Barboza Julio - Derecho Internacional Publico

segunda edición

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO JULIO BARBOZA

Barboza, Julio Derecho internacional público -Buenos Aires : Víctor P. de Zavalía, 2008. 853 p. ; 23x16 cm. ISBN 978-950-572-776-6 1. Derecho Internacional Público. I. Título CDD 341

© Copyright 1999, by Víctor P. de Zavalía S.A. © Copyright 2008, by Víctor P. de Zavalía S.A. Alberti 835, C1223AAG Ciudad de Buenos Aires Diseño de tapa: Guadalupe de Zavalía Impreso en la Argentina Queda hecho ei depósito que indica la ley 11.723 ISBN: 978-950-572-776-6

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1 tí

El Comité Nacional para el seguimiento del programa del Decenio de las Naciones Unidas para el desarrollo considera que el presente libro, producido durante dicho Decenio, es una contribución hecha en su marco.

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Prólogo

Escribir, en nuestros días, un libro de enseñanza dei derecho interna­ cional es una tarea mayúscula. El derecho de gentes está en plena ebu­ llición; un grupo considerable de organismos, tanto de las Naciones Unidas como privados, proponen constantemente cuerpos normativos que reclaman las crecientes necesidades de la comunidad internacional. Con esos materiales, los tratados que adoptan las conferencias codifica­ doras crean una urdimbre normativa y sobre ella -y a su lado, sobre otros textos-, la llamada “nueva costumbre” teje incansable una verda­ dera tela de araña. La creación consuetudinaria, que es el método más antiguo y típico de nuestra disciplina, nos sorprende hoy al reconquis­ tar el lugar de privilegio que tuvo antes de la ola codificatoria. Complejidad, dinamismo, cambio, todo eso hace difícil la epopeya de abarcar el derecho de gentes en un libro de enseñanza. Fue así como, a poco más de recorrer la mitad del camino, sentí la necesidad de acep­ tar la ayuda de colaboradores -y verdaderos amigos- que me prestan su concurso en la cátedra y varios capítulos del libro vieron la luz con sus aportes. Quedé con ellos en que la responsabilidad por lo que se publi­ ca es mía y por ende, en que me reservaba el derecho de modificar la base recibida, de forma que mantuviese el estilo general del texto y se adaptase a mis propias concepciones sobre el derecho internacional y sobre lo que un libro de enseñanza debe ser. Generosamente aceptaron la propuesta y me complazco ahora en individualizar las contribuciones hechas. En el capítulo 5 (El dlerecho internacional público y el derecho

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interno argentino) y en el 16 (Inmunidad de jurisdicción del Estado y de sus bienes), Mariano García Rubio; en el 13 (El arreglo pacífico de las controversias) Alberto Vázquez Ramos; en el 15 (Derecho diplomáti­ co), Juan Manuel Gramajo; en el 20, sección C (Protección internacio­ nal del medio ambiente) Soledad Aguilar; en los dos capítulos de derecho del mar (21 y 22), Marta Vigevano; en el Capítulo 23 (Organi­ zaciones internacionales) Gastón Manes; en el Capítulo 26 (Nacionali­ dad, extranjería, minorías, asilo, asistencia judicial) Paz García Ghirelli y en el Capítulo 27 (Protección internacional de los derechos humanos), Raúl Comelli. Mención aparte merece el aporte del Embajador José García Ghirelli, en el Capítulo 24, referente a la OEA y al iMercosur, puesto que con él originalmente, hace ya bastantes años, habíamos decidido escribir es­ te libro en conjunto. Cuando finalmente tuvo lugar el envión que pro­ dujo la obra, su destino diplomático en Filipinas le impidió dedicarse al trabajoso menester de escribir. No quiso, sin embargo, estar ausente de este emprendimiento y me alcanzó un texto que, desde luego, no me atreví a retocar. A cada uno de ellos Ies agradezco de todo corazón la valiosa coope­ ración prestada y el gesto amistoso de su ayuda, que se renueva coti­ dianamente en la cátedra universitaria. También quiero agradecer a Victoria Sánchez y un pequeño grupo de jóvenes alumnos que en algún momento de la larga gestación del libro revisaron parte de las notas. Espero que la presente contribución, al facilitar la enseñanza de algo de lo que aprendí, salde de alguna manera mi deuda con el sistema edu­ cativo argentino, al que debo mi formación básica. Enseñar y aprender son el anverso y el reverso de la misma moneda, un ciclo que se com­ pleta de generación en generación. Ahora me toca esta faz del proceso.

Primera parte: Introducción y conceptos generales Capítulo 1 El Derecho Internacional Público

1. Concepto Hay muchas definiciones, algunas diferentes de otras sólo en mati­ ces, del derecho internacional público (DIP).1 La más conocida es la siguiente: “Conjunto de normas jurídicas que reglan las relaciones entre los suje­ tos de la comunidad internacional”La introducción del concepto de “comunidad internacional” nos parece acertado, aunque desde luego también sería menesteroso de una definición, cosa por cierto nada fácil.3

1 Las definiciones podrían agruparse en rres categorías: • por sus destinatarios, ya que el DIP es el ordenamiento que regula las relaciones entre los Estados. • por la sustancia, o sea por e¡ carácter internacional de las relaciones reguladas • por la técnica de creación de las normas, esto es, por los procedimientos a través de íos cuales las normas del derecho positivo son creadas. Eric Suy, “ Sur la définition du Droit des gens” en RGDI, octubre-diciembre 1960, p. 72. 2 Moncayo, Vinuesa y Gutiérrez Posse, Derecho internacional público, T. I, p. 14, Buenos Aires, 1987. Esta definición puede no ser aceptable para escuelas de pensamiento que conciben ai derecho como algo más que un conjunto de normas, como la de Carlos Cossio (Teoría egológica del derecho), la de Goldschmidt, la del realismo jurídico nortea* mericano, etc. 3 Para un tratamiento exhaustivo del tema de la comunidad internacional, ver la tesis de Santiago M . Villalpando, L ’émergence de la communauté Internationale dans la res-

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Pero sabemos que comunidad y derecho van siempre juntos, no existe el uno sin la otra y viceversa, una comunidad lo es en tanto y en cuanto tenga un derecho que la unifique. Sabemos también que el concepto de “comunidad internacional” es manejado por los juristas cuando se refie­ ren a intereses o a derechos de tipo colectivo, y que ciertos efectos se producen en el campo de las relaciones internacionales según el grado en que la comunidad en cuestión se ve afectada por conductas individuales o grupales de los Estados. De forma, entonces, que como primera apro­ ximación a nuestro estudio, es importante saber que el derecho de gentes no emana de una comunidad nacional, sino de la llamada “comunidad internacional” formada por los sujetos de ese derecho. Pastor Ridruejo, siguiendo a Miaja de la Muela, se inclina por una definición del DIP que se refiera a las fuentes formales de sus normas. En efecto, como veremos un poco más adelante, los procedimientos de formación de las normas, o sea sus fuentes formales certifican la perte­ nencia de dichas normas a un determinado orden jurídico.4 Así, una ley creada de acuerdo con el procedimiento que establece la Constitución argentina, o sea emanada del Congreso de nuestro país y promulgada por el Poder Ejecutivo, certificará que las normas que ella contiene pertenecen al ordenamiento jurídico argentino, del mismo modo que una norma emanada de un tratado o de una costumbre inter­ nacional han de pertenecer indudablemente al derecho internacional. En lo personal, desconfiamos de las definiciones. De todos modos, es necesaria una primera aproximación al derecho de gentes, y para ello cabría decir que cualquier definición que se ensaye, y se han ensayado muchas, debería tener en cuenta, en primer lugar el género próximo y luego la diferencia específica. El género próximo es el derecho, cualesquiera sean las concepciones que se alberguen sobre el objeto derecho.5 Y la diferencia específica con

ponsabilité des Etats, presentada a la Universidad de Ginebra como Tesis 659, Ginebra, 2003. 4 Op. cit., pp. 47/48. 5 No vale la pena introducirnos en la remanida cuestión de si el DIP es, en realidad, un derecho.

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el derecho interno surge de varios elementos, aunque principalmente de uno: que es el derecho de la comunidad internacional, a diferencia del derecho interno que lo es de una comunidad nacional. De ahí que sus normas sean creadas por procedimientos propios y bendecidos por dicha comunidad internacional, o sea a través de las fuentes propias de un orden descentralizado (básicamente costumbres y tratados). Hay que tener en cuenta también que esa comunidad original de Esta­ dos que surgió de la paz de Westfalia -como veremos- estaba constituida exclusivamente por Estados, pero que evolucionó dándose instituciones (las organizaciones internacionales, también sujetos) y admitiendo en for­ ma limitada al individuo. Y que los Estados continúan siendo su princi­ pal estamento. A partir de allí se tendrá una comprensión inicial de la materia que estamos estudiando, y eso es suficiente. El derecho internacional suele también ser llamado en castellano derecho de gentes por la estrecha vinculación que mantuvo, en su ori­ gen, con el jus gentium romano (en francés, droit des gens, en alemán volkrecht). El nombre de derecho internacional le fue puesto por Jeremy Bentham en el siglo X IX y ha perdurado -no obstante sus defec­ tos- hasta nuestros días.6

2. Sujetos Los sujetos más importantes del DIP son los Estados soberanos, por­ que sólo ellos tienen capacidad plena en el derecho de gentes. Son tam­ bién legiferantes -es decir, crean el derecho internacional a través de los tratados y la costumbre- y son al mismo tiempo agentes de ese derecho, puesto que tienen la facultad de hacerlo cumplir. Otros sujetos son, como adelantamos, las organizaciones internacio­ nales y en ciertos casos los individuos. Las organizaciones internaciona­ les tienen capacidad limitada, entre otras cosas, por el objeto de su creación, determinado en su estatuto. 6 En efecto, internacional es una alusión a las naciones, término que a veces se usa en la terminología jurídica anglosajona para referirse a los Estados. Un famoso manual de Brierly se titula The Law of Nations (El derecho de las nacionesJ.Ya veremos las diferen­ cias entre Estado y nación.

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Actúan en el plano internacional, aunque carentes de personalidad hasta el presente, una serie de entidades a las que se designa con la sigla ONG (organismos no gubernamentales), que son corporaciones o gru­ pos transnacionales ad hoc, esto es, para propósitos determinados. Su importancia en el mundo de las relaciones internacionales es decidida­ mente grande: piénsese si no en la influencia que ejercen corporaciones de defensa del medio ambiente, como la Unión Internacional para la conservación de la naturaleza (UICN), o Greenpeace International, o en el campo de los derechos humanos, Amnesty International, Human Rights Watch, etc. Según el Yearbook of International Organizations (Anuario de organizaciones internacionales) del año 2000, existían en el mundo 922 organizaciones internacionales y 9988 ONGs. Si a estas últimas se le suman otras entidades asociadas con acuerdos multilatera­ les, organizaciones bigubernamentales (como las comisiones mixtas del tipo de la de Salto Grande, por ejemplo) y otras organizaciones orienta­ das internacionalmente, se llegaría a la sorprendente cantidad de alre­ dedor de 30.000 entidades. Es probable que, con el andar del tiempo, algunas de estas organizaciones adquieran alguna forma de personali­ dad internacional Respecto a su calidad de legiferantes, por su capacidad plena los Estados son creadores también plenos del DIP, esto es, son los que tie­ nen la posibilidad de crear con su conducta las normas consuetudina­ rias y las normas que resultan de los tratados en cualquier campo del derecho de gentes. Las organizaciones internacionales pueden también crear normas jurídicas internacionales en tratados y costumbres, pero sólo dentro de su limitada capacidad.

3. Objeto El campo del derecho internacional se ha ampliado enormemente desde su época clásica, y muy particularmente en el período que va des­ de la Segunda Guerra Mundial hasta nuestros días. Tras el estableci­ miento del sistema occidental de Estados, luego de la paz de Westfalia, se limitaba en forma casi exclusiva a las relaciones interestatales, aun­ que el individuo fuera objeto, desde antiguo, de sanciones internaciona­

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les como en el caso de la piratería. Aparecieron luego las organizaciones internacionales, en particular desde mediados del siglo XIX en forma de uniones administrativas y comisiones fluviales. El derecho de gentes se fue haciendo notablemente más complejo y universal. El número de Estados aumentó desde un pequeño núcleo euro­ peo hasta comprender todo el planeta y la parte más notable de ese aumento se registró en la segunda mitad del siglo XX . El aporte del pro­ ceso de descolonización al ensanche de la comunidad internacional fue notable a partir, sobre todo, de 1960 y posteriormente lo fue también el desmembramiento, luego de la caída del muro de Berlín, de varios países.7 Los organismos internacionales también proliferaron rápidamente a partir de la fundación de las Naciones Unidas. De ello se da cuenta en el capítulo próximo, al tratarse de la institucionalización de la comuni­ dad internacional. Por último, hubo dos factores que contribuyeron ai gran aumento del objeto del derecho de gentes: uno es el acelerado desarrollo de la tecnología, que abrió nuevos espacios {como los fondos marinos, o el espacio ultraterrestre) y posibilitó la aparición de actividades nuevas; el otro es la gran preocupación actual por la protección del ser humano y de su medio ambiente. Así, se han incorporado vastos ámbitos nuevos a la normativa jurídica internacional: el de la protección internacional de los derechos humanos y el de su pariente próximo, aunque mantengan entre sí las diferencias que se verán, el derecho humanitario, el de la reglamentación de los fondos marinos allende las jurisdicciones nacio­ nales, el del derecho ambiental.

4. Características del derecho internacional El rasgo más importante del DIP, como orden jurídico que es de una comunidad descentralizada como la CI, es su propia descentralización. De este rasgo surge la mayoría de las características especiales del dere­ cho de gentes, lo que hay que tener siempre presente a medida que se 7 En particular, de la Unión Soviética y de la antigua Yugoslavia.

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avanza en su estudio. Se dice que el derecho internacional es como un mariscal de campo, que sólo puede impartir instrucciones a generales, que serían los Estados. A su vez, los Estados sólo pueden actuar a tra­ vés de individuos. Según Kelsen, se habla de un orden jurídico centralizado “cuando las normas de este orden son creadas y aplicadas por órganos especiales que funcionan de acuerdo con el principio de la división del trabajo y espe­ cialmente cuando las sanciones son ejecutadas por dichos órganos”.8 Los órganos de creación, interpretación y aplicación del derecho en un orden jurídico centralizado son los de los poderes legislativo, ejecuti­ vo y judicial. A diferencia con los órdenes jurídicos internos, el DIP carece de tales órganos centrales que creen sus normas, otros que las interpreten oficialmente y las apliquen, otros que las hagan cumplir. Esos rasgos típicos del derecho de gentes, en particular su descentra­ lización, hacen que se lo haya comparado con un derecho primitivo, comparación que a muchos intemacionalistas les parece agraviante, pero que no deja de tener asidero al menos formal. Otra aproximación está dada por el hecho de tratarse, básicamente, de un derecho de gru­ pos, en el que los individuos juegan un papel escaso o nulo y valen, en principio, en cuanto miembros del grupo (familia, clan, tribu o nación). La responsabilidad vicaria y colectiva son otras características generali­ zadas de nuestra disciplina jurídica. En cuanto a la primera, el Estado actúa a través de individuos y la conducta de estos individuos se imputa al Estado, ya sean aquellos sus propios órganos de jure o de facto y aunque actúen sin instrucciones o aun en contra de ellas. Este es un mecanismo del derecho en general, según el cual la conduc­ ta de un sujeto origina responsabilidad para otro sujeto: el padre es responsable por los daños causados por sus hijos menores, el patrón por los de sus empleados cuando lo son con ocasión de su trabajo, etc. Es la responsabilidad indirecta o vicaria. Lo que estos individuos hacen compromete al grupo, o lo que es lo mismo, las consecuencias de la conducta de ciertos individuos recaen

8 Principios de derecho internacional público, Buenos Aires, 1965, p. 88.

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sobre todo el grupo. El grupo es una unidad básica del sistema, es más, es su unidad principal. En cuanto a la segunda, la responsabilidad es colectiva un poco a cau­ sa de la anterior característica, ya que al imputarse la conducta al Esta­ do, o sea, a la comunidad nacional, las consecuencias de esa conducta -si viola una obligación internacional- las soportan generalmente todos los miembros de esa comunidad, sean culpables o inocentes, hayan o no tenido participación en la conducta que infringió la obligación interna­ cional. Este es también un mecanismo característico del derecho primiti­ vo, particularmente en la institución que se llamó “venganza de la sangre”, según la cual un grupo afectado por ciertos graves delitos por algún miembro de otro grupo, podía extender su venganza a un número indefinido de miembros del grupo ofensor. La llamada “Ley del Talión” vino a limitar esa responsabilidad en el sentido de que había que devol­ ver el daño recibido, y no más: “ojo por ojo, diente por diente” no es una regla cruel, por el contrario, introdujo en aquel derecho la propor­ cionalidad, algo que es muy importante en las sanciones (contramedidas) del derecho internacional moderno. Ya veremos que la proporcionalidad juega un papel importante en varios aspectos de la responsabilidad. A este respecto, menester es advertir que ese rasgo de la responsabili­ dad colectiva también existe, aunque en un grado mucho menor, en los derechos internos, y que hay también responsabilidad individual en el derecho internacional, como sucede en los crímenes internacionales, en particular luego de la Segunda Guerra Mundial en que los juicios de Nüremberg y de Tokio inauguraron una nueva época del derecho cri­ minal internacional en que los individuos son responsables internacio­ nalmente de ciertas conductas ofensivas para la comunidad internacional, aunque actúen como órganos del Estado.9 Ya veremos también que no sólo en el orden sancionatorio el individuo es elevado al plano interna­ cional: la protección internacional de los derechos humanos también confiere una medida -por cierto cuidadosamente acotada- a los indivi­ duos, que encuentran en el derecho de gentes una protección contra sus propios Estados. 9 En realidad, los llamados “crímenes de guerra” ya eran objeto de represión desde antes de Nüremberg. No así los crímenes contra la humanidad ni los crímenes contra la paz.

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La lejanía de una comunidad, no personificada en un Estado como en la comunidad del derecho interno, fue la causa de que en el derecho de gentes clásico no se hiciera consciente la existencia de obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto. No se percibía en la época clásica la presencia de un orden público internacio­ nal, como existe en el orden doméstico y todo transcurría en un nivel de reciprocidad en el que el orden comunitario estaba normalmente ausente. En nuestros días, la comunidad internacional hizo irrupción y tras un famoso dictum en la sentencia de la Barcelona Traction, que se considerará oportunamente, aparecieron a la luz pública las obligacio­ nes erga omnes y con motivo de la Convención de Viena de derecho de los tratados, las obligaciones de jus cogens, que son imperativas y que no pueden ser modificadas aun mediando el consentimiento de los Esta­ dos participantes. La responsabilidad criminal de los individuos, trasla­ dada en ciertos crímenes hacia la comunidad internacional, es otro síntoma de la aparición de un orden público internacional. Veamos ahora cómo las funciones propias de un Estado se trasladan, de una u otra manera, a la comunidad internacional y a su derecho. a) Las funciones legislativas: creación de normas por los tratados y por la costumbre Como veremos, las normas jurídicas internacionales se crean a través de las fuentes propias del DIP, y principalmente por la costumbre y por los tratados. Costumbre y pacto son los modos de creación típicos del derecho pri­ mitivo, eminentemente descentralizado. En ese sentido, puede decirse que el DIP es un derecho primitivo, sin que ello quiera decir que es rudimentario o carente de elaboración doctrinaria. Como consecuencia del proceso de institucionalización de la comuni­ dad internacional, que ha otorgado a ésta mayor gravitación y presencia en los asuntos internacionales y que ha venido acelerándose luego de las dos grandes guerras, hay una tendencia a la creación de normas genera­ les a través de tratados multilaterales, algunos de los cuales comprenden un gran número de Estados. Son los llamados tratados normativos (o,

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como solían ser denominados antes, tratados-leyes) que han proliferado notablemente, sobre todo como resultado del intenso proceso de codifi­ cación del DIP en el marco de las Naciones Unidas. Estos tratados son, naturalmente, sólo válidos entre las partes con­ tratantes, pero suelen adquirir gran generalidad cuando un número importante de Estados -en algunos casos, también de organizaciones internacionales- se incorpora a ellos, hasta cubrir a veces una gran mayoría o la casi totalidad de los miembros de la comunidad interna­ cional. Esto último sucedió con algunas de las convenciones codificado­ ras, como las de Viena sobre el derecho diplomático. También suele ocurrir un fenómeno muy particular al derecho inter­ nacional de nuestra época: pueden ser recogidos, en su totalidad o en algunas de sus normas, por la práctica de los Estados y transformarse eventualmente en costumbres internacionales de carácter universal. El papel de la costumbre, particularmente de la llamada “nueva costum­ bre”, como ya veremos, es un factor notable en la proliferación de nor­ mas internacionales. La costumbre crea normas generales, a través de la práctica uniforme ob­ servada durante un cierto tiempo y bendecida por la llamada opinio juris, esto es, la aceptación generalizada de una práctica internacional como una norma general obligatoria para toda la comunidad internacional. Ya veremos con más pormenor el papel que juega la que ha sido lla­ mada “nueva costumbre internacional”10 en la generalización de ciertas normas de tratados y hasta de otros textos emanados de la Asamblea General de la ONU, que adquieren pronta y general aceptación de la CI. Baste por ahora adelantar que, sobre la base de textos como los mencionados, y gracias a su desarrollo en los foros de las Naciones Unidas, se ha desarrollado un proceso cuasi - legislativo de creación normativa. Un ejemplo impresionante de este proceso fue la III Confe­ rencia de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, ya que sobre la base de consensos elaborados durante su realización muchas de sus

50 Abi-Saab, profesor que fue del Instituí des Hautes Etudes Internationales de Gine­ bra la ha llamado así en un interesante artículo que comentaremos más adelante.

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normas básicas fueron costumbres internacionales antes mismo de que sus textos entraran en vigencia a través del tratado multilateral -la Convención de Montego Bay- que las contiene. b) Las funciones ejecutivas y administrativas Tocante las funciones ejecutivas, obviamente se distingue el orden jurídico internacional de los órdenes internos en carecer de un poder central ejecutivo o administrador. Sin embargo, se prestan desde mitad del siglo X IX funciones administrativas a través de los llamados “servi­ cios públicos internacionales” creados convencionalmente. Comenzaron a prestarse estos servicios primero por las llamadas “uniones administrativas” como la Unión Telegráfica Internacional creada en 1865, o la Unión Postal Universal de 1878. En 1883 se fun­ dó la Unión para la protección de la propiedad industrial, complemen­ tada en 1884 por la protección de la propiedad literaria y artística y en 1890 surgió la Unión para el transporte internacional por ferroca­ rril. Las Comisiones fluviales, anexas a los tratados por los cuales se creaban regímenes para los grandes ríos internacionales, son otro ejemplo de órganos que brindan servicios públicos. Hoy en día, hay gran cantidad de órganos de la familia de las Nacio­ nes Unidas que prestan casi todos los servicios públicos imaginables en un Estado, desde la protección de la salud pública (OMS) hasta los de estudio y previsión del clima (OMM). En cuanto a las funciones ejecutivas propiamente dichas, la sobera­ nía de los Estados -reverso de la descentralización- las hace difícil. Algunas funciones de tipo policial tiene el Consejo de Seguridad cuando actúa dentro del Capítulo VII de la Carta, pero no alcanzan a configu­ rar, ni de lejos, un poder ejecutivo. c) Las funciones judiciales Por último, si bien no hay ningún órgano jurisdiccional con compe­ tencia obligatoria universal, existen a disposición de los Estados medios de solución pacífica de las controversias internacionales, enumerados en el artículo 33 de la Carta de la ONU.

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Existe un pequeño núcleo de jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), órgano judicial principal de las Naciones Unidas, en relación con aquellos Estados que la aceptaron previamente, ya sea a través de las Declaraciones de aceptación del artículo 36 (2) de su Estatuto, depositadas ante el Secretario General de la ONU, ya por declaraciones aún vigentes -cuando entró en vigor el Estatuto de la actual Corte- en favor de la antigua Corte Permanente de Justicia Inter­ nacional, que se traspasaron a la actual Corte por virtud del inciso 5 del mismo artículo.11 También existe la jurisdicción obligatoria de la CIJ respecto a los Estados que la aceptaron en tratados bilaterales o multilaterales. Esta jurisdicción puede referirse a las diferencias que pudieran surgir de la interpretación o aplicación de esos mismos instrumentos o bien de tra­ tados generales de solución de controversias internacionales. Hay otros tribunales internacionales permanentes, como la Corte de las Comunidades Europeas o las Cortes europea e interamericana de Dere­ chos Humanos, que tienen carácter regional y las dos últimas jurisdic­ ción relativa a la protección de los derechos humanos fundamentales. Asimismo, la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (CNUDM) creó una Corte de Derecho del Mar, con sede en Hamburgo. Para el juzgamiento de individuos por crímenes internacionales, el Consejo de Seguridad de la ONU instituyó una Corte Penal Interna­ cional para la cx-Yugoslavia con sede en La Haya y otra para Ruanda, con sede en Arusa. Asimismo, una conferencia codificadora reunida en Roma en junio de 1998 adoptó el Estatuto de la Corte penal internacio­ nal, en el que se incluye una tipificación de los crímenes internacionales de su competencia. Su sede está también en La Haya. Luego, los Estados pueden resolver sus disputas mediante el arbitra­ je, que es un método ad-hoc, esto es, en relación con cada controversia individual. El método judicial, en cambio, es permanente y tiene un procedimiento propio. Existe también una Corte Permanente de Arbi­ traje en La Haya, producto de la Convención de La Haya de 1899 para 11 Ver Julio Barboza, “Traspaso de la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente a ia Corte Internacional de Justicia”, La Ley, 1961.

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la Resolución Pacífica de Disputas, que es fundamentalmente una lista de árbitros para resolver controversias entre Estados, entre Estados y entidades privadas, así como entre organizaciones internacionales con Estados y entidades privadas y un tribunal creado bajo los auspicios del Banco Mundial, el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferen­ cias Relativas a Inversiones) y destinado a resolver controversias entre Estados y particulares d) Los Estados como sujetos y como órganos del DIP: la autotutela de los propios derechos Como vimos más arriba, y también como efecto de la descentraliza­ ción del derecho internacional, el Estado es sujeto al par que creador de normas jurídicas internacionales. En un orden centralizado, “los órga­ nos que crean y aplican el orden jurídico, y en particular los órganos que ejecutan las sanciones, son diferentes y más o menos independien­ tes de los individuos sujetos al orden”.12 En cambio, el Estado actúa en el plano del derecho de gentes al mismo tiempo como sujeto de una norma jurídica y -si no está sometido a una obligación de solución de controversias por terceros- actúa también como intérprete de los dere­ chos que esa misma norma le otorga. Eventualmente, a través de la lla­ mada “auto-tutela” de los derechos, el Estado es órgano del derecho internacional para hacerla cumplir. Aunque el uso de la fuerza armada está actualmente prohibido en el DIP, hay formas permitidas de ejercer otros tipos de coerción, como la reciprocidad o las represalias, que tienden a obligar al cumplimiento de sus obligaciones al Estado remiso. En suma, mientras el derecho interno tiene órganos centrales para las anteriores funciones, el DI tiene órganos que no funcionan de acuer­ do con el principio de la división del trabajo, órganos descentralizados que son los Estados mismos.13

12 Kelsen, op. cit., p. 88. 13 “ ...no hay ninguna razón para limitar el concepto de derecho al orden coercitivo que constituye el Estado, esto es, a un orden coercitivo relativamente centralizado, de tal

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e) Derecho de subordinación y derecho de coordinación Suele decirse también que otro rasgo fundamental del orden jurídico internacional es que es un derecho de “coordinación”, aludiendo al mismo rasgo de descentralización antes comentado, a diferencia del derecho interno, que lo es de “subordinación”. Internamente, se dice, el Estado como poder soberano es superior a sus súbditos, y establece el ordenamiento de la conducta de estos últi­ mos. En cambio, detrás del derecho de gentes no hay autoridad ni poder soberano alguno: los sujetos son ellos mismos soberanos y están entre ellos en un mismo plano. Esto parece olvidar, sin embargo, el papel de la costumbre en el orden interno, particularmente en sistemas jurídicos como el anglosa­ jón; obviamente donde hay derecho consuetudinario no hay derecho “impuesto” por un superior a sus subordinados. También parece olvi­ dar que, tanto en el orden interno como en el internacional, existe una subordinación de todos, aun del Estado-legislador, al derecho.

5. Derecho internacional general y derecho internacional particular Se llama “derecho internacional general” al que conforman las normas jurídicas internacionales que son válidas para todos los sujetos de derecho internacional y es una denominación que puede aplicarse prácticamente sólo al derecho consuetudinario, ya que es casi imposible que las normas de un tratado valgan, como tales, para todos los Estados de la comunidad internacional. Es un derecho de la comunidad internacional entera. La expresión “derecho internacional particular”, en cambio, se aplica al derecho vigente para una comunidad particular, la comunidad creada por un tratado o por una costumbre regional, especial o bilateral. Sus normas son válidas solamente para ciertos Estados: carecen de validez universal. suerte que solo el derecho de un Estado se tendría como derecho en el verdadero sentido.” Ibid. Kelsen encuentra que lo que realmente importa para categorizar un orden social como derecho es el monopolio del uso de la fuerza, ya sea este monopolio centralizado (esto es, sólo a cargo de órganos centrales) o descentralizado, donde estará en manos de órganos descentralizados, esto es, de los Estados actuando como tales órganos, aunque solamente en los casos prescriptos por el derecho (legítima defensa, por ejemplo}.

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Kelsen incluye dos especificaciones respecto a esta nomenclatura. En relación con el derecho general, dice que las normas son potencialmente obligatorias para todos los Estados “si se cumplen las condiciones en las cuales aquellas pueden ser obligatorias”.14 Como ejemplo cita el de un Estado ribereño al mar, que tiene todas las obligaciones y derechos inherentes a su condición de tal y que no posee un Estado mediterráneo pero que automáticamente le corresponderán si adquiere territorio con litoral marítimo. Y que son válidas no sólo para los Estados, sino para todos los otros sujetos del derecho de gentes.15 En cuanto al derecho particular, agrega Kelsen que si bien es cierto que sus normas obligan directamente sólo a un cierto número de suje­ tos del DIP, en cambio indirectamente son válidas para todos, porque “tales normas pueden constituir una situación jurídica que, como tal, deba ser respetada por todos los demás Estados. Todo Estado tiene la obligación jurídica de respetar los derechos que los demás Estados hayan adquirido en virtud del derecho internacional. Así, por ejemplo, los Esta­ dos están obligados a respetar la integridad territorial de los demás, lo que significa que los Estados están obligados a respetar el derecho que algún otro Estado tenga sobre un territorio. La obligación de ios Estados de respetar los derechos de los demás Estados, adquiridos en virtud del derecho internacional es la consecuencia del hecho de que el derecho internacional particular que constituye el derecho adquirido se crea siem­ pre sobre la base de una norma del derecho internacional general”.16 Las obligaciones de los tratados reconocen su fundamento de validez en la norma consuetudinaria pacta sunt servanda, como veremos un poco más adelante. Por tanto, concluye Kelsen, no existe, en el sentido absoluto del término, un derecho internacional particular. “El derecho internacional es, como todo derecho, un derecho general, aunque la mayor parte de sus normas tengan el carácter de derecho particular en el sentido relativo del término”.17

14 Kelsen, Principios de derecho internacional público, Buenos Aires, 1965, p. 162. 15 Id., p. 162. Ié Ibid. 57 Id., p. 163.

Capítulo 2 La comunidad internacional

1. Desde la organización del Estado moderno hasta el Congreso de Vierta La evolución de la comunidad internacional tiene un concepto clave: es su institucionalización, su tránsito de lo simple a lo complejo. La que emerge de Westfalia es una sociedad de Estados meramente yuxtapues­ tos, que coexisten juntos sin ninguna forma de superestructura; de ahí se llega hoy a una constelación de instituciones que de diversas maneras persiguen el interés común de la comunidad global o de comunidades regionales. a) La comunidad de Estados Se suele comenzar la historia del derecho de gentes a partir de la paz de Westfalia de 1648 (Tratados de Munster y de Osnabruck), que puso fin a la Guerra de treinta años. Es un punto de partida conveniente, porque allí comienza a generalizarse el sistema de Estados en Europa, y como vimos antes, el Estado es el factor más importante en la forma­ ción y en la aplicación del derecho internacional. El feudalismo -etapa anterior a Westfalia- era una organización de la sociedad basada en la tenencia de la tierra, en que los poderes de un Estado como los actuales se dispersaban entre diferentes instituciones. La autoridad civil no era exclusiva o suprema: a su lado, la Iglesia con el Papa a la cabeza ejercía un poder que a veces incursionaba en la esfe­ ra temporal. Esa estructura piramidal del feudalismo culminaba en el Papa y el Emperador como jefes espiritual y temporal, respectivamente, de la Cristiandad.

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Sin embargo, ya algunas entidades territoriales alcanzaron a formarse durante ese período. Schwarzenberger sostiene que la mencionada pirámide feudal “casi nunca se realizó plenamente” y que dejó lugar para las relaciones en un pie de igualdad “entre los que eran, a menu­ do, Estados independientes de hecho”. Dice que, aún dentro del Impe­ rio, “las relaciones entre los príncipes feudales más poderosos, caballeros independientes y ciudades libres se regían por reglas indis­ tinguibles, excepto en la forma, de las del derecho internacional y for­ maban un sistema de derecho cuasi-internacional”.1 La consolidación del poder monárquico en varias de las unidades territoriales que se formaron al desintegrarse el Imperio Romano por un lado, y la reforma religiosa por el otro minaron las bases del sistema feudal, a tal punto que ni el Papa ni el Emperador fueron invitados a la celebración de la Paz de Westfalia, a partir de la cual se consolidó el sis­ tema de Estados soberanos e independientes. Esta primera etapa se extiende hasta el fin de las guerras napoleóni­ cas, que en sí mismas son otro episodio de la lucha por mantener el equilibrio político, ya que Gran Bretaña se ubica en la coalición opuesta a una Francia empeñada en ejercer hegemonía en Europa. La victoria de los monarcas aliados se consagra en los Tratados de París de 1814 y 1815. Una nueva etapa empieza con la celebración del Congreso de Viena en 1815, en el que se realizará un nuevo gran arreglo territorial y políti­ co europeo. b} El derecho internacional de esta etapa El derecho internacional como lo conocemos ahora se formó en el seno de la christianitas medioeval y fue, hasta el siglo xix, un orden casi exclusivamente vigente en el perímetro de Europa, al punto que se lo solía llamar “derecho público europeo”. Sólo más tarde se fue expan­ diendo, primero a través de la independencia norteamericana en 1783 y luego al incorporar a las antiguas colonias españolas del resto de Amé­

1 A Manual of International Lato, Londres, 1960, Cuarta edición, T. I, p. 4. (Traduc­ ción nuestra.)

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rica, entre las fechas de 1810y 1821. Con el Tratado de París de 1856, se abrió también hacia el oriente. Finalmente, tras las dos grandes gue­ rras mundiales se universalizó el derecho internacional a través de la descolonización. i) La soberanía estatal El principio más importante que se afirma en este primer período, que continuará algo relativizado hasta nuestros días, es el de la sobera­ nía del Estado, esto es, que no hay sobre los Estados que componen la comunidad internacional forma alguna de poder superior. En éí se ins­ pira todo el derecho internacional llamado “clásico” y, con su naturale­ za relativa, también el derecho actual. ti) La igualdad jurídica de los Estados El principio de la igualdad jurídica de los Estados es corolario de la soberanía estatal. En lugar de la pirámide feudal, la comunidad se acható -para expresarlo gráficamente- a un solo plano de príncipes que no reco­ nocían encima de ellos poder alguno y que eran, por ende, iguales entre sí. iii) El equilibrio del poder Para conservar la pluralidad de Estados soberanos e iguales entre sí, se requiere que ninguno de ellos adquiera hegemonía sobre los demás, porque de esa manera se vuelve en alguna medida a la unidad del Impe­ rio con centro en el Estado hegemónico. Es por ello que un tercer prin­ cipio, corolario de los dos anteriores, es imprescindible: el equilibrio del poder. Para ello, los Estados celebraban alianzas cuando alguno adqui­ ría, o amenazaba adquirir, una peligrosa preponderancia. Una expresión jurídica de este concepto es la cláusula del Tratado de Utrecht de 1713, que puso fin a la Guerra de Sucesión Española, según la cual los Borbones españoles no podían establecer alianzas con los Borbones franceses, puesto que la conjunción de las dos fami­ lias reinantes en tan importantes países de Europa amenazaba el equi­ librio del continente. Inglaterra, vencedora y beneficiaría del Tratado, pone ya de manifiesto su vocación de fiel de la balanza, papel que desempeñó hasta el siglo XX. iv) Otros desarrollos del derecho de gentes Los progresos realizados en materia de comunicación marítima per­ mitieron ensanchar los límites de la comunidad europea. En este perío­

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do se consolidó la institución de la actividad diplomática, se instituyó el principio de libertad de los mares -que evita toda dominación unila­ teral del mar-, surgieron algunos principios relativos a la adquisición de territorios y a la navegación marítima. La guerra era frecuente entre ¡os monarcas absolutos de la época, y aparecía como un medio normal y necesario de su política: no hubo prohibición legal de recu­ rrir a ella, pero aparecieron algunas reglamentaciones de su conduc­ ción, en particular de la guerra marítima y en alguna medida también de la neutralidad.2 El equilibrio de poder es garante de la pluralidad, pero no de la paz. Luego de que Grocio intentara desterrar de la legalidad a las guerras que no fueran justas, Vattel en el siglo xvm, consecuente con su posi­ ción de que el Estado es el único que puede interpretar lo que el dere­ cho natural exige de él en cada circunstancia, decide que la justicia de una causa es algo subjetivo. Por ende, los Estados convienen en la práctica que la guerra justa es la que reviste ciertas formas: una guerra conducida abiertamente y no una guerra clandestina o no declarada.

2. Del Congreso de Viena a la Primera Guerra Mundial a) El Directorio europeo La presencia de un genio militar como Napoleón encabezando un país de la importancia de Francia había demostrado la fragilidad del equilibrio político sin otras instituciones que le dieran sustento. Derro­ tado aquél, nació del Tratado de Paz de París de 1815 y del Congreso de Viena de ese mismo año el primer ensayo de organización de la comunidad internacional bajo la égida de las grandes potencias. El artículo 6 del Tratado de París de 1815 establece la intención de sus firmantes “para el bienestar del mundo” en “convocar, en épocas determinadas, ...reuniones consagradas a los grandes intereses comu­ nes y al examen de las medidas que, en cada una de esas épocas, fue­ 2 Véase a este respecto Nguyen Quoc Dinh, Patrick Dailíier y Alain Pellet, Droit Inter­ national Public, 5a edición, París, 1994, p 48.

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ran juzgadas las más saludables para el reposo y la prosperidad de los pueblos y para el mantenimiento de la paz en Europa”. El cambio es radical, porque significa una relativización de la sobe­ ranía estatal y de la igualdad jurídica de los Estados: la soberanía plena -dentro de su carácter relativo- ahora sólo podrá valer para las grandes potencias. Estos rasgos de la comunidad internacional persisten hasta nuestros días. Tetrarquía y Pentarquía. La Santa Alianza El Tratado de París dio origen a la Tetrarquía, alianza de Austria, Gran Bretaña, Prusia y Rusia, que se transformó en Pentarquía en el congreso de Aquisgrán de 1815, cuando la Francia de Luis XVIII adhi­ rió al Tratado. Otros congresos de la Alianza fueron los de Troppau, Leybach y Verona, este último en 1823. Suele también llamarse a este corto período el del Directorio euro­ peo, que alude precisamente a la dirección ejercida por aquellas poten­ cias. Influenciada por la Santa Alianza, tratado que se firmó entre Austria, Prusia y Rusia,3 el Directorio se empeñó en mantener el princi­ pio de legitimidad, o sea el de que en los tronos se sentaran aquellas personas señaladas por las leyes de sucesión monárquica. Se valió para ello de la intervención, que alcanzó la dignidad de un principio del derecho de gentes. En tal sentido, ejerció presiones: no reconocimiento de regímenes polí­ ticos ilegítimos, uso de la fuerza armada, delegado en alguno de sus miembros. El Congreso de Troppau decidió que Austria interviniera militarmente en el Reino de las Dos Sicilias en 1820 para reponer a Fernando I y en 1821 el de Laybach la autorizó para dominar la insu­ rrección del Piamonte; a su vez el de Verona delegó en Francia la

3 Estos países habían firmado, el 26 de septiembre de 1815, el Tratado que se llamó de la “Santa Alianza”, inspirado por el Zar Alejandro I, y que los comprometía a “tomar como única guía los preceptos de la Justicia, de la Caridad Cristiana y de la Paz”. Todos los otros soberanos de Europa fueron invitados a unirse a esta Santa Alianza, menos el Papa y el Sultán. El único que se negó a hacerlo fue el Príncipe Jorge, Regente de Gran Bretaña.

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misión de reponer a Fernando VII en el trono de Madrid, lo que ésta cumplió con la expedición llamada de los “cien mil hijos de San Luis”. Desde el principio, sin embargo, Gran Bretaña fue reticente a la intervención en los asuntos internos de los Estados. En particular, no convenía a sus intereses comerciales la reconquista de sus antiguas colo­ nias por España,4 en lo que coincidía con el presidente Monroe y su declaración de 1823. En 1825 Canning anunció, en persecución de esa política, el reconocimiento de las repúblicas sudamericanas independi­ zadas de España. b) El Concierto europeo Las resistencias británicas terminaron con el Directorio europeo, pero un sistema más laxo de gobierno de las potencias continuó con el llamado “Concierto europeo”, durante el cual fueron convocadas con­ ferencias siempre que surgía alguna cuestión de particular importancia en el continente. Las grandes potencias europeas entonces existentes se arrogaban a veces la representación de todos, como cuando la Confe­ rencia de Londres de 1831 decidió la secesión de Bélgica respecto de Holanda, o cuando se intervino militarmente en Creta en 1897. Otras veces el grupo de grandes potencias convocó a las medianas o no euro­ peas, como se hizo cuando el Congreso de París de 1856, tras la guerra de Crimea, o el de Berlín de 1885, donde se fijaron las reglas de la expansión colonial europea. Pero las grandes potencias conservaron en todo momento la primacía en cuanto a la convocatoria, la conducción y las negociaciones en tales conferencias. Se siguió utilizando la presión política (demostraciones navales, blo­ queos pacíficos y demás) para imponer las recomendaciones de las potencias. Otro mecanismo: la garantía colectiva de aquellas para mantener el status creado por un Tratado. Por el Protocolo de Lon­ dres de 1830 se extendió esta garantía a Grecia y en 1831 se garantizó la neutralidad de Bélgica.5 4 Por temor a que ésta reinstalara el monopolio comercial con la metrópoli. Recorde­ mos que Gran Bretaña se beneficiaba mucho con la libertad de comercio. 5 Violada por Alemania, uno de los garantes, durante la guerra de 1914/1918.

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Evolución y fin del Concierto europeo Importantes transformaciones políticas se fueron produciendo en este Ínterin. En 1830 una revolución liberal en Francia hizo subir al tro­ no a la Casa de Orleáns con Luis Felipe*5al tiempo que tomaba ímpetu el principio de las nacionalidades. Austria, Prusia y Rusia formaron un bando con intereses opuestos a los de Gran Bretaña y Francia. Los movimientos nacionalistas y socialistas hicieron de 1848 un año de revoluciones. La de París dio nacimiento a la Segunda República, a cuya Presidencia fue electo Carlos Luis Napoleón Bonaparte, sobrino del Emperador, quien poco después se transformó en Emperador bajo el nombre de Napoleón III; se produjeron movimientos constitucionalistas en la Confederación Germánica, y en Austria el hundimiento político de Metternich dio fin a la Santa Alianza. En 1870 se produjo la unidad italiana alrededor del Piamonte y en 1871 la unidad alemana por obra de Prusia y Bismark. La guerra de Crimea de 1853 y la franco-prusiana de 1870 enfrenta­ ron a grandes potencias entre sí y marcaron el principio de la decaden­ cia del Concierto europeo en cuanto significaron la ruptura del consenso mínimo entre ellas que le servía de piso. Hacia 1880, la segunda oleada colonial en África motivó la reunión del Congreso de Berlín (1885) en el que se fijaron reglas respecto a la ocupación y adquisición de territorios. En 1888 nace el sistema interamericano, en cuyo seno fueron toman­ do forma nuevos principios del derecho de gentes. El proceso europeo, por su parte, se fue encaminando hacia la guerra de 1914/18, con el enfrentamiento de dos bandos (Alemania, Austria y Turquía de un lado, Francia, Gran Bretaña y Rusia, luego también Italia, del otro, más la tar­ día pero decisiva intervención de los Estados Unidos). El estallido de la Primera Guerra Mundial significó también el fin del Concierto europeo. 6 Hijo del famoso regicida Philippe Egalité, muerto en la guillotina el mismo año de la ejecución de Luis XVI.

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Se produjo al poco tiempo (1917) la revolución comunista en Rusia y la aparición posterior de la Unión Soviética. c) El derecho internacional Hubo desarrollos interesantes del derecho de gentes: una declaración del Congreso de Viena sobre libertad de navegación de los ríos interna­ cionales, otra contra el tráfico de esclavos y posteriormente un conve­ nio sobre las jerarquías de las misiones diplomáticas y de sus jefes en el Congreso de Aquisgrán de 1818. En 1856 se produjo en la Conferencia de París la abolición del corso. En 1864 se celebró en Ginebra un con­ venio sobre conducción de la guerra en el mar. Lo más relevante de este período fueron las Conferencias de La Haya de 1899 y 1907, que marcan el principio de la codificación del derecho internacional a través de tratados multilaterales. En la primera, convocada por el zar Nicolás II y que agrupó a veintiséis Estados, inclu­ yendo a México y Siam, hubo convenios sobre la solución pacífica de controversias, leyes y usos de la guerra terrestre y aplicación del Conve­ nio de Ginebra de 1864 a la guerra marítima. Asimismo, produjo tres declaraciones sobre la limitación de las hostilidades en la guerra. En la segunda, fruto de la iniciativa de Estados Unidos apoyado por Rusia, estuvieron representados cuarenta y cuatro Estados y tuvo por ende carácter universal. Hubo trece convenios y una declaración sobre arbitraje obligatorio. Los temas de los acuerdos fueron la guerra terres­ tre, la neutralidad y la guerra marítima. Se creó el Tribunal Internacio­ nal de Presas, lo que dio origen a una posterior conferencia convocada por Gran Bretaña y que tuvo lugar en Londres, que resultó en una declaración sobre el derecho de la guerra marítima. Los servicios públicos administrativos En cuanto a la institucionalización de la comunidad internacional, es de destacar la creación de las famosas “uniones administrativas”. En 1865 se creó la Unión Telegráfica Internacional y en 1874 la Unión Postal Universal. La Unión para la protección de la propiedad indus­ trial fue creada en 1883 y complementada en 1884 por la protección de la propiedad literaria y artística y en 1890 surgió la Unión para el transporte internacional por ferrocarril. En 1907 nació la Oficina Inter­

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nacional de Salud Pública. Las Comisiones fluviales, anexas a los trata­ dos por los cuales se creaban regímenes para los grandes ríos interna­ cionales, son otro ejemplo de órganos que brindan servicios públicos. Todos ellos funcionaban a través de una asamblea periódica y de un secretariado permanente que aseguraba la continuidad de su acción. “Más aún, al desarrollarse la práctica de estas uniones, empezaron a producirse cambios en la textura del derecho internacional tradicio­ nal, por ejemplo, la lenta erosión de la regla de la unanimidad para la modificación de cláusulas convencionales”.7

3. Desde el fin de la Primera Guerra Mundial hasta nuestros días a) La Sociedad de Naciones A la primera conflagración mundial siguió una importante tentativa de organización internacional a través de la Sociedad de las Naciones (SN). i) Antecedente: el Concierto europeo La estructura de esta institución no nace ex nihilo: encuentra inspira­ ción en el Concierto europeo, que es el antecedente directo del Consejo de la Sociedad, en la línea de dirección oligárquica característica de aquel Concierto. En el Consejo estaban representadas las grandes potencias vencedoras de la guerra (las potencias aliadas y asociadas) junto con otras menores, y si bien es cierto que todos los miembros tenían virtual derecho de veto -pues regía la regla de la unanimidadsólo los grandes tenían asiento permanente. La Asamblea, en cambio, significó una apreciable mejora sobre el conglomerado más o menos informe de las pequeñas potencias que completaban a veces -como vimos- la asistencia a las conferencias con­ vocadas por el Concierto para tratar un interés genera! europeo. Al tener poderes concurrentes con el Consejo, la Asamblea asumió una considerable estatura en el sistema.

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A bdullah El Erian, “Historical Development of International Institutions” in

Manual of Public International Law, edited by M ax Sorcnsen, Saint Martin Press, Nueva York, 1968, p. 59.

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La Sociedad mantuvo la regla de la unanimidad, tradicional práctica de los cuerpos diplomáticos, aunque los artículos 15 (7) y (10) trajeron excepciones importantes. El mecanismo de la garantía colectiva del Concierto es conservado y perfeccionado por el Pacto. En su artículo 10, se dice que “los Estados miembros se comprometen a respetar y mantener contra toda agresión exterior, la integridad territorial y la independencia política presente de los miembros de la Sociedad”. Una evidente mejora sobre su antecedente, que era un régimen de factoy es el carácter de jure de la Sociedad, desde que su creación fue obra de un tratado multilateral; otro progreso sobre lo anterior fue la circunstancia de poseer la organización una sede permanente en la ciu­ dad de Ginebra y una Secretaría, de las que carecía el Concierto, cuyos congresos y conferencias se reunían en diferentes ciudades. La existencia de un Secretariado daba a la Organización una deseable con­ tinuidad. ti) Vocación de universalidad El Pacto consagró para la Sociedad de Naciones una vocación de universalidad. “Vocación” porque el principio no tuvo completa ejecu­ ción, lo que provocó el retiro de la Argentina. Pero evidentemente la SN significa una culminación del crecimiento de la comunidad interna­ cional y tiene representatividad de orden prácticamente universal para su tiempo. La Argentina asistió a la primera reunión de la Sociedad en 1919, representada por Honorio Pueyrredón y por Marcelo T. de Alvear, Canciller el primero del presidente Hipólito Yrigoyen. En esa oportuni­ dad, introdujo tres proyectos de reformas al Pacto: uno consistente en admitir el criterio de universalidad mencionado, o sea que la condición de Estado acarreaba automáticamente la de miembro de la Sociedad; otro que procuraba el establecimiento del arbitraje obligatorio y un ter­ cero que admitía que los pueblos coloniales tuvieran voz, ya que no voto, en la Asamblea. Obviamente, ninguno de los tres prosperó, dada la composición misma de la Asamblea, lo que motivó el retiro argentino para no volver sino en 1932, siendo presidente Marcelo T. de Alvear.

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iii) El régimen de mandatos La Sociedad tuvo logros importantes. Creó el sistema de mandatos, bajo el cual colocó a ciertos territorios separados del imperio otomano y del régimen colonial de Alemania para ponerlos bajo administración de “las naciones más adelantadas”. Lo importante de este sistema es que consideraba que el bienestar y el desarrollo de los pueblos de esos territorios era una “misión sagrada de la civilización” y que las nacio­ nes tutoras actuaban bajo un mandato de la Sociedad, no como sobera­ nas territoriales y daban cuenta anualmente del estado de sus pupilos. iv) Protección de minorías y refugiados La SN también tuvo a su cargo la protección de las minorías nacio­ nales, que alcanzaron bajo los tratados de paz y otras declaraciones y acuerdos, importantes derechos de carácter político, religioso, educa­ cional y lingüístico. Asimismo, la ayuda a los refugiados alcanzó destacables niveles y se nombró a un Alto Comisionado para que supervisara esta tarea. v) La Corte Permanente de justicia Internacional y la OIT Dos instituciones creadas por el Pacto e íntimamente relacionadas con la Sociedad fueron la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Organización Internacional del Trabajo. La Corte significó una inno­ vación importante sobre la situación existente, desde que agregó a los medios de solución pacífica de controversias el arreglo judicial. Demás está destacar su papel como antecedente de la actual CIJ, así como en lo relativo a la interpretación y aplicación del derecho internacional mientas duró su existencia. La OIT, por su parte, fue clave en el avance de legislaciones labora­ les uniformes que configuraron gran parte del sistema laboral de enton­ ces y, siendo autónoma, pudo continuar con su actividad durante la Segunda Guerra. vi) Balance de la Sociedad de Naciones Fueron muchos los fracasos de la SN. Los Estados Unidos, cuyo pre­ sidente (Wilson) había sido el inspirador del Pacto, no ratificó el Trata­ do de Versalles y por ende no accedió a la Organización. Esta sensible ausencia afectó a la Organización desde sus orígenes. Alemania y Rusia fueron al comienzo excluidas, luego ingresaron, para retirarse poste­ riormente. También Japón se retiró en su momento.

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Tampoco fue efectivo su sistema de sanciones descentralizadas y libra­ das a los miembros, como quedó demostrado en 1931 con la cuestión del Manchukuo, en 1935 con el conflicto de Italia con Etiopía, en 1938 con el Anchluss de Austria y en 1939 con Checoslovaquia y Albania. En cuanto al uso legítimo de la fuerza, quedó supeditado al someti­ miento previo de la cuestión a arbitraje o al Consejo: sólo podía emple­ arse contra la parte que no hubiera acatado el laudo arbitral o la resolución del Consejo. Este sistema fue modificado en la práctica des­ de la adopción y generalización del Pacto Kellogg-Briand de 1928, que prohibió el uso de la fuerza como instrumento de política nacional. La dinámica internacional creada por las Potencias del Eje RoinaBerlín-Tokio fue rápidamente sobrepasando la capacidad de la Socie­ dad para manejar situaciones conflictivas y la invasión de Finlandia por la URSS le asestó un golpe del que no se sobrepuso, trabado como esta­ ba el conflicto de 1939. b) Las Naciones Unidas Al terminar la Segunda Guerra Mundial en 1945 se convocó a la Con­ ferencia de San Francisco, donde se aprobó la Carta de las Naciones Unidas, que es el intento más logrado hasta ahora de organización de la comunidad internacional. El objetivo primordial de la ONU es el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales y la promoción de la cooperación de todo orden entre los Estados. Veremos en capítulos posteriores, con detenimiento, lo relativo al sistema de las Naciones Unidas. Baste por ahora decir que su acción ha sido determinante del impresionante desarrollo del derecho internacional en nuestros días, como también lo veremos oportunamente. c) La estructuración de la Comunidad internacional La estructura de la comunidad internacional es actualmente muy compleja. Sin pretender ser exhaustivo, conviene referirse en primer tér­ mino a los organismos especializados de la ONU, como la FAO (Orga­ nización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura), la UNESCO (Educación, ciencia y cultura), la OIT (Organización interna­ cional del trabajo), la OMS (salud), el UNICEF (Fondo para la infancia), el FMI (Fondo monetario internacional), el BIRF (Banco internacional

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de reconstrucción y fomento, o Banco mundial), la UIT (telecomunica­ ciones), la OACI (aviación civil internacional), la O M M (organización meteorológica mundial), la UPU (Unión postal universal), la OIEA (Organismo internacional de energía atómica). Hay también organizaciones que trabajan en estrecha relación con la ONU, como la OIR (refugiados), el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los refugiados, la OMC, o sea la Organización Mundial del Comercio, que reemplaza al GATT (Acuerdo General de Aranceles y Comercio) pero que es más amplio porque incluye competencias de las que carecía el GATT, Además de esta frondosa familia de la ONU, hay muchas organizacio­ nes regionales, como la Organización de Estados Americanos, la actual Unión Europea, la Liga Arabe, la Organización de la Unidad Africana o la ASEAN, de las naciones del sudeste asiático. Existen otras de tipo exclu­ sivamente económico, como el Mercosur, la ALADI, el Pacto Andino, la ODECA de los Estados centroamericanos, el CARICOM o Mercado común del Caribe, el NAFTA (North American Free Trade Area) conoci­ do en español por su sigla TLC, o Tratado de libre comercio. También existen, formando una espesa red en la estructura de la comunidad interna­ cional, muchos organismos no gubernamentales (ONG) y entidades inter­ nacionalmente orientadas, que como se vio en el capítulo anterior, actúan en el marco de las relaciones entre Estados y entre éstos y las organizacio­ nes internacionales, aunque carecen hasta hoy de personalidad jurídica. Esta espesa red de entidades demuestra claramente el proceso de estructuración de la comunidad internacional. Repitiendo lo que diji­ mos al principio, el hilo conductor en la historia de la comunidad de naciones es su creciente institucionalización, ya que se pasó de una pri­ mera etapa de Estados meramente yuxtapuestos a una segunda en que se ensayó un esbozo de gobierno de Europa -y por ende del mundo de ese entonces- con el Directorio y el Concierto europeos y a una tercera en que la cooperación internacional está alcanzando concreciones insti­ tucionales considerables. La comunidad internacional escindida y reunificada Gran parte de los anteriores logros tuvieron lugar con una comuni­ dad de naciones escindida por efectos de la Guerra Fría, que después de

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1945 causó una división de la sociedad internacional en bandos ideoló­ gicos y políticos enfrentados y al borde mismo de la guerra real. Aunque de fuerte impacto en el derecho internacional, este enfrentamiento no alcanzó a dividirlo, desde que los adversarios ideológicos y sus aliados llegaron a algunos importantes entendimientos, como las limitaciones que se acordaron en materia de desarme, prohibición parcial de ensayos nucleares (Tratado de Moscú, 1963), no proliferación de armas nuclea­ res (Tratado de Londres, 1968), limitación de armas estratégicas (Trata­ dos SALT), eliminación de misiles de corto y mediano alcance (Tratado de 1987). En el mismo sentido cabe apuntar la adopción por la Asamblea General en 25 de octubre de 1970 de la “Declaración de los principios de derecho internacional que rigen las relaciones de amistad y coopera­ ción entre los Estados”, que implicaba la aceptación por ambos bandos de la Guerra Fría de una serie de principios universales y fundamentales del derecho de gentes, y que será estudiada en pormenor más adelante. La existencia de estos principios comunes fue ratificada en el Acta de Helsinki, al final de la primera reunión de la Conferencia sobre Seguri­ dad y Cooperación en Europa (CSCE), zona que constituyó el corazón de la Guerra Fría, por treinta y cinco Estados firmantes que abarcaban todos los países europeos menos Albania, más los Estados Unidos y Canadá, en el Acta de Helsinki. A partir de 1989, en que se produce el colapso del bloque comunista en el mundo, se concluyen varios importantes instrumentos. La Carta de París para la Nueva Europa, firmada también en el seno de la CSCE el 21 de noviembre de 1990 pone oficialmente fin a la Guerra Fría, y el voto afirmativo de la Resolución 678 del Consejo de Seguridad por la Unión Soviética el 28 de noviembre de 1990, que autoriza el empleo de la fuer­ za contra Irak por su invasión a Kuwait, marca un largo paso en la nue­ va dirección. El Consejo de Seguridad pareció llamado a desempeñar, tras más de cincuenta años de demora, el papel que los fundadores de las Naciones Unidas le habían asignado. Podría decirse que incluso fue más lejos: las operaciones de mantenimiento de la paz que se desarrollaron bajo sus auspicios y que consagraron formas de nation building (reconstrucción de países en vías de disolución, como en Somalia y Haití), aunque posi­

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bles dentro de una interpretación constructiva de la Carta, no parecían haber sido contempladas originalmente. Algunas otras decisiones del Consejo de Seguridad provocaron debates acerca de su legalidad, como la creación de tribunales (antigua Yugoslavia, Ruanda) para juzgar la comisión de crímenes internacionales. El Tratado de Roma, de julio de 1998 creó una Corte penal internacional cuyo origen convencional está libre de la crítica que suscitaron los dos tribunales penales creados por el Consejo. En todo caso, algunos episodios en que la acción de las Naciones Unidas encontró graves dificultades, como los de Bosnia o Somalia, abrieron un compás de espera en la evolución de estos desarrollos. La intervención de los Estados Unidos en el asunto de Kosovo y la amena­ za de acción por la OTAN, según Washington en consecuencia de una Resolución del Consejo de Seguridad -de dudosa aplicación- parece haber tenido cierto éxito, así como la acción de las Naciones Unidas, amplificada e impulsada también por Estados Unidos, pareció contar con cierta medida de acatamiento, no obstante las periódicas rebelio­ nes, por parte de Irak. Pero subsiguientes desarrollos, como la segunda intervención de la OTAN en la crisis yugoslava, que se produjo sin la autorización del Consejo de Seguridad de la ONU y su declaración con motivo del cin­ cuentenario de haber sido creada, en la que declara su intención de intervenir en ciertos casos especificados (particularmente por violación masiva de los derechos humanos) con o sin el consentimiento de aquel órgano, causaron un peligroso retroceso al derecho internacional del uso de la fuerza. Esta situación se tornó aún más complicada cuando el Con­ sejo de Seguridad pareció abdicar de sus atribuciones al permitir el desa­ rrollo de la campaña militar en Afganistán como una operación de legítima defensa colectiva y particularmente cuando la llamada “coali­ ción de voluntarios” (coalition of the willing) invadió Irak contra la voluntad del Consejo de Seguridad. Por su parte, la doctrina estableci­ da por la Nacional Security Strategy (Estrategia de seguridad nacional) de los Estados Unidos de la “guerra preventiva” (pre-emptiue), estira hasta límites inaceptables una concepción como la “legítima defensa preventiva”, que no goza de unánime aceptación ni es ubicada correcta­ mente por sus partidarios, como veremos, dentro de la legítima defensa.

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d) El desarrollo del derecho Sería vano intento sintetizar en pocas palabras el desarrollo del dere­ cho de gentes desde el fin de la Segunda Guerra Mundial hasta ahora. Las Naciones Unidas han promovido una impresionante tarea de codi­ ficación y desarrollo progresivo del derecho internacional, con lo que han cumplido el mandato del artículo 13, 1, (a) de su Carta. La Comi­ sión de derecho internacional (CDI), subsidiaria de la Asamblea Gene­ ral y principal órgano codificador, tiene a su lado otros órganos de las Naciones Unidas que cumplen similar misión, El derecho que resultó de este proceso, a partir de 1945, tiene carac­ teres que lo separan del llamado “derecho internacional clásico”, con sus típicos rasgos de liberalismo, extrema descentralización y carácter oligocrático.8 “El Derecho internacional clásico era liberal, porque sus normas se preocupaban fundamentalmente de distribuir las competencias entre los Estados y de regular las relaciones entre ellos. Como ha dicho Friedman, se trataba de la ‘esfera tradicional de las relaciones diplo­ máticas interestatales’”.9 Notablemente, este derecho clásico autorizaba la guerra y se preocu­ paba poco de los pueblos, desde que la dominación colonial estaba enteramente legalizada, o de los individuos, desde que no existía la pro­ tección internacional de los derechos humanos. Era extremadamente descentralizado, por ser la costumbre su expre­ sión normativa más importante y porque la satisfacción de algunos intereses comunes se canalizaba por la vía de tratados que no establecí­ an instituciones permanentes. Por último, el derecho clásico era esencialmente oligocrático, entre otras cosas porque su índole descentralizada y liberal permitía a las grandes potencias ejercer su predominancia sin mayores trabas.10 A nuestro parecer, los anteriores rasgos siguen caracterizando en alguna medida al actual derecho de gentes, sólo que al haberse atenua­ 8 Ver Pastor Ridruejo, op. cit., p. 84. 9 Id. 10 Id., p. 85.

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do considerablemente configuran un cambio casi cualitativo. No ha dejado el derecho actual de ser liberal, descentralizado y oligocrático, pero lo es mucho menos y en algunos casos se ha revertido la tendencia. El derecho de la independencia de las naciones está siendo rápidamente reemplazado por el de la “interdependencia”. Una nueva y extraordina­ ria etapa del derecho de gentes ha comenzado en nuestros días. Asimis­ mo, el uso de la fuerza por los Estados ha sido reglamentado, con todas las incertidumbres y lagunas que conocemos, y prohibida la agresión. La creciente institucionalización de la comunidad internacional, el carácter más humanista que caracteriza las creaciones jurídicas actua­ les, han precipitado la aparición de principios protectores del indivi­ duo, de las minorías y de los pueblos. Hoy no se acepta la dominación colonial, los derechos humanos fundamentales son protegidos interna­ cionalmente, y la participación de todos los Estados en la formación y aplicación de las normas internacionales es más generalizada y, en tal sentido, más democrática que antes. La comunidad internacional tiene mayor presencia que en el derecho clásico e impone ciertos valores e intereses comunitarios: algo semejan­ te al orden público ha aparecido con las normas de jus cogens que aceptó la Convención de Viena sobre derecho de los tratados y con las obligaciones erga omnes declaradas en el famoso dictum del fallo de la CIJ en el caso de la Barcelona Traction. También ha habido nueva creación jurídica en el campo de! derecho humanitario, en lo relativo a la protección de las víctimas de la guerra, particularmente como consecuencia de las Convenciones de Ginebra de 1949 y de los Protocolos adicionales de 1977, celebrados bajo la égida del Comité Internacional de la Cruz Roja. Creemos que es esta mayor presencia de la comunidad internacional y consecuentemente esta creciente influencia de los intereses comunita­ rios, lo que ha promovido el cambio de espíritu que insufla el derecho de gentes actual. En los nuevos ámbitos que ha abierto al derecho inter­ nacional el adelanto tecnológico, como los fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales o el espacio ultraterrestre, han surgido princi­ pios poco probables antes de 1945: la caracterización de los recursos de “la Zona” como patrimonio común de la humanidad (artículo 136 y siguientes de la Convención de la ONU sobre derecho del mar), concep­

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to que se hizo extensivo a los cuerpos celestes en el Tratado de la Luna, son un ejemplo notable. En el mismo sentido, cabe apuntar que en el reciente desarrollo del derecho de protección internacional del medio ambiente han surgido principios igualmente sorprendentes para una óptica clásica: el del “interés común de la humanidad”, aludido en el preámbulo de impor­ tantes convenciones multilaterales recientes, el de la “equidad intergeneracional” o el del desarrollo sustentable que inspiran la conservación de los recursos naturales. Si se comparan algunas de estas convenciones modernas con el Tra­ tado de Berlín de 1885, por el cual las principales potencias coloniales fijaron las reglas para su expansión a costa de las sociedades más débi­ les y atrasadas, como si fuera la cosa más natural del mundo, se podrá advertir la magnitud del cambio. Cambio que incluye, recientemente, los desarrollos relativos a la Corte penal internacional y al creciente juzgamiento y castigo de los crímenes internacionales.

Capítulo 3 Fundamento del derecho internacional

1. La validez del derecho internacional La cuestión del fundamento del derecho internacional es la de su validez: por qué es válido el derecho de gentes y por ende, por qué obli­ gan sus normas. La pregunta es particularmente delicada tratándose de un derecho que rige las relaciones de entidades soberanas, como los Estados. a) Teorías formalistas Hay doctrinas que buscan la respuesta a la anterior pregunta en la forma, más que en el contenido, del derecho internacional. Dentro de ellas, los voluntaristas y los normativistas. i) Los voluntaristas La premisa fundamental del voluntarismo es que las normas jurídi­ cas son producto de la voluntad humana. Las normas de derecho inter­ no derivan de la voluntad de una entidad que es superior porque ocupa la posición suprema en la sociedad: el Estado. Entre la forma y la materia, el positivismo voluntarista elige la prime­ ra. No retiene sino el aspecto formal del derecho... y considera... que no puede poner en tela de juicio el carácter jurídicamente obligatorio de una regla regularmente “puesta”.1

1 Nguyen Quoc Dinh, Patríele Daillier y Alain Pellet, op. cit., p. 99.

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La voluntad creadora de normas jurídicas debe necesariamente ser autónoma. Por hipótesis es una voluntad superior y desde el momento en que la fuerza obligatoria de ese derecho no depende de su contenido, sino simplemente de que se cumplan los requisitos formales, aquella voluntad es de autonomía absoluta.2 No es de extrañar que las teorías voluntaristas encuentren que el fundamento de la obligatoriedad del DI es la voluntad del Estado, influenciadas como están por una concepción absoluta de su soberanía exterior, a la que encuentran incompatible con obligaciones impuestas en forma heterónoma por alguna voluntad o instancia superior. Suelen también ser llamadas “subjetivistas” por cuanto la voluntad del Estado es un elemento subjetivo. • La autolimitación de la voluntad (Jellinek} La primera de las teorías voluntaristas es de Jellinek, que suele ser designada como de la “autolimitación” de la voluntad estatal. Se inspi­ ra en Hegel, quien dice que “los derechos que tienen los Estados contra otros derivan de sus voluntades particulares, no de una voluntad común constituida en vista de un poder sobre los Estados”.3 Jellinek sigue estas aguas y explica que, siendo el Estado soberano, no puede ser obligado por un poder extraño a sí mismo. Por lo tanto, el derecho internacional público no es sino el resultado de una autolimita­ ción: El Estado por su propia voluntad se impone a sí mismo las obliga­ ciones internacionales. Así como un Estado puede autolimitarse en su derecho interno en relación con los individuos, así también puede hacerlo con respecto de otros Estados en el plano internacional. Los Estados son libres de mantener o no relaciones entre ellos si así lo quieren, pero si las man­ tienen deben aceptar los aspectos objetivos que rigen estas relaciones, que se convierten por voluntad estatal en normas limitativas de su voluntad. Triepel, otro profesor de Berlín, lo critica: lo quiera o no Jellinek, aquellas relaciones entre Estados son necesarias, pues por el sólo hecho

2 Ibid. 3 La expone en su obra Grundlinien der Philosopbie des Rechts publicada en su terce­ ra edición en Berlín, 1854.

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de coexistir, los Estados las mantienen. Por ende, y en tanto y en cuanto esas relaciones sean necesarias, el derecho internacional también lo es. O sea que estaría en la naturaleza de las cosas que un Estado entre en relaciones con los otros Estados por su mera situación de coexisten­ cia. De allí que un aspecto de la crítica de Triepel sea que, por temor a aceptar un poder superior a los Estados, Jellinek introduce algo que para un positivista es mucho peor: introduce un fundamento de dere­ cho natural. Otro aspecto de la crítica es que si el fundamento del DI se encuen­ tra exclusivamente en la voluntad del Estado, así como éste entró en la obligación, así también puede salir de ella por su sola voluntad. La voluntad de hoy puede sustituir a la voluntad de ayer. Jellinek se había anticipado a esta crítica, al decir que la voluntad del Estado no habría de variar porque ella está firmemente dirigida a alcanzar los fines que persigue, y la voluntad de los Estados respecto a las relaciones internacionales es la de desarrollarlas. Eso daría estabili­ dad a la voluntad estatal. Pero esta defensa preventiva no fue conside­ rada convincente por Triepel. Resulta de ahí la segunda crítica de Triepel: el DI de Jellinek es más bien un conjunto de derechos públicos externos. Dice Trieppel que “es exacto, ciertamente, en el dominio de la ética, que la voluntad pueda someterse a sus propias órdenes, pero que una limitación jurídica pueda ser impuesta a un sujeto en relación con otro sujeto solamente por su propio mandato interno, lo tengo por una quimera”.4 • La voluntad común (Triepel) El maestro Trieppel no se contenta con criticar; propone su propia teoría también voluntarista. Para él, el fundamento del DI es también la voluntad estatal, pero no la individual de un Estado sino la voluntad común, la que él llama en alemán la vereinbarung, que define como la manera por la cual varios sujetos se unen para obtener un resultado que 4 Droit international et droit interne, p. 76.

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satisfaga igualmente sus intereses similares o comunes. No incluye den­ tro de este dominio las estipulaciones de tipo sinalagmático, en las que la obligación de una parte se compensa con la contraprestación de la otra, porque según él no hay allí una voluntad común que se exprese sobre una misma cosas, sino voluntades complementarias. Habría vereinbarung en los que se llamaron entonces tratados-leyes, y que ahora se denominan tratados normativos, o sea aquellos que imponen a sus Estados miembros normas generales. Como ejemplos de voluntad común, Trieppel menciona los siguientes: la declaración del Congreso de Viena sobre libertad de la navegación fluvial, las reglas sobre el rango de ios agentes diplomáticos, la decla­ ración de París de 1856 sobre derecho del mar, la convención de Gine­ bra de 1864 sobre derecho humanitario, la convención de San Petersburgo de 1868, que prohíbe el empleo de ciertos proyectiles en caso de guerra, las disposiciones del Acta del Congo de 1865 sobre ocupación de territorios res nullius en África, las reglas antiesclavistas de Bruselas de 1890, etc.5 ¿Cuál es, entonces, el aporte de Triepel a la doctrina voluntarista? Principalmente lo es su argumento de que si una regla ha sido creada por voluntad común, las obligaciones que ella impone no pueden ser derogadas sino por la misma voluntad común, que aunque es distinta de la voluntad individual de los Estados que la formaron, no es una volun­ tad completamente ajena a aquellas ni le impone por ende nada que no se haya impuesto el Estado mismo. En esa voluntad común encuentra el Estado la valla a retirarse de sus obligaciones por su sola voluntad. Por último, se pregunta Triepel si la voluntad común tiene funda­ mento a su vez en otra norma que establezca su capacidad de crear nor­ mas jurídicas y concluye en que semejante norma no se puede encontrar porque ella misma debería ser, a su vez, producto de una voluntad común. • El fundamento de la costumbre Lo anterior rige para los tratados, donde se advierte claramente la participación de la voluntad estatal. En cuanto a la costumbre, Triepel 5 Triepel, op. c i t p. 76.

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dice que la voluntad tiene dos modos de expresarse: por actos y por palabras. La forma más simple de la voluntad común es aquella en la cual los Estados declaran expresamente su voluntad por palabras. Esos son los tratados internacionales. Pero también hay otra forma, cuando los Estados dan a entender por actos concluyentes, que quie­ ren estar ligados por una cierta regla de derecho. Así se crea el dere­ cho consuetudinario; la costumbre no sería para Triepel sino un acuerdo tácito. • Comentarios sobre Triepel El concepto de fundamento en Triepel no puede sustraerse a las críti­ cas de todo sistema voluntarista: en primer lugar, ¿por qué es obligato­ ria la voluntad común? Él la ubica, como vimos, en la base misma del orden jurídico, pero según los normativistas no es ese su lugar. El acuerdo de voluntades, en todo ordenamiento jurídico, obliga porque hay una norma de ese mismo ordenamiento que así lo impone. Esa es la manera de pensar de los juristas: no hay un derecho subjetivo ni una obligación sin una norma que la imponga. En el derecho argentino, por ejemplo, la norma del artículo 1197 del Código Civil es el fundamento de validez de las obligaciones contractuales para las partes.6 En el dere­ cho de gentes, Kelsen nos hace ver que la regla pacta sunt servanda se cumple y hace cumplir los tratados porque es ella misma una norma consuetudinaria internacional. En el campo de la costumbre, también Triepel debe comulgar con la rueda de molino del acuerdo tácito como fundamento de su validez, tesis hoy día sólo sustentada por los voluntaristas y cuya crítica se expone más abajo. ii) Las teorías normativistas Las teorías normativistas buscan un fundamento al derecho interna­ cional que esté en consonancia con la forma de pensar de los juristas, y emplean para ello un razonamiento peculiar a la lógica jurídica: el de fundar la validez de una norma en una norma superior, y así llegar a otra norma que da fundamento a la obligatoriedad de todo el derecho internacional, llamada por eso mismo norma fundamental. 6 Artículo 1197: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.

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• La norma pacta sunt servanda como norma jurídica fundamental (Anzilotti) Para el maestro italiano, la norma fundamental es la que se expresa por el adagio latino pacta sunt servanda, o sea que los pactos deben ser cumplidos. Esto es natural en su pensamiento, que basa la fuerza obligatoria de las normas internacionales en el acuerdo entre los Estados: acuerdo expreso en el caso de los tratados y tácito en el de la costumbre. Para Anzilotti, la observación de los hechos demuestra la existencia de un sistema regulador de la sociedad de Estados, que resulta sobre todo de dos elementos: de fuerzas dirigentes como la opinión pública y de normas de conducta que determinan los límites y la forma en que debe desenvolverse la actividad de los Estados en coexistencia. “Una categoría especial de estas normas, ciertamente la más importante, está formada por aquellas que se constituyen mediante acuerdo, tácito o expreso, entre los Estados mismos; acuerdos con los cuales aquéllos recíprocamente convienen en comportarse de un modo determinado, de forma que verificándose ciertas hipótesis, ellos sean obligados a hacer o a no hacer una cosa y puedan avanzar sus correspondientes pretensiones”.7

El principio pacta sunt servanda no es susceptible de demostración del punto de vista normativo; debe ser asumido como una hipótesis pri­ maria e indemostrable a la que necesariamente se remonta éste como cualquier otro orden de conocimiento humano. Considera Anzilotti que la demostración desde otro punto de vista (ético, político, etc.) es irrele­ vante para nuestra disciplina y que la norma fundamental determina cuáles son las normas que componen un ordenamiento jurídico dado. Lo que distingue al ordenamiento jurídico internacional del interno es que el principio pacta sunt servanda no reposa como en el derecho interno en una norma superior, sino que es él mismo una norma supre­ ma; es el criterio formal que distingue las normas internacionales y les da unidad.8 7 Anzilotti, Corso di Diritto biternazionale, Padua, 1964, Vol. I, p. 43. Nuestra tra­ ducción. 8 Id., pp. 43/44.

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Comentario sobre Anzilotti Anzilotti, a nuestro modo de ver, es un voluntarista apenas disimula­ do, porque en realidad su norma fundamental no hace más que expre­ sar normativamente el mismo hecho básico de los voluntaristas, esto es, la voluntad del Estado como fundamento del derecho de gentes. Sólo que evade las objeciones que se hacen a los voluntaristas simplemente refugiándose en el carácter normativo de su premisa (necesidad de una norma que dé validez a la voluntad común) y en que esta norma tiene a su vez el carácter de una hipótesis indemostrable. Además, como nece­ sidad del voluntarismo que subyace a su posición, Anzilotti debe tam­ bién aceptar la naturaleza de la costumbre como un acuerdo tácito. • La norma hipotética fundamental (Kelsen) El maestro vienés, también normativista, difiere entre otras cosas de Anzilotti en que para él la norma pacta sunt servanda da fundamento al derecho de los tratados, pero no sirve para dar fundamento a la cos­ tumbre, que no sería un acuerdo tácito. En realidad, la norma pacta sunt servanda es ella misma consuetudi­ naria y da validez a las obligaciones nacidas de los tratados porque se formó en la comunidad internacional la costumbre de que los tratados deben ser cumplidos. La costumbre, entonces, provee la norma fundamental de los trata­ dos pero entonces, ¿cuál es la norma básica de la costumbre? Pues es una norma que no pertenece al ordenamiento jurídico, porque si a él perteneciera debería existir una norma anterior que le dé a su vez vali­ dez, como inexorablemente lo reclama la teoría normativista, y así sucesivamente. Como ella, por la razón anterior, no existe en el ordena­ miento jurídico, es menester ponerla como hipótesis del fundamento de la costumbre, y por ello se llama “norma hipotética fundamental”. Así, entonces, la norma hipotética fundamental del derecho de gen­ tes sería una que expresara algo así como que los Estados deben seguir comportándose como lo han venido haciendo hasta entonces. Kelsen elabora mucho más esa idea en relación con los órdenes jurídi­ cos internos: las fuentes de validez de las normas jurídicas son otras normas que regulan su creación: en el derecho interno, “la Constitu­ ción de un Estado es la fuente de las leyes creadas conforme a la Cons­

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titución, una ley es la fuente de las decisiones judiciales basadas en ella, una decisión judicial es la fuente de la obligación impuesta a una de las partes, y así sucesivamente”.9 El estrato normativo superior que es la Constitución crea un órga­ no encargado de dictar las leyes, el parlamento, y un procedimiento para elaborarlas. Las normas generales (leyes) creadas por ese órgano son válidas si su contenido no está en contra de normas constituciona­ les sustantivas, por ejemplo, una ley que controle la prensa puede estar en contra de la libertad constitucional de expresión. Las leyes crean otros órganos que pueden dictar normas jurídicas, como los jueces. Las sentencias judiciales son normas individuales dic­ tadas por los órganos judiciales y según los procedimientos estipula­ dos por las leyes procesales. Estas normas individuales pertenecen a un estrato inferior al de las leyes.10 Esta es la pirámide jurídica de un orden interno. En el orden internacional, llega Kelsen a la conclusión de que la cos­ tumbre es un hecho creador de derecho y que eso se expresa -para seguir con el método lógico-jurídico empleado- mediante una norma, que no es jurídica puesto que no pertenece al derecho positivo, que es hipotética porque su existencia debe ponerse como hipótesis para cerrar lógicamente el ciclo anteriormente descripto, y que es fundamental por­ que da validez a la última norma de la pirámide del derecho positivo internacional y con ello da fundamento al derecho de gentes. Creación espontánea de la costumbre Roberto Ago sostuvo que, si bien los tratados tienen como fuente a la norma consuetudinaria pacta sunt servanda, la costumbre no se crea según un procedimiento establecido por una norma anterior, sino que aparece en forma espontánea. La costumbre, entonces, no tendría fuen­ te y por ende plantearía automáticamente el problema de su identifica­ 9 Hans Kelsen, Principios de Derecho internacional Público, Buenos Aires, 1965,

p. 259. 10 El Poder Ejecutivo, creado por la Constitución, puede también dictar normas gene­ rales reglamentarias de leyes, por ejemplo, cuyo contenido no debe ser contrario al de dichas leyes, y puede dictar actos administrativos {normas individuales) en consecuencia de ciertas leyes o de la Constitución.

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ción como norma del DI.11 Para Ago, para identificarlas bastaría com­ probar si esas normas son efectivas, esto es, si se cumplen dentro de la comunidad internacional.12 Julio Barberis sugiere que la pregunta por la fuente de la costumbre es una pregunta sin sentido13 y nuestro análi­ sis parece corroborarlo. Comentario sobre Kelsen La norma hipotética fundamental no es una norma jurídica, porque si lo fuera sería menesterosa a su vez de fundamento en otra norma, ésta a su vez en otra y así sucesivamente. No es entonces sino una hipótesis de trabajo, una confesión de que el derecho no puede encontrar en sí mismo un fundamento de su obligatoriedad y una renuncia a encontrarlo, lo cual no es de extrañar en un autor como Kelsen, que quiere purificar al derecho de toda otra consideración ajena a él. Como juristas, en suma, debemos respetar la lógica jurídica que nos dice que una norma encuen­ tra su fundamento de validez en otra norma; cuando llegamos al límite inferior del derecho debemos detenemos, porque de proseguir estaríamos actuando no como juristas, sino como filósofos, teólogos o lo que fuere. b) Más allá del formalismo Las teorías que buscan un fundamento no formal del derecho de gentes tratan de encontrarlo en ciertos contenidos, que en una forma o en otra explican su obligatoriedad. i) El jusnaturalismo El jusnaturalismo proclama un fundamento para el derecho interna­ cional que es coherente con su concepción del derecho en general: para los jusnaturalistas religiosos, cuya cumbre es Santo Tomás de Aquino, el derecho natural es fruto de nuestra percepción de la ley eterna y ésta es parte de la ley divina, que rige todo el universo. La teoría es clara: el derecho positivo forma parte de un sistema en el que la ley divina es el fundamento último. 11 Habíamos visto que las fuentes identifican a las normas como pertenecientes a un cierto orden jurídico. 12 En “Diritto Positivo e diritto internazionale”, Scritti di diritto internazionale in onore di Tomaso Perassi, M ilán, 1957, Vol. I, p. 44. 13 O p. c i t p. 77.

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Grocio, en cambio, sin renegar de su fe cristiana, encuentra que el derecho natural consiste en ciertos principios de la recta razón que nos hacen ver que una acción es honesta o deshonesta según esté o no de acuerdo con una naturaleza razonable o sociable. Para Grocio hay un derecho natural y un derecho voluntario: éste se fundamenta en aquél porque procede válidamente de la voluntad de los Estados y la regla pacta sunt servanda es un principio de derecho natural. Por lo demás, su obligatoriedad sólo existe si su contenido se conforma con los otros principios del derecho natural. ii) El neo-jusnaturalismo (Verdross, Le Fur) Verdross encuentra que fórmulas como las de Anzilotti o de Kelsen tienen que dar por supuesto que existen los Estados y que éstos forman una comunidad. Al prescindir del trasfondo sociológico y jusnaturalista, son por ende fórmulas vacías. Propone entonces partir de los princi­ pios jurídicos que los pueblos civilizados reconocen normalmente, “...toda vez que las normas del DI positivo se han ido constituyendo sobre la base de la conciencia común de los pueblos. Ejemplo claro de

ello es el viejo DI de la cultura mediterránea, que brotó del jus gentium de la antigüedad. El mismo proceso se repite en la Edad Media: también el DI de entonces tiene como base los principios jurídicos comunes del mundo cristiano”.*4

Piensa Verdross que tales principios “tomados de los ordenamientos jurídicos incorporados, rigen ya, por consiguiente, antes de que el DI haya producido normas propias por la vía consuetudinaria o contractual”. Sostiene que todo uso presupone principios jurídicos y que el dere­ cho convencional se basa en el principio de la buena fe y “no en el uso, que muchas veces lo infringe”.15 Para Verdross, entonces, “la norma fundamental del DI exige de los sujetos del mismo que acaten, por tradición y por convención, los prin­ cipios jurídicos de referencia y sus determinaciones próximas”. 14 Verdross, Derecho internacional público, Madrid, 1955, p. 36. 15 Ibid.

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Le Fur emite una opinión muy parecida, ya que encuentra que la norma pacta sunt servanda no es suficiente para fundamentar el DI, desde que ella misma es menesterosa de fundamento. Lo encuentra en una especie de orden público internacional cuyo contenido estaría dado por los principios generales del derecho. Verdross y Le Fur encarnarían un neojusnaturalismo, puesto que deducen de ciertos principios puestos en una instancia objetiva y supe­ rior todo el orden jurídico internacional. ii) El objetivismo. Las normas jurídicas son obligatorias porque son impuestas por las necesidades sociales: su contenido es necesario, tanto como lo es su carácter obligatorio. Para León Duguit, las normas jurídicas forman parte de una categoría más amplia, las normas sociales, cuyo objeto es preservar a las socieda­ des humanas. Como el hombre es un ser social, que vive necesariamente en sociedad, aquella categoría de normas es necesaria. Dentro de ellas, las que dan origen a una sanción que aplica la coacción organizada por su incumplimiento, son normas jurídicas. El proceso de formación tiene lugar a través del conjunto de individuos que forman la sociedad y que advierten que tales normas son tan esenciales para la vida societaria que la fuerza se hace necesaria para sancionar su incumplimiento. Añade Duguit más adelante que aquel conjunto de individuos no solamente deberá percibir la aplicación de la coacción organizada como necesaria, sino también como justa -no de una justicia inmutable en el tiempo y espacio, sino cambiante con los tiempos y con los lugarescon lo cual se introduce en su concepción un juicio de valor. Son, entonces, las normas jurídicas una clase más importante que las otras de las normas sociales, necesarias para mantener lo que Duguit llama la solidaridad social, y tienen un carácter de derecho objetivo porque son obligatorias para todos y su formación no depende de la voluntad del Estado. En el orden internacional, las normas responden a una necesidad intersocial, dentro de un proceso de creación paralelo al anteriormente descripto. Un continuador de la escuela de Duguit, aunque con considerables variaciones, es en Francia Georges Scelle.

Capítulo 4 Derecho internacional y derecho interno

1. Introducción Al abordar este tema, conviene puntualizar que hablamos de un derecho internacional y de muchos derechos internos, tantos como Estados agrupe la comunidad internacional. ¿Cuál es la relación entre el uno y los otros? A ese respecto, existen dos posiciones: una que sostiene la separación e independencia del DIP y de los órdenes jurídicos internos (teoría dualista) y otra que afirma que el derecho de gentes y los derechos internos forman un solo orden jurídico (teoría monista) Asimismo, esta última teoría admite dos variantes: la de los que sos­ tienen la primacía del DI sobre el interno y a la inversa, la de los que creen que el derecho interno prevalece sobre el internacional.

2. La tesis dualista a) Triepel Esta posición se origina en nuestro conocido profesor Hans Triepel, quien en 1899 trató el tema en su libro Volkerrechts und Landesrecht y fue reafirmada en 1905 por Anzilotti.1 Ambos postularon la separación completa entre los órdenes jurídicos internos y el internacional. Esto es así, dice Triepel, porque tienen diferentes fundamentos, distin­ tos sujetos y existe una diferencia de relación en ambos casos. Así como 1 En su obra II Diritto Internazionale nel giudizi interni.

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el derecho interno tiene como fundamento la voluntad de un solo Estado, el DI tiene como fundamento -ya lo vimos antes™ la voluntad común de los Estados; los sujetos del derecho interno son los individuos y los del DI son los Estados y por último la relación es de subordinación entre el Esta­ do -que crea el derecho- y los individuos en el orden interno, mientras que en el internacional la relación es de coordinación entre los Estados. i) La transformación del derecho internacional en interno Los dualistas piensan que el DI, por reglar las relaciones entre los Estados, no puede aplicarse directamente a los individuos súbditos de ninguno de ellos sino que exige su transformación en derecho interno. O sea que, para que una norma de derecho internacional sea aplicable a un individuo, es menester que el Estado en cuestión haya dictado una ley interna con el mismo contenido que el tratado. Sostiene Triepel que, en realidad, un tratado internacional no es nunca un medio de creación de derecho interno, sino una invitación a crear ese derecho: una fuente de derecho internacional es tan incapaz de crear por sí misma una regla de derecho interno como una fuente de derecho interno de producir por sí misma una norma de DIP. b) Anzilotti El maestro italiano era de opinión que, como emanan de normas fundamentales diferentes, el DI y el interno son órdenes separados. “La norma fundamental, según la cual los Estados deben comportarse como lo han convenido con los otros Estados, constituye el criterio determinante de cuáles son las normas que componen el ordenamiento jurídico internacional y lo distingue formalmente de las normas perte­ necientes a los varios ordenamientos jurídicos internos”. Como consecuencia de lo anterior, “las normas internacionales no pueden influir sobre el valor obligato­ rio de las normas internas, y viceversa”. En efecto, un argumento que utilizan los dualistas para demostrar la separación e independencia de ambos tipos de ordenamiento es que en

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la práctica internacional, una ley interna que esté en contradicción con una obligación internacional del Estado que la adoptó no es por ello nula. Sigue vigente y en todo caso acarrea la responsabilidad del Estado en cuestión en el plano del derecho de gentes. Ello probaría la separa­ ción de ambos órdenes jurídicos. Asimismo, agrega Anzilotti que no puede haber conflictos, propia­ mente hablando, entre el DI y el derecho interno pero en cambio que entre uno y otro orden jurídico pueden existir reenvíos y recepciones.

3. Las teorías monistas a) Kelsen Opuestas al pluralismo, las teorías monistas creen en la existencia de un solo orden jurídico universal. La principal escuela monista es la de Viena, representada por el profesor Keísen, que como sabemos encuen­ tra que el fundamento de un orden jurídico es una norma hipotética fundamental, y que es dicha norma la que le da unidad. Respecto a los argumentos de Triepel y Anzilotti arriba expuestos, Kelsen responde que: • El comportamiento de un Estado se reduce al comportamiento de los individuos que representan al Estado. La pretendida diferencia respecto al contenido del DIP y del derecho nacional “no puede ser una diferencia entre la clase de sujetos cuya conducta regulan”.2 • En cuanto a la diferencia de contenido, o sea al argumento relati­ vo a que el derecho interno se ocuparía de los asuntos internos y el internacional de las relaciones externas, es imposible distinguir los llamados asuntos internos de los asuntos exteriores. Según una bien conocida jurisprudencia de la CIJ, todo asunto de los conoci­ dos como “internos” puede ser objeto de un tratado internacional y salir así del dominio reservado del Estado. Kelsen cita el ejem­ plo de la relación entre patronos y obreros, que es aparentemente un asunto interno y regulado por leyes también internas. En cuan­

2 O p. cit., p. 346.

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to un Estado firme un tratado sobre la regulación de esas relacio­ nes, se convierte en un asunto internacional.3 Analiza el profesor vienés el fundamento de los derechos internos y encuentra, remontándose en su conocida pirámide jurídica, que la nor­ ma que les da fundamento es la que impone la obligación de obedecer al legislador originario, al que impuso la primera Constitución. Pero al mismo tiempo, esa primera Constitución sólo será válida si es efectiva, es decir si en general se cumple el derecho que ella fundamenta. “...nosotros presuponemos la primera Constitución como una norma válida solamente bajo la condición de que el orden jurídico estableci­ do sobre la base de esta Constitución sea, de una manera general, efectivo, esto es, que sea efectivamente aplicado y obedecido. Esto resulta manifiesto en caso de revolución”.4 El derecho de gentes reconoce a un Estado cuando su orden jurídico es efectivo, en aplicación de una conocida norma consuetudinaria inter­ nacional conocida como principio de efectividad. De allí deduce Kelsen que el fundamento de esa primera norma del derecho interno se encuen­ tra en el derecho de gentes. Es, entonces, la norma fundamental del derecho internacional la que fundamenta el sistema jurídico único. Por lo demás, “no es posible, desde el punto de vista lógico, sostener que normas válidas simultáneamente pertenezcan a sistemas distintos e indepen­ dientes entre sí. Los pluralistas5 no niegan que las normas del derecho internacional y las del derecho nacional sean simultáneamente válidas. Por el contrario, admitiendo que ambos órdenes jurídicos sean simul­ táneamente válidos, sostienen que uno es válido independientemente del otro, lo que significa que no existe relación alguna entre los dos

3 Id., p. 347. 4 Id., p. 352. 5 Orra forma de referirse a los dualistas.

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sistemas de normas válidas. Esto, sin embargo, como veremos, implica una contradicción”.6 Cuando diversos sistemas normativos, como los derechos internos, pertenecen a un sistema único, deben estar coordinados o en subordina­ ción. Si están coordinados, tales sistemas suponen la existencia de un ter­ cero distinto que delimita sus respectivas esferas de validez. Por tal razón, y por ser el derecho internacional el que provee a los derechos internos de su norma fundamental relativa, es que aquél tiene primacía sobre éstos. Originariamente, Kelsen no se pronunció por la primacía del DIP, limitándose a decir que tendría esa superioridad el orden jurídico en el que se encontrara la norma fundamental suprema. Pero más tarde ubi­ có esta norma fundamental suprema como dando fundamento al DIP. Tocante el argumento de la continua validez de normas internas opuestas a una obligación internacional, Kelsen desarrolla una larga argumentación tendiente a demostrar que tal situación es corriente en el derecho. En un sistema interno, por ejemplo, las leyes contrarias a la Constitución no son nulas y sin valor ab initio: mientras la ley no se anule, permanecerá válida.7 “El acto ilícito no está en contradicción con el derecho; no es una negación de éste, es una condición determinada por el derecho... La elaboración de una determinada norma podrá ser -de acuerdo con otra norma superior- un acto ilícito y exponer a su autor a una san­ ción, pero esa norma podrá -también de acuerdo con otra norma superior- ser válida, no sólo en el sentido de que podrá continuar siendo válida mientras no sea anulada, sino también en el sentido de que no podrá ser anulable simplemente por el hecho de tener su origen en un acto ilícito. Esto es exactamente lo que ocurre en la relación entre derecho internacional y derecho interno”.8

6 Id., p. 346.

7 Id., p. 361. 8 Id., p. 362.

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4. La práctica internacional Hay por cierto un creciente campo de aplicación del derecho interna­ cional en el orden interno y cada vez más los particulares pueden invo­ car derechos que les otorgan tratados internacionales de sus países, particularmente en los casos de integración regional, como viene pasan­ do desde hace un tiempo en Europa con su adelantado proceso de inte­ gración y está sucediendo actualmente en los países miembros del Mercosur. Los problemas de adaptación al plano doméstico de las normas del derecho de gentes han sido abordados de diferentes maneras en los derechos internos de los Estados, pues es normalmente en sus órganos jurisdiccionales donde estos problemas se presentan. Hay que distinguir también según que se trate del derecho consuetu­ dinario y de los tratados, ya que en este último caso se presentan cues­ tiones relativas a la limitación constitucional del llamado treaty making power, limitación tendiente a impedir que el Ejecutivo invada faculta­ des propias del Legislativo a través de su poder de celebrar tratados. La cuestión doctrinaria en la práctica se desdibuja un poco. Una posi­ ción estrictamente dualista, que exigiera que las disposiciones de un tra­ tado fueran repetidas en el texto de una ley para tener validez interna seria difícil de encontrar en el derecho constitucional comparado. Gene­ ralmente, la participación legislativa se requiere antes de que el tratado adquiera validez y sea, por ende, obligatorio para el Estado. En la Argentina, la ley del Congreso que aprueba un tratado es ley de carácter formal, no sustantiva, y significa meramente que el Congreso autoriza al Ejecutivo para ratificar el tratado en cuestión. Sólo después de este trá­ mite el tratado es obligatorio para el país. En Estados Unidos es el Sena­ do el que presta un similar consentimiento, y esa intervención del Senado, amén de ser, como en la Argentina, previa al tratado, no tiene el carácter de una ley interna desde que sólo una de las Cámaras participa. Estas maneras parecen técnicas de participación del poder legislativo en la aprobación de un tratado por razones constitucionales prácticas y no configurarían un sistema dualista stricto sensu en el que es indispen­ sable que las normas de un tratado sean recogidas a novo por el meca­ nismo legislativo de un Estado.

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Otro problema conexo es el de la necesidad, en algunos casos, de leyes internas que posibiliten la ejecución de tratados internacionales. En ciertos casos, los tratados las exigen; en otros surge de la necesidad cuando los tratados por su naturaleza no son operativos (self-executing). Al igual que las leyes internas requieren, por su generalidad, ser reglamentadas por el Poder Ejecutivo, algunos tratados deben ser complementados por leyes internas que los hagan aplicables.9 En todo caso, la inadecuación al derecho internacional de una norma interna no supone, como hemos visto, su automática nulidad ni su derogación. De hecho, pueden seguir coexistiendo aunque, naturalmente, el Estado en cuestión podrá tener responsabilidad en el plano internacional. Conviene pasar revista, aunque sea sumariamente, al panorama constitucional de algunos sistemas jurídicos importantes, para tener una idea de cómo funciona el mecanismo de adaptación del derecho internacional al derecho interno. Asimismo, examinar también cómo han tratado la cuestión los tribunales internacionales. a) Las Constituciones nacionales i) El Reino Unido La costumbre internacional es parte del common law de Inglaterra, según lo dice Blackstone en sus Comentarios 'International law is the law of the land”) “El derecho internacional es adoptado en plenitud por el derecho de Inglaterra y cuando se plantee cualquier cuestión que corresponda a su jurisdicción se sostiene que es parte del derecho interno”.10 No hay, por ende, necesidad alguna de transformación del derecho internacional consuetudinario en derecho interno. En cambio, los tratados que afectan derechos privados, o que modi­ fican el common law, o imponen cargas financieras, deben ser objeto de

Ver, un poco más adelante, el caso Gregorio Alonso c/Haras Los Cardos, resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 10 Blackstone, Commentaries oit the Law o f England, Londres, cuarta edición, Vol. p. 55. Nuestra traducción.

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una ley aprobatoria para formar parte del derecho interno. Jiménez de Aréchaga lo explica diciendo que es así porque, siendo la conclusión y ratificación de tratados, por una disposición constitucional británica, prerrogativa exclusiva de la Corona, ésta podría, a través de su facultad de suscribir tratados (treaty making power), legislar en los casos indica­ dos sin concurrencia del Parlamento e invadiría así sus facultades legis­ lativas. De ahí la prohibición. La aprobación parlamentaria se realiza antes de que las disposicio­ nes del tratado sean para el Reino Unido normas internacionales vigen­ tes, puesto que no se han cumplido, cuando esa aprobación se otorga, los pasos necesarios para la validez internacional de aquellas normas. Quedaría, además, sin explicación el caso de los tratados que no incu­ rren en las tres prohibiciones citadas (afectar derechos privados, modi­ ficar el common law o crear cargas financieras), tratados que se aplican sin más y directamente a los individuos. Por lo demás, hay una presunción juris tantum en sentido de que el Parlamento no ha tenido el propósito de ir contra un tratado interna­ cional, de forma que los jueces a su vez deben tratar de interpretar la relación entre tratado y estatuto (ley del Parlamento) en forma que, de ser posible, no haya conflicto. ii) Estados Unidos En los Estados Unidos, la costumbre internacional es parte del dere­ cho interno, como en el Reino Unido, puesto que su common law se ori­ gina en el inglés. No se requiere, por ende, transformación alguna de esas normas que se aplican directamente a los súbditos norteamericanos. Los tratados aprobados por el Senado y debidamente ratificados son parte del derecho interno, aun cuando estén en conflicto con legislación interna previa al tratado, a la que derogan. La Constitución, en cambio, tiene supremacía. “Esta Constitución, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de ella se promulguen y todos los tratados estipulados o que se estipulen bajo la autoridad de los Estados Unidos serán la suprema ley del país. Los jueces de cada Estado estarán obligados a observarla, aun cuando

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hubiere alguna disposición contraria en su Constitución o en los Códi­ gos de los Estados”. Naturalmente, la intervención del Senado no equivale, en modo alguno, a una ley, que debe ser dictada por ambas cámaras y promulga­ da por el Poder Ejecutivo. Por ende, no hay transformación de la nor­ ma internacional en norma interna. iii) Alemania El artículo 25 de la Constitución alemana actual dice: “Las reglas generales del derecho internacional público son parte del derecho federal. Ellas prevalecen sobre las leyes y producen en forma inmediata derechos y deberes para los habitantes del territorio federal”. Obviamente, el derecho internacional general es parte del derecho interno alemán. iv) Italia El artículo 10 de la Constitución establece que: “El ordenamiento jurídico italiano se ajustará a las normas del dere­ cho internacional generalmente reconocido”. Se trata de una adaptación automática, esto es, sin necesidad alguna de un acto interno. v) Francia “Los tribunales franceses han considerado las reglas del derecho inter­ nacional consuetudinario como directamente aplicables toda vez que fueran relevantes a la solución del problema en cuestión y para el cual no hubiera ley o reglamento aplicable. No han sido en absoluto influenciados por la doctrina ‘dualista’, que hubiera requerido previa transformación de las normas internacionales como requisito de su aplicación judicial”.11

!1 Jiménez de Aréchaga, Curso de derecho internacional público, Centro de Estudian­ tes de Derecho, Montevideo, 1959, p. 195.

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Tocante los tratados, ellos son aplicables directamente a los indivi­ duos en virtud del artículo 26 de la Constitución de 1946, “sin necesi­ dad de que se los incorpore en una ley o decreto”.12 Naturalmente, las disposiciones de los tratados en cuestión deben sel­ lo suficientemente detalladas como para ser aplicables sin necesidad de una reglamentación más detallada. De lo contrario, habrá que esperar a que dicha reglamentación las haga funcionales. vi) La Constitución argentina Tampoco nuestra Constitución, ni antes ni después de la reforma de 1994, requiere de la transformación de las normas internacionales en internas para que puedan ser aplicadas a los individuos, súbditos de la República. En realidad, un tratado del cual la República sea parte, se aplicará directamente si es operativo, esto es, si sus normas pueden aplicarse sin condicionamientos especiales ni necesidad de reglamenta­ ción interna. En cuanto a los tratados Dos casos ilustrarán lo anterior, en relación con los tratados. Uno es el de Gregorio Alonso c/Haras Los Cardos13 en el que una conven­ ción internacional en materia laboral cambiaba el régimen de repara­ ción por accidentes del trabajo en la agricultura. La Corte Suprema encontró que la ratificación por la Argentina de tal convención no derogaba automáticamente la aplicación de la ley 9688 por cuanto aquella convención obligaba a las partes a “tomar las medidas necesa­ rias para hacer efectivas sus disposiciones”. Tales medidas consistían, precisamente, en la sanción de una ley que reglamentara “en forma clara y concreta los derechos y obligaciones de los asalariados agríco­ las” y no implicaban la transformación del derecho internacional en interno. El otro fallo es el de SA Quebrachales fusionados d capitán, arma­ dores y dueños del vapor nacional Aguila,14 en el que la Corte Suprema decidió que ciertas reglas de la Convención de Bruselas de 1910 sobre abordaje, asistencia y salvamento marítimos fueran incorporadas direc­

12 Id., p. 196. 13 Fallos: 186:258. Citado en Moncayo, Vinucsa y Gutiérrez Posse, op. cit., p. 66. 14 Fallos: 150:80, también citado en la obra referida en la nota anterior.

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tamente al Código de Comercio “por la ley aprobatoria respectiva, 11.132”. La Suprema Corte también aplicó el mismo criterio al artículo III, 1 de la Convención Universal de Ginebra sobre derecho de autor, en modificación de la ley argentina sobre propiedad intelectual y al artícu­ lo 31, c) de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas.15 Respecto a la costumbre La costumbre internacional también se aplica directamente en el derecho argentino, no obstante que la Constitución no contiene referen­ cia expresa al respecto. La ley 48, de 1863, dice en su artículo 21 que los tribunales federales deben aplicar la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes del Congreso, los tratados, las leyes de las pro­ vincias y los principios de derecho internacional, en ese orden. Sin embargo, no es esa la interpretación que estableció la Suprema Corte de la Nación en su jurisprudencia.16 El caso Manauta, Juan José y otros c/Embajada de la Federación Rusa s/ daños y perjuicios es ilus­ trativo al respecto. En su considerando 9),17 la Corte resume su jurisprudencia respecto a la aplicación del principio de inmunidad de jurisdicción de los Esta­ dos, o sea de la aplicación interna de una costumbre internacional, que había sido constante en el sentido de la inmunidad absoluta de jurisdic­ ción. Interesa tomar nota del porqué de esa línea jurisprudencial de la Corte, expresada en el mismo considerando: 15 Respectivamente, en los casos de SA Editorial Nogtiet, Fallos: 252:262 y Martínez, Enrique M. cfRamos, José I. s/despido, Fallos: 284:28, también citados como en las dos notas anteriores. 16 Una exposición más completa de este punto puede verse en la obra de Moncayo, Vinuesa y Gutiérrez Posse ya citada, pp. 67 a 71. Se llega allí a la conclusión de que, en efecto, la Corre Sup rema de la Nación ha aplicado la costumbre internacional directa­ mente en numerosos fallos. “A través de frecuentes invocaciones al ‘derecho de gentes’, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha hecho directa aplicación de normas consagra­ das por la costumbre internacional y se ha pronunciado con la convicción de que ‘la jurisdicción que se le ha acordado, en los términos de los artículos 100 y 101 de la Consti­ tución Nacional, respecto de las ‘causas’ o ‘asuntos’ concernientes a los Embajadores y M in is tro s extranjeros lo ha sido con arreglo al derecho de gentes y en garantía del más eficaz cumplimiento de las altas funciones de aquellos’ (Fallos: 244:255; 284:28)” . Los articulos citados tienen la numeración anterior a la reforma. 17 SC, M 817, L X X V , del 22 de diciembre de 1994.

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“Al reconocer la inmunidad de jurisdicción la Corte siempre consideró que lo hacía porque debía actuar ‘según los principios del derecho de gentes; de modo que no resulten violadas las bases del orden público internacional’, que son de aplicación prioritaria (Fallos: 295:176) pues el desconocimiento de los principios que rigen las relaciones diplomá­ ticas internacionales no tendría otro desenlace que conducir al aisla­ miento de nuestro país en el concierto de las naciones”.

Lo interesante de este fallo, que gira alrededor del artículo 24, inciso 1, párrafo 2, del decreto-ley 1285/58,18 es que la Corte cambia su juris­ prudencia respecto a la inmunidad absoluta de jurisdicción de los Esta­ dos extranjeros en la Argentina, porque la costumbre internacional al respecto también cambió. La Corte sostiene en su considerando 7) que “La doctrina establecida desde antiguo por el Tribunal, en el sentido de reconocer a los Estados extranjeros el privilegio de la inmunidad abso­ luta de jurisdicción no encontraba su origen en la citada norma legal -posterior a dicha doctrina y limitada a la jurisdicción originaria- sino

en un principio de derecho internacional público que impedía que en cualquier tipo de causas un Estado extranjero pudiera ser llevado -sin su consentimiento- ante los tribunales de otros país”. (Confr. Fallos: 123:58; 125:40; 178:173; 292:461, entre otros.)(Bastardillas añadidas.)

La Corte encontró entonces, tras un correcto análisis de la práctica internacional, que ese principio establecido por la vía consuetudinaria había cambiado, que ahora se distinguía entre actos juri gestionis y juri imperii19 y que la inmunidad sólo correspondía a los últimos. Resultaría de interés, en una investigación más específica que la que alienta este libro, averiguar qué papel juega el texto citado del artículo 24. Porque aunque la Corte diga que su jurisprudencia no se debía al citado artícu­ lo, el hecho es que la jurisprudencia de la Corte había estando siguiendo

18 Su texto es el que sigue: “No se dará curso a la demanda contra un Estado extranjero sin requerir previamente de su representante diplomático, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, la conformidad de aquel país para ser sometido a juicio”. 19 Más o menos equivalente a los “comerciales1’ y “ no comerciales” de las leyes anglosajonas, o los actos del Estado como ente político o ente civile de los italianos.

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sus aguas y que cuando cambió la costumbre internacional la Corte cambió su jurisprudencia en la forma que vimos y por ende la derogó parcialmente. En tal caso, podría decirse que la costumbre internacional es superior a la ley interna según el ordenamiento jurídico argentino. Una manera de esquivar esta conclusión sería contemplar el asunto como un caso de interpretación del articulo 24, en el que la Corte encontró una circunstancia no mencionada por la ley pero que estaba como implícita: los requisitos del texto legal corresponden en los casos en que no hay competencia del Tribunal de derecho interno según la nueva costumbre internacional.

b) En el ámbito internacional En el derecho de gentes, tanto la jurisprudencia invariable de los tri­ bunales internacionales como el sistema de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados consagran la primacía de las normas del derecho internacional en caso de conflicto con normas internas. En suma, los Estados tienen la obligación internacional de adaptar $u dere­ cho interno al derecho de gentes, so pena de que se origine responsabili­ dad internacional del Estado. Fitzmaurice dice, respecto a la supremacía del derecho de gentes sobre el interno: “Este es, por cierto, uno de los grandes principios del derecho interna­ cional, que informa todo su sistema y que se aplica a todas sus ramas, incluyendo naturalmente el derecho de los tratados. Sin él, el derecho de gentes no podría funcionar desde que no le faltarían los medios a ningún Estado para evitar o eludir sus obligaciones internacionales”.20

Es importante subrayar que para los tribunales internacionales, el dere­ cho interno es considerado como un hecho, tal como lo establece la CPJI en el caso de los Intereses alemanes en la Alta Silesia polaca, de 1926: “Desde el punto de vista del DI y del Tribunal que es su órgano, las leyes internas son simples hechos, manifestaciones de la voluntad y de la actividad del Estado, de la misma manera que sus resoluciones judi20 Academie de Droit International. Recueil des Cours, 1957, II, p. 86 (traducción nuestra).

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cíales o sus medidas administrativas. El Tribunal no está llamado a interpretar la ley polaca como tal, pero nada impide que se pronuncie sobre la cuestión de si, al aplicar dicha ley, obra o no Polonia de con­ formidad con las obligaciones que la Convención de Ginebra le impo­ ne respecto a Alemania”.21

En idéntico sentido, la CPJI en el caso del Tratamiento de nacionales polacos en Danzig: “Debe... observarse que... de acuerdo con principios jurídicos genera­ les... un Estado no puede alegar contra otro Estado su propia Consti­ tución con vistas a evadir obligaciones que le incumben de acuerdo con el derecho internacional o con tratados vigentes...”.22

En el caso de las Pesquerías anglo-noruegas, Lord McNair dijo que: “Es una regla bien establecida que el Estado nunca puede alegar una disposición, o la falta de una disposición, en su derecho interno, o un acto u omisión de su poder ejecutivo como defensa contra un cargo de violación del derecho internacional. Esto se decidió desde 1870 en el arbitraje en Ginebra, en el caso de las reclamaciones del Alabama...”.23

Asimismo, la CPJI, en el caso de las Comunidades greco-búlgaras decidió que: “Es un principio generalmente aceptado del derecho internacional que en las relaciones entre las potencias que son partes contratantes de un tratado, las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre las del tratado”.

La Convención de Viena en su artículo 27, dice que: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”. 21 CPJI, Serie A, N" 7, p. 19. 22 CPJI, Serie A/B, N° 44, p. 24 (traducción nuestra). 23 ICJ Reports, 1951, p. 181 (traducción nuestra).

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El artículo 27 trata de la observancia de los tratados, y el 46 está en la parte de nulidades. Es aquí donde la Convención trae la única excep­ ción a la disposición anterior, en su inciso 1. “El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consenti­ miento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental en su derecho interno”.

Y en su segundo inciso aclara el concepto de “violación manifiesta”: “Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica habitual y de buena fe”.

La regla general está en el artículo 26 y la excepción es discutible y de escasa utilidad práctica. ¿Cómo podría argüir de buena fe el Estado que pide la nulidad del tratado, que no conocía la violación manifiesta que representaba la conclusión del tratado por su propio órgano incompetente, cuando dicha violación debe ser manifiesta para “cual­ quier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica habitual y de buena fe” ?

5. Algunas conclusiones Este somero examen nos hace ver que las Constituciones de algunos países de primera importancia aceptan que el derecho internacional es, a) incorporado como parte del derecho interno y b) tiene supremacía sobre éste. La reiterada jurisprudencia y otra práctica internacional citada son claras en el sentido de que en el ámbito internacional, a) el derecho interno es simplemente un hecho a tener en cuenta y b) en caso de conflic­ to entre uno y otro, prevalece invariablemente el derecho internacional.

Capítulo 5 La relación entre los tratados internacionales y el derecho interno argentino1

Consideramos conveniente considerar separadamente la relación entre tratados y costumbre con el derecho interno argentino.

1. Antes de la reforma de 1994 a) El sistema normativo Las dos normas pertinentes de la Constitución nacional eran el artícu­ lo 27, según el cual los tratados deben estar “en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”, y el artículo 31, según el cual la Constitución, las leyes y los tratados inter­ nacionales “son la ley suprema de la Nación”. b) La jurisprudencia i) Hasta el caso “Ekmedjián” Aquella normativa dejó a la interpretación jurisprudencial aspectos de importancia, como la jerarquía entre los tipos de normas que son “ley suprema de la Nación”: la Constitución, las leyes y los tratados.

1 Consideramos más adecuado hacer referencia a la relación entre los tratados interna­ cionales y el derecho interno, y no a la generalmente utilizada por la doctrina (relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno), toda vez que los tratados internacio­ nales tienen un tratamiento específico, tanto en la Constitución de 1853 como en su refor­ ma de 1994.

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Desde el caso Martín y Cía. Ltda. d Administración Gral. de Puertos ~ y Esso,3 la Corte determinó que ni el artículo 31 ni el 1004 de la Cons­ titución Nacional atribuían superioridad a los tratados respecto a las leyes del Congreso Nacional. Leyes y tratados eran igualmente califica­ dos como “ley suprema de la Nación” y no existía fundamento norma­ tivo para acordar prioridad de rango a ninguno. El principio aplicable al conflicto entre norma de tratado y ley del Congreso Nacional era: leges posteriores priores abrogant, o sea que si una ley posterior modificaba las disposiciones de un tratado, las nuevas normas se consideraban las vigentes y derogadas las del tratado que aquellas afectaban, y si un tratado modificaba una ley interna, eran las disposiciones del tratado las que prevalecían. Esta solución, conocida como last in time doctrine, había sido adop­ tada por la Corte Suprema de los Estados Unidos desde 1870, cuando en el caso Cherokee Tobacco un tratado con los indios cherokees en 1866 aparecía en contradicción con una ley posterior. “Indudablemente -dijo la Corte- uno de ellos debe ceder. La contra­ dicción es clara y no pueden permanecer juntos”.5

A partir de allí, la doctrina afirmada en casos posteriores por la mis­ ma Corte Suprema norteamericana,6 sostenía que: “Según la Constitución, un tratado está ubicado en el mismo rango, y constituye una obligación igual a una ley... Cuando un tratado y una ley versan sobre el mismo objeto, los tribunales deben siempre procu­ rar dar efecto a ambos, si es que esto puede ser hecho sin violar la letra de ninguno; pero, si los dos son incompatibles, el último en el tiempo debe prevalecer sobre el otro”/

2 Fallos: 257:99. 3 Fallos: 271:7. 4 Actuales artículos 116 y 117. 5 78 U.S. (11 Wall.) 616 (1870). 6 Head Money Cases (112 U.S. 580 (1844)), Whitney v. Robertson (124 U.S. 190 (1888)). 7 Glennon, Michaei J., op. cit., pp. 232 y ss. “By the Constitution, a treaty is placed on the same footuig, and made of like obligation, with an act of legislation... When

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Volviendo a nuestro derecho, es claro que esta doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, si bien podía generar responsabilidad internacional para el Estado argentino en caso de que se hiciera preva­ lecer una disposición constitucional o una legal sobre un tratado, por no contemplar el principio pacta sunt servanda en el ámbito internacio­ nal, no producía conflictos de derecho interno: !a supremacía constitu­ cional sobre leyes y tratados estaba fuera de discusión,8 y el conflicto entre leyes y tratados se resolvía de la manera antes indicada. ii) El primer gran cambio, el caso Ekmedjian En 1980 se incorporó la Convención de Viena sobre derecho de los tratados al ordenamiento nacional {ley 19.895). Por tanto, se ratifica­ ron por tratado dos principios que ya estaban incorporados a nuestro derecho positivo por virtud de la costumbre internacional. También se incorporó, a través de dicha Convención, la excepción a uno de ellos. Tales principios fueron: • El principio pacta sunt servanda aplicable a los tratados interna­ cionales (artículo 26). • La prohibición de alegar el derecho interno para justificar el incumplimiento de tratados (artículo 27). • La excepción a este principio por violación manifiesta de una nor­ ma fundamental de derecho interno relativa a la competencia para celebrar tratados (artículo 46). En relación con lo anterior, en el caso Ekmekdjian, Miguel Angel c. Sofovich, Gerardo y otros, que se decidió en 1992,9 la Corte sostuvo en un obiter dictum sobre las relaciones entre el derecho internacional y el interno, que “...acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integra­ ción que la República Argentina reconoce”, “...ya no es exacta la pro-

(treaty and statute) relate to the same snhject, the courts will always endeavor to construe them so as to giue effect to botb, ifthat can be done without uiolating the language of eitber; but, if the two are inconsistent, the one last in date will control the other’’. En este sentido: Bielsa, Rafael, “ Observaciones sumarias sobre algunos puntos de derecho público concernientes al carácter jurídico de ciertas leyes” , Revista La Ley, 120, Octubre-Diciembre 1965, p. 1079.

9 H. 64 X X III. La Ley, 1992-C, 541.

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posición jurídica según la cual no existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley”.

El cambio jurisprudencial encuentra, para la Corte, un doble funda­ mento: • De derecho constitucional, pues considera a los tratados internacio­ nales orgánicamente federales, y a su celebración “un acto complejo fede­ ral” dado que los concluye y firma el presidente, los aprueba o desecha el Congreso mediante una ley federal, y los ratifica posteriormente el titular del PEN. En consecuencia, la Corte concluyó que “La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Cons­ titución, dado que mediante una ley se podría derogar el acto comple­ jo federal de la celebración de un tratado”.10

y de esta manera avanzaría el Congreso sobre el Presidente, que condu­ ce las relaciones exteriores. Es claro que en la formación de un tratado internacional no interviene solamente la voluntad del Estado nacional. De allí que, si se han previsto procedimientos especiales para la celebra­ ción, ratificación y disolución de los tratados, deba el Estado abstenerse de utilizar otros que no sean los previamente establecidos. De este modo, una ley que pretenda dejar sin efecto un tratado no es suficiente para desconocerlo hasta tanto el titular del Poder Ejecutivo nacional no lo denuncie, siguiendo los caminos que el derecho internacional o el mismo instrumento de que se trate prevean. • De derecho internacional: lo prescripto por la Convención de Vie­ na. Por primera vez reconoce la Corte que, al ser la Argentina parte de la Convención, no puede alegar su derecho interno para justificar el incumplimiento de la norma de un tratado internacional, y que el dere­ cho de Viena

10 Sobre la utilización incorrecta del término “derogación” utilizado por la C.S.J.N., ver Barberis, julio, “La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Cons­ titución Argentina”, en Pruáentia Juris, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires, Diciembre 1985 - Abril 1986.

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“impone al Estado argentino asignar primacía al tratado ante un even­ tual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimien­ to del tratado internacional en los términos del citado artículo 27”. (Bastardillas nuestras.)

El artículo 27 de la Convención de Viena da a los tratados jerarquía superior a la propia Constitución no sólo en el ámbito internacional sino también, según lo interpretó la Corte Suprema de la Nación, en el inter­ no. La Corte sostuvo en el considerando 18 del fallo Ekmekdjian que “(...) Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional, constitucional­ mente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el pro­ pio derecho interno”.11

El caso “Fibracca” La conclusión de la Corte hizo necesaria una salvedad toda vez que la expresión “cualquier norma interna” comprendía, obviamente, a la Constitución. Por ello, al reiterar la doctrina del caso Ekmekdjian en el caso Fibracca Constructora S.C.A. d Comisión Técnica Mixta de Salto Grande,12 la Corte aclaró sin embargo que los tratados tendrían primacía sobre el derecho interno “una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales”.13 11 Para el derecho internacional carece a este respecto de importancia la jerarquía de la norma interna violada. Como bien se señala en Henkin, Louis y otros (International Law. Cases and Materials, Second Edition, West Publishing Co, 1987, p. 432) una provi­ sión constitucional no tiene mayor status en derecho internacional que otra provisión de derecho interno. Este, en su conjunto, es considerado como un hecho, lo que confirma que los tratados inconstitucionales comprometen la responsabilidad internacional del Estado si no se cumplen. 12 F. 433 X X III RHE, del 7 de julio de 1993. 13 El juez Boggiano ya había abordado esta cuestión, aunque tangencialmente, en su voto de la causa Seri/ini de Cubría s! amparo (S. 289 X X IV R H E cons. 12), expresando Que los tratados internacionales deben estar de acuerdo “ a los principios de derecho

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Esta apreciación se ajusta a los artículos 31 y 27 de la Constitución nacional, pero desde el punto de vista exterior puede implicar -si los principios de derecho público de la Constitución son incompatibles con un tratado internacional de la República- una violación a dicho tratado que comprometería, eventualmente, la responsabilidad internacional de nuestro país. El quid del asunto está en si el artículo 27 de la Convención de Viena incluye a la Constitución al referirse a “derecho interno”. Si no la inclu­ ye, es decir si se entiende que “derecho interno” en el artículo 27 no abarca la Constitución, se abre la puerta para interpretar que la excep­ ción del artículo 46 puede extenderse a cualquier conflicto entre un trata­ do y la Constitución y no sólo a la cuestión de la competencia del órgano. La mera enunciación del planteo anuncia la debilidad de esta alternativa. c) La interpretación de los tratados internacionales La Convención de Viena contiene reglas de interpretación de los tra­ tados que se aplican a su propia interpretación. El artículo 32 permite acudir a “medios complementarios” de interpretación cuando “la expresión de la intención de las partes resultó ambigua u oscura, o bien cuando de la lectura del texto se infieren resultados absurdos o irrazonables”.14

En la búsqueda de aquellos “medios complementarios” veamos los travaux préparatoires, en este caso los antecedentes del debate en la conferencia codificadora. La inclusión del artículo 27 fue propuesta por la delegación de Paquistán y pretendía enmendar el artículo 23, que así sentaba el principio pacta sunt servanda: público” a los que hace referencia el artículo 27 CN, no a las normas concretas de la Constitución (S.289 X IV RH E cons. 12). 14 Hummer, Waldemar, op. cit. En el caso de los Servicios postales de Danzig, la C.P.J.I. estableció que es un principio esencial de interpretación que las palabras deben ser interpretadas en el sentido que ellas normalmente tendrían en el contexto, al menos que de esa interpretación resultara algo irrazonable o absurdo {“Its a cardinal principie

of interpretation tbat words must be interprete.d in the sense with they ivould normally have in thcir context, unless such interpretation would lead to something unreasonable or absurd” (Op. Cons. C.P.J.I., Ser. B, N" 11, 1925, p. 39).

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“Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser ejecutado de buena fe; Jas partes no podrán invocar las disposiciones de su Consti­ tución o de sus leyes como justificación del incumplimiento de ese deber”. (Énfasis nuestro.)15

En el debate, la delegación chilena expresó que “Nada hay que oponer a que un Estado pueda invocar su Constitu­ ción para negarse a suscribir un tratado, pero cuando un Estado se obliga mediante un tratado no es justificable que trate después de elu­ dir su cumplimiento invocando su Constitución y aún menos su legis­ lación interna”.16 La eventual colisión del proyectado artículo con la Constitución Nacional no fue pasada por alto por la delegación argentina. Al discu­ tirse la propuesta planteó que los llamados “tratados con cláusula constitucionaP dejaban ciertos aspectos librados a lo que la misma Cons­ titución prescribiera y que, por propio imperio del tratado, la Consti­ tución Nacional prevalecería. En otras palabras, este tipo de cláusulas establecían, en criterio de la delegación argentina, una excepción al artículo 27, y como esta posibilidad no se infería claramente de la redacción del artículo y podían llegar a producirse interpretaciones erróneas, nuestro país se abstuvo de votar sobre su inclusión. La Cor­ te Suprema, ya en vigor la Convención para nuestro derecho interno, albergó sospechas de inconstitucionalidad del artículo que nos ocupa. En el caso Washington Cabrera v. Comisión Técnica Mixta Salto Grande, el voto de los Dres. Gabrielli y Guastavino declara inválida la inmunidad de jurisdicción acordada por el tratado sobre el que versa­ ba la causa “ ...aún con prescindencia de la constitucionalidad del artí­ culo 27 de la Convención (de Viena) citada”.

La propuesta fue aprobada en la 29a Sesión Plenaria por 55 votos contra ninguno y treinta abstenciones. La Convención fue ratificada por la Argentina sin reservas en este sentido.17

15 Confr. A/CONF.39/C.1/L.181 (énfasis nuestro). 16 Documento citado. 17 La decisión argentina de abstenerse en la votación del artículo fue tomada porque no admitía que los tratados tienen superioridad jerárquica frente a la Constitución en

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En la redacción final, la expresión “disposiciones de la Constitución o de sus leyes”, fue reemplazada por “derecho interno”, pues ésta era la terminología utilizada por el artículo 43, pero esto en modo alguno sig­ nificó una alteración en el sentido del texto. El “derecho interno” del artículo 27 incluye, entonces, no sólo a las leyes nacionales que pudieran entrar en conflicto con un tratado inter­ nacional, sino a la Constitución misma. La excepción del artículo 46 Veamos ahora la excepción. Un sector de la doctrina entiende que, pese a que el artículo 27 incluye a la Constitución como parte del dere­ cho interno, la excepción del artículo 46 es amplia.18 Estas interpreta­ ciones, sin embargo, van más allá de lo que el artículo 46 prescribe, dada la limitación en su texto relativa a la incompetencia del órgano, en violación al “treaty-making power” establecido en la Constitución. La jurisprudencia internacional ha sido clara. La CIJ, en su opinión consultiva sobre el tratamiento de los nacionales polacos en Danzig sos­ tuvo que un Estado “no puede invocar su propia Constitución para sustraerse de las obli­ gaciones que le imponen el derecho internacional o los tratados en vigor » . 19

ciertos casos en que ésta debiera prevalecer frente a aquéllos, como ocurría en los “trata­ dos con cláusula constitucional”. Pero se aceptó el principio general de que el derecho internacional prevalece aun sobre la Constitución Nacional. 18 Barberis sostiene que “ ...Si se efectúa la comparación de ambos regímenes se llega a la conclusión de que son compatibles entre sí. En efecto, los casos en que un tratado pue­ de ser declarado inconstitucional según la Constitución argentina son los casos en que, según la Convención de Viena, se ha violado manifiestamente una norma de importancia fundamental”. Op. cit. Según Travieso, el mencionado artículo 46 “elimina la posibilidad de que el Estado alegue la nulidad por esa causa (contradicción con el derecho interno) salvo que la viola­ ción de derecho interno sea manifiesta y afecte una norma de importancia fundamental de su derecho interno”. Travieso, Juan Antonio, Derechos Humanos y Derecho Interna­ cional, Buenos Aires, Ed. Heliasta, 1990, p. 72. 19 Advisory Opinión on Treatment of Polish Nationals in Danzig, 1932, P.C.I.J., Ser. A/B N° 44.

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Sostener lo contrario sería desconocer el principio del artículo 27, que quedaría inoperante y vacío de contenido.20

2. Los tratados en el texto constitucional de 1994 La reforma ha convalidado en parte los criterios de la Corte en el caso Ekmekdjian y otros posteriores, reafirmando también una tenden­ cia puesta de manifiesto en otras Constituciones latinoamericanas.21 La nueva Constitución ha hecho clasificaciones. Todos los tratados son “ley suprema de la Nación”, según el artículo 31 de la CN, por pertenecer al derecho federal, que tiene preeminencia sobre los derechos provinciales. Pero algunos tendrán jerarquía constitucional y otros serán meramente supralegales. Cada una de estas categorías presenta particularidades propias y dudas en cuanto a su aplicación e interpretación; ya son objeto de estu­ dio doctrinario y la jurisprudencia deberá armonizar y resolver los pro­ blemas que se desprenden del texto constitucional. Analicemos, pues, en particular, cada una de las categorías antes enunciadas.

20 Entre otros, en el acuerdo de garantías de inversión firmado con España (ley 24.418, sancionada el 5/8/92 y promulgada el 3/9/93, B.O. 15/9/92) se establece que el conflicto entre un Estado miembro e inversores de otro Estado puede ser sometido a un tribunal arbitral si habiendo decidido los tribunales nacionales el fondo del asunto, la controversia subsistiera entre las partes (artículo X , inciso 3, a)). Es claramente una pró­ rroga de jurisdicción contraria a los artículos 116 y 117 de la Constitución. La excepción constitucional no puede alegarse, porque el consentimiento prestado por el Estado nacio­ nal ai obligarse no contraviene ninguna norma fundamental en cuanto a la competencia del órgano que lo suscribió. 21 Varias Constituciones latinoamericanas han dotado de jerarquía constitucional o supralegal a ciertos tratados, especialmente los de derechos humanos: la del Perú de 1979 estableció que los tratados de derechos humanos tenían “jerarquía constitucional”, pero tal criterio no fue reafirmado en la nueva Constitución de 1993; para Guatemala, los tra­ tados tienen “prevalencia sobre ei derecho interno” (y por ende, sobre la Constitución). Una disposición similar contiene la Constitución de Colombia (93). Algunas Constitucio­ nes de estados centroamericanos, a su vez, han optado por una opción intermedia, otor­ gando a los tratados jerarquía supralegal, pero infraconstitucional, tal el caso de Honduras, El Salvador o Costa Rica.

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a) Tratados con jerarquía constitucional Tienen jerarquía constitucional los instrumentos internacionales de derechos humanos explícitamente mencionados en el artículo 75, inciso 22, y los que en el futuro incluya el Congreso con el voto de las dos ter­ ceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Entre los primeros hay no sólo tratados, sino también declaraciones que han sido así dotadas internamente de un carácter vinculante res­ pecto a la Argentina que no Ies confiere el derecho de gentes en el pla­ no internacional.22

El artículo 75, inciso 22 de la Constitución menciona a la Declara­ ción Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Dere­ chos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia­ les y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la San­ ción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eli­ minación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convención sobre los Derechos del Niño. Con fecha 18 de octubre de 1995, el Congreso Nacional aprobó la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas por ley 24.556, a la que otorgó jerarquía constitucional por ley 24.820 del 29 de mayo de 1997. ¿Qué significa tener “jerarquía constitucional”? Si los instrumentos “son parte” de la Constitución, a) no podrían ser declarados inconsti­ tucionales por aplicación del principio de identidad y b) se habría habi­ litado un nuevo sistema de reforma constitucional diferente al del artículo 30 al incorporar instrumentos internacionales por ley del Con­ greso, aunque se exija para ellos una mayoría especial.

11 Aunque es posible considerar que muchas normas de tales declaraciones, como por ejemplo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos son obligatorias para la Argentina por haberse convertido en costumbres universales.

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En cambio, si “valen” como ella, y esto es lo que cabe interpretar del texto constitucional, un hipotético conflicto entre alguno de ellos y una norma de la primera parte de la Constitución, debería resolverse decla­ rando la inconstitucionalidad del tratado, toda vez que “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben enten­ derse complementarios de los derechos y garantías por ella reconoci­ dos” (artículo 75, CN).23 Por exclusión, las normas de los pactos con “jerarquía constitucio­ nal” podrían eventualmente dejar sin efecto artículos de la segunda par­ te de la Constitución. Así, por ejemplo, no presentaría inconvenientes la prórroga de jurisdicción a favor de la Corte Interamericana de Dere­ chos Humanos establecida en el Pacto de San José.24 b) Tratados por encima de la ley pero debajo de la Constitución i) Son los tratados internacionales, así como los concordatos celebra­ dos con la Santa Sede de carácter ordinario a los que se refiere el artícu­ lo 75, inciso 22 “in limine”. Tienen jerarquía supralegal, pero infraconstitucional, porque están sujetos a los principios de derecho público de la Constitución según el artículo 27 de la CN. Esto permite concluir que pueden ser declarados inconstitucionales, generando la correspondiente responsabilidad interna­ cional para el Estado Argentino, pero no pueden ser declarados ilegales.

2;? Esta salvedad evitaría conflictos entre algunos de los instrumentos mencionados en el artículo 75, inciso 22, y el texto de la primera parte de la Constitución, por ejemplo, el derecho de rectificación o respuesta contenido en el Pacto de San José de Costa Rica, que podría ser reputado como contrario a lo proscripto por los artículos 14 y 32 CN. 24 En este sentido, ver Bidart Campos, Germán y Bianchi, Alberto, “La jurisdicción inter­ nacional prevista por el Pacto de San José de Costa Rica viola la Constitución Argentina?”, ED-118-976 y ss. Ciertamente podría sostenerse que, en et caso de nuestro ejemplo, la prórro­ ga de jurisdicción es violatoria de principios de derecho público constitucional, como el de defensa en juicio, non bis in ídem y cosa juzgada. Ai haberse violado el artículo 27, la aplica­ ción del artículo 75, inciso 22 impondría declarar inconstitucional al tratado. Sin embargo, esta interpretación originaría una pugna entre dos normas constitucionales, que no es conve­ niente resolver mediante un vaciamiento del contenido de una de ellas, dado que la “jerarquía constitucional” de los tratados de derechos humanos quedaría cventuaimente desvirtuada. La Constitución misma establece un criterio de interpretación armónico entre sus normas y las contenidas en los instrumentos internacionales que menciona (artículo 75, inciso 22).

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ii) Tratados que deleguen competencias estales a estructuras de inte­ gración latinoamericana, que bajo ciertas condiciones, cuentan con jerarquía supralegal (artículo 75, inciso 24). Cabe destacar que la integración regional influyó en alto grado para que la Corte Suprema de Justicia cambiara su tradicional jurisprudencia so­ bre la jerarquía de los tratados internacionales en el caso Ekmekdjian 25 El artículo 75 inciso 24 de la Constitución alude a los tratados por los cuales el Estado, como soberano, delegue ciertas competencias y jurisdicción a estructuras de orden supraestatal. Las condiciones de aprobación son las siguientes: • que se observen condiciones de igualdad y reciprocidad, • que se respete el orden democrático, • que se respeten los derechos humanos, • que se aprueben por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. Bajo estas condiciones, las normas dictadas en consecuencia de estos tratados de integración (el llamado “derecho derivado"), tiene jerarquía superior a las leyes (artículo 75, inciso 24, primer párrafo in fine).16 iii) Tratados de integración con Estados que no son latinoamericanos, en los que se deleguen competencias estatales. Bajo condiciones distintas a las aplicables a los tratados de integración latinoamericana, también cuentan con jerarquía superior a las leyes (artículo 75, inciso 24). Su aprobación está sujeta a doble condición: • que la mayoría de los miembros presentes de cada Cámara decla­ ren la conveniencia de su aprobación. • que la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara lo apruebe dentro de los ciento veinte días posteriores al acto declarativo.

25 Esta intención ha quedado reafirmada en el caso Cafés La Virgifiia S.A. s/ apelación (por denegación de repetición), del 12 de octubre de 1994 (C. 572. X X III) en el que se dio preminencia a la disposición de un tratado celebrado en el marco de ALADI frente a una norma arancelaria interna que desvirtuaba la naturaleza de la obligación internacional, 26 El texto no hace referencia a la jerarquía interna de los llamados “tratados marco” de integración; sólo se refiere a las normas dictadas en su consecuencia. Pues bien, es lógi­ co que aquellos tengan jerarquía supralegal y, a su vez, preminencia por sobre las normas que de elios deriven.

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La delegación de competencias a entidades no regionales presenta más obstáculos que en el caso de organizaciones de la región; pueden no ser necesariamente tratados de integración en sentido estricto. La delegación podría realizarse a favor de una organización internacional sin las características ni funciones de un órgano supraestatal de integra­ ción económica y/o política. Nada se dice en el texto constitucional acerca de la jerarquía norma­ tiva de estos tratados. En nuestra opinión, tienen prevalencia por sobre las leyes -como cualquier otro tratado-, además de tenerla por sobre los tratados y concordatos “comunes”, es decir, los aprobados sin el voto de mayorías especiales. En tanto delegan competencias estatales, modifican indirectamente la Constitución, en especial la segunda parte, por lo que deberían estar dotados también de “jerarquía constitucional”. iv) Convenios internacionales celebrados por las provincias en virtud del artículo 124. El nuevo artículo 124 ofrece la posibilidad a las provincias de cele­ brar “convenios” internacionales. El Estado Argentino, sujeto de dere­ cho de gentes, les concede competencia en materia internacional en uso de la facultad que el derecho internacional otorga a los estados federa­ les para descentralizar su organización.27 Estos convenios de las provin­ cias están sujetos a una triple condición: • no deben ser incompatibles con la política exterior de la Nación, • no deben afectar las competencias federales de la Nación, • y no deben afectar el crédito público. El Congreso debe tomar “conocimiento” de dichos tratados, con lo que quedan dudas si ese “conocimiento” debe ser una “aprobación” como en los tratados internacionales celebrados por la Nación, acaso como un control de la observancia de las condiciones del artículo 124. Sin embargo, de haber sido esa la intención del artículo, se hubiera empleado el término específico “aprobación”. Por otro lado, no se ve la importancia práctica de que el Congreso tome un mero “conoci­ miento” del tratado, si no va a poder obstaculizar su ratificación en caso de incumplimiento del artículo 124. 27 Verdross, Derecho Internacional Pilblico, Madrid, 1967, p. 137.

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Subsiste la duda de si, para el derecho internacional, la responsabili­ dad del Estado central por el incumplimiento del tratado permanece comprometida de todas maneras, independientemente del órgano que contrajo la obligación. ¿Serán, entonces, las legislaturas provinciales las que otorguen la aprobación? De no ser así, podría argumentarse, las provincias contarí­ an con un mecanismo más simple de celebración de convenios interna­ cionales que la Nación. Algunas provincias, como Córdoba, La Rioja, Jujuy y San Juan, han incorporado a sus Constituciones la posibilidad de gestionar internacionalmente sus intereses propios, sin perjuicio de la política exterior del estado central.28 Otras Constituciones provinciales, como la de Buenos Aires recientemente reformada, no contemplan tal posibilidad: el gobernador estaría facultado por la Constitución Nacional para celebrar convenios internacionales, pero el orden normativo provincial tendría una laguna al respecto y por ende las legislaturas no estarían llamadas a “aprobar” los convenios internacionales que se celebraren. Si el Congreso Nacional toma de ellos un mero “conocimiento”, en esa provincia podrían ser celebrados, eventualmente, sin la interven­ ción de ningún órgano legislativo.

Tampoco se establece en el artículo 124 quién determinaría la even­ tual incompatibilidad del convenio con “la política exterior de la Nación”. Por lo demás, si el incumplimiento de una obligación interna­ cional contraída por una provincia acarrea responsabilidad para el Estado central, todos los convenios de esta naturaleza pueden afectar el crédito público de la Nación. Conclusiones Puede observarse, a través del análisis que hemos efectuado, que los problemas de interpretación y aplicación que acarrea consigo la refor­ ma constitucional en materia de tratados, no son pocos. Una omisión que puede ser importante es la relativa a los llamados “acuerdos simplificados”, que se celebran sin la aprobación del ConPedro J. Frías “Las provincias y las relaciones internacionales” , en La Nación, 19 de marzo de 1988, citado por De la Guardia, Ernesto, “El nuevo texto constitucional y los tratados”, ED-31-10-94.

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greso y se ratifican posteriormente. Contemplados en la Convención de Viena (artículos 11 y ss.), permiten que el consentimiento en obligarse pueda emitirse por la simple firma o mediante el canje de instrumentos, comprometiéndose de esa manera la responsabilidad internacional. Resulta interesante preguntarse si las provincias podrían hacer uso de esta modalidad, “con conocimiento del Congreso Nacional” de acuer­ do con el artículo 124, pero sin la “aprobación” por parte del Poder Legislativo y si, en caso de que la ejerza el PEN, esos tratados serían reputados como “ley suprema de la Nación”. Las modificaciones a la Constitución Nacional, desde el punto de vista de las formas de comprometer responsabilidad internacional del Estado, arrojan un balance positivo sin perjuicio de las observaciones hechas. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido cabalmente la importancia del respeto a las obligaciones contraídas por el Estado, afirmando que “...el Tribunal debe velar porque la buena fe que rige la actuación del Estado Nacional en el orden internacional para el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes de derecho internacional... no se vea afectada a causa de actos u omisio­ nes de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdic­ ción de esta Corte cuando pueda constitucionalmente evitarla”.29

Ha llegado incluso a sostener que la demora en la sustanciación de un proceso de extradición puede determinar “la responsabilidad del Estado argentino en el cumplimiento de sus deberes de cooperación y asistencia jurídica internacional en materia de represión del delito”.30

Con esta disposición deberían resolverse las múltiples cuestiones derivadas de la interpretación de las normas constitucionales en materia de tratados internacionales. 19 P. 48, X X X I, Recurso de hecho, Priebke, Erik s/ solicitud de extradición s/ cuader­ no de prueba de la defensa -causa N° 172-112-94-, fallo del 20 de marzo de 1995. í0 Ibid.

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La reforma constitucional de 1994 ha introducido importantes cam­ bios en el esquema normativo que regula las relaciones entre los tratados internacionales y el derecho interno, adaptando la Constitución Nacio­ nal a las nuevas demandas de la vida de interrelación internacional. Este esquema normativo está constituido, en primer término, por el mecanismo por el cual la República es capaz de obligarse internacional­ mente. En este sentido, el gran cambio lo constituye quizás la posibilidad conferida a las provincias de obligarse internacionalmente, comprometan o no -la doctrina no es clara en derecho internacional- a su vez, la res­ ponsabilidad del Estado todo. En lo demás, el Presidente de la nación es quien concluye y firma tratados internacionales (artículo 99, inciso l l ) , 31 que deben ser aprobados por el Congreso (artículo 75, inciso 22),32 y ratificados posteriormente con efectos internacionales e internos por el PE para ser considerados como parte del ordenamiento jurídico vigente, independientemente de que se hayan establecido mayorías especiales para dotar de especial jerarquía en el ámbito interno a tratados que tutelen derechos humanos o que tengan como fin la integración regional o la delegación de competencias estatales a órganos supraestatales. El sistema normativo se completa con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19.895 y en vigor desde el 27 de enero de 1980, que vimos más arriba y que proclama la supe­ rioridad de los tratados sobre cualquier norma del derecho interno, con la excepción establecida por el artículo 46.

31 Artículo 86, inciso 14 del antiguo texto constitucional. Artículo 67, inciso 19 del antiguo texto constitucional.

Segunda parte: Formación del derecho internacional Capítulo 6 Fuentes del derecho internacional. La costumbre

1. Las fuentes del derecho internacional a) El concepto de fuente del derecho l Hay fuentes materiales y formales del derecho. Las primeras son las i que proveen los contenidos de las normas jurídicas, ya sean éstos de naturaleza política, moral, económica, sociológica o de otra índole. Las fuentes materiales, traducciones directas de las conductas, valores e ide­ ologías predominantes, en una comunidad, tienen una dinámica que no pueden tener las fuentes formales, simples procedimientos técnicos.1 El concepto que nos interesa y que vamos a desarrollar, es el de “fuentes formales” o sea los procedimientos de creación de normas jurídicas internacionales. Esta acepción responde a la pregunta ¿cómo se forma el D IPf Como ya vimos al comentar las ideas de Anzilotti y de Kelsen, tales procedimientos sirven para la identificación de las normas como pertenecientes a un cierto orden jurídico. Como ejemplo de lo dicho, nos recuerda Barberis que “la Ley de Citas (426) de Valentiniano III dio valor de norma jurídica a la opinión de cinco jurisconsultos de la época clásica y que en una monarquía abso­ luta, la voluntad del príncipe es la fuente dei derecho {Quo Principi placuit legis habet vigorem)"?■

1 Ver Nguven Quoc Dinh, Daillier y Peller, op. cit., p. 111. 2 Ver Julio Barberis, Formación del derecho internacional, Buenos Aíres, 1994, p. 21.

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b) El artículo 38 del Estatuto de la CIJ “1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho interna­ cional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b) la costumbre internacional como prueba de una práctica general­ mente admitida como derecho; c) los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dis­ puesto en el artículo 59. 2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren”. pFuentes sólo para la CIJ? Una primera pregunta es si estas fuentes, que son formales y directa­ mente aplicables por la Corte, lo son solamente para dicha Corte o si el artículo consagra las fuentes que identifican todas las normas del DI. La frase relativa a que la misión de la Corte es “decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas” ha sido interpretada en sentido de que efectivamente el artículo estipula cuáles son las fuentes del DI y no sólo las que la Corte debe tener en cuenta. Además, según la misma interpretación y en abono de la universalidad de las fuentes del artículo 38, se ha hecho notar que:3 “...todos los Estados miembros de las Naciones Unidas son ipso facto miembros del Estatuto de la Corte y vinculados por sus disposiciones. Igualmente, casi todos los pocos Estados no miembros de la ONU lo han aceptado expresamente, con vistas a ser autorizados a que la Cor­ te entienda las diferencias en las que estén implicados”.4

3 Es decir, si se incluyen las fuentes de normas individuales o que se aplican a un gru­ po de Estados, como en un tratado multilateral normativo o en una costumbre especial. 4 Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier y Alain Pellet, op. cit., p. 111. Se agrega en la misma página que: “En realidad, su campo de aplicación es más vasto que el Estatuto,

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Como veremos, el artículo 38 no agota sin embargo la enumeración de fuentes formales en el DI actual si se considera que las fuentes del derecho no se limitan a las que crean normas universales. ¿Hay jerarquía de normas en el artículo 38? Una segunda pregunta es si el orden en que están enunciadas las fuentes implica una jerarquía entre ellas. La respuesta es que carecen de una jerarquía absoluta, pero que las normas emanadas de dichas fuen­ tes pueden tener una jerarquía relativa, esto es, la que les da su posición en el tiempo o su mayor o menor generalidad. Ese es un principio gene­ ral de interpretación: la ley posterior deroga a la anterior, ergo entre una norma consuetudinaria que no constituya una norma imperativa del derecho internacional (jus cogens) y una posterior de un tratado que se le opone, prevalece -entre los Estados partes del tratado- la poste­ rior. La relación entre un tratado multilateral y una costumbre poste­ rior que se oponga total o parcialmente a él es más compleja. Si todos los miembros del tratado dejan de cumplirlo, puede aquél caer en desu­ so (desuetudo) y ser abandonado. En el mismo caso, si todos los miem­ bros adoptan una nueva costumbre que se opone total o parcialmente al tratado, las reglas de la costumbre sustituirán a las del tratado a las que se contraponen. Asimismo, entre una norma general y otra más particular aplicable al caso predomina la particular. También en esta elección de fuentes aplicables a un caso en razón de las normas que originan, es claro que una norma imperativa del DI ha de tener primacía sobre otra que no lo sea, y que entre normas imperati­ vas la posterior deroga a la anterior, por más que pueda ser un caso raro. En cuanto a las fuentes auxiliares {jurisprudencia y doctrina) serán vistas con detenimiento más adelante, pero conviene decir que ni la

en la medida en que los términos del artículo 38 se retoman en otros tratados sobre arreglo pacífico de controversias o les sirven de referencia (caso de numerosos tratados de arbitraje entre las dos Guerras). Por su parte, las organizaciones internacionales no están en posición de contestar una toma de posición tan clara de parte de los Estados; no se conoce precedente de una organización internacional que haya puesto en duda el carácter de fuentes formales que tienen las enumeradas en el artículo 38” . (Traducción nuestra.)

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jurisprudencia ni la doctrina son consideradas en el artículo 38 fuentes principales de derecho, y que sirven para ayudar a la Corte a determi­ nar la interpretación de las normas emanadas de las fuentes principales, a mejor fijar sus perfiles, pero no para ser utilizadas como única base para dar solución a un caso o fundamentar una opinión consultiva. Una tercera pregunta es si solamente son consideradas fuentes las que proveen al DIP de normas generales. Sin duda que, aparte de las fuentes de normas generales, como las estudiadas aquí, existen en el derecho de gentes fuentes de normas individuales, que se aplican a per­ sonas determinadas. Según Virally, por fuentes deben entenderse “no sólo las fuentes de las normas generales de conducta, sino también a las de situaciones individuales u obligaciones particulares (tratados bilate­ rales, costumbre local, actos unilaterales)”.5 De ser así, se amplía el abanico de las fuentes del derecho y además, la jurisprudencia sería fuente auxiliar de las normas generales pero fuente directa de normas individuales. Brownlie se pregunta si el párrafo 1 del artículo 38 establece el orden en que las fuentes deben ser aplicadas, y recuerda en ese sentido que en alguno de los borradores del texto aparecía la palabra “sucesiva­ mente”. Concluye en que es razonable esperar que la Corte, en la práctica, siga en efecto el orden anterior. Los párrafos (a) y (b) se refieren a las fuentes más importantes y el (a) se aplica normalmente en primer término porque los tratados crean obligaciones específicas inter se para las Partes mismas. En cuanto a la naturaleza de las fuen­ tes, sostiene que los tratados no serían fuente formal,6 ni tampoco los medios subsidiarios en tanto que (b) y (c) sí lo serían.7 Con lo cual se podría concluir que el artículo 38 no distingue bien entre fuentes for­ males y materiales.

5 “Cours général”, Recueil des cours, 1983-V-pp. 160/170. 6 Suponemos que debido al hecho de que crean obligaciones solamente válidas para sus miembros, o sea que no crean obligaciones universales. Ver más abajo lo que se dice respecto a la creación de normas generales y particulares. 7 Principies of Public Internacional Law, Oxford, 1966, p. 3.

F u en t es d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l . L a c o s t u m b r e

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2. La costumbre internacional a) Introducción La costumbre, como fuente de reglas generales de DI, es muy anti­ gua. Nuestra disciplina era principalmente consuetudinaria hasta que aparecieron los llamados tratados leyes -hoy mejor conocidos como tratados normativos- que con el movimiento de codificación del DI adquirieron enorme difusión. En la actualidad, quedan todavía áreas importantes entera o parcialmente consuetudinarias, como por ejemplo la responsabilidad internacional,8 el procedimiento arbitral, la protec­ ción diplomática y en buena medida la sucesión de Estados. La sucesión de Estados ha sido objeto de convenciones codificadoras en lo relativo a los tratados, así como en materia de bienes, deudas y archivos de Estado,9 pero quedan otras materias susceptibles de ser codificadas dentro de ese tema. Asimismo, el número de Estados que ratificaron las citadas convenciones es muy reducido, de forma que gran parte del derecho de la sucesión de Estados es consuetudinario. Lo mismo puede decirse de la inmunidad jurisdiccional de los Estados y de sus bienes, sobre lo que existe un proyecto de la Comisión de Derecho Internacional a consideración de la Asamblea General de la ONU.

En un primer momento, cuando se produjo el auge del movimiento de codificación del derecho internacional, pareció que la costumbre iba a ser relegada a un papel secundario como fuente de DI. Sin embargo, el mismo proceso de codificación y desarrollo progresivo del DI y las resoluciones normativas de la Asamblea General sobre varias materias jusinternacionales, que han servido de base para el desarrollo de nuevas costumbres, le dio renovado impulso. 8 Aunque entregó a la Asamblea General sus artículos sobre la responsabilidad por hechos ilícitos, la CD I solicitó simplemente que la Asamblea General tomara nota de ellos y los hiciera circular entre los Estados miembros. La codificación de este sector no ha cumplido aún su segundo ciclo, que depende de que la aceptación generalizada de las normas propuestas convierta estas proposiciones en costumbres universales del derecho internacional. 9 La convención sobre esta última materia no ha entrado aún en vigencia y la relativa a la sucesión en los tratados tiene muy pocos Estados miembros.

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Fue precisamente al finalizar la llamada “década prodigiosa” de la codificación, hacia el año 1969, cuando la Corte Internacional de Jus­ ticia emitió su conocida sentencia en el caso de la Plataforma conti­ nental del Mar del Norte, en la que pone de relieve las relaciones entre las normas convencionales y las costumbres, así como la posibilidad de que sólo sea necesario, en ciertos casos, un breve período para la transformación de una norma convencional en consuetudinaria.

Resulta paradojal que un movimiento consistente en codificar el derecho consuetudinario, o sea en traducir a jus scriptum la costumbre internacional, haya redundado en un florecimiento notable de la cos­ tumbre. Pero así sucedió por la conjunción de dos factores de extraor­ dinario efecto; el primero la edificación de la costumbre sobre textos de tratados multilaterales, recogidos por la práctica de la comunidad inter­ nacional, el segundo, la intervención de las Naciones Unidas en el pro­ ceso codificatorio. Aquella organización prestó sus foros para la discusión y elaboración de otros textos, además de los de tratados mul­ tilaterales o convenciones codificadoras, y esos otros textos sirvieron de base a las costumbres. Constituyen un ejemplo notable de lo anterior las costumbres marítimas formadas en corto tiempo sobre algunos con­ sensos alcanzados en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, que fueron recibidos por la comunidad interna­ cional antes de que terminaran los debates y transformados en costum­ bres universales por la vía de aquella aceptación generalizada antes mismo de que se firmara la convención. b) Definición El artículo 38, 1, b. del Estatuto de la CIJ habla de la “costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”. La fórmula no es feliz en ciertos aspectos, pero es acer­ tada en otros. Para comenzar su análisis, debemos referirnos a los dos significados de la palabra costumbre. Uno de ellos apunta a la norma jurídica for­ mada al amparo de una conducta constante y repetida en el tiempo. Otra es la práctica misma, la conducta que al repetirse originó, a partir de un cierto momento, la obligatoriedad de su propia repetición.

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El artículo 38 se refiere a ambos significados: a la conducta cuando la menciona como “una práctica” y a la norma jurídica consuetudina­ ria cuando exige que aquélla sea “generalmente aceptada como dere­ cho”. La práctica es lo que ven los ojos, es la conducta que se da en el mundo de los hechos, o si se quiere, el sustrato de la norma que en ella se origina. La norma consuetudinaria es entonces la que surge de una práctica cuando ésta es aceptada como derecho. Siendo esto así, resulta claro que la costumbre, la norma, no es prueba de nada, y menos de una práctica. Más bien, una práctica deter­ minada puede ser una de las pruebas para demostrar que existe una norma consuetudinaria (o lo que es lo mismo, una costumbre jurídica) basada en dicha práctica. Esta redacción ya viene del artículo 38, inciso 2 del Estatuto de la anterior Corte (CPJI). Haggcnmacher traza una larga explicación donde demuestra que “como prueba de” se deriva de varias versiones que se manejaron en el curso de la negociación del Estatuto de la CPJI. Particularmente, de la interacción entre la versión inglesa, manejada por los “realistas” Phillimore y Elihu Root y la francesa presentada como proposición por el Barón Descamps. Originalmente, se habría querido decir algo así como: “La costumbre como expresión de una práctica generalmen­ te aceptada como derecho”.10

En todo caso, la segunda parte del artículo 38.2 nos pone en presen­ cia de los dos elementos que tradicionalmente se asignan a la costum­ bre: la práctica y la opinio juris. La primera sería el elemento material y la segunda el llamado “psicológico”. i) El elemento material Una práctica que pueda ser sustrato de una costumbre se constituye por el comportamiento uniforme de los sujetos del DIP en ciertas situa­ ciones, o sea por la repetición constante de ciertas conductas de aque­ llos sujetos durante un período de tiempo.

10 “La doctrine des deux élcments du droit coutumier dans la pratique de ja Cour internationale”, en la Revue générale du droit international public, T. I.X X X X , 1986, pp. 19/32.

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En el caso del derecho de asilo, la CIJ decidió que había incertidumbres y contradicciones en el ejercicio del asilo diplomático en América latina, y que los textos de los tratados habían sido aceptados por algu­ nos y rechazados por otros, lo que “hacía imposible deducir de todo ello una costumbre constante y uniforme aceptada como derecho”.11 Este sería un ejemplo negativo de la proposición anterior: no hubo en ese caso repetición constante de las mismas conductas.

Respecto a los sujetos, las costumbres se originan principalmente entre Estados, pero también los organismos internacionales pueden par­ ticipar en configurarlas, sobre todo en cuanto a sus prácticas internas. En su opinión consultiva sobre Namibia, la CIJ interpretó que la regla en sentido de que la abstención de un miembro permanente del Conse­ jo de Seguridad de la ONU no equivalía a un veto “ha sido general­ mente aceptada por los miembros de las Naciones Unidas y constituye la prueba de una práctica general de la Organización”.12

ii) La generalidad Tradicionalmente se exige generalidad a la práctica idónea para for­ mar costumbre. En relación con este requisito, la CIJ rechazó que la regla de la equidistancia del artículo 6 de la Convención de Ginebra sobre la plataforma continental se hubiera convertido en una norma consuetudinaria que vinculara a la entonces Alemania Federal por fal­ ta de generalidad. La Corte comprobó que más de la mitad de los casos citados por Dinamarca y Holanda concernían a Estados partes de la Convención -y por tanto entre ellos aplicaban la norma conven­ cional- y que en la mayor parte de los otros, que eran los que indicarí­ CIJ Recueil, 1950, p. 2 7 7 Se trataba de un aspecto del derecho deasilo diplomáti­ América latina: la crucial facultad de la Embajada que lo concedede calificar si el de que se acusa al asilado es político o común. CIJ Recueil, 1971, p. 22 (traducción nuestra.) Esta sería, sin embargo, una práctica interna de la Organización, que se habría gestado por obra de la conducta de los Estados que formaron parte de las sucesivas composiciones del Consejo de Seguridad donde esta práctica se fue conformando. Puede muy bien pensarse en costumbres especiales en las que intervengan exclusivamente organizaciones internacionales, y hasta en costumbres universales en cuya formación intervengan Estados y organizaciones internacionales y que se aplique indistintamente a unos y a otras.

11 co en delito 12

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an la existencia de una costumbre por tratarse de Estados no miem­ bros, se trataba de una delimitación entre países enfrentados, y no como era el caso ante la Corte, de países contiguos.13 Distaba, enton­ ces, de haber una práctica general sobre este aspecto que originara una costumbre. Este requisito de la generalidad es, sin embargo, relativo a las cos­ tumbres universales. Hay, como veremos, costumbres regionales que sólo exigen la adhesión de los miembros de la región y hay costumbres bilaterales que no comprenden sino a dos países. Coinciden en la necesidad de una aceptación general numerosos fallos de la CIJ. “Las fórmulas empleadas por la jurisprudencia para evocar esta con­ dición son variadas, y a título de ejemplo pueden citarse las siguientes: ‘reglas generalmente aplicadas’, práctica generalmente aceptada’, ‘principios universalmente admitidos’, ‘práctica casi universal’, ‘regla generalmente observada’, ‘regla generalmente aplicada’, ‘principio generalmente reconocido’”.14

Al mismo tiempo, la generalidad parece ser una noción flexible. Según Akehurst: “...si no hay una práctica que vaya en contra de una proclamada nor­ ma consuetudinaria, parece que una práctica no muy intensa bastaría para crearla, aunque dicha práctica concierna solamente a un pequeño número de Estados o se haya ejercido durante un breve tiempo”.15

13 ¡bid., p. 43. 14 J. Barberis, “Réflexions sur la coutume internationale”, ¡n Annuaire fratt$ais de droit International, XXVI-1990-Edirions du CNRS, París, p. 23. En cuanto a las citas en el párrafo: “ reglas generalmente aplicadas” (CPJI, Serie A, N° 7, p. 22; Serie A, N° 9, p. 27); “práctica generalmente aceptada” (CIJ, Recueil, 1956, p.85); “principios universal­ mente admitidos” (Scott, op. cit., T. I, p. 558); “práctica ...casi universa!” (CPJI, Série B, N° 6, p. 36); “regla... generalmente observada” (CIJ, Recueil, 1959, p. 27); “regla gene­ ralmente aplicada” (RIAA, Vol. II, p. 1247); “ principio generalmente reconocido” (CPJI, Série A, N ° 9, p. 31, Série B, N° 17, p. 32). 15 “ Custom as a source of intemational law”, Britisb Yearbook of International Law, Vol. 47, 1974, p. 1 (traducción nuestra).

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Sin duda ha tenido en cuenta Akehurst para afirmar lo anterior las costumbres del espacio ultraterrestre, que se formaron con la participa­ ción de un número reducido de Estados. Lo mismo sucedió en el pasa­ do con algunas costumbres del derecho del mar. iii) El llamado elemento “psicológico”: la opinio juris Se considera que el elemento material no es suficiente para que una práctica adquiera el carácter de costumbre; según opinión corriente, es necesario que sea acompañado de la convicción de que aquélla es obli­ gatoria. La CIJ, en el caso señero de la Plataforma continental del Mar del Norte expresó que: “No sólo deben representar los actos considerados una práctica cons­ tante, sino que además deben dar testimonio, por su naturaleza o por la manera en que son cumplidos, de la convicción de que esta práctica es obligatoria por la existencia de una regla de derecho. Los Estados interesados deben tener el sentimiento de conformarse a lo que equi­ vale a una obligación jurídica”.16

Hay prácticas que no configuran costumbres jurídicas. La CIJ, de nuevo en el mismo caso dice que: “Hay un número de actos internacionales, en el dominio protocolar por ejemplo, que se cumplen invariablemente, pero que son motivados por simples consideraciones de cortesía, de oportunidad o de tradición y no por el sentimiento de una obligación jurídica”.17

La doctrina más corriente señala que es la opinio juris lo que identi­ fica a la costumbre jurídica y la hace distinguible de otras maneras de repetición de conductas que no son jurídicas, como por ejemplo los usos sociales, Barberis distingue entre el uso, que responde a la imitación y la sim­ ple costumbre, a la que el grupo social considera como regla a seguir y cuyo incumplimiento despierta crítica y presión social. De nuevo, entre esa simple costumbre y la costumbre jurídica habría diferencia en el 16 CIJ Recueil, 1969, p. 44. 17 Op. cit.

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grado en que se ejerce la presión social: si constituye una sanción como la pérdida de la libertad, una mutilación o la pérdida de la vida, es una costumbre jurídica.18 Lo anterior puede traspolarse al orden internacional, mutatis mutandi. Podría decirse que un uso social internacional, no jurídico, como podría ser el saludo de dos buques que se cruzan en alta mar, a veces puede acarrear alguna consecuencia desagradable, pero no origina sin embargo responsabilidad internacional. El tema de la distinción entre costumbres jurídicas y usos sociales es complejo y la frontera entre ambos es, en el mejor de los casos, una línea muy fina. La omisión de un saludo entre civiles puede acarrear alguna indefinida sanción social; entre militares es una obligación dura merecedora de una sanción que no suele diferenciarse de otras sanciones jurídicas. Acaso la mejor manera de distinguir unos de otras sea por la opinio juris, entendida como la aceptación generalizada de una costumbre como una norma jurídica y no como una obligación “blanda”. Al respecto se abunda algo un poco más adelante.

iv) El tiempo de formación Tradicionalmente, se exigía para la formación de una costumbre el transcurso de un largo tiempo; la expresión “tiempo inmemorial” fue utilizada en más de una ocasión.19 Actualmente no se requiere un lapso tan prolongado, debido a características propias de las relaciones inter­ nacionales en la actualidad. En cuanto a la costumbre clásica, dichas relaciones ocurren en un medio en que las comunicaciones son, a diferencia de antaño, práctica­ mente instantáneas y en que los transportes han aumentado increíble­ mente en velocidad. Las relaciones entre los sujetos del DI se han intensificado notablemente, y las reacciones a los comportamientos estatales se conocen rápidamente, con lo que se acortan proporcional­ mente los períodos de tiempo necesarios para que una práctica adquie­

18 Op. cit., p. 96. Agrega que “No es necesario para ello que haya un órgano encargado de aplicar !as sanciones, pues puede tratarse simplemente de un régimen descentralizado”. 19 La empleó, por ejemplo, Negulesco, juez rumano ad-boc de la Corte Permanente. Ver CPJI, Serie B, N° 14, p. 105.

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ra el carácter general, o uniforme o constante necesario para que la práctica sea suficientemente madura. Ahora bien, la doctrina exige que durante el período de su formación la práctica haya tenido cierta inten­ sidad y coherencia. En cuanto a la llamada nueva costumbre, se comen­ ta a continuación. v) La llamada “nueva costumbre” El dinámico proceso de codificación, a cargo principalmente de la Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU), asistida por un sis­ tema de órganos a cuyo centro se encuentra la Comisión de Derecho Internacional y de otros cuerpos codificadores en terrenos específicos o ad-boc10 ha producido una gran cantidad de tratados que, o bien pre­ tenden declarar la costumbre, o bien desarrollar progresivamente el DI prescribiendo nuevas normas jurídicas. • Costumbres formadas sobre tratados normativos Algunos de los tratados normativos, esto es, los que incluyen normas generales, han logrado una adhesión considerable, algunos hasta muy mayoritaria de la comunidad internacional. Sus normas se aplican entre los Estados miembros. Pero por más que los tratados multilaterales agrupen un gran número de Estados, raramente o nunca comprenden a toda la comunidad internacional y sus normas no son, por ende, nor­ mas de DI general. Entre los Estados no miembros del tratado, así como entre éstos y los Estados miembros, no rigen las provisiones de aquél. Se ha registra­ do el fenómeno, sin embargo, que muchas veces las normas del tratado son recibidas y acatadas por los Estados no miembros, se van generali­ zando en su aplicación y se transforman en costumbres del DI general. Esto sucede por varias razones, pero principalmente porque los textos cuidadosamente redactados de aquellos instrumentos pueden ser, y 20 Un organismo permanente que ha actuado como codificador, por ejemplo, ha sido el Subcomité jurídico de la Comisión del espacio ultraterrestre en el que se originaron la mayor parte de los tratados que forman el corpus juris del espacio cósmico. Como ejem­ plos de comités ad hoc la ONU, que han realizado una vasta iabor son el Comité de Prin­ cipios de Derecho Internacional sobre amistad y cooperación entre los Estados, de acuerdo con la Carta de la ON U, el Comité de Derecho del M ar que preparó la III Confe­ rencia de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, el Comité para la definición de la agresión, etc.

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muchas veces lo son, una solución aceptable en general para todos los Estados y solucionan el problema de una falta de normas específicas en el terreno cubierto por el tratado. Al haber sido negociados en comités de amplia composición donde están representados prácticamente todos los intereses existentes en relación con un asunto determinado, suelen tales textos ser la expresión de equilibrados compromisos. También es cierto que la mera existencia de un núcleo normativo coherente y siste­ mático en un cierto terreno del DI ejerce una presión grande sobre los Estados que no adhirieron al tratado, en el sentido de su aceptación y que la comunidad del tratado ejerce presión muchas veces en el sentido de propagar sus normas.

Suele citarse en relación con el lapso que actualmente requiere la for­ mación de la costumbre, el fallo de la CIJ en el caso de la plataforma continental del Mar del Norte. “Aunque el hecho de que no haya transcurrido sino un breve lapso no constituye necesariamente por sí solo un impedimento a la formación de una nueva regla de derecho internacional consuetudinario a partir de una regla puramente convencional en su origen, continúa siendo indis­ pensable que en ese lapso, por breve que haya sido, la práctica de los Estados, incluyendo las de quienes son particularmente interesados, haya sido frecuente y prácticamente uniforme”.21 (Bastardillas nuestras.)

De todos modos, lo importante es que la Corte admite la existencia de costumbres formadas en un lapso relativamente corto, aún muy bre­ ve (“por breve que haya sido” dice el pasaje) siempre que la práctica que les da base haya sido “frecuente y prácticamente uniforme”, • Costumbres formadas sobre la base de resoluciones de la AGNU Otra vía importante de creación de normas consuetudinarias son las resoluciones -no ya tratados y por ende sin fuerza obligatoria- de la Asamblea General. Por ejemplo, la declaración respecto a los Principios de Derecho Internacional sobre amistad y cooperación entre los Esta­ dos, de acuerdo con la Carta de la ONU, declaró por un lado derecho consuetudinario existente e introdujo por el otro textos normativos que ingresaron al DI general por la vía consuetudinaria. 21 CIJ Recueil, 1969, p. 43.

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La famosa resolución sobre el derecho del espacio, emitida por la AGNU en 1963, motivó que el profesor Bin Cheng llamara a esas resoluciones “costumbres instantáneas”, algo así como el “café instan­ táneo” llevado al campo normativo. Vaya esto como ilustración; la doctrina no acepta que tales resoluciones creen automáticamente cos­ tumbres, si no están respaldadas por un proceso posterior de acepta­ ción en el campo de la práctica internacional, por breve que sea, o bien si la resolución se limita a reflejar una costumbre ya existente.

Lo cierto es que la abrumadora mayoría de la doctrina está hoy con­ teste en considerar “que las resoluciones normativas de la Asamblea General pueden suscitar los mismos modos de interacción con la cos­ tumbre que aquellos que la Corte ha identificado en relación con los tratados de codificación”.22 • Costumbre formada sobre otros textos Un ejemplo interesante de costumbres formadas sobre la base de tex­ tos que no alcanzan la jerarquía de tratados, o de resoluciones de la Asamblea General, es el de las reglas sobre, por ejemplo, la extensión del mar territorial (hasta las 12 millas) o de la zona económica exclusi­ va (hasta las 200 millas), que surgieron del proceso de codificación emprendido por la III Conferencia de la ONU sobre el derecho del mar, y fueron consideradas indudablemente normas consuetudinarias mucho antes de que la Convención correspondiente entrara en vigencia. Entre otras razones, porque las leyes nacionales de muchos países fueron recogiendo en sus textos los conceptos de la Convención adoptada, pero aún entonces no vigente. • Rasgos diferenciales de la nueva costumbre La nueva costumbre se diferencia de la costumbre clásica en varios aspectos, pero el principal es el siguiente: en lugar de inducir una cier­ ta regla común de una serie de actos uniformes de los Estados, repeti­ dos en el tiempo y esperar hasta tener la prueba de que se cumplen como obligatorias por la generalidad de la comunidad internacional, ahora la regla misma está preparada cuidadosamente en un texto que no se inspira enteramente en actos pasados, sino que prevé conductas 22 Georges Abi-Saab, “La coutume dans tous ses états”, Le droit intemational a l'heure de sa codification. Etudes en honneur de Roberto Ago, M ilán, 1987, p. 56.

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futuras. En el caso de resoluciones normativas de la Asamblea Gene­ ral, el asentimiento general de la comunidad internacional está parcial­ mente adelantado, aunque deba confirmarse en la práctica constante y uniforme según el dictum de la Corte. En el caso de tratados multilate­ rales, ese asentimiento general debe adquirirse a través de la propaga­ ción de la práctica durante un cierto tiempo, también por supuesto en forma constante y uniforme. Podría esto expresarse diciendo que el proceso es inverso al anterior, y que la norma está ya dada y a disposi­ ción del intérprete, sólo que su texto y su adopción por la Asamblea General o por el tratado codificador no son suficientes para declarar­ las costumbres y tendrá que pasar por un proceso, mucho más breve que en la antigua costumbre pero proceso al fin, al cabo del cual de una forma o de otra su aceptación por la CI en su conjunto se haga explícito. • Resurrección de la costumbre Si se tiene en cuenta el gran número de tratados codificadores y de resoluciones de la AG sobre cuestiones jurídicas que han caracterizado la labor de las Naciones Unidas en las últimas décadas, se tendrá una idea de la enorme importancia adquirida por la costumbre, en esta versión nueva, en la formación del derecho de gentes, reflejada por la frase del profesor Paul Reuter: “la costumbre es aún más central que el tratado”.23 • Costumbres regionales y locales. Costumbres especiales La CIJ admitió, en el caso del Derecho de asilo la existencia de cos­ tumbres regionales, pero exigió, en cuanto a su oponibilidad a un Esta­ do de la región, la prueba de que éste las había aceptado.24 De esto y de otras circunstancias del caso se desprende que el consentimiento es la condición necesaria para la existencia de una costumbre regional. Asimismo, la CIJ reconoció que una costumbre bilateral podía for­ marse entre dos Estados en el caso del Derecho de pasaje sobre territorio indio, un caso entre la India y Portugal, en el que Portugal reclamaba derecho de paso entre su colonia de Damao y ciertos enclaves en territo­ rio indio para restablecer el orden perturbado por insurrección local.

13

Introduction au droit des traités, Coll. U, París, Armand Colín, 1972, p. 38. (Tra-

ducción nuestra.) 24 CIJ, Recueil, 1950, p. 276.

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“Es difícil ver por qué el número de Estados entre los cuales puede constituirse una costumbre local sobre la base de una práctica prolon­ gada debería necesariamente ser superior a dos”.

Por cierto que también el consentimiento es de rigor para la forma­ ción de una costumbre de este tipo. Tanto las costumbres regionales como las bilaterales se distinguen, por la circunstancia recién apuntada, de las costumbres universales, que son oponibles a Estados que no han participado en su formación y por ende no han otorgado su consentimiento para que les sean aplicables. c) Una versión diferente de la costumbre26 i) El período formativo A nuestro modo de ver, conviene distinguir tajantemente el período formativo de la costumbre de aquel otro que comienza cuando no que­ dan dudas de que una práctica es ya una norma del DI general. • Según lo vemos, la costumbre es esencialmente conducta repetida. Esa repetición ocurre en el ámbito de una conducta compartida, esto es, de la conducta de un Estado A con respecto a otro Estado B, que tiene la posibilidad de permitir o de impedir dicha conducta. Si tomamos como ejemplo la formación de la costumbre del paso inocente de buques de todas las banderas por el mar territorial de los Estados coste­ ros, el Estado costero estuvo originalmente en situación de poder impe­ dir que por sus aguas territoriales navegaran buques de otro pabellón. Esto habría colocado la situación en el terreno jurídico: si un sujeto de derecho tiene la facultad de impedir la conducta de otro sujeto de dere­ cho, existe entre ambos una relación jurídica y no simplemente de cor­ tesía o de uso social. Repetir un hecho individual de conducta significa que los hechos indivi­ duales en cuestión pertenecen a un género común. En el ejemplo del paso inocente, son distintos los buques, que entran por diferentes lugares en distintos mares territoriales, que hacen un recorrido diferente, etc. Deja­ 25 CIJ, Recueil, 1960, p. 39. 26 Desarrollamos este razonamiento en un artículo aún inédito, titulado “The Customary Rule: from Chrysalis to Butterfly”, para el líber amicorum del Dr. José María Ruda.

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mos de lado las diferencias que distinguen entre sí a los hechos individua­ les ocurridos y tomamos de ellos lo que tienen de conceptualmente común, como “mar territorial”, “buque”, “paso continuado”, etc.

• Además, como lo que se repite es conducta, y no puede haber con­ ducta sin sentido, la identidad genérica del número anterior tendrá una unidad de sentido. Esa unidad de sentido genérico es la de un paso inin­ terrumpido, que no compromete el orden público ni la seguridad del Estado ribereño, y todas las demás notas del paso inocente que consa­ gra, por ejemplo, la Convención de Montego Bay de 1982. • La repetición así descrita genera, si adquiere el sentido de obligato­ riedad entre los Estados protagonistas, una costumbre válida. Su perío­ do formativo no puede ser demasiado extenso y tiene como base el consentimiento en obligarse de los mencionados Estados. La comuni­ dad creada por un tratado multilateral, o una comunidad de Estados dentro de ella, será en la práctica la que actúe de pionera, esto es, de propulsora de la costumbre entre ella y terceros Estados. Si se trata de una resolución normativa en el seno de las Naciones Unidas, pionera la comunidad formada por los Estados que hayan impulsado la adopción de la resolución y que terminaron por imponerla. En la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, la comunidad de Estados latinoamericanos y algunos otros que propugnaban extensiones de jurisdicción marítima de hasta 200 millas marinas fueron influyendo sobre la conferencia y finalizaron por impo­ ner esa idea, que se concretó en un consenso y éste a su vez originó las correspondientes costumbres respecto a la extensión del mar territorial, de la zona contigua y de la zona económica exclusiva, así como los derechos y obligaciones de ribereños y terceros Estados en dichas exten­ siones. Naturalmente, dentro y fuera de la conferencia, antes y después del consenso, la comunidad pionera siguió actuando, dictando leyes nacionales en consonancia con los consensos, etc. Así se extendieron las normas que expresaban esos consensos hasta ser adoptados por la generalidad de la comunidad internacional. Otros ejemplos del mismo proceso pueden ser dos costumbres regio­ nales americanas que luego fueron adoptadas por la comunidad ínter-

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nacional en su conjunto: las reglas panamericanas relativas a las reser­ vas a los tratados multilaterales, que dieron fin a la unanimidad requerida por el derecho anterior y la formulación del principio de no intervención.

b) La costumbre universal i) Toma de conciencia y declaración Subsiste la incógnita de cuándo se opera este cambio cualitativo, esto es, ese cambio entre una práctica que es obligatoria por el consenti­ miento de los Estados obligados y exclusivamente para ellos y esa mis­ ma práctica, obligatoria para todos por la aceptación generalizada (no necesariamente unánime). Entendemos que el poder legislativo del dere­ cho de gentes reside en la comunidad internacional, pero que se trata de un poder difuso, por cuanto dicha comunidad carece de órganos cen­ trales que lo ejerciten. Entendemos que, sin embargo, ciertos órganos son tácitamente reconocidos por la comunidad entera como sus voceros: la Corte Internacional de Justicia es uno de ellos, la Asamblea General de las Naciones Unidas es otro, acaso también la doctrina. Normalmente, son sus declaraciones las que deciden que una costum­ bre ha llegado a ser universal: la CIJ muchas veces dice, simplemente, que tal o tal práctica es una costumbre internacional, o un principio generalmente aceptado de derecho internacional, sin añadir mayores argumentos ni mostrar el proceso de investigación que la condujo a esa conclusión. Cuando la comunidad internacional toma conciencia de la generalidad de una cierta práctica, todavía faltaría una declaración para consagrarla públicamente como costumbre universal. ii) Cuando la costumbre llega a esta etapa, los Estados que no parti­ ciparon en su formación la deben aceptar obligatoriamente. Prueba de ello es lo sucedido con los Estados surgidos de la descolonización, que debieron aceptar la generalidad de las costumbres ya establecidas, aun­ que consiguieron la revisión de algunas de ellas invocando razones importantes. Esta aceptación no implica un consentimiento libremente otorgado; acaso aquí exista la convicción entre los nuevos obligados de que se está actuando de acuerdo con una norma de derecho obligatoria, a través del sentimiento de que se debe obedecer lo que acepta la gene­ ralidad de los Estados miembros de la comunidad internacional.

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iii) La opinio juris. Se hace difícil aceptar que en el período formati­ vo de una costumbre, o sea, cuando ésta no se ha consagrado todavía, exista en los Estados que se van plegando a la práctica la convicción de estar obrando de acuerdo a una norma de derecho universal. Kelsen calificó esta posición de “manifiestamente falsa”.2/ Tal convicción, en la etapa formativa de la costumbre, se basaría en un error, puesto que los que adoptaran la práctica lo habrían hecho en la errónea convicción de que se trataba de una norma obligatoria de derecho, siendo que en esa etapa formativa la práctica no es aún obligatoria.28 No parece, por lo demás, creíble que un Estado pudiera albergar tal convicción respec­ to a una práctica claramente nueva.29 El prestigio de la opinio juris como convicción acaso provenga de su origen, el derecho romano canó­ nico, a través del cual se importó la doctrina al derecho internacional en el siglo X IX . La doctrina de la convicción puede referirse al descubri­ miento de que una cierta práctica internacional no hace sino reflejar una regla ya establecida del derecho natural.30 Una vez declarada la costumbre universal, resulta más creíble la corriente de opinión que identifica la opinio juris con la convicción de obligatoriedad. Sin embargo, no es una doctrina pacífica. El pasaje de la sentencia de la CIJ citado más arriba, en sentido de que es necesaria la convicción de que una práctica es obligatoria porque refleja una regla de derecho existente y de que los Estados interesados “deben tener el sentimiento de conformarse a lo que equivale a una obligación jurídica” parecería dirimir decisivamente lo relativo a la existencia y entidad del elemento “psicológico”. Sin embargo, los análisis hechos en medulosos estudios por autores como Haggenmacher y Virally demues­ tran que tanto la Corte Permanente como la actual han rendido home­ naje verbal a la opinio juris pero no lo han utilizado en la resolución de sus casos.

27 “Theorie du droit intemational coutumier”, Revue Internationale, 1939, p. 263. 28 Aunque el mismo Kelsen suavizara más tarde su afirmación, al admitir la existencia de un elemento psicológico en la creación de la costumbre, el peso de su argumento pre­ vio permanece intacto. 29 Kelsen Hans, op. cit., p. 263. 30 El argumento, por lo demás, no es nuevo. Haggenmacher dice que puede ser rastre­ ado hasta Celcius (Digesto, 1, 3, 39, p. 108). Op. cit., 1986, p. 114.

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“La verdad es que la Corte, aunque rinda homenaje verbal al concep­ to de opinio juris y aunque haya tenido ocasión de hablar de esa ‘consciencia de un deber jurídico’, se interesa menos en el análisis de estados mentales que en el examen y apreciación de los hechos proba­ dos. Lo que busca es determinar si ellos revelan el ejercicio efectivo de un derecho por parte de un Estado ligado al reconocimiento por otro Estado de una obligación correspondiente”.31

Por nuestra parte, consideramos que hablar de “aceptación generaliza­ da” deja de lado la cuestión subjetiva de la “convicción”estatal, que une dos términos incompatibles desde que el Estado no es una persona física y pone el acento en la objetiva comprobación por el órgano competente del Estado de que la generalidad de los Estados se comporta de manera que indica claramente su acatamiento a la regla en cuestión como obliga­ toria. Acaso esa aceptación generalizada sea lo que debe entenderse por opinio juris y acaso también sea esta opinión más fácilmente comproba­ ble si media la declaración de alguno de los voceros señalados. iv) ¿Hay un elemento de compulsión? Parece difícil excluir todo elemento de compulsión o de imposición en la formación de la costumbre. La voluntad de ciertos Estados puede a veces ser influida por alguna presión, en algunos casos, de otros Esta­ dos más poderosos o más interesados en el sector de que se trate, o con mayor influencia en ese sector, que predominen sobre el consentimiento de los demás. El estado anímico, si alguno puede asignarse a un Estado, parece ser más que la convicción, una cierta resignación -más o menos libre- de seguir con una práctica puesto que acaso ésta representa una solución aceptable de compromiso para ciertas necesidades o intereses encontrados y le es más o menos impuesta por las circunstancias. Brigitte Stern, citando a Kelsen, Scelle y Basdevant, hace ver “el lugar central de la efectividad en la creación consuetudinaria y el papel pre­ ponderante de las grandes potencias y de los Estados particularmente interesados en la cuestión reglada por la norma consuetudinaria...”.32 M . Virally, “The sources of International Law” en M . Sorensen, Manual of Inter­

national Law, Londres, 1968, pp. 134/135. 32 Brigitte Stern, “La coutume au coeur du droit intemational. Quelques réflexions...”, p. 494. (Traducción nuestra.)

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En otro lugar, dice: “En efecto, en nuestra opinión, el contenido de la opinio juris de cada Estado dependerá de su situación de poder en el orden internacional. La voluntad de un Estado, aún si no es voluntad de poder, implica un elemento de poder. Así, ciertos Estados tendrán el sentimiento de estar ligados porque lo quisieron, porque a ello con­ sintieron libremente, otros sentirán que están obligados porque no podían no quererlo, porque la regla les ha sido impuesta...” “...es norma consuetudinaria internacional la que se considera como tal por la voluntad de Estados que pueden imponer su punto de vista”.

v) La “novedad” de la nueva costumbre Pensamos también que el fenómeno de la nueva costumbre no es tan nuevo: un proceso similar ha existido desde que aparecieron los trata­ dos multilaterales de tipo normativo, o tratados-leyes, sólo que el corto número de esos tratados no permitió apreciar cabalmente el fenómeno. Pero la proliferación de convenciones codificadoras y otros tratados multilaterales ha traído el fenómeno de la transformación de normas convencionales en consuetudinarias al primer plano. En realidad, el factor nuevo con respecto a los tiempos clásicos está dado por la intervención masiva de los foros de Naciones Unidas en la formación de costumbres. En tales foros, las reacciones de los Estados representados son inmediatas y no es necesario el “tiempo inmemorial” de que hablaba el juez Negulescu para que una costumbre se forme. Parece más bien que, desde que aparece esta nueva manera de for­ mar la costumbre, hay dos bases diferentes para una norma consuetudi­ naria: en el caso clásico, una regla consuetudinaria se deduce de ciertos actos. Los actos, por lo demás, son distintos que las palabras, puesto que suelen ser ambiguos, o necesitar aclaración o prestarse a muy diver­ sas interpretaciones. Esta dificultad se advierte claramente cuando quie­ re expresarse una costumbre clásica en forma de texto escrito, como sucede en el proceso de codificación: suelen aparecer entonces muy dis­ pares interpretaciones sobre el alcance y definición exacta de la conduc­ ta a que la costumbre se refiere. Hasta que los actos que conforman una conducta se hacen inequívo eos y claros, amén de suficientemente generales y uniformes y hasta que se manifiesta a su respecto la opinión de la comunidad internacional, debía forzosamente transcurrir un tiempo considerablemente largo.

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La costumbre creada sobre la base de un texto perfectamente redac­ tado en palabras, con un cierto consenso de la CI sobre su carácter de normas jurídicas deseables, obviamente requiere lapsos mucho menores para madurar y por lo demás puede decirse que hoy en día es esta for­ ma de creación de normas consuetudinarias la que predomina. vi) El “objetor persistente” Precisamente respecto al consenso ha surgido, según cierta opinión doctrinaria, la excepción del objetor persistente. Es decir, de un Estado que durante el período de formación de una costumbre, se ha opuesto invariablemente a que sea aplicada a su respecto. En tal caso, dice aquella doctrina, la objeción no impide la creación de la regla consuetu­ dinaria, pero una vez creada, aquella regla no le es aplicable. El Restatement of the Foreign Relations Laws of tbe United States (1987) dice que “en principio, un Estado disidente que indica su disenso con una práctica mientras el derecho está aún en proceso de desarrollo, no está obligado por la regla de derecho aún después de su madura­ ción”.33 Philippe Cahier34 nos recuerda que el tema fue primeramente tratado, entre otros, por M. Dupuy y J. Charney. Benedetto Conforti se manifiesta en contra de la real entidad de esta doctrina por varias razo­ nes y dice que estaría apoyada solamente en dos fallos: el del derecho de asilo de 20/XI/50 y el de las pesquerías de 18/XII/51 (ambos citados más arriba).35 Según la propia doctrina del objetor persistente, la objeción debe presentarse en el período formativo de la costumbre, cuando sola mente los Estados que han prestado su consentimiento son obligados por la nueva práctica. Si un Estado no lo presta, no va a ser obligado mientras la práctica en cuestión no sea objeto de una aceptación genera­ lizada. Pero cuando ésta se produzca y la práctica o costumbre especial se transforme en costumbre universal, parece difícil que el objetor persis­ tente pueda por mucho tiempo quedar al margen de su cumplimiento. En todo caso, creemos que habrá que considerar las circunstancias de cada caso para poder resolverlos de acuerdo a derecho.

33 Citado por P. Cahier, op. cit., p. 233. (Traducción nuestra.) 34 Op. cit., p. 233 y nota 368. 3Í Ver su Curso General, Recueil, 1988, V, pp. 74 y ss.

Capítulo 7 Los tratados

1. Concepto y nomenclatura Suele definirse a los tratados como acuerdos de voluntades entre sujetos del DI, destinados a crear, modificar o extinguir obligaciones internacionales. Existen varias denominaciones para designar a los tratados: convencio­ nes, convenios, protocolos, acuerdos, etc. “Convenios” o “convenciones” suele aplicarse a los tratados multilaterales o codificadores (Convenio sobre protección de la diversidad biológica, Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, etc.). “Cartas” o “pactos” designan a los instru­ mentos constitucionales de organizaciones internacionales (Carta de las Naciones Unidas, Pacto de la Sociedad de las Naciones). “Protocolos” son normalmente instrumentos que sirven de corolarios a otros (Protoco­ lo de Montreal dentro del marco del Convenio de Viena sobre protección de la capa de ozono). Puede darse incluso otros nombres a los tratados: “compromiso”, “modus vivendi”, “concordato” -si la Iglesia es parteestatuto”, etc., pero su denominación general es el de tratados y respon­ den todos al concepto de un acuerdo de voluntades dado anteriormente.

2. La Convención de Viena de 1969 Las normas jurídicas que regían la formación, efectos, nulidades, etc. de los tratados eran eminentemente consuetudinarias hasta la vigencia de la Convención de 1969, relativa a los tratados entre Estados, que codifi­

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có ese sector normativo y lo desarrolló progresivamente también en algunos aspectos. Fue complementada en 1986 con otra convención sobre tratados concluidos entre Estados y organizaciones internaciona­ les u organizaciones internacionales entre sí, que mutatis mutandi, sigue muy de cerca a la anterior. Suele mencionarse la paradoja de que las reglas que rigen los tratados estén contenidas a su vez en un tratado, que como tal solamente obliga a los Estados que son sus miembros. Hoy en día, sin embargo, parece innegable que las normas contenidas en la Convención de Viena, hayan o no reflejado el derecho consuetudinario en el momento de su entrada en vigencia, han sido hoy recogidas y aceptadas por la comunidad inter­ nacional y forman parte del derecho consuetudinario de nuestra época. a) Definición El artículo 2.1 de la Convención restringe el concepto de tratado a aquellos acuerdos internacionales hechos por escrito y entre Estados. Se desarrollan a continuación los elementos de la definición. i) Acuerdo internacional Comienza el artículo 21 por mencionar el acuerdo internacional como elemento esencial de los tratados. El concurso de voluntades es la definición misma del tratado, debe ocurrir en el plano internacional y ser regido por el derecho de gentes. La validez y obligatoriedad de cual­ quier acuerdo está determinada por el marco jurídico en que se da, y en este caso ese marco es el derecho internacional. La expresión “internacional”, corroborada un poco después en el mismo inciso por la frase “y regido por el derecho internacional”, “es utilizada para distinguir los acuerdos internacionales regidos por el derecho internacional público de aquellos otros que, aunque conclui­ dos entre Estados, están regidos por las disposiciones del derecho interno de una de las partes...” según surge de manifestaciones de la Comisión de Derecho Internacional que redactó el proyecto.1 Podría éste ser el caso de un Estado que contrata para su Embajada la compra de una casa del dominio privado del Estado receptor o cual­ 1ACDI, 1966, II, p. 205.

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quier otro contrato en que los Estados actúen como personas del dere­ cho privado. Aunque el trato fuera de Estado a Estado, como solía suceder en el caso de compras de inmuebles en Estados socialistas, que poseían numerosos inmuebles, se trataría de un contrato celebrado en el marco del derecho interno del Estado territorial y no de un tratado.

ii) Celebrado por escrito La Convención no se ocupa de los acuerdos orales, a los que sin embargo no excluye según su artículo 3. Los acuerdos orales pueden ser reconocidos por un juez internacional en ciertas circunstancias; Barbe­ ris da incluso el ejemplo de un acuerdo por signos: un cese del fuego señalado por banderas.- Tampoco hay dudas de que tales acuerdos son extremadamente raros, y un árbitro los encontró contrarios a los usos internacionales. En un asunto entre Alemania y Gran Bretaña, la primera pretendió que el Sultán había manifestado verbalmente a su cónsul la disposi­ ción de conceder a una compañía alemana la aduana del puerto de Lamu. La única constancia de esta promesa o transacción era un informe del Cónsul a su central. Es interesante lo que dijo el árbitro, en 1899, a este respecto: “Si bien es cierto que ninguna norma jurídica prescribe una forma especial para las convenciones entre Estados inde­ pendientes, no es menos contrario a los usos internacionales contratar verbalmente compromisos de tal naturaleza e importancia” ? (Traduc­ ción y bastardillas nuestras.)

Sin embargo, en el asunto de Groenlandia Oriental, entre Noruega y Dinamarca,4 la CPJI reconoció valor a una declaración verbal del Can­ ciller noruego formulada en respuesta a una pregunta, también verbal, del Ministro danés en Oslo. El juez Anzilotti reconoció en ese intercam­ bio verbal un verdadero tratado y agregó que: “No parece, por otra parte, que exista una regla de derecho interna­ cional que exija que los acuerdos de este género deben ser hechos por 1 Op. cit., p. 35, nota 36. 3 Affaire de Pile de Lamu, Lafontaine, Pasicrisie, pp. 335-340. 4 CPJI, Serie A/B, N° 53.

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escrito para ser válidos”.5 Sin embargo, el mismo Anzilotti reconoció que había constancias escritas de la pregunta del Ministro danés y de la declaración del Canciller Ihlen en memoranda oficiales.

iii) Entre Estados La Convención sólo se ocupa de los tratados entre Estados. Hay otros sujetos internacionales que no tienen capacidad para hacer tratados. Por ejemplo, una compañía comercial, o un individuo. Asunto Texaco: “Decir que el derecho internacional regla las relacio­ nes contractuales de un Estado y de una persona privada extranjera no significa que ésta sea asimilada a un Estado ni que el contrato con­ cluido con aquél sea asimilable a un tratado”.6 Asimismo, la CIJ se declaró incompetente en el caso de la Anglo-Iranian Oil Co entre el Reino Unido e Irán (22 de julio de 1952) por entender que la conce­ sión era un contrato entre un gobierno y una sociedad extranjera, siendo el gobierno el del Irán, y que el Reino Unido no era parte.7

Acaso lo mejor sea decir que los tratados son creados por “una manifestación de voluntad común de dos o más sujetos de derecho de gentes con capacidad suficiente...”.8 iv) Formas “...ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación particular”. La Convención es muy flexible en cuanto a las formas que puede asumir un tratado; ya sea la de un acuerdo de los llamados en buena y debida forma como los hechos en forma simplificada. Enseguida vere­ mos esto mismo con más detalle. b) Clasificación i) En cuanto al número de partes contratantes, los tratados bilatera­ les son aquellos en que participan dos sujetos y multilaterales los cele­ brados entre tres o más. 5 Id., p. 91. 6 Affaire Texaco d vs Libia, JD I 1977, p. 361. 7 CIJ, Recueil, 1952, p. 112. 8 Barberis, op. cit., p. 49.

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ii) Abiertos son aquellos a los que se puede acceder sin haber toma­ do parte en su negociación, cerrados aquellos que no admiten nuevos miembros sin que ello implique la celebración de un nuevo acuerdo. iii) Los acuerdos en buena y debida forma son los que asumen la for­ ma clásica, en un proceso completo: se negocia y se adopta un texto único, que luego se firma y eventualmente se ratifica, según la manera de expresión del consentimiento que se haya adoptado. En algunos casos, se dirá en el texto mismo del tratado si las partes acordaron que aquél entrara en vigencia por la simple firma. Si no hay nada dicho, y no se desprende de otro modo que ésa haya sido la intención de los negociadores, el tratado debe seguir los trámites inter­ nos completos, según se exijan en las Constituciones de los Estados que adoptaron el texto. Ver artículo 12 de la Convención.

El hecho de que normalmente se repartan tantos ejemplares como Estados miembros tiene el tratado no le quita a éste su carácter de texto único. Los tratados en forma simplificada son generalmente bilaterales y se perfeccionan por un cambio de notas: en la nota de una de las partes se hace la propuesta del texto y se dice que si la otra lo acepta, ese texto será un tratado entre ambos Estados. La respuesta expresa que la pro­ puesta hecha, que suele transcribirse íntegra y fielmente, es aceptada y que por ende el texto es un tratado entre ambas partes. Actualmente, la cantidad de acuerdos en forma simplificada es muy grande, debido a la informalidad que es característica del DI y a la necesidad de contar con formas rápidas que estén de acuerdo con la intensificación de las relaciones internacionales. ivj Tratados contratos y tratados normativos Se diferencian en que los tratados-contrato expresan una voluntad de una parte que es distinta y complementaria de la voluntad de la otra (una parte quiere comprar y la otra vender, por ejemplo) y los normati­ vos traducen una voluntad común, que se expresa en normas generales, como en la Convención de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, por ejemplo. Para Triepel sólo los segundos, a los que llama tratados leyes serían fuente del DI. Kelsen, en cambio, piensa que en ambos exis­ te una voluntad común, sólo que complementaria: un contrato de com­

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praventa crea una sola norma jurídica que impone conductas diferentes a cada parte, a una entregar la cosa y recibir el precio; a la otra recibir la cosa y entregar el precio. En todo caso, y pese a que la expresión tratados leyes pueden introdu­ cir confusión, al inducir a la idea de que tales instrumentos imponen leyes de carácter universal, los tratados leyes no obligan a los Estados que no son miembros. La calificación de normativos tampoco los con­ vierte en los únicos que pueden crear normas, porque los tratados contrato también crean normas, aunque sean normas individuales. c) Celebración Las diversas etapas en la celebración de un tratado son las siguientes: i) Conformación del texto En este primer trecho, las Partes llegan a conformar un texto sobre el que están de acuerdo y a autenticarlo. Para eso recorren el siguiente camino: • Negociación Las negociaciones se conducen normalmente a través de los repre­ sentantes de las Partes, debidamente acreditados, que formulan pro­ puestas, contrapropuestas y realizan los pasos necesarios con vistas a arribar a un acuerdo. Esto puede hacerse en conversaciones directas o a través de una conferencia internacional. • Adopción del texto Cuando todas las partes han manifestado su opinión de que un cier­ to texto refleja lo negociado y que, por ende, ya no habrá de ser objeto de cambio alguno, se dice que ese texto ha sido adoptado. El artículo 9 dispone en su segundo párrafo que, cuando la negocia­ ción es conducida en una conferencia internacional, la adopción pue­ da producirse por la decisión de dos tercios de sus miembros presentes y votantes, a menos que la misma conferencia haya decidido por la misma mayoría aplicar una regla diferente. • Autenticación del texto Una vez que se cumplió con la etapa anterior, y el texto ha sido adoptado, su autenticación se verificará normalmente ya sea mediante

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la firma, la firma ad referendum o la rúbrica de los representantes, ya sea puesta en el texto del tratado, o bien en el acta final de la Conferen­ cia en que figure el texto (artículo 10, párrafo 2). Naturalmente que si en el texto mismo adoptado o por resolución aparte de la Conferencia se prevé otro procedimiento de autenticación, él tendrá precedencia sobre la regla anterior (artículo 10, párrafo 1). La autenticación, en suma, es la prueba formal de la adopción de un texto. ii) Manifestación del consentimiento en obligarse Una vez cumplidos estos pasos, las Partes deben manifestar su con­ sentimiento en vincularse por ese texto que aún no los obliga a nada. El consentimiento se manifiesta en alguna de las siguientes maneras: • Por la firma Normalmente, ese instrumento se abre a la firma de los Estados par­ ticipantes por un período determinado. Algunas veces, la mera firma del texto es suficiente para obligar a los Estados participantes. Eso sucede cuando en el tratado mismo se ha estipulado expresamente que la firma tendrá ese efecto, o bien cuando de otro modo conste que los negociadores han convenido ese efecto para la firma, o cuando la intención de un Estado en ese sentido surja de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado duran­ te la negociación (artículo 12.1). Es muy importante recordar que los Estados firmantes de un tratado tienen una obligación fundamental, aunque éste no haya todavía entra­ do en vigencia: la de abstenerse de actos en virtud de los cuales se frus­ tre el objeto y fin del tratado (artículo 18). Pueden presentarse varias situaciones: en un tratado bilateral las par­ tes lo han firmado, pero no ha entrado aún en vigencia porque se esti­ puló que era necesaria la ratificación; o bien en un tratado multilateral un Estado firmó el texto pero no lo ratificó aún, o bien lo ratificó pero el acuerdo no entró todavía en vigencia porque se exigía en él un cier­ to número mínimo de ratificaciones para ello.

• Por la ratificación Normalmente, no alcanzará la firma; será necesaria una instancia posterior, representada por un instrumento de ratificación.

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Para Grocio, la ratificación del soberano se desprendía del mandato que éste daba a sus representantes y de la facultad que aquél se reservaba de aprobar o no lo hecho por ellos. Modernamente, la ratificación parece surgir más bien de la división de poderes imperante en una democracia; siendo el Ejecutivo normalmente el encargado de conducir las relaciones internacionales, a él le toca el manejo de las negociaciones. Sin embargo, llegado el momento de concluir un tratado el Parlamento ha adquirido también normalmente la atribución de aprobarlo para autorizar al Ejecu­ tivo a emitir el instrumento de ratificación. En todo caso, los pasos con­ cretos de la ratificación dependerán de la Constitución de cada país.9 El artículo 14 de la Convención de Viena establece que la ratifica­ ción será necesaria cuando lo disponga el tratado, o conste de otro modo que los negociadores así lo han convenido. Si el representante de un Estado lo firmó bajo reserva de ratificación, o si de sus plenos pode­ res surge que la intención de ese Estado es que la ratificación será nece­ saria para obligarlo, deberá cumplirse con ese paso, lo mismo que si esa intención se ha manifestado durante la negociación (artículo 14, d). • Por la adhesión Si un Estado no participó en la negociación puede acceder a un tra­ tado por la adhesión posterior, cuando así se dispusiere en el tratado, o constare de otro modo que los Estados negociadores lo han convenido así, o cuando se hubiere llegado a ese mismo consenso posteriormente al tratado (artículo 15). Esto sucede en los llamados tratados abiertos. iii)El proceso constitucional argentino En nuestro país, el Ejecutivo conduce las negociaciones de un tratado y tiene facultades para firmarlo. Luego de la firma, y a menos que se trate de un acuerdo ejecutivo (ver infra) el tratado se envía al Congreso para su aprobación. Este es considerado y eventualmente aprobado en cada Cámara, y pasa de nuevo al Poder Ejecutivo para que éste lo ratifique. La aprobación es un acto legislativo, la ratificación un acto ejecutivo. 9 Diez de Velazco dice que “los sistemas internos de ratificación se pueden dividir en la práctica en cuatro grandes grupos: 1) de competencia exclusiva del Poder Ejecutivo, 2) de competencia exclusiva del Cuerpo Legislativo; 3) de competencia del Ejecutivo con previa aprobación obligatoria del Legislativo; 4) de competencia conjunta del Legislativo y el Ejecutivo”. Instituciones de derecho internacional piiblico, Madrid, 1994, p. 148. El sistema argentino pertenece a la tercera categoría enunciada.

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En realidad, el acto legislativo que aprueba un tratado sólo es una ley en sentido formal, ya que el tratado no adquiere vigencia interna por el sólo hecho de ser aprobado: sólo la adquiere luego de su vigencia internacional por la ratificación por el Ejecutivo y el canje de los instru­ mentos de ratificación -si se trata de un acuerdo bilateral- o el depósito de dicho instrumento en el país que actúa de depositario, o con el Secretario General de las Naciones Unidas si se trata de una convención realizada bajo sus auspicios, o en todo caso con quien se indique en el texto mismo del tratado.10 d)Reservas “Se entiende por ‘reserva’ una declaración unilateral, cualquiera sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado” (artículo 2, d). Es importante en esta definición subrayar, - el carácter de declaración unilateral de una reserva presentada, indicativo de la posición particular de un cierto Estado de entre los negociadores del tratado o un Estado que adhiere posteriormente, y - que esta declaración tiene por objeto modificar el alcance de alguna de sus disposiciones particulares con respecto al Estado reservante. Conviene anotar que una reserva es sólo aparentemente un acto uni­ lateral: lo es en cuanto a su formulación, porque se presenta unilateral­ mente por el Estado interesado, pero carece de efectos jurídicos mientras no haya una reacción de los otros miembros del tratado, ya sea que la acepten o la rechacen. Eso hace que, en el fondo, la reserva cree una situación que no puede ser resuelta en forma unilateral. Un Estado que seguramente ha querido imponer una cierta posición en el curso de las negociaciones pero no ha logrado hacerlo, busca el mismo objetivo por la interposición, luego de adoptado el texto, de una reserva que exprese aquella posición aislada o en el mejor de los casos minoritaria. 10 La vigencia -interna e internacional- del tratado se producirá después de la ratifica­ ción, pero en los términos del mismo tratado. Por ejemplo, si el tratado dice que entrará en vigor para cada Estado a los treinta días de la ratificación.

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Puede también suceder que el Estado en cuestión tenga respecto a un tema particular una posición que considere importante en su política exterior o interior, y que si no presenta una reserva que la salve, le resulte imposible entrar en un tratado que de otra forma le interesa.

Es necesario tener en cuenta este conflicto de intereses para com­ prender las soluciones que se han impuesto en la práctica internacional. Surge de esa comprensión que el tema de las reservas sólo atañe a las convenciones multilaterales, ya que en un tratado bilateral la presenta­ ción de una reserva equivale a la solicitud de reabrir las negociaciones. i) La regla de la unanimidad La norma de la Sociedad de las Naciones, que resumía el derecho consuetudinario de la época, exigía que una reserva fuera aceptada por la totalidad de los Estados negociadores para que pudiera ser incorpo­ rada al tratado. Equivalía entonces a una modificación del texto des­ pués de su adopción, porque naturalmente en materia contractual el consentimiento de todas las partes puede operar cualquier cambio. Esta regla hacía prevalecer la integridad del tratado, esto es, un mis­ mo texto para todas sus Partes. ii) La regla panamericana El Consejo Directivo de la Unión Panamericana adoptó en 1932 tres reglas sobre el efecto de las reservas en las convenciones multilaterales interamericanas, que se impusieron en la práctica. “1. Un tratado estará en vigor en la forma en que fue firmado entre aquellos países que lo firmen sin reservas, en los términos en los cuales fue originalmente firmado y redactado. 2. Entrará en vigor entre los gobiernos que lo ratifiquen con reservas y los firmantes que acepten las reservas en la forma en que quede modificado por dichas reservas. 3. No estará en vigor entre un Estado que haya ratificado con reser­ vas y otro que no acepte tales reservas”.11 Estas reglas no tienen en cuenta la integridad del tratado, puesto que se formará entre sus miembros más de un sistema según se acepten o no las reservas presentadas, pero en cambio favorece notablemente la 11 Podestá Costa-Ruda, Derecho internacional público, Buenos Aires, 1984, p. 52.

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mayor participación de Estados al permitir a los reservantes su incorpo­ ración si algún otro Estado acepta la reserva. iii) La opinión consultiva de la CIJ en el caso de las reservas a la Convención de Genocidio. La AGNU pidió una opinión consultiva a la Corte en vista de que existían ciertas reservas presentadas respecto a los medios de solución de controversias de la Convención sobre la prevención y el castigo del crimen de genocidio, ya que la Convención misma nada establecía a ese respecto. El nudo de la cuestión era saber si el Estado que presentaba una reserva podía ser considerado parte en la Convención en caso de que fuera objetada por algún Estado parte. La Corte reconoció estar en presencia de circunstancias excepciona­ les en un tratado como el que consideraba, desde que uno de sus más importantes objetivos era obtener el mayor número posible de partici­ pantes. En tales casos, todos y cada uno de los Estados contratantes tie­ nen “un interés común, el de preservar los fines superiores que constituyen la razón de ser de la Convención”. Por tanto, desechó la Corte para el caso argumentos como las ventajas y desventajas indivi­ duales que las reservas reporten a cada Estado o el equilibrio contrac­ tual entre derechos y cargas.12 La respuesta a la pregunta era, entonces, que un Estado reservante podía ser miembro de la Convención no obstante el rechazo de la reser­ va por otros Estados, pero siempre que la reserva no fuera contra el objeto y fin del instrumento puesto que la Corte consideró válidas tales reservas. A la segunda pregunta, la Corte respondió que un Estado que objeta una reserva por estimarla contraria al objeto y fin de la Convención puede considerar al “Estado que ha formulado esa reserva como no siendo parte de la Convención”.13 La Corte se inclinó por el espíritu de la regla panamericana, sin duda porque en acuerdos como el que le fue sometido a su consideración necesitaban de una gran participación de los Estados de la CI.

12 CIJ, Recueil, 1951, p. 23. 13 Id., p. 29.

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En el derecho internacional clásico, la comunidad internacional no tenía pretensiones de universalidad. “En el derecho internacional contempo­ ráneo han cambiado los presupuestos: las conferencias internacionales adoptan el texto del tratado por mayoría de dos tercios y además la comunidad internacional se ha unlversalizado de una manera real”.14

¡v) La Convención de Viena La conferencia codificadora tuvo como base de su trabajo el proyec­ to enviado por la Comisión de Derecho Internacional. Su último Rela­ tor Especial, Humphrey Waldock, había previsto su adaptación a los nuevos tiempos al seguir en general la opinión consultiva de la Corte que se acaba de comentar. Se fundó en tres consideraciones principales: • que se requería flexibilidad en materia de reservas porque la Comunidad internacional había aumentado mucho el número de sus miembros desde 1951, fecha en que la Convención había entrado en vigencia. • que los inconvenientes atribuidos a las reservas se superaban con las ventajas que aportaba la incorporación de muchos Estados en convenciones que tenían un interés general. • que en la práctica, las reservas versaban sobre puntos generalmen­ te menores, lo que presentaba como exagerados los temores acer­ ca de su efecto sobre la integridad de los tratados.15 La Convención de Viena trata de las reservas en los artículos 19 a 23, y siguen la tendencia moderna inaugurada por la regla interamericana. Según el artículo 19, un Estado podrá presentar una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado, o adherirse a él, a menos que la reserva esté prohibida en el tratado, o éste sólo per­ mita determinadas reservas y ésta no pertenezca a esa categoría, o que no sea compatible con el objeto y fin de la Convención. ®Objeción a la reserva La Convención es muy flexible en esta materia: basta que un solo Estado contratante acepte la reserva para que el que la presentó forme parte en el tratado con respecto al aceptante (artículo 20.4, a) y c)). Por

14 Reuter, bitroduction au droit des traites, París, 1972, pp. 88/99. '■ 5 Ver Cahier, op. cit., p. 176.

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lo demás, si otro Estado quiere que el tratado no tenga vigencia entre él mismo y el reservante, debe indicarlo así expresamente, no basta su silencio (artículo 20.4, b)). O sea que, si objeta la reserva presentada por otro Estado, debe además manifestar su intención contraria a que el tratado rija entre él y el reservante. • Subsistemas En suma, la presentación de una reserva aceptada por algún o algu­ nos de los Estados miembros del tratado, crea diferentes subsistemas dentro del tratado: - Entre el reservante y los que aceptan la reserva, rige el tratado con la modificación que la reserva le introduce. - Entre el reservante y los que no aceptan la reserva, no rige el trata­ do si los que no la aceptan manifiestan expresamente su intención de que no rija el tratado entre ellos. - El tratado rige en su forma original entre todos los otros Estados. - Entre un Estado que haya hecho objeción a la reserva, pero no se ha opuesto a la entrada en vigor del tratado entre él y el autor de la reserva, las disposiciones a que se refiera ésta no se aplican entre los dos Estados en la medida determinada por la reserva.16

lé La situación no es clara en el caso c). Cahier (op. cit., pp. 178/179) nos recuerda que ni los trabajos de la C D I ni los de la Conferencia codificadora aclaran la situación, por lo que se pudo sostener que en suma la reserva triunfaba. Pero distingue entre dos tipos de reservas: unas que hacen inaplicable una disposición del tratado, en cuyo caso, por cierto, la objeción carece de efecto y triunfa la reserva. Pero no cuando la reserva sólo modifica la disposición, o sujeta su aplicación a condiciones. Cita el caso de la delimita­ ción de la plataforma continental entre el Reino Unido y Francia. Esta última había sus­ cripto la Convención de Ginebra de 1958 con una reserva a su artículo 6, que sujetaba la aplicación de la regla de la equidistancia a ciertas condiciones. La reserva había sido obje­ tada por el Reino Unido. El Tribunal Arbitral, en su sentencia, dijo: “Así como el efecto de las reservas francesas es impedir que el Reino Unido invoque las disposiciones del artículo 6, salvo en las condiciones enunciadas en las reservas, así también el rechazo de las reservas es impedir que la República francesa imponga sus reservas al Reino Unido para oponerle como obligatoria una delimitación efectuada en conformidad con las condiciones contenidas en las reservas... El efecto de las reservas y de su rechazo es hacer el artículo inaplicable entre los dos Estados en la medida prevista por las reservas”. (Sentencia del 30 de junio de 1977, RSA, XVIII, pp. 171/172.) La Corte añade que, en este último caso, no quiere ello decir que no hay reglas aplica­ bles, sino que son las reglas consuetudinarias las que rigen.

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• Casos de aceptación unánime necesaria Por último, y siendo la conveniencia de una participación extendida la razón decisiva para la vigencia del régimen anterior en relación con ciertos tratados de interés general, parece natural la disposición del ar­ tículo 20, inciso 2, que exige la aceptación por todas las partes de una reserva cuando se desprenda, por el número reducido de los Estados negociadores y del objeto y fin del tratado que su aplicación íntegra entre todas las partes es condición esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el instrumento. Asimismo, cuando el tratado sea el instrumento constitutivo de una organización internacional, y a menos que en él se disponga otra cosa, una reserva exigirá la aceptación del órgano competente de la organiza­ ción (artículo 20, inciso 3). Por último, conviene saber que la Comisión de derecho internacional incluyó el tema en su agenda en el período de sesiones de 1993, con el título de “La ley y la práctica en materia de reservas a los tratados”, un título que más tarde se cambió por el de “Reservas a los tratados”. Su alcance es restringido: no el de modificar la Convención de Viena sino más bien el de llenar sus vacíos, especialmente en el campo de la protec­ ción internacional de los derechos humanos y del medio ambiente, así como también en el campo del desarme. e) Entrada en vigor Los tratados entran en vigor de la forma y en la fecha que en ellos se indique, o bien como acuerden los Estados negociadores (artículo 24.1) y a falta de tales indicaciones o acuerdos, cuando haya constancia del consentimiento expresado por todos los Estados negociadores en obli­ garse por el tratado (artículo 24.2). O sea, que si el tratado guarda silencio respecto a su entrada en vigor y los Estados negociadores nada hayan resuelto al respecto, aquélla se producirá cuando se hayan perfeccionado los pasos que vimos antes como necesarios para la expresión inequívoca del consentimiento. Pero hay algunas disposiciones que necesariamente se deben aplicar desde antes de la expresión del consentimiento, porque se refieren justamente a la forma de esa expresión, o a la fecha o manera en que entrará en vigor el tratado (por ejemplo, tres meses transcurridos después del depósito de

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la décimosexta ratificación o adhesión). Generalmente, estas disposicio­ nes se ubican en las llamadas cláusulas finales del tratado. f) Observancia y aplicación El artículo 26 dice que “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.

Esta es la regla “pacta sunt servanda”. En realidad, esta regla con­ vencional no es más que la expresión de una norma consuetudinaria preexistente que, como vimos en el capítulo relativo al fundamento del derecho internacional, otorga validez a todo el derecho de los tratados, incluyendo a esta Convención de Viena, como vimos antes. Agrega que debe ser cumplido por las partes de buena fe. La buena fe en el derecho de gentes se presume; todas las obligaciones internacionales deben cumplirse de buena fe y ella inspira varias insti­ tuciones, como el estoppel y el mismo artículo 18 de la Convención de Viena que consideramos. Ha sido recogido en la Carta de las Nacio­ nes Unidas y en la Resolución 2625 (XXV) de la AGNU.

El artículo 27 ya lo hemos comentado oportunamente: proclama la supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno y en algu­ na medida puede pensarse que sea una aplicación también del principio de la buena fe. Ya examinamos también su relación con el artículo 46. g) Irretroactividad i) El artículo 28 consagra la irretroactividad de un tratado respecto a actos o hechos que hubieren tenido lugar antes de su fecha de entrada en vigor o de situaciones que hubieren dejado de existir para ese enton­ ces. Excepto, naturalmente, que una intención diferente se desprenda del tratado o surja de alguna otra manera. Este artículo recoge dos fallos de la Corte Permanente respecto a su competencia: el caso de los Fosfatos de Marruecos entre Italia y Fran­ cia, en el que se declaró incompetente porque los hechos que habían

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dado origen al pleito eran anteriores al reconocimiento por Francia de la competencia obligatoria de la Corte,17 y el fallo respecto a las con­ cesiones Mavrommatis en Palestina, que enfrentó a Gran Bretaña (por su mandato de Palestina) y Grecia, en el que declaró su competencia porque, no obstante haber ocurrido los hechos que configuraban el litigio antes de haber entrado en vigor el Protocolo XII del Tratado de Lausana, la característica esencial de este instrumento era “producir efectos con relación a situaciones jurídicas que se remontan a una épo­ ca anterior a su propia existencia”.18

ii) Aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia • Cláusula expresa Un tratado multilateral puede ser seguido en el tiempo por otro tra­ tado sobre la misma materia. En tal caso, si uno de ellos establece que está subordinado al otro (anterior o posterior), se estará a lo dicho en ese tratado. • Todas las partes en uno son partes en el otro Si todas las partes en el tratado anterior son partes en el tratado pos­ terior, el primer tratado queda terminado en dos casos (artículo 59): - si se desprende del segundo o consta de otro modo la intención de las partes de que la materia se rija por el segundo. - si sus disposiciones son incompatibles con los del primero en su totalidad. • Aplicación parcial del primer tratado Pero puede suceder que las disposiciones de ambos no sean total­ mente incompatibles. En tal caso, las disposiciones del primer tratado se aplicarán en la medida en que no sean incompatibles con las del segundo (artículo 30.3). iii) Coincidencia parcial de las partes Existe otra posibilidad: solamente algunas de las partes en un trata­ do lo son también en el otro; habrá entonces relaciones entre los Esta­ dos que sean partes en ambos y entre un Estado que sea parte en ambos y otro u otros que no lo sean.

17 CPJI, Serie A/B, N° 74, p. 24. 18 CPJI, Serie A, N° 2, p. 34.

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Entre los Estados que sean parte en ambos sucede lo mismo que en los supuestos anteriormente considerados. Entre un Estado que sea par­ te en ambos tratados y otro que lo sea solamente en uno de ellos, rige el tratado en que ambos sean partes (artículo 30.4, b). Si la celebración del segundo tratado por parte del Estado que es parte en ambos implica una violación de los derechos del Estado o de los Estados que sólo son partes en el primero, entonces puede aplicarse el artículo 60 sobre tanto la terminación de un tratado como la suspen­ sión de su aplicación como consecuencia de su violación, o el 73 res­ pecto a la responsabilidad del Estado o los Estados partes en ambos. Si implica una modificación, se aplica el artículo 41, todo ello por vir­ tud del párrafo 5 del artículo 30.

En resumen, la regla es que el tratado posterior tiene primacía sobre el anterior entre las partes de ambos, en la medida en que sean incom­ patibles, pero hay una excepción, la del artículo 30.2: cuando en el tra­ tado posterior se establezca que está subordinado al tratado anterior o utilíce con el mismo fin la fórmula de decir que no será incompatible con el otro tratado (artículo 30.2). Y por supuesto, la preeminencia dis­ puesta en el artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas. h) Interpretación En relación con los métodos interpretativos de tratados en general, la Comisión de derecho internacional, al considerar el proyecto de dere­ cho de los tratados, revisó la doctrina referente a su interpretación y concluyó que existían tres criterios interpretativos: -El objetivo o textual, que dirige lo principal de su atención al texto del instrumento, aunque no desecha, en casos de duda, la investigación de la voluntad real de las partes o del papel que juega el objeto y fin del tratado. - El subjetivo, que acude frecuentemente a la exploración de las intenciones de los contratantes. -El teleológico, según el cual los objetivos y los fines que persigue un tratado son las guías de la interpretación.19

19 Anuario de la Comisión de derecho internacional, Vol. II, 1966, p. 240.

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Parecería que en relación con los tratados bilaterales, que comparten la naturaleza de un contrato, debería buscarse principalmente la inten­ ción de las partes, determinante como fue de la redacción del texto. Esta es una tendencia muy antigua. Las reglas del Digesto para la her­ menéutica contractual sirvieron como cánones de interpretación de los tratados recomendados por Vattel, y la Corte Permanente de Arbitraje en el caso de la isla de Timor declaró que la regla aplicable era “bus­ car la intención común de las partes, más bien que detenerse en el sen­ tido literal de los términos”.20

Pero en cuanto a los tratados multilaterales y de carácter normativo, que se parecen mucho a las leyes del derecho interno, no sólo formalmente sino también en su propósito de reglar conducta futura con normas gene­ rales, la intención de las partes al redactar el tratado se desvanece algo. Por de pronto, cabría preguntarse cuál fue la intención de los Estados que adhirieron al tratado, o sea, que no participaron en la negociación. La Convención de Viena en este campo es ecléctica, y de una forma o de otra se refiere a todos los métodos arriba enunciados. Se nutre muy concretamente de la práctica de los Estados, a algunas de las cua­ les ha convertido en normas jurídicas, y particularmente de fallos de la CPJI y de la CIJ. i) Las reglas principales: el artículo 31 El subtítulo que lleva el artículo 31 es el de “regla general de inter­ pretación”. Son en realidad varias reglas, pero todas ellas se refieren a elementos que podrían ser llamados auténticos21 y que son provistos por las partes mismas. “1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el con­ texto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes”.

20 Ver Jiménez de Aréchaga, Curso de derecho internacional público, Montevideo, 1959, T. I, p. 150. 21 Así lo llaman Moncayo y otros, op. cit., p. 120.

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• La buena fe Como ya dijimos, la buena fe es primordial en el derecho de gentes; en realidad se presume y casi es innecesario mencionarla expresamente. A veces, sin embargo, se lo hace para recalcar el papel importante que juega en el tema de que se trate. La excepción a la regla del “sentido corriente” de los términos está en el párrafo 4, cuando conste que la intención de las partes fue la de asignar a algunos de ellos un sentido especial, que no es el común. • Predominio del texto. El contexto Hay un predominio obvio del texto, que debe interpretarse en pri­ mer lugar dentro del marco del texto mismo -que incluye el preámbulo y los anexos del tratado- y en su contexto. (Método textual.) Forma parte del contexto aquello a que se refieren los puntos a) y b) del párra­ fo 2, esto es, “a) Los acuerdos a que se refiera el tratado y que hayan sido concerta­ dos entre todas las Partes con motivo de la celebración del tratado”, y “b) todo instrumento formulado por una o más Partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por los demás como instrumento referente al tratado”.

El punto a) se refiere al Protocolo de firma y a los acuerdos comple­ mentarios del tratado concluidos en el momento de celebración de dicho tratado. Al b) pertenecen “las declaraciones que uno o más de los Estados contratantes hacen en el momento de la conclusión del tratado y que los Estados contratantes declaran, a su vez, aceptar como instru­ mentos diplomáticos conexos con el tratado”.22 • Acuerdos y práctica ulteriores Aparte del texto y de su contexto, hay otros elementos “auténticos” suministrados por las partes mismas y que figuran en el párrafo 3 del artículo 31: “a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones.

22 Diez de Velazco, op. cit., Vol. I, p. 186.

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b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado en la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado”.

Ejemplos de ambos casos se pueden encontrar en el litigio entre la Argentina y Chile por el asunto del Canal de Beagle. Como “acuerdo ulterior entre las partes” sobre la interpretación del Tratado de límites de 1881, la Argentina citó al Protocolo Adicional y Aclaratorio del 1 de Mayo de 1893, firmado entre las mismas Partes. Su artículo 2 decía que “...entendiéndose que, por las disposiciones de dicho Tratado, la sobe­ ranía de cada Estado sobre el litoral respectivo es absoluta, de tal suerte que Chile no puede pretender punto alguno hacia el Atlántico, como la República Argentina no puede pretenderlo hacia el Pacífico”.23 Como “práctica ulteriormente seguida” Chile invocaba: “La intención de los dos Gobiernos, como lo muestran los mapas rele­ vantes y la conducta posterior de las Partes, fue delimitar las respecti­ vas soberanías de ambos países a lo largo de una línea que seguía aproximadamente por la mitad del canal, de forma de dejar a ambos Estados costeros las islas pertenecientes a la propia costa. Por esta razón e) artículo III del Tratado debe interpretarse como dando a la Argentina, junto con la parte Este de Tierra del Fuego, las islas pertene­ cientes a la costa norte del Canal de Beagle y a Chile, junto con todas las islas al sur del Canal, los islotes pertenecientes a su costa sur”.24

Por último, el sub-párrafo c) incluye “Toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes”.

Aunque la Convención no lo dice, seguramente son de aplicación las normas vigentes al momento de la celebración del Tratado. ii) Las reglas complementarias El predominio del texto con su contexto tiene sus límites: cuando luego de ejercitados los métodos anteriores, el sentido permanece oscu­ 23 Memorial of the Argentine Republic, I, Text. 1973, p. 413. 24 Memorial of the Government of Chile, 1973, p. 65.

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ro o ambiguo, o bien conduce a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable, hay que acudir a otros medios de interpretación. Ya la Corte Permanente había emitido esa opinión en el Asunto fran­ co-heleno de los faros de Creta y Samos: “Si el contexto no es sufi­ cientemente claro para establecer el sentido exacto en el que las Partes en litigio han empleado estas palabras en el compromiso, el Tribunal, según su jurisprudencia, debe recurrir a los trabajos pre­ paratorios de este Acto para informarse sobre la verdadera inten­ ción de las Partes”.25

Son trabajos preparatorios, por ejemplo, las actas que recogen las negociaciones -propuestas y contrapropuestas- de los Estados previas a la adopción del texto, principalmente en los tratados multilaterales. En los bilaterales, suele haber notas diplomáticas referentes al contenido o alcance de cláusulas del tratado. En ambos casos, y teniendo en cuenta que en materia de tratados siempre hay un ancla en la voluntad de las Partes, esos datos son útiles para determinar el exacto sentido de ciertos términos o iluminar el objeto y fin del tratado. Este pasaje de la sentencia, referente a los travaux préparatoires, es aplicable a cualquier otro medio de interpretación complementario, como pueden ser las circunstancias de la celebración del tratado, y fue recogido en el artículo 32 de la Convención. • Interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas Por último, suele suceder que existan textos auténticos y oficiales de un mismo tratado en diferentes idiomas, todos los cuales dan igualmen­ te fe. También sucede, a veces, que discrepen los textos en algunos pun­ tos en las diferentes versiones. En tal caso, y si no hay un texto que prevalezca sobre los otros por disposición expresa del tratado, o acuer­ do de las partes fuera del tratado, y si la discrepancia de sentido no puede resolverse aplicando las reglas de los artículos 31 y 32, “se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos habida cuenta del objeto y del fin del tratado” (artículo 33.4).

25 CPJI, Serie A/B, N° 62, p. 13.

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i) Nulidad de los tratados La nulidad de un tratado puede surgir de diversas causas. i) Falta de capacidad del órgano del Estado Es el caso en que el órgano que decidió el consentimiento del Estado en cuestión actuó en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados (artículo 46). Se trata de una norma de aplicación excepcional, porque no cumple con la regla de que el derecho internacional prevalece sobre cualquier disposi­ ción del derecho interno. Por ello es que se ha rodeado su aplicación de varias precauciones, comenzando con la redacción inversa del inciso 1: “El hecho... no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que..." y a continuación enumera las condi­ ciones: la violación debe ser “manifiesta” y debe afectar una norma de importancia fundamental de su derecho interno, que será normalmente su Constitución. En el inciso 2 se define lo que debe entenderse como “violación manifiesta”: “si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe”. Va de suyo también que debe tratarse de una violación, no sólo mani­ fiesta sino también grave. Una transgresión mínima no tendría el efecto que la Convención tiene en cuenta. La doctrina se dividía en tres corrientes al respecto: • La voluntad real del Estado no pudo formarse, ya que su Consti­ tución no se respetó. Además, el DI reenvía al derecho interno lo relativo al procedimiento de conclusión de tratados. Por ende, en todos los casos de violación de la Constitución hay nulidad. • No importa la manera en que la voluntad estatal se forma. Lo importante es su manifestación exterior.26 Por ende, en ningún caso de violación constitucional hay nulidad. • Sólo hay nulidad cuando la violación de normas internas es de tal carácter que cualquier Estado de buena fe no puede ignorarlas. 16 En dichos de Anzilotti, el DI “ imputa al Estado la declaración de voluntad de esti­ pular hecha en debida forma por el Jefe del Estado” y asimismo “las declaraciones de voluntad de los órganos debidamente autorizados a conducir las negociaciones y a con­ cluir el acuerdo”. Ver Cahier, op. cit., p. 185. En esa misma obra, entre las páginas 184 a 189, se desarrolla este tema con mayor amplitud.

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La primera, aunque relativamente sólida en teoría, tropezaba con dificultades prácticas. Un Estado tendría que estudiar la Constitución de los que negocian con él un tratado, y la manera en que se aplica; eventualmente darles lecciones sobre sus propios derechos constitucio­ nales. Además, introduce inseguridad jurídica en las relaciones interna­ cionales. Por ello predominó la tercera corriente, encabezada en la Comisión de Derecho Internacional por el último Relator Especial en el tema, el inglés Waldock, y terminó por ser aceptada por la Convención codificadora. La jurisprudencia en ese momento no era decisiva, aun­ que había un importante precedente en el caso de Groenlandia Orien­ tal, resuelto por la CPJI en favor de aceptar la capacidad del canciller Ihlen para que su declaración fuera imputada al Estado, no obstante la alegación por parte de Noruega de su incompetencia para hacerlo según la Constitución del Estado.27 ii) Vicios del consentimiento: error, dolo, coacción • Error (artículo 48) Es admitido cuando se refiere a un “hecho o a una situación”, o sea que se excluye el error de derecho. Ese hecho o situación debe reunir dos condiciones: - haber sido tenido por supuesto por el Estado que lo alega en el momento de la celebración del tratado; - haber constituido una base esencial de su consentimiento en obli­ garse por el tratado (inciso 1). El inciso 2 excluye la posibilidad de interponer el propio error cuan­ do el Estado contribuyó a su producción con su conducta, o cuando las circunstancias fueran de tal índole que hubiera quedado advertido de la posibilidad de error. • Dolo (artículo 49) Consiste en una “conducta fraudulenta” de otro Estado negociador que ha inducido al que lo alega a celebrar un cierto tratado. La corrupción del representante de un Estado es una causal indepen­ diente de nulidad (artículo 50), no obstante que podría ser un caso par­ ticular de la conducta fraudulenta que constituye dolo según el artículo anterior. 27 CPJI, Serie A/B, N° 53, p. 71.

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Los dos primeros vicios (error y dolo) son de poca importancia prác­ tica, por lo inverosímil que resulta admitir que un Estado en los tiempos actuales esté sujeto a ellos. • Coacción Por último, la coacción ejercida tanto sobre el representante de un Estado como sobre el Estado mismo son causales de nulidad. El primer supuesto tiene antecedentes famosos, como la coacción ejercida sobre el representante del Estado checoeslovaco, el presidente Hacha, por los nazis en 1939, y es recogido en el artículo 51. Debe tratarse de actos o amenazas contra la persona misma del representante o de su familia. Tocante el segundo, es una consecuencia inevitable de la prohibición del uso o amenaza de la fuerza que impera a partir del Tratado KellogBriand de 1928 y particularmente desde la sanción de la Carta de las Naciones Unidas, que prohibe el uso o amenaza de la fuerza por los Estados en sus relaciones internacionales. Se trata de la fuerza armada, y no de otras formas de coacción. iii)Violación de una norma de jus cogens Un tipo de obligaciones de naturaleza inadvertida hasta entonces comienza a atraer la atención de la doctrina desde que, en 1970, la CIJ las menciona en un célebre dictum de su decisión en el caso de la Barce­ lona Traction.2S Son las llamadas “obligaciones erga omnes”, así des­ critas en el citado pasaje: “...debe hacerse una distinción entre las obligaciones de los Estados para con la comunidad internacional en su conjunto y las que nacen respecto de otros Estados en el marco de la protección diplomática. Por su naturaleza misma, las primeras conciernen a todos los Estados. Dada la importancia de los derechos que están en juego, puede consi­ derarse que todos los Estados tienen un interés jurídico en que esos derechos sean protegidos; las obligaciones de que se trata son obliga­ ciones erga omnes. En el derecho internacional contemporáneo, esas obligaciones dima­ nan, por ejemplo, de la proscripción de los actos de agresión y de genocidio, pero también de los principios y normas relativos a los

28 “Barcelona Traction, Light and Power Company Ltd.”, Arret

CI] Recueil,

1970, p. 32.

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derechos fundamentales de la persona humana, incluida la protección contra la práctica de la esclavitud y de la discriminación racial. Algu­ nos derechos de protección correspondientes se han incorporado al derecho internacional general (Reservas a la Convención para la pre­ vención y la sanción del crimen de genocidio, Opinión consultiva, CIJ, Recueil, 1951, p. 23), otros son conferidos por instrumentos interna­ cionales de carácter universal o casi universal”.

• Obligaciones imperativas Algunas, dentro del género de obligaciones citadas, son de tal carác­ ter que no admiten pacto en contrario: son imperativas y constituyen un innegable núcleo de orden público internacional. En su artículo 53, la Convención admite la existencia de normas imperativas del derecho internacional general, y las define como aquellas aceptadas y reconoci­ das como tales por la comunidad internacional en su conjunto, que no admiten acuerdos en contrario y que sólo pueden ser modificadas por una norma ulterior de DIG que tenga el mismo carácter. Tanto en la Comisión de derecho internacional como en la conferen­ cia codificadora de Viena hubo un consenso sobre la existencia de un cierto sector del derecho de gentes representativo del orden público internacional, aunque no hubiera consenso sobre los criterios que per­ mitieran determinar las normas pertenecientes a ese sector. El conocimiento doctrinario de las obligaciones erga omnes e impe­ rativas es todavía incompleto. Se las ha estudiado en relación con su incumplimiento en el campo de los tratados y recientemente en el de la responsabilidad. La idea predominante, expresada en forma algo sim­ plista, es que ambas clases de obligaciones lo son con respecto a la comunidad internacional en su conjunto, sólo que algunas obligaciones erga omnes son también imperativas, esto es, que no admiten su dero­ gación por tratado. Aunque no todas las obligaciones erga omnes sean imperativas o de jus cogens, la inversa sería cierta. Sin embargo, como decimos en los capítulos de la responsabilidad del Estado, la Comisión de derecho internacional en su Comentario es menos esquemática. Encuentra la Comisión una “coincidencia sustan­ cial” entre ambas, pero se diferenciarían “en cuanto a la importancia que se les asigna”: las normas imperativas “se centran en el alcance y

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la prioridad que ha de darse a un cierto número de obligaciones fun­ damentales” mientras las simplemente erga omnes lo hacen en el inte­ rés jurídico de todos los Estados en su cumplimiento, es decir, desde el ángulo de la responsabilidad, el poder invocar la responsabilidad de un Estado que cometa una violación. La violación de obligaciones imperativas acarrea consecuencias adicionales, en los artículos sobre responsabilidad, para el Estado responsable y eventualmente para todos los demás Estados de la comunidad internacional, mientras que la de obligaciones simplemente erga omnes se limita a otorgar el dere­ cho a todos los Estados de invocar la responsabilidad del Estado vio­ lador (artículo 48)~9 y a pedir las medidas autorizadas por el artículo 48 de la Resolución 56/83.

• Jurisdicción obligatoria de la CIJ El temor de que los Estados pudieran desligarse de sus obligaciones convencionales invocando normas imperativas sobre las que no hubiera criterios precisos de identificación fue la causa por la cual se introdujo el artículo 66, que en su inciso 1 establece la jurisdicción obligatoria de la CIJ en casos relativos a la interpretación o aplicación de los artículos 53 y 64. El primero ya lo conocemos, el segundo determina que “si sur­ ge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”. En todo caso, una norma imperativa debe ser una norma general, o sea, consuetudinaria de ese carácter y además también reconocida como imperativa por la comunidad en su conjunto, de forma tal que la aceptación generalizada de esa norma como consuetudinaria debe ser compuesta en su contenido: debe determinar que la práctica es obliga­ toria -o sea, que es una costumbre- y también que esa costumbre es

29 Ver Informe..., 2001, pp. 302/303. Es cierto que, como lo expresa también el Comentario, “los ejemplos que la Corte internacional ha dado de las obligaciones respec­ to de la comunidad internacional en su conjunto se refieren todos a obligaciones que, según se acepta generalmente, dimanan de normas imperativas de derecho internacional general. Asimismo, los ejemplos de normas imperativas que dio la Comisión en su comentario a lo que luego fue el artículo 53 de la Convención de Viena entrañan obliga­ ciones respecto de la comunidad internacional en su conjunto” (Id., p. 304).

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imperativa. Dadas esas exigencias, son pocas las normas imperativas existentes sobre las que exista un consenso suficiente en la comunidad internacional en su conjunto. La Corte suprema constitucional de la antigua República Federal de Alemania se expidió al respecto: “Solo unos pocos y elementales prin­ cipios jurídicos pueden considerarse normas de derecho internacional consuetudinario que no pueden ser dejadas de lado convencionalmen­ te. La calidad de normas perentorias puede atribuirse sólo a aquellas normas firmemente enraizadas en la convicción jurídica de la comuni­ dad de naciones e indispensables para la existencia del derecho de gen­ tes como un orden jurídico internacional...”.^®

k) Efectos de la nulidad El efecto principal de la nulidad de un tratado es invalidar sus dispo­ siciones ab initio. Todo Estado parte puede exigir el restablecimiento, en sus relaciones con el Estado que incurrió en una causal de nulidad, de la situación que hubiera existido si no se hubiesen realizado actos como consecuencia del tratado (artículo 69.2). El Estado autor no puede pedir la referida anulación de los actos consecuentes al tratado si la causal es de dolo o coacción (sobre el representante o sobre el Estado). Si la causal invocada es la oposición a una norma imperativa de derecho internacional vigente al tiempo de su celebración, las partes tienen la obligación de eliminar, en cuanto sea posible, las consecuencias de actos hechos conforme al tratado y de ajustar a la norma imperativa sus relaciones (artículo 71). La alegación de nulidad generalmente se opone a todo el tratado, aunque puede oponerse a una cláusula o cláusulas determinadas con alcance limitado, si se dan tres condiciones, según el artículo 44: • las cláusulas objetadas son separables del resto del tratado. • si tales cláusulas no han constituido para la otra parte o partes una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado, • si la continuación del cumplimiento del tratado en esas condicio­ nes no es injusta.

30 Citado en Cahier, op. cit., p. 199.

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En todo caso, cuando se alega coacción (sobre el representante del Estado o sobre el Estado mismo), así como la contradicción con una norma imperativa, no pueden separarse cláusulas de la integridad del tratado. La nulidad es subsanable en ciertos casos. El artículo 45 la admite cuando la impugnación es por causa de violación de una norma interna de importancia fundamental relativa a la competencia para celebrar tra­ tados, error, dolo y corrupción de los representantes del Estado. 1) Los tratados y los terceros Estados La regla general está contenida en el artículo 34: “Un tratado no crea derechos ni obligaciones para un tercer Estado sin su consentimiento”.

A la vez, los párrafos g) y h) del artículo 2, sobre el significado de los términos empleados, determinan quién es un tercero y quien es parte en un tratado. “Se entiende por ‘parte’ un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual el tratado está en vigor”. “Se entiende por ‘tercer Estado’ un Estado que no es parte en el tratado”.

i) En cuando a las obligaciones Tocante las obligaciones, es natural que la Convención sea muy estricta en lo relativo a su creación para un tercer Estado, y que esta­ blezca que sólo se originará si éste “acepta expresamente por escrito esa obligación” (artículo 35). Es una carga cuya aceptación no puede pre­ sumirse. Una vez establecida, se transforma en un vínculo del mismo carácter que el tratado, por lo cual su revocación o modificación sólo podrá tener lugar mediante un nuevo acuerdo de todas las partes en el convenio y el tercer Estado (artículo 37.1). ¡i) Derechos En cuanto a los derechos creados por una disposición de un tratado en favor de un tercer Estado (o de un grupo de Estados, o de todos los Estados de la comunidad internacional, como podría suceder con res­ pecto al libre paso por una vía de agua internacional, por ejemplo), aun­

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que también se requiere el asentimiento del Estado o Estados de que se trate, existe una presunción de que el tercero o terceros aceptan el dere­ cho concedido mientras no haya indicación en contrario. En cuanto a su revocación o modificación, depende de las condiciones en que el derecho fue concedido: las Partes estarán en condiciones de hacerlo, a menos que conste que fue su intención que esa concesión no fuera modificada ni revocada sin el consentimiento del tercero (artículo 37.2). iii) Normas de tratados transformadas en consuetudinarias En cuanto a la extensión a terceros Estados de disposiciones de un tratado que han llegado a ser costumbre internacional, la Convención de Viena se limita a sancionar esa posibilidad en el artículo 38. Tam­ bién es lógico que así sea: las obligaciones y derechos que surjan de esa manera para terceros Estados son impuestos por la costumbre emergen­ te de la disposición del tratado, no por el tratado mismo. m) Enmienda y modificación de los tratados Una enmienda, en la terminología de Viena, significa el cambio en alguna, o algunas disposiciones en relación con todos los Estados miembros del tratado; modificación es el cambio que afecta sólo a algu­ nas de las partes, que lo acordaron entre ellas. i) Una enmienda a un tratado puede asimilarse a un tratado nuevo, y por tanto se requerirá acuerdo entre las partes y le serán aplicables todas las disposiciones de la Convención en cuanto a su celebración y entrada en vigor, salvo por supuesto que el tratado mismo disponga otra cosa (artículo 39). Todas las partes de un tratado tienen derecho a participar en las negociaciones y decisiones relativas a una enmienda, así como en su celebración, y a ser partes en el tratado enmendado. Por ende, toda propuesta en ese sentido debe ser notificada (artículo 40.2). Si algunas de las partes no aceptan la enmienda, se formarán dos subsistemas den­ tro del sistema del tratado: • El tratado enmendado sólo regirá entre los Estados que han acep­ tado la enmienda, los demás Estados se regirán por el tratado original. Eso quiere decir que entre las partes que no han aceptado la enmienda, así como entre las que la aceptaron y las que no la aceptaron, regirá el tratado original (artículo 40.4).

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Habría un tercer subsistema en relación con los Estados que llegaren a ser partes en el tratado después de la aprobación de la enmienda por un grupo de Estados miembros. Estos recién llegados, a menos que manifiesten una intención diferente, se regirán con los Estados que aceptaron la enmienda por el texto del tratado modificado, y con los demás por el original (artículo 40.5). ii) Una modificación sucede cuando dos o más Estados miembros de un tratado multilateral quieren alterar algunas de sus cláusulas en sus relaciones entre sí. Tal podría ser el caso de un tratado de integración regional, dentro del cual algunas partes prefirieran cambiar algunas dis­ posiciones para adaptarlas mejor a las condiciones de una subregión, o de un estado específico de desarrollo económico, etc. Podrán hacerlo, naturalmente, si tal posibilidad está prevista en el tratado, de acuerdo con el artículo 41, 1, (a); y aunque no esté prevista, si no existe una prohibición en el texto del instrumento, según el mismo artículo punto 1 (b). Pero en este último caso, la modificación que se propone no debe afectar el disfrute de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones de las demás partes ni ser incompatible con el objeto y fin del tratado. n) Terminación de los tratados Los tratados deben continuar en vigor hasta su terminación por alguna de las causales previstas en la Convención de Viena. i) Por voluntad expresa o tácita de las partes En primer lugar, se termina un tratado de acuerdo con los términos especificados en el mismo tratado, o en cualquier momento por la volun­ tad común de todas las partes (artículo 54). O sea, mediante una expresa manifestación de voluntad de las partes. Puede ser también una voluntad tácitamente expresada la de terminación a un acuerdo: por ejemplo, cuando todas las partes en un tratado celebran otro sobre la misma materia, que sea totalmente incompatible con el anterior (artículo 59). • Terminación total o parcial La terminación de un tratado será normalmente total, a menos que la causal en cuestión se aplique a una cláusula o cláusulas determina­ das, pero esto último siempre que ellas sean separables del resto del tra­ tado en cuanto a su aplicación, que no constituyan para las demás partes “una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tra­

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tado en su conjunto” y por último que la continuación del cumplimien­ to del resto del tratado no sea injusta (artículo 44, párrafos 1, 2 y 3). También podrá pedirse la terminación de una cláusula o cláusulas determinadas en virtud del artículo 60, cuando haya habido una violación del tratado, como veremos enseguida. En cambio, en caso de los artículos 51 (coacción sobre el representante de un Estado), 52 (coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza) y 53 (tratados en oposición a una norma de jus cogens) la terminación afecta a todo el tratado. ii) Denuncia o retiro Si nada se dice en el texto del tratado sobre la posibilidad de denun­ cia, cabe siempre la posibilidad de encontrar que ha habido una cláusula tácita en ese sentido (artículo 56). Para ello debe demostrarse “que fue intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o retiro” o que ello “puede inferirse de la naturaleza del tratado”. Decididamente, un tratado de límites que establece una frontera no es de naturaleza tal que admita la denuncia o retiro, porque la estabilidad es de la esencia en esa materia, en tanto que un tratado de comercio o de cooperación técnica podría ser compatible, según su texto, con la posibilidad enunciada. iii) El cambio fundamental de circunstancias Se acepta en doctrina que puede pedirse la revisión o extinción de un tratado en virtud de una supuesta cláusula implícita rebus sic stantibus, y la Convención de Viena así lo ha establecido en su artículo 62. Varios requisitos deben cumplirse, el cambio debe: • ser imprevisto; • ser fundamental, esto es de una gran importancia; • estar en relación con las circunstancias existentes en el momento de la celebración del tratado; • alterar radicalmente el alcance de las obligaciones todavía a cumplir; • ser base esencial del consentimiento de las partes al obligarse (inciso 1). De nuevo, no podrá alegarse en relación con un tratado que establez­ ca una frontera o cuando el cambio resulta de la violación, por parte de quien la invoca, de una obligación del tratado o de otra obligación inter­ nacional hacia cualquier otra parte en el tratado. Es importante señalar que el principio rebus sic stantibus no autoriza a una denuncia unilateral. Si la pretensión de la parte que la invoca no

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es aceptada por otra u otras partes, deberá aplicarse el artículo 33 de la Carta de la ONU sobre solución pacífica de controversias y si no se lle­ ga por esa vía a una solución, se deberá acudir al procedimiento de conciliación obligatoria previsto en el anexo. Después del fallo de la CIJ sobre jurisdicción en materia de pesquerías, quedó claro que no solamente los cambios fácticos pueden invocarse, sino también los cambios en el derecho. “Algunos de los cambios ocu­ rridos en el derecho pueden, en ciertas condiciones, justificar que se invoque un cambio de circunstancias que influyan sobre la duración del tratado”.31

iv) La violación del tratado Se ocupa de esta hipótesis el artículo 60 y comienza en su inciso 1 con los tratados bilaterales: si una de las partes comete una violación grave del tratado, la otra puede pedir la terminación o la suspensión de su aplicación total o parcialmente. En los multilaterales el asunto es algo más complicado, y hay que distinguir según que la terminación sea pedida por todas las partes, por la parte especialmente perjudicada por la violación, o por una cualquie­ ra de las partes. En el primer caso, si hay acuerdo unánime, las partes pueden suspender el tratado total o parcialmente, o darlo por termina­ do, ya sea en las relaciones de ellas con el Estado autor de la violación, ya sea entre todas las partes. En el segundo caso, la parte especialmente perjudicada puede alegar la causal para suspender el tratado total o parcialmente entre ella y el Estado autor de la violación. En el tercer caso, la parte en cuestión puede pedir lo mismo que en el anterior, pero sólo si el tratado es de tal índole que una violación grave de sus disposi­ ciones por una de las partes modifica radicalmente la posición de cada parte con respecto al cumplimiento de sus obligaciones. (Incisos 1 y 2.) La misma norma indica, en su inciso 3, lo que se debe entender por “violación grave”: un rechazo no admitido por la Convención o la vio­ lación de una disposición esencial para la consecución del objeto o del fin del tratado.32 31 CIJ, Recueil, 1973, p. 18. 3- “Material breach” en la versión inglesa.

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Por último, el inciso 5 dice que lo establecido más arriba no se aplica a las disposiciones de un tratado de carácter humanitario relativas a la pro­ tección de la persona humana, especialmente en cuanto a las represalias respecto de las personas protegidas. En otras palabras, si las partes en un tratado humanitario se han obligado, por ejemplo, a tratar a sus propios nacionales de cierta manera, el hecho de que una de ellas no cumpla con su obligación y los trate por debajo del standard admitido en ese tratado, no autoriza a las otras partes a tratar, por vía de represalia, a sus propios nacionales en forma igualmente violatoria de su obligación. v) La suspensión de un tratado Un tratado puede ser suspendido en su aplicación; en tal caso las partes están exentas del cumplimiento de las obligaciones que emanan de él durante el período en que dicha suspensión tiene efecto. Las causas de suspensión, como las de terminación, están especifica­ das taxativamente en la Convención (artículo 42). Un tratado se suspende por voluntad de las partes. Ahora bien, si se trata de Estados miembros de un tratado multilateral, la suspensión del tratado entre algunos de ellos está sujeta a condiciones: una sería que la suspensión esté prevista en el propio tratado, o si no lo está, que la sus­ pensión no afecte el goce de los derechos o el cumplimiento de las obli­ gaciones de los otros Estados que no participan de la suspensión. En todo caso, las partes interesadas deberán notificar a las demás, tanto su intención de suspender como las disposiciones que serían afectadas. Según lo establece el artículo 60, una violación grave puede even­ tualmente alegarse para suspender, en lugar de terminar, el tratado y esa suspensión puede ser total o parcial, según el mismo artículo. El mecanismo para pedir la suspensión, así como entre quiénes ésta puede tener efecto es igual que en el caso de la terminación. Las consecuencias de la suspensión son las del artículo 72: simple­ mente las partes afectadas estarán exentas de cumplirlo durante el perí­ odo de suspensión en sus relaciones recíprocas y el resto de sus relaciones en el tratado no se verá afectada. vi) Solución pacifica de controversias relativas a la terminación o suspensión de un tratado, así como a su nulidad La Convención de Viena que comentamos está en el origen de una tendencia que se viene manifestando en sucesivas convenciones mutila-

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terales y que significa un pequeño avance en relación con lo que es nor­ mal en la materia. Vale decir, las partes tienen a su disposición todos los medios de solución de controversias del artículo 33 de la Carta y tienen también la elección del medio. Pero para las diferencias que se refieran a cualesquiera otros artículos de la Parte V que no sean el 53 y el 64, relativos al jus cogens, está disponible un procedimiento de con­ ciliación que es obligatorio, desde que se establece a pedido de una cualquiera de ellas y que se regla en el Anexo a la Convención. Esto quiere decir que existe la obligación de sentarse a la mesa de la conci­ liación, aunque no la de llegar a un acuerdo que resuelva el asunto, lo que representa un paso adelante con relación con el mero protocolo tipo que acompañó a anteriores grandes convenciones multilaterales de codificación, que aceptaba la jurisdicción de la CIJ o de un árbitro, pero que era independiente del instrumento principal y sobre todo de firma facultativa. En lo relativo a diferencias que versen sobre la existencia o no de una norma de jus cogens, ya vimos que cualquiera de las partes puede acudir a la jurisdicción obligatoria de la CIJ (artículos 53 y 64), a menos que de común acuerdo prefieran someterla a arbitraje, transcu­ rridos doce meses desde la fecha de trabada la controversia sin que hubieran logrado resolverla. vil) Depósito, registro y publicación Tradicionalmente, el depositario de los instrumentos de ratificación, aceptación o adhesión de un tratado multilateral era el gobierno del Estado que hubiera actuado como sede de la conferencia internacional en la que el instrumento hubiere sido negociado. Con la aparición de organizaciones internacionales que auspician o de otra forma patroci­ nan la realización de conferencias internacionales en que se adopten textos de convenciones multilaterales, la práctica de designar a la orga­ nización o a su funcionario administrativo más importante como depo­ sitario fue imponiéndose. La Convención de Viena no hizo más que recoger esa práctica, y en su artículo 76 establece que el depositario puede ser uno o más Estados, una organización internacional o el prin­ cipal funcionario administrativo de dicha organización. En los tratados que se celebran bajo los auspicios de Naciones Unidas, es normalmente el Secretario General quien actúa como depositario.

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El registro de los tratados respondió, en la era de la Sociedad de Naciones, a la preocupación del presidente Wilson por los efectos noci­ vos de la diplomacia secreta: los tratados debían registrarse y ser públi­ cos. El artículo 18 del Pacto establecía la obligación y sancionaba su incumplimiento: no tendría el tratado fuerza obligatoria hasta ser regis­ trado. En la Carta de la ONU se impone a los Estados miembros idénti­ ca obligación, aunque su incumplimiento sólo impide hacer valer el tratado ante cualquier órgano de la ONU.

Capítulo 8 Principios generales del derecho. Fuentes auxiliares. Otras fuentes

1. Los principios generales del derecho La tercera fuente principal enunciada en el artículo 38 son “los prin­ cipios generales del derecho aceptados por las naciones civilizadas”. a) Naturaleza de los principios en cuestión Los principios generales del derecho mencionados en el inciso 1, (c) del artículo 38 son de derecho interno. Se trata de normas jurídicas muy generales que tienen vigencia en la mayor parte de los ordenamien­ tos jurídicos internos de las naciones “civilizadas”. No es necesario que un principio determinado pertenezca a todos aquellos ordenamientos, pero sí lo es que tenga vigencia en la generalidad de ellos. Tal es lo que se desprende de las deliberaciones del Comité Consultivo de Juristas que redactó el Estatuto de la Corte Permanente, o sea de la predecesora de la actual CIJ.1 Especialmente, de los dichos de Lord Phillimore, según quien son aquellos principios que se aplican in foro domestico. Coincide con él Elihu Root, el miembro norteamericano de ese Comité. La doctrina ha puesto énfasis, correctamente, en este punto. Lo importante es que tengan vigencia en los órdenes internos: no son prin­ cipios de derecho internacional, sino principios generales del derecho. Los principios generales propios del derecho internacional no son sino normas muy generales de la costumbre internacional, como la sobera­

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verbaux des séances du Comité, pp. 335 y 344.

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nía y la igualdad jurídica de los Estados, la prohibición del uso o de la amenaza de la fuerza en las relaciones internacionales, etc.

Es interesante la reflexión de Pastor Ridruejo, en sentido de que los principios generales del derecho: “Constituyen en realidad un fondo normativo común a los derechos interno e internacional. Pero como aquellos -los derechos internosestán en una fase más adelantada de desarrollo que el derecho interna­ cional, el sentido general de la transposición de los principios es siem­ pre el mismo. Se trata de principios formulados antes en los derechos internos y que luego, cuando surgen problemas y necesidades similares en el derecho internacional, son aplicados en este”.2

Por cierto, si son principios inherentes al derecho, deben también pertenecer al derecho internacional como fondo propio de reserva. Puede haber algunos de tales principios que no sean aplicables al derecho de gentes debido a las especiales características que éste tiene y, a la inversa, principios generales del derecho de gentes que no son aplicables internamente, como aquellos atinentes a la soberanía esta­ tal. Pero en todo caso, estos principios se encuentran siempre en un muy alto grado de generalidad y responden, creemos, a valoraciones jurídicas universalmente compartidas, como el del enriquecimiento sin causa, el de la cosa juzgada, el de la buena fe, el de que nadie pue­ de transmitir a otro un derecho mejor ni más extenso que el que tiene, el de que nadie puede alegar su propia torpeza para beneficiarse en derecho, el de que el daño causado por un hecho ilícito debe ser repa­ rado, etc. En cuanto a la expresión de “naciones civilizadas” cualquiera haya sido el significado que se le asignó en su origen, actualmente se entien­ de por ella a todo Estado que maneja sus relaciones internacionales de acuerdo con el derecho de gentes. La comunidad internacional dejó de estar constituida exclusivamente por las naciones cristianas de Europa, y se amplió hasta hacerse universal.

2 Op. cit., p. 63.

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• Transferibles al orden internacional Por otra parte, para ser fuente del derecho de gentes, estos principios de derecho interno deben ser transferibles al orden internacional, como lo quería Basdevant. Esto es, deben ser compatibles con los caracteres fundamentales del orden internacional y para ello han de considerarse caso por caso, teniendo en cuenta la diferencia de estructura entre el derecho interno y el internacional. b) Autonomía como fuente del derecho de gentes Los autores voluntaristas han puesto en duda que se puedan aplicar estos principios en forma autónoma, esto es, si no media en cada caso una autorización expresa de un tratado particular. Esta actitud del voluntarismo jusinternacional es natural si se conside­ ra la esencia de su posición doctrinaria, esto es, que todo el derecho de gentes nace por obra y gracia de la voluntad soberana de los Estados, y por ende de los tratados. Estos principios generales han sido estable­ cidos, no por tratados, sino que han surgido por la aplicación del derecho interno de la generalidad de los países.

En realidad, la utilización de los principios generales del derecho como fuente directa fue consistente desde 1794 a 1920, o sea que a su respecto existía una verdadera costumbre internacional3 por la cual un tribunal podía aplicarlos. Al ser resucitados en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (TPJI) provocaron alguna perpleji­ dad respecto a si su introducción implicaba un elemento nuevo o bien si se refería a la práctica internacional ya vigente. La discusión finalmente se resolvió en favor de que existía una costumbre internacional que consideraba que los principios generales del derecho se podían aplicar en forma supletoria. Algo similar ocurre con las normas emanadas de los tratados, ya que su fuente autónoma es el tratado de donde surgen, aunque éstos reco­

3 Véase a este respecto Barberis, op. cit., pp. 223/227. Asimismo, Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier y Alain Pellet, op. cit., p. 340.

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nozcan como su fuente de validez a la costumbre: como hemos visto, pacta sunt servanda no es sino una norma consuetudinaria.4 c) ¿Fuentes formales? Estos principios generales no parecen ser fuentes formales del dere­ cho de gentes, en tanto no se ajustan a la definición de que partimos, o sea en tanto no constituyen un procedimiento de creación de normas. Se asemejan más bien a una reserva de conceptos jurídicos ya hechos, aplicables en ciertos casos y por ende más cercanos a la categoría de fuentes materiales, como lo sugiere Virally,5 por ser elementos exterio­ res al derecho de gentes, aunque naturalmente no al derecho mismo. Una reflexión interesante es la que hace Georges Abi-Saab: “Otra noción de ‘fuente’ -que podría igualmente reclamar el calificati­ vo de ‘formal’- es, no la de un procedimiento o un proceso, sino de un ‘lugar’ (topos en griego o locus en latín) donde ir a buscar las reglas. Esta noción remonta a la Antigüedad, al menos a los filósofos griegos, sobre todo a los Tópicos y a la Retórica de Aristóteles (retomada por Cicerón y a través suyo por el derecho romano). Son, entonces, los ‘lugares’ originariamente de naturaleza lógica, el ‘depósito’ o las pre­ misas donde se apoya el argumento y la prueba que convencen”.6

d) Aplicación supletoria. Las llamadas “lagunas del derecho” La aplicación de los principios generales del derecho por la CIJ debe ser supletoria, esto es, cuando la Corte no encuentre una norma con­ vencional o consuetudinaria aplicable al caso suh judice. 4 Para Benedetto Conforti (Derecho internacional, Buenos Aires, 1995, p. 62), los prin­ cipios generales del derecho “no son sino una categoría sui generis de normas internacio­ nales consuetudinarias, respecto de las cuales la diuturnitas está dada por su previsión y aplicación uniforme por parte de los Estados dentro de sus respectivos ordenamientos” . Pero la diuturnitas o sea la praxis, que es como sabemos uno de los dos elementos de la costumbre, debe ser una práctica internacional, esto es, que surja de la interferencia de las conductas entre Estados y no una norma o principio aplicable dentro de los Estados mis­ mos, por extendida o uniforme que pueda ser su aplicación. 5 “Panorama du droit intemational contemporain”, Academie du Droit International. Recueil des Cours 1983-V, p. 171. 6 Georges Abi-Saab, “Les sources du droit intemational. Essai de déconstruction”, en El derecho internacional en un mundo en transformación. Homenaje al profesor Eduardo Jiménez de Aréchaga, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1994, pp. 31/32.

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A nuestro parecer, esta fuente tiene que ver con la facultad que en algunos órdenes jurídicos se otorga al juez para que no se vea constre­ ñido al non liquet cuando la controversia caiga dentro de lo que suele llamarse una “laguna del derecho”. Kelsen mostró que, de un punto de vista lógico, no existen tales lagunas puesto que, o bien hay una norma jurídica que ampara las pretensiones de una parte -en cuyo caso la sen­ tencia le es favorable- o bien no existe tal norma y la controversia se resuelve en su contra. Pero puede suceder que esto último choque fla­ grantemente con la valoración jurídica del juez, que se sentiría constre­ ñido a dar una sentencia injusta simplemente porque el caso escapó de la previsión del legislador, si se trata del derecho interno o de la cos­ tumbre o el tratado en el internacional. Es significativo el artículo 16 del Código Civil argentino, que dice: “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

Cabe señalar que el Código no se refiere a los principios del derecho argentino, sino a los principios generales del derecho. • Travaux préparatoires Esta naturaleza supletoria y su relación con las lagunas del derecho se ve claramente si se acude a los trabajos del Comité de Juristas. Estos tenían a la vista el artículo 7, inciso 2 de la Convención XII de La Haya relativo al Tribunal internacional de presas que daba a los jueces el poder de sentenciar, llegado el caso, “de acuerdo con los principios generales de la justicia y de la equidad” (bastardilla nuestra). Esta fór­ mula, según expresiones del propio Relator, equivalía a autorizar al Tribunal a crear derecho; por ende su reemplazo por “principios gene­ rales del derecho” equivalía a remitirlo a principios ya existentes en los derechos positivos internos y así objetivizar la facultad judicial y limi­ tarla a la comprobación de la existencia de tales principios. La fórmula del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Interna­ cional representaría así un compromiso entre los positivistas voluntaris­ tas, que sólo admitían como fuentes a los tratados y la costumbre, y los

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jusnaturalistas que querían extenderlas a la “conciencia jurídica de los pueblos”.7 e) Aplicación quasi internacional Digamos, finalmente, que los principios generales del derecho se han aplicado en los casos de diferencias transnacionales, esto es entre un Estado y una compañía multinacional, cuando no se ha estipulado que deba ser de aplicación el derecho nacional del Estado contratante. Lord Asquith, árbitro en el caso Petroleum Development (Trucial Coast) Ltd and the Sheik of Abu Dhabi, decidió en 1951 que eran de aplicación al contrato los principios generales del derecho, puesto que no encontró que el caso fuera enmarcable en el derecho interno de Abu Dhabi ni en el británico.8

2. Las fuentes auxiliares El artículo 38 del Estatuto de la CIJ considera que la jurisprudencia y la doctrina son fuentes auxiliares del DIP. Eso quiere decir que no se trataría de fuentes autónomas -esto es, productoras de normas jusinternacionales- sino de fuentes a las que el Tribunal puede recurrir para mejor discernir los perfiles de normas provistas por las fuentes princi­ pales. En suma, las fuentes auxiliares no producen normas generales del DIP, sino que trabajan sobre las que les proveen las fuentes principales para determinar mejor su significado y alcance. Algunos autores las han llamado “fuentes de evidencia” o sea modos de verificación de la existencia de normas jurídicas.9

a) La jurisprudencia El papel de la jurisprudencia sería el de verificar “el contenido y alcance” de la norma consuetudinaria que la CIJ ha sido llamada a 7 Ver Georges Abi-Saab, op. cit., pp. 33/34. 8 Pastor Ridruejo, op. cit., p. 62. Otros ejemplos en el mismo sentido allí comentados son el caso Lena Goldfields, 1930, arbitraje que versó sobre una concesión otorgada por la URSS a una compañía británica y el de Qatar c/Internatioital Marine OH Co. Ltd., 1953. 9 Moncayo y otros, op. cit., p. 76.

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aplicar, cuando ella “no ha sido formulada con precisión por la prácti­ ca reiterada de los Estados”.10 Es indudable la función especificadora de la jurisprudencia, esto es, la de establecer especies subordinadas a los géneros legales. “Esta es la función precisa de la jurisprudencia en un sistema de dere­ cho legislado: determinar especies que se incluyen o excluyen del mar­ co genérico de la ley. Así, donde la ley establece que la obligación de una persona de reparar un daño se extiende a los causados por las per­ sonas que están bajo su dependencia (Cód. Civil, artículo 1113), la jurisprudencia incluye la especie del daño causado por un empleado en ejercicio de sus funciones, del que hace responsable al patrón y excluye la especie del daño causado por el empleado que no se encuentra en ejercicio de sus funciones. Donde la ley establece el delito de lesiones, la jurisprudencia excluye de la penalidad la especie de las lesiones deportivas, etc.”11

La anterior, que es una reflexión relativa al derecho argentino legis­ lado, parece igualmente válida para la aplicación de una costumbre o de un tratado por un tribunal internacional. El artículo 59 del Estatuto de la CIJ Respecto a la jurisprudencia, además del artículo 38, cabe mencio­ nar también el artículo 59 del Estatuto, que dice: “La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en liti­ gio y respecto del caso que ha sido decidido”.

Ello significa que la doctrina del precedente obligatorio, conocida en el common law anglosajón como stare decisis no tiene vigencia en el derecho de gentes. También significa que la jurisprudencia no crea normas generales de aplicación obligatoria a otros casos, sino sólo una norma individual que regla los derechos de las partes en el caso particular.

10 Ibid. 11 Aftalión y Vilanoba, Introducción al derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994, pp. 723/724, nota 51.

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En el DIP la jurisprudencia tiene particularidades propias. Por de pronto, no existen muchas líneas jurisprudenciales que consoliden en el tiempo una determinada interpretación, debido al pequeño número de casos en comparación con la densidad de relaciones y de fallos que caracterizan el derecho interno. Luego, hay que diferenciar entre las sentencias de la CIJ y las de los tribunales arbitrales: estos últimos son escasamente citados o tenidos en cuenta por aquélla. El apego de la CIJ por sus propios precedentes es considerable; aun cuando no se sienta estrictamente obligada por ellos12 trata de mantener coherencia entre las decisiones nuevas y las que han recaído en casos similares. Por lo demás, la CIJ raramente menciona otros precedentes que los propios -o los de su predecesora, la CPJI- y en los casos en que se aparta de ellos en algunos aspectos, la CIJ normalmente trata de demostrar que existen circunstancias que justifican esa conducta, porque diferencian el caso subjudice del anterior aparentemente similar. b) La doctrina El artículo 38 se refiere a “las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones”. En realidad, la doctrina com­ prende las opiniones o datos proporcionados, no solamente por los autores, sino también por las sociedades científicas, como el Instituí de droit intemational, la International I m w Association, el Instituto His­ pano -luso- americano de derecho internacional, etc. que presentan la ventaja de admitir comparaciones más amplias de las prácticas naciona­ les y un debate científico menos subjetivo”.13 Es fácil advertir que la CIJ raramente o nunca cita la doctrina como fundamento de sus propias opiniones. Tampoco los tribunales arbitra­ les la citan, aunque es innegable la influencia que ésta puede ejercer sobre hombres de derecho como son los que constituyen tanto la Corte como los tribunales de arbitraje.

12 En relación con el derecho argentino, Aftalión y Vilanoba dicen que “ ...en general, ningún tribunal se considera obligado por sus propios precedentes” (bastardilla nuestra). Op. cit., pp. 739/740. 13 y er Nguyen Quoc Dinh, Pellet y Dallier, op. cit., p. 387.

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En todo caso, la doctrina según el artículo 38 tiene la misma función que la jurisprudencia, aunque su influencia sobre las decisiones de los tribunales internacionales sea menor que la de aquélla.

3. Otras fuentes a) ¿Es la equidad una fuente de derecho? El inciso 2 del artículo 38 reconoce la facultad de la CIJ para decidir un litigio ex aequo et bono “si las partes así lo convinieren”. Esto es, la solución de la controversia por la pura equidad, sin tener en cuenta las normas del derecho internacional eventualmente aplicables. Esto equi­ vale a decir que la equidad sería una fuente de normas individuales de aplicación al caso. Más que una fuente en el sentido de procedimiento de formación del derecho, la equidad parecería dictar a la Corte el contenido de la norma individual que aquélla eventualmente aplicaría en un caso de éstos. La CIJ se apresuró a aclarar, en su fallo sobre la Plataforma conti­ nental del Mar del Norte, que no aplicaba la equidad cuando recomen­ daba a las partes (Alemania, Holanda y Dinamarca) acudir a principios equitativos en la división de la plataforma continental entre ellas, sino que se limitaba a hacer funcionar una norma consuetudinaria que esta­ blecía, precisamente, ese envío a la equidad.14 Bien mirado, la equidad no parece ser, en manera alguna, fuente for­ mal de normas generales de derecho, por cuanto su aplicación significa que se dejará, precisamente, de lado el derecho por pedido de las par­ tes. Suele decirse que la equidad “es la justicia del caso particular”, por lo que su generalización sería, por hipótesis, inconveniente. Tampoco fuente formal de normas individuales, en el sentido de procedimiento para crear tales normas, porque la equidad no es un procedimiento sino una intuición de justicia particular. La fuente directa de las normas individuales en casos resueltos por equidad sería, más bien, la jurispru­ dencia de los tribunales internacionales que la aplicaron.

14 CIJ, Reports, 1969, pp. 47/48.

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b) Los actos unilaterales Hay que distinguir entre los actos unilaterales de los Estados y los de los organismos internacionales. i) Actos unilaterales de los Estados Entre estos actos de los Estados hay que separar aquellos que se refie­ ren a un tratado o a una costumbre internacionales de aquellos otros que son autónomos. Los primeros no interesan aquí, porque no crean obligaciones ni derechos ni norma alguna: es el tratado o la costumbre en cumplimien­ to de los cuales surgió el acto unilateral el que da nacimiento a cual­ quier derecho u obligación. Los actos autónomos Son la notificación, el reconocimiento, la protesta, la renuncia y la promesa unilateral. Todos ellos producen efectos jurídicos por sí mismos. • La notificación pone al Estado notificado en la imposibilidad de negar su conocimiento del hecho o de la situación que fue notifi­ cada. • El reconocimiento tiene vasta aplicación en el derecho de gentes por la naturaleza descentralizada de la comunidad internacional: a falta de una autoridad central que dé fe de ciertos hechos o situaciones (como por ejemplo, la efectividad de un gobierno de fado, o la legalidad de una adquisición territorial) el reconoci­ miento por parte de los Estados puede crear para ellos la imposi­ bilidad de negar posteriormente lo reconocido. • La protesta, por el contrario, implica el no reconocimiento por parte de un Estado de un derecho de otro Estado, y significa una reserva del propio. Es oportuna en ciertos casos, cuando una cierta conducta de un Estado exige una reacción del otro, cuyo silencio en tales circunstancias podría interpretarse como una aquiescencia. • La renuncia no necesita mayor explicación, significa que un Esta­ do declina ejercer un cierto derecho o ventaja. • Por último, la promesa unilateral es un acto por el cual un Estado se compromete a adoptar cierta conducta en relación con otro Estado u otros Estados. Para producir efectos jurídicos, la volun­ tad de obligarse por parte del Estado debe ser inequívoca.

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Los actos unilaterales de los Estados que han sido objeto de un estu­ dio especial en la doctrina y en la jurisprudencia son aquellos que crean obligaciones para el Estado que los efectuó. Su fundamento final es la buena fe. Suele citarse como ejemplo de una promesa unilateral que tuvo efec­ tos jurídicos claros la declaración del Presidente de Francia, apoyada por una similar de su Ministro de Relaciones Exteriores en el sentido de que su país no realizaría más explosiones nucleares en la atmósfera. Cuando tales declaraciones fueron emitidas, la CIJ estaba juzgando, precisamente, el caso de los Ensayos nucleares, que Australia y Nueva Zelanda habían incoado contra Francia en relación con las explosiones atómicas en la atmósfera que aquel país realizaba en el Pacífico. El Tribunal reconoció la validez de la obligación que Francia creaba para sí misma como consecuencia de esas declaraciones. Son interesan­ tes algunos de los considerandos de la sentencia: “Se acepta que las declaraciones que revisten la forma de actos unilatera­ les y afectan a situaciones de derecho o de hecho puedan tener como efec­ to crear obligaciones jurídicas. Las declaraciones de esta naturaleza pueden tener y de hecho tienen a menudo un objeto muy preciso. Cuan­ do el Estado autor de la declaración tiene la intención de quedar obligado por sus términos, esta intención confiere a la declaración el carácter de un compromiso jurídico, quedando obligado el Estado interesado a seguir en el futuro una línea de conducta conforme con su declaración”.15

Aclara la sentencia a continuación que para completar sus efectos, las declaraciones no necesitan forma alguna de contraprestación por parte de los otros Estados, ni de aceptación, réplica o reacción alguna de éstos, lo que sería incompatible con la naturaleza estrictamente uni­ lateral del acto jurídico en cuestión. Menester es destacar del párrafo transcripto que la declaración debe proclamar de modo inequívoco la intención de comprometerse por parte del Estado que la emite. La CIJ en la controversia fronteriza entre Burkina Faso y MalO6 desechó el valor de una declaración de prensa del Jefe del Estado de Malí por 15 CIJ, Reports, 1974, p. 267. ,6 CIJ, Recueil, 1986, pp. 571/574.

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entender que fue hecha en el contexto de las negociaciones y no genera­ ba efectos jurídicos en cuanto al asunto de fondo. ii) Actos unilaterales de organismos internacionales La resolución de un organismo internacional puede interpretarse como una manifestación de voluntad de dicho organismo. Hay resolu­ ciones obligatorias, o decisiones, y otras que no lo son sino que tienen el carácter de meras recomendaciones. Las decisiones que son obligatorias, generalmente pertenecen al orden interno de la Organización, y se dirigen a sus propios órganos o funcio­ narios, o bien en algunos casos atañen a los Estados miembros, ya que en los tratados constitutivos de organizaciones internacionales puede preverse que ciertas resoluciones sean obligatorias para los Estados miembros, o que lo sean si se cumplen determinadas condiciones. Por ejemplo, en el Estatuto de la OACI (Organización de la Aviación Civil Internacional) figura que el Consejo -donde no todos los Estados miem­ bros están representados- tiene la facultad de adoptar reglamentos en la esfera de su competencia. Los Estados pueden, dentro de un plazo, comunicar a la Organización que no se consideran ligados por el regla­ mento de que se trate, y éste no les será aplicable. Esta práctica, llamada contracting out en inglés, permite adoptar con rapidez los reglamentos en cuestión y preservar al tiempo la soberanía de los Estados miembros. Ejemplo de decisiones vinculantes son las del Consejo de Seguridad, dentro del Capítulo VII de la Carta, que tienen carácter obligatorio según el artículo 25 de la misma Carta. Las resoluciones de otros órganos, como principalmente de la Asam­ blea General, pueden también ser obligatorias para los Estados miem­ bros si se trata, por ejemplo, de resoluciones relativas al presupuesto, o a ciertos nombramientos como el de jueces, Presidente de la Asamblea General, o cualquier otro. Por lo demás, la enorme mayoría de las resoluciones de organismos internacionales tienen un carácter recomendatorio, conllevan una auto­ ridad moral y una cierta compulsión de ese orden o de tipo político, pero no son jurídicamente obligatorias.17 17 Tal la conclusión de un informe al bistitu de Droit International, donde tras examinar los diferentes tipos de resoluciones de las Naciones Unidas, se llega a la con­

P r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o . F u e n t e s a u x il i a r e s . O t r a s f u e n t e s

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“En suma, puede decirse que las resoluciones de las organizaciones internacionales y particularmente de la Asamblea general de las Naciones Unidas no son una fuente independiente de derecho interna­ cional. Pueden contribuir a la formación de nuevas reglas al dar prue­ ba de que un consenso natural se está formando y puede declarar el derecho existente al definirlo e interpretarlo”.18

4. Una conclusión interesante respecto a las fuentes del derecho internacional parece ser que, fuera de las citadas por el artículo 38 no hay fuente alguna que provea normas universales ni generales del dere­ cho de gentes. Entre las citadas en aquel artículo, la costumbre sería el único procedimiento creador de normas universales; los tratados mul­ tilaterales crearían normas generales de aplicación restringida a los sujetos del derecho internacional que fueran sus miembros; los princi­ pios generales del derecho tendrían más bien el carácter, no de pro­ cedimientos de creación de normas sino de un sitio donde se encontrarían normas muy generales aplicables a casos particulares. La jurisprudencia de los tribunales internacionales proveería normas indi­ viduales de aplicación solamente al caso juzgado, por virtud del artícu­ lo 59 del Estatuto de la CIJ, pero decididamente no normas generales ni universales, y los actos unilaterales crearían obligaciones para los Estados que los efectúen. Estas obligaciones parecerían fundamentarse en normas individuales cuya fuente de validez habría que buscar en la costumbre internacional o en los principios generales del derecho, que establecerían que “las promesas formuladas deben cumplirse” (por ejemplo). Resultaría así que resulta imposible decir que las fuentes principales son todas formales, esto es, simples procedimientos de creación de nor­ mas, si incluimos los principios generales del derecho entre ellas, puesto

clusión de que su rasgo común es no ser obligatorias. Ver K. Skubiczewski, “L’élaboration des grandes conventions multilaterales et des Instruments non conventionnels a fonction ou a vocation normative”, Annuaire de /’Instituí de droit intemational, 1985, pp. 29-241. 18 H. Mossler, “The intemational Society as a Legal Comm unity”, RCA D I, T. 40 (1973-iv), p. 106.

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que tales principios no son un procedimiento sino normas ya creadas de carácter muy general, y que hay que distinguir si hablamos de normas universales, de normas meramente generales o de normas individuales, porque si de estas últimas se trata, la jurisprudencia sería tan principal como las otras.

Tercera parte: Los sujetos del derecho internacional Capítulo 9 La personalidad internacional

1. Introducción La personalidad jurídica en general es la capacidad de un ente de adquirir derechos y contraer obligaciones dentro de un cierto orden jurídico. Además, debe considerarse la capacidad para reclamar los remedios que ese orden jurídico pone a disposición de sus sujetos cuan­ do se han violado sus derechos. Para determinar la capacidad de una persona, el marco jurídico de referencia es esencial. Por consiguiente, para referir la definición anterior al derecho inter­ nacional hay que agregar que las obligaciones y derechos mencionados ocurren en el orden internacional y que los entes en cuestión son sujetos del derecho internacional. Como veremos, el contacto con el derecho debe ser inmediato, o sea que las obligaciones y derechos deben ser otorgadas sin intermediarios, ya que si una entidad los recibe a través de otra entidad, no estará actuando por sí misma -o sea, como persona internacional- por lo menos en cuanto a esos particulares derechos u obligaciones se refiere. Tal es la situación clásica del individuo, que generalmente actúa en el plano internacional a través del Estado de su nacionalidad. El derecho internacional utiliza una ficción: los Estados son perjudicados en la persona de sus nacionales (daño mediato) lo que les permite represen­ tarlos y extenderles su protección diplomática.' En la medida, sin 1 En el caso Mavrommatis, la CPJI expresó que los Estados tenían el derecho de hacer cumplir el derecho internacional en la persona de sus nacionales.

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embargo, en que los individuos sean titulares de derechos y obligacio­ nes en el orden internacional -y veremos que, en efecto, lo son en algunos casos- y que puedan poner en marcha los mecanismos proce­ sales para reparar las violaciones de aquellos derechos, tendrán en esa misma medida personalidad internacional, o dicho de otro modo, serán en esa medida sujetos de ese derecho.

2. Los sujetos del derecho internacional a) Los Estados En el derecho de gentes, los sujetos o personas más importantes son los Estados. Como vimos en el Capítulo 1, éstos tienen personalidad originaria, son al tiempo que sujetos, legiferantes, porque crean las nor­ mas jurídicas y de su voluntad derivan las otras personas o sujetos en el plano internacional. Y sobre todo tienen personalidad plena, esto es, capacidad ilimitada para ejercer derechos y asumir obligaciones cuando son soberanos, mientras que todos los otros sujetos reconocen impor­ tantes limitaciones en su capacidad de hecho y de derecho. Conviene recordar, a este respecto, la opinión consultiva de la CIJ de 1949, que declaró que: “Los sujetos de derecho, en un sistema jurídico, no son necesariamente idénticos en cuanto a su naturaleza o a la extensión de sus derechos”.2

Al lado de los Estados soberanos, existen Estados que han cedido, ya sea parcial, ya sea totalmente, sus competencias a un Estado soberano; en el primer caso tendrán una personalidad internacional limitada a las competencias que en efecto ejerzan en el plano internacional y en el segundo carecerán totalmente de personalidad internacional. Los pro­ tectorados y los Estados vasallos de la Sublime Puerta darían ejemplos de ambos tipos referidos. En la actualidad existen, como resabio de antiguos tiempos, Estados de una condición muy particular, como son Andorra, o el principado 2 CIJ, Recueil, 1949, p. 179.

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de Monaco, dependiente casi totalmente el primero, en forma conjun­ ta, del Presidente de Francia3 y del Obispo de Urgell y el segundo de Francia, particularmente a partir de varios tratados franco-monegascos comenzando con el de 1861.

En cambio, la comunidad internacional no ha sido personalizada: no existe en el derecho de gentes un sujeto que represente a dicha comuni­ dad, ni siquiera las Naciones Unidas, de filiación tan universal como es. Lo mismo cabe decir de la Humanidad, a la que se ha atribuido en abs­ tracto ciertos derechos. Así, el artículo 1 del Tratado del Espacio, dice que la exploración y la explotación del espacio extraterrestre, incluyen­ do la luna y otros cuerpos celestes, son “de incumbencia de la Humani­ dad”, e idéntica referencia se hace en el artículo 137 de la Convención de derecho del mar de 1982, donde se inviste a la Humanidad con dere­ chos sobre los recursos de los fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales y sería la Autoridad de los fondos marinos quien actuaría por su cuenta. Lo cierto es, como se pregunta Philippe Cahier,4 que no se advierte cómo podría la Humanidad hacer valer sus derechos en rela­ ción con la dicha Autoridad. b) Las organizaciones internacionales Como se verá más adelante, las organizaciones internacionales son también sujetos del derecho de gentes. c) Sujetos ligados a la actividad religiosa Existen asimismo sujetos del derecho internacional ligados a la acti­ vidad religiosa, como son la Iglesia Católica, el Estado de la ciudad del Vaticano y la Soberana Orden Militar de Malta. i) La Iglesia Católica Según algunos autores, la Iglesia Católica no sería sujeto de derecho ya que por su índole no participaría de la comunidad internacional, y sus relaciones en ese plano serían llevadas por la Santa Sede. Otros opi­ 3 Julio Barberis llega a la conclusión de que el copríncipe de Andorra es el Presidente de Francia y no el Estado francés. Ver Los sujetos del derecho internacional actual, Madrid, 1984, p. 52. 4 Op. cit., p. 96.

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nan que la Iglesia y la Santa Sede son dos sujetos distintos, en unión real en la persona del Papa. La práctica internacional, sin embargo, “demuestra que, en sus relacio­ nes con los Estados y otras personas internacionales, la Iglesia Católica se rige por las normas del derecho de gentes. Por consiguiente, es posi­ ble deducir del examen de las normas internacionales y de su aplica­ ción en la práctica, que la Iglesia es un sujeto del derecho de gentes”. De esta persona, la Santa Sede sería el órgano de su gobierno que la representa en el plano internacional, aunque la Iglesia puede eventual­ mente servirse de otros órganos para algunos actos internacionales.5 i i) La Ciudad del Vaticano Un caso algo particular de personalidad internacional es el de la Ciu­ dad del Vaticano. Como consecuencia del proceso de unidad italiana, los Estados Pontificios fueron en 1870 incorporados al novel Reino de Italia. El Papado quedó entonces sin territorio ni por ende calidad esta­ tal, y el Papa fue considerado por Italia como un “soberano en suelo italiano”, por la Ley de garantías del 13 de mayo de 1871. Por dicha ley se le reconocían los palacios del Vaticano y de Letrán, se le respeta­ ba el derecho de legación activo y sobre todo pasivo, esto es de recibir enviados diplomáticos en Roma. El Papa continuó celebrando concor­ datos -esto es, tratados internacionales- con los Estados y enviando nuncios e internuncios. Esta anómala situación fue remediada por los Pactos de San Juan de Letrán, de 11 de febrero de 1929.6 Por el artícu­ lo 26 del Tratado, Italia reconoció a la Ciudad del Vaticano bajo la soberanía del Sumo Pontífice.

Este sujeto del derecho de gentes tiene características únicas. Su exten­ sión territorial no excede las 44 hectáreas y su población sólo lo habita por razón de sus funciones. Su finalidad casi exclusiva es servir de asien­

5 Id., pp. 99/100. Recuerda el autor que el Concilio de Constanza celebró en 1418 con­ cordatos con España, Francia, Alemania e Inglaterra. (Ver nota 14, en cita de Mercati.) 6 Un concordato y un tratado, compuesto este último de cuatro anexos, constituyen los pactos de Letrán, cuyo objeto es otorgar a la Iglesia la independencia necesaria para el cumplimiento de su misión espiritual.

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to a la Iglesia Católica y no primariamente la de velar por las necesida­ des de su población, cuya nacionalidad es funcional, supletoria y tempo­ ral.7 Parece ser más bien un territorio puesto al servicio de una finalidad espiritual que trasciende ampliamente sus límites materiales. Al mismo tiempo, se realizan en el Vaticano actos de legislación, administración y jurisdicción que son distintos de las funciones sacerdotales de la Iglesia.

El ordenamiento jurídico de la Ciudad del Vaticano se integra con su ley fundamental y otras normas internas. El Papa tiene la plenitud de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Existe también otra ley, lla­ mada de las fuentes del derecho que establece cuál es el derecho vigente en el Vaticano y la prelación de sus normas. En primer término, el Código Canónico y las Constituciones Apostólicas. Luego las leyes dic­ tadas por el Sumo Pontífice o la autoridad que él delegue y por último los reglamentos dictados por autoridad competente. Algunos cuerpos normativos vigentes entonces en Italia se declaran también vigentes para la Ciudad del Vaticano. Los servicios públicos, como el suministro de agua o la vinculación por ferrocarril, las comunicaciones y demás, son aseguradas por Italia, país que también se encarga de la represión de los delitos cometidos en el territorio vaticano. La Santa Sede, por su parte, renunció a su tradi­ cional derecho de asilo. Por lo demás, el artículo 24 establece la neutralidad de la Santa Sede a perpetuidad y ésta proclamó su propósito de permanecer ajena a todos los conflictos internacionales y a las conferencias que se mantu­ vieren para solucionarlos, a menos que las partes acudieran a ella como sucedió con su mediación en el conflicto de las Carolinas y en el del Beagle entre la Argentina y Chile. El Vaticano es miembro de varias organizaciones internacionales, entre ellas de la Unión Postal Universal (UPU), de la Unión Internacio­ nal de Telecomunicaciones (UIT) y de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).

7 Es funcional porque se otorga cuando se ejercen funciones en el Vaticano, es suple­ toria porque se superpone a la propia y es temporal porque cesa cuando el nacional está fuera de los límites del Vaticano y se recupera cuando vuelve a entrar en ellos.

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iii) La Soberana Orden Militar de Malta Es una orden religiosa vinculada con la Iglesia Católica y también un sujeto del derecho de gentes, de capacidad muy restringida. Con sede en Roma, goza del derecho de legación activo y pasivo, concierta tratados internacionales, amén de ser miembro de una organización interguber­ namental con sede en Lieja, Bélgica.8 Sabido es que mantiene una Embajada en nuestro país. d) Sujetos ligados a la beligerancia i) Sujetos del derecho humanitario Hay sujetos cuya existencia se relaciona con la situación de belige­ rancia en que ciertos grupos se encuentran contra Estados y que, aun­ que puedan parecer a primera vista materia exclusiva del derecho interno, afectan intereses o valores de la comunidad internacional o de otros Estados en particular, y son por ende materia del derecho de gen­ tes. Tales serían algunos sujetos exclusivos del derecho humanitario, o sea los grupos armados que deben respetar el artículo 3 común a las Convenciones de Ginebra de 1949 y al Protocolo adicional de 1977. Las mencionadas normas (artículo 3 común a las Convenciones y el Protocolo II de Ginebra) imponen a las partes contendientes en una lucha armada de carácter no internacional la obligación de tratar humanitariamente a las personas que no participan directamente en las hostilidades y prohibe la adopción contra ellas de ciertas medidas.

ii) La comunidad beligerante Un caso distinto, aunque también se trate de un conflicto no interna­ cional, es el de la comunidad beligerante. Cuando un grupo se levanta en armas contra el gobierno de su propio Estado, se produce una situa­ ción de insurgencia que es materia del derecho interno del Estado en cuestión. El grupo insurgente carece de personalidad internacional. Si bien el conflicto es interno, obviamente puede afectar ciertos valo­ res de la comunidad internacional y los insurgentes adquirir la persona­

8 El Comité Internacional de Medicina y Farmacia Militares, donde actúa en un mis­ mo plano que los Estados. Ver Barberis, op. cit., p. 109 y nota 61.

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lidad internacional por sus obligaciones frente al derecho humanitario, que es el caso anterior. También puede afectar a terceros Estados, como por ejemplo a través del tratamiento dado a extranjeros por los insu­ rrectos, o puede suceder que el propio Estado contra el cual va dirigida la insurrección estime conveniente la aplicación del derecho internacio­ nal a sus relaciones con el grupo insurgente, por ejemplo, para ejercer sus derechos respecto a terceros Estados mediante el bloqueo de puer­ tos en la zona rebelde. En tales casos, puede reconocer la beligerancia de los insurgentes a discreción del Gobierno del Estado territorial y éstos convertirse en una persona internacional, la comunidad beligeran­ te. Pero es importante señalar que los terceros Estados no pueden reco­ nocer la beligerancia de cualquier grupo insurgente en cualesquiera condiciones: deben cumplirse ciertos requisitos objetivos, sin los cuales tal reconocimiento por terceros Estados sería una injerencia inadmisible en los asuntos internos del Estado territorial. Tales requisitos están sintetizados en los artículos 7 y 8 del Regla­ mento sobre la guerra civil adoptado por el Instituí de Droit international en 1900 y que requiere: • la posesión por el movimiento insurreccional de una parte del territorio nacional; • los elementos de un gobierno regular, que ejerza de hecho sobre dicha parte del territorio los derechos aparentes de la soberanía; • la conducción de las hostilidades por tropas regulares, sometidas a la disciplina militar y que se conforman a los usos y costumbres de la guerra.9 De esa manera, la nueva comunidad tiene responsabilidad interna­ cional por sus actos. La situación termina con la derrota del movimien­ to o con su triunfo, ya sea que se convierta en el gobierno del Estado o que se separe de éste y se convierta en un Estado distinto. iii) Los movimientos de liberación nacional Con la lucha por la independencia de los países y pueblos coloniales surgieron los movimientos de liberación nacional. A través de numerosas resoluciones de la Asamblea General se fueron reconociendo la calidad de sujetos del derecho internacional a los partidos en armas de las colonias 9 Annuaire ID I, 1897/1904, p. 639.

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que luchaban contra sus metrópolis para obtener la independencia. Esta misma calidad se otorgó a movimientos cuya finalidad era la derrota de un régimen impuesto por la fuerza por una minoría racista, como el aparheid en Sudáfrica o contra una ocupación foránea, como la Asamblea General consideraba que era el caso de Palestina. Algunas de sus resolu­ ciones, por lo demás, equiparaban todas estas y algunas otras manifesta­ ciones de dependencia dentro de un concepto amplio de “colonialismo”. El movimiento de liberación nacional es considerado, entonces, un sujeto del derecho de gentes y su conflicto contra la metrópolis no es, por ende interno sino internacional. Es importante destacar que la Asamblea exige que el movimiento en cuestión haya sido reconocido como tal por la organización regional en que se encuentre el territorio colonial por cuya autodeterminación bre­ ga, y así lo hizo en varios casos la Organización de la Unidad Africana (OUA) o la Liga de los Estados Arabes. Los movimientos así reconoci­ dos gozan de indudables ventajas internacionales; pueden recibir ayuda en su lucha armada, son reconocidos como representantes legítimos de sus pueblos y tienen carácter de observadores en organismos de la fami­ lia de las Naciones Unidas. Algunas de estas ventajas reconocidas en el derecho de las Naciones Unidas repercuten en el derecho internacional general, dentro del cual podemos decir que los movimientos de liberación nacional son un suje­ to nuevo, con características diferentes de los otros ya existentes. Todos estos casos mencionados en i), ii) y iii) tienen un carácter común: que la personalidad jurídica constituida durante la beligerancia termina con ésta para dar paso a una situación definitiva y diferente. iv) El individuo También veremos posteriormente cuál es la situación del individuo como persona internacional, que es por cierto materia de discusión doc­ trinaria. Baste por ahora decir que es difícil negarle personalidad pasi­ va, tanto en derecho convencional como consuetudinario (piratería, por ejemplo), y que a través de tratados tienen cierta participación activa en el plano internacional en el campo de los derechos humanos.10 10 En la medida en que ciertas normas contenidas en tratados multilaterales, y sobre todo en la Declaración de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se hayan convertido, a

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3. Los Estados. Condiciones del Estado Preferimos llamar a la población, al territorio y al gobierno, “condi­ ciones” mejor que “elementos”, porque esta última palabra da la impre­ sión de que un Estado estuviera “compuesto” de esas tres cosas, que son tan heterogéneas. Más bien, una entidad debe reunir aquellas condicio­ nes para poder ser un Estado en derecho internacional. En el asunto Deutsche Continental Gas Gessellschaft, el Estado se definía por el tribunal arbitral germano-polaco así: “Un Estado no existe sino a condición de poseer un territorio, una población que habite dicho territorio y un poder público que se ejerza sobre la población y el territorio”.11 Asimismo, el artículo 1 de la Convención de Montevideo de 1936 sobre derechos y deberes de los Estados esta­ blece que un Estado, como persona del derecho internacional, debe tener una población permanente, un territorio definido y un gobierno, así como la capacidad para entrar en relaciones con otros Estados. Para que el Estado en cuestión tenga personalidad plena debe agre­ garse un cuarto elemento: la soberanía. a) La población No hay un número fijo debajo del cual -o sobrepasado que fuereun grupo humano no pueda aspirar a ser un Estado. Los hay de muy pequeña población, como San Marino (30.000 habitantes) o Nauru (7.000), mientras que la China tiene cerca de 1.500 millones. La población de un Estado se compone de nacionales y de extranje­ ros que habitan en forma permanente en su territorio. Sobre los prime­ ros, el Estado tiene una supremacía personal, que se origina en el vínculo de la nacionalidad y que le permite ejercer sus poderes, en la medida que las circunstancias lo permitan, cuando estas personas no se encuentren en su territorio.12 Sobre los segundos ejerce una supremacía

través del mecanismo de la nueva costumbre, en normas universales, los individuos por ellas protegidos adquirirían personalidad (muy circunscripta) en el derecho internacional general. 11 Recueil des arrets des tribunaux arbitraax mtxtes, IX , p. 336. 12 Por ejemplo, puede llamar a sus nacionales en el extranjero para el servicio militar, de acuerdo con sus leyes.

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territorial, por el simple hecho de que se encuentran habitual o acciden­ talmente dentro del ámbito en que ejerce su soberanía territorial, aun­ que no tengan su nacionalidad. Estado y nación Un grupo humano puede organizarse de diferentes maneras, si lo hace en forma de Estado podrá adquirir personalidad internacional y ésta es una cuestión jurídica. Dentro de un Estado o a través de varios Estados, un grupo de personas puede asumir la condición de una nación si se dan ciertas circunstancias. Dentro de Yugoslavia hay varias naciones, algu­ nas de ellas hoy Estados independientes, formadas por los serbios, los croatas, los eslovenos, montenegrinos, etc. Inversamente, antes de la fundación del Estado de Israel se decía que la nación judía estaba distri­ buida en el territorio de varios Estados. Este es un concepto eminente­ mente político y se basa en factores diferentes de aquellos requeridos para ser Estado. Según una teoría llamada objetiva, habrá una nación si existe una comunidad de territorio, de lengua, de raza y de religión, esto es, elementos objetivos de unión. Según una posición subjetiva, en cam­ bio, el cemento nacional es un cierto clima espiritual que hace de ese grupo una familia, como lo quería Renán. Dentro de la misma corriente, Bergson resumía lo anterior en un solo concepto, al decir que una nación era una misión. Por último, para Mancini, representante de una corriente mixta, la comunidad de territorio, de origen, de costumbres y de idioma (elementos objetivos) engendraba una comunidad de vida y de conciencia social (elementos subjetivos). El Estado-nación es una aspiración de las nacionalidades: cada nación debe constituirse en Estado. Eso no se demostró posible en la práctica, pero constituyó una bandera con gran poder de convocatoria, particularmente en el siglo X IX y primera mitad del X X , y una fuerza considerable en lo político. En medida importante, presidió el arreglo territorial emergente de los tratados de paz que pusieron fin a la guerra de 1914-1919. b) El territorio El territorio de un Estado, desde el punto de vista jurídico, puede definirse como el ámbito dentro del cual aquél ejerce una competencia que es general y exclusiva.

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Dicha competencia es general puesto que un Estado intenta satisfa­ cer todas las necesidades de su población y por eso ha sido calificado de civitas perfectae.13 Otras formas de asociación humana tratan de satisfacer ciertas necesidades específicas del grupo, mientras que el Estado tiene vocación de totalidad a ese respecto. Se trata también de una competencia exclusiva porque excluye la competencia de todo otro Estado o sujeto internacional en su territorio, excepto en casos que se verán oportunamente, como cuando existe alguna forma de exterritorialidad o la intervención de otro Estado en ese territorio está permitida por el derecho de gentes. En el asunto de la Isla de Palmas, el juez Huber se explayó a este res­ pecto: “El desarrollo de la organización nacional de Estados durante los últimos siglos y su corolario, el desarrollo del derecho internacio­ nal, han establecido el principio de la competencia exclusiva del Esta­ do en relación con su propio territorio”.14

Esta exclusividad debe ser respetada por los otros Estados, y así lo determinó la CIJ en el asunto del Canal de Corfú, al decir que “Entre Estados independientes, el respeto de la soberanía territorial es una de las bases esenciales de las relaciones internacionales”.15

y en el anteriormente citado caso de la Isla de Palmas, el árbitro Huber expresaba que la contrapartida para el Estado de esa exclusivi­ dad de competencias estaba en el deber de proteger en ese territorio el derecho de otros Estados, en particular en la persona de sus súbditos.16 Tampoco hay reglas fijas en cuanto a la extensión del territorio o a su perfecta delimitación; la extensión puede ser mínima o enorme y perma­ necer incierta en algunos lugares. Hay casos en que porciones -algunas

13 Verdross, op. cit., p. 93. Reuter dice que: “ ...en este sentido, la sociedad nacional es una sociedad perfecta, de lo que se sigue que las competencias del Estado son en cuan­ to a su objeto generales”. Op. cit., p. 94. 14 Recueil des sentences arbitrales, II, p. 838. 15 CIJ, Recueil, 1949, p. 35. 16 Recueil des sentences arbitrales, II, p. 839.

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relativamente importantes- de territorio han estado en disputa, sin que eso afectara la calidad de Estados de los reclamantes de tales extensiones. c) El gobierno El derecho internacional exige que haya un gobierno efectivo que ejerza las potestades del Estado en ese territorio y sobre esa población. La forma de gobierno que esa población tenga -monárquica, republica­ na, dictadura o democracia- no es relevante para el derecho de gentes: sólo interesa que el gobierno sea efectivo, esto es, que los poderes esta­ tales se ejerzan en general de manera efectiva. Decimos “en general” porque el cumplimiento efectivo del derecho en ningún caso alcanza a un cien por ciento. El hecho de que no haya una obediencia perfecta a las normas jurídicas de ningún modo perju­ dica la condición requerida por el principio de efectividad, tan impor­ tante en el derecho de gentes.

d) La soberanía Para ser persona plena del derecho de gentes, el Estado necesita el atributo de la soberanía. Otras comunidades que disponen de cierta autonomía no son sujetos de aquel derecho, o lo son con una personali­ dad limitada. Los Estados particulares de una federación carecen de personalidad internacional excepto en la medida en que la Constitución del Estado central les otorgue alguna capacidad en el plano exterior. Las provincias argentinas, por ejemplo, carecen de personalidad inter­ nacional plena.17 Hay otros sistemas federales en que los Estados parti­ culares carecen totalmente de capacidad internacional. La soberanía, en el plano internacional, encuentra sus límites natura­ les en la igualdad soberana de los Estados y en el propio derecho inter­ nacional, que impone a éstos obligaciones. En rigor, la soberanía -que sugiere la idea de un poder por encima de todos los otros- debe ser

17 Por la reforma constitucional de 1994 (artículo 124) las provincias pueden celebrar convenios internacionales bajo ciertas condiciones y tendrían, por ende, una personalidad internacional restringida. (Ver p. 83, Cap. V, 2, b) iv). Con los elementos interpretativos existentes hasta ahora no es fácil caracterizar la capacidad internacional de las provincias argentinas.

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tomada en el derecho de gentes en un sentido relativo, como una sobe­ ranía limitada, por contradictorios que ambos términos parezcan. De otro modo, no admitiría una coexistencia entre iguales, puesto que con­ cebida en términos absolutos la soberanía solamente podría ser patri­ monio de un único Estado. Eso hubiera implicado, en la historia de Europa, volver al Imperio. En efecto, esa historia muestra la vocación de ciertas potencias de reconsti­ tuir el Imperio romano y la resistencia de las otras a someterse a esa soberanía. La palabra con que algunas designaban a sus Jefes de Estado así lo indicaba: Kaiser, Czar, son deformaciones locales de caesar (césar).

Así es que el dicho del árbitro Huber en el caso de la Isla de Palmas, parece aceptable: “La soberanía en las relaciones entre Estados significa su independen­ cia”.18

Como consecuencia, el Estado no está sometido a ninguna autoridad superior y de ello se deducen dos importantes conceptos: • en su relación con el derecho internacional, las limitaciones a la soberanía estatal no se presumen, como lo dijo la CPJI en el Asunto Lotus;19 • en su relación con otros Estados, tiene la facultad de restringir su propia soberanía, ya sea a través de tratados, ya sea por actos unilaterales, como también lo afirmó la misma CPJI en el asunto del vapor Wimbledon. “La Corte se niega a ver en la conclusión de un tratado cualquiera, por el cual un Estado se compromete a hacer o a no hacer algo, un abandono de la soberanía... Pero la facultad de contraer compromisos unilaterales es, precisamente, un atributo de la soberanía estatal”.20

18 Corte Permanente de Arbitraje, Laudo del 4/IV/1928. R.S.A., Vol. II, p. 838. La prácti­ ca internacional está de acuerdo con esta definición, como lo dice la opinión consultiva de la CPJI (5/IX/1931) sobre el régimen aduanero austro-alemán, Serie A/B, N° 41, pp. 45 y 52. 19 CPJI, Serie A, N° 10, p. 18. 20 CPJI, Serie A, N° 1, p. 25.

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La inmediatez Suele decirse que, por ser soberano, el Estado está sometido inmedia­ tamente al orden jurídico internacional, a diferencia del ya citado caso de los Estados de un Estado federal o del individuo, que normalmente lo está en forma indirecta.21 Inmediatez significa que entre el Estado y el derecho de gentes no hay intermediarios: no es soberano un Estado que cedió el manejo de sus relaciones exteriores a otro Estado, por ejemplo, a través de un tratado (protectorado). Conviene aclarar, sin embargo, que la inmediatez parece ser una cuali­ dad inherente a la personalidad internacional más que un dato especí­ fico de la soberanía. Todo sujeto de derecho tiene, en la medida que es persona de ese derecho, inmediatez con él. La soberanía, en cambio, es exclusiva de los Estados: ni las organizaciones internacionales ni los individuos la poseen.

Conviene también señalar que la soberanía estatal es un verdadero principio constitucional de la comunidad internacional,22 ya que la des­ centralización de aquella comunidad y la soberanía estatal forman el anverso y el reverso de la misma moneda. Ya habíamos visto en el Capítulo 1 que la descentralización es acaso el rasgo más característico de la comunidad internacional, del cual derivan la mayoría de los otros principios del derecho de gentes. e) La identidad del Estado El problema de la continuidad en la identidad de un Estado se pre­ senta cuando hay un cambio importante en alguna de las condiciones que sustentan su personalidad internacional: el territorio, la población o el gobierno. De los dos primeros casos se ocupa la teoría de la suce­ sión de Estados, que se verá más adelante. Son los cambios en el gobier­ no de un Estado los que tocan la cuestión de su continua identidad.

21 Aunque a veces el individuo adquiera derechos o contraiga obligaciones internacio­ nales en forma directa, y esté inmediatamente sometido al orden jurídico internacional, cuando los tratados o el derecho consuetudinario se los conceden o imponen expresamente. 22 Carrillo Salcedo, Soberanía del Estado y derecho internacional, 2a edición, Madrid, 1976, pp. 289 y ss.

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La unificación de Italia (entre 1860 y 1870) y Alemania (1871) signi­ ficaron cambios radicales. Más tarde, la Revolución rusa planteó el problema de que la URSS no guardaba identidad con el Imperio de los zares, lo que afectó principalmente al pago de la deuda pública externa existente. Después de la Segunda Guerra Mundial, ni los Estados socia­ listas que continuaron en Europa del Este a sus antecesores capitalistas, ni la República Popular China en Asia, aceptaron el principio de la continuidad. En cambio, la Federación Rusa que sucedió a la URSS proclamó su identidad con ésta y asumió sus obligaciones y derechos, con el consenso de la comunidad internacional, y el reconocimiento de la mayoría de las otras Repúblicas soviéticas, cuando se resolvió crear la CEI (Comunidad de Estados independientes) en la conferencia de Alma Ata de 21 de diciembre de 1991. Eso valió a Rusia ocupar el asiento soviético, no sólo en la Asamblea General, sino también el permanente en el Consejo de Seguridad. No sucedió lo mismo con la República Federal de Yugoslavia, formada por Serbia y Montenegro luego de la escisión de las otras repúblicas que conformaban la antigua Yugoslavia: su solicitud de continuar ocupan­ do el mismo sitio que esta última no fue aceptada por la Asamblea General (Resolución 47/1, de 27/9/92) por recomendación del Consejo de Seguridad por Resolución 777, de 19/9/92. Debió, por ende, solici­ tar su admisión como nuevo miembro. La jurisprudencia internacional se inclina por la continuidad de la identidad estatal, como lo atestigua el caso Tinoco, resuelto por el árbi­ tro Taft en 1923, en el que se decidió que las obligaciones internaciona­ les de un Estado (en el caso, Costa Rica) no se veían afectadas por un cambio de gobierno, aun proveniente de un golpe de Estado.

4. Formas de organización de los Estados En muchos casos los Estados adoptan una forma simple o unitaria: un Estado, una persona. Hay formas compuestas, en cambio, cuando dos o más Estados se presentan ante la comunidad internacional como una sola persona, como sucede según vimos con los Estados federales y con las llamadas “uniones reales”.

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En éstas últimas, dos o más países están unidos por un mismo sobera­ no a perpetuidad como consecuencia de un tratado internacional entre ellos según haya sido reconocido por terceros Estados. Casos típicos de unión real fueron el de Austria-Hungría hasta el tratado de Versalles, así como Suecia-Noruega de 1902 a 1905.

a) El Estado federal Un Estado federal es una sola persona frente al derecho de gentes, ya que sus Estados miembros han aceptado la Constitución que consagra su unidad. Rasgo fundamental de estos Estados es que el poder central tiene jurisdicción no sólo sobre los Estados miembros sino -en medida variable, según lo indique la Constitución- directamente también sobre la población dentro de esos Estados, cosa que no sucede en las confede­ raciones. En realidad, el poder del Estado federal y el de los Estados particulares sobre la población está dividido según los términos de la Constitución, en competencias diversas. Esa distribución interna de competencias internas es indiferente al derecho internacional, siendo que la representación ad exteros es una y única. b) La confederación Una confederación agrupa a Estados que mantienen su personalidad internacional completamente; hay entonces varias personas internacio­ nales. Generalmente, el órgano central de una confederación es una Dieta, esto es, una corporación ante la cual los Estados miembros se representan por enviados de carácter diplomático. El poder central es muy reducido; se limita a funciones comunes y parciales, tanto de defensa como de representación exterior. Las confederaciones son de frágil consistencia y por lo común han sig­ nificado un tránsito a otra forma de organización estatal, ya sea por ensanche del poder central como en los Estados Unidos, que fueron confederación desde 1778 (Artículos de confederación y unión perpe­ tua) hasta 1787, año de su Constitución federal, o por hegemonía de uno de sus Estados, como la Prusia de la Confederación germánica (1815-1866) y de la Confederación de Alemania del norte (18671870) en parte transformada en el Reich alemán. Otras veces se disuelven, como la República Centroamericana, que existió entre 1895 y 1898, y comprendía a Honduras, Nicaragua y San Salvador.

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5. Estados sin personalidad internacional o con personalidad parcial El Estado soberano es, entonces, la única persona plena del derecho de gentes. Pero hay algunos Estados que gozan, o han gozado histórica­ mente, de una personalidad parcial y que tienen personalidad en la medida de esa capacidad. a) Protectorados y Estados vasallos Los protectorados y los Estados vasallos, que rendían al protector o suzerain la conducción de las relaciones exteriores, podían conservar una medida más o menos importante de personalidad internacional en forma de competencias propias, según fueran los términos del tratado que establecía el protectorado o el vasallaje y el reconocimiento que de ellos hicieran las terceras potencias a las que dichos tratados intentaran oponerse.23 “Vasallaje” fue el régimen que la Sublime Puerta impuso sobre una serie de Estados, principalmente de los Balcanes, del norte de África y de Asia. De entre ellos, algunos tenían un importante grado de inde­ pendencia, como Egipto o Bulgaria.24 Protectorados y Estados vasa­ llos fueron sometidos posteriormente al régimen de mandatos de la Sociedad de Naciones.

b) Mandatos El Pacto de la Sociedad de Naciones dio origen al régimen de manda­ tos, aplicado a las antiguas colonias de Alemania y de Turquía, ambos derrotados en la Primera Guerra Mundial. Por este régimen, se enco­ mendó a ciertos Estados vencedores, como mandatarios de la Sociedad

23 CPJI, Serie B, N° 4, p. 28. 24 Estos países podían realizar ciertos actos internacionales sin necesidad de la autori­ zación de Turquía, y así lo hicieron, celebrando tratados sobre correos, ferrocarriles y otros. Ejercieron el derecho de legación activo y pasivo a través de cónsules actuando como agentes diplomáticos. Egipto adquirió un “condominio” con Gran Bretaña en 1898, y en su consecuencia ejerció soberanía, conjuntamente con aquel país, sobre el Sudán siendo aún vasallo de Turquía. Bulgaria mantuvo una guerra con un país sobera­ no, como Serbia, en 1885. Ver Oppenheim’s International Laiv, Londres, Lauterpacht, Vol. I, 1955, p. 190, nota 3.

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de Naciones, la administración de aquellos territorios según condicio­ nes establecidas con precisión en los “mandatos”, que eran convenios entre aquella Sociedad y los países administradores (mandatarios). Es importante señalar que si Alemania y Turquía perdían así su soberanía sobre tales países, ella no era adquirida por los administrado­ res, ya que no existió una cesión de territorio, ni aun en el mandato otorgado a la Unión Sudafricana sobre la lindera Africa Sudoccidental, actualmente Namibia.25 Por lo demás, los mandatarios contraían una serie de obligaciones relacionadas con la población del territorio, con su bienestar y su capa­ citación para el eventual gobierno propio, de cuyo cumplimiento rendí­ an cuenta al Consejo de la SN. El artículo 22 del Pacto establecía tres tipos de mandato, según el grado de desarrollo del territorio: al “A” pertenecieron, entre otros, Irak y Palestina, al “B” Tanganica, Ruanda-Urundi y los Camerones, entre otros, y al “C ” Samoa, el África Sudoccidental y algunas islas del Pacífico.

Se consideró, en suma, que la administración de esos territorios no autónomos era un deber de la comunidad internacional hacia sus habi­ tantes, que ésta delegaba en los mandatarios. El concepto era totalmen­ te nuevo y aunque acaso no se haya notado la diferencia entre una colonia y un territorio bajo mandato en los primeros tiempos, se plantó la semilla que años más tarde, bajo el régimen de las Naciones Unidas, se transformaría en uno de los rasgos más importantes en las relaciones internacionales del siglo pasado: el proceso de descolonización. c) Fideicomisos Siguiendo parecidas líneas se implantó, a través de la Carta de las Naciones Unidas, el régimen de fideicomiso o tutela. Según el artículo 77, éste comprende los siguientes territorios: (A) los que estaban bajo mandato de la SN; (B) los separados de los vencidos en la Segunda Gue­ rra Mundial, y (C) los colocados voluntariamente bajo tutela por los

25 Ver la opinión consultiva de la CIJ, Reports, 1950, p. 132.

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Estados que hasta entonces ejercieran sobre ellos soberanía. Se celebra­ ron convenios de tutela, preparados por los fideicomisarios y aproba­ dos por la Asamblea General de la ONU y todos los antiguos mandatos fueron traspasados por los mandatarios al nuevo régimen, excepto el que la Unión sudafricana ejercía sobre el Africa sudoccidental (Nami­ bia), que dio origen a un largo proceso internacional: fueron seis, entre fallos y opiniones consultivas, las intervenciones de la CIJ al respecto. El artículo 76 de la Carta establecía como obligaciones primordiales de los países tutores “promover el progreso político, económico y edu­ cacional de los habitantes de los territorios en fideicomiso”, hacer res­ petar en esos ámbitos los derechos humanos fundamentales y capacitar a la población para el gobierno propio o la independencia, según las circunstancias particulares de cada territorio y la voluntad libremente expresada de los pueblos interesados. La responsabilidad por el cumplimiento de los convenios correspon­ de a la Asamblea General, a la que los países tutores presentan un informe anual y al Consejo de Tutela, uno de los seis órganos principa­ les de la ONU. d) Estados miembros de una federación Las Constituciones de algunos Estados federales suelen otorgar algu­ nas competencias internacionales a sus Estados miembros, y estas com­ petencias los autorizan a realizar ciertos actos que son válidos en el plano internacional. Entre los miembros de las Naciones Unidas figuraban Bielorrusia y Ucrania, cuando eran simplemente dos repúblicas del Estado federal soviético. Podían ejercer todos los derechos y eran sujetos de todas las obligaciones de la Carta. En realidad, la Constitución soviética de 1977 extendía a las repúblicas, teóricamente al menos, el derecho de “entrar en relación con los Estados extranjeros, de concluir con ellos tratados y de intercambiar representaciones diplomáticas y consulares, de partici­ par en las actividades de las organizaciones internacionales” (artículo 80).26 Asimismo, durante el Imperio alemán de 1871, Baviera y Würtemberg conservaron su capacidad para concluir ciertos tratados y la 26 Ver Nguyen Q u oc D in h , Daillier y Pellet, op. cit., p. 412.

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primera mantuvo asimismo el derecho de legación. En la Constitución alemana de 1949, en vigor actualmente, los laender son calificados de “sujetos del derecho internacional público” y pueden celebrar tratados dentro de sus competencias legislativas propias, siempre que sean com­ patibles con los del Estado federal. Asimismo, el artículo 124 de nues­ tra Constitución reformada en 1994 concede algunos poderes, como vimos, a las provincias en el plano internacional.

e) Estados y territorios neutralizados Es menester no confundir el caso de un Estado con personalidad par­ cial con aquel de un Estado soberano que, voluntariamente y en forma parcial, restringe su capacidad de obrar. Aquí, el Estado continúa sien­ do soberano y su personalidad en el plano internacional sigue intacta. Un Estado puede ser neutralizado a perpetuidad por un tratado interna­ cional y estará imposibilitado legalmente para declarar la guerra y para formar parte de alianzas que puedan conducirlo a la guerra. A su vez, los terceros Estados deben respetar esa neutralidad, eventualmente garantizada por el mismo instrumento que la crea, como en el caso de Bélgica en 1831. El ejemplo clásico es Suiza, cuyo estatuto nace del arreglo europeo consagrado en el Congreso de Viena en 1815. El Tratado de Versalles confirmó su condición de neutral, respetada en ambas guerras mun­ diales. Suiza ingresó en las Naciones Unidas recién en marzo de 2002, y no lo hizo antes por considerar que algunas obligaciones de la Carta eran incompatibles con su neutralidad. Austria, por ley de 26 de octu­ bre de 1952, proclamó su neutralidad, confirmada por acuerdo de las Grandes Potencias en 1955. Ingresó a la ONU en ese año, e interpuso una declaración según la cual las obligaciones de la Carta cederían a las de su particular condición de neutral.

No hay que confundir la neutralización de un Estado con la de un territorio determinado, en que el soberano territorial se compromete por un acto internacional a no hacer la guerra en ese lugar ni tampoco a realizar actos que impliquen su preparación. Le está prohibido, por lo tanto, fortificarlo o mantener en él tropas, bases militares, navales o aéreas.

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El Estrecho de Magallanes fue neutralizado a perpetuidad por el Trata­ do de 1881 entre la Argentina y Chile, la Convención de Constantinopla de 1888 neutralizó el Canal de Suez, la Renania fue neutralizada por el Tratado de Versalles de 1919, artículos 42 a 44.

6. Reconocimiento de Estados Cuando surge a la vida internacional un Estado nuevo, éste busca su admisión en la familia internacional. Se produce así la cuestión de su reconocimiento. Un Estado nace de varias maneras. Puede ser por ocupación de un territorio res nullius, si en él se asienta una comunidad con un go­ bierno efectivo e independiente. Tal fue el caso de Liberia, donde se instaló un grupo de negros norteamericanos en 1847. Los boers (campesinos holandeses) fundaron en el sur de África las repúblicas del Transvaal y de Orange en la primera mitad del siglo xix. Tam­ bién se originan nuevos Estados por secesión (separación de Suecia y Noruega en 1905) o desmembramiento (Imperio austrohúngaro tras la Primera Guerra Mundial, Unión Soviética y Yugoslavia reciente­ mente), o bien por agrupamiento de varios menores, como la unifica­ ción italiana bajo la hegemonía piamontesa o la de Alemania bajo la de Prusia.

La creación de un nuevo Estado se produce cuando tienen lugar cier­ tos hechos: una comunidad, establecida en un cierto territorio y con un gobierno efectivo e independiente, aspira a ser reconocida como Estado miembro de la comunidad internacional. Los demás Estados deberán comprobar si efectivamente tales hechos tienen existencia real. Puede también suceder que el Estado que busca reconocimiento sea un anti­ guo Estado que perdió su independencia, como los países bálticos ane­ xados a la URSS como consecuencia del pacto Ribbentrop - Molotov. Por declaración del 27/8/91, los miembros de la Comunidad europea acogieron calurosamente la restauración de la soberanía e independen­ cia de aquellos países y confirmaron su decisión de establecer sin demo­ ra con ellos relaciones diplomáticas.

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La necesidad del reconocimiento de un Estado por los demás es con­ secuencia de la descentralización del derecho y de la comunidad inter­ nacionales. En un orden centralizado, los hechos a los que el derecho asigna consecuencias jurídicas pueden ser comprobados por órganos especiales; en la comunidad internacional, en cambio, y por la falta de una autoridad que imprima el sello de su comprobación a aquellos hechos, el derecho de gentes se vale de sus órganos descentralizados tra­ dicionales, los Estados. Los Estados aplican su discreción para declarar la existencia de hechos o situaciones, aunque desde luego existan reglas al respecto que deben ser respetadas. Dice Reuter en este sentido: “En derecho internacional no hay autoridad que pueda hacer patente para todos los sujetos de derecho la existencia de una regla o de una situación. Son los Estados quienes lo efectúan, cada uno por sí mismo. De ahí la importancia en derecho internacional de las diferentes varie­ dades de reconocimientos. Sin duda, el empleo mismo de la palabra ‘reconocimiento’ implica que la regla o la situación existe, aparte del Estado que la reconoce, pero como no hay autoridad que pueda obli­ gar al Estado a reconocer, todo ocurre frecuentemente como si fuese su voluntad la que diera existencia a una regla o una situación”.27

El Instituí de droit intemational, en su sesión de Bruselas de 1936, ensayó una definición del reconocimiento de Estados: “Un acto libre por el cual uno o más Estados comprueban la existen­ cia sobre un territorio determinado de una sociedad humana política­ mente organizada, independiente de cualquier otro Estado existente, capaz de observar las prescripciones del derecho internacional y mani­ fiestan consiguientemente su voluntad de considerarlo como un miem­ bro de la comunidad internacional”.28

a) Doctrinas La doctrina se ha dividido entre los partidarios de que el reconoci­ miento es constitutivo de la personalidad del nuevo Estado y los que

27 Instituciones internacionales, Barcelona, Editorial Bosch, 1959, p. 108. 28 Annuaire, 1936, Vol. II, pp. 175 y ss.

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sostienen que el acto de reconocer no es sino declarativo de una situa­ ción preexistente. i) Constitutiva En su mayor parte, los primeros son de la escuela voluntarista, de las postrimerías del siglo xix, que partían de la primacía de la voluntad del Estado en el derecho de gentes y que no podían admitir por ende que ocurriera algo tan importante como el ingreso de un nuevo Estado en la comunidad internacional sin que participara la voluntad de los demás. Para estos pensadores, sólo la voluntad del Estado podía crear nue­ vos sujetos con capacidad en el plano internacional, siendo los ya esta­ blecidos los que decidían si querían o no que el ordenamiento internacional los ligara a esas nuevas entidades aspirantes a ser sujetos del derecho de gentes. Podría suceder, entonces, que el recién llegado fuera un Estado en relación con algunos miembros establecidos de la comunidad de nacio­ nes que lo reconocieran y no lo fuera en relación con los Estados que no lo reconocieran. Una característica del reconocimiento constitutivo sería, entonces, la relatividad de situaciones que engendraría. Esta relatividad, no es, sin embargo, un argumento decisivo contra la doctrina constitutiva. Aunque Brierly, en su conocido manual, la con­ sidere “una curiosidad legal”,29 Reuter la estima perfectamente nor­ mal y corriente en el derecho internacional30 y Kelsen, como veremos, también la acepta.

Una segunda característica estaría constituida por la discrecionalidad del reconocimiento: la voluntad del Estado en trance de reconocer o no la existencia de otro Estado no podría coartarse con reglas o normas. Y la tercera y última característica sería, naturalmente, que el reconoci­ miento es atributivo de la personalidad internacional. 29 The Law of Hations, Oxford, 1963, p. 138. 30 Cuando el autor habla de las relaciones de coordinación entre los Estados, caracte­ rísticas para él de la sociedad internacional. “Una consecuencia muy importante se dedu­ ce de aquí y es la relatividad de las reglas y de las situaciones jurídicas. Una situación puede perfectamente tener una existencia jurídica con relación a un Estado, pero no res­ pecto a otro. Las obligaciones contradictorias, perfectamente válidas cada una en su orden, son múltiples”. Op. cit., p. 108.

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ii) Declarativa Además de la objeción de la relatividad de situaciones, arriba comentada, se han alzado contra la doctrina constitutiva críticas seve­ ras. La principal es que una entidad con todos los atributos estatales no sería un Estado antes del reconocimiento y que carecería por ende de derechos y deberes en el plano internacional: no tendría obligación alguna que cumplir y podría -teóricamente- cometer una agresión sin consecuencia jurídica alguna. La práctica internacional demuestra cla­ ramente que eso no es así, ya que se han interpuesto reclamos por supuestas violaciones del derecho internacional cometidas por Estados no reconocidos por los reclamantes. Alguna jurisprudencia internacional se ha manifestado también con­ tra el carácter constitutivo del reconocimiento. Así, el Tribunal arbitral germano-polaco declaró, en el año 1929, que “...el reconocimiento de un Estado no es un acto constitutivo, sino declarativo. El Estado existe por sí mismo, y el reconocimiento no es sino la comprobación de esa existencia”.31

Por su parte, la Carta de la OEA en su capítulo relativo a los dere­ chos y deberes fundamentales de los Estados, declara en su artículo 9: “La existencia política del Estado es independiente de su reconoci­ miento por los demás Estados. Aún antes de ser reconocido, el Estado tiene el derecho de defender su integridad e independencia, proveer a su conservación y prosperidad y, por consiguiente, de organizarse como mejor lo entendiere, legislar sobre sus intereses, administrar sus servicios y determinar la jurisdicción y competencia de sus tribunales. El ejercicio de estos derechos no tiene otros límites que el ejercicio de los derechos de otros Estados conforme al derecho internacional”.

Aunque el artículo se refiere a la existencia política del Estado, es obvio que trata de la personalidad jurídica internacional, desde que se refiere a los derechos que le cabrían. Su última parte es expresiva, al 31 Deutsche Kontinental-Gasgessellschaft, citado en Kelsen, Principios de Derecho internacional público, Buenos Aires, 1965, p. 231.

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delimitar sus derechos soberanos de jurisdicción interna por el ejercicio de los derechos de otros Estados “conforme al derecho internacional”. El derecho de gentes sería entonces aplicable a los estados antes de su reconocimiento según esta disposición del sistema interamericano. Naturaleza del reconocimiento según Kelsen. Para este autor, los inconvenientes a este respecto se originan en que los Estados no han separado, en la práctica, los aspectos jurídicos de los políticos del reconocimiento, que se referirían principalmente a la dispo­ sición de un Estado de entrar en relaciones diplomáticas con la entidad que reclama reconocimiento. Por otra parte, las conveniencias políticas pueden indicar la ventaja de acelerarlo o retardarlo más allá de la com­ probación de las condiciones objetivas del reconocimiento de un Estado. En ambos casos, el reconocimiento debería ser otorgado si las condi­ ciones exigidas para que una entidad sea un Estado, que vimos más arriba, concurren, y rehusado si éstas no concurren, so pena de come­ ter, en cualquiera de los dos casos, una violación de una obligación internacional. De todos modos, un Estado puede reconocer a otro y no entrar en relaciones con él, ya que nada lo obliga a hacerlo. Partiendo de una premisa opuesta a la del voluntarismo, Kelsen se manifiesta sin embargo partidario del carácter constitutivo del recono­ cimiento, y dice que el DIP es sólo aplicable a las relaciones entre un nuevo Estado y otro existente sólo si este último ha reconocido al pri­ mero. Para este autor, tal sería el contenido de una norma consuetudi­ naria del derecho internacional. “En realidad, el derecho internacional establece efectivamente que una comunidad, para llegar a ser Estado en el sentido del derecho interna­ cional, deberá ser reconocido como tal por un Estado que ya exista según el mismo derecho”.32

Esta afirmación kelseniana podría parecer que deja todas las ventajas en el Estado al que le toca reconocer. Sin embargo, si realmente la nor­ ma existe en el DI general como lo piensa Kelsen, un Estado incurriría en la violación de una obligación internacional si no reconociera a otro

32 Op. cit., p. 233.

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en condiciones de ser reconocido, cosa que la práctica internacional parece desmentir. La existencia legal de un Estado sería en aquel caso relativa a los Estados que lo reconocieran, situación que Kelsen encuen­ tra poco satisfactoria pero que atribuye a la descentralización del DIP. Respecto a si un Estado puede violar obligaciones del derecho inter­ nacional antes de ser reconocido, Kelsen dice que sí, pero que el Estado que demanda la reparación está por ese mismo hecho reconociendo al Estado autor de la violación.33 Panorama actual De todo lo anterior surge una mayor vigencia en la práctica de los Estados y en la doctrina, de la concepción declarativa, según la cual el reconocimiento se limita a comprobar una situación de hecho y está sujeto a ciertas reglas. Por lo demás, esa misma práctica enseña que el no reconocimiento de un Estado que reúne plenamente las condiciones de tal no ha acarreado nunca responsabilidad internacional. En cam­ bio, los ejemplos en contrario abundan, lo que parecería indicar que no existe la norma cuya existencia Kelsen supone en el derecho consuetu­ dinario internacional. En realidad, la situación aquí no parece muy diferente de otras en el derecho de gentes en las que se mezclan consideraciones políticas o intereses particulares de los Estados con las exigencias jurídicas, siendo precisamente los Estados los agentes del derecho internacional y por ende quienes deben aplicarlo. Ya lo dice Oppenheim, quien siendo par­ tidario del reconocimiento constitutivo, no admite sin embargo una entera discreción en su otorgamiento. “Indudablemente, como el Estado que reconoce es en este particular asunto al mismo tiempo el guardián de sus intereses y un agente del derecho internacional, es inevitable que las consideraciones políticas puedan, de tanto en tanto, ejercer influencia sobre el acto positivo del reconocimiento o de su rechazo. Sin embargo, esta dualidad de funcio­ nes no afecta su naturaleza esencialmente legal”.34

33 Id., pp. 235/236. 34 Oppenheim's International Law, Londres, Lauterpacht, 1955, pp. 127/128. (Tra­ ducción nuestra.)

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Si se acepta el reconocimiento declarativo, no cabría la posibilidad de someterlo a condiciones, desde que los Estados se limitarían a com­ probar la existencia de un hecho con efectos jurídicos, como lo haría un notario del derecho interno que dé fe sobre la existencia de un hecho. En cambio, podría y hasta debería ser retirado si una comunidad estatal con el tiempo dejara de serlo, por ejemplo por haber sido absorbido por otro Estado. Semejante retiro podría tener forma tácita, al reconocer los Estados la nueva situación. Pero también puede ser expreso, como fue el recono­ cimiento por el Reino Unido de la desaparición del Reino de Nápoles al operarse la unidad italiana. Modernamente, la Comunidad europea adoptó, en reunión de Ministros de relaciones exteriores ciertos crite­ rios para el reconocimiento de Estados de la URSS y de Europa del Este en la Declaración relativa a las líneas directrices sobre el recono­

cimiento de nuevos Estados en Europa oriental y en la Unión soviéti­ ca y Declaración sobre Yugoslavia. Tales reconocimientos se otorgarían si los nuevos Estados contaran con una base democrática y se comprometieran a respetar “una serie de obligaciones internaciona­ les, derivadas de la Carta de la ONU, el Acta de Helsinki (1975) y la Carta de París (1990), así como ciertos compromisos asumidos en el marco de la CSCE (OSCE) en materia de derechos humanos, derechos de las minorías, inviolabilidad de las fronteras, desarme y no prolife­ ración nuclear, arreglo pacífico de las controversias, en particular sobre sucesión (negociación o arbitraje) y no reconocimiento de las entidades nacidas de la agresión”. En el caso de Yugoslavia se añadió la necesidad del informe previo de la Comisión Badinter respecto al cumplimiento de las condiciones expuestas. Asimismo, la prohibición de adoptar nombres que escondieran reivindicaciones territoriales.35 Va de suyo que muchas de estas condiciones son de tipo político y exceden con mucho lo que exige el derecho internacional general.

b) Oportunidad del reconocimiento El reconocimiento debe ser otorgado oportunamente, según las cir­ cunstancias del caso. Esto se aplica en particular cuando existe una

35 Rem iro Brótons, op. cit., p. 55.

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separación respecto a un Estado anterior, como sucedió en lo relativo a la independencia de colonias. El nuevo Estado, además de reunir las condiciones arriba apuntadas -población, territorio, gobierno, sobera­ nía- debe ofrecer cierta expectativa de estabilidad. Un reconocimiento prematuro puede ser visto como una intervención en los asuntos inter­ nos del Estado del cual el nuevo intenta separarse. Así, cuando en 1776 Francia reconoció la independencia de las colonias británicas que formarían los Estados Unidos, Gran Bretaña le declaró la guerra. Asimismo, fue prematuro el reconocimiento de la República de Panamá por el gobierno del presidente Theodore Roosevelt, otorgado apenas Panamá proclamó su independencia de Colombia en 1903. Res­ pecto a las colonias españolas, tanto Estados Unidos como Gran Breta­ ña fueron cautos: el primero reconoció nuestra independencia de España en 1822 y el segundo lo hizo entre 1824 y 1825. Generalmente, hay que esperar hasta que la metrópoli reconozca la independencia o bien a que haya abandonado la lucha por imponer su autoridad o en último caso, hasta que no tenga posibilidad verosímil de continuarla con éxito. Otras veces, el reconocimiento sirvió como arma para acele­ rar la descolonización: Guinea-Bisau fue admitida como miembro de Naciones Unidas siendo que Portugal controlaba aún una parte de su territorio, la OUA admitió a la República árabe saharaoui democrática (RASD) a pesar de la ocupación marroquí del territorio del Sahara.36

c) Admisión a una organización internacional y reconocimiento Una organización internacional puede reconocer a un Estado, en cuyo caso habría un reconocimiento colectivo de dicho Estado. O una recomendación de no reconocerlo, por ejemplo, si el Estado en cuestión nació en violación de una norma imperativa del derecho internacional, como la que prohibe el uso de la fuerza por los Estados. Tal sería el caso de la Sociedad de Naciones en relación con el no reconocimiento del Estado títere del Manchukuo por Japón en 1932, sobre el territorio de la Manchuria o el de la República Turca de Chi­ pre, proclamada como Estado independiente por la administración turco-chipriota instalada en el norte de la isla y mencionada en resolu­ ción del Consejo de Seguridad. 36 Id., p. 54.

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Pero la admisión de un Estado como miembro de una organización internacional no significa su reconocimiento automático por los demás miembros. En las Naciones Unidas, el artículo 4 de la Carta implicaría una delegación de la potestad estatal del reconocimiento a la Organiza­ ción, puesto que a partir del ingreso todos los derechos y deberes de la Carta son de aplicación entre el nuevo y los antiguos miembros y tales obligaciones y derechos son establecidos por normas del derecho de gentes como son las disposiciones de la Carta. Sin embargo, la solución que prevaleció en la ONU es que el ingreso no trae consigo para el nuevo miembro el reconocimiento universal de los demás. Esta posición se expresa en un memorándum del Secretario General (UN Doc.S/1466) donde se dice justamente que no existe en este caso el reconocimiento implícito. La solución vigente en la Organi­ zación tiende a facilitar la admisión de nuevos miembros, y es política­ mente flexible puesto que aquellos que no quieren reconocer al nuevo Estado tienen bajo esta regla menos motivos de oposición a su ingreso. d) Reconocimiento expreso o tácito Según sea la forma adoptada, el reconocimiento de un Estado puede ser expreso o tácito: si se le envía una nota, por ejemplo, que manifieste dicho reconocimiento será expreso,37 y tácito si uno o varios Estados realizan a su respecto actos que inequívocamente lo impliquen, como por ejemplo si le hacen patente el deseo de establecer relaciones diplo­ máticas o celebran con él un tratado o lo tratan como ordinariamente se trata a los Estados, sin efectuar reservas al respecto.

7. Reconocimiento de gobiernos La cuestión del reconocimiento de gobiernos se presenta cuando un gobierno del Estado sucede a otro de una manera no prevista en su

37 Bosnia y Serbia, al firmarse la paz de París de diciembre 14, 1995, se reconocieron mutuamente como “Estados soberanos e independientes con sus fronteras internacionales actuales”, mediante un intercambio de notas. (La Nación de Buenos Aires, diciembre 15 de 1995, p. 3.)

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Constitución. En cambio, cuando la sucesión tiene lugar de manera regular, los demás Estados continúan sin más sus relaciones con el nue­ vo gobierno. En ocasiones se ha planteado el caso de gobiernos constituidos en el exilio, cuando un grupo reclama autoridad legítima sobre un territorio que no ocupa. Este tipo de gobiernos obedece a razones de convenien­ cia o necesidad políticas. Durante la Segunda Guerra Mundial se cons­ tituyeron en Londres varios gobiernos en el exilio de países ocupados por Alemania. En México, el Gobierno republicano español en el exi­ lio duró muchos años.

No se plantea aquí el interrogante acerca de si el acto de reconocer al gobierno tiene una naturaleza constitutiva o declarativa, ya que la personalidad del Estado continúa invariable con los cambios de gobier­ no. Si las nuevas autoridades de un Estado no son reconocidas por otro miembro de la comunidad internacional, no implica ello en general que ponga en duda la existencia de un gobierno en el país en cuestión, por­ que de ser así tendría que admitir que a ese Estado le está faltando un elemento esencial para su condición de tal y se plantearía entonces la cuestión de retirar el reconocimiento de Estado que en algún momento anterior le había sido concedido. Normalmente, el reconocimiento sólo quiere decir en estos casos que la autoridad reconocida representa al Estado en cuestión y puede obligarlo. Al DIP sólo le interesa que haya un gobierno efectivo. Dado el princi­ pio de la igualdad soberana de los Estados, de su independencia y libre determinación, el Estado tiene el derecho de elegir su sistema político (ver Resolución 2625 (XXV). En el caso de Nicaragua contra los Estados Unidos, la Corte determinó que el principio de la sobera­ nía de los Estados deja a éstos libertad de elección en cuestiones como el sistema político, económico, social y cultural.38

Asimismo, quien reconoce debe tener confianza en que el nuevo gobierno está dispuesto a cumplir con las anteriores obligaciones con38 Recueil, 1986, p. 109.

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traídas por el Estado y tiene capacidad para ello, así como para respe­ tar el derecho de gentes. Naturalmente que el quid del asunto estaría en que las nuevas autoridades efectivamente ejerzan las competencias del Estado en todo el territorio nacional (principio de efectividad) o en su mayor parte y que esta situación ofrezca razonables expectativas de estabilidad. El reconocimiento de gobiernos también puede ser expreso o tácito, según la voluntad se exprese de una o de la otra manera. Aquí también, claro está, se mezclan con las jurídicas consideraciones políticas. Ya vimos cómo la Santa Alianza trataba a las autoridades que no surgían de la legitimidad monárquica; no sólo no las reconocía sino que en varias ocasiones envió expediciones para derrocarlas e instalar al suce­ sor legítimo o reponer al monarca derrocado. a) El reconocimiento según Jefferson y Wilson Jefferson había aconsejado, en su momento, reconocer a los gobier­ nos que no emanaran de la voluntad popular sólo si recibían una legiti­ mación subsiguiente. El presidente Wilson decidió, en 1913, seguir durante su mandato esa regla respecto de varios países de la América Latina, sacudida como estaba por golpes de Estado frecuentes. Esta política fue seguida por los Estados Unidos hasta 1931. Ya vimos, sin embargo, que otro ilustre norteamericano, el presidente Taft, afirmó en su laudo arbitral en el caso Tinoco, entre Gran Breta­ ña y Costa Rica (octubre 18 de 1923), que era irrelevante el hecho de que el Gobierno de Tinoco en Costa Rica fuera inconstitucional según el propio derecho costarricense. Incluso el hecho de que Gran Bretaña misma -así como otros Estados- no había reconocido al Gobierno de Tinoco era también irrelevante.

b) Doctrina Tobar En América Latina existieron diferentes prácticas y doctrinas en cuanto al reconocimiento de gobiernos de fado. La llamada “doctrina Tobar” lleva ese nombre por el Ministro de Relaciones Exteriores del Ecuador que le dio origen en 1907. Propugnaba el no reconocimiento de los gobiernos de fado hasta que representantes libremente elegidos por el pueblo reorganizaran constitucionalmente el país. La doctrina

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Tobar tuvo vigencia en Centroamérica. En 1907 las repúblicas de esa región celebraron un tratado cuyas disposiciones básicas contenían el enunciado de la doctrina expuesta. Idéntica norma se adoptó en el Tra­ tado General de Paz y Amistad que las mismas partes firmaron años más tarde, en 1923. c) Doctrina Estrada En las antípodas de esta posición se encuentra la doctrina Estrada. En 1930 el Canciller mexicano de ese nombre anunció su intención de que en lo sucesivo su país evitaría la práctica del reconocimiento. Par­ tiendo del concepto que tal práctica significa la emisión de un juicio sobre la legitimidad del gobierno -aunque fuera positivo- Estrada afir­ mó que su país mantendría o no sus representantes diplomáticos donde se presentaran situaciones de gobiernos de facto y consecuentemente aceptaría o no, según fuera el caso, la continuación de los agentes de esos gobiernos acreditados en México, sin que ello significara en modo alguno juzgar la legitimidad de las autoridades en cuestión ni el derecho de los países extranjeros para darse los gobiernos que quisieren. Si se considera que el reconocimiento implica un juicio de valor que no debe emitirse sobre el gobierno de otro Estado, es claro que el retiro de Embajadores o su continuidad son formas tácitas de ese mismo juicio de valor. Acaso Estrada haya querido simplemente combatir con su doctrina formas subjetivas y políticas del reconocimiento y bregar por el cumplimiento del principio de no intervención en América.

d) Efectos Los efectos del reconocimiento se producen principalmente en el campo político, pero también ocurren en el jurídico. Los atributos bási­ cos del Estado son oponibles erga omnes, por ejemplo, la soberanía territorial del Estado no reconocido debe ser respetada, tal Estado no puede ser objeto de agresión, etc. Un efecto importante del reconocimiento puede ser un cambio en la situación jurídica, como sucedió respecto al reconocimiento como Esta­ dos independientes, por parte de los países de la Unión Europea, de algunas de las Repúblicas que habían formado parte de la antigua Yugoslavia: el conflicto se transformó de guerra civil en internacional,

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con lo que la acción de Serbia-Montenegro, que hubiera configurado una defensa del orden constitucional pudo ser considerada una agresión, a cuya luz se pudo considerar legal la intervención de terceros Estados. Asimismo, un Estado no reconocido no podría litigar en los tribuna­ les del Estado que no lo reconoce ni se otorgaría el exequátur y ejecu­ ción de sentencias dictadas por sus tribunales. Tampoco podría reclamar o hacer efectivo su derecho de propiedad sobre bienes ubica­ dos en territorio de aquel Estado. Sin embargo, parecería que la inmu­ nidad jurisdiccional continúa protegiéndolo.

8. Reconocimiento de otras situaciones Otras situaciones pueden admitir su reconocimiento por terceros Esta­ dos, dando así origen a consecuencias jurídicas. Por ejemplo, en casos de guerra civil, los terceros Estados pueden encontrar necesario para su comercio o para la protección de sus súbditos o de sus intereses en gene­ ral, reconocer la beligerancia del bando rebelde, siempre que se cumplan las condiciones objetivas que demanda el derecho internacional. Sabido es que si la insurrección no cumple con las condiciones para ser reconocida como comunidad beligerante (no ha alcanzado propor­ ciones determinadas, o los insurrectos no dominan un cierto territorio, o no tienen alguna forma de gobierno, etc.) el reconocimiento de la beligerancia por un tercer Estado significaría una intervención en los asuntos internos del país donde ocurre la lucha. Pero si las condiciones para el reconocimiento se presentan y un tercer Estado en efecto reco­ noce la beligerancia de los rebeldes, se aplica entre ellos y aquel Estado las leyes de la neutralidad y de la guerra, incluso el derecho del bando rebelde de proclamar el bloqueo de los puertos gubernamentales, impe­ dir el contrabando de guerra y ejercer a su respecto el derecho de visita en alta mar.

Capítulo 10 Espacios jurisdiccionales de los Estados. Sucesión de Estados

A. Ámbito de las competencias del Estado

1. El territorio del Estado Ya habíamos anticipado algunos conceptos relativos al territorio esta­ tal cuando hablamos de las condiciones del Estado (ver Capítulo 9). a) Naturaleza jurídica del territorio i) Teorías La naturaleza de la relación jurídica entre el Estado y su territorio.ha sido materia de distintas teorías. • La teoría del territorio-sujeto, propuesta entre otros por Jellinek en Alemania y en Francia por Hauriou y Carré de Malberg, con­ sidera al territorio como un componente, como el “cuerpo” del Estado-persona, o un “elemento de la naturaleza del Estado”. El territorio es el Estado mismo, contemplado dentro de sus límites.1 Para esta teoría no existe la cuestión de los derechos del Estado sobre su territorio, desde que se confunden ambos como integran­ do la misma entidad. • La del “territorio-objeto”, en cambio, disocia al Estado de su territorio, sobre el que le atribuye una especie de derecho real de 1 Recbt des Moderneti Staten. Ver Cavaré, Le droit intemational public positif, T. I, París, 1967, p. 323 y nota 172.

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dominio. En su origen, esta teoría se relaciona con la monarquía absoluta y con su época, en la que prevalecía una concepción patrimonial del Estado, de cuyo territorio el monarca era dueño. Para esa concepción, el territorio era un concepto dominante: las personas eran súbditos del Estado porque se encontraban en su territorio. En la actualidad no es aceptada porque implica una analogía incorrecta entre el dominio civil y la soberanía. • La del territorio-ámbito. Modernamente, se concibe el territorio como un ámbito; para Kelsen, sería el ámbito de validez del orden jurídico del Estado.2 Esta primera posición kelseniana no explica, sin embargo, por qué algunas normas del ordenamiento jurídico estatal tienen validez extra territorial. Por eso, restringió posteriormente3 el alcance antedicho al “espacio dentro del cual en principio un solo Estado, el Estado al que pertenece el territorio, está facultado para ejercer su poder jurídico y, especialmente, para llevar a cabo actos coercitivos; es un espacio del que están excluidos todos los demás Estados”.4

Tampoco parece satisfactoria esta limitación del territorio al ámbito de aplicación por el Estado de actos coercitivos, ya que los hay que son ejecutados por los Estados allende sus fronteras con la bendición del derecho de gentes. Jiménez de Aréchaga no lo acepta. Para él, Kelsen se ve forzado a admitir un territorio en sentido estricto (el de adentro de las fronteras) y otro en sentido amplio (el dominio total de validez posible del régi­ men jurídico de cada Estado particular). Este último se compenetra con sus equivalentes de otros Estados en ciertos espacios, como lo reconoce el propio Kelsen, lo que marcaría el fracaso conceptual de la teoría: en derecho internacional, la expresión “territorio” se usa para designar el territorio incluido dentro de las fronteras del Estado y lo que Kelsen describe no es el territorio, sino la extensión del orden jurí­

2 Teoría general del Estado, Madrid, 1934, p. 183. 3 Principios de derecho internacional, Buenos Aires, 1965, pp. 183/184. 4 Ibid.

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dico de un Estado más allá de sus fronteras -como en la alta mar o en los territorios polares- pero no lo que tradicionalmente se entiende como territorio de un Estado.5

La definición que da el árbitro Huber de territorio en el caso de la isla de Palmas, al referirse'a la soberanía territorial, sería la que indica el siguiente párrafo: “La soberanía, en las relaciones entre Estados, significa la independen­ cia. La independencia en relación con una parte del globo es el derecho de ejercer, a exclusión de todo otro Estado, las funciones estatales”.6 (Cursivas nuestras.)

O sea, la de un ámbito donde el Estado ejerce sus funciones, que son exclusivas y, como veremos, generales. Pensamos que el hecho de ejercer potestades estatales no es una varita mágica que convierta en territorio del Estado los lugares donde aquél ejerza tales potestades. No son territorio de un Estado ni sus embaja­ das ni sus buques de guerra -ni mucho menos sus buques mercantescomo lo quería la antigua ficción. El substrato territorial está dado por cierto espacio físico dentro de las fronteras que, de acuerdo con el derecho internacional, tiene un Estado: el terrestre, el marítimo en la extensión del mai territorial y el aéreo suprayacente al teiritorio terrestre y marítimo. “Territorio” en sentido jurídico es el espacio dentro del cual el Estado tiene la facultad de ejercer en forma exclusi­ va las funciones estatales que configuran competencias territoriales mayores.

ii) La soberanía territorial La soberanía en relación con el territorio se llama soberanía territo­ rial y es un poder que, en ese ámbito, el Estado ejerce sobre las personas. Dentro de su territorio, el Estado ejerce una “competencia territorial

5 Jiménez de Aréchaga, Curso de derecho internacional público, T. II, pp. 375/376 y notas 9 y 10. 6 R.S.A., Vol. II, p. 281.

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mayor”. Fuera de su territorio, puede ejercer competencias menores, no territoriales o externas, basadas en títulos específicos. En cuanto a la competencia mayor, ésta se caracteriza por la pleni­ tud de su contenido y por la exclusividad de su ejercicio. • Plenitud El Estado es dueño de reglamentar y de administrar las instituciones y actividades humanas más diversas. La competencia estatal se aplica por vía de legislación, de reglamentación, de jurisdicción o de adminis­ tración. Hay limitaciones a esta plenitud, impuestas por la coexistencia inter­ nacional de los Estados. Estos han aceptado comprometer competencias soberanas, ya sea absteniéndose de llevar adelante ciertas políticas en su territorio, o aceptando otras impuestas desde afuera, o bien prohibiendo o reglamentando ciertas actividades también por imposición exterior. Aunque estas limitaciones vienen de antiguo, como sucede con los extranjeros en el territorio nacional -que no deben ser tratados por debajo de ciertos estándares internacionales- modernamente se han acentuado debido a la creciente interdependencia entre los Estados que apareja la globalización, y se han extendido a través de tratados a nue­ vos terrenos, a veces por imperativo del jus cogens, como el de la protec­ ción de ciertos derechos humanos fundamentales (de los propios nacionales), o bien por el principio de la utilización razonable del terri­ torio, que impone la prohibición o reglamentación de actividades que pueden causar daños transfronterizos (actividades peligrosas o de ries­ go). Asimismo, se está llegando a la imposición a los Estados de ciertos deberes respecto a recursos naturales dentro de su territorio, como en la Convención sobre protección de la diversidad biológica de 1992. Las resoluciones de la AGNU sobre soberanía permanente del Estado sobre sus recursos naturales, que inspiran el alguna vez llamado nuevo orden económico internacional, implican una protección de la sobera­ nía territorial de los Estados. En particular, la Carta de derechos y deberes económicos de los Estados contenida en la Resolución 3281 (XXIX), del 12/12/1974, “todo Estado tiene y ejerce libremente soberanía plena y permanente sobre toda su riqueza, recursos natura­ les y actividades económicas”. Igualmente milita el principio contení do en el artículo 7 de la Carta, en el sentido de que el Estado tiene el

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derecho de “elegir sus objetivos y medios de desarrollo, de movilizar y utilizar cabalmente sus recursos, de llevar a cabo reformas económicas y sociales progresivas y de asegurar la plena participación de su pue­ blo en el proceso y los beneficios del desarrollo”. Conforti es de la opinión que estos conceptos van, en realidad, dirigidos a modificar la reglamentación de los límites a la soberanía respecto al tratamiento a extranjeros y a sus bienes.

• Exclusividad Cada Estado ejerce a través de sus propios órganos, los poderes de legislación, administración, jurisdicción y coerción en su territorio. La igualdad soberana de los Estados prohíbe a los demás inmiscuirse, en principio, con el ejercicio interno de tales poderes, incluyendo el de prohibir el acceso al territorio de ciertos extranjeros o de expulsar a los extranjeros indeseables. “La limitación primordial que impone el derecho internacional al Estado es la de excluir -salvo la existencia de una regla permisiva en contrario- todo ejercicio de su poder sobre otro Estado”.7

En consecuencia, el titular puede oponerse a cualquier actividad de otro Estado en su territorio. En particular, todo acto de fuerza de un Estado en el territorio de otro Estado es ilegítimo si se realiza sin su consentimiento. La CIJ no admitió en el asunto del Estrecho de Corfú, que la even­ tual violación del derecho internacional por un Estado (Albania) autori­ zara a otro Estado (el Reino Unido) a ejercer un acto de fuerza en el territorio del primero (el rastrillaje del Estrecho de Corfú por la flota británica) en búsqueda de pruebas. En el asunto en que comandos israelíes, en 1960, secuestraron en territorio argentino a Eichmann, antiguo alto funcionario de la Alema­ nia nazi, para juzgarlo en Israel, el Consejo de Seguridad de la ONU resolvió que este último país debía a la Argentina “una reparación ade­ cuada conforme a la Carta de las Naciones Unidas y a las normas del derecho consuetudinario” (Resolución del 23/6/1960). 7 CPJI, caso Lotus, Serie A, N° 10, pp. 18/19.

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Por el contrario, en el caso Alvarez Machain, secuestrado en México por personas que actuaron por cuenta de los Estados Unidos, la Corte Suprema de ese país consideró que las jurisdicciones penales norteame­ ricanas eran competentes para juzgar a un súbdito extranjero secuestra­ do en el territorio del Estado de su nacionalidad, aun cuando existiera entre las partes un tratado de extradición vigente. Pero ese fallo no fue bien recibido en la comunidad internacional ni aceptado por ésta como derecho vigente. Limitaciones a la exclusividad Las limitaciones a la exclusividad de la soberanía territorial se consa­ gran principalmente en las normas sobre inmunidades de jurisdicción en territorio nacional de jefes de Estado y de diplomáticos extranjeros así como de buques y aeronaves de guerra de esa misma condición. Dichas normas imponen a los Estados territoriales un deber de absten­ ción respecto a ciertos actos sobre las personas referidas (jefes de Esta­ do, diplomáticos) o en los ámbitos mencionados (buques y aeronaves de guerra). Hay excepciones o limitaciones a la soberanía sobre ciertos territorios establecidas por tratado, como el Tratado de Límites entre la Argentina y Chile de 1881, que neutraliza el Estrecho de Magallanes.8 Por la vía convencional, un Estado puede también contraer la obliga­ ción jurídica de autorizar a otro Estado el ejercicio de ciertos actos de soberanía en su territorio. Tales serían los casos de arrendamientos, en que un Estado cede a otro parte de su territorio por un período de tiempo, reservándose una soberanía meramente residual. Hong Kong fue cedido por la China en arrendamiento al Reino Unido y Macao a Portugal. El primero volvió a la soberanía plena de la República Popular China el 1 de julio de 1997, en virtud de un posterior tratado entre ambas partes, y el segun­ do en 1999. Algo parecido son las cesiones de administración, como la Zona del Canal de Panamá, de 10 km de ancho, dentro de la cual los Estados Unidos gozarían de todos los derechos, poder y autoridad

8 Artículo V: “El Estrecho de Magallanes queda neutralizado a perpetuidad y asegura­ da su libre navegación para las banderas de todas las naciones. En el interés de asegurar esta libertad y neutralidad no se construirán en las costas fortificaciones ni defensas m ili­ tares que puedan contrariar ese propósito” .

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de soberano con exclusión de Panamá.9 Las “capitulaciones” son otro ejemplo de limitaciones como las que estamos considerando; eran con­ venios entre ciertos Estados occidentales y otros “fuera de la Cristian­ dad”, como los celebrados por Potencias occidentales con el Imperio Otomano, y más tarde con Persia y Afganistán. Por su virtud, las pri­ meras se reservaban el derecho de juzgar -generalmente a través de los cónsules- a sus propios súbditos por hechos o actos cometidos en jurisdicción de los otros miembros del Tratado.10 Esos convenios per­ dieron vigencia y el sistema no volvió a utilizarse.

También hay limitaciones a la soberanía territorial en las relaciones de los Estados con las organizaciones internacionales, limitaciones que se establecen a veces en el tratado constitutivo de tales organizaciones o bien resultan del convenio de sede que se celebra entre la organización y el Estado huésped. En el primer caso rigen para todos los Estados miembros, en el segundo entre el Estado territorial y la organización y en ambos casos se imponen para que la organización pueda cumplir con los fines de su Estatuto. Un ejemplo de las primeras es el artículo 43 de la Carta de la ONU, que impone a los Estados miembros la obligación de acordar el dere­ cho de paso por su territorio a las fuerzas multinacionales creadas en virtud de los poderes que el artículo 42 confiere al Consejo de Seguri­ dad y de las segundas, las obligaciones que impone a los Estados Uni­ dos su Convenio de Sede con la ONU y que se refieren a las misiones acreditadas ante la ONU en Nueva York y a los delegados que inte­ gren tales misiones en forma permanente o temporaria.

9 La República de Panamá asumió la responsabilidad total por la administración, funcio­ namiento y mantenimiento del Canal de Panamá al mediodía del 31 de diciembre de 1999 (ver Tratado Torrijos-Carter). La entidad gubernamental, denominada la Autoridad del Canal de Panamá, creada por la Constitución Política de la República de Panamá y organi­ zada por la Ley 19 del 11 de junio de 1977 es la responsable de la administración del canal. 10 Oppenheim dice que los nacionales de ciertos Estados europeos “ ...al entrar en el terri­ torio de estos Estados asiáticos y africanos permanecían enteramente bajo la jurisdicción de su Estado nacional, cuyos cónsules ejercitaban esa jurisdicción sobre sus compatriotas, nor­ malmente sobre las bases de leyes del derecho interno de aquel Estado nacional; por ejemplo en el caso de Gran Bretaña sobre la base del Acta de jurisdicción extranjera” (Foreign Jurisdiction Act). International Law, T. I, 8a edición, 1962, p. 683 (traducción nuestra).

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b) El • • •

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Espacios que comprende territorio de un Estado comprende: el territorio terrestre, incluyendo el suelo y el subsuelo; las aguas interiores y el mar territorial, así como su lecho y subsuelo; el espacio aéreo sobre tierra, aguas interiores y mar territorial. Las aguas interiores comprenden los ríos, lagos, lagunas, esteros, baña­ dos y demás dentro del territorio terrestre. Asimismo, las aguas de cier­ tas bahías y las de puertos y radas, así como las marítimas situadas entre la costa y las líneas de base recta. El mar territorial y las aguas interiores marítimas constituyen el territorio marítimo del Estado.

Más allá del mar territorial, el Estado tiene derechos soberanos espe­ cíficos, pero no soberanía plena: en la zona contigua conserva ciertas competencias y en la zona económica exclusiva (ZEE) así como en la plataforma continental allende las aguas territoriales, los llamados ‘'derechos soberanos” de exploración y explotación de recursos natura­ les, de investigación científica, etc. No son, por ende, ni la zona conti­ gua ni la ZEE parte de su territorio. Los dominios marítimo y aéreo son dependencia del dominio terrestre. “Es la tierra la que confiere al Estado ribereño un derecho sobre las aguas que bañan sus costas”.11 La tierra es “la fuente jurídica de la potestad que un Estado puede ejercer sobre las prolongaciones marítimas”.12

B. Territorio terrestre

1. Introducción ¿Qué significa que un Estado adquiere un territorio? Significa que incorpora al suyo propio otra parcela territorial por alguno de los medios que el derecho de gentes autoriza.

11 CIJ, caso Pesquerías, Reports, 1951, p. 133. 12 CIJ, caso de la Plataforma continental del Mar del Norte, Reports, 1969, p. 32.

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El árbitro Huber examina en forma medular la naturaleza de la adquisición de territorios en un célebre laudo sobre la isla de Palmas, cuya lectura es indispensable para el que quiera captar esta institución correctamente. En su laudo, Huber examina las formas de adquisición y ve que en todas ellas hay un acto de efectiva aprehensión: en la con­ quista -cuando no estaba proscrita como lo está hoy- o en la ocupa­ ción, así como en la cesión cuando el cedente tiene la facultad de disponer efectivamente del territorio. Lo mismo sucede en la acreción, que ocurre cuando hay un soberano capaz de extender su soberanía a cualquier punto que caiga en la esfera de su actividad. Esta efectiva aprehensión se traduce en el despliegue de las funciones estatales en el territorio de que se trate. Tal es, en efecto, la esencia de la adquisición, que requiere por un lado el animus domini y por el otro un efectivo ejercicio de las competencias estatales, el corpus del derecho romano. Pero ni aún el derecho internacional, con su énfasis en la efectividad y en el positivo control del territorio puede prescindir de otra noción: la del título, que asegura que no sea necesario un ejercicio efectivo de la soberanía todo el tiempo y en toda la extensión del territorio. El título, o sea, el derecho a ejercer la soberanía territorial, garantiza que no se pierda la soberanía por el mero hecho de su no ejercicio temporal sobre parte del territorio.

2. Modos de adquisición de territorios. Formas originales y derivadas Hay formas originales y derivadas de adquisición. Son originales cuando el territorio adquirido es res nullius, esto es, un territorio sobre el que ningún Estado ejerce soberanía y son derivadas aquellas en que un territorio bajo la soberanía de un determinado Estado pasa a some­ terse a la de otro Estado. Hoy en día, no quedando prácticamente terri­ torios res nullius en el mundo, las formas de adquisición son derivadas. Sin embargo, cuando se trata de resolver disputas de soberanía sobre un territorio, muchas veces es necesario desentrañar la situación jurídi­ ca de ese territorio en épocas anteriores y de ahí la utilidad del conoci­ miento de las formas originales de adquisición. Lo mismo sucede en los

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casos en que un territorio es abandonado por su soberano y se transfor­ ma en res derelicta, o sea vuelve a ser de nadie. a) Las formas originales i) Asignación de territorios por el Papado El Papado asignó, a través de bulas pontificias en los siglos XIV y x v , a España las islas Canarias y a Portugal la costa occidental del África. En el tiempo de los grandes descubrimientos, el papa Alejandro VI, por su Bula Intercaetera de mayo 4 de 1493, otorgó a España título sobre todas las tierras nuevas al Oeste del meridiano que pasaba a 100 leguas de las islas de Cabo Verde, y a Portugal las que se encontraran al Este del mismo meridiano. Por el Tratado de Tordesillas, ambos países corrieron la línea divisoria hacia el Oeste, lo que fue confirmado por el papa Julio II en 1506. En todo caso, las potencias que no fueron favo­ recidas en ese reparto, como Francia, Inglaterra y los Países Bajos, no reconocieron la decisión papal. ii) El descubrimiento La reforma religiosa conspiró contra la asignación de territorios a través de decisiones papales. Grocio limitaba los efectos de tales deci­ siones sólo entre los Estados beneficiarios, excluyendo así a los terce­ ros Estados para los que no tendrían fuerza obligatoria. A partir del siglo XVI tuvo alguna influencia la teoría de la prioridad del descubri­ miento como título de adquisición, pero nunca el mero descubrimiento fue factor decisivo en cuanto a dicha adquisición; según algunos auto­ res debía ser seguido de un acto simbólico de aprehensión, como la instalación de una cruz con las armas reales o algo en ese estilo.13 En .todo caso, muy pronto se estableció que esa ocupación ficta no basta­ ba y que el descubrimiento daba solamente una preferencia al descu­ bridor y mantenía esa preferencia por un tiempo razonable, el suficiente para que el Estado beneficiario lo completara con una ocu­ pación efectiva. Era, entonces, un título embrionario o provisional, lo que los angloamericanos llaman un inchoate title que debía ser com­ plementado.

13 Jim énez de Aréchaga, op. cit., p. 382.

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iii) La ocupación Como dijimos antes, inspirada en el derecho romano de la propie­ dad, la adquisición de un territorio en el derecho de gentes necesita de un animus de apropiación y de ciertos hechos concretos que lo mani­ fiesten. Tales hechos son normalmente las funciones estatales desplega­ das en el ámbito territorial de que se trate; ellas pueden asumir formas diferentes que configuren o no una ocupación efectiva según las cir­ cunstancias particulares de cada caso. La efectividad es la clave para que la ocupación tenga el efecto de adquirir el territorio de que se trate. El somero examen de varios casos de jurisprudencia lo mostrará: desde actos casi impalpables de compe­ tencia territorial como en el caso de la isla de Clipperton, o con actos aislados y escasos sin ocupación física, como en el de Groenlandia orien­ tal, hasta un despliegue mayor como el exigido para la isla de Palmas. • Isla Clipperton La isla de Clipperton está situada en el Pacífico a 1200 km al SE de México y fue objeto de una disputa entre este país y Francia.14 En 1858 un teniente francés que viajaba en un buque mercante cerca de la isla -deshabitada- la declaró territorio francés, dio aviso al cónsul de su nacionalidad en Honolulu, quien lo notificó al gobierno de Hawai y publicó la declaración en el diario local. Francia no ocupó materialmente la isla. En 1897 un buque de guerra mexicano desembarcó en ella y forzó a sus tres habitantes a izar la ban­ dera mexicana. México declaró que la isla había sido descubierta por España, a la que había sucedido en el título de soberanía. El árbitro decidió que la isla era francesa, porque México no pudo probar el hecho del descubrimiento por España y por su parte Francia nunca había abandonado su reclamación. El descubrimiento alegado por México no fue reforzado por mani­ festación alguna de soberanía hasta la excursión de la cañonera. La isla era térra nullius y susceptible por ende de ocupación cuando Francia proclamó su soberanía sobre ella, y aunque Francia no la ocupó jamás materialmente, el árbitro determinó que los actos exteriores del animus occupandi podían asumir diferentes formas y que, estrictamente 14 (1932) 2 RIA A 1105. Árbitro único el rey de Italia, Víctor Manuel III.

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hablando, y en los casos ordinarios, eso sólo sucede cuando el Estado establece en el territorio mismo una organización capaz de hacer respe­ tar sus leyes. Pero agregó que pueden existir casos en que no es necesario acudir a este método de toma de posesión, como cuando un territorio está com­ pletamente deshabitado. En tal caso, desde el momento en que el Esta­ do ocupante aparece allí, el territorio queda a su entera disposición y la ocupación debe considerarse completa. Este caso es un ejemplo de que cuando dos reclamaciones concurren, por pequeña que sea la ventaja de una sobre la otra, es suficiente para que el título se le otorgue. En todo caso, no es demasiado convincente esta sentencia arbitral, considerando que Francia no completó el título que pudo darle el descubrimiento o si se quiere, la impalpable toma de posesión del teniente francés y que por 39 años jamás dio señal de querer incorporar ese territorio al suyo propio.

• Groenlandia oriental15 En julio de 1931, Noruega ocupó la porción oriental de Groenlan­ dia, aduciendo que se trataba de una térra nullius. Dinamarca sostenía, en cambio, que su soberanía se había extendido sobre toda Groenlan­ dia desde cerca de 1721. Merece destacarse que Dinamarca, fuera de toda duda, había colonizado una parte de Groenlandia occidental, lo que no le fue discutido. El tribunal decidió que Dinamarca poseía un título válido de sobera­ nía sobre Groenlandia oriental. Explicó en su decisión algo que deci­ mos más arriba, en el sentido de que en muchos casos los tribunales se han satisfecho con muy poco en cuanto al efectivo ejercicio de derechos soberanos sobre un territorio, en tanto y en cuanto el rival no pudiera exhibir un reclamo superior, lo que era particularmente cierto en caso de reclamaciones de soberanía en áreas poco pobladas o en Estados no bien establecidos. En suma, el Tribunal encontró que el rey de Dinamarca había realiza­ do actos de jurisdicción válidos para toda Groenlandia, aunque su parte

15 Corte Permanente de Justicia Internacional (1933), Series A/B, N° 53.

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oriental no hubiera sido poblada. La legislación, por ejemplo, es una forma obvia de ejercicio del poder soberano, y ésta había sido dictada para todo el territorio de Groenlandia. Hubo también concesiones de comercio, caza y minería hechas sobre la base de que el rey de Dinamar­ ca estaba en posición de otorgar un monopolio válido en la costa Este. Idéntica cosa sucedió en cuanto a concesiones para la erección de líneas telegráficas y a la legislación que fijaba los límites del mar territorial. Asimismo, en numerosos tratados, Dinamarca en conjunción con los otros Estados partes, había excluido de su aplicación a todo el territo­ rio de Groenlandia. Teniendo en cuenta lo anterior, y la ausencia de toda reclamación de soberanía sobre Groenlandia por ninguna otra potencia, Dinamarca debe ser considerada como habiendo desplegado durante el período de 1814 a 1915 su autoridad sobre la parte no colonizada del territorio en un grado suficiente como para conferirle un título válido de soberanía. • Isla de Palmas16 La isla de Palmas, o Miangas, está situada al sur de la isla de Mindanao en el archipiélago de las Filipinas. Estados Unidos alegaba que España se la había cedido por el Tratado de París de 1898. El título español se basaba a su vez en el descubrimiento y en la contigüidad de la isla con el archipiélago de las Filipinas, de soberanía española. Holanda se basó principalmente en los actos de soberanía realizados por ella sobre la isla desde alrededor de 1700. El árbitro único Huber falló en favor de Holanda. Conviene recor­ dar, como lo hizo él, que la isla estaba habitada permanentemente, y ocupada por una población suficientemente numerosa como para que fuera posible que sobre ella se ejercieran actos de administración por períodos largos. Los títulos invocados por los Estados Unidos fueron rechazados: España no podía haberle cedido sino los que ella misma poseyera sobre la isla. Analiza entonces el fallo el valor del descubrimiento, del derecho intertemporal, de la cesión y de la contigüidad. - Descubrimiento. No crea un título definitivo, sino sólo incoado -esto es, imperfecto- que, según la opinión que prevaleció al menos u (1928) 2 RIAA 829. Árbitro único Huber.

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durante el siglo X IX , debe completarse dentro de un lapso razonable con la ocupación efectiva sobre el territorio reclamado. Cualquiera hubiese sido la concepción anterior, Huber consideró que en el derecho interna­ cional de su propia época, un acto de aprehensión efectiva fundamenta­ ba o estaba detrás de todas las formas de adquisición de territorio. El derecho “intertemporal” exigía entonces esa ocupación efectiva para completar el título, que el nuevo derecho consideró “incoado”, del des­ cubrimiento. -Derecho intertemporal. La insistencia creciente, desde mediados del siglo xvil, de que la ocupación fuera efectiva, sería inconcebible si sólo se exigiera para el acto de adquisición de un derecho y no igualmente para su mantenimiento. El árbitro Huber se pronunció por el llamado derecho “intertemporal” para calificar un acto jurídico. Eso quiere decir que no basta con que dicho acto sea válido según el derecho vigente al tiempo de su realización, sino que es necesario que el titular del derecho subjetivo que ese acto creaba hubiera ido cumpliendo con las exigencias normativas de tiempos posteriores para la creación o sub­ sistencia de ese mismo derecho. 17En el mismo sentido, la CIJ en el asunto del Sahara Occidental.18 - Cesión. Aun cuando se considerara que el título de España todavía valía como incoado en 1898, fecha del tratado de París en cuyo artículo III se habría hecho la cesión, aun así un título incoado no puede preva­ lecer sobre el despliegue continuo y pacífico de autoridad que Holanda había venido ejerciendo. - Contigüidad. Aunque los Estados han sostenido en ciertas circuns­ tancias que islas relativamente cercanas a sus costas les pertenecían en razón de su situación geográfica, es imposible mostrar la existencia de una regla de derecho internacional positivo que establezca que islas situadas fuera de las aguas territoriales pertenecen a un Estado por el mero hecho de que su territorio constituye la térra firma (el continente o isla de tamaño considerable más cercano). - La ocupación efectiva. En varios pasajes de su fallo, el árbitro Huber se refirió a la ocupación efectiva, a la que caracterizó como un 17 RSA, Vol. II, p. 845. 18 Reports, 1975, pp. 38/39.

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despliegue real, continuo y pacífico de las funciones estatales por Holanda en el territorio objeto de la controversia. iv) La accesión La accesión es otra forma original de adquirir territorios: nuevos terrenos se agregan al territorio propio por obra de la naturaleza, como el llamado aluvión, o la avulsión, o bien por obra del hombre, como en los casos de ganancia de terreno al mar (polders holandeses). La avul­ sión sucede cuando un terreno se incorpora en bloque y súbitamente y el aluvión cuando el proceso es lento, como sucede con la formación de islas en un delta (islas del delta del Paraná y del Río de la Plata). v) Adyacencia, continuidad y contigüidad Acabamos de ver cómo Huber descalifica la contigüidad como títu­ lo invocable y su posición es correcta en un contexto como el de la isla de Palmas. En otros contextos, sin embargo, han sido invocadas la con­ tinuidad y la adyacencia, siendo esta última una forma extrema de contigüidad, del territorio como título de apropiación de algunos espacios marítimos con ciertas particularidades físicas que los hacían aparecer como la “prolongación” de un territorio estatal y por ende su accesorio. “El derecho del Estado ribereño sobre su plataforma continental tiene por fundamento la soberanía que ejerce sobre el territorio del cual la plataforma continental es la prolongación natural bajo el mar”.19

Este dicho de la Corte Internacional de Justicia fue modificado más tarde por la misma Corte en el caso de la Plataforma continental Libia/Malta para adaptarlo a las modificaciones en el concepto de pla­ taforma continental que incorporó la Convención de las Naciones Uni­ das sobre derecho del mar. En el texto de Montego Bay se introduce la noción de adyacencia, haya o no conformación geográfica de plataforma, como resultado de lo cual las nociones de “prolongación natural” y de “distancia” se hacen complementarias

19 Sentencia del 20 de febrero de 1969, CIJ, caso de la Plataforma continental del Mar

del Norte, Reports, 1969, p. 30.

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“Cuando el margen continental no llega a las 200 millas, la prolonga­ ción natural que, no obstante su origen físico ha adquirido a lo largo de su evolución el carácter de una noción jurídica crecientemente com­ pleja, se define en parte por la distancia de la costa, cualquiera sea la naturaleza física del fondo y del subsuelo del mar más acá de esa dis­ tancia. En consecuencia, las nociones de prolongación natural y de distancia no son nociones opuestas sino complementarias, que conti­ núan siendo una y otra elementos esenciales de la concepción jurídica de la plataforma continental”.20

La noción de “adyacencia” se perfilaba en las sentencias de la CIJ del 24 de febrero de 1982 y del 12 de octubre de 1984, en el asunto de la Plataforma continental (Túnez y Libia),11 así como de la Sala que entendió en el asunto del Golfo de Maine.22 Veremos a continuación cómo han jugado estas nociones en el caso de las regiones polares. b) Las regiones polares El fallo sobre la Groenlandia oriental aplicado a las regiones polares demuestra que, para el derecho de gentes, aquellas regiones pueden ser objeto de apropiación por los Estados. A ese respecto, también las teo­ rías de la contigüidad y de la continuidad han recobrado algún impul­ so, teniendo en cuenta que el medio físico de que se trata es de tal índole que la ocupación permanente resulta muy difícil. i) El Ártico En cuanto al Artico, la teoría de la contigüidad se expresa a través de los sectores, y ha sido invocada por varios países. Como se sabe, en el casquete polar norte sólo hay una gruesa capa de hielo, así como ciertos archipiélagos y otras islas. El senador Pascual Poirier la invocó en el Senado canadiense en 1907 y la consideró aplicable en el Ártico, cuyas características climáticas no permitían, en su concepto, la ocupación material. Los países cuyo territo­ rio se extendiera hasta dentro del casquete polar ártico tendrían derecho

20 Sentencia del 3 de junio de 1985, Rec. 1985, pp. 33/34. 21 Rec. 1982, p. 61. 22 Rec. 1984, p. 277.

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a “todas las tierras bañadas por las aguas situadas entre una línea que se extienda hasta el norte desde su extremidad oriental y otra línea que se extienda hasta el norte desde su extremidad occidental”.23

En suma, aquellos países que como Rusia, Noruega, Dinamarca a través de Groenlandia, el Canadá y los Estados Unidos, tienen un lito­ ral que da sobre el Océano Artico tendrían derecho, según esta noción de la contigüidad y continuidad aplicada a las regiones polares, a un sector de ese territorio con vértice en el Polo Norte y con lados en los dos meridianos que lo unen con los puntos extremos de su litoral sobre el Ártico. En 1920, la URSS formuló una proclamación adoptando esta teoría y en 1926 precisó los límites de su sector. Tocante su validez, debe recordarse que en el Ártico fue adoptada por Canadá y la ex-URSS y en la Antártida por varios países, entre otros la Argentina. En un curso que dio Dollot en la Academie de Droit International de La Haya, dijo que “los demás Estados árticos la han aplicado sin nombrarla”24 y sin duda que en esa zona del mundo la teoría introdu­ ce un factor de orden en cuanto a la soberanía de aquellos Estados sobre las islas que allí se encuentran, amén de que es difícil que Esta­ dos exteriores o no contiguos puedan ser admitidos en la competencia por el dominio sobre tales tierras.

ii) La Antártida A diferencia del Ártico, se trata de un continente cubierto por los hie­ los. Varios países tienen reclamaciones sobre la Antártida en forma de sector, incluso el nuestro, que ha proclamado su soberanía entre los meri­ dianos de 25° y de 74°. Ellos son, además de la Argentina, Australia, Chi­ le, Francia, Noruega, Nueva Zelandia, y el Reino Unido. En algunos casos, tales sectores se superponen parcialmente, como el chileno, el argentino y el británico. Los Estados Unidos no han reclamado ningún sector, pero tampoco reconocen las reclamaciones de los demás países. 23 Debates of the Senate of the Dominion o f Ganada, 1906/1907, pp. 266/273. Cita­ do en Jiménez de Aréchaga, op. cit., p. 396. 24 Recueil, T. 75, p. 170.

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En 1955, el Reino Unido presentó ante la CIJ una solicitud para que ésta confirmara su alegada jurisdicción respecto de la Argentina y Chile en relación con su pretendido sector antártico, basado en su posesión sobre las islas Malvinas y dependencias. No habiendo aceptado la juris­ dicción de la Corte ninguno de los dos países invitados a comparecer, el asunto debió ser radiado de su agenda en 1956. iii) El Tratado antártico Con el objeto de excluir a la Antártida del campo de la Guerra Fría y para facilitar la investigación científica, se firmó en Washington el lla­ mado Tratado antártico en diciembre 1 de 1959. Su ámbito de aplica­ ción es la zona comprendida al sur del paralelo de 60° de latitud austral y dentro de ella el continente y los hielos adheridos a las costas, mientras que las aguas se consideran alta mar aunque estén congeladas tempora­ riamente. Además de la Argentina, los otros miembros originales son Australia, Bélgica, Chile, Francia, Japón, Nueva Zelandia, Noruega, Unión Sudafricana, Unión Soviética, Reino Unido y Estados Unidos. • La “cláusula paraguas” El Tratado incluye una “clásula paraguas” que, al tiempo que preser­ va los eventuales derechos originados en las reclamaciones de las Partes hasta ese momento, congela las pretensiones de soberanía mientras dure su vigencia y priva a las actividades antárticas de toda posibilidad de generar títulos para el futuro o de reforzar los que pudieran tener. Dicha cláusula es considerablemente elaborada. En su primer párrafo, niega que las disposiciones del tratado puedan ser invocadas como una renuncia de las Partes a sus derechos de soberanía territorial ni a cual­ quier fundamento de reclamación de soberanía territorial ni afectará su reconocimiento o no reconocimiento de la soberanía territorial de otro Estado en la región. En su segundo párrafo establece que ningún acto o actividad que tenga lugar en la Antártida servirá de fundamento para hacer valer, apoyar o negar cualquier reclamación de soberanía territo­ rial ni para crear derechos de soberanía. Tampoco se podrán ampliar las reclamaciones ya existentes ni formularse nuevas reclamaciones.

• Exclusividad de actividades pacíficas En el preámbulo se expresa el objeto y fin del tratado: que en interés de la Humanidad, la Antártida se reserva exclusivamente a las actividades

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pacíficas, en particular a la investigación científica. El primer principio es confirmado en el artículo 1, que prohibe su militarización, al no permitir el establecimiento de bases militares, y la realización de maniobras o de ensayos de cualquier clase de armas, aunque no se prohiba el empleo de personal o de equipos militares en la realización de actividades pacíficas. El artículo 5 excluye toda explosión nuclear en el ámbito del tratado o la introducción en dicha zona de desechos radioactivos. • La investigación científica El artículo 2 se ocupa de la investigación científica, cuya libertad pro­ clama y que se ve facilitada por la circunstancia de que, como cualquier otra actividad en la Antártida, no genera título alguno de soberanía para el futuro. La cooperación es materia del artículo 3; está muy desarrollada entre los países miembros del Tratado antártico y se aplica a todas las actividades en la zona incluyendo en especial la investigación científica. • Las partes consultivas Los miembros originales y aquellos que manifiesten un interés espe­ cial en la Antártida, concretado en actividades o establecimiento de bases, son las Partes consultivas y gozan de una situación especial. Se reúnen cada dos años para considerar cualquier tema relativo a la vida del tratado y adoptan recomendaciones por unanimidad. • Protección del medio ambiente antártico La existencia de recursos naturales marinos, la falta de reglamenta­ ción en lo relativo a zonas de pesca y de la plataforma continental, así como el temor a la eventual contaminación en una zona tan delicada y de tanta importancia ecológica determinó la celebración de varios ins­ trumentos internacionales de protección del medio ambiente. Así, la Convención de Canberra de 1980 relativa a la protección de la flora y fauna marinas y luego la de Wellington de 1988 sobre responsabilidad por daños causados debido a la exploración y explotación de los recur­ sos minerales en la Antártida, que quedó sin embargo en suspenso por la cerrada oposición de Francia y de Australia a cualquier actividad minera en la zona hasta nueva decisión. Asimismo, se celebró en octubre 4 de 1991 el Protocolo de Madrid que protege el medio ambiente antártico. El Protocolo en cuestión declara a la Antártida una reserva natural, consagrada a la paz y a la ciencia y reglamenta cuidadosamente, con ese propósito, las actividades

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generales allí realizadas. Establece la obligatoriedad de un EIA (evalua­ ción del impacto ambiental) antes de iniciar cualquier nueva actividad. Prohíbe asimismo toda actividad minera por cincuenta años, a menos que la unanimidad de las Partes decida otra cosa. • La Antártida, ¿es un espacio común internacional? Existe la tendencia, en algunos autores y sobre todo entre algunos Estados, a considerar que toda la Antártida es un espacio común inter­ nacional y por ende a invalidar las reclamaciones de soberanía territorial hechas. Es posible que, si la opinión de la comunidad internacional en su conjunto así lo considerara, las partes de la Antártida que no han sido objeto de reclamaciones territoriales hasta el presente se caracterizaran como un espacio común internacional, no susceptible por ende de apro­ piación. Pero no es correcto que, en tiempos en que los países interpusie­ ron tales reclamaciones, ello fuera así. La Antártida en ese entonces era res nullius y nadie contrarrestó los actos de ocupación ni las pretensio­ nes territoriales que fueron su consecuencia basándose en que existía sobre ella un derecho superior o dominante de la comunidad internacio­ nal que la constituyera en un espacio público internacional. c) Las formas derivadas de adquisición territorial i) La cesión Las formas derivadas más corrientes son las que emergen de una cesión, esto es, de un traspaso voluntario del título a través de un trata­ do. La cesión ha sido definida como “la renuncia efectuada por un Estado, en favor de otro, de los derechos y títulos que el primero pudie­ ra tener sobre el territorio en cuestión”.25 Las cesiones se hacían en diversas ocasiones: por un tratado de paz, como en la cesión de la Alsacia-Lorena por Francia a Alemania luego de la guerra de 1870; como contraprestación por un servicio recibido, como en la cesión de Saboya y del condado de Niza de Cerdeña a Francia, por la ayuda de ésta a la concreción de la unidad italiana; o resultado de una compra, como la de Alaska, por los Estados Unidos a Rusia o, en fin, en forma de permuta, como la cesión de la isla de Heligoland a Alemania por -5 Arbitraje entre Alemania y la Comisión de reparaciones, sobre interpretación del artículo 260 del Tratado de Versalles, citado en Rousseau, op. cit., p. 241 y nota 14.

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el Reino Unido, a cambio del reconocimiento alemán del protectorado británico en Zanzíbar y de algunas concesiones territoriales en Uganda. Finalmente, la cesión requiere para perfeccionarse el despliegue en el territorio cedido de las competencias territoriales del Estado sucesor. La CPJI determinó que la soberanía en el territorio cedido continúa siendo del anterior soberano hasta que se produzca “la completa desaparición de todo vínculo político con el Estado cedente, aunque el tratado relati­ vo a la cesión hubiera entrado en vigor”.26 ii) La conquista Desde el Pacto Kellogg-Briand de 1928, en que comienza a prohibir­ se el uso de la fuerza en forma absoluta, la conquista deja de ser un medio lícito para adquirir territorios. El régimen de la Carta de las Naciones Unidas (artículo 2, inciso 4) y la confirmación explícita hecha por la Resolución AGNU 2625 (XXV) han prohibido formalmente la conquista de territorios por la fuerza. Esta última resolución, en el tex­ to que consagra la interdicción del uso de la fuerza como principio de derecho internacional, dice así en relación con el territorio: “El territorio de un Estado no será objeto de adquisición por otro Estado derivada de la amenaza o el uso de la fuerza. No se reconocerá como legal ninguna adquisición territorial derivada de la amenaza o el uso de la fuerza”.

La ocupación militar japonesa de la Manchuria y la instalación allí del gobierno títere del Manchukúo motivaron la reacción de los Esta­ dos Unidos cuyo Secretario de Estado, el señor Stimmson, en nota diri­ gida a los Gobienos de China y Japón hizo presente la actitud de su Gobierno de no reconocer situaciones de hecho o tratados que modifi­ caran la soberanía de China ni situaciones o acuerdos que surgieran de medios contrarios al Pacto Kellogg-Briand. Tal fue el contenido de la doctrina Stimmson, recogida por la Asamblea de la Sociedad de Nacio­ nes, el 11 de marzo de 1932, al proclamar la obligación de sus Estados miembros de no reconocer ninguna situación, tratado o acuerdo obteni­ dos por medios contrarios al Pacto de la Sociedad de Naciones o al Pac­ to de París de 1928 (Kellogg-Briand), 16 CPJI, Serie A, N ° 7, p. 30.

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En el ámbito interamericano, merece recordarse por su condición de precursora de posteriores pronunciamientos universales, el Pacto Saavedra Lamas, celebrado en Río de Janeiro el 10 de octubre de 1933 y el artículo 11 de la Convención sobre derechos y deberes de los Estados de Montevideo, 1933, así como las declaraciones de la Conferencia interamericana de Buenos Aires de 1936 y la de Lima de 1938, que se reflejaron en el artículo 20 de la Carta de la OEA de 1948: “El territorio de un Estado es inviolable; no puede ser objeto de ocu­ pación militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por otro Estado, directa o indirectamente, cualquiera que fuere el motivo, aun de manera temporaria. No se reconocerán las adquisiciones territoriales

o las ventajas especiales que se obtengan por la fuerza o por cualquier otro medio de coacción” (bastardillas nuestras). iii) La prescripción adquisitiva Se ha discutido en la doctrina si esta institución es parte del derecho internacional general. La jurisprudencia no se ha pronunciado claramente al respecto: los tribunales internacionales han evitado cuidadosamente fallar sobre su base los casos en que hubiera podido aplicarse. Suele citar­ se en apoyo de la existencia de la prescripción adquisitiva la opinión de Huber, que en su célebre fallo de la isla de Palmas hizo predominar el despliegue pacífico de soberanía durante un cierto tiempo por encima del descubrimiento. Se habría hecho predominar en este caso la efecti­ vidad sobre el título. Pero hay que considerar que para él, el descubri­ miento era un mero título incoado o incompleto, que había sido dejado por muy largo tiempo sin completar con la ocupación efectiva. Rousseau quita importancia al debate, por cuanto si el territorio sobre el cual se pretende adquirir el título es res nullius, pues entonces se trata­ rá de la ocupación, y si es prescripción adversa -esto es, contra un título anterior- el asunto se resuelve solo: o bien no hay protestas del anterior soberano, en cuyo caso el título es del que posee en aplicación de la teoría del silencio y por ende del abandono del título, o bien aquél se resiste y protesta, en cuyo caso no hay abandono ni transferencia de título.27

27 Charles Rousseau, Derecho internacional público, Barcelona, 1957, p. 243.

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Como quiera que se lo llame, existe un mecanismo doble de adquisi­ ción por el despliegue de funciones estatales en un territorio: la ocupa­ ción cuando es res nullius, en cuyo caso el tiempo no juega mayor papel, y el otro cuando el ejercicio de soberanía es adverso, o sea, se aplica a un territorio que tenía un soberano original, en el cual el tiem­ po serviría, si hay aquiescencia del soberano, para certificar su abando­ no del título. El abandono sería la verdadera razón por la cual el nuevo lo adquiere. El profesor Charles De Visscher prefería referirse a ambos bajo el títu­ lo de “consolidación por títulos históricos”, fórmula utilizada en su voto como juez de la CIJ en el caso de las pesquerías noruegas. En rea­ lidad, en el caso citado se trató de la adquisición de una parte del mar por el ribereño con la aquiescencia28 de la generalidad de la comuni­ dad internacional.

La condición del abandono está abonada por la opinión, entre otros, de Sir Gerald Fitzmaurice, cuando consideró en su curso general de La Haya el principio ex injuria non oritur jus: un Estado puede, por una violación legal consentida por otros Estados, construir un derecho prescriptivo o histórico, y da como uno entre otros ejemplos, “...la adquisi­ ción de título a un territorio mediante el proceso conocido como prescripción adquisitiva”. Considera que la esencia del proceso por el cual un Estado adquiere un derecho al territorio de otro por prescripción, es el ejercicio de la posesión adversa o ilegal o se basa en otros actos asertivos de soberanía sobre el territorio, igualmente ilegales y nulos, ejecutados por ese Esta­ do. No obstante lo anterior, Sir Gerald concluye que el derecho así adquirido no se fundamenta en la ilegalidad de los actos que le dan ori­ gen, sino en otro proceso paralelo al primero y que consiste en la inac­ ción del antiguo soberano, que abandona su título o permite su extinción o lo pierde por su omisión de mantenerlo.-9 281CJ, Reports, 1951, p. 130. 29 “The General Principies of International Law considered from the standpoint of the rule of law” , Recueil des Cours de l’Académie de Droit International, 1957, II, pp. 120/ 122.

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Esta necesidad del abandono del título anterior explica también el valor de las protestas contra la posesión ilegal del Estado que intenta hacer valer la prescripción adquisitiva, desde que aquéllas certifican el ánimo del legítimo soberano de no abandonar el territorio en cuestión. “Más aún, si la posesión es adversa, no es suficiente que el Estado pretensor despliegue actos de soberanía; debe también existir una aquies­ cencia de parte del soberano original. Si éste mantiene su derecho vivo por protestas o a través de alguna acción, no habrá tal posesión no perturbada o ‘pacífica’ que es la única que capacita a un Estado a prescribir un título”.30

Lo relativo al tiempo está explicado en otro pasaje del fallo de Huber sobre la Groenlandia oriental: “Es suficiente que ese ejercicio” -de soberanía- “haya ya existido... como continuo y pacífico por un tiempo suficientemente largo como para asegurar a cualquier Potencia que se hubiera considerado como poseyendo la soberanía sobre la isla, o como con derecho a esa sobe­ ranía sobre la isla, una posibilidad razonable, de acuerdo con las con­ diciones locales, de comprobar la existencia de un estado de cosas contrario a sus derechos reales o pretendidos”.

iv) El uti possidetis juris Cuando las colonias hispanoamericanas accedieron a la independen­ cia, en su mayor parte establecieron para sus límites territoriales la doc­ trina del uti possidetis juris a la época de su separación de España (1810 para la América del Sur, 1820 para América Central). En derecho romano, aquella expresión describía un interdicto poseso­ rio que protegía al poseedor actual de facto: “como poseéis, seguiréis poseyendo”(uti possidetis ita possideatis).

En derecho internacional, el término fue adoptado por primera vez en la Paz de Breda, entre los Países Bajos e Inglaterra en 1667 y regula-

,() R.Y. Jennings, The Acquisition of Territory in International Law, p. 23. Manchester University Press, 1963.

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rizaba la situación territorial existente al final de una guerra, cuando la ocupación militar lograda por una de las partes durante las hostilidades se hacía permanente con un título de soberanía basado en el tratado de paz. El ocupante militar continuaba poseyendo como venía haciéndolo, pero ahora con un título. El uti possidetis juris de 1810 significa algo diferente. Se utilizó en la Constitución de Colombia por primera vez en 1819 y apareció luego en varias Constituciones sudamericanas. Se proclamó oficialmente como un principio de derecho público hispanoamericano en el Congreso de Lima de 1848. Su utilidad fue la de servir como criterio para establecer las fronteras entre los Estados independientes que surgieron de las anti­ guas colonias españolas en América. Tales fronteras debían seguir las de los antiguos virreinatos o capitanías generales coloniales españolas. De ese modo, no quedaban en América territorios res nullius que pudie­ ran ser ocupados por los nuevos Estados y -más importante aún- por Estados exteriores al continente. Modernamente, el principio fue adoptado también por los Estados africanos de reciente independencia. Su alcance es explicado en la sen­ tencia arbitral del asunto Determinación de la frontera marítima Gui­ nea Bissau/Senegal como más extenso en África que entre los Estados de la América hispana: “...el uti possidetis tiene un alcance mayor porque concierne tanto a los límites entre países nacidos de un mismo imperio colonial como aquellos que en la época colonial ya tenían carácter internacional por el hecho de separar colonias pertenecientes a imperios coloniales diferentes”.31

Sin embargo, parece preferible el concepto contenido en la opinión disidente de Mohammed Bedjaoui anexada al fallo, que no veía diferen­ cias entre la institución latinoamericana y la africana, puesto que el uti possidetis juris también era de aplicación en fronteras internacionales, como las del Brasil -colonia portuguesa- con sus vecinas colonias de España.32

31 Citada por Marcelo G. Kohen, op. cit., p. 437. 32 Ibid., nota 22.

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C. Espacio aéreo y marítimo

1. El espacio aéreo a) Introducción El Estado ejerce también su soberanía sobre el espacio aéreo suprayacente a su territorio. Esta noción es ya parte del derecho consuetudi­ nario internacional y se fue imponiendo sobre la que propiciaba los cielos abiertos, esto es, la libertad de la navegación aérea en tales espa­ cios. La razón principal de la predominancia de la soberanía fue el temor de los Estados de ser atacados y observados desde el aire, y natu­ ralmente el gran auge de la aviación durante las dos guerras mundiales, así como en los períodos de posguerra, contribuyó a que la actividad aérea con todas sus inmensas posibilidades en relación con el territorio de superficie, no quedara fuera del control del Estado. Factor decisivo en la formación consuetudinaria fueron las diferentes leyes estatales que, sin cuidarse de la polémica teórica al respecto, consagraron la soberanía estatal sobre el espacio aéreo, entre otras la Aerial Navigation Act del Reino Unido, dictada en 1913. b) La Convención de París de 1919 La Primera Guerra Mundial demostró claramente la importancia de la aviación como arma bélica y en el período que le siguió cobró mucho impulso la navegación aérea civil, por lo que se decidió convocar en París a una conferencia internacional que redactó la Convención de París del 13 de octubre de 1919, primer instrumento multilateral sobre la materia. La conferencia contó con la participación de 38 Estados, con la notable ausencia de tres muy importantes: Estados Unidos, Rusia y Alemania. Esta Convención proclamó la soberanía del Estado sobre su espacio aéreo, que admitía sin embargo el sobrevuelo inocente de aeronaves civiles y reconocía al Estado un poder reglamentario. Esta concesión estaba sujeta a autorización especial si se trataba de vuelos de itinera­ rio fijo. Asimismo estableció la necesidad de matriculación de las

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aeronaves en registros llevados por los Estados miembros, que les otorgaban por ese hecho su nacionalidad y creó un organismo inter­ nacional, la CIÑA o Comisión internacional de navegación aérea con el objeto de coordinar y controlar el tráfico.

c) La Convención de Chicago de 1944 En la Segunda Guerra Mundial la importancia del arma aérea fue decisiva y las exigencias bélicas impulsaron notablemente el avance tec­ nológico de la navegación aérea. La actividad civil en la inmediata pos­ guerra fue extraordinaria; la previsión de estos desarrollos promovió la convocatoria en Chicago de una conferencia internacional en 1944, que produjo la Convención que lleva el nombre de esa ciudad y que reem­ plaza a la de París como marco de la actividad aérea en el mundo. Esta Convención ratifica la soberanía plena y exclusiva del Estado sobre su espacio aéreo. En cuanto a las aeronaves, se aplica solamente a las civiles, puesto que las del Estado están expresamente excluidas, hace depender su nacionalidad del registro en las matrículas del Estado, determina las condiciones que deben reunir en relación con sus equipos de radio y en cuanto a sus documentos. Crea en reemplazo de la CIÑA otra importante entidad, la Organización de la aviación civil internacio­ nal (OACI), a la que dota de funciones más amplias que su antecesora en el mismo campo. En lo que concierne a la navegación aérea, la Convención distingue entre los vuelos regulares y no regulares: sujeta a los primeros a la auto­ rización especial del Estado territorial y permite a los últimos el dere­ cho del paso inocente, sujeto al poder reglamentario del Estado. Este puede suspenderlo temporalmente en parte del territorio, o aun en su totalidad, por razones de seguridad pública excepcionales. También puede prohibir o reglamentar los vuelos sobre ciertas partes de su terri­ torio, siempre que lo haga sin discriminar entre los Estados extranjeros y que las zonas bajo restricción no impidan el vuelo fuera de su área. En la práctica, los poderes del Estado territorial se extienden bastante más allá del mar territorial, particularmente desde que la aparición de los aviones a reacción introdujo velocidades muy superiores a las medias anteriores. Así, se fueron creando, principalmente por razones de seguridad, las llamadas zonas de identificación que llegan conside-

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rablemervte adentro de la alta mar, en las cuales las aeronaves que se dirigen a las costas deben identificarse y ser objeto de ciertas formas de control desde tierra.

El Estado podrá exigir que las aeronaves que actúen en violación de lo anterior aterricen inmediatamente en el aeropuerto que se les indique o cambien de ruta. Para hacer cumplir tales instrucciones, el Estado no debe utilizar la fuerza de modo que ponga en peligro la vida de las perso­ nas a bordo de la aeronave o su seguridad. Tal fue la materia del artículo 3 bis, redactado en modificación del texto de Chicago por el Protocolo de Montreal de 1984, como reacción de la comunidad internacional frente al incidente aéreo que tuvo lugar en territorio de la entonces URSS y como consecuencia del cual fue abatido un avión de la Korean Airlines en su vuelo 007, con 269 personas a bordo, que se había des­ viado de su ruta e ingresado sin permiso. La misma Unión Soviética había abatido otro avión de la Korean Air­ lines en 1978, en circunstancias parecidas. Lamentablemente, no fal­ tan otros ejemplos: el avión de las líneas aéreas de Irán, derribado como consecuencia de un alegado error por misiles lanzados desde un buque de guerra norteamericano (el crucero Vincennes), apostado en el Golfo Pérsico en 1988, o el de un avión libio abatido por Israel sobre el Sinaí en 1973, o posteriormente la de un par de avionetas de una organización cubana en el exilio por el arma aérea de Cuba.

Tocante la jurisdicción sobre las aeronaves, las de Estado permane­ cen bajo jurisdicción del de su nacionalidad. En cuanto a las civiles, conviene distinguir según que éstas vuelen sobre espacios internaciona­ les o sobre el territorio, incluyendo el mar territorial, de un Estado extranjero y según que la jurisdicción se ejerza sobre la aeronave o sobre las relaciones de la pequeña comunidad de a bordo. En espacios internacionales, toda la jurisdicción corresponde al Estado de la nacio­ nalidad. Sobre espacios aéreos extranjeros, la jurisdicción sobre la nave es ejercida por el Estado territorial, que puede fijarle rutas, obligarla a aterrizar, y todo lo que vimos antes. En cambio, sobre la vida a bordo la jurisdicción continúa perteneciendo al Estado de nacionalidad, en cuanto no se relacione con el Estado territorial ni la contradiga.

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d) Triunfo del bilateralismo Los vuelos regulares están sujetos, como se dijo, a autorización pre­ via. Esto significó el predominio total del bilateralismo sobre el multilateralismo y se concretó en una verdadera red de tratados en los que los Estados mantienen celosamente la reciprocidad y el control que ejercen sobre la navegación aérea. La Convención no pudo superar el enfrentamiento de quienes querí­ an, como los Estados Unidos, que se concedieran automáticamente a todos los Estados las llamadas “libertades del aire” con aquellos otros que buscaban la “internacionalización” como Australia y Nueva Zelan­ dia y aquellos que, en posición intermedia, las concebían solamente sujetas a ciertos controles bilaterales, como el Reino Unido y Canadá. Las libertades del aire son cinco, dos técnicas y tres comerciales. Las técnicas son: 1) el sobrevuelo sobre territorio extranjero sin aterrizar y 2) el derecho de aterrizar en dicho territorio por razones técnicas. Las comerciales: 1) la libertad de desembarcar en territorio extranjero pasajeros, carga y correo provenientes del Estado de nacionalidad de la aeronave, 2) la de embarcar en territorio extranjero pasajeros, carga y correo con destino al país de la nacionalidad de la aeronave y 3) la de embarcar en territorio extranjero a pasajeros, carga y correo desti­ nados al territorio de un tercer Estado.

Entre los numerosos convenios bilaterales que regulan la navegación aérea de nuestros días, hubo uno cuyas líneas generales inspiraron a muchos otros, el de Bermuda de 1946 entre Estados Unidos y el Reino Unido, denunciado por este último en 1976 y reemplazado por el Bermudas II prontamente. La denuncia y el posterior reemplazo se debieron a las particulares circunstancias imperantes en esa época, en especial la crisis petrolera, que pusieron en crisis a la navegación comercial y movieron a los Esta­ dos a aumentar su protección de las líneas aéreas nacionales. e) Actos ilícitos relacionados con la aviación civil internacional La proliferación de ilícitos en relación con las actividades aéreas internacionales motivó la celebración, bajo los auspicios de la OACI, de varios convenios destinados a facilitar su represión, en particular a tra­

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vés de la creación de figuras penales y determinación de competencias para juzgarlas. i) Convenio de Tokio de 1963 Este instrumento, que cuenta con la adhesión de 21 Estados, se refiere a las infracciones y otros actos cometidos a bordo de las aero­ naves, se aplica tanto a delitos penales como a todo acto que, sin serlo, ponga o pueda poner en peligro la seguridad de la aeronave, de las personas o bienes a bordo o de su buen orden y disciplina. La jurisdic­ ción para el juzgamiento penal corresponde al Estado de matrícula en principio, aunque también se admite en ciertos casos la jurisdicción de otro Estado. Por lo demás, se dota al comandante de facultades para aplicar medidas razonables de coerción a quien perturbe el orden de a bordo. ii) Convenio de La Haya de 1970 El apoderamiento ilícito de aeronaves es la materia de este convenio, de amplia composición ya que tiene 109 Estados partes. Lo más impor­ tante de este tratado es que establece la jurisdicción universal (ant dedere, aut puniré) y de ese modo hace más fácil la represión y castigo de los culpables. Tienen competencia penal concurrente todos los Estados miembros del convenio. El Estado en que se encuentre el acusado tiene la obligación de detenerlo y notificar de ello al Estado de la nacionali­ dad de la aeronave, al de la nacionalidad del detenido y eventualmente a todos los demás Estados interesados. En todo caso, el Estado de detención tiene el deber de juzgarlo o conceder la extradición para que sea juzgado por los tribunales de otro Estado miembro. iii) Convenio de Montreal de 1971 Los actos ilícitos contra la seguridad de la aviación son el objeto del convenio, al que adhirieron 103 Estados, y las figuras delictivas com­ prenden actos como la destrucción de la aeronave de que se trate, o actos cometidos contra personas o bienes a bordo de ella o instalacio­ nes de los aeropuertos. Establece el mismo sistema de jurisdicción uni­ versal que acabamos de ver tocante el Convenio de La Haya. Los tres convenios referidos anteriormente se aplican sólo a aerona­ ves civiles, no a las del Estado.

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2. El territorio marítimo Son consideradas territorio marítimo de un Estado sus aguas maríti­ mas interiores, esto es, las aguas encerradas entre la costa y las líneas de base recta, así como el mar territorial, ya que las potestades ejercidas por el Estado en esas zonas son amplias. Con el mismo criterio, las aguas archipelágicas también se incluirían dentro de la misma categoría.

Capítulo 11 La sucesión de Estados

1. Introducción La CDI preparó, y las conferencias codificadoras reunidas en Viena adoptaron, dos convenciones sobre este asunto: la primera sobre suce­ sión de Estados en materia de tratados, de 1978 y la segunda sobre sucesión en materia de bienes, archivos y deudas del Estado de 1983. Aunque, sin duda, los textos de tales convenciones contribuyeron a cla­ rificar este capítulo del derecho internacional, son pocos los Estados que las han ratificado o adherido a ellas: aunque la primera entró en vigor el 6/11/1996, a los 30 días del décimoquinto depósito de ratifica­ ción, la segunda no ha entrado en vigencia hasta el presente (julio de 2007). Es por ello que la materia continúa en gran parte regida por el derecho consuetudinario anterior a su adopción. Abordaremos de entrada la parte general, en segundo lugar la suce­ sión en materia de tratados y en tercero el traspaso de bienes, archivos y deudas. Por último, se desarrollará un tema que no fue codificado por la CDI: el relativo a los derechos adquiridos, así como a ciertos dere­ chos públicos, como la nacionalidad. La CDI proyectó su tarea en dos partes; primeramente redactaría un proyecto de convención sobre la sucesión en materia de tratados, luego propondría artículos para otra convención relativa a la sucesión en las demás materias. Pero habiendo encontrado que esta segunda parte era demasiado vasta y ofrecía dificultades grandes a la codificación, se limi­ tó a presentar un proyecto referido solamente a los bienes, archivos y deudas.

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Más recientemente, en 1999, la Comisión emprendió el estudio del tema de la nacionalidad de las personas, tanto físicas como ideales. En vista de que los Gobiernos no contestaron los cuestionarios y preguntas respecto a la segunda parte, o sea lo referente a las personas morales, la Comisión decidió dar por terminada su labor respecto del tema con los artículos enviados a la Asamblea General sobre las cuestiones de nacio­ nalidad de las personas físicas. En relación con estos textos, la Comi­ sión solicitó a la Asamblea General que emitiera una declaración con el propósito de alentar la elaboración de tratados multilaterales de carác­ ter regional que sirvieran, en particular, para evitar la ocurrencia de la apatridia de las personas en relación con la sucesión de Estados.

2. Definición La transmisión de derechos y obligaciones en que consiste la suce­ sión de Estados en derecho internacional ocurre siempre que se produce un cambio de soberanía sobre un territorio. Es por eso que las dos con­ venciones de las Naciones Unidas sobre el tema adoptaron la siguiente definición en su artículo 2.1 (a): “Se entiende por 'sucesión de Estados’ la sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un terri­ torio”.1

Se prefirió esta definición a la de “sustitución en la soberanía respec­ to al territorio” por ser más neutral cuando se trata de territorios de distintos status, ya se trate del territorio de un Estado, o de un territo­ rio en fideicomiso, o bajo mandato, protectorado, o lo que fuere, que pueden no ser soberanos.2

1 Vimos en el capítulo anterior que el Estado ejerce jurisdicción también en lugares fuera de su territorio. El Estado sucesor en el territorio también recibe esas jurisdicciones, que le vienen por añadidura. El territorio, según nuestra posición expresada en el capítulo anterior, sería el ámbito de validez espacial de la jurisdicción del Estado ubicado dentro de sus fronteras internacionales. 2 Anuario de la Comisión de Derecho internacional, Vol. II, parte primera, 1974, p. 176.

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Son muchos los casos: acceso a la independencia de antiguas colonias o territorios dependientes, cesión (Alsacia-Lorena, de Francia a Ale­ mania en 1871 y viceversa en 1919); unificación (Tanganica y Zanzí­ bar para formar Tanzania en 1964), separación (República checa y Eslovaquia en 1993, Noruega y Suecia en 1905); desmembramiento (disolución del Imperio Austro-húngaro después de la Primera Guerra Mundial, de la URSS en 1990, etc.).

La mayoría de la doctrina no acepta que cumpla esta condición un cambio revolucionario de gobierno, por radical que fuere la mutación del régimen político del Estado. Ello en virtud de la continuidad del Estado consagrada en varios fallos jurisprudenciales, como el arbitral de Tinoco citado en otra parte, el de Cuculla3 y el de Hopkins.4 Conforti, en cambio, como adherente que es a la teoría del Estadoorganización, piensa que al cambiar radicalmente el régimen de gobierno, como en Rusia en 1917, en Checoslovaquia en 1948 y en Chile en 1973, cambia también la persona internacional. Se trataría, entonces, de un nuevo Estado conformado sobre el mismo ámbito territorial y con la misma población al que se le aplicarían los criterios de la sucesión de Estados.5

3. Teoría de la sucesión de Estados

En el derecho de gentes no existe una sucesión que signifique la con­ tinuación por el sucesor de la personalidad del causante. No hay, por ende, sucesión universal según la cual todo el patrimonio del causante es traspasado al sucesor en la universalidad de sus bienes y deudas. Esta falta de continuidad entre el Estado antecesor y el sucesor se debe a la naturaleza característica de la soberanía del Estado: este últi­ mo extiende sobre el territorio que es objeto de la sucesión su propia soberanía, que no es recibida del anterior, sino que es original. Hay

3 Estados Unidos vs. México, citado en Moore, Arbitrations, p. 2876. 4 Estados Unidos vs México, 31 de marzo de 1926, RSA, Vol. IV, p. 41. 5 Ver Benedetto Conforti, Derecho internacional, Buenos Aires, 1995, p. 166.

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entonces una cierta ruptura en la situación jurídica del territorio, y eso mueve a considerar que el sucesor entra a la vida internacional con lo que se ha dado en llamar una tabula rasa, esto es, como si la anterior situación no hubiera existido. Pero el sucesor extiende su soberanía, no sobre un espacio vacío sino sobre una colectividad territorial, o sea sobre los individuos que habi­ tan el territorio.6 Esto quiere decir, según la definición del capítulo anterior, sobre todos los individuos que habitan el espacio delimitado por las fronteras del Estado, dentro del cual aquél ejerce sus potestades generales y exclusivas.7 La ruptura, entonces, con la anterior situación no puede ser total ni la teoría de la tabula rasa absoluta, porque el derecho de gentes con­ templa ciertas situaciones especiales del nuevo Estado en relación con esos individuos, con su status, sus derechos y obligaciones y con la comunidad que ellos forman. Esta consideración aboga en ciertos otros casos a favor de la continuidad, la tendencia opuesta a la de la tabula rasa en esta materia. Asimismo, hay que tener en cuenta los derechos y obligaciones del Estado sucesor con respecto a terceros Estados vincula­ dos jurídicamente con el Estado predecesor. La cuestión que se presenta al derecho internacional en los casos de transferencias territoriales es la de saber qué derechos -y eventualmente obligaciones- del Estado predecesor pasan al Estado sucesor. El tema de la sucesión de Estados, que parecía haberse agotado en 1960, recobró auge con el ingreso de tantos Estados nuevos como resultaron del proceso de descolonización que se produjo en la década que aquel año inició y nuevamente cuando el fin de la Guerra Fría produjo la disolución de la URSS y de Yugoslavia.

Por último, no es válida en el DIP actual la sucesión operada por el uso o amenaza de la fuerza. El Estado que las ha utilizado podrá ejercer 6 Esa es, precisamente, la característica de la soberanía, pues decir que se ejerce sobre un territorio es una manera de hablar: se ejerce sobre la colectividad que en él habita y en relación con terceros Estados, que tienen la obligación de respetarla. 7 O sea, valga la redundancia, todos los individuos sobre los que el Estado ejerce su jurisdicción territorial.

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una ocupación bélica, pero no debe ser considerado como el sucesor del legítimo soberano (artículos 6 y 40 de la Convención de 1978 y 3 de la de 1983 sobre sucesión arriba mencionadas).

4. Sucesión en materia de tratados a) Estados de reciente independencia La Convención de 1978, luego de definir la sucesión de Estados como se indicó más arriba, se dedica a reglar la situación de los Estados de reciente independencia, o sea de aquellos que surgieron de la descoloni­ zación y necesitan aclarar cuáles son sus derechos y obligaciones. Res­ pecto a tales Estados, esta convención tanto como la de 1983 tiene una actitud protectora. La cuestión, entonces, es la de saber cuándo un Estado es de reciente independencia. Lo es cuando se trata, según el artículo 2, 1, (f), de “Un Estado sucesor cuyo territorio, inmediatamente antes de la fecha de la sucesión de Estados, era un territorio dependiente de cuyas rela­ ciones internacionales era responsable el Estado predecesor”.

Es precisamente la situación colonial, que origina consecuencias importantes en ambas convenciones, la que distingue a un Estado de reciente independencia de otro surgido de la secesión o separación de su territorio del de otro Estado ya existente. i) La norma general La norma que adopta la convención para los Estados de reciente independencia no se aparta de la costumbre internacional respecto a los Estados nuevos, es la llamada tabula rasa, esto es, la de que el Estado sucesor no está ligado en principio por los tratados del predecesor. Ten­ gamos esto bien presente, porque advertiremos que la Convención adopta la regla contraria -y por ende contra la costumbre establecidaen relación con los Estados nuevos surgidos de la separación o secesión. En suma, que en este aspecto favorece a los Estados de reciente inde­ pendencia (coloniales) con respecto a los surgidos de otra de las formas de creación de nuevos Estados.

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ii) Excepciones a la regla anterior Dijimos “en principio” porque hay dos excepciones de carácter pare­ cido, ya que ambas atañen a los tratados territoriales:8 • Los tratados que establecen una frontera pasan al sucesor, ya que es esencial la estabilidad de las fronteras en las relaciones interna­ cionales (artículo 11). • También pasan al sucesor los tratados que crean derechos u obli­ gaciones que están ligadas al territorio, como por ejemplo la neu­ tralización, una servidumbre de tránsito, etc. (artículo 12). iii) Excepción a la excepción Esta segunda excepción fue objeto de resistencia por los países del Tercer mundo, porque temían que su operación mantuviera las bases militares existentes al tiempo de la colonia en los territorios de los paí­ ses de reciente independencia. Por ello se introdujo en la convención que consideramos una excepción a la excepción: no se aplica esta cláu­ sula, precisamente, a los casos en que la obligación vinculada al territo­ rio es la de aceptar la continuación de la existencia de una base militar (artículo 12.3). iv) Los tratados multilaterales Los Estados de reciente independencia pueden acceder a un tratado multilateral del que la antigua metrópoli fuera parte, y que fuesen apli­ cables al territorio materia de la sucesión, simplemente notificando a los otros Estados miembros. Sabido es que los Estados coloniales, cuando accedían a un tratado multilateral, incluían o no a los territorios por cuyas relaciones interna­ cionales eran responsables dentro del ámbito de validez del tratado. Pues bien, aquellos territorios incluidos se benefician con esta regla, que tiene también lógicas excepciones: • Cuando la aplicación al nuevo Estado del tratado en cuestión fue­ ra incompatible con su objeto y fin, y ® Cuando el tratado fuera restringido a un pequeño número de Estados. Como vimos cuando consideramos el derecho de los tra­ tados, estos instrumentos suelen ser intuitu personae y su régimen 8 Llamados también dispositivos, reales o localizados: relativos a fronteras, al tránsito por cursos de agua internacionales, a la desmilitarización o neutralización de un territorio.

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se perturbaría por el ingreso de un Estado que tuviera el derecho de acceso automático. b) Casos de sucesión en que no participan Estados de reciente inde­ pendencia La Convención considera los diferentes casos que dieron origen a la sucesión. i) La secesión Este es un caso en que, como el anterior, en el territorio separado del Estado predecesor se instala un nuevo Estado. Sólo que el territorio en cuestión no ha sido colonia del anterior, sino parte integrante de su territorio. Recordemos la separación de Bélgica del territorio de Holanda en 1831, la de Noruega de Suecia en 1905 y más cerca de nuestros tiem­ pos, la de Paquistán de la India, la de Bangladesh de Pakistán y más recientemente, la de numerosas repúblicas de la antigua Unión Soviéti­ ca y las de Macedonia, Serbia, Montenegro, Eslovenia, Croacia y Bos­ nia Herzegovina de la antigua Yugoslavia.

La gran influencia que en la época en que se negoció la Convención de 1983 tenían los países del Tercer mundo se nota en el tratamiento otorgado a los Estados surgidos de la secesión, ya que aquellos países, debido a las cuestiones tribales tan características del África subsahariana, buscaban proteger por todos los medios su integridad territorial. No por ello, sin embargo, es menos criticable la regla que surgió de la Conferencia respecto a los Estados que surgían de una secesión, ya que se aparta sin razón justificable de la costumbre consagrada: los nuevos Estados no se encontraban ligados por los tratados anteriores celebra­ dos por el Estado antecesor. La costumbre internacional no hacía diferencia alguna entre los Esta­ dos de reciente independencia y los surgidos de uria secesión: para ambos aplicaba el principio de la tabula rasa. Pues bien, la Convención en cam­ bio establece para los que emanan de una separación clásica la regla de la continuidad: siguen ellos ligados por los tratados del predecesor. En esto no sólo se apartaron de la costumbre, sino del propio proyecto de la CDI que contemplaba las mismas reglas para ambas situaciones.

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ii) Cesión de una parte del territorio. (Regla de la movilidad de los tratados.) Un Estado cede a otro una parte de su territorio: la Convención no innova de la costumbre y aplica la llamada regla de la movilidad de los tratados. No habiendo creación de un Estado nuevo, los tratados del Estado predecesor dejan de aplicarse al territorio en cuestión, que pasa al régimen de los tratados del sucesor. La excepción al primer aspecto de la regla son los tratados territoriales, que continúan en vigencia. iii) Fusión de Estados. (Continuidad dentro de los límites antiguos.) Hay bastantes ejemplos históricos de unificación de Estados: la de los países que formaron la República Centroamericana; Siria y Egipto en la República Arabe Unida en 1958; Tanganica y Zanzíbar como Tanzania en 1964. Se trata de la unión de dos Estados, cada uno de los cuales tenía su propia personalidad internacional. En la Convención se confirma la regla consuetudinaria de la continuidad de los tratados, de forma tal que aquellos anteriores a la fecha de la fusión siguen rigiendo dentro de los límites de cada uno de los miembros del nuevo Estado. Las excepciones a la anterior regla se producen cuando se desprende del tratado o consta de otro modo que la aplicación al Estado sucesor de los tratados iría contra el objeto y fin del tratado o cambiaría radi­ calmente las condiciones de su ejecución (artículos 31.1 .b y 34.2.b). Esta regla fue seguida fielmente en cuanto al Yemen unificado, pero no enteramente tocante la Alemania actual: los tratados de la Repúbli­ ca Federal Alemana (RFA) fueron extendidos a la República Demo­ crática Alemana (RDA), en particular el de la CE. Pero respecto a los tratados de la RDA se debió examinar cada uno de ellos, porque podí­ an ser incompatibles con los otros, debido a los campos opuestos en que militaban y a las diferencias ideológicas existentes. Las consultas con 130 Estados llevaron a la terminación de dos mil tratados.9

iv) Disolución de uniones de Estados Una unión, como la de Egipto y Siria en 1960, se disuelve. La regla de la Convención sigue la costumbre internacional, y mantiene la conti­ 9 Ver Rem iro Brótons, op. cit., p. 63.

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nuidad de los tratados, tanto de los celebrados por cada uno de los miembros de la unión antes de fusionarse, como los celebrados por la unión misma. v) Participación en organizaciones internacionales El único caso de los anteriormente considerados que interesa aquí es el de un Estado nuevo, ya sea de reciente independencia o por cesión, fusión o disolución de uniones. Pues bien, cuando el Estado predecesor continúa existiendo, no pue­ de absolutamente ser desplazado por el nuevo o nuevos. Estos deben solicitar su admisión, cualquiera sea su origen, puesto que se trata del acceso a un tratado multilateral intuitu personae. Si el Estado anterior ha desaparecido y tenía un asiento en la organi­ zación, todos los sucesores deben pedir su admisión, o sea que no se admite una sucesión automática. Ha habido, sin embargo, excepciones notables. Cuando la India británica se dividió en dos Estados indepen­ dientes, la India y Pakistán, la primera ocupó el lugar en la ONU que pertenecía al dominio británico de la India, del cual obviamente fue considerada sucesora y Pakistán debió solicitar separadamente su admi­ sión. Recientemente, Alemania se limitó a notificar a todas las organi­ zaciones internacionales de que era miembro la República Federal que el campo de aplicación del tratado constitutivo se ampliaba al territorio incorporado de la RDA. En cambio, la RFA no sucedió a la RDA en la calidad de miembro de organizaciones donde esta última era miembro. La más importante excepción surgió en nuestros días, cuando Rusia notificó al Secretario General de la ONU que, por el acuerdo de AlmaAta de diciembre 21 de 1991, los miembros de la Comunidad de Esta­ dos Independientes (CEI) habían aceptado que fuera Rusia la sucesora de la antigua Unión Soviética en las Naciones Unidas, lo que fue acep­ tado sin protestas por los otros Estados miembros de la Organización. Se apreciará la magnitud de este reconocimiento si se tiene en cuenta que incluye la calidad de miembro permanente del Consejo de Seguri­ dad y el consiguiente derecho de veto. Las otras repúblicas debieron solicitar su ingreso, menos Ucrania y Belarus (ex Bielorrusia), que ya eran miembros. En cambio, el Consejo de Seguridad recomendó a la Asamblea Gene­ ral la exclusión de sus trabajos de la República Federal de Yugoslavia,

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por haber ésta dejado de existir (Resolución 777, del 19/9/1992). La Asamblea General aceptó por Resolución 47/1 del 22/9/1992 y determi­ nó que Yugoslavia (reducida a Serbia y Montenegro) debía solicitar ingreso. De hecho, quedó suspendida -no excluida- de otros organis­ mos como la UNESCO, la OACI, la OM I y la OIEA. En cuanto a las otras repúblicas, la Comisión de arbitraje para la paz en Yugoslavia consideró que ninguno de los Estados que surgieron tras su desmem­ bramiento tenía la calidad de sucesor del antiguo Estado yugoslavo y debía por ende terminar su calidad de miembro de todas las organiza­ ciones internacionales en las que tuviera participación.

5. Sucesión en materia de bienes, archivos y deudas del Estado a) Transmisión de los bienes del Estado • Bienes con sujeción al territorio El artículo 8 de la segunda Convención sobre sucesión de Estados, de 1983, define tales bienes como “los bienes, derechos e intereses que en la fecha de la sucesión de Estados y de conformidad con el derecho interno del Estado predecesor, pertenecían a éste”. El criterio adoptado para determinar la pertenencia de tales bienes es su sujeción al territorio, lo que en caso de inmuebles es muy claro. Tra­ tándose de muebles, se hizo necesario buscar algún criterio de sujeción, porque el hecho de su situación en un Estado no implica necesariamen­ te su pertenencia a dicho Estado. Por ejemplo, el oro del Banco de Francia fue remitido, durante la Segunda Guerra Mundial, al África Occidental Francesa. La CDI propuso como fórmula que por bienes muebles pertenecien­ tes a un Estado debía entenderse aquellos ligados a la actividad del Estado predecesor en relación con el territorio, lo que fue finalmente recogido por la Convención. Durante su discusión en el seno de la CDI se manejaron otras fórmu­ las, como la de “bienes con un vínculo directo y necesario con el terri­ torio” o “bienes necesarios para el ejercicio de la soberanía sobre el territorio”. La frase finalmente elegida es más amplia.

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El conjunto de los bienes inmuebles y de los muebles pertenecientes al predecesor pasan al sucesor. Esto fue tempranamente establecido por la CPJI en el caso de la Universidad Peter Pazmany contra el Estado checoslovaco10 por lo que puede decirse que la Convención no se apar­ ta aquí de la costumbre. • Bienes sin sujeción al territorio Respecto a los bienes sin sujeción al territorio, como por ejemplo reservas de oro y divisas del Estado predecesor, o su participación en sociedades, etc., si se tiene en cuenta que dichos bienes servían un inte­ rés público y en parte podían deberse a los aportes del territorio en cuestión, parece justo que una parte de ellos se transfiera al sucesor. La Convención de 1983 establece que, en caso de que el territorio pase a depender de la soberanía de otro Estado, así como si se erige en Estado independiente o en caso de disolución del antecesor, tales bienes mue­ bles pasan al sucesor “en una proporción equitativa”. La regla es muy vaga y se refiere a la pura equidad, sin dar al intérprete directiva algu­ na, por lo que ha sido considerablemente criticada. b) Sucesión en las deudas La Convención se refiere aquí a deudas internacionales del Estado, o sea a aquéllas en favor de otro Estado, de una organización internacio­ nal o de cualquier otro sujeto del derecho internacional. Se excluyen entonces las deudas del Estado predecesor en favor de personas privadas, lo que no deja de sorprender desde que la mayor parte de las deudas contraídas por los Estados consisten en emprésti­ tos suscritos, precisamente, por personas privadas.

La práctica internacional no estaba bien definida a este respecto al momento de reunirse la conferencia codificadora en 1983. La regla fija­ da por el laudo arbitral en el asunto de la deuda otomana podía -y aca­ so pueda serlo aún hoy en día- ser aceptada como vigente: “No puede considerarse un principio establecido en derecho interna­ cional el que un Estado que adquiere parte del territorio de otro deba 10 Sentencia de 1933, Serie A/B, N° 61, pp. 237/238.

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cargar una fracción correspondiente de su deuda pública. Semejante obligación no puede surgir sino de un tratado en que el Estado en cuestión la asuma y no existe sino en las condiciones y límites dentro de los cuales ha sido estipulada”.11

La Convención de 1983 innova al respecto al decir que el sucesor deberá asumir la deuda de Estado del antecesor, a menos que haya un acuerdo diferente entre ellos: “...en una proporción equitativa, habida cuenta notablemente de los bienes, derechos e intereses que pasan al Estado sucesor, en relación con dicha deuda de Estado”.

Como lo señala Cahier,12 aquí no se remite la Convención a la pura equidad, sino a una apreciación de equidad en relación con otros ele­ mentos, o sea, de los bienes, derechos e intereses que pasan al Estado nuevo. Se remedia así la situación, algo dura, existente en el derecho consuetudinario, en que el predecesor perdía un territorio y una serie de bienes relacionados con ese territorio, sin que ai mismo tiempo se viera aliviado con el traspaso de alguna parte de la deuda.

6. Relaciones entre Estados a través de los derechos individuales a) Los derechos adquiridos Se trata de derechos adquiridos por particulares bajo el orden jurídi­ co del Estado antecesor. Tradicionalmente, la jurisprudencia de los tri­ bunales internacionales interpretaban que el sucesor debía respetar tales derechos, por razones de equidad. Tal fue la doctrina de la CPJI. Opinión consultiva sobre los Colonos ale manes en Polonia, 1923,13 cuando el gobierno polaco intentó cuestionar las concesiones de tierras hechas por el gobierno alemán a colonos ale­

11 RSA, I, p. 571. 12 Op. cit., p. 130. 1! Serie B, N" 6, p. 36.

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manes. La misma posición adoptó la CPJI en los asuntos de los Intere­ ses alemanes en la Alta Silesia polaca14 y de la Fábrica de Chorzow,15

Dentro de esta misma idea se incluyeron los contratos de derecho público, como las concesiones de servicios públicos, sujetas sin embar­ go a cancelación mediante indemnización adecuada como es normal en este tipo de contratos. En el asunto Mavrommatis, la CPJI decidió que Gran Bretaña, al hacerse cargo de su mandato en Palestina, debía respetar una concesión de servicios públicos hecha anteriormente por Turquía a un ciudadano griego16 y lo mismo sucedió en el Asunto franco-helénico de los faros.1' Esta clara posición fue desafiada en la segunda posguerra, tanto por los Estados socialistas como por los del Tercer mundo, muy particular­ mente las antiguas colonias, que se encontraban al acceder a la inde­ pendencia con que su soberanía estaba limitada por decisiones tomadas en el cuadro de un orden jurídico que no era el suyo. Esgrimían en favor de sus tesis el consensualismo que consideraban básico al derecho internacional. b) Los derechos públicos de los ciudadanos Sobre derechos como la nacionalidad, el derecho a la función pública, etc., no hay reglas bien definidas de derecho consuetudinario. Deben ser materia de arreglos entre los Estados predecesor y sucesor para tratar de resolver las cuestiones con el menor perjuicio posible para las personas, particularmente sin que se afecten sus derechos humanos fundamentales. Por supuesto, el Estado sucesor no está obligado a retener a los funcio ­ narios públicos de su predecesor. Respecto a las indemnizaciones o pen­ siones, a veces ellas corren por cuenta del anterior soberano.

14 Sentencia del 25 de mayo de 1926, Serie A, N1' 7, pp. 20-21. 15 Expropiación por Polonia, sentencia del 2.6 de julio de 1927, Serie A, 16 Sentencia del 26 de marzo de 1925, Serie A, N° 5, pp. 46/47. 17 Sentencia del 17 de marzo de 1934, Serie A/B, N° 62, p. 25.

N" 9, pp. 27/28.

C uarta parte: Las relaciones internacionales C apítulo 12

Los grandes principios del derecho internacional

1. Introducción

Este es un capítulo muy importante de la materia, cuyo contenido figura a veces bajo el rótulo de “derechos y deberes fundamentales de los Estados” y que fue objeto de una resolución de la Asamblea General de la O N U , la 2625 (XXV) del 24 de octubre de 1970. Hemos preferi­ do adoptar la denominación de “grandes principios” debido al título mismo de aquella Resolución: “Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la coo­ peración entre los Estados, de conformidad con la Carta de las Nacio­ nes Unidas”. Los principios contenidos en la Declaración son los siguientes: a) No uso de la fuerza. b) Arreglo pacífico de controversias internacionales. c) No intervención. d) Cooperación. e) Igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos. f) Igualdad soberana de los Estados. g) Buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales. Desarrollaremos los principios en el orden transcripto, excepto el de cooperación, por entender que éste no da lugar a reales obligaciones.

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A. El no uso de la fuerza

1. Introducción El tema del uso de la fuerza por los Estados es fundamental para el derecho de gentes, como lo es para el ordenamiento jurídico de cual­ quier comunidad establecer la distinción entre el uso legal y el ilegal de la fuerza. Dos aclaraciones previas son indispensables: la primera es que la expresión “fuerza” se refiere exclusivamente a la fuerza armada que utiliza un Estado contra otro Estado, no a la llamada “agresión económica” ni a la presión política, que pueden caer bajo otros rubros, como el de la intervención; la segunda que no está comprendido en este rubro el uso de la fuerza permitido expresamente por el Consejo de Seguridad en virtud de sus funciones del Capítulo VII de la Carta; en este caso se dice que el Consejo está ejerciendo una acción coercitiva. La enmienda brasileña, propuesta en San Francisco, en sentido de incluir la coerción económica dentro de la prohibición del artículo 2.4 no fue aceptada. Mucho después, en el llamado “Comité de princi­ pios” de la ONU, que preparó la Resolución 2625 arriba citada, se registró una seria tentativa por parte de los países del Tercer mundo para incluir la coerción económica o política en parejos términos con la fuerza armada, pero fracasó.

Hoy en día, la prohibición del uso o amenaza de la fuerza constituye una norma de jus cogens. Hay a este respecto dos posiciones doctrinarias, una que considera que la norma de jus cogens cubre cualquier uso de la fuerza; otra que la limita sólo a los usos de la fuerza que configuran un ataque arma­ do. Como veremos, el DIP asigna diferentes consecuencias jurídicas al uso mayor de la fuerza (que caracteriza como ataque armado, esto es, un ataque de cierta magnitud) y a los usos menores, como podría ser un incidente fronterizo u otro uso de la fuerza de menor cuantía.

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2. El derecho antes de la Carta de la ONU a) El uso de la fuerza hasta la Sociedad de Naciones La guerra, en el derecho internacional clásico, se consideraba como una facultad inherente a la soberanía: no estaba, pues, prohibida. No obstante, la llamada “Escuela española de derecho internacional”, en el siglo xvi había intentado una distinción entre guerras justas e injustas, siendo las primeras aquellas que reunían las siguientes condi­ ciones: tenían una justa causa, se acudía a ellas por necesidad, esto es, por la carencia de otro medio para obtener justicia, eran conducidas de manera también justa y estaban precedidas de una declaración por el soberano. Según Grocio, la guerra no era legítima a menos que res­ pondiera a una causa justa, como por ejemplo la respuesta a un agra­ vio o el intento de hacer prevalecer un derecho injustamente negado. Pero lo que era un agravio o un derecho negado podía ser materia de controversia y, al no existir forma obligatoria de resolverla, el asunto entraba en terreno subjetivo; en los hechos le bastaba al Estado “creer” que actuaba en persecución de una causa justa para que la guerra fue­ ra legítima.

Ya hacia el siglo XVIII, el predominio del positivismo hizo que se abandonara esa posición y se admitiera un jus ad bellum ilimitado, esto es, simplemente el derecho soberano de cada Estado de recurrir a la guerra por cualquier razón que fuera. “El derecho de gentes no tiene otra alternativa que aceptar la guerra, independientemente de la justicia de su origen, como una relación que pueden establecer entre sí las partes si así lo desean y ocuparse sola­ mente con reglamentar los efectos de esa relación”.1

En tales condiciones, era inútil considerar la ilegalidad o no de la agresión, de la legítima defensa o de las represalias armadas, ya que todo uso de la fuerza era lícito.

1 Citado en Brierly, International Law, 8“ edición, p. 82.

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Sin embargo, ciertas limitaciones se impusieron a la conducción de la guerra a través del llamado jus in bello, limitaciones que buscaban estable­ cer con claridad la posición de los neutrales y humanizar las hostilidades.2 b) El derecho de la Sociedad de Naciones Cierta reglamentación de la guerra fue introducida por el Pacto de la SN a través de sus artículos 10 a 16, que originaron algunas restriccio­ nes al jus ad bellum como venía siendo admitido hasta entonces. Un importante rasgo del Pacto fue que, sin contradecir enteramente la nor­ ma consuetudinaria entonces existente, esto es, el derecho de los Estados a acudir a la guerra en último extremo para arreglar sus diferencias internacionales, la considera sin embargo un recurso excepcional y un motivo legítimo de preocupación de toda la comunidad internacional. La noción de la guerra como un duelo privado enteramente en el ámbito de la voluntad de los beligerantes es desterrada del derecho de gentes. i) El artículo 10 establecía el compromiso de los miembros de respe­ tar la integridad territorial y la independencia política de todos los miembros de la Sociedad y a mantenerlas contra toda agresión exterior. También que “en caso de agresión, de amenaza o de peligro de agre­ sión” el Consejo emitiría opinión “sobre los medios de asegurar la eje­ cución de esta obligación”. Como se ve, la sola ¿consecuencia prescrita para tal caso era apenas una reunión del Consejo para que emitiera opi­ nión sobre los medios para asegurar el cumplimiento de esta obligación violada. Además de tan débil reacción, el texto aludido debía concillar­ se con el artículo 15, parágrafo 7, por el cual en caso de que una con­ troversia hubiere sido sometida al Consejo y su decisión -excluyendo a las partes- no hubiere sido tomada por unanimidad, entonces los miembros de la Sociedad se reservaban “el derecho de proceder como lo juzgaran necesario para el mantenimiento del derecho y de la justi­ cia”, lo que no descartaba la guerra.

2 L.a Segunda Conferencia de La Haya, de 1907, reglamentó en manera considerable la conducción de la guerra, a través de una serie de convenciones. La misma Conferencia impuso una cierta limitación al jus ad bellum al adoptar la propuesta Porter que prohibe el uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales y de ese modo recoge parcial­ mente la tesis del Canciller argentino Drago.

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ii) Al parecer, el artículo 10 se subordinó en la práctica de la SN al artículo 15.7: no fue utilizado en la acción del Consejo y habría sido debilitado por la Resolución interpretativa de la Cuarta Asamblea que, según Brownlie, dio libertad de decisión a los miembros en cuanto a la ejecución de la garantía de integridad territorial e independencia políti­ ca en él contenida.3 iii) La guerra estaba prohibida por el artículo 12 respecto a una contro­ versia, cuando se produjera antes de los tres meses “desde el fallo arbitral o judicial o el informe del Consejo” que recayera sobre dicha controversia. A esta moratoria de la guerra se añadía, en el caso de las controversias, la prohibición, por el artículo 13, de la guerra contra todo miembro de la Sociedad que se conformara con una sentencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) o con un informe del Consejo adoptado por unanimidad (artículo 14). En tales casos, el Miembro que recurría a la guerra era “considerado como habiendo cometido un acto de guerra con­ tra todos los demás miembros de la Sociedad” y el Consejo recomendaba “a los Gobiernos interesados los efectivos militares, navales o aéreos con los cuales los miembros de la Sociedad contribuirán respectivamente a las fuerzas armadas destinadas a hacer respetar los compromisos de la Socie­ dad” (artículo 16). Como se ve, sólo se trataba de una recomendación. iv) El Pacto no se refirió, en cambio, a los usos de la fuerza menores que la guerra, con lo que su contribución al tema se redujo a realzar la legitimidad de la defensa propia y la creciente calidad de derechos que iban adquiriendo modalidades menores del uso de la fuerza, en la mis­ ma medida en que se ponían algunos inconvenientes a la utilización irrestricta de la fuerza. c) El pacto Kellogg-Briand En 1928 se celebró el Tratado general de renuncia a la guerra, origi­ nalmente entre el Secretario de Estado de los Estados Unidos, señor

3 Este mismo autor dice que “Sin embargo, el artículo fue invocado un número consi­ derable de veces en la vida de la Sociedad y parece haber sido considerado un principio general al cual apelar cuando surgía una seria amenaza a la personalidad de un Estado”. (Traducción nuestra.) lan Brownlie, International Law and the Use of Forcé by States, Oxford Uníversity Press, 1963, pp. 62/64.

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Kellogg y el Canciller francés, señor Briand, pero al que fue accediendo posteriormente la casi totalidad de los países entonces independientes.4 El artículo 1 de este tratado condenaba “el recurso a la guerra para resolver las controversias internacionales” y consignaba la renuncia por las Partes a la guerra “como un instrumento de política nacional en sus relaciones recíprocas”.

El Pacto fue invocado en varias ocasiones, dio fundamento a la doc­ trina Stimson, de no reconocimiento de situaciones originadas en la fuerza y fue confirmado en varios instrumentos internacionales, entre otros el Pacto antibélico Saavedra Lamas. Es de señalar que nada se decía respecto a los usos menores de la fuerza, con lo que quedaba ese sector sumido en incertidumbre, y que tampoco se mencionaba el derecho de legítima defensa, aunque los travaux préparatoires del Pacto indicaban claramente la intención de las partes de considerarlo como una excepción a la prohibición general. La utilización de la palabra “guerra” aparejaba algunas dificultades. Por ejemplo, China y Japón pretendieron encubrir sus conflictos armados respecto a Manchuria (1931 y 1937) diciendo que la guerra no había sido oficialmente declarada y que se mantenían las relaciones diplomáticas entre ambos.

De resultas de la creciente distinción entre “guerra” y otros “usos de la fuerza menores que la guerra” que reconocía la práctica internacional y de la participación de un creciente número de Estados en el Pacto, cuyas disposiciones centrales muy posiblemente alcanzaron ya entonces el rango de costumbre internacional, el derecho anterior a 1945 parecía prohibir la guerra pero autorizar otros usos de la fuerza que no configu­ raban técnicamente una guerra, como los motivados por la defensa de los nacionales en peligro, las represalias armadas o incluso la intervención humanitaria. Esta comprobación es importante para comprender la polé­ 4 Sesenta y tres Estados ratificaron o adhirieron al Pacto. Cuatro países no adhirieron, a saber la Argentina, Bolivia, El Salvador y Uruguay, pero todos ellos fueron partes del posterior Pacto Antibélico de Saavedra Lamas, como se verá en seguida, que ratifica el Briand-Kellogg.

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mica que divide actualmente a la doctrina respecto a los alcances del uso legítimo de la fuerza con posterioridad a la Carta de las Naciones Unidas. d) El Pacto antibélico de Saavedra Lamas En 1932, el Gobierno argentino a través de su Canciller, Saavedra Lamas, propuso al de Brasil la conclusión de un pacto antibélico. Fue suscrito por la Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay y Uruguay y adhirieron luego, a invitación de la Séptima Conferencia Interamericana (Montevideo, 1933), Bolivia, Costa Rica, Honduras, Cuba, la República Dominicana, Nicaragua, El Salvador, Estados Unidos, Venezuela, Perú, Colombia, Haití, Guatemala y Panamá. Accedieron también potencias extracontinentales, como Italia, Bulgaria, Noruega, Rumania, España, Checoslovaquia, Finlandia, Grecia, Portugal, Turquía y Yugoslavia. En su artículo 1, el Pacto condenaba las guerras de agresión y propug­ naba el arreglo pacífico de las controversias internacionales de cualquier clase que fueran. En el artículo 2 declaraba que entre las partes contratan­ tes las cuestiones territoriales no debían ser solucionadas por la violencia y que no se reconocerían los arreglos territoriales obtenidos violentamente ni la validez de la ocupación o adquisición de territorios por la fuerza de las armas. Incluía también un procedimiento de conciliación,

3. El derecho de la Carta La Carta de las Naciones Unidas introduce en el derecho del uso de la fuerza modificaciones importantes. La Corte Internacional de Justi­ cia, en el caso Nicaragua,5 deja en claro que el derecho vigente se ha formado alrededor de los conceptos introducidos por la Carta, pero que en primer lugar la Carta no es todo el derecho al respecto, puesto que se limita a sentar algunos principios fundamentales y hace un reenvío a la costumbre; en segundo lugar, como muchos tratados multilaterales, contribuyó a la formación de un sistema consuetudinario. Este sistema

5 Affaire des activités militaires et paramilitqires au Nicaragua et contra celui-ci (Nicaragua c. Etats Unies d’Amertque) Fond, Arrét du 27 Juin, 1986. La posición actual de los Estados Unidos al respecto ha variado fundamentalmente.

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consuetudinario se completó con las resoluciones que dictó la Asam­ blea General que se comentan poco más abajo y seguramente conser­ vó del sistema anterior a la Carta todas aquellas normas compatibles con los nuevos principios que ésta impuso. En el caso Nicaragua, la posición de los Estados Unidos sobre este punto era que “no existía otro derecho internacional general y consue­ tudinario sobre el que Nicaragua pudiese fundar sus demandas que el de la Carta de las Naciones Unidas” y que “las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas pertinentes a este respecto resumen y suplantan los principios del derecho internacional general y consuetu­ dinario en la materia”.6

La Corte, en cambio, declaró que si “los principios mencionados y reconocidos como tales, son codificados o incorporados en convencio­ nes multilaterales no quiere decir que cesan de existir y de aplicarse como principios de derecho consuetudinario, incluso a países miem­ bros de tales convenciones”7 y llegó a la conclusión de que las normas consuetudinarias al respecto no habían sido “suplantadas” por la Car­ ta,8 ya que la misma reenvía, sobre un punto esencial, al derecho con­ suetudinario preexistente. Ese reenvío al derecho consuetudinario es expresado por el texto mismo del artículo 51 que menciona el derecho inmanente9 de legítima defensa individual o colectiva que “ninguna dis­ posición de la Carta menoscabará” y que se aplica en caso de “ataque armado”.10 Agrega la Corte que “comprueba que el artículo 51 de la Carta no tiene sentido sin la existencia de un derecho de legítima defen­ sa ‘natural’ o ‘inherente’,11 que no se ve cómo pueda ser sino de natura­ leza consuetudinaria, aun en el caso de que su contenido haya sido confirmado por la Carta e influenciado por ella”.12

6 Id., p. 93, § 173 (traducción nuestra). 7lbid., p. 93, § 174. 8 Id., p. 95. 9 “Naturel” en la versión francesa e “inherent” en la inglesa. 10 Id., p. 94, § 176. 11 “Inmanente” en la versión española del artículo 51. 12 Ib id.

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De la opinio juris de los Estados dan fe las resoluciones de la Asam­ blea General que en su mayor parte integran el sistema mismo y aclaran la extensión de sus reglas, como la Resolución AGNU 2625 (XXV), la 3314 (XXIX) y la 2131 (XX), al menos en sus normas universalmente aceptadas.13 La doctrina mayoritaria está de acuerdo en que el derecho consuetudinario en cuestión adoptó, tras la sanción de la Carta, un siste­ ma consistente, en sus líneas generales, en una prohibición general del uso de la fuerza por los Estados, y en una única excepción que es la legí­ tima defensa individual o colectiva. Dentro de ese sistema, el Consejo de Seguridad puede autorizar el uso de la fuerza dentro de los poderes que le confiere el Capítulo VII de la Carta, o sea en situaciones de amenazas contra la paz, de quebrantamiento de la paz o de actos de agresión. a) La regla general El artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas reza: “Los miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas”.

Como se ve, este artículo llena los vacíos hasta entonces existentes en el DIP, puesto que se refiere al uso de la fuerza, no ya a la guerra, con lo cual remedia el defecto del Pacto Briand-Kellogg. Incluye, ade­ más, a la amenaza de la fuerza dentro de la prohibición. Asimismo, va más allá del artículo 10 del Pacto cuando extiende la prohibición al uso o amenaza de la fuerza “en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas”. Tales resoluciones, juntamente con el artículo 2.4, han consagrado la prohibición general del uso de la fuerza como una regla del derecho consuetudinario, como lo dijo la CIJ en el caso de Nicaragua vs Esta­

13 Somos de opinión que algunas normas de un tratado multilateral pueden dar origen a costumbres nuevas mientas que otras, por diversas razones, no se “unlversalizan” y perma­ necen convencionales, esto es, obligatorias solamente para los Estados partes del tratado.

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dos Unidos. Más aún, la doctrina no parece dividida en cuanto a que la prohibición general de los usos mayores de la fuerza (ataque armado) es una norma imperativa del derecho de gentes.14 En cambio, está suje­ to a debate el alcance exacto de la regla, así como el de la excepción de legítima defensa, y el de algunas variantes que examinaremos. b) Alcance de la regla general del artículo 2.4 ¿Hasta dónde llega la norma general del artículo 2.4 de la Carta? ¿Su alcance entraña una prohibición absoluta o deja terreno sin cubrir? Por otra parte, ¿cuál es el alcance de la excepción de legítima defensa? Entre estos dos parámetros, esto es, entre la extensión que tienen tanto la norma prohibitiva como la excepción, se mueve la legalidad del uso de la fuerza por los Estados. En la doctrina se debatió este punto y al respecto hubo dos posiciones; una más bien permisiva del uso de la fuerza y otra más bien restrictiva. Tocante el alcance de la regla general del artículo 2.4, la fórmula empleada es aparentemente ambigua: no es lícito utilizar la fuerza con­ tra “la integridad territorial o la independencia política” de un Estado miembro. Esto querría decir, sostuvieron los permisivos, que la fuerza podía usarse si no estaba dirigida contra estos dos bienes jurídicamente protegidos. No constituía obstáculo a esta interpretación la otra frase del mismo artículo, que la prohibe cuando se use “en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas”, por­ que habría en efecto algunos usos de la fuerza, permitidos además en el antiguo derecho consuetudinario, que podrían ser considerados compa­ tibles con aquellos propósitos. Uno de los máximos representantes de la escuela permisiva, el profe­ sor Bowett,15 esgrime este argumento y añade que no puede interpre­ tarse aquella frase del artículo 2.4 como la restricción de un derecho existente (el derecho consuetudinario anterior a la Carta) desde que en

14 Ya anticipamos que la doctrina es unánime en cuanto a que la prohibición del uso de la fuerza equivalente a un ataque armado es una norma imperativa (o de jus cogens) del derecho internacional general, pero está dividida en cuanto a que los usos menores de la fuerza también estén prohibidos por una norma de esa naturaleza. 15 Self-Defence in International Law, 1958, pp. 184/187.

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la propia Carta nada se dice al respecto. Por ende, los usos limitados de la fuerza con ciertos propósitos compatibles con los de la Carta, deben, en su concepto, ser permitidos.

En cambio el profesor Ian Brownlie16 sostiene que la expresión “integridad territorial e independencia política” se refiere a la totalidad de los derechos de un Estado en el orden internacional y es comprensi­ va de todo lo que el Estado es. La frase final, relativa a los Propósitos de las Naciones Unidas, habría sido incluida para asegurar que la fuer­ za tampoco debía emplearse contra entidades no estatales, como podrí­ an considerarse a las colonias o protectorados (se la consideraría en estos casos como ejercida contra los Propósitos de las Naciones Uni­ das), y así lo demuestran los travaux préparatoires de la Conferencia de San Francisco. Es decir, que dicha frase se incorporó para reforzar, no para atenuar, el principio. De cualquier modo, el uso de la fuerza en casi todos los casos produci­ dos en los últimos 50 años fueron calificados por los Estados protagonis­ tas como formas de legítima defensa, esto es, sin poner en tela de juicio el universal alcance del artículo 2.4, se ampararon en la excepción. Tanto la invasión de la República Dominicana por fuerzas de los Esta­ dos Unidos (1965), como la de Grenada (1983), la invasión por fuerzas de la India del Pakistán oriental (1971), la de Cambodia por Vietnain (1978), la de Uganda por Tanzania (1979) y el bombardeo israelí de las instalaciones iraquíes de Osirak (1981), fueron hechas en nombre de la legítima defensa, lo que probaría que hay cierto consenso entre los Estados en aceptar la interpretación amplia de la regla general pero que, en cambio, cuando buscan exceptuarse de ella lo hacen invocando la excepción más reconocida, esto es, la legítima defensa.17

O sea, entonces, que la interpretación amplia de los conceptos inte­ gridad territorial e independencia política prevalece en la práctica, así como la de los Propósitos de la Carta. Es menester examinar, entonces,

16 International Law and the Use of Forcé by States, Oxford, 1963, p. 268. 17 Ver Martin Dixon, Textbook on International Law, Londres, Blackstone Press Ltd., 1993, p. 253.

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el alcance de la excepción, también a la luz de la praxis internacional, pues es la extensión del concepto de legítima defensa el que introduce la variable en el uso de la fuerza. Pero antes veamos los puntos salientes de la Resolución que informa el presente capítulo. c) La Resolución AGNU 2625 (XXIX) de 1970 La Resolución enuncia, como principio, el mismo texto del artículo 2.4 de la Carta. Al desarrollar el contenido del principio, la Resolución declara, entre otras cosas que: * Una guerra de agresión constituye un crimen contra la paz que, con arreglo al derecho internacional, entraña responsabilidad.18 * Los Estados tienen el deber de abstenerse de recurrir al uso o amenaza de la fuerza para violar las fronteras internacionales de otro Estado, incluyendo las líneas internacionales de demarca­ ción, tales como las líneas de armisticio, que se establezcan por un acuerdo internacional del que sea parte o esté obligado a respetar por otras razones, o de conformidad con ese acuerdo. De la mis­ ma manera, deben abstenerse de emplearla para la solución de controversias internacionales, incluyendo las territoriales y los problemas relativos a las fronteras de los Estados. * Los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de represalia que impliquen el uso de la fuerza.19 9 Asimismo, de cualquier medida de fuerza que prive de su derecho a la libre determinación, a la libertad y a la independencia de los pueblos a los que se alude en la formulación del principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación.20

18 El crimen de agresión sólo se aplicó por el Tribunal de Nüremberg a individuos y refe­ rido a una “guerra de agresión”. Figura como proyecto para ser eventualmente incorporado al Estatuto de la Corte Penal Internacional Permanente de La Haya y figuró también en el proyecto de la CD I sobre Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad internacionales, que sirvió de base para una parte del Estatuto de aquella Corte. Desde luego, no es un crimen de Estado, desde que no existen los crímenes de Estado en el derecho internacional actual. 19 Expresa la prohibición total de las represalias armadas. 20 Se refería a los pueblos coloniales, los sometidos a dominación extranjera (en parti­ cular los territorios árabes bajo ocupación israelí) y los sometidos a regímenes racistas (o sea, los pueblos sometidos al entonces vigente régimen sudafricano del apartbeid), que eran los objetivos políticos de los países no alineados.

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• También, de organizar o fomentar la organización de fuerzas irre­ gulares o de bandas armadas, incluidos los mercenarios, para hacer incursiones en el territorio de otro Estado.21 • Asimismo, de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado o de consentir en actividades organizadas dentro de su territorio encaminadas a la comisión de dichos actos, cuando los actos a que se hace refe­ rencia en el presente párrafo impliquen recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza.

4. La legítima defensa, alcance de la excepción El concepto de legítima defensa como se entiende en el derecho de la Carta, esto es, contra un ataque armado,22 es parte del orden jurídico internacional desde hace relativamente poco tiempo, puesto que sólo tiene sentido en un sistema donde exista una prohibición general del uso de la fuerza por los sujetos de ese derecho y donde la única excepción sea su uso en resistencia a un ataque violento de otro sujeto. Sabi­ do es que hasta 1928, año del Pacto Kellog-Briand, no existían esas condiciones en el derecho de gentes. Además, la legítima defensa es excepcional: es la excepción en una norma -esta sí general- que reserva para la autoridad central el mono­ polio, o un cuasi monopolio de la fuerza consistente en que dicho uso por sujetos particulares sea legal sólo cuando éstos sean atacados y la autoridad central no pueda asegurar su defensa en forma suficiente­ mente rápida o eficaz. La legítima defensa es la única forma de autoprotección armada que el derecho de gentes reconoce al Estado; sólo tiene por objetivo repeler un ataque y debe terminar allí donde ese obje­ tivo se ha logrado.23 Desde luego, el castigo del atacante no puede constituir, en manera alguna, un elemento de la defensa. 21 O sea, la agresión indirecta, que si tiene la entidad de un ataque armado autoriza la legítima defensa con sus plenos derechos. 22 En sentido técnico, esto es, un ataque de cierta magnitud. 13 En tal sentido, suele decirse que la legítima defensa tiene por finalidad frustrar el objetivo del ataque.

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Como dijimos más arriba, los artículos que la Carta dedica a la legíti­ ma defensa deben ser integrados con el derecho consuetudinario en la materia. Ya dijimos que la CIJ, en el caso Nicaragua, menciona que la Carta no introdujo una normativa sistemática sobre la legítima defen­ sa, puesto que, por ejemplo, no reglamenta ni siquiera menciona rasgos necesarios de ese derecho como la proporcionalidad, ni tampoco define lo que es un “ataque armado", amén de que se remite al “derecho inmanente” de legítima defensa que la Corte naturalmente encuentra que no puede pertenecer sino a la costumbre internacional.24

El artículo 51 al que nos estamos refiriendo reza así: “Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas hasta tanto el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para restablecer la paz y seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediata­ mente al Consejo de Seguridad y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y seguridad internacionales”.

He aquí, entonces, las condiciones de ejercicio de la legítima defensa a que se refiere el recién mencionado texto: • Debe haberse producido un ataque armado. • El Consejo de Seguridad no debe haber adoptado todavía las medi­ das necesarias para mantener o restablecer la paz y seguridad interna­ cionales. Los términos del artículo 51 reafirman claramente el carácter excepcional de la legítima defensa. El Consejo de Seguridad se reserva el manejo del asunto: normalmente dicta recomendaciones o resolucio­ nes que, si son obedecidas, conducen al restablecimiento de la paz y seguridad internacionales, como por ejemplo ordenar un cese del fuego y el retiro de las fuerzas a sus posiciones anteriores, pero si éstas no

24 Caso Nicaragua, cit., p. 94, especialmente parágrafo 176.

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son acatadas puede dictar otras medidas necesarias para aquellos fines, por ejemplo autorizar el uso de la fuerza a una coalición de Estados voluntarios. Esto quiere decir que debe tratarse de medidas eficaces, no simples resoluciones en el papel. Hasta allí, el Estado bajo ataque sigue actuando en legítima defensa, pero a partir de allí el CS asume la responsabilidad de la operación. En consonancia con la reserva de poder del Consejo de Seguridad, el Estado que actúa en reacción defensiva debe comunicarle las medidas adoptadas, que dicho Consejo puede simplemente aceptar o bien interferir dictando otras, si lo consi­ dera necesario para el mantenimiento de la paz y seguridad internacio­ nales que constituyen su competencia primaria. La Carta no lo menciona, pero el derecho consuetudinario demanda que la reacción defensiva sea razonablemente inmediata, de lo contrario podría considerarse más bien una represalia armada. Tampoco dice que el objetivo de la defensa debe ser el de repeler el ataque y que por ende debe mantenerse dentro de los límites de la necesidad defensiva, so pena de exceder la proporcionalidad y convertirse a su vez en una agre­ sión. Pero todo eso debe ser apreciado con una cierta flexibilidad. Aunque la expresión “legítima defensa”, entonces, tiene un significa­ do amplio, como el de reaccionar contra cualquier uso de la fuerza, téc­ nicamente, sólo la hay en derecho internacional cuando media un ataque armado, expresión que si bien no está definida en la Carta, tiene por lo menos una dimensión bien establecida:25 debe ser una operación bélica de cierta intensidad y magnitud, un uso mayor de la fuerza, a diferencia de lo que la CIJ llamó un “incidente de frontera”.26 Sola­ mente la reacción frente a una agresión de ese volumen e intensidad trae consigo el ejercicio de todos los derechos que la situación de legíti­ ma defensa autoriza, en particular la utilización transfronteriza de la fuerza, esto es, el poder de usar la fuerza en el territorio del propio país atacante. Para usos de la fuerza menores que un ataque armado, hay otras consecuencias, aunque desde luego se autoriza una reacción defensiva, siempre que se confine al territorio del Estado bajo ataque.

25 Particularmente luego del fallo de la CIJ en el asunto Nicaragua. 26 Asunto Nicaragua, cit., § 191.Agregaríamos que debería ser también un acto conti­ nuado.

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Siendo esto así, ante un ataque armado como se ha descrito, la nece­ sidad de defensa propia “urgente, abrumadora, que no dejara lugar a la elección de los medios ni tiempo a la deliberación”27 que popularizó Webster en el caso del Caroline estaría implícita como una consecuen­ cia automática y no necesitaría ser probada. a) El caso del Caroline Aunque, como dijimos antes, la legítima defensa sólo tiene sentido si existe una prohibición del uso de la fuerza, en el derecho internacional anterior a la Carta hubo oportunidades en que los Estados la alegaron para justificar usos de la fuerza menores ante otro Estado, no obstante la libre posibilidad que tenían de declarar la guerra entre sí. La apela­ ción a la legítima defensa podía evitar la creación de un status de gue­ rra con todos sus efectos, entre otros la suspensión de los tratados, o creación de obligaciones emergentes hacia terceros Estados como con­ secuencia de su estado de neutralidad como terceros Estados. Según adelantamos, esta variedad de la legítima defensa no sería aceptable actualmente, ya que según el artículo 51 de la Carta ésta pro­ cede únicamente ante un ataque armado, o sea solamente ante un uso mayor de la fuerza. El famoso caso del Caroline proporciona un ejem­ plo al respecto. En 1837, durante la rebelión canadiense contra Gran Bretaña, algunos ciudadanos norteamericanos fletaron un buque, el Caroline, que ayudó considerablemente a los rebeldes, siendo neutral su país, los Estados Unidos. El Caroline fue apresado por fuerzas inglesas, incendiado y hecho caer en las cataratas del Niágara. Dos nacionales de los Estados Uni­ dos, que estaban a bordo, fueron muertos en la ocasión. En los años 1841-1842 en correspondencia diplomática con Gran Bretaña, el Secretario de Estado norteamericano, sr. Webster, aclaró el concepto de su país respecto a la legítima defensa, considerando que no había un estado de guerra entre Gran Bretaña y Estados Unidos y que el Caroline era, por ende, de bandera neutral. Eso hacía oportuna la

27 lugar).

Que ha sido calificado por algún autor como on the spot reaction (reacción

en el

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definición de la legítima defensa frente a un uso de la fuerza que no equivalía a la guerra.

Gran Bretaña debía probar, en los términos de Webster, “una necesi­ dad de defensa propia urgente, abrumadora, que no dejara lugar a la elección de los medios ni tiempo a la deliberación”. Además, y para legitimar su incursión dentro del territorio de los Estados Unidos, los británicos debían establecer que no habían hecho “nada irrazonable o excesivo, desde que los actos justificados por la necesidad de la defensa propia deben ser limitados por esa necesidad y mantenidos claramente dentro de sus límites”.28 Esta definición de la legítima defensa pasó a convertirse en la del dere­ cho consuetudinario de la época y exigía la presencia de tres elementos: • que la reacción fuera respuesta a una necesidad de defensa propia apremiante, • que la amenaza no pudiera evitarse por otros medios (necesidad), y • que la fuerza utilizada fuera proporcional al peligro. Algunos de los conceptos de Webster han pasado como afirmaciones o como dudas al derecho internacional general. Ellos pueden haber ins­ pirado la idea de que no solamente corresponde la legítima defensa en respuesta a un ataque armado en desarrollo, sino que también es proce­ dente -incluso cuando el ataque no se hubiere aún producido- si aquél es inminente (necesidad de defensa propia “urgente, abrumadora, que no dejara lugar a la elección de los medios ni tiempo a la deliberación”). Es la llamada defensa preventiva. En relación con lo que dijimos antes, el caso del Caroline indica que la concepción de la legítima defensa en ese entonces se aplicaba a situa­ ciones prácticamente inversas a las actuales. Los hechos ejecutados por el buque configuraban un uso menor de la fuerza ejercido por particu­ lares y en plena paz entre Gran Bretaña y los Estados Unidos. En cam­ bio, técnicamente, la legítima defensa solamente corresponde hoy en día ante un uso mayor de la fuerza, esto es, ante un ataque armado. Gran Bretaña alegó la legítima defensa seguramente para no incurrir respecto a los Estados Unidos en una causal de guerra. La definición de 28 The Caroline Case, 29 British and Foreign Papers, 1137.

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Webster, la primera que se ensayó sobre la legítima defensa respecto de un uso menor de la fuerza, tuvo por esa circunstancia tanta repercu­ sión. El Reino Unido, en el fondo, la aceptó y trató de demostrar que su acción se adaptaba a la figura descripta por Webster. b) El uso transfronterizo de la fuerza29 Acaso el principal corolario de la legítima defensa sea la posibilidad jurídica, no sólo de usar la fuerza en el propio territorio, sino también en territorio del atacante si ello es necesario para sus objetivos, y hasta de ocupar provisionalmente territorio enemigo para prevenir la renovación del ataque inicial. O sea, que las principales consecuencias de la legítima defensa ocurren en lo relativo al uso transfronterizo de la fuerza. Por otra parte, es allí donde mejor se advierte, por ejemplo, la importancia del factor necesidad: no sería lícito llegar al extremo de atacar un territorio ajeno si no fuera estrictamente necesario para la propia defensa, siendo que la necesidad del uso de la fuerza parece como implícita cuando se trata de defenderse en el propio territorio. Lo mismo puede decirse respecto a la proporcionalidad en la defensa, res­ pecto a la que debe haber flexibilidad si se desarrolla en territorio pro­ pio, y más rigor cuando se ejercita en el del atacante.30 i) El “ataque armado” La noción de “ataque armado”, fundamental para el ejercicio de la legítima defensa y condición previa para el ejercicio transfronterizo de la fuerza, no ha sido -como vimos- definida en la Carta. Tampoco en la Resolución AGNU 3314 (XXIX), en la que sólo algunos de los actos de agresión descriptos pueden ser considerados ataques armados. La noción de “ataque armado” resulta más restringida que la de “agre­ sión armada” y por ende no pueden utilizarse como conceptos equiva­

29 Un término más correcto que el de “transfronterizo", desde que se aplica a lineas que no son fronteras, como las de demarcación o armisticio, sería el de “transjurisdiccio nal”, porque tales líneas, aunque no sean fronteras, marcan efectivamente diferencia de jurisdicciones. Lo mismo sucedería si un buque de guerra ataca a otro en alta mar. 30 Cabe legítimamente preguntarse si puede reprocharse a un Estado que se defiende en su propio territorio que utilice medios muy superiores a los utilizados por el atacante, o al presumible peligro que éstos impliquen para el Estado atacado- Siempre, naturalmen­ te, que tales medios no violen el derecho humanitario.

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lentes.31 Sin duda, los actos descritos en a), b) y d) de dicha Resolu­ ción configurarían ataques armados, pero no aquellos de que se ocu­ pan los otros incisos. Son los siguientes: “inciso a) La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aun temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión mediante el uso de la fuerza, del territorio de un Estado o de parte de él; b) El bombardeo, por parte de las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;... d) El ata­ que por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea”. A los que debe agregarse el ataque armado indirecto del ar­ tículo 3.g), que se comenta bajo el numeral ii).

Aún así, el Consejo de Seguridad tiene por el artículo 2 de esa Reso­ lución, facultades para apreciar si estos actos no alcanzan a configurar, en realidad, un acto de agresión “a la luz de otras circunstancias perti­ nentes, incluido el hecho de que los actos de que se trata o sus conse­ cuencias no son de suficiente gravedad” (bastardillas nuestras). Es la llamada “cláusula de minimis ”, que contempla como criterios para apreciar la magnitud del acto, su escala y las consecuencias perju­ diciales para el Estado agredido, que deben ser importantes. Se descar­ tarían, así, de la noción de “ataque armado” ciertos “usos menores de la fuerza”, como los incidentes fronterizos, el apoyo a bandas armadas o irregulares para que incursionen en el territorio de otro Estado, o la organización, instigación, ayuda o participación en actos de guerra civil o terrorismo, o la aquiescencia al desarrollo en su territorio de activida­ des encaminadas a dichos actos.32 La Corte decidió, en el asunto Nicaragua, que el suministro de armas, el financiainiento, las facilidades para el entrenamiento y el general

■*' Cf. Arenas Meza, Los límites al recurso a la fuerza transfronteriza en el actual dere­ cho internacional. El principio de proporcionalidad, Santiago de Compostcla, 2004, p. 29. Caso Nicaragua, cit., p. 33.

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apoyo a los “contras” para pelear contra el Gobierno de Nicaragua constituían un uso ilegal de la fuerza, que equivalían a una intervención en los asuntos de Nicaragua, pero no a un ataque armado que autoriza­ ra a este Gobierno a responder por la fuerza fuera de su territorio. Sólo podría tomar contra el Estado que ha organizado el apoyo a los insur­ gentes “contramedidas proporcionadas”, que la Corte no define.

ii) El ataque armado indirecto El envío de bandas armadas, no regulares, de un Estado a otro para ejercer la violencia se consideraría un ataque armado, de acuerdo con el artículo 3.g de la Resolución AGNU 3314 (XX) sobre agresión, siem­ pre que su acción tuviera entidad suficiente y que dichas bandas arma­ das se encontraran en una situación de dependencia respecto al Estado que las envía como para ser consideradas órganos de fado suyos. La CIJ, en el caso Nicaragua mencionó aquella norma y afirmó que ema­ naba del derecho consuetudinario.33 Fue la justificación aducida por los Estados Unidos para su interven­ ción en Vietnam: sobre un tiempo largo y gradualmente, fuerzas del Vietcong se habrían infiltrado en la región sur del país. Respecto a la “implicación sustancial” del Estado, puede interpretarse que se refiere a la participación del Estado en el envío de las bandas o bien la parti­ cipación del Estado en los actos de dichas bandas. En el caso Nicara­ gua la CIJ inclinándose por lo primero, desechó que la ayuda y asistencia prestada a los “contras” pudiera indicar el grado de cone­ xión necesaria como para considerarlos órganos de facto del Gobierno de los Estados Unidos.

Otra dificultad que presenta esta modalidad de ataque indirecto es la forma de actuar de las bandas en cuestión, que generalmente adoptan la forma de guerrillas y en lugar de un ataque frontal que pudiera con­ siderarse el “ataque armado” del artículo 51 ejercitan una serie de ata­ ques menores. La acumulación de tales actos, sin embargo, puede también en el caso de ataque indirecto configurar un “ataque armado”, como veremos enseguida. 33IC J Reports, 1986, cit., § 195.

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iii) La acumulación de eventos Puede suceder que los “incidentes de frontera” u otros usos menores de la fuerza se repitan, de modo tal que sus efectos traigan consecuen­ cias graves para el Estado que los soporta. En ese caso, es concebible que su acumulación equivalga, por su gravedad y por las consecuencias que puede acarrear, a un acto único que pueda equipararse a un ataque armado justificativo de la legítima defensa. El profesor Bowett sostiene que “Si un Estado ha sido objeto de repetidos ataques armados en el pasado y éstos amenazan continuar esporádicamente en el futuro, pue­ de ello equivaler por acumulación a un ataque contra el Estado que lo autorice a emplear la legítima defensa”.34 Si los episodios armados pro­ venientes de una misma fuente se repiten, las acciones armadas en res­ puesta configuran en opinión de Bowett legítima defensa, puesto que tienen como objetivo frustrar nuevos ataques. En dos oportunidades la CIJ pareció aceptar, o al menos, no descar­ tar la doctrina en cuestión. En el caso Nicaragua dijo, en relación con las incursiones nicaragüenses en territorio hondureño que “La Corte dispone de muy poca información tocante las circunstan­ cias de estas incursiones, lo que hace difícil decidir jurídicamente si ellas pueden ser consideradas como que configuran, individual o colectivamente, un ataque armado por Nicaragua a cualquiera de ellos, o a ambos Estados”.35 (Bastardillas nuestras.)

La palabra “colectivamente” parecería referirse a la acumulación de pequeños ataques. Posteriormente, en el caso de las plataformas petrolí­ feras (Irán d Estados Unidos) de 2003, en relación con el argumento de Estados Unidos de que debían sumarse los ataques previos de Irán con­ tra los buques norteamericanos y de otros países para considerar el ata­ que a las plataformas petrolíferas iraníes como en legítima defensa, la CIJ se planteó la cuestión de si ese ataque, “ya sea considerado en sí 34 66 AJIL 1, Jan. 1972, pp. 33 v ss. (Traducción nuestra.) Aquí la expresión “armed attacks” no puede ser interpretada en el sentido del artículo 51 de la Carta, sino como actos de fuerza armada que, cada uno en sí mismo, no equivale a un “ataque armado” sentido técnico, pero cuya acumulación sí equivaldría. 35 Caso Nicaragua, cit., § 231. (Traducción nuestra.)

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mismo, ya en combinación con el resto de la serie de ataques” (bastar­ dillas nuestras), llegaba a constituir un ataque armado, y decidió que “aun tomados cumulativamente” no asumían ese carácter.3'’ La doctrina no ha calificado, que sepamos, la naturaleza jurídica del hecho antecedente, tanto de la legítima defensa como de las represa­ lias armadas, pero parece interesante señalar que en el caso del ataque armado, éste debería configurar un hecho continuado, al menos nor­ malmente, mientras que en la acumulación de eventos, parecería ser una especie innominada de hecho compuesto-, aunque atención, no un hecho compuesto por hechos que considerados individualmente sean lícitos, aunque acumulados no lo sean, sino un hecho compuesto por hechos ilícitos que, al ser sumados, adquieren otro carácter de ilicitud mas grave.

iv) El objetivo necesario para el empleo transfronterizo de la fuerza Para ser legítima, el ejercicio transfronterizo de la fuerza debe tener por objetivo proteger y defender la integridad territorial del Estado ata­ cado, y no uno diferente, como por ejemplo, castigar al Estado atacante. Frente a un ataque armado con las características arriba especificadas, el Estado atacado vería en serio peligro aquella integridad territorial y por ende estaría autorizado por el derecho internacional para emplear todos los medios necesarios para su protección, incluyendo la fuerza transfronteriza. Hay que tener en cuenta que el Estado es una organización terri­ torial y por ende que una violación de sus fronteras es inseparable de la idea de la agresión contra el propio Estado.38 El uso transfronterizo de la fuerza puede constituir legítima defensa o una represalia armada. La doctrina más ortodoxa enseña que el único admitido por el derecho de gentes como lícito es la primera, y es por

36 Case Conceming OH Platforms (Islamic Republic of Irán vs. United States of Ame­ rica) Ments. Judgement. ICJ Reports 2003, §§ 63-64. ,7 Los hechos continuados no son definidos en los artículos de la GDI anexos a la Resolución AGNU 56/83; los segundos se definen así en el artículo 15.1: “I,a violación por el Estado de una obligación internacional mediante una serie de acciones u omisiones, defi­ nida en su conjunto como ilícita, tiene lugar cuando se produce la acción u omisión que, tomada con las demás acciones u omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilícito” . <8 Ver Miguel Arenas Meza, op. cit., pp. 47/50.

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ello que en la práctica se ha intentado cubrir muchas represalias arma­ das con aquel manto defensivo. La Asamblea General reconoce implíci­ tamente el uso transfronterizo de la fuerza en la Resolución 378 (V) del 17 de noviembre de 1950 (Deberes de los Estados en caso de ruptura de hostilidades): “Un Estado puede, en caso de encontrarse en conflicto armado con otro Estado o Estados tomar todas las medidas que sean practicables en las circunstancias existentes y que sean compatibles con el principio de legítima defensa” incluyendo la “invasión del territorio de otro Estado o de sus aguas territoriales o el cruce de las líneas de demarcación existentes”, esto es, medidas todas ellas que implican el uso transfronterizo de la fuerza. A veces la defensa del territorio propio no puede alcanzarse con la expulsión de las fuerzas atacantes y es menester trasladar las operacio­ nes al territorio del agresor: eso responde al principio de la efectividad de la acción defensiva. Prohibir hacerlo significaría imponer al Estado víctima de un ataque armado límites inaceptables por restar eficacia a su respuesta. Esto se aplicaría, mutatis mutandi a los ataques indirectos que equivalgan a un verdadero ataque armado, porque la única res­ puesta efectiva en estos casos es combatir las fuentes de donde emanan. vj La proporcionalidad La acción defensiva debe ser proporcional al ataque, máxime tratán­ dose de la aplicación transfronteriza de la fuerza. Esta proporcionali­ dad está en estrecha relación con el objetivo de la defensa del territorio: la respuesta debe ser proporcional al objetivo de protegerlo del ataque. No debe, entonces, convertirse a dicha acción defensiva transfronteriza en una acción agresiva u ofensiva. Este razonamiento es particularmente aplicable a la acción que consti­ tuye una respuesta única y más amplia a una serie de ataques previos, sobre todo si esos ataques son indirectos. En tal sentido, debe ejercerse una cierta flexibilidad y medirse la licitud de la acción transfronteriza únicamente “con arreglo a su aptitud para alcanzar el resultado busca­ do”, que es el de detener y repeler una agresión armada.39 Naturalmen­ te que este razonamiento aplicado a la realidad política internacional ■ ,'1Ago, Roberto, Anuario..., .1980, Voi. II, Primera parte, “Adición al octavo informe sobre la responsabilidad de los Estados, por el señor Roberto Ago”, p. 7.5.

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puede dar lugar a abusos. Para evitarlos, debe ponerse especial aten­ ción en vigilar que la utilización transfronteriza de la fuerza sea, en rea­ lidad, el único medio para lograr el objetivo de defensa del territorio propio.

Respecto al principio de la proporcionalidad, la doctrina es coinci­ dente en cuanto a que es necesaria en las acciones defensivas, particu­ larmente en aquellas consistentes en el ejercicio transfronterizo de la fuerza, pero en cuanto a su contenido y alcance, en cambio, la doctrina permanece indecisa. Se ha atacado la vigencia general del principio diciendo que el artícu­ lo 51 de la Carta no contiene a su respecto referencia alguna, pero el artículo 51 se remite al derecho internacional general en el que sin duda ese principio es vigente. Desde el fallo en el asunto Nicaragua no se puede dudar de que el derecho general coincide con los textos de la Carta: hay una identidad entre ambos derechos.40 En la práctica del Consejo de Segundad los Estados que han hecho uso transfronterizo de la fuerza han insistido en que tal uso constituía un medio proporcionado a las circunstancias del caso. En el debate mantenido en el Consejo de Seguridad con moti­ vo del bombardeo británico contra Yemen del Sur, en 1964, el Repre­ sentante británico adujo que se trataba de una medida proporcionada, limitada a las necesidades del caso, y que de ningún modo podía con­ siderarse una represalia.41 Asimismo, el bombardeo de la aldea siria de Almanjor, en julio de 1966, fue declarado por Israel, el Estado ata­ cante, como una acción limitada y apropiada en las circunstancias.42 Por su parte, el Consejo de Seguridad condenó muchas de estas accio­ nes transfronterizas debido a sus excesos.

40 Lo confirma la Opinión consultiva en el asunto de la licitud de la amenaza o el empleo de armas nucleares, del 18 de julio de 1996, que reafirma las condiciones de nece­ sidad y proporcionalidad basadas en el derecho internacional consuetudinario. ICJ Report (1996), p. 226. 41 Repertorio de la práctica seguida por losórganosde las Naciones Unidas, Vol. I, Suplemento N° 3, Nueva York, 1981, p. 155. 42 Repertoire of the Practice of the SecurityCouncil. Supplement1966/68, Nueva York, 1971, p. 125.

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vi) Los criterios de valoración de la proporcionalidad Hay dos doctrinas respecto a la cuestión del acápite: a) la que propi­ cia un criterio cualitativo que pone en relación la fuerza transfronteriza utilizada con el fin defensivo que la alienta; es el criterio de los objeti­ vos; b) el criterio cuantitativo que la relaciona con el ataque previo, con su gravedad y con los medios empleados; es el criterio de los actos.43 La doctrina de los objetivos es mayoritaria; relaciona la acción defen­ siva con su aptitud para alcanzar el resultado buscado.44 En ciertas ocasiones una acción en legítima defensa, para ser eficaz, deberá tener proporciones que no se corresponden necesariamente con las de la agresión sufrida.

El criterio de los actos es invocado por la CIJ en el asunto Nicaragua, cuando se refiere a la proporción existente entre la acción de Estados Unidos de minar los puertos nicaragüenses y atacar puertos e instalacio­ nes petrolíferas de Nicaragua en relación con la asistencia prestada por Nicaragua a los rebeldes salvadoreños del FMLN.45 No menciona la Corte la necesaria adecuación de aquellas acciones al propósito defensi­ vo.46 Igualmente, la CIJ en su fallo sobre las plataformas petrolíferas, en que relaciona el ataque norteamericano a las plataformas petrolíferas de Irán con los alegados ataques previos de Irán contra bienes de los Esta­ dos Unidos.47 Como suele suceder, existe una doctrina intermedia, según la cual la doctrina de los actos sería adecuada para los ataques de menor cuan­ tía o intensidad, mientras que la de los objetivos se adecuaría mejor a las reacciones ante ataques militares de cierta entidad, o bien frente a las sucesiones de actos diferentes de agresión armada, siempre que se puedan equiparar a un único ataque armado por su escala y efectos.

43 Arenas Meza, op. cit., p. 184. 44 Ver Ago, Roberto, Adición al octavo informe..., cit., p. 72. 45 Recordar que Estados Unidos adujo concurrir, en uso de la legítima defensa colecti­ va, en ayuda de El Salvador contra Nicaragua. 46 Reports, 1986, cit., p. 122. 47 Case Concerning Oil Platforms. Islamic Republic of Irán vs. United States of Ame­ rica, November 6, 2003, § 77.

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Cuando exista un conflicto armado en gran escala, la apreciación de la proporcionalidad tendrá que hacerse en términos más flexibles y elásticos que en otros supuestos, ya que la respuesta defensiva podrá ser mucho más intensa y amplia que el ataque previo.48 c) Legítima defensa colectiva La legítima defensa colectiva ocurre cuando un Estado es víctima de un ataque armado y otros acuden en su ayuda. No hay mucha práctica internacional en esta materia, aunque existan numerosos tratados de asistencia recíproca cuyo objeto es, precisamente, proveer a dicha defensa. Fue invocada por Estados Unidos en el Líbano en 1958, en Vietnam en 1961/75, en Kuwait en 1990 (junto con el Reino Unido, antes de la autorización del Consejo de Seguridad) y en 2001 en Afganistán. El Reino Unido la invocó en Jordania en 1958 y en la Federación de Ara­ bia del Sur en 1964; Francia en el Chad en 1983/84 y en 1986 y la Unión Soviética en Hungría en 1956, en Checoslovaquia en 1968 y en Afganistán en 1979.

Curiosamente, y no obstante haber sido muy debatida la inclusión de la defensa colectiva en el artículo 51 de la Carta, hoy en día no hay mayores desacuerdos doctrinales respecto a su contenido. En la práctica han sido los hechos el objeto de controversias: si existió real­ mente un ataque armado que diera origen a esta defensa, si hubo un auténtico pedido de intervención defensiva por parte del Estado vícti­ ma, etc. Su inclusión en aquel artículo de la Carta fue debida al pedi­ do expreso de los países latinoamericanos, que querían mantener la compatibilidad del sistema interamericano de asistencia recíproca con el que se establecía en la Carta de la ONU. No obstante este antece­ dente, fue incluido en el Capítulo VII relativo a los poderes del Con­ sejo de Seguridad en lugar de serlo en el Capítulo VIII de los acuerdos regionales.

48 Arenas M eza, op. cit., p. 200.

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La legítima defensa colectiva es un concepto novedoso, introducido en el derecho internacional a través de la Carta,49 y en los debates que precedieron a su sanción se discutió sobre si se trataba de un “derecho” autónomo de cualquier Estado, esto es, si un Estado podía acudir por su propia iniciativa en defensa de otro atacado o si sólo podía hacerlo a su pedido, o bien si sólo podía hacerlo en caso de que fuera también víctima del ataque o si su interés resultara comprome­ tido por dicho ataque. En disidencia en el caso Nicaragua, el juez Jennings opinó que para que existiera defensa propia colectiva debe­ ría haber en dicha defensa, además del elemento “colectivo”, también algo del elemento “propio”, esto es, el ataque debía amenazar tam­ bién a los otros Estados. Puso en duda, entonces, que fuera legítimo que Estados que no habían sido atacados participaran en la defensa del que sí lo había sido. Este punto de vista, sin embargo, no parece haber prevalecido en la práctica de los Estados ya que dejaría sin objeto a los tratados defensivos existentes.50 También se discutió si era necesario un tratado previo autorizando esta intervención, por­ que se aducía que de otra manera sería contraria al espíritu del ar­ tículo 51.

La CIJ tuvo oportunidad de expedirse sobre este tema in extenso en el caso Nicaragua. Allí determinó que lo dicho respecto a la naturaleza del ataque armado en cuanto a la legítima defensa individual vale igual­ mente para la defensa colectiva, esto es, no hay legítima defensa colecti­ va sin un ataque armado con las mismas características requeridas para la defensa individual. También que era necesario un pedido formal del Estado que sufre el ataque, cuando determinó que no existía ese pedido por parte de Honduras o El Salvador a Washington ante ataques atri­ buidos a Nicaragua.

49 El juez Oda, en el caso Nicaragua, hizo notar que, por esa circunstancia, no podía ser referido como un “derecho inmanente”, tal como lo hace el artículo 51 de la Carta. ICJ Reports, 1958, cit., §§ 91/96. ■ so ICJ Reports, 1986, p. 545.

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5. El uso de la fuerza fuera de la legítima defensa a) Legítima defensa preventiva Han existido casos de uso de la fuerza emprendido por Estados en lo que se ha dado en llamar “legítima defensa preventiva” ante la alegada inminencia de un ataque armado por otro Estado. Así procedió, por ejemplo, Israel contra fuerzas armadas de Egipto en 1967, y contra Irak en 1981 al bombardear en Osirak una planta donde Irak habría estado en proceso de fabricar armas nucleares que Israel consideraba se utilizarían inexorablemente en su contra.

Obviamente, esta concepción choca contra un obstáculo insalvable dentro de la definición misma de la legítima defensa en el artículo 51 de la Carta, que la concibe: “en caso de ataque armado”. No mediando tal ataque, no cabría la posibilidad de defensa legítima. Remiro Brotóns dice que el DI no obliga a los Estados “a diferir su acción defensiva hasta el momento en que el agresor consuma su ata­ que, pues ha de entenderse que el ataque armado existe a partir del momento en que se ponen en marcha los efectivos que han de desenca­ denarlo” y cita como ejemplo que “el ataque británico contra Argenti­ na por la recuperación de las islas Malvinas se inició ...cuando (la flota) zarpó en misión de guerra con rumbo al Atlántico sur”.51 Acaso asista la razón a este autor, particularmente en cuanto al ejemplo citado, puesto que la preparación y objetivos de la expedición británica habían sido ampliamente publicitados. Otros ejemplos podrí­ an ofrecer algunas dudas. Si la flota japonesa, que salió en secreto y en plena paz, para bombardear Pearl Harbor en 1941 hubiera sido ataca­ da por fuerzas de los Estados Unidos cuando se encontraba en camino a su blanco, lo hubiera sido en legítima defensa? ¿O sólo cuando comenzó a descargar sus cañones? De todos modos, las Resoluciones 2625 (XXV), 3314(XXIX) y la 41/7652 nada dicen sobre la defensa preventiva, y antes de que apare­ ciera la doctrina Bush, los Estados en general fueron renuentes a ale­ 51 Op. cit., p. 926. 52 Declaración sobre no uso de la fuerza, del 3 de diciembre de 1986.

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garla. En 1962, durante la crisis de los misiles cubanos, los Estados Unidos invocaron el Capítulo VIII de la Carta (acuerdos regionales) para justificar su cuarentena de Cuba; en 1967 Israel atacó preventi­ vamente a Egipto y pudiendo invocar esa defensa, adujo en cambio que había existido un ataque previo de Egipto al bloquear este país el Estrecho de Tiran; en 1988 los Estados Unidos alegaron que el buque de guerra Vincennes había atacado al vuelo 655 Airbus de Irán en ple­ na batalla iniciada por un ataque previo iraní, y en 1999 los Estados Unidos y el Reino Unido cambiaron sus reglas de empeñamiento (rules of engagement) para que sus aviones, que vigilaban el cumplimiento de las prohibiciones de vuelos en las zonas correspondientes, atacaran preventivamente blancos iraquíes sospechosos, antes de ser ellos mis­ mos atacados.

Para los autores de tendencia permisiva, sin embargo, la Carta no derogó el derecho consuetudinario anterior que permitía el uso de la fuerza cuando surgía “una necesidad de defensa propia urgente, abru­ madora, que no dejara lugar a elección de medios ni tiempo a delibera­ ción” como rezaba la descripción de Webster. En nuestros días defiende la posición preventiva, entre otros, el autor norteamericano Me Dougall53 con un razonamiento práctico: dada la existencia actual de armas de destrucción en masa y de vectores muy rápidos para hacerlas llegar a destino, así como medios eficaces de inte­ ligencia para detectar movimientos de ese tipo, sería absurdo no utilizar la fuerza preventivamente en tales casos. Un Estado, en particular uno pequeño, podría ser borrado de la faz de la tierra si se obstinara en cumplir con el artículo 51 de la Carta. Un autor israelí, Y. Dinstein, distingue el uso “preventivo” de la fuer­ za contra un ataque armado simplemente previsible o simplemente concebible, de un uso “interceptivo” de la fuerza, frente a un ataque “inminente y prácticamente inevitable” y ejemplifica lo último con el ataque a Pearl Harbor en 1941 y la acción de Israel en 1967 frente a un “ataque armado incipiente” de Egipto.54 En su concepción, sólo el 53 “The Soviet-Cuban Quarantine and Self-Defence”, AJIL, 57 (1963), pp. 597/601. 54 War, Aggression and Self-Defence, Cambridge, Cambridge University Press, 1994, pp. 188/191.

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uso “interceptivo” sería legal. Por otra parte, autores que niegan en absoluto la legalidad de la defensa preventiva, como Théodore Christakis, se inclinan a buscar en el estado de necesidad la justificación para este uso de la fuerza.55

b) Las represalias armadas “Represalias” se llamaban antiguamente las “contramedidas”; ahora se suele reservar aquel nombre para las que implican el uso de la fuerza. Ya sabemos en qué consisten, y que están prohibidas. En el derecho anterior a la Carta, cuando el uso de la fuerza era en principio libre, las represalias armadas estaban permitidas. No parece caber duda de que el artículo 2.4 prohíbe el uso de la fuerza en las represalias, y que ello se ha ratificado expresamente por la Resolución AGNU 2625 (XXV). Los autores “permisivos” sostienen que, si bien tal era la concepción original de la Carta, las graves defi­ ciencias que se originaron en la seguridad colectiva debido a las fallas en el funcionamiento del Consejo de Seguridad dieron origen a una cos­ tumbre nueva que se aparta de aquella concepción original. Pero cualesquiera fueren las elucubraciones doctrinarias al respecto, lo cierto es que los Estados que han incurrido en represalias armadas raramente o nunca las caracterizaron como tales, sino como legítima defensa, lo cual parecería indicar que la opinio juris de tales Estados -siguiendo la de la comunidad internacional en su conjunto-- es contra­ ria a su legalidad. La historia reciente registra una serie de ataques que fueron hechos en nombre de la legítima defensa, pero que en realidad parecen ser más bien represalias armadas, y que obtuvieron condenas del CS. Israel atacó, en 1968, el aeropuerto de Beirut, en respuesta a un ataque terrorista contra un avión israelí en el aeropuerto de Atenas. Se alegó complicidad del Líbano porque éste había permitido la instalación de los cuarteles generales y de bases de organizaciones terroristas árabes en su territorio. El Consejo de Seguridad condenó la acción israelí en la

■ ’5 “Vers une reconnaissance de la norion de guerre préventive?” en L ’mtervention en Irak et le droit International, París, Cedin, 2.004, pp. 28/45. Asimismo, Ago, en Adi­ ción..., cit., nota 59, p. 40.

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Resolución 262. Israel atacó el Cuartel general de la OLP en Túnez en 1985, en reacción contra ataques palestinos, por lo que fue condenado por Resolución 573 del Consejo y posteriormente emprendió la opera­ ción “Paz en Galilea” en junio de 1992, contra el Líbano. En cuanto a los Estados Unidos, este país bombardeó Trípoli en 1986 tras el ataque en Berlín Occidental a ciudadanos norteamericanos y otros atentados contra blancos norteamericanos cuya autoría se imputó a Libia. El Rei­ no Unido y Francia, conjuntamente con los Estados Unidos, vetaron la condena. El mismo Estados Unidos dirigió un ataque con misiles a los cuarteles de inteligencia en Bagdad, en junio 1993, tras el alegado des­ cubrimiento por sus servicios de inteligencia de un proyecto de atenta­ do -nunca llevado a cabo- contra el presidente Bush (padre) en visita en Kuwait. En el Consejo de Seguridad, sólo Rusia apoyó la posición norteamericana, el Reino Unido tuvo una intervención matizada y Chi­ na condenó. Más tarde, en 1998, misiles norteamericanos impactaron sobre campos de entrenamiento alegadamente terroristas en Afganistán y una planta en Sudán, sospechada de fabricar armas químicas de des­ trucción masiva, respondiendo a los ataques a las Embajadas de Esta­ dos Unidos en Kenia y Tanzania. Este ataque se justificó por el presidente Clinton el 21 de agosto de 1998 como “respuesta para pre­ venir y disuadir de nuevos ataques de una amenaza terrorista clara­ mente identificada”. Sólo el Reino Unido y Rusia apoyaron la acción norteamericana, y Rusia cambió posteriormente de posición. En todos esos casos se alegó legítima defensa, pero sin éxito. Las acciones arriba relatadas tuvieron, por cierto, la apariencia de represalias armadas, y se las consideró más bien punitivas que defensivas. Como tuvieron lugar contra ataques pasados, aquellas intervenciones no fueron considera­ das necesarias para frustrarlos.56 También cabe citar el ataque de Sudáfrica a Angola, en diciembre de 1983 y el ataque británico contra Yemen en 1964. En los casos arriba señalados, hubo notificaciones al CS por los Estados actuantes, que nunca pidieron la intervención del Consejo ni su autorización para emprenderlos.

c) Algunas reflexiones marginales sobre las represalias armadas La Asamblea General, el Consejo de Seguridad y la Corte Internacio­ nal de Justicia se han pronunciado en contra de la legalidad de las

56 Ver American Journal of International Law, (84), 990, en p. 547.

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represalias armadas en todos los casos, con un resquicio para la doctri­ na de la acumulación de eventos, como vimos. Los Estados, por su par­ te, invariablemente han tratado de justificar lo que a todas luces parecen represalias con la excusa de la legítima defensa, dejando traslu­ cir así su propia opinio juris y la de la comunidad internacional. Por consiguiente, es claro que las represalias armadas están totalmente prohibidas en el derecho internacional. Pero menester es confesar que no resulta siempre fácil llevar esta prohibición a sus últimas consecuencias. Supongamos que un Estado realiza una acción de fuerza limitada con­ tra otro y se retira antes de que el atacado esté en condiciones de opo­ ner ninguna acción. La víctima acude al Consejo de Seguridad, cuya acción se paraliza por un veto. ¿Qué sucedería si, ante estas circunstan­ cias, el Estado que sufrió el ataque responde con fuerza y efectos pro­ porcionales? La posición ortodoxa a este respecto no autoriza el uso de la fuerza en las represalias, aun en casos extremos como cuando res­ ponden a un hecho también de fuerza. Tal el contenido de la Resolu­ ción AGNU 2625 (XXV), que las prohíbe en todos los casos. En los hechos, sin embargo, aventuras de este tipo no quedan sin respuesta.

Aunque conceptualmente se distinguen las represalias armadas de la legítima defensa, están aquéllas y ésta íntimamente ligadas y hasta pare­ cen tener zonas de tangencia. Para que una acción configure una repre­ salia y no algo distinto, debe referirse a un hecho antecedente de carácter puntual, aunque sus efectos perduren (artículo 14.1, artículos de la CDI anexos a la Resolución 56/83), tal como podría ser una incursión aérea no repetida, una incursión fronteriza aislada o en suma un uso de la fuerza menor y circunscrito, porque uno mayor nos condu­ ciría al terreno de la legítima defensa. Asimismo, debe ser un episodio que se ubique completamente en el pasado con respecto a la reacción y que no cree por su continuidad una persistente situación de ilegalidad5 , todo lo contrario de la inmediatez 57 Recordar que la doctrina de la acumulación de eventos permitiría equiparar los actos puntuales de uso de la fuerza contra un Estado con un ataque armado si asumen cierta pers­ pectiva de continuidad y sus efectos sumados tienen gravedad suficiente para el atacado.

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entre ataque y defensa y la continuidad que exige -en principio- la legí­ tima defensa. La diferencia entre defensa y represalia en relación con el hecho antecedente estribaría en la magnitud que éste ba asumido, y el momento en que la reacción tiene lugar: la legítima defensa podría con­ siderarse una medida aplicada mientras el ataque se desarrolla, o sea, durante un tal ataque, la segunda una medida aplicada después de pro­ ducido el episodio de fuerza. Tampoco es eso tan tajante: por ejemplo, un Estado se apodera por la fuerza de una región de otro Estado y la ocupa. Un contraataque pos­ terior no deja de ser legítima defensa por el hecho de que entre ataque y contraataque haya transcurrido un período como para hacerlo pare­ cer una represalia.

Se dice, por lo demás, que la legítima defensa tiene por finalidad esencial la de frustrar un ataque actual, pero no deja de tener también un ingrediente de disuasión respecto a futuros ataques, lo que parece un elemento propio de las represalias, pues aparte de la finalidad puniti­ va58 que pudieran tener, y que los artículos de la CDI anexos a la Reso­ lución 53/86 no aceptan para las contramedidas -género del que las represalias son una especie- la represalia tiende indudablemente a disuadir que se repita la agresión anterior, particularmente cuando ata­ ca sus fuentes mismas. Parecería abonar esta conclusión el hecho de que la legítima defensa pueda completarse con la prosecución de la lucha, no sólo hasta expulsar al invasor fuera del territorio invadido, sino hasta donde pareciera necesario como para que el ataque original no pudiera ser

58 Parece existir la opinión de que las represalias armadas son, por así decirlo por esencia, desproporcionadas al ataque recibido, para ser realmente disuasivas. Sin embar­ go, esa nota de desproporción o de punición no parece ser de la esencia de las represalias; todo lo contrario. Cuando las represalias armadas estaban permitidas, era condición de su licitud el que no fueran desproporcionadas con la violación que intentaban contrarres­ tar. La decisión del Naulilaa así lo sentó, si bien es cierto que utilizó la forma negativa (en sentido de que no debían ser manifiestamente desproporcionadas), la idea de la pro­ porción está allí e indica que las represalias, armadas o no, debían observarla so pena de incurrir en ilicitud.

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reanudado en un futuro más o menos inmediato (Objetivo de la defen­ sa del propio territorio). La temporal ocupación de territorio enemigo, así como otras medidas conducentes al mismo fin, pueden caer bajo el palio de la legítima defensa dentro de una unidad de significación que en parte abarca la frustración del ataque en cuestión y en parte la pre­ vención de un ataque futuro.

Es que, en realidad, las conductas humanas y por ende las estatales ocurren en un contexto de unidad de sentido. Tanto la legítima defensa como las represalias armadas tienen lugar en un marco de agudo conflic­ to, que ha pasado de los intercambios verbales o de medidas más o menos pacíficas, a hechos de violencia. En la medida en que veamos las acciones de fuerza distribuidas en el tiempo como un continuum y no como episodios desconectados entre sí, las represalias armadas adquieren un matiz de legítima defensa también en continuum y tienden a frustrar y contrarrestar un ataque armado distribuido también él en el tiempo.59 d) Protección de nacionales y bienes en el exterior Esta causal ha sido invocada generalmente por potencias occidenta­ les cuando la vida de sus nacionales estaba en peligro en un país extranjero, a veces alegando que el gobierno del Estado en cuestión no podía o no quería protegerlos. Sin embargo, el hecho frecuente de que esa causal fuera invocada conjuntamente con otras contribuyó a que la práctica internacional no fuera muy clara a su respecto. Más de una vez, por otra parte, ha sido un mero pretexto para utilizar la fuerza contra otros Estados. En ocasiones se ha utilizado la fuerza sin el consentimiento del Estado territorial: el Reino Unido y Francia en Suez en 1956, Bélgica en el Congo en 1960, los Estados Unidos en diversas oportunidades, como en la República Dominicana en 1965, en el asunto del Mayaguez en 1975, en Irán en 1980, en Grenada en 1983 y en Panamá en 1989. s' El autor de este libro ha considerado, en otra parte, que tanto la legítima defensa como las contramedidas -incluyendo por supuesto a las represalias armadas- son miem­ bros de la familia de la necesidad, lo que acentúa su presunto parentesco. Ver su artículo “Necessity (revisited) in internacional Law", en Essays in Internacional Law in Honour of Judge Manfred Lachs, The Hague-Boston-Lancaster, 1984, pp. 27/43.

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En realidad, hay dos argumentos que la justificarían, a saber que el atentado a la vida de los nacionales de un Estado equivale a un ataque contra ese Estado y que así como el Estado se protege de la fuerza ejer­ cida contra su integridad territorial y su independencia política con la fuerza, así también tiene derecho a usar la fuerza para defender a sus nacionales en ciertas condiciones. No está claro si el ataque contra los nacionales del Estado debe asu­ mir una entidad equivalente a la del ataque armado que técnicamente autoriza la legítima defensa, con lo cual un paralelo estricto resulta difícil de hacer. Asimismo, se alega que en todo caso, la acción no va dirigida contra la integridad territorial ni la independencia política del Estado territo­ rial, argumento que no ha hecho camino ni en éste ni en otros terrenos del uso de la fuerza. Eso en cuanto a la vida misma de los nacionales; tocante los bienes aquellos argumentos pierden fuerza y la práctica reciente no registra antecedentes al respecto. H ay que remontarse a 1956, cuando el Reino Unido lo alegó en relación con sus acciones m ili­ tares en el Canal de Suez, destinadas a proteger la vida de sus nacionales pero también las instalaciones y demás bienes en dicho canal. Para algunos autores, como Cassesse, esta norma del derecho consue­ tudinario anterior a la Carta pervive por las fallas del Consejo de Seguridad para conjurar las amenazas a la paz. Pero se requerirían estrictas condiciones para admitirla: peligro serio, no disponibilidad de otro medio, exclusivo propósito de salvar nacionales, proporciona­ lidad fuerza-peligro, terminación tan pronto desaparezca la amenaza, comunicación al Consejo de Seguridad tan pronto se use la fuerza.60 Puede darse el caso de que el Estado territorial, no pudiendo prote­ ger con sus propios medios a los nacionales extranjeros, otorgue con­ sentimiento al Estado de que se trate para intervenir en su territorio en protección de sus nacionales. En tal caso, el consentimiento debería ser 1) real; 2) por gobierno establecido; 3) ad-hoc, esto es para cada caso 60 Cassese, Antonio, International Law , Oxford, 2001, p, 317.

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particular y no uno de tipo general. Además, la intervención armada no debe ir contra la integridad territorial o la independencia política del Estado territorial; ni contra una regla de jus cogens,61 De todos modos, un paralelo de este tipo de acción con la legítima defensa tropieza con dificultades técnicas y conceptuales demasiado grandes, de ahí que alguna doctrina que le es favorable se inclina por considerar a esta acción una “intervención lícita”.62 e) Intervención humanitaria Vamos a detenernos algo en la consideración de esta causal, ya que es uno de los campos en que el derecho del uso de la fuerza está más en crisis. A diferencia de lo que sucede con la protección de nacionales en el extranjero (intervención “protectora” ), la llamada “intervención humanitaria” ocurre cuando un Estado emplea la fuerza contra otro Estado que somete a sus propios nacionales, o a nacionales de terceros Estados, a tratamientos que importan una violación masiva y grave de sus derechos humanos y de esa manera ponen en peligro sus vidas o su integridad física. No debe ser confundida con la intervención del Consejo de Seguridad, como en Somalia y en Haití, que sería lícita por caer dentro de su competencia. Tampoco se la debe confundir con la asistencia humani­ taria prestada por uno o varios Estados particulares, que no implique el uso de la fuerza armada.

La legalidad de la intervención humanitaria es sumamente dudosa, por no decir abiertamente ilegal. La Resolución AGNU 2625 excluye el derecho de intervención y no hace excepción alguna a favor de la inter­ vención humanitaria, y por su parte, la Resolución AGNU 3314 que define la agresión dice terminantemente en su artículo 5.1 que “ningu­ na consideración, cualquiera sea su índole, política, económica, militar o de otro carácter, podrá servir de justificación de una agresión”. 61 Id., pp. 318/319. 61 Simétricamente a la intervención ilícita que supone el apoyo, entrenamiento y demás, de tropas que intervienen en un conflicto interno de otro país, como calificó la CIJ al apoyo brindado por los Estados Unidos a los “contras” en Nicaragua.

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No fue invocada formalmente, como causal principal, ni por la India cuando intervino en Pakistán oriental en 1971, ni por Vietnam cuan­ do atacó a Cambodia en 1978 (exterminio de la población propia en manos de los Kmers rouges) ni por Tanzania en su intervención con­ tra Uganda en 197963 (para deponer al sangriento dictador Idi Amin Dada), ni por Francia en República Centroafricana (cuando depuso a otro arbitrario dictador, Bokassa), en 1979.Tampoco lo fue por parte de los Estados Unidos, el Reino Unido y Francia cuando intervinieron en Irak para proteger a las poblaciones kurda y chiíta (recordar las zonas de prohibición de vuelo (no-fly zones) en partes del Irak), aún cuando en todos esos casos pudieron ser invocadas razones humani­ tarias relativas a la protección de las poblaciones de esos países con­ tra graves represiones de sus gobiernos. Respecto a la acción de ECOWAS64 en Liberia y Sierra Leona, el Consejo de Seguridad pare­ ció simplemente ignorar irregularidades en cuanto al empleo de las fuerzas armadas que actuaban en nombre de la organización regio­ nal. Por su parte, la CIJ declaró, en el caso Nicaragua, que “el uso de la fuerza no es el método apropiado para supervisar o asegurar tal respeto” (de los derechos humanos).65 Sostiene Cassesse que la inter­ vención humanitaria no ha cristalizado en regla internacional, por el escaso usus y falta de generalidad en cuanto a la opinio y que la Car­ ta hace prevalecer la paz y la seguridad por sobre la prevención de atrocidades.66

Sin embargo, los acontecimientos que tuvieron lugar con ocasión de la crisis de la antigua Yugoslavia, en particular la intervención armada de la OTAN en relación con los episodios de violación masiva de los derechos humanos en Kosovo, ha vuelto a poner sobre el tapete la cues­ tión de la legalidad de la intervención humanitaria, puesto que la OTAN amenazó con la fuerza y luego la utilizó contra Yugoslavia (Ser-

N o hubo condenas en las Naciones Unidas por las intervenciones de la India ni la de Tanzania, mientras que muchas voces se alzaron contra la de Vietnam, que terminó con el horroroso exterminio conducido por los kmers rouges, por razones políticas pro­ pias de la la Guerra Fría. 64 Economic Community of West African States. Tocante estos episodios, ver Christine Gray, International Law and the Use of Forcé, Oxford, 2004, pp. 294/299. 65 Caso Nicaragua, cit., p. 134, § 268. 66 Cassesse, Antonio, Internacional Law, cit., p. 298.

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bia más Montenegro y Kosovo) sin contar para ello con autorización del Consejo de Seguridad. En efecto, la Resolución 1199 (1998) del CS se limitó, en este aspecto, a declarar que el deterioro de la situación en Kosovo “constituía una amenaza a la paz y a la seguridad en la región” y finalmente que si las medidas que se pedían a la República Federal de Yugoslavia en esa misma resolución y en la 1160 (1998) no eran adoptadas, el Consejo examinaría “la posibilidad de adoptar medidas nuevas y adicionales para mantener o restablecer la paz en la región”. La posición británica cambió diametralmente, con respecto a la que mantuvo hasta ese momento, pues de afirmar la ilegalidad de la intervención humanitaria pasó a defenderla, si bien imponiendo condiciones bastante severas a su ejecución. Christine Gray argumenta que solamente son ciertos doctrinarios quienes sostienen la legalidad de esta intervención, mien­ tras que los Estados jamás la invocan.67

Actualmente, y a partir precisamente de esta intervención, se ha pola­ rizado la opinión de los Estados entre los agrupados en la OTAN por un lado y por el otro Rusia, China y el Movimiento de países no alineados. Cuando se produjo la rebelión de los kurdos y chiítas contra Bagdad el Consejo de Seguridad aprobó la Resolución 688, que llamaba al Gobierno de Irak a terminar con su represión de aquellas poblaciones. Esta Resolución no se dictó en ejercicio de las funciones del Capítulo VII de la Carta (uso de la fuerza) pero fue utilizada por los Estados Unidos, el Reino Unido y Francia para protegerlas militarmente, adu­ ciendo que actuaban en su cumplimiento. Fue la primera vez que se apeló al recurso de la autorización implícita del Consejo para usar la fuerza, que luego utilizaría Estados Unidos en el caso de Irak, encabe­ zando la “Coalición de países voluntarios”.68

La OTAN intervino dos veces en la crisis yugoslava. En la primera (1991-1995) lo hizo con autorización expresa del CS, en función del nuevo papel que buscaba desempeñar en materias de seguridad y que 67 Op. cit., p. 33. 68 Id., P. 34.

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intentaba transformarla, de una alianza defensiva, en la garante de la paz y seguridad de la región euro-atlántica, incluyendo la prevención de conflictos y el manejo de crisis. En marzo de 1999 comenzó la operación Fuerza aliada de la OTAN para detener la catástrofe humanitaria en Kosovo. El Secretario General de las Naciones Unidas manifestó que debía mediar autorización del Consejo de Seguridad. En la primera reunión del Consejo los que defen­ dieron la acción de la OTAN mencionaron las anteriores resoluciones del mismo Consejo y la necesidad de detener las violaciones masivas de los derechos humanos cometidas por los serbios. Tras el exitoso fin de la campaña, el CS aprobó la Resolución 1244 que avalaba el acuerdo entre las partes sobre los principios para una solución política a la crisis de Kosovo. Hubo controversia respecto a si dicha resolución implicaba una aceptación retroactiva de la legalidad de la acción de la OTAN o una simple aceptación de la necesidad de terminar con la crisis de Kosovo, pero los miembros del Consejo que habían estado contra la legalidad de la intervención no se plegaron a la interpretación de la legalización retroactiva. Posteriormente, Yugoslavia inició juicio ante la CIJ contra los miem­ bros individuales de la OTAN que habían participado en la operación Fuerza aliada, sobre la base de que la llamada “intervención humani­ taria” era ilegal y que, en caso de que lo fuera, la forma en que había sido llevada revelaba que no había existido un propósito humanitario (bombardeo de áreas pobladas desde una altura de 5.000 metros para proteger a una minoría en una determinada región, mientras se ataca­ ba al resto de las comunidades yugoslavas). Bélgica fue el único país que contestó estos argumentos apoyándose en el cumplimiento implí­ cito de las resoluciones del Consejo de Seguridad y en la obligación de intervenir para evitar una catástrofe humanitaria al proteger derechos humanos fundamentales que habían adquirido la calidad de jus cogens. Se añadió que la OTAN no había atentado contra la integri­ dad territorial ni contra la independencia política de Yugoslavia.

Los partidarios de la intervención humanitaria, en particular Estados como el Reino Unido que habían mantenido una posición abiertamente contraria a su legalidad, no explican bien por qué habría cambiado la

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norma que la contemplaba tan desfavorablemente. Una de las causales alegadas es la creciente consideración que impera en la comunidad internacional respecto a la protección de los derechos humanos funda­ mentales, pero queda sin explicar debido a qué mecanismo jurídico esa protección debería llegar a la utilización de la fuerza. De todos modos, la oposición de varios Estados importantes a esta forma de intervención es suficiente para asegurar que el proceso consuetudinario no se ha ope­ rado a este respecto.

6. La guerra contra el terrorismo internacional a) Antes del 11/9 (Ataque terrorista a las Torres gemelas y al Pentá­ gono) El masivo ataque terrorista de 11/9 pareció inaugurar una nueva eta­ pa en la consideración jurídica del uso de la fuerza. El Gobierno de Estados Unidos proclamó “una clase distinta de guerra contra un ene­ migo de diferente clase”. La cuestión que se plantea es la de saber si esta “guerra” ha efectivamente cambiado el derecho del uso de la fuer­ za por los Estados, y en caso afirmativo, hasta qué punto. La respuesta a esos ataques terroristas fue unánime: fueron condena­ dos en el Consejo de Seguridad, que en el preámbulo de su Resolución 1368 declaró por primera vez que cabía la legítima defensa contra ata­ ques terroristas; también las hubo de la Asamblea General de las Nacio­ nes Unidas. La Organización de los Estados Americanos proclamó asimismo la legítima defensa y la OTAN declaró, también por primera vez, que era aplicable al caso el artículo 5 de su Tratado.69 El Gobierno norteamericano reclamó la entrega de Bin Laden, la clausura en Afganistán de los campos de entrenamiento terrorista y la apertura del país a inspecciones de los Estados Unidos. Tras la negativa de los talibán a cumplir con esas condiciones, se produjo la operación Libertad duradera y la consiguiente invasión de Afganistán principal­ mente por tropas norteamericanas y británicas en octubre 7 de 2001. 69 Que proclama que un ataque contra un Estado miembro es un ataque contra todos los Estados miembros.

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El fundamento jurídico alegado por los dos principales países inva­ sores (Estados Unidos y el Reino Unido) se expresó en una carta de ambos al Consejo de Seguridad, invocando la legítima defensa indivi­ dual o colectiva del artículo 51 de la Carta. No quedó claro el alcance de la Resolución 1368 del Consejo, en el sentido de si ella sentaba precedente o se trataba de un caso aislado. En todo caso, el asentimiento con que se benefició Estados Unidos en ese momento pareció desvanecerse cuando se produjo el segundo ata­ que a Irak, esta vez bajo la presidencia de George W. Bush.

Hasta la agresión terrorista del 11/9, la opinio juris de los Estados había sido, en general, contraria a la invocación de la legítima defensa contra ataques terroristas, esto es, contraria al uso transfronterizo de la fuerza contra Estados supuestamente cómplices de los terroristas por parte de los Estados que habían sufrido los ataques. Los protagonistas de tales usos transfronterizos fueron principalmente los Estados Unidos e Israel; también hubo casos a cargo de Sudáfrica en Angola y del Rei­ no Unido en Yemen. b) Después del 11/9 Como se dijo más arriba, hubo un apoyo universal a los Estados Unidos y a su derecho de legítima defensa tras el ataque del epígrafe. Ese general ambiente de condena a los atentados terroristas y de apoyo a las acciones de los Estados Unidos reafirmó a unos en su convicción de que el antiguo y amplio derecho de legítima defensa no había cadu­ cado y a otros en su apreciación de que se trataba, en realidad, del sur­ gimiento de un nuevo derecho basado en la reinterpretación del artículo 51, en un proceso de formación consuetudinaria acelerado. La nueva regla que parecía surgir era que, bajo ciertas condiciones, hay un derecho a ejercer la legítima defensa ante un ataque terrorista ejecutado por actores no estatales, y que esa acción podía dirigirse con­ tra el Estado o Estados que los albergaran. El exacto alcance, sin embargo, de esta supuesta nueva regla era dudoso. i) Ataque armado ¿Cambió el concepto de ataque armado? En la norma tradicional, tratándose de particulares, sólo se configuraba por el envío por parte de

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un Estado de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios cuya actuación equivaliera a un ataque armado de fuerzas regulares. Resolu­ ción AGNU 3314 (XIX). Cassese hace notar que la Resolución 1368 del CS es ambigua y con­ tradictoria, puesto que reconoce en el preámbulo el derecho de legíti­ ma defensa de los Estados Unidos contra una “amenaza a la paz” (primer párrafo operativo), cuando aquélla sólo corresponde contra un ataque armado.70

Clásicamente, como hemos visto en la Resolución AGNU 2625 (XXV), se requería una complicidad del Estado que enviara las bandas armadas o grupos de irregulares o mercenarios de tal índole que trans­ formara a dichas personas en agentes de facto de aquel Estado. Sin embargo, tras los acontecimientos del 11/9, el presidente Bush anunció que no distinguiría entre los terroristas y los Estados que los alberga­ ran,71 esto es, dejando de lado la anterior regla relativa a la necesaria complicidad del Estado anfitrión. Las consiguientes especulaciones doc­ trinarias se refirieron entonces a si en el caso particular de Al Quaeda con el Estado que les daba albergue, los ataques del 11/9 originaban un derecho de los Estados Unidos de atacar Afganistán. En relación con el caso de Afganistán, no obstante la declaración ante­ dicha, la nota dirigida por los Estados Unidos al CS se esforzó por encuadrar su acción en términos más ortodoxos, al expresar que tenía pruebas de que Al Quaeda había jugado un papel central en los aten­ tados del 11/9, que el régimen talibán los había posibilitado al permi­ tirle que utilizara su territorio como una base operacional y que esa organización terrorista seguía utilizando aquel territorio para entrenar y apoyar a terroristas que continuaban atacando los nacionales y los intereses de los Estados Unidos, tanto en territorio norteamericano como en el exterior.72 O sea, buscando aparentemente establecer el

70 Cassesse, Antonio, "Terrorísm is Also Disrupting Some Crucial Legal Categories of International Law”, EJIL 12 (2001), p. 996. 71 La palabra inglesa empleada fue “harbour”. 72 40 ILM (International Legal Materials) (2001) 1280.

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papel de los miembros de Al Quaeda como funcionarios de facto de Afganistán.

En doctrina, una corriente se inclinó por admitir que había habido un cambio en la concepción de la legítima defensa para dar cabida a su utilización contra Estados que albergaran terroristas, otros rechazaron la justificación norteamericana de lleno y por último una tercera opi­ nión consideró que, en realidad, la relación entre Al Quaeda y Afganis­ tán cumplía con el grado de complicidad requerido por la Resolución AGNU 3314 (XXIX).73 Ni los Estados Unidos ni el Consejo de Seguridad cumplieron con los requisitos de la Carta tras el ataque norteamericano contra Afganis­ tán. Recordar que el artículo 51 dice que “Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa... no afecta­ rán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo con­ forme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales” . Habiéndose producido el ataque del 11/09, correspondía al CS hacerse cargo de la situación en nombre de la comunidad internacional, tomar “las medidas necesarias” para con­ jurar la “amenaza a la paz internacional” y no dejar a Estados Unidos que tomara la situación en sus manos bajo el escudo de la legítima defensa.74 El CS abdicó de sus propias atribuciones y de esa manera extendió excesivamente el derecho de legítima defensa individual o colectiva que ejerció la coalición. En todo caso, si se admitiera como regla general la legítima defensa contra ataques terroristas, de forma tal que se asimilara un ataque por una organización terrorista al ata­ que armado de un Estado, habría que resolver algunos problemas, como que el objetivo de la acción defensiva podrían ser varios Esta­ dos. La base de esta defensa sería la violación, por dichos Estados, del deber de abstenerse de permitir en su territorio las actividades de terroristas que permitieran atacar objetivos en otros países, estableci­ do en la Resolución 2625 (XXV). Asimismo, debería abandonarse la necesidad de inmediatez en la reacción defensiva y eventualmente

73Ibid. 74 Y al Reino Unido bajo el de la legítima defensa colectiva.

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admitir una respuesta diferida. En lo tocante al fin del proceso defen­ sivo, no podría fijarse anticipadamente, ya que la “guerra” puede durar indefinidamente y en cuanto a los medios a emplearse, en lugar de los que se aceptan hoy en día por el derecho humanitario, varios Estados parecen propiciar la legitimación de cualquier medio antite­ rrorista, incluyendo los asesinatos selectivos y hasta el uso de armas nucleares.75

ii) Doctrina de la legítima defensa preventiva (pre-emptive) En septiembre de 2002 se publicó la Estrategia Nacional de Seguri­ dad de los Estados Unidos (National Security Strategy of the United States) en la que se proclamó el derecho de aquel país de actuar preven­ tivamente (pre-emptively) contra presumibles ataques terroristas. En esta materia, hay que tener en cuenta el significado que se da por los juristas anglosajones a dos expresiones parecidas: preventive y preemptive. Ambas se refieren al uso de la fuerza en previsión de un ata­ que, pero la primera alude a la acepción tradicional del término, esto es, a la defensa contra un ataque inminente que responda a las carac­ terísticas que Webster requería en el caso del Caroline. La segunda, en cambio, significa la defensa contra una simple amenaza, que puede o no desatarse tras un cierto tiempo, como sucedió en el ataque israelí contra la planta de Osirak, respecto a la hipótesis de que las armas nucleares que se estarían produciendo podrían utilizarse contra Israel.

En realidad, hay que relacionar el concepto de defensa anticipada (,pre-emptive) de esta declaración con el peligro que ofrecen, en el len­ guaje utilizado en los documentos norteamericanos, los llamados “Esta­ dos canallas” (rogue States) que estén en condiciones de proveer armas de destrucción masiva a organizaciones terroristas, en particular de armas nucleares, para hacerlas explotar en ciudades importantes de los Estados Unidos o de sus aliados. Entre los Estados “canallas” la declaración estratégica cita a Irán y Corea del Norte específicamente, aunque en diversas épocas también se incluyó a otros, como Libia y Siria. La concepción de esta estrategia es 75 Cassese, Internationaol Law, cit., pp. 997/998.

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actuar, debido ai peligro que ofrece la nueva combinación de terroris­ mo global, Estados canallas y armas de destrucción masiva, antes de que el peligro se concrete o se haga inminente, estirando así la defensa propia mucho más allá de lo que el derecho de uso de la fuerza había hasta entonces, como ahora, considerado aceptable. Un párrafo del documento sobre la National Security Strategy es explicativo: “No podemos dejar que nuestros enemigos golpeen pri­ mero... Debemos prepararnos para detener a los Estados ‘canallas’ y a sus clientes terroristas antes de que estén en condiciones de amenazar con el uso de armas de destrucción masiva a los Estados Unidos. La doctrina de la legítima defensa debe ser revisada a la luz de las moder­ nas condiciones. En particular, el requisito de que la amenaza sea inminente debe reconsiderarse”76 (traducción nuestra).

Los dos elementos nuevos de esta doctrina parecen ser el abandono de la inminencia, de forma tal que operaciones como la de Osirak serí­ an para ella legales, y aplicarse en relación con ciertos Estados que, por su conducta y antecedentes, han incurrido en la calificación -por Was­ hington- de Estados canallas, teniendo en vista la proclividad atribuida a estos Estados de contribuir a la proliferación de armas nucleares aún en manos de terroristas. Esta concepción no parece haber hecho camino en la doctrina y ha encontrado abierta oposición en la operación Libertad para Irak. Aun los Estados más cercanos a la política antiterrorista de los Estados Uni­ dos, como el Reino Unido o la OTAN, no han dado muestras de consi­ derarla como la expresión de una norma general del derecho de uso de la fuerza,' iii) Uso de la fuerza para el cambio de régimen El tema se planteó cuando se produjo la invasión a Afganistán y nue­ vamente, con más fuerza, cuando la de Irak. Estados Unidos sostuvo, en el primer caso, que su intención era derrocar el régimen talibán e instalar un nuevo gobierno. La comunidad internacional no opuso en

76 41 ILM (International Legal Materials) 1478. 77 Cray, Christine, op. cit., pp. 178/179.

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ese entonces objeciones mayores, desde que el régimen en cuestión se había aislado internacionalmente y no había sido reconocido por las Naciones Unidas como el legítimo gobierno de Afganistán, amén de haber sido objeto de sanciones por parte de aquella Organización. Respecto a Irak, sin embargo, la reacción fue diferente. El gobierno de Washington quiso poner en ejecución una ley del Congreso llamada “Acta de liberación del Irak” de la época del presidente Clinton, que nunca había sido aplicada, y que declaraba que “La política de los Esta­ dos Unidos debe apoyar los esfuerzos para derrocar el régimen de Saddam Hussein en Irak y promover la instalación en su lugar de un gobierno democrático que lo reemplace”78 (traducción nuestra). Francia, Alemania, Rusia y China, que se oponían al uso de la fuerza contra Irak argumentaron que, en realidad, lo que se proponía Estados Unidos era el derrocamiento de Hussein y para eso usar ilegalmente de la fuerza. Esta oposición, así como el matiz de diferenciación que impuso a su justifica­ ción el Gobierno del Reino Unido, pueden considerarse decisivos para descartar el cambio de régimen como excusa para el empleo de la fuerza. El Reino Unido proclamó como objetivo de su acción en Afganistán llevar a Bin Laden y demás líderes a la justicia, impedirles continuar su acción terrorista y que Afganistán continuara dando albergue y apoyo al terrorismo internacional. Para ello se requería un cambio de dirigen­ cia. Respecto a irak, alegó que un cambio de dirigencia en Irak sería bienvenido si era consecuencia de su intervención, pero que dicha inter­ vención no tenía como objetivo derrocar a Saddam Hussein.79

7. Las etapas en el derecho de la Carta80

Luego de la visión panorámica del tema expuesta hasta aquí, resulta de interés una breve recapitulación histórica a partir de la sanción de la

78 “It should be tbc policy of the United States to support efforts to remove the regi me headed by Saddam Hussein from povjer in Iraq and to promote the emergence of a democratic government to replace tbat regime”, cit., en Christine Cray, op. cit., p. 191. 79 Id., p. 191. 80 Seguimos en esta exposición a Antonio Cassesse, op. cit., pp. 302 y ss.

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Carta. Hay dos momentos normativos importantes en ese período, a saber, los años 1945 y 1970. El primero inaugura el período de la Carta, con sus artículos 2.4 (prohibición general) y 51 (legítima defensa). Luego también los artícu­ los 53 (organismos regionales) y 107 (Estados enemigos). La doctrina mayoritaria estima que el sistema de la Carta innova a tal punto que es revolucionario respecto a la situación anterior. La intención que orienta al nuevo sistema, al menos en su origen, fue la de centralizar el uso de la fuerza a través de su total monopolio por el Consejo de Seguridad y la consiguiente prohibición a los Estados de ejercerla. Eso explica el texto del artículo 2.4, cuya única excepción fue la del artículo 51, o sea el de la legítima defensa ante un ataque arma­ do. La Guerra Fría y la paralización del Consejo de Seguridad impidie­ ron el funcionamiento previsto para el sistema. Como consecuencia, surgieron alegadas situaciones de necesidad respecto al uso de la fuerza, así como considerables abusos. Se alegó que, como consecuencia de las aludidas fallas del Consejo de Seguridad, se había operado una vuelta al sistema consuetudinario anterior a la Carta, que permitía ciertos usos menores de la fuerza. Esto llevó al segundo momento normativo, en 1970. Las negocia­ ciones se llevaron entre tres partes: los Estados desarrollados, los socialistas, y los del Tercer mundo que se aliaban, éstos, a ratos con unos y a ratos con otros. El resultado fue la Resolución AGNU 2625 (XXV), que marcó acuerdos sobre puntos importantes. Luego, en 1974, apareció la Resolución AGNU 3314 (XXIX) sobre definición de la agresión. Las posiciones del Tercer mundo en estas negociaciones de la Reso­ lución fueron: • El uso de la fuerza no está permitido contra los pueblos que bus­ can su libre determinación en territorios no autónomos, ocupados (Israel) o regímenes racistas (Sud Africa - Rhodesia). Estos pue­ blos estaban autorizados, en el sistema propugnado por el Tercer mundo, para utilizar la íuerza. • La coerción económica debe ser causal para reaccionar en legíti­ ma defensa. • Las conquistas territoriales no deben ser reconocidas.

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Las de los países desarrollados: • No modificar el equilibrio existente mediante la excepción de los movimientos de liberación nacional. La Carta de las Naciones Unidas es un tratado entre Estados. Por lo demás, no es fácil determinar cuándo el movimiento que reclama su reconocimiento es un verdadero movimiento de liberación nacional, siendo menester el mayor cuidado a este respecto porque su autorizaría la legítima defensa colectiva y eso facilitaría a las dos Superpotencias la intervención a favor de alguno de sus clientes. • La agresión económica constituye un concepto muy vago y peligroso. Como en el caso anterior, se podría invocar la legítima defensa colectiva y usar la fuerza armada contra la coerción económica. • Hay que interpretar literalmente la cláusula final del artículo 2.4, o sea, una agresión sólo se configura si atenta contra la integridad territorial o la independencia política de un Estado. Se legalizaban así los usos menores de la fuerza. • Debe extenderse la legítima defensa a la reivindicación de derechos en el orden internacional, y al cumplimiento de sentencias de tri­ bunales internacionales, así como para las represalias armadas. • Es aceptable el concepto de legítima defensa preventiva (en su sentido clásico, ante un ataque inminente). • [Compromiso (Expresado en las Resoluciones 2625 de 1970 y 3314 de 1974)]. • La amenaza o el uso de la fuerza no pueden utilizarse contra Esta­ dos ni contra pueblos con organización representativa (se conside­ raba que ciertos movimientos de liberación nacional eran representativos de aquellos pueblos). Se aplica a los pueblos colo­ niales, bajo ocupación extranjera o bajo regímenes racistas. « No se admite la adquisición por la fuerza de territorios. Aunque haya ocupación de facto y autoridad sobre el territorio, no se reconoce título a la soberanía (Resolución 242 CS, 1967). • Según Cassesse, no se reconoce la validez de la legítima defensa pre­ ventiva, salvo casos excepcionales. No se admitió la legítima defensa contra la agresión indirecta (Caso Nicaragua).

C apítulo 13 Los grandes principios del derecho internacional (continuación)

El arreglo pacífico de las controversias internacionales 1. Las controversias internacionales El DIP moderno busca que los conflictos entre los Estados se resuelvan pacíficamente, con exclusión de métodos violentos: como vimos, está prohibido el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, de forma que el principio anteriormente estudiado y el actual son complementarios. La noción de “controversia internacional” fue definida así por la Corte Permanente de Justicia Internacional, en la sentencia del 20 de agosto de 1924 en el caso Mavrommatis: “Una controversia es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre dos Estados”.

Los métodos de solución de controversias contemplados en la Carta de la ONU (artículo 33) son la negociación, los buenos oficios, la mediación, la conciliación, el arbitraje y el arreglo judicial. a) Controversias jurídicas y políticas. La doctrina y la práctica distinguen dos clases de controversias inter­ nacionales: • las de tipo jurídico: son aquellas en las cuales las partes se hallan en desacuerdo acerca de la interpretación o aplicación del derecho vigente a un conjunto determinado de hechos, y

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• las de tipo político: son aquellas en las cuales una de las partes busca la modificación del derecho existente. En realidad, y según los mismos argumentos kelsenianos en favor de la idea del derecho como un orden hermético, todas las controversias son susceptibles de una solución jurídica, según que haya o no una nor­ ma que dé la razón a una de las partes. Si no la hay, entonces la parte actora debe sufrir un “no ha lugar”. Pero hay ocasiones en que un Estado no busca la aplicación del orden vigente, sino su subversión: el Tercer Reich no amparaba sus pretensiones en normas existentes del derecho de gentes, que se expresaban a través del Tratado de Versalles, sino que buscaba su derogación. Obviamente, este tipo de disputas raramente encontrará una solución sino en el reino de los hechos. b) La solución de controversias en algunos instrumentos internacio­ nales Los primeros intentos de codificación de estos métodos tuvieron lugar en las conferencias de la paz de La Haya de 1899 y 1907, en don­ de se suscribieron convenciones sobre la materia. Posteriormente, los tratados multilaterales que codifican el derecho internacional incluye­ ron procedimientos de solución pacífica. Por ejemplo, la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 en la sección que trata del procedimiento que deberá seguirse con respecto a la nulidad o ter­ minación de un tratado, el retiro de una parte o la suspensión de la aplicación de un tratado, dispone en su artículo 65(3): “Si, por el contrario, cualquiera de las demás partes ha formulado una objeción, las partes deberán buscar una solución por los medios indi­ cados en el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas”.

Remite pues al artículo de la Carta que obliga a los Estados a recurrir a los medios mencionados. Tocante las controversias respecto de los artí­ culos 53 y 64 (normas de jus cogens), el mismo instrumento hace obliga­ toria la jurisdicción de la CIJ y en cuanto a los otros artículos de la Parte V, refiere a las partes al procedimiento de conciliación del Anexo. La Organización de las Naciones Lhiidas, como entidad con voca­ ción universal y en cumplimiento de su fin principal que es el manteni-

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miento de la paz y la seguridad internacionales, establece en el artículo 33.1 de la Carta lo siguiente: “l.Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad interna­ cionales tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negocia­ ción, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección. 2. El Consejo de Seguridad, si lo estimase necesario, instará a las par­ tes a que arreglen sus controversias por dichos medios”.

Es decir, que la organización más importante de la comunidad inter­ nacional menciona expresamente cuales son los medios de solución pacífica que deben utilizar los sujetos del DIP, aunque deja librado a su libertad la elección de otros medios de solución pacífica, diferentes de los enunciados, que las partes pudieran elegir. A partir de las convenciones de La Haya de 1899 y 1907 sobre solu­ ción pacífica de litigios internacionales, hay documentos y tratados internacionales de todo tipo que se refieren a los diversos métodos de solución pacífica de conflictos y recomiendan a los Estados que los utilicen para poner fin a sus diferencias. El tema de la solución de las controversias internacionales ha adquirido creciente importancia, sobre todo después de las grandes guerras mundiales cuyos desastres demostraron el peligro del uso de la fuerza en las relaciones entre Estados.

c) Naturaleza del arreglo pacífico de controversias. El arreglo pacífico de controversias tiene dos características, que se deducen de los textos mencionados anteriormente. • La primera,1 es que se trata de una obligación general, impuesta por el derecho internacional moderno, por la cual los estados deben arreglar sus controversias por medios pacíficos y según

1 Pastor Ridruejo, op. cit., p. 606; A. Remiro Brotóns, id., p. 828; Dixon y McQuorcodale, Cases and Materials on International Laiv, Londres, 1991, p. 510.

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algunos autores que dicha obligación procede de una norma de jus cogens. • La segunda es que los Estados conservan una amplia libertad en la elección del medio que emplearán para solucionar sus diferencias. i) ¿Obligación de jus cogens? La obligación de arreglo pacífico de controversias tendría el carácter de una obligación general en virtud del artículo 2.3 de la Carta, entre otros fundamentos. Aquella disposición dice: “Los miembros de la Organización arreglarán sus controversias inter­ nacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia”.

Tocante su presumido carácter de jus cogens, conviene advertir que el lenguaje utilizado, tanto en la Carta como en otros instrumentos, no es terminante: “tratarán de buscarle solución” (artículo 33 citado) “procurar un arreglo pronto y justo” (Resolución 2625). Asimismo, es claro que la obligación de arreglo pacífico deja a las partes la posibili­ dad de acudir a cualquier medio que no sea la fuerza, ya sean los nom­ brados en el artículo 33 o cualesquiera “otros medios pacíficos de su elección”, como reza también la misma norma. A nuestro modo de ver, estas características convierten a la obligación de arreglar las controver­ sias por la vía pacífica en una obligación sui generis de un contenido especial cuyo cumplimiento se basa enteramente en la buena fe de las partes. En efecto, hay una obligación de tratar de llegar a un acuerdo de buena fe, una obligación de sentarse a la mesa del arreglo pacífico, pero no de alcanzar dicho acuerdo, como es lógico, dada la naturaleza de las cosas, porque no se trata de una obligación individual, sino de un mandato dirigido a dos Estados soberanos. Poner-se de acuerdo sobre algo puede ser filosóficamente imposible, ya que la obligación del uno dependería también de la actitud del otro. Recordemos el pasaje de la sentencia de la CIJ en los asuntos de la Plataforma continental del Mar del Norte: “La Corte recuerda que la obligación de negociar...constituye simple­ mente una aplicación especial de un principio que informa todas las rela­ ciones internacionales y que, además, está reconocido en el artículo 33

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de la Carta de las Naciones Unidas como uno de los métodos de solución pacífica de controversias internacionales. No es necesario insistir en el carácter fundamental de este método de solución salvo para señalar que adquiere aún mayor importancia en virtud del hecho observable de que la solución judicial o arbitral no es aceptada universalmente”.2

Lo que hace tan particular este deber es su contenido, que no es otro que el de sentarse a la mesa de las negociaciones para emprenderlas de buena fe, aunque no sea obligatorio llegar a un acuerdo. La CIJ, en los asuntos relativos a la plataforma continental del Mar del Norte, definió la obligación de negociar: “Las partes están obligadas a entablar negociaciones a fin de lograr un acuerdo y no simplemente a proceder a una negociación formal... están obligadas a comportarse de manera que las negociaciones ten­ gan sentido, lo que no sucede cuando una de ellas insiste en su propia posición sin pensar en la posibilidad de modificarla”.3

En el mismo sentido, la Corte Permanente, en su opinión consultiva sobre el asunto del Tráfico ferroviario entre Lituania y Polonia afirmó que la obligación de negociar consistía: “...no sólo en entablar negociaciones sino también en proseguir éstas lo más lejos posible con miras a concertar acuerdos”.4

Parece difícil, entonces, imaginar una obligación de jus cogens con­ cebida en tales términos. La que sí es imperativa, y asumible por cada uno de los Estados individualmente, es la obligación de no resolver la controversia por la fuerza. Cabría argumentar que si el uso de la fuerza, utilizada en este caso para resolver una controversia internacional, viola eventualmente una obligación de jus cogens, la obligación de no resolverlas por la fuerza es también de jus cogens. Pero es que esta última obligación admite 2 CIJ, Recueil, 1969, p. 47. 3Id., pp. 46/47. 4 CPJI, Serie A/B, N° 42, 1931, p. 116.

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también una tercera posibilidad, que es la de dejar la controversia latente y sin resolver, con lo que no se violaría la obligación del no uso de la fuerza, que es lo que está prohibido, ya sea para resolver una controversia internacional o por cualquier otro motivo, exxluida la legítima defensa. El asunto, entonces, es más complejo de lo que apa­ rece a primera vista: el no uso de la fuerza es un límite a la conducta de los Estados parte de una controversia, pero no es la fuente de la obligación de resolverla por medios pacíficos. La pregunta, entonces, es la siguiente: excluido el uso de la fuerza, ¿tienen los Estados real­ mente la obligación de resolver las controversias internacionales? La respuesta parece ser que tienen una obligación general de negociar,5 esto es, de sentarse de buena fe a la mesa de la negociación y no emplear la fuerza. Pensamos también que las controversias “cuya con­ tinuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales” pertenecen a una fauna diferente. Si bien es cierto que en ellas tampoco los Estados están obligados a entenderse, sus obligaciones caen bajo el imperio del Consejo de Segu­ ridad y entran, por consiguiente, en un régimen distinto.

ii) Libre elección de medios Este segundo rasgo tiene, entre sus fundamentos, el fallo de la CPJI en el caso del Estatuto de Carelia oriental-.6 “Está perfectamente establecido en derecho internacional que ningún Estado puede ser obligado a someter sus controversias con otros Esta­ dos a la mediación, al arbitraje o a cualquier otro medio de solución pacífica sin su consentimiento”. Esto quiere decir que cada una de las partes en una controversia no está obligada, en derecho internacional general, a seguir un procedimiento en particular, pero no que no estén obligadas a ningún medio. Su obligación es tratar de resolver la con­ troversia por algún medio.

5 La obligación de negociar parece ser otra de las consecuencias de la descentralización del orden jurídico internacional: al no haber jurisdicción compulsoria de los tribunales internacionales, el derecho impone a los Estados al menos esa obligación. En el orden interno, los individuos no tienen semejante obligación porque cualquier disputa puede ser sometida a los tribunales y cualquier persona puede ser obligado a resolverla por imperio de su jurisdicción y competencia. 6 CPJI, Serie B, N° 5, p. 27.

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También está establecido este principio en la Carta de la ONU, artícu­ lo 33, en la Resolución sobre Principios de derecho internacional (Reso­ lución 2625.XXV), en la Declaración de Manila y en la práctica y doctrina internacionales, totalmente pacíficas al respecto.

2. Procedimientos diplomáticos y jnrisdiccio?iales Generalmente se distingue entre: • Procedimientos no jurisdiccionales, políticos o diplomáticos. Son la negociación, los buenos oficios, la mediación, la investigación o encuesta y la conciliación. • Procedimientos judiciales. Son el arbitraje y el arreglo judicial. a) Procedimientos diplomáticos i) La negociación La negociación diplomática es el método más utilizado. Ofrece ven­ tajas que derivan de la relación directa y exclusiva entre las partes y de la falta de formalismo en el procedimiento. Entre los inconvenientes está la eventual asimetría en la importancia política y económica de los Estados, que posibilita la presión de los más fuertes para imponer sus intereses. En realidad, es el procedimiento por excelencia al que se acude para iniciar cualquier otro de los métodos existentes y más de una vez tam­ bién para aplicar las soluciones emergentes de aquellos. ii) Buenos oficios y mediación En los demás métodos diplomáticos ya interviene un tercero, gene­ ralmente otro Estado o una personalidad internacional y modernamen­ te algún representante de un organismo internacional, que busca facilitar la solución. En el procedimiento de buenos oficios, el tercero toma la iniciativa de acercar a las partes distanciadas por el conflicto sin participar direc­ tamente en las negociaciones, esto es, sin proponer soluciones. Un ejemplo de este procedimiento es la intervención de los cónsules norteamericanos Thomas A. Osborn y Thomas O. Osborn, que así se

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llamaban los que cumplían funciones en Buenos Aires y en Santiago, en la redacción del Tratado de 1881 entre ambos países, que estable­ ció los límites entre la Argentina y Chile y al hacerlo solucionó el con­ flicto mayor sobre la Patagonia. Como no había relaciones diplomáticas entre los dos países, los cónsules hicieron de medio transmisor de pro­ puestas y contrapropuestas a través de telegramas. Normalmente, sin embargo, el que cumple buenos oficios se limita a poner a las partes en contacto y se retira de la escena.

En la mediación, en cambio, el tercero elabora una propuesta de solución luego de escuchadas ambas partes, sobre la que éstas tendrán que pronunciarse. La propuesta no es vinculante y por ende las partes pueden no aceptarla, lo que no impide al mediador presentar nuevas propuestas. La mediación y los buenos oficios pueden ser solicitados por las par­ tes u ofrecidos por terceros Estados o personalidades internacionales. En 1979 (Tratado de Montevideo), la mediación papal ayudó a la Argen­ tina y Chile a salir de una situación prebélica en relación con la diferen­ cia en la zona del Canal Beagle. En el asunto del Rainbow Warrior, -un buque de la organización ecologista Greenpeace International- el informe del Secretario General de la ONU, mediador entre Francia y Nueva Zelanda, fue aceptado como decisivo por las partes mediante un pacto previo de 19 de junio de 1987.

iii) La investigación o encuesta (determinación de hechos) Este método se aplica fundamentalmente a determinar los hechos motivo de la controversia, puesto que muchas veces son los hechos mis­ mos los cuestionados por las partes. Concebido originalmente en la primera Conferencia de La Haya (1899), fue perfeccionado en la segunda Conferencia (1907) en vista de su aplicación al caso del Dogger Bank entre Gran Bretaña y Rusia7 en 1904. La Convención resultante regló el funcionamiento de este 7 Cuando la flota rusa del Báltico, en su camino a encontrar a la japonesa en las antí­ podas del mundo, confundió unos pesqueros ingleses con buques de guerra japoneses y los atacó.

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tipo de comisiones. También fue objeto de los Tratados Bryan,8 que las impusieron entre los Estados Unidos y una serie de países, algunos latinoamericanos y fue utilizado, a través de un instrumento de junio de 1990 entre los Estados Unidos y Chile, en el caso de los asesinatos de Letelier -un exiliado chileno- y de su secretaria en Washington. Asimismo, se crea una Comisión permanente de investigación de hechos en el Protocolo I de 1977 a las Convenciones de Ginebra sobre derecho humanitario de 1949.

Determinados que son los hechos, suele suceder que el derecho sea claramente aplicable, o bien que, sobre su base, puedan instalarse otros procedimientos, en especial la conciliación, como lo establece la Conven­ ción europea de 1957 para solución de controversias en el artículo 12. En el Tratado de paz y amistad entre la Argentina y Chile de 1984 se establece un procedimiento de conciliación al que puede acudir cual­ quiera de las partes. En su artículo 12 establece que “Si la controversia versara únicamente sobre cuestiones de hecho, la Comisión se limitará a la investigación de ellas y consignará sus conclusiones en un acta”.

En la práctica se crea generalmente una Comisión Mixta de expertos que elaboran un dictamen sobre la realidad de los hechos planteados. La Asamblea General de las Naciones Unidas, por Resolución 46/59, de 1991, recomendó a los órganos encargados del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales la utilización de este método para pre­ vención de los conflictos. iv) La conciliación Este método es parecido a la investigación, ya que autoriza la deter­ minación de los hechos de la controversia, y a la mediación, puesto que busca finalizar la controversia mediante una propuesta de la comisión de conciliación basada en el derecho internacional. Normalmente se designa una comisión de conciliación compuesta por tres o cinco miembros: cada Estado nombra uno o dos de su naciónalidad y el restante se designa de común acuerdo entre las partes o se 8 Por el nombre del Secretario de Estado que en 1913 comenzó con esta práctica.

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deja librado a la elección de los ya nombrados, o es nombrado por un tercero, por ejemplo, por el Secretario General de las Naciones Unidas u otro personaje que merezca la confianza de las partes. La comisión como dijimos elabora un informe, en el cual se determinan los hechos, se estudian todos los aspectos del caso y se propone una solución que no es obligatoria para las partes. La conciliación es el método más utilizado en los grandes convenios multilaterales de codificación, y en algunos casos se establece su obliga­ toriedad, o sea, que las partes tienen la obligación de sentarse a la mesa de la conciliación aunque, desde luego, las propuestas que la comisión les someta no son vinculantes. Esta es la tendencia actual en los men­ cionados convenios multilaterales y significa un avance de cierta consi­ deración con respecto a la absoluta libertad de elegir un medio de solución, que puede en la práctica traducirse en no elegir ninguno. Así, se provee a las partes en el tratado un medio para cumplir con su obli­ gación general de resolver las controversias. b) Procedimientos jurisdiccionales Puede también utilizarse un órgano jurisdiccional (árbitro o juez) para resolver la controversia. Aunque la aceptación de su jurisdicción sea voluntaria, una vez aceptada las partes quedan obligadas a cumplir el laudo arbitral o el fallo judicial en su caso. Esta obligación encuentra su fundamento en un tratado previo que ambas celebraron, un compro­ miso en el que fijaron la competencia del árbitro o en el caso de solu­ ción judicial, uno en que someten el caso al tribunal judicial de que se trate. Si una de las partes no acata la decisión judicial o arbitral incurre en responsabilidad internacional. Como queda dicho, existen dos modos jurisdiccionales de solución de las controversias entre Estados: el arbitraje y el arreglo judicial. La distinción fundamental entre ambos consiste en que uno es ad hoc y el otro permanente. El arbitraje, por ser ad hoc, requiere el establecimien­ to por las partes, para cada caso, de un tribunal con competencia deter­ minada y de un procedimiento. El arreglo judicial utiliza un tribunal permanente, con sus jueces ya designados, con un procedimiento esta­ blecido de antemano y una competencia general dentro de la cual debe caer el caso de que se trate. La Corte Internacional de Justicia es la más

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importante instancia judicial de las Naciones Unidas, de la que es órga­ no judicial principal, según el artículo 92. Existe hoy también un tribu­ nal para resolver las disputas sobre el derecho del mar, con sede en Hamburgo. Las circunstancias especiales que rodeen a cada controversia particu­ lar harán que los Estados se decidan a veces por un arbitraje y otras por un arreglo judicial; dada la flexibilidad que requieren las relaciones internacionales en esta como en otras materias, la libertad de elección es bienvenida y posibilita un mayor uso de los procedimientos jurisdic­ cionales para resolver las disputas. i) El arbitraje. Los convenios de La Haya de 1899 y 1907 La institución arbitral es de rancio abolengo en el DIP. En la Edad Media, el Papa y el Emperador del Sacro Imperio arbitraron muchas veces las disputas entre los príncipes cristianos. Tras el surgimiento de los grandes Estados nacionales cayó en desuso, pero volvió a utilizarse a mediados del siglo pasado. La Argentina ha sido muy partidaria del arbitraje internacional como medio de solución pacífica de controversias. Lo utilizó muchas veces para sus conflictos limítrofes y en 1919 lo propuso en la Sociedad de Naciones como procedimiento obligatorio.

Inicialmente desempeñado por Jefes de Estado, el arbitraje pasó a ser materia para juristas especializados nombrados por las partes, que nor­ malmente designan un árbitro cada una. Los árbitros “neutrales” deben ser elegidos de común acuerdo por ambos litigantes y el Presidente será necesariamente un neutral. Suelen nombrarse árbitros o jueces ad hoc por las partes. Esto constitu­ ye un rasgo característico del procedimiento internacional que lo dife­ rencia netamente de los procedimientos internos, donde un juez sospechado de parcial puede ser recusado, o bien está autorizado para excusarse. En la CIJ, en cambio, los jueces de la nacionalidad de las par tes en un juicio no se excusan; permanecen en su puesto y si una de las partes carece de un juez permanente de su nacionalidad, tiene derecho a nombrar un juez ad hoc para el asunto. Acaso su finalidad sea que los Estados tengan un mayor control del manejo interno del tribunal.

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Los Convenios de La Haya de 1899 y 1907 establecen que: “El arbitraje internacional tiene por objeto arreglar los litigios entre los Estados mediante jueces por ellos elegidos y sobre la base del res­ peto al derecho... El convenio de arbitraje implica el compromiso de someterse de buena fe a la sentencia arbitral”.

• La Corte Permanente de Arbitraje Aquellas convenciones crearon la Corte Permanente de Arbitraje, que no es otra cosa que una lista de juristas, formada a razón de cuatro por cada Estado signatario, de entre los cuales los litigantes pueden ele­ gir libremente los que formarán el tribunal, y de una oficina con sede en La Haya. Este tribunal en la práctica ha funcionado poco, pero ha servido como antecedente para promover el arbitraje internacional. • Arbitraje facultativo y obligatorio Hemos visto que el procedimiento es voluntario, pero podemos dis­ tinguir, según el momento en que se presta ese consentimiento, entre arbitraje facultativo y obligatorio. El primero tiene lugar cuando las partes pactan el arbitraje después del nacimiento de la controversia mediante un tratado, en el que se eligen los árbitros, se establece cómo funcionará el tribunal (lugar, plazos, etc.), se delimita el objeto del liti­ gio, se pacta el derecho aplicable y eventualmente el procedimiento, etc. El segundo tiene lugar cuando las partes acordaron, antes de que surgiera la controversia, someter todas o algunas de sus futuras dispu­ tas ante un órgano arbitral, como en los tratados generales de arbitraje. Tales'tratados pueden ser bilaterales o multilaterales y combinar el arbitraje con otros medios pacíficos de solución. Otras veces, un tratado sobre cualquier otra materia, incluye una cláusula compromisoria que obliga a ir a un arbitraje en caso de discre­ pancias sobre su interpretación o aplicación. • El compromiso arbitral El arbitraje se instrumenta, en todos los casos, a través de un com­ promiso arbitral. Cuando no hay tratado general ni cláusula compro­ misoria alguna, el compromiso es el fundamento jurídico del arbitraje. Cuando, en cambio, existen tales otros instrumentos, aún es necesario el compromiso que individualiza la cuestión a la que se aplican los ins­

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trumentos generales y delinea la competencia del árbitro al fijar los tér­ minos de la diferencia. El compromiso es indispensable en todos los casos. Por ejemplo, la Argentina y Chile tenían suscrito el Tratado General de Arbitraje de 1902, por el cual se someterían al arbitraje de S.M. Británica “todos los asuntos, de cualquier naturaleza que fueren” que pudieran surgir entre ambos países. Pero la competencia del árbitro para cada uno de esos asuntos sólo queda definida después que ambas partes determi­ nan, de común acuerdo, el alcance y los límites de la controversia entre ambas. Así, en el asunto del Beagle, las partes trazaron en el mapa un área dentro de la cual el árbitro debía determinar la línea del límite entre ambos países. El Tratado general de arbitraje de 1902 per­ mitía al árbitro fijar el compromiso arbitral en caso de que las partes no acordaran sus términos: esa cláusula otorgaba al Convenio su carácter automático; sin ella podía muy bien suceder que no obstante la obligación general de arbitrar, el propósito del Convenio se hubiera visto frustrado por falta del consenso de las partes sobre el contenido y alcance de la disputa y por ende sobre la competencia del árbitro. Y en efecto, en la disputa sobre el Río Encuentro, como la Argentina y Chile no pudieron ponerse de acuerdo sobre sus términos, el árbitro británico lo determinó por sí mismo, en abril 1 de 1965.

• El derecho aplicable Las partes determinan, normalmente en el tratado previo o en el compromiso arbitral, qué derecho deberá aplicar el árbitro. Pueden pedirle que aplique el derecho internacional general, o un tratado parti­ cular, o aun que el caso sea resuelto ex aequo et bono, o sea por la equidad. Muchos tratados generales antiguos decían que el árbitro debía aplicar “los principios del derecho internacional”, lo que signifi­ caba simplemente que se aplicaría ese derecho. Que la controversia sea resuelta en equidad significa que el árbitro no deberá aplicar ninguna norma jurídica, sino más bien sus propias per­ cepciones de lo que es justo o injusto según las circunstancias del caso. Puede suceder que las partes no estén conformes con las soluciones que el derecho contenga en relación con el asunto que quieren dirimir y sientan que la mejor solución sería prescindir de aquellas soluciones y remitirse a la decisión de una persona justa.

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• El procedimiento El procedimiento del tribunal arbitral puede ser establecido ya sea directamente por las partes o indirectamente si éstas delegan al tribunal su formulación. Generalmente comprende dos fases: la instrucción escrita y las audiencias orales. La instrucción comprende la presentación por las partes de memorias y contramemorias, y en su caso de réplicas y dupli­ cas. En las audiencias orales los abogados y los agentes de las partes discuten la cuestión planteada y examinan y analizan la prueba presen­ tada.9 Los medios de prueba más utilizados son la prueba documental, testimonial, pericial, dictámenes de expertos, etc. El procedimiento, principalmente el de los tribunales arbitrales es normalmente flexible y poco formal; una vez concluido el tribunal dicta el laudo arbitral, que habitualmente se funda en derecho como una sentencia judicial y se admite que las disidencias se expresen por separado. En el siglo pasado, los árbitros, generalmente Jefes de Estado, no se molestaban demasiado en fundar sus laudos, pero esa actitud fue cambiando con el tiempo, particularmente desde que la función arbitral fue recayendo más y más en personas privadas. • El laudo arbitral El efecto jurídico principal del laudo, es que es vinculante para las partes y produce los efectos de la cosa juzgada, pero únicamente entre las partes y sólo para ese caso. Debe cumplirse de buena fe; en caso de incumplimiento sólo cabe ejercer los mecanismos de la responsabilidad internacional. De todos modos, en el estado actual de la evolución del DIP, los Estados son generalmente escrupulosos en el cumplimiento de los laudos arbitrales. La sentencia deberá ser fundada y la instancia es única, por lo que no existe un tribunal de alzada que pueda revisar la resolución, a menos que las partes lo establezcan de común acuerdo. Sin embargo son admi­ sibles ciertos recursos ante el mismo Tribunal Arbitral. Ellos son: - El de interpretación, cuando haya surgido entre las partes contro­ versia respecto a la interpretación o el alcance del laudo.

9 Las intervenciones de agentes y asesores son verdaderos alegatos de bien probado.

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La Argentina y Chile utilizaron, en dos ocasiones, el recurso de inter­ pretación del Laudo arbitral de S.M. Británica de 1902. La primera fue en el asunto del Río Encuentro, en la que se recurrió al mismo árbitro británico en 1965 puesto que surgió una diferencia de hecho en la Comisión mixta de límites al intentar la demarcación de la fron­ tera, y la segunda en Laguna del desierto. En ambos casos, el trecho disputado se encontraba dentro de la zona resuelta por el árbitro en 1902. El últimamente citado sirve doblemente de ejemplo del recurso de interpretación, porque se acudió a él en interpretación del fallo bri­ tánico y luego la propia sentencia del tribunal arbitral fue objeto de un recurso en el mismo sentido por parte de Chile. Es también una muestra de la flexibilidad del procedimiento arbitral, porque por un compromiso ad hoc las partes se apartaron del árbitro fijado en el Tratado de paz y amistad de 1984 y eligieron a un tribunal compuesto por tres juristas latinoamericanos.

- El de revisión, que tiene lugar cuando una de las partes alega un hecho nuevo con posterioridad al cierre del procedimiento. Se habla de “hecho nuevo” porque llegó a conocimiento de la parte que lo alega después de dictado el laudo arbitral, aunque necesariamente debió haber sucedido antes. El hecho debió ser desconocido por la parte que lo alega -y no debió serlo por su negligencia- y por el Tribunal y su naturaleza debe ser tal que, de haber sido conocido antes de la senten­ cia por el Tribunal, hubiera ejercido una influencia decisiva sobre la sentencia. El Tribunal podrá ordenar la suspensión del cumplimiento del laudo hasta tanto resuelva sobre su modificación. • Nulidad del laudo Con respecto a la validez del laudo, en forma excepcional se puede ejercer un recurso de nulidad, en caso que hayan existido ciertos vicios importantes. La CDI, en su Informe a la Asamblea General sobre la tarea realizada en 1958, presentó un “Modelo de reglas sobre procedimiento arbitral”, que la AGNU señaló a la atención de los Estados miembros para que las tomaran en consideración y las utilizaran al redactar trata­ dos de arbitraje o compromisos “cuando lo consideren oportuno y en la medida en que lo estimen apropiado”. Las causales allí admitidas son: - Exceso de poder del tribunal, esto es, cuando el tribunal falló exce­ diéndose en su competencia.

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Este exceso de poder puede referirse a un fallo más allá del alcance del compromiso, como cuando el Rey de Holanda, en el caso de la fronte­ ra N.E. entre Estados Unidos y Canadá, invitado a elegir entre dos líneas de frontera, eligió una tercera.10 Algo semejante sucedió en el Laudo de S.M. Británica de 1902, dictado en el asunto entre la Argen­ tina y Chile sobre el límite en la cordillera sur, donde el árbitro eligió una línea que no era la propuesta por ninguna de las partes. No obs­ tante su falta de competencia para hacerlo según los términos del compromiso arbitral, las partes en el litigio no lo objetaron.

- Corrupción de un miembro del tribunal. - Falta de motivación de la sentencia o infracción grave de una regla fundamental de procedimiento. - Nulidad del convenio en que figura la estipulación o el compromi­ so arbitral, según las normas del derecho de los tratados. ii) Arreglo judicial Ya vimos que el arreglo judicial es un procedimiento por el que las partes someten la solución del litigio a un órgano judicial permanente, integrado por jueces independientes constituido en forma institucionali­ zada, que emite una sentencia obligatoria sobre la base del derecho internacional -aunque también pueda hacerlo, en algunos casos, ex aequo et bono a pedido de partes- y a través de un procedimiento pre­ establecido. Los tribunales internacionales son parecidos a los internos, pero los diferencia el hecho que la jurisdicción internacional es siempre volunta­ ria, y la forma de ejecución de la sentencia, ya que no disponen de órganos ejecutivos a su servicio como en el derecho interno. • Antecedentes Los primeros antecedentes de creación de tribunales internacionales permanentes son el Tribunal de Presas y -para honra del derecho inter­ nacional americano- el tribunal creado en 1907 por la Convención para el Establecimiento de un Tribunal Centroamericano de Justicia, con sede en Costa Rica, que actuó entre 1908 y 1918, año en que dejó de funcionar por no renovarse el tratado instituyente, 10 J. B. Moore, History and Digest of the International Arbitrations to which the United States has been a Party, Vol. I, pp. 11.9, 133-134.

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Al finalizar la Primera Guerra Mundial, se creó por el artículo 14 del Pacto de la Sociedad de Naciones un Tribunal Permanente de Justi­ cia Internacional que, actuando entre 1922 y 1939, intervino en 22 casos y emitió 27 opiniones consultivas. Este tribunal, por la alta com­ petencia de sus jueces y la importante labor desarrollada, sirvió como antecedente a la Corte Internacional de Justicia, creada al constituirse la Organización de las Naciones Unidas de la que es un órgano princi­ pal permanente y funciona con un estatuto similar al de la antigua Corte Permanente. Es el único tribunal universal con competencia general existente hasta el presente. • Cortes regionales y con competencias específicas Aunque los Estados son renuentes a someter sus litigios a tribunales internacionales y prefieren otros sistemas de solución menos compro­ metidos para ellos, empieza a incrementarse su número. Hay tribunales regionales, como el de las Comunidades europeas en Luxemburgo, con­ tinuador del tribunal de la Comunidad europea del carbón y del acero creado en 1951 o el de los países del Pacto Andino, establecido por el Acuerdo de Cartagena de 1969. En el orden de los derechos humanos, la Corte Interamericana, en San José de Costa Rica, producto de la Convención interamericana de los derechos humanos de 1969 y la Cor­ te europea creada en 1950. También existen tribunales con competencias específicas, creados por tratados multilaterales del tipo de la Convención sobre el Derecho del Mar, suscrita en Montego Bay, Jamaica, en 1982. Este instrumento establece su propio órgano judicial, que quedó plenamente constituido en 1997, con competencia en materias de derecho del mar y ratione personae, entre otras entidades, sobre los Estados partes en la Conven­ ción de Montego Bay de 1982. Los tribunales creados por el Consejo de Seguridad, tienen compe­ tencia para juzgar a los individuos que cometieron crímenes internacio­ nales en la antigua Yugoslavia y en Ruanda; no son permanentes, sino que se cerrarán cuando su tarea se cumpla. En cambio, la Corte Inter­ nacional Penal Permanente, creada por el Tratado de Roma de 1998 tiene, como lo indica su nombre, carácter permanente.

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3. La Corte Internacional de Justicia Como vimos, el Estatuto de la Corte forma parte de la Carta de la ONU, y está basado en el de la CPJI, como lo reconoce expresamente el artículo 92. Todo miembro de la ONU es ipso facto parte en el Estatu­ to y aun los no miembros pueden serlo,11 de acuerdo con las condicio­ nes que en cada caso fije la AG a recomendación del CS (artículo 93). La CIJ está integrada por quince jueces, elegidos conjuntamente por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad en votaciones separadas pero simultáneas. Al examinar la costumbre internacional, en particular la llamada “nueva costumbre” advertimos el papel que algunas instituciones, como la AGNU, la CIJ, o incluso la CDI, tienen en la formación de la conciencia internacional respecto a la aparición de una nueva norma consuetudinaria, a la que pueden virtualmente “cristalizar” o declarar.

• Los jueces Los requisitos para ser juez los establece el estatuto en su artículo 2: deben gozar de “alta consideración moral” y reunir “las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países” o ser “jurisconsultos de reconocida competencia en materia de derecho internacional”. Cuando las partes en un juicio care­ cen de jueces de su nacionalidad, puede designar cada una un |uez ad hoc. El de la nacionalidad de alguna de las partes, o de ambas si se da el caso, permanecen en su consideración como jueces plenos. No puede haber dos jueces nacionales del mismo Estado. Cada juez dura en su cargo nueve años, y puede ser reelegido. En su elección se procura que estén representados, por lo menos, los principales sistemas jurídicos del mundo. De hecho, el criterio de la distribución geográfica equitativa que se aplica tanto en la Corte como en el resto de las Naciones Unidas cum­ ple, grosso modo, con ambos requisitos.

11 Tal fue el caso de Suiza, por ejemplo, hasta su incorporación

a la ON U.

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a) Jurisdicción i) Contenciosa La Corte ejerce dos tipos de jurisdicción, contenciosa una y consulti­ va la otra. Tocante la primera, su competencia se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta o en los tratados y convenciones vigentes, como lo establece el artículo 36.1. Pueden recurrir a la Corte, todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas, también pueden hacerlo Estados no miembros en las condiciones que fije el Consejo de Seguridad. En todos los casos, este procedimiento contencioso va a concluir con la adopción de sentencias obligatorias. Cada miembro de la ONU se compromete a cumplir las decisiones de la CIJ en los litigios en que sean partes (artículo 94.1 de la Carta) y si alguna de ellas no cumpliere con las obligaciones que el fallo le imponga, la otra podrá recurrir al CS, el que podrá, si lo considera necesario, “hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecución del fallo”(artículo 94.2).

La jurisdicción contenciosa de la Corte se ejerce exclusivamente entre Estados (artículos 34.1 del Estatuto) y es voluntaria. El consentimiento puede ser dado, como en el arbitraje, con anterio­ ridad o con posterioridad al surgimiento de un hecho litigioso. Consentimiento otorgado con anterioridad. Si es anterior, se deriva necesariamente de alguna de las siguientes posibilidades: Las cláusulas opcionales, o sea las declaraciones del artículo 36.2 del Estatuto: “Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cual­ quier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin con­ venio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden jurídico que versen sobre: a) la interpretación de un tratado; b) cualquier cuestión de derecho internacional; c) la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de una obliga­ ción internacional; d) la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional.

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Las declaraciones de aceptación podrán hacerse incondicionalmente o a condición de reciprocidad por parte de varios o determinados Esta­ dos, o por determinado tiempo (artículo 36.3) y las relativas a la CPJI se consideran extendidas a la actual Corte por el término que les que­ de de vigencia” (artículo 36.5).

Las declaraciones presentadas han sido condicionadas por importan­ tes reservas, que muchas veces desvirtúan el propósito de la declaración. - Un tratado general de solución pacífica de controversias, como la Convención Europea para arreglo pacífico de controversias de 1957, o un tratado bilateral como el Tratado General sobre solución de contro­ versias entre la República Argentina y la de Chile, de abril 5 de 1972.12 Asimismo, la jurisdicción concedida a la Corte Permanente por una gran cantidad de tratados bilaterales en materia de conciliación, arre­ glo judicial y arbitraje, fue transferida a la CIJ.

- Una cláusula compromisoria, que puede ser general o particular, en un tratado sobre otra materia. No son pocos los tratados de paz, amistad, comercio y navegación que traen cláusulas compromisorias de carácter general, o sea para someter a la Corte todas las controversias entre los países miembros. Algunos, como en los bilaterales mencionados en el párrafo anterior, dieron origen a casos ante la Corte. En cuanto a las cláusulas particu­ lares, esto es, las que le someten las diferencias relativas a la interpre­ tación y aplicación del propio tratado, hay también una gran cantidad que las incluyen y que en algunos casos fueron base de su jurisdic­ ción. Algunas importantes convenciones codificadoras traen anexos protocolos de acceso facultativo para la jurisdicción obligatoria de la Corte.

• Consentimiento otorgado con posterioridad Normalmente, el consentimiento dado a posteriori lo es por un pac­ to especial, o compromiso, según lo admite el artículo 36.1 en su pri­ 12 Que reemplazó al Tratado General de arbitraje de 1902, y fue reemplazado a su vez por el Tratado de paz y amistad de 1984, entre los mismos países.

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mera parte, que a diferencia con el que conduce a un arbitraje, no nece­ sita nombrar a los miembros del tribunal, que ya están nombrados, ni especificar el procedimiento, puesto que también preexiste al caso, ni referirse al derecho aplicable, a menos que opten por la equidad. El consentimiento también puede ser otorgado incluso luego de inco­ ado el asunto en la Corte por la solicitud de un solo Estado, si el otro lo acepta ya sea en forma expresa o implícitamente, según la doctrina del forum prorrogatum que elaboró la propia Corte. Así sucedió en el caso de Haya de la Torre, entre Perú y Colombia (1951), en que la solicitud de la segunda ante la Corte fue contestada sin oponer excepciones. • Competencia personal Dijimos que son los Estados los únicos sujetos que tienen personería para litigar en la CIJ. Pero la Asamblea General de la ONU y el Conse­ jo de Seguridad se encuentran facultados para solicitarle opiniones con­ sultivas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 96 de la Carta. Asimismo, la Corte funcionó como tribunal de alzada, en instancia con­ sultiva, del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas y con res­ pecto a las decisiones del Tribunal Administrativo de la Organización Internacional del Trabajo, aunque actualmente no lo haga más. ii) Consultiva La otra función que ejerce la Corte es consultiva: a solicitud de la Asamblea General o del Consejo de Segundad, la CIJ puede emitir una opinión sobre cualquier cuestión jurídica que se le plantee (artículo 96.1) A su vez, la AG puede autorizar a otros órganos de la ONU o a organismos especializados para que requieran de la CIJ tales opiniones, siempre sobre cuestiones jurídicas que surjan dentro de la esfera de sus actividades.(artículo 96,2) Los órganos de la ONU que han sido autorizados son, entre otros, el Consejo Económico y Social, e! Consejo de Administración Fiducia­ ria, la Comisión interina de la AG y en su momento la Comisión de peticiones de revisión de los fallos del Tribunal Administrativo. Los organismos especializados con idéntica autorización, entre otros, son la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Organización de la ONU para la agricultura y alimentación (PAO), la Organiza­ ción de la ONU para la educación, la ciencia y la cultura (UNESCO), la Organización Mundial de la Salud (OMS), el Banco Mundial (BIRF), el

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Fondo Monetario Internacional (FMI), la Organización de la Aviación Civil Internacional (OACI), la Unión Internacional de Telecomunica­ ciones (UIT), la Organización Meteorológica Mundial (OM M ).13

La jurisdicción consultiva implica cuestiones delicadas, ya que puede disimularse una controversia determinada bajo la guisa de una consulta in abstracto, y en la práctica las consultas son hechas en respuesta a situaciones reales. La Corte ha mostrado en este aspecto un criterio fle­ xible y no ha escatimado dar sus dictámenes.14 En cuanto al procedimiento, es éste bastante formal y parecido al contencioso. Se escucha a los Estados y OI interesadas y en ciertos casos ios Estados pueden nombrar jueces ad hoc. Las opiniones consultivas, que carecen de obligatoriedad, en ciertos casos son vinculantes. Lo eran cuando se podía acudir a la Corte en impugnación de una sentencia de alguno de los tribunales administra­ tivos del sistema (el de las Naciones Unidas y el de la OIT, según sus Estatutos), y lo son para algunos casos particulares en la actualidad, como por ejemplo para las cuestiones que puedan presentarse entre organizaciones internacionales o entre éstas y Estados, en la interpre­ tación o aplicación del Convenio sobre derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o de éstas entre sí (Viena, 1986, artículo 66).

b) El procedimiento contencioso Tiene el procedimiento varias fases y está regido por el Estatuto y el Reglamento que la Corte se dio a sí misma y que fue modificado en 1972 y 1978.

13 Los Estados no pueden solicitar opiniones consultivas, pero ciertos tratados entre un Estado y una organización internacional, como el Convenio de privilegios e inmunida­ des de las Naciones Unidas prevé la posibilidad de que se pida una opinión consultiva a la Corte respecto a diferencias que pudieren surgir entre la O N U y un Estado miembro (ar­ tículo VIII, Sección 30), y que tal opinión se tenga como “decisiva” para las partes. 14 Ver Pastor Ridruejo, op. cit., p. 766. La Corte ha ejercido “su función consultiva desde el momento en que una cuestión tuviese aspectos jurídicos, y justamente respecto a esos aspectos, con independencia de las implicaciones políticas de la misma”.

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• Un juicio se incoa por notificación a la Corte del compromiso por una o ambas partes, o una solicitud si hay otras bases de jurisdic­ ción. El Secretario deberá notificar a los Estados partes y a otros Estados con interés en el pleito, del objeto de la cuestión planteada. • La fase escrita, basada en el principio de contradicción, se inicia con la presentación de una memoria y su contestación, cualquiera que sean los nombres que estos escritos reciban, pudiendo conti­ nuar con réplicas y eventualmente duplicas. En esta situación las partes invocan todos los elementos de hecho y de derecho de los que pretendan valerse. También suele sustanciarse en esta etapa la prueba documental. i) Excepciones preliminares y medidas provisionales Puede haber excepciones preliminares, negando la competencia de la Corte o la admisibilidad de la demanda, oponibles normalmente por el demandado en su contestación. La Corte deberá resolverlas previamente a que se abra la parte sustantiva o de fondo, ya sea para rechazarlas o para aceptarlas, en cuyo caso la acción incoada no prosperará. En cuanto a las medidas provisionales (llamadas en inglés precautionary mensures) tienen por principal objetivo resguardar los derechos de la parte que las pide has­ ta que se pronuncie la sentencia definitiva. La Corte puede dictarlas inclu­ so antes de decidir sobre su competencia como se vio en los casos de los ensayos nucleares (1973), Plataforma Continental del Mar Egeo (1976) y actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (1984), entre otros; basta con que aquella competencia se acredite prima facie. Finalizada esta parte, a veces los tribunales podrán decidir de oficio medidas de instrucción o solicitar dictámenes periciales. - La fase oral se utiliza para que las partes examinen sus argumentos y pruebas, respecto a los que el Tribunal suele hacer preguntas. Even­ tualmente puede substanciarse la prueba testimonial. Salvo excepcio­ nes, estos debates son públicos. - Finalmente viene la fase deliberativa y de dictado de la sentencia. El proceso de la adopción de la decisión es normalmente reservado; cada juez podrá dejar a salvo su opinión en forma de disidencia o de opinión separada. Las decisiones se toman por mayoría y en caso de empate decide el Presidente. Obviamente, la decisión es obligatoria para las partes y deberá estar fundada en derecho internacional.

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• Los fallos Los fallos son siempre obligatorios pero exclusivamente para las par­ tes en litigio y sólo respecto del caso planteado (artículo 59 del Estatu­ to). Esto quiere decir que no existe la doctrina del precedente obligatorio o stare decisis del derecho anglosajón y que la CIJ procede a este respec­ to, en grandes líneas, como nuestros tribunales. Las sentencias deben contener un resumen del caso y estar fundadas en derecho internacional. Se hará mención de las opiniones separadas o disidentes en su caso. Como en el arbitraje, la sentencia pone fin al pleito, ya que no hay tribu­ nal de alzada y sólo se admiten los recursos establecidos en el estatuto. • El recurso de interpretación y de revisión La CIJ reconoce el recurso de interpretación, en caso de desacuerdo sobre el sentido o el alcance del fallo (artículo 60), y el recurso de revi­ sión basado en la aparición de un hecho nuevo de tal importancia que hubiera sido decisivo al tiempo de dictar el fallo y que fuera desconocido por el Tribunal y la parte que lo alega en ese momento. Es común la pre­ sentación de recursos de interpretación, siendo el recurso de revisión escasamente utilizado en la práctica. Ante la Corte Internacional de Justi­ cia hubo un recurso de revisión en el caso relativo a la Plataforma Conti­ nental entre Libia y Túnez (1985), en el que Túnez alegó error material en la sentencia y la existencia de un hecho nuevo desconocido. El tribunal se declaró facultado en el caso para corregir errores materiales, aunque no lo dijera el Estatuto y desestimó el hecho nuevo por irrelevante. • Cumplimiento En cuanto al cumplimiento, los Estados habitualmente acatan la sen­ tencia. Es pertinente a este respecto el artículo 94 del Estatuto de la CIJ: “1. Cada miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir la decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte. 2. Si una de las partes en un litigio dejase de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la Corte, la otra parte podrá recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podrá, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto que se lleve a efecto la ejecución del fallo”.

En la práctica internacional de la CIJ sólo Irán y los EE.UU. descono­ cieron recientemente fallos de la Corte, el primero en el asunto del perso­

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nal diplomático y consular de los EE.UU. en Teherán (1980) y el segundo en el asunto de las actividades militares en y contra Nicaragua (1986). En ambos supuestos los fallos se pronunciaron en rebeldía, con la franca opo­ sición de Irán y EE.UU. que no aceptaban la jurisdicción del Tribunal.

4. La solución de controversias a través de las organizaciones interna­ cionales El desarrollo de las organizaciones internacionales las hace desempe­ ñar un creciente papel en este tema, sobre todo la ONU como organis­ mo universal, -que dedica su capítulo sexto al arreglo pacífico de controversias- y los organismos regionales de carácter político como la OEA. Obviamente, las organizaciones pueden intervenir en aquellos asuntos que les competen directamente, cuando son ellas las que entran en conflicto con otros Estados u otras organizaciones. Pero el factor fundamental es que estos sujetos de! DIP intervienen en conflictos que afectan a los Estados entre sí. a) El Consejo de Seguridad La carta de la ONU faculta al Consejo de Seguridad a intervenir, pero restringe su competencia a los conflictos que pueden poner en peli­ gro la paz y la seguridad internacionales. El Consejo de Seguridad es el órgano encargado de solucionar los conflictos y puede intervenir de ofi­ cio, pero también a solicitud de la Asamblea General, por requerimien­ to del Secretario General, o por iniciativa de cualquier Estado, incluso por un Estado no miembro de la Organización como indica el artículo 35 inciso 2 de la Carta. El procedimiento tiene varias etapas: - El Consejo puede iniciar una investigación (artículo 34) que sirve para fijar los hechos y ayudarlo a decidir si la continuación de la con­ troversia pone en peligro la paz y la seguridad internacionales. - En cuanto a los procedimientos del Consejo, existen dos variedades según se aplique el artículo 36 o el 37. a) Por invitación a las Partes a acudir a un método de solución deter­ minado. En este caso, el Consejo recomienda a las partes la solución del conflicto mediante los métodos de ajuste que considere apropiados (con

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seguridad alguno de los procedimientos de la amplia panoplia del artícu­ lo 33 de la Carta), teniendo en consideración todo procedimiento que las partes hayan adoptado para el arreglo de la controversia (artículo 36.2) y también que si la controversia es de índole jurídica deben, por regla general, ser referidas a la Corte Internacional de Justicia (artículo 36.3). Así sucedió en el asunto del Estrecho de Corfú, cuando recomen­ dó al Reino Unido y a Albania acudir con la controversia a la Corte Internacional de Justicia. El CS ha recomendado frecuentemente tareas especiales en este sentido a órganos subsidiarios creados ad hoc, como cuando encargó al Secretario General que nombrara un representante especial para el Sahara Occidental por Resolución CS 621 (1988) y lue­ go la creación por Resolución CS 690 (1991) de una Misión de la ONU para la organización de un referéndum en esa misma región, y en muchos otros casos que sería largo enumerar. b) Por acción directa del Consejo. Cuando ha establecido su compe­ tencia bajo los artículos 37 o 38, podrá recomendar los términos mis­ mos del arreglo que estime apropiado. Actúa el Consejo, en principio, a través de recomendaciones pero tiene el poder, según se determinó en la opinión consultiva de la CIJ de junio 21, 1971,15 de imponer su deci­ sión aunque no se trate de cuestiones dentro del Capítulo VII, por inter­ pretación de! artículo 25 de la Carta. También aquí el CS cumple su tarea por intermedio de órganos nombrados ad hoc, como en la Reso­ lución CS 505 (1982) en el asunto de las islas Malvinas, en el que encargó al Secretario General una misión de buenos oficios. b) La Asamblea General La Asamblea General de la ONU, posee también ciertas facultades en aquellas cuestiones que pongan en peligro la paz y la seguridad internacionales, pero obviamente subordinadas a las del Consejo, que en esta materia tiene responsabilidad primordial. La AG, según el ar­ tículo 11, párrafo 2: “Podrá discutir toda cuestión relativa al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales que presente a su consideración cualquier

IS Affaire de la Namibie, Recueil des Tours , 1971, p. 53.

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Miembro de las Naciones Unidas o el Consejo de Seguridad o que un Estado que no es miembro de las Naciones Unidas presente de confor­ midad con el artículo 35, párrafo 2, y salvo lo dispuesto en el artículo 12, podrá hacer recomendaciones acerca de tales cuestiones al Estado o Estados interesados o al Consejo de Seguridad o a éste y a aquéllos”.

Y el artículo 12, párrafo 1 dice: “Mientras el Consejo de Seguridad esté desempeñando las funciones que le asigne esta Carta con respecto a una controversia o situación, la Asamblea General no hará recomendación alguna sobre tal controver­ sia o situación, a no ser que lo solicite el Consejo de Seguridad”.

c) El Secretario General El Secretario General también juega hoy, un papel cada vez más des­ collante en esta materia, sobre todo ejerciendo funciones de buenos ofi­ cios y de mediador en los conflictos internacionales. Por el artículo 99 de la Carta, podrá llamar la atención del Consejo de Seguridad hacia cualquier asunto que, a su entender, ponga en peligro la paz y seguri­ dad internacionales. d) Los acuerdos regionales El capítulo VIII de la Carta menciona el importante papel que en esta materia deben jugar los acuerdos regionales. El artículo 52, párrafo 2 expresa que los miembros de la ONU que formen parte de organis­ mos regionales, harán todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo pacífico de aquellas controversias de carácter local por medio de estos acuerdos antes de someter la cuestión o situación al Consejo de Seguri­ dad. Por lo tanto, los organismos regionales tienen mecanismos propios de solución de conflictos. De todos modos, siempre estos acuerdos regionales están subordinados en última instancia al Consejo de Seguri­ dad, ya que para adoptar medidas coercitivas se precisa la autorización de este órgano, de conformidad al artículo 53 de la Carta. En el contex­ to americano, el Pacto de Bogotá de 1948 (Tratado interamericano de soluciones pacíficas) sobre medios de solución pacífica de conflictos debió haber constituido uno de los pilares del sistema, ya que establece un régimen de solución de controversias que lleva inexorablemente a su

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solución, eventualmente por la CIJ. Lamentablemente, los Estados que lo ratificaron interpusieron reservas que “inciden considerablemente en la validez y eficacia de este instrumento. Las formuladas por algunos países son de tal alcance que, obviamente, dejan sin efecto para esos países las estipulaciones más importantes del sistema de arreglo pacífico del Pacto”16 El Pacto de Bogotá sólo fue aplicado una sola vez, en la controversia entre Honduras y Nicaragua de 1957 sobre el laudo arbi­ tral del Rey de España. En ese caso, el Consejo Permanente de la OEA estableció una comisión ad-hoc que colaboró con los Estados para solucionar la diferencia entre ellos. El asunto fue sometido a la CIJ y su fallo no terminó de calmar la controversia, de forma tal que tuvo que intervenir la Comisión Interamericana de Paz para terminar felizmente con este episodio.17 En otras ocasiones han sido el Consejo de la Orga­ nización o el Órgano de Consultas quienes resultaron convocados en casos de controversias que amenacen la paz de América. En el ámbito europeo la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa produjo la Carta de París para una nueva Europa, de 1990, que crea un Centro de Prevención de Conflictos, marcando la expresa voluntad de los Estados europeos que tanto han sufrido por las guerras que devastaron su continente, con vocación de solucionar pacíficamen­ te los conflictos internacionales.

16 Mauricio Aiice, El sistema jurídico interamericano, Buenos Aires, ISEN, 2006, p. 142. 17 Id., p. 143.

í

C ap ítu lo 14 Los grandes principios del derecho internacional (continuación)

A. La no intervención 1. Introducción Si los Estados que conforman la CI son soberanos e iguales, ello quiere decir que en sus relaciones recíprocas ninguno puede ejercer autoridad sobre otro. Eso se traduce en el DI general en el principio de no intervención de un Estado en los asuntos internos o externos de otro, corolario de la igualdad soberana. Remiro Brotóns define la intervención como un acto por el cual un Estado, o grupo de Estados se entromete por vía de autoridad en los asuntos de la jurisdicción doméstica de otro Estado para imponerle un comportamiento determinado.1 Acaso faltara aquí la nota de la interfe­ rencia en los asuntos externos, que figura en la Resolución 2131. 2. En el D I clásico En el DI clásico, la intervención no estaba prohibida. Vimos en el capítulo correspondiente a la historia de la comunidad internacional cómo, tras el Congreso de Viena, se formaron las alianzas que configu raron una especie de gobierno europeo y que utilizaron la intervención como un medio normal de imponer algunas de sus ideas e intereses, sobre todo la idea de legitimidad monárquica. 1 O p . cit., p. 84.

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Posteriormente, se fue restringiendo el concepto de intervención legí­ tima a ciertos casos, entre otros: • cuando existía un tratado que las autorizara; • a petición del Gobierno legítimo de un Estado; • en nombre de la comunidad internacional, como en la intervención humanitaria; • para el cobro de deudas públicas; ®para la protección de nacionales en el exterior. La CIJ, en el caso del Canal de Corfú, se expresó claramente en con­ tra de un pretendido derecho de intervención, que en su parecer no era sino la manifestación de una política de fuerza que había dado lugar en el pasado a los más graves abusos y que no podía encontrar un lugar en el derecho internacional actual. Menos admisible aún, agregó la Corte, en casos como el de marras en que el derecho se reservaría para los Estados más poderosos, lo que tendería fácilmente a una perversión de la administración de justicia.2

3. El artículo 2.7 de la Carta “Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta, pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coerciti­ vas prescritas en el Capítulo VII”.

Una primera observación: el texto no menciona sino a la Organiza­ ción, esto es, no se refiere en forma directa a los Estados. ¿Debe inter­ pretarse entonces que el derecho de las Naciones Unidas no se ocupa de la intervención de un Estado en los asuntos de otro? En la práctica, se hicieron dos distintas lecturas de esta norma, una restrictiva y la otra amplia. La primera identificaba intervención con uso de la fuerza: eso era lo prohibido, la intervención con utilización de

“ C IJ, Recueil, 1949, p. .35.

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PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACIÓN)

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la fuerza. La segunda, en cambio, se amparaba en la introducción del artículo 2 que textualmente dice: “Para la realización de los Propósitos consignados en el artículo 1, la Organización y sus miembros procederán de acuerdo con los siguien­ tes Principios:”

Con lo que suponía la extensión a los miembros de la Organización del deber impuesto a esta última por el principio. 4. Las Resoluciones 2131 (XX) y 2625 (XXV) En esas circunstancias, las resoluciones del epígrafe vinieron a termi­ nar con las especulaciones, puesto que se ocupan específicamente de la no intervención en el plano de Estado a Estado. Dada la aceptación con que ambas fueron recibidas por la comunidad internacional, no cabe duda de que al presente sus textos han llegado a ser normas consuetudinarias y así lo dijo la propia CIJ en el asunto de Nicaragua vs. Estados Unidos. Bajo el título de “El principio relativo a la obligación de no interve­ nir en los asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados” la Declaración de 1970 dice: “Ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o exter­ nos de cualquier otro. Por lo tanto, no solamente la intervención armada sino también cualesquiera formas de injerencia o de amenaza atentatoria contra la libertad del Estado o de los elementos políticos, económicos o culturales que lo constituyen, son violaciones del derecho internacional. Ningún Estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas económicas, políticas o de cualquier otra índole, para coaccionar a otro Estado a fin de lograr que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos y obtener de él venta|as de cualquier orden. Todos los Estados deberán también abstener­ se de organizar, apoyar, fomentar, financiar, instigar o tolerar actividades armadas, terroristas o subversivas encaminadas a cambiar por la violencia el régimen de otro Estado y de inter venir en la guerra civil de otro Estado, f i uso de la fuerza para privar a los pueblos de su identidad nacional constituye una violación de sus derechos inalienables y del principio de no intervención.

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Todo Estado tiene el derecho inalienable de elegir su sistema político, económico, social y cultural, sin injerencia en ninguna forma por par­ te de ningún otro Estado. Nada en los párrafos precedentes deberá interpretarse en el sentido de afectar las disposiciones pertinentes de la Carta relativos al manteni­ miento de la paz y seguridad internacionales”.

El primer párrafo del texto transcripto fue tomado, poco menos que a la letra, del artículo 18 y la primera parte del segundo del artículo 19, del Capítulo 4 (Derechos y deberes fundamentales de los Estados) de la Car­ ta de los Estados Americanos. A su vez, el párrafo relativo al derecho de los pueblos de elegir libremente su sistema político, económico, social y cultural reconoce su inspiración en el artículo 16 del mismo cuerpo legal. En realidad, el principio de no intervención es un aporte notable del sistema interamericano y fueron su motor los países de América lati­ na, determinados a poner sus relaciones con los Estados Unidos sobre bases de cierta igualdad. En efecto, las numerosas intervenciones de ese país, particularmente en México, América Central y el Caribe, habían provocado una resistencia que intentó infructuosamente plas­ marse en la Conferencia interamericana de La Habana, 1928, median­ te la inserción del principio en una Declaración sobre los derechos y deberes fundamentales de los Estados. La posición norteamericana en esa oportunidad fue de rechazo y recién en 1933, en la Conferencia de Montevideo, el principio se aceptó, aunque con una frustrante reserva de Estados Unidos relativa al mantenimiento de las causales del dere­ cho internacional. Sucedió eso durante la presidencia de Franklin D. Roosevelt, e inaugurada que fue la política del buen vecino y levanta­ da la Enmienda Platt a la Constitución cubana, que autorizaba la intervención de los Estados Unidos en ciertos casos en la isla. Sólo en 1936 aceptó Estados Unidos lisa y llanamente el principio de no inter­ vención, en la Conferencia interarnericana de Buenos Aires y en oca ­ sión de la visita a la Argentina del Presidente de los Estados Unidos.

La Resolución 262,5 contiene interesantes especificaciones. * La frase “directa o indirectamente” contenida en el primer párra­ fo excluye la intervención a través de terceros intermediarios. * La frase “sea cual fuere el motivo” destierra las causales del dere­ cho internacional clásico como el cobro de deudas y la interven­

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ción llamada “humanitaria”. La ayuda a la lucha de liberación nacional contra la colonización sería, sin embargo, excepción a la regla anterior, pero esta excepción se forjó sólo en la década de 1960/70, con motivo de la descolonización. • “Sean cuales fueren los medios empleados” tiene por fin incluir en forma indudable en esta prohibición a los medios económicos, que no lo fueron en lo relativo al uso de la fuerza.

5. La naturaleza del principio “El principio de no intervención supone el derecho de todo Estado soberano de conducir sus asuntos sin injerencia exterior; aunque los ejemplos de violación del principio no sean raros, la Corte estima que forma parte del Derecho internacional consuetudinario”... “La exis­ tencia del principio de no intervención en la opinio juris de los Esta­ dos se apoya en una práctica importante y bien establecida. Por otra parte, se ha presentado este principio como un corolario del principio de igualdad soberana de los Estados”.

Tal fue la opinión de la CIJ en el caso concerniente a las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua vs. Estados Unidos) de 27 de junio de 1986. La Corte reconoce, entonces, la exis­ tencia de este principio en el derecho internacional general y su opinio juris fundamentada en la aceptación general del principio como dere­ cho y en su estrecha relación con otro principio indudablemente con­ suetudinario, como el de la igualdad soberana de los Estados. Respecto a su carácter imperativo, esto es, de su pertenencia al llamado jus cogens, la Corte no se expidió en ese asunto.4 Contenido del principio. Medios La misma Corte se ha encargó de delimitar el alcance del principio. “La intervención prohibida debe, pues, recaer sobre materias respecto de las cuales el principio de soberanía de los Estados permite a cada 3 C.IJ, Recueil, 1986, p. 106. 4 A. Remiro Brotóns sostiene que se trata de una norma imperativa. Op. cit., p. 89.

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uno de ellos decidir libremente. Ello ocurre con la elección del sistema político, económico, social y cultural y con la formulación de la políti­ ca exterior. La intervención es ilícita cuando utiliza medios de coer­ ción respecto a esas elecciones, que deben permanecer libres. Este elemento de coerción, constitutivo de la intervención prohibida y que forma parte de su propia esencia, es particularmente evidente en el caso de una intervención que utiliza la fuerza, bien bajo la forma directa de una acción militar, bien bajo la forma indirecta de apoyo a actividades armadas subversivas o terroristas en el interior de otro Estado”.5 (Bastardillas nuestras.)

Del interesante pasaje transcripto surgen varias comprobaciones. La primera es que la intervención tiene lugar cuando se refiere a aquellos asuntos en que el Estado está autorizado, por el derecho de gentes, a ele­ gir libremente su conducta. Y ello parece indudable en cuanto al meollo de derechos que supone lo relativo al sistema político, económico, social o cultural de un Estado y a la formulación de su política exterior. Quiere ello decir que, aun cuando la intervención tuviera el mejor propósito, como el de ayudar a una facción del país que busca la implantación de un régimen democrático, o la implantación de una conducta estatal acorde con el respeto a los derechos humanos funda­ mentales de la población, no adquiriría con ello legitimidad. En cuanto a los medios, es claro que ellos deben ser coercitivos, aun­ que no medie la fuerza armada, y que su utilización configuraría el gra­ do sumo de la intervención.

B. El principio de la igualdad soberana de los Estados

1. La soberanía La igualdad de los Estados es otro corolario de su soberanía: son iguales porque son soberanos.

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Ya vimos (Capítulo 9, p. 170) lo relativo a la soberanía del Estado, y que el famoso árbitro Huber llegaba a la conclusión, en su fallo sobre el caso de la isla de Palmas, que la soberanía, en las relaciones entre Estados, significaba la independencia. Ese puede ser el verdadero significado que resta de una palabra utili­ zada a veces en las relaciones internacionales o en la política interna con un sentido absoluto. Soberano es el poder supremo en un determi­ nado ámbito, y con las limitaciones que la democracia impone por la sujeción de los gobiernos a las propias leyes, en lo interno puede encon­ trarse algo que se parezca a un soberano,6 pero no en lo internacional, donde el sentido verdadero de la palabra se encuentra con obstáculos insalvables: la coexistencia de otros iguales y el derecho internacional que regla sus relaciones. El concepto absoluto de soberanía es incompa­ tible, entonces, con el derecho de gentes que le impone limitaciones y con la mera coexistencia con otras entidades que reclaman para sí los mismos derechos que el que se pretende soberano.

2. La igualdad Decía Vattel que “Un enano es tanto un hombre como un gigante, una pequeña repú­ blica no es menos un Estado soberano que el reino más poderoso”.7

La igualdad soberana de los Estados se consagra en el artículo 2.1 de la Carta de las Naciones Unidas. “La Organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros”.

Y la Resolución 2625 (XXV) agrega que:

6 Las concepciones democráticas suelen encontrar la soberanía en el pueblo. 7 Citado en Cahier, Philippe, op. cit., p. 34.

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“Todos los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguales dere­ chos e iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad internacional, pese a las diferencias de orden económico, social, políti­ co o de otra índole”.

Este texto se refiere a dos cosas distintas; una es la igualdad de dere­ chos de Estados grandes y pequeños, otra es la desigualdad que, en los hechos, tienen los Estados lo mismo que los seres humanos. Hay, entonces, una igualdad formal y una desigualdad real. La igualdad jurídica de los Estados implica la no discriminación de algunos frente a normas generales, pero ello no quiere decir que todos deban ser tratados igualmente. La CPJI, en su opinión consultiva sobre Escuelas minoritarias en Albania (1935) determinó que la verdadera igualdad “hacía necesario tratamientos diferentes para llegar a un resultado que estableciese el equilibrio entre situaciones diferentes”.8

Esto introduce la idea de la “desigualdad compensadora”9 que fun­ damenta todo el llamado “derecho del desarrollo”, de naturaleza con­ vencional, y que impone a algunos Estados “todo un sistema de ayuda, de transferencias de tecnología, de sistemas de preferencias sin recipro­ cidad, etc.”.10 En el derecho del mar, la Convención de Montego Bay otorga ciertas ventajas a los Estados sin litoral, y en algunos convenios de integración se habla de “países de menor desarrollo económico relativo” que obtie­ nen por ello mismo ciertas ventajas. Esto en el orden del derecho internacional particular, en el que los Estados en ejercicio de su soberanía pueden comprometerse a prestacio­ nes desiguales. En el derecho general, esta situación no tiene lugar, al menos hasta el presente.

8 CPJI, Serie A/B, N° 64 (1935:94). 9 Ver Michel Virally, “La Charte des droits et devoirs economiques”, en el Annuaire franfais du droit intemational, 1974, p. 75. 10 Cahier, op. cit., p. 37.

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C. El principio de la libre determinación de los pueblos

1. El derecho internacional “clásico” La noción de que los pueblos tienen derecho a disponer de su destino es moderna: el derecho internacional clásico no la admitía. Es cierto que un concepto pariente, como el de nación o nacionalidades, tuvo en el orden político, mucha vigencia y su resultado fue la independencia de pueblos como Bélgica y Grecia en la primera mitad del siglo XIX, la uni­ ficación de otros en Estados-naciones, como Alemania e Italia hacia el último tercio del mismo siglo y, luego de la Primera Guerra Mundial, la puesta en marcha de combinaciones nacionales como Checoeslovaquia y Yugoslavia sobre los restos del Imperio austro-húngaro, complemen­ tada con un régimen de protección de las minorías que habían quedado encerradas en los nuevos recintos nacionales. Pero tales eran movimien­ tos y acciones en el campo político; en el jurídico no se registraron equivalentes resultados respecto de los pueblos. El caso de las islas Aaland, situadas entre Finlandia y Suecia sobre el Mar Báltico, es indicativo de la situación jurídica vigente en la época de la Sociedad de Naciones: la Comisión de Juristas que el Consejo de la Sociedad nombró en 1920 para que se pronunciara sobre el deseo de la población sueca de las islas de pertenecer a Suecia -en lugar de Finlan­ dia- fue categórica en determinar que el principio de libre determina­ ción, que no estaba mencionado en el Pacto de la Sociedad, no constituía una norma de derecho internacional positivo, aunque hubiera jugado un cierto papel en el terreno político.11 Es de hacer notar, ya que el principio comentado alcanzó particular relevancia en el proceso descolonizador de las Naciones Unidas, que en esta relación el derecho clásico era totalmente indiferente y dan testi­ monio de ello todo el sistema colonial cuya armazón culminó en el siglo XIX sin que se levantara la menor objeción por parte de los juristas de la época. 11 Ibid. Ver también el Journal officiel de la Sociedad de Naciones, suplemento N° 3, octubre de 1920, p. 5.

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2. El derecho de la Carta y su evolución posterior En cambio, tras un comienzo algo tibio en la Carta de las Naciones Uni­ das, es en el seno de esta institución donde el principio de libre determina­ ción como un derecho de los pueblos coloniales se forja decididamente. La Carta disponía (artículo 77) que pasaran al régimen de tutela del Capítulo XII los territorios que: • estuvieran bajo el régimen de mandatos de la Sociedad de Naciones, • los que hubieran sido colonias de los Estados enemigos, y • los que fueran colocados voluntariamente bajo este régimen por los Estados responsables de su administración. Las potencias encargadas de la administración de territorios tenían ciertas obligaciones, pero no la de conceder la independencia a sus pue­ blos. Para las potencias colonizadoras, su relación con esos territorios era una materia de derecho interno y la libre determinación apenas una expresión de los objetivos de la Carta (artículo 1.2) que no alcanzaba a constituir una norma jurídica creadora de obligaciones duras y de cum­ plimiento inmediato. Lo mismo respecto a la obligación del artículo 73 b, relativa a “desarrollar el gobierno propio” y a “tener debidamente en cuenta las aspiraciones políticas de los pueblos” y a “ayudarlos en el desenvolvimiento progresivo de sus instituciones políticas”. Sólo a través de la famosa Resolución 1514 (XX), de 1960, la AGNU estableció las bases de tal derecho, que dio fundamento al importante proceso de descolonización que todos conocemos. Su artículo 2 reza: “Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación; en virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persi ­ guen libremente su desarrollo económico, social y cultural”.

Este texto es reforzado por uno de similar tenor de la Resolución 2625 (XXV) ya citada y puesto en términos de corto plazo por el artícu­ lo 3 (“La falta de preparación en el orden político, económico, social o educativo no deberá nunca servir de pretexto para retrasar la indepen dencia”) y protegido por el artículo 4, que prohíbe la acción armada o toda medida de cualquier índole dirigida contra aquellos pueblos.

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Asimismo, la Resolución establece que: “Todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la uni­ dad nacional o la integridad territorial de un país es incompatible con los Propósitos y Principios de la Carta de las Naciones Unidas”.

Este principio, a través de la uniforme, constante e intensa práctica de las Naciones Unidas se ha transformado, indudablemente, en una norma consuetudinaria que va más allá de la Carta misma, lo que fue confirmado por la CIJ en su opinión consultiva sobre Namibia.

3. Alcance del principio En nuestra opinión resulta claro que el principio que estudiamos es aplicable a los pueblos coloniales, pero sólo a estos pueblos y que en el derecho internacional general el derecho de libre determinación de los pueblos no incluye a las minorías que quieran separarse del Estado dentro del cual están enroladas, y que por ende no existe el derecho a la secesión. Esto es así porque la regla consuetudinaria se formó sobre la prácti­ ca de Naciones Unidas solamente con respecto a los pueblos coloniales, cuyo territorio se define, en la Resolución 1541, como “geográficamente separado y étnicamente o culturalmenre distinto del país que lo administra”.

Concepto que fue así reafirmado por la Resolución 2625: “El territorio de una colonia u otro territorio no autónomo tiene, en virtud de la Carta, una condición jurídica distinta y separada de la del territorio del Estado que lo administra y esa condición jurídica distin­ ta y separada conforme a la Carta existirá hasta que el pueblo de la colonia o el territorio no autónomo haya ejercido su derecho de libre determinación de conformidad con la Carta y en particular con sus propósitos y principios”.

Con estas disposiciones se quiso evitar que, mediante una declara­ ción del Estado administrador de que el territorio no autónomo de que

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se tratare es una parte integrante de su propio territorio, se transforma­ ra el asunto de su libre determinación en una cuestión de derecho inter­ no y por ende fuera del alcance de la acción de Naciones Unidas. Siendo, además, un asunto internacional, la ayuda que pueda prestarse por terceros Estados al pueblo colonial no configura una intervención en los asuntos internos del Estado colonizador. Es claro, entonces, que el principio de libre determinación de los pueblos se refiere a los de las colonias, no a minorías secesionistas den­ tro del territorio de un Estado. Extraordinario sería que, en vista de tan temible amenaza a la estabilidad y a la integridad territorial estatales, fuera el principio aceptado en un orden jurídico en cuya formación intervienen decisivamente los Estados. Es cierto que la Resolución 2625 contiene ciertas alusiones que podrían tomarse como excediendo el alcance explicado. En efecto, la inclusión del derecho de autodeterminación de los pue­ blos dentro de los Pactos de Naciones Unidas sobre derechos huma­ nos, unida a la referencia que se hace en el texto del principio de libre determinación como un derecho humano y libertad fundamental podría ir contra la interpretación de más arriba. Asimismo, el penúlti­ mo párrafo de dicha Resolución parece, a contrario sensu, sólo prohi­ bir la quiebra de la integridad territorial cuando se trate de “Estados soberanos e independientes” que estén “dotados de un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin dis­ tinción por motivo de raza, credo o color”.

Pero es menester recordar que el párrafo citado de la Resolución ocurrió en el contexto de la descolonización y que, en todo caso, en la medida en que no se tratara de ese proceso, no fue adoptada por la práctica internacional. Por ende, esa frase continúa teniendo el carácter recomendatorio de todas las resoluciones de la AGNU, a diferencia de otras partes del texto que pasaron a incorporarse al derecho consuetu­ dinario internacional. Nos recuerda Cahier que la Organización de la Unidad Africana (OUA) jamás reconoció los movimientos de independencia de Biafra, Katanga o Eritrea que tendían a separar estas regiones del Estado del

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que formaban parte y que el entonces Secretario General de la ONU, Sr. U Thant declaraba en 1970 que “Como organización internacional, las Naciones Unidas nunca han aceptado y no creo que jamás acepten el principio de la secesión de una parte de un Estado miembro”.12

Lo anterior no quiere decir que en la vida internacional no se pro­ duzcan secesiones; éstas ocurren tanto por la vía del acuerdo como de la fuerza y los terceros Estados finalmente las reconocen cuando tienen garantías razonables de que el nuevo Estado es viable. Pero una cosa es que sea un derecho de los pueblos, al que no podría oponerse el propio Estado territorial y respecto del cual otro Estado podría prestar asisten­ cia, y otra distinta es que se reconozca una situación de acuerdo con el principio de efectividad. a) Pueblos y territorios Surge la tentación de aplicar a los “pueblos” de este principio el con­ cepto de “nación”, de forma que las definiciones de éstas -harto vagas por lo demás- servirían para describir a aquéllos. Dudamos mucho al respecto. Los principales destinatarios de la Resolución 1514 (XV) fueron los pueblos coloniales principalmente del Africa, divididos en forma totalmente arbitraria por las potencias colo­ nizadoras, que sobre una realidad eminentemente tribal superpusieron fronteras trazadas de acuerdo a conveniencias propias enteramente aje­ nas a aquella realidad. El pueblo de cualquiera de los Estados subsaharianos actuales es normalmente un mosaico de etnias diferentes, que hablan lenguas distintas y responden a tradiciones tribales dispares. Nada más lejano a una nación. Es que en la determinación de las entidades a las que se aplica el princi­ pio que estudiamos intervienen ciertas consideraciones territoriales (uni­ dad, preexistencia), que juegan un papel más importante que las referentes a la población misma, como la homogeneidad étnica o la lengua. Dice Philippe Cahier: “Se ve que el derecho de los pueblos a disponer de sí mismos apunta a los pueblos sometidos a la dominación colonial. De allí que aparezca el terri12 Op. cit., p. 48.

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torio como de más importancia que la población. En efecto, no se exige que ésta sea homogénea, lo que hubiera sido impensable habida cuenta de la arbitrariedad con que fueron trazadas las fronteras coloniales. Lo que se ha querido, y toda la historia de la descolonización lo prueba, es encaminar hacia la independencia a los territorios en los límites de las fronteras administrativas trazadas por la antigua metrópolis”.13

Y más adelante: “ ...debe subrayarse, las Naciones Unidas no parecen acordar gran importancia a los deseos de la población, particularmente cuando desea elegir una solución distinta a la independencia. Lo que prueba una vez más que es el territorio lo que cuenta. Así, no obstante un referéndum cuyo resultado favorecía el mantenimiento de los lazos con Francia, la Asamblea General siguió apoyando la reivindicación de las Comores sobre Mayotte. Para ella, lo que cuenta es la unidad del territorio. La voluntad de las poblaciones no parece tampoco ser determinante en relación con las Malvinas y Gibraltar...”.14

A ello cabría agregar que la Carta de las Naciones Unidas se refiere todo el tiempo a “territorios” para identificar a los objetos del princi­ pio de libre determinación: amén de que el término es utilizado cons­ tantemente en los capítulos XI y X II, el título de la Declaración contenida en el Capítulo XI habla de “territorios no autónomos”, y el artículo 75 dice que: “A dichos territorios se les denominará ‘territorios fideicometidos’”. b) Contenido del principio En suma, los territorios no autónomos o fideicometidos pueden optar, en ejercicio de la libre determinación, no sólo por la independencia, sino también por la asociación o la integración con un Estado soberano. Remiro Brotóns nos recuerda15 que las islas Cook en 1965 y Niue en 1.974 se asociaron con Nueva Zelandia y las Islas Marshall y la Fede­ ración de Micronesia con Estados Unidos. Estas últimas son incluso 13 Id., p. 45. 14 Id., p. 47. 15 Brotóns, op. cit., p. 111.

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miembros de las Naciones Unidas y gozan de un gobierno autónomo. Asimismo, que Sabah y Sarawak, en el norte de Borneo, se integraron con la Federación de Malasia en 1963.

También pueden adquirir “cualquiera otra condición política libre­ mente decidida por el pueblo”. Para asegurar su libre determinación, las resoluciones de la AGNU separan la condición jurídica del territorio colonial y metropolitano, como vimos. Al no pertenecer a su soberanía, el Estado colonizador debe respetar la integridad del territorio colonial, y tiene a su respecto el deber de no intervención, de no hacer uso ni amenaza de la fuerza y el territorio puede pedir y recibir apoyos externos “de conformidad con los Propósitos y Principios de la Carta.” El conflicto armado de un pue­ blo colonial con su colonizador se considera un conflicto internacional. Para asegurar la integridad de sus recursos naturales, el territorio colo­ nial es también protegido en cuanto a la disposición de sus recursos natu­ rales, que no son enajenables por la metrópolis (Resolución 1514, Resolución 2625, Pacto de Derechos civiles y políticos, artículos 1, 2 y 47, Pacto de derechos económicos, sociales y culturales, artículos 1, 2 y 25). D. El principio de la buena fe 1. Introducción La buena fe es frecuentemente invocada en el derecho de gentes y en la vida internacional: tratados, declaraciones, fallos judiciales, declara­ ciones de las Naciones Unidas y un sinnúmero de instrumentos la citan constantemente. Está mencionada en el artículo 2.2 de la Carta de la ONU, en los artículos 26 y 31 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, para no mencionar tantos otros. Es, para un importante sector de la doctrina, un verdadero principio de derecho internacional. En la Declaración anexa a la Resolución 2625 (XXV), se comienza diciendo que: “...los Estados cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con la Carta”.

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En suma, todas las obligaciones internacionales deben ser cumplidas por los Estados de buena fe, según la enumeración de la Declaración: las que emanen de la Carta, las que surjan de los tratados y de los prin­ cipios y normas generalmente reconocidos del DI.

2. Autonomía y contenido del principio Para otro sector doctrinario, el principio carece de autonomía y tiene un contenido sumamente vago. Cahier16 encuentra que la buena fe siempre está ligada a algo dife­ rente: el cumplimiento de tratados, las negociaciones, los actos relacio­ nados con organizaciones internacionales o lo que fuere. Por tanto, carece de autonomía. Además, es de contenido impreciso, no agrega nada al concepto de cumplimiento de las obligaciones de que se trate y los tribunales internacionales mal podrían pronunciar a un Estado soberano como actuando de mala fe. El mismo autor cita a Elizabeth Zoller y a Jean-Pierre Cot; la primera compara la buena fe al aceite que hace girar la mecánica social, pero que no es causa del movimiento. “En efecto, no hay obligación jurídica general de ser y de actuar de buena fe en el derecho internacional”.

Dice también que la buena fe es más bien un “principio moral” o “un precepto tan general que no puede tener efectividad jurídica” que en la medida en que se le dé una “forma jurídica suficiente”. “El derecho internacional no gobierna estados de ánimo, que no pue­ den ser útilmente captados sino en comportamientos objetivos”.17

Por su parte, Jean-Pierre Cot hace observaciones que nos parecen acercarse más a la realidad en esta materia:

16 Op. cit., p. 89. 17 Ibid. E. Zoller, La bonne fot en droit intemational, París, Pedone, 1977, p. 6. (Tra­ ducción nuestra.)

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“El principio es de aplicación delicada. En tanto está en relación con el honor de los Estados, su aplicación se paraliza. En cambio, cuando se atenúa la coloración penal del principio, cuando se relativizan las sanciones, la buena fe permite introducir un poco de orden en la con­ clusión de un tratado” .18

Es obvio que, como está expresado en la Carta y en la Declaración de 1970, la buena fe se refiere al cumplimiento de obligaciones estable­ cidas y en tal sentido sería carente de autonomía, pero no por eso deja­ ría de ser un principio. Encontramos además que en ciertos casos, como en el de los actos unilaterales y del estoppel, se originan obligaciones de la parte actuante cuya única base podría ser la buena fe y ésta, por consiguiente, funcio­ na también como un principio autónomo. En el Asuntos de los ensayos nucleares de 1974, la Corte expresó que: “Uno de los principios básicos que presiden la creación y ejecución de las obligaciones jurídicas, cualquiera sea la fuente, es el de la buena fe... Así como la regla misma pacta sunt servanda del derecho de los tratados, el carácter obligatorio de un compromiso internacional ase­ gurado por declaración unilateral reposa sobre la buena fe. Los Esta­ dos interesados pueden por ende tener en cuenta las declaraciones unilaterales y planear en su consecuencia; ellos pueden exigir que la obligación así creada sea respetada”.19

Es cierto que su contenido es difícil de establecer con precisión, des­ de que su sentido está librado a apreciaciones subjetivas de los Estados, pero el campo de lo subjetivo no está totalmente desterrado del derecho de gentes. Por ejemplo, si bien es cierto que el tratamiento de la culpa -un aspecto enteramente subjetivo de la actuación de los Estados- no se incluyó en el proyecto de responsabilidad por hecho ilícito de la CDI, parece difícil negar toda significación o todo papel a la culpa.20 18 Id., pp. 89/90. J.-P. Cot, “La bonne foi et la conclusión des traites”, RBDI, 1968, pp. 158/159. (Traducción nuestra.) 19 Id., p. 87. (Traducción nuestra.) 20 Es que cuando se la echa afuera por la puerta, la culpa reingresa por la ventana, ya que se trata de un concepto necesario en el derecho.

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En el proyecto citado de la CDI, ciertas causales de exclusión de la ili­ citud, como la fuerza mayor o el caso fortuito, carecerían de explica­ ción si la culpa no fuera en absoluto tomada en cuenta en el proyecto, porque su razón de ser estriba en la falta de participación de la volun­ tad en esos casos.

El hecho de que una norma sea de contenido vago o que su funciona­ miento dependa de la subjetividad de los Estados no es óbice para que la norma en cuestión sea una norma verdadera del derecho de gentes, en este caso un principio. Entendemos que recursos como éste, de erigir en principio un precepto de contenido no muy preciso, tiende a dejar al juez una cierta laxitud de interpretación. Son unidades de medida que, como “razonable” -que también se usa en derecho- o “el buen paterfamilias”, o el “daño sensible” permiten al intérprete facilitar la aplicación de una norma jurídica o ajustar sus rigideces al caso concreto. No parece tampoco ser exacto que la buena fe nada agregue al cum­ plimiento de una obligación; puede darse a una obligación un cumplimien­ to aparente, pero que no sea en el fondo un cumplimiento satisfactorio. Por ejemplo, en los casos citados en el Capítulo 13, c), i) el tribunal dio ciertas pautas para reconocer cuando una negociación no era conduci­ da de buena fe por una de las partes. Vale decir, que como siempre que el derecho trata con situaciones subjetivas, deduce las intenciones de ciertos hechos exteriores que, como tales, son objetivos. Por lo demás, los tribunales internacionales a veces se pronuncian implícitamente, sobre la mala fe de un Estado. En el caso del Estrecho de Corfú, en que Albania alegó ignorancia respecto al minado de sus aguas, la Corte encontró que ese país había' vigilado estrechamente el Estrecho y esa circunstancia, sumada a su falta de protesta por el mina­ do, a la falta de notificación de dicho minado a la navegación interna­ cional, y a la carencia de investigación judicial sobre ciertos hechos relacionados con el minado, hacía aparente que aunque aquel país cono­ cía la existencia de minas, quiso mantener el hecho en secreto. Por lo demás, dadas las facilidades de observación del Estrecho desde la costa y las opiniones de expertos en la materia, la Corte concluyó que no pudo haberse cumplido con el minado sin conocimiento de Albania.21 CIJ, The Corfú Cbannel Case (Merits), Reports, 1949.

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En otras palabras, encontró que un Estado parte había mentido en el procedimiento y por ende había actuado de mala fe, sin decirlo con todas las letras. Tocante a la naturaleza moral del principio, entendemos que cual­ quiera sea su contenido se transforma en un principio jurídico al ser contenido de una norma de ese tipo, desde que adquiere las característi­ cas de heteronomía y obligatoriedad que son típicas de lo jurídico. No olvidemos que del derecho se ha dicho que es un mínimo de ética, pero lo es en el contenido de sus normas, no en la parte formal: si un precep­ to moral se erige formalmente en norma jurídica entra en la esfera del derecho.

T

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C ap ítu lo 15 El derecho diplom ático y consular

A. Las relaciones diplomáticas

1. Introducción La actividad diplomática es el conjunto de actos tendientes a la eje­ cución de la política exterior que el Estado decide en su más alto nivel de poder. El derecho diplomático regula aquellas facetas de esa activi­ dad que conciernen al DIP.1 Siguiendo a Cahier puede definirse al derecho diplomático de fuente internacional (DDI) como: “La parte del derecho internacional público que regula las relaciones entre los órganos de los sujetos de aquel derecho, encargados de manera permanente o temporal de sus relaciones exteriores”.2

2. El derecho aplicable Lo principal de la actividad diplomática es regido por la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1963. Este instrumento se basó en artículos propuestos por la Comisión de derecho internacional 1 Hay que tener en cuenta que la organización del servicio exterior y otros aspectos de la actividad diplomática de un Estado son competencia del derecho interno. 2 Philippe Cahier, Le droit diplomatique contemporain, Ginebra, París, 1962, pp. 5/6.

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que constituyeron uno de sus más exitosos proyectos. La CIJ dijo en ei caso de Estados Unidos vs. Irán que una gran parte de la Convención refleja el derecho consuetudinario. En la Sexta Conferencia Interamericana de La Habana de 1928 se redactó una Convención sobre agentes diplomáticos, pero naturalmen­ te su alcance era sólo regional. El tema no se incluyó en la agenda de la Conferencia de codificación de la Sociedad de Naciones, en 1930.

3. Los órganos del Estado para las relaciones internacionales

La diplomacia se encauza por diversos canales: frecuentemente se desplazan altos funcionarios del Estado, cancilleres o aun jefes de Esta­ do al exterior o reciben a sus pares en el país. También ha aumentado la cantidad de conferencias o reuniones internacionales que, paralela­ mente a las actividades desarrolladas en numerosos organismos interna­ cionales, exigen el envío de delegaciones especiales. Asimismo, los cónsules tienen funciones, que si bien difieren de las diplomáticas, se relacionan con ellas y son regidas por principios parecidos. Se puede distinguir entre órganos centrales, como el jefe del Estado o el de Gobierno y el Ministro de relaciones exteriores y los periféricos como los agentes diplomáticos. Los primeros tienen capacidad para obligar al Estado y no necesitan poderes especiales para representarlo. Lo relativo a los aspectos internacionales de los órganos centrales se rige por el derecho internacional consuetudinario, desde que no existen convenciones multilaterales al respecto. En los casos de los ensayos nucleares así como en el de Groenlandia oriental, la CIJ reconoció la capacidad de estos órganos para obligar al Estado.

4. Órganos centrales

a) Jefes de Estado y de gobierno El jefe de Estado ejerce la más alta representación del Estado. En cier­ tas Constituciones, como la nuestra, es titular del poder ejecutivo y está a la cabeza de la administración. En otras, como la británica o italiana, tie­

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ne escasos poderes o se limita a funciones meramente representativas y las ejecutivas son asumidas por el jefe de Gobierno, normalmente nn pri­ mer ministro. Ambos personajes, por la importancia de sus funciones, son acreedores a los mismos privilegios e inmunidades cuando están en territorio extranjero y a parecido trato protocolar, salvo en lo que se refiere a la precedencia, que siempre le corresponde a los jefes de Estado. • Privilegios e inmunidades El jefe del Estado, su familia y su séquito oficial gozarán en el Estado que visiten de los siguientes privilegios e inmunidades: - Protección en su persona o su honor contra cualquier ataque físi­ co o verbal. - Inmunidad absoluta en materia penal. Se ha discutido si existe en materia civil por actos realizados a título privado. La doctrina actual parece inclinada a aceptar su inmunidad en cuestiones ori­ ginadas en responsabilidad contractual y acciones reales o en jui­ cios universales. - Exención de impuestos directos y tasas, salvo sobre bienes poseí­ dos a título personal. b) Ministro de Relaciones Exteriores El ministro de Relaciones Exteriores es cabeza del Ministerio a cargo del manejo de las relaciones internacionales del Estado. La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas establece en su artículo 41.12 que todos los asuntos oficiales de una misión diplomática extranjera deberán tratarse con el Ministerio de Relaciones Exteriores o con el que se haya convenido. La Cancillería argentina (Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto) tiene una vasta gama de funciones ya que, añadida a las considerables que poseía, se le agregaron después de 1992 la ejecución de las políticas de promoción de exportaciones.

5. Órganos periféricos a) La misión diplomática A través de la misión diplomática -órgano permanente de un Estado en territorio de otro Estado- canalizan los Estados sus relaciones, aun­

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que algunas, por su específica naturaleza política o técnica, queden a cargo de otros órganos estatales. Jurídicamente, la misión diplomática es un órgano del Estado acredi­ tante, con personalidad y estatuto diferenciado del de los miembros del personal de la misión. i) Funciones • Representación No siendo la misión un sujeto del derecho internacional, su represen­ tación del Estado no es la que tiene un mandatario respecto a su man­ dante: expresa directamente la voluntad del Estado (que es sujeto) y sus actos son atribuibles directamente al sujeto de derecho internacional cuya voluntad expresa. • Protección diplomática La protección de los intereses del Estado acreditante y de sus nacio­ nales, para quienes reclama el tratamiento que prescribe el derecho de gentes, tienen fundamento en la soberanía estatal. Los límites de estas funciones estarán dados por el derecho internacional, en particular el que impone el deber de no intervención en los asuntos internos del Esta­ do receptor. • Negociación La esencia de la diplomacia es la negociación en todas aquellas cues­ tiones que afecten la relación bilateral, como las originadas en un recla­ mo por derechos o intereses económicos de los nacionales del Estado acreditante, o el cumplimiento de un tratado, etc. • Observación e información Es fundamental para el manejo de las relaciones con otros Estados el conocimiento de su política interna y exterior. La misión diplomática es una buena fuente de informaciones en tal sentido. Cuando el artículo 3.1 .d de la Convención de Viena menciona que la información debe obte­ nerse “por cualquier medio lícito” está poniendo una clara barrera entre el cumplimiento de esta función y las prácticas ilícitas como el espionaje. b) Deberes de la misión • No intervención en los asuntos internos del Estado receptor Este deber deriva del principio de no intervención del derecho inter­ nacional. En algunos casos puede haber dudas: la crítica de un jefe de

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misión contra una ley interna del Estado receptor que afecta intereses de nacionales del Estado acreditante (como una desgravación impositi­ va discriminatoria contra ellos), estaría dentro de su función protectora de los intereses de sus nacionales, siempre que no se hiciera en forma pública. Distinto sería si tomara partido en una elección, apoyando a algún candidato, criticara al gobierno del Estado receptor o tomara parte en conjuras para derrocarlo (artículo 41, Convención de Viena). • Comunicaciones con el gobierno local Las comunicaciones de la misión con el Estado receptor deben encauzarse siempre a través del Ministerio de Relaciones Exteriores de éste o del ministerio que se haya convenido (artículo 41.2 CV) y la prohibición al Estado acreditante de establecer oficinas de la misión en lugares diferentes a su sede sin el consentimiento del Estado receptor (artículo 12 CV). • Sumisión a la ley local La inmunidad de jurisdicción de que gozan la misión y sus miem­ bros, tiene como único efecto paralizar la sanción legal contra la viola­ ción de las leyes del Estado receptor pero no la de eliminar la obligación de su cumplimiento. La violación de las leyes del Estado receptor bajo el amparo de los privilegios e inmunidades diplomáticas constituiría un abuso. Los miembros de la misión deberán, por ejemplo, respetar las nor­ mas de tránsito, entrar y salir del Estado receptor en la forma y a través de los puntos establecidos por éste, etc. Solamente estará exento de cumplir con las normas que se oponen directamente al goce de los pri­ vilegios e inmunidades diplomáticas (p. ej. el pago de impuestos, las normas sobre admisión de extranjeros, etc.) (artículo 41 CV). c) Los miembros de la misión i) El jefe de xMisión Hasta 1815, los Estados aplicaban órdenes de precedencia entre jefes de Misión que reflejaban el rango, la importancia o los lazos de familia con los soberanos a los que representaban, lo que solía provocar con­ flictos. En 1815, por el Reglamento de Viena, se establecieron cuatro cate­ gorías de jefe de Misión, dentro de las cuales el orden de precedencia

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sólo se determinaría por la fecha de notificación de su llegada. Las cate­ gorías adoptadas fueron las siguientes: - Embajadores, legados o nuncios. -Enviados, ministros y otros acreditados ante los soberanos. -Ministros residentes. - Encargados de negocios, acreditados ante los ministros de asuntos exteriores. Los primeros tenían, históricamente, naturaleza de extraordinarios y eran enviados para negociar asuntos concretos, por lo que su misión era de duración limitada. Lo mismo sucedía con los de la segunda, que a diferencia de aquéllos no representaban directamente al monarca. Los terceros se mantenían en forma permanente en el Estado receptor. Como los dos primeros eran acreedores a mayores honores y considera­ ciones, los soberanos comenzaron a acreditar siempre jefes de Misión Extraordinarios, aun cuando en realidad eran permanentes. El resulta­ do de esta práctica fue la desaparición de los ministros residentes y la generalización del título extraordinario para todos los embajadores y ministros. La Convención de Viena consagra este estado de cosas, y reduce las categorías a tres: - Embajadores o nuncios, acreditados ante los jefes de Estado, o jefes de misión de rango equivalente. - Enviados, ministros o internuncios, acreditados ante los jefes de Estado. - Encargados de negocios, acreditados ante los ministros de Relacio­ nes Exteriores. La segunda categoría se refiere a las legaciones, misión diplomática de rango inferior a las embajadas, que se mantenían en los países fuera del concierto de las grandes potencias. Esta categoría ha caído en desu­ so ya que durante nuestro siglo todas las misiones han alcanzado el rango de embajada. El encargado de negocios, que es permanente, no debe confundirse con el encargado de negocios “ad interim”, que reemplaza temporaria ­ mente al jefe de Misión cuando no puede hacerse cargo de sus funcio­ nes. Aquél es un jefe de Misión de pleno derecho y por ello se lo denomina encargado de negocios en propiedad.

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ii) Nombramiento del jefe de Misión El nombramiento del jefe de Misión es de competencia interna del Estado acreditante, pero debe obtener el consentimiento del Estado receptor, lo que se llama pedido de placet o agrément. Tal pedido pue­ de ser rechazado sin explicar las razones de tal actitud (artículo 4 CV). iii) Entrada en funciones El jefe de Misión se considera en funciones desde que presenta al jefe del Estado receptor las cartas credenciales, firmadas por el jefe de su Estado, que lo acreditan oficialmente para ejercerlas. Los encargados de negocios, tienen cartas de gabinete firmadas por el ministro de Relacio­ nes Exteriores del Estado acreditante para ser presentadas ante su par del Estado receptor (artículo 13 CV). La fecha de presentación de cre­ denciales o de comunicación de llegada, según sea la práctica del Esta­ do receptor, determinará el orden de precedencia entre los jefes de Misión (artículo 13.1 CV). iv) Acreditaciones múltiples El Estado acreditante podrá, previa notificación, acreditar a un úni­ co jefe de Misión ante dos o más Estados, caso de los llamados “emba­ jadores concurrentes”, o bien destinar a ellos a cualquier miembro del personal diplomático, salvo que alguno de los Estados receptores se oponga expresamente (artículo 5.1 CV). Si un Estado acredita a un jefe de Misión ante dos o más Estados podrá establecer una misión diplomática dirigida por un encargado de negocios “ad interim” en cada uno de los Estados en que el jefe de Misión no tenga su sede permanente (artículo 5.2 CV). A la inversa, dos o más Estados pueden acreditar a una única persona como jefe de Misión ante un tercer Estado, salvo que éste se oponga expresamente a ello. v) Fin de funciones Cuando el Estado acreditante, ya sea por razones de rotación interna dentro del servicio exterior o por razones políticas o particulares, que conciernan a la persona del jefe de Misión (jubilación, enfermedad, etc.), pone fin a sus funciones, lo hace mediante la presentación de un documento análogo a las cartas credenciales denominado cartas de reti­ ro o recredenciales, que el jefe de Misión presenta antes de su partida al jefe del Estado receptor o, en el caso de los encargados de negocios en propiedad al ministro de Relaciones Exteriores.

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vi) El encargado de negocios ad interim Producida la partida del jefe de Misión o en caso de ausencia tempo­ ral, el funcionario que le sigue en jerarquía pasa a reemplazarlo, sin necesidad de acreditación. El jefe de Misión saliente antes de su partida, o el Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado acreditante, comu­ nica al Estado receptor el nombre del funcionario que quedará como encargado (artículo 19.1 CV). Si no existiere ningún funcionario diplo­ mático que pudiere hacerse cargo de la misión, un miembro del perso­ nal administrativo y técnico podrá encargarse de sus asuntos administrativos corrientes con el consentimiento del Estado receptor (artículo 19.2 CV). Esta persona no reviste, sin embargo, carácter de encargado de negocios ni está investido de función diplomática. d) El personal diplomático Se considera personal diplomático a todo miembro de la misión que esté directamente afectado al desempeño de las funciones de la misión descriptas en el artículo 3 CV y explicadas más arriba. Son los minis­ tros consejeros, consejeros y secretarios de Embajada, así como los agregados especializados. i) Entrada en funciones A diferencia del jefe de Misión, la designación de los miembros del personal por parte del Estado acreditante no requiere el previo consen­ timiento del Estado receptor (artículo 7 CV), basta la notificación correspondiente (artículo 10.1 a y b CV). Se exceptúan de este princi­ pio, por razones de seguridad, los agregados militares que requieren el consentimiento del Estado receptor (artículo 7 CV). ii) Fin de funciones Previa notificación al Estado receptor, el acreditante renueva libre­ mente a los miembros de la misión (artículo 10.1 a CV). e) El personal técnico y administrativo Componen el personal técnico y administrativo los miembros de la misión que, careciendo de estado diplomático, están afectados al cum­ plimiento de tareas de apoyo (secretarios privados, clavistas, archive­ ros, intérpretes, etc.). Debido a que sus funciones son delicadas y se relacionan con las diplomáticas, como el manejo de claves secretas, de

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la correspondencia del mismo carácter, etc., gozan de un estatuto privi­ legiado, muy similar al diplomático. i) Nombramiento y remoción No hay diferencias al respecto con los del personal diplomático (ar­ tículo 10.1 a CV). f) El personal de servicio Son personal de servicio aquellos miembros afectados al servicio doméstico de la misión (artículo 1, g CV). Esta categoría comprende los criados de la residencia del jefe de Misión, sus choferes, etc. No deben confundirse con los criados particulares de los miembros de la misión, que no forman parte de ella. i) Nombramiento y remoción Igual al del personal diplomático (artículo 10.1 a CV). g) Personas no pertenecientes al personal de la misión que gozan de un estatuto especial i) Familiares de los agentes diplomáticos Los miembros de la familia, desde los del jefe de Misión hasta los del personal administrativo y técnico, que formen parte de su casa, esto es que residan junto al funcionario en forma permanente, gozarán de los mismos privilegios e inmunidades que el miembro de la misión. En el caso de los agentes diplomáticos, será requisito no tener la nacionalidad del Estado receptor; en el del personal administrativo y técnico, no tener tampoco residencia permanente en el Estado receptor, aun si no se tiene su nacionalidad (artículo 37.1 y 2 CV). ii) Criados particulares Son las personas empleadas por los miembros de la misión para tare­ as domésticas. Los que no sean nacionales del Estado receptor ni ten­ gan en él residencia permanente, aunque no tienen derecho a privilegios e inmunidades, gozan de ciertas facilidades, reconocidas por la Conven­ ción de Viena que serán analizadas más adelante. h) Declaración de “Persona Non Grata” Cuando un miembro de la misión realiza actos que hicieren imposi­ ble su permanencia en el Estado receptor, como la comisión de un deli­

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to u otra violación grave de las leyes del Estado receptor, o la violación de las obligaciones de no intervención mediante actos de injerencia ilíci­ ta en los asuntos internos, etc., el Estado receptor, encontrándose inhi­ bido de recurrir a coacción alguna contra el funcionario, sólo puede ordenarle la salida de su territorio mediante la declaración de “persona non grata” para los agentes diplomáticos o de “persona no aceptable” para los demás miembros de la misión. El retiro debe realizarse en un plazo razonable, que dependerá de las circunstancias de cada caso. Todo miembro de la misión puede ser decla­ rado “persona non grata” o no aceptable antes de su llegada al Estado receptor (artículo 9.1 CV). Si el Estado acreditante no cumple con la obli­ gación de retirar al funcionario así objetado, el Estado receptor podrá desconocerlo en su carácter de miembro de la misión (artículo 9.2 CV). i) Privilegios e inmunidades diplomáticos La misión diplomática y sus miembros gozan de un estatuto especial de privilegios e inmunidades, en cuya virtud quedan exentos de la apli­ cación de ciertas normas de derecho interno y del cumplimiento coactivo de otras. Se distingue entre privilegios, que son beneficios extraordina­ rios que se garantizan a la misión y a sus miembros e inmunidades, esto es, garantías extraordinarias que se les otorgan contra la aplicación coactiva de las normas jurídicas del Estado receptor. i) Fundamento » Teoría del carácter representativo del agente diplomático Esta teoría, la más antigua, es hija del prístino concepto de soberanía que imperó hasta la Revolución Francesa, en virtud del cual las relacio­ nes exteriores se daban entre los príncipes, es decir, entre personas. El agente diplomático, como representante del monarca, era casi un “alter ego” de su mandante y acreedor del mismo respeto y consideración; un insulto o descortesía se consideraba como directamente infligido al príncipe. El status de los agentes diplomáticos era, en esta teoría, para­ sitario de aquél del jefe de Estado. • Teoría de la extraterritorialidad Superando a la anterior, fue la teoría tradicional para fundamentar los privilegios e inmunidades diplomáticos desde el siglo xvil hasta principios del X X , superando a la anterior. Mediante una ficción jurídi­

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ca, el derecho reputa que el agente diplomático nunca ha abandonado su territorio nacional y Grocio, principal defensor de esta teoría, extien­ de la ficción a los locales de la misión diplomática. Cualquier hecho ocurrido dentro de la misión sería, según la aplica­ ción estricta del criterio, como sucedido en el propio Estado acreditan­ te (nacimientos, delitos, etc). Lo infundado de esta teoría se demuestra con un ejemplo: si un delito es cometido en el interior de la misión diplomática, bastará con que su jefe llame a la policía del Estado receptor y la autorice a detener al delincuente mientras que si la misión fuera territorio del Estado acreditante, sería necesario el proce­ dimiento de la extradición.

• Teoría del interés de la función Surge del pensamiento de Vattel pero alcanza su consagración recién en este siglo. Dice aquel jurista que los embajadores y otros ministros públicos son instrumentos necesarios para el mantenimiento de esta sociedad general, de esta correspondencia mutua de las naciones. Pero su función no puede alcanzar el fin para el cual han sido designados si no se hallan provistos de todas las prerrogativas necesarias para asegu­ rar el éxito legítimo, que les permita ejercer sus funciones con toda libertad, seguridad y fidelidad.3 Mal podría el agente diplomático desempeñar sus funciones someti­ do a la amenaza de coerción o a limitaciones a su libertad por imperio del orden jurídico del Estado receptor. La doctrina posterior a las primeras décadas de este siglo se ha incli­ nado definitivamente por esta teoría que es consagrada en el preámbulo de la Convención de Viena. ii) La inviolabilidad diplomática Puede caracterizarse a la inviolabilidad como la inmunidad contra la coerción e implica que el Estado receptor está inhibido de ejercer cual­ quier medida de carácter coactivo o que, de algún modo, implique el uso de la fuerza contra personas o cosas afectadas a la actividad diplo­ mática o, en el caso de las personas, la limitación de la libertad ambula

3 E. Vattel, Le droit des gens, T.2, Libro IV, Cap.VIII, París, 1830, pp. 364/365.

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toria. Acaso sea el privilegio más antiguo de los agentes diplomáticos, que originariamente derivaba de su carácter sacral. • Inviolabilidad de la sede Los agentes del Estado receptor tienen la prohibición de ingresar a los locales de la misión o a la residencia particular de los agentes diplo­ máticos (artículos 22.1 y 30.1 CV). Tampoco pueden aquellos agentes realizar medidas de ejecución forzada dentro de los locales de la misión o de la residencia particular de los agentes diplomáticos (artículos 22.3 y 30.1 CV). Esta prohibición rige aun en caso de ruptura de relaciones diplomáticas (artículo 45 CV). La inviolabilidad se extiende a los bienes muebles, ya que éstos son de un uso esencial para la misión, aun los que no se encuentren necesa­ riamente dentro de sus locales, como un automóvil o un barco (artículo 22.3 CV). • Inviolabilidad de la correspondencia oficial y de los archivos Uno de los presupuestos de la libertad de acción de que goza la misión diplomática es la absoluta libertad en sus comunicaciones con el Estado acreditante, sin interferencias de ningún tipo por parte de las agencias del Estado receptor. Esta libertad, que se extiende no sólo a las comunicaciones con el Estado acreditante sino también con todas sus demás misiones y consulados tiene como límite el consentimiento del Estado receptor para instalar equipos de radio (artículo 27.2 CV). La correspondencia oficial de la misión tiene inviolabilidad absoluta. Está prohibido abrir o retener la valija diplomática y garantizada la inviolabilidad del correo diplomático que la lleve (artículo. 27.5 CV). Este puede sustituirse por un correo “ad hoc” (artículo. 27.6 CV) que cesará en sus funciones al entregar la valija o, directamente, por el comandante de la aeronave que la transporta (artículo 27.7 CV) que, en ese caso, no reviste carácter de correo ni tiene inviolabilidad. La CDI completó en 1989 un proyecto de artículos que reglamenta con amplitud lo referente a los correos diplomáticos y a las valijas no acompañadas por tales correos y recomendó a la AG la convocatoria de una conferencia codificadora para celebrar un tratado sobre la base de los artículos presentados. La AG, en 1995 por decisión 50/46 de diciembre 11, 1995, decidió en cambio postergar la eventual codifica­ ción de este tema del DIP.

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En cuanto a los archivos, su inmunidad es obvia y también subsiste en caso de ruptura de relaciones diplomáticas (artículo 24). iii) Protección especial de la misión Mientras que la inviolabilidad de la misión se refiere a su protección contra actos de los agentes del Estado receptor, la protección especial es una obligación impuesta a éste para prevenir actos de particulares que sean lesivos contra la misión. Esta protección se traduce en una vigilancia especial en los locales de la misión, dentro de límites razonables. Si aparecieren situaciones de peligro real, como manifestaciones hostiles o tumultos, la obligación aumenta ya que cualquier hecho ilícito que resultare lesivo contra la misión dará lugar a la responsabilidad internacional del Estado que no brindó la protección suficiente (vg. disponer de un cordón policial para prevenir ataques). iv) Inviolabilidad de los agentes diplomáticos Esta inviolabilidad es absoluta y no admite excepción en ningún caso, aún si se tratare de flagrante delito (artículo 29, CV) con los lími­ tes que hemos señalado en caso de referirnos al derecho diplomático internacional como sistema autónomo. La inviolabilidad, igual que en el caso de la misión, alcanza a sus documentos, correspondencia y bie­ nes (artículo 30.2 CV). Del mismo modo, el agente diplomático no tie­ ne obligación de comparecer ante un tribunal como testigo (artículo 31.1 CV). v) Protección especial de los agentes diplomáticos La protección física de los agentes diplomáticos obliga al Estado receptor a tomar los recaudos necesarios para impedir cualquier acto de particulares contra su persona o decoro. Esta protección es mucho más difícil de hacer efectiva que la de la misión, por el número y movilidad de los agentes diplomáticos presentes en el Estado receptor. vi) Inmunidad de jurisdicción A diferencia de los demás extranjeros residentes en su territorio, los agentes diplomáticos no pueden ser sometidos a la jurisdicción de los tribunales del Estado receptor. Esta inmunidad complementa y refuerza la inviolabilidad personal y tiene su mismo fundamento. La inmunidad no exime al agente diplomático de la jurisdicción de los tribunales del Estado acreditante, o sea, de su propio Estado (artículo 31.4 CV).

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• Inmunidad penal La inmunidad de jurisdicción penal es absoluta e ilimitada para cual­ quier clase de delitos (artículo 31.1 CV). Si se prueba la participación de un agente diplomático en un delito, se lo puede declarar “persona non grata” y luego pedir la extradición una vez regresado a su país para someterlo a la jurisdicción territorial. • Inmunidad civil La inmunidad de jurisdicción civil ha sido objeto de un largo debate en el derecho internacional e incluso resistida por la práctica de muchos Estados. Recién en el siglo XX comenzó a admitirse y está consagrada en el artículo 31.1 CV con tres excepciones allí mencionadas: acciones reales, sucesorias y derivadas de actividades profesionales o comercia­ les. Se fundamentan estas excepciones en la irrelevancia que ellas tienen para el desempeño de la función diplomática. La inmunidad de jurisdicción civil cede si el agente diplomático presen­ ta una demanda ante un tribunal civil del Estado receptor y es objeto de una reconvención o contrademanda por parte del accionado: ya no podrá invocar la inmunidad contra dicha reconvención (artículo artículo CV). La inmunidad administrativa de los agentes diplomáticos es comple­ mento de la anterior, y se refiere a las sanciones de tipo contravencional o de policía (vg. infracciones de tránsito). Tiene idéntico alcance que la civil. vii) Renuncia a la inmunidad Como la inmunidad de jurisdicción se otorga teniendo en cuenta no la persona del agente diplomático sino el interés del Estado acreditante y de sus relaciones con el Estado receptor, sólo el Estado que envía al agente es capaz de renunciar a ella. Debe ser expresa (artículo 32.1 y 2 CV). La renuncia a la inmunidad de jurisdicción posibilitará la puesta en marcha del mecanismo jurisdiccional del Estado receptor en relación con el agente diplomático, pero la sentencia que se dicte no podrá ser ejecutada a menos que medie una nueva renuncia (artículo 32.2 CV). Esto se denomina inmunidad de ejecución. viii) Exención fiscal En vista de las características de la función diplomática, los agentes están fuera del alcance de la potestad tributaria del Estado receptor. La exención fiscal alcanza a todos los impuestos o gravámenes nacionales,

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provinciales y municipales, ya sean personales o reales (artículo 34 CV) con excepciones: impuestos sobre inmuebles, sucesiones y actividades profesionales o comerciales personales del agente diplomático, impues­ tos indirectos y derechos de registro, aranceles judiciales, hipoteca y timbre en bienes inmuebles.

6. Misiones especiales La Convención de Nueva York del 8 de diciembre de 1969 sobre Misiones Especiales (CNY) la define como una misión temporal, con carácter representativo, enviada por un Estado a otro Estado, con el consentimiento de este último, para tratar con él asuntos determinados o realizar ante él un cierto objetivo (artículo 1.a, CNY). Su régimen general es análogo al de la Convención de Viena sobre relaciones diplo­ máticas y, por ello, remitimos a lo dicho con relación a ella en todos los puntos que no se especifican a continuación. a) Entrada en funciones Tanto el envío de una misión especial como la determinación de sus funciones se fijarán por mutuo consentimiento de los Estados acredi­ tante y receptor. El envío de una tal misión no requiere la existencia de relaciones diplomáticas entre los Estados (artículo 7 CNY). El consenti­ miento del Estado receptor será indispensable, igual que en el caso de las misiones diplomáticas, para que la misma misión se envíe a dos o más Estados o que dos o más Estados envíen una única misión a otro. b) Personal de la misión A diferencia de las misiones diplomáticas permanentes, la misión especial puede estar encabezada por el jefe de Estado o de Gobierno, ministro de Relaciones Exteriores o algún funcionario de alto rango, cuyos privilegios e inmunidades serán los acordados en cada caso por el derecho internacional, además de los que otorga la propia Convención (articulo 21 CNY). En cuanto al régimen de privilegios e inmunidades, hay diferencias en lo tocante a la inmunidad de jurisdicción en materia civil. A las excepciones de la CV se le agrega la acción de daños resul­

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tante de un accidente ocasionado por un vehículo utilizado fuera de las funciones oficiales de la persona de que se trate (artículo 31.2.d CNY). En materia de inviolabilidad de la misión, se presume el consentimien­ to del jefe de Misión para que los agentes del Estado receptor puedan penetrar en los locales de la misión en caso de incendio u otro siniestro que amenace gravemente la seguridad pública (artículo 25 CNY). c) Comienzo y fin de la misión especial Se considera que la misión especial entra en funciones cuando toma contacto oficial con el Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado receptor o con el órgano que se hubiere convenido, sin ser necesaria la presentación de cartas credenciales (artículo 13 CNY). La misión especial finaliza por mutuo consentimiento entre las partes, por cumplimiento de su cometido, por expiración del período señalado para ella o la notifica­ ción del Estado que envía o del Estado receptor (artículo 20.1 CNY).

7. Misiones ante organismos internacionales a) Introducción Los Estados miembros de los organismos internacionales se hacen representar en ellos por delegaciones permanentes que les permitan ejercer los derechos inherentes a su pertenencia a dichas entidades. En el caso de conferencias internacionales convocadas por estos organis­ mos, se envían delegaciones especiales. Los Estados no miembros podrán enviar una misión especial ante el organismo para tratar alguna cuestión específica. En todos estos casos, existe un régimen diferente al de las misiones diplomáticas o especiales que se envían de un Estado a otro, ya que la acreditación se realiza ante un organismo internacional, sujeto diferente del Estado. El organismo no tiene territorio y, como veremos en el capítulo dedicado a este tema, disfruta de prerrogativas, privilegios e inmunidades dentro del territorio del Estado sede por acuerdos especiales como, en el caso de las Nacio­ nes Unidas, son la Convención sobre privilegios e inmunidades y los Acuerdos de sede. Hay aquí tres actores: El Estado que envía, el orga­ nismo internacional y el país huésped del organismo.

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El régimen jurídico de las misiones ante organismos internacionales está establecido por la Convención de Viena sobre la representación de los Estados en sus relaciones con Organismos Internacionales de Carác­ ter Universal de 1975 (CVI). Esta convención, como su nombre lo indi­ ca, se aplica sólo en organismos de carácter universal y no a los de carácter regional, entendiéndose por universales a las Naciones Unidas, sus organismos especializados, el Organismo Internacional de Energía Atómica y cualquier otra organización similar cuya composición y atri­ buciones sean de alcance mundial (artículo 1.2 CVI). b) Misiones permanentes Dentro de sus diferentes funciones, mencionadas en el artículo 6 CVI, que no difieren casi de las de una misión diplomática, lo más rele­ vante es lo prescrito por el inc. c) que establece que la misión perma­ nente podrá celebrar negociaciones con el organismo y dentro de su marco. Este elemento nos da la pauta de la naturaleza multilateral de las relaciones en los organismos, en contraposición con el carácter bila­ teral de las relaciones diplomáticas entre Estados. i) Establecimiento de la misión Las misiones pueden establecerse libremente, sin necesidad de con­ sentimiento previo del país huésped o del organismo, salvo que el orga­ nismo hubiere establecido otra cosa (artículo 5 CVI). ii) Personal de la misión El personal de la misión se clasifica de forma análoga con el personal de las misiones diplomáticas. El jefe de Misión se acredita normalmente ante el secretario general del organismo y podrá actuar en todos los órganos que lo componen y que no exijan una acreditación especial (artículo 11.2 CVI). El resto del personal será libremente nombrado y removido mediante notificación previa al organismo, quien lo notifica­ rá a su vez al país huésped (artículo 15 CVI). iii) Terminación de funciones En caso de transgresión de la obligación de respeto de las leyes loca­ les o de intervención indebida en los asuntos internos del país huésped (artículo 77 CVI), la convención no contempla la posibilidad de que el miembro de la misión que goce de privilegios e inmunidades pueda ser declarado “persona non grata”. El Estado que envía tendrá la obliga­

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ción de retirar al miembro de la misión que haya violado sus obligacio­ nes en caso de infracción grave y manifiesta a la legislación penal del Estado y de ingerencia grave en los asuntos internos del país huésped. Estas disposiciones no se aplicarán, sin embargo, a los actos cometidos en ejercicio de las funciones. El país huésped queda resguardado por la facultad que se le reconoce de adoptar las medidas necesarias para su propia protección. iv) Privilegios e inmunidades El régimen de los privilegios e inmunidades es similar al de las misio­ nes diplomáticas. Las obligaciones que la CV le impone al Estado receptor en materia de privilegios e inmunidades corresponderán al Estado huésped. Como diferencias significativas podemos señalar una norma similar a la CNY en materia de inviolabilidad de los locales de la misión: se presume el consentimiento del jefe de Misión para la entrada en caso de incendio, etc. (artículo 25 CVI). c) Misiones de observación Su régimen de privilegios e inmunidades es el mismo que el de las misiones permanentes. La función de las mismas es estrechar los lazos con un organismo internacional por parte de Estados no miembros y tutelar sus intereses (el caso de la Santa Sede en la ONU).

B. Las relaciones consulares

1. Introducción La institución consular, si bien guarda analogía con la diplomática y su régimen jurídico, tiene una naturaleza y carácter claramente diferenciados. Los cónsules son funcionarios destacados por un Estado en el territorio de otro para defender, dentro de los límites de su función, los intereses del Estado que envía y de los nacionales que allí se encuentren, promover las relaciones bilaterales económicas y comerciales así como ejecutar en el territorio del Estado receptor actos administrativos, notariales y de regis­ tro que tendrán efecto en el territorio del Estado que los envía. Por ende:

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• La tarea del cónsul no es política. • El cónsul carece del carácter representativo del Estado que tiene el agente diplomático. • Su misión esencial es la defensa de los intereses de las personas físi­ cas o jurídicas del Estado que envía; a la misión diplomática correspon­ de la defensa del interés del Estado en sus relaciones políticas. Esta diferencia fundamental entre los agentes diplomáticos y los fun­ cionarios consulares tiene su explicación en la génesis de la institución consular, que tiene un origen privado y comercial, siendo los primeros cónsules aquellos representantes de los grupos de mercaderes de los paí­ ses occidentales que se habían establecido en el Imperio Bizantino a partir del siglo XII (Cónsules Electi), que más tarde adquirieron prerro­ gativas especiales como la función jurisdiccional a través de las capitu­ laciones, institución desaparecida durante el siglo X IX . A partir del XVI, y en la medida en que se fue consolidando, el Estado nacional tendió a absorber las funciones consulares y a designar a los cónsules (Cónsules Missi). Antiguamente, los funcionarios diplomáticos y consulares provenían siempre de dos carreras diferentes. En la actualidad, ambas carreras han tendido a unificarse y hoy, en la mayoría de las cancillerías, el ser­ vicio exterior comprende las funciones diplomáticas y consulares. Sus miembros desempeñan indistinta y a veces sucesivamente cualquiera de las dos, como sucede en el servicio exterior argentino.

La normativa internacional sobre esta materia está codificada por la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 (CVC) que, en su artículo 5, especifica detalladamente las funciones consulares. a) La Oficina Consular Las funciones consulares pueden ser ejercidas por cónsules de carre­ ra o por cónsules honorarios. Los primeros son funcionarios del Estado que éste envía para permanecer durante un cierto período en la sede, al igual que los agentes diplomáticos. Los segundos, por su parte, son per­ sonas que residen normalmente en el Estado receptor que incluso pue­ den tener su nacionalidad y que por su relevancia o méritos especiales,

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obtienen la designación consular honoraria de parte del Estado que envía, con un régimen de privilegios e inmunidades diferente, como veremos, en uno y otro caso. Las oficinas consulares tienen las siguientes jerarquías, que se esta­ blecen por varios criterios, como podrían ser la importancia de la ciu­ dad sede, de los negocios con la región de la que la ciudad es cabeza, de los vínculos culturales, etc. • Consulados Generales. • Consulados. • Viceconsulados. • Agencias Consulares. Toda oficina consular ejerce sus funciones dentro de un ámbito territorial determinado que, normalmente, abarcará una porción del Estado receptor constituida por las regiones más próximas a la ciudad donde la oficina tenga su sede. Este ámbito se denomina circunscrip­ ción consular, y sus límites no pueden alterarse sin el consentimiento del Estado receptor. En algunos sistemas nacionales, además, los con­ sulados generales tienen una potestad de contralor y supervisión sobre las oficinas consulares de menor rango. b) El jefe de la Oficina Consular Para designar al jefe de Oficina Consular, el Estado que envía deberá recabar el asentimiento del Estado receptor. El Estado que envía remite al receptor una carta patente en la cual consignará la circunscripción en la que el designado ejercerá sus funciones. El Estado receptor manifies­ ta su asentimiento a través del exequátur, que podrá ser denegado sin expresar la razón (artículo 12 CVC). En tanto el exequátur estuviere pendiente de otorgamiento y el jefe de Oficina Consular ya se encontrara en la sede de ésta, podrá ser autori­ zado por el Estado receptor a ejercer sus funciones mediante la admi­ sión provisional (artículo 13 CVC).

c) El personal de la Oficina Consular Además del jefe, la Oficina Consular cuenta con personal consular de carrera y personal administrativo y técnico, al igual que en las

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Misiones diplomáticas. Su designación y remoción es libre, previa noti­ ficación al Estado receptor. Normalmente, los consulados generales o los consulados de gran impor­ tancia enrolan uno o más funcionarios consulares de carrera, subordi­ nados al jefe de Oficina, que tienen la calidad de cónsules adjuntos.

Los empleados contratados localmente están sometidos al régimen laboral común del Estado receptor. En caso de ausencia temporánea o definitiva del titular, la oficina consular quedará a cargo del funciona­ rio consular de carrera que le siga en jerarquía (artículo 15 CVC). d) Fin de las funciones Los cónsules pueden cesar en sus funciones por las mismas causas que los de la Misión diplomática (traslado, renuncia, etc.), y el hecho se notifica al Estado receptor. Éste, por su parte, puede remover al jefe de Oficina mediante revocación del exequátur y a los demás miembros mediante notificación de que ha cesado de considerar a la persona de que se trate como miembro del personal consular (artículo 25 CVC). e) Privilegios e inmunidades consulares La CVC contiene una detallada reglamentación de los privilegios e inmunidades consulares. En todo aquello que no se mencione en estas líneas, debe entenderse que el régimen es coincidente con el de la Con­ vención de Viena sobre relaciones diplomáticas. i) Inviolabilidad de la Oficina Consular El régimen de inviolabilidad es sensiblemente más restringido que el de la Misión diplomática, por cuanto los agentes del Estado receptor sólo tienen limitado su acceso a los locales consulares en la parte destinada exclusivamente para trabajo de oficina, salvo con el consentimiento de su titular, el que se presumirá en caso de incendio u otro peligro grave (artícu­ lo 31 CVC). No está prevista la exención de embargo, registro y medidas de ejecución vigentes para la Misión diplomática. Tampoco goza de inviolabilidad la residencia particular del jefe y miembros de la Oficina Consular. Del mismo modo, los locales, bienes y medios de transporte de la Oficina Consular, si bien no podrán ser objeto de requisa, esto es, de desa­

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poderamiento temporario, sí podrán serlo de expropiación, vale decir de desapoderamiento definitivo, por causa de defensa o utilidad pública. ii) Inviolabilidad de los miembros de la Oficina Consular Los funcionarios y demás miembros de la Misión consular no pue­ den ser detenidos, salvo casos de delitos graves o cuando exista senten­ cia firme. En caso de procedimiento penal deberán comparecer y las autoridades deberán tratarlos con deferencia (artículo 41 CVC). En caso de que fueren llamados a testificar deberán comparecer, salvo para declarar sobre aquellos hechos vinculados con el ejercicio de sus funcio­ nes. Tampoco estarán obligados a exhibir documentos o corresponden­ cia oficial. En caso de detención de un miembro de la Oficina Consular o de inicio de un proceso penal en su contra, el Estado receptor deberá comunicarlo de inmediato al Estado que envía. iii) Inmunidad de jurisdicción Los funcionarios de carrera y demás miembros de la Misión estarán exentos de la jurisdicción de los tribunales del Estado receptor por actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones oficiales, con las excep­ ciones previstas en materia civil para los agentes diplomáticos, y de accidentes ocurridos fuera del ejercicio de sus funciones (artículo 43 CVC). f) Cónsules honorarios Como hemos ya adelantado, el régimen de los cónsules honorarios es más restringido aún que el de los cónsules de carrera en materia de facilidades, privilegios e inmunidades. A continuación, pasaremos una rápida revista a las principales normas sobre esta materia: • Los locales consulares honorarios no gozan de ninguna forma de inviolabilidad (artículo 59 CVC). El Estado receptor tiene la obligación de protegerlos contra toda intrusión o daño. • Los archivos de la oficina consular honoraria sólo gozarán de inviolabilidad en la medida en que estén separados de los papeles priva­ dos de su titular (artículo 61 CVC). • Las franquicias aduaneras sólo se extienden a los artículos de uso oficial de la oficina consular honoraria (artículo 62 CVC). • El cónsul honorario no goza de inmunidad de jurisdicción salvo para actos vinculados al ejercicio de sus funciones oficiales. Sólo está

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exento de prestar testimonio en actos vinculados con sus funciones, (artículo 63 CVC). • La exención fiscal sólo se extiende a los sueldos percibidos por el cónsul honorario en su calidad de tal (artículo 66 CVC). • La exención de la inscripción de extranjeros o de prestaciones per­ sonales de que gozan los funcionarios consulares honorarios no se extienden a los miembros de su familia ni a los demás miembros de la oficina (artículos 66 y 67 CVC). Tampoco está prevista la exención de permiso de trabajo o régimen de seguridad social del Estado receptor. g) Secciones consulares de las misiones diplomáticas Tanto la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (artícu­ lo 3.2) como aquélla sobre Relaciones Consulares (artículo 25) autoriza el ejercicio de funciones consulares por las misiones diplomáticas. Esta práctica es usual en países que, por razones económicas, no pueden mantener una oficina consular en la capital del Estado receptor separa­ da de la misión diplomática. En estos casos, ésta habilita una sección consular y asigna a determinados funcionarios para el ejercicio de la función consular. Como estos funcionarios son miembros de la misión diplomática, estarán protegidos por los privilegios e inmunidades pro­ pios de su calidad.

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C ap ítu lo 16

Inmunidad de jurisdicción del Estado

1. Introducción Hemos visto antes que el Estado goza, dentro de su ámbito territorial, de exclusiva jurisdicción sobre todas las personas físicas y jurídicas. Los Estados admiten la realización en su territorio de una serie de actos de otros Estados, como por ejemplo la compra o alquiler de inmuebles, el contrato de servicios, la emisión de empréstitos, etc. Reciben con fre­ cuencia la visita de jefes de Estado, de misiones especiales encabezadas por ministros u otros altos funcionarios y aceptan en su territorio a agentes diplomáticos y consulares permanentes. A este respecto, surgen dos preguntas: • ¿Qué tratamiento deben los Estados acordar a los Estados extran­ jeros y a sus representantes cuando éstos actúan dentro del ámbi­ to que es de su exclusiva competencia? • ¿Qué sucede si surgen, con motivo de tales actividades, diferen­ cias que caerían normalmente dentro de la competencia de sus tri­ bunales de derecho interno? Existe un amplio espectro de excepciones a la jurisdicción territorial que componen un régimen de inmunidades y de tratamientos especiales otorgados a los Estados extranjeros y a sus representantes. Tales excep­ ciones y tratamientos fueron impuestos desde antiguo por el derecho internacional consuetudinario, y en la actualidad existen paralelamente importantes convenciones multilaterales al respecto. En la práctica conviene dividir las inmunidades en dos categorías; la primera incluiría las del Estado, la segunda, las de los agentes diplomá­

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ticos y consulares, así como los deberes que a su respecto tiene el Esta­ do receptor, que ya hemos visto en el capítulo anterior.

2. Inmunidades del Estado y de sus bienes La cuestión de la inmunidad de un Estado surge cuando existe una disputa sobre la cual el tribunal local tiene jurisdicción ratione materia?, pero no puede ejercerla porque una de las partes es un Estado sobera­ no: se trataría de una excepción ratione persona;. Tal inmunidad se divide en dos tipos: la de jurisdicción, según la cual el Estado no puede ser llevado a los tribunales de otro Estado y la de ejecución, que impide a los órganos del Estado territorial ejecutar la sentencia que eventualmente se hubiere dictado contra aquél ni aplicar­ le compulsivamente una decisión administrativa. Conviene aclarar que ni aun en el primer caso el Estado extranjero está exento de cumplir con la ley del Estado territorial; simplemente no puede ser sometido a la jurisdicción de sus tribunales. También que esta inmunidad nada tiene que ver con la responsabilidad internacional de un Estado: si la conducta del Estado extranjero viola una obligación internacional de dicho Estado en relación con el territorial, su responsa­ bilidad deberá dilucidarse en el plano del derecho de gentes. a) Fundamento La inmunidad que tratamos nace de la igualdad soberana de los Esta­ dos y se expresa en el dicho latino: par in parem non habet imperium. Si bien la idea es anterior, el juez Marshall expresó sus fundamentos con claridad en el primer caso que se presentó ante la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1812. En “The Scbooner Exchange vs. McFaddon and others”, Marshall expresó que: “(...) Puesto que ningún soberano está subordinado en nin­ gún sentido a otro y como está vinculado por obligaciones del más alto

' Hcnkin, I.ouis y otros, International law. Cases and ntaterials, 2nd. edition, West Publishing Co., 1987, p. 894 (Traducción nuestra.)

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carácter a no menoscabar la dignidad de su nación, situándose o situan­ do a sus derechos soberanos en el ámbito de jurisdicción de otro, cabe suponer que entra en un territorio extranjero sólo con licencia expresa o con la seguridad de que las inmunidades propias de su condición sobera­ na e independiente, aun cuando no se hayan estipulado expresamente, le están implícitamente reservadas y le serán reconocidas”.

Este principio ha sufrido una evolución asimilable a la del que pres­ cribía la imposibilidad de demandar al Estado ante sus propios tribuna­ les: a la tesis absoluta de su inmunidad se opuso otra que la mantenía cuando ejercía funciones inherentes a su calidad de Estado pero no cuando actuaba como un sujeto del derecho privado. La distinción entre ‘‘actes de gouvcrnement” y “actes d’autorité” del derecho administrati­ vo, puede considerarse análoga a la de actos ture imperii y ture gestionis en el plano internacional. El principio absoluto de inmunidad del Estado se ha ido relativizando en dos frentes: en el interno, con el consecuente surgimiento del derecho administrativo y en el internacional, con la generación de excepciones que permiten en ciertos casos demandar a un Estado ante los tribunales de otro Estado. b)Evolución de las inmunidades Las normas de derecho internacional consuetudinario que regulan las inmunidades en cuestión presentan la peculiaridad de haberse for­ mado a través de la práctica judicial interna de los Estados. Fueron tri­ bunales como la Corte de Casación francesa en 1849 y la Corte Suprema de los Estados Unidos, quienes delinearon la tesis absoluta de la inmu­ nidad de jurisdicción. En el Reino Unido, el Tribunal de Apelación reconoció en 1880 la inmu­ nidad de un buque que tenía funciones mixtas; tripulado por miembros de la armada belga, hacía de correo y llevaba pasajeros y carga.-’ En Estados Unidos, la Corte Suprema reconoció inmunidad a un buque del gobierno italiano dedicado al transporte comercial de mercaderías. ’ - Asunto del Parlement Belge, 5 PD 197. 3 Asunto Berizzi Brothers Co vs ss Pesara. 271 U.S. 562 (1925).

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Fueron los mismos tribunales internos los que más tarde la cuestio­ naron: hacia 1887, entre muchos otros,4 los tribunales italianos realiza­ ban ya la distinción entre “atti d’impero” y “atti di gestioni”,5 en tanto que en 1903 la Corte de Casación de Bruselas sostuvo que “si el Estado extranjero puede demandar ante nuestros tribunales persiguiendo a sus deudores, debe responder también ante ellos hacia sus acreedores”. En el mismo orden de ideas, dijo la Corte de Casación francesa en 1947: “La función del Estado consiste en gobernar, ejercer la autoridad legislativa, judicial y administrativa; pierde la dignidad e igualdad de un soberano si desciende al plano comercial”.6 Y por cierto que una razón importante para el cambio de actitud fue la creciente intervención de los Estados en el campo industrial y comer­ cial, donde el amparo de la inmunidad absoluta se traducía en perjui­ cios para los particulares y creaba una situación de clara desigualdad. Así la tesis restrictiva fue ganando la jurisprudencia de los tribunales de muchos países y motivó, especialmente a partir de la década de 1970, la sanción de leyes específicas por algunos países. Estados Unidos (1976), el Reino Unido (1978), Singapur (1979), Sudáfrica (1981), Pakistán (1981), Australia (1985), Canadá (1982), y Argentina (1995), son algunos de los Estados que cuentan con legislación específica sobre la materia. En el orden internacional, cabe destacar la Convención Europea en materia de jurisdicción de los Estados de 1972, en el marco del Consejo de Europa y el “Proyecto de artículos sobre las inmunidades jurisdiccio­ nales del Estado y de sus bienes” de la CDI. En el ámbito latinoameri­ cano, el Comité Interamericano de Juristas redacté) un proyecto de convención en 1983.

4 I’ara un análisis más detallado de la evolución de la práctica jurisprudencial, ver Onetto, C., “Actual concepto de inmunidad soberana”, ED, T. 193, p. 914. 5 Gutiérrez Posse, H.D.T., “ Inmunidad de Estado’’, Derecho Com parado , 1987, 6,

p. 123. 6 Cour de Cassation, 5/2/1946, Procuratenr Général pres de la Cour de Cassation vs. Vestwig et autres. Rec. Sirev 1947, 1, p.139. Citado por Diez de Velasco, Instituciones de derecho internacional público, X edición, M adrid, Ed. Tecnos, 1994, p. 292.

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c) La actividad mercantil del Estado extranjero Una forma de distinguir entre las actos del Estado inmunes de los actos sujetos a jurisdicción es la división de tales actos en comerciales o no, dualidad que responde a criterios similares a los de actos jure imperii y actos jure gestionis. La dificultad consiste en establecer cuándo un acto de un Estado es comercial y cuándo no lo es, teniendo en cuenta que los actos de natu­ raleza comercial suelen vincularse, cuando los realiza el Estado, con finalidades públicas. Por ejemplo, las actividades económico-financieras que realiza un Estado en una plaza extranjera comprometen sin duda su crédito público.' Hay autores para quienes “...la distinción entre actos iure imperii y iure gestionis, aunque superficialmente atractiva como modo de mante­ ner a la inmunidad de los Estados dentro de límites razonables, carece de base lógica siendo que implica hacer presunciones acerca de cuáles son las funciones propias del Estado. Las opiniones acerca de cuáles son las funciones del gobierno y cuál el límite de su actividad económi­ ca pueden variar considerablemente”.8 i) ¿Finalidad o naturaleza del acto? Para la doctrina de la finalidad, un acto será no comercial (o jure imperii) si persigue una finalidad pública, aunque su naturaleza pudiere indicar otra cosa. La compra de municiones, o de botas, para el ejército es un caso típico de acto comercial con finalidad pública (proveer a la defensa del Estado). Se critica a esta doctrina que, si bien se mira, cual­ quier acto del Estado puede vincularse con una finalidad de ese tipo, aun los que persiguen un mero afán de lucro, porque su resultado tien de a fortalecer la hacienda pública. Esta dificultad llevó a algunos países a recibir la doctrina de la natu­ raleza del acto, que privaría sobre cualquier otro criterio y por supuesto por encima de la finalidad que el acto pudiere tener.

7 Ver Zuppi, Alberto L., “La inmunidad soberana de los Estados y la emisión de la deuda pública”, LL 6-10-92; y Delaume, Georges, “The Foreign Sovereign Immunities Act and Public Debt Litigación: some fifteen years later”, en American Journal of Interna­ tional Law , Vol. 88, N° 2, Abril 1994, p. 257. 8 Bríerly, |., “The law of Nations”, 6 th. Edition, Oxford University Press, 1963, p. 250.

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La legislación norteamericana define “actividad comercial” como todo comportamiento comercial ordinario o transacción o acto comer­ cial aislado. El carácter comercial de una actividad quedará determinado con referencia a la naturaleza del comportamiento o de la transacción o acto de que se trata y no en relación con su objetivo.9 Utilizando este criterio, la Corte Suprema de los Estados Unidos falló en contra de la Argentina en el caso Waltover,10 concluyendo que la deuda pública de los Estados extranjeros no debe ser tratada en forma diferente a la de otras entidades públicas y deben ser consideradas como actos comerciales, toda vez que atender a la personalidad de quien emite el título, implica apartarse del criterio de la naturaleza del acto que dispone la ley.

También el proyecto de la CDI se inclina por el criterio de la natura­ leza del acto, pero con un atenuante: “...se tendrá en cuenta también su finalidad si, en la práctica del Estado que es parte en una u otra (tran­ sacción o actividad), tal finalidad es pertinente para la determinación del carácter no mercantil del contrato o transacción”.11 Este criterio procura dar a los Estados la posibilidad de probar que el contrato no es mercantil debido a su finalidad netamente pública que puede estar basada en una “cuestión de Estado” .12 Evidentemente, la posición de la CDI ensaya un compromiso entre la posición de los países desarrollados que, mediante la aplicación irres­ tricta del criterio de la naturaleza del acto recortan sustancialmente el principio de inmunidad de jurisdicción, y la posición de algunos países 9 FSIA, Sección 1603 d): “...either a regular course o f commercial conduct or a parti­ cular commercial transaction or act. The commercial character of an activity ¡hall be determined by reference to the nature of the course of conduct or particular transaction or act, rather than by reference to its purpose". (Ya sea una conducta regular o una parti­ cular transacción comercial o acto de comercio, más bien que la referencia a su intención. Traducción nuestra.) 10 112 S.Ct. 2160 (1992, 31 International Legal Materials 1220). 11 Artículo 2.2 de Proyecto. 12 No debe confundirse esto con la doctrina del “Acto de Estado”. Sobre el particular, ver Grigera Naón, H ., “Nuevas orientaciones en materia de inmunidad de jurisdicción de los Estados”, en Anuario de Derecho Internacional Público, Vol. 1, 1981, p. 48. Tam­ bién Conforti, op. cit., p. 304.

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en desarrollo que, invocando el criterio de la finalidad pretenden anular prácticamente la posibilidad de demandar a un Estado extranjero. ii) La lista de casos de inmunidad Las anteriores dificultades en la aplicación pura de una u otra posi­ ción han llevado a la propuesta de un criterio algo distinto, esto es, al abandono de la formulación general en favor de la enumeración expre­ sa de los casos en que no corresponde la inmunidad del Estado. Esto puede hacerse de dos maneras; una que asienta un principio general -el de la inmunidad de jurisdicción de los Estados- y que con­ sidera como excepciones a los casos en que el Estado carece de inmu­ nidad. Tal es el enfoque de la ley norteamericana de 1976 e inglesa de 1978. En cambio, el proyecto de la CDI dice en su artículo 5 que un Estado goza de inmunidad “de la jurisdicción de los tribunales de otro Estado con arreglo a lo provisto en los siguientes artículos”, sin esta­ blecer a la inmunidad como regla general y a su carencia como excep­ ciones. La diferencia está en que si se postula un principio general y excepciones, la actividad estatal que no caiga directamente en una de ellas tendría necesariamente inmunidad. La interpretación de las excepciones es normalmente restringida.

Generalmente aceptadas como excepciones, o como casos de no inmunidad, serían los siguientes: • sometimiento voluntario del Estado a la jurisdicción interna, como cuando presenta una demanda ante un tribunal doméstico o realiza cualquier acto procesal que no sea la impugnación de la jurisdicción de dicho tribunal; a ello se agrega en una hipótesis de similar naturaleza: la renuncia que puedan hacer los Estados a través de tratados; • la actividad comercial del Estado, con algunas limitaciones;13

, ! La ley norteamericana de 1976 sigue el criterio de la naturaleza del acto, la ley inglesa de 1978 señala dos casos específicos: suministro de bienes y servicios y los empréstitos y operaciones financieras. A eso agrega un criterio general: todo acto que no sea en ejercicio de su actividad soberana. La Convención europea de 1972 exige, para que una actividad sea considerada comercial, que el Estado tenga en el Estado territorial una oficina, agencia o establecimiento a través del cual ejerza la actividad como lo haría una persona privada. El proyecto de la C D I dice que para considerar a un acto comercial,

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• las cuestiones laborales, civiles o que se relacionen con inmuebles situados en el Estado territorial o con la participación de un Esta­ do en una sociedad comercial, etc. iii) Resumen Philippe Cahier14 sintetiza así la evolución del derecho consuetudina­ rio en esta materia: • Hay certeza de que, por lo menos, todo a lo largo del siglo xix el principio de la inmunidad absoluta de jurisdicción estaba bien establecido en la costumbre internacional, como resultado de una práctica constante de los tribunales internos. Ciertas excepciones se admitían en materia de acciones sobre inmuebles, sucesorias o en caso de renuncia. • Desde el principio del siglo xx hasta cerca de 1970 la costumbre no es tan clara. En ciertos foros se admite la distinción entre actos de imperio y actos de gestión, pero aun así la jurisprudencia no fue constante ni clara en cuanto a la distinción entre ambos tipos de actos: finalidad o naturaleza del acto. En medio de esa incertidumbre, la práctica anglosajona se pronunciaba fielmente por la inmunidad absoluta. No había, por ende, regla consuetudinaria a este respecto. Si el acto emanaba claramente de la potestad públi­ ca, la inmunidad se acordaba pero en caso de duda los tribunales tenían toda la libertad para tomar sus decisiones. • Esto cambia a partir de 1970, particularmente por la decidida conversión de las leyes norteamericana (Sovereign Inmunities Act de 1976) e inglesa (United Kingdom State Inmunity Act de 1978), a lo que cabe agregar la Convención europea de 1972. La tenden­ cia es ahora la de enunciar un criterio general de inmunidad y los casos de excepción específicamente expresados, tal como lo expu­ simos más arriba.

“se atenderá principalmente a la naturaleza del contrato o de la transacción, pero se ten­ drá en cuenta también su finalidad si, en la práctica del Estado que es parte en uno u otra, tal finalidad es pertinente para la determinación del carácter no mercantil del con­ trato o de la transacción” (artículo 2.2, O N U , Doc. A/CN 4/L.457). 14 Curso general de 1985 de la Academie de droit intemational de La Haya: “Changements et continuité du droit internacional” , Recueil des cours, T. 195 (1985-VI), pp. 112 y ss.

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d) Entidades a las que se aplica Tampoco aquí la regla es enteramente clara. Diez de Velasco1'1 dice que no lo es respecto a si la inmunidad del Estado “se extiende a los Estados miembros de una federación, regiones, comunidades autónomas, etc. Si se consideran parte del Estado, debe­ rían reconocérseles la inmunidad de que goza éste; si por el contrario se estima que carecen de poder político y no participan de las funcio­ nes soberanas del Estado, debería negárseles la inmunidad. Lo más razonable quizá sea atender a la estructura constitucional del Estado en cuestión y a la naturaleza del asunto”.

No parece ofrecer dudas que las subdivisiones políticas de un Estado extranjero se beneficiarán también de la inmunidad jurisdiccional, en tanto actúen en ejercicio del poder público del Estado. Queda librado a la interpretación jurisprudencial si los Estados consti­ tutivos de un Estado federal gozan de inmunidad de jurisdicción res­ pecto a los actos que realizaren en ejercicio de su propio poder público. La CDI se inclina por la postura más amplia, entendiendo que dichos elementos constitutivos se consideran como Estados.16

La Foreign Sovereign Immunity Act (FSIA) de Estados Unidos esta­ blece en su sección 1603, que “por organismo o entidad de un Estado extranjero” se entenderá: “...2) un órgano de un Estado extranjero o de una subdivisión política de éste o una compañía en la que el Estado extranjero o una de sus subdivisiones políticas sea titular de la mayoría de las acciones u otro derecho de propiedad...”. 15 Op. cit., p. 297. 16 Según Conforti “cuando se habla de órganos estatales, se entiende hacer referencia a todos los órganos y, por lo tanto, a todos los que participan del poder de gobierno en el ámbito del territorio: en definitiva, no se trata sólo de los órganos del Poder Ejecutivo (...) ni tampoco de los órganos del poder central solamente. También las administracio­ nes locales y los entes públicos menores -que tienen una personería jurídica distinta a la del Estado desde el punto de vista del derecho interno- se consideran, en virtud de la cos­ tumbre, componentes de la organización del Estado en cuanto sujeto de derecho interna­ cional”.Conforti, Benedetto, Derecho Internacional, ed. en español revisada y anotada por Raúl E. Vinuesa, Zavalía, 1995, p. 25.

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En sentido inverso, en el caso Etat de Ceará v. Dorr et cintres (1932),17 un Tribunal francés entendió que el Estado de Ceará, carecía de “personalidad propia en sus relaciones con los demás países desde el punto de vista del derecho internacional público” por imperio de la Constitución brasileña y estaba “privado de representación diplomá­ tica”.

e) Inmunidad de ejecución Aunque la inmunidad de ejecución se haya considerado tradicional­ mente como distinta de la de jurisdicción, y exigido a su respecto una nueva renuncia para hacerla efectiva, resulta incongruente que se admi­ ta una inmunidad restringida de jurisdicción y que en los casos en que el Estado debe comparecer ante los tribunales locales, conserve sin embargo inmunidad de ejecución. Ha habido, entonces, un cambio en lo relativo a esta última inmunidad y hoy en día las jurisprudencias nacionales varían: mientras la suiza considera que la ausencia de la inmunidad de jurisdicción implica también la ausencia de la inmunidad de ejecución, las de Francia, Italia y Bélgica indican que, en relación con la inmunidad o su ausencia, debe distinguirse entre la ejecución de bienes afectados a los gastos públicos del Estado extranjero y de bienes que se utilizan con fines comerciales. La Corte constitucional alemana, en 1983 y respecto a un embargo preventivo a la National Iranian Oil Corporation, opinó que un pro­ fundo examen de la práctica internacional demostraba que la inmu­ nidad de ejecución no se aplicaba sino a los fondos afectados a gastos de interés público, lo que no sucedía en el caso sub-examine. El proyecto de la CDI excluye expresamente ciertas categorías de bienes: los utilizados por las misiones diplomáticas, los de carácter militar, los del banco central y los que forman parte del patrimonio cultural.18

17 Dalloz, Recueil periodique et critique de jurisprudence, París, parte 1, 1933, p, 196, citado por el informe de la CDI, op. cit. Ver además otras referencias doctrinales y juris­ prudenciales citadas en el mismo informe bajo la nota N° 40. Ver a este respecto Cahier, op. cit., p. 121.

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f) El proyecto de la CDI y su evolución posterior La Comisión de derecho internacional consideró el tema que nos ocupa en este capítulo y envió a la Asamblea General, en 1991, un proyecto completo de inmunidad jurisdiccional de los Estados y de sus bienes. No obstante los esfuerzos hechos por la Comisión para arribar a un texto que concitara el asentimiento general de la comunidad de naciones, el proyec­ to que presentó en 1991 estuvo lejos de alcanzar aceptación general, desde que despertó críticas en algunos sectores de opinión. La extrema dificultad del tema, originada entre otras cosas en las divergencias profundas entre países desarrollados y en desarrollo, se refleja en las extraordinarias idas y venidas del mencionado proyecto en la Asamblea General de la ONU. Sucesivamente, fue examinado por diversos grupos de trabajo y objeto de consultas con los Estados miembros de la ONU. Contra todo precedente, fue reenviado a la CDI, donde un grupo de trabajo exami­ nó nuevamente la cuestión y produjo un informe, que la Comisión envió a la AG en 1999.19 Con posterioridad, la Asamblea General deci­ dió en noviembre de 2001, con idéntica misión que los anteriores, la formación de un Comité especial, que en febrero de 2003 redactó un proyecto completo tomando en cuenta los trabajos anteriores, y que en marzo 5 de 2004 se reunió nuevamente para redactar el preámbulo y las cláusulas finales del mismo proyecto, que sometió a la consideración de la Sexta Comisión. Finalmente, se adoptó como Convención de las Naciones Unidas sobre inmunidad de jurisdicción de los Estados y de sus bienes por Resolución AGNU 59/38 de diciembre 2, 2004. Los trabajos se concentraron en cinco grandes temas que son tam­ bién los cinco grandes temas de la Convención: • El concepto de Estado, a efectos de la inmunidad. • Los criterios para la determinación del carácter mercantil de un contrato o transacción. • El concepto de empresa estatal u otra entidad creada por el Estado con respecto a las transacciones mercantiles. • Los contratos de trabajo. • Las medidas coercitivas contra bienes del Estado. 19 Ver Informe de la Comisión de derecho internacional sobre la labor realizada en su quincuagésimo primer período de sesiones, 3 de mayo a 23 de julio de 1999 (A/54/10).

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La Convención que finalmente se adoptó siguió en estos aspectos, prácticamente a la letra, el texto del proyecto de 2003. Se incluyó en el envío por el Comité especial un documento sobre existencia o no de inmunidad jurisdiccional en acciones originadas en violaciones de normas del jus cogens, en el que el Grupo se limita a señalar simplemente el asunto a la Sexta Comisión como expresión de una tendencia actual.

g) Una observación introductoria Conviene en este punto observar que la CDI adoptó en el artículo 5, con respecto a la aplicación de las reglas establecidas en su proyecto, una posición interesante que no se puede pasar por alto. Reza así: “Todo Estado goza, para sí y sus bienes, de inmunidad de jurisdicción ante los tribunales de otros Estados, según lo dispuesto en los presen­ tes artículos”.

Este texto abandona la posición clásica de que la inmunidad es la regla y la jurisdicción del Estado territorial la excepción, lo que implica una acotación de la inmunidad estatal desde que las excepciones a las reglas deben ser interpretadas restrictivamente. Esto se confirma yendo a los travaux préparatoires del proyecto. El título de la Parte III, originalmente concebido como dos variantes entre corchetes20 [Limitaciones de] y [Excepciones a] reflejaba dos tendencias opuestas en el seno de la CDI. La corriente partidaria del título “Limitaciones” quería expresar de esa manera que el derecho internacional, directamente, no reconocía la inmunidad jurisdiccional de los Estados en los temas de que trata la Parte III (transacciones mercantiles, contratos de trabajo, lesiones a las personas y daños a los bienes, propiedad intelectual o industrial, participación en sociedades u otras colectividades, etc). El asunto se complicaba porque había

20 Las palabras o frases entre corchetes significan, en la simbología de las Naciones Unidas, una propuesta que no recibió aceptación general, pero que queda para ulterior consideración.

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consenso de que, en ciertos terrenos, la inmunidad de jurisdicción es la regla, como respecto a los actos realizados en ejercicio del poder público (o de la autoridad soberana del Estado, en el lenguaje adopta­ do últimamente por la CDI), mientas que otros sostenían que lo real­ mente excepcional debía ser la inm unidad con respecto a la jurisdicción del Estado del foro, una excepción que debe ser justifica­ da en cada caso.

En suma, la cuestión era si se trataba de una norma general con excepciones, o de dos reglas distintas del derecho internacional. El tex­ to adoptado parece consagrar esta última posición bien indicativa de la tendencia general del proyecto. h) El concepto de Estado a efectos de la inmunidad El debate sobre este aspecto del proyecto giró principalmente en tor­ no a si, al incluir los elementos constitutivos de Estados federales den­ tro del concepto de Estado, aquellos elementos participaban directamente de la inmunidad estatal al actuar por cuenta y en nombre propios. En definitiva, la redacción propuesta del 2003 y adoptada fue la siguiente: “(b) Se entiende por ‘Estado’: i) El Estado y sus diversos órganos de gobierno; ii) Los elementos constitutivos de un Estado federal y las subdivisio­ nes políticas del Estado que están facultados para realizar actos en ejercicio de la autoridad soberana del Estado y actúen en tal carácter; iii) Los organismos o instituciones del Estado y otras entidades, en la medida en que estén facultados para realizar actos en el ejercicio de la autoridad soberana del Estado”.

i) Determinación del carácter mercantil de un contrato o transacción La Convención adoptó el siguiente texto: “Artículo 2. 1. Para los efectos de los presentes artículos: c) Se entiende por ‘transacción mercantil’:

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i) todo contrato o transacción mercantil de venta de bienes o presta­ ción de servicios; ii) todo contrato de préstamo u otra transacción de carácter financie­ ro, incluida cualquier obligación concerniente a ese préstamo o a esa transacción; incluida cualquier obligación de garantía o de indemnización concerniente a ese préstamo o a esa transacción. iii) cualquier otro contrato o transacción de naturaleza mercantil, industrial o de arrendamiento de obra o de servicios, con exclusión de los contratos individuales de trabajo. Para determinar si un contrato o transacción es una ‘transacción mer­ cantil’ según lo dispuesto en el apartado c) del párrafo 1 se atenderá principalmente a la naturaleza del contrato o de la transacción, pero se tendrá en cuenta también su finalidad si así lo acuerdan las partes en el contrato o en la transacción o si en la práctica del Estado que es parte en uno u otra, tal finalidad es pertinente para la determinación del carácter no mercantil del contrato o de la transacción. 2. Las disposiciones de los párrafos 1 y 2 relativos a la terminología empleada en los presentes artículos se entenderán sin perjuicio del empleo de esta terminología o del sentido que se le pueda dar en otros instrumentos internacionales o en el derecho interno de cualquier Estado”.

El criterio principal es el de la naturaleza de la transacción, pero se tiene en cuenta la finalidad de interés público en casos de hambre o de otra situación similar imprevista. Se pensó también en dar facultades discrecionales a los tribunales del foro en vez de especificar las circuns­ tancias especiales.2,1 En relación con la jurisprudencia reciente en este aspecto, pareciera que los tribunales de los países que tienen una ley de inmunidad de jurisdicción se han pronunciado en general por el exclusivo criterio de la naturaleza de la actividad. Tal sería el caso del Reino Unido (A limited v B Bank and Bank of X.)11 En el mismo sentido los tribuna­ les supremos de Zimbabwe (Barker McCormak (Pvt) v. Kenia)2* y

21 Anuario de la Comisión de derecho internacional, V o l. II (segunda parte), 1991, pp. 14 y 19/21. 12 Tribunal de Apelación, Reino Unido, 31 de julio de 1996.

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Malasia (Commonwealth de Australia v. Midford).24 En cambio, a favor del criterio de la finalidad, el Tribunal supremo de Filipinas en cuanto a la compra de un terreno, transacción a la que negó el carác­ ter de mercantil por el propósito que la animaba (The Holy See v. Starbright Sales Enterprises Inc., diciembre 1 de 1994).25 Por su parte, algunos tribunales franceses se pronunciaron en sentido de que, si bien es principal la naturaleza de la actividad, es menester también tener en cuenta la finalidad que la guía en ciertos casos (Societé euroéquipement c. Centre européen de la Mouracade c. Yemen).1611

j) El concepto de empresa estatal u otra entidad creada por el Estado con respecto a las transacciones mercantiles La costumbre de crear empresas estatales con una personalidad jurí­ dica propia y un patrimonio separado de los bienes estatales era extendi­ da entre los países socialistas, y algunos miembros de la Comisión provenientes de ese grupo presionaron en el sentido de introducir alguna normativa que alejara el peligro de que la inmunidad de jurisdicción del Estado pudiera afectarse por la falta de inmunidad de esas compañías. La Convención consagró en su artículo 10 el siguiente texto, bajo el subtítulo de “Transacciones mercantiles”: “1. Si un Estado realiza con una persona natural o jurídica extranjera una transacción mercantil, y si en virtud de las normas aplicables de derecho internacional privado los litigios relativos a esa transacción mercantil corresponden a la jurisdicción de un tribunal de otro Esta­ do, el Estado no podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción ante ese tribunal en ningún proceso basado en dicha transacción mercantil. 2. Lo dispuesto en el párrafo 1 no se aplica: a) En el caso de una transacción mercantil entre Estados, o b) Si las partes en la transacción mercantil han pactado expresamente otra cosa.

23 Tribunal Superior de Justicia, 16 de enero de 1985 (84, IRL, 18). 24 Tribunal Supremo, Malasia, febrero 9 de 1990 (86, IRL, 640). 25 102, IRL 163. 26 Tribunal de Apelación, París, 20 de febrero de 1991, en 119 JD I 398 (1992). 27 Id., párrafo 49.

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3. Cuando una empresa estatal u otra entidad creada por un Estado que esté dotada de personalidad jurídica propia y tenga capacidad: a) para demandar o ser demandada; y b) para adquirir bienes, tener su propie­ dad o posesión y disponer de ellos, incluidos bienes que ese Estado le haya autorizado a explotar o a administrar, intervenga en un proceso relativo a una transacción mercantil en la cual sea parte dicha entidad, la inmunidad de jurisdicción de que goce ese Estado no resultará afectada”.

k) Contratos de trabajo En materia de contratos laborales, la Comisión trató de conservar un equilibrio bastante delicado entre los intereses del Estado empleador de mantener intacto su terreno de inmunidad o eventualmente de aplicar su propia legislación laboral y el del Estado territorial de aplicar la suya propia, particularmente en lo que se refiere a la protección del emplea­ do, y más en particular por la posibilidad que se le puede ofrecer de tener acceso a un procedimiento con garantías judiciales. En el proceso posterior de revisión del que estamos dando cuenta, hubo dos cuestiones que motivaron divergencias de opiniones. En pri­ mer término, se manifestaron dudas respecto a la frase “estrechamente relacionadas con el ejercicio del poder público”, que no pareció a algu­ nos ofrecer la suficiente claridad para su aplicación por los tribunales. Tocante la segunda cuestión, se puso en cuestión su compatibilidad con el principio de no discriminación por motivo de nacionalidad. La jurisprudencia reciente relativa a contratos de trabajo ha conside­ rado, en algunos casos, que eran “simplemente un tipo especial de con­ trato comercial o de derecho privado” .28 En los Estados que tienen legislación sobre inmunidades soberanas que se refieran en concreto a los contratos de trabajo, la tarea judicial se limita a verificar si el con­ trato en cuestión corresponde a las especificaciones establecidas en la ley, mientras que en aquellos que no hayan dictado una ley de tales características se hace menester determinar si el contrato es comercial o de derecho privado para que corresponda la excepción. Del examen de la jurisprudencia surge que la inmunidad se concede invariablemente cuando se trata de empleos diplomáticos o consulares

28Id., p .

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porque su tarea implica el ejercicio del poder público. Algunos tribuna­ les han concedido inmunidad también en trabajos que se corresponden con el sector privado pero que implican el ejercicio del poder público por parte de las personas empleadas. Pero a pesar de que la inmunidad se concede cuando el proceso versa sobre la contratación, la renovación del contrato o la reposición de un candidato, esa inmunidad no excluye “la jurisdicción por sueldos no satisfechos o, en algunos casos, la indemnización por despido”.29 La Convención, en su artículo 11, aceptó aquí también la letra del texto del proyecto de 2003. “ 1. Salvo que los Estados interesados convengan otra cosa, ningún Esta­ do podrá invocar la inmunidad de jurisdicción ante un tribunal de otro Estado, por lo demás competente, en un proceso relativo a un contrato de trabajo entre el Estado y una persona natural respecto de un trabajo ejecutado o que haya de ejecutarse total o parcialmente en el territorio de ese otro Estado. 2. Lo dispuesto en el párrafo 1 no se aplica: a) si el trabajador ha sido contratado para desempeñar funciones especiales en el ejercicio del poder público; b) si el empleado es: i) un agente diplomático, según se define en la Convención de Vie­ na de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas; ii) un funcionario consular, según se define en la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares; iii) un miembro del personal diplomático de las misiones perma­ nentes ante las organizaciones internacionales, de las misiones especiales, o ha sido contratado para representar al Estado en conferencias internacionales; o iv) cualquier otra persona que goce de inmunidad diplomática; c) si el objeto del proceso es la contratación, la renovación del contra­ to de trabajo o la reposición de una persona natural; d) si el objeto del proceso es la destitución o la rescisión del contrato de una persona y, conforme determine el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno o el Ministro de Relaciones Exteriores del Estado emple29 En el Informe... citado se hace un resumen de la jurisprudencia que se ha seguido en el principal. Véase en especial la nota 97 en la p. 350.

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ador, dicho proceso menoscabe los intereses de seguridad de ese Estado; e) el empleado fuese un nacional del Estado empleador en el momen­ to en que se entabló el procedimiento, a menos que esta persona tenga su residencia permanente en el Estado del foro; o f) si el Estado empleador y el trabajador han convenido otra cosa por escrito, salvo que por motivos de orden público los tribunales del Estado del foro tengan conferida jurisdicción exclusiva por razón de la materia objeto del proceso”.

1) Inmunidad del Estado respecto a medidas coercitivas Es perceptible la diferencia de enfoque entre la simple inmunidad de jurisdicción del Estado y su inmunidad en lo relativo a medidas de carácter coercitivo, puesto que en lo tocante a éstas la regla es que no pueden adoptarse tales medidas coercitivas con algunas excepciones taxativamente enumeradas. En la segunda lectura del proyecto se incor­ poraron algunas de las observaciones de los Gobiernos, tanto como en la Sexta Comisión y en la propia CDI. El proyecto de 2003 y la Con­ vención (artículos 18, 19 y 20) adoptaron los textos que siguen: “ Artículo 18

Inmunidad del Estado respecto de medidas coercitivas anteriores al fallo. No podrán adoptarse contra bienes de un Estado, en relación con un proceso ante un tribunal de otro Estado, medidas coercitivas anterio­ res al fallo como el embargo y la ejecución, sino en los casos y dentro de los límites siguientes: a) cuando el Estado haya consentido expresamente en la adopción de tales medidas, en los términos indicados: i) por acuerdo internacional; ii) por un convenio arbitral o en un contrato escrito; o iii) por una declaración ante el tribunal o por una comunicación escri­ ta después de haber surgido una controversia entre las partes; o b) cuando el Estado haya asignado o destinado bienes a la satisfac­ ción de la demanda objeto de ese proceso”. “Artículo 19 Inmunidad del Estado respecto de medidas coercitivas posteriores al fallo. No podrán adoptarse contra bienes de un Estado, en relación con un proceso ante un tribunal de otro Estado, medidas coercitivas posterio­

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res al fallo como el embargo y la ejecución, sino en los casos y dentro de los límites siguientes: a) cuando el Estado haya consentido expresamente en la adopción de tales medidas, en los términos indicados: i) por acuerdo internacional; ii) por un convenio arbitral o en un contrato escrito; o iii) por una declaración ante el tribunal o por una comunicación escri­ ta después de haber surgido una controversia entre las partes; o b) cuando el Estado haya asignado o destinado bienes a la satisfac­ ción de la demanda objeto de ese proceso; o c) cuando se ha determinado que los bienes se utilizan específicamen­ te o se destinan a su utilización por el Estado para fines distintos de los fines oficiales no comerciales y que se encuentran en el territo­ rio del Estado del foro, si bien únicamente podrán tomarse medi­ das coercitivas posteriores al fallo contra bienes que tengan un nexo con la entidad contra la cual se haya incoado el proceso”.

m) Efecto del consentimiento a la jurisdicción sobre las medidas coercitivas Cuando se requiera el consentimiento para la adopción de medidas coercitivas de conformidad con los artículos 18 y 19, el consentimiento para el ejercicio de jurisdicción en virtud del artículo 7 no implicará consentimiento para adoptar medidas coercitivas. Respecto a los bienes que pueden ser objeto de las anteriores medi­ das, dice el “Artículo 21 Clases especiales de bienes: 1. No se considerarán bienes utilizados o destinados a ser utilizados específicamente por el Estado para fines que no sean un servicio público no comercial conforme a lo dispuesto en el apartado c) del artículo 19: a) los bienes, incluida cualquier cuenta bancaria, que sean utilizados o estén destinados a ser utilizados en el desempeño de las funciones de la misión diplomática del Estado o de sus oficinas consulares, sus misiones especiales, sus misiones ante organizaciones interna­ cionales o sus delegaciones en órganos de organizaciones interna­ cionales o en conferencias internacionales; b) los bienes de carácter militar o los que sean utilizados o estén desti­ nados a ser utilizados en el desempeño de funciones militares;

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c) los bienes del banco central o de otra autoridad monetaria del Estado; d) los bienes que formen parte del patrimonio cultural del Estado, o parte de sus archivos, y no se hayan puesto ni estén destinados a ser puestos en venta; e) los bienes que formen parte de una exposición de objetos de interés científico, cultural o histórico y no se hayan puesto ni estén desti­ nados a ser puestos en venta. 2. Lo dispuesto en el párrafo 1 se entenderá sin perjuicio de lo previsto en el artículo 18 y los apartados a) y b) del párrafo 1 del artículo 19”.

3. La legislación argentina a) Introducción El 31 de mayo de 1995, el Congreso Nacional sancionó la ley 24.488 sobre inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante los tri­ bunales argentinos, promulgada parcialmente el 22 de junio del mismo año (B.O. 2816/95). Anteriormente, aunque la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros no figuraba expresamente en la Constitución Nacional,30 la Corte Suprema había recurrido a los principios generales del derecho de gentes para justificar la aplicación a aquellos Estados de la inmunidad absoluta y la validez del decreto-ley 1285/58.31 Este decreto reglamen­ tario de los artículos 116 y 117 de la Constitución, que organiza la jus­ ticia nacional y fue ratificado por ley 14.467, era la única normativa aplicable en la materia. Su artículo 24 establece la competencia de la CSJN para entender originaria y exclusivamente en causas concernien­ tes a diplomáticos extranjeros y en litigios que involucren a una provin­ cia con un Estado extranjero. En este último caso, nuestro país otorgaba inmunidad de jurisdicción bajo condición de reciprocidad,32 aunque la práctica no registra casos de inmunidad no concedida por su falta.

30 En este sentido Bidart Campos, Germán, Derecho Constitucional del Poder, Ediar, T. II, pp. 399 y ss. 31 “Embajada de Francia”, CS, Junio 24-976; “Gómez, Samuel c. Embajada Británi­ ca”, ED, T. 68, p. 233, entre otros. 32 Modificación al decreto-ley 1285/58 introducida por el decreto-ley 9015/63.

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En este marco, una constante jurisprudencia de la Corte Suprema, afianzó la tesis de la absoluta inmunidad con la única excepción del consentimiento, aun en asuntos en que pudiera comprometerse el orden público, como las cuestiones laborales.33 b) El cambio de jurisprudencia y la ley 24.488 El 22 de diciembre de 1994, en el caso Manauta, Juan José y otros d Embajada de la Federación Rusa s/ daños y perjuicios varios, la CSJN, en atención a la práctica actual de los Estados en la materia y conside­ rando el tratam iento que nuestro país recibió en tribunales extranjeros,34 adhirió a la tesis restringida de inmunidad de jurisdic­ ción, basada fundamentalmente en la distinción entre actos de imperio y actos de gestión.35 Este cambio impulsó la sanción de la ley 24.488 que, aunque con algunas falencias, satisface la necesidad de alguna certidumbre en la materia. Según el artículo 1, “Los estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribuna­ les argentinos, en los términos y condiciones establecidos en esta ley”.

La forma adoptada es similar a la del proyecto de la CDI y sus con­ secuencias, por ende, iguales a las comentadas más arriba.

33 Entre otros casos, ver: “José B. Zubiaburre c. Gobierno de Bolivia” en Fallos 79:124; “Baima y Bessolino c. Gobierno del Paraguay”, Fallos 123:58; “ Fisco Nacional c. Rodolfo Monez Cazón y otro”, Fallos 125:40; “Antonio Romay c. Royal Commission on Wheat Supplies”, Fallos 135:263; “Ibarra y Cía. c. Capitán del Vapor Español Ibaí”, Fallos 178:173; “MacLean Carlos A. c. Gobierno de los Estados Unidos de América”, Fallos 292:461; “Samuel Gómez c. Embajada Británica”, Fallos 295:176; “López, Elsa C. y otro c. Departam ento C ultural y de Cooperación Científica de Francia” , Fallos 295:187. 34 En especial el caso “Weltover” fallado por la Corte Suprema de los Estados Unidos el 12 de Junio de 1992, en el que aceptó una demanda contra la Argentina por la reprogra­ mación unilateral de los vencimientos nominativos en dólares, aun cuando resulta extre­ madamente discutible que tal acto pueda no ser considerado como un acto de imperio. 35 Para un análisis del fallo, ver: Dreyzin de Klor, Adriana S., “Comparecencia de un Estado extranjero ante los tribunales argentinos. (Una oportunidad aprovechada)”, en La Ley, 1 de septiembre de 1995.

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i) Los alcances de la inmunidad concedida El texto legal omite el tratamiento de las inmunidades de ejecución y embargo de los bienes de un Estado extranjero. Ante esta omisión se ha sostenido que es necesario un nuevo planteo de inmunidad para obtener la ejecución o el embargo.36 Tal interpreta­ ción parece dudosa. Si bien esa es la solución del artículo 32.4 de la Con­ vención de Viena sobre relaciones diplomáticas, que exige para ello “una nueva renuncia”, hay que considerar que la inmunidad de jurisdicción de los Estados es un instituto diferente de la inmunidad de jurisdicción de los agentes diplomáticos y que la norma consuetudinaria no está bien esta­ blecida, así como que hay jurisprudencias nacionales que distinguen según la calidad de los bienes, como se dijo más arriba.37 • Alcance ratione personace Se otorga, en primer lugar, a los Estados extranjeros que hubieran sido reconocidos como rales por la República Argentina, de conformi­ dad con las normas de derecho internacional. También a entidades equiparables a ellos. La Corte ha concedido inmunidad de jurisdicción a un diplomático de la Soberana Orden de Malta, por su carácter de “entidad internacional independiente” recono­ cido por la Argentina, aun cuando no es un Estado en sentido estricto.38 La ley no determina: » qué órganos del Estado extranjero pueden invocar la inmunidad jurisdiccional, y • si también gozan de ella ¡as subdivisiones políticas del Estado extranjero. Hay una cierta tendencia a ampliar el concepto. La CDI ha entendi­ do que pueden invocarla los órganos del Estado en la medida que actúen 36 Zuppi, Alberto Luis, “La inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos conforme a la ley 24.488”, ED, 14 febrero 1996. 37 En el mismo sentido, Confort!, Benedetto, Derecho Internacional, ed. en español revisada y anotada por Raúl E. Vinuesa, Zavalía Editor, 1995, p. 302, y Henkin, Louis y otros, International Law. Cases and Materials, American Casebooks Series, 1987, p. 930 y sus citas. 3« y er Radziwill, Carlos s/ causa N ° 9439, CS, sentencia del 13/5/93. Si bien la inmu­ nidad de los diplomáticos no debe ser confundida con la de los Estados, como ya aclara­ mos, en el presente caso la inmunidad concedida al funcionario deriva directamente de la reconocida a la Soberana Orden M ilitar de Malta.

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“en ejercicio de las prerrogativas del poder público del Estado”.39 Tales serían los elementos constitutivos del gobierno central, ministerios y sus delegaciones (se incluyen aquí las embajadas), secretarías y subsecreta­ rías de Estado o sus equivalentes, direcciones y subdirecciones genera­ les, así también como las fuerzas armadas. • Ante quien se goza la inmunidad jurisdiccional En el concepto de “tribunales argentinos” deben incluirse todos, “independientemente del nivel órgano”. Este es el criterio empleado por el Proyecto de la CDI (artículo 2), así como también por la FSIA (secc. 1603) y por el Proyecto de Convención Interamericana sobre la Inmu­ nidad de Jurisdicción de los Estados de 1983 en su artículo 2. Además, entendemos que deben quedar comprendidos aquí no sólo los tribuna­ les judiciales, sino también los administrativos, sin pretender por ello adentrarnos en la bizantina discusión sobre si éstos ejercen o no funcio­ nes jurisdiccionales. • Casos en que no se aplica la inmunidad de jurisdicción - La renuncia expresa El artículo 2 de la ley prescribe que: “Los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdic­ ción en los siguientes casos: a) Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacio­ nal, de un contrato escrito o de una declaración en un caso determina­ do, que los tribunales argentinos ejerzan su jurisdicción sobre ellos”.

En este supuesto, el Estado extranjero, voluntariamente, se somete a la jurisdicción de los tribunales locales.40

33 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 43" Período de Sesiones (A/46/10). 40 La CSJN sostuvo durante décadas que la renuncia expresa a la inmunidad, conjun­ tamente con la falta de reciprocidad, eran las dos únicas excepciones al principio de inmunidad de |urisdicción, no reconociendo de esta manera supuestos de renuncia tácita. Ver “ Mac Lean, Carlos d Gobierno de los EE.UU. s/cobro de comisión ”, Fallos 2.92:461; “ Batma y Bessalino d Gobierno de Paraguay ” , Fallos 123:58; “ Towsend d Oficina Departamento Comercial de C an ad á", Fallos 215:253; “ Romay c. Royal Commission on Wbeat Supplies", op. cit., entre otros.

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• La renuncia tácita La ley 24.488 prevé solamente que los Estados extranjeros no podrán invocar su inmunidad de jurisdicción “...cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda principal que el Estado extranjero hubiere iniciado” (artículo 2 b)). Sin embargo, determinados actos procesales podrían probar la inten­ cionalidad de los Estados extranjeros de someterse a la jurisdicción de los tribunales nacionales. La interposición o contestación de una demanda, el planteamiento de un recurso judicial o administrativo o una tercería y la comparecencia como tercero interesado son claros ejemplos de aceptación de la jurisdicción. La presentación de un Estado extranjero ante un tribunal para alegar su inmunidad jurisdiccional, no implica aceptación de su competencia según lo establece el artículo 4 de la ley. Esa presentación, suspenderá los términos procesales hasta tanto dicho planteamiento sea resuelto (artículo 4 in fine). - La constitución de un domicilio especial en un contrato Puede un Estado extranjero celebrar un contrato comercial en nues­ tro país en el que no conste expresamente la jurisdicción de los tribuna­ les argentinos, pero en el cual aquel Estado constituye un domicilio especial. La jurisdicción de nuestros tribunales, ¿“surge del contrato” como requiere la ley? En “Snárez de Solares, J. d Estado de Turquía",41 la Cámara Federal entendió que la Constitución de un domicilio especial en un contrato de locación implicaba la sumisión a la jurisdicción de los tribunales locales. No obstante, el Poder Ejecutivo facultó en ese caso a la Procu­ ración del Tesoro, y a través de ella a la Procuración Fiscal Federal para iniciar acciones tendientes a obtener la declaración de nulidad, inexistencia e inconstitucionalidad de la sentencia, por considerar que durante el juicio Turquía había gozado de inmunidad de jurisdicción.42

Si bien la falta de inmunidad para demandas derivadas de operacio­ nes inmobiliarias sobre bienes situados en el territorio nacional ha sido 41 “Suárez de Solares, Judith d Estado de Turquía”, L.L 117-141. 42 Gutiérrez Posse, H.D.T., “Inmunidad del Estado”, en Derecho Comparado, 1987, 6, p. 16.

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contemplada expresamente por la ley (artículo 2 f)), la constitución de un domicilio especial puede efectuarse en cualquier otro tipo de contra­ to. Sobre el particular, creemos que no ofrece lugar a dudas el artículo 102 del Código Civil, en el sentido que “(L)a elección del domicilio implica la extensión de la jurisdicción que no pertenecía sino a los jue­ ces del domicilio real de las personas”. Pese a su poco clara redacción, significa que “...la competencia territorial que normalmente tiene el juez del domicilio general (...) del demandado, se prorroga (transfiere) al de su domicilio de elección”.43 Particularmente, no parece haber razón para que no resulten de aplica­ ción los artículos 1209 y 1215 CC a un contrato celebrado en el país, que produce sus efectos en él, y que fue celebrado por una persona jurídica con capacidad suficiente como lo son los Estados extranjeros (artículo 34 CC). Por lo demás, este criterio fue seguido por una antigua jurispruden­ cia de la Corte Suprema en la demanda iniciada por el Ministro Plenipo­ tenciario de Chile contra Carlos Porta, curador del concurso “Fratelli Lavarello fú Gio Batta” por nulidad de venta del vapor “Águila”.44 • La jurisdicción de los tribunales locales emergente del “derecho internacional” El inciso c) del artículo 2 de la ley que analizamos, establece que la jurisdicción de los tribunales locales puede surgir del derecho internacio­ nal. Aunque resulta difícil establecer cuándo la práctica de los Estados llega a constituir una norma de derecho consuetudinario internacional, la redacción de este artículo inteligentemente deja abierta la posibilidad de “aggiornamiento” de la ley a través de la jurisprudencia de los tribu­ nales locales. - Cuestiones laborales Desde 1974, cuando una Sala de la Cámara Nacional del Trabajo puso en duda la aplicación del decreto-ley 1285/58 para causas labo­ rales en el ya célebre caso “Roldán”,45 se inició una suerte de debate jurisprudencial. El tribunal había calificado ex leg fiori que la celebra­

43 Aráuz Castex, Manuel, Derecho Civil. Parte General, T. I, p. 467. 44 Fallos 47:248. 45 Cámara Nacional del Trabajo, Sala IV, octubre 24-1974; “Roldán, Segundo B. d Embajada de Vietnam del Sur” en LX, Voh 1975 p. 527.

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ción de un contrato de trabajo era un acto de iure gestionis del Estado extranjero y que por ende no correspondía la inmunidad de jurisdicción. La CSJN fué largamente reticente a aceptar esta postura. Así, en Embajada de Francia46 y en Gómez, Samuel c/Embajada Británica,47 la tesis de la inmunidad absoluta prevaleció solventada en los principios de derecho internacional público recibidos por el Alto Tribunal.48 Como ya hemos mencionado, en el caso Manauta, Juan José y otros d Embajada de la Federación Rusa s/ daños y perjuicios varios, la Corte produjo un giro radical en la materia al adoptar los principios ya imperantes en el derecho de gentes: la inmunidad “se refiere exclusivamente a la materia política propia de las delegaciones extranjeras y no a los ilícitos prove­ nientes del fraude previsional” (considerando 5). La ley 24.488 refleja esta doctrina al establecer que los Estados extranjeros no gozarán de inmunidad de jurisdicción “ ...d) Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país, derivadas de contratos celebrados en la Repúbli­ ca Argentina o en el exterior, y que causaren efectos en el territorio nacional...”.49 - Responsabilidad civil por la comisión de delitos y cuasi-delitos El artículo 2.e) de la ley bajo análisis, no reconoce inmunidad de jurisdicción a un Estado extranjero ante una demanda por responsabili­ dad civil derivada de un delito o cuasi-delito cometido en el territorio nacional. Para la ley norteamericana lo que debe ocurrir en los Estados Unidos es el daño, lo que posibilita la demanda a Estados extranjeros por actos cometidos fuera del territorio de Estados Unidos, pero que pro­ ducen sus efectos en él.50 Parece una redacción preferible.

46 CS, junio 24-976. 47 CS, junio 24-976. 48 Para un detenido análisis sobre estos fallos ver, entre otros: Bidart Campos, Ger­ mán, “Jurisdicción originaria de la Corte en causas concernientes a embajadas extranje­ ras” , ED 24/3/80; Goldshmidt, Werner, “La Corte Suprema de Justicia de la Nación en su actual composición y el Derecho Internacional Público”, ED, T. 68, p. 233. 49 Ley 24.488, artículo 2, inc. d). 50 FSIA, Sección 1605, a), 5.

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- Otros casos de ausencia de inmunidad Casos como los del acápite, que no presentan dificultades interpreta­ tivas, revisten importancia. Tales serían las acciones sobre bienes inmuebles situados en territorio nacional,51 que no gozan de inmunidad jurisdiccional, como tampoco aquellas en las que el Estado extranjero sea heredero o legatario de bienes situados en el territorio nacional52 o en procedimientos relativos a la validez o interpretación de un convenio arbitral sobre una transacción mercantil.53 -Las inmunidades ya reconocidas Según el artículo 6 ninguna disposición de la ley afectará las inmuni­ dades conferidas por las Convenciones de Viena de 1961 sobre relacio­ nes diplomáticas, o de 1963, sobre relaciones consulares. Este artículo parece superfluo; una ley nacional tiene menor jerar­ quía que los tratados referidos, de acuerdo con el artículo 75, inc. 22 y concordantes de la Constitución Nacional. -Un caso de “amicus curice" La ley faculta al juez a ampliar los plazos de contestación de deman­ das y oposición de excepciones a pedido del Estado demandado (artícu­ lo 5), y admite en su artículo 7, que el Ministerio de Relaciones Exteriores exprese su opinión sobre aspectos de hecho o de derecho ante el tribunal interviniente, en calidad de “amicus curice”. El decreto 9015/63, que modifica el decreto-ley 1285/58, ya permitía al Poder Ejecutivo intervenir en cuestiones relativas a la inmunidad de Estados extranjeros, facultándolo a declarar la falta de reciprocidad por medio de un decreto debidamente fundado. La opinión del Minis­ terio de Relaciones Exteriores a este respecto no tiene carácter vincu­ lante, de acuerdo a la ley.

El instituto del “amicus curice”, del derecho procesal norteamericano e internacional está reservado a organizaciones no gubernamentales que persigan un interés válido y genuino y acrediten especialización en el

51 Artículo 2 f). 52 Artículo 2 g). 53 Artículo 2 h).

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tema, por lo que no resultaría del todo exacta esa denominación para la intervención de un poder del Estado en una cuestión judicial.54 De todas maneras, es interesante el instituto para dar al juez una valoración política de la cuestión, y para que la Cancillería lo provea de dictámenes completos respecto del estado de las normas internacionales en la materia y de los casos similares por los cuales la Argentina haya sido demandada en el exterior. Así se reducirían las posibilidades de incurrir en una eventual responsabilidad internacional.

‘'4 CNCrim y Corr. Fed., en pleno, mayo 18-1995. Hechos ocurridos en el ámbito de la Escuela Superior de Mecánica de la Armada. Voto de la mayoría. ED-15-9-95.

C ap ítu lo 17

La responsabilidad de los Estados por hechos ilícitos: origen de la responsabilidad

A. Conceptos generales

1. Introducción La mejor expresión del estado actual del derecho internacional gene­ ral en materia de responsabilidad del Estado es el texto anexo a la Resolución 56/83 de la Asamblea General, que reproduce el proyecto respectivo de la Comisión de Derecho Internacional.1 Las normas pro­ puestas por la CDI son en parte importante codificación del derecho consuetudinario existente y en parte desarrollo progresivo. En cuanto a estas últimas normas, son sin duda las más creíbles para originar -con el tiempo y la práctica, tal como lo quería la CIJ en el asunto de la Pla­ taforma continental del Mar del Norte-2 nuevas costumbres universa­ les. Los artículos de la CDI cambian fundamentalmente la óptica

1 La C D I terminó la segunda lectura del proyecto en 2001 y lo elevó a la Asamblea General con la recomendación de que ésta siguiera a su respecto un procedimiento en dos fases: en la primera, se tomaría nota de los artículos y se los incorporaría como un anexo y en la segunda se consideraría, transcurrido un lapso razonable, la posibilidad de convo­ car a una conferencia para redactar una convención codificadora. En dicha oportunidad la Asamblea General examinaría también la posibilidad de incorporar, en todo o en par­ te, lo relativo a la solución pacífica de controversias (tercera parte del proyecto) que, en la presente oportunidad, había sido suprimido de los artículos enviados. La Asamblea General aceptó la recomendación y determinó la inclusión del tema “Responsabilidad de los Estados” en su agenda futura. 2 Véase Capítulo 6 de nuestro libro Derecho Internacional Público, Buenos Aires, 1999, p. 75.

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doctrinaria anterior, que sólo consideraba la responsabilidad dentro del tratamiento a extranjeros y al tiempo que toman decisiones necesarias en que la doctrina estaba vacilante, como en lo relativo al daño o a la incidencia de la culpa, intentan seguir la evolución más reciente en cuanto a las contramedidas y a las consecuencias de las violaciones de obligaciones internacionales colectivas, entre ellas las debidas a la comunidad internacional en su conjunto. Algunos de los artículos ane­ xos a la actual Resolución 56/83 han sido ya proclamados por la juris­ prudencia de los tribunales internacionales como pertenecientes al derecho general. En efecto, menciones en el sentido indicado, y muy numerosas, fueron hechas en el caso de United States Diplomatic and Consular Staff in Teherán (United Status vs. Irán, 1981); en el de Gabcikovo-Nagymaros Project (ICJ Reports 1997, p. 7, en el parágrafo 47 (p. 38); en los parágrafos 50/53 (pp. 39/41); parágrafo 58 (p. 46), parágrafo 79 (p. 54), parágrafo 83 (pp. 55/56); o el de Difference Relating to Irnmu-

nity froni Legal Process of a Special Rapporteur of the Comisión of Human Rights (ICJ Reports 1999, p. 62, en el parágrafo 62 (p. 87). Asimismo, en el caso arbitral del Rainbow Warrior entre Nueva Zelandia y Francia (RIAA Vol. XX, p. 217 (1990) en el parágrafo 114 (pp. 270/271) y en el caso M/V Saiga (N“ 2) de San Vicente y Grana­ dinas contra Guinea, International Tribunal for the Law of the Sea, Fallo de julio 1, 1999, ILM vol. 3 (1999), p. 1323 K K. Después de su adopción por la AGNU, hubo al menos dos menciones judiciales a la Resolución 56/83: en la Opinión consultiva sobre el muro de Israel en los territorios palestinos ocupados (2003/04) y en el Tribunal para la antigua Yugoslavia (TICAY) en el caso Prosecutor vs. Dragan Nikolic, que precedió a la anterior. En la primera, la CIJ aceptó clara mente que las consecuencias legales de las violaciones por Israel de sus obligaciones internacionales eran precisamente las que se proponían en los artículos de la CDI. F.n particular, resulta notable su aceptación de las relativas a las violaciones graves de obligaciones erga omnes: la obligación de todos los Estados de no reconocer la ilegal situación y de no prestar ayuda o asistencia para mantener la situación creada. El Tribunal para la antigua Yugoslavia, aunque con gran cautela, reco­ noció la aplicación analógica a organizaciones internacionales de dis­ posiciones de la responsabilidad de los Estados como fuera codificada

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en la Resolución 56/83, aunque simplemente como una “guía jurídica” y dijo que iba a utilizar “los principios establecidos en los artículos en cuanto puedan ser útiles para determinar la cuestión sometida”. ?

Al proponer normas o principios nuevos, la CDI, naturalmente, ha actuado dentro de sus facultades de desarrollar progresivamente el derecho internacional, según lo establece el artículo 15 y correspon­ dientes de su Estatuto. La Comisión de derecho internacional, al elevar a la Asamblea Gene­ ral sus proyectos de artículos sobre temas determinados, puede pedir que la Asamblea convoque a una conferencia con el objeto de que ésta redacte una convención codificadora sobre la base de los textos pro­ ducidos, o bien que tome nota o adopte los artículos mediante una resolución, o bien que no tome acción alguna al respecto. En el caso actual pidió que, provisoriamente, los textos se adoptaran por resolu­ ción para evitar que una conferencia pudiera alterar el equilibrio interno, trabajosamente obtenido, entre los textos aprobados y segura­ mente también para comprobar su recepción por la comunidad inter nacional No se descartó la posibilidad de convocar, tras un período de prueba, una conferencia codificadora. En nuestra opinión, es posible . que ello no sea necesario si los textos legados a la comunidad interna cional sirven de base para un conjunto de costumbres siguiendo la mecánica apuntada en el mecanismo de formación de la “nueva cos­ tumbre” considerada en el Capítulo 6 de nuestro libro.4

2. Cuatro aspectos de la nueva normativa La doctrina hizo notar, al terminarse la primera parte del proyecto,3 cuatro aspectos en que éste innovaba respecto al derecho consuetudina­ rio existente. Eran éstos:

J Prosecutor v. Dragan Nikolic. Decisión on Defence Motion Challenging the Exerci se of Jurisdiction by the Tribunal. 9 October 2002 Case No 1T-94-2 PT, para 60. 4 Derecho internacional público, Buenos Aires, 1999. s Hay dos lecturas de los temas en la CDI. En la segunda lectura pueden introducirse modificaciones, ya sean supresiones o aditamentos.

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• el enfoque general de la responsabilidad, en lugar del exclusivo punto de vista del tratamiento a extranjeros; • la ausencia de mención de la culpa lato sensu (esto es, del dolo o de la negligencia) como constituyente del hecho ilícito; • idénticamente, la ausencia de mención al daño, y • el desdoblamiento de la responsabilidad internacional del Estado en ilícitos simples y en crímenes internacionales. a) Enfoque general de la responsabilidad. El tratamiento a extranje­ ros En los tratados clásicos de derecho internacional, lo relativo a la res­ ponsabilidad de los Estados se trataba en el capítulo de las obligaciones que regían el tratamiento a los extranjeros. Igual enfoque adoptaron los intentos de codificación al respecto, que fueron varios.6 La Comisión consideró, luego de trabajosos debates que tuvieron lugar en su seno y en la Sexta Comisión de la Asamblea General, que era necesario cambiar dicho enfoque y encarar el tema de un modo más general, esto es, como la “situación resultante del incumplimiento de una obligación jurídica internacional por un Estado, cualesquiera que sean la naturaleza de esa obligación y la materia a que se refiere”.7

Las razones de tan fundamental paso fueron: • que se hizo patente la imposibilidad en la práctica de tratar de la responsabilidad por daños a la persona o bienes de extranjeros sin plantear, en relación con este sector particular, todos los proble­ mas fundamentales que se presentan en general a propósito de la

6 Hubo proyectos privados, antecedente y estudios dentro del sistema interamericano, así como de los países afroasiáticos y de la Sociedad de Naciones. En la etapa de las Naciones Unidas, la CD I encomendó al miembro cubano, García Amador, la relatoría especial del tema. La gran mayoría de los proyectos fruto de tales intentos enfocaron el asunto desde el ángulo de la responsabilidad por daños a extranjeros, incluyendo el de García Amador. 7 Anuario de ¡a Comisión de Derecho Internacional, 1969, Vol. II, primera parte, p. 132.

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responsabilidad internacional del Estado, de sus causas y de sus modalidades, en cualquier esfera en que aquella responsabilidad se originare. • Inversamente, el hecho de estudiar la responsabilidad exclusiva­ mente en relación con un sector determinado de obligaciones -las del trato a extranjeros- no evitaba que los mismos problemas se presentaran tocante la violación de obligaciones en otros sectores. Cuestiones como el origen de la responsabilidad, las circunstan­ cias que excluyen la ilicitud, la responsabilidad de un Estado por los actos de otro Estado, las consecuencias del hecho ilícito, etc. podían y debían ser objeto de una conceptuación general, de una teoría única. • El hecho de no haber separado claramente las normas de fondo relativas a la condición de extranjeros y las normas de la respon­ sabilidad por su incumplimiento añadía a las dificultades propias del tema de la responsabilidad las relativas a la condición de los extranjeros. La codificación de este sector era, en definitiva, más difícil que la de las normas generales relativas a la responsabilidad pura y simple.8 i) Normas primarias y secundarias El instrumento lógico-jurídico utilizado por la Comisión para cam­ biar de enfoque fue la distinción que hizo entre normas y obligaciones primarias y secundarias, en el DIP. Para definirlas, conviene considerar­ las en orden inverso: son secundarias las que nacen de la violación de una obligación primaria y son primarias las que impone primariamente el DIP a los Estados. Son, pues, normas primarias las consuetudinarias o convencionales -para los Estados miembros de un tratado- que los sujetan a obligaciones primarias, como podría ser para el Estado ribere­ ño la de respetar en su mar territorial el paso inocente, bajo ciertas con­ diciones, de buques de terceras banderas, o aquella que impone al Estado receptor la obligación de velar por la seguridad de las embaja­ das extranjeras. Pueden dividirse en sectores según su contenido (dere­ cho del mar, derecho del uso de la fuerza, derecho de protección del medio ambiente, etc.). Siendo las normas del derecho internacional que 8 Id., p. 39.

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regulan el tratamiento a extranjeros normas primarias, forman un sec­ tor como otro cualquiera del derecho positivo. Las normas secundarias son las típicas de la responsabilidad. Las violaciones a las obligaciones creadas por las normas primarias son materia del derecho de la responsabilidad. b) La culpa Dos aspectos sumados hacen la responsabilidad: • el elemento subjetivo que es la conducta de una persona (órgano del Estado, por ejemplo) atribuible al Estado (hecho del Estado) • el aspecto objetivo (violación), que es el contraste de ese hecho del Estado con la conducta exigida por una obligación internacional. Parte importante de la doctrina, que se remonta a Grocio, exigía la presencia de un tercer elemento: la culpa9 del sujeto imputado. El Príncipe no respondía por los actos de sus ministros si no había cul­ pa de su parte, esto es, si no había mediado la patientia, que era un dejar hacer a los individuos sin prevenir ni impedir, pudiendo hacerlo, la conducta contraria a la obligación internacional. Habiendo patien­ tia, el Príncipe hacía suya la conducta ilícita. Esta concepción dominó la doctrina largo tiempo.

Anzilotti asume una posición antitética. La imputabilidad (atribu­ ción al Estado de un comportamiento objetivamente contrario al dere­ cho) se basa en una mera relación de causalidad: basta comprobarla para establecer la ilicitud de la conducta. La responsabilidad internacio­ nal es entonces, según Anzilotti, enteramente objetiva. El dolo y la culpa son actitudes de la voluntad humana como hecho psicológico, estrictamente propio de personas físicas. El Estado, como persona colectiva, carece de la posibilidad de tener culpa propia.10 La 9 Culpa lato sensu, esto es, tanto la intención de violar la obligación que importa el dolo, como el descuido en la conducta misma que implica la negligencia. 10 Circunvalar el obstáculo acudiendo a la culpa in eligendo del Estado por la conduc­ ta culpable del órgano no serviría, porque finalmente el depositario de la culpa in eligendo sería otro órgano del Estado, esto es, otra persona física o grupo de personas si es un órgano colectivo. Sólo se retrocedería un paso sin cambiar de situación.

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culpa, por residir esencialmente en una persona física, no puede en ningún caso ser traspasada al Estado. El derecho interno determina cuándo un acto de una persona es atribuible al Estado. Establecido esto, Anzilotti considera las dos únicas hipótesis posibles: a) que el hecho violatorio de la obligación internacional hubiera sido cometido en violación también del derecho interno, en cuyo caso existiría culpa de la persona-órgano, pero no sería transmisible al Estado porque éste había prohibido esa conducta; no era por ende un hecho del Estado; b) que el hecho violatorio de una obligación internacional estuviera autorizado por el derecho interno; en cuyo caso la conducta del órga­ no es imputable al Estado, pero habiendo cumplido con el derecho interno, la persona-órgano no tenía culpa alguna que transmitir: la conducta imputada al Estado no lleva en sí misma la culpa. Sin embargo, Anzilotti comprobaba que para el derecho internacional vigente existía violación y responsabilidad en ambos casos: está bien establecido que la conducta del órgano que actúa ultra vires o aun en contra de sus instrucciones en violación de una obligación internacio­ nal del Estado origina responsabilidad para éste.11 La conclusión de Anzilotti era que, si el derecho de gentes hacía responsable al Estado aun cuando éste no tenía culpa se debía a que en el derecho de gentes la responsabilidad era enteramente objetiva y la culpa irrelevante.

En su famoso curso en la Academia de La Haya de 1939 Ago, que fue el primer relator especial después del fallido intento de García Ama­ dor, criticó la posición de Anzilotti. Para este profesor, el momento lógico en que se presentaba la cuestión de la culpa era cuando una cier­ ta conducta era imputable al Estado. Si la conducta de un órgano del Estado era contraria a una obligación internacional de ese Estado, aún podía hacer falta la culpa de aquel órgano para que la conducta fuera ilícita. Recordar que en la responsabilidad del Estado el sujeto autor de la conducta (un individuo) es distinto del sujeto que carga con la res­ ponsabilidad (el Estado).

" Anzilotti sortea esa primera dificultad diciendo que en ese caso no había verdadera­ mente responsabilidad estatal sino un mecanismo de garantía que el Estado habilitaba para hacerse cargo de las lesiones que ocasionara el funcionamiento del aparato estatal. El Estado se hacía cargo, no de una conducta que no podía serle imputada, sino de las consecuencias de los hechos de sus órganos.

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La negativa de Anzilotti se basaba, precisamente, en la separación entre la persona del Estado y su órgano: el Estado estaba sometido al derecho internacional y el órgano al derecho interno. Pero señaló Ago que el órgano no era diferente y separado del Estado; era el Estado mis­ mo. Y el derecho internacional contemplaba esa conducta a la luz de sus propias reglas, y por ende, podía considerar que la conducta tenía dolo o culpa aunque no lo considerase así el derecho interno. A diferencia de Anzilotti, para quien la asignación al Estado de la voluntad y acción de la persona-órgano era obra exclusiva del derecho interno, para Ago la imputación al Estado de una conducta en el plano internacional debía ser hecha por las normas vigentes en ese plano, o sea en el plano del derecho internacional. Este sólo tenía en cuenta la organización del Estado para saber cuáles eran los órganos que actua­ ban por cuenta de aquél,12 pero era libre de imputar al Estado, como sujeto del derecho de gentes, la acción y voluntad de sus órganos o de otras personas, como en realidad lo hace. La teoría objetiva, en el senti­ do de excluir completamente la culpa del derecho internacional, se derrumba. Desaparece esa dualidad de derecho internacional y derecho interno que hacía lógicamente imposible que, o bien no existiera culpa (cuan­ do el derecho interno no prohibía la acción del órgano), o bien que existiera y 1 1 0 fuera transmisible (por ser contraria al derecho interno del Estado).13

La Comisión decidió que, en efecto, son las obligaciones emanadas de una norma primaria las que determinan cuándo la culpa es exigible. Así sucede, por ejemplo, en las obligaciones de debida diligencia, cuya violación requiere el elemento subjetivo de la culpa (negligencia).14

Para el derecho internacional, el derecho interno es un simple hecho. 13 Tampoco hay necesidad de recurrir a la teoría de la garantía ni razón lógica que impida al derecho internacional tener en cuenta —o no- el carácter voluntario de la infrac­ ción del órgano para dar valor jurídico al dolo o la culpa como condición de la existencia de un hecho ilícito del Estado. 14 Ver James Crawford, The International Law Commission’s Articles on State Responsibility, Cambridge, Cambridge University Press, 2002, pp. 13/14.

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El asunto de la culpa dividió la doctrina internacional y culminó en la célebre sesión del Instituí de droit intemational de 1927, en que los partidarios de la culpa triunfaron por escaso margen. Pero Ago, no obstante su convencimiento, advirtió que dividiría la opinión de la Comisión de derecho internacional si introducía implícitamente el asunto de la culpa como constitutiva del hecho del Estado. Como veremos, sin embargo, el proyecto de Ago precluye la ilicitud de tales hechos en casos como el estado de necesidad y la fuerza mayor, en los que se excluye la culpa porque, o bien la voluntad no participa15 o bien participa pero hay imposibilidad moral.16

c) El daño Clásicamente, la responsabilidad se definía como la reparación del daño causado por la violación de una obligación. Eran tres los pilares que sostenían su arquitectura: el hecho ilícito, el daño, el vínculo de causalidad.17 El artículo 1 actual dice simplemente: “Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su respon­ sabilidad internacional”.

No menciona el daño. Por eso se dice ahora que el daño está elimi­ nado como ingrediente necesario para que exista la responsabilidad18: el mero hecho de la violación, entonces, bastaría para generarla. Esta definición implica un paso trascendente en la concepción de la respon­

15 En la fuerza mayor el cumplimiento de la obligación resulta materialmente imposi­

ble (artículo 23). 16 Como en el estado de necesidad, en que se habla de una imposibilidad “moral”, ya que nada impide materialmente al Estado cumplir con su obligación. 17Esta última un mero puente entre la violación y el daño. 18 Alain Pellet nos dice a ese respecto que “en tal perspectiva, el daño ha sido deste­ rrado, no del derecho de la responsabilidad internacional, sino de su definición (o de su origen). Ya no es más necesario para contraer responsabilidad... la Comisión... descartó, a justo título, la idea enteramente artificial de ‘perjuicio jurídico’ que no agrega estricta­ mente nada a la concepción objetiva de la responsabilidad definida como consecuencia exclusivamente del hecho internacionalmente ilícito”. Pellet, “Remarques sur une révolu tion inachevée. Le projet d’articles de la CDI sur la responsabilité des Etats”, 42 AFDI (1996), 7-32, en 6-7. (Traducción nuestra.)

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sabilidad del Estado, aunque como veremos, si al daño se le cierra la puerta, vuelve a entrar por la ventana. d) El desdoblamiento de la responsabilidad Por último, el proyecto introdujo un desdoblamiento de la responsa­ bilidad unitaria del período clásico, en el famoso artículo 19 (de la pri­ mera lectura) sobre crímenes internacionales. El desdoblamiento consistía en atribuir consecuencias distintas según se violaran obligacio­ nes comunes u otras que protegieran un interés esencial de la comunidad internacional. Tales violaciones constituían “crímenes internacionales” del Estado. La Comisión, sin dejar de lado la concepción del desdoblamiento, abandonó la terminología anterior en la segunda lectura del proyecto, tras haber provocado en la doctrina discusiones interminables sobre la posibilidad o no de la existencia de esos crímenes internacionales del Estado, y terminó por considerar las consecuencias -algo diferentes de las comunes- que seguirían a la violación de las obligaciones imperati­ vas o de jus cogens, sin calificarlas de crímenes. Era necesario: el terre­ no propio de tales obligaciones había sido solamente examinado en relación con los tratados, en la Convención de Viena de 1967. Ahora se estudia el funcionamiento de tales obligaciones -y de todas las erga omnes- en lo relativo a la responsabilidad.19 Esto aumenta el número de los Estados que entran en el campo de las relaciones creadas por la responsabilidad, al poner en contacto al autor de la violación con todos los Estados miembros de un grupo con un interés colectivo protegido o con los miembros de la CI en su conjunto. Asimismo, hace que el contenido de las normas primarias -que deter­ mina si se trata o no de una norma de jus cogens- entre a jugar en el

19 Recordar el famoso dictum de la CIJ en el asunto de la Barcelona Traction, Light and Power Company Ltd., que reconoció la existencia de obligaciones erga omnes cuya violación, como en el caso del genocidio y de la agresión, afectan el derecho de todos los miembros de la comunidad internacional. Recordar también que la Convención de Viena de derecho de los tratados declaró la existencia de ciertas obligaciones, llamadas impera­ tivas o de jus cogens que tienen mayor jerarquía que las otras y no admiten su derogación por pacto en contrario.

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campo de la responsabilidad, que era el reino exclusivo de las normas secundarias. Si bien, entonces, la introducción de los crímenes interna­ cionales del Estado no fue aceptable, el artículo 19 tuvo el mérito de introducir una escala de consecuencias correspondientes a la violación de obligaciones de diferente nivel. No puede tener las mismas conse­ cuencias -aunque para algunos autores las diferencias encontradas no sean particularmente impresionantes- el incumplimiento de las obliga­ ciones de la Convención de genocidio que el de una cláusula secunda­ ria de un tratado de amistad, comercio y navegación. La CDI cumplió, al menos, con su deber de explorar el funcionamiento de las obligacio­ nes erga omnes y de jus cogens en el campo de la responsabilidad de los Estados por hechos ilícitos. El proceso está abierto y el artículo 54, como veremos, mantiene la puerta entornada.

3. Las nuevas relaciones jurídicas Las violaciones crean relaciones jurídicas nuevas y por ende diferen­ tes situaciones jurídicas subjetivas. “Situaciones jurídicas subjetivas” son aquellas en las que se encuentra el sujeto en relación con la norma. En el caso que nos ocupa, las situa­ ciones jurídicas subjetivas son por un lado el derecho del sujeto (dere­ cho subjetivo) que es víctima de la violación, de exigir el cumplimiento de las nuevas obligaciones, básicamente, de aquellas que conforman la reparación. A este derecho subjetivo, que reemplaza al derecho subje­ tivo violado, corresponde una nueva obligación por parte del sujeto autor de la violación, la obligación de reparar, que remplaza a la obli­ gación primaria violada. Otra situación subjetiva es la facultad del sujeto (Estado víctima) de imponer una sanción, a la cual no corres­ ponde obligación alguna y es facultativa -de ahí su nombre- para el primero.

• ¿Unicidad o pluralidad de relaciones? La doctrina no era unánime en cuanto a la unicidad o pluralidad de relaciones jurídicas del tramo secundario. La corriente más clásica era partidaria de la unicidad: el Estado autor del hecho ilícito tiene el único deber de reparar y el Estado víctima posee el derecho subjetivo de exi­

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gir aquella reparación, entendida ésta en sentido amplio.20 Ello es así, porque en el orden internacional sólo existiría la obligación de borrar las consecuencias del hecho ilícito y la punición sería ajena a la natura­ leza de las relaciones entre Estados.21 Dentro de la misma corriente unicista, otra concepción llega a un resultado enteramente opuesto, desde que parte de una premisa contra­ dictoria con la que venimos de enunciar. En efecto, al considerar que el derecho internacional es un orden coercitivo -como todo derecho- la única consecuencia posible de una violación dentro de ese orden es una sanción coactiva. La reparación sería relegada a la categoría de un deber subsidiario entre el hecho y la real consecuencia que es la san­ ción. A este deber subsidiario, o sustitutivo sólo puede llegarse por un acuerdo entre el Estado autor -que busca evitar la sanción- y el Estado afectado por la violación.22 El entonces relator especial, profesor Roberto Ago, propuso en cam­ bio una tercera posición “...en todo sistema jurídico, el hecho ilícito puede dar lugar, no a un tipo único de relaciones jurídicas, sino a una duplicidad de relaciones caracterizadas por diferentes situaciones jurídicas de los sujetos que intervienen en ellas”.23

Para resumirlo en pocas palabras, el sujeto cuyo derecho ha sido vio­ lado se encuentra, según sea el caso, o bien en condición de exigir una reparación al Estado que ha incumplido su obligación, o bien de apli­ carle una sanción. En la primera alternativa, al derecho subjetivo del Estado lesionado corresponde una nueva obligación a cargo del Estado 20 Ya anticipamos que forman parte de la obligación general de reparar diversas otras, como la restitución (naturalis restitutio), la indemnización, la satisfacción y las garantías de no repetición. En el texto se hace referencia, entonces, a aquella obligación general de reparar. 21 Ver Anuario, 1970, Vol. II, la parte, p. 194. Dentro de esta concepción, contrame­ didas como las represalias no serían sanciones -con su motivación represiva o de castigosino exclusivamente maneras coercitivas a disposición del Estado lesionado para restable­ cer su derecho afectado. 21 Id., p. 195. Kelsen respalda esta posición. 23 Ibid.

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autor de la violación; en la segunda el Estado lesionado tiene una facul­ tad jurídica que puede o no ejercer, pero a la que no corresponde una obligación de la otra parte. Responsabilidad sería, entonces, “la situación de un sujeto de derecho internacional frente al derecho de otro sujeto a exigirle una reparación, o frente a la facultad de este otro sujeto de imponerle una sanción”.24

Conviene aclarar que en el derecho de gentes actual, la reparación tiene prioridad en el sentido de que antes de aplicar una sanción, el Estado lesionado debe intentar obtener la reparación, lo que quedó bien establecido a partir del caso Naulilaa,25 y como claramente lo establece el proyecto de la CDI en su segunda parte, cuando trata de las contramedidas, cuya única función es la de forzar el cumplimiento de la obligación violada. También que el hecho ilícito de un Estado puede poner a éste en rela­ ción con otros Estados diferentes del lesionado, como en algunos trata­ dos multilaterales o en la violación de obligaciones erga omnes, e incluso con una organización internacional, lo que sucede con ciertas competen­ cias del Consejo de Seguridad. Todo lo relativo a las obligaciones colec­ tivas, esto es, aquellas referentes a un grupo de Estados o a la comunidad internacional en su conjunto, son materia de los Capítulos III de la Segunda Parte y I de la Tercera Parte de los artículos de la CDI.

4. Calificación de la ilicitud por el derecho internacional Un principio general que la Comisión reconoció fue el de que “...la existencia de un hecho del Estado en el plano internacional no está con­ dicionado en absoluto por la existencia de un ‘hecho del Estado’ en el plano interno”.26 En otras palabras, para que haya un ilícito interna­

24 Ibid. 25 UN Recueil des sentences arbitrales, Vol. II, pp. 1027/1028. 26 Anuario, 1971, Vol. II, la parte, p. 242.

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cional debe existir el incumplimiento de una obligación también inter­ nacional. Asimismo, tal violación no puede ser excusada por disposi­ ción alguna del orden interno del Estado autor del incumplimiento. Esto no es más que un aspecto de la relación existente entre el derecho de gentes y el interno que hemos visto en el Capítulo IV.

B. Los elementos del hecho ilícito27

La ilicitud se conforma con un elemento subjetivo y otro objetivo. 1. El hecho del Estado La atribución28 al Estado, como sujeto del derecho internacional, de la conducta de ciertos individuos es uno de los dos elementos de la respon­ sabilidad. El otro apunta a que la conducta en cuestión constituya el incumplimiento de una obligación internacional de aquel Estado. Suele llamarse al primero elemento subjetivo,29 y elemento objetivo al segundo. La conducta atribuida al Estado puede ser positiva u omisiva, siendo esta última la más frecuente en el campo de los hechos ilícitos interna­ cionales. Por ejemplo, las conductas de particulares que causen daños a extran­ jeros no son las que originan la responsabilidad del Estado -cuando ésta corresponde- sino la inacción de los órganos propios que tenían la obligación de evitarlos.

Importa señalar que esta atribución sólo puede ser hecha por el dere­ cho internacional, aunque al hacerse puede tenerse en cuenta también el 27 La CDI eligió “hechos” en lugar de “actos”, tanto en la versión española como en la francesa (faits ¡llicites), entre otras razones porque la palabra escogida comprende tan­ to los actos como las omisiones. 28 De nuevo, la Comisión prefirió utilizar “atribución” en lugar del clásico término “imputación” del derecho interno, que tiene connotaciones referentes a elementos como la conciencia o la capacidad del sujeto. 29 Porque incumbe al sujeto de la obligación.

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derecho interno del Estado autor. Este último es sólo un instrumento que se utiliza en una operación que cae de lleno en el plano del orden jurídico internacional.30 a) La atribución de una conducta al Estado Cuando la conducta de ciertas personas puede ser atribuida al Esta­ do, nos encontramos en presencia de un “hecho del Estado”. ¿Quiénes son aquellas personas cuya conducta se atribuye al Estado y en qué casos? i) Los órganos del Estado Siendo el Estado una persona moral, no puede actuar sino por inter­ medio de personas físicas y, en primer término, por intermedio de esas personas físicas a las que su derecho interno asigna el carácter de “órganos del Estado”, siempre y cuando hayan actuado en la ocasión como tales órganos. La ubicación del órgano en el marco del orden interno del Estado es irrelevante, ya sean sus funciones internacionales o internas, pertenezca al Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial, cualquiera sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al Gobierno central como a una división territorial del Estado (artículo 4). Estos últimos serían, por ejemplo, los Estados miembros de un Esta­ do federal, los cantones, regiones, departamentos, municipios, adminis­ traciones autónomas de ciertos territorios o de territorios dependientes, etc. Estas entidades, si bien son diferentes del Estado central y gozan de una personalidad jurídica distinta en el derecho interno del Estado, están encargadas de prestar servicios públicos o desempeñar funciones públicas, es decir, de ejercer actividades por cuenta de la colectividad, según un sistema de reparto de tales funciones ratione loci que respon­ de a una técnica de organización variable de un sistema a otro.31 Son entidades encargadas de ejercer actividades por cuenta de la colec­ tividad, como ciertos bancos con funciones de emisión o control de la moneda. La cuestión se ventiló en la CIJ (Asunto relativo a determina­ dos empréstitos noruegos) entre Francia y Noruega. André Gros, 30 Ver Anuario 1971 cit., p. 204. 31 Id., p. 277.

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agente francés, dijo: “En derecho interno, ..da creación de un estable­ cimiento público responde a una necesidad de descentralización; resul­ ta a veces necesario conceder cierta independencia a determinados establecimientos u organismos, ya sea por motivos presupuestarios, ya sea por razón de la finalidad que persiguen, por ejemplo un objetivo de asistencia social o cultural. Pero si en derecho interno la personali­ dad jurídica de los establecimientos públicos, distinta de la del Estado, entraña como consecuencia que los procedimientos relativos a esos establecimientos deben ser entablados contra ellos y no contra el Esta­ do,... no hay que transponer al derecho internacional esa consecuen­ cia... Desde el punto de vista del derecho internacional, esas personas públicas se confunden con el Estado”.32

ii) Personas o entidades que ejercen atribuciones del poder público Estrechamente vinculados con el punto anterior están los comporta­ mientos de personas o entidades que no sean órganos del Estado según el artículo anterior, pero a las cuales el derecho interno de dicho Estado las faculte para ejercer atribuciones del poder público (artículo 5). Esta disposición comprende una gran variedad de entes, como cor­ poraciones estatales privatizadas pero que conservan algunas funciones públicas o de reglamentación, o como empresas privadas de seguridad con concesiones estatales para administrar prisiones, que ejerzan el derecho de detención y de disciplina, o líneas aéreas a las que el Estado pueda delegar funciones relativas a inmigración o control de cuarentena. A veces el Estado puede ejercer el poder de policía en una zona determi­ nada a través de su propia fuerza o confiar esta tarea o algunos de sus aspectos, a entes autónomos.33 Una compañía de ferrocarriles suele ser dotada de ciertos poderes de policía en relación con su actividad y con ciertos ámbitos.34

32 Id., p. 275. 33 Ver League of Nations. Conference on the Codification of International Law, Bases of Discussion for the Conference drawn up by the Preparatory Committee, Vol. III:

Responsibility of States for Damage causeó in their Territory to the Person or Property of Foreigners, Doc. C.75.M .69, 1929, V, p. 90. 34 Ver la observación del Gobierno alemán a la encuesta de que da cuenta la obra citada en la nota anterior, ibid.

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El artículo 5 no proporciona datos precisos en cuanto al alcance con que debe entenderse la expresión “atribuciones del poder público” para que la conducta de la entidad de que se trate pueda atribuirse al Estado. Según el comentario correspondiente a la mencionada norma, lo que es considerado como una delegación suficiente guarda relación no sola­ mente con la extensión de los poderes conferidos, sino también con la manera en que éstos son conferidos, los propósitos para los que van a ser ejercidos y el grado de responsabilidad de la entidad hacia el Gobierno por su ejercicio.35 iii) Órganos puestos a disposición de un Estado por otro Estado Si un Estado pone un cierto órgano a disposición de otro Estado, y este órgano actúa en ejercicio del poder público del Estado a cuya dis­ posición se encuentra, su comportamiento se considerará en el derecho internacional como un hecho de este último Estado. Tal el contenido del artículo 6, que se refiere a casos en que un órga­ no, prestado por un Estado a otro, actúa en conjunción con la maqui­ naria del Estado prestatario y bajo su exclusiva dirección y control, en lugar de hacerlo por instrucciones del Estado prestador. Los fallos del Comité Judicial del Privy Council británico (que fue consti­ tuido por tratados en Tribunal de apelación final para varios Estados independientes de la Comunidad británica de Naciones) son atribuibles a dichos Estados y no al Reino Unido. Lo mismo sucede con los fallos de la Suprema Corte de Australia dados en apelación de la Suprema Corte de Nauru, como consecuencia del Tratado entre ambos países del 21 de septiembre de 1976.36 Otro ejemplo está dado por los órganos de las Potencias protectoras en caso de ruptura de relaciones diplomáticas entre dos Estados, como sucedió con la Embajada de Brasil en Londres que se hacía cargo de los intereses argentinos en el Reino Unido o la Embajada de Suiza que ejercía la misma función en Buenos Aires por los británicos.

En contraste con lo que sucedía con el antiguo artículo 13, nada dice el texto actual de lo que sucedería cuando el órgano fuera prestado por 35 J. Crawford, The International Law Commission’s Articles on State Responsibility, Cambridge, Cambridge University Press, 2001, p. 101. 36 UNTS, Vol. 1216, p. 151.

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una organización internacional, que a diferencia de los Estados, actúan por regla general en territorio de otro Estado. Aunque los casos no son frecuentes, los ha habido y el objeto del artículo era principalmente el de excluir al Estado territorial de la imputación de ciertos hechos noci­ vos eventualmente realizados por órganos de organizaciones internacio­ nales. Tal fue el caso de la Fuerza de las Naciones Unidas en el Congo (ONUC). La ONU celebró acuerdos con Bélgica, Grecia, Italia, Luxemburgo y Suiza para reparación de daños causados a personas o bienes de nacionales de tales países como consecuencia de las opera­ ciones de sus fuerzas en el Congo. La ONU decidió tratar equitativa­ mente las reclamaciones interpuestas por aquellos particulares diciendo que no eludirían responsabilidades “cuando se comprobase que los agentes de las Naciones Unidas habían causado daños injusti­ ficados a terceros inocentes”.37

iv) Actuación ultra vires o contra instrucciones de órganos del Estado En cuanto a la atribución al Estado de hechos de sus órganos o de personas o entidades facultadas para ejercer atribuciones del poder público, cuando éstos actúan más allá de su competencia, o aún en con­ tra de sus instrucciones, la Comisión se pronuncia claramente en su favoren el artículo 7. Así confirma el giro que la práctica y la jurispru­ dencia internacionales tomaron desde fines del siglo pasado. En efecto, un Estado no puede escudarse en que, según lo dispuesto por su derecho interno o sus instrucciones, los hechos de estas personas o entidades deberían haber sido diferentes o no debieran haber ocurrido.38 Si tal no fuera el caso, se terminaría por autorizar el abuso, ya que en la mayoría de los casos no habría prácticamente manera de probar que un agente ha procedido o no de acuerdo con las órdenes recibidas.39 En el caso Caire, en que un súbdito francés fue muerto por dos oficia­ les mexicanos por no responder a una extorsión que le hicieron, la

37 Anuario..., 1975, vol. II, p. 95. 38 Id., p. 106. 39 ¡bid.

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Comisión Mixta decidió que dichos funcionarios, aun cuando hubie­ ran actuado más allá de su competencia y aun en desobediencia de órdenes superiores, comprometieron la responsabilidad del Estado desde que “actuaron bajo la cobertura de su status como oficiales y usaron medios puestos a su disposición por razón de dicho status”. (Traducción nuestra.)40

v) Comportamiento dirigido o controlado por el Estado. La noción de control La conducta de una persona, o de un grupo de personas, que actúen de hecho por instrucciones o bajo la dirección o control de un Estado es atribuida a ese Estado, tal como lo expresa el artículo 8 del texto de la CDI. Los casos más directos son aquellos en que un órgano del Esta­ do mueve a ciertas personas a actuar como auxiliares suyos y bajo sus instrucciones para tareas policiales o como voluntarios para actuar como milicias aunque permanezcan constantemente fuera de la estruc­ tura oficial del Estado. El artículo 8 se refiere a que la actuación de tales personas lo fue “por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado”. A ese respecto, la palabra “control” puede evocar diferentes grados de suje­ ción al Estado. Por ejemplo, en el caso Nicaragua, surgió la cuestión de si ciertas violaciones del derecho internacional humanitario cometidas por los llamados “contras” podían ser atribuidas a los Estados Unidos y la Corte se remitió al significado de la palabra “control”. No obstan­ te que los Estados Unidos habían asumido el “planeamiento, la direc­ ción y el apoyo” de la actividad de los “contras”, la Corte rechazó la alegación nicaragüense. No había, según la Corte, pruebas claras de que aquel país “hubiera en realidad ejercido tal grado de control en todos los campos como para justificar que los ‘contras’ actuaran por cuenta de aquel Estado...”.41 Una versión algo diferente de “control” fue dada por la Cámara de Apelaciones del Tribunal para la antigua Yugoslavia en el caso Tadic, en el que se debatía la cuestión de si el control ejercido por Yugoslavia

40 RIAA, Vol. V, p. 516 (192.9), p. 531. 41 Nicaragua vs United States of America Merits, IC] Reports, 1986, p. 14.

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sobre las tropas serbias luchando en Bosnia42 convertía al conflicto en uno de carácter internacional. El Tribunal emprendió el análisis primero desde el punto de vista del derecho humanitario y citó artículos de la Tercera Convención de Gine­ bra de 1949: el artículo 4(A)1 y 2, según el cual las milicias, o grupos paramilitares o unidades pueden ser considerados legítimos combatientes si forman parte de [las] fuerzas armadas de una Parte en el conflicto (ar­ tículo 4(A)1 o “pertenecen [...] a una Parte en el conflicto” (artículo 4(A)2. Era necesario entonces decidir en el caso particular qué es lo que se entendía por “pertenecer” a una Parte en el conflicto. La Tercera Con­ vención de Ginebra, según el Tribunal, se estaba refiriendo implícitamen­ te a un “test” de control al establecer el requisito de la “pertenencia”. En la práctica internacional, los beligerantes sólo están autorizados a utilizar unidades paramilitares u otros irregulares en la conducción de hostilidades bajo la condición de asumir responsabilidad por las violaciones del derecho de los conflictos armados que aquellos puedan cometer. El Tribunal debía, entonces, establecer el grado de autoridad o control del Estado extranjero sobre las fuerzas que actuaban por su cuenta para determinar su “pertenencia”. Como el derecho humanitario no contiene un criterio único para determinar cuando un grupo debe ser considerado bajo control de un Estado, esto es, actuando como funcionarios de facto de ese Estado, hay que acudir al derecho internacional general y consiguientemente el Tri­ bunal examinó la noción de “control” establecida por la CIJ en el caso Nicaragua y llegó a la conclusión de que lo que decidía sobre la natura­ leza internacional -o no- del conflicto era la relación de control que el Ejército yugoslavo mantenía sobre las tropas serbias que luchaban en Bosnia. Sostuvo el Tribunal que tratándose de un cuerpo militar, como tal estructurado en forma disciplinada y jerárquica, el grado de control exigido por la práctica internacional era menor que el requerido en el caso de individuos o grupos de individuos que no presentaran las carac­ terísticas de un Ejército regular. Llegó entonces a la conclusión de que en efecto, las tropas serbias luchando en Bosnia tenían la característica de una fuerza extra-nacional y que el conflicto era internacional. 4- Case IT-94-1, Prosecutor vs. Tadic, 1999, ILM, Vol. 38, p. 1518.

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vi) Comportamiento bajo la dirección o control del Estado El artículo 8 de la resolución 56/83 reza así: “Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa per­ sona o ese grupo de personas actúa de hecho por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento”.

Esta redacción es posterior al fallo del Tribunal de la antigua Yugos­ lavia y seguramente habrá tenido en cuenta las diferencias con el de la CIJ. En el Comentario, la CDI se limita a subrayar las distintas circuns­ tancias vigentes en uno y otro caso, esto es, que uno era cuestión de atribución de conducta al Estado para asignarle responsabilidad y el otro simplemente para determinar el grado de control necesario para considerar que una tropa “pertenecía” a un determinado país y así decidir sobre la naturaleza internacional del conflicto. Termina el comentario diciendo que “De todos modos, es cuestión de apreciación en cada caso si una conducta particular estaba o no bajo el control de un Estado al punto que la conducta controlada pudiera atribuírsele”.43 vii) Comportamiento en caso de ausencia o defecto de autoridades oficiales Puede suceder que personas privadas, individual o colectivamente, actúen como órganos del Estado sin serlo. Tal podría ser el caso de per­ sonas que ante la necesidad asumen prerrogativas del poder público. Por ejemplo, si una catástrofe natural, o una revolución, conflicto armado u ocupación extranjera deja sin autoridades a una determinada localidad. El caso se dio, durante la Segunda Guerra Mundial, de autoridades que huyeron ante el avance de ejércitos hostiles y otras personas debie­ ron asumir provisoriamente y sin nombramiento alguno el papel de fun­ cionarios públicos. Más recientemente, los Guardias Revolucionarios o “Komitehs” que surgieron inmediatamente de producida la revolución iraní fueron considerados por el Tribunal de Reclamaciones Irán-Esta­ dos Unidos como ejemplos de casos cubiertos por el actual artículo 9.44 43 Crawford, James, op. cit., p. 112. 44 VerYeager v. Islamic Republic or Irán, donde la conducta de los Guardias revolu­ cionarios fue atribuida al Estado de Irán por haber ejercido “elementos del poder público

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viii) Comportamiento que el Estado reconoce y adopta como propio El artículo 11 se refiere al caso de una conducta que al momento de producirse no es atribuida al Estado y cuya atribución sólo tiene lugar a posteriori y por un hecho ulterior del Estado. El artículo 11 respeta el principio de que la conducta de personas privadas no puede atribuirse al Estado, pero indica que lo será “en el caso y en la medida en que el Estado reconozca y adopte ese comporta­ miento como propio”. En el Lighthouses arbitration, el Tribunal atribuyó a Grecia la conducta de Creta en violación de un contrato de concesión, parcialmente sobre la base de que aquella conducta había sido “endosada por [Grecia] como si hubiera sido una transacción regular... y finalmente continuada por ese país, aún después de haber adquirido soberanía territorial sobre la isla...”.45

Otros ejemplos son un par de situaciones donde se advierte que el Estado objeto de demandas internacionales endosó, de hecho, la con­ ducta objetada y la continuó, de modo tal que puede decirse que la hizo suya. Nos referimos a los asuntos Eichmann y el del apoderamiento por estudiantes islámicos de la Embajada norteamericana en Teherán. Adolf Eichmann, un nazi refugiado clandestinamente en la Argentina, fue secuestrado por comandos israelíes y llevado a Israel para su juz­ gamiento por crímenes internacionales el 25 de mayo de 1960. La Argentina acusó a Israel de complicidad en el mencionado secuestro, cargo que no fue aceptado ni negado expresamente en el Consejo de Seguridad por la primera ministra Golda Meir, quien se refirió a los secuestradores como a “un grupo de voluntarios” . El Consejo de Seguridad, en su Resolución 138 (23/VI/60) sugirió que el Gobierno israelí había, por lo menos, tenido conocimiento del plan de captura de Eichmann en la Argentina y dado su consentimiento. Señaló los peligros que entrañaría la repetición de actos semejantes y pidió al en ausencia de autoridades oficiales de las que el nuevo Gobierno debió haber tenido conocimiento y a las cuales no objetó específicamente” (1987)Iran - US C.T.R.92, p. 104, para. 43). 45 RIAA, Vol. X II, p. 155 (1956) en p. 198.

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Gobierno de Israel que hiciese reparación adecuada al Gobierno argentino, de acuerdo con la Carta de Naciones Unidas y con el dere­ cho internacional. La cuestión quedó arreglada con un comunicado conjunto de los dos gobiernos, del 3 de agosto de 1960.46 Similar fue el Asunto del Personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán (Estados Unidos vs. Irán), considerado por la CIJ. Un gru­ po de iraníes ocupó, el 4 de noviembre de 1979, la Embajada de Esta­ dos Unidos en Teherán y tomó a miembros de esa Representación como rehenes, amén de violar numerosas otras inmunidades y causar daños de todo tipo. La cuestión era si la conducta de esos ciudadanos (los “estudiantes islámicos” ) podía atribuirse al Gobierno de Irán, siendo que ellos no tenían forma alguna de status oficial ni eran agen­ tes reconocidos u órganos de aquel Estado. La Corte hizo una distin­ ción tajante entre la situación que siguió inmediatamente a la toma de la Embajada y la que se produjo a raíz de un decreto gubernamental que aprobó expresamente y mantuvo la situación creada por los estu­ diantes islámicos, y que produjo en opinión de la Corte el efecto de convertir los actos de los estudiantes “en actos de aquel Estado”.47 “Los militantes, autores de la invasión y carceleros de los rehenes, se transformaron en agentes del Estado iraní por cuyos actos el propio Estado se hizo internacionalmente responsable...”.48

ix) Comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra índole No se considera “hecho del Estado” la conducta de personas que no actúen por cuenta de aquél. Eso no debe confundirse con la imputación al Estado de hechos propios, cuando los actos de los particulares están relacionados con ciertos deberes del Estado y éste no los cumple. Por ejemplo, el Estado receptor tiene la obligación de proteger a los diplo­ máticos extranjeros que están acreditados ante él contra actos de perso­ nas privadas que puedan atentar contra su seguridad. Si no lo hace, teniendo los medios para hacerlo, tiene una responsabilidad que emerge de la negligencia de sus propios órganos y no de aquellos hechos de particulares que no le son atribuibles. 46 Id., p. 287. 47 United States Diplomatic and Consular Staff in Teherán, ICJ Reports, 1980 p. 35. 48 Ibid.

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Se encuentra dentro de la misma hipótesis la conducta de los órga­ nos de un movimiento insurreccional (artículo 10). Es cierto que tam­ bién se trata de particulares, y se admite que, antes de convertirse en un movimiento insurreccional, la acción de las personas privadas puede no diferenciarse mayormente de otros disturbios o agitaciones. “Pero la situación varía a partir del momento en que surge un movi­ miento insurreccional, en el sentido que se da a ese concepto en dere­ cho internacional. Desde ese momento existe, paralelamente al Estado, una organización dotada de su propio aparato institucional, cuyos órganos pueden actuar por cuenta del movimiento insurreccio­ nal mismo en una parte del territorio que está bajo la soberanía o la administración del Estado”. Tales órganos “pueden observar un com­ portamiento que podría dar lugar a una responsabilidad internacional del propio movimiento insurreccional, si tales comportamientos cons­ tituyeran una violación de una obligación internacional que se recono­ ciese que incumbía al movimiento insurreccional”.49

La práctica diplomática y la jurisprudencia, sin embargo, son contes­ tes en negar la atribución al Estado de los actos de un movimiento insu­ rreccional. En el caso Solís, así lo reconoció el comisionado Nielsen, pues consideró que ningún Gobierno puede ser tenido por responsable por las acciones de grupos rebeldes cometidas en violación de su autori­ dad, si no es atribuible al Estado mismo culpa o ruptura de la buena fe, o negligencia en suprimir la insurrección. Lo calificó de “un principio bien establecido del derecho internacional”.50 En cambio, sí es atribuible la conducta de un tal movimiento al Esta­ do si el movimiento triunfa y se convierte en el nuevo Gobierno del Esta­ do (artículo 10.1), o si establece un nuevo Estado en parte del territorio del Estado preexistente o en un territorio sujeto a su administración: aquellos actos se atribuirán a la nueva entidad estatal (artículo 10.2). x) Hechos de una organización internacional A diferencia del proyecto en primera lectura,51 el actual nada dice sobre la atribución de conductas a una organización internacional. La 45 Anuario..., 1975, cit., Vol. II, p. 99. 50 R1AA, Vol. IV, 1928, p. 361. 51 Antiguo artículo 13.

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CDI considera actualmente un proyecto de codificación de la responsa­ bilidad de las organizaciones internacionales.

2. El elemento objetivo (la ilicitud) Cuando un hecho le es atribuido al Estado según alguno de los crite­ rios arriba comentados, queda aún por ver si tal hecho viola una obli­ gación internacional del Estado. Si ello fuere así, concurriría el elemento objetivo y nacería su responsabilidad internacional. a) La violación de una obligación internacional La Comisión prefirió “violación de una obligación internacional” a otras expresiones como “violación de una norma de derecho interna­ cional”, porque “la norma es el derecho en sentido objetivo y su fun­ ción es atribuir a sus destinatarios, si se reúnen ciertas condiciones, situaciones jurídicas subjetivas: derechos, facultades, poderes, obliga­ ciones”.52 Las normas, en suma, ni se ejercitan ni se violan. Es importante señalar que se requieren ciertas condiciones para que una obligación se considere violada, y que además la violación tendrá características especiales según se produzca mediante un hecho puntual o bien por uno continuado o compuesto. En primera lectura se consideró, bajo la influencia del relator especial profesor Roberto Ago, que la viola­ ción también se producía en forma distinta según el tipo de obligación violada, ya fuera ésta una de las que el proyecto llamaba “de comporta­ miento” o “de resultado”, o bien de “prevenir un acontecimiento dado”. Sin embargo, la Comisión decidió en segunda lectura, suprimir los artícu­ los que se habían aprobado provisoriamente relativos a estos aspectos. Las razones aducidas fueron varias, entre ellas que habría “un cierto peligro en establecer provisiones de naturaleza demasiado abstracta, por ser difícil anticipar su alcance y aplicación”, amén de ser “imprácti­ cas para los Estados ajenos a las tradiciones jurídicas de la Europa con­ tinental”, como lo observó Alemania en su respuesta.53 También 52 Anuario..., 1975, cit., p. 206. 33 Doc. A/CN.4/488, sobre el artículo 20 del proyecto en primera lectura.

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porque la conceptuación de las obligaciones de comportamiento y de conducta eran exactamente inversas a las de la doctrina francesa, como lo hizo notar Pierre Marie Dupuy.54 En cuanto a los llamados “hechos complejos”, que también fueron suprimidos del texto, la CDI consideró que su existencia había sido eficazmente refutada por Jean Salmón.55

El proyecto define en el Capítulo III la violación de una obligación internacional por un Estado cuando un hecho de este Estado no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación cualquiera fuere el origen o la naturaleza de la obligación violada (artículo 12) y es menes­ ter que la obligación de marras esté en vigencia para el dicho Estado, según declara el artículo 13. Las nuevas reglas consideran, como las anteriores, la cuestión de cómo se produce la violación de una obligación internacional, según que el hecho violatorio del Estado se produzca en forma instantánea o de manera continua. Esto tiene su importancia, sobre todo respecto a la lla­ mada obligación de “cesación” que se examinará un poco más adelante. La violación se produce en el momento mismo en que tiene lugar el hecho violatorio del Estado, a menos que se trate de un hecho de carác­ ter continuo (artículo 14.1) en cuyo caso la violación se extiende duran­ te todo el período en que el hecho continúa y se mantiene su falta de conformidad con la obligación internacional (artículo 14.2). Por últi­ mo, y en relación con las obligaciones de prevenir un acontecimiento dado, el artículo 14 establece en su inciso 3 que la violación comienza cuando se produce el acontecimiento en cuestión y se extiende durante todo el tiempo en el cual el acontecimiento continúa y se mantiene su falta de conformidad con la obligación. Si el hecho violatorio del Estado es compuesto, esto es, si se configu­ ra por la sucesión de acciones u omisiones definida en su conjunto como ilícita, el momento en que se considerará que la obligación de que se trate ha sido violada será cuando se produzca la acción u omisión

54 “Reviewing the Difficulties oí Codification: on Ago’s Classification of Obligations of Means and Obligations of Result in Relation of State responsibility, EJ1L., Vol. 10, 1999, p. 371. 55 En “Le fait étatique complexe: une notion contestable” , AFDI, Vol. X X V III (1982), p. 709.

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que, tomada con las demás acciones u omisiones, sea considerada sufi­ ciente como para constituir el hecho ilícito (artículo 15.1) Pero no será ese el momento en que se entenderá que ha comenzado la violación: al producirse la suma necesaria de actos u omisiones que ya configuran la violación, ésta se proyecta retroactivamente al primer acto u omisión y ese será el punto en que se considerará que ha comenzado la violación, que además no terminará mientras se mantenga la falta de conformidad de la conducta delictiva con la obligación internacional (artículo 15.2). b) La violación de una obligación internacional como crimen del Estado Vimos que el origen -consuetudinario, convencional u otro- de la obli­ gación no afectaba la responsabilidad que correspondiera por su violación. Respecto, sin embargo, del objeto de la obligación o de la gravedad de la infracción cometida, ocurre algo diferente en la concepción de la CDI. Ya en los debates de la Asamblea General de los años 1960 a 1962, cuando se consideraron los informes de la CDI sobre sus trabajos de esos años, la Unión Soviética, otros países socialistas y del Tercer Mun­ do criticaron el proyecto de García Amador porque no preveía el casti­ go de infracciones que, como la agresión, conmovían los fundamentos mismos del derecho de gentes. Recogiendo esa preocupación, el Relator Especial profesor Ago reco­ noció que tocante las consecuencias de la violación de ciertas obligacio­ nes era admisible una dualidad de tratamiento según la importancia que para la comunidad de naciones en su conjunto revistieran dichas obligaciones y según la gravedad de la violación misma.56 El derecho internacional, según esta posición, reconocía dos regímenes de respon­ sabilidad: para los ilícitos ordinarios cabría la obligación de reparar y sólo en caso de no obtenerse una reparación adecuada entraría a jugar una sanción; para los ilícitos más graves la sanción correspondería inmediatamente,57 sin aquel requisito previo, amén del derecho del Estado lesionado a reclamar reparación. 58 56 Anuario..., 1969, Vol. I, p, 2.57, 57 Sin que se especificara, en aquel momento, ni la naturaleza ni la magnitud de la sanción. 58 Anuario..., 196,9, Vol. I, cit,, p. 2.57.

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Varias circunstancias coadyuvaban a esta posibilidad, y fueron traí­ das a colación en los debates: el reconocimiento de la existencia de nor­ mas que imponían obligaciones erga omnes según el conocido dictum de la CIJ en el asunto de la Barcelona Traction, así como de normas imperativas en el DIG (normas de jus cogens) que impondrían obliga­ ciones de particular importancia para la comunidad internacional, el castigo de los individuos-órganos en los juicios de Nüremberg, y el con­ senso de que había conductas que implicaban violaciones particular­ mente graves, como los actos de agresión, fueron elementos que abonaron la admisibilidad del nuevo criterio. Esta categoría de hechos tendría otro rasgo diferencial con los ilíci­ tos comunes: establecerían una nueva relación jurídica del Estado autor, no solamente con el afectado, sino también con todos los Esta­ dos de la comunidad internacional.59 El artículo 19 de la antigua versión, que consagraba estas ideas, se adoptó en 1976. Intentaba fijar (inciso 2) el criterio general para la determinación de un crimen internacional. “La obligación violada debe ser tan esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad internacional que su viola­ ción esté reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto”.

Tales infracciones constituían crímenes internacionales del Estado, y el comentario al artículo ponía en guardia al lector contra otras expre­ siones como “crímenes de derecho internacional”, o “crímenes de gue­ rra” utilizadas para referirse a ciertas violaciones cometidas por individuos: los de este proyecto eran considerados como crímenes atribuibles a los Estados que acarreaban para éstos consecuencias diferen­ tes de aquellas correspondientes a los ilícitos comunes.60 La responsabilidad individual por crímenes internacionales fue el meca­ nismo que los tribunales de Nüremberg y de Tokio hicieron cumplir, y el que hoy emplean los tribunales ad-hoc creados por el Consejo de Seguridad para la antigua Yugoslavia y Ruanda, así como la Corte Penal Internacional permanente creada por el Estatuto de Roma. 59 Anuario..., 1969, cit., Vol. II, I a parte, p. 243. 60 Id., Vol. II, 2a parte, p. 117.

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El artículo 19 no incluía un catálogo de crímenes internacionales; se remitía a los que ya podrían existir porque habrían sido establecidos como tales por la comunidad internacional en su conjunto, o a los que lo fueran en el futuro. Simplemente, el párrafo 2 del artículo 19 equiva­ lía a decir que los crímenes del Estado existían en el derecho de gentes, y a expresar cuáles serían los criterios para distinguirlos. Al considerar­ se la segunda parte, que se ocupa de los contenidos, formas y grados de la responsabilidad, la Comisión se encargaría de determinar las conse­ cuencias que corresponderían a tales violaciones. Por “comunidad internacional en su conjunto” la CDI entendía, no la unanimidad de los Estados, sino todos los “componentes esenciales” de la comunidad61 esto es, países pertenecientes a todos los sectores de la comunidad internacional, del Tercer mundo tanto como occiden­ tales y socialistas cuando éstos existían como un “mundo” separado. La invocación de la “comunidad en su conjunto” recuerda el lenguaje y el criterio del artículo 53 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, para referirse a las normas imperativas del DIG, pero con la salvedad -expresa en ese momento- de que no toda violación a una norma de jus cogens sería un crimen internacional, ni que única­ mente era crimen internacional una violación de tales normas.6”

El artículo 19 -dejado de lado actualmente- citaba cuatro terrenos en que hubieran podido encontrarse ejemplos de crímenes internaciona­ les del Estado, a saber la violación de una obligación que protegiera: • la paz y seguridad internacionales, como la agresión; • la libre determinación de los pueblos, como el establecimiento o mantenimiento por la fuerza de una dominación colonial; • ciertos derechos humanos fundamentales, como la esclavitud, el genocidio, o el apartheid. En estos casos, la violación debe ser, además, “en gran escala”;

61 Ibid., p. 10. 62 Marina Spinedi, Les crimes internattonaux de l’Etat dans les travaux de codification de la responsabilité des Etats entrepris par les Nations Unies, Badia Fiesolana, San Domenico di Fiesole, 1984, p. 81. El actual desdoblamiento, sin embargo, pasa por líneas algo diferentes: entre violaciones a obligaciones imperativas y a obligaciones no imperativas.

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• el medio humano, como la contaminación masiva de la atmósfera o de los mares.63 La noción de “crimen internacional del Estado” despertó resistencias tanto en la doctrina como en las propias Naciones Unidas. Las objeciones más fuertes se levantaron contra la idea de que pudiera existir una res­ ponsabilidad criminal del Estado, acaso porque el nombre elegido para estas infracciones más graves, tomado del derecho interno, tiene un lastre de significación inaceptable en el plano de las relaciones interestatales. Según Marina Spinedi, una de las causas principales de la confusión que se originó en los debates de la Sexta Comisión surge de que algu­ nos delegados se refirieron a la responsabilidad penal de los Estados, cuando la intención de la CDI no era en forma alguna la de “ligar a esos hechos formas de responsabilidad análogas a las previstas por el derecho penal de los modernos órdenes jurídicos internos”.64

Cabe terminar este tema diciendo que la CDI, al emprender su segunda lectura en 1998, puso en tela de juicio todo lo actuado al res­ pecto y que finalmente decidió abandonar el antiguo artículo 19. El Primer Informe Crawford6'’ concluye, después de examinar la práctica de los Estados, la del Consejo de Seguridad y la jurisprudencia, que un crimen de Estado, en el sentido clásico del término, no está con­ sagrado en la normativa del derecho internacional positivo. Este enunciado está confirmado en Fiscal v. Blaskic, en el cual la Cámara de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional Ad Hoc para la ex Yugoslavia afirmó: “Está claro que, en el actual derecho internacional, los Estados, por definición, no pueden ser sujetos de sanciones criminales semejantes a aquellas instituidas por los ordenamientos penales nacionales” .66

63 Id., p .

1 2 0 .

64 Marina Spinedi, op. cit., p. 47. 65 Primer Informe sobre Responsabilidad de los Estados, por James Crawford, Relator Especial. Addendum, Doc. A/CN.4/490/Add.2, pp. 2/6. Prosecutor v. Blaskic, cit., pp. 697/698. (Traducción nuestra.)

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Esto no debe sorprendernos. Desde el comienzo del debate en la CDI y en el exhaustivo análisis de la cuestión en la Conferencia de Florencia de 1984, se afirmó repetidamente que los Estados no tienen responsabi­ lidad criminal por la comisión de los denominados “crímenes de los Estados”. Esto significa que en derecho internacional, las conductas de los Estados tipificadas en el artículo 19 del Proyecto no tienen un corre­ lato de medidas punitivas. También significa que los “padres fundado­ res” de los crímenes de los Estados nos ofrecen, en el artículo 19, una suerte de “café descafeinado”67 al negar criminalidad a esos “críme­ nes”. ¿Por qué, entonces, hablar de crímenes?68 Los entes colectivos, como los Estados, no tienen una “conducta” pro­ pia en la vida real. La atribución de la conducta de un individuo a un Estado es una ficción legal: imputar una conducta individual a una entidad colectiva es una conveniente manera de “antropomorfizar” a los entes ideales en el ámbito de la responsabilidad. Lo que sucede real­ mente es que la comunidad misma (el Estado) debe sufrir las conse­ cuencias de las conductas de personas que han sido elegidas para representarla. Esta es una forma de responsabilidad colectiva que -aun­ que continúa siendo parte del derecho de gentes- debe aplicarse tan restrictivamente como sea posible, particularmente en materia criminal.

Véase Julio Barboza, “State Crimes: a Decaífeinated Coffee” en el Líber Amiconmi para Georges Abi-Saab, titulado The International Legal System in Quest of Equity and Universality, The Hague/London/Boston, 2001, pp. 357/377. 68 La mejor oportunidad para tratar a Alemania y a Japón como Estados criminales se presentó durante los juicios de Nüremberg y Tokio, y nada de esto sucedió: sólo los indi­ viduos fueron juzgados y condenados. Algunas entidades, como la Gestapo o la S.S. fue­ ron declarados criminales. Pero ni la división y ocupación de Alemania ni la ocupación de Japón pueden ser consideradas sanciones penales desde que fueron justificadas por los aliados como medidas políticas y de seguridad. En cuanto a Irak, las medidas tomadas en su contra por el Consejo de Seguridad se limitaron a reparar los daños causados. La Resolución 674, del 29 de octubre de 1990, recuerda a Irak que “bajo el derecho interna­ cional es responsable por los daños y perjuicios respecto de Kuwait y de terceros Estados y de sus nacionales y corporaciones corno resultado de su invasión y ocupación ilegal de Kuwait” (parágrafo 8). Las Resoluciones 687 (1991) y 692 (1991) proveen al estableci­ miento de un fondo destinado a solventar las compensaciones y una Comisión para admi­ nistrar dicho fondo. Tales medidas no son punitivas sino que buscan la reparación por el daño causado. En contra, Alain Pellet, en su interesante y reflexivo artículo “Vive le crime”, en Le droit intemational a l’aube du X X I siécle, p. 304.

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Acaso sea éste el fundamento de la máxima latina societas delinquere non potest: las personas colectivas son siempre indirectamente res­ ponsables por los actos de sus representantes y la responsabilidad criminal nunca es -o nunca debería ser- indirecta. La responsabilidad colectiva, en cambio, es una forma de responsabilidad indirecta, típica del derecho primitivo*’9 y generalmente hace que paguen justos por pecadores. c) La responsabilidad del Estado en relación con la violación por otro Estado de una obligación internacional Los artículos 16, 17 y 18 tratan de la llamada “responsabilidad deri­ vada”, esto es, de la que recae sobre un Estado por el hecho de otro Esta­ do. En estos casos, sin embargo, no se imputa la conducta de un Estado a otro,70 simplemente se transfieren las consecuencias de la violación come­ tida por el otro Estado. Es, entonces, un caso de no aplicación de la regla general y por ende muy excepcional: la conducta ilícita que origina la res­ ponsabilidad derivada debe guardar una relación muy estrecha con el sujeto que es derivadamente responsable. Las disposiciones pertinentes contemplan tres cursos posibles: • Ayuda o asistencia de un Estado a otro para cometer un hecho ilí­ cito (artículo 16). • Dirección y control por un Estado del hecho ilícito de otro Estado (artículo 17). • Comisión de un hecho ilícito por un Estado bajo coacción de otro Estado (artículo 18). Los artículos establecen condiciones limitativas para que se origine responsabilidad: • En todos los casos, el Estado que presta asistencia, dirige o con­ trola el acto, o ejerce la coacción, debe haber tenido conocimiento de las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito. • El hecho en cuestión debiera haber sido también internacional­ mente ilícito de haberse cometido por el Estado que prestó ayuda 69 Como la “venganza privada" por ejemplo, que autorizaba la muerte de un número indefinido de miembros de un clan por el homicidio de un miembro de otro clan. 70 Vale decir, no se pasa por la ficción de atribuir la conducta de un sujeto de derecho a otro.

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o asistencia o ejerció la dirección o control (artículos 16 y 17), o en el caso de la coacción, hubiera sido un hecho ilícito del Estado coaccionado de no haber mediado la coacción mentada (que lo exime de responsabilidad). El principio fundamental que inspira estos textos es que un Estado no debe poder hacer por intermedio de otro Estado lo que le está prohi­ bido a él mismo. Debe también recordarse que las meras incitaciones a cometer un hecho ilícito no son suficientes para originar responsabili­ dad derivada.71 A primera vista, la hipótesis del artículo 16 no parece estrictamente de responsabilidad derivada, porque el Estado que asiste podría conside­ rarse responsable por su propia intervención. Sin embargo, es la ilici­ tud del acto del protagonista la que tiñe con su propio color a la del que asiste. Un ejemplo sería la venta de armamentos por un Estado para que otro cometa una agresión contra un tercer Estado. Vender armas está permitido por el derecho internacional, pero se transforma en ilícito si es para que otro Estado cometa una agresión. Naturalmen­ te, el Estado vendedor debe estar al tanto de las circunstancias del hecho ilícito.

El Estado que asiste es responsable “hasta tanto su conducta causó, o contribuyó a causar, el hecho ilícito”, de forma que si, claramente, el hecho hubiera ocurrido de todas maneras, no hay responsabilidad para aquel Estado.72 En los dos otros dos casos (dirección y control, coacción) los Estados actuantes juegan un papel secundario, casi nulo. Si un Estado asume la dirección o control del hecho ilícito del otro, o si ejerce coacción sobre éste, la voluntad del Estado en cuestión apenas participa. En la hipóte­ sis del artículo 17 (dirección y control) el hecho ilícito es dirigido o con­ trolado por otro Estado, pero es lógico presuponer una etapa anterior en la que un Estado le cedió al otro, ya sea en forma voluntaria (por tratado, por ejemplo) o forzado por una ocupación militar u otra situa­ ción parecida, la conducción de ciertos asuntos. El artículo no se ocupa 71 Crawford, op. cit., p. 147. 72 Id., p. 148.

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de esa etapa previa, sino de la ejecución del acto mismo. El Comentario explica que “los tribunales internacionales se han negado consistente­ mente a inferir la responsabilidad del Estado dominante meramente porque éste tenía el poder de interferir en asuntos de la administración interna del Estado dependiente, si ese poder no fue ejercido en el caso particular”. En el caso Robert E. Brown, el Tribunal decidió que Gran Bretaña, que ejercía soberanía sobre Sudáfrica antes de la guerra de los boers, “no alcanzaba a lo que se requería para ser responsable por el daño causado a Brown”.73 En el caso de los Herederos del duque de Guisa, Italia fue hecha responsable por una requisición que llevó a cabo en Sicilia, no obstante que Italia estaba bajo ocupación militar por los Aliados: aun­ que éstos teman poder para detener esas requisiciones, la Comisión de Requisiciones Franco-italiana encontró que no hubo “intromisión de parte del Comandante de las fuerzas de ocupación, o de ninguna autori­ dad aliada que hubiera impuesto los decretos de requisición”.74

En el artículo 18, el sujeto actuante carece totalmente de voluntad. El Comentario dice que la coacción debe tener el mismo carácter esen­ cial que la fuerza mayor del artículo 23,75que es definida como “una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajenos al control del Estado, que hacen materialmente imposible, en las circunstancias del caso, cumplir con la obligación” (bastardillas nuestras).

C. Circunstancias que excluyen la ilicitud

1. Introducción El quinto y último capítulo de esta primera parte del proyecto trata de las causas de exclusión de la ilicitud. ¿Por qué exclusión de la ilici 73 Id., p. 154. 74 Ibid. 75 Id., p.156.

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tud y no simplemente de la responsabilidad? Porque el efecto de estas causas es el de convertir en lícita una conducta que de otro modo sería ilícita y no simplemente el de desproveer de consecuencias a un hecho que continúa siendo ilícito. “El comportamiento de un Estado, cuando tiene lugar, por ejemplo, en circunstancias de legítima defensa, fuerza mayor o ejercicio legíti­ mo de una sanción, no constituye un hecho internacionalmente ilícito, ya que en tales circunstancias el Estado no tiene que observar la obli­ gación internacional que normalmente debería respetar ni, por lo tan­ to, puede haber violación de tal obligación. Falta, por consiguiente, una de las condiciones esenciales para la existencia de un hecho inter­ nacionalmente ilícito”.76

Lo anterior es importante, de un punto de vista teórico, para no ir contra el principio del artículo 1: “Todo hecho internacionalmente ilíci­ to del Estado genera su responsabilidad internacional”.

2. Las circunstancias eximentes Las circunstancias que tienen el antedicho efecto son: el consenti­ miento, la legítima defensa, las contrarnedidas respecto a un hecho internacionalmente ilícito, la fuerza mayor, el peligro extremo, y el estado de necesidad. a) El consentimiento Un Estado no puede reclamar contra el hecho de otro para el cual prestó válidamente su consentimiento, en la medida en que el hecho en cuestión permanezca dentro de los límites del consentimiento otorgado (artículo 20). Es que, en realidad, dicho consentimiento equivale a un acuerdo entre las partes que hubiera quitado fuerza a la obligación en el caso particular.

76 Anuario, 1979, Vol. II, 2a parte, p, 127.

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b) La legítima defensa No cabe duda alguna acerca de la admisibilidad jurídica de la legíti­ ma defensa, aunque haya problemas en cuanto a su real extensión, como vimos en el Capítulo 12. La CDI decidió que su tarea en esta par­ te del proyecto consistía, no en introducirse en las complicaciones que presentaba la norma primaría de la legítima defensa, sino simplemente en remitirse a ese concepto sin definirlo ni codificarlo, al igual de lo que hizo en el caso de las otras causales de exención de ilicitud. A juicio de la Comisión, “una codificación que se realice en el marco y bajo los auspicios de las Naciones Unidas no puede inspirarse en cri­ terios que...no estén en plena conformidad con aquellos en los que se inspira la Carta”, particularmente en materias de paz y seguridad. s No quiso la Comisión interpretar las disposiciones de la Carta, tarea que según dijo, excedería su competencia. Simplemente quiso establecer que “Cuando surge una situación de legítima defensa, no concurre el ele­ mento objetivo del hecho internacionalmente ilícito, a saber la viola­ ción de la obligación que prohíbe recurrir al uso de la fuerza y, por ende, no ha podido producirse ningún hecho ilícito”."9

Las causales estudiadas en este capítulo son las que generalmente se admiten en el derecho internacional actual. Eso no quiere decir que la enumeración del proyecto sea taxativa y excluyente de otras que pue­ dan surgir en su proceso evolutivo. El artículo 21 de la CDI es igual al de su antecesor de la primera lectura. c) Las contramedidas en razón de un hecho internacionalmente ilícito Las llamadas “contramedidas” se refieren, en particular, a las repre­ salias; acciones que serían ilícitas si no fuera por el hecho de que el Estado contra el cual van dirigidas ha cometido anteriormente, contra el que toma la contramedida, un hecho también ilícito. Como en el caso del consentimiento, se trata aquí de una circunstan­ cia que invalida la obligación sólo para el caso particular y también, 77 Id., p. 58. 78 Ibid. 79 Id., p.58.

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como en aquel caso, la exclusión de la ilicitud está dada por la conduc­ ta previa del otro sujeto. Debe tratarse de una medida “legítima”, o sea que esté de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo II, Tercera parte, o sea debe cumplir con todos los requisitos que se establecen en aquél para que una contra­ medida sea legal. Ya se verá, con más pormenor, lo relativo a las con­ tramedidas. El artículo 22, que trata de las contramedidas, es casi idéntico a su antecesor de la primera lectura y dice que la ilicitud en cuestión queda excluida “en el caso y en la medida en que ese hecho constituya una contramedida tomada contra ese otro Estado de acuer­ do con lo dispuesto en el Capítulo II de la Tercera parte”. d) La fuerza mayor Este es un concepto válido en la generalidad de los órdenes jurídicos internos. Las expresiones, tanto de “fuerza mayor” como de “caso for­ tuito” no son, sin embargo, utilizadas siempre con la misma acepción por los gobiernos, por los jueces o por los árbitros internacionales, así como por los diferentes tratadistas.80 A lo que cabría agregar la multi­ plicidad de concepciones particulares correspondientes a los derechos nacionales de los miembros de la CDI. En la primera lectura del proyecto, el consenso fue encontrar dentro de esta variedad un común denominador, esto es, que los Estados podí­ an quedar, por circunstancias ajenas a su voluntad en la imposibilidad de seguir la conducta prescrita por la obligación, ya fuere materialmen­ te, porque una fuerza exterior se los impedía, o bien porque no pudie­ ran percatarse de que el comportamiento seguido configuraba el de la prohibición legal.81 El caso fortuito y la fuerza mayor habían quedado juntos, pero como diferentes el uno de la otra, en el mismo artículo (31) y hubo acuerdo en que la última consistía en una fuerza irresistible y el primero (o casus) en un acontecimiento imprevisible con los efectos ya explicados. En segunda lectura, sin embargo, se cambió el enfoque para incluir bajo el palio de la fuerza mayor a ambas hipótesis. Otra condición 80Id., pp. 138/140. 81 Id., p. 148,

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necesaria, entonces como ahora, es que no hubiera sido el propio Esta­ do quien contribuyera intencionalmente o por negligencia a producir la situación de imposibilidad material que le impidiera cumplir la obliga­ ción.82 Se le ha agregado en segunda lectura, por ende, que la fuerza mayor no tiene que deberse “al comportamiento del Estado que la invoca”, ya sea únicamente o en combinación con otros factores, y también que no vale como causa si el Estado hubiere asumido el riesgo de que se produjera la situación de fuerza mayor. e) Peligro extremo (distress, détresse) Esta causal se refiere a la situación de necesidad en que se encuentra, no el Estado, sino el órgano del Estado que está actuando ya que la alternativa que se le presenta es la de violar una obligación internacio­ nal del Estado que representa o en su defecto poner en peligro su pro­ pia vida o la de las personas confiadas a su cuidado. No interviene en esta figura una fuerza irresistible o un aconteci­ miento fortuito cuyo efecto sea excluir la participación de la voluntad o de la intención en la conducta seguida. Hay una “imposibilidad moral” de obrar en cumplimiento del deber internacional. En nuestra opinión, se trata de una hipótesis algo restringida en su alcance y que funciona según un mecanismo diferente al de las otras causales de exclusión. No sería aquí cuestión de que una conducta estatal, un hecho del Estado, se despoje de ilicitud por virtud de las circunstancias del artículo 32, sino más bien que la conducta de ese órgano no se atribuya al Estado. Deci­ mos en otra parte: “Como dijimos antes, no hay en realidad una situación de necesidad para el Estado, sino sólo para la persona que actúa como su órgano. Utilizando un mecanismo como el del artículo 51 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (coacción sobre el representante de un Estado), el derecho aquí no debe considerar que el acto del órgano es realmente un acto del Estado”.83

82 Id.,p. 158. 83 “Necessity (revisited) in International Law ", cit., p. 33. (Traducción nuestra.)

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f) Estado de necesidad (del Estado) He aquí una causal que provocó no pocas hesitaciones tanto al Rela­ tor Especial como a la Comisión misma. “En el derecho internacional, la necesidad tenía una reputación dudo­ sa. Bajo nombres como ‘doctrina de la necesidad’ o ‘derecho de nece­ sidad’ había sido abusivamente invocada por los Estados poderosos para justificar ataques contra otros más débiles”. “En la mayor parte de los escritos clásicos, la necesidad se equiparaba con la ‘autoconservación’ considerada por la doctrina jusnaturalista como un derecho fundamental de los Estados. Como tal, era un derecho supremo ante el cual los derechos de otros Estados debían ceder. Además de esta privilegiada posición, la conducta de un Estado que actuara en ‘autoconservación’ no podía ser revisada en derecho”.84

La CDI juzgó conveniente incluir la causal, pese a todo. Dice en su comentario: “La noción de estado de necesidad está arraigada demasiado profun­ damente en la teoría general del derecho para que el silencio que se guardara respecto de ella pudiera, por sí solo, interpretarse como una exclusión absoluta de la aplicabilidad de esa noción al derecho inter­ nacional, exclusión que, por otra parte, si verdaderamente fuera total, no estaría justificada”.85

Además, se trata de un mecanismo jurídico imprescindible, que exis­ te en la mayor parte de los derechos nacionales, destinado a evitar lo que el adagio latino describe como summum jus, summa injuria. Era, en cambio, importante que la disposición correspondiente fuera cuida­ dosamente redactada, para evitar nuevos abusos. El estado de necesidad del actual artículo 25 ocurre cuando un “inte­ rés esencial” del Estado se pone en peligro si ese Estado intenta cumplir con una cierta obligación internacional. Si, para proteger ese interés esencial viola la obligación, se dice que actúa en necesidad y por ende que su conducta está desprovista de ilicitud. A diferencia con lo que 84 Id., p. 28. 85 Anuario..., 1990, Vol. II, 2a parte, p. 47.

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sucede en el consentimiento y en las contramedidas, así como en la legí­ tima defensa que veremos enseguida, el estado de necesidad no se justi­ fica por el comportamiento previo del Estado contra el que va dirigida la acción. En esto se asemeja a la fuerza mayor y al peligro extremo, del cual está naturalmente muy cercano por ser ambas hipótesis semejantes que tocan, uno al órgano y otro al Estado mismo. Se diferencia de la fuerza mayor en que, como en el peligro extremo, la conducta adoptada en violación de una obligación internacional pue­ de ser perfectamente deliberada y el cumplimiento no forzado por una compulsión irresistible. Al decir un “interés esencial” del Estado, la Comisión no restringe el caso solamente a la protección de la existencia del Estado, puesto que se encontró que en la práctica internacional se habían invocado en ocasio­ nes bienes jurídicos distintos de la existencia del Estado y había sido pre­ cisamente en casos como esos cuando no se habían registrado abusos. El peligro que amenace a ese “interés esencial” debe ser grave e inmi­ nente y la conducta violatoria de la obligación el único medio para con­ jurarlo. El Estado que lo invoca, además, no debe haber dado lugar él mismo al estado de necesidad y el interés sacrificado del otro Estado no debe ser, a su vez, uno de sus intereses esenciales, o pertenecer a la comunidad internacional en su conjunto. Con lo que se advierte la com­ paración entre los intereses en juego -proporcionalidad- y la protección del más importante, ya por serlo intrínsecamente, ya por pertenecer a la comunidad internacional en su conjunto. Tampoco puede invocarse el estado de necesidad si la obligación vio­ lada establecía la imposibilidad de invocar esa causal. Las causales de exención de ilicitud no valen cuando la obligación violada emana de una norma imperativa del derecho internacional general. Esta es una regla general a todas las anteriores causales y está expresada en el artículo 26. Asimismo, como se indica en el artículo 27, la invocación de una cir­ cunstancia que excluye la ilicitud debe entenderse sin perjuicio del cum­ plimiento de la obligación de que se trate, en el caso y en la medida en que la circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de existir, como se dice en el inciso (a) ni de la indemnización de cualquier pérdida efecti­ va causada por el hecho en cuestión, de acuerdo con el inciso b).

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• El cumplimiento de normas imperativas No se puede invocar el estado de necesidad contra una norma impe­ rativa del derecho internacional general, según lo afirma el artículo 26. En otras palabras, no hay excusas para el incumplimiento de una nor­ ma de jus cogens. Esta disposición quiere contemplar la figura del estado de necesidad del artículo 25, que en nuestro criterio es sólo una figura de la familia de la necesidad, pero advertimos que claramente eso no sucede respec­ to a otros miembros de la familia. En la legítima defensa, que pertene­ ce legítimamente a dicho grupo familiar, la violación legitimada por el antecedente va contra una norma de jus cogens, como es la que prohí­ be el uso de la fuerza, pero el antecedente implica una violación de una norma también de jus cogens. Habría que ver si realmente se apli­ ca a un caso del artículo 25 en que el “interés esencial” en peligro esté protegido él también por una norma de jus cogens.

El artículo 27 trae una muy necesaria limitación de las circunstancias que excluyen la ilicitud de un hecho del Estado. Recoge la concepción del antiguo artículo 35, sólo que lo hace en términos aún más explícitos al decir que la exclusión de ilicitud no perjudica “la cuestión de la indemnización de cualquier pérdida efectiva causada por el hecho en cuestión”. El actual artículo 27 agrega, también muy correctamente, el carácter provisional de la exclusión de ilicitud en el inciso a) que impone “el cumplimiento de la obligación de que se trate, en el caso y en la medida en que la circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de existir”.

3. La familia de la necesidad Algo de lo dicho en el punto anterior requiere una explicación. A nuestro modo de ver, el mecanismo básico del estado de necesidad pre­ visto en el artículo 25, que es el mismo que el de la figura de “peligro extremo”, se repite también en las contramedidas y en la legítima defensa, que forman la familia de la necesidad. Se diferencian del caso fortuito y de la fuerza mayor -que no admiten participación alguna de

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la voluntad del órgano del Estado- en que en los casos de necesidad el sujeto tiene una alternativa entre dos bienes, ambos jurídicamente pro­ tegidos, y uno de ellos de su esencial interés. El derecho, frente a esta alternativa, no sanciona al sujeto que elige su propio, legítimo y esen­ cial interés, siempre naturalmente que se cumplan ciertas condiciones, como que el camino elegido sea el único posible para mantener incólu­ me el bien jurídico protegido, lo que hace alusión directa a la necesi­ dad, y que la acción no vaya más allá de lo necesario para proteger el bien jurídico, lo que también se relaciona con la necesidad y con la pro­ porcionalidad -que se exige en las figuras parientes- entre la magnitud del bien sacrificado y del protegido. La proporcionalidad, si bien se mira, no es otra cosa en este caso que no emplear medios ni causar efectos más allá de lo necesario para la protección del propio derecho. En suma, la necesidad permite la protección y marca su límite. En la legítima defensa el rasgo familiar se advierte de inmediato: si no se utilizara la fuerza para defender la integridad territorial o la inde­ pendencia política del Estado, se perderían esos preciados bienes. No puede tampoco haber exceso en la defensa, o sea, debe imperar la pro­ porcionalidad, so pena de incurrir en la ilegalidad. En las contramedi­ das, parece claro que tales hechos -que serían ilícitos de no mediar el antecedente del incumplimiento anterior por el Estado al que se aplican de una obligación internacional- son el único medio para el Estado de hacer valer su derecho, o lo que es lo mismo, de proteger su bien jurídi­ co atacado por el incumplimiento. Eso queda claro si se advierte que, desde el famoso caso del Naulilaa,86 la jurisprudencia acepta que es necesario agotar los otros medios pacíficos antes de emprender las con­ tramedidas.

86

Recueil des décisions des tribunaux arbitraux mixtes,

409, 413.

C a p ítu lo 18 La responsabilidad internacional

Responsabilidad internacional por hechos ilícitos: contenido, formas y grados

A. Contenido de la responsabilidad internacional del Estado

1. Introducción El plan de la segunda parte del proyecto de la CDI comprende un primer capítulo que contiene principios generales, un capítulo segundo que se ocupa de la reparación del perjuicio y que enfoca, desde el punto de vista del Estado responsable, las consecuencias de la violación y un capítulo tercero que trata de las violaciones graves de normas imperati­ vas del derecho internacional general. El proyecto contenía, en primera lectura, un capítulo relativo a la solu­ ción de controversias. La Comisión decidió, esta vez, no incluir por ahora disposiciones sobre mecanismos de solución de controversias, desde que no pidió que se elaborara una convención sobre la base de sus artículos.

2. Principios generales a) Consecuencias de la violación Esta parte se ocupa de las consecuencias que siguen al hecho genera­ dor de la responsabilidad, o sea a la violación de una obligación inter­ nacional. El primer capítulo introduce varios conceptos generales. El primero es que los hechos ilícitos producen ciertas consecuencias, que son las que se

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establecen en esta parte del proyecto; se expresa en el artículo 28 y mar­ ca la continuidad entre la primera y la segunda parte del proyecto. b) Continua vigencia de la obligación primaria Otro principio incorporado a las provisiones generales es el del segun­ do párrafo del artículo 29, que mantiene la vigencia de la obligación pri­ maria violada: sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que establece el proyecto, el Estado que ha cometido el hecho internacionalmente ilícito sigue sujeto al deber de cumplir la obligación que ha violado. Las nuevas obligaciones que para el Estado autor nacen respecto al lesionado, enton­ ces, no harían desaparecer ipso facto la obligación anterior.1 c) Cambio de óptica: el Estado lesionado La primera parte, que consideramos en el capítulo anterior, asume el punto de vista del Estado responsable. En esta segunda parte, en cam­ bio, la CDI prefirió encarar la redacción de los textos desde el ángulo del Estado lesionado, que es el titular de los nuevos derechos subjetivos nacidos como consecuencia de la violación. Es importante, entonces, fijar los criterios que señalan cuáles son los Estados lesionados. El ante­ rior proyecto (primera lectura) intentaba, en su largo artículo 40, iden­ tificar al Estado lesionado mediante la remisión a diferentes categorías de obligaciones violadas. La Comisión cambió esta técnica y prefirió hacerlo de manera más general en el artículo 42, como veremos. Tam­ bién introdujo, en el artículo 48, la categoría de “Estados distintos del Estado lesionado” que, no obstante su denominación, tienen algunos derechos muy importantes.2 d) Cesación y no repetición Se juntan en el artículo 30 dos conceptos: el de la cesación de un acto ilícito y el de garantías y seguridades de no repetición, que antes

1 Esta enunciación nos parece algo innecesaria, si su intención, según surge del comen­ tario, es impedir que un Estado, por haber satisfecho la reparación consiguiente a la vio­ lación de la obligación primaria, se crea en la posibilidad legal de incumplirla en el futuro. 2 Y que son, en realidad, Estados lesionados en cierta forma.

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estaban separados. La Comisión consideró que ambos tendían al “res­ tablecimiento y reconstitución de la relación jurídica afectada por la violación”,3 la primera porque pone fin al comportamiento ilícito y las segundas porque refuerzan el cumplimiento futuro. En ambos casos se presupone la vigencia ulterior de la obligación violada y son una aplica­ ción del concepto del artículo 29 arriba comentado. El Tribunal arbitral del Rainbow Warrior encontró que debían darse dos condiciones “íntimamente ligadas” para la cesación: “que el hecho ilícito tenga carácter continuo y que la norma violada siga en vigor en el momento en que se dicta esa providencia”.

El artículo 30 no define la cesación: simplemente establece la obliga­ ción del Estado “de ponerle fin” -al ilícito- “si ese hecho continúa”. El efecto de la obligación de cesar sería, sin perjuicio de la responsabilidad ya incurrida por el Estado autor, el de poner fin al acto internacional­ mente ilícito. Recordar que, según el artículo 14.2, la violación por un hecho continuo se produce en el momento en que comienza ese hecho y abarca todo el período durante el cual el hecho continúe y siga sin estar en conformidad con la obligación internacional. En su última versión, la CDI considera a la cesación como “una de las dos consecuencias generales de un hecho internacionalmente ilícito” (siendo la otra la reparación).5 Señala que, con frecuencia, “es el foco central de la controversia” y que tanto Estados como organizaciones

3 Informe.,., 2001, p. 226 (http://www.un.org/law/ilc/reports/2001/2001report.htm) 4 U NRRIA, Vol. X X , p. 217 (1990) en p. 270, párr. 113. Parece implícito en el razo­ namiento de la Comisión que la continua vigencia de la obligación primaria es un supues­ to necesario para el concepto de “violación continuada” y por ende de la cesación de una tal violación: si la obligación primaria dejara de ser vigente no bien se inicia la violación, no habría posibilidad lógica de violación continuada (para ser violada, una obligación necesita estar y seguir vigente, aun mientras se está produciendo la violación). Esto apor­ ta alguna dificultad de comprensión: en una violación por acto continuado la obligación primaria no se extingue hasta que la violación no termina, ya que sólo en ese momento es reemplazada, en el razonamiento de la Comisión, por la nueva obligación de reparar. Que la obligación primaria continúe en vigencia mientras es violada pero se extinga cuan­ do cese de serlo es, de por sí, algo contradictorio. 5 Inform e..., 2001, cit., p. 217.

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internacionales suelen estar más interesados en obtener la cesación de una conducta ilícita que en la reparación,6 En anteriores inform es, la G D I vacilaba en c ua n to a la naturaleza de la cesación. A ran g io R u iz (uno de los Relatores Especiales del tema), la ubicaba “ entre" la n orm a p rim a ria y la secundaria.7 A fo rtu n a d a ­ mente, este concepto parece descartado por la C o m is ió n y, aun qu e no se pro nu n cia expresamente sobre si pertenece a la n o rm a p rim aria o a la secundaria, la considera claram ente c o m o la consecuencia de una viola c ió n c o n tin u a d a , lo que la desterraría de la n o rm a prim aria.

Es menester hacer notar, sin embargo, la relación existente entre la cesación y la restitución, o sea, entre la cesación y la vuelta al statu quo ante de que trata el artículo 35 (no perteneciente a este capítulo). Aunque la CDI admite esa estrecha relación, insiste en que hay que distinguirlas. Sin embargo, la cesación no parece ser sino una forma de restitución. La Corte Internacional de Justicia compartiría ésta idea en su recien te opinión consultiva sobre el muro que construye Israel en Cisjordania, en un pasaje en el que encuentra que cesación es bastante más que sim­ plemente cesar: “ Israel, por ende, tiene la obligación de cesar inm ediatam ente los tra­ bajos de construcción del m u ro que está construyendo en el territorio palestino o c upad o, incluyendo en Jerusalcn oriental y sus alrededores. M á s a ú n , visto que la Corte encontró (véase párrafo 143) que las v io ­ laciones israelíes de sus obligaciones se originan en la construcción del m u ro y en su régim en asociado, fe cesación de tales violaciones im pli­

can desmantelar inmediatamente aquellas partes de la estructura situa­ das dentro del territorio palestino ocupado, incluyendo en jerusalén oriental y sus alrededores. Todos los actos legislativos y reglamenta­ rios adoptados con vistas a su Construcción y al establecimiento de su régimen asociado, deben ser abrogados o desprovistos de efecto inme­ diatamente”

6 W .,

p.

(Bastardillas nuestras,)

228.

7 Anuario..., 1993, Vol. II, segunda parte, p. 55. Punto (4) del Comentario al artículo s. 8 Legal Consequences of the Constriiction o f a Wall in the OccupieJ Paiestinian Tcrntory, de julio 9, 2004 (texto electrónico en ). Para. 1 51. Tra ■ ducción nuestra.

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Es que el concepto de cesación sirve para ocultar otro concepto. Cesar, en el sentido que le da la CDI -que es el de poner fin al acto ilícito- no es simplemente parar: la conducta que reemplaza al acto continuo de la vio­ lación no es indiferente al derecho: si hay toma de rehenes, matarlos pone fin al acto ilícito continuado de retenerlos, pero no es ese el concepto de cesación del artículo 30. La cesación implica siempre una restitución, un retorno a un cierto statu quo ante, por ejemplo, si la violación consiste en un acto positivo (toma de rehenes, apoderamiento ilegítimo de cosas), no hay cesación sin devolver los rehenes o las cosas apoderadas. El error es más visible aún en los “actos ilícitos omisivos” que, según el profesor Arangio Ruiz, son actos continuados acaso más frecuentes que los coniisivos. Piensa este Profesor que, mientras la omisión “se prolonga más allá de la fecha de vencimiento de la obligación, el incum­ plimiento de una obligación de hacer es un acto ilícito continuado”.10 Me permito disentir con tan autorizada opinión: la violación de una obligación de hacer se completa si 110 se cumple apenas vencido su plazo y además, ya nunca podrá cumplirse porque el plazo es un elemento esencial de la obligación, y el plazo ya expiró. Tendrá el deudor una obli­ gación nueva, por operación del derecho, y no por el contrato que puede haber sido su fuente,11 de reparar el daño causado pagando la misma suma adeudada con más los intereses u otros daños producidos por la inora (por ejemplo, el lucro cesante). Una obligación jurídica no es sino un vínculo entre dos o más sujetos de derecho y su contenido puede ser el mismo, pero si su fuente es distinta, será una diferente obligación,12

9 Arangio-Ruiz, “Preliminary Report 011 State Responsibility” (Doc.A/CN.4/416), para. 42.

10Ibid. 11 Citamos el contrato por vía de ejemplo, la obligación incumplida pudo haber ema nado de otra fuente. 12 En el caso del Rainbow Warrior, Francia habría incurrido eri una “omisión conti­ nuada” de las que imagina el profesor Arangio Ruiz, al no restituir dos agentes franceses para su internación en la isla de Rao, de donde los había extraído ilegalmente. Estando Francia en incumplimiento de esa obligación, la cesación solo se conseguía por la interna ción de los agentes en dicha isla, o sea por la ejecución de la nueva obligación de repara­ ción, equivalente a una restitución del artículo 35. Expresar esa simple idea diciendo que Francia debía cesar de no entregar a los agentes parece un ejercicio de acrobacia verbal. Lo que se pedía a Francia era hacer algo específico, más bien que dejar de no hacer algo. ¿Para qué llamarlo cesación?

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El real significado de lo que la CDI llama “cesación” parece ser “haz esto en lugar de lo que estás haciendo” o sea, “haz lo que te indica la obligación de restitución establecida en el artículo 35” que es la de “res­ tablecer la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito”. Para diferenciar la cesación de la restitución, se m aneja, en el C o m e n ­ tario el argum ento de que la p rio rid a d de la restitución está lim itad a por la onerosidad, en el caso del artículo 35, (b ),l j siendo en cam b io que la cesación vale en todos los casos.14 Acaso se pudiera contrarres­ tar ese argum ento diciendo que tal requisito (la p ro p o rc io n a lid a d ) no es de la esencia de la restitución, sim plemente una exigencia c o n tin ­ gente del proyecto: se adopte o no esa condición, la naturaleza de la restitución no es alterada. En to d o caso, la cesación - cualquiera sea la significación que se le dé- está al servicio de la vuelta a la legalidad y, ju n to con esa vuelta, de la reparación por el “ d a ño ju r íd ic o ” .

Acaso también la pregunta que conviene formularse para determinar el exacto papel de la cesación, sería sobre si la cesación no es sino la restitución en las violaciones por hechos continuados. En estas violacio­ nes, para volver las cosas al statu quo ante, y poner realmente fin al hecho violatorio15 es menester antes que nada parar de hacer lo que se estaba haciendo y luego hacer lo necesario para que las cosas vuelvan a su estado anterior a la violación. En las violaciones por actos continua dos, la restitución deja de ser una prioridad para convertirse en un requisito sitie qua non. e) Seguridades y garantías de no repetición Tocante las seguridades y garantías de no repetición, ellas son exigibles cuando hay buenas razones para pensar que el Estado responsable

1! Que establece que la obligación de restituir vale siempre y cuando “no entrañe una carga totalmente desproporcionada con relación al beneficio que derivaría de la restitu ción en vez de la indemnización” . ^ “Informe de la Comisión de derecho internacional sobre su 53 período de sesiones”, en Anuario... Texto electrónico en http://www.un.org/law/ilc/index.htm, p. 229, punto 7). 15 El artículo 30 (cesación y no repetición1 dice que “el Estado responsable del hecho internacionalmente ilícito está obligado: a) A ponerle fm, si ese hecho continúa;”

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puede repetir el ilícito, por eso dice el párrafo (b) del artículo 30: “si las circunstancias lo exigen”. Mientras que las seguridades se dan normalmente en forma verbal, las garantías implican algo más que palabras, como podrían ser medidas específicas para evitar la repetición temida (derogación de una ley inter­ na contraria a los términos de un tratado internacional, por ejemplo). En el caso La Granel, la C IJ consideró que el pedido de tales seguridades y garantías por parte de Alem ania no correspondía, porque los Estados U nidos habían ad op tado amplías medidas para garantizar que los fun­ cionarios federales y estatales cum plieran en el futuro con la obligación que se había violado en ese caso (notificación al cónsul de la nacionali­ dad del detenido, C onvención de Viena de 1963, artículo

36).1,5

Respecto a su naturaleza, originalmente, la CDI las asimilaba a la satisfacción, con la que tienen algunos puntos en común, pero consideró últimamente que era mejor tratarlas separadamente, como otro aspecto de la continuación y restauración de la relación jurídica afectada por el incumplimiento. La doctrina no es unánime a ese respecto y la CDI las ubicó entre los principios generales y no en el capítulo de la reparación: se dice que miran hacia el futuro, no al pasado como las medidas de reparación. Es cierto, pero en nuestra opinión tienen dos caras, y una de ellas mira al presente, en el cual producen un efecto no despreciable: además de su aspecto disuasivo para el futuro, también reafirman en el presente la legalidad deteriorada por la violación ocurrida en el pasado y dan mayor seguridad al Estado lesionado. Calman, entonces, su incertidumbre y por eso se llaman “seguridades”. No es aventurado decir que constituyen una manera de completar la reparación cuando las circuns­ tancias del caso hacen creíble una repetición del incumplimiento. f) La reparación integral. La regla de Chorzow El criterio básico de la reparación es la restitución integral, plena, de todos los daños causados por el hecho ilícito. Es el principio de la in 16 L a G rané (Alemania c.Estados Unidos de América) Merits, fallo de 27 de junio de 2001, párr. 123 (texto electrónico en http://www.icj-cij.org/icjwww/idocker/igus/igusframc.htrn).

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integrum restitutio consagrado por la Corte Permanente en el asunto de la Fábrica de Chorzow. “Es principio de derecho internacional que el incumplimiento de un compromiso impone la obligación de reparar en forma adecuada... la reparación debe, en la medida de lo posible, borrar todas las conse­ cuencias del hecho ilícito y restablecer la situación que, según toda probabilidad, habría existido si dicho hecho no se hubiera cometi­ d o } ' (Bastardillas nuestras.)

Conviene prestar atención a las palabras utilizadas por la Corte. La Comisión eligió distinguir entre la reparación plena y el simple retorno a la situación anterior al hecho ilícito (statu quo ante), que sería la res­ titución. La regla de Chorzow ubica la reparación plena en el momento en que tiene lugar, no en el momento anterior al hecho ilícito; entre ambos momentos pudieron surgir daños que también es menester compensar (pago de intereses o de lucro cesante, por ejemplo). Eso surge del texto del fallo, cuando dice que “la reparación” -lato sensu- “debe... resta­ blecer la situación que, según toda probabilidad, habría existido si dicho acto no se hubiera cometido”. La situación anterior al hecho ilíci­ to no admite que se hable de ella en esos términos: es un hecho históri­ co que ocurrió y no una situación que hubiera ocurrido “con toda probabilidad” si el ilícito no hubiera intervenido. En suma, reparación se toma en sentido amplio, y restitución en sentido específico.18 Para que la reparación plena se produzca es necesario que cada uno de los tipos de daño anteriormente analizados encuentre su compensación, por eso el artículo 34 dice que:

17

Factory at Chorzow. Merits, 1928, CPJI, Serie A, N" 17, p. 47.

ls “El concepto de restitución no es uniformemente definido. Según una definición, la restitución consiste en restablecer el statu quo ante, esto es, la situación existente antes de la ocurrencia del hecho ilícito. De acuerdo a otra definición, la restitución es el restableci­ miento de la situación que habría existido si no se hubiera cometido el hecho ilícito. La primera definición es la más estricta: no extiende la compensación que puede deberse a la parte lesionada por pérdidas sufridas por el uso de los bienes retenidos pero subsecuente­ mente devueltos”. (Informe..., 2001, Sup. N" 10, Doc.A/56/10). Comentario sobre el ar­ tículo 35, parr. (2).

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“La reparación íntegra del perjuicio causado por el hecho internacio­ nalmente ilícito adoptará la forma de restitución, de indemnización y de satisfacción, ya sea de manera única o combinada, de conformidad con las disposiciones del presente capítulo”.

Esta plena reparación podrá alcanzarse, según el caso, por una cual­ quiera de las formas enunciadas o bien por una combinación de aqué­ llas. Por ejemplo, si la violación de la obligación internacional ha originado un daño material y uno moral del Estado, el primero puede repararse con la restitución si ella es posible, y si la restitución fuese imposible o incompleta, con una indemnización que reemplace sus defi­ ciencias, con el eventual agregado de una satisfacción por el daño moral del Estado.19 g) Irrelevancia del derecho interno El artículo 32 reafirma el principio general, expresado en el artículo 3 de este mismo cuerpo normativo y en el artículo 27 de la Convención de Viena de derecho de los tratados, de que tampoco en el campo de la responsabilidad puede el Estado “basarse en su derecho interno para justificar el incumplimiento de sus obligaciones internacionales”. Cita el Comentario la revisión de la legislación del Estado de California (derecho interno) para evitar (como imponía el derecho internacional) la discriminación contra los japoneses, así como la enmienda de la Constitución alemana de Weimar para dar cumplimiento al artículo 80 del Tratado de Versalles.20 h) Alcance de las obligaciones internacionales enunciadas en la pre­ sente parte Según el artículo 33, las obligaciones del Estado responsable pueden existir con relación a un solo Estado, o a varios Estados, o a la comuni-

15 A las que deberían agregarse, si es necesario, las seguridades o garantías de no repe­ tición, según nuestro concepto, aunque acaso no de la CDI, que no las nombra en el ar­ tículo. Así podrán ser borradas todas las consecuencias del hecho ilícito, según la regla de

Chorzow. 20 Informe..., 2001, párr. 3, p. 245. Se cita allí mismo el caso de la Universidad Peter Pazmany, resuelto por la CPJI.

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dad internacional en su conjunto, según la naturaleza de la obligación violada (una obligación erga omnes, por ejemplo, o erga omnes partes) y las circunstancias de la violación. Tales son las diversas posibilidades en cuanto a quiénes pueden ser los sujetos titulares de los derechos subjeti­ vos correspondientes a las obligaciones de esta Parte de la Resolución. No olvidemos que aquí, a diferencia de la primera parte, el punto de vis­ ta es el del sujeto obligado, o responsable, que es siempre un Estado. La CDI no trató, en sus artículos, de la invocación de la responsabili­ dad de un Estado por un sujeto que no fuera, a su vez, un Estado. Será la norma primaria (del tratado o de la costumbre) la que determi­ ne de qué manera y hasta qué punto los sujetos que no sean Estados pueden invocar, por su cuenta, la responsabilidad de un Estado.

El Comentario da este ejemplo para ilustrar lo relativo al número de Estados que pueden ser titulares de derechos: “la contaminación del mar, en caso de ser extensa e importante, puede afectar a la comunidad internacional en su conjunto o a los Estados ribereños de una región; en otras circunstancias podría afectar tan sólo a un Estado vecino”21 El beneficiario de la obligación violada puede ser también una enti­ dad diferente de un Estado, por ejemplo, “la responsabilidad de un Estado por la violación de una obligación que le incumbe conforme a un tratado relativo a la protección de los derechos humanos puede exis­ tir en relación con todas las partes del tratado, pero las personas intere­ sadas deben considerarse como beneficiarías en última instancia, y en tal sentido, como titulares de los derechos pertinentes”.22

3. El daño y la reparación a) El daño En el Capítulo II (reparación del perjuicio), el artículo 31 trata de la reparación en su primer inciso y en el segundo del daño. Con un propó-

21 Id.,

p. 2 4 7 .

22 Ibtd.

La

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sito didáctico, preferimos considerar en primer término el daño, porque las formas de reparación corresponden a los diferentes tipos de daños. i) El daño directo (indemnizable) Conviene partir de la base de que no todo daño es indemnizable. Sin embargo, no se hace en el proyecto distinción entre daños directos e indi­ rectos, distinción según la cual los primeros son indemnizables y los segundos no. El distingo en cuestión tiene que ver con la relación de cau­ salidad entre el hecho ilícito y el daño, siendo directo un daño que el dere­ cho considere causalmente unido al hecho ilícito e indirecto un daño que se ha producido por la intervención de un factor extraño en la cadena causal, una concausa, que la ha desviado y así producido, o contribuido a producir, el daño en cuestión. Pero no está enteramente claro en doctrina o en la jurisprudencia a qué se refieren exactamente esos términos. “En la jurisprudencia internacional la expresión ‘daño indirecto’ se ha utilizado para justificar decisiones de no conceder indemnización por daños y perjuicios. Sin embargo, no se ha dado ninguna indicación clara acerca del tipo de relación entre un acontecimiento y las pérdi­ das que justificarían su calificación de ‘indirectas’”.25

El Comentario indica que la asignación de un perjuicio a un cierto hecho ilícito es un proceso legal, no sólo histórico o fáctico.24 Cita varios criterios, como el de “causa próxima”, o “daño indirecto, remo­ to o de apreciación incierta”, o “previsible” y llega a la conclusión de que el asunto de la lejanía del daño con respecto al hecho al que se asig­ na “no es una parte del derecho que pueda ser satisfecha con una fór­ mula verbal única” y que “la noción de un nexo causal suficiente que no sea demasiado remoto está implicada en el requerimiento general del artículo 31 de que el daño debe ser consecuencia del hecho ilícito, pero sin el agregado de ninguna frase que lo califique”.25 En suma, que el proyecto no trae un criterio general de daño directo, ya que “el requisi­ to de un nexo causal no es necesariamente el mismo en relación con

23 Informe..., 1993, p. 184. 24 Crawford, op. cit. Nota para. (10) en p. 204. 25 Id,, p. 205.

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cada violación de una obligación internacional”.26 La causalidad, y por ende el carácter de indemnizable o no del daño, es algo que debe ser apreciado en cada caso. ii) Distintas especies de daño reparable Los artículos de la CDI sólo hablan del daño material y del moral. En la doctrina de la responsabilidad de los Estados por hechos ilícitos, suele admitirse la existencia de distintas clases de daño; una primera distinción a hacer se refiere al daño inmediato y mediato. El primero es el que sufre el Estado, de orden material cuando afecta su territorio, o su organización, sus bienes en el país y en el exterior, sus instalaciones militares, locales diplomáticos, buques, aeronaves, naves espaciales, etc. Es de orden moral cuando afecta a su prestigio, su personalidad moral. El daño mediato, en cambio, es el que se inflige al Estado a través de las personas físicas o jurídicas de sus nacionales o representantes, así como de los bienes que a éstas pertenecen, y puede también dividirse en daño material o moral. La identificación del daño a los nacionales como daño respecto del cual el Estado tiene derecho de acción está bien establecida en la prácti­ ca y jurisprudencia internacionales. En el asunto de las concesiones Mavrommatis en Palestina dijo la CIJ: “Es un principio elemental del derecho internacional el que autoriza a un Estado a proteger a sus nacionales lesionados por actos contrarios al derecho internacional cometidos por otro Estado, del que no han podido obtener satisfacción por las vías ordinarias. Al encargarse de la causa de uno de los suyos, al poner en movimiento en su favor la acción diplomática o la acción judicial internacional, ese Estado hace valer, a decir verdad, su propio derecho, el derecho que tiene de hacer respetar en la persona de sus súbditos el derecho internacional”.27

A los diversos tipos de daños que puede sufrir el Estado lesionado por efectos del hecho ilícito corresponden diversas formas de repara­ ción. Al daño material se asigna, según lo vimos en los principios gene­ rales, o bien la restitución en sentido restricto (o sea, la vuelta al statu 26Id., p p .

2 0 4 / 2 0 5 .

27 CPJI, Serie A, N° 2, p. 12.

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quo ante) o si eso no es posible, una indemnización que sustituya o complete lo que la restitución no alcance a compensar: si la restitución es parcialmente posible, se completa con una indemnización por lo que falta. Al daño moral del Estado, sufrido en su honor, dignidad y presti­ gio suele asignarse la satisfacción. Anteriormente, el daño material y el moral del Estado a veces se con­ fundían al otorgarse la indemnización; el segundo era absorbido den­ tro del primero y se tornaba difícil de individualizar. Pero otras veces había una reparación especial para este daño, que subsiste en el dere­ cho internacional actual: la satisfacción.

Pero el daño moral de los nacionales del Estado se cubre por medio de una indemnización, como parte integrante del daño principal sufrido por el Estado.28 iii) ¿Es necesario el concepto de “daño” ? Significado de la expresión “responsabilidad internacional” del artículo 1 De la definición del artículo 1 surge también la pregunta: ¿a qué se refiere la expresión “responsabilidad internacional” en ese texto?29 Pues bien, no puede sino referirse a las consecuencias de la violación. El Estado autor de la violación debe soportar las consecuencias que están especificadas en la misma resolución: cesación,-50 reparación,31 contra­ medidas.32 Las tres categorías de consecuencias están destinadas a repa­ rar, o a imponer la reparación, jamás a castigar, y por ende comparten la naturaleza de la reparación.33 Puede decirse entonces, puesto que el 1H Asunto del Lusitania, Naciones Unidas, Recueil des sentences arbitrales, Vol. 7, p. 75. Las indemnizaciones por tales daños carecen de carácter penal. Otros antecedentes confirmatorios son los asuntos Gbevreu, Gage, Di Caro y Maninat en Recueil des senten­ ces arbitrales, Vol. II, p. 1139, Vol. IX, p. 226, Vol. X , p. 598, V o l X , p. 55, así como Grimm en Irán-United States Claims Tribunal Reports, Vol. II, p. 78. 29 Recordar: “Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabi­ lidad internacional” . 30 Y no repetición, articulo 30. 31 Artículo 31, en todas sus formas (artículo 34): restitución (artículo 35), indemniza­ ción (artículo 36), satisfacción (artículo 37). 3- Artículo 49, y en general, todo el Capítulo II de la Cuarta parte. 33 En efecto, en una violación por acto continuado es necesario cesar de cometer dicho acto para posibilitar la reparación, por ejemplo, para cuantificarla. A partir de que se cese

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elemento de la punición ha sido desterrado del derecho de la responsa­ bilidad, que el mecanismo de la responsabilidad está íntegramente des­ tinado a la reparación del daño causado y que “responsabilidad” en el texto del artículo 1 es equivalente a “obligación de reparar”. La repara­ ción del daño causado es, entonces, el objetivo primario de la responsa­ bilidad, como lo sugiere el conocido pasaje de la decisión de la CPJI en el caso de la usina de Chorzow: “ Es un p rin c ipio de derecho internacional, e incluso una concepción general del derecho, que to d a v io la c ió n de un c o m p ro m is o im p lica o b ligación de reparar” .34

Pero si por “responsabilidad” queremos decir “reparación”, enton­ ces es necesario el concepto de “daño”. La reparación es reparación de un daño: daño y reparación son inseparables, como el anverso y el reverso de la misma moneda. Si no hay daño, ¿qué es lo que se repara? No habría en tal caso reparación posible, ni por ende responsabilidad. ¿Q u é sucede, entonces, c u a n d o la v io la c ió n de una o b lig a c ió n inter­ n a c io n al n o produce d a ñ o m aterial ni m o ral? Según el derecho de la r e s p o n s a b ilid a d , hay co n s e c u e n c ia s, po r e je m p lo la d e c la ra c ió n , hecha po r un trib u n a l o directam ente po r el Estado responsable, de que se v io ló un a o b lig a c ió n in te rn a c io n a l. Eso restituye al Estado afectado en su derecho subjetivo y restablece el im pe rio del derecho objetivo.

el acto continuado que constituye la violación, será posible medir el quantum de la repa ración. Mientras el hecho ilícito no se interrumpa, el daño continuará acumulándose y el monto de la reparación aumentando. 34 CPJI, Serie A, N " 17, p. 24. ,5 Pellet intenta superar este obstáculo a su razonamiento diciendo que en tales casos, 1a responsabilidad es “platónica” . “¡Lid responsabilité pour manquement a une régle de

droit intemational demeure purement tbéorique si le fait internationalernent illicite n ’a causé aucun préjudice... Si le fait internationalernent illicite n’a causé aucun dommage, la responsabilité demeurera platonique et ne pourra donner lien a réparation”. Nguyen Quoc Dinh, Daillier and Pellet, Droit intemational publtc (6th ed., 1999), 765, A nuestro modo de ver, ese platonismo equivale a la inexistencia de la responsabilidad y por ende a decir que no hay responsabilidad sin alguna forma de daño, lo que contraría la afirmación de que el daño ha sido desterrado de la responsabilidad.

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iv) El daño jurídico Otros autores sostienen que siempre hay un daño originado por el incumplimiento, que es el daño “jurídico”.36 Los Estados son afectados por la violación de una obligación internacional en su derecho subjetivo. Eso se ve claramente en el caso de obligaciones individuales, pero sucede también en las colectivas, como se verá al examinarse el artículo 48. v) Daño moral y daño jurídico Parte de la doctrina estima que el daño jurídico se incluye dentro del daño moral porque la mera violación afecta la persona moral, el honor o la dignidad soberana del Estado lesionado. La satisfacción sería la forma de restaurar la legalidad. Sin embargo, no toda violación causa daño moral, desde que puede ser cometida por una interpretación equi­ vocada, aunque de buena fe, de los propios derechos, y sin embargo la violación legal (y el dañó jurídico consiguiente) subsistirían. Su repara­ ción integral no demandaría la satisfacción, sino simplemente la repara­ ción del daño material sufrido, si lo hubo. Otras violaciones sí pueden causar, además del jurídico, un daño moral, por ejemplo si se cometen en forma desafiante, o humillante o moralmente dañina para ese Esta­ do, pero el daño moral no sigue necesariamente a la violación de una obligación, en tanto que el daño jurídico lo hace siempre. La malignidad de algunas violaciones puede causar daño moral ade­ más del jurídico; la satisfacción en esos casos compensará ese daño. No habiendo daño material ni moral, la reparación requiere una declaración del tribunal que confirme la ilicitud del hecho motivo de litigio, o el reconocimiento del Estado responsable de que ha violado la obligación. A veces el mero hecho de un fallo contrario puede equi valer a la declaración de la ilicitud del hecho. Así se repara el daño jurídico, se reafirma el orden legal objetivo y se opera el retorno a la legalidad. Otro rasgo del daño jurídico es que si está acompañado de algún daño material o moral, basta reparar estos últimos para volver a la legalidad (sin necesidad de reparar específicamente el daño jurídico)

36 Ver articulo de Brigitte Stern, “Et si on utilisail le concc-pt de préiudice |undique? Retour sur une notion délaissée á l'occasion de la fin des travaux de la C D I sur la respon­ sabilicé des fitats” en el Annuaire frunzáis de droit International, XI.V II, París, CNRS Editions, 2001, pp. 1/44.

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porque el daño jurídico se repara cuando aquellos se reparan. En cam­ bio, existiendo daño moral y material, las excusas por la violación pueden satisfacer el daño moral, pero si no se repara el material, sub­ siste el daño jurídico y no hay retorno a la legalidad.

vi) La “vuelta a la legalidad” Al restituir al Estado en sus derechos y restaurar el derecho objetivo, la responsabilidad hace volver la situación a su cauce de legalidad. El texto del artículo 1 es elocuente en ese sentido, como lo dice PierreMarie Dupuy: “Ninguna fórmula marca mejor (...) el vínculo directo y esencial que une a la responsabilidad con la legalidad. Una es la consecuencia directa, si no siempre inmediata, de la otra”.37

El DIP, debido a su característica descentralización, acude al meca­ nismo de la responsabilidad para efectuar lo que los autores franceses llaman el “control de la legalidad”, cosa innecesaria en el derecho inter­ no que tiene otras posibilidades de actuación.38 Por ejemplo, las contramedidas (medios de ejecución) han sido inclui­ das dentro de la normativa de la responsabilidad de los Estados. Es como incluir, en derecho interno, al código de procedimientos dentro del código civil. Debido a las deficiencias estructurales del derecho de gentes, la responsabilidad juega varios papeles: el derecho utiliza una 37 Pierre-Marie Dupuy hace notar que, en realidad, ambas han estado desde siempre íntimamente relacionadas. “Como una de las dos condiciones indispensables a la genera­ ción de la responsabilidad de un Estado es el establecimiento del carácter ilícito de su hecho generador, el contencioso de la legalidad aun en su forma más clásica, o sea como reparación del daño causado al Estado lesionado, se liga por la fuerza de las cosas al con­ trol de la legalidad: establecer la responsabilidad internacional de un Estado es comprobar la existencia a su cargo de un incumplimiento del derecho”. Ver “Responsabilité et legalité” en La responsabilité dans le systéme intemational. Colloque du Mans. Societé frangaise pour le droit intemational, París, Editions Pédone, 1991, p. 273. (Traducción nuestra.) 38 En suma, que como el derecho internacional carece de los mecanismos de los órde­ nes centralizados, la responsabilidad suple esa carencia y desempeña varios papeles como no lo hace en el derecho interno. Dominicé, Christian, “Observations sur les droits de l’Etat victime d’un fait internationalernent illicite”, Droit intemational 2, Institut des hautes études internationales de Paris. Cours et Travaux. 1981/1982, pp. 4 y ss.

La

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herramienta para más usos de los que le corresponde por su funciona­ lidad específica: una llave inglesa como martillo.

La legalidad se restaura no sólo con respecto al Estado individual­ mente afectado, sino también a la colectividad del tratado multilateral si la obligación violada es erga omnes partes, o a la comunidad internacio­ nal en su conjunto en el caso de las erga omnes. Veremos, al examinar el artículo 48 de la CDI, cómo el “daño jurídico” obra de vehículo para abrir una dimensión comunitaria de la responsabilidad internacional. Para terminar con el tema del daño, digamos que la CDI considera que si la obligación primaria (por ejemplo, en un tratado)39 está conce­ bida en tales términos que exige la producción de un daño para consi­ derar que ha sido violada, el daño sí será esencial aun cuando no se mencione en los textos anexos a la Resolución 56/83.40 b) Reparación del perjuicio i) Formas de la reparación El artículo 34 aplica la regla de Chorzow, al determinar la manera en que puede cumplirse la reparación íntegra: “La reparación íntegra del perjuicio causado por el hecho internacio­ nalmente ilícito adoptará la forma de restitución, de indemnización y de satisfacción, ya sea de manera única o combinada, de conformidad con las disposiciones del presente capítulo”.

ii) La restitución El artículo 35 equipara la restitución a la vuelta al statu quo ante, o sea al restablecimiento de “la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito”. Del comentario de la Comisión surge claramente que la restitución no incluye medida alguna de reparación.41 La Comisión estudió los casos en que la restitución no es exigible al Estado autor. El del inciso a) (imposibilidad material) se explica por sí 39 También pueden citarse obligaciones consuetudinarias: el daño es esencial en la mayor parte de las obligaciones primarias de origen consuetudinarias que protegen la con­ dición de los extranjeros: si no hay daño no hay violación. 40 Crawford, James, op. cit., pp. 13/14. 41 Informe..., 2001, cit. en nota 174. Comentario al artículo 35, para. (2).

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solo. El b)) trata de la onerosidad, que ocurre cuando el costo de la res­ titución para el Estado autor sea desproporcionado con el beneficio que para el lesionado se derive de esta forma de reparación en lugar de la indemnización. La restitución tiene prioridad sobre la indemnización debido a que es lo que más se acerca a la definición de Chorzow, esto es, a borrar todas las consecuencias del hecho ilícito. Es por eso que es buscada normal­ mente en primer término, antes de intentar otra forma de reparación. Conviene recapitular respecto a los distintos significados de los térmi­ nos que se emplearon en primera lectura y los que se utilizan ahora. La reparación plena o íntegra es la reparación de todos los daños causados (tanto de orden material como moral, y cuando no ocurre ni uno ni otro, el daño jurídico). Es la del artículo 34. Restitución, según el mismo artículo, es la devolución de la cosa retenida ilegalmente, la entrega de los rehenes con vida, etc. La restitución, como vimos en el comentario al artículo 35, es tomada en el sentido de devolver la cosa en el estado en que se encuentra, puesto que no se incluyen los trabajos de reparación. Lo cual, hablando con rigor, no sería realmente retornar al statu quo ante, porque éste requeriría devolver la cosa en el mismo estado en que se encontraba antes de la comisión del hecho ilícito, esto es, en buen estado de conservación. Esta restitución en sentido restringido equivaldría a un devolver lo que se tenga de la cosa, por lo que para llegar a la reparación íntegra del daño material debería agregarse una indemnización para cubrir lo que no se ha podido devolver, o bien ejecutar los trabajos necesarios para devolver a la cosa a su estado anterior, por ejemplo, restaurar los defectos producidos por el uso o el abuso de la cosa objeto de la restitución, con más acaso una indemni­ zación por la privación de su uso, por el lucro cesante, etc. La repara­ ción completa, a diferencia de la restitución en el sentido que le da la CDI, exige situarse en el momento en que la reparación se efectúa y compensar por todos los daños producidos hasta ese momento (inclu­ yendo intereses y lucro cesante, por ejemplo).

iii) La indemnización El texto actual del artículo 36 establece la indemnización por el daño causado, en la medida en que no haya sido reparado mediante la resti-

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tildón. Esto cubre las posibilidades de que no haya habido en absoluto restitución, o bien la de que ésta haya sido insuficiente para la repara­ ción plena del daño material. La indemnización se aplica a todo daño económicamente estimable que haya sufrido el Estado lesionado, e incluye los intereses y cuando proceda las ganancias no obtenidas (lucro cesante) en la medida en que éstas hayan sido comprobadas. • Los intereses Los intereses deben completar, llegado el caso, la reparación según la regla de Chorzow. En la práctica internacional se acepta el pago de intereses; sólo hay discrepancias respecto a la fecha inicial y a la tasa. El criterio más usual es el de la fecha de producción del daño, pero hay otros, como el momento de la sentencia que fijó el monto de la indem­ nización principal, o el de la interposición de la demanda. El texto actual del artículo 38 impone el pago de intereses, justamente en la medida en que sean necesarios para completar la reparación ínte­ gra, para lo cual se deben ajustar la tasa y el modo del cálculo. Comen­ zarán a devengar desde la fecha en que debería haberse pagado la suma principal hasta aquella en que se haya cumplido la obligación de pago. • El lucro cesante En cuanto al lucro cesante, éste había provocado algunas dificulta­ des en la práctica de los tribunales, lo que queda reflejado en la frase del artículo que dice en cuanto proceda. En el asunto del Alabama, el Tribunal arbitral había decidido que las ganancias dejadas de percibir “no pueden ser objeto de resarci­ miento porque por naturaleza dependen de circunstancias oscuras e « 4? inciertas .

La Comisión, sin embargo, se inclinó por incluir el lucro cesante porque considera que no repara un daño indirecto y es por ello parte integrante de la indemnización. Basta la presunción de que en el curso ordinario y normal de los acontecimientos, la pérdida no habría ocurri­ do si no se hubiera producido el hecho ilícito.

42 Sentencia del 14/1X/1872. Moore, Digest, Vol. I, pp. 653 y ss.

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iv) La satisfacción En la práctica de los Estados, la satisfacción ha asumido, o bien la forma de una reparación autónoma, o bien la de un agregado a otros modos de reparación. Vimos que cubre el daño a la dignidad, al honor o al prestigio del Estado y en la opinión de algunos autores, también el daño originado en la violación del derecho subjetivo del Estado lesiona­ do, o daño jurídico. Hay pocos casos de decisiones judiciales en que se conceda,43 pero en cambio la práctica diplomática es abundante. En el proyecto figura en el artículo 37. Para el Relator Especial (Arangio Ruiz) la satisfacción tenía un carác­ ter punitorio mayor que el de las otras formas de reparación. Aquel carácter punitorio o retributivo fue impugnado por algunos miembros de la CDI que sólo veían en ella una forma de reafirmación de la norma infringida. Otros no pensaban que la retribución pudiera ser un rasgo distintivo de la satisfacción, porque encontraban que todas las otras modalidades de reparación también incluían un elemento retributivo. Tocante el tipo de daño que cubría la satisfacción, se dijo en el deba­ te que no podía ser el daño jurídico, puesto que éste existe en toda vio­ lación de un derecho subjetivo y por ende en todo caso de responsabilidad. Debía ser sólo el daño moral del Estado, sufrido en su dignidad, honor o prestigio. Se prefirió mantener la actual redacción porque en caso de violación de derechos humanos fundamentales cometido por un Estado contra sus propios súbditos no habría un Estado cuyo derecho subjeti­ vo fuera violado. El Relator Especial cita en el mismo sentido la violación de obligaciones respecto a la protección del medio ambiente. Pero el Estado puede tener derechos subjetivos en relación con el medio ambiente en su territorio:44

43 Ha habido algunos casos en la jurisprudencia arbitral o judicial, como el del Carthage (R.S.A, Vol. II, p. 475), del Manouba (Id., p. 458), del Canal de Corfú (CIJ Recueil, 1941, p. 12), el Vam Alone [Recueil des sentences arbitrales, Vol. III, p. 1618) y el Rainbow Warrior (Id., Vol. X IX , p. 199). 44 El daño ambiental puede perjudicar a personas privadas y también al Estado, quien como representante de la comunidad nacional de que se trate, y por ende soberano en el espacio dañado, puede perfectamente ser considerado el sujeto lesionado por el daño, ya sea éste producido por un hecho ilícito o no. Para el caso nos interesa el supuesto del hecho ilícito.

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habría entonces derechos subjetivos violados. El razonamiento, en cam­ bio, podría ser aplicable al medio ambiente de los espacios comunes internacionales, conocidos en inglés como global commons, ya que es difícil encontrar el sujeto lesionado por un daño al medio ambiente de un tal espacio. ¿Quién sería el Estado lesionado por un daño al medio marino en el alta mar que no lesionara en forma especial a ningún Estado?

La satisfacción puede tomar diferentes formas según el caso, por ejemplo las del inciso b) del artículo 37 (reconocimiento de la violación o disculpas formales) u otras semejantes, como la indemnización nomi­ nal (por ejemplo, pago de un dólar por ese rubro), y si hay violación grave de los derechos del Estado lesionado, una indemnización acrecida que refleje la gravedad de la violación. Si el hecho ilícito resulta del comportamiento irregular grave de fun­ cionarios, puede corresponder al Estado autor tomar medidas discipli­ narias contra los responsables, y si proviene de un comportamiento criminal, su castigo por una sanción penal. En ningún caso, las demandas de satisfacción deben tener modalida­ des que menoscaben la dignidad del Estado responsable. En realidad, en ningún caso debe tener la satisfacción una naturaleza punitoria, ni por consiguiente incluir daños o intereses punitorios. v) Contribución al perjuicio En el artículo 39 se trata del caso en que la víctima de la violación “ha contribuido materialmente al perjuicio por alguna acción u omi­ sión intencional o negligente”45 (culpa concurrente). La víctima en cuestión puede ser un Estado o una persona física. En tal caso, la repa­ ración debe fijarse teniendo en cuenta la existencia de la contribución al perjuicio y su incidencia en el perjuicio mismo. El artículo menciona, como únicas causas contributorias, aquellas debidas a la intención o a la negligencia de la víctima.

45 Informe..., 2001, cit., p. 296.

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B. Violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas (Capítulo III)

1. El desdoblamiento de la responsabilidad a) La importancia de la obligación violada Vimos que el origen -consuetudinario, convencional u otro- de la obligación no afectaba la responsabilidad que correspondiera por su violación. Respecto, sin embargo, del objeto de la obligación o de la gravedad de la infracción cometida, ocurre algo diferente en la concep­ ción de la CDI. Ya en los debates de la Asamblea General de los años 1960 a 1962, cuando se consideraron los informes de la CDI sobre sus trabajos de esos años, la Unión Soviética, otros países socialistas y del Tercer mun­ do criticaron el proyecto de García Amador porque no preveía el casti­ go de infracciones que, como la agresión, conmovían los fundamentos mismos del derecho de gentes. Recogiendo esa preocupación, el Relator Especial profesor Ago reco­ noció que tocante las consecuencias de la violación de ciertas obligacio­ nes era admisible una dualidad de tratamiento según la importancia que para la comunidad de naciones en su conjunto revistieran dichas obliga­ ciones y según la gravedad de la violación misma.46 El derecho interna­ cional, según esta posición, reconocía dos regímenes de responsabilidad: para los ilícitos ordinarios cabría la obligación de reparar y sólo en caso de no obtenerse una reparación adecuada entraría a jugar una sanción; para los llamados crímenes internacionales del Estado (ilícitos más gra­ ves) la sanción correspondería inmediatamente, sin aquel requisito pre­ vio, amén del derecho del Estado lesionado a reclamar reparación.47 Varios elementos coadyuvaban a esta posibilidad, y fueron traídos a colación en los debates: el reconocimiento de la existencia de normas que imponían obligaciones erga omnes según el conocido dictum de la CIJ en el asunto de la Barcelona Traction, así como de normas impera46 Anuario, 1969, Vol. I, p. 257. 47 Ibid.

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tivas en el DIG (normas de jus cogens) que impondrían obligaciones de particular importancia para la comunidad internacional, el castigo de los individuos-órganos en los juicios de Nüremberg, que trajo elemen­ tos del derecho penal interno al campo del DIP y el consenso de que había conductas estatales que implicaban violaciones particularmente graves, como los actos de agresión, fueron todos hechos que abonaron la admisibilidad del nuevo criterio. Esta categoría de hechos tendría otro rasgo diferencial de los ilícitos comunes: establecerían una nueva relación jurídica, no sólo entre el Estado autor y el afectado sino también eventualmente con la comuni­ dad internacional entera.48 Además, los derechos a que se referían las obligaciones creadas por tales hechos eran tan importantes que todos los Estados de la CI tenían un legítimo interés en su protección. El fallo, ya mencionado, de la CIJ y algunos instrumentos internacio­ nales, como notoriamente la Convención de Viena sobre derecho de los tratados reafirmaron esa primera tendencia. En el asunto relativo a Aplicación de la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio, la CIJ se refirió a las obligaciones de interés general, y lo mismo hizo en su fallo, muy posterior, sobre Timor oriental, específi­

camente a las de jus cogens. Los artículos 53 y 64 de la Convención de Derecho de los tratados reconocen la existencia de normas imperati­ vas del DI general, de carácter tan fundamental que no pueden ser derogadas por los Estados entre sí por medio de tratados.

b) Las obligaciones imperativas Al desterrar la CDI la noción de crímenes del Estado, quedó sin embargo la idea de que la violación grave de ciertas obligaciones (las obligaciones imperativas) puede acarrear ciertas consecuencias adicio­ nales a aquellas que siguen a la violación de las obligaciones comunes. El conocimiento doctrinario de las obligaciones erga omnes e imperati­ vas es todavía incompleto. Se las ha estudiado en relación con su incum­ plimiento en el campo de los tratados y ahora en el de la responsabilidad, y la idea predominante, expresada en forma algo simplista, es que ambas

48 Anuario cit., Vol. II, I a parte, p. 243

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clases de obligaciones lo son con respecto a la comunidad internacional en su conjunto, sólo que algunas obligaciones erga omnes son también imperativas, esto es, que no admiten su derogación por tratado. Pues bien, la Comisión en su Comentario es menos esquemática y expresa que, sean o no ambas categorías de obligaciones “aspectos de una idea básica”, tienen una “coincidencia sustancial” entre sí, pero se diferencian “en cuanto a la importancia que se les asigna”: las normas imperativas “se centran en el alcance y la prioridad que ha de darse a un cierto número de obligaciones fundamentales” mientras que en las otras “el centro de atención es esencialmente el interés jurídico de todos los países en su cumplimiento, es decir, desde el punto de vista de los presentes artículos, en tener derecho a invocar la responsabilidad de un Estado que cometa una violación”. Es por ello que la Comisión refleja en sus artículos esa distinción, ya que la violación de obligaciones impe­ rativas acarrea consecuencias adicionales para el Estado responsable y además, para todos los demás Estados de la comunidad internacional (como se establece en el presente capítulo), mientras que la de obliga­ ciones simplemente erga omnes se limita a otorgar el derecho a todos los Estados de invocar la responsabilidad del Estado violador (artículo 48).49 c) Aplicación del Capítulo III Según el artículo 53 de la Convención de Viena sobre tratados, una norma imperativa debe reunir dos consensos para ser considerada tal: primero, el necesario para ser aceptada como una norma consuetudina­ ria, y segundo, el relativo a su carácter de imperativa. El número de tales normas es escaso; diversos tribunales internacionales y de derecho interno han declarado que lo son las normas que imponen prohibicio­ nes como la de agresión, genocidio, esclavitud, discriminación racial, crímenes contra la Humanidad y tortura, o el ataque al derecho de libre

411 Ver Informe..., 2001, pp. 302/303. Es cierto que, como lo expresa también el Comentario, “los ejemplos que la Corte Internacional ha dado de las obligaciones respec­ to de la comunidad internacional en su conjunto se refieren todos a obligaciones que, según se acepta generalmente, dimanan de normas imperativas de derecho internacional general. Asimismo, los ejemplos de normas imperativas que dio la Comisión en su comen tario a lo que luego fue el artículo 53 de la Convención de Viena entrañan obligaciones respecto de la comunidad internacional en su conjunto."(Id., p. 304).

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determinación. Esta enumeración no es exhaustiva, ya que puede haber otros ejemplos y además crearse nuevas en el futuro. Para acarrear las consecuencias establecidas en este capítulo, las vio­ laciones de la normas imperativas deben ser graves, esto es, ser aquellas que impliquen un “incumplimiento flagrante o sistemático” de la obliga­ ción. Flagrante se refiere a “la intensidad de la violación o de sus efec­ tos”50 que implique “un ataque directo y abierto contra los valores que protege la norma”, y sistemático al carácter organizado y deliberado de la violación.51 Las consecuencias de este tipo de violaciones figuran en el artículo 41: tales consecuencias consisten en nuevas obligaciones que el derecho impone sobre todos los Estados, además de las consecuencias corrientes en un ilícito internacional para los Estados responsables. Los dos prime­ ros incisos de aquel artículo describen las consecuencias mismas de la violación, mientras que el tercero trae una cláusula de salvaguardia. El inciso 1 establece que todos los Estados -no solo los afectados principal­ mente- tienen el deber de cooperar para poner fin al hecho ilícito. Cuando se trata de las violaciones más graves, puede decirse que esta cooperación ya existe en el marco de las organizaciones internaciona­ les. Este artículo la extiende al derecho internacional general.

No abunda el artículo respecto a qué medidas deben adoptarse para poner fin a las violaciones graves del artículo 40, aunque naturalmente, debe ser “por medios lícitos”52 y dependiendo de las circunstancias de cada caso. El inciso 2 exige específicamente: • que no se reconozca como lícita ninguna situación creada por una violación de las del artículo 40, y * que no se preste ayuda ni asistencia para mantener esa situación. Tocante la prohibición de a), la doctrina Stimson es su antecedente más directo.

50 id., p . 51 Ibid. 52 id., p .

3 0 8 .

3 1 0 .

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Se recordará que Stimson, Secretario de Estado de los Estados Uni­ dos, envió una nota a los gobiernos chino y japonés, en la que negaba reconocimiento al Estado del Manchukuo, creado como consecuencia de la agresión japonesa contra China. Dicha nota fue adoptada por la Asamblea de la Sociedad de Naciones el 11 de marzo de 1932.53 La Resolución AGNU 2625 (XXV) recoge el principio al declarar que no se reconocerán como legales las adquisiciones territoriales deriva­ das de la fuerza y el consentimiento posterior de la comunidad inter­ nacional da a esa declaración su carácter de norma consuetudinaria internacional.54 En el mismo sentido, la Resolución 662(1990) del Consejo de Seguridad respecto a la anexión de Kuwait proclamada por Irak, declarándola “nula y sin valor”. Asimismo, resoluciones del CS como la Resolución 216 (1955) respecto a la situación en Rhodesia y de los batustanes de Sudáfrica.5'5 En lo referente al punto (b), las resoluciones sobre Sudáfrica: 301 (1971), 418 (1977) y 569 (1985) y sobre los territorios coloniales portugueses: la 218 (1955).

En cuanto a la prohibición de ayuda o asistencia, el Comentario expresa que, aunque podría considerarse como una “prolongación lógi­ ca del deber de no reconocimiento”,56 se refiere a hechos que “no implicarían un reconocimiento de la situación creada por las violacio­ nes graves en el sentido del artículo 40”.5' El tercer inciso establece que las consecuencias referidas en la Segunda parte del texto se aplican también a las violaciones graves de obligaciones imperativas del derecho internacional general, o sea la cesación, la repa­ ración y eventualmente las garantías y seguridades de no repetición. Además de lo anterior, corresponden todas las otras consecuencias que existan en el derecho internacional y las que se puedan desarrollar en el futuro. En este sentido, cabe relacionar este tercer inciso con el artículo 54, que se comentará.

53 League ofNations Oficial Journal, marzo de 1932, suplemento especial N° 191, p. 80. 54 “Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v. Uni­ ted States of America)", ICJ Reports, 1986 p. 14 en p. 100. 55 Véase Informe..., 2001, cit., p, 313, especialmente nota N° 694. 56 Id., p. 315. 57 Ibid.

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C. Modos de hacer efectiva la responsabilidad internacional del Estado

1. Invocación de la responsabilidad a) Introducción Los artículos de la CDI establecen dos categorías de Estados, con los máximos derechos frente al Estado autor o Estados autores del incum­ plimiento. Tales Estados, a los que llama “lesionados” tienen derecho a invocar la responsabilidad de otro Estado o Estados por incumplimien­ to de una obligación internacional y el de obtener de él o de ellos la cesación/garantías de no repetición si se trata de una violación por hecho continuado, amén de la reparación. Pero además poseen la facul­ tad de tomar ciertas contramedidas para forzar el cumplimiento de la obligación violada. ¿Qué significa “invocar” la responsabilidad de un Estado? Eso quie­ re decir reclamarla de manera formal a un Estado que ha incurrido en la violación de una obligación internacional. Se da por supuesto que el Estado que así proceda tiene derecho a hacerlo porque está incluido en alguna de las circunstancias y condiciones que a ese respecto enuncian, ya el artículo 42, ya el artículo 48, y que se examinarán enseguida. La responsabilidad es siempre una cuestión entre un Estado y otro, u otros, no puede “estar en el aire”. La invocación no puede limitarse a una mera declaración general: deben hacerse representaciones diplomá­ ticas formales y explícitas acerca de la obligación violada y la manera en que se violó y si es posible también el remedio buscado. Otra mane­ ra de efectuar esta invocación podría ser la de presentar una reclama­ ción ante una instancia arbitral o judicial. Había que identificar al Estado o Estados con derecho a invocar la responsabilidad de otro, en el entendimiento de que sólo pueden hacerlo los Estados lesionados. En primera lectura, el entonces Relator Especial,58 propuso el artículo 40, que encaraba la responsabilidad del punto de vista de los derechos del Estado lesionado y no de las obligaciones del Estado responsable, y consagraba la posibilidad de

1

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una verdadera actio popularis, en caso de viola c ió n de ciertas o b lig a ­ ciones colectivas.

Los actuales artículos han en co g id o considerable­

m ente este c a m p o en que Estados “ d istinto s al E sta d o le s io n a d o ” pueden invocar la responsabilidad.

b) El actual artículo 42 Este artículo contempla la situación de los Estados lesionados, con plenos derechos, rio sólo a invocar la responsabilidad del Estado autor, sino también a tomar contramedidas. Los incisos 1 y 2 del antiguo artículo 40, en sus cuatro primeras letras son recogidos en el inciso 1 del actual artículo 42. Es el caso de la lesión más individualizada al derecho de un Estado. Los otros incisos del artículo 42 se refieren a la participación de un Estado en el derecho protector de un interés compartido. Es este derecho colectivo el que sufre, pero de algún modo la lesión general repercute especialmente en el Estado lesionado. Es clara la situación del punto (b)(i), que trata de una repercusión que afecta al Estado lesionado individualmente. El punto (b)(ii) menciona la situación de un Estado o Estados que pueden pertenecer, tanto a una comunidad particular creada por un tratado multilateral como a la comunidad internacional en su conjunto, según el caso. Pero la mera pertenencia al grupo o a la comunidad internacio­ nal no basta para otorgar la calidad de Estado lesionado: es necesario algo que individualice la lesión o que haga que esta impacte sobre cada uno de los Estados en cuestión de manera individual. La violación debe ser de tal índole que cambie la posición de todos los Estados a quienes la obligación es debida con respecto a la ejecución futura de esa misma obligación, pero no cualquier cambio, sino uno que los afecte en mane­ ra radical. Esta disposición se tomó del artículo 60 de la Convención de Viena sobre tratados, en relación con la violación grave (material breacb)59 de un tratado. La analogía se justifica porque la lesión estropea o destruye las bases para la ejecución por todos los otros de su parte en la obliga

' Profesor Riphagen. ’s Una violación que vaya contra e! objeto v fin de un tratado.

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ción. Éstas han sido llamadas obligaciones integrales, porque su violación por una de las Partes obligadas imposibilita su cumplimiento futuro por las demás, o bien altera radicalmente su situación en relación con su cumplimiento futuro: incumplimiento de un tratado de desarme, emi­ sión de pretensiones de soberanía nuevas en violación del Tratado antártico, y similares. Los del artículo 42 son los personajes centrales, con plenitud de derechos y facultades, porque la violación los afecta más especialmente que a los del artículo 48. Cada uno de los Estados afectados se va a vel­ en situación difícil para cumplir con la obligación debido al incumpli­ miento del Estado responsable. De alguna forma, la violación los afecta en forma especial, casi individual por su situación respecto al paquete de obligaciones y derechos que los une. La id e n tifica c ió n de un Estado co m o lesionado por una cierta v io la ­ c ió n no excluye que los otros del m is m o g rup o pued an tener un inte­ rés de carácter general en el c u m p lim ie n to del derecho internacional y en la c o n tin u a c ió n de ciertas instituciones o arreglos internacionales edificados a través de años, que resultan ta m b ié n afectados por la v io ­ lación. Para los Estados m iem bros de la C o n v e n c ión de Viena sobre relaciones d ip lo m átic a s , las violaciones por Irán de las reglas d ip lo ­ m áticas consuetudinarias c u a n d o un g rup o de estudiantes islám icos se a p o d e ra ro n de la E m b a ja d a de los Estados U n id o s en T eherán alcanzaron tal gravedad que todos los Estados p u d ie ro n considerarse afectados.

c) El artículo 48 Llegamos aquí a esa otra categoría de Estados, también lesionados, pero paradójicamente llamados “Estados distintos del Estado lesiona­ do”. Obviamente, la Comisión no sabía cómo llamarlos, porque son también lesionados sólo que en manera diferente en que lo son los del artículo 42. Tampoco podía llamarlos “Estados interesados” ya que los de aquel artículo también tienen interés jurídico en el cumplimiento. En

-n Anuario..., 2001. Informe, cit., p. 258, para. y. Hay que agregar que no por ello cambiarían su calidad de Estados distintos del Estado lesionado.

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todo caso, el artículo 48 trata de la invocación de la responsabilidad por Estados que no son los del artículo 42 y que se amparan en un interés colectivo. El primer adverbio que surge a la mente es “directa o indirectamente lesionados” pero la Comisión, como vimos, rechazó esa manera de referencia. Comienza el texto diciendo “Todo Estado” para indicar que no se exigen presentaciones conjuntas ni el consenti­ miento de los otros Estados en idénticas condiciones. La obligación del inciso a) debe ser de las llamadas erga omnes partes, esto es, ser debi­ da a un grupo de Estados del cual el invocante forme parte y dirigirse a proteger un interés colectivo de ese grupo. Obligaciones semejantes son consagradas, tanto por tratados multilaterales como por normas consuetudinarias. El Comentario cita como ejemplos tratados que crean una zona libre de armas nucleares o un sistema regional para la protec­ ción de los derechos humanos. También menciona el caso de un grupo de Estados que crean un sistema en beneficio de otros Estados en su misma condición y cita el caso del vapor Wimbledon, donde la Corte Permanente hizo notar la “intención de los autores del Tratado de Versalles de facilitar el acceso al Báltico al establecer un régimen interna­ cional y consecuentemente mantener el canal abierto todo el tiempo a buques extranjeros de todas clases”,61 y por ende admitió el interés del Japón en intervenir en el procedimiento. El mismo inciso que comenta­ mos se extiende a casos en que los Estados han fijado ciertos estándares de protección a favor de un grupo de personas, y han consecuentemente asumido obligaciones con entidades no estatales. Tocante el inciso (b), no hubo necesidad de referirse al grupo, por­ que todos los Estados forman parte de la comunidad internacional, ni tampoco a que la obligación protegiera un interés colectivo, porque todas las obligaciones erga omnes están establecidas en el interés colec­ tivo de la comunidad. Ese carácter no impide que la violación afecte particularmente a uno o varios Estados, por ejemplo, las obligaciones de protección del medio marino pueden ser violadas por una contami­ nación que, afectando en particular las costas de ciertos Estados, hicie­ ra coexistir dos tipos distintos de intereses tocados, esto es, el interés

61 1928, PCIJ, Serie A , N ü 1, p. 23.

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general en que se cumpla este tipo de obligaciones y el particular de los Estados especialmente afectados por la contaminación. La Comisión prefirió no utilizar la expresión “obligaciones erga omnes” ni incorporar una lista de cuáles son esas obligaciones, desde que la lista puede cambiar con el tiempo. Agrega la Corte algo del mayor interés, que no ha sido desarrollado en la práctica internacional hasta sus últimas consecuencias: “En vista de la importancia de los derechos en cuestión, puede sostener­ se que todos los Estados tienen un interés jurídico en su protección”.62

Y en efecto, si todos los Estados tienen un interés en su cumplimien­ to, cada uno de ellos debería tener acción, o sea algún derecho a inter­ venir para reparar esa situación. No es ese el caso de la práctica internacional, donde toda forma de actio popularis ha caído en el vacío doctrinario y judicial. La CIJ, en su decisión sobre el caso del Africa Sudoccidental dijo a este respecto: “Más aún, el argumento de la necesidad equivaldría a peticionar que la Corte permitiera algo equivalente a una actio popularis, o derecho de cualquier miembro de la comunidad de tomar acción legal en persecu­ ción de un interés público. Pero un derecho semejante no es conocido en el derecho internacional como se entiende actualmente, y la Corte no puede contemplarlo como una importación de los principios generales del derecho referidos en el artículo 38, párrafo 1 (c) de su Estatuto”.63

El párrafo 2 establece los derechos de estos Estados “distintos del Estado lesionado”, que son de menor alcance: pueden reclamar del Estado responsable la cesación y, eventualmente, las garantías y seguri­ dades de no repetición. Podrán también reclamar el cumplimiento de la obligación, pero no en su propio interés sino en el del Estado lesionado o, en su caso, de los beneficiarios de la obligación violada.

62 Barcelona Traction, Ligbt and Power Company, Limited, Second Pbase, ICJ Reports 1970, p. 32. párr. 33. í3 West Africa cases (second phase), decisión del 18 de julio de 1996. Internet, ICJCIJ@ un.org

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El tercer inciso somete la invocación de responsabilidad del artículo a las condiciones de los artículos 43 (aviso de la reclamación), 44 (admisibilidad de las reclamaciones) y 45 (pérdida del derecho a invo­ car la responsabilidad). Son éstas obligaciones colectivas, destinadas a proteger un interés también colectivo: esta categoría de Estados puede invocar la responsa­ bilidad del o de los responsables porque también ellos son afectados, aunque en manera menos especial, o menos individual. La solución del artículo va más lejos que aquella decisión de la Corte respecto a la actio popularis y representa alguna medida de desarrollo progresivo, como lo reconoce el Comentario,64 sin llegar a la extensión de las correspondien­ tes del antiguo artículo 40 del entonces relator especial, señor Riphagen. Pero no queda bien resuelto el tipo de reacciones jurídicamente permiti­ das, además de la invocación de la responsabilidad, a estos Estados. El texto de los artículos de la CDI no los autoriza a tomar contramedidas para forzar el cumplimiento de las obligaciones del Estado responsable. Como veremos en el capítulo respectivo, la CDI no se decidió a autori­ zar contramedidas que la práctica internacional no convalida pero tam­ poco a evitar que adquiriera eventualmente carta de ciudadanía en el derecho de gentes la actual tendencia a adoptar “sanciones”. En tal sen­ tido, la CDI retrocedió de la permisividad del proyecto de Riphagen, que consideraba Estados lesionados a todos los de la comunidad internacio­ nal cuando se trataba de un crimen internacional.6S Si bien se mira, entonces, la práctica internacional hasta el presente se refiere a contramedidas adoptadas por ciertos Estados respecto a supuestas violaciones de obligaciones de jus cogens y no simplemente erga omnes. O sea que estaríamos más cerca de las consecuencias de los otrora llamados crímenes internacionales del Estado que de cualquier otra cosa» Luego de examinado lo relativo a las contramedidas, repasa­ remos la práctica internacional a este respecto, pues es precisamente de las contramedidas que trata el artículo 54. Conviene volver al tema del daño jurídico en relación con las obliga­ ciones colectivas. Una obligación colectiva, en realidad, lo es hacia una 64 Crawford, James, op. c i t p. 278. 65 Considerando que un crimen internacional del antiguo articulo 19 violaba, entre otras, obligaciones imperativas.

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comunidad de Estados: erga omnes partes cuando se debe a la comuni­ dad de un tratado multilateral o de una costumbre especial, erga omnes si se debe a la comunidad internacional en su conjunto. A una obliga­ ción de ese tipo, corresponde un derecho, porque tal correspondencia es inevitable. Ese derecho está en cabeza, ya de una colectividad particular de varios Estados (erga omnes partes), ya de la comunidad internacio­ nal en su conjunto (erga omnes). En ambos casos, como ninguna de las dos comunidades está personificada, no hay forma de hacer cumplir el derecho si no se lo divide en cabeza de cada uno de los miembros de la comunidad, para ser jecutado uti singuli: tal es el mecanismo típico de un orden descentralizado. Por ende, si se produce el incumplimiento por alguno de los Estados responsables de una obligación de este tipo, se produce la violación del derecho subjetivo de cada miembro de la comunidad y por ende el daño en el derecho subjetivo de cada uno de ellos. Por eso decimos que el concepto de daño jurídico hace de vehícu­ lo para llegar a la dimensión comunitaria de la violación de ciertas obli­ gaciones. La fórmula de Chorzow, en el contexto de la valoración jurídica de la época, confina a la responsabilidad en el recinto clásico de la bilateralidad, ya que sólo considera la reparación del daño mate rial y moral, pero no del daño jurídico. El control de la legalidad toda­ vía no aparece explícito en esa concepción judicial, pero eso cambia desde que la CIJ nos advierte, en su famoso dictum del fallo de la Bar­ celona Traction, que existen obligaciones de interés de la comunidad internacional en su conjunto. Su violación interesa y da derechos a Estados no lesionados en el sentido clásico del término.

2. Consecuencias procesales: las contramedidas a) Introducción Las contramedidas configuran un capítulo escabroso del derecho internacional, debido particularmente a que favorecen al Estado fuerte en relación con el débil y a que no existe en el Derecho internacional general una forma satisfactoria de control de su legalidad. La historia de las relaciones internacionales está plagada de abusos de las entonces llamadas “represalias”, un nombre que trataremos de reservar, junto

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con la mayoría de la doctrina, para aquellas contramedidas que impli­ quen el uso de la fuerza. En un ordenamiento internacional descentralizado, carente en la mayoría de los casos de métodos de solución obligatoria de controver­ sias, los Estados recurren a medidas unilaterales de autoayuda (llama­ das en este proyecto contramedidas).66 A diferencia del texto en primera lectura, el actual no define a las contramedidas,67 que fueron despojadas de su ilicitud por virtud del artículo 22 del Capítulo V.68 El antiguo artículo 47 así las describía: “A los efectos de los presentes artículos, por adopción de contramedidas se entiende que el Estado lesionado no cumple con una o varias de sus obligaciones para con el Estado autor de un hecho internacionalmente ilícito con el objeto de inducirle a cumplir con sus obligaciones a tenor de los artículos 45 y 46...”. (O sea, los que imponen las consecuencias de un hecho ilícito.) Llamaremos “Estado lesionado” al perjudicado en primer término y que adoptó la contramedida, y “Estado autor” al que fue autor del ilíci­ to internacional que dio origen a la reacción. Las contramedidas implican sanciones y procedimientos internaciona­ les que en el orden interno están a cargo de autoridades judiciales o aun policiales. Son algunas de las reacciones descentralizadas de los Estados frente a los ilícitos de los que son víctimas. Como, en virtud de la descentralización de la comunidad internacional, los Estados carecen de un recurso judicial para hacer cumplir sus derechos, las

66 “Informe de la Comisión de derecho internacional a la Asamblea General sobre la labor realizada en su 48° período de sesiones”, Doc A/51/10, p. 163. 67 La definición contenida en el Comentario de la CD I dice que son: “ ...medidas que serían contrarias a obligaciones internacionales del Estado lesionado respecto al Estado responsable que puede tomar aquél en respuesta a un hecho internacionalmente ilícito cometido por este último a fin de obtener la cesación y reparación del hecho”, Anuario, 2001, cit., p. 356, para. (1). Sobre circunstancias que excluyen la ilicitud.

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contramedidas resultan imprescindibles para asegurar el cumplimiento de las obligaciones internacionales. Pero como no todos los Estados tienen la misma capacidad para adoptar las contramedidas, el sistema es primitivo.69 Sin embargo, la práctica internacional las admite y por otra parte no podría negarse que pueden también configurar una reac­ ción legítima contra un comportamiento ilícito. El reconocimiento a adoptar contramedidas debe ser, entonces, sometido a estrictas condi­ ciones para evitar los abusos. La práctica internacional establece que los fines permitidos de una contramedida son obtener la cesación del hecho ilícito y la reparación en sentido amplio. De ninguna forma una sanción contra el Estado autor. Frente al hecho ilícito de un Estado, las reacciones son de dos tipos: unas centralizadas a cargo de las Naciones Unidas, persiguiendo el interés de la comunidad internacional o de una organización regional como comunidad particular, y otras descentralizadas y ejecutadas por el Estado lesionado. Ultimamente, se ha estado reservando el nombre de sanciones para las primeras, por su carácter vertical (de la comuni­ dad al Estado individual) y de contramedidas a las segundas, por su carácter horizontal (de Estado a Estado). En cuanto a las medidas des­ centralizadas, hay dos tipos: las tomadas por un Estado lesionado,70 o las que adopte un Estado distinto de los lesionados del artículo 4871 de la misma Resolución. Estas últimas son ilegales, o a lo sumo, de legalidad dudosa y la Resolución prevé para ellos una cláusula de sal­ vaguardia contenida en su artículo 54.

69 Ya que sólo aprovechan a las potencias mayores en relación con las más pequeñas: no toma contramedidas quien quiere, sino quien puede y su utilización se ha prestado en el pasado a abusos incalificables de parte de los Estados más fuertes. 70 Es decir, cuando la obligación violada existe con relación a ese Estado individual­ mente, o con relación a un grupo de Estados del que ese Estado forme parte, o con relación a la comunidad internacional en su conjunto. En estos dos últimos casos, debe cumplirse con un requisito más: que la violación de esa obligación afecte especialmente al Estado en cuestión o sea de tal índole que modifique radicalmente la situación de todos los demás Estados con los que existe esa obligación con respecto al ulterior cumplimiento de ésta. 71 O sea, un Estado que forme parte de un grupo de Estados cuyo interés colectivo sea protegido por la obligación violada o bien cualquier Estado cuando la obligación violada exista con relación a la comunidad internacional en su conjunto.

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b) Naturaleza jurídica ¿Pertenecen las contramedidas al dominio de la responsabilidad? Según una posición crítica, las conductas de que se valen las contrame­ didas son, por definición, contrarias al derecho internacional y por ende no debieran ser admitidas ni menos codificadas. Prevaleció, sin embargo, la posición de codificarlas dentro del tema de la responsabili­ dad con el argumento de que eran admitidas por el derecho internacio­ nal general y en tal caso lo más conveniente era reglamentarlas con textos cuidadosos que evitaran, en lo posible, los abusos. Una segunda objeción contemplaba su naturaleza “procesal”: son meros procedimientos autorizados por el derecho para forzar el cumpli­ miento de una obligación.72 Mantenerlas dentro de la responsabilidad sería como legislar en el orden interno el código penal conjuntamente con el procesal penal, o el civil y el de procedimientos civiles, como materias homogéneas. Christian Dominicé dice que la responsabilidad juega, en el derecho internacional, un papel mucho más amplio que en el derecho interno. Comienza por señalar un significado diferente del incumplimiento de una obligación, que es calificado de “ilícito” aun cuando sólo afecte a una cláusula contractual, siendo que sólo el incumplimiento de la ley es llamado acto ilícito en el derecho interno. Además, en el orden doméstico la conducta antijurídica desencadena una variedad de con­ secuencias y mecanismos, alternativamente o en forma sucesiva. En ese proceso, la institución de la responsabilidad es importante pero circunscripta y su función particular se combina con otras institucio­ nes,7Í por ejemplo, con varios medios jurídicos otorgados a la parte lesionada para obtener, primero, la ejecución de la prestación adeuda­ da: el secuestro de la cosa en poder del deudor recalcitrante, o la reali­ zación por un tercero de la prestación a costas del deudor moroso, u otras maneras de coerción destinadas al cumplimiento de la obliga­

72 El Informe de la C D I en Anuario..., 1989, Vol. II, Segunda parte habla de “conse­ cuencias adjetivas, de forma o procesales” , de la violación de una obligación internacional (p. 80). 73 “Observations sur les droits de l’Etat victime d'un fait internationalernent illicite” Droit International 2, Institut des hautes études internationales de Paris. Cours et Travaux, 1981/1982, pp. 4 y ss.

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ción. La responsabilidad juega aquí un papel secundario, o comple­ mentario, en caso de que hubiera surgido algún daño en el ínterin. En el derecho de gentes, el único mecanismo aplicable con el mismo fin es solamente el de la restitución como parte de la responsabilidad. 74 Las contramcdidas, entonces, no son las únicas que no responden al con­ cepto restricto de la responsabilidad que prima en el derecho interno y su carta de ciudadanía en este capítulo se debe al papel más amplio que juega la institución de la responsabilidad en el derecho de gentes.

Es importante señalar que la obligación que resulte incumplida como objeto de la contramedida no necesita corresponder a la obligación vio­ lada que le sirve de antecedente ni tampoco estar directamente conecta­ da con ella. Lo mismo sucede si tanto el antecedente como el consecuente comprenden varias obligaciones.75 Otra característica de las contramedidas es su calidad de facultades, en la nomenclatura de Ago, y no de derechos subjetivos. Vale decir, a diferencia de las consecuencias que podríamos llamar sustantivas de la responsabilidad, esto es, básicamente la reparación del incumplimiento, que responden a la cupla derecho subjetivo - obligación, en el campo de las contramedidas a la facultad del Estado lesionado de imponerlas no correspondería ninguna obligación por parte del Estado responsable. c) El sistema de las contramedidas en el texto de la CDI Las contramedidas se tratan en dos partes de la Resolución: simple­ mente se mencionan entre las circunstancias que excluyen la ilicitud y luego se tratan con más pormenor como modos de hacer efectiva la res­ ponsabilidad del Estado (Tercera parte, Capítulo II). Ya el artículo 22 excluye a terceros Estados de las contramedidas: la ilicitud del hecho constitutivo de la contramedida “queda excluida en el caso y en la medida en que ese hecho constituya una contramedida tomada contra ese otro Estado”, o sea contra el Estado responsable. El artículo termina: “de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo II de la Tercera parte.”

74 Id., pp. 4 y ss, 7i Ver Crawford,

op. al.

p. 282.

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ju u o Ba rboza

El Capítulo II mencionado toma varias disposiciones. Sólo serán contramedidas legales y excluirán la ilicitud del hecho aquellas que: • No involucren el uso de la fuerza (artículo 50, 1, a). • Estén dirigidas al Estado responsable y no a terceros Estados (ar­ tículo 49, 1 y 2). • Sean instrumentales (procuren la cesación y la reparación respecto del hecho internacionalmente ilícito y no punitivas); tengan carác­ ter temporario y en lo posible sean reversibles en términos de las futuras relaciones jurídicas entre los dos Estados (artículo 49.2 y 3; artículo 53). • Sean proporcionadas (artículo 51). • No contravengan ciertas obligaciones básicas (artículo 50) en par­ ticular aquellas impuestas por normas perentorias del derecho internacional general. En suma, el capítulo trata de las contramedidas tomadas por el Esta­ do lesionado en su parte del derecho colectivo violado. d) Tres rasgos fundamentales. El artículo 49 Este artículo contiene tres principios básicos. • Primero, el ya anunciado sobre que las contramedidas sólo deben ser dirigidas contra el Estado responsable.76 ® Segundo, el principio relativo a que el objeto de la contramedida debe ser inducir a aquel Estado a que cumpla con sus obligaciones establecidas en la segunda parte de la Resolución, esto es, a las que configuran la reparación in integrum (regla de Chorzow). • Tercero, que las contramedidas significan sólo una suspensión de! cumplimiento de la o las obligaciones que son su objeto y, por ende, deben ser en lo posible, reversibles. Este principio se apoya también en el caso citado en la nota anterior.7'

76 En relación con el primero, la Corte tlíce: “ Para ser justificable, una contramedida debe cum plir con ciertas condiciones... En primer lugar, debe tomarse en respuesta a un previo hecho ilícito de otro Estado y debe dirigirse contra ese Estado". (Traducción nues­ tra.)

(Id., p. 55).

77 “La medida debe, por tanto, ser reversible” . (Traducción nuestra.) Ver CIJ 1997, para. S;3, p. 55,

Reports,

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e) Las limitaciones. El artículo 50 Hay ciertas obligaciones que no pueden ser afectadas por contramedi­ das. En general, no pueden serlo aquellas impuestas por normas peren­ torias del derecho internacional general, como¡se dice en el inciso 1 d). Es natural que, si tales obligaciones no pueden ser derogadas por trata­ dos, mucho menos podrían serlo por decisiones unilaterales. En particu­ lar, el inciso 1 a) toca el tema de las represalias que involucren el uso de la fuerza, que están ya prohibidas en la Resolución AGNU 2625/XXX), así como en las decisiones de la Corte Internacional de Justicia en los casos Nicaragua78 y Estrecho de Corfú;79 el inciso 1 b) las obligaciones que protejan derechos humanos fundamentales, como ya se establecía en el caso N m lilm s0 así como en el Informe del Institut de Droit Interna­ tional en su reunión de 1934.81 Se ha ampliado la panoplia de protec­ ción de tales derechos a través de numerosos tratados,82 Ei inciso 1 c) se refiere a las obligaciones del derecho humanitario que no pueden ser afectadas por las represalias. Sabido es que bajo las convenciones de La Haya de 1929 y de Ginebra de 1949, así como en el Protocolo Adicional I de 1977, se prohíben las represalias contra cla­ ses allí definidas de personas protegidas. El inciso 2 toca dos tipos de obligaciones que se sustraen del terreno de las contramedidas por constituir lex specialis entre las Partes. El 2(a) menciona las obligaciones impuestas por un procedimiento de arreglo de controversias vigente entre ellas y que esté relacionado con la disputa en cuestión, tanto con la disputa referente a la violación ini­ cial como con la relativa a la legitimidad de la contramedida. Cabe citar en este sentido el caso del Personal diplomático y consular (Esta­ dos Unidos v. Irán), en el que la Corte hizo valer el Tratado de Amis­ tad en lo concerniente al arreglo pacífico de disputas entre las Partes.83

78 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua vs United

States of America) Merits, ICJ Reports, 1986, para. 16, en p. 127. 79 ICJ Reports, 1949, para, 4 en p. .3.5. 80 “Responsibility of Germany for Dama ge Caused in the Portuguese Colon íes in the South of Africa”, R IA A, Vol. II, 1928, p. 1026. Annuaire de VInstituí de droit intemational, Vol. 38, 19.34, p. 710. Ver Crawford, op. cit., p. 289, nota 803. 83 ICJ Reports, 1980, p. 3.

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El inciso 2 b) trata de las obligaciones establecidas en los regímenes diplomático y consular, particularmente en lo relativo a la inviolabili­ dad de los funcionarios. A ese respecto, la Corte dijo en un párrafo muy citado que: “Las reglas del derecho diplomático, en suma, constituyen un régimen autó­ nomo” (self-contained), “que por una parte establece las obligaciones del Estado receptor en cuanto a las facilidades, privilegios e inmunida­ des que se acuerdan a las misiones diplomáticas y por otra prevé su posible abuso por miembros de la misión y especifica los medios a dis­ posición del Estado receptor para contrarrestar cualquier abuso”,84 f) La proporcionalidad. El artículo SI “Las contramedidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido” comienza diciendo la disposición del acápite.85 Vale esto decir que, básicamente, dicha proporcionalidad debe ser medida en relación con los daños que violación y contramedida produjeron, pero la segunda parte del artículo refina y matiza esa inicial medición, al agregar: “teniendo en cuenta la gravedad del hecho internacionalmente ilícito y los derechos en cuestión”. Un exceso de la contramedida, calculada sobre la base de los anteriores parámetros, haría incurrir al Estado lesionado en responsabilidad internacional. £1 artículo 51 sigue las líneas de tres casos importantes: el Naulilaa, el de los Servicios aéreos entre los Estados Unidos y Francia y el de Gabcikovo-Nagymaros. En el primero de ellos, el Tribunal arbitral utiliza­ ba un lenguaje diferente para decir aproximadamente lo mismo que la norma del artículo 51: las represalias (recordar que se trataba de medidas armadas) que estuvieran “fuera de toda proporción con el acto que las motivan” debían ser consideradas ilegales,86 Aunque la diferencia pueda ser algo sutil entre ese texto y la redacción del artícu­ lo 51, surgiría del lenguaje del laudo referido que éste pone el acento en la desproporción más que en la proporción y que mide con mayor 84Id., p .

4 0 .

85 Resulta significativo comparar la proporcionalidad exigible a las contramedidas de hoy con su presumible y remoto antecedente de la primitiva Ley del Talión, que limitaba la represalia representada por la venganza de la sangre. 86 Caso citado, p, 1028 (bastardillas nuestras).

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flexibilidad el alcance de la contramedida. Anteriormente, la sentencia en cuestión había establecido que “la represalia debe estar aproxima­ damente en relación con la ofensa” lo que concuerda con la flexibili­ dad preconizada en el párrafo anteriormente citado. En el caso de los servicios aéreos, el Tribunal fija criterios que son tenidos en cuenta por el artículo 51, cuando al referirse a la contramedida adoptada por los Estados Unidos, dice que establecer la proporcionalidad “no es tarea fácil” y debe ser hecha por aproximación”. Sigue diciendo que no era suficiente comparar los perjuicios sufridos por Pan Am por la suspensión de los servicios proyectados, sino que era necesario tener en cuenta “la importancia de las posiciones de principio que se toma­ ron en ocasión de la negativa de las autoridades francesas, esto es, cuando la interrupción de principio de las rupturas de carga”, que en su criterio afectaba el cuadro general de la política de transporte aéreo de los Estados Unidos, aplicada en gran número de acuerdos de aquel Estado con otros además de Francia. Sobre esa base el Tribunal juzga­ ba que las contramedidas tomadas por los Estados Unidos “no parecí­ an ser claramente desproporcionadas si se comparan con las que tomó Francia” (traducción nuestra) y terminaba por declarar que el Tribu­ nal debía satisfacerse con una apreciación aproximativa.87 En el caso de Gabcikovo-Nagymaros la CIJ tuvo en cuenta la calidad o el carácter de los derechos en cuestión como un asunto de principio y no en términos meramente cuantitativos.88 Además, utilizó casi las mis­ mas palabras después incorporadas al texto del artículo 51: “teniendo en cuenta los derechos en cuestión".89 El artículo, siguió las aguas de la misma decisión en otra línea importante: adoptó una redacción positi­ va, en lugar de la negativa que utilizaron las dos decisiones anteriores. La CDI consideró que en otras materias donde la proporcionalidad tenía importancia, los textos adoptaban esa redacción aun cuando su determinación fuera aproximativa. Se pensó que darle forma negativa daba demasiada flexibilidad al intérprete, teniendo en cuenta la posibi-

87 Affaire concernant l'accord relatif aux services aériens du 27 Mars 1946, entre les Etats-Unis d’Amertque et la France. Sentence arbítrale du 9 décembre 1978 citado, p. 483, para. 83. 88 Crawford, op. cit., p. 295. 89 “Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakía)”, ICJ Reports, 1997, p. 27.

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lidad de los abusos a que las contramedidas se prestaban.90 Por lo demás, esta misma preocupación por no dejar demasiado margen a la interpretación tuvo que ver con la posibilidad que, de hacerlo, se dejara alguna forma de entrada a las finalidades punitivas, que habían sido estrictamente prohibidas. g) El procedimiento El artículo 52 establece los pasos procesales correspondientes a la adopción de contramedidas. Previamente a tomarlas, hay que requerir al Estado responsable que cumpla con las obligaciones de la segunda parte y notificarlo de cualquier decisión de tomar contramedidas, amén de ofrecerle negociar a ese respecto (inciso 1 a) del artículo 52). No obstante lo prescripto anteriormente, el Estado lesionado podrá tomar las medidas urgentes que sean necesarias para asegurar sus derechos (52.2), como por ejemplo, congelar los fondos que el Estado responsa­ ble pueda tener en bancos del Estado lesionado. Las contramedidas no podrán tomarse, y si hubiesen sido tomadas, deberán cesar de inmedia­ to, si concurren dos circunstancias: que el hecho ilícito hubiera cesado (inciso 3 a) del artículo 52) y que la controversia esté sometida a un tri­ bunal o corte facultados para dictar decisiones vinculantes para las Par­ tes (inciso 3 b) del artículo 52). Cabe señalar que no basta con que exista entre las Partes un procedimiento para resolver controversias; para que se cumpla la condición que examinamos es menester que el tribunal esté constituido y el asunto sometido a su jurisdicción, porque así el Tribunal tiene potestad para dictar medidas provisionales y otras medidas que cumplirían las mismas funciones que las contramedidas. Lo anterior no es válido si el Estado responsable no aplica de buena fe los procedimientos de solución de controversias (52.4). En primera lectura se había aprobado provisionalmente un intere­ sante mecanismo, según el cual el Estado contra el cual se hubiera tomado una contramedida, podía someter unilateralmente a un tribunal arbitral la disputa que hubiere surgido entre las Partes respecto a la interpretación o aplicación de los artículos del proyecto. Claro está, la importancia de esta disposición era notable: introducía en el arbitrario 30 C r a w f o r d ,

op. cit., p .

2 9 6 , p a r a . 6.

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y peligroso mundo de las contramedidas un test de legalidad. La Comi­ sión, sin embargo, decidió abandonarlo debido a que consideró que darle al Estado responsable (el que supuestamente había cometido el hecho ilícito) un derecho unilateral de arbitrar era privilegiarlo y crear una desigualdad injusta en principio. Además, podía incitar a un Esta­ do que se considerara lesionado a tomar contramedidas -incluso con­ tramedidas exageradas- para obligar a la otra parte a arbitrar sobre la legalidad de la conducta que motivó la contramedida.91 Acaso pudieran contrarrestarse, al menos en parte, los anteriores razonamientos argumentando que privilegiar al Estado presuntamente responsable -esto es, el Estado que es objeto de la contramedida- servi­ ría para equilibrar la balanza en una situación en que la práctica inter­ nacional muestra al otro Estado como el más fuerte, a tal punto que es por temor a la repetición de abusos cometidos en el pasado por esos Estados fuertes que algunos miembros de la CDI y algunos delegados en la Sexta comisión se oponían a la inclusión de las contramedidas en el proyecto de artículos. Por otra parte, tomar contramedidas -que constituyen un derecho del Estado lesionado-, si es con el objeto de for­ zar al otro Estado a un arbitraje sobre la legalidad de la contramedida y sobre la dilucidación de la controversia a que dio lugar el hecho antece­ dente, no es siempre un resultado indeseable, todo lo contrario. No otra cosa hicieron los Estados Unidos con su contramedida, que originó el arbitraje de los servicios aéreos, sin que a nadie se le ocurriera repro­ charle esa actitud. Un Estado que provoca un arbitraje, en primer lugar, debe tener importantes razones para litigar, ya que si descuenta que lo va a perder seguramente que no se lanzaría a esa provocación. Es posi­ ble que la realidad que ofrece la comunidad internacional de nuestros días no haya permitido el avance que, a nuestro criterio, hubiera signifi­ cado ese test de legalidad tan necesario en el terreno de las contramedi­ das: sólo nos queda lamentar el retroceso. h) Terminación El artículo 53 fija la obligación por parte del Estado lesionado de terminar con las contramedidas cuando el Estado responsable hubiera

c"

Id.,

p p . 1 0/11

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cumplido con sus obligaciones establecidas en la Parte II, esto es, si ha habido cesación y reparación.

3. Medidas tomadas por Estados distintos del Estado lesionado Hasta aquí habíamos visto las contramedidas en cuanto éstas eran tomadas por el Estado lesionado. Pero hay otros Estados que pueden invocar la responsabilidad del Estado que hubiera incurrido en la viola­ ción de una obligación internacional, según lo establece el artículo 48, esto es, aquellos que formen parte de un grupo de Estados para la pro­ tección de cuyo interés colectivo la obligación violada hubiera sido ins­ tituida, o cualquier Estado cuando la obligación violada fuera con relación a la comunidad internacional en su conjunto. Vimos que los Estados que se encuentren en estas últimas condicio­ nes pueden reclamar al Estado responsable la cesación del hecho ilícito, así como las seguridades y garantías de no repetición (artículo 48.2.a). También que pueden reclamarle la reparación en interés del Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada (artículo 48.2. b). El comentario al artículo 54, que trata justamente del tema del acá­ pite,92 hace notar que las circunstancias recién enumeradas demuestran que a los Estados del artículo 48 se les reconoce un interés legal en el cumplimiento de la obligación violada. La cuestión abierta y no resuel­ ta por los artículos de la CDI es hasta dónde puede llegar legalmente la reacción de tales Estados y las contramedidas son sin duda uno de los pasos siguientes a la invocación de la responsabilidad. ¿Pueden esos Estados tomar contramedidas contra el Estado responsable? Una primera reflexión, contenida en el párrafo (2) del Comentario,93 es que hay que distinguir entre las medidas individuales, tomadas por un Estado o grupo de Estados que actúan cada cual en su capacidad indivi­ dual y a través de sus propios órganos, de las reacciones institucionales en el marco de una organización internacional: obviamente las situacio­ nes contempladas en el Capítulo VII de la Carta, por ejemplo, no están 92 Ver id., pp. 302 y ss.

93 Id., p .

3 0 2 .

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previstas en los artículos de la Resolución 56/83. Continúa el Comenta­ rio diciendo que la práctica internacional a este respecto es embrionaria y limitada. Es cierto que han existido ocasiones en que Estados en las condiciones arriba indicadas han adoptado -sin haber pretendido ser individualmente lesionados- “sanciones” económicas o de otra naturale­ za, como veremos enseguida. El artículo 54 establece que el capítulo no prejuzga acerca del derecho de cualquier Estado, facultado por el párra­ fo 1 del artículo 48 para invocar la responsabilidad de otro Estado, a tomar medidas lícitas contra este Estado para asegurar la cesación de la violación y la reparación en interés del Estado lesionado o de los benefi­ ciarios de la obligación violada. A nuestro modo de ver, la clave está en la palabra lícitas. Su significado sería que, si bien al presente las contra­ medidas no son medidas lícitas para los Estados del artículo 48 -que no las incluye-, si en el futuro la práctica incipiente se convierte en costum­ bre jurídica -esto es, si cuenta con la aceptación generalizada de la CIlas contramedidas se transformarán en medidas lícitas. Por ende, el cuer­ po normativo de la Resolución 56/83 las recibiría en su seno. Esta salvaguardia del artículo 54 parecería innecesaria, desde que la costumbre universal posterior puede muy bien derogar una disposición que ni siquiera es de un tratado, ya que sólo pertenece a una resolución de la Asamblea General. Parece, en cambio, querer decirnos que la práctica occidental está actualmente en una zona gris que puede trans­ formarse pronto en una zona lícita. Examinemos la práctica existente, en la cual debemos distinguir entre “sanciones” que implican contramedidas y “sanciones” que sólo son casos de retorsión, es decir, que no van contra ninguna obligación internacional. • En 1978 Estados Unidos prohibió la exportación de bienes y de tecnología a Uganda, así como importaciones de todo tipo prove­ nientes de ese país, aduciendo que el Gobierno ugandés había cometido un genocidio contra su propio pueblo. • En 1981, ciertos Estados occidentales y los Estados Unidos toma­ ron medidas contra Polonia y la Unión Soviética con motivo de la imposición de la ley marcial en Polonia. Tales medidas incluyeron la suspensión de derechos de aterrizaje de Aeroflot en los Estados Unidos y de LOT en aquel país así como en el Reino Unido, Fran-

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cia, Holanda, Suiza y Austria en contravención con lo establecido en los respectivos tratados. En 1982, la Argentina resultó ser objeto de varias medidas cuan­ do asumió el control de las islas Malvinas. Con posterioridad a la Resolución del Consejo de Seguridad de abril 3 de 1982, y a pedi­ do del Reino Unido, los miembros de la CE, así como Australia, Nueva Zelanda y Canadá adoptaron sanciones económicas. Prohibición temporaria de toda importación de productos argen­ tinos (contrariamente a lo previsto en los artículos XI. 1 y III del GATT).94 Los embargos adoptados por los países europeos cons­ tituyeron también una suspensión de los derechos de la Argentina según dos acuerdos sectoriales, sobre el comercio de textiles y sobre el comercio en corderos y ovejas, a los que no se les aplica­ ba la cláusula de seguridad nacional del GATT. En 1986, tras recomendación del Consejo de Seguridad en sentido de boicots económicos sectoriales y congelamiento de relaciones culturales y deportivas, los Estados Unidos suspendieron derechos de aterrizaje de South African Airways en su territorio. Esto iba contra los términos del Acuerdo de Aviación de 1947 entre los Estados Unidos y Sudáfrica. En 1990, como consecuencia de la condena por el Consejo de Seguridad de la invasión iraquí a Kuwait, miembros de la CE y los Estados Unidos adoptaron embargos comerciales y congelaron fondos iraquíes, medidas todas ellas adoptadas con el consenti­ miento del Gobierno de Kuwait. En 1998, como respuesta a la crisis humanitaria de Kosovo, los Estados miembros de la CE congelaron fondos yugoslavos y esta­ blecieron una prohibición de vuelos, que violaban acuerdos exis­ tentes para Francia, Alemania y el Reino Unido. Yugoslavia protestó contra estas medidas. Hubo otros casos de suspensión de derechos emanados de trata dos pero que no fueron fundados en la facultad de tomar contramedidas, sino en un cambio fundamental de circunstancias.

1>4 Y no justificadas claramente por la excepción de seguridad nacional del articulo X X I (b). (iii) del mismo GATT.

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• En 1982, los Países Bajos suspendieron un tratado bilateral de asistencia al desarrollo de Surinam y con ello el otorgamiento de ciertos subsidios financieros El Tratado en cuestión no contenía cláusulas de suspensión o de terminación de tales subsidios, pero el Gobierno de La Haya alegó el mencionado cambio fundamen­ tal de circunstancias. • En 1991, miembros de la CE suspendieron y denunciaron luego el Acuerdo de Cooperación con Yugoslavia de 1983, yendo más allá del embargo de armas ordenado por el Consejo de Seguridad en su Resolución 713 del 25/9/91. Tal medida contrariaba el mencio­ nado Acuerdo de cooperación, que sólo establecía la denuncia con seis meses de preaviso. Las medidas fueron justificadas con una mención explícita a la amenaza a la paz y seguridad que implicaban las acciones yugoslavas, pero básicamente por un cambio fundamental de circunstancias. Como se ve, se trata de una práctica adoptada por los países occidenta­ les, que da por lícitas las contramedidas adoptadas por la alegada viola­ ción de normas imperativas (artículo 40), como fueron las invocadas en la práctica comentada. Pero es que el propio artículo 40 admite, no sólo la posibilidad, sino la obligación de los Estados de que no se reconozca como lícita ninguna situación creada por una violación de las del artículo 40 y de que no se preste ayuda ni asistencia para mantener esa situación. No dice que puedan adoptarse contramedidas. Son éstas, por tanto, ilega­ les y tropezaron con protestas de los países afectados por ellas y en más de una ocasión con pronunciamientos contrarios de terceros Estados. No se advierte, a menos que la generalidad de los Estados de la CI se pliegue a esta práctica, cómo podría transformarse en una costumbre universal, a menos naturalmente que cambie el mecanismo de creación de normas consuetudinarias y la generalidad en cuestión se refiera a los Estados desa­ rrollados, lo que no es previsible en un futuro más o menos indefinido.

4. Disposiciones finales Los artículos 55 a 59 contienen las disposiciones finales de la Reso­ lución 56/83.

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Al hacer referencia al principio de lex specialis, el artículo 55 hace saber que los artículos en cuestión tienen el carácter de supletorios, esto es, de que si una ley especial rige la situación, los presentes artículos no se aplican. El artículo 56, a su vez, nos dice que tampoco son exhaustivos y no afectan los temas que no han sido cubiertos en la Resolución 56/83. Amén de supletorios y no exhaustivos, los artículos aclaran a través de lo dispuesto en el número 57 que expresamente se excluye de su palio a las organizaciones internacionales, que tienen otro régimen al presente en consideración de la CDI para su codificación y desarrollo progresivo. Tampoco incluyen, por imperio de la misma disposición, a la responsabilidad de los Estados por hechos de las organizaciones internacionales de las que fueran miembros. Asimismo, el artículo 58 se encarga de desterrar del reino de la responsabilidad de los Estados todo aquello que se refiera a la responsabilidad de los individuos, una mate­ ria que en lo criminal está motivando importantes desarrollos del dere­ cho de gentes. Finalmente, se hace en el artículo 5.9 una reserva de los efectos de la Carta de las Naciones Unidas.

C ap ítu lo 19 La responsabilidad sine delicio

1. Introducción La responsabilidad sine delicto es la que se genera en ciertos casos en que se causa un daño sin violación de obligación, a diferencia de la que vimos anteriormente, que se basa en el hecho ilícito de un Estado.1 En el derecho interno de los países de tradición jurídica romana, el terreno del acápite esta ocupado en su casi totalidad por la llamada responsabi­ lidad por riesgo y emerge precisamente de la creación de un riesgo acre­ cido a través del desarrollo de una cierta actividad peligrosa. En la tradición jurídica anglosajona, la responsabilidad sine delicto es parte de la llamada strict liability, una responsabilidad sin culpa que admite escasas excepciones.

Tiene antigua prosapia: ya en el derecho romano existía ese tipo de responsabilidad por el mantenimiento de animales salvajes, y el princi­ pio que la establece ha sido recogido por gran número de órdenes jurí­ dicos del mundo, particularmente en nuestros días. Se aplica a actividades que, aunque peligrosas, son lícitas debido a su utilidad para la sociedad que las permite, y en las que la responsabilidad por los daños causados surge aunque se hubieran empleado las precauciones debidas para tra­ tar de evitar los accidentes. No interesa, por ende, la culpa: si se produ­

1 O sea, cuando un Estado viola una obligación internacional y por ende comete un hecho ilícito.

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ce un daño y la relación causal entre incidente y daño queda estableci­ da, debe indemnizarse sin más. Un ejemplo serían las indemnizaciones por accidentes del trabajo en la legislación interna de muchos países, incluso el nuestro. En lo que toca al derecho internacional, si bien una corriente mayoritaria de opinión considera que no existen normas de derecho interna­ cional general que consagren este tipo de responsabilidad, ella es recogida en numerosos tratados en los que la responsabilidad se canali­ za hacia el explotador y en algunos casos, como en las convenciones de responsabilidad por daños nucleares (de París y de Viena), el Estado tiene una responsabilidad residual. Hay sólo una convención en la que se atribuye exclusiva responsabilidad sine delicto al Estado: la relativa a los daños producidos por objetos lanzados al espacio. Como veremos más adelante, el tema fue materia de codificación en la Comisión de derecho internacional de las Naciones Unidas. En el debate, la Comisión insistió en que “prevenir era mejor que curar”, o sea, que prevenir el daño era mejor que indemnizarlo e incluyó la pre­ vención del daño como parte integrante del tema. Lo transformó con ese aditamento en un proyecto de régimen internacional de las activida­ des peligrosas, que son las más propicias a producir incidentes causan­ tes de daños transfronterizos y lo dividió en dos cuerpos normativos: el uno sobre prevención y el otro sobre responsabilidad. El primero servi­ ría de base a una convención que hiciera obligatorios sus términos para los Estados que la suscribieran y el segundo enunciaría simplemente principios sobre la responsabilidad que no tendrían carácter vinculante. Como ambos proyectos están unidos por aplicarse al mismo género de actividades, existen conceptos que les son comunes. Por ejemplo, el con­ cepto de “riesgo”, que califica a las actividades materia de las normas.

2. Naturaleza de esta responsabilidad La indiferencia del derecho hacia la culpa en estas actividades se debe a que predominan a su respecto consideraciones de tipo práctico: las actividades en cuestión no pueden prohibirse, a pesar del riesgo que engendran, por ser socialmente útiles, o por haberse incorporado a la

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vida moderna en forma tal que no se las puede erradicar. La reparación de los daños debe ser expeditiva, lo que sería imposible -además de injusto- si se cargara a la víctima la prueba de la culpa. Son otros los razonamientos que se imponen: los daños originados se consideran costos inherentes a la actividad, que si no se hicieran recaer sobre el explotador o el empresario originarían un enriquecimiento sin causa. Los daños producidos por la actividad peligrosa quedarían externos a la empresa si debieran ser soportados por las víctimas, sien­ do que son inherentes al riesgo que la actividad crea; sus costos deben por ende internalizarse. No se detiene ahí el razonamiento: en último extremo, siendo social la utilidad de la actividad peligrosa, no sería apropiado tampoco que esos costos estuvieran sólo a cargo de una persona, aunque fuera el explotador de la actividad: deben transitar al conjunto de la sociedad. Es por ello que se los hace recaer en primera instancia sobre el explota­ dor, que es el mejor colocado para aumentar los precios de sus servicios y así trasladar el costo de las indemnizaciones, o de los seguros que tome para cubrirse, al conjunto social. Se cierra así el círculo: una acti­ vidad que se permite por ser socialmente útil aunque cause daños a individuos aislados debe compensar a esas personas por sus pérdidas y las indemnizaciones ser financiadas en última instancia por la sociedad, destinataria final del beneficio de la actividad. Como se ve, no faltan argumentos para fundamentar este tipo de responsabilidad. Incluso para satisfacer a quienes no conciben la repa­ ración sin previa culpa [en sentido lato: negligencia o dolo], se puede pensar en la existencia de una culpa condicional consistente en aparejar a la creación del riesgo una forma de culpa que queda latente hasta que se produce la condición -el daño- que la trae de la potencia al acto. Suele también llamarse a esta responsabilidad “objetiva”. Por nues­ tra parte, propusimos “causal”,2 puesto que opera por el mero nexo causal entre el acto y el resultado perjudicial. Tras posterior reflexión, llamarla “responsabilidad sine delicto” nos parece lo más apropiado y

1 Ver Julio Barboza, “ La responsabilité caúsale dans la Comission du Droit Interna­ tional” en el Annuaire Frangais du Droit International, 1988, pp. 513/523.

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específico al tema de la CDI, porque surge sin que se viole obligación alguna, esto es, sin hecho ilícito.3

3. Diferencias entre la responsabilidad por hecho ilícito y la “sine delicto” Las actividades no prohibidas por el derecho internacional que entra­ ñen el riesgo de causar, por sus consecuencias físicas, un daño transfron­ terizo sensible son la materia del tema que estamos estudiando. Algunos miembros de la Comisión de derecho internacional hubieran querido restringir el alcance del proyecto a las llamadas “actividades ultra-peligrosas” (ultra-hazardous activities), o sea a aquellas que apa­ rejan una baja probabilidad de daño catastrófico, como la industria nuclear, las actividades espaciales, etc. La mayoría favoreció un enfo­ que más amplio, que comprendiera también aquellas actividades que tienen una probabilidad alta de daños simplemente de cierta significa­ ción (daños sensibles).

El concepto básico es el de “riesgo de causar un daño transfronterizo sensible”. Se define como el que abarca desde una “baja probabilidad de causar un daño catastrófico a una alta probabilidad de causar otro daño sensible” (artículo 2. a).4 En suma, en lugar de definir separada­ mente el concepto de riesgo y el de daño sensible, era preferible definir la expresión: riesgo de causar un daño transfronterizo sensible. Y eso debido a la interrelación entre riesgo y daño y a la relación que guar­ dan ambos con el adjetivo sensible. La Comisión combinó el riesgo y el daño para fijar un umbral debajo del cual no hay efectos jurídicos. Y ese umbral se refiere al efecto com­ 3 El título era “Responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no prohi­ bidos por el derecho internacional” , o sea que el énfasis se ponía en la licitud de los actos que causaban el daño. Por lo demás, la responsabilidad objetiva puede ocurrir con o sin violación de obligación. Una considerable parte de las obligaciones que no son de debida diligencia caen bajo este rubro. 4 Del proyecto sobre prevención, aplicable también al de responsabilidad.

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binado de la probabilidad de ocurrencia de un accidente y de la mag­ nitud de su impacto dañino. Las actividades que impliquen una baja probabilidad de un daño simplemente sensible están excluidas.

La CDI dijo, al separar el tema de la responsabilidad por hechos ilí­ citos del presente, en un célebre párrafo: “En vista del fundamento enteramente distinto de la llamada respon­ sabilidad por riesgos y de la naturaleza diferente de las normas que la prevén y habida cuenta de su contenido y de las formas que puede adoptar, un examen conjunto de ambas cuestiones no podría sino hacer más difícil la comprensión de una y otra”.5

A continuación se desarrollan las diferencias existentes entre la res­ ponsabilidad por hecho ilícito, materia de los capítulos anteriores, y la responsabilidad sine delicto,6 Veamos primero las que menciona el párrafo transcripto. a) Distinto fundamento El fundamento de la responsabilidad por ilicitud es la violación de la obligación, el hecho ilícito que causa un daño jurídico y que exige el retor­ no a la legalidad; el de la responsabilidad sine delicto, por el contrario, encuentra su fundamento en el daño producido por un hecho lícito. No hay daño jurídico ni existe por ende el reclamo de retorno a la legalidad. Estas diferencias aparejan varias otras de que se da cuenta enseguida. b) Normas primarias y secundarias A diferencia de las obligaciones que emergen del hecho ilícito para el Estado autor, impuestas en normas secundarias, la responsabilidad sine delicto se ubica en el terreno de las normas primarias. Es natural, ya que la responsabilidad surge sin violación de obligación y por ende pertenece

5 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1973, Vol. II, p. 172, doc. A/90 10/Rev.l, para. 38. 6 Conviene poner de manifiesto las diferencias entre ambos tipos de responsabilidad, puesto que en la Comisión subsistió durante mucho tiempo -y acaso no esté superada todavía hoy en la mente de algunos de sus miembros- la confusión entre dichos tipos.

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al trecho normativo anterior al incumplimiento. Por ende, la indemniza­ ción correspondiente al daño producido tendría el carácter, no de una sanción, sino de una prestación establecida por la norma primaria. Esta ubicación en el tramo de la norma primaria milita en favor de aquellos que prefieren ver en la reparación una garantía que el empre­ sario -particular o estatal- ofrece como condición de licitud de su actividad peligrosa, más que una responsabilidad propiamente dicha. En todo caso parece un poco tarde para cambiar el nombre, desde que en todos los sistemas jurídicos del mundo, incluido el internacional, se la conoce con el nombre de “responsabilidad” con un aditamento, como el de “objetiva”, o “por riesgo”, “causal” “sine delicto”, etc.

Lo único que ambos tipos de responsabilidad tienen en común es que ambas se ocupan de las consecuencias jurídicas de ciertos hechos, pero por motivos radicalmente diferentes: en una de ellas a partir de la violación de una obligación y en la otra de la mera producción de un daño material, sin que medie violación de obligación alguna. Para completar el concepto que desarrollamos: entraríamos en el terreno clásico de la responsabilidad por hecho ilícito solamente si el responsable, una vez producido el daño que tiene la obligación de indemnizar, no cumple con esta obligación, poniendo así en movimien­ to las consecuencias de dicha violación y por ende la responsabilidad consiguiente. La diferencia comentada respecto a las normas primarias y secunda­ rias es el reflejo en la esfera normativa de la diferencia esencial que media en la realidad de la conducta entre estos dos tipos de responsabi­ lidad que consideramos: una se produce por una actividad, o conducta ilícita y la otra por una lícita. Por otra parte, la distinción entre normas primarias y secundarias no es un mero mecanismo de análisis, sino un instrumento lógico que no se deja relativizar y trasciende de la realidad de la que deriva: en un caso, la conducta que origina ciertas consecuencias legales (establecidas en la norma secundaria) es una conducta ilícita, porque surge de la violación de una obligación, mientras que en el otro es una conducta lícita desde que ninguna obligación se incumple (y las consecuencias del daño se atribuyen por la norma primaria).

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c) La atribución de conducta al Estado Otro rasgo distintivo se encuentra en el campo de la atribución (imputación). Hemos visto que en la responsabilidad por hecho ilícito se atribuye al Estado la conducta de ciertas personas actuando en deter­ minadas condiciones. Sus comportamientos se consideran un “hecho del Estado”, básicamente cuando esas personas o entidades son órga­ nos del Estado (artículo 4), o ejercen atribuciones del poder público (artículo 5) o actúan bajo la dirección o control del Estado (artículo 8), o lo hacen en ausencia o defecto de las autoridades oficiales (artículo 9). En los tratados en que se establece la responsabilidad sine delicto, en cambio, las conductas que originan el daño no se atribuyen al Estado, y las obligaciones que a éste incumben nacen simplemente porque dichas actividades se desarrollan bajo su jurisdicción o control. Así sucede en el único caso en que se asigna directamente al Estado una responsabilidad sine delicto, el de la Convención sobre responsabi­ lidad por daños causados por objetos espaciales (el Estado de lanza­ miento) así como en los convenios en los que, imponiéndose la responsabilidad al explotador, se atribuye al Estado una responsabili­ dad subsidiaria en relación con las víctimas.7 No parece, sin embargo, que esta responsabilidad se origine en la imputación al Estado de cier­ tas conductas de personas físicas o morales, sino más bien en la atribu­ ción de las consecuencias transfronterizas de tales conductas (daños causados) que el Estado asumiría presumiblemente por su condición de sujeto del derecho de gentes. 7 El artículo 7 de la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucle­ ares dispone que: “ ...El Estado de la instalación garantizará el pago de las indemnizacio­ nes por daños nucleares que se reconozca ha de abonar el explotador, aportando para ello las cantidades necesarias en la medida en que el seguro o la garantía financiera no basten para cubrir las indemnizaciones...”. En el mismo campo de la energía nuclear, la Convención de Bruselas, complementaria de la de París, limita la responsabilidad del explotador en 5 millones de D.E.G. (derechos especiales de giro) por incidente, pero lo que va entre esa suma y 175 millones debe ser provisto en fondos públicos por el Estado de la instalación, y lo que va entre esa última cantidad y 300 millones debe ser puesto por el conjunto de Partes contratantes, de acuer­ do con una fórmula establecida en el artículo 12. En nuestra opinión, también esta res­ ponsabilidad subsidiaria del Estado es sine delicto y relativiza la afirmación general de que la Convención espacial citada es la única en la que el Estado tiene ese tipo de respon­ sabilidad.

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La anterior es, ciertamente, una consideración importante. No se puede asignar al Estado, en el campo de ia responsabilidad por hechos ilíci­ tos, las consecuencias de la conducta de terceros que le son enteramen­ te ajenos, o que no actúan de alguna manera como sus órganos, de jure o de fado. Ya habíamos visto que cuando aparentemente eso sucede, como en caso de atentado a una Embajada por individuos no vincula­ dos al Estado ni actuando bajo su control, en realidad el Estado sería responsable por la eventual negligencia de sus propios órganos en impedir el atentado y no por la acción de esos terceros. Por el contra­ rio, la responsabilidad sine delicto surgiría, en las convenciones que asignan alguna responsabilidad al Estado, por el simple hecho de que la actividad peligrosa que causó el daño tuvo lugar bajo la jurisdicción o el control del Estado de origen, o sea que sería más amplia.8 d) El daño El papel que en uno y otro caso desempeña el daño es otro rasgo dis­ tintivo entre los tipos de responsabilidad que consideramos. Como vimos, la Parte I del proyecto de responsabilidad de los Estados (por hecho ilícito, se entiende) no asigna al daño ninguna función para deter­ minar la violación de una obligación internacional, siendo esa una de las características salientes del proyecto de la CDI.9 En cambio, en la res­ ponsabilidad sine delicto el daño es condición sine qua non de la respon­ sabilidad: sin daño no existe obligación alguna por parte del eventual responsable, ya que es el daño el que pone en movimiento el mecanismo de la norma primaria que rige esta responsabilidad y hace exigible la prestación que es el contenido de la obligación de indemnizar. Un comentario que tuviera en cuenta el daño jurídico, al que personal­ mente asignamos un papel fundamental en la responsabilidad por hecho 8 Es nuestra opinión que la imputación de conducta del órgano al Estado es una ficción jurídica destinada a facilitar la utilización del mecanismo de la responsabilidad antropomorfizando a un sujeto de derecho que no posee características humanas. Pero es claro que en la responsabilidad sine delicto emplear esa técnica es imposible e inútil, por tratarse en todo caso de una responsabilidad donde la intención culpa no cumple papel alguno. 9 “Sin embargo, parece evidente... que el daño no es una condición indispensable para la existencia de un hecho internacionalmente ilícito, ni un elemento constitutivo particu­ lar de tal concepto”. Anuario..., 1973, Vol. II, p. 187. Véase el razonamiento completo de la Comisión en el punto 12) del comentario al articulo 3 de la Parte I del proyecto.

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ilícito (ver Capítulo 17), haría notar el hecho, también básico, de que en la responsabilidad sine delicto no se produce ningún daño jurídico, desde que no hay violación de obligación.

e) La reparación En cuanto a la reparación, sabido es que el principio dominante en la responsabilidad por ilicitud es el de la in integrum restitutio, “borrar las consecuencias del hecho ilícito y restablecer la situación que hubiera existido si el hecho no hubiera tenido lugar”.10 Si bien hay una tenden­ cia a que en la responsabilidad sine delicto se llegue asimismo a similar resultado, y que incluso alguna forma de restitución también se ensaye en el terreno del daño al medio ambiente cuando se imponen medidas de restauración del statu quo ante, el hecho de que sea una actividad lícita la que origina el daño hace posibles otras diferencias, como la de fijar topes a las indemnizaciones,11 rasgo contrario a la lógica de la reparación del daño causado por el hecho ilícito. La noción de que pueden distribuirse los costos, de forma tal que algunos gastos de prevención hechos por el Estado de origen se des­ cuenten de las indemnizaciones por daños transfronterizos no puede descartarse enteramente en la responsabilidad sine delicto, pero sería acaso impensable en la otra. Esto parece indicar que la reparación no tiene la misma naturaleza en los dos tipos de responsabilidad: cuando media la violación de una obligación, el principio es categórico: hay que borrar las consecuencias del hecho ilícito. Cuando no existe dicha violación, la equidad y la jus­ ticia aconsejan llegar lo más cerca posible de la regla de Chorzow, pero puede ceder este principio a consideraciones de tipo práctico, como por ejemplo que no puedan conseguirse seguros para cantidades proporcio­ nalmente muy grandes, o que el pago total condene a la empresa que conduce la actividad peligrosa pero socialmente útil a costos que la hagan antieconómica, etc. 10 CPJI, El caso de la fábrica de Chorzow, 1928, Serie A, N “ 17, p. 47. (Traducción nuestra.) 11 Véase, por ejemplo, el artículo 11 del Convenio sobre daños causados a terceros en la superficie por aeronaves extranjeras, de Roma (1952), que limita la indemnización en relación con el peso de la aeronave.

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f) La cesación Habría también una diferencia aparente en cuanto al concepto más o menos ortodoxo de cesación, esto es, la terminación del acto continuado violatorio, que es considerado por la CDI como una de las dos consecuen­ cias del ilícito (siendo la otra la reparación) y por ende de la esencia de la responsabilidad por ilicitud.12 Se ha dicho -y en eso nos incluimos- que en la responsabilidad sine delicto no hay cesación de la actividad, porque es igualmente de la esencia de esa responsabilidad que la actividad continúe. Pero una posterior reflexión parece indicar otra cosa. La cesación, en la responsabilidad por ilícito, cabe cuando la violación es continua, o sea es causada por un acto continuo. La continuidad del acto,13 en el campo de la responsabilidad sine delicto tiene la virtud de transformar la naturaleza de la actividad. En efecto, si lo que produce el daño transfronterizo es un acto continuo,14 llegaría un momento en que dicho acto, por ser continuo y de resultado perfectamente previsible, cambiaría el carácter de la actividad. Tal tipo de daño ya no es contin­ gente, sino necesario y lo que pudo concebirse como simplemente peli­ groso se transforma en simplemente nocivo. El concepto de riesgo implica, precisamente, el de la contingencia del daño, y en la hipótesis que consideramos llegaría un momento en que puede haber certeza del perjuicio, no obstante lo cual el acto violatorio continúa. Este tipo de actividades fue calificado en un primer proyecto en la CDI sobre res­ ponsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibi­

12 Hemos expresado nuestra opinión, en el capítulo anterior, sobre la verdadera natura­ leza de la cesación. Pero es evidente que uno de los elementos de la cesación es el dejar de hacer. En suma, que para “poner fin” a una violación continuada, además de hacer algo establecido por la obligación original, es menester dejar de hacer lo que se estaba haciendo. En realidad, el hacer algo diferente implica dejar de hacer lo que constituía la violación. 13 La violación por acto continuado, según dijimos en el capítulo anterior, tiene la vir­ tud de prolongar la existencia de la obligación primaria en el campo de la responsabili­ dad por hecho ilícito. En el campo de la responsabilidad sine delicto tiene el efecto que se indica arriba. 14 Hacemos una distinción entre acto y actividad. Sin intentar aquí una definición for­ mal de actividad, parece que esta última estaría normalmente compuesta de muchos actos, generalmente orientados hacia un fin común. La fundición del acero es una activi­ dad lícita, pero puede haber actos de esa actividad, caracterizados por el uso de ciertos elementos en el proceso productivo -como en el caso de la fundición de Trciil- que pro­ duzcan el daño transfronterizo y que sean, asimismo, continuados.

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dos por el derecho internacional como actividades de efectos nocivos, respecto a las cuales bay motivos para pensar que serían en principio ilícitas en el derecho internacional general, por la existencia de culpa lato sensu}5 Cuando entra en juego, entonces, la cesación es porque ya la actividad en cuestión puede haber perdido su carácter original de ser una actividad de riesgo; en tal caso la responsabilidad que cabría aplicar a partir de allí sería eventualmente por hecho ilícito.

La cesación simplemente no es aplicable en la responsabilidad sine delicto, porque cuando aparentemente se impone es porque la naturale­ za de la actividad cambió y la cesación se aplica entonces a un hecho ilícito continuado. g) La colectivización de la responsabilidad sine delicto En ciertos terrenos, como el derecho del medio ambiente, la comple­ jidad de las causas del daño dificultan el proceso de su atribución cau­ sal a las conductas que presuntamente lo generaron. El concepto clásico de causación ha sido reemplazado a veces por construcciones jurídicas como la responsabilidad cuasi colectiva, por ejemplo en ciertos casos de daño ecológico. Es muy interesante anotar que la reparación del daño se reparte entre sujetos que no causaron el incidente que produjo dicho daño, pero que tienen relación estrecha con la actividad peligrosa. Las redes de protección, la canalización de la responsabilidad, la responsa­ bilidad residual del Estado o los fondos compensatorios son mecanis­ mos en los que consideraciones prácticas prevalecen sobre conceptos estrictos de causalidad. La canalización de la responsabilidad es un recurso en cuya elección prevalecen criterios pragmáticos como la sim­ plificación de los esquemas de seguros, la facilidad de ciertas personas -explotador u otros- de transferir los costos del seguro al precio de sus productos, la conveniencia de las víctimas de encontrar una cabeza visi­

1! Veremos un poco más adelante la opinión, coincidente en principio con lo que diji­ mos, del Grupo de Expertos en derecho del medio ambiente de la Comisión Bruntland. Naturalmente que si se corrige el proceso que causaba el daño en forma tal que éste se elimina, por ejemplo, al cambiar un cierto elemento empleado en la producción, o al utili­ zar algún filtro o al tomar otra medida de ese estilo, no habría ya más razón para que la actividad cesara.

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ble contra quien instituir procedimientos judiciales, etc., sobre los víncu­ los causales. En el mismo sentido hay que considerar la responsabili­ dad residual del Estado, cuando ésta se impone para completar los montos de indemnización, cualquiera sea su responsabilidad en la cau­ sación del daño, simplemente porque la actividad que lo provocó esta­ ba bajo su jurisdicción. Del mismo modo deben ser vistos los fondos compensatorios como un mecanismo para distribuir entre un número de explotadores las pérdidas emanadas de accidentes causados por la actividad, ya tengan dichos explotadores relación o no con el accidente mismo, y así sucesivamente. La participación de estos personajes en el escenario de la responsabilidad nada tiene que ver con la causación individual, que es esencial y no transferible en la responsabilidad por hecho ilícito.16 Esta forma de atribución “colectiva” en forma de redes o de capas de responsabilidad tiene que ver, en algunos casos, con la incertidumbre y complejidad de los vínculos de causalidad en lo relativo al medio ambiente, por ejemplo, o con el manejo de tecnologías complica­ das que hacen muy difícil discernir las causas productoras del daño. h) Conclusión Lo indicado más arriba muestra una decisiva diferencia entre dos formas distintas de respuesta a estímulos que son también diferentes (hecho ilícito o daño). Parecen existir dos ejes en la responsabilidad sine delicto estrechamente ligados entre sí: la ausencia de culpa y la existen­ cia de riesgo. Tal combinación posibilita el equilibrio de los diversos intereses enfrentados: no hay nadie a quien culpar por los perjuicios que cause la actividad peligrosa. Cualquier teoría que no tome en cuenta el riesgo creado por las tec­ nologías de nuestro tiempo sería ciega a las realidades más importantes, no sólo de la responsabilidad, sino también de la vida moderna. El ries­ go es un hecho aceptado en nuestras sociedades, y por ello mismo las entidades que lo crean no pueden ser responsables como si tuvieran por ello alguna culpa. La responsabilidad sin culpa es la respuesta: el equili­

16 Por lo menos para la imputación de conductas. A veces las consecuencias se trans­ fieren del autor a otro sujeto, como en el caso del padre respecto a los daños causados por sus hijos menores, pero no se le imputa a éste la conducta de sus hijos.

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brio de intereses entre las diferentes partes dicta un sistema que es neu­ tro a la culpa y que toma en cuenta los costos de las empresas que lle­ van a cabo actividades peligrosas, su viabilidad económica y los beneficios que ellas aportan a las sociedades. La responsabilidad sine delicto se preocupa más por elementos como las estadísticas, los costos y su distribución equitativa, los seguros y otras consideraciones prácti­ cas que por la culpa lato sensu, la violación de obligaciones y la restitu­ ción integral. Se interesa, en cambio, por la continuación de las actividades peligrosas pero socialmente útiles, en lugar de su cesación. Está más influenciada por un factor que, en el campo de la responsabi­ lidad por ilicitud ocupa un lugar modesto, como es el riesgo. Tiene que ver con conductas lícitas y no con conductas ilícitas. Una y otra perte­ necen a diferentes especies, acaso también a géneros diferentes: un león es un león y una jirafa es una jirafa, aunque ambos sean vertebrados.

4. La responsabilidad por daño causado en el derecho internacional general ¿Cuáles son las consecuencias en el derecho de gentes del daño trans­ fronterizo causado? ¿Existen normas que den fundamento a la respon­ sabilidad sine delicto? La pregunta es importante, y lo fue también en el debate de la CDI sobre el tema correspondiente. La posición más con­ servadora se manifestaba en contra de la existencia de tales normas: no hay ninguna regla del derecho internacional general que obligue a indemnizar por los daños causados por un acto no prohibido. Algunos miembros, por cierto, disentían completamente con ese aserto.1 El estudio del Secretariado sobre la práctica internacional en este terreno18

17 La cuestión se zanjó finalmente al seguirse la sugerencia del entonces Relator Espe­ cial (Barboza de que la Comisión no se pronunciara sobre el punto, desde que si no exis­ tían tales normas en el derecho consuetudinario, la CD I tenía facultades para proponer en sus proyectos el desarrollo progresivo del derecho internacional. El Relator Especial era el autor de este libro. 18 “Estudio sobre la práctica de los Estados relativa a la responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional”, Doc. A/CN.4/384, del 16/10/84.

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no daba cuenta, sin embargo, de que se hubieran encontrado normas consuetudinarias expresas y específicas que aceptaran el principio de la responsabilidad sine delicto. a) El daño transfronterizo causado con culpa lato sensu Creemos que se puede decir, sin temor a equivocarse, que sí existe una regla general de derecho internacional que impone a los Estados la obligación de tomar precauciones para evitar que actividades en su terri­ torio causen un daño en el territorio -personas o bienes- de otros Esta­ dos. Los casos de jurisprudencia internacional que normalmente se citan para probar la vigencia del axioma sic utere tuo et alienum non lacedas, que ordena el buen uso del propio territorio para prevenir los daños transfronterizos, establecen una obligación general de prevención. Son las violaciones a esa obligación general las que originan responsabilidad, por supuesto, por hecho ilícito. Abonan la conclusión anterior ciertos casos clásicos, como el del Canal de Corfú (“Entre Estados independientes, el respeto de sus soberanías territoriales es una base esencial de las relaciones interna­ cionales”, y “la obligación de cada Estado de no permitir consciente­ mente que su territorio sea utilizado para realizar actos contrarios a los derechos de otros Estados”(bastardillas nuestras),19 el de la Fun­ dición Trail (“ningún Estado tiene el derecho de usar o permitir el uso de su territorio de tal manera que se cause daños por emanacio­ nes en o al territorio de otro o a los bienes o personas dentro de él, cuando el asunto es de consecuencias serias y el daño se establece mediante pruebas claras y convincentes”),20 el del Lago Latios, a contrario sensu (“No se ha afirmado claramente que los propuestos ,M “Corfú Channel, Merits, Judgement”, ICJ Reports 1949, pp. 35 y 22 respectiva­ mente. Traducción nuestra. Los párrafos rezan así en inglés: “Between mdependetit Sta­

tes, respect for territorial sovereignty is an essential foundation o f intemational relations...” y “every State’s obligation not to allow knowingly its territory to be used for acts contrary to the rights of otlier States". 2(1 Id., p. 1965. Traducción nuestra. En inglés: “...under the principies of Internatio­ nal Law, as well as of the law of the United States, no State has the right to use or permit the use of its territory in such a manner as to cause injury by fumes in or to the territory of another or the properties or persons therein, when the case is of serious consequences and the injury is established by clear and convincing evidence”.

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trabajos pudieran acarrear un riesgo anormal en las relaciones veci­ nales o en la utilización de las aguas” (bastardillas nuestras).21 En el mismo sentido, el aceptado principio 21 de la Declaración de Estocolmo: “De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental y la obligación de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perju­ diquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional”.

La práctica internacional y la jurisprudencia que constituyen tales casos, entonces, indican la existencia de una norma consuetudinaria que hace ilícito el daño transfronterizo producido cuando no se han tomado las precauciones razonables para evitarlo, o sea, con culpa lato sensu (por dolo o negligencia). Pero ni la práctica ni la jurisprudencia dan un fundamento claro y expreso a la indemnización por actividades de riesgo, que producen daño a través de accidentes, cuando tales acci­ dentes se han producido no obstante haberse tomado las precauciones aconsejables. b) La responsabilidad sine delicto por el daño transfronterizo ¿Cuál es, entonces, el status en derecho general de la responsabilidad por los daños que causen las actividades de riesgo? Por lo que se dirá a continuación, parece que hubiera un principio emergente, una norma consuetudinaria en avanzada formación que impone responsabilidad para el daño transfronterizo causado por actividades de riesgo. Su fundamento teórico está en otros principios, bien asentados, del derecho internacional, puesto que el daño, en general, no es indiferente al derecho.

21 “Estudio de la práctica de los Estados...”. Trabajo citado del Secretariado, p. 250. El comentario dice que “Este pasaje puede interpretarse en el sentido de que el Tribunal opinó que las actividades anormalmente peligrosas constituyen un problema especial, y si España hubiera determinado que el proyecto francés propuesto conllevaba un riesgo anormal de daños en España, tal vez la decisión del Tribunal hubiera sido distinta”. (Bas­ tardillas nuestras.)

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Ju u o

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c) La soberanía territorial En contra de la responsabilidad por actividades de riesgo se ha invo­ cado el argumento de que la soberanía territorial otorga a un Estado la libertad de autorizar cualquier actividad en ámbitos de su jurisdicción. La soberanía territorial tiene, sin embargo, dos caras: una es la libertad y la exclusividad de la acción del Estado en el propio territorio y la otra es la integridad e intangibilidad de ese mismo territorio. La soberanía estatal queda también vulnerada cuando se produce en su territorio un daño proveniente de otro Estado. “La soberanía territorial,... implica el derecho exclusivo de desplegar las actividades de un Estado. Este derecho tiene, como corolario, un deber: la obligación de proteger dentro del territorio los derechos de otros Estados, en particular su derecho a la integridad y a la inviolabi­ lidad en tiempo de paz y en la guerra, junto con los derechos que cada Estado puede reclamar para sus nacionales en territorio extranjero... La soberanía territorial no puede limitarse a su aspecto negativo, esto es, a excluir las actividades de otros Estados, ya que aquélla sirve para dividir entre las naciones el espacio sobre el cual se ejercen las activi­ dades humanas, para asegurarles en todo momento el mínimo de pro­ tección de la que el derecho internacional es guardián”.22

El certero párrafo de Huber nos hace ver que la soberanía territorial, que excluye toda injerencia extranjera, no es exclusiva del Estado don­ de se desarrolla la actividad ni ampara su libertad irrestricta de permitir esa actividad peligrosa, sino que pertenece igualmente a los que pueden ser tocados por sus efectos. Por ende, la libertad que un Estado tiene para desarrollar o autorizar en su territorio cualquier actividad está limitada, en cuanto a sus efectos transfronterizos, por la soberanía territorial de los demás Estados, sus pares. Esta misma soberanía territorial tampoco admite la derogación por una interferencia venida del exterior y da fundamento al aforisma: sic utere tuo ut alienum non laedas. Consiguientemente, es también la base de la norma que obliga a los Estados a un uso inofensivo de suterrito­ rio respecto a los derechos de los demás Estados. -- UN Report of International Awards, Vol. 2, p. 839. (Traducción nuestra.)

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El daño pone en movimiento los mecanismos de la responsabilidad: si los Estados tienen, en ámbitos de su jurisdicción soberana, ciertos deberes con respecto a los derechos de otros Estados y a los de súbditos extranjeros, a fortiori, el Estado que origina un daño tendría los mis­ mos deberes hacia las víctimas del daño cuando éstas lo reciben estando en su propio país. Sabemos, por otra parte, que la doctrina internacional presume que los daños causados a los extranjeros por la violación en ciertas circuns­ tancias de aquellos deberes implica un daño causado a los Estados de los que son nacionales. Tales Estados pueden promover la protección diplomática corres­ pondiente, o una acción judicial o arbitral en su caso, porque son ellos y no los individuos los titulares de ese derecho y acción en el plano internacional. d) El enriquecimiento sin causa Luego hay principios evidentes, tales como el enriquecimiento sin causa que significaría, como vimos, hacer soportar a terceros los costos externos de una actividad peligrosa que representan los daños causados a terceros. e) Los principios generales del derecho Tampoco sería alejado de la realidad buscar un fundamento en los principios generales del derecho del artículo 38.3 del Estatuto de la CIJ, puesto que los principios de la responsabilidad objetiva, por riesgo o sine delicto son un rasgo común a los derechos internos más conocidos. f) Los tratados. Los pagos ex gratia Por último, existen como dijimos antes numerosos tratados que imponen un régimen especial sobre las actividades de riesgo en los cuales los Estados descargan su responsabilidad en los explotadores privados. En algunos otros, los Estados conservan una dosis de respon­ sabilidad subsidiaria. En uno de ellos, los Estados asumen plena res­ ponsabilidad por ciertos daños. En las relaciones entre Estados, las actividades peligrosas que se lle­ van a cabo bajo su jurisdicción o control han comenzado inicialmente

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sin que el Estado de origen se haya creído en la obligación de pedir per­ miso para ello a los que eventualmente pudieran resultar afectados, y han continuado hasta que la gravedad del riesgo se ha puesto de mani­ fiesto, muchas veces a través de algún accidente más o menos catastró­ fico, o de su inminencia. A partir de allí, los Estados han llegado a acuerdos sobre la creación de un régimen convencional entre ellos que prevé la continuación de la actividad cuestionada, a veces sobre la base de adoptar ciertos estándares de prevención por el Estado de origen, y de pagar indemnizaciones -generalmente a cargo de los explotadores privados- por daños producidos. El anterior es un patrón que ha venido confirmándose a medida que se celebraban convenciones esta­ bleciendo regímenes jurídicos para actividades específicas de riesgo significativo: aviación civil, actividades nucleares, transporte de petró­ leo por mar, desechos peligrosos, buques nucleares, etc. Una variante en esta tendencia es el Convenio sobre la responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales, dentro del marco del Trata­ do del Espacio, donde no es el explotador privado sino el Estado el que tiene una responsabilidad absoluta (así se la llama en el Convenio y sig­ nifica lo que nosotros llamamos sine delicto) por cierto tipo de daños.23 Entendemos que hoy en día existe consenso en la existencia de normas consuetudinarias de prevención respecto de las actividades de riesgo. La CDI, al tratar el tema de la responsabilidad por actos no prohibidos, propuso ciertas normas de prevención para las actividades peligrosas: autorización previa del Estado de origen para su desarrollo, evaluación del impacto transfronterizo, consultas con vistas a la creación de un régimen jurídico para esa actividad, con vigencia entre las partes intere­ sadas. Posteriormente, a partir de 1997, la CDI separó el tema de la pre­ vención del de la responsabilidad, y propuso a la Asamblea General la convocatoria a una conferencia codificadora para acordar una Conven­ ción a ese respecto. Las normas finalmente propuestas siguieron las líneas generales que la CDI había acordado antes al respecto.

23 Esto se debió a las especiales circunstancias que rodearon la sanción de ese conve­ nio: los Estados preveían -y también querían-, por razones políticas inherentes a las acti ­ vidades espaciales mismas, que ellas fueran desarrolladas por los Estados con exclusión de los particulares.

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Creemos, por lo demás, que los pagos ex gratia, como el que hizo el Gobierno de los Estados Unidos al de Japón en el caso del pesquero Fukuyu Maru, o el del mismo Gobierno a los habitantes de las islas Marshall24 ratifican que el Estado que paga tiene conciencia de que pesa sobre él una obligación básica, o general de indemnizar, pero no obstante prefiere evitar la creación de un precedente que prejuzgue sobre el alcance de aquella obligación de indemnizar que le compete. No se realizaría un pago semejante si no existiera tal conciencia, aun­ que la obligación misma pudiera tener un perfil no bien definido. Estas soluciones de la práctica internacional nos sugieren que los Esta­ dos están convencidos de que corresponde indemnización por daños cau­ sados por el riesgo que crearon, con la responsabilidad que parecen reclamar para sí aquellas actividades por su índole misma: una forma de responsabilidad sin culpa o sine delicto. Ello es significativo en cuanto a la opinio juris de los Estados que actuaron de esa manera. g) Dos técnicas de prevención El daño no es indiferente al derecho: el daño transfronterizo no tie­ ne por qué ser una excepción. Si admitimos un deber de utilización inocua del propio territorio, como quedó bien establecido en el núme­ ro anterior, la finalidad del establecimiento de ese deber -que se busca asegurar con la aplicación de cierta técnica jurídica como es la respon­ sabilidad por hecho ilícito- reclamaría otras veces la aplicación de la 24 En 1954, “Los daños resultantes del ensayo de una bomba de hidrógeno efectuado por los Estados Unidos en el atolón de Eniwetok rebasaron considerablemente los límites de la zona de peligro; se causaron daños a pescadores japoneses en alta mar y se contami­ nó una gran parte de la atmósfera y un número elevado de peces, causándose asi pertur­ baciones considerables en el mercado japonés de pescado. El Japón pidió una indemnización. Evitando toda referencia a la responsabilidad legal el Gobierno de los Estados Unidos ofreció en una nota pagar al Japón una indemnización por los daños causados por efecto del ensayo”. (Bastardillas nuestras.) Con respecto a los habitantes de las Islas Marshall perjudicados por las radiaciones consecuentes a ensayos nucleares en la zona, en 1964, el presidente Johnson promulgó una ley por la que los Estados Unidos daban una indemnización de 950.000 dólares a los habitantes de la zona de Rongelap, afectados por una explosión termonuclear en Bikini, Islas Marshall, en 1954. El Gobierno del presidente Reagan destinó 100 millones de dóla­ res en 1982 para resolver reclamaciones de isleños afectados por la misma causa. “ Estu­ dio sobre la práctica de los E stad o s...” , cit., pp. 290, 291.

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otra técnica, la responsabilidad sine delicto, cuando la actividad tenga el carácter no de dañina sino meramente de peligrosa. h) El equilibrio de intereses Creemos que todo esto origina un estado de cosas que crea para las partes, por lo menos, una obligación de negociar. Y tienen esta obligación de negociar en el sentido indicado por el fallo de la Plataforma Conti­ nental del Mar del Norte, esto es, de sentarse a la mesa de las negociacio­ nes, de buena fe, tratando de contemplar los intereses de la otra parte pero sin que ello signifique la obligatoriedad de arribar a un acuerdo. Las negociaciones en cuestión estarían orientadas por el principio del equilibrio de intereses, segiin el cual el Estado de origen debe, por un lado, adoptar las mayores precauciones para evitar que la actividad produzca daños transfronterizos y eventualmente consultar con los Estados probablemente afectados para establecer un régimen que esta­ blezca entre ellos aquel equilibrio de intereses: aceptación por parte del Estado afectado de las medidas de prevención a adoptarse e indemniza­ ción de daños futuros, ya sea por el Estado mismo o por la vía de los explotadores privados y sus seguros, con acceso a los tribunales para las víctimas extranjeras. Si el daño ya se ha producido, en ausencia de un régimen de derecho internacional particular que lo contemple, el Estado de origen tendría, además, la obligación de negociar con el Estado afectado con respecto a las indemnizaciones por los daños causados. Tal parece ser una formulación aproximada de la práctica internacio­ nal en la materia, que se expresaría en una norma emergente -aunque no todavía cristalizada- de derecho internacional general que señalaría la necesidad de no dejar sin indemnización el daño transfronterizo causado por actividades de riesgo. Esto parece reflejarse en el “Proyecto de princi­ pios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas” cuya primera lectura la CDI ha ter­ minado recientemente en el año 2004 y que se comenta a continuación.2'

-;> £1 año 2005, la Comisión no trató ei tema a la espera de los comentarios de los gobiernos, corno se hace habitualmente al terminarse la primera lectura y antes de iniciar la segunda.

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5. El tratamiento del tema en la Comisión de derecho internacional En 1997, la Comisión decidió separar el tema de la prevención de los daños transfronterizos del de la responsabilidad por tales daños, que venían tratándose conjuntamente desde el comienzo. En 2001 presentó a la Asamblea General (Sexta Comisión) un proyecto de 19 artículos y un preámbulo, bajo el título “Prevención de daños transfronterizos causa­ dos por actividades peligrosas” y pidió a la Asamblea General de la ONU que elaborase una convención basada en dichos textos. En 2002, la Comisión comenzó la primera lectura de otro instrumen­ to, un “Proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas”, que termi­ nó en 2004. En 2005 se recibieron las observaciones de los Gobiernos previas al comienzo de la segunda lectura. Es de hacer notar, sin embar­ go, que por primera vez en más de 25 años ha habido un acuerdo en la CDI que permitió terminar la primera lectura del proyecto. a) La prevención. Los artículos relativos a la prevención se basan en un proyecto que presentó un grupo de trabajo en 1996, con pequeñas modificaciones.26 El proyecto se aplica (artículo 1) a las actividades no prohibidas por el derecho internacional que entrañan el riesgo de causar, por sus conse­ cuencias físicas, un daño transfronterizo sensible. • Se define dicho riesgo (artículo 2, a)) como abarcando desde la alta probabilidad de causar un daño sensible hasta la baja proba­ bilidad de causar un daño catastrófico (actividades ultra peligro­ sas, como la nuclear). • Establece la obligación de los Estados de adoptar las medidas apropiadas para prevenir un daño transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo. 16 Dicho grupo, presidido por el Relator Especial del tema, basó a su vez su proyecto -con muy escasas modificaciones- en los informes presentados por el mencionado Reía tor Especial (Barboza) durante 11 años, con la excepción del procedimiento de solución de controversias, que no se había contemplado como posibilidad hasta entonces, aunque se hubiera mencionado en alguna oportunidad la conveniencia de un procedimiento de establecimiento de los hechos.

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• Proclama los principios de cooperación entre los Estados para los objetivos de los artículos (artículo 4) y les impone: - la obligación de adoptar ciertas medidas específicas, como aquellas de índole legislativa, administrativa o de otra naturale­ za necesarias a ese respecto (artículo 5), - la autorización previa por el Estado de actividades de riesgo (artículo 6), - la evaluación del riesgo de que causen daño transfronterizo sensible (artículo 7), - la notificación (artículo 8) a los Estados presuntamente afecta­ dos -con transmisión de información técnica sobre la actividad en cuestión- para facilitar el paso siguiente, que es - la consulta con los afectados relativa a las medidas de preven­ ción a adoptarse por el Estado de origen (artículo 9), - la obligación de intercambiar informaciones disponibles respec­ to a esa actividad conducentes a la prevención, mientras se lleve a cabo la actividad, e incluso hasta después si ello es considera­ do oportuno por los Estados interesados (artículo 12), - la obligación de informar al público que pueda resultar afecta­ do sobre la actividad, sus riesgos y al daño que pueda causar, así como consultar su opinión (artículo 13), la obligación de no discriminar entre las personas afectadas por la actividad, ya sea por razones de nacionalidad o residencia, o del lugar en que se produjo el accidente, al garantizar a esas personas su acceso a procedimientos judiciales o de otra índole si solicitan protección u otro remedio apropiado (artículo 15), - la obligación del Estado de origen de prepararse para emergencias en cooperación con el Estado eventualmente afectado y organiza­ ciones internacionales competentes (artículo 16), así como notifi­ car al Estado que pueda resultar afectado cualquier situación de emergencia relacionada con la actividad de riesgo en cuestión y facilitarle toda la información pertinente disponible (artículo 18). Finalmente, se remite en su artículo 19 a la obligación de resolver las controversias que pudieran surgir en cuanto a la interpretación o apli­ cación de los artículos por los medios del artículo 33 de la Carta de la ONU. Como rasgo original, hay que subrayar que si no se logra un

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acuerdo entre las partes para solucionar las diferencias por los métodos habituales, el proyecto propone un procedimiento obligatorio de esta­ blecimiento de los hechos (Comission d’etiquetes). La Comisión encar­ gada de establecerlos presentará a las partes en la controversia un informe con sus conclusiones y recomendaciones, que aquellas conside­ rarán de buena fe pero que no es vinculante (artículo 19.6). b) La responsabilidad Es menester subrayar que nunca había aceptado la Comisión que existiera responsabilidad internacional por daños transfronterizos cau­ sados por actividades de riesgo en el derecho internacional general. En el proyecto de 1996 se propuso por el Grupo de trabajo un artículo 5, que simplemente decía que, de acuerdo con los artículos proyectados, existía responsabilidad por el daño sensible causado por una actividad de las que se ocupaba el proyecto, y que tal daño daría lugar a indemni­ zación o a otra forma de compensación. La Comisión, en el debate, no alcanzó a pronunciarse sobre este capital aspecto del proyecto, y elevó los artículos del Grupo de trabajo, sin pronunciarse al respecto, a la Asamblea General simplemente para conocimiento y eventuales comen­ tarios. En 1997, la nueva Comisión empezó todo de nuevo. En el actual proyecto (2004) se establece como un objetivo (artículo 3) “garantizar una pronta y adecuada indemnización a las personas naturales o jurídi­ cas, incluidos los Estados, que sean víctimas de un daño transfronteri­ zo, incluidos los daños al medio ambiente”. Pero cuando se describe, en el artículo 4, la mencionada garantía, surge que no se trata, ni en ésta ni en las siguientes provisiones, de obligaciones “duras”, ya que se utili­ za en todos los casos la palabra “debería” o “deberían”. Se trata, en suma, de “principios” que “deberían” inspirar a los Estados en sus relaciones recíprocas en el terreno de esta clase de actividades. Los rasgos más importantes de este proyecto son los siguientes: • Se aplica a las mismas actividades del proyecto de prevención (ar­ tículo 1). • Se definen términos: daño, medio ambiente, daño transfronterizo, actividad peligrosa, explotador (artículo 2). • Se proclama el objetivo de los artículos (artículo 3. Ver punto b) anterior).

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• Se describen algunas medidas que el Estado “debería” adoptar para garantizar a las víctimas en su jurisdicción una “pronta y adecuada indemnización” (artículo 4.1), como la “canalización”27 de la res­ ponsabilidad hacia el explotador (artículo 4.2), la constitución y mantenimiento de un seguro, una fianza u otra garantía financiera para enfrentar las indemnizaciones (artículo 4.3), la creación, en los casos apropiados, de un fondo financiado por la correspondiente rama de la actividad en el país (artículo 4.4), la oferta, por el Esta­ do, de fondos adicionales si las provisiones anteriores son insufi­ cientes para garantizar una indemnización adecuada (artículo 4.5). • Otras medidas a cargo del Estado si fuera necesario con la asis­ tencia del explotador, como las llamadas “medidas de respuesta para reducir al mínimo el daño transfronterizo resultante de las actividades contempladas en el proyecto (artículo 5).

6. Conclusiones Si se aprueba por la Asamblea General este proyecto se habrá dado un cierto paso adelante en la codificación de la responsabilidad sine delicto, porque al menos la comunidad internacional habrá expresado como un principio, aunque no lo haga compulsivo, la indemnización por los daños causados por actividades de riesgo que benefician princi­ palmente al Estado en cuyo territorio se realizan. Tales indemnizacio­ nes se imponen normalmente en el derecho interno de la mayoría de los Estados a favor de las víctimas individuales. Asimismo, el enunciado en una convención o en una resolución de la Asamblea General de los otros principios, como principalmente el de no discriminación, expresa­ ría valores comunes de la comunidad internacional y serviría para desencadenar un proceso de formación de normas consuetudinarias obligatorias (recordar la nueva costumbre) que remedie lo que los gobiernos no se atrevieron todavía a consagrar.

27 La “canalización” de la responsabilidad significa que se crea un único responsable del daño que cause el incidente (se “canaliza” hacia él la responsabilidad).

Quinta parte: Régimen internacional de los espacios y del medio ambiente Capítulo 20 Espacios comunes, cursos de agua y medio ambiente

A. Los espacios internacionales comunes

1. Introducción Llamados “global commons”, en inglés, podrían traducirse literal­ mente como “espacios comunes internacionales”1 y son áreas más allá de las jurisdicciones de los Estados, que no están por ende sujetas a la soberanía de ninguno de ellos ni son tampoco susceptibles de apropia­ ción nacional por reivindicación de soberanía ni por ninguna otra mane­ ra. Dichas áreas están, por lo demás, abiertas y disponibles para ser utilizadas por todos los Estados, a veces bajo determinadas condiciones. En ellas, las jurisdicciones de los Estados se ejercitan a través de la nacionalidad, esto es, por la supremacía personal del Estado: su suprema­ cía territorial sólo se ejerce, naturalmente, dentro del territorio propio.

2. ¿Cuáles son? Estamos hablando del alta mar, del espacio aéreo suprayacente al alta mar, de los fondos marinos y oceánicos más allá de las jurisdiccio’ En su momento nos inclinamos a traducirlo del inglés como “espacios públicos internacionales”, una denominación que hoy es preferida por algunos autores. Acaso un apego más literal a la versión inglesa refleje mejor el carácter descentralizado de la comu­ nidad internacional.

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nes nacionales (la llamada Zo «<2 en la Convención de las Naciones Uni­ das sobre derecho del mar) y el espacio ultraterrestre. Algunos autores añaden también la Antártida,2 naturalmente con su espacio aéreo y la atmósfera que rodea el planeta. Vamos a anticipar sus rasgos esencia­ les, para examinar el tema con mayor detenimiento al tratar los corres­ pondientes capítulos. a) El alta mar Este espacio comienza más allá de la Zona económica exclusiva (ZEE), según lo acepta la más moderna doctrina y práctica internacio­ nales, a diferencia de lo que sucedía al principio de la negociación de la Convención de derecho del mar, en que dicha ZEE se asimilaba al alta mar, sobre la cual poseía el Estado ciertos derechos soberanos, princi­ palmente la exploración y explotación de los recursos naturales. Tiene carácter residual, tal como la designa el artículo 86 de la Con­ vención de Montego Bay de 1982: “todas las partes del mar no inclui­ das en la zona económica exclusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un Estado, ni en las aguas archipelágicas de un Estado archipelágico. Este artículo no significa limitación alguna de las liberta­ des de que gozan todos los Estados en la zona económica exclusiva de conformidad con el artículo 58. Las aguas ubicadas encima de la plataforma geomorfológico más allá de la zona económica exclusiva forman parte del alta mar. No está sujeta a apropiación nacional por soberanía ni por ninguna otra vía, y está abierta a todos los Estados del mundo para que éstos practiquen, sin exclusividad ni prioridades en su ejercicio, las cinco libertades de la alta mar”: de navegación, de pesca, de asentar cables y cañerías submarinos y de sobrevuelo (artículo 2), así como las acorda­ das por la Convención de Montego Bay de 1982 (artículo 87) consis­ tentes en la libertad de investigación científica y la de construir islas artificiales y otras instalaciones permitidas por el DI. El espacio aéreo sobre el alta mar tiene similares características: libre acceso a todos los Estados, libertad de vuelo, no apropiación por rei­ vindicación de soberanía o de ninguna otra manera. 2 Erróneamente, a nuestro criterio.

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b) Fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales Antes de que los adelantos tecnológicos permitieran la exploración y explotación de los fondos marinos y de su subsuelo, la comunidad de naciones les dedicó escasa o nula atención. De un tiempo a esta parte, sin embargo, esa actitud varió fundamentalmente. En 1967, el conocido embajador Arvid Pardo3 acuñó para estas regiones submarinas el con­ cepto de “patrimonio común de la Humanidad”, con la intención de proteger para los países en desarrollo sus grandes recursos naturales y evitar su agotamiento por los países que ya entonces poseían la tecnolo­ gía para su explotación. Las riquezas que más concitaron el interés del mundo en desarrollo eran principalmente los que se conocían entonces con el nombre de “nodulos de manganeso”, por su riqueza en ese metal y que hoy son llamados “nodulos polimetálicos”, porque en realidad contienen varios minerales metalíferos, como el cobre, el cobalto, etc., además del manganeso.

La expresión y el concepto se abrieron camino muy rápidamente en la terminología del derecho de gentes, y tras ser incluidos en varias resoluciones de las Naciones Unidas hallaron un lugar en el artículo 136 de la Convención de derecho del mar que los aplica a la llamada Zona, que no es otra que la extensión de fondos marinos y oceánicos, así como su subsuelo, más allá de las jurisdicciones nacionales, o sea, pasando la proyección hacia abajo de las zonas económicas exclusivas de los Estados o sus plataformas continentales (artículo 1.1 (1)). Esto último hace que no sea idéntica en su extensión al alta mar, desde que puede haber Estados con plataformas continentales que excedan en extensión a su ZEE en ciertas partes o en el todo. El artículo 136 citado se encuentra en la Parte XI de la Convención titulada precisamente “La Zona”, que es controlada por la Autoridad de fondos marinos con poderes para explorarla o explotarla, directa­ mente o por concesiones a particulares. Si bien es cierto que Estados

3 Arvid Pardo era Representante permanente de Malta ante las Naciones Unidas y tuvo una actuación muy destacada en la 3a Conferencia de las Naciones Unidas sobre derecho del mar.

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Unidos y otros países occidentales rechazaron su redacción original, un Acuerdo relativo a la aplicación de la Parte XI de la Convención, apro­ bado por la Asamblea General el 28 de julio de 1994 subsanó ese inconveniente y hoy en día la Convención y su concepto de patrimonio común de la Humanidad para esa zona se encuentran vigentes. La jurisdicción de los Estados se ejerce sobre las actividades de sus nacionales (personas físicas o empresas estatales o privadas) o que se encuentren bajo su control efectivo o el de sus nacionales, según el artículo 139. c) El espacio ultraterrestre El Tratado del espacio de 1967 establece que la exploración y utili­ zación del espacio ultraterrestre, así como de la Luna y otros cuerpos celestes, estarán abiertas sin discriminación a todos los Estados; que deberán hacerse en provecho y en interés de todos los países y que incumben a toda la Humanidad (artículo 1). Tampoco será aquel espa­ cio ni los cuerpos celestes “objeto de apropiación nacional por reivindi­ cación de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera”. Tales son las características básicas de un espacio común internacio­ nal. Como este tema no va a ser desarrollado en otra parte de esta obra, conviene detenerse aquí en el examen de régimen jurídico que lo gobierna y de su breve historia. El status jurídico del espacio ultraterrestre comienza a tener impor­ tancia práctica a partir del envío hacia esa región de misiles de todo tipo y en particular de la colocación en él de los primeros satélites. De hecho, una fecha importante en este desarrollo es la del envío del satéli­ te soviético Sputnik en el año 1957. A él siguieron muchos otros, junta­ mente con una actividad espacial intensa: hoy existen satélites que se utilizan para las telecomunicaciones, la radio y la televisión, la meteo­ rología, la navegación, la geodesia, etc. i) El derecho del espacio El derecho del espacio ultraterrestre que se va elaborando para reglar las referidas actividades es, por cierto, un derecho nuevo. De él se ha ocupado la doctrina, en particular las asociaciones científicas, y ha encontrado un motor importante en las Naciones Unidas, especialmen­ te en la Comisión del espacio ultraterrestre con fines pacíficos y en su

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Subcomité de asuntos jurídicos. Allí han tenido origen la mayor parte de las iniciativas que, maduradas finalmente en convenciones, compo­ nen la urdimbre de normas jurídicas hoy existente al respecto. La pieza básica del derecho espacial es el Tratado del Espacio de 1967, precedido como ha sucedido en casos similares, por una declara­ ción de principios del espacio cósmico expresada en la Resolución AGNU 1962 (XVIII) de 1963. El Tratado del espacio es lo que se conoce como un tratado marco, esto es, un instrumento que consagra principios generales. Su utilidad es que fija, precisamente, el marco jurídico dentro del cual han de inser­ tarse tratados sobre aspectos o actividades sectoriales. Es así como a ese Tratado siguieron otros, como el Acuerdo para el salvamento y la devolución de astronautas y la devolución de objetos lanzados, de 1968; el Acuerdo sobre responsabilidad internacional en actividades espaciales de 1972; el de registro de objetos lanzados al espacio de 1975 y el tratado de la Luna de 1979, entre otros. ii) Delimitación inferior No existe un límite bien definido y aceptado por la comunidad inter­ nacional que divida el espacio ultraterrestre del espacio aéreo, no obs­ tante la importancia que reviste como separador de un régimen de soberanía nacional, como es el que se ejerce sobre el espacio aéreo suprayacente al territorio de los Estados y el régimen de libertad del espacio superior, amén de otras diferencias destacables. No faltan, desde luego, las teorías al respecto, que se apoyan en dis­ tintos fundamentos para reclamar carácter de divisorias a las líneas que propician. Las hay de carácter científico, como las que sostienen que el espacio aéreo termina donde termina también la atmósfera, o el campo de gravitación terrestre; las hay también funcionales, como la que pre­ fiere la línea más arriba de la cual las aeronaves no encuentran más sus­ tento y también las que eligen una zona mensurable en kilómetros: los 90, los 100, los 110 kilómetros de altura. Por último, hay quienes pien­ san que se ha formado una costumbre internacional que es la que fija el mencionado límite en la órbita del satélite más bajo. La costumbre se apoyaría en el hecho de que no se han registrado protestas de los países subyacentes a esa órbita y por ende tales países consideran que su espa­ cio aéreo, donde ejercen soberanía, termina por lo menos a esa altura.

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No nos detendremos en los títulos con que los autores de tales teorías validan sus argumentos, porque realmente ninguna de ellas ha encon­ trado esa aceptación general de los Estados de la que nos habla el artí­ culo 38 del Estatuto de la CIJ para que una práctica adquiera la dignidad de costumbre. iii) La órbita geoestacionaria La falta de delimitación referida no ha dejado de ocasionar ciertos problemas en la práctica internacional. Por ejemplo, existe la llamada órbita geoestacionaria, de singular importancia para las comunicacio­ nes por satélite, puesto que es solamente allí donde pueden colocarse satélites sincrónicos geoestacionarios, o sea que al seguir el movimiento de la Tierra, permanecen fijos con respecto a ésta. Constituye la men­ cionada órbita un recurso relativamente limitado, puesto que existe un límite a los satélites que en ella pueden ubicarse y tiene por ello una sig­ nificación económica y cultural mayúsculas. Pues bien, como esta órbita se encuentra sobre el Ecuador, a 35.871 km de distancia, los países ecuatoriales han emitido una declaración, en Bogotá y en 1976, haciendo notar su especial situación respecto a ella y proclamando ciertos derechos de soberanía. Esto, por supuesto, no sucedería si estuviera bien establecido que el límite inferior del espacio cósmico está por debajo de la órbita geoestacionaria. A nuestro conoci­ miento, la declaración de Quito no ha tenido mayores consecuencias prácticas, pero no carece de interés en el tema que comentamos. iv) El Tratado del espacio4 Como vimos más arriba, al considerar las características de espacio común internacional del espacio ultraterrestre, el Tratado del espacio consagra en su artículo primero el más importante de sus principios: el de que la exploración y utilización de ese espacio debe ser realizada en provecho e interés de todos los países, y que el espacio ultraterrestre es de incumbencia de la Humanidad. Esta es una fórmula singular, que hace referencia pero que no refleja acaso con precisión, lo que era un sentimiento general de la opinión respecto a espacios nuevos, como los

4 Su nombre completo es: Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y explotación del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes.

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fondos marinos y oceánicos allende las jurisdicciones nacionales o el mismo espacio cósmico. • ¿Patrimonio o interés común de la Humanidad? Esto ha llevado a que se atribuyera al espacio que nos ocupa el carác­ ter de patrimonio común de la Humanidad, carácter que sin duda poseen la Luna y otros cuerpos celestes por expresa disposición del tratado que los rige, pero cuya aplicación al espacio dentro del cual se mueven aquellos cuerpos no resulta tan clara. En efecto, el concepto de patri­ monio común tiene, valga la redundancia, aspectos patrimoniales que son mejor aplicados a los recursos existentes en los espacios comunes que a los espacios mismos. No obstante que el artículo 136 de la Convención del mar dice que “la Zona y sus recursos” constituyen el patrimonio común de que trata, y que el artículo 11 del Tratado de la Luna lo repite con respecto a ese satélite, el artículo 4 de este último tratado considera separadamente lo relativo a “la exploración y utilización de la Luna”, de las que dice que “incumbirán a toda la Humanidad y se efectuarán en provecho e inte­ rés de todos los países, sea cual fuere su grado de desarrollo económico y científico”. Eso parece indicar que, cuando no se trata de recursos, es el otro concepto el que predomina. Por lo demás, desde entonces hasta ahora ha aparecido una doctrina que limita el anterior concepto, y que es la del “interés común de la Humanidad” (ver Capítulo XX) cuya ausencia motivó que la del patrimonio común se extendiera a terrenos no adecuados para su aplicación, como fue el caso del Compromiso sobre recursos fitogenéticos que se gestó en la FAO y que calificaba de patrimonio común de la Humanidad a recursos que se encontraban bajo la soberanía territorial de Estados determinados.

Que los recursos de la Luna, así como el de otros cuerpos celestes, sean patrimonio común parece acordar bien con la naturaleza misma de recursos que poseen, pero respecto al espacio cósmico, si se acude a la caracterización del artículo primero, la cosa parece cambiar algo. Las palabras utilizadas son provecho5 e interés, y sobre todo, el concepto de incumbencia es pariente cercano del de interés común. 5 “Provecho” no quiere decir necesariamente provecho económico; puede limitarse a un beneficio de otro tipo, como cultural, informativo, etc.

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Nuestra impresión es que, no teniendo los autores del Tratado del espacio una fórmula ya acuñada -puesto que esta expresión del interés común nace años más tarde- utilizaron otras palabras que se acercan más a un concepto (interés) que al otro (patrimonio). De haber tenido a mano la nueva fórmula, acaso la habrían empleado. • Los otros principios Otros principios son: - La libertad de exploración y utilización, sin discriminación para todos los Estados del espacio cósmico, - la igualdad a ese respecto, cualquiera sea el grado de desarrollo de aquellos, -la imposibilidad jurídica de apropiación de parte alguna del espacio por reivindicación de soberanía, uso u ocupación, - la utilización del espacio con fines pacíficos y por ende la prohibi­ ción de colocar en órbita armas nucleares u otras de destrucción en masa, o establecer bases u otras fortificaciones, o realizar maniobras o ensayos militares o ensayos de armas, - la responsabilidad de los Estados y organizaciones internacionales por actividades propias o de entidades no gubernamentales bajo su jurisdicción o control; -la cooperación y asistencia mutua; -la subordinación de las actividades espaciales al derecho internacio­ nal, incluida la Carta de las Naciones Unidas. Los anteriores principios fijan el marco dentro del cual se desenvuel­ ven las actividades espaciales de los Estados. • Tratados sectoriales Y es dentro de ese marco de principios que los siguientes tratados, entre otros, completan el régimen jurídico del espacio cósmico. - Tratado de la Luna, 19796 Originado por la llegada del hombre a la Luna, este tratado repite los principios del tratado marco. Agrega que, cuando llegue a ser posi­ ble la explotación de los recursos de la Luna, aquélla estará sometida a un régimen internacional. 6 celestes.

Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos

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Contiene también disposiciones proclamando el libre acceso a todos los Estados y la necesidad de la no contaminación de los cuerpos celes­ tes proveniente de la Tierra o viceversa. Ya hemos comentado lo relativo al patrimonio común de la Luna y sus recursos. - Tratado de registro de objetos de 19757 La identificación de los objetos lanzados al espacio es necesaria por variadas razones, entre otras por la responsabilidad que su lanzamiento implica y para su devolución en caso de que se extravíen. Establece este convenio la obligación del Estado de lanzamiento de llevar registro y notificar al Secretario General de las Naciones Unidas sobre los lanza­ mientos y los objetos lanzados. El Secretario General llevará un registro central. - Convenio sobre responsabilidad de 19728 Este es el único convenio multilateral existente que establece una res­ ponsabilidad sine delicto del Estado con respecto a ciertos daños causa­ dos por objetos espaciales. En efecto, el ya considerable número de convenciones que establecen una responsabilidad de este tipo en actividades de riesgo, canalizan la responsabilidad hacia el explotador (responsabilidad civil). Véase el Capítulo XIX para un desarrollo de este concepto.

En realidad, el convenio contempla dos tipos de responsabilidad según que el daño se cause, sin violación de obligación, por un objeto espacial sobre aeronaves en vuelo o sobre la Tierra o por hecho ilícito sobre otra nave espacial. En el primer caso hay una responsabilidad que los anglosajones llaman absoluta -esto es, sin violación de obliga­ ción y con muy escasas excepciones- y en el segundo se aplican las reglas de la responsabilidad por ilicitud. Se cumple con este convenio el principio contenido ya en el Tratado del espacio de 1967, artículos VI y VII, sobre responsabilidad de los actores en el espacio por sus actividades espaciales.

7 Convenio sobre el registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre. 8 Convenio sobre la responsabilidad por daños causados por objetos espaciales.

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Un caso de daño espacial fue el del satélite soviético Cosmos 954, que cayó accidentalmente en territorio del Canadá y por el cual la URSS pagó tres millones de dólares. Canadá invocó, entre otros títulos, el convenio que comentamos. - Salvamento y devolución, de 19689 El Tratado del espacio de 1967 ya impone el deber a los Estados miembros de cooperar en el salvamento de astronautas y el de devolu­ ción de objetos lanzados al espacio. El que ahora consideramos amplía los conceptos anteriores y establece ciertos deberes de los Estados miembros con referencia a la tripulación de un objeto espacial que haya sufrido un accidente, o esté en peligro de sufrirlo, o haya debido efec­ tuar un aterrizaje forzoso, ya sea en su jurisdicción o en alta mar o en cualquier otro lugar no colocado bajo la jurisdicción de ningún Estado. Tales deberes son: - notificar de ese hecho a la autoridad de lanzamiento, o si no puede identificarla o comunicarse con ella, hacerlo público inmediatamente. Notificará también del hecho al Secretario General de las Naciones Unidas, que a su vez deberá difundir la noticia por todos los medios apropiados de comunicación de que disponga. - Prestar la asistencia necesaria si cae dentro de su jurisdicción y si cae fuera de ella, la que esté en condiciones de dar. - Devolver en seguridad y sin demora la tripulación y los objetos recogidos. • Comunicaciones por satélites Excedería las proporciones de este libro hacer un comentario com­ pleto de todos los usos del espacio ultraterrestre. Nos referiremos sola­ mente a las comunicaciones y a la teleobservación de la Tierra. -INTELSAT e INMARSAT Sabido es que a través de los satélites de comunicación, se transmiten señales telefónicas, radiales y de televisión. En 1964 se estableció la Organización Internacional de Telecomunicaciones por Satélite (INTELSAT), con la idea de crear un servicio público internacional. En 1971 se celebraron los acuerdos definitivos y es a través de esta organi­ 9 Acuerdo sobre el salvamento y la devolución de astronautas y la restitución de objetos lanzados al espacio ultraterrestre.

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zación que se produce la asignación, coordinación y registro de radio­ frecuencias y de bandas de frecuencia. En 1976 se creó, por convenio, INMARSAT, una organización desti­ nada a utilizar los satélites para mayor seguridad y mejores transmisio­ nes en el mar. d) La Antártida Sabido es que hay siete países, incluido el nuestro, que han avanzado reclamaciones de soberanía sobre la Antártida, y también que hay por­ ciones del continente que no han sido objeto de reclamación territorial alguna. En la actualidad es un tratado internacional, el Tratado antárti­ co, el que establece el status de aquella enorme área, y es obvio que la ha teñido con un tinte internacional. Ciertas opiniones son partidarias de que la Antártida sea sometida a un régimen de espacio común inter­ nacional en el marco de las Naciones Unidas. No les interesa que, cuan­ do se pronunciaron las reclamaciones hoy congeladas por virtud de aquel tratado, la Antártida fue tratada como res nullius; hoy habría en todo caso cambiado su carácter. Posición, naturalmente, rechazada por quienes tienen reclamaciones de soberanía. Tocante los espacios no reclamados, es claro que ellos estarían más allá de las jurisdicciones nacionales, pero su status territorial no parece claramente definido. Recordemos que en la Antártida la jurisdicción de los Estados se basa en la nacionalidad, que rige la libertad de investigación científica y que el turismo es reconocido por el Protocolo de protección del medio ambiente antártico de 1991, artículo 3.4.

e) La atmósfera Hubo tentativas de considerar como “espacio común” al conjunto de la atmósfera que rodea el planeta y al clima. Sabido es que el espacio aéreo, que forma parte de la atmósfera, está sujeto a la soberanía del Estado subyacente y por ende no sería un espa­ cio común internacional. Pero la atmósfera, siendo única por la interde­ pendencia de sus diversas partes, estén o no sujetas a soberanía nacional, y la circunstancia de que un daño causado en una parte de la atmósfera se extiende a otras partes, ignorando el hecho político de las

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fronteras nacionales, tiene rasgos que la podrían presentar como un espacio común ititernacional, lo que arrastraría a esa condición a los espacios aéreos nacionales.10 La expresión inglesa global commons puede prestarse a que se inclu­ yan dentro de la categoría que designa algo que no sea un territorio, como podría ser el clima o ciertos otros conceptos como los recursos fitogenéticos, o bien un territorio que por sus características presente un interés preponderante para la comunidad internacional, como la sel­ va tropical brasileña. Innecesario es referirse a las proyecciones de tal actitud y a que en el estado actual del derecho internacional, ni la comunización de la atmósfera ni la de espacios bajo jurisdicción nacio­ nal carece de asidero en el derecho de gentes. B. Los ríos internacionales 1. Introducción a) Definición Según la clásica definición del artículo 108 del Acta del Congreso de Viena de 1815, un río internacional es el que atraviesa o divide los territorios de dos o más Estados. En el primer caso, o sea cuando atraviesa sucesivamente el territorio de más de un Estado, se llama de curso sucesivo. En el segundo, cuando separa los territorios de dos Estados, se llama río de frontera o contiguo. El río Paraná es un ejemplo de ambos: es de curso sucesivo porque atra­ viesa el territorio de Brasil antes de adquirir el carácter de río de fronte­ ra entre Paraguay y Brasil, luego entre Paraguay y la Argentina, para perder su calidad de fronterizo cuando penetra en territorio argentino. Los lagos serán internacionales cuando sus riberas pertenezcan a más de un Estado, como sucede en el caso del Lago Lehmann (o lago de Ginebra), entre Francia y Suiza, o en el del lago Constanza, entre Suiza, Alemania y Austria. Se incluye dentro del concepto de curso de agua 10

Ver “ Developments in the Law-International Environmental Law ”, 1991; 104,

Harvard Law Review, pp. 1484 y ss.

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internacional a los canales y toda otra vía de agua artificialmente crea­ da, que unan dos o más ríos o afluentes situados en diferentes Estados. Como se ve, los Estados ribereños de un río internacional comparten un recurso, el agua, que tiene la característica de fluir, de forma que en los ríos de curso sucesivo hoy está en el territorio de un Estado y maña­ na en el de otro. En cuanto a los de frontera, resulta también evidente que el uso del río en la parte propia de un Estado afecta inmediatamen­ te los usos de ese mismo río en la parte del otro Estado: piénsese en la irrigación, por ejemplo, que si es utilizada abusivamente puede hacer descender el nivel del agua en ambas riberas. La interdependencia de los ribereños determina que la soberanía de cada uno de ellos respecto al recurso agua que fluye en su propio territorio sea necesariamente limitada en la medida en que los derechos de los otros se interponen.

2. Ríos internacionalizados La anterior descripción se refiere simplemente a la situación geográfico-política de los ríos internacionales, esto es, al hecho de que tales corrientes de agua no están, en todo su recorrido, dentro del territorio de un solo Estado. A esa situación del río corresponde un régimen jurí­ dico: el del derecho internacional general. Pero todos los grandes ríos internacionales del mundo, y muchos menores, se encuentran sometidos a tratados que establecen para ellos regímenes particulares: se dice de los ríos sujetos a un tratado que están internacionalizados. Entonces, lo que los rige no es, en principio, el derecho internacional general sino el particular de cada tratado. Tal es el caso del Rin, del Danubio, del Elba, del San Lorenzo, del Níger, del Nilo y entre nosotros del Paraná, del Uruguay y del Plata, entre tantos otros.

3. La navegación Lo anterior es particularmente cierto para la navegación, y los acuer­ dos que la rigen. Sin embargo, no puede decirse que la libertad de nave-

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gación en los ríos internacionales esté establecida como una norma del derecho internacional general, puesto que a falta de tratado la situación no es perfectamente clara. En Europa ha habido declaraciones sobre libre navegación de los ríos internacionales y tratados que la imponen en relación con determi­ nados cursos de agua. La jurisprudencia de la CPJI, que entendió en litigios sobre ríos internacionales, habla sobre la existencia de un derecho fluvial interna­ cional. Dice Barberis, fundándose en la opinión consultiva de la CPJI sobre la Comisión europea del Danubio (8-XII-1927) y en la sentencia sobre la Comisión internacional del Oder (10-IX-1929), que la Corte sostiene la existencia de “ciertos principios consuetudinarios” en esta materia: “Según el Tribunal, a partir del Congreso de Viena de 1815 se han suscrito numerosos tratados relativos a la navegación fluvial. Dado que algunas cláusulas se han repetido regularmente a través de las dis­ tintas convenciones, la Corte sostiene que esta repetición constante y uniforme de dichas cláusulas ha dado origen a una norma consuetudi­ naria que va a regir aun cuando aquéllas no fueren insertas en los futuros tratados”.11

Pero concluye lo siguiente, citando a Berber: “En efecto. Berber, que analiza detalladamente este problema en su obra Rivers in International Law, admite que existen algunas normas consuetudinarias en derecho internacional fluvial que han sido crea­ das mediante una repetición uniforme y constante de ciertas cláusulas a través de un cierto número de tratados, pero señala expresamente que dichas normas de costumbre tienen validez regional y que en América del Sud no ocurre este fenómeno”.

Y por cierto que en América parece que esta norma no es aceptada regionalmente, ya que las secciones de aquellos cursos ubicadas en 11 Julio A. Barberis, Eduardo A. Pigretti, Régimen jurídico del Río de la Plata, Buenos Aires, 1969, p. 65.

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territorio de los diferentes ribereños sólo estarían abiertas a la navega­ ción de los otros ribereños por imperio de tratados o de concesiones unilaterales.12 Históricamente, el derecho de cada soberano en las porciones del curso de agua que le pertenecían era absoluto, como consecuencia de lo cual solía imponerse un peaje para el tránsito de buques. Fue la Revolu­ ción Francesa la que comenzó a proclamar el principio de la libertad de navegación fluvial, por un decreto del Consejo Ejecutivo del 20 de noviembre de 1792 que ordenaba a los ejércitos franceses en Bélgica asegurar la libertad de navegación y de transporte en el Mosa y el Escalda. La justificación del decreto era que: “ ...una nación no podría pretender, sin caer en injusticia, el derecho de ocupar exclusivamente el canal de un río e impedir que los ribere­ ños que bordean las costas superiores gocen de iguales ventajas”.

Este principio se reafirmó en posteriores tratados de Francia respecto al Mosa, al Escalda y al Rin. Sin embargo, sólo en 1815 se declaró a tra­ vés de los artículos 108 a 117 del Acta del Congreso de Viena, que este principio era válido para todos los Estados, fueran o no ribereños del río. El artículo 338 del Tratado de Versalles, uno de los que pusieron fin a la Primera Guerra Mundial, pretendió establecer como régimen defi­ nitivo la libertad de tránsito de las vías navegables, y en persecución de ese objetivo se celebró la Convención de Barcelona de 1921 bajo los auspicios de la SN, que aunque reunió 42 Estados, sólo fue ratificada por unos pocos, con lo que su efecto en la formación o declaración de reglas generales fue magro.

12

Ver también Lucius Caflisch, “Regles genérales des cours d’eau internationaux”, en

Recueil des Cours, T. 219 (1989-VII), pp. 125 et seq. Esta afirmación es refrendada por la autoridad de Alejandro Álvarez, quien anota que “El principio de libertad de navega­ ción en los ríos no ha evolucionado en la misma manera” -que en la Convención de Bar­ celona- “en el continente americano. La libertad de navegación ha sido allí admitida, no como una extensión del principio europeo, sino como una concesión acordada volunta­ riamente por los Estados ribereños a través de acuerdos ínter partes o de actos legislati­ vos” (League of Nations, Barcelona Conference, Verbatim Records and Texts Relating to the Convention on the Regime o f Navigable Waterways o f International Concern, Gine­ bra, 1921, pp. 225/226).

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Los siguientes constituyeron los rasgos más salientes de dicho instru­ mento: • Llama “vías de agua de interés internacional” a ríos y lagos inter­ nacionales. De esta manera se incluyen naturalmente los lagos cuyas costas pertenecen a diferentes Estados. • Declara la libertad de navegación sin discriminaciones para todos los Estados partes en la Convención. • La navegación de cabotaje, sin embargo, se reservaba para los Estados ribereños. Tampoco regía la libertad de navegación para los buques de guerra. • Los Estados ribereños tenían facultades reglamentarias, como así también de policía y de sanidad. En el período entre las dos guerras mundiales el principio de la libre navegación se vio disminuido. El gobierno de Hitler, por ejemplo, noti­ ficó el 14 de noviembre de 1936 a los Estados representados en las dife­ rentes comisiones fluviales que no reconocía como válidas “...las reglamentaciones contenidas en el Tratado de Versalles relativas a las corrientes navegables en territorio alemán, como así tampoco a las actas, relativas a las corrientes internacionales, basadas en dichas regla­ mentaciones”, aunque por otro lado anunció que la navegación en los cursos alemanes estaba abierta a los buques de todos los Estados en paz con Alemania, sin discriminación, presuponiendo la reciprocidad.1^

Después de la Segunda Guerra Mundial, y a iniciativa de la URSS, el régimen del Danubio fue cambiado en un sentido menos favorable que antes hacia los no ribereños.

4. La noción de cuenca y de sistema hidrográfico Aquella antigua noción del Acta de Viena respecto al carácter interna­ cional de ciertos ríos giraba alrededor del concepto de frontera política, y no ha sido abandonada enteramente aún hoy en día por alguna doctrina.

13 Marjory M.Whiteman, Digest of International Law, Publicación del Departamento de Estado 7737, Washington, 1964, p. 881.

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La situación de los afluentes quedaba por aquella definición vienesa en un limbo jurídico y por otra parte favorecía la consideración de los ríos internacionales como meros conductos de agua. Era disputable en doctrina el carácter -nacional o internacional- de los afluentes de los ríos internacionales, particularmente de aquellos que se encontraban íntegramente en el territorio de un solo Estado. En 1929 el Gobierno polaco sostuvo ante la CPJI que la jurisdicción de la Comisión Internacional del Oder no se extendía a las porciones navega­ bles de los tributarios que estaban enteramente dentro del territorio polaco. La CPJI falló contra esa pretensión.14 Repárese que el fallo se refería a las porciones navegables de los afluentes, o sea que era el uso internacional, la navegación en este caso, lo que iba cambiando el carácter de las aguas de nacional a internacional.15 A medida que los usos de los ríos se fueron haciendo más intensos -la navegación primero y luego los otros usos, como los industriales, agrícolas y demás- y que las nociones de solidaridad internacional se fueron abriendo camino, los Estados comenzaron a advertir primero la comunidad de intereses de los ribereños y más tarde el carácter de recurso natural compartido de las aguas de los cursos de agua y las obligaciones que esa naturaleza imponía a los ribereños, además del interés que la navegación de los grandes ríos despertaba en la comuni­ dad internacional más allá de los ribereños. En un principio, y antes de que el concepto de comunidad de intereses y de cuenca de drenaje die­ ran cuenta de la realidad de un recurso compartido como el agua de los cursos internacionales, se planteó la cuestión de si el Estado territorial tenía derechos absolutos sobre un río internacional, o bien si debía res­ tringir sus usos de manera que no causara a los otros ribereños algún daño sensible. El esquema básico es el que se le planteó al juez Huber en el caso de la Isla de Palmas: sí un Estado tiene derecho a la utilización de su terri­ 14 Jurisdicción territorial de la Comisión Internacional del río Oder, Serie A, N ° 23, pp. 5,11,31/32. 15 Cf. Schwarzenberger, International Law , 3a ed., 1957, p. 219. Ver también la defi­ nición de Rousseau: “ Aquellos cursos de agua que en sus partes naturalmente navegables separan o atraviesan territorios de diferentes Estados” . Derecho internacional ptíblico, Barcelona, 1966, p. 391.

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torio sin tener en cuenta los efectos nocivos que tal utilización puede producir en el territorio de otros Estados. a) La doctrina Harmon. La contradoctrina Harmon: Faucbille y Oppenheim Consultado que fue en 1895 el Procurador General de los Estados Unidos, señor Judson Harmon, sobre la controversia que su país tenía con México respecto a la utilización del Río Grande, dio su opinión en sentido de que la soberanía absoluta de un Estado sobre la parte de un río internacional que estuviera situada dentro de su territorio era un principio básico del derecho de gentes. Esta doctrina, si bien fue oficial­ mente patrocinada por los Estados Unidos, nunca fue puesta en ejerci­ cio en forma efectiva y en la actualidad puede decirse que nadie la considera vigente. Están en contra de tal posición numerosos antecedentes de la práctica internacional, tales como el fallo de la Isla de Palmas citado, el del Canal de Corfú (un Estado no puede utilizar o permitir que se utilice conscientemente su territorio en detrimento de los derechos de otros Estados), el de la Fundición Trail y otros conocidos, hasta llegar al fallo sobre el río Oder ya citado, al Principio 21 de la Declaración de Estocolmo y posteriores.

El reverso de la posición de Harmon es la doctrina de la integridad territorial absoluta, que patrocinaron Oppenheim y Fauchille: un Estado tiene derecho a continuar recibiendo agua en la misma calidad y canti­ dad que ha venido fluyendo a través de la frontera. Como la menor dife­ rencia en las condiciones anteriores afectaría la intangibilidad de la integridad territorial de los otros ribereños, no es aceptable cambio algu­ no en las condiciones naturales del curso de agua. Tampoco esta teoría ha tenido el menor andamiento en la práctica internacional. Ambas, sin embargo, tienen fundamento en un principio bien afir­ mado del derecho de gentes, como es la soberanía territorial, pero nin­ guna de las dos tiene en cuenta la esencial naturaleza del agua y la interdependendencia que ella origina entre los ribereños. La soberanía, como Jano, es bifronte y ambas caras valen igualmente, por lo que se impone un compromiso entre ambas posiciones extremas.

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b) Fallo de la CPJI sobre el asunto del río Oder El fallo de la CPJI, citado arriba, sobre la jurisdicción territorial de la Comisión Internacional del Río Oder, constituye un importante hito en el camino a considerar los cursos de agua internacionales como una comunidad de intereses entre los ribereños. Como es sabido, dicho fallo tenía en cuenta sólo la navegación, por lo que sus conceptos serían a fortiori de aplicación más necesaria respecto a los otros usos de los ríos, y a las necesidades vitales que satisfacen, que aparecieron con intensi­ dad más tarde. “...cuando se considera la forma en que los Estados han contemplado las situaciones concretas emergentes del hecho de que un mismo curso de agua atraviesa o separa el territorio de más de un Estado... se ve enseguida que la solución del problema se ha buscado, no en la idea de un derecho de paso a favor de los Estados de aguas arriba, sino en el de una comunidad de intereses de los Estados ribereños. Esta comu­ nidad de intereses en un río navegable es la base de un derecho común cuyos rasgos esenciales son la igualdad perfecta de todos los Estados ribereños en el uso de todo el curso del río y la exclusión de todo privilegio preferencial de cualquier Estado ribereño en relación con los otros. Es sobre esta concepción que se basa el derecho fluvial internacional, como fue fijado por el Acta del Congreso de Viena de junio 9, 1815 y aplicado o desarrollado por convenciones subsiguientes...”.16

Así es como en tiempos más recientes se ha comenzado a considerar a los ríos internacionales, sus afluentes y otros elementos hidrográficos como un todo y a utilizar para este todo las denominaciones de cuenca fluvial (Institut de Droit International, que luego cambió por cuenca hidrográfica en su reunión de Salzburgo de 1961), o cuenca de drenaje, denominación utilizada por la International Law Association. Esta últi­ ma noción de cuenca de drenaje se refiere a “ ...un área en los territorios de dos o más Estados en la que todas las corrientes de agua superficial, tanto naturales como artificiales, dre­

16 CPJI, Jurisdicción Territorial..., Serie A , N ° 23, pp. 5, 26, 27.

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nan una cuenca común y terminan en una desembocadura común o en desembocaduras comunes...”.17

Es claro que un uso cualquiera de las aguas en una porción de la cuenca puede repercutir sobre los usos en otra porción del mismo sis­ tema, y si la cuenca es internacional -esto es, si el territorio que abarca se divide entre varios Estados- pueden surgir problemas entre dichos Estados. Por ejemplo, puede tratarse de un uso como la irrigación, en que el Estado de aguas arriba -valiéndose de la ventaja que le proporciona su condición geográfica- utilice en exceso las aguas del curso de agua y deje disminuida la porción correspondiente a los ribereños inferiores.

Es por eso que la International Law Association, en su ya citada Conferencia en Nueva York (1958), adoptó como un principio de dere­ cho internacional la siguiente declaración: “Un sistema de ríos y de lagos en una cuenca de drenaje debe ser tra­ tado como un todo integrado (y no como partes sueltas)”.18

5. El ciclo hidrológico A medida que fue creciendo la comprensión de que el movimiento del agua por un curso de agua es sólo una fase del llamado “ciclo hidrológico”, otros elementos, además de los ríos y lagos -como las aguas subterráneas y los glaciares- fueron incorporándose a la noción de “curso de agua”. La unidad de un sistema de curso de agua está basada en la naturaleza del ciclo hidrológico. “La naturaleza del ciclo hidrológico es de una total simplicidad cuan­ do se hace patente que, a escala mundial, el agua que abandona la masa terrestre del globo terráqueo retorna en una cantidad igual. Este 17 Report oftbe 489 Conference, Nueva York, 1958, p. 99. (Traducción nuestra.) 18 Ibid.

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proceso se desarrolla sin solución de continuidad... en lo que respecta al agua, todo lo que asciende vuelve a descender. Más aún, el ciclo se produce a un ritmo bastante rápido: cada 12 días prácticamente toda el agua en la atmósfera cae y es sustituida”.19

Del agua que cae a la tierra en distintas formas de precipitación, par­ te es interceptada por la vegetación sin llegar nunca al suelo, parte per­ manece en la superficie de la tierra, humedeciendo el suelo o formando charcos, parte se infiltra directamente en el suelo y el resto formará corrientes y comenzará a fluir hacia tierras más bajas. Las corrientes formadas afluyen a los ríos y el agua termina por ver­ terse en lagos o en el mar. Y durante este proceso, parte del agua acu­ mulada en charcas o lagos, o que fluye por el cauce de los ríos penetra en la tierra y se infiltra lentamente hasta alcanzar el nivel freático, que es el nivel natural de las aguas subterráneas libres. Esta agua no puede seguir filtrándose cuando tropieza con una capa geológica impermea­ ble y tiende a fluir horizontalmente por el subsuelo hasta alcanzar la superficie terrestre a una altura inferior, donde reaparece como fuente o pozo artesiano, o bien sigue fluyendo bajo la superficie hasta desa­ guar en un lago o en el mar. El agua jamás permanece en reposo. Las aguas subterráneas, que pueden estar conectadas a un curso de agua o bien pueden no estarlo, en cuyo caso se llaman confinadas, son la par­ te más importante del ciclo hidrológico y se calcula que constituyen el 97 por ciento del agua que existe en el planeta, excluyendo natural­ mente los océanos, los casquetes polares y los glaciares.

Desde el punto de vista jurídico, lo más importante del ciclo hidroló­ gico es que demuestra la estrecha interdependencia entre las aguas de diversas partes del curso de agua, incluyendo glaciares que pueden ser sus fuentes o aguas subterráneas. Por ejemplo, la contaminación de las aguas de superficie puede amenazar a las subterráneas, y viceversa.

19 Ver Primer Informe sobre el derecho de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación, por el señor: Stephen M . Schwebel, Relator Especial, en Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Vol. II, V parte, 1979, p. 149.

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6. La codificación del derecho de los cursos de agua para usos distintos de la navegación. La CDI incluyó el tema en el programa de su 23er período de sesiones (1970), en cumplimiento de la Resolución 2669 (XXV) de la AGNU y lo terminó en 1994, año en que envió el proyecto a la Asamblea General con la recomendación de que se convocara a una conferencia codificadora que lo utilizara como base de una conven­ ción. Un grupo plenario de trabajo de la Sexta Comisión lo consideró por mandato de la Asamblea General, le introdujo algunas modifica­ ciones y se lo envió de vuelta para su adopción como texto de una convención en la materia. Este texto fue adoptado, con ligeras modi­ ficaciones, y está a la firma de los Estados. Los textos de artículos que se citan a continuación son los de la Convención adoptada; los comentarios pertenecen al correspondiente informe de la CDI sobre los equivalentes propuestos, excepto en el artículo 7, que fue conside­ rablemente alterado. En la Convención20 se intenta definir la noción de “curso de agua” y de “curso de agua internacional” para luego determinar los principios que rigen sus usos. Como se explica en el informe de la Comisión a la Asamblea General de 1994,21 el concepto de “curso de agua” o de “sis­ tema de curso de aguas” no es nuevo, porque se ha venido usando des­ de hace tiempo en convenios internacionales para referirse a un río, sus tributarios y los canales relacionados con ellos. a) Curso de agua El artículo 2, inciso a),22 dice:

20 La Comisión de derecho internacional de las Naciones Unidas incluyó el tema titu­ lado “El derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación” en 1971 y lo terminó en 1994, año en que pasó a la Asamblea General de las Naciones Unidas con la recomendación de que se convocara a su respecto a una con­ vención codificadora. 21 “Informe...”, Anuario de la CDI, Vol. II, Segunda parte, 1994, p. 97 (para. 9). 22 El Comité plenario de la Sexta comisión invirtió, con toda lógica, el orden del artícu­ lo del proyecto de la CDI, pero no cambió su sustancia. Primero define lo que es un curso de agua en el inciso a) y luego lo que es un curso de agua internacional en el inciso b).

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“Por ‘curso de agua’ se entenderá un sistema de aguas de superficie y subterráneas que, en virtud de su relación física, constituyen un con­ junto unitario y normalmente fluyen a una desembocadura común”.

Se trata, entonces, de un sistema hidrológico, integrado por distintos componentes a través de los cuales fluye el agua, tanto de superficie como subterránea. Es esencial esta interrelación entre los componentes, que hace del curso de agua un verdadero sistema. El comentario de la CDI a esta norma explica: “Esos componentes abarcan ríos, lagos, acuíferos, glaciares, embalses y canales. En la medida en que están interrelacionados, esos componen­ tes forman parte de un curso de agua... Como las aguas de superficie y subterráneas forman un sistema y, en virtud de su relación física, cons­ tituyen un todo unitario, la intervención humana en un punto del siste­ ma puede tener repercusiones en cualquier otro punto”.2^

La unidad del “curso de agua” está dada cuando sus aguas fluyen hacia un término común. Dos cuencas de drenaje diferentes conectadas por un canal, por ejemplo, no formarían un solo sistema según este requisito. “Tampoco corresponde considerar que el Danubio y el Rin forman un solo sistema por el mero hecho de que en ciertas épocas del año las aguas fluyen por vía subterránea del Danubio al Rin a través del lago de Constanza. El sentido común y la razón práctica exigen que el Danubio y el Rin sigan considerándose conjuntos unitarios separados”.24

La palabra “normalmente” tiene principalmente en cuenta ciertos casos específicos, como los del Río Grande, el Irawaddy, el Mekong y el Nilo, que reúnen todas las características de un sistema de curso de agua y que fluyen al mar en todo o en parte por vía subterránea, con ramificaciones que pueden distar una de otra hasta 300 km, o bien que desaguan en lagos en ciertas épocas del año y en el mar en otras. 23 Id., p. 96. La bastardilla es nuestra. 24 Id., p. 97.

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b) Curso de agua internacional Vaya lo anterior para definir el concepto de “curso de agua”. El inci­ so b) del mismo artículo 2 dice que: “Por ‘curso de agua’ internacional se entenderá un curso de agua algunas de cuyas partes se encuentran en Estados distintos”.

La cuestión de saber si algunas partes de un curso de agua se encuen­ tran en Estados distintos depende de factores físicos, cuya existencia se puede determinar en la gran mayoría de los casos por simple observa­ ción. Los ejemplos más comunes serían los de un río o caudal que cons­ tituya una frontera o la cruce, o de un lago a través del cual pase la línea fronteriza. Aclara también el comentario al artículo, que venimos citando, que la expresión “se encuentran” referida a las aguas no quiere decir que éstas sean estáticas, por el contrario están en constante movimiento.

c) Utilización y participación equitativa y razonable de un curso de agua El artículo 5 del proyecto establece: 1. Los Estados del curso de agua utilizarán en sus territorios res­ pectivos un curso de agua internacional de manera equitativa y razonable. En particular, los Estados del curso utilizarán y apro­ vecharán un curso de agua internacional con el propósito de lograr una utilización óptima y sostenible y el disfrute máximo compatibles con la protección adecuada del curso de agua inter­ nacional, teniendo en cuenta los intereses de los Estados del cur­ so de agua de que se trate. 2. Los Estados del curso de agua participarán en el uso, aprovecha­ miento y protección de un curso de agua internacional de manera equitativa y razonable. Esa participación incluye tanto el derecho de utilizar el curso de agua como la obligación de cooperar en su protección y aprovechamiento, conforme a lo dispuesto en la pre­ sente Convención, La primera frase del inciso 1 establece el derecho de un Estado del curso de agua a una utilización razonable y equitativa -así como sus-

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rentable- en su territorio de un curso de agua internacional y la obliga­ ción de no privar a otros Estados del mismo curso de agua de su dere­ cho de utilización equitativa. No hay duda de que el Estado de un curso de agua tiene derecho a utilizar las aguas de un curso de agua internacional en su propio terri­ torio. Este derecho es un atributo de la soberanía, y goza de él cada uno de los Estados cuyo territorio atraviesa o bordea un curso de agua internacional. La segunda frase del inciso desarrolla el concepto anterior al decir que el uso razonable y equitativo es el que tiende a lograr una utilización óptima y un disfrute máximo del curso de agua que sean compatibles con su protección adecuada. Con ello no se quiere decir que se requiera el uso tecnológicamente más avanzado o el pecuniariamente más lucrati­ vo; menos aún que se busquen las ventajas a corto plazo a costa de pér­ didas en el largo. Tampoco apunta la norma a que el Estado capacitado para un uso más eficiente tenga mejores derechos en cuanto a la utiliza­ ción del curso de agua. Más bien significa obtener el disfrute máximo para los Estados del curso y la máxima satisfacción posible de todas sus necesidades con el mínimo detrimento o el mínimo de necesidades insa­ tisfechas, para cada uno de los Estados del curso de agua. El inciso 2 aclara que la “participación equitativa” supone, no sólo el aprovechamiento equitativo de cada Estado, sino también su obliga­ ción de cooperar en su protección y aprovechamiento. Visto de otro ángulo, cada Estado del curso de agua tiene derecho a la cooperación de los demás en “ ...cuestiones como las medidas de lucha contra inundaciones, los programas de reducción de la contaminación, la planificación de medidas para combatir la sequía, la lucha contra la erosión, la lucha antivectorial, la regulación de los ríos (capacitación), la protección de las obras hidráulicas y la protección del medio ambiente, de conformi­ dad con las circunstancias de cada caso”.25

Respecto a la naturaleza de consuetudinarias que estas normas poseen, la CDI llegó a la conclusión que: 25

Id., p.

104.

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“Como se desprende del análisis de todos los datos de que se dispone sobre la práctica de los Estados, generalmente aceptada como dere­ cho, en relación con los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación (en particular las disposiciones de los tratados, la posición adoptada por los Estados en litigios concretos, las decisiones de los tribunales judiciales y arbitrales internacionales, las formulaciones del derecho preparadas por organismos interguber­ namentales y no gubernamentales, las opiniones de prestigiosos trata­ distas y las decisiones de los tribunales nacionales en casos similares, la doctrina de la utilización equitativa como principio general del derecho que sirve de orientación para la determinación de los dere­ chos y obligaciones de los Estados en este campo ha obtenido un apoyo abrumador”.26

d) Obligación de no causar daño sensible Esta obligación, combinada con el derecho de utilización equitativa y razonable en el territorio de cada Estado del curso de agua son el meollo mismo del derecho de los cursos de agua para fines distintos de la navegación. Cabe señalar que la expresión “daño sensible” (significant en inglés, no es equivalente a daño “sustancial”, ni a otro vocablo que como “importante” suele usarse para indicar un daño de gran magnitud. Se trata de un daño que es más que una mera molestia que deba ser sopor­ tada en aras a la buena vecindad, sino un daño de cierta magnitud. Ori­ ginalmente se había propuesto la expresión “perceptible” pero se consideró inadecuada por cuanto podía referirse a un daño muy pequeño pero que alcanzara a ser percibido. Desde luego que se trata de algo muy difícil de medir, pero que debe ser apreciado en cada caso particular. En derecho abundan expresiones de ese tipo, que sirven simplemente de ayuda al intérprete pero que no pueden cuantificarse. ¿Cuál es el cuidado de un “buen padre de familia” (artículo 413 del Código civil argentino) o simplemente los “cuidados de un padre”? (artículo 412 del mismo Código).

26 Id., p. 105.

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El artículo 7 de la Convención dice así: “1. Los Estados del curso de agua, al utilizar un curso de agua inter­ nacional en sus territorios, adoptarán todas las medidas apropia­ das para impedir que se causen daños sensibles a otros Estados del curso de agua. 2. Cuando a pesar de ello se causen daños sensibles a otro Estado del curso de agua, el Estado cuyo uso los cause deberá, a falta de acuerdo con respecto a ese uso, adoptar todas las medidas apropia­ das, teniendo debidamente en cuenta lo dispuesto en los artículos 5 y 6 y en consulta con el Estado afectado, para eliminar o mitigar esos perjuicios y, cuando proceda, examinar la cuestión de la indemnización”.

El párrafo 1 establece la obligación general de los Estados del curso de agua de tomar todas las medidas apropiadas para utilizar el curso de agua internacional en su territorio de manera de no causar daños sensi­ bles a otros Estados del curso de agua. El párrafo 2 trata de una situación en la que, pese a las precauciones adoptadas, un uso del agua en el territorio de un Estado causa daño sen­ sible a otros Estados del curso de agua. Si ha existido un acuerdo previo, se deberán adoptar las medidas que éste indique; de lo contrario, el artí­ culo 7 impone al Estado de origen tomar todas las medidas apropiadas, teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos 5 y 6 y en consulta con el Estado afectado, para eliminar o mitigar el daño, y cuando resulte apropiado, para discutir el asunto de la indemnización. Si las consultas no conducen a una solución, se aplicarán los procedimientos de solución de controversias contenidos en el artículo 33 del proyecto. e) Otros derechos y obligaciones del proyecto i) La obligación de cooperar Existe, por el artículo 8, una obligación general de los Estados del cur­ so de agua de cooperar para obtener la utilización óptima y la protección adecuada del curso de agua. Como consecuencia de esta obligación gene­ ral, surgen obligaciones específicas, como entre otras la de intercambiar los Estados regularmente entre sí datos e informaciones sobre el estado del curso de agua para mejorar su utilización (artículo 9).

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ii) Relación de los usos entre sí En principio, ningún uso de un curso de agua tiene, en sí, prioridad sobre otros usos y en caso de conflicto prevalecerá el uso que mejor satisfaga los factores y principios del artículo 6 sobre equilibrio de inte­ reses, que hemos mencionado antes y en caso de duda, aquel uso que mejor tenga en cuenta las necesidades humanas esenciales. El artículo 6 desarrolla los factores y circunstancias pertinentes a una utilización equitativa y razonable de un curso de agua internacional. Así, deben tenerse en cuenta los factores geográficos, hidrográficos, hidrológicos, climáticos, ecológicos y otros naturales (inc. a); las nece­ sidades económicas y sociales de los Estados del curso de agua, (b); la dependencia de la población respecto del curso de agua (c); los efectos que el uso o los usos del curso de agua en uno de los Estados produz­ can en otros Estados del mismo curso de agua (d); los usos existentes y potenciales del curso (e); la conservación, la protección, el aprove­ chamiento y la economía en la utilización de los recursos hídricos del curso de agua y el costo de las medidas utilizadas a tal efecto (f); la existencia de alternativas, de valor correspondiente, respecto de un uso particular o previsto.

iii) Nuevas medidas proyectadas Cuando un Estado del curso de agua proyecte una obra o medida nueva, deberá cumplir con ciertos pasos procesales: primero notificar oportunamente a los Estados que puedan sufrir daño sensible en su consecuencia, acompañando los datos técnicos e información sobre las medidas contempladas. Si no hay acuerdo del Estado notificado, se lle­ ga a una consulta y eventualmente a negociaciones con vistas a lograr una solución equitativa. En caso de que la consulta no lleve a las partes a una solución de mutuo acuerdo, la controversia se resolverá por los medios pacíficos que impone el artículo 33 arriba citado. La Convención incluye un capítulo referente a la protección y preser­ vación del medio ambiente de los cursos de agua, incluyendo desde luego la prevención, reducción y control de la contaminación y otro sobre solución pacífica de controversias, como vimos.

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C. Régimen del Río de la Plata

El Río de la Plata ha sido sometido a varios tratados internacionales, particularmente en cuanto se refiere a la libertad de navegación. La con­ sideración de tales tratados es de interés, teniendo en cuenta lo que diji­ mos más arriba en sentido de que las normas consuetudinarias que rigen en Europa respecto a la navegación libre no alcanzan a nuestra región.

1. La navegación En el período colonial España sólo permitió la navegación del Río de la Plata por buques de su propia bandera. El gobierno patrio celebró su primer tratado sobre el río en 1825 con Gran Bretaña,27 a la que se le dio el trato de nación más favorecida en cuanto a la navegación del río, cláusula que sólo pudo hacer efectiva cuando Brasil obtuvo, en el Tra­ tado preliminar de paz con la República, la libre navegación por quince años del Plata y sus afluentes.28 Rosas cerró los ríos argentinos a toda navegación extranjera. Por el artículo 14 del Tratado de alianza de 21 de noviembre de 1851, entre Brasil, Entre Ríos, Corrientes29 y el Gobierno sitiado de Montevideo, Entre Ríos y Corrientes “se comprometen a emplear toda su influencia cerca del Gobierno que se organizare en la Confederación Argentina para que ésta acuerde y consienta en la libre navegación del Paraná y de los demás afluentes del Río de la Plata, no sólo para los buques perte­ necientes a los Estados aliados sino también para los de todos los otros ribereños que se presten a la misma libertad de navegación en aquella parte de los mencionados ríos que les perteneciere”. La libre navegación de los ríos fue declarada por los artículos 12 y 26 de la Constitución de 1853.

27 Tratados, T. VIII, 1911, p. 278. 28 Id., T. II, p. 419. 29 Id., T. I, p. 71.

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a) Los tratados de la República • Del 10 de julio de 1853 En la fecha del acápite se suscribieron tratados del mismo texto con Gran Bretaña, Francia y los Estados Unidos de América, este último complementado con otro instrumento similar del 27 de julio del mismo año. La Argentina concedió por los tratados del 10 de julio la libertad de navegación por los ríos Paraná y Uruguay, en la parte de su curso que le perteneciera, de los buques mercantes de todas las banderas y acuerda a los cosignatarios la cláusula de nación más favorecida. Hay en el artículo 5 de dichos tratados una provisión curiosa: las par­ tes contratantes se comprometen a emplear su influjo para que la isla M artín García no fuera retenida ni conservada por ningún Estado del Río de la Plata que no hubiese adherido al principio de la libre nave­ gación.

• De la Confederación con el Imperio del Brasil Ya vimos que las Provincias Unidas, en la paz con el Brasil de 1828, habían concedido la libre navegación del Plata y sus afluentes por quin­ ce años. Más tarde, en 1851, entró el Imperio en una alianza secreta con el Paraguay, en la cual ambas partes convinieron en auxiliarse mutuamente para obtener la libre navegación del Paraná hasta el Río de la Plata para los buques de ambos Estados. Derrotado Rosas, y siendo Urquiza el Presidente de la Confedera­ ción, reconoció éste en primer lugar la independencia del Paraguay y acordó más tarde la libertad de navegación requerida por el Brasil. Por acto unilateral, la Confederación incluyó en la Constitución de 1853 la libertad de navegación por los ríos argentinos, como ya vimos. En marzo 7 de 1856, Juan María Gutiérrez celebró, en nombre de la Confederación, un tratado con el Brasil por el cual se dispone que los buques mercantes y de guerra de ambas banderas podrán navegar los ríos Paraná, Uruguay y Paraguay, en la parte en que ambos pertenecen a los contratantes. Esta libertad de navegación se mantenía aunque alguna de ellas estuviera en guerra con una tercera potencia. Hay una cláusula de nación más favorecida para ambas partes y la estipulación arriba comentada respecto a Martín García.

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El 20 de noviembre de 1857, Derqui suscribió con Silva Paranhos, enviado brasileño, un tratado por el cual se reitera la libre navegación para todas las banderas de los ríos Paraná, Paraguay y Uruguay desde el Río de la Plata hasta los puertos habilitados o que cada Parte habili­ tara. El cabotaje y la navegación de los afluentes quedó reservado al Estado territorial (artículo 2). Se eximía del pago de todo derecho a los buques en tránsito, así como de todo examen o demora, con pocas excepciones especificadas, todo ello en beneficio exclusivo del Brasil, cuyos tramos no eran para tránsito. Los tratados arriba comentados no incluyen el Río de la Plata, ya que su ribera occidental pertenecía al Estado de Buenos Aires, pero aquellos convenios parecen serle aplicables, porque la libre navegación del Paraná y del Uruguay es dependiente de la del Plata. El Estado de Buenos Aires se incorporó a la Confederación en noviem­ bre 11 de 1859, por el Pacto de San José de Flores, en consecuencia del cual se convocó a una Convención constituyente. Barberis es de opinión que la ribera que corresponde al entonces Estado de Buenos Aires no está incorporada al T ratado, debido al artículo 22 de la Constitución de 1853, que exime a la provincia de los “ tratados ratifi­ cados antes del Pacto del 11 de noviembre de 1859” y porque, siendo un problema de sucesión de Estados en materia de tratados, no le son aplicables a la provincia tratados contra los cuales se opone un conve­ nio entre el Estado sucesor y el que se le incorpora, o una declaración unilateral de este últim o.30

• Con el Paraguay Se celebró un primer tratado en 1876, luego de la Guerra de la Triple Alianza. Por él se establece la libertad de navegación desde el Río de la Plata (inclusive), para buques mercantes y de guerra de ambos países. El cabotaje se reserva para cada ribereño en su trecho. Un nuevo tratado de 1967 no abroga al anterior, por lo que aquél sigue vigente en cuanto sea compatible con el nuevo (artículo 30, Con­ vención de Viena sobre derecho de los tratados), equipara los buques 30 Julio A. Barberis y Eduardo Pigretti, Régimen jurídico del Río de la Plata, Buenos Aires, 1969, p. 82.

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de la otra parte a los nacionales para la navegación del Paraná, Para­ guay y del Plata. Excluye el cabotaje y, a diferencia del anterior, tam­ bién a los buques de guerra. • Con Bolivia En el tratado del 9 de julio de 1868 con Bolivia sobre el Río de la Plata se declara por el artículo 12 la libertad de navegación para buques de ambas partes en el río y sus afluentes (artículo 12), así como el igual tratamiento a buques mercantes y de guerra de los dos países (artículos 12/14).

2. El tratado del Río de la Plata y su frente marítimo Con el Uruguay rige actualmente el Tratado del Río de la Plata de 1973 que regula, además de la navegación, todo lo relativo al régimen jurídico del río, las jurisdicciones y límites entre los Estados partes, la línea de su límite exterior, la división de jurisdicciones marítimas argen­ tina y uruguaya, así como una zona común de pesca. a) Navegación La situación, hasta ese entonces, era la libertad de navegación para los buques de bandera de ambos países. Consecuentemente con ello, la libertad de navegación es reconocida por ambas partes y a perpetuidad y se asegura la continuación de las existentes facilidades para el acceso mutuo a puertos de la otra. Las dos partes tienen derecho al uso de los canales que estén en las aguas de uso común. Los buques de terceras banderas pertenecientes a Estados de la Cuenca del Plata, ya se trate de buques públicos o privados, podrán navegar libremente en las aguas de uso común del río; tocante los de otras banderas, sólo gozarán de esa libertad los buques mercantes y no los de guerra, aunque se mantienen los derechos otorgados por los tra­ tados en vigor. La libertad de navegación comprende la que se efectúa por la parte navegable del río, la entrada en los puertos y las operaciones que son normales tocante a los pasajeros y a las mercaderías. En tal sentido, los

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buques extranjeros se equiparan a los nacionales de las partes, por razones obvias. Como es normal, el cabotaje se reserva para los ribereños y el régimen de navegación no comprende a los buques públicos de los Estados no ribe­ reños y no rige en caso de beligerancia de alguno de los Estados partes. Hay otros aspectos relacionados con la navegación que el Tratado regla: • el practicaje se reserva a prácticos de ambos países. Se tomará el práctico de nacionalidad del puerto de zarpada y si el buque viene de afuera del río, el del puerto de destino. • los alijos y complementos de carga se realizarán en las zonas que fije la Comisión administradora creada por el mismo Tratado, con intervención de las autoridades del puerto al que está destina­ da la carga en los alijos y las del puerto de donde venga la carga complementaria, en el otro caso. b) Otros aspectos del Tratado en cuanto al río i) El Protocolo Sáenz Peña-Ramírez como antecedente En el preámbulo del Tratado que entramos a examinar se cita el Pro­ tocolo Sáenz Peña-Ramírez de 1910 entre los documentos inspiradores del espíritu de cordialidad y buena armonía entre las partes. Ese Protoco­ lo es importante, porque marca el principio de la indivisión de las aguas del Río de la Plata, que permitió superar la diferencia de posiciones entre la Argentina y Uruguay sobre la eventual división de jurisdicciones en el río. Como vimos más arriba, el instrumento que comentamos se limita a mantener el statu quo imperante hasta ese momento. Reza el Protocolo: “ ...la navegación y el uso del Río de la Plata continuarán sin altera­ ción, como hasta el presente” .

ii) Cuestiones de jurisdicción Técnicamente, el Río de la Plata se extiende desde el paralelo de Punta Gorda, que marca su parte más estrecha, hasta la línea de la Declaración Conjunta de ambos países sobre el límite exterior del río de 30 de enero de 1961, que es una línea imaginaria que une Punta del Este con Punta Rasa, en el cabo San Antonio.

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Decir que las aguas continúan indivisas no sería estrictamente exac­ to, puesto que cada parte se ha reservado una franja costera de jurisdic­ ción exclusiva adyacente a su costa. Estas franjas tienen una extensión de siete millas marinas en la parte ancha del río (entre el límite exterior y la línea imaginaria Punta Lara-Colonia) y de sólo dos en la parte angosta, desde dicha línea hasta el paralelo de Punta Gorda. Fuera de dichas franjas, en efecto, no hay división de las aguas y rige la libertad de navegación para los buques de ambos países, que perma­ necen bajo la jurisdicción de su bandera. No obstante ello, si la seguri­ dad de una de las partes se ve afectada o si un delito cometido a bordo de un buque tiene efectos sobre el territorio de una de las partes, esta parte tendrá jurisdicción sobre el buque (artículo 3). Si en el ejercicio de esta jurisdicción una de las partes verifica un ilícito en un buque de cualquier bandera, podrá iniciar la persecución de dicho buque hasta el límite de la franja costera de la otra parte. Si penetrara en ésta, se pedi­ rá la colaboración de la autoridad de la otra parte, que en todos los casos hará entrega del infractor a la autoridad que inició la persecución (artículo 5). La parte que haya construido una obra tendrá a su cargo su mante­ nimiento y administración y si la obra construida es un canal, además de las obligaciones anteriores dictará la reglamentación aplicable y ejer­ cerá el control de su cumplimiento (artículo 12). En otros casos no pre­ vistos, las partes coordinarán a través de la Comisión administradora del río la distribución razonable de responsabilidades en el manteni­ miento, administración y reglamentación de los distintos tramos de los canales (artículo 13). La responsabilidad civil, penal y administrativa de hechos que afecten la navegación de un canal, su uso o el de sus instala­ ciones, estará bajo la competencia de la parte que mantiene y adminis­ tra el canal y se regirá por su legislación (artículo 15). iii) Las obras nuevas El tratado establece un régimen de consultas respecto a la construcción de nuevos canales, la modificación o alteración significativa de los exis­ tentes, o de obras nuevas que una de las partes quiera construir en el río. Las consultas se harán a través de la Comisión administradora, la que en primera instancia determinará si el proyecto puede producir daño sensible al régimen del río o a la navegación de la otra parte. En caso de que así

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fuere y no se llegase a un acuerdo en la Comisión, se notificará a la otra el proyecto de que se trate, a través de la misma Comisión. Si finalmente no hubiere acuerdo entre las partes, se aplicará el procedimiento de solución de controversias de la parte cuarta (artículos 17 a 22 inclusive). iv) Lecho y subsuelo En el Capítulo VII se divide el lecho y subsuelo siguiendo una línea marcada por puntos indicados en su latitud y longitud por el artículo 41. Aunque no se dice así, esa línea divide aproximadamente por mita­ des el lecho del río. Cada Estado podrá explorar y explotar los recursos del lecho y subsuelo en su parte, sólo que si se tratara de un yacimiento o depósito extendido a uno y otro lado de la línea, deberá ser explota­ do de forma tal que la distribución de los volúmenes del recurso que se extraigan sea proporcional al volumen del yacimiento o depósito que se encuentre respectivamente a cada lado de dicha línea (artículo 43). En la explotación se hará de acuerdo con las exigencias de un apro­ vechamiento integral y racional del recurso y sin causar daño sensible a la otra parte (artículo 43). v) Islas Las islas ya existentes o las que se formen -puesto que se trata de zonas de aluvión- pertenecen a una o a otra parte según donde se encuentren con respecto a la línea de división del lecho (artículo 44). Martín García es una excepción y tiene un régimen especial (artículo 45). La isla de Martín García, que como es sabido se encuentra en las proximidades de la costa uruguaya, pero de nuestro lado del canal natural de navegación, que es el Canal del Infierno, seguirá bajo la jurisdicción de la República Argentina pero dedicada exclusivamente a reserva natural para la conservación y preservación de la flora y de la fauna autóctonas. Será sede de la Comisión administradora, que gozará de inmunidad de acuerdo al DIP. Sabido es que existe una formación aluvional muy próxima a la isla, que la Argentina llamó Punta Bauza para significar su carácter acceso­ rio de Martín García, y Uruguay bautizó como Isla Timoteo Domínguez para realzar su carácter independiente. Es previsible que en el futuro dicha formación se integre con la isla, a la que aumentará en su períme­ tro actual. En tal caso, el artículo 46 establece que habrá un límite seco entre la Argentina y el Uruguay, y que ese límite seguirá el actual con­

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torno de Martín García, según se dibuja en la Carta 11-118, carta a la que se refiere el artículo 41. Sin embargo, si se producen aumentos por aluvión de la isla que afecten sus accesos naturales actuales a los canales de Martín García (Buenos Aires) o del Infierno, tales aumentos pertenecerán a la isla. vi) Contaminación, pesca, investigación científica Hay en el Tratado disposiciones sobre contaminación y pesca. Tocante la contaminación, resalta el artículo 51, por el que cada parte será responsable a la otra por los daños inferidos como resultado de la contaminación causada por sus propias actividades o por las de perso­ nas físicas o jurídicas domiciliadas en su territorio. En cuanto a la pesca, las partes tienen derecho exclusivo en sus fran­ jas territoriales y libertad de pesca en la zona indivisa (artículo 53). Si la intensidad de la pesca lo hace necesario, las partes acordarán los volúmenes de captura máximos, a distribuir por igual entre ambas. Todo el río está abierto a la investigación científica de cada parte, con el sólo requisito del aviso previo a la otra e información sobre el carácter de la investigación y eventualmente de hacerle conocer los resultados obtenidos (artículo 57). La parte notificada tiene derecho a participar, en todas las fases de la investigación que emprenda la otra, ini) La Comisión administradora Se establece una Comisión binacional para coordinar la acción de las partes en todos los aspectos del régimen del río, como lo establece el artículo 66. Muy especialmente, actuará como una primera instancia en la consideración de controversias entre las partes en relación con el río y su régimen. Si la cuestión no se resuelve en esa sede en 120 días, la Comisión la pasará a los Gobiernos para el establecimiento de negocia­ ciones directas (artículos 68 y 69). c) El frente marítimo i) El límite lateral La línea de base recta que cierra el Río de la Plata es la recta imagi­ naria que va de Punta del Este a Punta Rasa, en el Cabo San Antonio. Desde el punto medio de dicha línea parte, hacia el mar, el límite marí­ timo entre ambos países, que sigue la equidistancia determinada por el método de costas adyacentes (artículo 70).

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ii) Los recursos vivos Tocante los recursos vivos del mar, se establece una zona de pesca común más allá de las doce millas medidas desde las correspondientes líneas de base costeras, de la siguiente manera: con centro en cada uno de los puntos extremos del límite exterior del río (Punta del Este y Pun­ ta Rasa), se trazan arcos de circunferencia de 200 millas marinas de radio (artículo 73). El área comprendida entre ambos arcos es la zona común, donde los volúmenes permitidos de captura por especies debe­ rán dividirse entre las partes en forma equitativa y proporcional a la riqueza ictícola que aporta cada una de las partes (artículo 74). Ello es así porque hay diferente proporción en la magnitud de los aportes ictícolas que provienen de las zonas exclusivas de cada parte. Dentro de su cupo, las partes pueden conceder permisos de pesca a terceras banderas. En todo caso, ninguna de las disposiciones de este capítulo se aplica a mamíferos acuáticos. iii) La contaminación Se fija una zona, determinada por puntos cuya latitud y longitud descri­ be el artículo 78, dentro de la cual se prohibe el vertimiento de hidrocar­ buros provenientes del lavado de tanques, achique de sentinas y de lastre y en general, cualquier otra acción que pueda tener efectos contaminantes. iv) La investigación científica El artículo 79 regla la investigación científica en la zona de interés común en forma similar a la que se practica dentro del río. Puede, sin embargo, denegarse el permiso correspondiente en circunstancias excepcionales y solamente por períodos limitados. v) La Comisión técnica mixta El frente marítimo tiene su propia Comisión para coordinar la acción de las partes. Muy particularmente, la acción de esta Comisión se dirige a todo lo relativo a los recursos vivos del mar: fijación de volú­ menes de captura permitidos por especie, promoción de estudios dirigi­ dos a mejor conservar y preservar dichos recursos, así como su racional explotación, etc. Su sede es la ciudad de Montevideo. d) Solución de controversias Es un muy importante rasgo de este Tratado que las controversias que se susciten entre las partes respecto de su interpretación o aplica­

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ción puedan ser sometidas por cualquiera de ellas a la Corte Internacio­ nal de Justicia. Esta norma incluye las controversias relativas al río, que fueron llevadas para su eventual conciliación al seno de la Comisión Administradora y que no fueron resueltas (artículos 68 y 69). Si al cabo de 120 días el asunto no fuera resuelto, pasa a los Gobiernos; si éstos, a su vez, tampoco llegan a un acuerdo dentro de los 180 días de la notifi­ cación que la Comisión les hizo (artículo 69), entonces queda abierto el camino de la CIJ.

3. La bidrovía Paraguay-Paraná (Puerto de Cáceres-Puerto de Nueva Palmira) En los ríos Paraguay-Paraná, trecho de Puerto de Cáceres a Puerto de Nueva Palmira, se superpone al régimen creado por los tratados anteriormente mencionados el que establece uno nuevo, celebrado en julio de 1992 y que en suma es un acuerdo de transporte fluvial por esos ríos en el tramo mencionado. Son partes en el tratado la Argenti­ na, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay. Por su artículo 31 se lo declara abierto a la adhesión, previa negociación, de los países miembros de la ALADI que deseen participar en todos los aspectos del Programa de la Hidrovía. El acuerdo en cuestión se formalizó dentro del marco otorgado por el Tratado de la Cuenca del Plata y es por ende un convenio tendiente a favorecer la integración física y económica de los países de dicha Cuen­ ca. Su objetivo inmediato es “facilitar la navegación y el transporte comercial, fluvial longitudinal en la hidrovía Paraguay-Paraná (Puerto de Cáceres-Puerto de Nueva Palmira)” (artículo 1, bastardillas nues­ tras). Busca el tratado establecer un marco normativo común “que favorezca el desarrollo, modernización y eficiencia de la navegación y el transporte” en los espacios fluviales mencionados, así como en el Canal Tamengo, afluente del Río Paraguay, compartido por Bolivia y Brasil. Se exceptúan de las facilidades arriba anticipadas los buques de gue­ rra y otras embarcaciones que desarrollen actividades sin fines comer­ ciales, así como el transporte fluvial transversal fronterizo, que se rigen por los tratados y otras normas existentes o que se concierten en el

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futuro entre los ribereños de la hidrovía o entre éstos y terceros Estados (artículo 3). Por el artículo 4, los signatarios se reconocen recíprocamente la libertad de navegación en toda la hidrovía de las embarcaciones de sus banderas, así como la de embarcaciones de terceras banderas, y por el artículo 5 los signatarios se comprometen a no establecer ningún impuesto, gravamen, tributo o derecho sobre el transporte, las embar­ caciones o sus cargamentos, basado únicamente en el hecho de la nave­ gación. Asimismo, en todas las operaciones reguladas por el acuerdo, los signatarios otorgan recíprocamente a las embarcaciones de bandera de los demás países signatarios idéntico tratamiento al que conceden a las embarcaciones nacionales en materia de tributos, tarifas, tasas, gra­ vámenes derechos, trámites, practicaje, pilotaje, remolque, servicios portuarios y auxiliares, sin que pueda discriminarse en manera alguna por razón de la bandera (artículo 6). Esa intención de igualdad se manifiesta también en la obligación de los signatarios de compatibilizar y armonizar las legislaciones de cada uno de ellos, en la medida de lo necesario, para crear condiciones de igualdad de oportunidad, de forma que permitan simultáneamente la liberalización del mercado, la reducción de costos y la mayor competitividad (artículo 7). Al mismo tiempo, y por virtud del artículo 8, cada signatario extiende a los países miembros del tratado una cláusula de nación más favorecida en relación con terceros Estados. Se reconoce la libertad de tránsito de embarcaciones, bienes y perso­ nas de los países signatarios, a quienes sólo podrá cobrarse la tasa retri­ butiva por servicios que efectivamente Ies fueron prestados (artículo 9) y se eliminan, a favor de las embarcaciones de bandera de los países que integran la hidrovía, las limitaciones existentes al transporte de determinados bienes que naveguen bajo bandera nacional del país de destino o de origen. Por lo demás, el convenio contiene cláusulas que facilitan el trans­ porte y el comercio en los artículos 16 y 17 y otras que garantizan mutuamente a los países miembros los servicios portuarios y auxiliares de navegación. También se comprometen los miembros, por el artículo 20, a optimizar los servicios de practicaje y pilotaje para el transporte fluvial para las embarcaciones de los países que integran la hidrovía.

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Se crean órganos del acuerdo: el Comité Intergubernamental de la Hidrovía es el órgano político y es a la vez órgano del Tratado de la Cuen­ ca del Plata y la Comisión del Acuerdo, que es el órgano técnico. Los países miembros designan los organismos nacionales competentes para la aplicación del Acuerdo (artículo 22). Las controversias que se susciten respecto a la interpretación, aplica­ ción o cumplimiento del Acuerdo, así como de sus protocolos -que son varios- se someterán al procedimiento de solución de controversias del Protocolo adicional mencionado en el artículo 17, e). Dicho artículo anticipa que, para lograr el cumplimiento del Acuer­ do principal, los miembros convienen en celebrar -sin que la lista sea exhaustiva- los siguiente protocolos adicionales: a) Asuntos aduaneros. b) Navegación y seguridad. c) Seguros. d) Condiciones de igualdad de oportunidades para una mayor competitividad. e) Solución de controversias. f) Cese provisorio de bandera.

D. La protección internacional del medio ambiente31

1. Introducción Por “medio ambiente humano” debemos entender, en principio, todo aquello que rodea al ser humano, que forma su hábitat. No hay consenso sobre el preciso alcance jurídico de este término. Según el Libro verde

(Green Paper) de

la Com isión de la U nión euro­

pea, “ Respecto a la definición de ‘medio ambiente’, algunos arguyen

31 En esta parte del Capítulo, hasta llegar a lo referente a principios y mecanismos de protección, se sigue la obra de Philippe Sands, Principies of International environmental law, Vol. I, Manchester University Press (Manchester y Nueva York), 1995. Capítulos 1 y 2.

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que sólo la vida vegetal, animal y otros objetos que también se dan en la naturaleza, además de su interrelación, deben incluirse. Otros tam ­ bién abarcarían objetos de origen hum ano, si son importantes para el patrimonio cultural de un pueblo” .32

Es sabido que el medio ambiente humano está en peligro, acechado por múltiples amenazas. Son varias las fuentes de donde provienen: del incremento de la indus­ tria y de la agricultura intensiva, de la enorme generación de energía, tanto de origen termoeléctrico como nuclear, de la depredación de los recursos vivos, de la explosión demográfica, de la calefacción domésti­ ca, de la miseria, de la superabundancia de automotores, de aviones y de buques, de la guerra, y de muchos otros rasgos de la vida moderna que sería largo enumerar.

Tales amenazas no reconocen fronteras, se desplazan por el medio ambiente gracias a la interdependencia de los sistemas ecológicos y pre­ sentan problemas que no pueden resolver los Estados aisladamente. Por eso muchas cuestiones antes consideradas de exclusiva jurisdicción doméstica son ahora de interés internacional -de orden bilateral, regio­ nal o global- y sólo pueden ser materia del derecho internacional. Es este orden jurídico el que debe reglar la protección, entre otras cosas, de la atmósfera, de los bosques, de la diversidad biológica, de los recursos terrestres, de agua potable, oceánicos y marítimos, incluyendo las áreas costeras. Protección contra manejos dañinos de la biotecnolo­ gía, de los productos químicos tóxicos, de la agricultura, de los dese­ chos tóxicos, sólidos y radiactivos, etc. Un concepto cercano es el de ecología, “rama de la biología que trata de las relaciones de los organismos vivos con sus alrededores, sus hábitos y modos de vida. El ‘ecosistema’ es una ‘unidad de ecología’...

32 Citado en el Undécimo informe sobre la responsabilidad internacional por las con­ secuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional, por el Sr. Julio Barboza, Relator Especial. Doc A/CN.4/468, del 25/4/1995, p. 4.

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que incluye las plantas y animales que se dan juntos más una parte de su medio sobre el cual tienen influencia” .33

La expresión “derecho internacional ambiental” se refiere a aquellas normas de derecho internacional, tanto sustantivas como de procedi­ miento o institucionales cuyo objetivo primordial es la protección del medio ambiente.

2. Pequeña historia El derecho ambiental de nuestros días se rastrea hasta la mitad del siglo X IX , aproximadamente. a) Primer período: la protección de los recursos individuales Un primer período comienza con las cuestiones sobre la protección de recursos utilizados por la industria pesquera, compartidos o fuera de la jurisdicción de los Estados,34 que se instrumenta en tratados de pesque­ rías y termina con la creación de las Naciones Unidas en 1945. Este tra­ mo se caracteriza por la concientización de que el desarrollo y la industrialización deterioran importantes recursos naturales, como la flo­ ra y la fauna y por ende debían buscarse instrumentos jurídicos para inducir a los Estados a poner limitaciones a su desarrollo industrial y a la explotación de ciertos recursos naturales. Sin embargo, los recursos son tratados en forma individual, sin tener en cuenta sus relaciones con el medio en que se hallan inmersos, ni el concepto de recursos que sean del patrimonio o interés común de la Humanidad, ya que los recursos que se encuentran en los espacios comunes son considerados como res nullius y sujetos, en principio, a apropiación sin límites por cualquier individuo. Para resolver los problemas que surgen de la explotación abusiva de los recursos pesqueros y de otros recursos se suscriben convenciones 33 Sands, op. cit., p. 17. 34 Ver la definición de Ed Wilson, en The Diversity of Life, que incluye los sistemas de interconexión física y química entre los organismos y su hábitat.

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para proteger a peces, pájaros y focas. La primer convención ballenera data de 1931. Caracterizaba a estas medidas un concepto prim ordial­ mente utilitario, como el que inspiró la Convención de 1902 que pro­ tegía a los pájaros

útiles para la agricultura.

Hubo en este período dos interesantes arbitrajes: el de las focas del Pacífico y el de la Fundición Trail. El primero fue entre Estados Unidos y Gran Bretaña respecto a la alegada explotación excesiva por parte de esta última de las focas peleteras en áreas más allá de las jurisdicciones nacionales. El laudo rechazó el argumento de que los Estados tenían el derecho de establecer su jurisdicción sobre recursos naturales en espa­ cios comunes como el alta mar para asegurar su conservación y dictó algunas reglas para la adecuada protección y preservación de esas focas fuera de límites jurisdiccionales.35 El segundo caso, de la Fundición Trail, que se comenta más abajo, se refiere al daño transfronterizo causado en territorio de los Estados Uni­ dos por las humos de una fundición situada en Canadá. Este arbitraje dio origen a la concepción que presidió la segunda etapa en el desarro­ llo del derecho ambiental, centrada en la elaboración de reglas de res­ ponsabilidad por las externalidades producidas por el desarrollo industrial de un Estado sobre el territorio de otros Estados o sobre espacios comunes. b) Segundo período: la protección del medio ambiente El segundo período se inicia con la creación de la ONU y de sus organismos especializados que, no obstante la ausencia de menciones específicas en la Carta, comienzan a defender el medio ambiente global y regional. Por primera vez, las preocupaciones ambientales incluyen las actividades llamadas “ultra-peligrosas”36 y comienza a advertirse la relación entre el desarrollo económico y social y el medio ambiente. El Consejo Económico y Social de la ONU convoca en 1949 la Con­ ferencia sobre la conservación y utilización de los recursos (UNCCUR 35 Sands, op. cit., pp. 28/29. 36 Se llaman así aquellas actividades que ofrecen una probabilidad baja de producir daños catastróficos, como la industria nuclear, la espacial o el transporte de petróleo por mar.

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es su sigla inglesa). Como consecuencia de esta última se reúne en 1954 la Conferencia sobre los recursos vivos del mar, que fue el antecedente inmediato de la importante convención de Ginebra de 1958 sobre el mismo tema. Ya a esta altura, la relación entre conservación y desarrollo es una preocupación central y el énfasis cambia de la protección de la flora y vida silvestre a procesos asociados con la actividad industrial y militar. En este último sentido, hubo varias resoluciones de la Asamblea Gene­ ral sobre la actividad nuclear, que condujeron a la prohibición de ensa­ yos atómicos de 1963. En 1957, el laudo arbitral del lago Lanós, entre España y Francia, consagró principios de interés en cuanto al uso de ríos compartidos. Pero se fue avanzando fragmentariamente y sin la ayuda de una coordi­ nación estratégica. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre medio ambiente de Estocolmo fue llamada, precisamente, a colmar esos vacíos, y es considerada la piedra fundamental en el desarrollo del derecho internacional de protección del medio ambiente. Dos de los resultados más importantes de dicha Conferencia fueron una Declaración que contenía 26 principios y un Plan de acción con más de 100 recomendaciones. El más importante de aquellos fue el Principio 21, que se comenta

in extenso

un poco más abajo. Como

consecuencia del Plan de acción, la Asamblea General crea el Progra­ ma de las Naciones Unidas para el medio ambiente (PN U M A ), de pro­ ficua acción en el campo de su competencia.

c) Tercer periodo: el medio ambiente en relación con el desarrollo humano El tercer período se extiende entre la conferencia de Estocolmo de 1972 y la de Río de Janeiro de 1992 (Conferencia de las Naciones Uni­ das sobre medio ambiente y desarrollo), durante el cual se adoptaron múltiples y muy importantes instrumentos regionales y globales como respuesta a los acuciantes problemas ambientales. De éstos, acaso el más importante haya sido la Convención de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, de Montego Bay, 1982, en particular en su capítulo relativo a la protección del medio ambiente marino. Flubo numerosos

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convenios multilaterales para la protección de las especies migratorias, la de los hábitats, la contaminación aérea transfronteriza, la regulación -y prohibición- de las actividades minerales antárticas, etc. Bajo los auspicios del PNUMA (Programa de las Naciones Unidas para el medio ambiente) se redactaron en 1978 un conjunto de princi­ pios de conducta en el campo del medio ambiente y en 1982 la Carta mundial de la naturaleza. En 1983 la AGNU estableció la Comisión de medio ambiente y desarrollo, llamada también la Comisión Bruntland por su Presidenta, la Primer Ministra de Noruega. Su informe significó un cambio notable en la cosmovisión ambiental; el mundo dividido en compartimentos según las jurisdicciones nacionales, o según las activi­ dades o áreas de preocupación ambiental se disolvió pues no había dife­ rentes crisis ecológicas sino que todas eran partes de la misma y única. El informe, que fue publicado en 1987 definió la expresión “desarrollo sustentable” y propuso, entre otras cosas, un programa para lograrlo. Se creó un fondo, llamado GEF (Global Environmental Facility), para financiar proyectos en beneficio del medio ambiente, y el Consejo de Seguridad llegó a decir que las cuestiones ecológicas podían constituir amenazas a la paz y seguridad internacionales. La CDI completó un proyecto sobre cursos de agua internacionales, con numerosas reglas protectoras del medio ambiente en tales cursos y avanzó -hasta termi­ narlo- en la consideración de otro sobre responsabilidad por actos no prohibidos por el derecho internacional, que tiene muy en cuenta las actividades peligrosas para el medio humano. Termina este tramo con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre medio ambiente y desarro­ llo (UNCED, según su sigla inglesa) llevada a cabo en Río de Janeiro en 1992, que culmina un intenso período de actividad internacional, en parte dedicado a su preparación. Adoptó tres instrumentos no vincu­ lantes: la Declaración de Río sobre medio ambiente y desarrollo, una afirmación de Principios sobre bosques y la llamada Agenda 21, que es un frondoso plan de acción. Asimismo dos tratados, negociados con anterioridad a su celebración, fueron en Río abiertos para la firma: la Convención sobre diversidad biológica y el Convenio marco sobre cam­ bio climático. Muchos de los principios de la Declaración que comenta­ mos son examinados más abajo. El núcleo de la Declaración está formado por los artículos 3 y 4: el primero trae un principio de equidad

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generacional y el segundo establece la indivisibilidad de desarrollo y pro­ tección del medio ambiente, de tal forma que el desarrollo esté condicio­ nado a la protección del medio. Asimismo, el principio precautorio, el de contaminador-pagador, el derecho a la información en materias ambientales, lo que origina la evaluación del impacto ambiental de cier­ tas actividades, la notificación, el intercambio de información y la con­ sulta. La Agenda 21 recomienda la creación de una Comisión para el desarrollo sustentable y otros mecanismos de coordinación en la ONU. También propone una Conferencia sobre sequía y desertificación. d) Cuarto período: la protección sistémica del ambiente humano El cuarto período, que es el actual, podría acaso caracterizarse por ser uno de integración, o sea cuando las preocupaciones ambientales se deberían integrar, como tema de derecho y política internacionales, a todas las actividades humanas.37 En tal sentido, cabe mencionar instru­ mentos como el Protocolo de Kyoto en materia de cambio climático, la Convención sobre especies altamente migratorias, la Convención sobre el derecho de los cursos de agua para fines distintos de la navegación, así como los desarrollos producidos por grupos de trabajo en materia de daños a la diversidad biológica, etc.

3. La soberanía y los derechos de los Estados sobre los espacios comu­ nes y sus recursos a) El patrimonio común de la Humanidad El desarrollo del derecho ambiental sobre los espacios comunes dio lugar a la creación de determinados conceptos para determinar la extensión de los derechos que los Estados podían ejercer sobre los espa­ cios comunes y sus recursos. 37 Una consecuencia inesperada de la aplicación del principio son los nuevos derechos de propiedad sobre el ambiente con la creación, por ejemplo, del comercio internacional en permisos de emisión. Tal comercio permite a los Estados que cumplen con sus obliga­ ciones internacionales relativas a la protección del medio ambiente obtener un beneficio derivado de tal cumplimiento a través de la venta de los permisos de emisión que no nece­ siten utilizar.

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Originalmente, los recursos encontrados en espacios comunes, eran considerados res nullius y sujetos a apropiación por parte de cualquier individuo. La comunidad internacional desarrolló luego el concepto de “patrimonio común de la Humanidad” para determinar que en la explotación de determinados recursos hallados en ambientes comunes debía preverse una participación en los beneficios de tal explotación por parte de todos los países y no solo de aquellos que tuvieran la posi­ bilidad económica de realizarla. En consecuencia, los recursos de la Zona y los hallados en la Luna, por ejemplo, no pueden ser considera­ dos res nullius sino sometidos a un régimen especial previsto en los tra­ tados que regulan tales espacios. La Convención de Derecho del Mar consagra, para los fondos mari­ nos y océanicos más allá de las jurisdicciones nacionales, el principio de que tales recursos son patrimonio común de la Humanidad. Concreta­ mente, se establece una Autoridad de los fondos marinos, de la que depende el otorgamiento de concesiones de exploración y explotación de esos recursos, y que recauda los fondos que se recojan por esos con­ ceptos de modo de distribuirlos entre los Estados miembros, teniendo particularmente en cuenta la situación de los países en desarrollo. La Autoridad personifica de algún modo al titular del derecho de dominio, que es el que debe percibir los fondos recaudados y distribuirlos en la forma establecida en la Convención. La H um an idad, de alguna manera, parece estar representada o per­ sonificada en este contexto. Al mismo tiempo, la Autoridad parece tam bién ser el titular de cualquier acción tendiente a prevenir o reparar el daño a aquellos recursos, al menos entre los miembros del tratado. El Tratado de la Luna establece que los recursos de ese saté­ lite, así como el de otros cuerpos celestes, pertenecen también a ese patrim o nio com ún, aun cuando no se crea una entidad capaz de hacer cum plir el precepto o de ser titular específico de los derechos consiguientes.

b) El interés común de la Humanidad No obstante el desarrollo de este concepto nuevos problemas ambien­ tales relacionados, no ya con la utilización de los recursos, sino con su protección y la protección de ambientes comunes, como la atmósfera, o

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el espacio ultraterrestre dieron nacimiento al concepto de “interés común de la Humanidad”. Este concepto es útil para lograr una equita­ tiva distribución de los costos de la protección del medio ambiente. En el caso del clima, por ejemplo, la Convención de cambio climático bus­ ca estabilizar la producción de gases de efecto invernadero por parte de los Estados. Los Estados, al asumir compromisos de reducción de emi­ siones, se obligan internacionalmente a utilizar los recursos dentro de sus fronteras de acuerdo a los límites que la Convención los obliga a respetar. Este concepto de interés común es mencionado en las Resoluciones de la Asamblea General 43/53, 44/207 y 45/212, así como en la Decla­ ración de expertos jurídicos y políticos de Otawa del 22 de febrero de 1989, en la Declaración de La Haya sobre medio ambiente del 11 de marzo de 1989 y en otros documentos, como el preámbulo del Conve­ nio sobre protección del cambio climático de 1992 y el Convenio sobre protección de la diversidad biológica del mismo año.38 En realidad, el principio del interés común de la Humanidad es el que inspira las obligaciones de los Estados hacia su propia diversidad biológica y acaso también el que ayude a fundamentar ciertas otras obligaciones, apoyadas también en la solidaridad internacional, no ya de los Estados poseedores de la diversidad biológica sino de aquellos desarrollados, como las de transferencia de tecnología y de fondos nue­ vos para que aquellas obligaciones puedan cumplirse. El principio del interés común parece tener dos vertientes, una que da injerencia a la comunidad del tratado, o a la comunidad internacional, o a los Estados miembros de aquélla y de ésta, en supervisar el cumplimiento de las obligaciones impuestas a los Estados respecto a su propia diversidad biológica, y otra que impone a los Estados que se benefician con el one­ roso mantenimiento de la diversidad biológica por los Estados que la poseen, las obligaciones de transferencias de tecnología y de fondos. Lo ,R Un principio puede no tener carácter de derecho positivo, por ejemplo si figura en el preámbulo de un tratado como suele ser el caso. Necesita de normas positivas para funcionar. Asimismo, revisten tal generalidad que, aunque fueran normas positivas, su aplicación sería difícil; algo así como sucede con las normas constitucionales, que requie­ ren de las leyes para su reglamentación, o de las leyes mismas que reclaman decretos reglamentarios.

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mismo, generalizando, podría decirse del desarrollo sustentable y de la equidad intergeneracional: ambos parecen basarse en el principio del interés común de la Humanidad.

4.

Principios y mecanismos jurídicos de protección del medio ambiente

a) Introducción Se hará referencia solamente a los principios jurídicos que han mere­ cido alguna consagración en la práctica internacional. Al decir “principios” hacemos referencia a conceptos muy generales, de los que se desprenden por lógica un conjunto de normas particulares de derecho positivo; tales normas son las que hacen al principio operati­ vo.33 “Una norma responde a la pregunta: ‘¿qué?’; un principio contesta a la pregunta: ‘¿por qué?’”. Ese mismo principio puede inspirar normas positivas en otros terrenos del derecho internacional, a través de un tra­ tado o de una costumbre, o puede por la vía interpretativa, ampliar el alcance de algunas normas. De allí la importancia de los principios. Por ejemplo, el artículo 136 de la Convención de las Naciones Unidas sobre derecho del mar otorga a la zona y recursos de los fondos mari­ nos allende las jurisdicciones nacionales el carácter de patrim onio común de la H um anidad. Cuando se trató de dictar normas conven­ cionales sobre la Luna y otros cuerpos celestes, se consideró que su naturaleza im ponía la extensión a ellos del mismo principio. En la medida en que sea recogido consuetudinariamente, el principio podría extenderse a otras regiones de la misma naturaleza en los otros espa­ cios comunes internacionales.

A veces, los principios se enuncian expresamente en los tratados, en cuyos preámbulos se los enuncia; otras se deducen por la doctrina. Sue­ len encontrarse en los preámbulos y otras veces son difíciles de distin­ guir de las obligaciones generales que los convenios suelen incluir. -!9 Sir Gerald Fitzmaurice, “The General Principies of International Law Considered from the Standpoint of the Rule of Law”, en Recueil des cours, Academie de Droit Inter­

national, 1957, II, p. 7.

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Hay principios que son particulares a ciertos campos, por ejemplo, en el artículo 4.2 de la Convención de Basilea sobre desechos peligrosos se estipula la obligación de asegurar que la generación y el movimiento de tales desechos se reduzca al mínimo. Este puede considerarse un principio propio a este ámbito jurídico o acaso una obligación general fundamentada en el principio de prevención. Nos ocuparemos de los principios generales. b) Status de los principios en el derecho internacional general El derecho de protección internacional del medio ambiente es muy nuevo y en general son pocos los principios que se convierten en “duros” o bien establecidos en la costumbre. Hay en cambio un cierto número de principios emergentes que muy probablemente, dado el dina­ mismo de este derecho, se consagren en tiempo relativamente breve. Ya vimos que la así llamada el fallo de la CIJ relativo a la

te puede

nueva costumbre, como fue explicada en plataforma continental del Mar del Nor­

surgir en un tiempo relativamente corto, siempre y cuando

sea aplicada uniformemente, que lo sea con cierta intensidad e incluya a los países más interesados en dicha aplicación.

c) El principio 21: Un “principio de principios” El principio 21 de la Declaración de Estocolmo es, a nuestro parecer, el reflejo de un principio mucho más general, no aplicable solamente al medio ambiente. Dice así: “De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los prin­ cipios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho sobera­ no de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental, y la obligación de asegurar que las actividades que se lle­ van a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdic­ ción nacional” .

El Informe del Grupo de trabajo establecido en 1996 en el proyecto de la CDI sobre responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de los actos no prohibidos por el derecho internacional lo expresa en for­

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ma más amplia en su artículo 3, cuyo subtítulo es “la libertad de acción y sus límites”, ya que lo hace extensivo a cualquier actividad -no sólo a la explotación de los recursos naturales- que produzca un daño40 trans­ fronterizo no solamente ambiental. Dice así: “La libertad de los Estados para desarrollar o permitir que se desarro­ llen actividades en su territorio o de otra manera bajo su jurisdicción o control no es ilimitada. Está supeditada a la obligación general de prevenir o minimizar el riesgo de causar un daño transfronterizo sensi­ ble, así como a las obligaciones jurídicas concretas que se hayan asu­ m ido a ese respecto para con otro Estado” .41

Y si bien se mira, tanto aquélla como esta expresión caben dentro de aquel principio jurídico tan consagrado del utere tuo et alienum non laedas. i) Parámetros del principio Este principio tiene dos parámetros, que deben hacerse compatibles. Cada uno de ellos es fuente de muchos otros principios, ya establecidos, ya emergentes, que abarcan prácticamente toda la panoplia de la pro­ tección internacional del medio ambiente. • El primer parámetro se enfoca en el ámbito de libertad interna. No necesita desarrollo, puesto que se basa en la soberanía territo­ rial considerada positivamente como la competencia exclusiva y excluyente del Estado en su territorio. Lo que decía hace ya tiem­ po el árbitro Huber en el caso de la isla de Palmas.42 Sin embar­ go, la libertad para realizar actividades en el ámbito interno de los Estados tiene un límite, explicado en el segundo parámetro. • El segundo parámetro ad exteros, constituye el límite a la libertad de los Estados y consiste en no perjudicar el medio ambiente de otros Estados como resultado de las actividades realizadas dentro del ámbito de su jurisdicción. Esta limitación se basa, paradójicamente, sobre el mismo principio de soberanía territorial, sólo que contem-

40 Doc. A/51/10, p. 109. 41 Ver más adelante, p. 559. 42 UN Report of International Awards, Vol. 2, p. 839. (Traducción nuestra.)

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piado en forma negativa: la no interferencia exterior (a través del daño) sobre el propio territorio, o sea la intangibilidad territorial. Como el dios Jano, la soberanía territorial es bifronte: afirma la liber­ tad de acción en el propio territorio pero rechaza todo efecto perjudi­ cial venido de afuera. Uno y otro deben hacerse compatibles y lo son en forma de un compromiso: el del uso inofensivo del territorio. Cual­ quier actividad humana es permitida en derecho internacional si el Estado la emprende o autoriza, pero si ésta causa un daño a otro Esta­ do -en este caso, a su medio ambiente- algo nuevo pasa. Para hacer ambos parámetros compatibles, surge cierta responsabilidad del Esta­ do de origen (indemnización del daño) o eventualmente un cambio en la actividad que la torne inofensiva o su prohibición si el daño se hace insoportable. ii) El Principio 21 en el derecho internacional general El principio ha sido recibido en la jurisprudencia y en la práctica internacionales. En la jurisprudencia: • Caso de la isla de Palmas. Según el árbitro Huber: “La soberanía territorial, como se ha dicho, implica el derecho exclusivo de desplegar las actividades de un Estado. Este derecho tiene, como corolario, un deber: la obligación de proteger dentro del territorio los derechos de otros Estados, en particular su derecho a la integridad y a la inviolabilidad en tiempo de paz y en la guerra, junto con los derechos que cada Estado puede reclamar para sus nacionales en territorio extranjero.(...) La soberanía territorial no puede limitarse a su aspecto negativo, esto es, a excluir las actividades de otros Estados, ya que aqué­ lla sirve para dividir entre las naciones el espacio sobre el cual se ejercen las actividades humanas, para asegurarles en todo momento el mínimo de protección de la cual el derecho internacional es guardián”.43

43 Corfú Channel, Merits, Judgement: ICJ Reports 1949, pp. 35 y 22 respectivamente. Traducción nuestra. Los párrafos rezan así en inglés: “Between independent States, respect for territorial sovereignty is ati essential foundation of intemational relations...” y

“every State’s obligation not to allow knowingly its territory to be used for acts contrary to the rigbts of other States".

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A fortiori, un Estado no tiene derecho a causar daños a través de las actividades que se desarrollen bajo su jurisdicción a personas queestán viviendo en el territorio de su propio Estado, ni al medioambiente de otros Estados. • Caso del Canal de Corfú En el caso del Canal de Corfú, la Corte encontró que: “Entre Estados independientes, el respeto por la soberanía territorial es una base esencial de las relaciones internacionales...” y reconoció “...la obligación de cada Estado de no permitir conscientemente que su territorio sea utilizado para realizar actos contrarios a los derechos de otros Estados”.44 Es importante señalar que estas afirmaciones de la Corte no se referí­ an únicamente al caso que estaba juzgando: formuló una enunciación general del principio jurídico aplicable a situaciones similares. • El caso de la Fundición Trail Es notable por la anticipación en su texto de varios conceptos que hoy son moneda corriente en el derecho de la protección del medio ambiente. En este caso, una fundición de propiedad privada en Canadá afectaba bosques y tierra arable en el estado de Washington, Estados Unidos, por la emisión de humos deletéreos que causaban daños que, aunque económicamente significativos, eran pequeños en proporción al valor de la producción de la fábrica. Respecto a la responsabilidad del Estado por este tipo de daños, el Tribunal Arbitral es elocuente: “...es por lo tanto, deber del Dominio del Canadá lograr que esta con­ ducta” (la de la fundición) “esté en conformidad con la obligación del 44 UN Reports of International Arbitral Awards, Vol. III, p. 1963. Traducción nues­ tra. En inglés: is, therefore, the dnty of the Government ofthe Dominion of Ganada

to see to it that this conduct should be in conformity with the obligation ofthe Dominion under intemational law as herein determined. As Professor Eagleton puts it (in Responsibility of States in International Law, 1928, p. 80) 'A State owes at all times a duty to protect other States against injurious acts by individuáis from within its jurisdiction...’ International decisions, in various matters, from the Alabama case onwárds, are based on the same general principie...”.

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Dominio en el derecho internacional tal como aquí se determina”. Para no dejar dudas de lo que se trata, el Tribunal hace la siguiente cita: “Como lo dice el profesor Eagleton (en Responsibility of States in International Law, 1928, p. 80) ‘Un Estado debe en todo momento proteger a otros Estados contra las consecuencias perjudiciales de actos de individuos dentro de su jurisdicción...’. Los fallos internacio­ nales en varias materias, desde el caso del Alabama en adelante, se basan en los mismos principios generales”.4'5 Finalmente, en su decisión expresa el Tribunal: “...según los principios del derecho internacional, tanto como del de los Estados Unidos, ningún Estado tiene el derecho de usar o permitir el uso de su territorio de tal manera que se cause daños por humos en o al territorio de otro o a los bienes o personas dentro de él, cuando el asunto es de consecuencias serias y el daño se establece mediante prue­ bas claras y convincentes”. (Bastardillas nuestras.) • En los tratados multilaterales y bilaterales Muchos instrumentos dan fundamento al mismo principio del sic utere tuo. Entre los tratados multilaterales, el Capítulo 12 de la Con­ vención de Naciones Unidas sobre el derecho del mar, las convenciones sobre responsabilidad por daños nucleares, o por daños producidos por el transporte o explotación marinos de petróleo, o por objetos espacia­ les, etc. iii) Algunas consecuencias del Principio 21: el principio de preven­ ción. Corolarios y mecanismos El principio de prevención busca evitar la producción del daño empleando la debida diligencia. Se enfoca en los resultados de la crea­ ción de “ riesgo” ambiental. Debido a que la creación del riesgo ambiental es generalmente un resultado de actividades lícitas, como por ejemplo el transporte de hidrocarburos, su regulación requiere normas

45 Id., p. 1965. 46 Subtítulo del artículo 4: “La prevención”. “Los Estados adoptarán todas las medidas apropiadas para prevenir o minimizar el riesgo de causar un daño transfronterizo sensible y, cuando éste se haya producido, para minimizar sus efectos”. Doc. A/CN.4/L.533, p. 28.

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especiales orientadas a la miniinización del riesgo ambiental para preve­ nir la ocurrencia de un daño. Fue recogido en el proyecto de la CDI sobre responsabilidad por actos no prohibidos por el derecho interna­ cional.47 De él surgen obligaciones y mecanismos específicos, incluidos en numerosos tratados, como los siguientes: - Obligación de la evaluación del impacto ambiental (EIA) en ciertas actividades de riesgo. Tal el contenido de la Convención de Espoo de la Comisión económica para Europa de 1991, sobre EIA en el contexto transfronterizo. Asimismo, el artículo 10 del proyecto recién aludido de la CDI.48 -Necesidad de autorización previa por el Gobierno del Estado donde van a conducirse actividades de riesgo. Hay muchas convenciones que exigen autorización previa. Además de la recientemente citada de Espoo, también la requiere la de Helsinki de 1992 sobre efectos transfronterizos de accidentes industriales, así como el proyecto citado de la CDI. - La obligación de aplicar el principio precautorio, según el cual frente a una amenaza de daño irreparable al medio ambiente, la falta de certidumbre científica sobre la producción de ese daño no debe demo­ rar la adopción de medidas para prevenirlo. -Cooperación internacional, que importa concretamente, inter alia, coordinación de políticas respecto a ciertas actividades, creación de cuerpos conjuntos, como por ejemplo las comisiones fluviales, inter­ cambio de informaciones, procedimientos de emergencia (aviso tempra­ no, planes contingentes). -El derecho de participación del Estado sobre cuyo territorio recae un riesgo de daño ambiental, en la prevención del daño y en la minimización del riesgo. Tal participación cumple con el principio de prevención porque una mayor participación de los Estados afectados por un riesgo mejora las probabilidades de prevenir efectivamente la ocurrencia del daño. De este derecho también surgen la obligación de notificar al Esta­ 47 Id., p. 56. Se evalúa el riesgo de daño transfronterizo, incluido el daño al medio ambiente de otros Estados. 48 Es de carácter relativo y debe considerarse caso por caso, ya que podría eventual­ mente admitirse si el nuevo daño resulta considerablemente menor, por ejemplo. Puede también tener un contenido político y referirse a empresas multinacionales que desvían ciertas actividades a países cuyas leyes sobre medio ambiente son más laxas o permisivas.

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do eventualmente afectado, la de intercambio de información y la obli­ gación de consultarlo acerca de las medidas de prevención tomadas o a adoptar. Estas obligaciones figuran en todas las convenciones citadas en este contexto, así como en el proyecto también citado de la CDI. -Participación del público en la adopción de decisiones. La gente presuntamente amenazada por un daño transfronterizo futuro debe ser informada para que puedan tomar parte en la EIA y en la toma de deci­ siones que pueden afectarla. -Medidas de ataque en la fuente del daño, como en el artículo 2.3 de la Convención de Helsinki de 1992 sobre protección y uso de cursos de agua y lagos internacionales. - No transferencia del daño de uno a otro lugar o de un sector del medio ambiente a otro. Por ejemplo, por evitar dañar un lago con la echazón de basuras, quemarlas y así dañar la atmósfera.49 -Principio del contaminador-pagador. Aunque también se refiere a indemnizaciones de daños causados, originalmente fue un principio preventivo, que conserva, y ordena que el operador, presumiblemente contaminador, cargue con los costos de prevención. Estos ejemplos muestran de qué manera los Principios del derecho internacional ambiental, originalmente no vinculantes, se transforman en obligaciones vinculantes para los Estados al ser incorporados dentro de tratados o normas de la costumbre internacional. En tal caso, su incumplimiento (aun en la ausencia de un daño), hará responsable internacionalmente al Estado que incumpla sus obligaciones de preven­ ción. Como consecuencia del incumplimiento de una obligación inter­ nacional, en teoría, el Estado afectado podría exigir una compensación por tener que soportar un mayor riesgo ambiental sobre su territorio,50 ya que como vimos antes, el artículo 1 de los textos sobre responsabili­ dad de los Estados producidos por la CDI y recogidos en la Resolución AGNU 56/83 establece claramente que toda conducta de un Estado que

49 Caso de la fábrica Chorzow: la Corte Permanente de Justicia Internacional estable­ ció en el año 1928 que “es un principio de derecho internacional ... que cualquier viola­ ción de una obligación incluye una obligación de reparar el daño” . CPJI, Serie A, N ° 17, p. 29 (1928). (Traducción nuestra.) 50 Philippe Sands, op. cit., p. 13.

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constituya una violación de una obligación internacional de ese Estado lo hace internacionalmente responsable. iv) Desarrollo del Principio 21. El interés de la Comunidad Interna­ cional Existe una zona del derecho de gentes que toca los aspectos de inte­ rés, no ya de uno o más Estados en particular, sino de la comunidad internacional en su conjunto. Así como en el derecho interno hay un derecho privado que hace al interés de las personas individualmente consideradas y otro público, donde predomina el interés del Estado, en el derecho de gentes ha comenzado a distinguirse, desde hace un tiempo, también un sector en que se siente la gravitación de la comunidad internacional: hicieron su aparición las obligaciones erga omnes, las imperativas o de jus cogens y consiguientemente aparecen ciertos principios jurídicos que reflejan ese interés superior de la comunidad internacional. Como veremos, así sucede con el principio que consagra ciertos recursos como patrimo­ nio común de la Humanidad y ciertos otros como de interés común de esa misma Humanidad. Del mismo modo, según dónde se descargue el daño, por ejemplo, en ciertos espacios comunes internacionales, las obligaciones de prevención y de reparación también habrán de obede­ cer a la protección de un interés común, que es el que predomina en aquellos espacios comunes. Tradicionalmente, los principios que pertenecían al sector denomina­ do de interés común de los Estados se referían a los usos y la explota­ ción de recursos en los espacios comunes, como el alta mar. El desarrollo del derecho ambiental moderno amplía el significado del Principio 21 e incorpora la posibilidad de aceptar que la utilización de los recursos naturales por parte de los Estados dentro de su propio territorio, también puede ser objeto de un interés común por parte de la comunidad internacional sobre la manera en que se realiza tal explota­ ción. Tal interés se manifiesta por ejemplo, en el interés de la comuni­ dad internacional por la preservación de selvas tropicales que se encuentran en el territorio de diversos países. En consecuencia, el pri­ mer parámetro del Principio 21 según el cual los Estados pueden reali­ zar el tipo de actividades que deseen dentro de su territorio, estaría

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limitado tanto en su ámbito externo, por la obligación de prevenir daños fuera de la jurisdicción del Estado, como en su ámbito interno por la obligación asumida internacionalmente de realizar las activida­ des productivas de acuerdo a normas internacionales acordadas multi­ lateralmente por los Estados. El mejor ejemplo de este desarrollo se encuentra en la Convención sobre Biodiversidad de 1992, donde el ar­ tículo 3 transcribe textualmente el Principio 21 de Estocolmo, bajo el sugestivo subtítulo de “El principio”. Sin embargo, su preámbulo (pun­ tos 4 y 5), va más lejos aceptando lo que hemos descripto como un nue­ vo parámetro, la limitación a la libertad de acción del Estado dentro del propio territorio. Dice allí: “Afirmando que los Estados tienen derechos soberanos sobre sus propios recursos biológicos”; “reafirmando también que los Estados son respon­ sables de la conservación de su diversidad biológica y por el uso de sus recursos biológicos de manera sustentable” (bastardillas nuestras). Esto significa que, no obstante tener los Estados derechos soberanos sobre sus recursos naturales, tienen obligaciones hacia la comunidad internacional en su conjunto de conservarlos y utilizarlos de manera sustentable. La Convención nombrada consagra diversas obligaciones generales de los Estados tendientes a la conservación de su propia diversidad biológica por las cuales los Estados parte en conjunto se han obligado internacionalmente a limitar el alcance de su soberanía sobre el medio ambiente bajo su jurisdicción. d) El uso sustentable Este principio del uso sustentable es de naturaleza poco menos que revolucionaria en el derecho de gentes y ha dado lugar a otros que se están abriendo camino en el derecho internacional de protección del medio ambiente. El Informe Bruntland define el desarrollo sustentable como el que “satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer las suyas”. En esta definición hay dos conceptos claves; uno el de necesidad, en particular las necesi­ dades esenciales de la generación presente, y otro el concepto de las

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limitaciones impuestas por el estado de la tecnología y de la organiza­ ción social sobre las posibilidades del medio para satisfacer necesidades presentes y futuras.51 Este principio figura en varias convenciones; en la de protección a la diversidad biológica hay varias disposiciones que lo desarrollan, por ejemplo, su artículo 6. • La equidad intergeneracional Este principio y el anterior son como el anverso y el reverso de una misma moneda: el desarrollo sustentable carece de sentido si no se pone en relación con el de equidad intergeneracional, o sea con el deber de cada generación de legar a las próximas un estado de la naturaleza lo más cercano posible a aquel en que la recibió. Este principio es difícil de desarrollar jurídicamente, ya que las gene­ raciones no son sujetos de derecho, además de que el término “genera­ ción” es demasiado impreciso. Parece más bien que su razón de ser es la de explicar y comentar el principio anterior, o la de configurar más bien una idea-fuerza. e) ¿Quién es el sujeto pasivo de las obligaciones asumidas por los Estados en espacios comunes? El Principio 21 trae una expresa mención al daño causado más allá de las jurisdicciones nacionales, al que equipara al daño que se produce al territorio de otro Estado, pero esta posibilidad no ha sido universal­ mente recogida por la práctica internacional. Las razones que dificultan la realización de un reclamo por daños producidos a ambientes comunes son las siguientes: • Los espacios comunes internacionales no pertenecen a ningún Estado, por ende • no habría en principio ningún Estado directamente lesionado por el daño con título a una acción internacional. • Se suele hablar de la Humanidad como si fuera titular de dere­ chos. Pero en realidad, la Humanidad no es un sujeto de derecho

51 Acuerdo sobre la aplicación de las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar del 10 de diciembre de 1982 relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorias (1995). Artículos 3 y 35.

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internacional y aunque pudiera entenderse que con esa palabra se hace referencia a la comunidad internacional, lo cierto es que tampoco ésta es, hasta ahora y en materia ambiental un sujeto del derecho de gentes. Existen en actual desarrollo diferentes enfoques para resolver el tema bajo estudio. • Obligaciones convencionales: En primer lugar, el desarrollo de acuerdos entre la mayoría de los Estados existentes en el mundo sobre la manera en que se utilizarán los ambientes comunes (como los referi­ dos a la prevención del cambio climático, a la protección de la capa de ozono, a la protección de especies altamente migratorias y a la protec­ ción de los recursos en el alta mar) permite crear obligaciones multilate­ rales entre los Estados referidas a la protección de ambientes comunes y sus recursos. En tal caso, cada Estado se obliga voluntariamente frente a otros Estados a realizar actividades en los espacios comunes de deter­ minada manera. El Acuerdo sobre la protección y manejo de poblaciones de peces transzonales y altamente migratorias, por ejemplo, se aplica a la conser­ vación y manejo de estas poblaciones de peces en áreas fuera de los límites de las jurisdicciones nacionales. En consecuencia, los Estados parte se obligan a realizar sus actividades en áreas comunes, de acuerdo a determinados principios incluidos en tal acuerdo. En el caso en que incumplan sus obligaciones, “los Estados parte serán responsables de acuerdo con el derecho internacional por el daño o las pérdidas que Ies sean atribuibles en relación con este acuerdo”.52 Es un tema complejo determinar qué Estado tendrá la legitimación pasiva para reclamar el cumplimiento de tal obligación. Ello se solucio­ na generalmente previendo que el Estado que realiza el reclamo pueda probar la existencia de un daño a sus intereses. En este caso, por ejem­ plo, si un Estado A realiza sobrepesca en áreas de Alta Mar violando obligaciones asumidas en el ámbito del acuerdo antes descripto, otro Estado B cuyos ingresos económicos sean reducidos debido a tal sobre pesca podría realizar un reclamo en el ámbito de tal acuerdo. En tal 51 Protocolo sobre los privilegios e inmunidades de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos, artículo 3 (1998).

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caso el Estado B, al defender sus propios intereses, estaría simultánea­ mente defendiendo aquellos de la Comunidad Internacional referidos a la protección de los recursos pesqueros. • Organismo representante de la Comunidad Internacional: Una consecuencia de la realización de convenciones multilaterales es la crea­ ción en muchos casos de instituciones con competencias específicas como la Autoridad sobre los fondos marinos en la Convención sobre Derecho del Mar. Como se explicó anteriormente, la Autoridad sobre los fondos marinos podría ser titular del derecho a reclamar el cumpli­ miento de las obligaciones de las partes en el área bajo su competencia. Tal Autoridad tiene personalidad jurídica para ser parte en procesos judiciales, por lo cual, si fuera necesario, podría ejercer tal derecho en representación de los intereses de la comunidad internacional.53 • Obligación erga omnes: Otra manera de hacer efectivas estas obliga­ ciones es considerar que cualquier Estado de la Comunidad Internacional es lesionado por daños provocados a espacios comunes, desde que la obli­ gación de no causar daño es erga omnes y que estaríamos frente a una actio popularis, o sea una acción que correspondería a cualquier Estado por el hecho de que la violación de una obligación erga omnes afecta a todos los miembros de la comunidad internacional. Pero es dudoso que esta acción no tiene aún carta de ciudadanía en el derecho de gentes. En el caso del África sudoccidental (segunda fase) la CIJ no consideró que el derecho internacional general la aceptara.54 En el de los ensa­ yos nucleares, siete jueces opinaron que la acción popular no existe positivamente en el DI, pero cuatro estimaron que, aunque contro­ vertida, su existencia es susceptible de ser argumentada jurídicamente en forma racional.55 Actualmente, el artículo 48 de la CDI del texto recogido por la Resolución AGNU 56/83, al permitir a un Estado “no lesionado” invocar la responsabilidad del autor de una violación

53 (1966) ICJ Reports 6, p. 47. 54 La expresión utilizada fue que eran susceptible de “ rational legal argum ent” (1974), ICJ Reports, p. 370. 55 Ver Gutiérrez Espada, Cesáreo, ¿“Actio popularis en derecho internacional? En Estudios de derecho internacional en homenaje al profesor Ernesto ]. Rey Caro. Córdo­ ba, Argentina, 2002, pp. 549/577.

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a obligaciones erga omnes o erga omnes partes que protejan un inte­ rés colectivo, así como pedir la cesación y hasta la reparación para el Estado lesionado, parece acercarse bastante a admitir una actio popularis. La recopilación de la práctica internacional de los Estados Unidos en sus relaciones exteriores realizada por el Instituto de Derecho Americano, incluye reglas sobre la responsabilidad por daños causa­ dos a ambientes comunes que reflejan el desarrollo de una práctica internacional tendiente al reconocimiento de las obligaciones erga omnes: Obligaciones del Estado con respecto al medio ambiente de otros Estados y de los ambientes comunes: 1. Un Estado está obligado a tomar las medidas necesarias, en la medida que las circunstancias lo permitan, para asegurar que las acti­ vidades bajo su jurisdicción y control: a) sean realizadas conforme a normas internacionales generalmente aceptadas para la prevención, reducción y control del daño al ambiente de otro Estado o de áreas fuera de los límites de la juris­ dicción nacional. I-]

2) Un Estado es responsable hacia todos los demás Estados por: a) [...] cualquier violación a sus obligaciones bajo la subsección 1.a), y b) por cualquier daño significativo al medio ambiente de áreas fuera de los límites de la jurisdicción nacional que resulte de tal violación.56 Este tema, lejos de estar resuelto, es una de las cuestiones más deba­ tidas en la actualidad y su desarrollo es constante. La creación de meca­ nismos de implementación efectivos para las obligaciones asumidas por los Estados sobre sus actividades en espacios comunes, y especialmente en tratados multilaterales en materia ambiental constituye, actualmen­ te, uno de los mayores desafíos para la comunidad internacional.

56 Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the U.S. § 601 (American Law lnstitute, 1987), en Thomas Van Dervort, International Law and Organization, p. 237. Sage, 1998. (Bastardillas y traducción nuestras.)

Capítulo 21 El derecho del mar

1. Breve reseña histórica Desde la antigüedad, el mar ha sido un medio de comunicación entre pueblos y civilizaciones, y su evolución ha seguido los grandes cambios económicos y políticos experimentados por la Humanidad. En sus orígenes los acuerdos de carácter regional o local, que plas­ maban las costumbres seguidas por los comerciantes y navegantes, constituyeron las normas aplicables en este ámbito. Hacia el siglo xvii el derecho del mar adquiere trascendencia interna­ cional a través de la controversia sobre la libertad de los mares entre Hugo de Groot (Grocio) y el jurista inglés John Selden, que en reali­ dad reflejaba los intereses de las grandes potencias en la conquista y predominio de los mares. Grotius justifica, en su Mare Liberum (1609) el derecho de la Compañía Holandesa de las Indias Orientales a navegar la ruta de las especies, dominada por España y Portugal. Sostiene que el mar y el comercio son propiedad común en el dere­ cho de gentes y no un objeto apropiable. John Selden (Mare Clausum (1635)), sustenta el derecho del monarca de Inglaterra, sobre los mares vecinos, basado en que el mar es susceptible de apropiación privada. En los siglos XVIII y XIX, como consecuencia de las necesidades eco­ nómicas de los Estados y de las políticas de colonización, se afirma el principio de la libertad de los mares, y sobre esta base se desarrollarán las normas del derecho del mar clásico.

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El primer ensayo de sistematización del derecho del mar tuvo lugar en el Congreso de París en 1856; las normas de la Declaración de París, fueron seguidas por numerosos Estados durante largo tiempo.1 Durante el siglo X X , sobre todo en su segunda mitad, numerosos hechos imprimen considerables cambios al derecho del mar, tales como los reclamos de los Estados sobre sus aguas territoriales, la explotación intensiva de los recursos vivos y no vivos del mar con tecnologías cre­ cientemente complejas, el establecimiento de extensas jurisdicciones exclusivas de pesca por los Estados ribereños, las extensión de la juris­ dicción de los Estados ribereños sobre la plataforma continental y la preocupación por la protección del medio ambiente marino de todo tipo de contaminación. La costumbre fue la fuente primera y clásica del derecho del mar, con posterioridad y acorde con los cambios producidos se agrega la normación sistematizada a través de la codificación internacional.

2. La codificación Sobre un proyecto de la Comisión de Derecho Internacional, la Asamblea General convocó la Primera Conferencia sobre el Derecho del Mar, que se reunió en Ginebra del 24 de febrero al 29 de abril de 1958 y agrupó alrededor de 700 delegados de 86 países. Se aprobaron cuatro convenciones concernientes: al mar territorial y la zona contigua (en vigor en 1964); al alta mar (en vigor en 1962); a la plataforma con­ tinental (en vigor en 1964) y a la pesca y la conservación de recursos económicos (en vigor en 1966), así como un protocolo facultativo sobre el arreglo pacífico de controversias. Para resolver algunos problemas pendientes, notablemente el de la extensión del mar territorial, sobre el que no había habido acuerdo en 1958, se convocó una Segunda Conferencia sobre el Derecho del Mar en Ginebra, del 16 de marzo al 26 de abril de 1960, que no logró tam­

1 Colombos, C. John, The International Law of the Sea, Sixth revised edition, Longmans Green and Co. LTD, 1967, pp. 20 y ss.

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poco resolverlos y se redujo a adoptar dos resoluciones sin mayor importancia.2 La convocatoria a la Tercera conferencia de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar se debió a varias circunstancias. La descolonización trajo consigo el rechazo de disposiciones contenidas en la Convención por numerosos Estados nuevos; cuestiones importantes, como la exten­ sión del mar territorial, habían quedado sin resolver y el rápido desarro­ llo tecnológico había dejado atrás conceptos claves como el de la determinación de la plataforma continental reflejado en las normas de 1958. Se consideró entonces conveniente emprender lo que fue uno de los esfuerzos de codificación más importantes de la historia y que culminó en un corpus juris completo sobre el derecho del mar. La Asamblea General creó en 1968 un Comité especial, para los usos pacíficos de los fondos marinos y oceánicos más allá de las jurisdiccio­ nes nacionales, dependiente de su Primera Comisión (Asuntos políti­ cos y de seguridad). Un año más tarde se creó un Comité Permanente denominado “Comité de los fondos marinos”,3 para “estudiar la ela­ boración de principios y de normas jurídicas, así como los medios de promover la explotación y la utilización de los recursos de esa zona”. El resultado de estos trabajos se plasmó en la Resolución 2749 (XXV) considerada la Carta de los fondos marinos4 y en la decisión de con­ vocar a la nueva Conferencia sobre el derecho del mar.

3. La Convención de Montego Bay de 1982 El 30 de abril de 1982, en Montego Bay, Jamaica, se adoptó el texto elaborado en la Tercera conferencia. El 16 de noviembre de 1993 se

1 Levy, Jean-Pierre, La Conference des Nations Unies sur le Droit de la Mer, Publica­ ciones de la RG D IP, Nouvelle Serie, N° 38, París, Editions A. Pédone, 1983, pp. 33 y ss. 3 Resolución 2467 (XXIII) de la Asamblea General, adoptada el 21 de diciembre de 1968. 4 Resolución 2749 (XXV) de la Asamblea General: “Declaración de principios que regulan los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo, más allá de los límites de la juris­ dicción nacional”, adoptada el 17 de diciembre de 1970.

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depositó el sexagésimo instrumento de ratificación y 12 meses más tar­ de, el 16 de noviembre de 1994 entró en vigor. El apoyo concitado por la Convención proviene del equilibrio de los diversos intereses -políticos, geográficos, económicos- de los Estados, en un texto general que regula todos los usos fundamentales del mar. Se trató de un “paquete de negociación” cuyas normas resultantes están ligadas entre sí por recíprocas concesiones, de tal manera que la acepta­ ción de unas implica necesariamente la de las otras que las equilibran en el juego de los intereses enfrentados.5 a) Espacios sometidos a la soberanía o control de los Estados i) Aguas interiores Son aguas interiores aquéllas situadas en el ámbito del territorio terrestre, al interior de la línea de base del mar territorial (artículo 8.3). Si se trata de líneas de base rectas, en los casos en que éstas pueden trazarse, las aguas marinas que quedan entre las dichas líneas y la cos­ ta están sometidas también al régimen de aguas interiores. Dentro de ellas están comprendidas las aguas portuarias, de los ríos más acá de la línea que cierra su desembocadura entre los puntos de bajamar de sus orillas (artículo 9). En cuanto a las bahías, solamente poseen aguas interiores las que pertenecen a un sólo Estado y las llama­ das bahías históricas. Según el artículo 10 de la Convención será considerada bahía toda escotadura cuya superficie sea igual o superior a la de un “semicírculo que tenga por diámetro la boca de dicha escotadura” y cuya abertura no supere las 24 millas marinas. En las que pertenezcan a un solo Estado y que en la bajamar de sus puntos naturales de entrada pueda trazarse una línea de base recta no mayor de 24 millas, serán interiores las aguas que queden entre dicha línea y la costa. Si las supera, se trazará en el interior de la bahía una línea de base recta de la misma longitud. 5 Ver H. Caminos y M . Molitor, “Progressive development of International Law and the Package Deal” (1985) 79 American Journal of International Law, 87.

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Estas disposiciones no han de aplicarse a las bahías históricas (artícu­ lo 10, parráfo 6), en las cuales el Estado costero ha afirmado su sobera­ nía a través del ejercicio prolongado de sus prerrogativas, con aquiescencia de los terceros Estados. Sus aguas son consideradas inte­ riores a pesar de que geográficamente no tengan ese carácter. Como ejemplo de bahías históricas podemos mencionar: la bahía de Gabes en Túnez, la bahía de Sidra en Libia, la bahía de Pedro el Gran­ de en Rusia, la bahía de Hudson en Canadá, la bahía de Delaware en Estados Unidos. Según Luis María Drago, el Río de la Plata era tam­ bién una bahía histórica, cuyas aguas eran interiores tanto para la Argentina como para el Uruguay. El Tratado del Río de la Plata, de 1973, vigente entre ambos países lo considera simplemente un río y traza la línea de base recta que lo cierra entre Punta del Este en Uru­ guay y Punta Rasa, en Cabo San Antonio, Argentina. La Convención reconoce al Estado ribereño derechos exclusivos en sus aguas interiores marítimas y no contiene ninguna regla general que limite su jurisdicción en estas aguas.6 Acceso de buques de terceras banderas a las agitas interiores de un Estado Un Estado no podrá cerrar sus puertos sino por razones extremas y de carácter público. Los buques privados extranjeros que naveguen en aguas interiores de un Estado están sometidos a la soberanía territorial de ese Estado. La visita de buques de guerra extranjeros deberá ser notificada por vía diplomática al Estado ribereño y permitida por la autoridad com­ petente; gozan de inmunidad y están excluidos de la competencia del Estado ribereño, salvo en el cumplimiento de las leyes territoriales sobre navegación o las reglamentaciones de carácter sanitario. ii) El mar territorial. Extensión El mar territorial está formado por una franja de aguas adyacente al territorio y situada más allá de las aguas interiores del Estado. La noción de mar territorial se origina en la práctica de los Estados de ejercer competencia, por razones de seguridad y defensa, sobre una s Y en los ríos que formen estuarios serán aplicables las reglas relativas a las bahías, teniendo en cuenta los casos particulares.

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zona de mar adyacente a sus costas. En un primer momento la práctica de las grandes potencias marítimas la limitaba a 3 millas marinas. El jurista holandés Cornelio Van Bynkershoek (siglo xvm) cuya obra se dedicó en gran parte al estudio de la costumbre, sostenía que el poder del Estado finalizaba donde termina el poderío de las armas. En esa época el alcance del tiro de un cañón ubicado en la orilla era de 3 millas marinas. Posteriormente, diversos Estados adoptaron a través de decretos o leyes internas esta extensión, mientras que otros fijaron la anchura de su mar territorial en 4, 6, 10 y hasta 12 millas marinas. La Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 pone punto final a estas diferencias al fijar universalmente la extensión del mar territorial en 12 millas marinas, medidas desde las líneas de base (artículo 3). • Líneas de base normales y rectas Según el artículo 5 la “línea de base normal para medir la anchura del mar territorial es la línea de baja mar a lo largo de la costa”. En el caso de Estados poseedores de costas con ciertas particularidades (pro­ fundas aberturas, escotaduras o franjas de islas a lo largo de la costa) la línea de baja mar es desplazada por el sistema de las “líneas de base recta” (artículo 7), que encuentra su fundamento en el fallo de la Corte Internacional de Justicia en el caso de las pesquerías noruegas. La Corte sostuvo que el método de las líneas de base recta utilizado por Noruega para fijar el límite interno de su mar territorial y cuestio­ nado por Gran Bretaña, fue necesario por la geografía particular de las costas noruegas y estaba consolidado por una práctica constante frente a terceros Estados. Para evitar abusos en la utilización de las líneas de base rectas, la Convención determina que estas líneas no deben apartarse de manera considerable de la dirección general de la costa y que las extensiones de marsituadas entre estas líneas y la tierra deben estar suficientemente ligadas al dominio terrestre para ser sometidas al régimen de aguas interiores (artículo 7 inciso 3).

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Además las líneas de base, en principio, no deben ser trazadas hacia ni desde elevaciones que emerjan en bajamar y queden sumergidas en pleamar, salvo que se hallen sobre ellas faros o construcciones simila­ res que se encuentren en forma permanente sobre el nivel del agua (artículo 7, inciso 4). El Estado costero tiene la facultad de determinar las líneas de base com­ binando diversos métodos (líneas de base normal, líneas de base recta) según las circunstancias especiales (artículo 7, incisos 1 y 2 y artículo 14). • Delimitación Para la delimitación del mar territorial entre Estados con costas enfrentadas o adyacentes el artículo 15 de la Convención consagra una regla expresada en tres posibilidades: acuerdo; línea de la equidistancia; circunstancias especiales. Primero ha de estarse al acuerdo entre las par­ tes y a falta de acuerdo se recurre al método de la equidistancia, a menos que circunstancias especiales impongan otra solución.7 • Régimen jurídico La soberanía del Estado ribereño es plena en el mar territorial y se extiende al espacio aéreo suprayacente y al lecho y subsuelo de esas aguas (artículo 2, párrafos 1 y 2). El Estado ribereño tiene competencias legislativas y jurisdiccionales y puede, por ende, reglamentar la navegación como también la actividad pesquera. El Estado costero podrá dictar leyes para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio ambiente marino, establecer un control aduanero y sanitario, y sancionar las infracciones a estas reglas. • El derecho de paso inocente La anteriormente descripta soberanía del Estado ribereño sobre su mar territorial está limitada por el derecho de paso inocente de que gozan los buques extranjeros.8 El artículo 18 de la Convención define el paso inocente como la navegación para atravesar el mar territorial de un Estado. 7 Ver Lucius Caflish, “Les zones maritimes sous juridiction national”, Revue General

du Droit International Public, N° 39, París, Editions Pédone. 8 Los principios consuetudinarios de libertad de tránsito de las vías navegables fueron reafirmados y codificados en la Convención de Barcelona de 1921. El principio de paso inocente de los buques extranjeros en el mar territorial del Estado ribereño fue receptado en el artículo 22 del Estatuto de Barcelona.

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El texto del artículo entra en pormenores en cuanto a las posibilidades que hay de atravesar el mar territorial: la primera es navegarlo simple­ mente, sin entrar en las aguas interiores del Estado ni hacer escalas en radas o instalaciones portuarias fuera de las aguas interiores. Otra posibilidad es que el buque atraviese el mar en paso inocente para dirigirse a las aguas interiores, o para salir de ellas o lo atraviese para hacer escala en radas o instalaciones portuarias fuera de las aguas interiores, o para salir de ellas. El paso debe ser continuo y rápido y sólo podrá detenerse por inci­ dentes ordinarios de la navegación o por razones de fuerza mayor, difi­ cultad grave, o para prestar ayuda a personas, navios o aeronaves en peligro. Gozan del derecho de paso inocente todos los buques extranjeros, comprendidos los buques de guerra y los submarinos a los cuales se les exige que naveguen emergidos y portando pabellón. La Corte Internacional de Justicia en el fallo del año 1949, sobre el caso del Canal de Corfú, reconoció que los buques de guerra británi­ cos podían ejercer el derecho de paso inocente en el mar territorial albanés. Ver Recueil des Cours, Gran Bretaña contra Albania, 1949. Los buques extranjeros de propulsión nuclear o que transporten sus­ tancias nocivas podrán ejercer el paso inocente pero deberán observar las medidas especiales de precaución establecidas por acuerdos interna­ cionales (artículo 23). El paso de un buque extranjero tiene carácter de “inocente” cuando no afecta “la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño” (artículo 19). Este lenguaje resulta poco preciso, es por ello que el artículo menciona casos en que no sería inocente. Cualquier acto no pacífico que atente contra la integridad territorial o soberanía del Estado ribereño, la práctica con “armas de cualquier clase”, los actos de propaganda o actividades que perturben las comunicaciones o servicios del Estado ribereño, todo “acto de contaminación intencional y grave”, cualquier actividad pesquera, o toda actividad que no esté relacionada con el paso, le quitarían a la navegación el carácter de paso inocente.

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Derechos y obligaciones del Estado ribereño respecto al paso inocen­ te. Reglamentadon El Estado ribereño podrá suspender el paso inocente de buques extranjeros por razones de seguridad (artículo 25, 3). Asimismo, podrá exigir a los buques extranjeros que utilicen las vías marítimas y los dis­ positivos de separación de tráfico, dispuestos para seguridad de la nave­ gación (artículo 22). No podrá, en cambio, establecer gravámenes a los buques extranje­ ros por el sólo paso por su mar territorial -salvo retribución de servi­ cios prestados- ni realizar ningún tipo de discriminación entre ellos. Jurisdicción civil y penal del Estado ribereño El derecho internacional sugiere restricciones al ejercicio soberano de la jurisdicción civil y penal del Estado costero sobre los buques extranje­ ros. Concerniente a la jurisdicción civil, aunque dicho Estado puede hacerlo, la Convención dice que “no debería” el Estado ribereño desviar ni detener buques extranjeros para ejercerla sobre personas a bordo. No podrá tomar medidas cautelares o de ejecución contra buques extranje­ ros que naveguen por su mar territorial, sino como consecuencia “de obligaciones contraídas por dichos buques o de responsabilidades en que éstos hayan incurrido durante su paso por las aguas del Estado ribe­ reño o con motivo de ese paso” (artículo 28, párrafos 2 y 3). Tocante la jurisdicción penal, tampoco “debería” arrestar a personas o realizar investigaciones en relación con un delito cometido a bordo de un buque durante su paso inocente, salvo que: - las consecuencias del delito se extiendan a su territorio, - el delito pueda poner en peligro la paz del país o el buen orden en el mar territorial, y - la intervención de las autoridades locales haya sido requerida por el capitán del buque extranjero o por el funcionario consular de ese Estado. A estas tres tradicionales condiciones se ha de agregar una cuarta: cuando se trate de combatir el tráfico ilícito de estupefacientes o sustan­ cias sicotrópicas (artículo 27, párrafo 1). iii) La zona contigua Adyacente al mar territorial hay una extensión de zona contigua, que empieza en el límite exterior del mar territorial, y donde el Estado

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ribereño tiene ciertas facultades exclusivas pero limitadas y de carácter funcional. La zona contigua adquiere vital importancia en ciertas ámbitos geo­ gráficos, como los mares semi-cerrados o cuando hay islas sometidas a distintas soberanías, donde resulta imposible la existencia de una zona económica exclusiva. Durante los años de prohibición del alco­ hol, los Estados Unidos extendieron su jurisdicción marítima más allá del mar teritorial, a los efectos de controlar y combatir el contraban­ do que llegaba a sus costas a través de los buques extranjeros. El derecho de contralor de las autoridades fiscales de los Estados Unidos fuera de sus aguas territoriales fue reconocido en forma convencional por otros Estados. La Convención de 1982 la fija en 24 millas marinas a partir de las líneas de base utilizadas para medir la anchura del mar territorial (artícu­ lo 33, párrafo 2). O sea, de 12 millas a partir del límite exterior de dicho mar. Se reconoce al Estado ribereño competencia para prevenir y sancio­ nar las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración y sanitarios, cometidos en su territorio o mar territorial (artículo 33, párrafo 1). La actual Convención del Derecho del Mar establece que esta zona se en­ cuentra comprendida dentro de la zona económica exclusiva (artículo 55): “La zona económica exclusiva es un área situada más allá del mar territorial y adyacente a éste...”. Esto último haría pensar lo innecesario de la existencia de una zona contigua, pero conviene recordar que las facultades del Estado ribereño en esa zona garantizan la seguridad de su territorio y la obtención de recursos financieros, potestades ajenas a la zona econó­ mica exclusiva.9

9 Ver Jean-Pierre Queneudec, “La remise en cause du Droit de la M er” en Actualités du Droit de la Mer. Colleque de Montpellier, París, Editions Pédone, 1973, pp. 31 y ss.

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iv) Los estrechos internacionales Los estrechos internacionales han tenido desde épocas remotas gran importancia desde el punto de vista estratégico, así como para la nave­ gación comercial. Según una definición geográfica el estrecho es el paso angosto entre costas que pone en comunicación dos mares. Desde el punto de vista jurídico, la Corte Internacional de Justicia en el caso del Canal de Corfú apuntó como criterio decisivo a la cir­ cunstancia de que el estrecho pone en comunicación dos partes de alta mar, como así mismo a que es utilizado con fines de navegación inter­ nacional. Para que un estrecho sea sometido a la regulación internacional debe reunir ciertas condiciones: - el estrecho debe estar destinado a la navegación internacional, es decir abierto a buques de todos los Estados. No necesariamente debe ser un paso obligatorio: puede ser facultativo, - las aguas del estrecho deben formar parte del mar territorial de un solo Estado (estrecho del Bosforo y de Dardanelos) o de dos o más (estrecho de Magallanes), y - no debe existir ninguna franja de alta mar para la libre navega­ ción. • Régimen jurídico El Estatuto de los estrechos internacionales fue uno de los temas más debatidos en la III Conferencia sobre el Derecho del Mar, debido al enfrentamiento de intereses de los Estados ribereños y de las Poten­ cias marítimas. La extensión del mar territorial, de las 3 anteriores a 12 millas marinas, implicaba que las aguas de numerosos estrechos internacionales, que antes tenían franjas navegables de alta mar, se transformaran en territoriales con la consiguiente limitación del dere­ cho de libre navegación, de comercio, de sobrevuelo y de tránsito de buques de guerra. Por ejemplo, el Estrecho de Gibraltar (puerta de entrada al Mediterrá­ neo); el de Hormuz (paso forzoso de los buques petroleros con destino a los Estados del Golfo); el Estrecho Bab-al-Mandab (esencial para el ingreso al canal de Suez) y los estrechos situados en Asia: Singapur, Malaca, Sunda, San Bernardino y Surigao.

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Los Estados ribereños pretendían aplicarles el régimen jurídico del mar territorial, mientras que las potencias marítimas proponían un paso en tránsito para todos los buques, incluidos los de guerra, con condicio­ nes bastante más amplias que las establecidas para el paso inocente. • El paso en tránsito La Convención de 1982 acepta la tesis del “paso en tránsito” en los estrechos situados entre “una parte de alta mar o una zona económica exclusiva y otra parte de alta mar o de una zona económica exclusiva” (artículo 37) y define el paso en tránsito como “la libertad de navega­ ción y sobrevuelo exclusivamente para los fines del tránsito rápido e ininterrumpido” (artículo 38, párrafo 2). El “paso inocente” subsiste en dos casos: a) en los estrechos situados entre una zona de alta mar o zona económica exclusiva y el mar terri­ torial de un Estado extranjero (artículo 45, párrafo 1), y b) los estre­ chos formados por una isla del propio Estado ribereño y el continente, si existiere una ruta navegable alternativa de alta mar o zona econó­ mica exclusiva (artículo 38, párrafo 1). Los buques y aeronaves en tránsito están obligados a avanzar sin demora por el estrecho y a abstenerse de toda amenaza o uso de fuerza contra “la soberanía, la integridad territorial o la independencia políti­ ca de los Estados ribereños”. Hay por un importante matiz de diferen­ cia con el paso inocente: el paso en tránsito sólo podrá ser interrumpido en caso de fuerza mayor o dificultad grave (artículo 39). Deberán respe­ tarse las vías marítimas y los dispositivos de separación del tráfico esta­ blecidos por los Estados ribereños de acuerdo a la reglamentación internacional vigente (artículo 41). Y no podrán durante el paso en tránsito realizar ninguna actividad de investigación científica sin autori­ zación del Estado ribereño (artículo 40). Las competencias del Estado ribereño están contempladas en el artículo 42, que establece la facultad de dictar reglamentos y leyes sobre la seguridad de la navegación; sobre la prevención, control y reducción de la contaminación; la prohibición de pesca; y el control aduanero, fiscal, sanitario y de inmigración. El contenido de estas disposiciones no podrán obstaculizar o suspender el paso en tránsito (artículo 44).

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Se desprende de lo anterior que las facultades de control y reglamenta­ ción del Estado ribereño son considerablemente más limitadas para el “paso en tránsito” que para el “paso inocente”. La competencia nacional se halla reglamentada por el derecho internacional, que impone al Estado ribereño una obligación de cooperación con los Estados usuarios de los estrechos internacionales. Por lo demás, el paso en tránsito se aproxima algo más a la libertad de navegación que al paso inocente y hay una liber­ tad de sobrevuelo que el Estado ribereño niega en el mar territorial. Ciertos estrechos tienen un régimen jurídico especial por acuerdos que coexisten con las disposiciones generales de esta Convención sobre el Derecho del Mar. Entre otros, los siguientes: a) el Bosforo y los Dardanelos (Convención de Montreux de 1936), b) el Magallanes (trata­ do entre Argentina y Chile de 1984), c) el Estrecho de Malaca (acuerdo entre Indonesia, Malasia y Singapur de 1977), d) el de Calais (acuerdo entre Francia y Gran Bretaña de 1988), e) el Estrecho de Torres, acuerdo entre Australia y Papua-Nueva Guinea de 1978. v) Las aguas archipelágicas La noción de Estado archipelágico como una unidad geo-política con proyección hacia los espacios marítimos que lo rodean, surge desde el principio del proceso reciente de codificación del derecho del mar. En la Conferencia General para la Codificación del Derecho Interna­ cional de La Haya de 1930, ya se había analizado el tema de los Esta­ dos archipelágicos, lo mismo que en la Conferencia de Ginebra de 1958 y en la del año 1960, pero sin llegarse a resultado alguno. Sólo en 1960, a raíz de la independencia de varios Estados archipelágicos, sumada a la labor de Estados como Filipinas e Indonesia,10 este tema adquirió creciente importancia en el derecho del mar.

10 En 1972, Filipinas, Indonesia, las Islas Fidji y Mauricio concertaron una política común para exigir el reconocimiento de sus derechos sobre espacios marítimos más exten­ sos. Sobre la base de estos trabajos se redacta un proyecto sobre los Estados archipelági­ cos, que va a ser incorporado en los textos de negociación de la Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar. Ver Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar, Documentos ofi­ ciales, Vol. III, pp. 262 y ss.

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La Convención define al Estado archipelágico como el constituido “totalmente por uno o varios archipiélagos y que podrá incluir otras islas” (artículo 46 a) y por “archipiélago” un “grupo de islas, incluidas partes de islas, las aguas que las conectan y otros elementos naturales, que estén tan estrechamente relacionados entre sí que tales islas, aguas y elementos naturales formen una entidad geográfica, económica y polí­ tica intrínseca o que históricamente hayan sido considerados como tal” (artículo 46 b). Se desprende de estas definiciones la necesidad de una u n idad natural -entre aguas, tierras y otros elementos naturales- política y económ ica para que se configure u n Estado archipelágico.

Los archipiélagos a que hace referencia la Convención son los archi­ piélagos oceánicos11 y no los archipiélagos costeros de un Estado.12 ®Delimitación Un Estado archipelágico puede fijar líneas de base rectas que sigan el contorno más extremo del archipiélago, a condición de que estas líneas engloben las islas principales y comprendan una zona donde la relación entre la superficie de las aguas y la de la tierra tenga una proporción que vaya entre 1 a 1 y 9 a 1 (artículo 47, párrafo 1). Es decir si un Estado archipelágico tiene una relación de 10 a

1, o sea

10 partes de agua po r 1 sola de tierra, no p o d rá d e lim ita r

to d o el

archipiélago con un único sistema de líneas de base recta.

El trazado de estas líneas de base deberán seguir “la configuración general del archipiélago” (artículo 47, párrafo 3) y no podrán partir de elevaciones que sólo emergen en bajamar, salvo que se hayan construí

11 Según Momtaz, citado por René-Jean D u p uy en su libro Vocean partagé, los archi­ piélagos oceánicos son aquellos que se encuentran a una distancia de tierra firme como para que se los pueda considerar como una unidad independiente, y no como formando parte del dominio terrestre o de una línea costera exterior a ese territorio. Esta categoría de archipiélagos son los que pertenecen a un Estado asentado sobre tierra continental. Tal el caso de los denominados Estados mixtos como Dinamarca, Noruega, España y Ecuador.

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do en ellas instalaciones permanentes que estén siempre sobre el nivel del mar o que formen parte del mar territorial de una isla (artículo 47, párrafo 4). • Régimen jurídico Las aguas encerradas por las líneas de base recta y que quedan com­ prendidas entre las aguas interiores y las territoriales son consideradas aguas archipelágicas. El Estado posee soberanía sobre ellas, la cual se extiende al espacio aéreo situado sobre estas aguas, así como al lecho y subsuelo, sujeta a limitaciones, como ciertos derechos preexistentes de otros Estados o el paso inocente de terceras banderas a través de las aguas archipelágicas. El Estado archipelágico puede establecer corredores marítimos y aéreos que permitan el paso rápido e ininterrumpido de buques y aero­ naves extranjeros por las aguas archipelágicas (artículo 53, párrafo 1). Hay que destacar que este régimen de pasaje es similar al derecho de paso en tránsito en los estrechos, lo cual significa que no puede ser sus­ pendido por el Estado territorial (artículo 54). El régimen de las aguas archipelágicas es, entonces, comparable al del mar territorial, a excepción de su régimen de paso aplicable a las vías de circulación marítimas y aéreas. Es dable destacar que Estados como Malasia, Indonesia, Filipinas, Cabo Verde, Islas Salomon, Santo Tomé y Príncipe y Papua-Nueva Guinea entre otros, han sido amplia­ mente beneficiados con esta nueva Convención que les permite el domi­ nio de vastas extensiones marítimas. vi)La zona económica exclusiva La noción de zona económica exclusiva es una de las más importan­ tes innovaciones en el ámbito del derecho del mar. Sus orígenes se remontan a la Proclama del presidente Harry Truman en el año 1945, que reservaba para los Estados Unidos el derecho de establecer zonas de conservación, en áreas contiguas a sus costas y a la declaración de Chile de 1947, que reivindicaba soberanía sobre el zócalo continental y mares adyacentes hasta una distancia de 200 millas marinas.13

13 y er Orrego Vicuña, Francisco, “Zona Económica Exclusiva”, Recueil des Cours A.D.I. 1966 IV, T. 199, pp. 20 y ss.

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Este concepto de derechos sobre la producción, explotación y conser­ vación de los recursos existentes, fue incorporado por las legislaciones de países latinoamericanos como Argentina, Perú, México y Ecua­ dor.14 Las proclamas unilaterales se incorporaron luego, en acuerdos multilaterales como la “Declaración sobre la Zona Marítima” adopta­ da en Santiago de Chile en 1952; la “Declaración de Montevideo” del 8 de mayo de 1970; la “Declaración de Lima” de 1970; la “Declara­ ción de Santo Domingo” de 1972. La práctica latinoamericana fue imitada por los Estados de África y de Asia, quienes constituyeron el Comité jurídico afro-asiático sobre el Derecho del Mar, del cual ema­ naron las declaraciones de Yaoundé (1972) y de la Organización de la Unidad Africana (1973). En ellas se utiliza por primera vez el término “zona económica exclusiva”, que deja a salvo la libertad de navega­ ción y de sobrevuelo sobre la zona. • Extensión La zona en cuestión podrá extenderse hasta las 200 millas marinas contadas desde las líneas de base utilizadas para medir la anchura del mar territorial (artículo 57). Teniendo en cuenta las 12 millas del mar territorial medirá 188 millas marinas como máximo. Esta extensión se estableció teniendo en cuenta que la mayoría de los grandes cardúmenes (exceptuando las especies altamente migratorias) se encuentran cerca de la costa y que esas aguas son las más ricas en fitoplancton, alimento básico de los peces y que se extrae de las pro­ fundidades por las corrientes oceánicas que circulan en las proximida­ des de las costas. • Régimen jurídico La Convención de 1982, en su artículo 55 la describe como “una zona situada fuera del mar territorial y adyacente a éste, sujeta al régi­ men jurídico específico establecido en esta Parte”.15

14 Ver Blunkin, Silvia, Zona Económica Exclusiva, Separata de la Revista del Colegio

de Abogados de Buenos Aires, Año 1983, T. X L III, N° 2. 15 Ver Tercera Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del M ar, Documen­ tos Oficiales, Sesiones Plenarias, Vol. 1, X X IV Sesión.

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No cabe duda de que esta zona no es parte integrante del mar territo­ rial, puesto que el artículo 55 la ubica más allá. Tocante su eventual pertenencia al alta mar, ésta se basaba en que los terceros Estados ejercen allí las libertades de alta mar, con la única excepción de la explotación de los recursos naturales: los Estados ribereños sólo poseen competencias funcionales circunscriptas a una finalidad eco­ nómica.16 Sin embargo, el texto de la Convención define el alta mar como “todas las partes del mar no incluidas en la zona económica exclusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un Estado” (artículo 86). En realidad, la Convención otorga a esta zona una naturaleza jurídi­ ca ambigua y un carácter “sui generis”: la de un nuevo espacio maríti­ mo que no encuadra en el esquema tradicional del derecho del mar. Y esto no es más que el resultado de las circunstancias económico-políti­ cas y jurídicas que producen la evolución del derecho en general y del derecho del mar en especial.17 • Delimitación de la zona económica exclusiva La delimitación entre Estados contiguos o situados frente a frente debe realizarse por acuerdo entre los mismos teniendo en cuenta las normas del derecho internacional (artículo 74.1). Si no llegasen a un acuerdo los Estados deberán recurrir a los métodos de solución de con­ troversias que la misma Convención incluye (artículo 74.2) y si existiese al respecto un acuerdo en vigor entre los Estados, se resolverá la delimi­ tación de conformidad con esas disposiciones (artículo 74.4). • Derechos del Estado ribereño El Estado ribereño ejerce “derechos de soberanía” y “jurisdicción” (artículo 56). Los primeros se refieren a la exploración y explotación de los recursos naturales en el lecho y subsuelo del mar y aguas suprayacentes, tanto de los vivos como de los no vivos, y con respecto a activi­ dades de exploración y explotación económicas de la zona, tales como

16 Las grandes potencias marítimas, los Estados miembros de la CEE, los Estados Uni­ dos y la URSS consideraban la zona económica exclusiva dependiente de alta mar y reco­ nocían a los Estados costeros ciertos derechos particulares. 17 Sobre este tema ver Dupuy, René-Jean, L ’Ocean Partagé, París, Editions A. Pedone, 1979, pp. 67 a 116.

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la producción de energía derivada del agua, de las corrientes y de los vientos. La segunda se ejerce respecto al establecimiento y utilización de islas artificiales, la investigación científica marina,18 la preservación y con­ servación del medio marino19 y otros derechos y deberes previstos en la Convención. La importancia de los intereses económicos en la explotación de los recursos naturales de las aguas adyacentes al Estado ribereño fue reco­ nocida por la Corte Internacional de Justicia en el fallo sobre las Pes­ querías Anglo-noruegas.20 La última competencia del Estado ribereño se refiere a “otros dere­ chos y deberes previstos en la presente Convención”(artículo 56, párra­ fo 1 c). No confundir con las denominadas “competencias residuales”, que son aquellos derechos no previstos en forma explícita en la Con­ vención. Respecto de estas competencias residuales, los Estados desarrollados sos­ tenían que debían ser ejercidas por la comunidad internacional, mientras que los Estados subdesarrollados sustentaban que les correspondía a los Estados ribereños. En definitiva esta fue la postura triunfante. Las competencias residuales son consecuencia lógica de los derechos soberanos que goza el Estado ribereño en su zona económica, y de ellos se desprende su facultad para adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de leyes y reglamentos. 18 El poder de reglamentar la investigación científica está íntimamente relacionado con el aprovechamiento económico de los recursos, por ende los terceros Estados deben reque­ rir consentimiento del ribereño para desarrollar actividades científicas en su zona econó­ mica exclusiva (artículo 246). El Estado ribereño puede negar el consentimiento cuando medien circunstancias especiales (artículo 246) y también exigir el cese de las investigacio­ nes permitidas (artículo 253, párrafo 1). Este tema enfrentó a los Estados en desarrollo que defendían sus derechos sobre sus zonas económicas y los Estados desarrollados que se resistían a ver limitados los suyos. Ver Actas de las Sesiones plenarias del 2 período de sesiones, Vol. II, X X V I sesión. 19 En relación a la preservación del medio marino, esta disposición es una de las com­ prendidas dentro del imperativo ecológico de lucha contra la contaminación que recogió la Convención sobre el Derecho del Mar (artículo 56, párrafo 1 c). 20 Ver CIJ, Recueil des Cours 1951, pp. 115 y ss.

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Estas medidas van desde la visita, inspección y apresamiento hasta la ini­ ciación de procedimientos judiciales (artículo 73, párrafo 1). La potestad sancionadora del Estado ribereño no es absoluta sino limitada por la Convención, al establecer que los buques y tripulaciones apresados serán puestos en libertad con prontitud, previo pago de una garantía razonable (artículo 73, párrafo 2), que no podrán imponerse penas privativas de libertad (artículo 73, párrafo 3) y que el Estado del pabellón será notifi­ cado con prontitud de las sanciones aplicadas (artículo 73, párrafo 4). Por imperio del derecho internacional general, el Estado ribereño no podrá hacer uso de la fuerza armada para hacer cumplir sus reglamen­ taciones.21 • Derechos de terceros Estados Los terceros Estados gozan en la zona económica exclusiva de todas las libertades reconocidas en alta mar -navegación, sobrevuelo, tendido de cables y tuberías submarinos- a excepción del derecho de pesca. El Estado ribereño determina la captura permisible (artículo 61.1) y su propia capacidad de explotación de los recursos vivos de esta zona, teniendo en cuenta su utilización óptima (artículo 62, párrafo 1). Cuando carezca de capacidad para explotar el cupo establecido dará acceso a terceros Estados al excedente, con prioridad para los Estados sin litoral, para aquellos con características geográficas especiales y para los Esta­ dos en desarrollo de la misma región (artículo 62, párrafos 2 y 3). Todos los Estados que pesquen en la zona económica exclusiva de un Estado deben respetar las leyes y reglamentos que aquél imponga sobre la fijación de cuotas de captura, transmisión de tecnología como condición para la pesca, pago de licencias y las especies que pueden capturarse (artículo 62, párrafo 4), entre otras. La Convención contempla la cooperación entre el Estado ribereño y el tercer Estado que pesque en su zona económica, en forma directa o por intermedio de organizaciones especializadas, con el fin de proteger ciertas especies marinas.

21 Ver el caso de los pesqueros españoles “Valle de Atxondo” y el “Burgoamendi”, que fueron perseguidos y cañoneados por la marina francesa cuando se encontraban pes­ cando ilegalmente en la zona económica del Estado francés. Pastor Ridruejo, Derecho internacional público, p. 409.

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Las especies altamente migratorias como el atún; los mamíferos mari­ nos como la ballena; las especies anádromas como el salmón, que se caracterizan por desovar en aguas dulces y luego emigrar hacia al mar y volver al río para continuar su ciclo vital, y las especies catádromas como la anguila que viven en aguas dulces pero desovan en el mar. • Estados sin litoral y Estados en situación geográfica desventajosa Los Estados que no poseen litoral marítimo carecen de zona econó­ mica exclusiva propia sobre la que puedan reivindicar los anteriores derechos. El artículo 69 les reconoce el derecho a “participar sobre una base equitativa” en los recursos de los Estados ribereños de la misma región o subregión. Ese derecho depende de la existencia de un excedente de la captura permisible (artículo 62, párrafos 2 y 3) y de la negociación de un acuerdo con el Estado ribereño, el que deberá tener en cuenta los per­ juicios que se podría provocar a las comunidades pesqueras y las per­ turbaciones económicas en los Estados cuyos nacionales pescaban habitualmente en esa zona. Los Estados desarrollados sin litoral pueden participar de la explota­ ción de la zona económica exclusiva de los Estados ribereños desarro­ llados de la misma subregión o región (artículo 69.4). Los Estados en situación geográfica desventajosa o con características geográficas especiales son aquellos -incluidos los ribereños de mares cerrados y semicerrados- que no pueden reivindicar una zona económi­ ca propia o que teniéndola no satisface las necesidades económicas bási­ cas relacionadas con la capacidad de nutrición de la población y por lo tanto dependen de la pesca en la zona económica exclusiva de otros Estados de la región. El resto de las disposiciones que rigen estos Estados (artículo 70) son idénticas a las desarrolladas para los Estados sin litoral. vii) La plataforma continental El germen del concepto se encuentra en la Declaración Truman de 1945. En la Convención respectiva de Ginebra, 1958, la plataforma continental se definía por criterios de profundidad, explotación y adya­ cencia. La actual Convención, en cambio, recurre a una noción geo-

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morfológica y jurídica, y la define como la prolongación natural del territorio del Estado costero “hasta el borde externo del margen conti­ nental o hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territo­ rial, en los casos que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia” (artículo 76, párrafo 1). Se satisfacen así los intereses de los Estados con plataformas muy extendidas y los de aquellos sin plataforma o con una plataforma muy estrecha. El límite interior de la plataforma continental coincide con la pro­ yección hacia abajo del límite exterior del mar territorial. El exterior puede fijarse por dos métodos:22 a) el que se basa en el espesor de las rocas sedimentarias;23 2) el que fija ciertos puntos extremos o más ale­ jados.24 No puede en ningún caso extenderse más allá de 350 millas marinas medidas desde las líneas de base o de las 100 millas desde la isobata de los 2500 metros de profundidad (artículo 76.5). En realidad la zona económica exclusiva y la plataforma continen­ tal no sólo se asemejan en la extensión, sino también en su función. En ambos espacios los derechos del Estado ribereño tienen una finalidad económica, relacionada con la explotación de los recursos y se diferen­ cian en la extensión de esos derechos, ya que en la plataforma conti­ nental tienen carácter exclusivo y en la zona económica un carácter preferencial. El profesor René-Jean Dupuy en su obra L ’Ocean Partagé expresa que la plataforma continental existe como una realidad natural mien­ tras que la zona económica exclusiva es un concepto creado por los

22 Estos métodos se denominaron “fórmula irlandesa” y “fórmula Hedberg” respecti­ vamente, en honor a la delegación y a la persona que los presentaron en la Tercera Confe­ rencia sobre el Derecho del Mar. 23 El espesor de las rocas sedimentarias es un indicador de la presencia de yacimientos de hidrocarburos. Ver Bollecker-Stern, Brigitte, “Problemes récents du droit petrolier”, en la Collection Droit Economique de ¡'Instituí des Hautes Etudes lnternationales de París, París, Pedone, 1978. El método consiste en unir a través de líneas rectas (cuya extensión no puede ir más allá de 60 millas marinas) los puntos fijos extremos en cada uno de los cuales el espesor de las rocas sedimentarias sea el 1% de la distancia entre ese punto y el pie del talud continental (artículo 76, párrafo 4 y párrafo 7) 24 A una distancia máxima de 60 millas medidas a partir del pie del talud (artículo 76, párrafo 4 a ii).

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gobiernos para extender su poder económico. La plataforma ha sido descubierta, la zona económica exclusiva ha sido inventada.25 • Derechos y obligaciones del Estado ribereño El Estado ribereño ejerce “derechos de soberanía” sobre la platafor­ ma continental para la exploración y explotación de sus recursos natu­ rales. Tienen carácter exclusivo, excluyen todo tipo de reivindicación por terceros Estados fundada en la ocupación o utilización efectiva, aun cuando el Estado ribereño no realice explotación alguna. También tie­ nen carácter funcional y abarcan los recursos minerales así como los no vivos del lecho del mar y subsuelo. En cuanto a los recursos vivos, sus derechos se circunscriben a las especies sedentarias (artículo 77, párra­ fos 3 y 4). Se especifican también otros derechos: el de construir islas artificia­ les, instalaciones y estructuras sobre la plataforma continental, regla­ mentar su construcción, operación y utilización y establecer zonas de seguridad a su alrededor (artículo 80); el derecho a “autorizar y regular las perforaciones que con cualquier fin se realicen en la plataforma con­ tinental” (artículo 81) y el de explotación del subsuelo mediante la excavación de túneles (artículo 85). Estos derechos están estrictamente circunscritos: el artículo 78 esta­ blece “que los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma conti­ nental no afectan la condición jurídica de las aguas suprayacentes ni a la del espacio aéreo situado sobre tales aguas”, ni tampoco puede afec­ tarse el derecho a la navegación u otras libertades reconocidas a los ter­ ceros Estados. El Estado ribereño no podrá impedir el tendido o conservación de cables o tuberías submarinas por terceros Estados en su plataforma (ar­ tículo 79.2) pero podrá establecer condiciones para la entrada de cables o tuberías submarinas en su territorio o mar territorial (artículo 79. 4). En el supuesto de la explotación de recursos minerales en la parte de la plataforma continental situada más allá de las 200 millas, un porcen­ taje del producto de esta explotación debe ser cedido por el Estado ribereño a la Autoridad de los Fondos Marinos, para ser distribuido entre los Estados partes de la convención. Quedan exentos de esta con­ 25 D upuy, René-Jean, obra citada, pp. 104, 105 y ss.

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tribución los Estados en desarrollo que sean importadores netos de un mineral extraído de su plataforma continental (artículo 82). • Delimitación Han surgido numerosas dificultades en la delimitación de la plataforma continental entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente. El régimen instituido en la Convención sobre la Plataforma Continen­ tal de 1958 consagra la regla acuerdo/línea media para los Estados con costas enfrentadas y acuerdo/línea de la equidistancia para los adyacen­ tes, pero prevé también una excepción a esta regla general: “las circuns­ tancias especiales” (artículo 6) aplicables en los casos de irregularidades o configuraciones excepcionales del fondo del mar o sus costas. La CIJ en la sentencia del 20 de febrero 1969, recaída en el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte, determinó que el artículo 6 tenía un carácter meramente convencional -esto es, no consuetudinarioque el método de la equidistancia/circunstancias especiales no tiene carác­ ter obligatorio y que según el derecho consuetudinario la delimitación de la plataforma continental se debe realizar conforme a los principios de equidad, teniendo en cuenta las circunstancias especiales de manera de atri­ buir a cada Parte la totalidad de las zonas de la plataforma continental que constituyen la prolongación natural de su territorio en el mar.16 A partir de este fallo, las siguientes sentencias jurisprudenciales van a suplir el principio de la equidistancia por el principio de la equidad, en la delimitación de las plataformas de los Estados con costas enfrentadas o adyacentes. Así lo establecen, entre otros, los siguientes fallos y lau­ dos internacionales: - Caso de la delimitación de la plataforma continental entre Francia y el Reino Unido en el Canal de la Mancha y el Atlántico. Senten­ cia arbitral de 1977, donde el principio de la equidistancia queda supeditado a la finalidad equitativa de la delimitación, conside­ rando a las islas anglo-normandas como circunstancias especiales. - Caso de la frontera marítima entre Guinea y Guinea-Bissau. Sen­ tencia arbitral del año 1985, en la cual se establece que la delimita­ ción del mar territorial, zona económica y plataforma continental entre ambos Estados se hará sobre la base de principios equitativos. 26 CIJ, R. F. A lem ana/D inam arca y Países Bajos, Recueil des Cours, 19 69.

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- Caso de la plataforma continental entre Túnez y Libia. Sentencia de la C.I.J del 24 de febrero de 1982. Como primera regla se con­ sagró el acuerdo entre las partes y se destacó el valor de la equidad al considerar para cada caso todas las circunstancias pertinentes.27 - Caso de la frontera marítima en la región del Golfo de Maine entre Canadá y los Estados Unidos. Sentencia del 12 de octubre de 1984, se fija la delimitación de la zona económica exclusiva y de la plataforma continental a través de criterios equitativos. - Caso de la plataforma continental entre Libia y Malta. El tribunal trazó una línea media para lograr una delimitación equitativa.28 - Caso de la delimitación marítima de la zona situada entre Groen­ landia y Jan Mayen, entre Dinamarca y Noruega. Sentencia del 14 de julio de 1993, en la cual se determina que con el fin de adoptar disposiciones que permitan el acceso equitativo a los recursos pes­ queros y de determinar la línea de delimitación de la zona econó­ mica y de la plataforma continental entre Dinamarca y Noruega, la zona reivindicada por las partes se divide en tres zonas.29 Esta transformación fue recibida en la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982, en los artículos 74 y 83, en los cuales se establece que la delimitación de la zona económica exclusiva y de la plataforma con­ tinental respectivamente, de los Estados con costas adyacentes o situa­ das frente a frente se realizará por acuerdo entre ellos, mediante la aplicación del derecho internacional a fin de arribar a una solución equitativa. Con todo, las críticas a las soluciones jurisprudenciales arri­ ba mencionadas se han hecho sentir. Alain Pellet y Patrick Daillier dicen al respecto: Resulta, entonces, que no existen en la materia reglas generales aplica­ bles, cada asunto es un unicum y debe resolverse en función de las cir­ cunstancias propias en la especie, lo que confiere al juez o al árbitro una tan grande facultad de apreciación, que resulta, inevitablemente, subjetiva. De ello dan testimonio muchas decisiones recientes”.30 27 CIJ, Recueil des Cours, 1982. 28 CIJ, Recueil des Cours, 1984. 29IJC, Reports, 1993. 30 Patrick Daillier, Alain Pellet, Droit internacional public, 7a edición, París, p. 1189.

C ap ítu lo 22 Los espacios públicos internacionales en el derecho del m ar

A. El alta mar

1. Introducción Desde el siglo XVII quedó consagrado el principio de la libertad del alta mar como norma consuetudinaria, codificada por primera vez en la Convención de Ginebra de 1958. La Convención de Montego Bay aco­ ge también el principio y define a esta zona por exclusión, al establecer que se aplicarán las disposiciones de esa parte de la Convención a todas las partes de mar no incluidas en la zona económica exclusiva, en el mar territorial o en aguas interiores de un Estado, o en las aguas archi­ pelágicas de un Estado archipelágico (artículo 86). De esta definición se desprende una característica impuesta por esta Convención al alta mar: el menoscabo de su amplitud a expensas de la territorialización de los Estados costeros. Todos los Estados ribereños o sin litoral pueden hacer pleno uso del alta mar respetando las normas y exigencias impuestas por el orden público internacional, pero la evolución de la comunidad internacional en lo económico, estratégico y tecnológico, impuso reajustar la exten­ sión de aquella concepción tradicional.

2. Libertades del alta mar El principio general de la libertad en alta mar se compone de un núme­ ro de libertades específicas contenidas en el artículo 87 inciso 1 de la Convención de Jamaica. Esta enumeración no es taxativa y comprende:

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- la libertad -la libertad -la libertad - la libertad - la libertad -la libertad

de navegación, de sobrevuelo, de tender cables y tuberías submarinos, de pesca, de construir islas artificiales, de investigación científica.

a) La libertad de navegación Todos los Estados sean costeros o sin litoral tienen derecho a que los buques que enarbolan su pabellón naveguen en alta mar: esta libertad encuentra su fundamento en el ius communicationis.1 Cada Estado fija, de acuerdo a su ordenamiento jurídico interno, las condiciones necesa­ rias para atribuir su nacionalidad a los buques. La Convención codifica esta norma consuetudinaria reconocida al establecer en el artículo 91 el principio de discrecionalidad del Estado en este sentido (a cada Estado corresponde establecer los requisitos para dar su nacionalidad a los buques, para ser inscriptos en un registro y para tener derecho a enar­ bolar su pabellón). Agrega que debe existir un vínculo auténtico entre el buque y el Estado, que permita a éste ejercer en forma efectiva sobre aquél control y jurisdicción. De esta forma se trata de limitar la existen­ cia de los pabellones de conveniencia. Como consecuencia de esta libertad, la Convención consagra que los buques deben navegar bajo el pabellón de un solo Estado, cuya juris­ dicción es exclusiva salvo excepciones previstas por la Convención o tratados internacionales (artículo 92). Un buque que navegue bajo los pabellones de dos o más Estados puede ser considerado sin nacionalidad (artículo 92.2). Los Estados deben lle­ var un registro de buques y adoptar todas las medidas necesarias sobre su dotación, condiciones de trabajo y capacitación de los tripulantes, utilización de señales, mantenimiento de comunicaciones, prevención de abordajes e instrumentos marítimos, conforme a los reglamentos, procedimientos y prácticas internacionales aceptadas con el objeto de garantizar la seguridad de la navegación en el mar (artículo 94). 1 Principio alegado en el fallo sobre el C anal de Corfú. CIJ, Recueil des Cours, 1949,

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Los buques de guerra y los pertenecientes a un Estado o explotados por él, destinados a un servicio no comercial gozan de inmunidad de jurisdicción frente a otro Estado (artículos 95 y 96).2 En virtud de la ausencia de soberanía territorial en alta mar, ningún Estado puede ejer­ cer actos de jurisdicción sobre buques extranjeros. b) La libertad de tender cables y tuberías submarinos La libertad de instalación de cables y tuberías submarinos se des­ prende de la naturaleza misma del alta mar como espacio no sometido a la soberanía de ningún Estado. Pero esta facultad no implica su ejerci­ cio absoluto e indiscriminado (artículo 113). Siendo abierto a todos los Estados por igual, cuando un Estado construye o ubica estas instalacio­ nes debe tener en cuenta la existencia de cables o tuberías submarinas ya instaladas por otros Estados para no deteriorarlos u obstruir su reparación y debe mantener el buen estado de sus propios cables y tuberías submarinos. Asimismo, son responsables los Estados por las rupturas o deterioros producidos por buques que enarbolen su pabellón o por personas sometidas a su jurisdicción, del mismo modo responde ante los pro­ pietarios de buques que prueben que hayan debido sacrificar un ancla o cualquier instrumento de pesca para no causar daño a un cable o tubería submarina (artículo 115). c) La libertad de construir islas artificiales, instalaciones, estructuras El Estado ribereño tiene jurisdicción exclusiva sobre estas instalacio­ nes, que de ningún modo adquieren la condición jurídica de islas. Es necesaria la previa notificación para construirlas y es obligatorio adver­ tir de su presencia a los efectos de la seguridad de la navegación, la pro­ tección de la pesca y el medio marino.3

2 La Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso Lotus afirmó que los buques en alta mar, salvo en los casos particulares establecidos en el derecho internacio­ nal, no se encuentran sometidos a ninguna otra autoridad que no sea la del Estado cuyo pabellón enarbolan. Ver CPJI, 1927, serie N° 10, p. 25. 3 La Convención remite a la Parte 6 -Zona Económica Exclusiva- específicamente al artículo 60 que regula las islas artificiales, instalaciones y estructuras en aquella zona.

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d) La libertad de pesca La libertad de pesca de los Estados en alta mar se encuentra limitada por las restricciones establecidas en la propia Convención (artículos 117, 118, 119 y 120) y por otros tratados internacionales ya sean bila­ terales, multilaterales o regionales.4 La reglamentación internacional en cuanto a la pesca intenta esencialmente proteger y conservar los recur­ sos, principalmente por delegación a los Estados del deber de adoptar medidas en relación con sus nacionales -teniendo en cuenta la jurisdic­ ción que ejercen sobre los buques de su pabellón- que garanticen la protección de los recursos vivos. A la actividad individual y responsable de cada Estado ha de sumar­ se la cooperación conjunta para los objetivos deseados, incluyendo acti­ vidades distintas de la pesca que puedan afectar la conservación de los recursos vivos en las zonas de alta mar. Contempla también la Conven­ ción la necesidad de establecer acuerdos regionales o subregionales para los Estados cuyos nacionales exploten idénticos recursos vivos o dife­ rentes recursos situados en la misma zona.5 Los Estados, al determinar la captura permisible y las otras formas de conservación de las especies para producir el máximo rendimiento sustentable, deberán tomar medidas basadas en “los datos científicos más fidedignos de que dispongan los Estados interesados” con el objeti­ vo que se eviten los graves perjuicios al medio marino de la captura indiscriminada.6,7

4 Convención sobre las Pesquerías del Atlántico Norte (1959); Convención de Londres sobre Pesca (1964); Convención de Pesca en el Atlántico Norte (1967); Comisión interna­ cional de pesca del Báltico; Comisión del Pacífico Norte; Comisión del Océano Indico, etc. 5 Ver Lupinacci, Julio César, “Los derechos de pesca en alta mar” en El Derecho Internacional en un mundo en transformación, Montevideo, Uruguay, Fundación de Cul­ tura Universitaria, 1994, pp. 773 y ss. 6 Sobre este tema ver Resolución de la Asamblea General 44/225 del 22/12/89 sobre “Pesca de altura en gran escala con redes de enmalle y deriva y sus efectos sobre los recursos marinos vivos en los océanos y mares del m undo” y Resolución 45/197 del 22/10/90 que reafirma la resolución anterior 7 Al hacer referencia a “normas mínimas” la Convención apunta a aquellas que con­ tienen disposiciones básicas y al hablar de “normas generalmente recomendadas” se refiere a las emanadas de conferencias diplomáticas , organizaciones internacionales com­ petentes en el tema y no a las que surgen de tratados internacionales obligatorios.

Los

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Todas las medidas que se adopten deben tener en cuenta los “factores ambientales y económicos incluyendo especialmente los intereses de los Estados en desarrollo como asimismo “las normas mínimas internacionales regionales, subregionales o mundiales generalmente recomendadas”. i) Los mamíferos marinos El último artículo de esta sección se refiere a la conservación y admi­ nistración de los mamíferos marinos. Esta preocupación respecto a algunas de sus especies, en especial la ballena, nace en la primera con­ vención para regular la pesca de la ballena en el año 1931 y se prolon­ ga con la creación de la Comisión Ballenera Internacional en 1946. La conservación de recursos en alta mar se remite a lo regulado en este aspecto en la zona económica exclusiva, porque cerca del 99% de los recursos explotados comercialmente se encuentran en las 200 millas y no hay stocks conocidos que sólo existan en alta mar: la mayoría de los que existen se originan en la zona económica exclusiva o ingresan en ella para su reproducción, cría o alimentación. ii) Las especies compartidas Estas especies compartidas configuran los llamados straddling stocks, recursos pesqueros a ambos lados del límite de las 200 millas marinas,8 y su pesca en alta mar por otros Estados disminuye los recursos pesqueros de los Estados ribereños en sus zonas económicas exclusivas.9 Intentando resolver ese conflicto de intereses, la Conven­ ción de Jamaica en el artículo 63 inciso 2 establece que el Estado cos­ tero y los Estados que pescan en alta mar procurarán llegar a acuerdos para la conservación de esas especies, en particular a través de organi­ zaciones regionales o subregionales. Adoptan la misma solución el artículo 64, inciso 1, sobre especies altamente migratorias y el 116,

8 Ver Carroz, J., “Les problémes de peche dans la convention sur le droit de la mer et la pratique des Etats" en Bardonnet D., Virally M . (ed.), Le nouveau droit intemational de la mer, Pedone, 1983, pp. 196 y ss. 9 Ver sobre este tema, Hey, Ellen, “El régimen jurídico para recursos pesqueros que atraviesan la zona de 200 millas” en Anuario Argentino de Derecho Internacional de la Asociación Argentina de Derecho Internacional, 1994-1995, Córdoba, pp. 151 a 174.

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que consagra el derecho de pesca en alta mar y que se remite a su vez a los artículos 63 y 64 a 67.10 Estas normas, sin embargo, no resuelven en la práctica los conflic­ tos por cuanto carecen de soluciones alternativas a la cooperación o a la negociación. Por esto se gesta entre un grupo de Estados ribere­ ños,11 que consideran estas disposiciones demasiado favorables a los Estados que pescan en alta mar, un movimiento de revisión que inten­ ta hacer prevalecer sus derechos e intereses en las zonas económicas exclusivas que les pertenecen, en relación con la pesca de poblaciones transzonales. • Reuniones de la FAO La Organización para la Agricultura y la Alimentación (FAO) orga­ nizó varias reuniones en las cuales se analizó y discutió esta cuestión, tal como la Conferencia Internacional de pesca responsable que tuvo lugar en Cancán, México, del 6 al 8 de mayo de 1992.12 En ella se adoptó la Declaración de Cancún, que acuña el concepto de pesca res­ ponsable, entendido como la utilización sustentable de los recursos pesqueros de manera armónica con el medio ambiente, desde su captu­ ra hasta su comercialización. Proclama también que la libertad de pes­ ca en alta mar está limitada por el deber de cooperación con otros Estados para el mantenimiento de la cantidad, diversidad y disponibili­ dad económica de los recursos en consonancia con la Convención del Derecho del Mar. La Conferencia pidió a la FAO que, con otros organismos dedicados al estudio de esta problemática, elaborara un Código Internacional de Conducta para la Pesca Responsable. En respuesta, el Comité de Pesca de la FAO (COFI) organizó en Roma, en 1992,13 la Consulta Técnica 10 Ver Informe de la Conferencia de Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces cuyos territorios se encuentran dentro y fuera de las zonas económicas exxlusivas y las poblaciones de peces altamente migratorios, COFI/95/Inf.7. 11 Entre ellos se encontraban: Argentina, Chile, Australia, Canadá, Nueva Zelanda. 12 Ver COFI/93/Inf.7: Declaración de la Conferencia Internacional de Pesca Responsa­ ble, México, 1992. 13 Ver Informe del 20 período de sesiones del Comité de Pesca, Informe de Pesca N° 488, Roma, Italia 15 al 19 de marzo de 1993; COFI /95/Inf.4: Informe de la Consulta Técnica sobre el Código de Conducta para la Responsable, Roma, 26 de setiembre al 5 de octubre de 1994.

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sobre la Pesca en Alta Mar y continúa trabajando intensamente en la misma tarea. • Conferencia de Río sobre medio ambiente y desarrollo La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente y desarrollo (CNUMAD), llevada a cabo en Río de Janeiro en junio de 1992, también se ocupó del tema. La Agenda 21, que fue uno de sus resultados, establece en el Capítulo 17 de la Sección II la necesidad de fijar los derechos de pesca de las especies transzonales y evitar que la pesca excesiva en alta mar afecte la capacidad de captura de los Estados en sus zonas económicas exclusivas. Así se protegen más efectivamente los recursos marinos en procura de objetivos sociales económicos y de desarrollo a largo plazo.14 • Acuerdo de Nueva York Una de las resoluciones finales de la CNUMAD fue recomendar la convocatoria de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre poblacio­ nes de peces transzonales y altamente migratorios (Nueva York, 1993) que produjo el Acuerdo sobre la aplicación de las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios, de agosto de 1995. En él se reafirma el “principio precautorio”, que pone límite a la explotación de los recursos sobre los que se carece de información cien­ tífica, lo cual imposibilita determinar fehacientemente los criterios de protección necesarios. Este acuerdo establece deberes para los Estados costeros y para los Estados que pescan en alta mar, como también san­ ciones a los buques que cometan infracciones y la creación de organiza­ ciones regionales o subregionales competentes para establecer medidas de conservación y ordenación de recursos transzonales o altamente migratorios. Se contempla en especial la situación de los Estados en desarrollo y se determina la necesidad de cooperación para lograr el efectivo cum­ plimiento de las normas contenidas en el acuerdo.

14 Ver La Cumbre de la Tierra, ECO 92 ¿Hacia una nueva conciencia Ecológica M u n ­ dial?, Instituto de Relaciones Internacionales de la Universidad de La Plata, Serie Publica­ ciones, pp. 120 a 123, noviembre, 1992.

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e) La libertad de investigación La libertad de investigación científica está regulada en la parte XIII de la Convención. El alta mar se encuentra abierto a todos los Estados (costeros o sin litoral), como asimismo a las organizaciones internacio­ nales competentes, pero no sin condiciones: la libertad se sujeta al cum­ plimiento de ciertas obligaciones: - El alta mar debe utilizarse con fines pacíficos, y por ende está vedada cualquier tipo de actividad militar. - Las instalaciones y materiales necesarios para la investigación no deben impedir la navegación internacional, ni cualquier otra acti­ vidad permitida en alta mar. - Las investigaciones no deben afectar el medio marino, so pena de que los Estados u organizaciones internacionales que las desarro­ llen incurran en responsabilidad internacional. - Los Estados u organismos darán a conocer los resultados de sus investigaciones para cooperar con otros Estados en la prevención y control de daños al medio marino.

3. Poder de policía en alta mar Siendo el alta mar uno de los espacios sustraídos a la soberanía terri­ torial de los Estados, el orden jurídico aplicable es el del Estado del pabellón. Por ejemplo, en caso de abordaje o de cualquier otro incidente de la navegación que implique responsabilidad penal o disciplinaria para el capitán o cualquier otra persona al servicio del buque sólo el Estado del pabellón o el Estado del cual sean nacionales esas personas tendrán jurisdicción para someterlos a un proceso, y el buque sólo podrá ser apresado por las autoridades del Estado del pabellón (artículo 97). La Convención revierte expresamente, por esta disposición, la juris­ prudencia de la CPJI en el caso del Lotus, que provocó importantes disidencias doctrinarias. a) Represión a cargo de cualquier Estado Ante la necesidad de proteger el orden público internacional por un lado, y la carencia por otro de un control centralizado, la Convención

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de Jamaica otorga a cada Estado un poder de policía destinado a garan­ tizar la seguridad, la salubridad y el orden. En ejercicio de esta potestad cualquier Estado puede intervenir -limitándose de esta forma la compe­ tencia de las autoridades del pabellón- en las siguientes cuestiones: i) Transporte de esclavos Los Estados deben tomar medidas para impedir y castigar el transpor­ te de esclavos en buques que enarbolen su pabellón. Todo esclavo que se refugie en un buque cualquiera quedará libre ipso facto (artículo 99). ii) Piratería La piratería consiste en actos ilegales de violencia, depredación o detención -también se extiende a los actos de terrorismo-15 cometidos con un propósito personal por la tripulación o los pasajeros de un buque privado, o de una aeronave privada, en alta mar o en un lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado, contra un buque o una aeronave o contra las personas o bienes a su bordo. Los actos descriptos perpetrados por un buque de guerra, o por un buque o una aeronave de Estado se asimilarán a la piratería si la tripu­ lación se ha amotinado y apoderado del buque o de la nave (artículo 102). Se considerará buque o aeronave pirata a los destinados por las personas a cuyo mando se encuentren a realizar actos de piratería (artícu­ lo 103). La conservación o pérdida de nacionalidad de tales buques o aeronaves se rige por el derecho interno (artículo 104). Configurado un acto de piratería, cualquier Estado es competente para detener al buque pirata, apresarlo y someterlo a su jurisdicción (artículo 105). iii) Tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas El Estado del pabellón solo o en cooperación con los otros Estados tiene la obligación de poner fin a ese tráfico (artículo 108). b) Competencias particulares i) Emisiones no autorizadas de radio y televisión desde alta mar Son transmisiones que se realizan desde un buque o una instalación en alta mar, dirigidas al público en general, en violación de las regla­ 15 Ver Pancracio, Jean-Paul, “L’Affaire de L’Achille Lauro et le Droit International”, en AFDI, 1985, pp. 221 y ss.

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mentaciones internacionales. La Convención establece que son compe­ tentes para apresar a las personas o buques dedicados a esas tareas y someterlos a su jurisdicción: - El Estado del pabellón del buque. - El Estado destinatario o afectado por esaemisión no autorizada. - El Estado del cual la persona querealizaesas transmisiones es nacional (artículo 109). ii) El derecho de visita Cuando exista sospecha fundada que un buque mercante en alta mar está cometiendo algunas de las actividades ilícitas mencionadas, un buque de guerra de otro pabellón podrá someterlo al derecho de visita. También si el buque de guerra tiene sospechas de que el mercante no tiene nacionalidad, o bien que es realmente de su pabellón y está utili­ zando otro (artículo 101). El derecho de visita consiste en la verifica­ ción de la documentación y si esto no resulta suficiente, en un examen a bordo del buque. Sólo los buques de guerra tienen la facultad de ejercer el derecho de visita; si las sospechas resultaren infundadas, el buque visitado será indemnizado por todo daño o perjuicio sufrido. iii) Derecho de persecución El Estado ribereño puede ejercer el derecho de persecución en alta mar y llegar a apresar a un buque extranjero cuando tenga motivos fundados para creer que ha cometido una infracción a las leyes y reglamentos en las zonas bajo su jurisdicción. Debe comenzar cuando el buque extranje­ ro o alguna de sus lanchas se encuentre en algún punto de dichas zonas (aguas interiores, archipelágicas, mar territorial, zona contigua) y sólo podrá continuar fuera del mar territorial o zona contigua a condición de no haberse interrumpido. Si la persecución se inicia en la zona contigua, sólo podrá emprenderse la persecución por violación de alguno de los derechos del Estado en la dicha zona. La persecución debe ser continua, ininterrumpida y cesará cuando el buque entre en el mar territorial del Estado de su pabellón o en el de un tercer Estado (artículo 111). Mutatis mutandi, se aplicará el derecho de persecución a las infraccio­ nes que se cometan en la zona económica exclusiva o sobre la plata­ forma continental, incluidas las zonas de seguridad en torno a las instalaciones de la plataforma continental, respecto de las leyes y

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reglamentos del Estado ribereño que sean aplicables de conformidad con la Convención a la zona económica exclusiva o a la plataforma continental, incluidas tales zonas de seguridad.

4. Protección y preservación del medio marino La Convención de Montego Bay consagra su parte XII a la protec­ ción y conservación del medio marino. Las causas de contaminación del mar son numerosas y provienen de diversas fuentes, tales como: los des­ perdicios que se vierten al mar desde la tierra -producidos por el hom bre- aguas cloacales, toxinas, desagües; desperdicios industriales compuestos por sustancias químicas destructivas; los buques cisternas averiados que derraman toneladas de petróleo, los pesticidas y fertilizan­ tes arrastrados por la lluvia de la tierra a los ríos y por éstos al mar, etc. Según informes de las Naciones Unidas, la polución marítima se debe en un 44 % a productos provenientes del continente, 33% de la atmós­ fera, 12% del transporte marítimo, 1% a la producción de petróleo en el mar.16 Combatir estas causas de la degradación de los recursos marinos ha sido preocupación de los Estados y los ha llevado a elaborar varias con­ venciones de carácter general o regional, en las cuales se ha consagrado plenamente el derecho de preservación y protección del medio marino.17 a) Obligación general de los Estados y responsabilidad La Convención consagra, en su artículo 192, la obligación general de los Estados de proteger y preservar el medio marino.

Sobre este tema ver: Jean-Luc Mathieu, La protection Internationale de Venvironnem ent, Collection Que sais-je?, Presses Universitaire de France, 1995, pp. 86 a 92. 17 Por ej: la Convención de Londres de 1954 relativa al derrame de hidrocarburos, la Convención de Oslo de 1972 relativa al vertimiento de desechos industriales, la Conven­ ción Internacional para la prevención de la polución provocada por los navios, la Con­ vención de París de 1974 sobre la polución de origen telúrico, el Protocolo de 1989 sobre la polución radioactiva, entre otros.

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A su vez consagra las medidas de policía a ejercer por parte de los Estados entre sí en el supuesto de violación de las obligaciones impuestas, como por ejemplo: a) la investigación de buques extranjeros en caso de infracciones (artículo 226), b) medidas represivas impuestas a los buques para prevenir, reducir y controlar la contaminación causada por buques, c)medidas unilaterales de intervención, tal el caso de un accidente maríti­ mo que amenace las costas de un Estado u otros intereses, en este supues­ to el Estado afectado podrá tomar medidas que guarden proporción con el daño real o potencial dentro o fuera de sus aguas jurisdiccionales.18 Y en su artículo 235.1 establece que todos los Estados deben velar por el cumplimiento de sus obligaciones internacionales relativas a la protección y preservación del medio marino y que su responsabilidad en caso de incumplimiento se establecerá de acuerdo con el derecho internacional. En el inciso 2 establece que aquellos Estados deben ase­ gurar que sus sistemas jurídicos internos ofrezcan recursos que permi­ tan la pronta y adecuada reparación por la contaminación del medio marino por personas naturales o jurídicas bajo su jurisdicción. b) Principio 21 de Estocolmo Emulando el Principio 21 de la Declaración de Estocolmo sobre medio ambiente, el artículo 193 proclama también el derecho soberano de los Estados de explotar sus recursos naturales con arreglo a su polí­ tica en materia de medio ambiente, pero en conformidad con su obliga­ ción de proteger y preservar el medio marino. Según estos principios, los Estados tomarán las medidas individuales o conjuntas necesarias para prevenir, reducir y controlar la contamina­ ción del medio marino procedente de cualquier fuente; utilizarán para ello los medios más viables de que dispongan y se esforzarán por armo­ nizar sus políticas al respecto (artículo 194.1). Asimismo, tomarán las medidas necesarias para garantizar que las actividades bajo su jurisdicción o control se realicen en forma tal que

18 Esta medida fue tomada por Gran Bretaña al bombardear y hundir el “Torrey Canyon” (1967) para evitar que el petróleo que derramaba llegara a sus costas. Ver Lucchini, L., “A propos de l’Amoco-Cadiz. La lutte contre la pollution des mers: evolution ou revolution du droit intemational”, AFDI, 1978, pp. 721 a 754.

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no causen perjuicios por contaminación a otros Estados o su medio ambiente y que la contaminación causada por incidentes o actividades bajo su jurisdicción o control no se extienda más allá de las zonas don­ de ejercen derechos de soberanía de conformidad con la Convención (artículo 194.2). Las medidas que se adopten en conformidad con esta Parte de la Convención se refieren a todas las fuentes de contaminación del medio marino.

B. Los fondos marinos y oceánicos más allá de las jurisdicciones nacio­ nales (la zona)

1. Introducción En el año 1970, la Asamblea General de las Naciones Unidas sentó el principio que los fondos marinos y oceánicos fuera de los límites de las jurisdicciones nacionales eran “patrimonio común de la Humanidad”, por la “Declaración de Principios” anexa a su Resolución 2749 (XXV), aprobada por 108 votos a favor, ninguno en contra y 14 abstenciones. El conocimiento de riquezas explotables más allá de las plataformas continentales de los Estados estimuló la creación de la Comisión espe­ cial de fondos marinos por la Asamblea General en 1967, a iniciativa de la delegación de Malta, presidida por el ya célebre embajador Alvid Pardo. El criterio de la extensión de la plataforma continental que había fijado el artículo 1 de la Convención respectiva de 1958, o sea, hasta los 200 metros de profundidad, o más allá hasta donde la pro­ fundidad de las aguas suprayacentes permitiera la explotación de los recursos naturales del suelo y subsuelo marino, no resultaba viable, por cuanto la tecnología lo había dejado atrasado: ya en la época de creación de la Comisión especial se podía explotar prácticamente a cualquier profundidad. Este nuevo espacio, llamado en la Convención de Montego Bay “la Zona”, quedó así excluido de la soberanía de los Estados y los recursos que en él se encuentren deben ser explotados en interés de toda la

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Humanidad. Desde ese momento comenzó a plantearse la diversidad de intereses -en relación con la explotación de recursos minerales- presen­ tes en este tema. Estos intereses eran los de: - los Estados industrializados; -los de Europa Oriental; - los Estados en desarrollo; - los Estados productores terrestres de los minerales.19 No es casual que la Parte XI de la Convención relativa a los fondos marinos y oceánicos sea la más extensa, ni tampoco que fuera severa­ mente cuestionada por los Estados industrializados tocante la explota­ ción de los fondos, las condiciones financieras de los contratos, la transferencia de tecnología y la adopción de decisiones en el Consejo o en la Autoridad de los Fondos Marinos, que configuraban un cuadro de proteccionismo comunitario inaceptable para las corrientes de liber­ tad de mercados y liberalismo económico encabezadas por los Estados Unidos. Como consecuencia de estos desacuerdos, los países desarrolla­ dos no ratificaron la Convención: cuando el 16 de noviembre de 1993 se depositó el sexagésimo instrumento de ratificación, todos los ratifi­ cantes eran del grupo de Estados en desarrollo. A su entrada en vigor el 16 de noviembre de 1994, sólo un tercio de la comunidad internacional la había ratificado, lo cual creaba dudas sobre su futuro funcionamien­ to. Ante esta situación y la del cambio global político y económico representado por la caída general de los regímenes comunistas, la gene­ ralización de las economías de mercado, el aplazamiento de la explota­ ción minera dedos fondos marinos hasta el siglo siguiente y demás, el Secretario General de la ONU convocó a reuniones oficiosas de consul­ ta en relación con el régimen legal de la Zona y sus recursos, para lograr una participación universal en la Convención. Estas reuniones finalizaron con la adopción del “Acuerdo relativo a la aplicación de la Parte XI de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar del 10 de diciembre de 1982”, adoptado el 16 de noviembre de 1994.

Ver Jagota S. P., “Les fonds mariris au-dela des limites des ¡urisdictions nationales”, en Droit Inernational, Bilan et Perspectives, Mohamed Bedjaoui, Rédacteur généra, T. 2, París, Editions A. Pedone, 1991, pp. 977 a 1011.

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2. Régimen establecido para la Zona en la Convención del Mar El mecanismo de regulación de la Zona fue establecido en la Parte XI de la Convención (artículos 133 a 191), en el Anexo 3 (Disposicio­ nes básicas relativas a la prospección, exploración y explotación) y en el Anexo 4 (Estatuto de la Empresa). La Parte XI comprende una Pri­ mera sección destinada a disposiciones generales introductorias, una Segunda sección que establece los principios que rigen la Zona: dispone que la Zona y sus recursos sean patrimonio común de la Humanidad y que las actividades que en ella se realicen tendrán exclusivamente fines pacíficos y serán en beneficio de toda la Humanidad; una Tercera sec­ ción donde se regula el sistema de exploración y explotación de los recursos; una Cuarta sección sobre los poderes y funciones de la Auto­ ridad (organización creada por la Convención para organizar y contro­ lar la actividad en la Zona, junto con la Empresa, su órgano comercial) y una Quinta sección sobre solución de controversias, donde se crea la Sala de Controversias de los Fondos Marinos del Tribunal Internado nal del Derecho del Mar. a) Sistema de exploración y explotación Los regímenes de exploración y explotación son organizados por la Autoridad y se dividen en dos sistemas diferentes, según que la explota ­ ción sea realizada directamente por la Empresa o en asociación con la Autoridad, los Estados partes, las empresas estatales o empresas priva­ das con patrocinio estatal (sistema paralelo). El sistema paralelo representa un compromiso entre los países indus­ trializados y los en desarrollo. Los primeros preferían que solamente los Estados, sobre licencias concedidas por la Autoridad, pudieran encargarse de la exploración y explotación de los recursos, mientras que los segundos las reservaban exclusivamente para la Empresa. Todas las actividades desarrolladas en la Zona, así como la preven ción de su monopolización (artículo 150 g y Anexo 3, artículo 6, 3 c) se realizarán de acuerdo a un plan de trabajo aprobado por el Consejo previo examen de la Comisión Jurídica y Técnica (artículo 153, y Ane­ xo 3, artículos 3 y 4).

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La Empresa, por sí sola o junto con un Estado o un consorcio, será la encargada de extraer los minerales en la parte reservada; cuenta para ello con la ventaja de que los estudios previos fueron realizados por el solicitante del área. La Empresa tendrá a su disposición la tecnología que el solicitante utilice en la Zona, y que le deberá transferir si la Empresa determina que no puede obtener en el mercado la misma tecnología en condicio­ nes comerciales equitativas y razonables (Anexo 3, artículo 5). En relación con estos temas, la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, adoptó en 1982 dos resoluciones incluidas en el Acta Final, cuyo objetivo era la puesta en marcha pro­ gresiva del sistema desde la firma de la Convención hasta su entrada en vigor. La Resolución I crea la Comisión preparatoria de la Autoridad Inter­ nacional de los Fondos Marinos y el Tribunal Internacional de dere­ cho del mar. La Comisión preparatoria comenzó a sesionar en Jamaica en marzo de 1983, y creó cuatro comisiones especiales, la pri­ mera sobre los problemas de los Estados productores terrestres, la segunda sobre la Empresa, la tercera sobre las reglas, reglamentos y procedimientos que rigen la explotación de los fondos marinos y la cuarta sobre el Tribunal Internacional de Derecho del Mar.

b) La Autoridad La Autoridad deberá organizar y controlar las actividades realizadas en la Zona y la administración de sus recursos. Está compuesta por tres órganos: La Asamblea, el Consejo y una Secretaría. La Empresa forma también parte de la Autoridad. i) La Asamblea Son miembros de la Asamblea todos los Estados partes, es el órgano supremo de la Autoridad y ante ella responden los demás órganos. Está encargada de programar la política a seguir por la Autoridad. Entre sus funciones se destacan: la elección de los miembros del Con­ sejo, de la Secretaría, del Consejo de Administración y el Director General de la Empresa; el examen de los informes presentados por el Consejo y la Empresa; la aprobación de las reglas relativas a la expío-

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Cación de los recursos mineros y la distribución equitativa de las ven­ tajas económicas y financieras obtenidas en la Zona y la toma de medidas que protejan a los Estados en desarrollo y a los productores terrestres, así como la aprobación del presupuesto anual (artículo 160)

ii) El Consejo El Consejo es el órgano ejecutivo de la Autoridad y establece la polí­ tica concreta que ha de seguir aquélla en relación con toda cuestión de su competencia (artículo 162). Los 36 miembros que lo componen se dividen de la siguiente manera: - Cuatro entre los Estados que hayan hecho las mayores inversiones en la minería oceánica. - Cuatro entre los principales consumidores o importadores de los minerales extraídos de los fondos oceánicos. - Cuatro entre los mayores exportadores terrestres de los mismos minerales. - Seis entre los representantes de los Estados con intereses especia­ les (Estados sin litoral, en situación geográfica desventajosa y pro­ ductores potenciales). - Dieciocho sobre la base de la distribución geográfica (por lo menos uno de cada región). El sistema de votación varía según el tema a tratar, en algunos se requiere consenso, en otros la mayoría de los miembros presentes y votantes y en otros las dos terceras partes o las tres cuartas partes. iii) La Empresa Es el órgano a través del cual la Autoridad desarrolla sus actividades industriales y comerciales (artículo 170). El Anexo 4 establece el régi­ men jurídico de la Empresa y determina que actuará de conformidad con la política general de la Asamblea y realizará sus actividades de transporte, tratamiento y comercialización de minerales extraídos de la Zona a través de una Junta directiva y un Director General que será el representante legal de la Asamblea. iv) La Secretaría Está formada por el secretario general y el personal necesario. Tie­ nen calidad de funcionarios internacionales que no reciben instruccio­ nes de ningún gobierno ni ninguna otra fuente ajena a la Autoridad

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(artículo 168). El secretario general durará cuatro años, es propuesto por el Consejo y elegido por la Asamblea. c) Sala de Controversias de los Fondos Marinos y Oceánicos En la Parte XI, Sección 5, la Convención crea la Sala de Controversias de los Fondos Marinos del Tribunal Internacional de Derecho del Mar. Esta Sala es competente para resolver las controversias entre los Esta­ dos partes; entre un Estado parte y la Autoridad; entre las partes de un contrato; entre la Autoridad y un probable contratista, por la dene­ gación de un contrato. La ley aplicable para resolver los litigios serán las normas de la Convención de Montego Bay, los reglamentos y pro­ cedimientos de la Autoridad, las cláusulas de los contratos concernien­ tes a las actividades de la Zona, vinculados con el litigio (Anexo 6, artículo 38).

Todas las diferencias referidas a la Parte XI y sus anexos deberán ser sometidos a esta Sala o a pedido de las partes a una Sala ad hoc de la Sala de los Fondos Marinos o a una Sala especial del Tribunal Interna­ cional de Derecho del Mar (artículo 188). La Sala no tendrá competencia respecto del ejercicio de las faculta­ des discrecionales de la Autoridad. Las decisiones de la Sala son ejecu­ tables en los territorios de los Estados partes, de la misma manera que las sentencias del Tribunal Supremo del Estado en cuyo territorio se solicite la ejecución (Anexo 6, artículo 39). d) Régimen establecido por el Acuerdo relativo a la Parte X I de la Convención del Derecho del Mar El Acuerdo de 1994 relativo a la Parte XI modifica sustancialmente la normación de los Fondos Marinos y Oceánicos tal como había sido concebida en la Convención del Derecho del Mar de 1982. Las disposi­ ciones de este Acuerdo se dividen en dos categorías, una suprime direc­ tamente artículos de la Parte XI y de los Anexos 3 y 4, la otra determina en qué condiciones tal o cual artículo ha de aplicarse. Se establece una supremacía de las disposiciones del Acuerdo sobre la Convención en el supuesto de colisión de normas.

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El acuerdo establece un procedimiento simplificado para su entrada en vigor (artículos 4 y 5) con el objeto que los Estados lo ratifiquen antes del 16 de noviembre de 1994, pero como esto resultaba muy difí­ cil se establecieron disposiciones que permiten su aplicación provisional (artículo 7) de manera que al entrar en vigor la Convención, la Parte XI de la misma y el Acuerdo puedan interpretarse y aplicarse en forma conjunta. Por aplicación del Acuerdo se produce una situación peculiar, cual es que la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos se integra por los Estados que son parte en la Convención y por aquellos que no son parte de la Convención pero que aceptaron la aplicación provisional del Acuerdo. Los reclamos de los Estados industrializados (que influyeron decisi­ vamente en la modificación de la Convención) se plasmaron en nueve reglas, cada una de ellas desarrolladas en una sección del Anexo de! Acuerdo relativo a la Aplicación de la Parte XI. i) La Asamblea: se ve debilitada a expensas del Consejo; ya no puede adoptar de manera autónoma la política de la Autoridad. Se reducen las atribuciones de la Autoridad a un número de funciones determina­ das en el Anexo del Acuerdo. Este órgano ya no será sólo financiado por los Estados partes, sino por el presupuesto de las Naciones Unidas, lo cual implica una reducción considerable de su autonomía. ii) La Empresa: no operará sino por medio de un sistema de emprendimientos conjuntos (joint ventures). Recordemos que en la Conven­ ción la Empresa podía explotar por su propia gestión las áreas no destinadas al sector privado. iii) Adopción de decisiones: la Asamblea fija la política general de la Autoridad en colaboración con el Consejo. El Consejo se compone de 36 miembros divididos en 5 cámaras. Cada cámara está integrada por cada uno de los grupos que conforman los grandes Estados consumido­ res o importadores; los Estados mayores inversores de la Zona; grandes Estados exportadores; Estados en desarrollo y Estados elegidos para asegurar una distribución geográfica equitativa. El principio general que se establece para la toma de decisiones es la regla del consenso, si éste no se logra las cuestiones de fondo se adoptarán por la mayoría de las 2/3 partes presentes y votantes y las de forma por mayoría de miem­

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bros presentes y votantes. Este mecanismo de votación otorga a los Estados que integran los tres primeros grupos un amplio poder para bloquear decisiones de fondo. iv) Lá Conferencia de revisión: se suprime, remitiendo al procedi­ miento previsto para las enmiendas contemplado en los artículos 314, 315 y 316 de la Convención de Derecho del Mar. v) Transferencia de tecnología: se deja sin efecto el artículo 5 del Anexo 3 de la Convención donde se establecía la obligatoriedad de la transferencia de tecnología por parte de los Estados de mayor desarro­ llo y se lo sustituye por un sistema de cooperación voluntaria. vi) Política de producción: el aprovechamiento de los recursos de la Zona se hará conforme a una serie de pautas comerciales entre las cua­ les se encuentran: la aplicación del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio a las actividades de la Zona y los acuerdos que le sucedan; la no discriminación entre los minerales extraídos de la Zona y los de otras fuentes a través de barreras arancelarias o no aran­ celarias; en principio el no otorgamiento de subsidios a las actividades realizadas en la Zona. El Acuerdo establece la no aplicación del artículo 151 de la Convención que establecía las políticas de producción y las disposiciones del Anexo 3 referidas a este tema. vii) Asistencia económica: la compensación a los productores terres­ tres se limita considerablemente. Desaparece el fondo de compensación permanente y será reemplazado por ayudas eventuales y en cada caso en particular, siempre que se cumplan las condiciones verificadas por el Comité de Finanzas. viii) Disposiciones financieras de los contratos: las cláusulas financie­ ras ya no son tan gravosas. Se determina el pago de un canon fijo anual, desde la iniciación de la producción comercial, cuyo monto lo establecerá el Consejo. Quedan suprimidas las disposiciones de los párrafos 3 a 10 del artículo 13 del Anexo 3. ix) El Comité de Finanzas: se crea un Comité de Finanzas con quince miembros, cinco de los cuales deben representar a los contribuyentes más importantes del presupuesto de la ONU. Este comité prevalece sobre la Comisión Jurídica y Técnica y sobre la Comisión de planifica­ ción. Las decisiones de fondo deberán ser adoptadas por consenso y el Comité podrá formular recomendaciones a la Asamblea y al Consejo.

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En definitiva la Convención ha sido modificada en relación con la Zona para que los Estados industrializados con interés en la explota­ ción de los recursos fortalezcan su posición y aseguren así mayor influencia en las decisiones relativas a la administración de los Fondos Marinos y Oceánicos. Resumiendo estas características, el Consejo se ha transformado en el centro de gravedad de la Autoridad, y los países industrializados en el centro de gravedad del Consejo.20

C. Solución de controversias sobre la interpretación y aplicación de la Convención de las Naciones Unidas sobre derecho del mar

1. Introducción La Parte XV de la Convención se ocupa de la solución de las contro­ versias que pudieran surgir de su interpretación o aplicación. En la Sección 1 figuran las disposiciones generales, que articulan un sistema totalmente voluntario de solución de controversias con los recursos del artículo 33 de la Carta. Sólo si en esta etapa no se consigue solucionar una controversia de las así descritas, entrarían a jugar las disposiciones de la Sección 2: “Procedimientos obligatorios conducen­ tes a decisiones obligatorias”. Baste lo dicho para que surja clara la diferencia, en estos aspectos, de la Convención de Montego Bay respecto de otros instrumentos codificatorios que a lo sumo llegan a un procedimiento de conciliación obli­ gatoria, pero que no incluyen la obligatoriedad de la eventual propuesta del mediador.

2. Procedimientos obligatorios La Sección 2 parte con un principio interesante; el del carácter vincu­ lante de sus procedimientos de solución de controversias. 20 Ver Pastor Ridruejo, op. cit., p. 432.

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a) La regla general El artículo 286 contiene la regla general en la materia: cuando la controversia no ha podido ser resuelta por virtud del capítulo anterior cualquiera de las partes en ella podrá pedir que la cuestión se someta a la Corte o el tribunal que sea competente de acuerdo a lo que se dispo­ ne en esa misma sección. Aunque la disposición parece citar una regla general, su real alcance se advertirá en el punto b) más abajo. i) La declaración de aceptación de un tribunal competente Según el artículo 287.1, todos los Estados, al firmar, ratificar o adherir a la Convención, o en un momento ulterior, podrán hacer una declaración aceptando la competencia de alguno de los tribunales que se establecen en la misma disposición. De no hacerlo así, se considerará competente al tribunal arbitral establecido en el Anexo VII (artículo 287.3). Lo mismo sucederá si las partes en la controversia han elegido diferentes tribunales en su declaración. ii) Los tribunales competentes Se instituyen cuatro tribunales competentes para el caso previsto anteriormente: - El Tribunal internacional de derecho del mar; - La Corte Internacional de Justicia; - Un tribunal arbitral, constituido de acuerdo al Anexo VII; -' Un tribunal arbitral constituido de acuerdo a lo dispuesto en el Anexo VIII, si la diferencia versa sobre pesquerías, protección y conservación del medio marino, investigación científica marina, navegación, incluida la contaminación causada por buques y su vertimiento. b) Limitaciones a la regla de jurisdicción obligatoria En realidad, la regla de la jurisdicción obligatoria cede cuando las controversias giren sobre el ejercicio por un Estado de sus derechos soberanos o de su jurisdicción según son establecidos por la misma Convención. En tales casos la jurisdicción será obligatoria solamente si el Estado ribereño fuera imputado de actuar en contradicción con los usos de la ZEE consagrados por el artículo 58 (libertad de navegación, sobrevuelo, tendido de cables y tuberías submarinos y otros usos legíti­ mos del mar relacionados con dichas libertades), o inversamente, cuan­

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do el que ejerce estas libertades y usos relacionados con ellas ha sido imputado de actuar en contravención con: las disposiciones de la Con­ vención al respecto, las leyes y reglamentos del Estado ribereño dicta­ das en conformidad con la Convención u otras normas del DIP no incompatibles con ella. Por último, también habrá jurisdicción compulsoria cuando el Esta­ do ribereño sea imputado de actuar en contradicción con reglas y están­ dares internacionales relativos a la protección del medio marino, que le sean aplicables a dicho Estado ribereño. O sea que, cuando se trate de los derechos soberanos o de jurisdic­ ción que la Convención establece para los Estados ribereños, la regla de la jurisdicción obligatoria se invierte y no se aplica sino en la forma anteriormente establecida, esto es, para casos en que estén comprometi­ das las libertades del mar en la zona económica exclusiva y otros usos legítimos que protege la Convención, amén del medio marino. c) Las limitaciones facultativas Los Estados, al formular sus declaraciones del punto i), podrán excluir aquellas controversias sobre delimitación, entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente, ya sea del mar territorial, a cuyo respecto cabe incluir la determinación de títulos históricos (artícu­ lo 15), de la zona económica exclusiva (artículo 74) o de la plataforma continental (artículo 83). También podrán hacerlo con respecto a las actividades de buques y aeronaves del Estado dedicados a servicios no comerciales y a aquellas actividades destinadas a hacer cumplir las normas relativas a los dere­ chos soberanos o de jurisdicción excluidos de la jurisdicción obligatoria según el artículo 297, 2 y 3, referentes a la investigación científica mari­ na y a las pesquerías. d) La conciliación obligatoria Si bien las materias que venimos de especificar han sido sustraídas a la jurisdicción obligatoria de un tribunal, en cambio no escapan algu­ nas de ellas de la conciliación obligatoria. Así sucede con lo relativo a la pesca y a la investigación científica en la ZEE, así como con la deli­ mitación de los espacios marítimos y títulos históricos.

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Bien entendido que aunque sea obligatorio sentarse a la mesa de la conciliación, y actuar en ella de buena fe, no lo es la propuesta que pue­ da emanar de la Comisión de conciliación, que continúa siendo de aceptación facultativa. e) Sala de controversias del Tribunal de derecho del mar La competencia de esta Sala no es afectada por ninguna de las limita­ ciones enunciadas. Tiene, entonces, jurisdicción obligatoria sobre las con­ troversias relativas a la Zona y a su respecto poseen jus standi no sólo los Estados, sino también la Autoridad, la Empresa y los particulares. f) Conclusión Es claro que el sistema de la Convención de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, con respecto al de otras convenciones codifica­ doras, significa un adelanto en la vía de la obligatoriedad de la solución de controversias. Si bien fue imposible extender la regla general del ar­ tículo 286 a todas las diferencias relativas a la interpretación y aplica­ ción de sus textos, también lo es que las limitaciones tocan puntos en que los Estados han sido extremadamente renuentes para aceptar solu­ ciones de terceros, y que quedó para ellos, como procedimiento resi­ dual, la conciliación obligatoria. Pensemos que el procedimiento de conciliación es lo máximo que se ha obtenido en otros instrumentos del mismo carácter que la Convención de Montego Bay.

Sexta parte: La comunidad internacional organizada Capítulo 23 Las organizaciones internacionales

A. Conceptos generales

1. Introducción Las organizaciones internacionales (OI) se encuentran en un plano secundario con respecto a los Estados, que ocupan en la comunidad internacional un lugar preponderante. Aquellas entidades, que han cambiado la estructura exclusivamente interestatal y primariamente bilateral de las relaciones internacionales, adquirieron notable desarro­ llo en el siglo XX. Puede decirse que, si bien no alcanzaron a producir una ruptura con el modelo de la sociedad internacional de Estados, la transformación que originaron en aquel modelo lo adaptó a las exigen­ cias de nuestros días.1 Llamaremos organización internacional a toda asociación de Estado que adopte una estructura orgánica permanente. Dentro de esta definición caben también otras posibilidades, como que la organización comprenda también a otras organizaciones interna­ cionales e incluso que esté compuesta solamente por organizaciones internacionales. Tienen estas asociaciones cuatro caracteres principales: - Están compuestas esencialmente por Estados; 1 Ver Pastor Ridruejo, op. cit., p. 689, citando a J.A. Carrillo Salcedo, El derecho internacional en un mundo en cambio, Madrid, 1984, p. 41.

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A diferencia de los organismos no gubernamentales (ONG) contem­ plados en el artículo 71 de la Carta, que sirven de valiosos auxiliares a la acción de las OI.

-Son creadas por tratado; A veces pueden serlo por resolución de una organización internacional ya existente, como sucedió con UNCTAD, sigla inglesa de la Conferen­ cia de las Naciones Unidas para el comercio y el desarrollo, originada en la Resolución 1995 (XIX) de la AGNU. Otras veces un entendi­ miento político da lugar al nacimiento de entidades con características de OI, como la Carta de París para la nueva Europa, del 21/XI/1990, entendimiento político que creo la CSCE (Conferencia para la seguri­ dad y cooperación europeos). Por virtud del Documento de Budapest (6/XII/94), aquélla se transformó en OSCE, o sea, Organización en lugar de Conferencia. De todos modos, ni la Carta de París es un trata­ do ni, en rigor, tampoco la OSCE es una organización internacional con personalidad jurídica internacional.

-Poseen una estructura orgánica permanente, y - una personalidad jurídica propia. Carecen, en cambio, de soberanía, sus competencias les son asigna­ das por los Estados en los tratados constitutivos y están al servicio de ciertos intereses comunes de sus miembros, que tienden a satisfacer.

2. Origen y evolución El fenómeno de las OI es comparativamente nuevo, se remonta a principios del siglo X IX . Hasta entonces, el derecho internacional públi­ co sólo regulaba las relaciones entre los Estados, que actuaban en for­ ma individual y separada; no existían otras categorías de entes dotados de personalidad propia. Apareció entonces la necesidad de cooperación para resolver problemas de carácter internacional y surgieron los pri­ meros ejemplos de OI. El nacimiento y desarrollo de las organizaciones internacionales reconoce tres períodos bastante bien definidos:

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• El primero se ubica entre los años 1815 y 1914, desde el Congre­ so de Viena, que crea la Comisión central para la navegación del Rin, hasta la Primera Guerra Mundial, que termina con la Sociedad de Naciones. Ya vimos que las tentativas de gobierno de las Potencias, que se con­ cretaron en las alianzas posteriores al Congreso de Viena (Cuádruple y Quíntuple Alianza, Santa Alianza), tuvieron forma en el Concierto europeo y éste significó en los hechos una manera precursora de las OI de nuestro tiempo. Recordemos que el Concierto celebraba congre­ sos periódicos hasta la década de los años veinte y luego los limitó a las ocasiones en que se hacían necesarios por las circunstancias políti­ cas del momento. El Concierto carecía de una Carta fundamental, de sede y órganos permanentes. En la segunda mitad del siglo xix intervi­ no, entre otros, en los problemas de expansión colonial (Berlín, 1885), en China y bajo su existencia se celebraron las conferencias de La Haya de 1899 y 1907.

Se desarrolla principalmente en lo relativo a la cooperación técnica, como ocurrió en el campo de las comunicaciones telegráficas y postales. La creación de la Unión Telegráfica Internacional en 1865 y de la Unión Postal General en 1875 fue un hito en este itinerario. • El segundo se extiende entre las dos Guerras Mundiales. La paz de Versalles del 28 de junio de 1919, contenía los instrumentos constitutivos de la Sociedad de Naciones y de la Organización Internacional del Traba­ jo, primeras instituciones internacionales permanentes de carácter políti­ co y universal. • El tercero, que va desde la segunda posguerra hasta nuestros días, acentúa la marcada tendencia hacia el universalismo reflejado en el nacimiento de la Organización de las Naciones Unidas en el año 1945. Compuesta hoy por la gran mayoría de los países del mundo, la ONU responde a la necesidad de una organización general de Estados, cuyo principal propósito sigue siendo, al igual que el de su antecesora, el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales. En nuestros días, las organizaciones internacionales forman una compleja red dentro de la estructura de la comunidad internacional organizada. Según ciertas estadísticas, existían en el año 2000 unas 992

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organizaciones internacionales y 9.998 organizaciones no gubernamen­ tales (ONG). Si a eso se le suman entidades asociadas a acuerdos multi­ laterales, o bigubernamentales y otras orientadas internacionalmente, el número de estas entidades de creciente actuación en el plano internacio­ nal se elevaría a 30.000 para aquel año. Sin duda que a la fecha (2007) ese número se ha elevado considerablemente.2

3. Clasificación Existen diversas formas, según la doctrina, de clasificar a las OI; una es hacerlo, como Diez de Velazco, por sus fines, por su composición y por sus competencias. • Por sus fines: la creación de una organización internacional puede responder a fines generales o específicos. En el primer caso, las organi­ zaciones actúan sin limitación expresa y en el segundo, que es el más común, actúan en ámbitos bien definidos, como las organizaciones de cooperación militar, económica, social, etc. • Por su composición: las hay de vocación universal, abiertas a la participación potencial de todos los Estados (como la Sociedad de las Naciones o la ONU), y regionales como la OEA, o aquellas que simple­ mente restringen su participación a un número limitado de Estados que reúnen ciertas condiciones, como la OTAN. • Por sus competencias: se dividen en dos grandes grupos: las de coope­ ración o coordinación, como la mayor parte de las organizaciones interna­ cionales clásicas y las de integración, surgidas recientemente, que registran una mayor cesión de competencias por parte de los Estados miembros.

4. Personalidad La capacidad de las OI para adquirir derechos y contraer obligacio­ nes en el plano internacional, así como la capacidad para hacer valer los primeros y responder por la violación de las segundas, ha sido intensa­ 1 Yearbook o f Internacional Organizations, UIA, 2000.

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mente analizado por la doctrina. Existe hoy unanimidad en reconocerles personalidad jurídica, que puede estar proyectada en varias direcciones. En primer lugar es corriente que la personalidad internacional de las OI sea reconocida no sólo por los miembros, sino también por otros Estados: así, pueden concluir acuerdos internacionales, y mantener rela­ ciones diplomáticas o cuasi diplomáticas con los Estados miembros y con terceros Estados. Hoy es unánime la aceptación de la personalidad jurídica internacio­ nal de las OI, pero diferenciada de la que tienen los Estados, ya que está limitada por sus fines y por los medios que para su obtención esta­ blecen sus estatutos fundacionales. Esta postura encuentra apoyo en el análisis de los tratados constitutivos de las organizaciones, en la prácti­ ca internacional y en la jurisprudencia de los tribunales. Decisiva en sentido de la aceptación general de la personalidad inter­ nacional de las OI fue la opinión consultiva de la CIJ, de fecha 11 de abril de 1949, expedida por el alto tribunal en relación con la reparación de daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas. El Conde Folke Bernadotte, mediador de la ONU en Palestina, fue asesinado en Jerusalén por terroristas judíos. La ONU, que debió pagar indemnizaciones e incu­ rrir en otros gastos con ese motivo, planteó la cuestión de si tenía capaci­ dad para reclamar reparación, en su nombre y en el de los causa-habientes, del Estado que hubiera sido responsable si el daño hubiera sido causado a otro Estado, y no a una OI. La Corte se expidió en general sobre la capacidad de obrar de las organizaciones internacionales. En opinión de la CIJ, para cumplir con los objetivos que motivaron su fundación, la ONU debía tener una amplia medida de personalidad inter­ nacional y la correspondiente capacidad de obrar. “Se debe admitir que sus miembros, al asignarle ciertas funciones, con los deberes y responsabi­ lidades que les acompañan, la han revestido de la competencia necesaria para cumplir efectivamente esas funciones”. En consecuencia, la Corte llega a la conclusión de que la Organización es una persona internacio­ nal. “Esto no equivale a decir que la Organización sea un Estado, lo que ciertamente no es, o que su personalidad jurídica, sus derechos o deberes sean los mismos que los de un Estado, cualquiera que sea el sentido de esta expresión. Ni siquiera implica ello que todos los dere­ chos y deberes de la Organización deban encontrarse en el terreno

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internacional, de la misma manera que no todos los derechos y deberes de los Estados deben encontrarse en él. Esto significa que la Organiza­ ción es un sujeto de derecho internacional, que tiene capacidad para ser titular de derechos y deberes internacionales y que tiene capacidad para prevalerse de estos derechos por vía de reclamación internacional”.5

Tocante la responsabilidad de las OI, esto es, el aspecto pasivo de la personalidad, la Comisión de derecho internacional se ha abocado a su codificación y desarrollo progresivo desde el año 2002 (55 período de sesiones) en que consideró el primer informe de su Relator Especial, el profesor Gaja. La Comisión emprendió el estudio de la responsabilidad internacional de las organizaciones internacionales no bien terminó con el largo proceso de la codificación de la responsabilidad de los Estados, y lo está haciendo en forma similar a la que había adoptado en relación con el derecho de los tratados, esto es, siguiendo mutatis mutandi para las organizaciones internacionales lo hecho para los Estados. Así lo decidió la CDI tentativamente al iniciar el examen del tema; expresó a este respecto su opinión de que, si el examen de la responsabi­ lidad de las organizaciones arrojaba resultados que no diferían mucho de aquellos a que llegó la Comisión en su análisis de la responsabilidad de los Estados, debía ser éste el modelo a seguirse tanto en sus líneas generales como en sus matices particulares. Pero en este proceso debían tenerse en cuenta, no sólo las diferencias entre organizaciones y Estados, sino también las muy importantes existentes entre las propias organiza­ ciones, debido a su limitada capacidad en el derecho internacional, sus diferentes objetivos y la gran variedad de sus reglas de organización.

Se admite, entonces, que las OI tienen responsabilidad internacional, como lo aceptó en su momento la ONU cuando acordó las indemniza­ ciones a Bélgica y otros Estados cuyos nacionales sufrieron daños con motivo de las operaciones de las Naciones Unidas en el Congo. En aquella ocasión, la ONU reconoció su responsabilidad internacional y concluyó acuerdos con los Estados en cuestión para indemnizarlos con sumas globales. 3 CIJ, Recueil, 1959, p. 178.

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5. Toma de decisiones Teniendo personalidad jurídica propia y autonomía con respecto a las voluntades de los Estados que son sus miembros, las OI deben adoptar decisiones independientes a través de sus propios órganos. Para diferenciar, entonces, su voluntad de la de sus miembros, hay diversos modos de adoptar decisiones. • El método diplomático clásico, derivado de la igualdad soberana de los Estados, era el de la unanimidad. Hasta la Sociedad de Naciones, inclusive, fue aplicado prácticamente sin variantes en los foros internacio­ nales y consagrado en el artículo 5 de aquella Sociedad. Aunque adapta­ do a los modos de actuar entre Estados, la unanimidad tuvo por resultado una cierta parálisis de las organizaciones internacionales y fue abandonada ya en la Carta de las Naciones Unidas debido a las exigen­ cias actuales de la vida internacional. Una forma de suavizar la rigidez de la unanimidad es la llamada en inglés contracting out, que consiste en que una resolución pueda adoptarse por mayoría (absoluta o calificada) pero los Estados que no quieran que se aplique a ellos puedan evitarlo por una manifestación posterior. Eso los pone en situación de tener que ir contra una deci­ sión ya adoptada y hace algo menos fácil destruirla, amén de que no altera la validez de la decisión. Tiene un efecto parecido al de las reservas a los tratados multilaterales.

• La votación es el modo adoptado modernamente, desde la Carta de la ONU. Un Estado, un voto, es la fórmula del artículo 18.1 de dicha Carta y luego se establecen diversas formas de mayorías exigidas según la importancia de las cuestiones sometidas a votación. Menester es apuntar que el carácter no obligatorio de las resoluciones de la Orga­ nización facilita la toma de decisiones por votación y que en aquéllas del Consejo de Seguridad que no sean de procedimiento el veto garan­ tiza la protección de intereses fundamentales de los cinco miembros permanentes. Una forma que coexiste con las votaciones es el llamado consenso. El consenso se impuso en las Naciones Unidas desde que los occidentales

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perdieron las mayorías automáticas en la AG y ofrece ciertas ventajas. Consiste en la propuesta presidencial -que hoy se da por supuesta, a menos de decisión contraria- de aprobación por consenso, en vista de que las consultas y negociaciones realizadas entre las diversas tendencias de la Sala llevaron al acuerdo sobre un texto de compromiso. Tales con­ sultas previas tuvieron por propósito, justamente, allanar las dificulta­ des opuestas por algunos miembros y llegar a textos que pudieran satisfacer las posiciones en disidencia. El consenso no es la unanimidad: cuando ésta se requiere, un Estado cualquiera puede frustrar cualquier decisión. En el consenso existe siempre la posibilidad de finalmente abandonarlo, votar la resolución y sancionarla por mayoría, de forma que la presión sobre los opositores está siempre presente. A su vez, una variante del consenso es la adopción sin voto de una decisión. Si el Pre­ sidente, por iniciativa propia o a propuesta de alguna delegación, decla­ ra que el texto fue adoptado sin voto, quiere ello decir que no fue el resultado de un compromiso, sino que su adopción se realizó práctica­ mente por unanimidad, lo que refuerza políticamente la resolución tomada. La fórmula de “un Estado, un voto” no es universal. En ciertos orga­ nismos, como los financieros (FMI, BIRF) el voto es calificado y está en proporción con los aportes de los miembros.

6. El funcionariado internacional a) Lealtad a la Organización Las O I actúan a través de personas individuales, los funcionarios internacionales que, en virtud del derecho interno de la Organización forman parte de su personal. Es difícil dar una definición amplia que abarque todos los tipos de funcionarios internacionales existentes; un mínimo común denominador es que tanto su nombramiento como el control sobre sus funciones estén a cargo de la Organización de que dependen y que el carácter e interés de su prestación sean internaciona­ les. Por consiguiente, en el desempeño de sus funciones sólo deberán lealtad a la Organización y obedecerán a sus instrucciones, con inde­ pendencia del interés o la voluntad de sus propios Estados nacionales.

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El artículo 100 de la Carta de la ONU es expresivo de la anterior característica general. Dice que “1. En el cumplimiento de sus deberes, el Secretario General y el personal de la Secretaría no solicitarán ni recibirán instrucciones de ningún gobierno ni de ninguna autoridad ajena a la Organización, y se abstendrán de actuar en forma alguna que sea incompatible con su condición de funcionarios internacionales responsables únicamente ante la Organización. 2. Cada uno de los Miembros de las Naciones Unidas se compromete a respetar el carác­ ter exclusivamente internacional de las funciones del Secretario Gene­ ral y del personal de la Secretaría, y a no tratar de influir sobre ellos en el desempeño de sus funciones”. b) L a justicia administrativa Existe un Corpus normativo, basado en regulaciones de la Asamblea General y en reglas que en su consecuencia emite el Secretario General, que rigé las relaciones entre la O N U y las organizaciones de su familia por un lado y los funcionarios internacionales que trabajan en ellas por el otro. Al principio, la O N U instituyó una junta tripartita (Comisión pari­ taria de apelaciones, o Joint Appeals Board) compuesta de un miembro elegido por el personal, otro por la administración y un tercero de una lista elaborada por acuerdo entre el personal y la administración. En casos de aplicación de sanciones disciplinarias, este cuerpo no era compe­ tente, ya que intervenía con el mismo carácter el Comité disciplinario. En ambos casos, se trataba de cuerpos meramente asesores del Secretario General, que podía seguir o no sus recomendaciones. El mecanismo era el siguiente: las decisiones administrativas del Secretario General o del Director general de organizaciones de la familia de la O N U que afectaran individualmente a funcionarios de la respectiva Organización y respecto a las cuales éstos no estuvieran de acuerdo podían ser objeto de un recurso por ante el mismo Secretario o Director general que la había emitido. Si la autoridad no revisaba su decisión, el funcionario tenía la oportunidad de acudir a un procedimiento cuasi-judicial ante la Comisión paritaria (o el Comité disciplinario, si se trataba de una sanción) quien establecía los hechos y emitía una recomendación dirigida a la autoridad y relativa a la revisión o no de la resolución administrativa en cuestión. Ese mecanismo continúa aún vigente, pero como no existía forma de apelación ni posibilidad de acudir a los tribunales locales en vista de la

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inmunidad de jurisdicción de que gozan las organizaciones internacio­ nales, los empleados quedaban sin una garantía judicial en sus agra­ vios. Por tal razón, la Asamblea General promulgó en 1949 un Estatuto del Tribunal administrativo de las Naciones Unidas (TANU), en el cual se retiene dentro del procedimiento a la anterior Comisión paritaria con idéntico carácter consultivo. El Tribunal sirve de órgano de apelación contra las decisiones del Secretario General, ya se basen o no en el dic­ tamen de la Comisión paritaria. La Organización Internacional del Trabajo tiene su propio tribunal administrativo (el Tribunal de la OIT) que atiende además las cuestio­ nes que se susciten entre ciertas organizaciones de la familia de la ONU que se han afiliado a su competencia en forma voluntaria y sus respecti­ vos funcionarios. En la actualidad, todo el sistema de justicia administrativa de las Naciones Unidas está siendo objeto de un examen que eventualmente puede conducir a la reforma sustancial de sus instituciones.

B. La Sociedad de Naciones

1. Orígenes La Primera Guerra Mundial puso en evidencia que el sistema de diplomacia de conferencias (vigente hasta principios del siglo xx), no bastaba para garantizar la seguridad de un mundo dividido en Estados territoriales, celosos de su soberanía, algunos de ellos con pretensiones hegemónicas de alcance mundial. La idea fue lanzada por Woodrow Wilson; “era necesario crear una organización internacional que garantizara la paz en el mundo”, decía y en 1917, ante el Senado, habló de la necesidad de una “liga para la paz”, con la fuerza suficiente para impedir que las naciones recurrie­ ran a la guerra. Más adelante previo la formación de una “asociación general de naciones, establecida en virtud de pactos detallados, con el fin de proporcionar garantías recíprocas de independencia política e integridad territorial, tanto a los Estados grandes, como pequeños” (discurso ante el Congreso el 8 de enero de 1918).

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De conformidad con aquellas ideas, el Tratado de paz de Versalles de 1919 incorporó a su articulado el pacto de la Sociedad de las Nacio­ nes (SN). Paradójicamente, Estados Unidos no participó finalmente de dicha Organización. El 10 de enero de 1920, entró en vigor el Tratado de Versalles, y ese mismo año inició sus actividades la Sociedad de las Naciones, con sede permanente en la ciudad de Ginebra. Nacía así la primera OI de carácter Universal.

2. Fines Según el preámbulo del Pacto, la Sociedad buscaba desarrollar la cooperación internacional y garantizar la paz y la seguridad, objetivos ambiciosos que circunstancias políticas diversas impidieron finalmente lograr.

3. Estructura Tres eran sus órganos principales: la Asamblea, el Consejo y la Secretaría Permanente. También había dos órganos autónomos: la Cor­ te Permanente de Justicia Internacional (CPJI), y la Organización Inter­ nacional del Trabajo (OIT). Los órganos principales eran secundados por otros especiales, comisiones e instituciones, creados por la Asam­ blea o el Consejo, para colaborar en el estudio técnico de algunas cues­ tiones o ejercer tareas administrativas o ejecutivas. a) La Asamblea La Asamblea estaba integrada por representantes de todos los Esta­ dos miembros, cada Estado tenía un voto. Se reunía una vez por año en forma ordinaria, y podía realizar sesiones extraordinarias. Estaba divi­ dida en seis comisiones de trabajo, donde se analizaban los temas que luego se someterían a la Asamblea en pleno.

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b) El Consejo El Consejo tenía miembros permanentes y no permanentes. En un principio, los primeros fueron las principales potencias aliadas en la guerra (Francia, Gran Bretaña, Italia y Japón; Estados Unidos, como se sabe, no formó parte de la SN); los no permanentes se elegían entre los miembros de la Sociedad por la Asamblea. Cuando el Consejo trataba temas que interesaran particularmente a Estados no miembros, se les permitía su participación mediante un representante ad-hoc con voz pero sin voto. El Consejo poseía facultades políticas de mucha impor­ tancia. Compartía con la Asamblea algunas funciones, como la de aprobar enmiendas al pacto, designar nuevos miembros permanentes del Consejo, nombrar al Secretario General y elegir los jueces en la Cor­ te Permanente de Justicia Internacional. La composición inicial fue variando con el tiempo, consecuencia de circunstancias políticas diversas. El número de miembros permanentes se vio reducido desde el comienzo a cuatro, cuando Estados Unidos decidió no participar de la Sociedad de las Naciones. En 1936 el número de miembros no permanentes era de once, mientras que el de miembros permanentes quedó reducido a tres (Francia, Gran Bretaña y Unión Soviética). El Consejo se debía reunir periódicamente, cuando las circunstancias así lo reclamaran, y como mínimo una vez al año. Necesitaba la mayoría de sus miembros como quorum para sesionar.

Las resoluciones se adoptaban por unanimidad, tanto en la Asamblea como en el Consejo, aunque no fuera ésta una regla absoluta, ya que las cuestiones llamadas “de procedimiento” requerían para su aprobación una mayoría de dos tercios. Esta rigidez limitó sustancialmente el accio­ nar de la Organización y fue una de las causas de su final fracaso. c) La Secretaría El tercer órgano principal era la Secretaría Permanente, que tenía la administración de la Sociedad, preparaba los temas a tratar por la Asam­ blea y el Consejo y actuaba como ejecutora de las resoluciones tomadas por aquellos. Su jefe era el Secretario General, designado por el Consejo con la aprobación de la mayoría de la Asamblea. Existían dos secretarías adjuntas y tres subsecretarías generales.

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Las resoluciones adoptadas por estos órganos tendían principalmen­ te a asegurar la paz y consistían en llamamientos dirigidos a los Estados miembros a resolver sus conflictos por alguno de los medios pacíficos conocidos. Los Estados, a pesar de que conservaban su soberanía, que­ daban obligados moralmente -ya que no jurídicamente- a actuar en consecuencia.

4. Significación y realizaciones A diferencia de la ONU, la Sociedad de las Naciones nunca alcanzó un alto grado de universalidad. Los aliados se opusieron al ingreso de Alemania hasta 1926, y la URSS no fue admitida hasta 1934, cuando ya Alemania se había reti­ rado de la Organización (1933). Japón se retiró en el mismo año que Alemania, cuando la Asamblea censuró su ataque a China, e Italia lo hizo en 1937, tras la adopción de sanciones por su invasión a Abisinia. Varios países sudamericanos se retiraron de la Sociedad (Costa Rica en 1924, Brasil en 1926, Guatemala, Honduras y Nicaragua en 1936, Paraguay y El Salvador en 1937; Venezuela en 1938, y Perú en 1939), mientras que otros se ausentaron temporalmente de la misma (Bolivia entre 1923 y 1929, Perú y Honduras entre 1924 y 1929; la Argentina entre 1920 y 1933). México sólo ingresó en 1931 y Ecua­ dor, que había firmado el Pacto en 1919, sólo lo ratificó en 1934. España llegó a anunciar su retirada en 1926, pero se reintegró a la misma en 1928, sin prácticamente solución de continuidad. La URSS fue expulsada de la Sociedad en 1939 por su ataque a Finlandia.

Además de todas estas retiradas, suspensiones y expulsiones, la con­ tinuada ausencia de los Estados Unidos constituyó un factor de debili­ dad de la SN y una de las causas más destacadas de su disolución al término de la Segunda Guerra Mundial. Cabe señalar tres períodos en la evolución de la Sociedad. • El primero, entre 1920 y 1923, corresponde a sus años de forma­ ción, cuando se crean y estructuran sus instituciones. El saldo de la pri­ mera etapa de la Sociedad fue positivo, y preparó el terreno a una etapa de expansión, que se extiende de 1924 a 1930.

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En este primer período la SN resolvió litigios importantes, como la disputa de Vilna, entre Polonia y Lituania, la división de la Alta Silesia entre Alemania y Polonia, y el conflicto entre Grecia e Italia en oca­ sión del incidente de Corfú. La Sociedad también contribuyó a la recu­ peración económica de Austria al proporcionar un marco para la ayuda internacional a ese país y varias conferencias internacionales contribuyeron a crear un clima de paz y buenas relaciones entre las potencias: Conferencia de Barcelona sobre comunicaciones y tránsito de 1921, Conferencia de Washington de 1921-1922 sobre desarme, y Conferencia económica de Génova de 1922.

• Entre 1924 y 1930, la Sociedad consigue sus principales realizacio­ nes. Con el ingreso de Alemania en 1926 parece que aquélla se va a transformar, de una organización de potencias vencedoras, en una auténtica organización mundial. En 1928 se firmó el Pacto BriandKellogg, de renuncia a la guerra como instrumento de política nacional, primera vez en que la guerra es formalmente prohibida. El período se inicia con el Protocolo de Ginebra de 1924, y los Trata­ dos de Locarno de 1925, que parecen prometer un largo periodo de estabilidad entre Alemania y sus vecinos occidentales. Algunas dispu­ tas importantes, como la crisis greco-búlgara de 1925 y las disputas de Memel y Mosul, fueron resueltas sin consecuencias graves.

• La tercera etapa registra los fracasos y virtual desaparición de la SN. Las esperanzas que se podían albergar en el terreno político a fines de los años veinte se frustraron por la crisis económica mundial y la expansión del fascismo en Europa y Japón. La década de los treinta, que marca el tercero y último período de la SN se caracteriza por una marcada agudización de los conflictos internacionales, y culmina con el estallido de la Segunda Guerra Mundial en 1939. En 1931, Japón se lanzó a la conquista de Manchuria. En 1935, Italia conquista por la fuerza el Imperio etíope. En 1936 la Alemania de Hitler remilitarizó unilateralmente la Renania, y firmó acuerdos con Italia que prepararon la alianza fascista de la Segunda Guerra Mundial (Eje). La Conferencia económica mundial y la Conferencia de desarme

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de 1932-1933 no llegaron a resultados prácticos, y la guerra de Espa­ ña de 1936 a 1939 agudizó las tensiones internacionales.

El 14 de diciembre de 1939, la SN adopta la decisión simbólica de expulsar a la URSS de su seno a consecuencia de la invasión a Finlandia pero ya entonces nada podía hacer para detener la Segunda Guerra Mundial. Aunque la Sociedad de las Naciones no fue capaz de enfrentarse con los graves problemas internacionales de su tiempo, la experiencia no resultó infructuosa. Por un lado, algunos de aquellos problemas fueron resueltos utilizando los mecanismos previstos en el Pacto. Luego, muchas de sus instituciones subsistieron en alguna u otra forma y han sido heredadas por el sistema de las Naciones Unidas. Pero, sobre todo, su experiencia ha servido de base para el establecimiento de una nueva organización mundial, más permanente y eficaz que la anterior, y alre­ dedor de la cual giran un gran número de instituciones internacionales de cooperación.

C. La Organización de las Naciones Unidas

1. Introducción La ONU constituye el logro históricamente más importante y univer­ sal -no obstante sus numerosas falencias- en la seguridad colectiva y, acaso más aún, en la cooperación internacional. Creada en 1945, cuen­ ta al momento de escribirse estas líneas con la participación de 191 miembros, lo que constituye la casi totalidad de los Estados que com­ ponen la comunidad internacional. La guerra hizo patente la necesidad de una nueva organización mun­ dial con cimientos más firmes que la anterior. En la Carta del Atlánti­ co (declaración conjunta anglo-norteamericana del 14/8/41 Roosevelt y Churchill previeron “el establecimiento de un sistema más amplio y permanente de seguridad general”. La expresión “Naciones Unidas” se usó en una declaración común de las potencias aliadas (9/1/42). En

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la de Moscú sobre seguridad general (30/10/43), los Estados Unidos, el Reino Unido, la Unión Soviética y China se comprometieron a esta­ blecer “una organización internacional general basada en el principio de igualdad soberana de todos los Estados amantes de la paz, y abier­ ta a la admisión de todos los Estados amantes de la paz, grandes o pequeños, para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacio­ nales”. Los planes para la nueva organización se establecieron en la conferencia de Dumbarton Oaks donde participaron las cuatro poten­ cias aliadas principales (Estados Unidos, Reino Unido, URSS y Chi­ na), entre el 21 de agosto hasta el 7 de octubre de 1944, y tras unos retoques en la Conferencia de Yalta en febrero de 1945 finalmente la Conferencia de San Francisco, celebrada entre abril y junio de 1945, adoptó la Carta de las Naciones Unidas y el estatuto de la Corte Inter­ nacional de Justicia.

Las Naciones Unidas son algo más que un sistema de mantenimiento de la paz; a través de sus diferentes órganos subsidiarios y de los orga­ nismos especializados que le están asociados, abarca un amplio espec­ tro de actividades de cooperación entre los Estados, como el comercio, los intercambios monetarios, la salud, el clima, la aviación civil, el tra­ bajo, la navegación marítima o las comunicaciones, la protección de la propiedad intelectual, el medio ambiente, etc.

2. Generalidades de la Carta En la Conferencia de San Francisco, que da nacimiento formal a la ONU, participaron cincuenta países. La Carta de la ONU estableció una distinción entre las “Naciones Unidas” (Estados aliados) y “Esta­ dos enemigos” (potencias del Eje). A estos últimos no se les permitió entrar en la Organización como Estados fundadores y sólo pudieron hacerlo más adelante, cuando cambiaron las circunstancias políticas. A diferencia de la Sociedad de las Naciones, en la ONU esta distin­ ción entre vencedores y vencidos desapareció de hecho en corto plazo. Su Carta estableció una estructura más compleja que la de su predecesora y entre otras cosas eliminó la unanimidad de los votos como requi­ sito para aprobar las resoluciones.

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a) Propósitos En su artículo 1, la Carta establece los Propósitos, esto es, los fines comunes u objetivos que constituyen la razón de ser de la Organización. • El mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales es la tarea principal. Subrayamos “internacionales” ya que no compete a la ONU inmis­ cuirse en los asuntos internos de los Estados (artículo 2.7).

• El segundo Propósito alude al fortalecimiento de las relaciones de amistad entre las naciones, base de la paz universal. Este fortalecimiento debe fundarse ineludiblemente en la igualdad soberana de los Estados y en el respeto a la libre determinación de los pueblos.

• El tercer Propósito consiste en realizar la cooperación internacional. Este objetivo se persigue en el vasto terreno de las cuestiones económi­ cas, sociales, culturales o humanitarias y del respeto por los derechos humanos y libertades fundamentales de todos, sin discriminación.

• El cuarto persigue la finalidad de convertir a las Naciones Unidas en un foro o centro armonizador de los esfuerzos desplegados por los Estados para el logro de los anteriores Propósitos. b) Principios Para la consecución de los anteriores objetivos, el artículo 2 enumera los Principios dentro de los cuales ha de desenvolverse la Organización, que son el marco general de la actuación de sus órganos. Los Principios enumerados en la Carta pueden ser resumidos en los siguientes términos: • La igualdad Soberana de todos los Estados miembros. • El cumplimiento de buena fe por ellos de las obligaciones interna­ cionales contraídas de conformidad con la Carta. • El arreglo de las controversias internacionales por medios pacífi­ cos, de tal manera que no se pongan en peligro la paz y la seguridad internacionales ni la justicia.

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• La abstención de recurrir a la amenaza, o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas, que no admite otra excepción sino la legítima defensa (artículo 51 de la Carta), y la adopción de medidas colectivas por la Organización (Cap. VIII de la Carta). • La asistencia a las Naciones Unidas en cualquier acción que ésta cumpla en conformidad con la Carta y la abstención de ayudar a cual­ quier Estado contra el cual la Organización estuviere ejerciendo acción preventiva o coercitiva. • La obligación de la ONU de hacer comportarse a los Estados no miembros de acuerdo con los anteriores Principios, en cuanto ello sea necesario para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. • La no intervención en los asuntos que sean esencialmente de la jurisdicción doméstica de los Estados. A éstos pueden agregarse dos Principios más que rigen la conducta de los Estados miembros de la ONU, y que surgen de la Resolución 2625, del año 1970, y que son: • El Principio de la no intervención de un Estado o grupo de Estados en los asuntos de jurisdicción interna de otros Estados. • El Principio de la cooperación pacífica entre los Estados, de con­ formidad con la Carta. c) Modificación de la Carta La reforma está prevista en el artículo 108, el que exige para ello el voto de las dos terceras partes de los Miembros de la Asamblea Gene­ ral, y la posterior ratificación, de conformidad con sus respectivos pro­ cedimientos constitucionales, de las dos terceras partes de los Miembros de las Naciones Unidas, incluyendo los cinco permanentes del CS. Así adoptadas, dichas reformas entrarán en vigor para la totalidad de los Miembros de la Organización, incluidos los que se hubieran opuesto a ellas. Por este medio se han efectuado algunas modificaciones a la Carta, por ejemplo, la que aumentó el número de miembros no permanentes del Consejo de Seguridad.

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d) Miembros La Carta distingue entre los miembros originarios, que suscribieron la Carta de San Francisco (artículo 3) (en total sumaban 51 miembros), y los admitidos, que ingresaron de acuerdo al procedimiento del artículo 4. Polonia es considerado miembro originario a pesar de no haber parti­ cipado de dicha conferencia, por las particulares circunstancias políti­ cas que eran suyas en aquel entonces. En la práctica la distinción carece de importancia, ya que todos, con la salvedad de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad, gozan de los mismos derechos y están sometidos a las mismas obligaciones.

Para ser miembros “deben ser Estados amantes de la paz, que acep­ ten las obligaciones establecidas en la Carta, y que, a juicio de la Orga­ nización, estén capacitados para cumplir dichas obligaciones y que se hallen dispuestos a hacerlo”. Cinco requisitos deben cumplirse, uno objetivo y cuatro de carácter subjetivo. El objetivo es la calidad de Estado, que puede sin embargo presentar algunas dificultades tocantes a su condición de independiente. Dos de sus miembros originarios, Ucrania y Bielorrusia, formaban parte de la Unión Soviética al momento de suscribir la Carta de San Francisco. La India, por su parte, era un dominio británico. Lo que indica una gran flexibilidad en los criterios de admisión.

Debe ser un Estado amante de la paz, condición cargada de conteni­ do político y que en la actualidad carece de significación precisa, debe aceptar las obligaciones de la Carta -normal para el ingreso de cual­ quier Estado que ingrese al sistema de un tratado- y debe estar dispues­ to a cumplirlas. La admisión se realiza por decisión de la Asamblea General a reco­ mendación del Consejo de Seguridad (artículo 4). Podrá suspenderse a un miembro cuando haya sido objeto de acción coercitiva por parte del Consejo de Seguridad, a recomendación del mismo Consejo, pero por decisión de la Asamblea General. El Consejo podrá restituirlo eventualmente a su calidad de miembro. En la práctica esta sanción no se ha tomado en ninguna oportunidad (artículo 5).

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Todo miembro que “haya violado repetidamente los principios conte­ nidos en la Carta” podrá ser expulsado de la Organización por la Asam­ blea General a recomendación del Consejo de Seguridad (artículo 6). Tampoco hay ejemplo de dicha medida en la práctica de la Organización.

3. Órganos a) El Consejo de Seguridad i) Responsabilidad primordial De conformidad con la Carta, al Consejo de Seguridad le compete la responsabilidad primordial por el mantenimiento de la paz y la seguri­ dad internacionales. ii) Miembros y votos. El veto Está compuesto por 15 miembros, cinco permanentes (China, Fran­ cia, los Estados Unidos de América, el Reino Unido y Rusia, anterior­ mente la Unión Soviética) y diez que duran dos años, elegidos por la Asamblea General. Cada miembro del Consejo tiene un voto. Las decisiones sobre cues­ tiones de procedimiento se adoptan mediante voto afirmativo de, por lo menos, nueve de sus quince miembros. Las decisiones sobre cuestiones sustantivas requieren también nueve votos, pero incluidos en éstos los votos afirmativos de los cinco miembros permanentes. Es el derecho de veto, con el que las grandes potencias se aseguraron la posibilidad de bloquear cualquier resolución que no convenga a sus intereses. Se ha intentado limitar este privilegio de las grandes poten­ cias, por ejemplo, cuando se resolvió que la abstención o la ausencia de una de ellas no significaba un voto negativo o cuando la Asamblea decidió considerar como cuestiones de procedimiento ciertos asuntos, que consecuentemente no requieren la mayoría especial de las cuestio­ nes sustantivas.

iii) Resoluciones y poderes De acuerdo a la Carta (artículo 25) todos los miembros de las Naciones Unidas convienen aceptar y cumplir las decisiones del Conse­ jo. Aunque otros órganos de las Naciones Unidas formulan recomenda­

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ciones a los gobiernos, sólo el Consejo está facultado para adoptar algunas decisiones que, en el campo de la paz y seguridad, son de obli­ gatorio cumplimiento para los Estados miembros. Las funciones y poderes que la Carta le asigna al Consejo son las siguientes: • Mantener la paz y la seguridad internacionales de conformidad con los propósitos y principios de las Naciones Unidas; • Investigar toda controversia o situación que pueda crear fricción internacional; recomendar métodos de ajuste de tales controversias o condiciones de arreglo; • Formular planes para el establecimiento de un sistema que regla­ mente los armamentos; • Determinar si existe una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión y recomendar qué medidas se deben adoptar; • Instar a los miembros a que apliquen sanciones económicas y otras medidas que no entrañen el uso de la fuerza, con el fin de impedir o detener la agresión. Si fuera necesario, adoptar una acción militar con­ tra el agresor; • Recomendar la admisión de nuevos miembros. • Ejercer las funciones de administración fiduciaria de las Naciones Unidas en zonas estratégicas; • Recomendar a la Asamblea General la designación del Secretario General y, junto con la Asamblea, elegir a los miembros de la Corte Internacional de Justicia. El Consejo de Seguridad está organizado con el fin de velar constante­ mente por la seguridad colectiva y por ello funciona permanentemen­ te; un representante de cada uno de sus miembros debe estar presente en todo momento en la sede de las Naciones Unidas.

iv) Procedimiento en casos de controversias (Capítulo VI de la Carta) Los Estados miembros están obligados a resolver, por los medios pací­ ficos establecidos en el artículo 33 de la Carta, todas las controversias entre ellos cuya prolongación sea susceptible de poner en peligro la paz y seguridad internacionales. Tales medios son la negociación, la investiga­

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ción, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organis­ mos o acuerdos regionales o cualquier otro medio que de común acuerdo elijan. • Quiénes pueden llamar la atención del CS hacia una controversia La existencia de una controversia, o de una situación que, sin serlo, sea susceptible de crear fricción internacional u originar una controver­ sia, podrá ser llevada al CS por cualquier miembro de la Organización (artículo 35.1), o por cualquier Estado no miembro pero que sea parte en la controversia, si acepta las obligaciones de arreglo pacífico de la Carta (artículo 35. 2). La Asamblea General (artículo 11.3) y el Secretario General podrán llamar la atención del CS sobre controversias que puedan poner en peli­ gro la paz y seguridad internacionales (artículo 99). El CS tiene faculta­ des para investigar toda controversia o situación como las indicadas, para determinar si en efecto su continuación hace peligrar la paz y seguridad internacionales (artículo 34). En algunos casos, en efecto, el mismo Consejo procede a la investiga­ ción, nombrando representantes especiales o pide al Secretario Gene­ ral que interponga sus buenos oficios.

• Medidas del CS El CS, si lo estima necesario, instará a las partes a que resuelvan su diferencia por los medios pacíficos anteriormente mencionados (artícu­ lo 33.2). También podrá, en cualquier estado en que se encuentre una controversia o situación de índole semejante, recomendar los procedi­ mientos apropiados (artículo 36.1), teniendo en consideración todo procedimiento que las partes hayan adoptado para su arreglo (artículo 36.2) y también que las controversias de orden jurídico deben general­ mente ser sometidas por las partes a la CIJ, en conformidad con su Estatuto (artículo 36.3). Si las partes en la controversia no logran arreglarla por los anteriores procedimientos, la someterán al CS (artículo 37.1) y si éste estimare que la controversia realmente pone en peligro la paz y seguridad internacio­ nales, decidirá si proceder de acuerdo al artículo 36 -esto es, recomen­ dar un procedimiento o método de ajuste- o recomendar directamente los términos del arreglo que considere apropiados (artículo 37.2).

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La Asamblea General, que tiene funciones concurrentes con el Con­ sejo en materia de paz y seguridad, se abstendrá sin embargo de hacer recomendaciones sobre una controversia o situación respecto de la cual el CS esté desempeñando las funciones que le asigna la Carta, a no ser que el mismo CS se lo solicite (artículo 12). Resulta claro que el CS no puede imponer a las partes los términos del ajuste, sólo recomendarlos, excepto naturalmente que “su poder resi­ dual para tratar casos de amenazas a la paz y actos de agresión perma­ nece intacto (p. ej. el caso Lockerbie)”,4 O sea, que el Consejo puede eventualmente encontrar que se trata de una situación que equivale a una violación del artículo 39 (amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión). Pero debe advertirse que, en realidad, “el CS está interesado en los aspectos políticos más que en los legales y su tarea es la de mantener la paz más bien que la de juzgar lo que es ajustado a derecho en una disputa”.'5 Todo lo anterior tiene que ver con las facultades del CS de acuerdo con el Capítulo VI de la Carta. Lo atinente a las decisiones obligatorias de aquel cuerpo se relaciona con las amenazas a la paz, quebrantamien­ to de la paz o actos de agresión y se tratan en el Capítulo VII. v) Acción en casos de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión (uso de la fuerza en la seguridad colectiva) • En el Consejo de Seguridad La otra forma de utilización legítima de la fuerza es la que utiliza por el organismo mundial, en particular el Consejo de Seguridad. Debi­ do a la ausencia de los acuerdos del artículo 43, que hubieran puesto bajo sus órdenes directas a tropas aportadas por diversos Estados miembros, se ha venido aplicando el uso de la fuerza por el Consejo a través de recomendaciones para que fueran los Estados miembros los que conduzcan las operaciones con fuerzas propias. Si bien es cierto que esta acción colectiva de los Estados podría encuadrarse dentro de la figura de legítima defensa colectiva, en realidad hay diferencias, ya que

4 Ver Martin Dixon, op. cit., p. 226.

5 Ibid.

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ambas instituciones están regidas por normas diferentes y la defensa colectiva puede tener lugar -en los casos que hemos visto- antes de la autorización de cualquier organismo internacional. Es menester recordar, por lo demás, que el artículo 51 de la Carta prevé el carácter provisional de la defensa colectiva “hasta que el Con­ sejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para restaurar la paz y seguridad internacionales”. En otras palabras, es el Consejo el órgano encargado primariamente del mantenimiento de la paz y seguri­ dad; el derecho de legítima defensa, tanto individual como colectiva, cede ante su competencia. Es el Capítulo VII de la Carta el que se ocupa de este fundamental poder del Consejo y su artículo 39 el que lo autoriza, en caso de ame­ naza a la paz, ruptura de la paz o actos de agresión por parte de un Estado o Estados, a tomar las medidas de los artículos 41 y 42, que son sanciones destinadas a impedir o a subsanar aquellos actos contrarios a la seguridad colectiva. Siendo el Consejo de Seguridad un cuerpo eminentemente político, queda a su criterio determinar cuándo una situación de las contempla­ das en el artículo 39 se ha producido. Sus acciones no están supedita­ das a revisión judicial. La Asamblea General adoptó una Resolución, la 3314 (XXIX) de 1974, sobre definición de agresión, destinada a servir de guía al CS en la identificación de conductas agresoras. La Resolución misma, que adopta el sistema de una definición general seguida de ejemplos parti­ culares, prevé en su artículo 2 que el Consejo puede, en conformidad con la Carta, concluir que la determinación de que se ha cometido un acto de agresión no se justifica a la luz de otras condiciones relevantes, incluyendo el hecho de que los actos en cuestión o sus consecuencias carecen de la gravedad suficiente. Por otro lado, su artículo 4 expresa que los ejemplos dados en la Resolución no son exhaustivos y que el Consejo puede determinar qué otros actos no contemplados constitu­ yen también agresión.

Las facultades del Consejo de Seguridad no se limitan a situaciones de tipo militar, ya que el concepto de “amenazas a la paz” ha sido interpretado en forma amplia, sobre todo en los últimos tiempos.

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Situaciones que sólo indirectamente se relacionan con la paz y seguri­ dad internacionales han sido considerados en diversos casos como amenazándolas, como en los casos de Rhodesia del Sur (Resoluciones 221, 232 de 1966 y 253 de 1968) y de Sudáfrica (Resolución 418 de 1977), en que se adoptaron diversas sanciones contra dichos países. Lo mismo sucedió en los casos de Libia, por promover el terrorismo internacional, 1993, Haití (1995) y de Somalia (1994).

Las sanciones del artículo 41 no involucran el uso de la fuerza arma­ da; son de tipo político y económico y obligatorias para los Estados miembros de la ONU. Van desde la ruptura de las relaciones económi­ cas o de las comunicaciones hasta la de relaciones diplomáticas. Los casos citados de Rhodesia del Sur y el embargo de armas y mate­ rial de guerra a Sudáfrica, así como el embargo de vuelos a Libia y las sanciones a Irak y Serbia son ejemplos de aplicación del artículo 41.

Si las medidas anteriores no son suficientes para restablecer la paz y seguridad o disipar la amenaza contra ellas, el artículo 42 autoriza al CS a utilizar la fuerza armada. La Carta preveía, en su artículo 43, que aquella fuerza iba a estar compuesta por contingentes de diversos Esta­ dos miembros, puestos a disposición del CS por éstos según acuerdos celebrados entre éste y aquellos. Pero las disidencias que surgieron, sobre todo entre los Estados Unidos y la entonces URSS, respecto de varios puntos referentes a dichas fuerzas imposibilitaron la concreción de los acuerdos para que el CS pudiera tenerlas a su disposición. Nun­ ca, entonces, funcionó el sistema como fue concebido originariamente. En cambio, se acudió a las recomendaciones del CS: éste recomenda­ ba o autorizaba a los Estados miembros a promover acciones militares contra los Estados agresores o que amenazaban la paz. Esta práctica se basa en las facultades generales del Consejo, en cumplimiento de su pri­ mordial y preferente función de mantener la seguridad colectiva y se ha establecido firmemente: el CS no da una orden mandatoria a los Esta­ dos de utilizar la fuerza, simplemente los autoriza a hacerlo. El primer caso de esta modalidad se tomó en 1950, cuando la ausen­ cia de la URSS permitió que se adoptara una recomendación de asistir a Corea del Sur bajo comando unificado de la ONU (Resoluciones de 27

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junio y 7 julio). Esa operación fue dirigida desde el comienzo por los Estados Unidos. Otro caso notable fue el de la guerra del Golfo, originada en la invasión de Kuwait por Irak. La Resolución 678 autori­ zó a los Estados miembros a utilizar “todos los medios necesarios” para restaurar la soberanía de Kuwait, medios entre los que se encon­ traba sin duda la fuerza armada. Este es el camino que parece estableci­ do en la práctica del CS para estas emergencias. Lo más interesante en esta expansión de los poderes del CS son las medidas complementarias que éste ha adoptado en estos casos recien­ tes, en virtud de sus poderes implícitos. Así, el CS impuso a Irak la aceptación de un arreglo de paz y le fijó su frontera con Kuwait. Lo obligó asimismo a destruir una cantidad de armamentos y le impuso, sobre su renta petrolera, una serie de descuentos destinados a indemni­ zaciones por los daños que produjo su invasión a Kuwait, incluyendo el daño ambiental y el vaciamiento de recursos naturales y ha sobrepasa­ do en diversas formas lo que era acostumbrado en épocas anteriores. • En la Asamblea General La parálisis que afectó al Consejo de Seguridad como consecuencia del abuso del veto por las grandes potencias, motivó que la Asamblea General tratara de suplir su acción a través de la famosa resolución “Unidos para la paz” (Resolución 377 (V) de 1950), que establecía que en caso de que el Consejo de Seguridad no pudiere actuar en materia de seguridad colectiva por el veto de alguno de sus miembros permanentes, la Asamblea General podía abocarse inmediatamente a ese asunto con vistas a emitir recomendaciones a los miembros, incluyendo en el caso de la ruptura de la paz o de un acto de agresión, el uso de la fuerza armada si fuere necesario para restaurar la paz y seguridad internacionales. Esta resolución se utilizó varias veces; entre otras en Corea en 1950 y en Afganistán, en relación con la intervención soviética, en 1980. • Las fuerzas de paz En 1956, la AG también la utilizó en el caso de la incursión francobritánica en el Canal de Suez y creó por primera vez una de las llama­ das “fuerzas de paz”, conocida por sus iniciales de UNEF (United Nations Emergency Forcé), con el consentimiento de Egipto. Estas tro­ pas no responden a la aplicación de la fuerza por las Naciones Unidas; son observadoras de las treguas, separan las facciones en lucha y

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demás, pero no se crean en consecuencia del Capítulo VII de la Carta ni significan acción coercitiva, según lo reconoció la CIJ en su opinión consultiva sobre ciertos gastos de la Organización,6 desde que son des­ plegadas y operan con el consentimiento del Estado territorial. Tampo­ co requieren por eso la autorización del CS, aunque desde hace ya tiempo es el propio Consejo el que resuelve el envío de estas expedicio­ nes, como sucedió en el caso de Chipre y en el Medio oriente. Como de todas maneras implican acciones en el terreno por parte de militares bajo la bandera de la ONU, parecen ir más allá del Capítulo VI y han sido coloquialmente consideradas como creadas dentro del Capítulo VI y medio. b) La Asamblea General Composición y votos La Asamblea General (AG) es el principal órgano deliberativo de las Naciones Unidas. Está compuesto por representantes de todos los Esta­ dos miembros, cada uno de los cuales tiene derecho a un voto. Las deci­ siones sobre cuestiones importantes (paz y seguridad, admisión de nuevos miembros, cuestiones presupuestarias) requieren una mayoría de dos tercios, las de otras cuestiones, simple mayoría. Funciones y poderes Las funciones y poderes de la Asamblea versan sobre: • Paz y seguridad internacionales, incluso desarme y limitación de armamentos; Puede considerar y hacer recomendaciones sobre tales asuntos; • cualquier cuestión dentro de los límites de la Carta o que afecte a los poderes o funciones de cualquier órgano de las Naciones Unidas; • cooperación política internacional, desarrollo del derecho interna­ cional y su codificación, derechos humanos y libertades fundamentales y colaboración internacional en los campos económico, social, cultural, educativo y sanitario; Puede iniciar estudios y hacer recomendaciones al respecto. 6 Certain Expenses Case, 1962 IC J Reports, 151.

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• recibir y considerar informes del Consejo de Seguridad y otros órganos de las Naciones Unidas; • presupuesto de las Naciones Unidas y cuotas de los miembros; • elección de los miembros no permanentes del CS, los del Consejo Económico y Social y los elegibles del Consejo de Administración Fidu­ ciaria; participación con el CS en la elección de los magistrados de la Corte Internacional de Justicia y, a recomendación del CS, nombra­ miento del Secretario General. La AG sesiona en forma ordinaria anualmente, desde el tercer martes de setiembre hasta mediados de diciembre. Tiene seis comisiones principa­ les: la primera, trata asuntos de desarme y de seguridad internacional, la segunda cuestiones económicas y financieras, la tercera cuestiones socia­ les, humanitarias y culturales, la cuarta asuntos relativos a la descoloni­ zación, la quinta cuestiones administrativas y de presupuesto y la sexta cuestiones jurídicas. Durante un tiempo funcionó también una Comisión llamada “Política Especial”. Además de los ordinarios, la Asamblea pue­ de reunirse en períodos extraordinarios de sesiones, a solicitud del Con­ sejo de Seguridad, de una mayoría de los miembros de las Naciones Unidas, o de un miembro si la mayoría de los miembros está de acuerdo.

Las decisiones de la AG carecen de obligatoriedad jurídica para los gobiernos, pero generan una obligación moral y tienen peso en la opi­ nión pública mundial. Además, como vimos en el capítulo correspon­ diente, pueden servir de base para la transformación de algunas de sus normas, o de todas, como reglas consuetudinarias y en algunos casos expresar el derecho. La Asamblea General es el órgano más democráti­ co de la Organización, ya que en él participan todos los miembros y no existen privilegios para ninguno de ellos. c) La Corte Internacional de Justicia La Carta de las Naciones Unidas incluye un corto capítulo dedicado a la Corte Internacional de Justicia (CIJ). El resto de las normas que rigen su funcionamiento se encuentran en el Estatuto, anexo como ya vimos a la Carta, y en las reglas de procedimiento que la misma Corte se dio. La Corte es el principal órgano judicial de las Naciones Unidas (artícu­ lo 92) y es sucesora de la antigua Corte Permanente de Justicia Interna­

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cional creada por el Tratado de Versalles. Su Estatuto forma parte de la Carta, y está basado en el de la CPJI, como lo reconoce expresamente el artículo 92. Todo miembro de la ONU es ipso fado parte en el Estatu­ to y aun los no miembros pueden serlo/ de acuerdo con las condicio­ nes que en cada caso fije la AG a recomendación del CS (artículo 93). La C1J está integrada por quince jueces, elegidos conjuntamente por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad en votaciones separadas. El artículo 94 de la Carta establece el compromiso de todos los miembros de la ONU de cumplir las decisiones de la Corte en los liti­ gios de que sean parte, y en caso de que alguna de las partes se negare a cumplirla faculta a la otra para dirigirse al CS. Éste, si lo considera necesario, podrá hacer recomendaciones o tomar medidas para que el fallo incumplido se ejecute. Aunque la Corte sea el órgano judicial principal de la Organización, los Estados miembros tienen total libertad para utilizar otros tribuna­ les, ya sea aquellos a cuya jurisdicción se hubieren sometido por acuer­ dos existentes, o que puedan concertarse en el futuro (artículo 95). La Corte ejerce dos tipos de funciones, una contenciosa, y otra con­ sultiva, como ya lo vimos en el capítulo relativo a la solución de con­ troversias internacionales. . d) El Consejo Económico y Social Composición, votos y funciones El Consejo Económico y Social es el principal órgano coordinador de la labor económica y social de la ONU y de los organismos e institucio­ nes especializados que conforman “el sistema de las Naciones Unidas”. Actualmente está integrado por 54 miembros elegidos por la Asamblea. Sus decisiones se adoptan por mayoría simple y son sólo recomendato­ rias; cada miembro tiene derecho a un voto. El ECOSOC (así llamado) celebra anualmente dos períodos de sesiones de un mes de duración, uno en Nueva York y el otro en Ginebra. Su tarea permanente la llevan a cabo sus organismos subsidiarios, que le presentan informes. 7 Tal fue el caso de Suiza, por ejemplo, mientras su propia interpretación de la neutra­ lidad le impidió solicitar su ingreso en la O N U . Cambió de parecer, sin embargo, y el 10 de septiembre de 2002 fue aceptada como miembro.

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Sus funciones son amplísimas, aunque fundamentalmente actúe como órgano preparatorio de resoluciones de la Asamblea. Son las más importantes: • servir como ámbito central para el examen de los problemas eco­ nómicos y sociales internacionales, de naturaleza mundial; • hacer o iniciar estudios, informes y recomendaciones sobre asuntos de carácter económico, social, cultural, educativo, sanitario y asuntos conexos; • promover el respeto por los derechos humanos y las libertades fun­ damentales de todos y la observancia de estos derechos y libertades; • convocar a conferencias internacionales y preparar proyectos de convención sobre cuestiones de su competencia para someterlos a la consideración de la Asamblea General; • negociar acuerdos con los organismos especializados en los cuales se definan sus relaciones con las Naciones Unidas; • celebrar consultas con las organizaciones no gubernamentales que se ocupen de asuntos en los que entiende el Consejo. Dependen del ECOSOC muchos órganos subsidiarios como: las comisiones de derechos humanos, de estadística, de desarrollo social, de población, de la condición de la mujer y de control de estupefacientes. Existen además, bajo la órbita del Consejo Económico y Social, cin­ co comisiones que atienden asuntos regionales, seis comités permanen­ tes y diversos organismos permanentes de expertos que se ocupan de temas diversos como la prevención del delito, la planificación del desa­ rrollo, y el transporte de mercaderías peligrosas. e) El Consejo de Administración Fiduciaria Este Consejo se estableció como órgano principal de supervisión de la ONU sobre el régimen creado por la Carta para administrar terri­ torios en fideicomiso, cuyo objeto era promover el adelanto de los habitantes de los territorios en fideicomiso y su desarrollo progresivo hacia el gobierno propio o la independencia. Dichos objetivos se han cumplido a tal punto que sólo queda uno -un fideicomiso estratégi­ co- de los once territorios iniciales: el de las Islas del Pacífico, admi­ nistrado por Estados Unidos. Los demás alcanzaron un nuevo status, ya sea como Estados independientes o mediante su unión a otros paí­

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ses independientes. El Consejo de Administración Fiduciaria actúa bajo la autoridad de la AG o, en caso de zona estratégica, bajo la auto­ ridad del CS. Como la situación actual ha privado de objeto al Consejo, consideramos innecesario explayarnos sobre su descripción. Su número de miembros se ha reducido al ir disminuyendo el número de países administradores. El Consejo consta ahora sólo de cinco miembros: los Estados Unidos (Miembro administrador), y los demás miembros permanentes del Con­ sejo de Seguridad, ya que por tratarse de una zona estratégica, el terri­ torio en fideicomiso de las Islas del Pacífico cae, como dijimos, dentro de las responsabilidades del Consejo de Seguridad. La votación se reali­ za por simple mayoría y cada miembro tiene derecho a un voto. Sus funciones principales se limitan a examinar y considerar los informes rendidos por la autoridad administradora respecto del adelanto políti­ co, social, cultural y educativo de los habitantes de los territorios en fideicomiso, asimismo examinar peticiones provenientes de los territo­ rios en fideicomiso y realizar visitas periódicas a éstos. f) La Secretaría General Composición y funciones La ONU tiene un Secretario General y los funcionarios que de él dependen. El Secretario General es el más alto funcionario de la Orga­ nización, y asume la dirección de los servicios administrativos de las Naciones Unidas. Pero además de sus funciones burocráticas, cuenta con importantes competencias políticas y diplomáticas. De hecho representa a la Orga­ nización frente al exterior y ante la opinión pública, y le corresponden funciones de mediación y conciliación en el caso de conflictos entre los Estados. La Carta faculta incluso al Secretario General a convocar una reunión del Consejo de Seguridad en caso de urgencia, y a llamar la atención de éste sobre cualquier cuestión que ponga en peligro el man tenimiento de la paz y la seguridad internacionales, así como a interpo­ ner sus buenos oficios para contribuir a resolver las controversias internacionales. Conforme al artículo 100 de la Carta, cada Estado miembro se com­ promete a respetar el carácter exclusivamente internacional de las fun­

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ciones del Secretario General y del personal de la Secretaría, y a no tra­ tar de influir sobre ellos en el desempeño de sus funciones. La labor de la Secretaría es tan variada como la lista de los proble­ mas que examinan las Naciones Unidas: administración de operaciones de mantenimiento de la paz, organización de conferencias internaciona­ les sobre problemas económicos y sociales mundiales, preparación de estudios sobre temas como los derechos humanos, el desarme y el desa­ rrollo, e interpretación de discursos, traducción de documentos y distribución, a los medios de comunicación social del mundo, de infor­ mación acerca de las Naciones Unidas. Elección El Secretario General es elegido conjuntamente por la Asamblea y el Consejo de Seguridad por periodos que suelen fijarse por cinco años pudiendo ser reelegido.

Capítulo 24 Seguridad colectiva

A. La ONU y el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales

1. Procedimiento en casos de controversias (Capítulo VI de la Carta) Ya vimos en el Capítulo 13, punto 4 (La solución de controversias a través de las organizaciones internacionales) todo lo relativo al procedi­ miento en el Consejo de Seguridad, cuando se trata del Capítulo VI de la Carta. Lo atinente a las decisiones obligatorias de aquel cuerpo se relaciona con las amenazas a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agresión y se tratan en el Capítulo VII.1

2. Acción en casos de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión (uso de la fuerza en la seguridad colectiva) i) En el Consejo de Seguridad La otra forma de utilización legítima de la fuerza es la que se utiliza por el organismo mundial, en particular el Consejo de Seguridad. Debido a la ausencia de los acuerdos del artículo 43, que hubieran puesto bajo sus órdenes directas a tropas aportadas por diversos Esta­ dos miembros, se ha venido aplicando el uso de la fuerza por el Conse­ jo a través de recomendaciones para que sean los Estados miembros 1 Ver también a este respecto el Capítulo 12 de este libro sobre uso de la fuerza.

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los que conduzcan las operaciones con fuerzas propias. No se deben confundir estas operaciones, llevadas a cabo por recomendación del Consejo, con la legítima defensa colectiva emprendida por los Estados mismos. Hay diferencias, ya que ambas instituciones están regidas por normas diferentes y la defensa colectiva puede tener lugar -en los casos que hemos visto- antes de la autorización de cualquier orga­ nismo internacional. Es menester recordar que el artículo 51 de la Carta prevé el carác­ ter provisional de la defensa colectiva “hasta que el Consejo de Segu­ ridad haya tomado las medidas necesarias para restaurar la paz y seguridad internacionales”. En otras palabras, es el Consejo el órgano encargado primariamente del mantenimiento de la paz y seguridad; el derecho de legítima defensa, tanto individual como colectiva, cede ante su competencia. Es el Capítulo VII de la Carta el que se ocupa de este fundamental poder del Consejo y su artículo 39 el que lo autoriza, en caso de ame­ naza a la paz, ruptura de la paz o actos de agresión por parte de un Estado o Estados, a tomar las medidas de los artículos 41 y 42, que son sanciones destinadas a impedir o a subsanar aquellos actos contrarios a la seguridad colectiva. Siendo el Consejo de Seguridad un cuerpo eminentemente político, queda a su criterio determinar cuándo una situación de las contempla­ das en el artículo 39 se ha producido. Sus acciones no están supedita­ das a revisión judicial. La Asamblea General adoptó una Resolución, la 3314 (XXIX) de 1974, sobre definición de agresión, destinada a servir de guía al CS en la identificación de conductas agresoras. La Resolución misma, que adopta el sistema de una definición general seguida de ejemplos parti­ culares, provee en su artículo 2 que el Consejo puede, en conformidad con la Carta, concluir que la determinación de que se ha cometido un acto de agresión no se justifica a la luz de otras condiciones relevantes, incluyendo el hecho de que los actos en cuestión o sus consecuencias carecen de la gravedad suficiente. Por otro lado, su artículo 4 expresa que los ejemplos dados en la Resolución no son exhaustivos y que el Consejo puede determinar qué otros actos no contemplados constitu­ yen también agresión.

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Las facultades del Consejo de Seguridad no se limitan a situaciones de tipo militar, ya que el concepto de “amenazas a la paz” ha sido interpretado en forma amplia, sobre todo en los últimos tiempos. Situaciones que sólo indirectamente se relacionan con la paz y seguri­ dad internacionales han sido consideradas en diversos casos como amenazándolas, como en los casos de Rhodesia del Sur (Resoluciones 221, 232 de 1966 y 253 de 1968) y de Sudáfrica (Resolución 418 de 1977), en que se adoptaron diversas sanciones contra dichos países. Lo mismo sucedió en relación con Libia, por promover el terrorismo internacional, 1993, de Haití (1995) y de Somalia (1994).

Las sanciones del artículo 41 no involucran el uso de la fuerza arma­ da; son de tipo político y económico y obligatorias para los Estados miembros de la ONU. Van desde la ruptura de las relaciones económi­ cas o de las comunicaciones hasta la de relaciones diplomáticas. Los casos citados de Rhodesia del Sur y el embargo de armas y mate­ rial de guerra a Sudáfrica, así como el embargo de vuelos a Libia y las sanciones a Irak y Serbia son ejemplos de sanciones del artículo 41.

Si las medidas anteriores no son suficientes para restablecer la paz y seguridad o disipar la amenaza contra ellas, el artículo 42 autoriza al CS a utilizar la fuerza armada. La Carta preveía, en su artículo 43, que aquella fuerza iba a estar compuesta por contingentes de diversos Esta­ dos miembros, puestos a disposición del CS por éstos según acuerdos celebrados entre éste y aquellos. Pero las disidencias que surgieron, sobre todo entre los Estados Unidos y la entonces URSS, respecto a varios puntos referentes a dichas fuerzas imposibilitaron que se celebra­ ran los acuerdos previstos en el artículo 43 para que el CS pudiera tenerlas a su disposición. Nunca, entonces, funcionó el sistema como fue concebido originariamente. En cambio, se acudió a la recomendación o autorización del CS: éste recomendaba o autorizaba a los Estados miembros a promover acciones militares contra los Estados agresores o que amenazaban la paz. Esta práctica se basa en las facultades generales del Consejo, en cumplimien­ to de su primordial y preferente función de mantener la seguridad colec­

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tiva y se ha establecido firmemente: el CS no da una orden mandatoria a los Estados de utilizar la fuerza, simplemente los autoriza a hacerlo. El primer caso de esta modalidad se tomó en 1950, cuando la ausencia de la URSS permitió que se adoptara una recomendación de asistir a Corea del Sur bajo comando unificado de la ONU (Resoluciones de 27 junio y 7 julio). Esa operación fue dirigida desde el comienzo por los Estados Uni­ dos. Otro caso notable fue el de la guerra del Golfo, originada en la inva­ sión de Kuwait por Irak. La Resolución 678 autorizó a los Estados miembros a utilizar “todos los medios necesarios” para restaurar la sobe­ ranía de Kuwait, medios entre los que se encontraba sin duda la fuerza armada. Este es el camino que parece se ha impuesto en la práctica del CS.

Lo más interesante en esta expansión de los poderes del CS son las medidas complementarias que éste ha adoptado en estos casos recien­ tes, en virtud de sus poderes implícitos. Así, el CS impuso a Irak la aceptación de un arreglo de paz y le fijó su frontera con Kuwait. Lo obligó asimismo a destruir una cantidad de armamentos y le impuso, sobre su renta petrolera, una serie de descuentos destinados a indemni­ zaciones por los daños que produjo su invasión de Kuwait, incluyendo el daño ambiental y el vaciamiento de recursos naturales. Asimismo, impuso en Yugoslavia una política de prohibición de vuelos (no-fly policy) a las facciones en pugna y ha sobrepasado en diversas formas lo que era acostumbrado en épocas anteriores. ii) En la Asamblea General La parálisis que afectó al Consejo de Seguridad como consecuencia del abuso del veto por las grandes potencias, motivó que la Asamblea Gene­ ral tratara de suplir su acción a través de la famosa resolución “Unidos para la paz” (Resolución 377 (V) de 1950), que establecía que en caso de que el Consejo de Seguridad no pudiere actuar en materia de seguridad colectiva por el veto de alguno de sus miembros permanentes, la Asam­ blea General podía abocarse inmediatamente a ese asunto con vistas a emitir recomendaciones a los miembros, incluyendo en el caso de la rup­ tura de la paz o de un acto de agresión, el uso de la fuerza armada si fue­ re necesaria para restaurar la paz y seguridad internacionales. Esta resolución se utilizó varias veces; en Corea en 1950 y en Afga­ nistán, en relación con la intervención soviética, en 1980.

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• Las fuerzas de paz En 1956, la AG también la utilizó en el caso de la incursión francobritánica en el Canal de Suez y creó por primera vez una de las llamadas “fuerzas de paz”, conocida por sus iniciales de UNEF (United Nations Emergency Forcé), con el consentimiento de Egipto. Estas tropas no res­ ponden a la aplicación de la fuerza por las Naciones Unidas; son observadoras de las treguas, separan las facciones en lucha y demás, pero no se crean en consecuencia del Capítulo VII de la Carta ni signifi­ can acción coercitiva, según lo reconoció la CIJ en su opinión consultiva sobre ciertos gastos de la Organización,2 desde que son desplegadas y operan con el consentimiento del Estado territorial. Tampoco requieren por eso la autorización del CS, aunque desde hace ya tiempo es el propio Consejo el que resuelve el envío de estas expediciones, como sucedió en el caso de Chipre y en el Medio oriente. Como de todas maneras impli­ can acciones en el terreno por parte de militares bajo la bandera de la ONU, parecen ir más allá del Capítulo VI y han sido coloquialmente consideradas como creadas dentro del Capítulo VI y medio.

B. Acuerdos regionales

1. Introducción El artículo 52 de la Carta legaliza, dentro del marco mundial, la existencia de acuerdos regionales. Esta disposición fue introducida por insistencia de los Estados americanos, que tenían especial interés en mantener su propio sistema regional. Al amparo de la mencionada nor­ ma de la Carta se desarrollaron otros, como la Organización de la Uni­ dad Africana (OUA) y el Consejo de Europa. Se trata de organizaciones que intentan llevar a cabo, en el orden regional, los Propósitos de la Carta y dar vigencia a sus Principios. Se hace necesario para ello coor­ dinar la acción de las Naciones Unidas y de la organización surgida del acuerdo regional, como veremos que sucede en el caso de la Organiza­ ción de Estados Americanos. 2 Certain Expenses Case, 1962 IC J Reports, 151.

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2. El sistema interamericano. Antecedentes históricos La organización internacional de los Estados de las Américas es la más antigua del planeta en cuanto tiene antecedentes que se remontan a los primeros años de la independencia. Ha sido, en gran medida, el modelo en el que se han inspirado organizaciones similares en otros continentes, e incluso la propia organización mundial en 1918. Como escribe Fenwick, es un caso singular en cuanto el sistema es anterior a su documento constitutivo.3 Resultaba natural una colaboración entre las diferentes porciones del Imperio Español en América, que reconocían un origen común, la mis­ ma lengua y comunidad de creencias. Si bien después de la independen­ cia las fuerzas centrífugas llevaron a una atomización de las divisiones administrativas del antiguo Imperio, aparecieron también atracciones centrípetas, que impulsaban a la unidad y a la cohesión necesaria para enfrentar los peligros del mundo externo, europeo, que avanzaba pro­ pósitos colonialistas. a) El Congreso bolivariano de Panamá Así el Libertador Simón Bolívar, desde Perú, envió en 1824 un oficio a los Gobiernos de Chile, Colombia, las Provincias Unidas del Plata, México, Brasil y Centro América recordando que ya en 1822 había propuesto se creara una confederación que celebraría en Panamá un Congreso de plenipotenciarios de cada nuevo país americano a fin que “actuara como un consejo en caso de conflictos, o de peligros comu­ nes... y conciliara las diferencias que pudieran surgir”,4 y pedía con urgencia se reuniera el Congreso. No todos los invitados concurrieron al Congreso de Panamá5 cele­ brado en 1826, que adoptó un “Tratado de Unión Perpetua, Liga y

J Charles Fenwick, The O.A.S., p. 3. 4 El texto en Conferencias Internacionales Americanas 1889-1928, Washington, 1938. 5 No participaron Brasil, Chile y el Río de la Plata, donde existieron presiones para no asistir sospechando que la Gran Colombia abrigaba propósitos hegemónicos y dominaría el Congreso. Los EE.UU. fueron invitados y el presidente Adam designó delegados que, sin embargo, no pudieron llegar.

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Confederación” entre Perú, Gran Colombia, México y Centro América. Si bien el resultado no alcanzó las expectativas que alentara Bolívar, es hasta hoy un antecedente simbólico de la unidad de América. b) Otras tentativas Hubo varias otras tentativas en el mismo sentido: constituir una con­ federación contra la agresión exterior (Lima, 1847), tratado sobre diversas materias de cooperación, además de un compromiso de absten­ ción de recurrir a la guerra y un sistema de mediación (Santiago de Chi­ le, 1856), Unión Hispanoamericana para mantener la paz y fijar los límites respectivos (1864 en Lima), arbitraje y unión continental (Cara­ cas, 1883). La participación fue muy parcial y ninguno alcanzó resulta­ dos significativos. El 29 de noviembre de 1881 el secretario de Estado norteamericano James Blaine invitó a los países latinoamericanos a una conferencia en Washington para el año 1882 para discutir las formas de prevenir gue­ rras entre las naciones americanas. Lamentablemente, la guerra entre Perú, Bolivia y Chile frustró la iniciativa. c) 'Washington, 1889 Retomada seis años después por el Congreso de los Estados Unidos, que emitió la autorización correspondiente, el secretario de Estado Bayard formalizó las invitaciones para el encuentro a partir del 2 de octubre de 1889. El 14 de abril de 1890 se firmó un informe que, entre otras cosas, disponía que los Estados se unirían para establecer un Buró Internacio­ nal americano' con sede en Washington. El resto de las propuestas y propósitos de la conferencia tuvieron poco éxito y se alcanzaron resul­ tados limitados en materia comercial, así como una recomendación para establecer una Unión Monetaria. Igualmente se recomendó esta­ blecer un Plan de arbitraje obligatorio, que nunca entró en vigor por falta de ratificaciones. 6 Sarmiento participó como observador, al hallarse casualmente en Lima en viaje hacia los EE.UU. 7 Sobre la posición argentina V. McGann, Argentina, EE.UU. y el sistema interameri­ cano, Buenos Aires, Eudeba, 1962.

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Pero la importancia de esta reunión radica en que inició la serie de conferencias que constituyeron el comienzo del sistema interamericano, vigente hasta la actualidad. Al principio no se le asignó a esta unión un carácter político sino tan solo comercial. Así, en 1910 el Buró comercial recibió el nombre de “Unión Panamericana”, con que se identifica hasta la actualidad a esta organización.8 d) Las conferencias interamericanas El sistema funcionó reuniéndose a intervalos no específicamente fija­ dos en Conferencias interamericanas (la segunda en México, 1901-1902; la tercera en Río de Janeiro, 1906; la cuarta en Buenos Aires en 1910; la quinta en Santiago de Chile en 1923; la sexta en La Habana, 1928; la sép­ tima en Montevideo, 1933; la octava en Lima, 1938; la novena en Bogo­ tá, 1948 y la décima en Caracas, 1954). La novena conferencia de Bogotá fue la última del sistema informal, ya que en esa oportunidad se adoptó la carta de una nueva institución internacional a la que se denominó Organización de los Estados Ameri­ canos (OEA), que recogió la tradición histórica de esta antigua conjun­ ción de Estados, dándole una forma acorde con los tiempos que corrían e insertándose en el marco de la nueva organización mundial (ONU, capítulo VIII, artículos 52 al 54). e) Intermedio entre conferencias Los acontecimientos políticos internacionales a partir de la Primera Guerra Mundial y de la crisis económica de 1929 se sucedieron con cre­ ciente gravedad y obligaron a los gobiernos de las Américas a tomar decisiones a su respecto. A iniciativa del presidente Franklin D. Roosevelt se reunió en Buenos Aires una “Conferencia para el mantenimiento de la Paz”, en 1936, que adoptó un “Tratado para el mantenimiento, la preservación y el resta­ blecimiento de la Paz”, así como un Protocolo adicional relativo a la no

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Cf. Fenwick, “The Interamerican regional system”, en International Law in the 20th

century, 1969, pp. 772 y ss.

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intervención, por el que Estados Unidos se plegó al concepto latinoame­ ricano de la no intervención en los asuntos internos o externos de los Estados. f) El procedimiento de consultas En la octava Conferencia (Lima, 1938) se adoptó el procedimiento de consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores para el caso de amenaza a la paz, seguridad o integridad territorial de cualquier repú­ blica americana (Declaración de Lima), que echa los cimientos del siste­ ma de seguridad colectiva posteriormente adoptado por los Estados americanos. Los hechos históricos no hicieron esperar la inauguración del proce­ dimiento de consulta: el 1 de septiembre de 1939 estalló la Segunda Guerra Mundial con la invasión de Polonia por la Alemania nazi. El 23 de septiembre, por invitación del Gobierno panameño, se reali­ zó la Primera Reunión de consulta de los Ministros de Relaciones Exte­ riores en Panamá, en la cual declararon su neutralidad frente a los acontecimientos europeos y definieron una zona de seguridad del hemisferio occidental como medida de autoprotección continental. La Segunda Reunión de consulta se celebró el 20 de julio de 1940 en La Habana, para afrontar el peligro que parecía cierto que Alemania venciera en Europa y se apoderara de las colonias de Francia y Gran Bretaña en América. Aprobó dos resoluciones de seguridad colectiva: a) Declaración de Asistencia Recíproca y Cooperación para la Defensa de las Naciones Americanas, y 2) el Acta de La Habana sobre la administración provi­ sional de las colonias y posesiones europeas en las Américas.

La Tercera Reunión de Consulta (Río de Janeiro, 1942) se reunió a raíz del ataque japonés a los Estados Unidos (Pearl Harbor, 7 de diciembre de 1941) que refirmó la solidaridad interamericana, resolvió reorganizar el Comité de Neutralidad, recomendó el rompimiento de relaciones diplomáticas con Japón, Italia y Alemania, aunque a pedido de Argentina y Chile se aclaró que se permitía a los diferentes Estados actuar según sus diversas circunstancias.

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g) Conferencia sobre los problemas de la guerra y de la paz (México, 1945) Estando próximo el triunfo aliado en la Segunda Guerra, los Estados Unidos, Gran Bretaña, URSS y China se reunieron en Dumbarton Oaks (Washington) para reorganizar el mundo de la posguerra mediante una organización mundial que reemplazara a la Liga de las Naciones. Los países latinoamericanos no fueron invitados a participar, y ante su pre­ ocupación por esta omisión México los invitó a una Conferencia sobre el futuro del mundo y de la región, reunida entre el 21 de febrero al 8 de marzo de 1945, que adoptó dos resoluciones importantes, a saber, el “Acta de Chapultepec” sobre asistencia recíproca y solidaridad ameri­ cana; y la reorganización, consolidación y reforzamiento del sistema interamericano. Adoptada la Carta de las Naciones Unidas en la Conferencia de San Francisco (26 de junio de 1945), se había previsto en Chapultepec que los Estados de América concluirían un pacto de seguridad regional colectiva una vez terminada aquella conferencia. Se reunieron pues en Quitandinha (Brasil) el 15 de agosto de 1947 en la Conferencia Interamericana para el Mantenimiento de la Paz y Seguridad Continentales, adoptando, después de dos semanas de trabajo, el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR), firmado en Río de Janeiro el 2 de septiembre de 1947, aún vigente y que se analizará más adelante. h) La IX Conferencia en Bogotá. Redacción de la Carta de la OEA Así llegamos a la novena Conferencia Interamericana celebrada en Bogotá entre el 30 de marzo y el 2 de mayo de 1948, que adoptó la Carta de la Organización de Estados Americanos y, además, el Pacto de Bogotá (Tratado americano de soluciones pacíficas), la Convención interamericana sobre concesión de los derechos políticos a la mujer y el Convenio Económico de Bogotá. Mientras los citados instrumentos reunían el número de firmas y ratificaciones para entrar en vigor, se reunió en Caracas la última con­ ferencia interamericana, la décima, en 1954. A partir de allí se han ido produciendo sucesivas modificaciones en el sistema, tanto en cuanto a reuniones como a la aparición de nuevos órganos y entidades, que enu­ meraremos al referirnos a sus aspectos institucionales, como en cuanto

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al ascenso en la jerarquía de los participantes, que ha llegado hasta incluir las reuniones de Jefes de Estado y de Gobierno -el rasgo más reciente-con el sistema llamado de las “Cumbres de las Américas”. i) Carta de la OEA La organización instituida en la Carta constitutiva adoptada en la novena Conferencia Internacional Americana en 1948 tuvo inspiración en la entonces reciente Carta de las Naciones Unidas, en cuyo Capítulo VIII se insertó. Se utilizó como base del nuevo instrumento la experiencia acumula­ da por los Estados americanos en los años de la difusa Unión Panameri­ cana. Al decir de Fenwick “La Carta representa un intento de coordinar el sistema que se desa­ rrolló a lo largo de más de medio siglo, clarificando los principios que le sirvieron de base, mejorar la maquinaria a través de la cual funcio­ naba y definir más cuidadosamente las relaciones entre los órganos”.

i) Estructura El artículo 51 de la Carta establece los órganos designados para “realizar los fines” de la OEA: • la Asamblea General; • la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores; • los Consejos y • la Secretaría General. Además se enumeran • el Comité Jurídico interamericano; • la Comisión Interamericana de derechos humanos; • las Conferencias especializadas y • los organismos especializados. La OEA cumple con el postulado democrático de que a cada Estado le corresponde un voto. De allí que el órgano supremo sea la Asamblea General cuya principal función es “decidir la acción y la política gene­ rales de la Organización” (artículo 52). Se reúne una vez al año (artícu­ lo55), aunque eventualmente “en circunstancias especiales” podrá celebrar sesión extraordinaria con la aprobación de los dos tercios de los Estados miembros del Consejo Permanente (artículo 56).

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ii) La Reunión de consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores Adoptada la Reunión de consulta, como dijimos al historiar el siste­ ma, en la Conferencia de Lima (1938), la Carta la mantuvo en el capí­ tulo 12. A fin de considerar problemas urgentes, se reúne a pedido de cualquier Estado miembro dirigido al Presidente del Consejo, que deci­ de por mayoría absoluta de votos. En caso de ataque armado dentro del territorio de un Estado americano deberá convocarse de inmediato por el Presidente del Consejo. iii) El Consejo Permanente Está constituido el Consejo permanente por un representante por cada Estado miembro, siendo presidido sucesivamente durante seis meses según el orden alfabético español de los países miembros. Sus funciones son amplias, ya que actúa en forma permanente, como su nombre lo indica, y se ocupa de cualquier asunto que le encomiende la Asamblea General o la Reunión de Consulta. Actúa provisionalmen­ te como órgano de consulta en el caso de ataque armado a un país ame­ ricano. Pero su función política principal consiste en velar por las relaciones amistosas entre los Estados miembros para lo cual los asisti­ rá en la solución de controversias que pudieran presentarse. iv) La Secretaría General El órgano central y permanente de la OEA es la Secretaría General. El Secretario General es elegido por la Asamblea General por un perio­ do de cinco años y podrá ser reelegido por una sola vez. Dirige la Secre­ taría y participa con voz pero sin voto en todas las reuniones de la Organización. Sus funciones específicas están enumeradas en los artícu­ los 118 y 119. v) Otros órganos La Organización cuenta con Consejos con funciones determinadas por la Carta. Ellos son: » el Consejo para el Desarrollo Integral, que estará formado por un representante por cada Estado miembro, con nivel ministerial o equivalente. Su función primordial es promover el desarrollo inte­ gral para contribuir a la eliminación de la pobreza crítica. ® el Comité Jurídico interamericano, cuerpo consultivo de la Orga­ nización en asuntos jurídicos; y • la Comisión interamericana de Derechos Humanos.

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vi) Miembros Son miembros de la OEA todos los Estados americanos que ratifi­ quen la Carta9 y que sean independientes y miembros de la Organiza­ ción de las Naciones Unidas al 10 de diciembre de 1985. j) Sistema de seguridad colectiva La principal razón de ser de la Organización, que llevó a su concreción en 1948, fue establecer un sistema propio, interamericano, de seguridad colectiva. Esto es, que una agresión contra un Estado americano fuera considerada una agresión contra todos los demás, de manera que la segu­ ridad fuese responsabilidad colectiva de todos los Estados americanos. La Carta se ocupó del tema consagrándole su Capítulo VI, y estable­ ciendo dos principios básicos: solidaridad frente a la agresión contra la integridad o violación del territorio de un Estado americano, y la apli­ cación de “las medidas y procedimientos establecidos en los tratados especiales”. Existe un solo “tratado especial” que es el TIAR, adoptado como ya vimos en la Conferencia Interamericana para el mantenimiento de la Paz y Seguridad del Continente, celebrada en Río en 1947, que es por tanto anterior a la misma Carta.

Preocupación de la OEA fueron las actividades subversivas que pudieran ser consideradas agresiones encubiertas a las repúblicas ameri­ canas, en un primer tiempo, de ideología nazi-fascista y posteriormente comunista, en la etapa de la Guerra Fría. La octava Reunión de Consul­ ta (1962) creó la “Comisión Especial de Consulta sobre seguridad”. De manera que el TIAR, que se aplicó en numerosas oportunidades en que surgieron conflictos entre Estados americanos,10 estuvo básica­

9 El gobierno marxista-leninista de Cuba fue excluido de participar en la OEA por la Octava Reunión de Consulta (Punta del Este, enero de 1962). Por su parte el Protocolo de Washington de 1992 dispone la posibilidad de suspender a cualquier miembro cuyo gobierno constituido sea derrocado por la fuerza. ,(1 Entre Costa Rica y Nicaragua (1948-1949), Haití-Dominicana (1950), Guatemala (1954), Honduras-Nicaragua (1957), República Dominicana (1960-1962), situación cubana (1961-1962).

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mente orientado a servir de instrumento a la política de los Estados Unidos en su confrontación con la entonces Unión Soviética. En 1975 se realizó una Conferencia de Plenipotenciarios para la Reforma del TIAR, que elaboró un texto al efecto que nunca entró en vigencia11 dado que los Estados americanos parecieron perder interés en el sistema de seguridad regional. Durante la guerra de las Islas Malvinas (1982), la Argentina procuró configurar, a través del TIAR, la existencia de una agresión extracontinental (británica) a una república americana. La vigésima Reunión de Consulta aprobó una resolución el 28 de abril de 1982 sobre la “grave situación planteada en el Atlántico Sur” y una segunda resolución el 29 de mayo de 1982. En esta última se condenó “el injustificado y despro­ porcionado ataque armado consumado por el Reino Unido...” y se resolvió “reiterar su más firme requerimiento al Reino Unido para que cese de inmediato las acciones bélicas que lleva a cabo contra la Repú­ blica Argentina” y “solicitar a los Estados partes del TIAR que presten a la República Argentina el apoyo que cada cual juzgue apropiado para asistirla ante esta grave situación”. i) Relaciones del sistema de seguridad de la OEA con el de la ONU La cuestión está contemplada en el Capítulo VIII de la Carta de la ONU (artículos 52 al 54). La Carta se refiere a la acción de las organizaciones regionales desde una doble perspectiva: para el arreglo pacífico de controversias interna­ cionales, y para la seguridad colectiva. En cuanto al arreglo pacífico la Carta se refiere a la solución por organismos regionales en el artículo 33, inciso 1 y en el artículo 52, inciso 2, disponiendo que las partes de un acuerdo regional “harán todos los esfuerzos posibles” para solucionar los diferendos en el orga­ nismo regional antes de recurrir al Consejo de Seguridad. Respecto de la acción colectiva se ha discutido la interpretación de las palabras “medidas coercitivas” del artículo 53 inciso 1, que dispone que no se podrán aplicar sin autorización del Consejo de Seguridad. Se ha entendido que la disposición impone una limitación relativa y no absoluta, de otro modo las Naciones Unidas inhibirían la acción regio­ 11 Argentina nunca lo ratificó.

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nal y la autorización dada en el artículo mencionado no tendría sentido si en cada caso se requiriera el visto bueno del Consejo de Seguridad. Tal es la práctica que surge de los asuntos llevados ante el Consejo de Seguridad. Así, en el de la República Dominicana, en que la sexta Reunión de Consulta autorizó aplicar las medidas previstas en el ar­ tículo 8 del TIAR, el Consejo de Seguridad se limitó a tomar nota de la información que le hiciera llegar el Secretario General de la OEA. Lo propio ocurrió con motivo de la exclusión del Gobierno de Cuba del sistema interamericano. Cuba planteó la cuestión al Consejo de Seguridad, e incluso demandó que el Consejo requiriera una opinión consultiva a la Corte Internacional de Justicia, pero no obtuvo los votos necesarios para ello.

ii) Legítima defensa El artículo 51 de la Carta de Naciones Unidas dispone que se debe comu­ nicar inmediatamente al Consejo de Seguridad las medidas que se tomen en el ejercicio del derecho de legítima defensa. En tal caso dichas medidas no requieren la autorización del Consejo de Seguridad, sea que las tome indivi­ dualmente un Estado o lo sean colectivamente por un organismo regional. 1) La cooperación en la Carta de la OEA La Carta en el Capítulo X III, incorporado por el Protocolo de Managua de 1993, establece el Consejo Interamericano para el Desa­ rrollo Integral (CIDI), que viene a sustituir los antiguos Consejos Eco­ nómico y Social y el de la Educación, Ciencia y Cultura. El CIDI tiene como finalidad “promover la cooperación entre los Estados americanos con el propósito de lograr su desarrollo integral y, en particular, para contribuir a la eliminación de la pobreza crítica”. Para ello reenvía al Capítulo VII de la Carta sobre desarrollo inte­ gral, que “abarca los campos económico, social, educacional, cultural, científico y tecnológico”. Las metas a alcanzar'no son de la OEA, sino las que se fije cada país miembro. En los artículos 41 al 44 la Carta se refiere a la integración como uno los objetivos continentales y, por tanto, se comprometen a acelerar ese proceso a fin de lograr un mercado común latinoamericano.

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Se preven también en el Capítulo XVIII organismos especializados que cumplirán “funciones en materias técnicas de interés común”. i) Las reuniones cumbres En el tema del desarrollo económico y social se tomaron diversas ini­ ciativas en el ámbito americano, la principal de las cuales se debió al presidente Kennedy con su “Alianza para el Progreso” establecida en la Carta de Punta del Este de 1961, cuyos resultados no alcanzaron a col­ mar las ambiciosas expectativas con que se iniciara. Más recientemente el presidente Clinton invitó a los otros presiden­ tes de las Américas a un nuevo sistema continental que se ha denomina­ do “Cumbre de las Américas”, que se reunirá cada cuatro años. La primera Cumbre se reunió en Miami en 1994, la segunda en Santiago de Chile en 1998. “Las Cumbres forman parte de un sistema interamericano más amplio surgido de la época de la post-Guerra Fría... y ofrecen la oportunidad de explicar al público este nuevo sistema. Algunos piensan todavía que el sistema está exclusivamente constituido por la OEA. Hoy el sistema es mucho más amplio e importante para los habitantes del hemisferio”.12

C. El fenómeno de la integración. La integración latinomericana

La integración es un fenómeno que se está produciendo en varias partes del mundo, y en particular en América y en Europa. Consiste en que ciertos países, guiados muchas veces por afinidades políticas, racia­ les, de lengua, o por lo que fuere y generalmente amparados en una propincuidad geográfica, van cediendo porciones de su soberanía a una entidad central, una organización de integración. El camino seguido hasta el presente, sobre todo en Europa, ha sido el de integrarse prime­ ro en el campo económico con vistas eventualmente a un grado de unión política más avanzado, de forma tal que se cedan al ente integra­ do importantes porciones de soberanía que pueden transitar en lo eco­ 12 Informe sobre la política de las Cumbres publicado por la North-South Center de la Universidad de Miami, abril de 19.98, p, 9.

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nómico por fases de unión aduanera -aranceles externos comunes a todos los miembros- y mercado común, que se caracterizan por la libre circulación interior de bienes, servicios y personas. Hay grados superio­ res de integración: por ejemplo, luego del Tratado de Mastricht, la Comunidad Económica Europea (CEE) cambió su nombre por el de Unión Europea, adoptaron la mayoría de sus miembros una moneda y un banco central comunes. En lo político se puede transitar desde un compromiso de consultas en materia exterior hasta una defensa común y al manejo de porciones importantes de las relaciones exteriores.

1. La integración latinoamericana Los países latinoamericanos, a partir de la década del 60, iniciaron una política de integración económica como medio de responder a los desafíos del mundo exterior y al estancamiento en que habían caído sus respectivas economías. a) La ALALC y la ALAD1 Por su parte, Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay, Perú y Uruguay, en 1960, concluyeron el “Tratado que establece una zona de libre comercio e instituye la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio” (ALALC), al que luego adhirieron Bolivia, Colombia, Ecua­ dor y Venezuela. La ALALC no alcanzó los fines que esperaban los países miembros y, en definitiva, fue sustituida por la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), adoptada el 12 de agosto de 1980 en Montevi­ deo, que entró en vigor en mayo de 1981 y aún está vigente. Los fines de la ALADI son más modestos que los de su antecesora en cuanto al proceso de integración, pero tiene objetivos más realistas y, por tanto, más alcanzables. El tratado en su artículo 2 fija las funciones de la Asociación, estableciendo un área de preferencias económicas. De todos modos, al igual que la ALALC, la ALADI es más un foro de políticas que quieren ser pragmáticas con vistas a una integración concebida como una meta a alcanzar, pero que ha servido como medio para canalizar otros esquemas más concretos como han sido el Pacto

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Andino13 en su momento y el Mercosur, al que nos referiremos en seguida, sistematizado en ALADI como ACE 18.14 b) El Mercosur Los antecedentes más próximos están en el Programa de Integración y Cooperación Económica (PICE, 1985), así como en el Tratado entre la Argentina y Brasil de Integración, Cooperación y Desarrollo de 1988. Otro antecedente fue el Acta de Buenos Aires (1990, Argentina y Brasil), que favorecía la creación de una zona de libre comercio. Se sumaron con Acuerdos de Alcance Parcial Paraguay y Uruguay y final­ mente se firmó el Tratado de Asunción, el 26 de marzo de 1991, que dio origen al Mercosur. Desde 1991 y hasta fines de 1994 se desarrolló el llamado Periodo de Transición. Los Estados partes del Mercosur firmaron el llamado Acuerdo de Complementación Económica N° 18 (ACE N° 18). En 1996, Chile, y en 1997, Bolivia, pasaron a formar parte de una Zona de Libre comer­ cio con el Mercosur. Desde un punto de vista jurídico esta inquietud integracionista viene a manifestarse como la prevalencia de lo regional frente a lo bilateral.15 En lo económico, que es la razón que ha movido a los Estados a iniciar está política de integración, se sostiene que ella producirá un incremen­ to del comercio internacional que, a su vez, mejorará el bienestar gene­ ral, ya que las uniones aduaneras, primera etapa de la integración, conducen a un mejoramiento si los miembros poseen economías com­ petitivas pero potencialmente complementarias.16 El Mercosur es, en rigor, una unión aduanera que se ha fijado como meta avanzar hacia la creación de un mercado común. La unión aduane­ ra es, teóricamente, una forma de discriminación comercial en cuanto rebaja los aranceles dentro de la unión y establece una barrera arancela­ ria externa común, con lo cual combina libre comercio con protección is

13 Concluido en Cartagena en agosto de 1961 entre Bolivia, Colombia, Chile, Ecua­ dor y Perú. 14 ÁCE (Acuerdo de complementación económica). 15 Cf. Domimque Carreau, Droit international, p. 88. 16 Cf. Bo Sodersten & Geoffrey Reed, International Economics, New York, 1994, p. 322.

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mo. TJna forma más avanzada de integración es el mercado común, una unión aduanera que además permite el libre movimiento de los factores de producción entre los países miembros.17 Desde 1991 y hasta diciem­ bre de 1994 (período de transición), el Mercosur ha sido más bien una Zona de libre comercio. De acuerdo a los plazos fijados en el Tratado de Asunción, debía constituirse un Mercado común a partir de aquella últi­ ma fecha (artículo 1). Pero en realidad, no ha pasado de ser una Unión Aduanera, y aun así algo imperfecta, por no tener un arancel externo común para la totalidad de los productos. Los productos que no tienen un AEC son las excepciones a ese arancel (aproximadamente un 12%). Los acuerdos con Chile y Bolivia de 1997, con duración de diez años, crearon Zonas de libre comercio de esos Estados con el Mercosur a tra­ vés de un Programa de Liberalización Comercial de desgravaciones pro­ gresivas y automáticas sobre los aranceles para terceros países. Los propósitos y principios del Mercosur están consignados en el capítulo 1 del Tratado de Asunción. El artículo 1 señala, pedagógica­ mente, los presupuestos básicos para establecer un mercado común. Para llegar al establecimiento del objetivo final (el mercado común) e impulsar la integración se fijan los instrumentos (artículo 5) que serán: - un programa de liberación comercial; - la coordinación de políticas macroeconómicas; - un arancel externo común, y -la adopción de acuerdos sectoriales. El artículo 2 define la política básica del instrumento: la reciprocidad de derechos y obligaciones, que se flexibiliza en el artículo 6 al recono­ cer diferencias puntuales al Paraguay y al Uruguay. Así pues, aparece una asimetría que establece un ritmo para Paraguay y Uruguay y otro diferente para Argentina y Brasil, mientras dure el periodo de transición (artículo 6 y anexo I artículo 7). Al iniciarse el proceso el autor uruguayo H. Gros Espiell18 estimaba que era necesario disponer claramente que el Mercosur debía instituirse como una organización internacional con personalidad internacional, e

17 Id., p. 345. 18 H. Gros Espiell, “El Tratado de Asunción y algunas cuestiones jurídicas que plantea”, en Derecho-jurisprudencia, 1991.

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inspirado en las ideas que motorizaron a la Unión Económica Europea. Aquel autor pensaba en la supranacionalidad para que tuviera sentido la formación de un derecho comunitario. Algunas de estas ideas inspiraron el Protocolo de Ouro Preto del 17 de diciembre de 1994, que dispone que el Mercosur posee personalidad jurídica internacional (artículos 34 al 36). i) Estructura En el artículo 9 del Tratado de Asunción se estableció la estructura orgánica del Mercosur durante el período de transición: el Consejo del Mercado Común (CMC) y el Grupo Mercado Común (GMC). Por el Protocolo de Ouro Preto se actualizó la estructura básica del Tratado de Asunción y se incorporaron nuevos órganos. El Programa Mercosur 2000 agregó nuevas instituciones. El órgano superior es el Consejo, creado en 1991 e integrado por ocho miembros: los ministros de Economía y de relaciones Exteriores de los Estados partes. Se reúne cada vez que así lo decidan sus miembros y, por lo menos, una vez al año, con la participación de los presidentes de los Estados. La presidencia del Consejo se rota entre los cuatro países. El Grupo Mercado Común (GMC) es el órgano ejecutivo del Mercosur y posee la facultad de iniciativa de cuanto juzgue necesario para la marcha de la institución. Está integrado por cuatro miembros titulares y cuatro alternos por cada país, que representan a los Ministerios de Relaciones Exteriores y Economía y al Banco Central respectivos. Las decisiones se toman por consenso. Además del GMC se estableció la Comisión de Comercio, que tiene por objeto vigilar la aplicación de la política comercial común; la Comisión Parlamentaria, reemplazada en 2005 por el Parlamento del Mercosur, que empezó a funcionar el 7 de mayo de 200719 el Foro Económico y Social como órgano de consulta con representantes de la actividad privada. Por último, existe una Secretaría administrativa (SAM) con sede en Montevideo, creada en 1994, y el Tribunal admi­ nistrativo laboral del Mercosur, para conflictos con el personal, crea­ do en 2003. 19 Este órgano viene a institucionalizar la necesidad de contar con un gobierno de democracia representativa para poder formar parte del Mercosur.

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Asimismo, existe la Comisión de Representantes permanentes del Mercosur (CRPM) y su Presidente, creada en 2003. Su Presidente representa al Mercosur frente a terceros. El Mercosur también funciona habitualmente mediante Reuniones de Ministros (RM), Reuniones Especializadas (RE), Conferencias, y Reuniones ad-hoc. ii) Miembros Son los cuatro Estados que suscribieron originariamente el Tratado de Asunción, Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. iii) Estados asociados al Mercosur El Tratado estuvo abierto a la adhesión de los demás países de la ALADI. Por ACE 35 se asoció Chile (1996) que puede participar de las reuniones abiertas y de los foros de los que reciba invitación de sus miembros titulares. Chile forma parte de una categoría intermedia. Más tarde también se asoció Bolivia, por ACE 36 (1996). Otros Estados asociados son Perú (2003), Colombia (2004), Ecua­ dor (2004), y Venezuela (2004). Estados todos integrantes en ese enton­ ces de la Comunidad Andina (CAN). La condición de Estado asociado responde a acuerdos bilaterales entre el Mercosur y cada país asociado, acuerdos donde se indica el cronograma para la creación de una zona de libre comercio con los miembros del Mercosur y la creciente reduc­ ción de aranceles entre el Mercosur y los firmantes, además de partici­ par como invitados a las sesiones de los organismos del Mercosur. Venezuela, por su parte, entra como Estado miembro, de pleno dere­ cho, al firmar el Protocolo de adhesión al Mercosur el 4/7/2006. El Mercosur prevé la incorporación de otros Estados de la región, ya sea como asociados o como miembros plenos. iv) La normativa El Protocolo de Ouro Preto enumera las fuentes normativas: • El Tratado de Asunción, como tratado-marco y sus instrumentos tanto complementarios como adicionales. • Los acuerdos posteriores en su marco. • Las decisiones del Consejo y del Grupo Mercado común, así como las directivas fijadas por la CCM.

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La internalización de las normas del Mercosur y su rango respecto de las normas del derecho nacional de cada Estado miembro es una cuestión aparte que depende de la modalidad adoptada por cada uno de dichos Estados. En Argentina y Paraguay los tratados y protocolos ratificados se ubican por encima de las leyes nacionales, en tanto que en Brasil y Uruguay los tratados y protocolos tienen el mismo nivel que las leyes, y por ende la norma de fecha posterior prevalece (lex posteriori derogat priori). Lo importante parece ser que cada Estado miembro ha establecido procedimientos que facilitan su incorporación de las nor­ mas del Mercosur a sus legislaciones domésticas. v) Solución de controversias En el Anexo III del Tratado, y luego en el Protocolo de Brasilia del 11 de diciembre de 1991, se establece un sistema de solución de contro­ versias. El Protocolo dispone una secuencia de etapas que comienzan con las negociaciones directas entre las partes en conflicto, pasando, si esto no alcanzara, al GMC. En caso necesario, esto es cuando el GMC no lograra una solución satisfactoria para las partes, está previsto el procedimiento arbitral por tribunales compuestos por tres miembros elegidos de las listas que avanzarán las partes, diez por cada Estado. Asimismo se prevén (Capítulo V) los reclamos de particulares, que deberán formalizarse ante la sección nacional del GMC, que decidirá. Si su decisión no fuera aceptada, el asunto pasará al GMC principal, que deberá convocar a un grupo de expertos para que emita un dictamen. Si se aceptara el reclamo en contra de un Estado parte cualquier otro Estado Parte podrá requerirle la corrección de la medida cuestionada o su anulación. De no prosperar el requerimiento el Estado parte recu­ rrente podrá acudir directamente al procedimiento arbitral.

2. La integración europea20 Comienza el largo camino de la integración europea con la creación de la Comunidad del Carbón y del Acero (CECA) entre Francia, la RFA, 20 Se siguen en esta exposición las líneas generales de la obra de Manuel Diez de Velazco, Las organizaciones internacionales, M adrid, 1977, pp. 472 a 537.

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Bélgica, Italia, Luxemburgo y Países Bajos, por el Tratado de París, del 18 de abril de 1951. Posteriormente, por el Tratado de Roma de 1957, se da nacimiento a las otras dos comunidades: la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad europea de la energía atómica. Era la Europa de los seis (los tres países del Benelux más Alemania Federal, Francia e Italia). En 1972 ingresaron el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca. (Noruega firmó el tratado, pero no lo ratificó en ese entonces.) En 1981 ingresó Grecia, en 1986 España y Portugal y en 1995 lo hicie­ ron Austria, Finlandia y Suecia. El 1 de mayo del 2004 se incorporaron la República Checa, Chipre (sólo la parte greco-chipriota), Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Malta y Polonia. En enero 1, 2007 se incorporaron Rumania y Bulgaria. Son candidatos a ingresar en un futuro más o menos indefinido Turquía, Macedonia y Croacia. i) Desarrollos posteriores Hubo instrumentos posteriores que tienen carácter constitutivo: el Acta única europea, firmada en Luxemburgo y en La Haya el 17 y 18 de febrero de 1986 y el Tratado de Mastricht, llamado Tratado de la unión europea (TUE), del 7 de febrero de 1992 que dio comienzo a una nueva evolución al crear la Unión Europea y dotarla de cierta forma de política exterior y de seguridad común, así como de una mayor coope­ ración en asuntos de justicia y del interior. Posteriormente se suscribió el Tratado de Amsterdam de 1997, que profundizó la integración e ini­ ció la reforma de las instituciones europeas al fortificar el papel del Par­ lamento europeo. Su texto introduce algunas modificaciones al TUE y a los tratados constitutivos de las comunidades. Luego, el Tratado de Niza, en vigencia desde febrero 1 de 2003, desarrolló otras reformas institucionales con vistas a la mayor amplia­ ción histórica de la Unión con los países de Europa del Este. El proceso hacia una constitución europea continuó con la Convención europea clausurada en julio del 2003, la Conferencia Intergubernamental (CIG) de 2003/2004 y la Constitución europea, firmada en octubre de 2004. Este itinerario se vio obstaculizado por el resultado negativo de las consultas populares en Francia y en los Países Bajos en 2005, por lo cual se llamó a una nueva Conferencia Intergubernamental con el objeto de que se propusiera un nuevo tratado para la reforma antes de que termine 2007.

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Los objetivos generales que persiguen esos tratados que constituyen la UE son, en suma, la integración económica y unión política progresi­ va de sus miembros. Obviamente, en el campo económico el progreso en esa dirección es considerable. El objetivo político, sin embargo, no figura expresamente entre los objetivos constitucionales, por lo que el paso que significa el nuevo tratado constitucional sería necesario como acto de voluntad política.21 ii) Estructura Se inspiran los modelos institucionales de las comunidades en el de la CECA. Aunque los órganos principales y la administración de las comunidades quedaron unificadas, principalmente por el tratado de fusión de abril 8 de 1965, que crearon un Consejo y una Comisión úni­ cos. Las instituciones comunitarias son la Comisión, el Consejo, el Tri­ bunal de Justicia y el Parlamento Europeo. • La Comisión Por sus funciones, tiene cierto parecido con el Poder Ejecutivo de un Gobierno. Desempeña un papel central en el proceso de integración, está compuesta por 27 personas, una por cada país de la UE. La designación de sus miembros es el producto de un complicado proceso: en primer término, los Estados, previa consulta con el Parlamento europeo, desig­ nan al Presidente. Luego, en consulta con éste, se designa a los demás miembros. Es necesario un voto de aprobación del Parlamento. La Comisión es independiente de los Estados, ya que defiende los intereses de Europa como un todo. Entre las funciones de la Comisión está muy especialmente la defensa de los intereses comunitarios. Por esa razón ha sido llamada “Guardiana de los tratados” que consagran dichos intere­ ses. Tiene iniciativa legislativa y presupuestaria; competencias de ejecu­ ción de normas establecidas por el Consejo, en particular desde la sanción del Acta única europea; así como ciertas competencias en mate­ ria de relaciones exteriores. * Parlamento Europeo Representa a los pueblos de los Estados miembros y se compone de representantes elegidos directamente por sufragio universal. En el seno del Parlamento, los representantes suelen agruparse por afinidades políticas. 21 Diez de Velazco, op. cit., p. 479.

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Su misión principal es aprobar las leyes europeas. El Parlamento Europeo comparte esta responsabilidad con el Consejo de la Unión Europea, mientras que las propuestas legislativas provienen de la Comi­ sión Europea. El Parlamento y el Consejo también comparten la res­ ponsabilidad de aprobar el presupuesto anual de la UE. Los sucesivos tratados de reforma han ido reforzando el papel del Parlamento en los procesos de toma de decisión europeos, y en el nuevo tratado constitucional se simplifican los procedimientos legislativos. Su aplicación convertirá al Parlamento, por el proceso de “codecisión”, en un poder colegislador en compañía del Consejo, que entre ambos adop­ tarán las leyes y leyes-marco europeas. Por el nuevo tratado constitu­ cional, esta competencia se extiende grandemente. Para ciertas de esas leyes y leyes-marco se requiere un procedimiento especial, con consulta o a veces aprobación del Parlamento. • El Consejo de la Unión Europea Llamado anteriormente Consejo de Ministros, comparte como diji­ mos antes la responsabilidad de aprobar las leyes junto con el Parla­ mento, así como la de adoptar decisiones políticas. Es responsable de la UE en lo relativo a la política exterior de la Unión, así como en materias de seguridad y de justicia. Los votos con que cuenta cada Estado miembro están en proporción, en líneas generales, con su población, aunque en el reparto de votos resulten algo más favorecidos los países chicos. Las decisiones se adoptan por votación mayoritaria, pero en algunos asuntos especialmente importantes (inmigración, asuntos fiscales, política exterior) se requiere la unanimidad de los miembros. Adolece de una cierta ambivalencia, ya que representa a los Estados miembros siendo simultáneamente una entidad de carácter comunitario. Tiene nivel ministerial, lo que hace que cambie según el tema que aborde: serán a veces los ministros de economía los que se reúnan, o los de agricultura, etc. Los ministros de relaciones exteriores forman el Consejo general, que coordina a los que se forman con ministros de otros ramos. Tiene una Secretaría general y un cuerpo auxiliar, el COREPER, formado por los representantes permanentes (embajadores) de los Estados miembros ante las comunidades cuya misión es preparar los trabajos del Consejo y realizar las tareas que éste le encomiende.

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Las funciones del Consejo son importantes. Adopta decisiones y actúa como factor decisivo en la formulación de normas de derecho comunitario derivado. • El Consejo Europeo Organo de gran importancia, funcionó primero sin un tratado que lo constituyera y se institucionalizó más tarde por el Acta única euro­ pea y luego por el TUE. Es una reunión de jefes de Estado o de Gobierno, con lo que se advierte su máximo nivel. También se sienta en él el presidente de la Comisión y asisten a los jefes de Estado los ministros de asuntos exteriores. En la práctica, ha fijado líneas de orientación generales. En el Tratado constitucional actual se dice que el Consejo en cues­ tión dará los impulsos necesarios para el desarrollo de la Unión y defi­ nirá sus orientaciones y prioridades políticas generales. Se le asigna un papel importante en el ámbito de la acción exterior de la Unión, desde que identificará sus intereses y objetivos estratégicos. Esta labor de pla­ nificación no debe confundirse con la aplicación de las políticas, que es materia de la Comisión, el Parlamento y el Consejo. Se le otorga asimis­ mo competencia en relación con algunas decisiones constitucionales y participación en el nombramiento de importantes dignatarios, al propo­ ner al Parlamento el presidente de la Comisión y al nombrar, de acuer­ do con dicho presidente, al representante de la Unión para las relaciones exteriores. ®El Tribunal de Justicia Su función es interpretar y aplicar los tratados, que comparte con los tribunales de los Estados miembros y con un tribunal de primera ins­ tancia creado en 1989. A diferencia con los tribunales internacionales, éste tiene jurisdicción obligatoria en las materias de su competencia y es responsable de que el derecho comunitario se aplique en manera unifor­ me en todo el ámbito de la Unión. Cada Estado miembro tiene un juez. iv)Conclusión Se trata de una estructura muy particular, que se articula en función de la representación de intereses: la Comisión representa el interés comunitario, el Consejo y el Consejo europeo son de naturaleza inter­ gubernamental y representan básicamente los intereses de Estados miembros, aunque siempre con la ambivalencia expuesta que le confie­

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re su simultáneo carácter de institución comunitaria. El Parlamento representa a los pueblos. El Tribunal es neutral y asegura el imperio del derecho. El funcionamiento es igualmente complejo. La función legislativa corresponde, como vimos, a tres órganos; la iniciativa es de la Comi­ sión, el Parlamento da su dictamen y la decisión final es del Consejo. En cuanto a la función ejecutiva, ésta pertenece al Consejo, quien la delega en la Comisión. Las competencias presupuestarias son compartidas entre el Consejo y el Parlamento, aunque también participa la Comisión.

Séptima parte: El indiv iduo en el derecho internacional C a p ítu lo 25

La personalidad internacional del individuo

1. Introducción La definición, vigente tanto tiempo, de que el derecho de gentes es un derecho entre Estados, excluyó la posibilidad de considerar al individuo como un sujeto de ese orden jurídico y contribuyó a la actitud negativa a su respecto aún luego de superada aquella definición original. Ilustres negadores como Anzilotti han utilizado un argumento de ese tipo y aun quienes la admiten, como Verdross, la confinan a un limbo jurídico, a una zona marginal del DIP considerado lato sensu. Sin embargo, ya autores como Oppenheim admiten la necesidad de corregir tal óptica: “Los diversos desarrollos ocurridos después de las dos guerras mun­ diales no justifican más la opinión que, en derecho positivo, sean los Estados los únicos sujetos del derecho internacional. A medida que la conciencia de ese hecho gana terreno, debe aumentar la disposición para tratar a los individuos, dentro de una esfera limitada, como suje­ tos del derecho internacional”.1 1 Traducción nuestra. En inglés reza así: “The various developments since the two worid wars no longer countenance the view that, as a matter of positive law, States are the only subjects of International Law. In proportion as the realisation of that fact gains ground, there must be an increasing disposition to treat individuáis, within a limited sphere, as subjects of International Law”, Oppenheim’s International Law. Lauterpacht, 8a ed , T. I, Londres, Longman, 1962, p. 639.

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El párrafo anterior sin duda tiene en cuenta la aparición de las orga­ nizaciones internacionales como sujetos del DIP, así como la existencia de otras personas que, en una forma u otra, se asimilan a los Estados. Pero todas ellas, incluyendo las OI, son colectividades o actúan en representación de colectividades. El individuo es más difícil de contem­ plar como sujeto de un derecho que normalmente acoge a entes colecti­ vos. De allí las dificultades del tema.

2. El planteo Es muy importante plantear correctamente el problema. Cuando se pregunta sobre la personalidad internacional del individuo lo que inte­ resa es si hay en la práctica internacional una relación inmediata del individuo con el derecho de gentes. El individuo es, la mayor parte de las veces, representado por el Estado de su nacionalidad, por ejemplo, cuando éste presenta en los casos permitidos por el DIP una reclama­ ción diplomática por daños que se le causaron. En esos casos, en que el individuo actúa a través de su Estado, no lo hace como un sujeto de aquel derecho. Tampoco es relevante para este tema la posición de aquellos que sos­ tienen que el individuo es el único sujeto del DIP porque, en definitiva, es su destinatario final, aquel en quien va a repercutir cualquier efecto internacional, como sostienen Duguit, Krabbe o Polids. Por supuesto que lo es, ya que no hay otro derecho que el que crean y viven los seres humanos individuales. Sólo se trata de saber si el DIP faculta u obliga a los seres humanos solamente a través de sus Estados o bien si hay derechos u obligaciones internacionales que se aplican directa­ mente a las personas individuales.

El desarrollo del tema nos irá mostrando que el individuo es, en muchos casos, directamente tocado por el derecho de gentes y que posee una personalidad estrictamente limitada, que le ha sido conferida ya por el derecho convencional, ya por la costumbre, pero que no por limitada deja de constituirlo en un sujeto del DIP.

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El único sujeto pleno del derecho de gentes es el Estado soberano, y aun así su capacidad de obrar no deja de acotarse por tratados o por el derecho general. Ha habido Estados que no obstante ser dependien­ tes gozaron de importante autonomía, como Egipto cuando era vasa­ llo de Turquía, al punto de mantener un condominio internacional sobre el Sudán con Gran Bretaña en 1898. Los laender del Imperio alemán de Bismarck podían entrar en ciertos tratados con potencias extranjeras y Baviera gozaba del derecho de legación. Las organizacio­ nes internacionales, sujetos indiscutibles hoy en día, tienen una perso­ nalidad recortada por los fines de sus estatutos y por los medios que ellos ponen a su disposición para cumplir aquellos fines. En suma que si el DIP conoce y acepta personas no plenas, no puede entenderse por qué el individuo, también una entidad de personalidad limitada, no sería a su vez un sujeto de aquel derecho. Por lo demás, el contacto directo del individuo con el derecho de gentes se ha hecho mucho más intenso a partir de la segunda posguerra mundial, en la misma medida en que la comunidad internacional fue adquiriendo mayor presencia en el escenario internacional y coincidien­ do con la aparición de un sector, por así decirlo, “público” o “comuni­ tario” en aquel orden jurídico. “Al crecer la magnitud del papel comunitario crece también, aunque pueda parecer paradojal, la importancia del individuo. Las entidades intermedias entre individuos y comunidad, que son los Estados, en cierta medida ven su propia esfera de acción limitada y encogida. Y si bien se mira, podrá advertirse que siempre que aparece el individuo en el derecho de gentes lo hace en función de algún interés comunitario y también generalmente en detrimento de alguna competencia estatal”.”

3. Personalidad activa del individuo Por personalidad activa en el derecho de gentes se entiende la posibi­ lidad de una persona de ese derecho de reclamar directamente ante una 2

Julio Barboza, “Individuo, comunidad y derecho internacional”, en Jurisprudencia

argentina, Año X X IX , '1967-1. Número del 15/2/1967, p. 6.

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instancia internacional, esto es, sin la intermediación de terceros, por la violación de sus derechos subjetivos. a) En el derecho internacional general El individuo carece de esta personalidad en el derecho general, o sea, en el consuetudinario. En cambio, como veremos, la posee en ciertos casos limitados del derecho convencional. Sabido es que un individuo víctima de un hecho ilícito del derecho de gentes no puede llevar al Estado violador a una instancia internacional. Tampoco puede entablar una reclamación directamente ante aquel Estado, sino que debe acudir al mecanismo de la protección diplomáti­ ca de su Estado nacional, enteramente librada en cuanto a su otorga­ miento, persecución y disposición de la eventual indemnización que se obtenga, al Estado de su nacionalidad. El Estado, según una bien acre­ ditada noción, hace valer en realidad su propio derecho, “el derecho que tiende a hacer respetar en la persona de sus súbditos, el derecho in­ ternacional”.3 b) En el derecho convencional A través de tratados se ha reconocido al individuo una circunscrip­ ta personalidad internacional. Históricamente, el Tribunal internacional de presas creado por la Con­ vención de La Haya de 1907 admitía las reclamaciones de ciertos indi­ viduos (neutrales o beligerantes). Del mismo modo, la Corte de justicia centroamericana creada en 1907 y disuelta en 1918, que tenía facultad para recibir demandas de individuos, consideró cinco casos, aunque los rechazó por cuanto no se habían agotado los recursos internos. Se crea­ ron en diversas oportunidades, por medio de tratados, Tribunales arbi­ trales mixtos entre países determinados, como en el caso de la Primera Guerra Mundial entre potencias aliadas y asociadas y Alemania, por los tratados que pusieron fin a dicha guerra. Los individuos podían reclamar por daños ilegales sufridos debido a las acciones u omisiones del Estado demandado o a litigios respecto a contratos concluidos

3 CPJI, Serie A, N ° 2, p. 12.

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entre súbditos de uno y otro bando antes de la entrada en vigor de los tratados de paz. Asimismo, la Sala de controversias del Tribunal de derecho del mar admite el jus standi de individuos particulares en con­ troversias relativas a la Zona. i) En el campo de los derechos humanos Como bien lo señala Cahier,4 hay algo de profundamente novedoso en esta materia: el derecho internacional no se ocupaba antes de la pro­ tección de los individuos, a menos que fueran extranjeros y aquella pro­ tección atendía en primer término a los derechos del Estado de quienes eran nacionales. La relación entre el Estado y sus propios nacionales era asunto interno del Estado en cuestión. Gran parte de la protección internacional de los derechos humanos se realiza, sin embargo, a través de la acción de los Estados, que recu­ rren a los medios diplomáticos para hacer cumplir tratados protectores. Pero hay, sin embargo, ciertos aspectos que parecen consagrar la perso­ nalidad del individuo en el derecho de gentes. Por de pronto, la Con­ vención europea de derechos humanos declara en su artículo 1 que: “Las Altas Partes contratantes reconocen a todas las personas bajo su jurisdicción los derechos y libertades definidos en el Título 1 de la pre­ sente convención”. Un lenguaje semejante utiliza el artículo 1 de la Convención america­ na sobre derechos humanos. Los mejores ejemplos de otorgamiento de personalidad a individuos se encuentran en tratados regionales. Dentro de ellos se destacan el sis­ tema interamericano y el europeo. En la Convención europea de derechos humanos (Roma, 1950), a par­ tir de la entrada en vigencia del Protocolo XI que la modifica, los indi­ viduos y personas jurídicas del orden interno tienen acceso directo a la Corte europea. Con anterioridad, los recursos de individuos eran atendidos por la Comisión, tal como sucede en la actualidad en la Convención interamericana de derechos humanos. 4

Op. cit.,

p . 1 45 .

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Se ha hecho notar, particularmente por los escépticos en cuanto a la personalidad internacional del individuo que en el sistema de la Comi­ sión europea anterior al Protocolo XI y en la actual interamericana, carecen de poder jurisdiccional y que sus facultades solamente se origi­ nan en la firma de un protocolo facultativo o en la emisión de una declaración ad hoc, como en el caso de la Comisión interamericana. Pero ¿es necesario recordar que los Estados tampoco tienen a su dispo­ sición tribunales con jurisdicción compulsoria, a menos que se hubieren obligado expresamente a ello? Pensamos que esa relación de fondo directa entre el individuo y el derecho internacional ocurre en estos casos por la vía convencional; los individuos pueden presentar peticio­ nes a la Comisión y así poner en movimiento una instancia internacio­ nal cuya misión es tratar de que se cumplan derechos individuales internacionalmente otorgados. Esta instancia, por otra parte, tiene medios de una eficacia no despreciable, aunque no sean coercitivos, para hacer cumplir los derechos garantizados a los individuos. (Funda­ mentalmente, exposición pública del Estado violador ante la opinión internacional.) En el orden mundial la protección es menor. El protocolo facultativo al Pacto de derechos civiles y políticos de las Naciones Unidas admite que los individuos presenten reclamaciones al Comité de derechos humanos. Este derecho de petición se resuelve en un traslado, por parte del Comité, al Estado objeto de la acusación, el que le presenta sus observaciones al respecto. El Comité, finalmente, participa sus compro­ baciones al individuo y al Estado interesado. Cabe observar que si la protección de los derechos individuales puede resultar, en el orden mundial, menos eficaz que en lo regional, sin embargo en ambos casos es el individuo el que pone en movimiento una instancia internacional protectora de sus derechos, otorgados también internacionalmente. ii) El derecho interno de las organizaciones internacionales Los tribunales administrativos del sistema de las Naciones Unidas son ilustrativos de la posibilidad de los individuos de mover una instan­ cia internacional en reclamación de sus derechos. Existen dos, el de las Naciones Unidas (TANU) y el de la OIT (TOIT), que consideran las demandas de los funcionarios de las organizaciones de las Naciones Unidas.

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En su opinión consultiva sobre la reparación de daños sufridos al servicio de la Organización, la CIJ define lo que entiende como “agen­ tes internacionales” “...quienquiera que, funcionario remunerado o no, empleado a título permanente o no, haya sido encargado por un órgano de la Organiza­ ción de ejercer, o de ayudar a ejercer, una de las funciones de aquélla; en breve, toda persona por la que actúa la Organización”.5

Las relaciones entre tales agentes y la Organización se rige por reglas emanadas de la Asamblea General así como reglamentaciones produci­ das por el Secretario General, que constituyen su derecho interno. En el orden regional, la Organización de Estados Americanos tam­ bién posee un derecho interno y una jurisdicción para juzgar. Algo similar sucede con el Banco Mundial. Obviamente, la fuente última de validez de estos tribunales, así como de las normas que aplican, es la Carta de las Naciones Unidas, esto es, un tratado del derecho internacional. Pertenecen, entonces, las normas del derecho interno de las organizaciones internacionales al derecho internacional y rigen con exclusión de las del derecho del país sede de la organización de que se trate. Por su parte, los tribunales en cuestión tie­ nen un carácter verdaderamente judicial, como lo dijo la CIJ en su opi­ nión consultiva de 1954 relativa al efecto de las decisiones del TANU, cuando reconoció que aquellas tenían efecto obligatorio entre las partes.6 Demás está decir que en el derecho comunitario de la Unión Europea el papel del individuo es mucho más extenso que en las organizaciones internacionales. Los reglamentos comunitarios emanados del Consejo y de la Comisión de acuerdo con el artículo 189 del Tratado de la CEE se aplican directamente a los individuos de todos los Estados miembros, incluso sin publicación en su boletín oficial. El derecho comunitario es superior al nacional y por ende origina en los individuos derechos subje­ tivos que las autoridades locales deben respetar y proteger. Por ende, toda disposición contraria del derecho interno se torna inaplicable.7 5 CIJ, Recueil, 1949, p. 177. (Traducción nuestra.) 6 CIJ, Recueil, 1954, pp. 47/63. 7 Cahier, op. cit., p. 143. Ver fallo de la Corte de Justicia de las Comunidades de 1974, affaire 167-173, Recueil, 1974, p. 371.

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4. Personalidad pasiva. La Responsabilidad penal del individuo Por regla general, las violaciones de las obligaciones internacionales originan responsabilidad del Estado. Pero ciertas infracciones a normas internacionales dan lugar a una responsabilidad penal de los indivi­ duos. Si el individuo actúa como órgano del Estado, la responsabilidad individual puede correr aparejada a una responsabilidad, de tipo civil, del Estado. Como veremos, el primer contacto del individuo con el DIP se produ­ ce históricamente cuando éste lo eleva a su plano para castigarlo: el indi­ viduo tiene, desde muy antiguo, una responsabilidad por ciertos actos realizados a título individual y penalizados por el DIP; también la tiene, más modernamente, por actos ejecutados como órgano de un Estado. Aunque la figura delictiva es normalmente establecida por el derecho de gentes, la punición tradicionalmente estuvo a cargo de los tribunales de derecho interno que tuvieran jurisdicción sobre tales crímenes y que pudieran establecerla en los hechos. Son los derechos internos los que fijan el monto de la pena aplicable en la mayor parte de los casos. La creación de los tribunales internacionales de Nüremberg y de Tokio, tras la Segunda Guerra Mundial, significaron un revolucionario cambio al respecto, y están en el origen de una tendencia que se manifestó en el establecimiento de tribunales en la antigua Yugoslavia y Ruanda por el Consejo de Seguridad para el juzgamiento de criminales de guerra en esos escenarios. La Corte Penal Internacional que creó el Tratado de Roma de junio de 1998 ha marcado un punto alto de la mencionada tendencia. Se crearon también tribunales especiales en Sierra Leona y Cambodia. El Tribunal Especial de Sierra Leona es un tribunal africano, estableci­ do para juzgar a personas acusadas de crímenes de lesa Humanidad y crímenes de guerra cometidos en aquel país. Fue creado conjuntamente por las Naciones Unidas y el gobierno de Sierra Leona. Se trata de un tribunal internacional y nacional, con jueces internacionales y sierraleoneses, y establecido en el país donde se cometieron los crímenes. En Cambodia se creó una Corte con similares características para juzgar los crímenes contra la Humanidad cometidos por los Khmer rouges. Tiene dos Cámaras Extraordinarias, una para juzgar a los acusados de haber asesinado miles de civiles durante la década de 1970 y la otra para oír apelaciones dentro del actual sistema judicial camboyano.

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A todo ello cabe agregar que ciertas garantías, como la irretroactividad de la ley penal, han sido proclamadas por instrumentos protectores de los derechos humanos y que ciertas convenciones sobre tales críme­ nes específicos determinaron algunas de sus características especiales, como el carácter de imprescriptibles que tienen. Competencia para juzgar. La jurisdicción universal La jurisdicción es la potestad de decir el derecho: es una potestad del Estado en relación con ciertas personas. Los fundamentos de la jurisdic­ ción son así definidos por Cherif Bassiouni: “Las bases tradicionales de la jurisdicción son: primero el principio territorial,8 que la determina por referencia al lugar donde se cometió el delito; segundo el principio de la nacionalidad,9 que la determina con referencia a la nacionalidad o al carácter nacional de la persona del delincuente; tercero el principio protector,10 que la determina con refe­ rencia al interés nacional lesionado por el delito; cuarto el principio de universalidad, que fija la jurisdicción con respecto a la custodia del delincuente y quinto el principio de la nacionalidad pasiva que la fija por la nacionalidad o el carácter nacional de la persona lesionada”.11

Como se ve, respecto del Estado, la jurisdicción territorial, aunque muy importante y acaso la principal, no es la única y tampoco lo es en nuestro sistema penal. De un tiempo a esta parte han venido aparecien­ do signos cada vez más evidentes de que, al lado y muchas veces por

8 El Código penal argentino dice, en su artículo l : “Este Código se aplicará: 1. Por delitos cometidos ...en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción” . Y precisa el artículo 18 del Código Procesal Penal: “La competencia penal se ejerce por los jueces y tribunales que la Constitución Nacional y la ley instituyan, y se extenderá a todos los delitos que se cometieren en su territorio, o en alta mar a bor­ do de buques nacionales, cuando éstos arriben a un puerto de la C apital...” . 9 También el artículo 1, CP sigue una inspiración parecida al dar jurisdicción a nues­ tro país “ ...Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autorida­ des argentinas en desempeño de su cargo” . 10 Artículo 1, CP “Por delitos ...cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción”. 11 Bassiouni, citando Harvard research on International Law : Jurisdiction with respect to Crime, 29 AJIL, 435, 445 (1935). Also, Restatement (second) of the Foreign Relations Law of the United States # 10 (1965).

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encima de la comunidad estatal, existe otra comunidad, la internacio­ nal, con su derecho propio que es el derecho de gentes.1Junto con la creciente presencia de la comunidad general y de las comunidades particulares aparece un sector -por así decirlo- público en ese panorama. Recordemos entre otros testimonios, las obligaciones erga omnes y de jus cogens, la protección internacional de los derechos humanos y la del medio ambiente, la aparición de principios emergentes como el patrimonio común de la Humanidad o el interés común de la Huma­ nidad y particularmente el cumplimiento del derecho humanitario, por no citar sino algunos de los campos y de las normas jurídicas donde más claramente se nota la presencia de la comunidad internacional.

Este orden público internacional conformado por los intereses comu­ nitarios, generales a la comunidad internacional en su conjunto, así como los correspondientes a las comunidades particulares, son protegi­ dos en ciertos casos por organismos internacionales, pero en la mayoría de las veces, debido al carácter descentralizado del orden jurídico inter­ nacional, y a la ausencia hasta hace poco de tribunales penales interna­ cionales, son los propios Estados los que están a cargo de velar por ellos. Un producto no menor de este proceso es la aparición de la protec­ ción internacional de los derechos humanos: en la panoplia de instru­ mentos protectores de tales derechos figura la represión de los crímenes internacionales cometidos por individuos. No olvidar que las violacio­ nes del derecho humanitario implican normalmente las de derechos humanos fundamentales cuya protección se da en la forma de sanciones 12 Esto se aplicaría tanto a la comunidad internacional como a otras comunidades de Estados y de personas. Tales serían las comunidades creadas por ciertos tratados multila­ terales de gran importancia para los Estados que son partes, como la convención sobre torturas o la de genocidio. Los Estados miembros de tales tratados forman comunidades de derecho particulares y estas comunidades parecen tener también ellas un cierto orden público particular conformado por los valores más importantes que el tratado intenta proteger y relacionados acaso con su objeto y fin. El derecho internacional se parece, en ese sentido, a un archipiélago de islas que representarían las comunidades creadas por tratados multilaterales, unificado en el gran océano del derecho general. Conviene aclarar además que el orden público particular, para decirlo de alguna manera, debe ser siempre compatible con el de la comunidad internacional en su conjunto.

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penales. Es como una trinchera exterior que añade una mayor defensa de aquellos derechos humanos fundamentales. Ahora bien, crímenes internacionales son aquellos que atenían con­ tra valores fundamentales de la comunidad internacional en su conjun­ to. Hay, entonces, conductas que atacan valores fundamentales de las comunidades nacionales y figuras penales que las reprimen, paralela­ mente a conductas que atacan valores fundamentales de la comunidad internacional en su conjunto y figuras penales internacionales que las reprimen. La represión penal internacional está, en principio, confiada a los Estados. Pero éstos no actúan en tales casos en nombre propio sino como agentes del derecho internacional. En la represión penal, el Estado tiene dos bonetes, uno propio y otro de la comunidad de naciones. Si bien es cierto que la aparición de tribunales internacionales ha sido un rasgo espectacular de la última década, aún así éstos tienen todavía un carácter supletorio de los tribunales internos. Aún hoy, en paralelo con el Tribunal de la antigua Yugoslavia, tribunales penales de derecho interno han dictado sentencias sobre asuntos de la jurisdicción de aquel Tribunal, como entre otros el asunto de Nikola Jorgic, un ser­ bio de Bosnia condenado por genocidio por un tribunal alemán.13 La jurisdicción de los tribunales nacionales cuando actúan con el bonete de la comunidad internacional les es conferida por el derecho de gentes; no podría ser de otra manera ya que sí fuera el propio Estado quien se las confiara estaríamos ante casos de extraterritorialidad del derecho interno enteramente injustificados. La ley nacional tiene vali­ dez dentro del territorio del Estado y sólo excepcionalmente es ejecuta­ da fuera de dicho territorio y por razones que no hacen al derecho internacional sino a la cooperación entre los Estados para obtener un mejor funcionamiento de las administraciones nacionales de justicia. No hay que engañarse por la existencia de leyes internas que repiten la normativa internacional: lo hacen para facilitar la tarea de los jueces,

13 El Tribunal Superior del Land de Nord Rhein’Westphalia. Cadena perpetua por genocidio configurado por la muerte de 30 musulmanes bosnios en 1992. Agence France Presse, enero 16, 2001.

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que obedecen en primer término a su derecho nacional o para no dejar dudas respecto al principio de nullum crime, nulla pena sine lege. Pero en nuestra opinión el verdadero fundamento de la represión penal es aquí la norma, convencional o consuetudinaria, del derecho internacional.

Pues bien, siendo los Estados los principales agentes de la comuni­ dad internacional, parece lógico que ellos tengan jurisdicción para juz­ gar los crímenes que afecten a esa comunidad, aunque no los afecten a ellos directa y primariamente. Tal sería la base de la jurisdicción univer­ sal en relación con esos crímenes internacionales, en particular de los crímenes contra la Humanidad. El mecanismo apropiado es el que se expresa con el dicho latino de aut dedere, aut judicare, y que consiste en imponer al Estado que custodia al acusado de un crimen contra la Humanidad la obligación de juzgarlo o de entregarlo a otro Estado con competencia sobre el crimen imputado, para que lo juzgue. a) Cuando el individuo actúa a título personal Algunas conductas individuales fueron de tal manera atentatorias de intereses comunitarios considerados vitales que la comunidad interna­ cional reaccionó penalizándolos. i) La piratería en alta ma o en otra jurisdicción internacional Este crimen es de origen consuetudinario y contempla los actos violen­ tos cometidos con fines de lucro contra los bienes y las personas en el alta mar. El lugar de comisión es esencial: no hay piratería internacional cometida en tierra o en el mar territorial. Esta figura delictiva se codificó en las convenciones de Ginebra, 1958 (artículos 14 a 22) y de Montego Bay de 1982 (artículos 100 a 107). Las penas correspondientes a la pirate­ ría son impuestas por el derecho penal del Estado que apresó a los piratas. Ambas convenciones identifican la piratería cometida en buques y aeronaves y la caracterizan como todo acto ilegal de violencia o de detención o todo acto de depredación cometidos con un propósito personal por la tripulación o por los pasajeros de un buque privado producidos en alta mar contra aquel buque o contra personas o bienes a bordo de ellos o bien idénticos actos contra una aeronave, persona o bienes a bordo de ella, en un lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado (artículo 101).

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Como vimos, las dos convenciones universales sobre derecho del mar equiparan la piratería aérea con la marítima. Hay otras infraccio­ nes por el individuo al derecho internacional.14 ii) Trata de esclavos El Acta final del Congreso de Viena reflejó el deseo de las potencias de terminar con el comercio de esclavos, pero por diversas circunstan­ cias -entre ellas la rivalidad entre Gran Bretaña y Francia como las prin­ cipales potencias navales de entonces- sólo en 1885 y 1890, fechas del Acta de Berlín y del Acta antiesclavista de Bruselas, se asentó la regla de que “conforme al derecho de gentes, la trata de esclavos está prohibi­ da”. El tema fue retomado en una convención de la Sociedad de Nacio­ nes de 1926, enmendada en 1953, así como por las convenciones de derecho del mar de 1958 y 1982. iii) Tráfico de estupefacientes El instrumento más completo sobre el tráfico de estupefacientes es la Convención única del 30 de marzo de 1961, completada por la de Vie­ na de 1971 y por un protocolo de marzo 25 de 1972. En 1988 una nueva convención de Viena puso los anteriores instrumentos al día. iv) Interferencias ilícitas con la aviación internacional Por su lado, la convención de Tokio de 1963 condena ciertos delitos relacionados con la navegación aérea, la de La Haya de 1970 trata del apoderamiento ilícito de aeronaves y la de Montreal de 1971 condena los actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil internacional. También aquí son los tribunales locales los que juzgan a los culpables y aplican las penas del derecho interno. v) Terrorismo internacional La OEA tomó la primera iniciativa al respecto con un convenio sobre prevención y represión del terrorismo en forma de crímenes con­ tra las personas o extorsión conexa. La Asamblea General de la ONU adoptó en 1973 una convención sobre un proyecto preparado por la Comisión de derecho internacional sobre prevención y castigo de los delitos contra personas especialmente protegidas, incluso agentes diplo­

14 Ver respecto a estos iteras lo desarrollado en Nguyen Quoc Din, Patrick Daillier y Alain Pellet, Droit international public, LGDJ, París, 1994, pp. 621/625, y las fuentes allí citadas.

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máticos. En diciembre de 1979, la AGNU adoptó otra convención, esta vez sobre la toma de rehenes. b) Cuando actúa como órgano del Estado i) Antes de la Primera Guerra Mundial Con anterioridad a la Primera Guerra Mundial, el individuo que actuaba como órgano del Estado no tenía responsabilidad internacio­ nal, aunque a través de su conducta individual se imputara a su Estado una violación del derecho de gentes. El Jefe de Estado y las autoridades nacionales estaban exentos de responsabilidad internacional por el hecho de que sus conductas confi­ guraban “hechos del Estado” y consecuentemente no podían ser juzga­ dos por los otros Estados, por aquello de par in parem imperium non babet. Se citan en apoyo la doctrina de los casos Schooner Exchange vs McFaddon y McLeod. A partir del Tratado de Versalles de 1919, que declaró al Kaiser alemán pasible de ser juzgado, cambia la tradición y luego de la Segunda Guerra Mundial el Tribunal de Nüremberg, como vimos, hizo comparecer y juzgó a las autoridades del Reich alemán. Hoy es un principio aceptado y recogido por el proyecto de Código de crímenes (artículo 5) de la Comisión de derecho internacional y por el Estatuto de la Corte creada en el Tratado de Roma de junio de 1998. Era lógico: la conducta de un individuo-órgano tenía una sola imputa­ ción y era asignada al Estado. Pero éste no tenía responsabilidad cri­ minal en derecho internacional, y así hubo que incurrir en la doble imputación: una criminal al individuo y otra civil,15 al Estado. En ese entonces, la imputación de crímenes internacionales a los individuos favoreció la asunción de competencia por el Tribunal en casos de infracciones cometidas por la autoridad alemana contra sus propios nacionales, que no contaba con los instrumentos de protección de los derechos humanos que existen hoy.

¿Qué responsabilidad cabe al Estado en caso de un crimen cometido por uno de sus órganos? En la práctica internacional, la conducta del 15 El artículo 19, de la primera lectura del Proyecto de la CD I sobre responsabilidad de los Estados establecía la existencia de crímenes internacionales del Estado. Fue dejado sin efecto en segunda lectura.

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órgano nunca se atribuyó al Estado con carácter criminal. Nüremberg no se ocupa de la responsabilidad del Estado; normalmente debe corresponderle una responsabilidad internacional por lo menos de tipo civil, acaso incluida en las indemnizaciones de guerra. El proyecto de Código de crímenes para la paz y seguridad de la Humanidad deja a salvo en su artículo 4 cualquier responsabilidad que pudiere corresponder al Estado en esos casos (la responsabilidad de las personas... “no prejuzga ninguna cuestión de la responsabilidad de los Estados en virtud del derecho internacional”). Aunque la regla no fue recogida en el Tratado de Roma, el concepto nos parece correcto.

Tocante los llamados “crímenes de guerra”, esto es, aquellos cometi­ dos contra los usos y costumbres de la guerra, en la primera posguerra mundial se reconoció que el DIP autorizaba a los Estados lesionados en la persona de sus nacionales a imponer su jurisdicción penal sobre los responsables, si caían en su poder. Esto abrió la puerta a la responsabilidad de los agentes del Estado, por­ que conviene no olvidar que para el DIP aun un simple soldado raso es un órgano del Estado cuya conducta puede constituir un “hecho del Estado”16 y por ende los violadores de los usos y costumbres de la gue­ rra no actuaban a título privado, como en el anterior caso.

ii) Nüremberg y Tokio Luego de la Segunda Guerra Mundial, las potencias vencedoras resolvieron, por el Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, el juz­ gamiento de los grandes criminales de guerra nazis y japoneses. Los cri­ minales menores caerían bajo la competencia de tribunales nacionales de los países donde hubieran cometido sus delitos. •

16 Ver Comisión general de reclamaciones Estados Unidos-México, asunto Chattin: hay responsabilidad directa del Estado por los hechos de sus funcionarios, tanto de órga­ nos judiciales como ejecutivos, UN Recueil, T. IV, p. 286. Así también esta misma Comi­ sión, caso Moses, en que se rechaza la alegación mexicana fundada en el carácter subordinado del agente que se había apoderado de los bienes del norteamericano Moses. El gobierno, del punto de vista internacional, es “el conjunto de todos los funcionarios y de todas las personas investidas de autoridad". UN Recueil, T. X , p. 732.

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La importancia de los principios de Nüremberg en el derecho penal internacional es notable, porque por primera vez impone la competen­ cia de tribunales internacionales para el juzgamiento de ciertos críme­ nes. Introducen dos categorías nuevas de figuras delictivas que se han incorporado al derecho de nuestros días: los crímenes contra la paz y contra la Humanidad e incriminan a los dirigentes y organizadores de actos de agresión y otros inhumanos que habían actuado, en la perpe­ tración de tales actos, como órganos del Estado. iii) Los principios de Nüremberg La Asamblea General, sobre la base de un proyecto de la CDI, decla­ ró como principios del derecho internacional los reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nüremberg, afirmados unánimemente por la Asamblea General en la Resolución 95 (I) del 11 de diciembre de 1946, lo que les confirió carácter de derecho interna­ cional general. • Toda persona que cometa un acto que constituya un crimen de derecho internacional es responsable del mismo y está sujeta a sanción. Ni el Estatuto del Tribunal de Nüremberg ni la CDI definen qué es un crimen internacional. Simplemente se enumera en siguientes artícu­ los cuáles son los crímenes internacionales que están sujetos a la res­ ponsabilidad individual de quienes los cometieron, o en una u otra forma participaron en su comisión. Dijo el Tribunal de Nüremberg: “Se ha alegado que el derecho inter­ nacional se ocupa de las acciones de Estados soberanos y no prevé el castigo de los individuos... En opinión del Tribunal, debe rechazarse tal alegación. Hace mucho tiempo que se ha reconocido que el dere­ cho internacional impone derechos y obligaciones a los individuos, así como a los Estados”.17 Este es el gran legado de Nüremberg y piedra angular del derecho internacional penal.If!

17 Nüremberg; Judgment, p. 52. 18 Fue reafirmado por los Estatutos de los tribunales para la antigua Yugoslavia y Ruanda y por el proyecto de Código de 1954 de la CDI, así como por el reciente proyec­ to de Código de crímenes contra la paz y seguridad de la Humanidad (artículos 2 a 7 de la parte general).

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• El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya un crimen del derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido. Marca el carácter internacional de los crímenes de Nüremberg y apoya el criterio de la jurisdicción universal y la competencia del tribu­ nal incluso cuando los acusados no han cometido delito según la ley local (lex loci). En este sentido, se relaciona con el principio que sigue y que se refiere a los hechos de autoridades del Estado. • El hecho de que la persona que haya cometido un acto que consti­ tuya un crimen de derecho internacional haya actuado como jefe del Estado o como autoridad del Estado, no lo exime de responsabilidad conforme al derecho internacional. Ya comentamos más arriba este principio. • El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su gobierno o de un superior jerárquico no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opción. Este principio establece que la existencia de órdenes superiores de cometer los crímenes del Estatuto no es eximente de responsabilidad, excepto cuando el acusado no ha tenido realmente una posibilidad moral de opción. Pero la obediencia debida puede ser considerada como atenuante según las circunstancias. Es también un principio aceptado desde el Estatuto de Nüremberg; se incluye en el de Tokio (artículo 6), la Ley N° 6 del Consejo de Fisca­ lización (artículo 4) y en los Estatutos de los Tribunales penales para la antigua Yugoslavia (artículo 7) y Ruanda (artículo 6), así como en el proyecto de código de 1954 y en el actual Proyecto de Código, artículo 5. • Toda persona acusada de un crimen de derecho internacional tiene derecho a un juicio imparcial sobre los hechos y sobre el derecho. Esta es una garantía muy general. Los proyectos posteriores y el Tra­ tado de Roma de 1998 incluyen garantías específicas de acuerdo con los principios del derecho penal liberal, como el principio de non bis in idem y de irretroactividad de la ley penal (artículos 12 y 13 del proyec­

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to de la CDI sobre Código de crímenes contra la paz y seguridad de la Humanidad). Asimismo, el Tratado de Roma de 1998 incluye el princi­ pio de nullum crime sitie lege (artículo 22), nulla pena sine lege (artícu­ lo 23), irretroactividad ratione personae (artículo 24). • El principio VI, según fue codificado por la CDI contiene, más que un principio una enumeración de los crímenes que constituyen la com­ petencia del Tribunal: los crímenes contra la paz, los de guerra y los de lesa humanidad. • La complicidad en la comisión de un crimen contra la paz, de un crimen de guerra o de un crimen contra la Humanidad, constituye asi­ mismo un crimen de derecho internacional. Incluye la complicidad, más aún, en el texto del principio VI y en relación con la agresión, el Estatuto de Nüremberg contiene otras for­ mas de participación criminal, como la conspiración para perpetrar los actos del inciso 1). iv) Los crímenes de Nüremberg (artículo VI) “Los actos siguientes, o cualquiera de ellos, constituyen crímenes de competencia del Tribunal por los que habrá responsabilidad personal: a) Crímenes contra la paz, a saber: la planificación, preparación, ini­ ciación o realización de una guerra de agresión o de una guerra en violación de tratados, acuerdos o compromisos internacionales; la participación en un plan conjunto o conspiración para la realización de cualquiera de los actos mencionados; b) crímenes de guerra, a saber: violaciones de las leyes o costumbres de la guerra. Entre esas violaciones se incluyen, sin que la lista sea taxati va, el asesinato, maltrato o confinamiento a trabajo forzado o con cualquier otro propósito de la población civil de un territorio ocupado o que se encuentre en él; el asesinato o maltrato de prisioneros de gue­ rra o de personas que estén a bordo de naves en los mares, el asesinato de rehenes, el pillaje de-bienes públicos o privados, la destrucción arbi­ traria de ciudades, pueblos o aldeas y su devastación no justificada por necesidades militares; c) crímenes de lesa humanidad: el asesinato, la exterminación, la escla­ vitud, la deportación u otros actos inhumanos cometidos contra cual­ quier población civil, antes o durante la guerra o la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos para cometer cualquier crimen que sea de competencia del tribunal o en relación con ese crimen,

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implique o no el acto una violación del derecho interno del país donde se haya cometido.

Esta división tripartita de los crímenes ha permanecido en otros pro­ yectos y ensayos de creación del código de crímenes, que formuló la Comisión de derecho internacional a pedido de la Asamblea General. v) El proyecto de código de crímenes contra la paz y seguridad de la Humanidad A pedido de la AGNU, la CDI había presentado en 1951 y 1954 sen­ dos proyectos de código de crímenes a la Asamblea General. En prime­ ra fila de los crímenes propuestos figuraba la agresión; como precisamente en esos momentos el tema de la definición de agresión era objeto de la tarea de un Comité ad-hoc de la Asamblea General y como el concepto básico de agresión estaba lejos de ser objeto de consenso, se decidió que la CDI postergara la consideración del Código de crímenes hasta tanto la AGNU adoptara la definición de agresión, lo que sucedió por Reso­ lución 3314 (XXIX) de 14/12/74. En 1981, la AGNU invitó a la CDI a continuar con sus labores relativas al código de crímenes. En 1996, la CDI terminó con el proyecto y lo envió a la Asamblea General. El Código sólo abarcaba los crímenes más graves. Por ejemplo, el fusila­ miento de un rehén sigue siendo un crimen de guerra común, pero si hay un fusilamiento sistemático o en gran escala pasa a ser un crimen contra la paz y seguridad de la Humanidad. Este criterio fue recogido en Roma. Fueron dejados de lado varios crímenes aprobados en prime­ ra lectura: intervención, dominación colonial y otras formas de domi­ nación, apartheid, mercenarios y terrorismo internacional. vi) Los crímenes internacionales del Tratado de Roma de 1998 Sobre la base provista por el proyecto de Código de crímenes de la CDI, la Conferencia de Roma elaboró los tipos delictivos incorporados al Estatuto de la Corte Penal. • Genocidio El artículo 6 sigue la definición de la Convención de genocidio. Su finalidad es destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal. Los actos dirigidos a tal finalidad pueden agruparse según se trate de un genocidio físico o de uno biológico, aun­ que tales categorías no figuren explícitamente en la figura.

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Configurarían un genocidio físico la matanza de miembros del gru­ po, la lesión grave a la integridad corporal o a la salud física o mental de sus miembros o el sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física total o parcial. El genocidio biológico consistiría en las medidas para impedir los nacimientos en el grupo, o el traslado forzoso de niños a otro grupo. En el Estatuto de Nüremberg no era así. Existían dos categorías de crí­ menes: los actos inhumanos, contenido del actual artículo 18 del pro­ yecto y la persecución, materia del presente artículo. Su texto: “la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos para cometer

cualquier crimen de la competencia del Tribunal o en relación con ese crimen” (las bastardillas son nuestras). Según lo reconoció la CIJ los principios sobre que se basa son vincu­ lantes para los Estados, aun sin necesidad de una obligación convencio­ nal. O sea que, para la Corte, tales principios pertenecen al derecho internacional general. La lista ha sido tomada de la Convención y es exhaustiva; el concepto no se aplica al control voluntario de la natali­ dad. El crimen se comete con cualquiera de los actos enumerados, si tie­ nen el claro propósito de causar destrucción total o parcial del grupo. ®Crímenes contra la Humanidad Son materia del artículo 7. Las figuras del acápite tienen en cuenta la evolución del DI posterior a Nüremberg. Se requieren tres condiciones para configurar un crimen semejante: las acciones enumeradas deben ser ejecutadas en forma sistemática o en gran escala e instigadas o diri­ gidas por: un gobierno, una organización política o un grupo. El Estatuto de Nüremberg no exigía que los actos fueran en gran escala o sistemáticos. Además, la llamada “persecución” debía cometer­ se en tiempo de guerra y en relación con crímenes contra la paz o crí­ menes de guerra. En el proyecto de la CDI son crímenes autónomos. * Crímenes de guerra Son materia del artículo 8. También deben ser ejecutados en forma sistemática o en gran escala para alcanzar el nivel del Código. Pueden ser: a) graves violaciones de la Convención de Ginebra del 12 de agosto de 1949; b) otras serias violaciones de las leyes y costumbres aplicables en los conflictos armados internacionales, dentro del marco establecido

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por el derecho internacional; y c) en caso de conflicto armado de carác­ ter no internacional, las violaciones serias del artículo 3, común a las cuatro convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949. • Agresión Aunque el crimen de agresión figura en el artículo 5 del Estatuto de Roma como una de las cuatro categorías criminales contempladas para la jurisdicción de la Corte, el inciso 2 de aquel artículo dice que la Corte ejercerá jurisdicción sobre el crimen de agresión cuando se adopten las provisiones, de acuerdo con los artículos 121 y 123, para definir el crimen y para establecer las condiciones bajo las cuales la Corte deba ejercer su jurisdicción respecto a ese crimen. Se dice además que aquellas provisio­ nes deberán estar de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas. Esto quiere decir que el crimen de agresión tendrá que entrar por vía de enmienda (artículo 121), por lo cual deberán transcurrir al menos los siete años necesarios para introducirlas a partir de la entrada en vigor del Estatuto (artículos 121.1 y 123.1)

5. El derecho humanitario Clásicamente, el derecho internacional se dividía en derecho de la paz y derecho de la guerra. El llamado jus ad bellum, como vimos en el Capítulo XIII sobre uso de la fuerza, sólo pudo ser objeto de norma ción positiva a partir del Pacto de la Sociedad de Naciones, del Pacto Kellogg-Briand de 1928 y de la Carta de las Naciones Unidas. En cam­ bio el jus in bellum, esto es, la reglamentación de la conducción de la guerra y del tratamiento a combatientes y no combatientes fue objeto desde temprano de limitaciones y de tentativas de humanización. Cuando, en 1949, la Comisión de derecho internacional se vio abo­ cada a su tarea de codificación del derecho de gentes, no incluyó entre los temas que se propuso abordar el derecho de la guerra, por diversas razones, pero acaso en primer término porque no quería dejar flotando en la opinión pública la idea de que era necesario normar una actividad prohibida. Con mayor realismo, el Comité internacional de la Cruz Roja emprendió la actualización de ese tema a través de la acción del

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Gobierno suizo, el que convocó en Ginebra a una conferencia interna­ cional para codificar lo que entonces comenzó a llamarse derecho humanitario, pero que tenía un contenido algo similar a, por lo menos, una parte del derecho de la guerra en cuanto a su conducción lo más humanizada posible con respecto a las personas que la protagonizaban y la sufrían. a) Las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 La Conferencia produjo cuatro convenciones, que forman parte de lo que se ha dado en llamar “el derecho de Ginebra” a diferencia del “derecho de La Haya”, supuestamente de contenido diferente puesto que este último se ocupa de la conducción de la guerra, pero que en el fondo resulta bastante difícil de distinguir del tenor de las cuatro con­ venciones referidas. Es importante señalar que los cuatro instrumentos de Ginebra se aplican a cualquier conflicto armado entre sus miembros, haya sido o no reconocido por alguno de ellos el estado de guerra y, en especial, aun a aquellos conflictos que no sean de carácter internacional. A ellos se consagra el artículo 3 común a las cuatro convenciones, que en sí mismo es como un compendio de la protección debida a las per­ sonas en conflictos no internacionales. También resulta de interés el artículo 8, común a todas, que incorpora mecanismos de control como la institución de las llamadas potencias protectoras, o sea de Estados que representan a cada una de las partes contendientes frente a la otra y que vigilan el cumplimiento de las convenciones. Si bien es cierto que las partes tienen la obligación de facilitar la tarea de los representantes de aquellas potencias, han surgido en la práctica serias dificultades en cuanto al nombramiento y las funciones de las poten­ cias protectoras, en vista de lo cual el artículo 5 del Protocolo I (de 1977) otorga a la Cruz Roja o a cualquier otro organismo humanita rio neutral, la posibilidad de ofrecerse como sustitutas de aquellas potencias, ofrecimiento que los Estados miembros deben aceptar sin demora. En caso de que no se produzca tal ofrecimiento, el Estado en cuyo poder se encuentren las víctimas de la guerra tiene la obligación, por el artículo 10 común a las Convenciones, de pedir a un organis­ mo humanitario, como el Comité Internacional de la Cruz Roja, que

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se haga cargo de los deberes humanitarios que se asignan a las poten­ cias protectoras. • Primera y Segunda Convenciones de Ginebra de 1949 La primera convención se ocupa de la protección a las víctimas de la guerra terrestre, del tratamiento a los heridos y enfermos. Su artículo 12 es básico, pues establece que ciertas personas protegidas, que determina el artículo 13 (miembros de las fuerzas armadas y otras personas allí especificadas) que estén enfermas o heridas en campaña, serán tratadas en forma respetuosa y protegidas. Esta protección se extiende a los esta­ blecimientos y a los móviles que tienen carácter médico, así como al per­ sonal médico que se dedica al cuidado y socorro de las personas protegidas. Se extiende también, naturalmente, al personal de las socie­ dades nacionales de la Cruz Roja así como al de otras sociedades de la misma naturaleza, cuando tienen el reconocimiento de sus Gobiernos. La segunda convención tiene un contenido similar a la anterior, sólo que se aplica a heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar. • La Tercera convención Este instrumento se dedica a proteger a los prisioneros de guerra, de la que se hace responsable a las potencias en cuyo poder se encuentran, con independencia de las personas o instituciones bajo cuya directa supervisión o mando aquellos prisioneros se encuentren. También el artículo 12 proclama la obligación de los Estados de velar por el buen tratamiento material y el respeto a su dignidad. • La Cuarta convención La Convención cuarta se ocupa de las personas civiles que, en tiem­ po de guerra, se encuentren bajo la ocupación militar del enemigo, o bien dentro de su territorio. b)Los dos protocolos de 1977 Para colmar ciertas cortedades de que adolecían las cuatro convencio­ nes citadas, en particular los efectos de ciertas armas sobre las poblacio­ nes civiles, que crecientemente sufrían las consecuencias de las guerras, el Gobierno suizo convocó en Ginebra a la comunidad mundial en una conferencia internacional que, trabajando desde 1974 en adelante, pro­ dujo dos importantes protocolos a las Convenciones de 1949.

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• El Protocolo I El primer protocolo se aplica a los casos de conflictos internaciona­ les, definidos como se explica más arriba en el artículo 2 común a las convenciones de 1949. El aditamento, propio de la época en que se for­ muló, fue el de las luchas contra la dominación colonial que en ese entonces estaban en pleno desarrollo. Esto es, se dio carácter interna­ cional a tales conflictos, en contra de las tesis de los países colonialistas en sentido de que las cuestiones entre metrópolis y colonias eran una cuestión interna de esos Estados y por ende no sujetas a la intervención de las Naciones Unidas ni de potencia extranjera alguna. Para poder introducir estos conflictos bajo la protección del derecho de Ginebra eran necesarios algunos cambios respecto al concepto y a la apariencia exterior de las fuerzas combatientes, desde que los movi­ mientos de liberación nacional en la mayoría de los casos apelaban a tácticas de guerrilla. Distinguir en tales casos a los combatientes de los no combatientes presenta dificultades. Se estableció el carácter de com­ batientes a las personas que llevaban armas abiertamente, ya sea en el combate mismo como durante el tiempo en que se produce el desplie­ gue militar previo al combate. Una consecuencia importante de esta disposición es que los comba­ tientes, si caen presos, tienen el carácter de prisioneros de guerra y deben ser tratados en la forma prescripta por la Convención cuarta de 1949. El otro aspecto importante de este Protocolo es que prohíbe el empleo de ciertas armas, así como de determinados tipos de proyectiles y modos de combatir que causen males o sufrimientos innecesarios (artículo 35). Respecto al medio ambiente, el mismo artículo 35 en su párrafo tercero fija el criterio del daño en tiempo de guerra: daños extensos, duraderos y graves. Quedan prohibidos por esa disposición los medios y métodos de combatir destinados a producir tales daños en el medio ambiente. Por último, este protocolo obliga a los combatientes a proteger en todo momento a las poblaciones civiles, a distinguir entre combatientes y civiles, así como entre lo que es civil y lo que es objetivo militar. El Protocolo I exhuma la cláusula Martens, que es una especie de provisión residual para cubrir aquellas situaciones que no fueron pre­ vistas en los textos de los instrumentos convencionales. Ya estaba esa

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cláusula contenida, con el mismo carácter, en las Convenciones de La Haya de 1907: “Las personas civiles y los combatientes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública”.

• El Protocolo II Cubre este protocolo lo relativo a los conflictos armados que no sean internacionales, que se operen entre las fuerzas armadas de un Estado miembro y fuerzas en oposición, ya sean éstas fuerzas armadas o grupos armados bajo un mando responsable. Para ello, estas fuerzas disidentes deben tener control de un cierto territorio y realizar opera­ ciones militares de cierta envergadura, lo que excluye las situaciones de meros disturbios internos, de las que resulten actos aislados o esporádi­ cos de violencia (artículo 1). Los Estados participantes de las negociaciones pusieron poco interés en la redacción de este protocolo, por obvias razones. Los Estados que apoyaban a movimientos de liberación nacional carecían de motivos para tener en cuenta conflictos que no los afectaban, desde que habían conseguido introducir en el Protocolo I, y por consiguiente darles carác­ ter de internacionales, a las luchas por la independencia. Los otros Estados tampoco tenían razones para impulsar un cuerpo normativo que coartara su propia libertad de acción en caso necesario. Por consi­ guiente, la protección de las víctimas de tales conflictos no alcanza el grado a que llega el anterior protocolo.

C ap ítu lo 26 N acionalidad y extranjería

A. La nacionalidad

1. Definición Puede definirse la nacionalidad, como “la pertenencia permanente y pasiva de una persona a un determinado Estado” (Verdross). Rousseau, por su parte, cuando define los elementos del Estado dice que su pobla­ ción se encuentra ligada a aquél por el vínculo jurídico y político de la nacionalidad. No debe confundirse nacionalidad con ciudadanía, que es atributo de sólo una parte de los nacionales, los calificados legalmente para ejer­ cer los derechos políticos. Hay nacionales que por razones de edad, de sexo u otras causas pueden no ser ciudadanos. El tema de la ciudada­ nía no es relevante al derecho internacional, interesa exclusivamente al derecho interno, mientras que la nacionalidad, como veremos, es un tema tangencial entre el derecho de gentes y el interno.

2. Nacionalidad y supremacía personal La nacionalidad tiene que ver con la idea de “nación”, y se nutre con el sentimiento íntimo de pertenencia de un individuo a una comunidad humana. La población del Estado que tiene su nacionalidad, está some­ tida a su supremacía personal y ésta le impone deberes aun cuando esté fuera del territorio nacional.

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En virtud de esta supremacía existe el llamado jus evocandi, por ejem­ plo, del que nos ilustra el caso Harry Blackmer, resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos: “Tampoco puede dudarse que los Estados Unidos tienen el poder, inhe­ rente a su soberanía, de requerir el regreso a este país de un ciudadano, residente en otro, cuando así lo requiera y de aplicarle una pena en caso de negativa”. “La jurisdicción de los Estados Unidos sobre sus ciudada­ nos ausentes ...es una jurisdicción in personam desde que ellos están obligados a enterarse de las leyes que les son aplicables y obedecerlas”.

La supremacía personal y la territorial se limitan mutuamente. El Estado no puede imponer a sus súbditos en el exterior deberes que entren en conflicto con la supremacía territorial del Estado en que resi­ den, pero tampoco el Estado territorial puede interferir con aquélla; por ejemplo, no puede impedirles que obedezcan una orden de movilización de su país, aunque no estén obligados a cooperar para que se cumpla.

3. El derecho internacional y el interno en materia de nacionalidad La reglamentación de la nacionalidad es materia del derecho interno. Cada Estado determina las condiciones de su otorgamiento, manteni­ miento o pérdida por su cuenta. Pero el derecho internacional juega un papel importante cuando se presentan casos de conflictos de nacionali­ dad (nacionalidad doble o múltiple) o bien de apatridia (falta de nacio­ nalidad). a) La nacionalidad es dominio reservado del Estado La competencia exclusiva de los Estados en ese sentido está cbnsagrada por el derecho consuetudinario internacional. Por su parte la Convención de La Haya de 1930, sobre ciertas cues­ tiones relativas a los conflictos de leyes sobre nacionalidad, que entró en vigor en 1937, establece en sus artículos 1 y 2 que: “Corresponde a cada Estado determinar por sus leyes quienes son sus na­ cionales”. “Las cuestiones acerca de si una persona posee la nacionalidad de un Estado, se determinará de acuerdo con las leyes de ese Estado”.

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Como todo lo referente al dominio reservado del Estado, la compe­ tencia interna en materia de nacionalidad está sujeta a las obligaciones internacionales de ese Estado. Así lo expresó la Corte Permanente de Justicia Internacional en su opi­ nión consultiva sobre los Decretos de Nacionalidad en Túnez y Marruecos, emitida a pedido del Consejo de la Sociedad de las Nacio­ nes y en relación con la disputa entre Gran Bretaña y Francia a raíz de unos decretos franceses que consideraban, bajo determinadas circuns­ tancias, como franceses a hijos de ingleses nacidos en los arriba mencio­ nados protectorados. Francia sostenía que el asunto era de jurisdicción interna y que en todo caso, si había conflicto de leyes nacionales, la del jus solis debía prevalecer sobre la del jus sanguinis. Gran Bretaña man­ tenía el derecho de opción de una persona en tales circunstancias. La

Corte sostuvo que las cuestiones de nacionalidad pertenecen al dominio reservado de cada Estado, pero que tal dominio está limitado por las obligaciones que se haya asumido con otros Estados. La controversia se solucionó al otorgarse a los interesados el derecho de opción.

b) La relación real y efectiva del nacional con el Estado El caso anterior nos remite al dominio reservado. Los casos de juris­ prudencia que se examinan a continuación fijan el criterio del derecho internacional para resolver un conflicto de nacionalidades. En este sen­ tido, son interesantes los casos Nottebohm y Canevaro. • Caso Nottebohm Friedrich Nottebohm, de nacionalidad alemana, se instaló en Guate­ mala en 1905 y allí desarrolló actividades comerciales, aunque conser­ vó relaciones familiares y mercantiles con Alemania. En Licchtenstein residía uno de sus hermanos desde 1931 y en abril de 1939, antes de estallar la Segunda Guerra Mundial, visitó Alemania. En octubre del mismo año viajo a Licchtenstein y solicitó su naturalización, la cual le fue concedida; inmediatamente después regresó a Guatemala. Una vez allí registró su cambio de nacionalidad en el Registro de Extranjeros y en su documento de identidad. En 1943, debido al estado de guerra entre Guatemala y Alemania, Nottebohm fue arrestado y entregado a las autoridades norteamericanas, que lo internaron durante dos años y tres meses por su calidad de ciudadano de un país enemigo. Al ser libe­

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rado en 1946, le fue negada la entrada a Guatemala y en 1949 se le confiscaron sus bienes en ese país. En tales circunstancias Licchtenstein interpuso su protección diplomática y finalmente inició, en 1951, un proceso ante la Corte Internacional de Justicia contra Guatemala, recla­ mando reparación por los daños sufridos por su nacional. La Corte debió entonces resolver si la nacionalidad otorgada por Lichtenstein era real, o si subsistía la nacionalidad alemana que había motivado su tra­ tamiento como ciudadano enemigo. Sostuvo en el caso el criterio de la nacionalidad real y efectiva. Reco­ noció que la nacionalidad era una cuestión interna del Estado, pero dijo que al asumir Lichtenstein la protección diplomática de Nottebohm se había colocado en el plano del derecho internacional. La cues­ tión era, entonces, si Guatemala tenía la obligación, según el derecho de gentes, de reconocer la nacionalidad otorgada por Lichtenstein que fun­ damentaba su reclamación. “Los jueces neutrales han acordado su pre­ ferencia a la nacionalidad real y efectiva, la que concuerda con los hechos, la que se basa en los lazos más fuertes entre la persona interesa­ da y uno de los Estados cuya nacionalidad se disputa. Se toman en con­ sideración distintos elementos cuya importancia varía de un caso a otro; entre ellos figuran la residencia habitual del interesado, sus lazos familiares, su participación en la vida pública, la adhesión demostrada a un país e inculcada a sus hijos, etc.”.1 • Caso Canevaro El asunto se ventiló en el Tribunal Permanente de Arbitraje, laudo del 3 de mayo de 1912. Perú negaba que Italia tuviera derecho a prote­ ger al Barón Canevaro, súbdito italiano según el ius sanguinis y súbdi­ to peruano según el ius solis. El Tribunal declaró la prevalencia de la nacionalidad peruana sobre la italiana porque Canevaro, en actitudes anteriores, había demostrado su intención de inclinarse por dicha nacionalidad: así lo indicaban su candidatura en las elecciones legisla­ tivas peruanas y su pedido de autorización al gobierno peruano para ser nombrado cónsul honorario en los Países Bajos. Sostuvo el Tribu­ nal que el juez debe buscar la nacionalidad activa o de hecho del inte­ 1 Resúmenes de los fallos, opiniones consultivas y providencias de la CIJ. 1948-1991 Naciones Unidas, Nueva York, 1992. Doc. ST/LEG/SER.F/1, p. 47.

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resado y para ellos tomar en consideración el conjunto de circunstan­ cias de hecho (conducta personal del interesado, domicilio o residencia habitual, lugar de trabajo, idioma utilizado, nacionalidad de la esposa, prestación del servicio militar, etc), que permitan determinar su nacio­ nalidad real o efectiva.

4. Clases de nacionalidad La nacionalidad puede ser originaria o adquirida. Es originaria cuan­ do se relaciona con el nacimiento de una persona y es independiente de su voluntad. Es adquirida cuando alguien que ya tiene una nacionali­ dad, adquiere o toma otra nueva, perdiendo la anterior o conservándo­ la en caso de ser posible la doble nacionalidad. Se llama naturalización al hecho de adquirir una nueva nacionalidad. a) La nacionalidad de origen: el jus solis y el jus sanguinis La nacionalidad de origen se adquiere por nacimiento, ya sea de acuerdo al ius sanguinis (nacionalidad de los padres) cualquiera sea el país en que nazca, o al ius solis (lugar de nacimiento) que hace predo­ minar al Estado en cuyo territorio nació la persona, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres. Estas normas no se aplican de modo exclu­ sivo, pueden aparecer combinadas. Es normal que los países densamen­ te poblados o de emigración se inclinen hacia el ius sanguinis y los países escasamente poblados o de inmigración se inclinen hacia el ius solis, pero es erróneo afirmar que el primero es propio de los países europeos y el segundo de los países americanos. La Argentina, como se verá, adoptó un sistema mixto, sobre la base de lo dispuesto en la Constitución de 1853 en su artículo 67.1, ratifica­ do por la reforma de 1994: Artículo 75: “Corresponde al Congreso: 12. Dictar... especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionali­ dad natural y por opción en beneficio de la Argentina...”.

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b) La naturalización Una persona puede adquirir una nueva nacionalidad usando el pro­ cedimiento de la naturalización, para ello se requiere una manifestación de voluntad por parte de esa persona y una concesión voluntaria del Estado que la otorga. Normalmente, la ley interna establece ciertos requisitos para conceder la nacionalidad, condiciones cuyo objeto es asegurar la existencia de una cierta vinculación de la persona con el país, como la residencia durante determinado tiempo, el conocimiento del idioma nacional o cierta edad mínima que asegure la madurez de la decisión, o bien que compruebe ser un elemento deseable, para lo cual debe presentar buenos antecedentes de conducta, o de su aptitud para el trabajo, etc. Normalmente también se exige que preste juramento de fidelidad a las instituciones y a las leyes locales. Algunos Estados exigen la pérdida de la nacionalidad anterior y no haber adquirido ninguna otra nacionalidad por medio de naturaliza­ ción. Normalmente, es el Poder Ejecutivo el único competente para conferir la naturalización debido a su carácter político. El Estado puede rehusar el pedido sin indicar razones y a la inversa y en contra de prin­ cipios generalmente aceptados del derecho internacional, imponer la naturalización a un individuo contra su voluntad. La naturalización confiere la condición de nacional, pero no siempre los mismos derechos que el nacional de origen; por ejemplo, en algunos países, los naturalizados no pueden desempeñar cargos públicos. i) Formas de adquirir la naturalización Hay varios motivos en que se funda el otorgamiento de la nacionali­ dad por naturalización. Una de las causas más corrientes es el matrimo­ nio de extranjero con nacional, otra causal puede ser la opción que se contempla en la ley en favor de individuos que cumplen ciertas condicio­ nes, otra la adquisición de un domicilio en el país, o el desempeño por un extranjero de un empleo al servicio del gobierno, o por recuperación cuando se la ha perdido por naturalización en país extranjero, etc. ii) La naturalización por matrimonio En muchos Estados, la naturalización del hombre casado implica la naturalización de su esposa y sus hijos bajo su patria potestad. En otros, se exige el consentimiento del cónyuge para que se produzca la naturalización.

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Los problemas que origina este tipo de causal han sido objeto de reglamentación internacional para evitar soluciones injustas o arbitrarias. En la convención sobre la nacionalidad de la mujer casada, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1957, se dispone que la nacionalidad de la mujer casada no podrá quedar afectada automáticamente, ni por la celebración o la disolución del matrimo­ nio, ni por el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio. También establece que si el marido adquiere voluntariamente la nacio­ nalidad de otro Estado que el propio o renuncia a su nacionalidad, la mujer puede conservar la antigua del marido. La mujer cuyo marido es nacional de otro Estado que el de ella podrá adquirir la naturaliza­ ción mediante procedimiento especial, si así lo solicitara.

En la Argentina nada estableció la ley 346 al respecto. La Corte Supre­ ma durante 20 años se pronunció de acuerdo a la doctrina de la época: la mujer casada tiene la nacionalidad del marido mientras subsista el matri­ monio. En 1891, surgió cierta confusión, por un fallo en que se sostenía que de aquella regla no surgía que la mujer, por el hecho del matrimonio, perdiera su nacionalidad y adquiriera otra, lo que tenía importancia en lo referente al fuero. En 1944, en el caso Aslori y Rossetto Humberto, la Corte Suprema consideró que la mujer casada no pierde su nacionalidad por matrimonio; sería incompatible con el artículo 2 inc.7 de la ley 346 que la mujer argentina casada con extranjero adquiriera la nacionalidad del cónyuge y perdiera la de origen, ya que el casamiento con mujer argen­ tina da derecho al marido extranjero a pedir la nacionalidad argentina.

5. Pérdida de la nacionalidad Los Estados determinan de modo discrecional las causas de pérdida de su nacionalidad. Existen cinco modos de perderla, aunque no son reconocidos por todos los Estados. - Por renuncia: el individuo renuncia a su nacionalidad para adqui­ rir otra nueva o quedar apátrida. - Por desnacionalización: una ley interna de un Estado puede adop­ tar como sanción para un individuo o grupo de individuos, la pér­ dida de su nacionalidad, por ejemplo por traición a la patria.

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- Por expatriación: una ley interna de un Estado prescribe que se le quite la nacionalidad a los súbditos que se vayan del país al extranjero y adquieran residencia en otro país. - Por opción: cuando un individuo por su nacimiento adquiere dos nacionalidades por cumplir con los requisitos de dos Estados dis­ tintos y una ley de dichos países permite que al cumplir la mayo­ ría de edad pueda optar entre ellas y elegir su nacionalidad. - Por sustitución: para algunos países el hecho de que un individuo adquiera otra nacionalidad, le hace perder, ipso facto, la que tenía. Esto no siempre sucede pues hay Estados que en forma especial permiten que un individuo pueda adquirir otras naciona­ lidades y a la vez conservar la de origen. Es un caso típico de doble nacionalidad.

6. La apatridia La Convención de Nueva York de 1954 sobre el estatuto de los apátridas, define como apátrida al que no es considerado como nacional por ningún Estado. Se puede nacer apátrida o llegar a serlo por deter­ minadas circunstancias. Es de origen cuando el individuo, hijo de padres apátridas, o extranjeros cuyo Estado sólo admite el jus solis, nace en el territorio de un Estado que sólo admite el jus sanguinis. La apatridia es adquirida cuando se ha perdido la nacionalidad sin adqui­ rir otra. El apátrida carece de protección internacional, no tiene un Estado defensor. Se lo considerará un extranjero en todas partes, lo que le trae aparejado innumerables inconvenientes, incluso para movilizarse de un lugar a otro. En los últimos tiempos tales inconvenientes han aumenta­ do considerablemente, debido a las persecuciones políticas en los países de origen. La Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por los Estados Miembros de las Naciones Unidas en 1948, estableció que nadie puede ser privado arbitrariamente de su nacionalidad y la Con­ vención americana de derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica de 1969) establece en su artículo 20 que toda persona tiene el

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derecho a la nacionalidad del Estado sobre cuyo territorio ha nacido, si no tuviere el derecho a otra.

7. La doble o múltiple nacionalidad Se da con frecuencia el caso de que una persona tenga a la vez dos nacionalidades, adquiridas en el momento del nacimiento. Por ejemplo, quien nace en un país que toma por base el ius solis y cuyos padres son nacionales de un país que sigue el ius sanguinis-, caso muy común en la Argentina respecto de la inmigración española, italiana, francesa, etc. También puede adquirirse la doble nacionalidad después del nacimien­ to, cuando la persona se nacionaliza en el extranjero y las leyes de su país no disponen que por ello pierda su nacionalidad de origen, como sucede con la Argentina y el Uruguay. Otra manera es por matrimonio, cuando alguien adquiere de esta manera una segunda nacionalidad y puede mantener la de origen. Puede existir la triple o múltiple naciona­ lidad como consecuencia de la combinación de las situaciones referidas, por ejemplo un uruguayo (ius solis), hijo de españoles (ius sanguinis) se naturaliza argentino y así tiene la nacionalidad uruguaya, la española y la argentina. La doble o múltiple nacionalidad desnaturaliza la institución, debido a que una persona no puede ejercer derechos ni cumplir deberes en varios Estados a la vez, es una incongruencia política y es fuente de dificulta­ des entre los Estados en relación con las obligaciones militares y el ejer­ cicio de la protección diplomática. Es por ello que para el derecho de gentes siempre existe una nacionalidad que es la verdadera y real, como se demostró en los casos arriba citados de Nottebohm y de Canevaro. Para remediar tales inconvenientes, se ha buscado reglamentar la materia en convenciones multilaterales y bilaterales. En el protocolo de La Haya del 12 de abril de 1930 se estableció que la persona que, pose­ yendo la nacionalidad de dos o más Estados contratantes, resida en uno de ellos y a él esté más vinculado, queda exenta de todas las obligacio­ nes militares en el otro Estado. Se funda en el hecho del domicilio como índice demostrativo de vinculación real y sus efectos comprenden las obligaciones militares tanto en tiempos de paz como de guerra.

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Otra convención que se propone regular los efectos de la doble o múltiple nacionalidad es la Convención de Estrasburgo del 6 de mayo de 1963 sobre la reducción de los casos de doble o múltiple nacionali­ dad, y del Consejo de Europa del 26 de mayo de 1968 sobre las obliga­ ciones militares.

8. Nacionalidad de las personas morales También las personas morales se relacionan con los Estados median­ te el vínculo de la nacionalidad, que se inspira en el de las personas físi­ cas y que guarda con éste algunos parecidos. Es menester asignar a las personas morales una nacionalidad para que el Estado pueda ejercer a su respecto la supremacía personal fuera del territorio nacional y sobre todo la protección diplomática. Para el derecho internacional, una persona moral puede ser una socie­ dad comercial o civil, una asociación sin fines de lucro, una corporación de derecho público, como una municipalidad, una universidad, etc. La CPJI decidió, en el asunto de los Intereses alemanes en la Alta Silesia, que la ciudad de Ratibor caía bajo el concepto de “nacionales alemanes” y por ende bajo el artículo 12 de la Convención germanopolaca de mayo 15, 1922. La Corte declaró que: “Es cierto que... el término ‘nacional’ en la Convención de Ginebra contempla general­ mente personas físicas. Pero una relación análoga a la que existe entre las personas físicas y un Estado, que se llama nacionalidad, también existe, aunque en forma diferente, en el caso de corporaciones de dere­ cho interno”.2 Asimismo, el Tribunal arbitral mixto checoslovacohúngaro ordenó a Checoslovaquia devolver, dentro del territorio que Hungría le había transferido, propiedades que eran de pertenencia de la Real Universidad Peter Pázmány de Budapest. Autorizada por el artículo 10 del acuerdo de arbitraje, Checoslovaquia acudió a la CPJI en apelación, la que confirmó la obligación de Checoslovaquia: “Sien­ do la Universidad una persona jurídica, su status como un nacional

2 CPJI, m ayo 25, 1926, Serie A, N ° 7, pp. 73/74.

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húngaro, con el significado de los artículos 246 y 250 del Tratado de Trianon, está fuera de duda”.3

Una sociedad, a diferencia de las personas físicas cuya nacionalidad puede deberse al accidente de su nacimiento en uno u otro lugar, o de determinados padres, es constituida bajo las leyes de un cierto Estado (Estado de incorporación) por un número de personas físicas. General­ mente, el derecho interno no especifica los criterios según los cuales una persona moral va a tener la nacionalidad del Estado de que se trate. a) Apariencia y realidad en las personas morales Sucede que a veces los accionistas, o la mayoría de ellos, o bien las personas que ejercen el control de la sociedad son de una nacionalidad diferente a la del Estado de incorporación. Puede también suceder que la sede social esté ubicada en el territorio de un Estado diferente al de incorporación. Se plantean, entonces, problemas respecto a qué Estado, si el de incorporación o el de la nacionalidad de los accionistas, o el de la sede social, tiene con la sociedad un vínculo más real y efectivo, como sucedería en el caso de las personas físicas. Se han utilizado con ese fin, en la práctica internacional, cinco crite­ rios que Schwarzenberger trae a colación: - la sede social -el domicilio -el país de constitución de la persona moral - el control -el interés beneficiario.4 Una regla que se abrió considerable camino es que las personas morales tienen la nacionalidad del Estado de su constitución y donde se encuentra su sede. La del control efectivo sólo se ha aplicado en cir­ cunstancias excepcionales, como en tiempo de guerra, ya que es difícil en la práctica establecer la efectividad del control ejercido sobre una sociedad. Aunque no lo cita el autor recientemente mencionado, tam­ bién se ha alegado la nacionalidad de los accionistas para justificar la

3 CPJI, diciembre 15 de 1933. Series AB, N° 61, pp. 208, 227/232. 4 Schwarzenberger, International Law, Londres, 1957, p. 393.

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protección diplomática del Estado de su nacionalidad. Fue, sin embar­ go, expresamente rechazada por la CIJ en el asunto de la Barcelona Traction, Power and Ligbt Co. (Bélgica vs. España). Bélgica intentó asumir la protección de los accionistas belgas de esa compañía (fundada en Canadá pero con sede social en España). La Corte se pronunció en contra, ya que las medidas contra las cuales reclamaba Bélgica fueron tomadas contra la compañía y no contra ningún nacional belga. Dijo la Corte que en el derecho interno, al que correspondía remitirse en el caso, había clara distinción entre los dere­ chos de la sociedad y de los accionistas, y que los daños causados a la sociedad a veces perjudicaban a éstos, pero eso no quería decir que ambos pudieran reclamar una indemnización (Rec. 1970, pp. 35-37). “...el derecho internacional se funda, aunque en una medida limitada, en una analogía con las reglas que rigen la nacionalidad de los indivi­ duos. La regla tradicional atribuye el derecho de ejercer la protección diplomática de una sociedad al Estado bajo cuyas leyes se ha consti­ tuido y sobre cuyo territorio tiene su sede... Tocante a la protección diplomática de las personas morales, ningún criterio absoluto aplica­ ble al vínculo efectivo ha sido aceptado de manera general”.5

No siendo, entonces, enteramente decisiva la regla llamada “tradi­ cional” por la Corte, será menester en cada caso pesar los diferentes criterios que juegan en cuanto a la nacionalidad de las personas mora­ les para decidir en consecuencia. Con motivo de ciertas medidas adoptadas por la provincia de Santa Fe con respecto a la sucursal del Banco de Londres establecida en Rosa­ rio, Gran Bretaña interpuso una reclamación, que don Bernardo de Yrigoyen, a la sazón Ministro de Relaciones Exteriores de la Repúbli­ ca Argentina, contestó por nota del 23 de junio de 1876 aduciendo que la persona moral o jurídica es una persona “distinta de los indivi­ duos que la forman y, aunque ella sea exclusivamente formada por ciudadanos extranjeros, no tiene derecho a la protección diplomática” y que “No son las personas las que se unen, son simplemente los capi­ tales bajo forma anónima, lo que significa, según el sentido de la pala­ 5 Recueil, 1970, p. 43. (Traducción nuestra.)

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bra, que ellas no tienen ni nombre ni nacionalidad ni responsabilidad individual”. Las personas morales, decía Yrigoyen, “deben exclusiva­ mente su existencia a la ley del país que las autoriza y por consiguien­ te ellas no son nacionales ni extranjeras”.6

9. Nacionalidad de buques, aeronaves y naves espaciales Como el Estado ejerce su jurisdicción sobre los buques que enarbolan su bandera, así como sobre las aeronaves y naves espaciales de su matrícula, es menester también asignarles una nacionalidad, o si se pre­ fiere, una adscripción nacional. Respecto a los buques, el Estado tiene libertad para determinar las condiciones bajo las cuales ha de otorgar su pabellón. Esto llevó al otorgamiento de los llamados “pabellones de complacencia”, o sea de la nacionalidad otorgada con facilidad a cambio de una tarifa y a la existencia en los mares de gran cantidad de buques cuya única relación con los Estados cuyo pabellón enarbolan es su anotación en un regis­ tro. En un intento de contrarrestar esa tendencia, la Convención de Ginebra sobre alta mar de 1958 en su artículo 5, y la de Montego Bay de 1982 en su artículo 91, exigen que haya un vínculo efectivo entre el buque y el Estado del pabellón, para que pueda éste ejercer en la reali­ dad su jurisdicción y su control sobre dicho buque. De lo contrario, se pierden de vista los objetivos perseguidos por la asignación de naciona­ lidad a los buques. La nacionalidad de los aviones es la del Estado en el cual se matricu­ lan, según lo establece el artículo 17 de la Convención de Chicago de 1944, y también en este caso es el Estado de la matrícula (artículo 19) quien fija los requisitos necesarios para su concesión. Tocante la nacionalidad de las naves espaciales, el Convenio de Nue­ va York de 1974 sobre registro de los objetos lanzados al espacio ultra­ terrestre determina que corresponde al Estado de su matrícula y éste es el de su lanzamiento.

6 C itado por R u d a, op. cit., T. I, p. 405, nota 20.

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El Estado de lanzamiento es tanto aquel que, en efecto, lo organiza y promueve, como aquél desde cuyo territorio se produce, o sea que simplemente presta su territorio o sus instalaciones para que el lanza­ miento se efectúe, si son diferentes. Tal es la solución del artículo 1 de la Convención sobre responsabilidad internacional por daños causa­ dos por objetos espaciales, anterior al Convenio de Nueva York.

10. La nacionalidad en el derecho argentino La ley 23.0597 restituyó a su plena vigencia la antigua ley 346, que el decreto 3213/84 reglamenta. Estos dos últimos cuerpos legales confi­ guran el sistema argentino de ciudadanía y naturalización. a)Argentinos nativos El artículo 1 de la ley 346 opta por un sistema mixto entre el jus soli y el jus sanguinis. De acuerdo con el jus soli, son argentinos los que nazcan en el territorio de la República, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres, lo mismo que en buques de guerra argentinos, o en buques mercantes de pabellón argentino que se encuentren fuera de la jurisdicción nacional de otro país. Responde a la noción de jus sanguinis la disposición del inciso 2 del mismo artículo 1, según la cual también son argentinos los hijos de argentinos nativos que, habiendo nacido en el extranjero, optaran oportunamente por la nacionalidad argentina al cumplir los 18 años. Por último, los hijos de personas amparadas por la extraterritoriali­ dad, como serían los diplomáticos o funcionarios internacionales, no siguen el jus soli sino la nacionalidad de sus padres. Así, los hijos de argentinos en esas condiciones que nazcan en el exterior serán argenti­ nos y los hijos de extranjeros, extranjeros para nuestra ley. También se consideran argentinos a los nacidos en la repúblicas que formaron parte de las Provincias Unidas del Río de la Plata, antes de la emancipación de aquéllas y que hayan residido en el territorio de la Nación, manifestando su voluntad de serlo, como reza el inciso 4. 7 Derogatoria de la ley de facto 21.795.

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b) Argentinos por naturalización La nacionalidad argentina por naturalización se concede normal­ mente al extranjero mayor de 18 años que, habiendo residido en la República por un mínimo de dos años, manifieste ante un juez federal de sección su voluntad de adquirirla. El período mínimo de dos años puede ser reducido en ciertos casos, por ejemplo, si el aspirante ha desempeñado con honradez empleos en la administración pública nacional, provincial o municipal o en el terri­ torio nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e islas del Atlántico sur, dentro o fuera de la República, o servido en las fuerzas armadas argentinas o haber asistido a una acción de guerra en defensa de la Nación, o tener cónyuge o hijo argentino nativo, o habitar o promover el poblamiento del territorio nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico sur, etc. Son impedimentos para adquirir la nacionalidad por naturalización el no tener ocupación o medios de subsistencia honestos, estar procesa­ do en el país o en el extranjero, hasta no haber sido separado de la cau­ sa, por delito previsto en la legislación penal argentina o haber sido condenado por delito doloso, tanto en el país como en el extranjero con una pena privativa de la libertad de hasta tres años. Por la ley 16.569 se declara que los hijos de argentinos nacidos en el extranjero durante el exilio político que hubieran sufrido sus padres, son argentinos en absoluta igualdad jurídica con los nacidos en el territorio nacional. Ese derecho podrá ejercerse hasta un año después de que el beneficiario haya ingresado al territorio nacional o, si fuese menor, que haya cumplido los 18 años por ante el juez federal de sec­ ción competente. Por ley 17.692 se asimila al régimen de nacionalidad previsto para los hijos de funcionarios del Servicio exterior de la Nación (se consideran argentinos nativos) a los hijos de los argentinos que prestan servicio en las organizaciones internacionales de las cuales la República es Estado miembro.

Por lo demás, se han concluido convenios de doble nacionalidad con España (1969) y con Italia (1971), cuyo efecto es que los nacionales de cada una de las partes podrán adquirir la nacionalidad de la otra -de acuerdo con la correspondiente legislación- pero mantendrán su ante­

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rior nacionalidad con suspensión del ejercicio de los derechos inheren­ tes a ésta. Los derechos y deberes inherentes a la nacionalidad se regi­ rán por las leyes del país de la nueva nacionalidad, aunque no habrá necesidad de repetir el servicio militar si lo hubiere cumplido con ante­ rioridad. Si se regresa al país de origen, se pueden recuperar todos los derechos y deberes inherentes a la anterior nacionalidad.

B. Los extranjeros

1. Situación jurídica a) Definición. Derechos civiles y políticos Extranjeros son todos aquellos que no poseen la nacionalidad del país en que se encuentran, ya sea viviendo o ya sea de paso. A su res­ pecto, es el Estado en que se encuentran, en ejercicio de su supremacía territorial, el que fija el régimen al que estarán sujetos mientras conti­ núen bajo su jurisdicción. Esta potestad del Estado encuentra también ciertos límites en el derecho internacional, tanto particular (tratados celebrados a este respecto por el Estado del territorio) como en el gene­ ral a través de la costumbre. La condición jurídica de los extranjeros, tan marcadamente distinta de la que ostentaban los nacionales en otros tiempos, no los es tanto en nuestros días, aunque aún hoy haya ciertas diferencias. Muchos Esta­ dos asimilan los extranjeros a los nacionales en materia de derechos civiles, o poco menos, pero en general hay todavía diferencias en ese campo como en el de los derechos políticos, que se reservan casi exclu­ sivamente para los segundos. En lo tocante a los derechos civiles, hay exclusión del extranjero motivada por razones de seguridad nacional, por ejemplo en cuanto a la adquisición de bienes raíces en zonas fronterizas, que suelen prohi­ birse a los extranjeros, o bien en lo referente a los empleos públicos, que suelen reservarse para los nacionales, etc.

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Admisión La entrada, permanencia, tránsito y expulsión de los extranjeros son competencia exclusiva del Estado territorial. b)

La admisión de inmigrantes con carácter permanente suele ser más rigu­ rosa que la de turistas, y su reglamentación puede estar destinada a impedir el ingreso de personas social o políticamente peligrosas, como inhabilitados o ilegales, extranjeros expulsados con anterioridad, delin­ cuentes, agitadores o mendigos. Desde mediados del siglo xix las migra­ ciones han aumentado considerablemente, con graves problemas para ciertos países, que se ven invadidos por personas en busca de mejorar precarias situaciones económicas. La Conferencia de Emigración e Inmi­ gración reunida en Roma en 1924, definió al emigrante como al que sale de su país con el fin de hallar trabajo o el de acompañar a su cón­ yuge, ascendientes o descendientes y también hermanos o hermanas, tíos o tías, sobrinos y sobrinas o sus cónyuges respectivos o va a reunir­ se con ellos, emigrados ya, con el mismo fin, o regresa en las mismas condiciones al país en donde ya hubiera emigrado anteriormente.

En la Argentina la Constitución Nacional (artículo 25) impone al gobierno federal la obligación de fomentar la inmigración europea y prohibe restringir, limitar o gravar con impuestos la entrada de extran­ jeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias e introducir y enseñar las artes y las ciencias. El régimen de admisión, permanencia y expulsión de extranjeros está regulado por el decreto ley 4805 de 1963 y la ley 18.653 de 1970. c) Expulsión Ya dijimos que la expulsión de extranjeros es también resorte del derecho interno del Estado. Las expulsiones obedecen a diferentes criterios. Generalmente se expulsa al extranjero cuya presencia es perjudicial para la seguridad o el orden público.

El decreto ley 4805 de 1963 autoriza a la Dirección Nacional de Migraciones a expulsar al extranjero cuyo ingreso o permanencia se

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considere ilegal por haber entrado al país sin haberse sometido al con­ trol sanitario o por un lugar no habilitado o por permanecer en el país vencido el plazo autorizado. La ley 18.235 de 1969 establece otras causales: - Si el extranjero ha ocultado a las autoridades de adm isión una condena por delito doloso. - Si es condenado por un delito doloso por un tribunal argentino. - Si realiza actividades que afecten la paz social, la seguridad nacio­ nal o el orden público. Según la convención interamericana de 1928 sobre condición de los extranjeros, en su artículo 6, las personas que fueren expulsadas deben ser acogidas por sus países de origen. d) Derechos y deberes de los extranjeros En general, se acuerdan a los extranjeros en el orden civil los mismos derechos que a los nacionales en las relaciones de familia, en los contra­ tos, en las sucesiones, etc. Con ciertas restricciones en ciertos países, también los derechos relativos a la libertad de tránsito y de circulación, de pensamiento, de culto, de idioma y de educación. Es com ún encon­ trar restricciones a los extranjeros en cuanto al ejercicio de funciones y empleos públicos, la pesca comercial, la navegación de cabotaje y las profesiones liberales. Salvo reciprocidad, también en lo tocante a la hospitalización gratuita y las indemnizaciones por accidentes de trabajo. La Argentina tiene vigentes tratados de reciprocidad sobre asistencia médica y hospitalaria gratuita con los Países Bajos, Bélgica y Dina­ marca. Y tiene en vigor tratados donde aseguran la reciprocidad por el pago de los accidentes de trabajo con los siguientes países: España, Italia, Bélgica, Austria, Dinamarca, Suecia, Yugoslavia, Gran Bretaña, República Checa, Eslovaquia, Polonia, Lituania, Hungría, Bulgaria y Chile. Según la Constitución Nacional el extranjero demandado judi­ cialmente posee el privilegio del fuero federal. Todos los habitantes deben pagar los impuestos, cuyo objeto es pro­ veer al bienestar común. Algunos países han suscrito tratados de amis­ tad y comercio que exceptúan a los extranjeros de las contribuciones extraordinarias.

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i) El tratamiento a extranjeros En el derecho internacional clásico, no existían normas que regla­ mentaran el tratamiento de un Estado a sus nacionales, asunto que se consideraba del resorte exclusivo del derecho interno. Veremos cómo eso ha cambiado actualmente, pero aún en aquel entonces, como tam­ bién ahora, un Estado no podía dar a los extranjeros en su territorio un tratamiento inferior a un cierto standard internacional. “Los hechos con respecto a la igualdad de tratamiento de extranjeros y nacionales pueden ser importantes para determinar los méritos de un reclamo de maltrato a un extranjero. Pero esa igualdad no es la prueba decisiva de la corrección de los actos de las autoridades a la luz del derecho internacional. Esa prueba es, hablando en general, si los extranjeros son tratados de acuerdo con standards ordinarios de civilización”.8 No basta, en tal sentido, que el Estado requerido alegue que da al extranjero el mismo tratamiento que a sus nacionales, si el que les otor­ ga está por debajo del standard internacional. Un standard, por lo demás, no demasiado fácil de determinar pero a cuyo respecto podría­ mos intentar algunas pautas. “...el tratamiento a un extranjero, para constituir una violación inter­ nacional, debe llegar a constituir un ultraje, mala fe, abandono volun­ tario del deber, o una insuficiencia de acción gubernamental tan lejana al standard internacional que cualquier persona razonable e imparcial pueda reconocerla como insuficiente. Es indiferente que la insuficien­ cia provenga de una ejecución deficiente de una ley inteligente, o del hecho de que las leyes del país no capacitan a las autoridades en la medida exigida por ese standard internacional”.9 Por lo demás, existe un deber de protección del Estado territorial a los extranjeros, deber en cuyo cumplimiento el Estado territorial debe

8 O pinión de la Comisión M ixta de Reclamaciones. Estados Unidos-México, Caso

Roberts, p. 105. (Traducción nuestra.) 9 Id., Caso Neers, p, 73.

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poner la debida diligencia. Como en todas las obligaciones de ese tipo, la debida diligencia que se requiere debe ser estimada caso por caso. Por ejemplo, el Estado territorial que tenga un razonable sistema poli­ cial y de seguridad que proteja igualmente a nacionales y extranjeros cumple con ese deber en general, Pero el Estado no cumple con su deber si un extranjero o grupo de extranjeros es objeto de discriminación en cuanto a la protección que el Estado territorial les otorga, o bien si hay disturbios xenófobos o muchedumbres amenazantes contra los extranjeros, o contra los de cierta nacionalidad y el Estado no toma los recaudos suficientes para evitar que se les haga daño. Tampoco si, conocidos los responsables de los daños, se omite castigarlos de acuerdo con la ley local. Si el Estado territorial no cumple, entonces, con esta obligación de protección, se hace responsable por la violación de una obligación internacional y pasible de las consecuencias que eventualmente corres­ pondieren. ii) La protección diplomática Como la capacidad del individuo no lo habilita para hacer él mismo una reclamación al Estado territorial en el plano internacional, el dere­ cho internacional general, considera que el daño a los nacionales de un Estado es un daño que se causa a la persona misma de su Estado, al que llama un daño mediato. El Estado que sufrió el perjuicio puede interpo­ ner respecto al otro el mecanismo de la protección diplomática de sus nacionales y lo hace por derecho propio sobre la base del daño produci­ do. Para que la vía internacional quede abierta, es necesario primero que el particular damnificado haya agotado los recursos internos disponi­ bles, o sea que haya intentado una acción judicial en todas las instancias abiertas, con resultado de haber recibido una denegación de justicia, El artículo 9 del proyecto de Harvard de 1.929 dice así: “Un Estado es responsable si el daño a un extranjero resulta de una denegación de justicia. Existe denegación de justicia cuando hay una negativa, una demora u obstrucción injustificable del acceso a los tribunales, gruesas deficiencias en la administración del proceso o de los remedios judicia­ les, o una falla en el otorgamiento de aquellas garantías que son gene­ ralmente consideradas indispensables para la adecuada administración de justicia, o una sentencia manifiestamente injusta. El error de un tri­

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bunal nacional que no produce manifiesta injusticia no implica dene­ gación de justicia. Esta denegación puede producirse también por no existir para el extranjero el debido proceso legal, o porque los tribu­ nales locales son conocidamente corruptos y contrarios a los extranje­ ros, o porque no existe en la legislación un remedio de fondo para el reclamo del extranjero, etc.”.

Como consecuencia de lo anterior, la protección diplomática tiene las siguientes características, en el plano internacional: • El recurso procede cuando existe el vínculo de la nacionalidad entre el damnificado y el Estado que interpone su protección y esta nacionalidad debe existir desde el momento en que se produjo el daño original hasta la fecha de la sentencia o laudo arbitral. • El Estado puede rehusarse a interponer cualquier acción ante el Estado de origen del daño, desde que obra por su propio derecho. (Eso, naturalmente, a menos que en su orden jurídico interno hubiera establecido otra cosa respecto a su relación con los nacionales damni­ ficados.) • Asimismo, puede desistir de su acción en cualquier momento, o entrar en una transacción respecto a las prestaciones debidas como reparación por el Estado de origen, acordar una suma global a todo título, etc. iii) Expropiaciones y nacionalizaciones La expropiación que interesa al derecho internacional es la toma de la propiedad de un extranjero por el Estado territorial; la nacionaliza­ ción se refiere, en cambio, a una expropiación amplia y generalizada de bienes extranjeros, por ejemplo, de toda una industria, como la petrole­ ra (México), o la de extracción del cobre (Chile), etc. Ha habido nume­ rosos ejemplos de nacionalización en distintas épocas, como las de la Revolución rusa de 1917 o las realizadas por distintos Estados árabes después de la Segunda Guerra Mundial. Han existido numerosas cuestiones relativas al fundamento del dere­ cho a la nacionalización por parte del Estado. Originalmente se pensó que debía fundarse en la utilidad pública, pero ahora este fundamento se aplica exclusivamente al caso de las expropiaciones puntuales, ya que lo que realmente interesa en esta materia es la indemnización que debe pagarse por las propiedades expropiadas.

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Que los particulares expropiados deban cobrar alguna indemniza­ ción no parece ser una premisa discutible, como lo reconocen expresa­ mente la Resolución 1803 (XVII) del 14/12/62, sobre soberanía permanente sobre los recursos naturales y el artículo 2 de la Declara­ ción de derechos y deberes económicos de los Estados. Pero no está bien establecido si la indemnización debe ser total, al contado e inme­ diata, o pueden admitirse descuentos y modalidades de pago. La anti­ gua fórmula, propiciada en primer término por los Estados LInidos, es que la indemnización debía ser “inmediata, adecuada y efectiva”, pare­ ce en la práctica internacional aplicarse más bien al caso de las expro­ piaciones. Tocante las nacionalizaciones, resulta mucho más difícil de aceptar, por los enormes precios que intervienen y la reducida capaci­ dad de pago de algunos de los Estados que realizan la nacionalización. “En conclusión, todo lo que podemos decir a partir de la práctica internacional es: que subsiste la obligación de indemnizar; que sólo cuando el Estado que nacionaliza sostiene inequívocamente su volun­ tad de no indemnizar comete una violación del derecho internacional; que no puede hablarse de ilícito mientras pueda demostrarse una seria voluntad de alcanzar un acuerdo con el particular expropiado o con el Estado de su nacionalidad, por el cual se fije negociadamente una indemnización o se someta a una instancia arbitral la determinación de la misma; que si dicho acuerdo se realiza entre Estados, éstos pue­ den incluso sacrificar los intereses del particular expropiado, a fin de obtener otras ventajas”.10

iv) Los convenios de garantías de inversión Todo este derecho general sobre expropiaciones y nacionalizaciones se forjó en épocas anteriores al actual auge del liberalismo económico, y del interés de los países de desarrollo de atraer para sí la mayor cuan­ tía posible de capital extranjero. Obviamente, la normativa de las reso­ luciones de las Naciones Unidas relativas a la soberanía permanente sobre los recursos naturales y las partes correspondientes de la Declara­ ción sobre derechos y deberes económicos de los Estados estarían muy lejos de alentar inversiones en países, muchos de los cuales parecen hoy 10 Benedetto C onforti, op, cit., p. 277.

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en día convencidos de la bondad de la inversión extranjera en sus eco­ nomías y que compiten duramente entre sí para obtenerla. Por la vía de convenios particulares entre los Estados en desarrollo interesados y los países desarrollados se han obviado muchas de las incertidumbres del derecho general. e) El régimen de los pasaportes El pasaporte es, básicamente, un documento de identidad internacio­ nal, esto es, un instrumento que prueba ante otros Estados, con la fe que merece el Estado que lo emite, ciertos datos referentes a su porta­ dor, como su identidad, su nacionalidad, edad, estado civil, etc. Nor­ malmente, es otorgado por un Estado a sus nacionales para habilitarlos a salir del país y eventualmente regresar, al tiempo que lo capacita, pre­ via visación por el cónsul respectivo en muchos casos, para entrar en territorio extranjero. Según convenios internacionales, suelen algunos Estados prescindir, con reciprocidad, del requisito de la visa. Así sucede entre la Argentina, por ejemplo, y la mayoría de los países de Europa tanto como lo fue hace un tiempo con los Estados Unidos. Con nues­ tros limítrofes, basta un documento de identidad nacional como la cédula respectiva o el DNI. Un Estado puede, si lo considera conveniente, otorgar pasaportes a residentes extranjeros que carezcan de un documento equivalente pro­ pio. Es por eso que es mejor decir que el pasaporte es un documento de identidad más que uno de nacionalidad. Luego de la revolución bolche­ vique de octubre de 1917, muchos rusos emigraron, especialmente hacia otros países europeos; eran aproximadamente 2.000.000 de per­ sonas, que se encontraban sin recursos, sin nacionalidad y sin docu­ mentación. Se crearon entonces los Certificados Nansen, por Convenio internacional el 5 de julio de 1922. Los Estados contratantes expedirían a dichas personas certificados de identidad personal y de tránsito que las habilitaba para entrar en los demás Estados contratantes, luego dichos certificados se hicieron extensivos a los refugiados armenios, asirios, caldeos y turcos. La Argentina extendió, a su vez, numerosos pasa­ portes de no-argentinos para personas apátridas residentes en el país, o a las que se les negaban pasaportes de su nacionalidad por razones políticas.

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f) La extradición La extradición es un procedimiento por medio del cual un Estado entrega determinada persona a otro Estado, que la requiere para some­ terla a su jurisdicción penal a causa de un delito de carácter común por el cual se le ha iniciado proceso formal o se le ha impuesto condena definitiva. No es obligatoria en el derecho internacional general, debido a lo cual se han celebrado muchos tratados, tanto bilaterales como mul­ tilaterales, para facilitar la cooperación judicial entre los Estados. Para que proceda es necesario que el Estado requirente impute a la persona reclamada un delito del derecho criminal, ya sea como autor, cómplice o encubridor. La imputación debe reunir las siguientes condiciones: - debe tener por causa un hecho que para el Estado requirente y para el Estado requerido sea considerado delito, - debe ser un delito de carácter común, no político, - la acción penal debe subsistir. A comienzos del siglo xix los delitos objeto de extradición estaban enumerados taxativamente: el homicidio, el robo, la falsificación y el incendio. Actualmente muchos Estados abandonan ese método y adop­ tan como base única la pena aplicable, generalmente de prisión por uno o dos años, según se quiera establecer en el tratado. g) Protección de minorías La práctica internacional de garantizar derechos a las minorías tiene sus orígenes luego de la Reforma religiosa. El Tratado de Osnabrück en 1648, al terminar la Guerra de los Treinta años, intentó paliar la situa­ ción de las minorías religiosas. Tras la Primera Guerra Mundial, al for­ jarse nuevos Estados como consecuencia de los tratados de paz y cambiar de dueño vastas extensiones de territorio, las principales potencias aliadas y asociadas impusieron la igualdad de trato, justo y equitativo, que se debía dar a las minorías raciales, religiosas y lingüís­ ticas en los tratados celebrados con Polonia, Checoslovaquia, el Estado Serbio-Croata-Esloveno, Rumania, Grecia, Austria, Bulgaria, Hungría y Turquía. Otros países, como Albania, Estonia, Letonia, Lituania e Irak aceptaron obligaciones análogas como condición previa para su admi­ sión en la Sociedad de las Naciones.

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Las principales garantías se referían a: • la protección de la vida y de la libertad, así como el ejercicio libre de la religión, sin distinción por razón de nacimiento, nacionalidad, idioma, raza o religión, para los habitantes en general. • En principio y para ciertos habitantes, adquisición automática de la nacionalidad del Estado contratante o facilidades precisas para adquirirla. • Para las nacionalidades, igualdad ante la ley y en el ejercicio de todos los derechos políticos y civiles. • Libertad de asociación para fines religiosos y educativos. • Provisión por el Estado de la enseñanza elemental, en su idioma, en las zonas donde existiera una minoría determinada. Para asegurar el cumplimiento de las cláusulas de minoría se apoya­ ron en el derecho constitucional y en el derecho internacional: el Estado contratante reconocía las cláusulas principales como leyes fundamenta­ les y se comprometía a que ninguna ley, reglamento o resolución oficial estuviera en pugna con ellas. Las cláusulas relativas a las personas per­ tenecientes a una minoría racial, religiosa o lingüística, constituían obli­ gaciones de carácter internacional y quedaron sometidas a la garantía de la Sociedad de las Naciones. No podían ser modificadas aquellas cláusulas sin el asentimiento de la mayoría del Consejo, cuyos miem­ bros tenían derecho a llamarle la atención sobre cualquier infracción o peligro de infracción que se produjera. El Consejo podía dar instruccio­ nes e impartir órdenes al respecto. Los litigios respecto a la interpretación de las cláusulas entre el Esta­ do contratante y cualquiera de las potencias aliadas o asociadas o bien entre los miembros del Consejo entre sí, debían ser sometidos a la Cor­ te Permanente. Dicho régimen se justificó como un sistema de vigilancia internacional, tanto en los derechos elementales del individuo como de la paz internacional. h) El asilo La palabra castellana asilo deriva de la latina asylum, que a su vez deriva del griego y se podría traducir como sitio inviolable. El asilo territorial se apoya jurídicamente en la supremacía territorial de los Estados y la extradición configura una excepción voluntaria a esa

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supremacía para hacer posible la solidaridad internacional en la lucha contra el crimen. Los delitos políticos suelen exceptuarse de la regla de la extradición, ya que el perseguido carece de peligrosidad para los demás Estados, y por lo demás, los tribunales del Estado territorial pueden ser sospecha­ dos de parcialidad en el juzgamiento del delincuente político. i) El asilo político Debido a la supremacía territorial que ejerce un Estado sobre todas las personas que se encuentran en su territorio, sean súbditos propios o ajenos, los Estados extranjeros constituyen un asilo provisional para todo individuo que, siendo perseguido en su país de origen, cruce sus fronteras. El asilo no es un derecho que un extranjero pueda reclamar, es el Estado territorial una vez requerido quien puede o no otorgarlo a quien está eludiendo la acción de la justicia en su país. O sea, es un derecho del Estado requerido el concederlo, y como vimos más arriba, algunos lo otorgan a los perseguidos políticos. ii) El asilo diplomático La creación de misiones permanentes hizo posible el asilo diplomáti­ co, debido a su extraterritorialidad. Al principio, y a la inversa de lo que ocurre actualmente, sólo se concedía el asilo a los delincuentes comunes, pues los delincuentes políticos eran considerados un peligro para los regímenes imperantes en ese entonces. Luego, y en la medida en que se iba imponiendo la extradición como un recurso de cooperación judicial internacional, el amparo de los delincuentes comunes fue desaparecien­ do en la práctica. Paralelamente, también el asilo diplomático fue desa­ pareciendo en Europa como institución del derecho internacional. En la América latina el asilo diplomático adquirió un rasgo de pro­ tección humanitaria. Varias circunstancias contribuyeron a la creación de este instituto muy particular a nuestra región: la admisión de cierto derecho de resistencia a la opresión, necesario por la existencia de dic­ taduras militares en el continente, la abundancia de revoluciones y gol­ pes militares con el consiguiente surgimiento de gobiernos que encarcelaban a sus opositores políticos, la desconfianza al proceso judi­ cial de estos gobiernos surgidos de interrupciones constitucionales y demás hicieron que se fuera gestando una costumbre regional en senti­

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do de que existiera en principio la obligación de respetar el asilo diplo­ mático otorgado y de conceder salvoconductos a los perseguidos políti­ cos que tomaban refugio en Embajadas, normalmente de otros países latinoamericanos, bajo una suerte de reciprocidad. Los alcances exactos de esa costumbre no son fáciles de definir. Tam­ poco lo son los perfiles de los tratados multilaterales que se celebraron para reglamentarlo: no todos contienen las mismas reglas ni abarcan a los mismos Estados partes, de forma que hubo abundantes litigios entre un Estado que era miembro de un tratado y otro que lo era de otro tratado. El asunto fue abordado por la CIJ en el caso de Haya de la Torre, el fundador del APRA, importante partido político del Perú. A raíz de un golpe militar, el entonces Presidente Haya de la Torre tomó asilo en la Embajada de Colombia en Lima. Como solía suceder, el país territorial lo acusó de delitos comunes para reclamar su entrega y el asilante, en cambio, lo consideró un perseguido por razones políti­ cas. Así trabada la disputa, la Corte debió considerar el carácter con­ suetudinario de la regla que establecía que el asilante tenía derecho a calificar el carácter de la ofensa y el Estado territorial la obligación de aceptar esa calificación y entregar el correspondiente salvoconducto. Perú, en realidad, no había ingresado a la Convención de Caracas de 1956 que establecía expresamente esa facultad. La Corte encontró que al respecto no se había formado una costumbre local y que en todo caso no era oponible al Perú, que desde un comienzo se había negado a considerar que le fuera aplicable.

El asilo diplomático concluye cuando sale del país el asilado, munido del correspondiente salvoconducto y bajo la protección de funcionarios de la Embajada local. Toda misión diplomática debe indicar el país de destino de los asila­ dos, pues desde el momento que sale del país territorial, ya la Misión carece de competencia respecto al asilado. En cambio, el Estado asilan­ te, que había dado el asilo diplomático, se transforma al llegar el asila­ do a su territorio en el otorgante de un asilo territorial o político y el asilado en un refugiado. Debe, entonces, recibirlo con el carácter de asi­ lado territorial y sujetarlo a la radicación temporaria y eventualmente muñirlo de pasaporte especial (para no nacionales) si quiere radicarse en un tercer país.

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Capítulo 27 La protección internacional de los derechos humanos

1. Introducción El propósito de este capítulo es efectuar un análisis de los diversos sistemas regionales y globales que se han establecido para la protección de los derechos humanos, mediante un examen tanto de los mecanis­ mos previstos en los correspondientes tratados internacionales como de su concreta aplicación a partir de su entrada en vigencia. La consagración normativa de la existencia de derechos inalienables a todo ser humano carecería de mayor entidad que la de una manifesta­ ción de buenos deseos si no se estableciera conjuntamente un sistema destinado a su protección efectiva. Esta tarea ha sido una de las princi­ pales contribuciones modernas del Derecho Internacional y ha significa­ do, por otra parte, un paso importante hacia la determinación de la personalidad jurídica del individuo. Se han establecido diversos sistemas internacionales de protección de los derechos del hombre. Además del creado por la Organización de las Naciones Unidas han surgido paralelamente diversos sistemas regiona­ les, entre los que pueden citarse el sistema europeo, el interamericano y el africano.1 1 A los citados puede añadirse el sistema establecido en 1994 por la Carta Árabe de los Derechos Humanos, así como la Carta Popular Asiática de Derechos Humanos Nues­ tra Humanidad común, que presentaron varias organizaciones no gubernamentales en Kwangju, Corea del Sur, el 17 de mayo de 1998. Está basada en la Declaración de Bang­ kok de 1993 elaborada por las organizaciones no gubernamentales de la región AsiaPacífico.

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La creciente importancia asignada a las normas destinadas a la pro­ tección internacional de los derechos humanos en nuestro país se mani­ festó en la reforma de la Constitución Nacional efectuada en 1994 que otorgó jerarquía constitucional a los principales instrumentos interna­ cionales relativos a esta materia.2

2. El sistema de las Naciones Unidas No obstante la existencia de antecedentes con respecto a la protec­ ción de ciertos derechos inherentes a la condición humana3 la Carta de la Organización de las Naciones Unidas constituye la primera manifes­ tación orgánica positiva de un conjunto de normas de derecho interna­ cional referidas al respeto de los derechos humanos. Desde el preámbulo de la Carta se expresa el deseo de reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre basándose en la igualdad jurídica y la promoción del progreso social. En igual sentido, el artículo I o que establece los Propósitos de la Organización propicia el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales sin distinciones en razón de raza, sexo, color, idioma o religión. Esta clara intención de salvaguarda de los derechos humanos surge en reiteradas oportunidades en el texto de la Carta, particularmente en los capítulos dedicados a la Cooperación Internacional (cap. IX), Territorios No Autónomos (cap. XI) y Régimen Internacional de Administración Fiduciaria (cap. XII). Asimismo, se otorgan funciones relativas a la promoción y protección de esta categoría de derechos a distintos órganos establecidos por la Carta, tales como la Asamblea General y el Consejo Económico-Social. Se ha discutido el valor jurídico de las normas expuestas en la Carta en cuanto a su obligatoriedad para los miembros. Al respecto toman trascendencia las disposiciones del mencionado capítulo IX , en especial el artículo 56 por el cual se establece el compromiso de los miembros de tomar medidas, conjunta o separadamente, para realizar, entre otros

2 Ver capítulo de este Manual sobre la jerarquía de los tratados en la Constitución. 3 La Sociedad de las Naciones estableció ciertas atribuciones para el Consejo de la Sociedad, pero éstas se limitaban a la protección de las minorías étnicas.

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propósitos, el de promover el respeto a estos derechos y libertades. Esta cuestión ha sido dirimida por la Corte Internacional de Justicia con motivo de la opinión consultiva de 1971 relativa a la situación en Namibia, en la cual se determinó que las disposiciones mencionadas eran constitutivas de obligaciones jurídicas.4 • La Comisión de Derechos Humanos En 1946 se constituyó en el seno de la ONU la Comisión de Dere­ chos Humanos, la cual comenzó inmediatamente a trabajar en la redac­ ción del instrumento internacional en el que constaría la nómina de los derechos humanos a los que se garantizaría protección. Para ello se optó por darle forma de declaración, en oposición a la postura que pugnaba por una convención. Así, el 10 de diciembre de 1948 se apro­ bó la Declaración Universal de los Derechos Humanos. La Declaración, que consta de un Preámbulo y treinta artículos, sien­ ta el principio de que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. En su articulado se contemplan no sólo los dere­ chos civiles y políticos fundamentales sino también los derechos econó­ micos, sociales y culturales, fijándose en último término la existencia de un deber genérico del individuo hacia la comunidad vinculado con el respeto del ordenamiento jurídico como única limitación al disfrute de los derechos acordados. En cuanto a su valor jurídico, debe recordarse que su fuerza es la de una recomendación que carece de carácter coercitivo. Como tal, se limi­ ta a expresar una voluntad concurrente dirigida en un sentido común hacia el respeto por los derechos humanos.5 Sin embargo, las disposi­ ciones de la Declaración han sido invocadas en diversos fallos de la Corte Internacional de Justicia, tales como el caso del Derecho de Asilo entre Colombia y Perú de 19506 o el caso de la Anglo-Iranian O il Company de 19527 para fundamentar los derechos de asilo y propie­ dad, respectivamente.

4 CIJ, Reports, 1971, p. 57. s Al respecto véase Buergenthal, Thomas, International Human Rights, Saint Paul M inn., West Publishing, 1995, p. 33. 6 CIJ, Reports, 1950, p. 339. 7 CIJ, Reports, 1952, p. 168.

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a) Los Pactos La necesidad de contar con un instrumento que no se limitara a la enunciación de los derechos considerados fundamentales, sino que ade­ más brindara la posibilidad de su protección efectiva motivó que la Comisión de Derechos Humanos se avocara a la redacción de una ver­ dadera Convención destinada a contemplar la cuestión en forma inte­ gral. El proyecto inicial se transformó en la propuesta de tratamiento por separado de los derechos civiles y políticos por un lado y los dere­ chos económicos, sociales y culturales por el otro. El Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales fue apro­ bado por la Resolución 2200 A de la Asamblea General del 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 3 de enero de 19768 y consta de un preámbulo y treinta y un artículos en los que se consagran, entre otros, el derecho a trabajar, a condiciones laborales equitativas, a for­ mar sindicatos, al seguro social, la extensión de esta protección a la familia del trabajador, el derecho a la educación, etc. En cambio, el Pacto no contempla el derecho de propiedad. Debido a la particular naturaleza de los derechos contemplados que exige a los Estados un cierto nivel de desarrollo para su cabal desen­ volvimiento, se ha dispuesto a través de su artículo 2o que éstos sólo están obligados, en cuanto a la adopción de medidas conducentes, hasta el máximo de sus recursos disponibles en un proceso progresivo que lleve a la plena entrada en vigor de los derechos reconocidos en el Pacto. Desde su entrada en vigor, el sistema de informes referentes a las vio­ laciones de los derechos contenidos en este tratado fue ejercido por un grupo de trabajo no permanente que elevaba sus reportes al ECOSOC, la Comisión de Derechos Humanos y los organismos especializados per­ tinentes. Este sistema resultó de escasa efectividad, por lo que el 22 de mayo de 1985, a través de la Resolución ECOSOC 1985/17, se decidió crear el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como mecanismo permanente de control y ejecución del Pacto.

8 A probado por la República Argentina por ley 23.313 del 17 de abril de 1986 y rati­ ficado el 8 de agosto de 1986.

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i) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos En el mismo acto por el cual se aprobó el Pacto de Derechos Econó­ micos, Sociales y Culturales, la Resolución 2200 A de la Asamblea General del 16 de diciembre de 1966, se aprobó igualmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que entró en vigor el 23 de marzo de 1976 (con excepción del artículo 41 que entró en vigor el 28 de marzo de 1979).9 El Pacto, que consta de un Preámbulo y cincuenta y tres artículos, protege, entre otros, los derechos a la vida, a no sufrir torturas o penas crueles o inhumanos, a no ser sometido a esclavitud o servidumbre, a no ser sometido a prisión en forma arbitraria, al trato humano de los detenidos, a no ser detenido por un incumplimiento contractual, a cir­ cular libremente, etc. • El Comité de Derechos Humanos La parte IV del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prevé la instauración del Comité de Derechos Humanos como órgano de control y ejecución del mismo y de su Protocolo Facultativo. Éste está compuesto por 18 miembros, nacionales de los Estados partes, que deberán ser personas de gran integridad moral, con reconocida compe­ tencia en materia de derechos humanos. Cada Estado parte podrá proponer hasta dos personas de su nacio­ nalidad. La lista que de esa manera se confeccione será sometida a la votación secreta de los Estados partes en una reunión convocada con ese propósito por el Secretario General de Naciones Unidas y que se desarrollará en la sede de la Organización. En la misma se proclamarán los candidatos que obtengan el mayor número de votos y la mayoría absoluta de los representantes de los Estados partes presentes y votan­ tes, cuidando que en la composición final del Comité no resulte elegido más de un candidato nacional de un mismo Estado y asegurando, por otra parte, la equitativa representación de las diferentes áreas geográfi­ cas, formas de civilización y sistemas jurídicos. Los miembros del Comité duran cuatro años en el ejercicio del cargo y pueden ser reelegidos. Se renuevan por mitades cada dos años. En 9 A probado por la República Argentina por ley 2.3.313 del 17 de abril de 1986 y rati­ ficado el 8 de agosto de 1986.

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caso de declararse la existencia de una vacancia en un cargo para cuya renovación faltaran más de seis meses, el Secretario General lo comuni­ cará a los Estados partes, siguiéndose a continuación el procedimiento previsto para la elección de los miembros. El Comité celebra sus sesiones ordinarias tanto en la sede de Nacio­ nes Unidas en la ciudad de Nueva York como en la Oficina de la Orga­ nización en Ginebra. El quorum se constituye con la presencia de 12 miembros y las decisiones se toman por la mayoría simple de votos de los miembros presentes. Cada vez que el Comité lo solicite, los Estados partes deberán elabo­ rar un informe sobre las disposiciones que hayan adoptado a fin de garantizar el pleno ejercicio de los derechos consagrados en el Pacto o, en su caso, un detalle de las dificultades que pudieran haber surgido para la adopción de tales medidas. Dichos informes serán analizados por el Comité quien podrá solicitar la intervención de los organismos especializados competentes, de los demás Estados partes y particular­ mente del Consejo Económico y Social, luego de lo cual presentará sus conclusiones a la consideración de los Estados partes. El Comité puede admitir y examinar las comunicaciones emitidas por cualquier Estado parte en las que se denuncie el incumplimiento de alguna cláusula del Pacto por parte de otro Estado con la condición de que el Estado denunciante haya a su vez admitido respecto a sí mismo la competencia de este órgano. El Estado denunciante puede dirigirse al Estado que supuestamente estuviera incumpliendo las disposiciones del Pacto a través de una comunicación escrita, que deberá ser contestada por el Estado destina­ tario dentro de tres meses de recibida, informando al denunciante acer­ ca de todos los aspectos que resultaran pertinentes, tales como aclaraciones o detalle de las medidas adoptadas, en trámite o que pue­ dan utilizarse al respecto. Si dentro de los seis meses contados a partir de la fecha de recepción de la primera comunicación escrita por parte del Estado destinatario no se arribara a una solución satisfactoria para los dos Estados interesados, cualquiera de ellos podrá someterlo al Comité, mediante notificación al Comité y al otro Estado. El Comité conocerá en el caso una vez que se haya cerciorado del agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna disponibles, salvo

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que el trámite de éstos se prolongara injustificadamente. Para el trata­ miento de la cuestión el Comité sesionará a puertas cerradas en reunio­ nes en las que los Etados involucrados tendrán el derecho de estar representados y presentar exposiciones verbales o escritas. Dentro de los doce meses siguientes a la fecha de recibo de la notifi­ cación por la cual los Estados interesados manifiestan su intención de someter la cuestión a su consideración, el Comité presentará, en caso de arribarse a una solución, un informe en el cual efectuará una breve rela­ ción de los hechos a la que se agregarán, si no se llegara a una resolu­ ción del litigio, las exposiciones escritas y verbales que hayan hecho los Estados interesados. Las declaraciones por las cuales se acepta la competencia del Comi­ té pueden ser retiradas en cualquier momento mediante notificación al Secretario General de la Organización, pero ello no impedirá que se traten asuntos que sean objeto de una comunicación anterior a dicho retiro. Si un asunto sometido al Comité no se resuelve satisfactoriamente para las partes, éste podrá designar una Comisión Especial de Conci­ liación, conformada por cinco personas nacionales de los Estados par­ tes del tratado que hayan efectuado la declaración de competencia del artículo 41, con la salvedad de que no podrán ser nacionales de los Estados partes interesados en el asunto en cuestión. Esta Comisión deberá dentro de un plazo de doce meses presentar al presidente del Comité un informe en el que se dejará constancia de la solución a que hubieran arribado las partes o de la imposibilidad de culminar con el examen de la situación en el tiempo consignado o de avenir a las par­ tes a una solución, en cuyo caso el informe deberá, asimismo, propo­ ner otras posibilidades de resolución de la cuestión. En caso de verificarse este último supuesto, los Estados partes interesados notifi­ carán dentro de un plazo de tres meses si aceptan o no los términos del informe de la Comisión. • El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civi­ les y Políticos Este Protocolo también fue establecido por la Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General de la ONU, el 16 de diciembre de 1966 y entró en vigor el 23 de marzo de 1976.10 A través del mismo se esta­

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blece la posibilidad de que los individuos que se encontraran bajo la jurisdicción de un Estado parte del Protocolo denuncien la violación por parte de dicho Estado de algún derecho contenido en el Pacto Inter­ nacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. Dichas denuncias se efectuarán a través de comunicaciones dirigidas al Comité de Derechos Humanos de la ONU que no podrán ser anónimas y deberán satisfacer el requisito del previo agotamiento de los recursos internos y de no estar pendientes de resolución a través de otro procedimiento de exa­ men o arreglo internacional. Recibida la comunicación del individuo afectado, el Comité la pon­ drá en conocimiento del Estado parte involucrado, el cual deberá, den­ tro de los seis meses, presentar un informe escrito por el cual se aclare el asunto y se señalen las medidas que se hayan adoptado al respecto. Todo Estado parte podrá denunciar este Protocolo mediante notifi­ cación escrita dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas pero la denuncia sólo surtirá efecto pasados los tres meses de recibida la notificación, por lo que las disposiciones del Protocolo rigen hasta la fecha en que la denuncia se haga efectiva. i i) Otros Tratados Otras convenciones relativas a aspectos particulares de la protección de los derechos humanos se han celebrado bajo los auspicios de la Organización de Naciones Unidas. Examinaremos las principales desde el aspecto de los mecanismos de protección y ejecución que establecen. ® Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Geno­ cidio Celebrada el 9 de diciembre de 1948, entró en vigor el 12 de enero de 1951.11 Establece una diferencia según que las violaciones a la Con­ vención hayan sido cometidas por individuos o por Estados. En el pri­ mer caso, somete el juzgamiento de las personas acusadas del delito de genocidio a los tribunales competentes del Estado en el cual se haya cometido el acto en cuestión o ante la Corte Penal Internacional respec­ to de la cual las partes hubieran reconocido jurisdicción. En cambio,

10 Aprobado por la República Argentina por ley 23.313 del 17 de abril de 1986, se adhirió al mismo el 8 de agosto de 1986'. 11 La República Argentina adhirió a este tratado en fecha 5 de junio de 1956.

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cuando surgiera alguna controversia entre Estados, relativa a la aplica­ ción, interpretación, ejecución o determinación de responsabilidad en los términos de la Convención, ésta será sometida a la Corte Internacio­ nal de Justicia a petición de una de las partes en la controversia. Cuando entró en vigor la Convención de genocidio no existía tribunal internacional alguno competente para entender en este crimen. Hoy en día, la Corte Penal Internacional permanente ha llenado ese vacío.

• Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las For­ mas de Discriminación Racial Adoptada por la Asamblea General a través de la Resolución 2106 (XX) del 21 de diciembre de 1965, abierta a la firma el 7 de marzo de 1966, entró en vigor el 4 de enero de 1969.12 Esta Convención prevé la constitución del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, ante el cual los Estados parte podrán denunciar el incumpli­ miento por otro Estado parte de alguna de sus disposiciones. El Comité dará traslado de la comunicación al Estado parte involucrado, el cual deberá presentar las explicaciones del caso dentro de los tres meses de notificado de la comunicación. Si dentro de los seis meses no se arriba­ ra a una solución satisfactoria para ambas partes, la cuestión podrá someterse nuevamente al Comité. Éste recabará la información necesa­ ria, luego de lo cual nombrará una Comisión Especial de Conciliación que elaborará un informe de la controversia y de sus posibles solucio­ nes. Una vez notificados de las conclusiones emitidas por dicha Comi­ sión, los Estados partes interesados dispondrán de tres meses para aceptar o no las recomendaciones del citado informe. Toda controversia entre Estados partes de la Convención que no se resuelva mediante negociaciones o mediante los procedimientos en ella establecidos será sometida a la Corte Internacional de Justicia a instan­ cia de cualquiera de las partes, a menos que éstas convengan en otro modo de solucionarla. Tocante la posibilidad de efectuar denuncias por parte de individuos o grupos de individuos, la Convención la supedita a la previa acepta12 Ratificada por la República Argentina en fecha 2 de octubre de 1968.

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ción de la competencia del Comité a este respecto, por parte del Estado del cual se alegue la violación de la norma. Los Estados partes que la aceptaran podrán designar un órgano dentro de su ordenamiento jurí­ dico nacional, con competencia para la recepción de las peticiones de los individuos o grupos de individuos afectados por la violación de alguna disposición de la Convención. En caso de que la persona afecta­ da no reciba satisfacción por parte del órgano designado, podrá, dentro de los seis meses de agotado el trámite interno, elevar su petición al Comité, el cual a su vez derivará la comunicación al Estado parte invo­ lucrado, para que este efectúe en un plazo de tres meses las explicacio­ nes y propuestas de solución correspondientes. • Convención sobre todas las Formas de Discriminación contra la Mujer Adoptada por la Asamblea General el 18 de diciembre de 1979, entró en vigor el 3 de septiembre de 1981.13 Al igual que las convencio­ nes hasta aquí analizadas, esta también prevé la conformación de un órgano de aplicación, el Comité sobre la Eliminación de la Discrimina­ ción contra la Mujer. Sin embargo, las funciones de este Comité son las de analizar los progresos en la lucha contra esta forma de discrimina­ ción, más que las de servir de ámbito para los reclamos recíprocos entre los Estados partes. A este efecto, la Convención dispone en el párr. 1 del artículo 29 que, en caso de existir una controversia entre dos Esta­ dos partes, que no sea solucionada a través de negociaciones, se some­ terá a arbitraje a petición de uno de ellos. Si dentro del plazo de seis meses de la solicitud de arbitraje las partes no se pusieran de acuerdo sobre la forma del mismo, cualquiera de ellas podrá someter la contro­ versia a la Corte Internacional de Justicia.14 • Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes Celebrada el 10 de diciembre de 1984, entró en vigor el 26 de Junio de 1987.15 A través de este tratado se instituye el Comité contra la Tor­ tura que tiene la facultad de actuar de oficio, ante cualquier informa-

13 Ratificada por la República Argentina el 15 de julio de 1985. 14 La República Argentina, al ratificar la Convención manifestó en forma de reserva que no se consideraba obligado por el párr. 1 del artículo 29. 15 Ratificada por la República Argentina en fecha 24 de septiembre de 1986.

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ción fiable, formulando un informe confidencial respecto de cualquier Estado parte sospechoso de prácticas de tortura. Asimismo, se prevé un procedimiento para el caso en que un Estado parte sea el que alegue la violación de disposiciones de la Convención por otro Estado parte. En ese caso, el Estado denunciante pondrá su reclamo en conocimiento del Estado denunciado a través de una comunicación escrita, a fin de que el receptor exprese las consideraciones del caso en un plazo de tres meses. Si dentro de un plazo de seis meses de la recepción de dicha comunica­ ción el asunto no se resuelve a satisfacción de los dos Estados partes, cualquiera de ellos tendrá derecho a someterlo a consideración del Comité. Éste, dentro de los dos meses, elaborará un informe en el cual hará una breve exposición de los hechos e incluirá el detalle de la solu­ ción arribada o de las exposiciones de argumentos de las partes si no se llegó a solucionar la controversia. Este procedimiento sólo se llevara a cabo si los Estados partes interesados han reconocido expresamente la competencia del Comité. Las controversias que surjan entre dos Estados partes que no puedan ser resueltas mediante el método de negociación se someterán a arbitra­ je, a petición de cualquiera de ellos. Si en seis meses no se arriba a un acuerdo sobre el compromiso, la controversia puede someterse a la Corte Internacional de Justicia, salvo que alguno de los Estados partes interesados hubiera formulado reserva respecto de la aplicación de esta disposición de la Convención.16 La posibilidad de que los individuos o grupos de individuos lleven sus reclamos ante el Comité está subordinada a la previa aceptación de los Estados partes de la competencia del Comité para el análisis de esta clase de peticiones. Verificada la admisibilidad de la petición, el Comi­ té dará intervención al Estado parte involucrado, el cual deberá, dentro de los seis meses, proporcionar las explicaciones, aclaraciones y pro­ puestas de solución que correspondieran. Son requisitos de admisibili­ dad de una petición que ésta no sea hecha en forma anónima, que el Estado parte involucrado haya efectuado la declaración de competen­ cia del Comité a este respecto, que la cuestión no sea objeto de otro 16 La República Argentina no formuló reserva al respecto, a diferencia de lo hecho con respecto a la Convención de la Mujer, ver ley 23.338 B.O. 26/2/87.

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procedimiento de investigación o solución internacional y que se hayan agotado todos los recursos de la jurisdicción interna, salvo retardo injustificado.1, • Convención de los Derechos del Niño Celebrada el 20 de noviembre de 1989, entró en vigor el 2 de sep­ tiembre de 1990.18 Esta convención plantea el establecimiento del Comité de los Derechos del Niño, órgano cuya finalidad primordial consiste en el análisis de los progresos efectuados en el campo de la protección de los derechos del niño, pero que no contempla un procedi­ miento de protección de esos derechos a través de la presentación de peticiones o comunicaciones, tales como las detalladas con respecto a las convenciones hasta aquí analizadas. iii) La aplicación del Sistema El llamado “Sistema de Derechos Humanos de la ONU” no se agota en los órganos de ejecución de las convenciones analizadas, sino que se nutre de la labor de la propia Comisión de Derechos Humanos del ECOSOC (ahora el Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea General), la Corte Internacional de Justicia, el Centro para los Dere­ chos Humanos y el Alto Comisionado para los Derechos Humanos.19 • La Comisión y el Consejo de Derechos Humanos La Comisión ha sido reemplazada recientemente por el Consejo de Derechos Humanos, por haber caído en descrédito debido a las acusa­ ciones, tanto de politización creciente de su actividad como de que figu­ raban en su composición varios países que se consideraban abiertos violadores de los derechos humanos. Conviene, sin embargo, referirse aunque sea brevemente a ella, desde que el Consejo está revisando los métodos que empleaba para adaptarlos a su propia actuación. La Comisión de Derechos Humanos estaba compuesta por 53 repre­ sentantes de Estados y su misión era promover el pleno ejercicio de los

17 Al ratificar esta Convención la República Argentina reconoció la competencia del Comité para el análisis de las comunicaciones efectuadas tanto por otros Estados partes como por individuos. 18 La República Argentina la ratificó el 4 de diciembre de 1990. 19 Por otra parte, numerosos organismos especializados de la O N U , tales como la UNESCO o la OIT, tienen procedimientos propios respecto de la presentación de informes sobre la situación de los derechos humanos comprendidos en su área de competencia.

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derechos fundamentales del ser humano. Durante los primeros años de su existencia y ante la falta de otros órganos a los que se atribuyera esa competencia específica, la Comisión se transformó en receptora de decenas de miles de peticiones relacionadas a violaciones de los dere­ chos humanos, no obstante la declaración formulada por ésta en 1947 según la cual dicho órgano carecía de poder para tomar acción alguna en cuanto a las denuncias presentadas. Esta postura, refrendada por la Resolución ECOSOC 728F del 30 de julio de 1959 fue modificada a través de dos resoluciones que dan nombre a sendos procedimientos no convencionales ante la Comisión: la Resolución 1235 del 6 de junio de 1967 y la Resolución 1503 del 27 de mayo de 1970.20 La Resolución 1235 autorizó a la Comisión a examinar, a través de un procedimiento no confidencial, información relevante sobre viola­ ciones graves y reiteradas de los derechos humanos y las libertades fun­ damentales. Bajo las previsiones de esta resolución, la Comisión creó un complejo sistema de Relatores Especiales designados para elaborar informes sobre la situación en determinados países (llamados Relatores Especiales geográficos) o con respecto a determinados derechos (cono­ cidos como Relatores Especiales temáticos). El llamado “Procedimiento 1235” se caracterizó por su flexibilidad, lo que determinó que se lo utilizara con mayor frecuencia y mejores resultados que el establecido por la Resolución 1503. Esta ductilidad se debió a la ausencia de reglas de admisibilidad estrictas, particularmente al no requerirse el agotamiento de los recursos internos, así como en la amplitud en cuanto a las fuentes de información empleadas. En igual sentido y en virtud de la publicidad del procedimiento, no se requería el consentimiento ni la cooperación del Estado interesado, si bien se inten­ taba conseguirlo en todos los casos. Por otra parte, aunque este procedimiento fue creado para el análisis de “situaciones” y no de casos particulares, la posibilidad de actuación en comunicaciones individuales se amplió considerablemente en las últi­

20 Respecto de los mecanismos establecidos a partir de estas resoluciones véase Villán Durán, Carlos “La protección de los Derechos Humanos en el Sistema de las Naciones Unidas y de sus Organismos Especializados”, Recueil des Cours, 1997, Strasbourg, Insti­ tuí International des Droits de l’Homme, 1997, p. 295.

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mas décadas a través de la instauración de mecanismos de “acción urgente” a cargo de los Relatores Especiales. En cuanto a la Resolución 1503, ésta estableció un procedimiento que significó el primer mecanismo extraconvencional para recibir y tra­ mitar quejas individuales por violaciones de derechos humanos. Sin embargo, las quejas individuales sólo se tomaban en cuenta a fin de veri­ ficar a través de ellas la existencia de una situación de violación masiva de los derechos humanos en un determinado Estado. Esta circunstancia, su carácter confidencial, las estrictas reglas de admisibilidad, la necesi­ dad de que el Estado interesado prestara su consentimiento para las investigaciones pertinentes y la complejidad y exagerada duración del proceso contribuyeron al descrédito del “procedimiento 1503” y moti­ varon diversos proyectos de reforma que proponían desde la eliminación de la confidencialidad hasta la completa derogación del mecanismo. El nuevo Consejo de derechos humanos no es, a pesar del nombre, uno de los Consejos principales de Naciones Unidas, como lo es el Consejo de Seguridad o el Consejo Económico y Social: el nombre elegido simplemen­ te realza su jerarquía y lo distingue de la antigua Comisión. En su preám­ bulo se reafirma “la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como consideraciones históricas, culturales y religiosas”. Se compone de 47 miembros y sus bancas se distribuyen por grupos regionales: 13 para África, 13 para Asia, 8 para América Latina y Cari­ be, 6 para Europa del Este y 7 para Europa occidental y otros Estados. Los miembros tendrán un mandato de 3 años y podrán ser reelectos; la elección se hará en la Asamblea General por una mayoría de 97 miem­ bros de los 192 que la componen. Es un órgano subsidiario de la Asam­ blea General, en lugar de serlo del ECOSOC como lo era la Comisión. Se reúne durante 10 semanas en el año, en vez de las 6 semanas de la Comisión, pero podrá ser convocado en cualquier momento si se pro­ duce una emergencia. El Consejo deberá conducir una revisión periódica del historial de derechos humanos de todos los miembros de las Naciones Unidas, empe­ zando por los que componen el propio Consejo, esto último para calmar las críticas arriba apuntadas y dirigidas a la antigua Comisión. Asimismo, un Estado miembro del Consejo con un historial de violación de los dere­ chos humanos puede ser suspendido en su participación en el Consejo

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siempre que apoyen la sanción los dos tercios de la Asamblea General. Demás está decir que esta posibilidad no existía en la antigua Comisión. • La Corte Internacional de Justicia La Corte Internacional de Justicia, si bien no ha sido designada como órgano judicial de intervención en los Pactos de Derechos Huma­ nos de 1966, es el único recurso jurisdiccional previsto en numerosos tratados celebrados bajo los auspicios de la Organización. La Corte ha tenido oportunidad de expedirse en numerosas cuestiones que involu­ craban violaciones a los derechos humanos.21 • El Centro para los Derechos Humanos El Centro para los Derechos Humanos de la ONU nació como una división creada en el seno de la Secretaría General a fin de otorgar fun­ ciones de apoyo a la estructura de la Organización que se desenvuelve en el ámbito de los derechos humanos. Esta División de Derechos Humanos fue trasladada a Ginebra en el año 1974, para transformarse pocos años después en el Centro para los Derechos Humanos, lo que implicó una jerarquización de la unidad, con el consiguiente incremento de las tareas desempeñadas, las que pasaron a cubrir otros aspectos diferentes de la labor de secretaría de todos los organismos de la ONU dedicados a los derechos humanos, ampliándose el espectro ahora a acciones como la elaboración de informes y reportes, publicaciones, etc. • El Alto Comisionado Por último, el Alto Comisionado para los Derechos Humanos, cargo que fue establecido en virtud de recomendaciones surgidas de la Segun­ da Conferencia Mundial sobre los Derechos Humanos celebrada en Viena en junio de 1993.

3. El sistema europeo a) El Consejo de Europa Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, las naciones del continente europeo comprendieron la necesidad de establecer mecanismos regionales Al respecto ver Travieso, Juan Antonio, Derechos Humanos y Derecho Internacio­ nal, Buenos Aires, Heliasta, 1990, pp. 151/155.

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de integración, tanto en lo económico como en lo político. En forma para­ lela a los procesos que culminaron en la conformación de la Unión Euro­ pea se fue gestando un sistema de cooperación que se concretaría en la creación del Consejo de Europa a través del Estatuto de Londres de 1949. El Estatuto prevé la constitución de los órganos del Consejo: La Secre­ taría General, el Comité de Ministros, integrado por los ministros de Relaciones Exteriores de los Estados miembros y la Asamblea Consulti­ va, también conocida como Asamblea Parlamentaria dado que está inte­ grada por representantes de los Parlamentos nacionales de los Estados miembros. Tanto el Consejo de Europa como los órganos creados para la protección de los derechos humanos tienen su sede en Estrasburgo. b) La Convención europea Es precisamente el Consejo de Europa el ámbito propicio del que surgió el sistema europeo de protección de los derechos humanos, con­ sagrado mediante la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950, en vigor desde el 3 de septiembre de 1953. Esta Convención fue comple­ mentada posteriormente con la firma de once Protocolos Adicionales y la Carta Social Europea que contempla los derechos económicos y sociales, firmada en Turín en 1961 y que entró en vigor en el año 1965. A la enumeración de derechos amparados por la Convención se le han añadido sucesivas consagraciones de nuevos derechos a través de los Protocolos Adicionales. Ello se debe a que es la intención de los Estados parte dar protección efectiva a tales derechos en forma progre­ siva, cuando se den las condiciones políticas para su aceptación y cuan­ do en todos los miembros se encuentren disponibles los remedios procesales para su salvaguarda. Los derechos originalmente amparados por la Convención están contenidos en su sección I y su protección está garantizada no solo a los ciudadanos sino a todos los habitantes del territorio de las partes contratantes. Las obligaciones que surgen de la Convención pueden ser derogadas por los Estados partes en caso de guerra o de otra emergencia pública que amenace la vida de la Nación, siempre que al hacerlo no se incum­ pla con otras obligaciones de derecho internacional. Esta facultad se encuentra igualmente restringida por el inciso 2 del artículo 15 en el

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que se establece una serie de derechos que no pueden ser derogados ni siquiera en la situación mencionada, tales como el derecho a la vida (salvo para los casos de muerte que sean consecuencia de actos legíti­ mos de guerra), la protección contra la tortura, la esclavitud y la aplica­ ción retroactiva de la ley, entre otros. De conformidad a los artículos 17 y 18, las restricciones impuestas por la Convención no deben ser aplicadas con otros fines que no sean la protección de los derechos humanos, ni interpretadas de modo que sirvan de medio para que los Estados, individuos o grupos de indivi­ duos se sirvan de ellas para actuar en pos de la destrucción de los dere­ chos en ella contenidos. Las secciones II, III y IV de la Convención establecen el mecanismo a través del cual se garantizará la plena vigencia de los derechos enume­ rados en la primera sección. Para ello se crean dos órganos: La Comi­ sión Europea de los Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sin perjuicio de las competencias que a este respec­ to se asignan igualmente al Comité de Ministros y al Secretario General del Consejo de Europa. i) La Comisión Europea de los Derechos Humanos La Comisión está compuesta por un número de miembros igual al de las partes contratantes. Son electos por el Comité de Ministros por mayo­ ría absoluta de votos y su mandato dura seis años, con posibilidad de ree­ lección. Ejercen sus funciones a título individual. Las decisiones de la Comisión se toman por mayoría de los miembros presentes y votantes. La competencia de la Comisión comprende las violaciones a la Con­ vención y sus Protocolos Adicionales efectuadas por los Estados partes. El acceso a la Comisión es otorgado a los Estados partes que reclamen contra otro Estado parte y a los individuos, grupos de individuos u organizaciones no gubernamentales, quienes sólo podrán efectuar una petición contra un Estado parte cuando éste hubiera aceptado la com­ petencia de la Comisión a tal efecto.22

12 N o obstante, la disposición del artículo 25 de la Convención ha sido dejada de lado por la práctica y en la actualidad no se solicita ese reconocimiento. Por otra parte, el reconocimiento de la competencia de la Comisión se ha transformado en requisito para ingresar como miembro del Consejo de Europa.

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Las denuncias son interpuestas a través del Secretario General del Consejo de Europa y deben cumplir con el requisito de agotamiento de los recursos locales y ser entabladas dentro de un plazo de seis meses de la resolución definitiva del proceso interno. No se admiten tampoco demandas anónimas, mal fundadas, abusivas, o que se traten básica­ mente de cuestiones ya analizadas por la Comisión o pendientes de resolución a través de otro procedimiento internacional. En caso de que la Comisión admita la demanda23 procede a un con­ tradictorio de las posturas sustentadas por las partes en litigio, ordenan­ do la realización de una investigación, si resultare necesario, a fin de determinar la veracidad de los hechos invocados. Culminada esta etapa, la Comisión podrá llamar a los interesados a un arreglo amistoso inspirado en el respeto a los derechos humanos. En caso de ser aceptada esta propuesta se elaborará un informe que con­ tenga una breve exposición de los hechos y de la solución adoptada. Este informe se transmitirá al Comité de Ministros, al Secretario Gene­ ral y a los Estados interesados, para su publicación. Si no se arribara a una solución en los términos apuntados, la Comi­ sión elaborará igualmente un informe que, a diferencia del anterior, deberá determinar en forma de dictamen si los hechos comprobados constituyen una violación de la Convención. Este informe, que podrá contener las propuestas que la Comisión estimara adecuadas, será remi­ tido al Comité de Ministros, a los Estados interesados y al demandante, en su caso, quienes no tendrán facultad para publicarlo. Esta disposi­ ción tiende a evitar que las conclusiones de la Comisión sean esgrimidas como argumento político entre los Estados partes. Conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Convención, luego de la remisión del informe al Comité de Ministros y una vez transcurri­ do un plazo de tres meses sin que ninguna de las partes habilitadas haya sometido la cuestión al Tribunal, el Comité debe decidir si ha habido o no violación de la Convención, por voto mayoritario de sus miembros. En caso afirmativo, dispondrá la adopción de una serie de

23 Menos del 15% de las peticiones alcanza esta etapa. Ver Buergenthal, Thomas y Shelron, Dinah, Protecting Human Rights in the Américas. Cases and Materials, Strasbourg, International Institute of Human Rights, 1995, p. 26.

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medidas por parte del Estado responsable de la violación y establecerá un plazo para su ejecución. Si dichas medidas no fueran adoptadas en el plazo fijado el Comité decidirá, con el mismo procedimiento de vota­ ción, cuales serán las consecuencias de dicho incumplimiento y proce­ derá a la publicación del informe. ii) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos A diferencia de la Comisión, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos está compuesto por un número de magistrados igual al de los miembros del Consejo de Europa. Duran nueve años en sus cargos y no puede haber dos magistrados que sean nacionales de un mismo Estado. A efectos de la consideración de un asunto el Tribunal se constituirá en una Sala de nueve miembros entre los cuales deberán estar los magistra­ dos de nacionalidad de cada Estado interesado, completándose el número requerido por sorteo. La competencia del Tribunal se extiende a la interpretación y aplica­ ción de la Convención, pero sólo podrá ser ejercida a condición de que el Estado parte al que se quiera someter a la jurisdicción del Tribunal haya formulado una declaración reconociendo tal competencia. Esta declaración, que será remitida al Secretario General para su publicidad, podrá ser efectuada en cualquier momento, sin convenio especial e incluso bajo condición de reciprocidad o por un periodo determinado. Aún cuando un Estado parte no haya formulado esta declaración podrá ser sometido a la competencia del Tribunal en un caso particular si presta su consentimiento. El Tribunal tiene, asimismo, facultad para emitir opiniones consultivas. Esta competencia no surge de la Convención, sino del Protocolo n° 2.24 A partir de la entrada en vigor del Protocolo n° 9 no sólo los Estados parte y la Comisión tienen facultad para someter un asunto al Tribunal, sino que se posibilita el acceso al mismo a los individuos, grupos de individuos u organizaciones no gubernamentales que hubieran iniciado el procedimiento ante la Comisión. Cuando el asunto fuera presentado al Tribunal por un individuo, grupo de individuos u organizaciones no gubernamentales, éste será sometido con carácter previo a un Comité compuesto por tres de sus 24 No obstante, hasta la fecha no ha hecho ejercicio de esta competencia.

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miembros,25 el cual decidirá, por voto unánime, si el asunto debe ser examinado por el Tribunal o remitido al Comité de Ministros para que éste tome la intervención prevista en el artículo 32. En cualquier caso, para que un asunto pueda ser sometido al Tribu­ nal deberá comprobarse que ha fracasado el arreglo amistoso previsto en el procedimiento ante la Comisión y que no se encuentre vencido el plazo de tres meses posteriores a la elevación del informe pertinente ante el Comité de Ministros. Vencido dicho plazo se seguirá el trámite ante el Comité de Ministros, de conformidad a las disposiciones del artículo 32. Los Estados parte podrán someter un asunto al Tribunal cuando la víctima haya sido un nacional de dicho Estado, o cuando se trate del Estado que ha iniciado el caso o ha sido demandado ante la Comisión. La sentencia, que será definitiva, deberá ser motivada, existiendo la posibilidad de que los integrantes que disientan con el parecer mayoritario expresen su disidencia. En caso de que la sentencia impli­ que para un Estado parte la imposición de una obligación de imposi­ ble cumplimiento a través de sus mecanismos legales internos o que no garantizara una reparación integral, ésta podrá ser sustituida por una satisfacción equitativa que podrá consistir en una indemnización de carácter pecuniario. La ejecución de la sentencia estará a cargo del Comité de Ministros. iii) La reforma del procedimiento La necesidad de adecuar el procedimiento de control establecido por el Convenio de Roma a los mayores requerimientos que implica el aumento de los miembros del Consejo de Europa,26 dio impulso a la celebración del Protocolo n° 11, que sustituye la Comisión y el Tribu­ nal de Derechos Humanos por un nuevo Tribunal permanente.

25 El miembro del Tribunal que fuera nacional del Estado demandado, o una persona a elección de dicho Estado, formarán parte del Comité. Si hubiera más de un Estado demandado el Comité se ampliará en consecuencia. lb Por razones similares se decidió propugnar la creación de órganos con mayor y más rápida capacidad de respuesta a fin de encausar situaciones de emergencia, tales como el Comité para la prevención de la Tortura y los Tratamientos o Penas Inhumanas o Degra­ dantes establecido por el Consejo de Europa como órgano de ejecución de la Convención Europea para la Prevención de la Tortura adoptada el 26/11/87 y que entró en vigor el 01/02/89.

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Este Tribunal se compone de un número de jueces igual al de los Estados partes en el Convenio, con un mandato de seis años con posibi­ lidad de reelección y tiene competencia para conocer demandas interes­ tatales, individuales y opiniones consultivas. A efectos del tratamiento de los diversos asuntos sometidos a su competencia, el Tribunal se divide en Salas de siete jueces cada una. Cuando la demanda hubiera sido entablada por un individuo, grupo de particulares u organizaciones no gubernamentales, antes de su radicación en Sala será derivada a un Comité de tres jueces que podrá, por voto uná­ nime de sus miembros y en forma definitiva, declarar su inadmisibilidad si ésta fuera manifiesta y no requiriera de un examen complementario. Los requisitos de admisibilidad varían según que se trate de una demanda individual o interestatal. En ambos supuestos se exige que se hayan agotado los recursos internos de conformidad a los principios de derecho internacional generalmente reconocidos y que la demanda sea presentada en el plazo de seis meses desde la resolución interna definiti­ va. A estas condiciones se añaden, en el caso de las demandas indivi­ duales, la ausencia de litis pendencia, la ausencia de cosa juzgada, la identificación del demandante y la debida fundamentación. Una vez radicada la demanda en la Sala respectiva, ésta se pronun­ ciará en forma separada sobre el fondo y sobre la admisibilidad, respec­ to de la cual el pronunciamiento podrá ser efectuado en cualquier etapa del proceso. En cuanto al análisis de fondo, una vez declarada admisible una deman­ da, la Sala procederá a un examen contradictorio del caso con la interven­ ción de los representantes de las partes. El Tribunal se pondrá a disposición de los interesados a fin de arribar a un arreglo amistoso basado en el respeto a los derechos humanos, en cuyo caso el procedimiento con­ cluirá con una resolución en la que se expondrán brevemente los hechos y la solución adoptada. Si no se llegara a tal acuerdo y la Sala declarara la existencia de una violación al Convenio o sus Protocolos se dictará senten­ cia a fin de reparar las consecuencias que correspondan y, de estimarse procedente, se dispondrá la concesión de una satisfacción equitativa. Dentro del plazo de tres meses desde la sentencia cualquier parte podrá solicitar la remisión del asunto ante la Gran Sala, formada por diecisiete jueces miembros del Tribunal. En tal caso, se conformará un

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colegio de cinco jueces de la Gran Sala que deberá determinar si existe una cuestión grave de interpretación o aplicación del Convenio y sus Protocolos o una cuestión grave de carácter general que dé lugar a la revisión del asunto. Si el Colegio acepta el tratamiento del asunto, la Gran Sala se pronunciará sobre él en forma definitiva. La Gran Sala conocerá igualmente en los casos en que una Sala, antes de pronunciar sentencia, se inhiba en su favor en razón de la exis­ tencia de una cuestión grave relativa a la interpretación del Convenio o sus Protocolos o ante la perspectiva de adoptar una solución que fuera contradictoria con la jurisprudencia del Tribunal. A solicitud del Consejo de Ministros el Tribunal podrá, asimismo, emitir opiniones consultivas acerca de cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del Convenio y sus Protocolos que no se relacionen con los alcances de los derechos consagrados por dichos instrumentos ni con las demás cuestiones de las que el Tribunal o el Consejo de Ministros pudie­ ran conocer en virtud de los procedimientos previstos en el Convenio. iv) La Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa En el año 1994 la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa, creada en 1975 por el Acta Final de Flelsinki, se transformó en una organización de carácter permanente. Esta organización, confor­ mada por más de cincuenta Estados de Europa, con más los Estados Unidos y Canadá, colabora estrechamente con las instituciones del Consejo de Europa en la promoción de los derechos humanos. En el Capítulo I del Acta de Helsinki se proclaman los diez Princi­ pios que han de guiar a la organización, entre los cuales se destacan el VII, que establece la obligación de respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales, incluyendo la libertad de pensamiento, conciencia, religión o credo, y el VIII que consagra la igualdad de dere­ chos y la autodeterminación de los pueblos. Si bien el Acta Final de Helsinki no es un tratado por el cual se determinen obligaciones legales, los compromisos políticos que en ella se establecen han surtido un efecto positivo en cuanto a la promoción del respeto por los derechos humanos.2 Esta acción de la OSCE se ha 27

Sobre el valor jurídico de estos instrumentos véase Buergenthal, Thomas, Interna­

tional Human Rights, Saint Paul Minn., West Publishing, 1995, p. 165.

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visto reflejada en numerosos documentos tales como el Documento de Viena de 1989 o el de Copenhague de 1990 en que cual se sentaron las bases para la creación, en la cumbre de Helsinki de 1992, del Alto Comisionado sobre Minorías Nacionales. Este órgano está facultado para tomar medidas preventivas ante casos de emergencia en los que el Alto Comisionado entienda que de no adoptarse tales medidas la situa­ ción podría transformarse en un conflicto de mayores proporciones.

4. El sistema interamericano El sistema interamericano de protección de los derechos humanos ha sido desarrollado bajo la dirección de la Organización de Estados Ame­ ricanos, entidad creada durante la novena Conferencia Interamericana desarrollada en la ciudad de Bogotá, el 30 de marzo de 1948. En esta misma conferencia se adoptó igualmente la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Esta Declaración consagra los ideales de igualdad y respeto entre los hombres, pero la carencia de un órgano capaz de dar fuerza ejecutoria a estos postulados y velar por el cabal cumplimiento de sus disposicio­ nes impidieron hasta el año 1959 su eficaz aplicación. En este año, durante la quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores celebrada en Santiago de Chile, los representantes de los Estados americanos, que se encontraban analizando los informes sobre violaciones a los derechos humanos en Cuba y República Dominicana, deciden crear la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que entró en funciones el 6 de junio de 1960. No obstante las limitadas competencias que le fueron asignadas, ésta logró con el apoyo implícito de los Estados miembros, extender su cam­ po de acción a través de la práctica. Así, desde su primera reunión ordi­ naria determinó la procedencia de los reclamos presentados por individuos, no obstante la inexistencia de disposición al respecto en su Estatuto ni en su Reglamento. Dicha atribución fue confirmada en la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria celebrada en Río de Janeiro en 1965 en el marco de un proceso de fortalecimiento del rol de la Comisión que culminó con su consagración como uno de los

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órganos principales de la OEA a partir de la suscripción del Protocolo de Buenos Aires de 1967.28 La necesidad de contar con un instrumento que abordara la cuestión de los derechos humanos de manera integral determinó la celebración de la Conferencia Especializada Interamericana desarrollada en la ciu­ dad de San José de Costa Rica en 1969. En dicha conferencia se aprobó en fecha 22 de noviembre de 1969 la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos que entró en vigor el 18 de julio de 1978.29 La Convención, también conocida como Pacto de San José de Costa Rica, enuncia en su Primera parte el conjunto de derechos y libertades a cuya protección está destinada.30 Así, los artículos 3 a 25 están dedica­ dos a los derechos civiles y políticos mientras que los derechos econó­ micos sociales y culturales están escuetamente mencionados en el artículo 26 por el cual los Estados parte se comprometen a lograr pro­ gresivamente la plena efectividad de tales derechos.31 La segunda parte de la Convención está destinada a los órganos encargados de ejecutar y velar por el cumplimiento de sus disposiciones: la preexistente Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, creada por este tratado.32

28 Entró en vigor en 1970. 2* A la fecha han ratificado la Convención 25 países. Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Dominica, Chile, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guate­ mala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, P^cpública Dominicana, Surinam, Trinidad Tobago, Uruguay y Venezuela. 30 El avanzado criterio y la amplitud de los derechos protegidos a través de la Con­ vención fue, en opinión de algunos autores, el motivo principal por el cual resultó tan dificultoso lograr su entrada en vigor. Véase Buergenthal, Thomas y Shelton, Dinah, Protecting Human Rights in the Américas. Cases and Materials, Strasbourg, International Instituto of Human Rights, 1995, p. 42. 31 A fin de ampliar el alcance de la Convención con respecto a esta clase de derechos, el 17 de noviembre de 1988 se suscribió el Protocolo Adicional sobre los Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales conocido como Pro­ tocolo de San Salvador. A la fecha, de los 17 Estados firmantes sólo 8 lo han ratificado. 32 La OEA está integrada por 36 Estados de los cuales uno, Cuba, se encuentra sus­ pendido en su calidad de miembro, 17 han ratificado la Convención y reconocido la competencia de la Corte, 10 han ratificado la Convención pero no reconocen la compe­ tencia de la Corte y 8 no han ratificado la Convención ni reconocen la competencia de la Corte-

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a) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos La Comisión es un órgano principal de la OEA que tiene por función principal promover el respeto de los derechos humanos y servir de órgano consultivo a la Organización. Tiene su sede en Washington y está compuesta de 7 miembros elegidos a título personal por la Asam­ blea General de la OEA por un período de cuatro años con la posibili­ dad de ser reelectos por un solo término. De acuerdo al Reglamento de la Comisión, no podrán participar en las votaciones referidas a una determinada cuestión los miembros que sean nacionales de los Estados involucrados en ella.33 Su carácter de órgano principal de la OEA y su inclusión como tal en la Carta de la Organización le otorga una doble competencia. Confor­ me los artículos 41 y 44 de la Convención y el artículo 19 del Estatuto de la Comisión, ésta tiene competencia para recibir peticiones indivi­ duales contra los Estados que hayan ratificado la Convención. Pero además, de acuerdo al artículo 20 de su Estatuto, la Comisión podrá igualmente recibir peticiones contra los Estados miembros de la OEA que no sean partes del Pacto, atribución que ya poseía antes de la cele­ bración de dicho tratado. De ese modo, la Comisión opera en un doble ámbito: el de la Con­ vención para aquellos Estados que la hayan ratificado y el de la Decla­ ración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre con respecto al resto de los miembros de la OEA. Su función primordial es la de velar por la observancia y la defensa de los derechos humanos. El artículo 41 de la Convención detalla las atribuciones de la Comisión, la cual, para llevar a cabo sus objetivos tendrá, entre otras facultades, las de formular recomendaciones y aseso­ rar a los Estados miembros, efectuar estudios o informes sobre la mate­ ria y solicitar a los gobiernos las informaciones que considere pertinentes. A su vez, los artículos 18 a 20 del Reglamento de la Comisión estable­ cen en detalle las funciones que puede ejercer para llevar a cabo sus 33 En la práctica, los miembros no sólo se abstienen de participar en la votación o de hacer conocer su parecer, sino que además no permanecen en la sala de reunión en la que se debata el asunto. Ver Santoscoy, Bertha, “Le systeme interaméricain de protection des droits de l’homme”, en Recueil des Cours, Strasbourg, Institut International des Droits de l’Homme, 1997, p. 361.

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objetivos. Entre ellas se destacan la elaboración de informes especiales sobre la situación de los derechos humanos en un país en particular,34 así como la posibilidad de efectuar visitas de inspección “in loco” en los Estados miembros.35 Pero sin duda la función de mayor importancia otorgada a la Comisión es la de conocer de las peticiones y comunica­ ciones de conformidad a lo dispuesto en los artículos 44 a 51. En dichos artículos se determina la competencia de la Comisión y el procedimiento a seguir. Se dispone que tanto los individuos, grupos de individuos o entidades gubernamentales reconocidas en al menos uno de los Estados miembros de la OEA, estarán facultados para presentar peticiones ante la Comisión que contengan denuncias o quejas de viola­ ciones de la Convención por un Estado parte.36 Por lo demás, la Comi­ sión ha establecido a través del artículo 26.2 de su Reglamento la posibilidad de actuar de oficio en base a informaciones recibidas por ésta sin que exista un denunciante en particular. Asimismo, los Estados partes pueden hacer reclamos entre sí. En tal caso, sólo se podrán presentar peticiones con respecto a los Estados partes que hayan aceptado por declaración expresa tal competencia y siempre que el Estado que efectúa la denuncia haya a su vez también aceptado respecto de sí mismo la posibilidad de ser objeto de este tipo de reclamos. Las declaraciones que efectúen los Estados con el alcance antedicho podrán hacerse por un tiempo indefinido de vigencia, por un período determinado o para casos específicos. 34 Desde 1960 la Comisión ha realizado más de 40 informes especiales sobre la situa­ ción de los derechos humanos en diversos países de la región. Véase Santoscoy, Berta, op. cit., p. 363. 35 A la fecha se han efectuado más de treinta inspecciones “in loco”. Estas inspeccio­ nes se han transformando en una herramienta típica del sistema interamericano que las utiliza con mayor frecuencia que ningún otro sistema internacional de protección. Véase Caneado Trindade, Antonio A., “Formación, Consolidación y Perfeccionamiento del Sis­ tema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”, en X V II Curso de Dere­ cho Internacional organizado por el Comité Jurídico Interamericano (1990), Secretaría General de la OEA. 3é Si bien la Convención sólo contempla las violaciones cometidas por los Estados, en 1985 la Asamblea General de la OEA aprobó la “Resolución sobre las Consecuencias de Actos de Violencia Perpetrados por Grupos Armados Irregulares en el Goce de los Derechos Humanos”, por la cual se recomienda a la Comisión incluir las acciones de grupos armados irregulares en su informe anual sobre la situación de los derechos humanos en la región.

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Para que una petición o comunicación sea declarada admisible debe­ rá cumplir con los requisitos de agotamiento de los recursos internos, presentación en término, ausencia de litispendencia o cosa juzgada y debido fundamento de la petición e identificación del denunciante. El requisito de agotamiento de los recursos internos previsto en el artículo 46 parr. 1 inc. a, responde a la necesidad de otorgar al Estado que hubiera cometido una violación a la Convención, la oportunidad de resolver el asunto en su fuero interno.3 Este requisito se atenúa en el párrafo 2 en el que se eximen los casos de ausencia de un recurso efectivo en la legislación del Estado involucrado para la protección del derecho cuya violación se alega. Tampoco se exigirá el agotamiento de los recursos internos cuando se hubiera imposibilitado a la víctima su acceso a tales recursos o su agotamiento. Tampoco cuando el incumpli­ miento se hubiera debido a un retardo injustificado en su resolución imputable al Estado denunciado.38 El plazo para la presentación de la denuncia no puede exceder los seis meses a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva del procedimiento previsto en la legislación interna del Estado denunciado. Se discute en doctrina sobre la naturaleza de este plazo dado que mientras algunos sostienen que siendo un plazo de caducidad la Comisión debe verificar de oficio su acae­ cimiento y por lo tanto, declarar inadmisibles las peticiones que lo hubie­ ran excedido, para otros autores el plazo sería de prescripción, lo que trae como consecuencia la posibilidad de la convalidación del defecto formal en forma expresa o tácita por el Estado demandado.39

37 Si la falta de agotamiento de los recursos locales no fuera invocada como excepción en los procedimientos ante la Comisión no podrá oponerse ante la Corte en virtud del principio del estoppel. Al respecto véase: Caneado Trindade, Antonio A., “The Applica­ tion of the Rule of Exhaustion of Local Remedies in International Law”, Cambridge, Cambridge University Press, 1983. 38 La Corte determinó la existencia de otras dos excepciones posibles al agotamiento de los recursos internos en los casos en que la indigencia del peticionante le impidiera obtener asistencia legal o en aquellos en que existiera un temor generalizado sobre las consecuencias de brindar asistencia legal a la víctima. Corte Interamericana de Derechos Humanos. OC-11/90, parrs. 31 y 35. 39 La Corte se ha inclinado a favor de la necesidad de alegar el vencimiento del plazo por parte del Estado demandado avalando así la tesis de la prescripción (Corte Interame­

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La ausencia de litis pendencia exigida por la Convención implica que la cuestión no se encuentre pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional. El artículo 39.2 del Reglamento de la Comisión dispone que ésta no se inhibirá de conocer en un caso cuando el procedimiento ante otra organización se refiera a un análisis general de la situación en un Estado y no al caso particular de la víctima. Tampoco se apartará del caso cuando el procedimiento por un mismo asunto ante otro siste­ ma de protección fuera iniciado por una tercera persona o una entidad no gubernamental. En cuanto a la cosa juzgada, la Convención requiere que la petición no resulte una reproducción de otra comunicación ya examinada y resuelta por la Comisión u otro organismo internacional. Se rechazará asimismo, toda petición que no esté debidamente fundamentada por no exponer hechos que caractericen una violación de los derechos garanti­ zados por la Convención. No debe confundirse el análisis que se efectúa a fin de determinar si la petición está manifiestamente mal fundada con el que corresponde al mérito de la misma. Aun cuando existan motivos en este primer examen para inferir que con posterioridad no se hará lugar a la petición esto no implica que ella sea declarada inadmisible, ya que su rechazo en esta etapa debe ser determinado con criterio res­ trictivo y excepcional.40 Finalmente, se exige una debida identificación del denunciante para lo cual deberá consignarse su nombre, nacionalidad, profesión y domi­ cilio. La petición deberá ser suscripta por el o los denunciantes, o el representante legal de la entidad que interpone la petición, en su caso. No obstante esta exigencia de identificación, la Comisión no revelará el nombre del denunciante al Estado implicado si el peticionante no lo requiriera expresamente. Aún antes de efectuar la declaración de admisibilidad, de conformi­ dad con el artículo 29 de su Reglamento, la Comisión puede disponer la adopción de medidas cautelares para proteger la vida o integridad ricana de Derechos Humanos. Caso Neira Alegría y Otros. Excepciones Preliminares. Sentencia 11/12/91, parr. 30). 40 Véase al respecto Faúndez Ledesma, Héctor, El Sistema Interamericano de Protec­ ción de los Derechos Humanos. Aspectos Institucionales y Procesales, I.I.D .H ., Costa Rica, 1996, p. 225.

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física de los denunciantes o testigos. Una vez que la Comisión empren­ da el análisis del fondo del caso, trasladará la petición al gobierno del Estado presuntamente responsable de la violación solicitándole infor­ maciones al respecto y fijándole un plazo para responder.41 Recibida dicha información o vencido el plazo, determinará si subsiste la viola­ ción. Si ésta ha cesado, el expediente se archivará, pero en caso de per­ sistir la situación se abrirá una nueva etapa en la cual la Comisión podrá realizar una investigación, solicitando a las partes todas las facili­ dades, informaciones o exposiciones verbales o escritas que estimare necesarias. En casos graves y urgentes podrá prescindirse de la etapa en la cual se traslada la petición al Estado denunciado. En tal supuesto, previo examen de los requisitos formales de admisibilidad y con la autorización del Estado presuntamente responsable, se realizará la investigación pertinente de las circunstancias del caso. En ambas situaciones, luego de establecidos los hechos, la Comisión se pondrá a disposición de las partes para arribar a una solución amis­ tosa fundada en el respeto a los derechos humanos.42 Si se arribara a esta solución se confeccionará un informe que contendrá una breve exposición de los hechos y de la solución acordada. El informe será remitido a las partes y Estados interesados y elevado al Secretario General de la OEA para su publicación. Si no se arribara a una solución en los términos expuestos, se elabo­ rará un informe en el que se expondrán los hechos y las conclusiones del caso, pero que sólo será transmitido a los Estados interesados, quie­

41 En cuanto a la declaración de admisibilidad, a diferencia de otros sistemas interna­ cionales de protección, no existe ninguna norma que la disponga como requisito previo al examen del fondo del asunto. N o obstante, la práctica de la Comisión tiende a realizar tal declaración con carácter previo a fin de evitar que en la etapa de análisis del fondo de la cuestión se introduzcan planteos dilatorios referidos a la ausencia de algún requisito de admisibilidad. Ver al respecto Caso Velázquez Rodríguez, Excepciones Preliminares, Sen­ tencia n” 1 del 26 de junio de 1987. Doc. serie C. Corte Interamericana de Derechos Humanos, pp. 18/19. 42 La práctica referida a los acuerdos de solución amistosa se ha incrementado en los últimos años, tales como el alcanzado entre el Gobierno de la República Argentina y el periodista Horacio Verbistky que permitió la eliminación de la figura del desacato en la legislación argentina. C.I.D.H., Informe 22/94 caso 11.012, Argentina, solución amistosa, 20/09/94.

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nes no estarán facultados para publicarlo.43 A partir de la recepción del informe comenzará a computarse un plazo de tres meses dentro del cual el asunto debe ser solucionado o sometido a la Corte por la Comisión o por el Estado interesado.44 Si vencido dicho plazo no se verificara nin­ guno de estos supuestos, la Comisión podrá emitir su opinión y conclu­ siones, efectuando las recomendaciones pertinentes y fijando un nuevo plazo a los Estados para la adopción de las medidas destinadas a reme­ diar la situación. Una vez transcurrido este nuevo plazo la Comisión decidirá si el Estado ha tomado o no las medidas adecuadas y en su caso, dispondrá la publicación del informe. Si bien se critica tanto el hecho de que las decisiones de la Comisión tengan solamente el alcance de recomendaciones como que la máxima sanción posible ante el incumplimiento por parte de los Estados sea la publicación del informe, no debe subestimarse el alcance que estas medidas tienen sobre la opinión pública así como la presión política que ésta genera sobre los gobiernos responsables y que frecuentemente los obliga a revisar sus procederes violatorios de los derechos humanos. b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos El restante órgano previsto por la Convención es la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte está compuesta por siete miem­ bros, elegidos a título personal entre juristas de reconocida autoridad moral e intelectual. Son elegidos por un período de seis años y solo pue­ den ser reelegidos en una oportunidad.45

43 Cuando se trate de un Estado miembro de la OEA pero que no haya ratificado la Convención, el artículo 53 del Reglamento de la Comisión dispone que luego de estable­ cidos los hechos, la Comisión emita un informe que incluya las conclusiones y recomen­ daciones pertinentes, cuya reconsideración en virtud de la aparición de nuevos hechos o consideraciones de derecho puede ser solicitada tanto por el demandado como por el peticionante dentro de los noventa días. 44 Este plazo ha sido considerado por la Comisión como un plazo máximo, por lo que en determinadas ocasiones ha dispuesto medidas de cumplimiento perentorio, tales como la liberación inmediata de un detenido (C.I.D.H. Informe 20/94, caso Loaiza Tamayo, Perú). 45 Los jueces siguen conociendo en las causas a que se hubieren avocado y que se encuentren en estado de sentencia aun cuando su mandato se encuentre vencido (artículo 54 in fine, C.A.D.H.).

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No puede haber dos jueces de la misma nacionalidad. Conservan su derecho a conocer de un caso aun cuando sean nacionales de un Estado que sea parte en un conflicto sometido a la Corte. En tal situación y en caso de que el otro Estado parte en el conflicto no contara con un juez de su nacionalidad, podrá solicitar se designe un juez “ad hoc”. De igual manera podrá procederse en el caso de que ninguna de las partes contara con un juez que fuera de la nacionalidad de dichos Estados. Sólo los Estados partes y la Comisión están facultados para someter un caso a la Corte.46 Para que ésta pueda conocer de un caso es necesa­ rio que se hayan agotado los procedimientos ante la Comisión y que los Estados partes en el mismo hayan reconocido la competencia del tribu­ nal a tal efecto.47 No obstante que el asunto haya sido elevado por un Estado, la Comisión deberá igualmente comparecer en todos los casos.48 El reconocimiento de la competencia de la Corte puede ser hecho bajo diversas modalidades. Así, podrá ser incondicional o bajo condi­ ción de reciprocidad, por tiempo indefinido, plazo determinado o para un caso específico y por declaración especial o convención especial. Además de la competencia contenciosa, la Corte tiene una compe­ tencia consultiva, toda vez que los órganos mencionados en el capítulo X de la Carta de la OEA,49 y los Estados miembros de la misma pueden

46 Sin embargo, el artículo 22 del Reglamento de la Corte permite a la Comisión designar asistentes “ad hoc” a los abogados de las víctimas para cada caso que esta últi­ ma eleve al tribunal. 47 N o se han presentado hasta la fecha demandas de un Estado contra otro, pero sí se ha dado el caso de que un Estado presentara una denuncia contra sí mismo, que fue desestimada por no haberse agotado los procedimientos ante la Comisión (petición de Costa Rica en Asunto Viviana Gallardo y otras. Resolución Corte Interamericana de Derechos Humanos 15/07/81 y 30/06/83). 48 La presencia en carácter de acusador de un órgano como la Comisión que tiene en una primera etapa un rol conciliador ha sido señalada como un impedimento para arri­ bar a un resultado imparcial, en virtud de lo cual algunas organizaciones no gubernamen­ tales han elaborado un proyecto para reservar el rol acusador ante la Corte a la víctima y sus representantes de modo que la Comisión siguiese interviniendo pero asumiendo fun­ ciones de “Ministerio Público”. Véase Santoscoy, Berta, op. cit., pp. 40/41. 49 Estos son la Asamblea General, la Reunión de Consulta de los Ministros de Rela­ ciones Exteriores, los Consejos, el Comité Jurídico Interamericano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Secretaría General, las Conferencias Especializadas y los Organismos Especializados.

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solicitarle opinión acerca de la interpretación de la Convención así como de otros tratados de derechos humanos o de la compatibilidad de la propia legislación interna de los Estados miembros con los citados instrumentos.50 Obsérvese que a los efectos del ejercicio de la compe­ tencia consultiva no se requiere que el Estado peticionante haya ratifi­ cado la Convención.51 La Corte puede disponer la adopción de medidas provisionales cuan­ do considere que en aquellos asuntos que esté conociendo pudiera oca­ sionarse un daño irreparable. Podrá igualmente adoptar este tipo de medidas en los asuntos que aún no estuvieran sometidos a su conoci­ miento si así lo solicita la Comisión. Esta facultad de ordenar medidas para casos de urgencia no existe en ningún otro sistema internacional de protección de los derechos humanos. La introducción de una causa se hará ante la Secretaría de la Corte, la que procederá al análisis de los requisitos formales de la demanda. Si éstos se encontraran cumplidos, comunicará la demanda a las partes interesadas, las que podrán oponer excepciones preliminares dentro de los dos meses siguientes a la notificación de la demanda. El demandado deberá contestar por escrito la demanda dentro del plazo de cuatro meses desde su notificación. Si la Corte entiende que ha existido una violación a un derecho con­ tenido en la Convención podrá disponer que se garantice el ejercicio del derecho en cuestión, la reparación de las consecuencias de la medida que hubiera lesionado a la víctima y el pago de una justa indemniza­ ción, según corresponda. En caso de que se disponga el pago de una indemnización, ésta podrá ejecutarse a través de los procedimientos vigentes para la ejecución de sentencias contra el Estado en la legisla­ ción interna del Estado condenado. El objetivo del proceso no es impo­ ner penas a los autores de las violaciones, sino amparar a las víctimas y

50 La Corte ha admitido incluso opiniones consultivas sobre proyectos de ley, señalan­ do que no está en la obligación de evacuarlas de modo de evitar transformarse en un foro externo al proceso de debate de la norma (OC-4. Propuesta de modificación a la Consti­ tución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización). 51 A la fecha se han dictado 14 opiniones consultivas. La número 15 fue solicitada por Chile el 11 de noviembre de 1996 y retirada el 25 de marzo de 1997, no obstante lo cual la Corte ha decidido continuar con el tratamiento de la consulta.

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reparar los perjuicios sufridos, por lo que no puede catalogarse al pro­ cedimiento ante la Corte como un proceso penal internacional.52 El fallo es definitivo e inapelable, existiendo la posibilidad para las partes de solicitar dentro de los noventa días de haber sido notificadas, las aclaraciones pertinentes sobre su sentido o alcance. Los Estados par­ tes en la Convención asumen a través de la misma el compromiso de cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. La Corte debe someter anualmente un informe a la Asamblea General en el que se señalan los casos en que un Estado no ha dado cumplimiento a sus fallos. c) Otros tratados del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos El sistema interamericano de protección de los derechos humanos establecido por el Pacto de San José de Costa Rica ha sido reforzado a través de la celebración de protocolos y convenciones sectoriales. El pri mero de tales protocolos es el citado Protocolo de San Salvador que contempla el ámbito de los derechos económicos sociales y culturales. Otro es el Protocolo para la Abolición de la pena de muerte, adoptado en 1990, en cuyo artículo I o se establece que los Estados partes no apli­ carán la pena de muerte en su territorio a ninguna persona sometida a su jurisdicción. El Protocolo no admite reservas y plantea como única excepción posible las leyes internas aplicables en tiempo de guerra. Las tres convenciones suscriptas son la Convención Interamericana para la prevención y sanción de la tortura, la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas y la Convención Interamericana para la prevención, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer.53 La Convención Interamericana para la prevención y sanción de la tortura de 1985 entró en vigor en 1987 y plantea como único mecanis­ mo de supervisión la obligación establecida en su artículo 17 de que los

52 Ver González Volio, Lorena, “Los Derechos Humanos en el Sistema Interamericano”, en Recueil des Cours, Institut International des Droits de l’Homme, 1997, p. 481. 53 Asimismo, se encuentra a la fecha en etapa de preparación un proyecto de Conven­ ción sobre los derechos de los pueblos indígenas.

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Estados partes remitan a la Comisión la información sobre las medidas legislativas, judiciales y administrativas adoptadas en aplicación de la Convención. La Comisión a su turno, se ocupará de analizar la situa­ ción existente en su Informe Anual. La Convención Interamericana sobre desaparición forzada de perso­ nas de 1994 entró en vigor en 1996 y establece, además de la responsa­ bilidad individual del perpetrador y de la responsabilidad internacional del Estado, el carácter de crimen internacional de las conductas previs­ tas en dicho instrumento. Como consecuencia, se determina la existen­ cia de una jurisdicción universal para estos casos así como la obligación de extraditar o juzgar a los responsables del crimen, la obligación de no brindar asilo político a los responsables, la imprescriptibilidad de la acción, etc. Para su supervisión la Convención se remite a los procedi­ mientos previstos ante la Comisión y la Corte. Finalmente, la Convención Interamericana para la prevención, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer o Convención de Belem de Pará de 1994 que entró en vigor el 3 de marzo de 1995 contempla un sis­ tema de informes a la Comisión a través del Relator Especial creado a tal fin y reitera la posibilidad de acudir a los procedimientos de peticiones individuales previstos ante la Comisión y la Corte por la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

5. El sistema africano La Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, tam­ bién conocida como la Carta de Banjul fue elaborada en la Conferencia de Ministros de Justicia de la Organización de la Unidad Africana cele­ brada en Banjul, Gambia, en enero de 1981 y adoptada el 27 de junio de 1981 en la ciudad de Nairobi en el marco de la 18° Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno de la OUA. Entró en vigor el 21 de octu­ bre de 1986, de conformidad con su artículo 63.54 Este tratado presen­ ta ciertas originalidades con respecto a sus equivalentes en otros sistemas regionales de protección. En primer término, se destaca la 54 OAU D O C . CAB/LEG/67/3/Rev. 5 (1981).

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inclusión del concepto de “derechos de los pueblos” que da una idea de que los derechos humanos en Africa son en primer término colectivos y sólo en una segunda instancia están dirigidos a los individuos. Otro aspecto único de la Carta de Banjul es el esfuerzo efectuado por los redactores para otorgar cierto equilibrio entre los derechos y las obliga­ ciones de los individuos, a quienes se imponen una serie de deberes no solamente para con sus semejantes sino también frente a la sociedad, el Estado, otras comunidades legalmente reconocidas y la comunidad internacional. Por último, la originalidad de la Carta Africana se ve reflejada en el hecho de ser el primer instrumento en consagrar cierto tipo de derechos tales como el derecho a un medio ambiente adecuado favorable al desarrollo de los pueblos. A fin de proceder a la promoción y protección de los derechos con­ sagrados en la Carta, se establece una Comisión conformada por once miembros elegidos por su reconocida capacidad y que actuarán a título personal.55 No obstante que los miembros no representan a sus Estados de origen, no se incluirá en la Comisión a más de un nacional del mis­ mo Estado. Los miembros son elegidos en votación secreta por la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno de la OUA por un período de seis años con posibilidad de reelección. La Comisión tiene una competencia consultiva, conforme lo dispues­ to en el artículo 45 inc. 3 de la Carta, y una competencia contenciosa descripta en el capítulo III de la misma. El procedimiento contencioso se articula en primer término mediante denuncias interestatales. En el caso de que un Estado firmante de la Carta tuviera razones para creer que otro Estado firmante ha violado sus disposiciones puede optar por efectuar una presentación ante la Comisión o utilizar el método de negociación bilateral. Si se decidiera por la última opción, se comunica­ rá por escrito con el Estado denunciado, comunicación que será igual­ mente remitida al Secretario General de la OUA y al Presidente de la Comisión. Dentro del plazo de tres meses de recibida la comunicación, el Estado requerido deberá ofrecer al requirente las explicaciones y aclaraciones del caso, las que incluirán toda la información relevante 55 La creación de una Corte Africana de Derechos Humanos se encuentra actualmente en etapa de discusión.

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posible, así como las medidas adoptadas para poner fin a la violación denunciada. Vencido el plazo de tres meses sin que se arribara a una solución satisfactoria para ambas partes el asunto pasará a conocimien­ to de la Comisión. Tanto en el procedimiento descrito como en las presentaciones direc­ tamente efectuadas ante la Comisión, ésta sólo entenderá en aquellos asuntos respecto de los cuales se hubieran agotado los recursos internos disponibles, salvo caso de retardo indebido. Cumplido este requisito de admisibilidad, la Comisión se avocará a la investigación del asunto para lo cual podrá requerir la colaboración de los Estados interesados así como valerse de todo otra fuente de información necesaria. Esta eta­ pa culminará con la elaboración de un informe, para cuya confección no se establece un plazo determinado, limitándose la Carta a señalar que éste debe ser razonable. Dicho informe será remitido a los Estados implicados y comunicado a la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno de la OUA. Con respecto a las comunicaciones dirigidas a la Comisión por otros sujetos que no sean Estados partes de la Carta Africana, la Carta esta­ blece que serán analizadas si la mayoría simple de los miembros de la Comisión lo considera admisible, para lo cual deberán reunirse los siguientes requisitos: a) identificación del autor, aun cuando puede soli­ citarse el anonimato; b) compatibilidad de la comunicación con las dis­ posiciones de la Carta; c) no utilización de términos insultantes o despectivos para con el Estado denunciado; d) fundamentación en base a informaciones que no sean exclusivamente obtenidas de los medios de comunicación; e) agotamiento de los recursos internos disponibles, sal­ vo caso de retardo injustificado; f) presentación de la comunicación dentro de un período razonable desde la fecha del agotamiento de los recursos locales o de la fecha en que la Comisión fuera puesta en cono­ cimiento del asunto; y g) que no se trate de casos que hayan sido ya resueltos por los Estados involucrados de acuerdo con los principios de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, la Carta de la Organización de la Unidad Africana, o las provisiones de la Carta Afri­ cana de los Derechos Humanos y de los Pueblos. La Comisión, una vez verificados los requisitos de admisibilidad de la comunicación, dará conocimiento de la misma al Estado imputado,

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tras lo cual pasará a examinar el fondo del asunto. En caso de encon­ trarse la existencia de una serie de graves y masivas violaciones de los derechos humanos la Comisión lo someterá a la consideración de la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno. Esta, a su vez, podrá solici­ tar a la Comisión la elaboración de un informe de los hechos, acompa­ ñado de las conclusiones y recomendaciones pertinentes, que será remitido a los Estados involucrados y comunicado a la Asamblea. Como puede observarse, si bien la iniciativa de la denuncia puede provenir de la comunicación efectuada por un individuo, el procedi­ miento exige la determinación de una conducta reiterada por parte del Estado, por lo cual serán desestimadas todas aquellas peticiones indivi­ duales que no puedan ser incluidas en el marco de una violación masiva y grave. Todas las medidas tomadas en virtud de las provisiones de este tipo de comunicaciones serán mantenidas en confidencialidad hasta que la Asamblea decida lo contrario. En cuanto al reporte, podrá ser publica­ do por el Presidente de la Comisión si la Asamblea así lo dispone. El sistema africano de protección de los derechos humanos ha evolu­ cionado en las últimas décadas a través de la creación de los relatores especiales temáticos, tales como el Relator Especial para las Ejecuciones Arbitrarias y Extra Judiciales o el Relator Especial sobre Prisiones, entre otros, quienes cuentan con ciertas facultades para solicitar informes a los Estados partes de la Carta acerca de las materias de su competencia.

Anexos

Anexo 1 Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos Resolución aprobada por la Asamblea General [sobre la base del informe de la Sexta Comisión (A/56/589 y Corr. 1)]

Anexo 2 Texto del proyecto de artículos sobre prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas

Anexo 3 Proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas

Anexo 1 Asamblea General Distr. general 28 de enero de 2002 Quincuagésimo sexto período de sesiones Tema 162 del programa 01 47800

Resolución aprobada por la Asamblea General [sobre la base del informe de la Sexta Comisión (A/S6/S89 y Corr. 1)] 56/83. Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos La Asamblea General, Habiendo examinado el capítulo IV del informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53° período de sesiones,1 que contiene el proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, Observando que la Comisión de Derecho Internacional decidió reco­ mendar a la Asamblea General que tomara nota del proyecto de artícu­ los sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos en una resolución e incluyera el proyecto de artículos como ane­ xo de esa resolución, y que estudiase en una etapa posterior, a la luz de la importancia del tema, la posibilidad de convocar una conferencia internacional de plenipotenciarios para examinar el proyecto de artícu­ los con miras a concertar una convención sobre el tema,2 Destacando la importancia permanente de la codificación y el desarro­ llo progresivo del derecho internacional, como se menciona en el aparta­ do a) del párrafo 1 del artículo 13 de la Carta de las Naciones Unidas,

1 Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento N° 10 y correcciones (A/56/10 y C orr.l y 2). 1 Ibíd., párrs. 72 y 73.

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J u lio Ba rbo za

Observando que el tema de la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos reviste gran importancia en las relaciones entre los Estados, 1. Acoge con beneplácito la conclusión de la labor de la Comisión de Derecho Internacional respecto de la responsabilidad del Esta­ do por hechos internacionalmente ilícitos y su aprobación del proyecto de artículos, así como de un comentario detallado acerca del tema; 2. Expresa su agradecimiento a la Comisión de Derecho Internacio­ nal por su contribución continua a la codificación y el desarrollo progresivo del derecho internacional; 3. Toma nota de los artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, presentados por la Comi­ sión de Derecho Internacional, cuyo texto figura en el anexo de la presente resolución, y los señala a la atención de los gobiernos, sin perjuicio de la cuestión de su futura aprobación o de otro tipo de medida, según corresponda; 4. Decide incluir en el programa provisional de su quincuagésimo noveno período de sesiones un tema titulado “Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos”. 85a sesión plenaria 12 de diciembre de 2001

Responsabilidad del Estado por hechos internacionalm ente ilícitos

Primera parte: El hecho internacionalmente ilícito del Estado

Capítulo I. Principios generales 1. Responsabilidad del Estado por sus hechos internacionalmente ilícitos Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su respon­ sabilidad internacional. 2. Elementos del hecho internacionalmente ilícito del Estado Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un compor­ tamiento consistente en una acción u omisión: a) Es atribuible al Estado según el derecho internacional; y b) Constituye una violación de una obligación internacional del Estado. 3. Calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito La calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito se rige por el derecho internacional. Tal calificación no es afectada por la calificación del mismo hecho como lícito por el derecho interno.

Capítulo II. Atribución de un comportamiento al Estado 4. Comportamiento de los órganos del Estado 1. Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza fun­ ciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera

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que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertene­ ce al gobierno central como a una división territorial del Estado. 2. Se entenderá que órgano incluye toda persona o entidad que ten­ ga esa condición según el derecho interno del Estado. 5. Comportamiento de una persona o entidad que ejerce atribuciones del poder público Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o entidad que no sea órgano del Estado según el artículo 4, pero esté facultada por el derecho de ese Estado para ejercer atribuciones del poder público, siempre que, en el caso de que se trate, la persona o entidad actúe en esa capacidad. 6. Comportamiento de un órgano puesto a disposición de un Estado por otro Estado Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un órgano puesto a su disposición por otro Estado, siempre que ese órgano actúe en el ejercicio de atribuciones del poder público del Estado a cuya disposición se encuentra. 7. Extralimitación en la competencia o contravención de instrucciones El comportamiento de un órgano del Estado o de una persona o entidad facultada para ejercer atribuciones del poder público se consi­ derará hecho del Estado según el derecho internacional si tal órgano, persona o entidad actúa en esa condición, aunque se exceda en su com­ petencia o contravenga sus instrucciones. 8. Comportamiento bajo la dirección o control del Estado Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa per­ sona o ese grupo de personas actúa de hecho por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento. 9. Comportamiento en caso de ausencia o defecto de las autoridades oficiales Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa per­

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sona o ese grupo de personas ejerce de hecho atribuciones del poder público en ausencia o en defecto de las autoridades oficiales y en cir­ cunstancias tales que requieren el ejercicio de esas atribuciones. 10. Comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra índole 1. Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un movimiento insurreccional que se convier­ ta en el nuevo gobierno del Estado. 2. El comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra índo­ le que logre establecer un nuevo Estado en parte del territorio de un Estado preexistente o en un territorio sujeto a su administración se considerará hecho del nuevo Estado según el derecho internacional. 3. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de la atribución al Estado de todo comportamiento, cualquiera que sea su relación con el del movimiento de que se trate, que deba considerarse hecho de ese Estado en virtud de los artículos 4 a 9. 11. Comportamiento que el Estado reconoce y adopta como propio El comportamiento que no sea atribuible al Estado en virtud de los artículos precedentes se considerará, no obstante, hecho de ese Estado según el derecho internacional en el caso y en la medida en que el Esta­ do reconozca y adopte ese comportamiento como propio.

Capítulo III. Violación de una obligación internacional 12. Existencia de violación de una obligación internacional Hay violación de una obligación internacional por un Estado cuando un hecho de ese Estado no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación, sea cual fuere el origen o la naturaleza de esa obligación. 13. Obligación internacional en vigencia respecto del Estado Un hecho del Estado no constituye violación de una obligación inter­ nacional a menos que el Estado se halle vinculado por dicha obligación en el momento en que se produce el hecho.

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14. Extensión en el tiempo de la violación de una obligación interna­ cional 1. La violación de una obligación internacional mediante un hecho del Estado que no tenga carácter continuo tiene lugar en el momento en que se produce el hecho, aunque sus efectos perduren. 2. La violación de una obligación internacional mediante un hecho del Estado que tiene carácter continuo se extiende durante todo el período en el cual el hecho continúa y se mantiene su falta de con­ formidad con la obligación internacional. 3. La violación de una obligación internacional en virtud de la cual el Estado debe prevenir un acontecimiento determinado tiene lugar cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante todo el período en el cual ese acontecimiento continúa y se man­ tiene su falta de conformidad con esa obligación. 15. Violación consistente en un hecho compuesto 1. La violación por el Estado de una obligación internacional mediante una serie de acciones u omisiones, definida en su con­ junto como ilícita, tiene lugar cuando se produce la acción u omi­ sión que, tomada con las demás acciones u omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilícito. 2. En tal caso, la violación se extiende durante todo el período que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repi ten y se mantiene su falta de conformidad con la obligación internacional.

Capítulo IV. Responsabilidad del Estado en relación con el hecho de otro Estado 16. Ayuda o asistencia en la comisión del hecho internacionalmente ilícito El Estado que presta ayuda o asistencia a otro Estado en la comisión por este último de un hecho internacionalmente ilícito es responsable internacionalmente por prestar esa ayuda o asistencia si:

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a) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacional­ mente ilícito; y b) El hecho sería internacionalmente ilícito si fuese cometido por el Estado que presta la ayuda o asistencia. 17. Dirección y control ejercidos en la comisión del hecho interna­ cionalmente ilícito El Estado que dirige y controla a otro Estado en la comisión por este último de un hecho internacionalmente ilícito es internacionalmente responsable por este hecho si: a) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacional­ mente ilícito; y b) El hecho sería internacionalmente ilícito si fuese cometido por el Estado que dirige y controla. 18. Coacción sobre otro Estado El Estado que coacciona a otro para que cometa un hecho es inter­ nacionalmente responsable por este hecho si: a) El hecho, de no mediar coacción, constituiría un hecho interna­ cionalmente ilícito del Estado coaccionado; y b) El Estado coaccionante actúa conociendo las circunstancias del hecho. 19. Efecto del presente capítulo El presente capítulo se entiende sin perjuicio de la responsabilidad internacional, en virtud dé otras disposiciones de estos artículos, del Estado que cometa el hecho en cuestión o de cualquier otro Estado.

Capítulo V. Circunstancias que excluyen la ilicitud 20. Consentimiento El consentimiento válido de un Estado a la comisión por otro Estado de un hecho determinado excluye la ilicitud de tal hecho en relación con el primer Estado en la medida en que el hecho permanece dentro de los límites de dicho consentimiento.

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21. Legítima defensa La ilicitud del hecho de un Estado queda excluida si ese hecho cons­ tituye una medida lícita de legítima defensa tomada de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. 22. Contramedidas en razón de un hecho internacionalmente ilícito La ilicitud del hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional suya para con otro Estado queda excluida en el caso y en la medida en que ese hecho constituya una contramedi­ da tomada contra ese otro Estado de acuerdo con lo dispuesto en el capítulo II de la tercera parte. 23. Fuerza mayor 1. La ilicitud del hecho de un Estado que no esté de conformidad con una obligación internacional de ese Estado queda excluida si ese hecho se debe a un caso de fuerza mayor, es decir, a una fuer­ za irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajenos al control del Estado, que hacen materialmente imposible, en las circunstan­ cias del caso, cumplir con la obligación. 2. El párrafo 1 no es aplicable si: a) La situación de fuerza mayor se debe, únicamente o en combi­ nación con otros factores, al comportamiento del Estado que la invoca; o b) El Estado ha asumido el riesgo de que se produzca esa situa­ ción. 24. Peligro extremo 1. La ilicitud del hecho de un Estado que no esté de conformidad con una obligación internacional de ese Estado queda excluida si el autor de ese hecho no tiene razonablemente otro modo, en una situación de peligro extremo, de salvar su vida o la vida de otras personas confiadas a su cuidado. 2. El párrafo 1 no es aplicable si: a) La situación de peligro extremo se debe, únicamente o en com­ binación con otros factores, al comportamiento del Estado que la invoca; o

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b) Es probable que el hecho en cuestión cree un peligro compara­ ble o mayor. 25. Estado de necesidad 1. Ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho que no esté de conformi­ dad con una obligación internacional de ese Estado a menos que ese hecho: a) Sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave a inminente; y b) No afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados con relación a los cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en su conjunto. 2. En todo caso, ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud si: a) La obligación internacional de que se trate excluye la posibili­ dad de invocar el estado de necesidad; o b) El Estado ha contribuido a que se produzca el estado de nece­ sidad. 26. Cumplimiento de normas imperativas Ninguna disposición del presente capítulo excluirá la ilicitud de cual­ quier hecho de un Estado que no esté de conformidad con una obligación que emana de una norma imperativa de derecho internacional general. 27. Consecuencias de la invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud La invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud en virtud del presente capítulo se entenderá sin perjuicio de: a) El cumplimiento de la obligación de que se trate, en el caso y en la medida en que la circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de existir; b) La cuestión de la indemnización de cualquier pérdida efectiva causada por el hecho en cuestión.

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Segunda parte: Contenido de la responsabilidad internacional del Estado

Capítulo I. Principios generales 28. Consecuencias jurídicas del hecho internacionalmente ilícito La responsabilidad internacional del Estado que, de conformidad con las disposiciones de la primera parte, nace de un hecho internacio­ nalmente ilícito produce las consecuencias jurídicas que se enuncian en la presente parte. 29. Continuidad del deber de cumplir la obligación Las consecuencias jurídicas del hecho internacionalmente ilícito con arreglo a lo dispuesto en esta parte no afectan la continuidad del deber del Estado responsable de cumplir la obligación violada. 30. Cesación y no repetición El Estado responsable del hecho internacionalmente ilícito está obli­ gado: a) A ponerle fin, si ese hecho continúa; b) A ofrecer seguridades y garantías adecuadas de no repetición, si las circunstancias lo exigen. 31. Reparación 1. El Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el per­ juicio causado por el hecho internacionalmente ilícito. 2. El perjuicio comprende todo daño, tanto material como moral, causado por el hecho internacionalmente ilícito del Estado. 32. Irreievancia del derecho interno El Estado responsable no puede invocar las disposiciones de su dere­ cho interno como justificación del incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud de la presente parte. 33. Alcance de las obligaciones internacionales enunciadas en la pre­ sente parte

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1. Las obligaciones del Estado responsable enunciadas en la presente parte pueden existir con relación a otro Estado, a varios Estados o a la comunidad internacional en su conjunto, según sean, en particular, la naturaleza y el contenido de la obligación interna­ cional violada y las circunstancias de la violación. 2. La presente parte se entiende sin perjuicio de cualquier derecho que la responsabilidad internacional del Estado pueda generar directamente en beneficio de una persona o de una entidad distin­ ta de un Estado.

Capítulo II. Reparación del perjuicio 34. Formas de reparación La reparación íntegra del perjuicio causado por el hecho internacio­ nalmente ilícito adoptará la forma de restitución, de indemnización y de satisfacción, ya sea de manera única o combinada, de conformidad con las disposiciones del presente capítulo. 35. Restitución El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obligado a la restitución, es decir, a restablecer la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito, siempre que y en la medida en que esa restitución: a) No sea materialmente imposible; b) No entrañe una carga totalmente desproporcionada con relación al beneficio que derivaría de la restitución en vez de la indemniza­ ción. 36. Indemnización 1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obligado a indemnizar el daño causado por ese hecho en la medi­ da en que dicho daño no sea reparado por la restitución. 2. La indemnización cubrirá todo daño susceptible de evaluación financiera, incluido el lucro cesante en la medida en que éste sea comprobado.

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37. Satisfacción 1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obligado a dar satisfacción por el perjuicio causado por ese hecho en la medida en que ese perjuicio no pueda ser reparado mediante restitución o indemnización. 2. La satisfacción puede consistir en un reconocimiento de la viola­ ción, una expresión de pesar, una disculpa formal o cualquier otra modalidad adecuada. 3. La satisfacción no será desproporcionada con relación al perjuicio y no podrá adoptar una forma humillante para el Estado respon­ sable. 38. Intereses 1. Se debe pagar intereses sobre toda suma principal adeudada en virtud del presente capítulo, en la medida necesaria para asegurar la reparación íntegra. La tasa de interés y el modo de cálculo se fijarán de manera que se alcance ese resultado. 2. Los intereses se devengarán desde la fecha en que debería haberse pagado la suma principal hasta la fecha en que se haya cumplido la obligación de pago. 39. Contribución al perjuicio Para determinar la reparación se tendrá en cuenta la contribución al perjuicio resultante de la acción o la omisión, intencional o negligente, del Estado lesionado o de toda persona o entidad en relación con la cual se exija la reparación.

Capítulo III. Violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas del derecho internacional general 40. Aplicación del presente capítulo 1. El presente capítulo se aplicará a la responsabilidad internacional generada por una violación grave por el Estado de una obligación que emane de una norma imperativa del derecho internacional general.

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2. La violación de tal obligación es grave si implica el incumplimiento flagrante o sistemático de la obligación por el Estado responsable. 41. Consecuencias particulares de la violación grave de una obliga­ ción en virtud del presente capítulo 1. Los Estados deben cooperar para poner fin, por medios lícitos, a toda violación grave en el sentido del artículo 40. 2. Ningún Estado reconocerá como lícita una situación creada por una violación grave en el sentido del artículo 40, ni prestará ayu­ da o asistencia para mantener esa situación. 3. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de las demás conse­ cuencias enunciadas en esta parte y de toda otra consecuencia que una violación a la que se aplique el presente capítulo pueda gene­ rar según el derecho internacional.

Tercera parte: Modos de hacer efectiva la responsabilidad internacional del Estado

Capítulo I. Invocación de la responsabilidad del Estado 42. Invocación de la responsabilidad por el Estado lesionado Un Estado tendrá derecho como Estado lesionado a invocar la res­ ponsabilidad de otro Estado si la obligación violada existe: a) Con relación a ese Estado individualmente; o b) Con relación a un grupo de Estados del que ese Estado forme par­ te, o con relación a la comunidad internacional en su conjunto, y la violación de la obligación: i) Afecta especialmente a ese Estado; o ii) Es de tal índole que modifica radicalmente la situación de todos los demás Estados con los que existe esa obligación con respecto al ulterior cumplimiento de ésta. 43. Notificación de la reclamación por el Estado lesionado 1. El Estado lesionado que invoque la responsabilidad de otro Esta­ do notificará su reclamación a ese Estado.

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2. El Estado lesionado podrá especificar, en particular: a) El comportamiento que debería observar el Estado responsable para poner fin al hecho ilícito, si ese hecho continúa; b) La forma que debería adoptar la reparación de conformidad con las disposiciones de la segunda parte. 44. Admisibilidad de la reclamación La responsabilidad del Estado no podrá ser invocada: a) Si la reclamación no se presenta de conformidad con las normas aplicables en materia de nacionalidad de las reclamaciones; b) Si la reclamación está sujeta a la norma del agotamiento de los recursos internos y no se han agotado todas las vías de recurso internas disponibles y efectivas. 45. Renuncia al derecho a invocar la responsabilidad La responsabilidad del Estado no podrá ser invocada: a) Si el Estado lesionado ha renunciado válidamente a la reclama­ ción; o b) Si, en razón del comportamiento del Estado lesionado, debe entenderse que éste ha dado válidamente aquiescencia a la extin­ ción de la reclamación. 46. Pluralidad de Estados lesionados Cuando vanos Estados sean lesionados por el mismo hecho internacionalmente ilícito, cada Estado lesionado podrá invocar separadamente la responsabilidad del Estado que haya cometido el hecho internacional­ mente ilícito. 47. Pluralidad de Estados responsables 1. Cuando vanos Estados sean responsables del mismo hecho inter­ nacionalmente ilícito, podrá invocarse la responsabilidad de cada Estado en relación con ese hecho. 2. El párrafo 1: a) No autoriza a un Estado lesionado a recibir una indemnización superior al daño que ese Estado haya sufrido; b) Se entenderá sin perjuicio de cualquier derecho a recurrir con­ tra los otros Estados responsables.

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48. Invocación de la responsabilidad por un Estado distinto del Esta­ do lesionado 1. Todo Estado que no sea un Estado lesionado tendrá derecho a invocar la responsabilidad de otro Estado de conformidad con el párrafo 2 si: a) La obligación violada existe con relación a un grupo de Esta­ dos del que el Estado invocante forma parte y ha sido estableci­ da para la protección de un interés colectivo del grupo; o b) La obligación violada existe con relación a la comunidad inter­ nacional en su conjunto. 2. Todo Estado con derecho a invocar la responsabilidad según el párrafo 1 podrá reclamar al Estado responsable: a) La cesación del hecho internacionalmente ilícito y las segurida­ des y garantías de no repetición, de conformidad con lo dis­ puesto en el artículo 30; y b) El cumplimiento de la obligación de reparación, de conformi­ dad con lo dispuesto en los precedentes artículos, en interés del Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada. 3. Los requisitos para la invocación de la responsabilidad por parte de un Estado lesionado previstos en los artículos 43, 44 y 45 se­ rán de aplicación en el caso de invocación de la responsabilidad por parte del Estado con derecho a hacerlo en virtud del párrafo 1.

Capítulo II. Contramedidas 49. Objeto y límites de las contramedidas 1. El Estado lesionado solamente podrá tomar contramedidas contra el Estado responsable del hecho internacionalmente ilícito con el objeto de inducirlo a cumplir las obligaciones que le incumban en virtud de lo dispuesto en la segunda parte. 2. Las contramedidas se limitarán al incumplimiento temporario de obligaciones internacionales que el Estado que toma tales medidas tiene con el Estado responsable. 3. En lo posible, las contramedidas serán tomadas en forma que per­ mitan la reanudación del cumplimiento de dichas obligaciones.

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50. Obligaciones que no pueden ser afectadas por las contramedidas 1. Las contramedidas no afectarán: a) La obligación de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza, como está enunciada en la Carta de las Naciones Unidas; b) Las obligaciones establecidas para la protección de los dere­ chos humanos fundamentales; c) Las obligaciones de carácter humanitario que prohíben las represalias; d) Otras obligaciones que emanan de normas imperativas del derecho internacional general. 2. El Estado que tome contramedidas no quedará exento del cumpli­ miento de las obligaciones que le incumban: a) En virtud de cualquier procedimiento de solución de controver­ sias aplicable entre dicho Estado y el Estado responsable; b) De respetar la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos y documentos diplomáticos o consulares. 51. Proporcionalidad Las contramedidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido, teniendo en cuenta la gravedad del hecho internacionalmente ilícito y los derechos en cuestión. 52. Condiciones del recurso a las contramedidas 1. Antes de tomar contramedidas, el Estado lesionado: a) Requerirá al Estado responsable, de conformidad con el artícu­ lo 43, que cumpla las obligaciones que le incumben en virtud de la segunda parte; y b) Notificará al Estado responsable cualquier decisión de tomar contramedidas y ofrecerá negociar con ese Estado. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado b) del párrafo 1, el Esta­ do lesionado podrá tomar las contramedidas urgentes que sean necesarias para preservar sus derechos. 3. Las contramedidas no podrán tomarse y, en caso de haberse tomado, deberán suspenderse sin retardo injustificado, si: a) El hecho internacionalmente ilícito ha cesado; y

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b) La controversia está sometida a una corte o un tribunal facul­ tados para dictar decisiones vinculantes para las partes. 4. No se aplicará el párrafo 3 si el Estado responsable no aplica de buena fe los procedimientos de solución de controversias. 53. Terminación de las contramedidas Se pondrá fin a las contramedidas tan pronto como el Estado respon­ sable haya cumplido sus obligaciones en relación con el hecho interna­ cionalmente ilícito de conformidad con lo dispuesto en la segunda parte. 54. Medidas tomadas por Estados distintos del Estado lesionado Este capítulo no prejuzga acerca del derecho de cualquier Estado, facultado por el párrafo 1 del artículo 48 para invocar la responsabili­ dad de otro Estado, a tomar medidas lícitas contra este Estado para asegurar la cesación de la violación y la reparación en interés del Esta­ do lesionado de los beneficiarios de la obligación violada.

Cuarta parte: Disposiciones generales

55. Lex specialis Los presentes artículos no se aplicarán en el caso y en la medida en que las condiciones de existencia de un hecho internacionalmente ilícito, el contenido de la responsabilidad internacional de un Estado o el modo de hacerla efectiva se rijan por normas especiales de derecho internacional. 56. Cuestiones de responsabilidad del Estado no reguladas en los presentes artículos Las normas de derecho internacional aplicables seguirán rigiendo las cuestiones relativas a la responsabilidad del Estado por un hecho inter­ nacionalmente ilícito en la medida en que esas cuestiones no estén regu­ ladas en los presentes artículos. 57. Responsabilidad de una organización internacional Los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de cualquier cues­ tión relativa a la responsabilidad, en virtud del derecho internacional,

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de una organización internacional o de un Estado por el comporta­ miento de una organización internacional. 58. Responsabilidad individual Los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de cualquier cues­ tión relativa a la responsabilidad individual, en virtud del derecho internacional, de cualquier persona que actúe en nombre de un Estado. 59. Carta de las Naciones Unidas Los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de la Carta de las Naciones Unidas.

Anexo 2 Texto del proyecto de artículos sobre prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas

Prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas Los Estados Partes, Teniendo presente el apartado a) del párrafo 1 del Artículo 13 de la Carta de las Naciones Unidas, que dispone que la Asamblea General promoverá estudios y hará recomendaciones a fin de impulsar el desar­ rollo progresivo del derecho internacional y su codificación, Teniendo presente el principio de la soberanía permanente de los Estados sobre los recursos naturales que se encuentran en su territorio o en otros lugares bajo su jurisdicción o control, Teniendo presente además que la libertad de los Estados de realizar o permitir actividades en su territorio o en otros lugares bajo su juris­ dicción o control no es ilimitada, Recordando la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, de 13 de junio de 1992, Reconociendo la importancia de promover la cooperación interna­ cional, Han convenido en lo siguiente: 1. Alcance Los presentes artículos se aplicarán a las actividades no prohibidas por el derecho internacional que entrañen el riesgo de causar, por sus consecuencias físicas, un daño transfronterizo sensible.

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2. Términos empleados A los efectos de los presentes artículos: a) El “riesgo de causar daño transfronterizo sensible” abarca los riesgos que se presentan como una alta probabilidad de causar daño transfronterizo sensible y una baja probabilidad de causar daño transfronterizo catastrófico; b) Se entiende por “daño” el causado a las personas, los bienes o el medio ambiente; c) Se entiende por “daño transfronterizo” el daño causado en el territorio o en otros lugares bajo la jurisdicción o el control de un Estado distinto del Estado de origen, tengan o no los Estados inte­ resados fronteras comunes; d) Se entiende por “Estado de origen” el Estado en cuyo territorio, o bajo cuya jurisdicción o control en otros lugares, se planifican o realizan las actividades a las que se refiere el artículo 1; e) Se entiende por “Estado que pueda resultar afectado” el Estado en cuyo territorio exista el riesgo de daño transfronterizo sensible o que tiene jurisdicción o control sobre cualquier otro lugar en que exista ese riesgo; f) Se entiende por “Estados interesados” el Estado de origen y el Estado que pueda resultar afectado. 3. Prevención El Estado de origen adoptará todas las medidas apropiadas para pre­ venir un daño transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo. 4. Cooperación Los Estados interesados cooperarán de buena fe y recabarán, según sea necesario, la asistencia de una o más organizaciones internacionales competentes, para prevenir un daño transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo. 5. Aplicación Los Estados interesados adoptarán las medidas legislativas, adminis­ trativas o de otra índole necesarias, incluido el establecimiento de

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mecanismos de vigilancia apropiados, para aplicar las disposiciones de los presentes artículos. 6. Autorización 1. El Estado de origen establecerá el requisito de su autorización previa para: a) Cualquier actividad comprendida en el ámbito de aplicación de los presentes artículos que se lleve a cabo en su territorio o en otros lugares bajo su jurisdicción o control; b) Cualquier cambio importante en una actividad mencionada en el apartado a); c) Cualquier plan de efectuar un cambio en una actividad que pueda transformarla en otra comprendida en el ámbito de apli­ cación de los presentes artículos. 2. El requisito de la autorización establecido por un Estado será aplicable con respecto a todas las actividades preexistentes que queden comprendidas en el ámbito de aplicación de los presentes artículos. Se revisarán las autorizaciones ya concedidas por el Estado para actividades preexistentes a fin de cumplir lo dispues­ to en los presentes artículos. 3. En el caso de que no se observen las condiciones de la autoriza­ ción, el Estado de origen tomará todas las medidas que resulten apropiadas, incluido, cuando sea necesario, el retiro de la autori­ zación. 7. Evaluación del riesgo Cualquier decisión con respecto a la autorización de una actividad comprendida en el ámbito de aplicación de los presentes artículos debe­ rá basarse, en particular, en una evaluación del daño transfronterizo que pueda causar esa actividad, incluida la evaluación del impacto ambiental. 8. Notificación e información 1. Si la evaluación a que se refiere el artículo 7 muestra que existe un riesgo de causar daño transfronterizo sensible, el Estado de origen

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deberá hacer la oportuna notificación del riesgo y de la evalua­ ción al Estado que pueda resultar afectado y le transmitirá la información técnica disponible y toda otra información pertinente en que se base la evaluación. 2. El Estado de origen no tomará decisión alguna con respecto a la autorización de la actividad antes de que reciba, dentro de un pla­ zo que no exceda de seis meses, la respuesta del Estado que pueda resultar afectado. 9. Consultas sobre las medidas preventivas 1. Los Estados interesados celebrarán consultas, a petición de cual­ quiera de ellos, con el objeto de alcanzar soluciones aceptables respecto de las medidas que hayan de adoptarse para prevenir un daño transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo. Los Estados interesados acordarán, al comienzo de esas consultas, un plazo razonable para llevarlas a cabo. 2. Los Estados interesados deberán buscar soluciones basadas en un equilibrio equitativo de intereses a la luz del artículo 10. 3. Si de resultas de las consultas a que se hace referencia en el párra­ fo 1 no se llegare a una solución de común acuerdo, el Estado de origen deberá tener en cuenta, no obstante, los intereses del Esta­ do que pueda resultar afectado en caso de que decida autorizar la realización de la actividad en cuestión, sin perjuicio de los dere­ chos de cualquier Estado que pueda resultar afectado. 10. Factores de un equilibrio equitativo de intereses Para lograr un equilibrio equitativo de intereses a tenor del párrafo 2 del artículo 9, los Estados interesados tendrán en cuenta todos los fac­ tores y circunstancias pertinentes, en particular: a) El grado de riesgo de daño transfronterizo sensible y la disponibi­ lidad de medios para prevenir ese daño o minimizar ese riesgo o reparar el daño; b) La importancia de la actividad, teniendo en cuenta sus ventajas generales de carácter social, económico y técnico para el Estado de origen en relación con el daño potencial para el Estado que pueda resultar afectado;

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c) El riesgo de que se cause daño sensible al medio ambiente y la dis­ ponibilidad de medios para prevenir ese daño o minimizar ese riesgo o rehabilitar el medio ambiente; d) La medida en que el Estado de origen y, cuando corresponda, el Estado que pueda resultar afectado estén dispuestos a sufragar los costos de prevención; e) La viabilidad económica de la actividad en relación con los costos de prevención y con la posibilidad de realizar la actividad en otro lugar o por otros medios, o de sustituirla por otra actividad; f) Las normas de prevención que el Estado que pueda resultar afectado aplique a la misma actividad o a actividades comparables y las nor­ mas aplicadas en la práctica regional o internacional comparable. 11. Procedimientos aplicables a falta de notificación 1. Si un Estado tiene motivos razonables para creer que una activi­ dad que se proyecta o lleva a cabo en el Estado de origen puede entrañar un riesgo de causarle daño transfronterizo sensible, podrá solicitar al Estado de origen que aplique la disposición del artículo 8. La petición irá acompañada de una exposición docu­ mentada de sus motivos. 2. En caso de que el Estado de origen llegue, no obstante, a la con­ clusión de que no está obligado a hacer la notificación a que se refiere el artículo 8, informará de esa conclusión al Estado solici­ tante dentro de un plazo razonable y le presentará una exposición documentada de las razones en que ella se funde. Si el Estado soli­ citante no está de acuerdo con esa conclusión, a petición de este Estado, los dos Estados entablarán sin demora consultas en la for­ ma indicada en el artículo 9. 3. Durante las consultas, el Estado de origen deberá, a petición del otro Estado, disponer las medidas adecuadas y viables para mini­ mizar el riesgo y, cuando proceda, suspender la actividad de que se trate por un período razonable. 12. Intercambio de información Mientras se lleve a cabo la actividad, los Estados interesados deberán intercambiar oportunamente toda la información disponible sobre esa

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actividad que sea pertinente para prevenir un daño transfronterizo sensi­ ble o, en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo. Ese intercambio de información continuará hasta que los Estados interesados lo consideren oportuno, incluso hasta después de que haya terminado la actividad. 13. Información al público Los Estados interesados deberán proporcionar, por los medios apro­ piados, al público que pueda resultar afectado por una actividad com­ prendida en el ámbito de aplicación de los presentes artículos, la información pertinente relativa a esa actividad, el riesgo que entraña y el daño que pueda resultar, y consultarán su opinión. 14. Seguridad nacional y secretos industriales Los datos e informaciones vitales para la seguridad nacional del Estado de origen o para la protección de secretos industriales o dere­ chos de propiedad intelectual podrán no ser transmitidos, pero el Esta­ do de origen cooperará de buena fe con el Estado que pueda resultar afectado para proporcionar toda la información posible en atención a las circunstancias. 15. No discriminación Salvo que los Estados interesados hayan acordado otra cosa para la protección de los intereses de las personas, naturales o jurídicas, que estén o puedan estar expuestas al riesgo de un daño transfronterizo sen­ sible como resultado de una actividad comprendida en el ámbito de aplicación de los presentes artículos, un Estado no discriminará por motivos de nacionalidad o residencia o de lugar en que pueda ocurrir el daño, al garantizar a esas personas, de conformidad con su ordena­ miento jurídico, acceso a los procedimientos judiciales o de otra índole para que soliciten protección u otro remedio apropiado. 16. Preparación para casos de emergencia El Estado de origen deberá establecer planes de contingencia para hacer frente a las situaciones de emergencia, en cooperación, cuando proceda, con el Estado que pueda resultar afectado y con las organiza­ ciones internacionales competentes.

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17. Notificación de una emergencia El Estado de origen deberá notificar sin demora y por los medios más rápidos de que disponga al Estado que pueda resultar afectado por cualquier situación de emergencia relacionada con una actividad com­ prendida en el ámbito de aplicación de los presentes artículos y facili­ tarle toda la información pertinente disponible. 18. Relación con otras normas de derecho internacional Los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de cualquier obli­ gación de los Estados de conformidad con los tratados pertinentes o con las normas del derecho internacional consuetudinario. 19. Solución de controversias 1. Toda controversia acerca de la interpretación o aplicación de los presentes artículos será resuelta rápidamente mediante los medios de solución pacífica que elijan de mutuo acuerdo las partes en la controversia, incluidos la negociación, la mediación, la concilia­ ción, el arbitraje o el arreglo judicial. 2. De no lograr acuerdo sobre los medios para la solución pacífica de la controversia en un plazo de seis meses, cualquiera de las partes en la controversia podrá solicitar que se establezca una comisión ímparcial de determinación de los hechos. 3. La comisión de determinación de los hechos estará integrada por un miembro designado por cada una de las partes en la controver­ sia y además por un miembro que no tenga la nacionalidad de ninguna de ellas, que será elegido por los miembros designados y que actuará como presidente. 4. Si una de las partes en la controversia está constituida por más de un Estado, y si éstos no designan de común acuerdo a un miem­ bro de la comisión y cada uno de ellos procede a designar a un miembro, la otra parte en la controversia tendrá derecho a desig­ nar a igual número de miembros de la comisión. 5. Si los miembros designados por las partes en la controversia no pueden ponerse de acuerdo en el nombramiento de un presidente en un plazo de tres meses a contar desde la solicitud de estableci­ miento de la comisión, cualquiera de las partes en la controversia

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podrá solicitar al Secretario General de las Naciones Unidas que nombre al presidente, el cual no tendrá la nacionalidad de ningu­ na de las partes en la controversia. Si una de las partes no desig­ nare miembro para la comisión en un plazo de tres meses a contar desde la solicitud inicial presentada con arreglo al párrafo 2, cual­ quier otra parte en la controversia podrá solicitar al Secretario General de las Naciones Unidas que designe a una persona que no tenga la nacionalidad de ninguna de las partes en la controversia. La persona así designada constituirá una comisión unipersonal. 6. La comisión aprobará su informe por mayoría, a menos que sea una comisión unipersonal, y lo presentará a las partes en la con­ troversia, exponiendo en él sus conclusiones y sus recomendacio­ nes, que las partes en la controversia considerarán de buena fe.

Anexo 3 Proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas

La Asamblea General, Recordando los principios 13 y 16 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Recordando asimismo el proyecto de artículos sobre la prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas, Consciente de que pueden producirse incidentes con ocasión de actividades peligrosas aun cuando el Estado involucrado cumpla las disposiciones del proyecto de artículos sobre la prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas, Observando que como resultado de esos incidentes otros Estados y/o sus nacionales pueden sufrir daños y graves pérdidas, Preocupada por que se pongan en práctica medidas apropiadas y efi­ caces a fin de garantizar, en cuanto sea posible, que las personas natu ­ rales y jurídicas, entre ellas los Estados, que sufran daños o pérdidas como resultado de esos incidentes obtengan una pronta y adecuada ind­ emnización, Observando que los Estados son responsables del incumplimiento de sus obligaciones de prevención en virtud del derecho internacional, Reconociendo la importancia de la cooperación internacional entre Estados, Recordando la existencia de acuerdos internacionales que regulan categorías específicas de actividades peligrosas, Deseando contribuir al desarrollo ulterior del derecho internacional en este campo,

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La Comisión se reserva el derecho de volver a examinar en segunda lectura la cuestión de la forma definitiva del instrumento, a la luz de los comentarios y observaciones de los gobiernos. En el caso de que la Comisión tuviera que preparar un proyecto de convención marco, habría que introducir algunos cambios en el texto de los proyectos de principio 4 a 8 y efectuar algunas adiciones, sobre todo en lo que respecta a la solución de controversias y a la relación entre el proyecto de convención y otros instrumentos internacionales. Principio 1. Ambito de aplicación El presente proyecto de principios se aplicará a los daños transfronterizos causados por actividades no prohibidas por el derecho interna­ cional que entrañen el riesgo de causar, por sus consecuencias físicas, un daño transfronterizo sensible. Principio 2. Términos empleados A los efectos del presente proyecto de principios: a) Se entiende por “daño” un daño sensible causado a las personas, los bienes o el medio ambiente; el daño comprende: i) La muerte o las lesiones corporales; ii) La pérdida de un bien, o un daño causado a un bien, incluido cualquier bien que forme parte del patrimonio cultural; iii)Una pérdida o un daño resultante del deterioro producido en el medio ambiente; iv)Los costos de las medidas razonables de restablecimiento del bien o del medio ambiente, incluidos los recursos naturales; v) Los costos de medidas razonables de respuesta; b) El “medio ambiente” comprende: los recursos naturales, tanto abióticos como bióticos, tales como el aire, el agua, el suelo, la fauna y la flora, y la interacción entre esos factores; y los aspectos característicos del paisaje; c) Se entiende por “daño transfronterizo” el daño causado en el terri­ torio o en otros lugares bajo la jurisdicción o el control de un Estado distinto del Estado en cuyo territorio u otro lugar bajo su jurisdicción o control se realizaron las actividades mencionadas en el proyecto de principio 1;

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d) Se entiende por “actividad peligrosa” una actividad que entrañe un riesgo de causar daños sensibles por sus consecuencias físicas; e) Se entiende por “explotador” toda persona que dirija o controle la actividad en el momento en que se produzca el incidente cau­ sante del daño transfronterizo. Principio 3. Objetivo El presente proyecto de principios tiene por objeto garantizar una ind­ emnización pronta y adecuada a las personas naturales o jurídicas, inclui­ dos los Estados, que sean víctimas de un daño transfronterizo, incluidos los daños al medio ambiente. Principio 4. Pronta y adecuada indemnización 1. Cada Estado debería adoptar las medidas necesarias a fin de que las víctimas de daños transfronterizos causados por actividades peligrosas realizadas en su territorio o en otros lugares bajo su jurisdicción o control reciban una pronta y adecuada indem­ nización. 2. Esas medidas deberían incluir la asignación de la responsabilidad al explotador o, cuando proceda, a otra persona o entidad. Esa responsabilidad no debería depender de la prueba de la culpa. Las condiciones, limitaciones o excepciones a que pueda estar sujeta esa responsabilidad deberían ser compatibles con el proyecto de principio 3. 3. Esas medidas deberían incluir también la obligación a cargo del explotador o, cuando proceda de otra persona o entidad de cons­ tituir y mantener un seguro, una fianza u otras garantías financie­ ras para hacer frente a las demandas de indemnización. 4. En los casos apropiados, tales medidas deberían incluir la obli­ gación de crear en el ámbito nacional un fondo financiado por la correspondiente rama de actividad. 5. En el caso de que las medidas mencionadas en los párrafos ante­ riores sean insuficientes para garantizar una indemnización ade­ cuada, el Estado también debería velar por que se asignen recursos financieros adicionales.

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Principio 5. Medidas de respuesta A fin de reducir al mínimo todo daño transfronterizo resultante de un incidente relacionado con actividades comprendidas en el ámbito de aplicación del presente proyecto de principios, los Estados, si fuere necesario con la asistencia del explotador o, cuando proceda, el explotador, deberían adoptar sin demora medidas de respuesta eficaces. Tales medidas de respuesta deberían incluir la pronta notificación a todos los Estados que puedan resultar afectados y, cuando proceda, la consulta y la cooperación con ellos. Principio 6. Recursos internacionales y recursos internos 1. Los Estados deberían prever procedimientos apropiados para garantizar que se otorgue una indemnización, de conformidad con el proyecto de principio 4 a las víctimas de daños transfronterizos resultantes de actividades peligrosas. 2. Esos procedimientos podrían incluir el recurso a procedimientos internacionales de solución de reclamaciones rápidos y que entrañen unos gastos mínimos. 3. En la medida necesaria a los efectos de otorgar una indem­ nización de conformidad con el proyecto de principio 4, cada Estado debería velar por que sus mecanismos administrativos y judiciales tengan la competencia necesaria y ofrezcan recursos efectivos a las víctimas. Dichos mecanismos no deberían ser menos rápidos, adecuados y efectivos que aquellos de que dispon­ gan sus nacionales y deberían incluir el acceso apropiado a la información necesaria para utilizarlos. Principio 7. Elaboración de regímenes internacionales específicos 1. Los Estados deberían cooperar en la elaboración de acuerdos internacionales apropiados de carácter bilateral, regional o mundial a fin de tomar disposiciones sobre las medidas de preven ción y de respuesta que habría que aplicar con respecto a determi­ nadas categorías de actividades peligrosas, así como sobre las medidas que habría que adoptar en materia de indemnización y garantías financieras.

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2. Esos acuerdos podrán incluir la creación de fondos de indemniza­ ción financiados por la rama de actividad y/o por el Estado con miras a aportar una indemnización complementaria en caso de que los recursos financieros del explotador, incluidas las medidas de garantía financiera, sean insuficientes para cubrir las pérdidas sufri­ das como resultado de un incidente. Estos fondos podrán tener por objeto complementar o sustituir los fondos nacionales financiados por la rama de actividad. Principio 8. Aplicación 1. Cada Estado debería adoptar las medidas legislativas, reglamen­ tarias y administrativas necesarias para aplicar el presente proyec­ to de principios. 2. El presente proyecto de principios y las disposiciones de apli­ cación deberían llevarse a efecto sin discriminación alguna por razón, por ejemplo, de nacionalidad, de domicilio o residencia. 3. Los Estados deberían cooperar entre sí en la aplicación del pre­ sente proyecto de principios, de conformidad con las obligaciones que les incumben.

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Indice general

Prólogo 9

Primera parte: Introducción y conceptos generales

Capítulo 1: El Derecho Internacional Público 11 1. Concepto 11 2. Sujetos 13 3. Objeto 14 4. Características del derecho internacional 15 a) Las funciones legislativas: creación de normas por los tratados y por la costumbre 18 b) Las funciones ejecutivas y administrativas 20 c) Las funciones judiciales 20 d) Los Estados como sujetos y como órganos del DIP: la autotutela de los propios derechos 22 e) Derecho de subordinación y derecho de coordinación 5. Derecho internacional general y derecho internacional particular 23

Capítulo 2: La comunidad internacional 25 1. Desde la organización del Estado moderno hasta el Congreso de Viena 25 a) La comunidad de Estados 25 b) El derecho internacional de esta etapa 26

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i) La soberanía estatal 27 ii) La igualdad jurídica de los Estados 27 iii) El equilibrio del poder 27 iv) Otros desarrollos del derecho de gentes 27 2. Del Congreso de Viena a la Primera Guerra Mundial 28 a) El Directorio europeo 28 b) El Concierto europeo 30 c) El derecho internacional 32 3. Desde el fin de la Primera Guerra Mundial hasta nuestros días 33 a) La Sociedad de Naciones 33 i) Antecedente: el Concierto europeo 33 ii) Vocación de universalidad 34 iii) El régimen de mandatos 35 iv) Protección de minorías y refugiados 35 v) La Corte Permanente de Justicia Internacional y la OIT 35 vi) Balance de la Sociedad de Naciones 35 b) Las Naciones Unidas 36 c) La estructuración de la Comunidad internacional 36 d) El desarrollo del derecho 40

Capítulo 3: Fundamento del derecho internacional 43 1. La validez del derecho internacional 43 a) Teorías formalistas 43 i) Los voluntaristas 43 La autolimitación de la voluntad (Jellinek) 44 La voluntad común (Triepel) 45 ii) Las teorías normativistas 47 La norma pacta sunt servanda como norma jurídica fundamental (Anzilotti) 48 La norma hipotética fundamental (Kelsen) 49 b) Más allá del formalismo 51 i) El jusnaturalismo 51 ii) El neo-jusnaturalismo (Verdross, Le Fur) 52 iii) El objetivismo 53

ÍNDICE GENERAL

Capítulo 4: Derecho internacional y derecho interno 55 1. Introducción 55 2. La tesis dualista 55 a) Triepel 55 b) Anzilotti 56 3. Las teorías monistas 57 a) Kelsen 57 4. La práctica internacional 60 a) Las Constituciones nacionales 61 i) El Reino Unido 61 ii) Estados Unidos 62 iii) Alemania 63 iv) Italia 63 v) Francia 63 vi) La Constitución argentina 64 b) En el ámbito internacional 67 5. Algunas conclusiones 69

Capítulo 5: La relación entre los tratados internacionales y el derecho argentino 71 1. Antes de la reforma de 1994 71 a) El sistema normativo 71 b) La jurisprudencia 71 i) Hasta el caso Ekmedjián 71 ii) El primer gran cambio, el caso Ekmedjián 73 c) La interpretación de los tratados internacionales 76 2. Los tratados en el texto constitucional de 1994 76 a) Tratados con jerarquía constitucional 80 b) Tratados por encima de la ley pero debajo de la Constitución 81

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Segunda parte: Formación del derecho internacional

Capítulo 6: Fuentes del derecho internacional. La costumbre 87 1. Las fuentes del derecho internacional 87 a) El concepto de fuente del derecho 87 b) El artículo 38 del Estatuto de la CIJ 88 2. La costumbre internacional 91 a) Introducción 91 b) Definición 92 i) El elemento material 93 ii) La generalidad 94 iii) El llamado elemento “psicológico”: la opinio juris 96 iv) El tiempo de formación 97 v) La llamada “nueva costumbre” 98 Costumbres formadas sobre tratados normativos 98 Costumbres formadas sobre la base de resoluciones delaAGMU 99 Costumbre formada sobre otros textos 100 Rasgos diferenciales de la nueva costumbre 100 Resurrección de la costumbre 101 Costumbres regionales y locales. Costumbres especiales 101 3. Una versión diferente de la costumbre 102 a) El período formativo 102 b) La costumbre universal 104 i) Toma de conciencia y declaración 104 ii) 104 iii) La opinio juris 105 iv) ¿Hay un elemento de compulsión? 106 v) La “novedad” de la nueva costumbre 107 vi) El “objetor persistente” 108

Capítulo 7: Los Tratados 109 1. Concepto y nomenclatura

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2. La Convención de Viena de 1969 109 a) Definición 110 i) Acuerdo internacional 110 ii) Celebrado por escrito 111 iii) Entre Estados 112 iv) Formas 112 b) Clasificación 112 c) Celebración 114 i) Conformación del texto 114 Negociación 114 Adopción del texto 114 Autenticación del texto 114 ii) Manifestación del consentimiento en obligarse 115 La firma 115 La ratificación 115 La adhesión 116 iii) El proceso constitucional argentino 116 d) Reservas 117 i) La regla de la unanimidad 118 ii) La regla panamericana 118 iii) La opinión consultiva de la CIJ 119 iv) La Convención de Viena 120 e) Entrada en vigor 122 f) Observancia y aplicación 123 g) Irretroactividad 123 h) Interpretación 125 i) Las reglas principales: el artículo 31 126 ii) Las reglas complementarias 128 i) Nulidad de los tratados 130 i) Falta de capacidad del órgano del Estado 130 ii) Vicios del consentimiento: error, dolo, coacción 131 iii) Violación de una norma de ius cogens 132 Obligaciones imperativas 133 Jurisdicción obligatoria de la CIJ 134 j) Efectos de la nulidad 135 k) Los tratados y los terceros Estados 136

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i) En cuanto a las obligaciones 136 ii) Derechos 136 iii) Normas de tratados transformadas en consuetudinarias 137 1) Enmienda y modificación de los tratados 137 m) Terminación de los tratados 138 i) Por voluntad expresa o tácita de las partes 138 ii) Denuncia o retiro 138 iii) El cambio fundamental de circunstancias 139 iv) La violación del tratado 140 v) Suspensión de un tratado 141 vi) Solución pacífica de controversias 141 vii) Depósito, registro y publicación 142

Capítulo 8: Principios generales del derecho. Fuentes auxiliares. Otras fuentes 145 1. Los principios generales del derecho 145 a) Naturaleza de los principios en cuestión 145 b) Autonomía como fuente del derecho de gentes 147 c) ¿Fuentes formales? 148 d) Aplicación supletoria. Las llamadas “lagunas del derecho” 148 Travaux préparatoires 149 e) Aplicación quasi internacional 150 2. Las fuentes auxiliares 150 a) La jurisprudencia 150 b) La doctrina 152 3. Otras fuentes 153 a) ¿Es la equidad una fuente de derecho? 153 b) Los actos unilaterales 154 i) Actos unilaterales de los Estados 154 ii) Actos unilaterales de organismos internacionales 156

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Tercera parte: Los sujetos del derecho internacional

Capítulo 9: La personalidad internacional 159 1. Introducción 159 2. Los sujetos del derecho internacional 160 a) Los Estados 160 b) Las organizaciones internacionales 161 c) Sujetos ligados a la actividad religiosa 161 i) La Iglesia Católica 161 ii) La Ciudad del Vaticano 162 iii) La Soberana Orden Militar de Malta 164 d) Sujetos ligados a la beligerancia 164 i) Sujetos del derecho humanitario 164 ii) La comunidad beligerante 164 iii) Los movimientos de liberación nacional 165 iv) El individuo 166 3. Los Estados. Condiciones del Estado 167 a) La población 167 b) El territorio 168 c) El gobierno 170 d) La soberanía 170 e) La identidad del Estado 172 4. Formas de organización de los Estados 173 a) El Estado federal 174 b) La confederación 174 5. Estados sin personalidad internacional o con personalidad parcial 175 a) Protectorados y Estados vasallos 175 b) Mandatos 175 c) Fideicomisos 176 d) Estados Miembros de una federación 177 e) Estados y territorios neutralizados 178 6. Reconocimiento de Estados 179 a) Doctrinas 180 i) Constitutiva 181

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ii) Declarativa 182 Naturaleza del reconocimiento según Kelsen 183 Panorama actual 184 b) Oportunidad del reconocimiento 185 c) Admisión a una organización internacional y reconocimiento 186 d) Reconocimiento expreso o tácito 187 7. Reconocimiento de gobiernos 187 a) El reconocimiento según Jefferson y Wilson 189 b) Doctrina Tobar 189 c) Doctrina Estrada 190 d) Efectos 190 8. Reconocimiento de otras situaciones 191

Capítulo 10: Espacios jurisdiccionales de los Estados. Sucesión de Estados 193 A. Ambito de las competencias del Estado 193 1. El territorio del Estado 193 a) Naturaleza jurídica del territorio 193 i) Teorías 193 ii) La soberanía territorial 195 b) Espacios que comprende 200 B. Territorio terrestre 200 1. Introducción 2000 2. Modos de adquisición de territorios. Formas originales y derivadas 201 a) Las formas originales 202 i) Asignación de territorios por el Papado 202 ii) El descubrimiento 202 iii) La ocupación 203 iv) La accesión 207 v) Adyacencia, continuidad y contigüidad 207 b) Las regiones polares 208 i) El Artico 208 ii) La Antártida 209

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iii) El Tratado Antártico 210 La “cláusula paraguas” 210 Exclusividad de actividades pacíficas 210 La investigación científica 211 Las partes consultivas 211 Protección del medio ambiente antártico 211 La Antártida, ¿es un espacio común internacional? 212 c) Las formas derivadas de adquisición territorial 212 i) La cesión 212 ii) La conquista 213 iii) La prescripción adquisitiva 214 iv) El uti possidetis juris 216 C. Espacio aéreo y marítimo 218 1. El espacio aéreo 218 a) Introducción 218 b) La Convención de París de 1919 218 c) La Convención de Chicago de 1944 219 d) Triunfo del bilateralismo 221 e) Actos ilícitos relacionados con la aviación civil internacional 221 i) Convenio de Tokio de 1963 222 ii) Convenio de La Haya de 1970 222 iii) Convenio de Montreal de 1971 222 2. El territorio marítimo 223

Capítulo 11: La sucesión de Estados 225 1. Introducción 225 2. Definición 226 3. Teoría de la sucesión de Estados 227 4. Sucesión en materia de tratados 229 a) Estados de reciente independencia 229 i) La norma general 229 ii) Excepciones a la regla anterior 230 iii) Excepción a la excepción 230 iv) Los tratados multilaterales 230

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b) Casos de sucesión en que no participan Estados de reciente independencia 231 i) La secesión 231 ii) Cesión de una parte del territorio 232 iii) Fusión de Estados 232 iv) Disolución de uniones de Estados 232 v) Participación en organizaciones internacionales 233 5. Sucesión en materia de bienes, archivos y deudas del Estado 234 a) Transmisión de los bienes del Estado 234 Bienes con sujeción al territorio 234 Bienes sin sujeción al territorio 235 b) Sucesión en las deudas 235 6. Relaciones entre Estados a través de los derechos individuales 236 a) Los derechos adquiridos 236 b) Los derechos públicos de los ciudadanos 237

Cuarta parte: Las relaciones internacionales

Capítulo 12: Los grandes principios del derecho internacional 239 1. Introducción 239 A, El no uso de la fuerza 235 1. Introducción 240 2. El derecho antes de la Carta de la ONU 241 a) El uso de la fuerza hasta la Sociedad de Naciones 241 b) El derecho de la Sociedad de Naciones 242 c) El Pacto Kellog-Briand 243 d) El pacto antibélico de Saavedra Lamas 245 3. El derecho de la Carta 245 a) La regla general 247 b) Alcance de la regla general del artículo 2.4 248 c) La Resolución AGNU 2625 (XXIX) de 1970 250 4. La legítima defensa, alcance de la excepción 251

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a) El caso del Caroline 254 b) El uso transfronterizo de la fuerza 256 i) El “ataque armado” 256 ii) El ataque armado indirecto 258 iii) La acumulación de eventos 259 iv) El objetivo necesario para el empleo transfronterizo de la fuerza 260 v) La proporcionalidad 261 vi) Los criterios de valoración de la proporcionalidad 263 c) Legítima defensa colectiva 264 5. El uso de la fuerza fuera de la legítima defensa 266 a) Legítima defensa preventiva 266 b) Las represalias armadas 268 c) Algunas reflexiones marginales sobre las represalias armadas 269 d) Protección de nacionales y bienes en el exterior 171 e) Intervención humanitaria 274 6. La guerra contra el terrorismo internaciotial 278 a) Antes del 11/9 278 b) Después del 11/9 279 i) Ataque armado 279 ii) Doctrina de la legítima defensa preventiva (pre-emptive) 282 7. Las etapas en el derecho de la Carta 284

Capítulo 13: Los grandes principios del derecho internacional (continuación) 287 El arreglo pacífico de las controversias internacionales 287 1. Las controversias internacionales 287 a) Controversias jurídicas y políticas 287 b) La solución de controversias en algunos instrumentos internacionales 288 c) Naturaleza del arreglo pacífico de controversias 289 i) ¿Obligación de jm cogens} 290

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ii) Libre elección de medios 292 2. Procedimientos diplomáticos y judiciales 293 a) Procedimientos diplomáticos 293 i) La negociación 293 ii) Buenos oficios y mediación 293 iii) La investigación o encuesta (determinación de hechos) 294 iv) La conciliación 295 b) Procedimientos jurisdiccionales 296 i) El arbitraje. Los Convenios de La Haya de 1899 y 1907 297 La Corte Permanente de Arbitraje 298 Arbitraje facultativo y obligatorio 298 El compromiso arbitral 298 El derecho aplicable 299 El procedimiento 300 El laudo arbitral 300 Nulidad del laudo 301 ii) Arreglo judicial 302 Antecedentes 302 Cortes regionales y con competencias específicas 303 3. La Corte Internacional de Justicia 304 Los jueces 304 a) Jurisdicción 305 i) Contenciosa 305 ii) Consultiva 307 b) El procedimiento contencioso 308 i) Excepciones preliminares y medidas provisionales 309 Los fallos 310 El recurso de interpretación y de revisión 310 Cumplimiento 310 4. La solución de controversias a través de las organizaciones internacionales 311 a) El Consejo de Seguridad 311 b) La Asamblea General 312 c) El Secretario General 313

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d) Los acuerdos regionales 313 Capítulo 14: Los grandes principios del derecho internacional (continuación) 315 A. La no intervención 315 1. Introducción 315 2. En el DI clásico 315 3. El artículo 2.7 de la Carta 316 4. Las Resoluciones 2131(XX) y 2625 (XXv) 317 5. La naturaleza del principio 319 B. El principio de la igualdad soberana de los Estados 320 1. La soberanía 320 2. La igualdad 321 C. El principio de la libre determinación de los pueblos 323 1. El derecho internacional “clásico” 323 2. El derecho de la Carta y su evolución posterior 324 3. Alcance del principio 325 a) Pueblos y territorios 327 b) Contenido del principio 328 D. El principio de la buena fe 329 1. Introducción 329 2. Autonomía y contenido del principio 330 Capítulo 15: El derecho diplomático y consular 335 A. Las relaciones diplomáticas 335 1. Introducción 335 2. El derecho aplicable 335 3. Los órganos del Estado para las relaciones internacionales 336 4. Organos centrales 336 a) Jefes de Estado y de gobierno 336 b) Ministro de Relaciones Exteriores 337 5. Organos periféricos 337 a) La Misión diplomática 337 i) Funciones. Representación. Protección diplomática. Negociación. Observación e información 338

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b) Deberes de la Misión 338 i) No intervención en los asuntos internos del Estado receptor 338 ii) Comunicaciones con el gobierno local 339 iii) Sumisión a la ley local 339 c) Los miembros de la Misión 339 i) El jefe de Misión 339 ii) Nombramiento del jefe de Misión 341 iii) Entrada en funciones 341 iv) Acreditaciones múltiples 41307 v) Fin de funciones 341 vi) El encargado de negocios ad interim 342 d) El personal diplomático 342 i) Entrada en funciones 342 ii) Fin de funciones 342 e) El personal técnico y administrativo 342 i) Nombramiento y remoción 343 f) El personal de servicio 343 i) Nombramiento y remoción 343 g) Personas no pertenecientes al personal de la Misión que gozan de un estatuto especial 343 i) Familiares de los agentes diplomáticos 343 ii) Criados particulares 343 h) Declaración de “Persona Non Grata” 343 i) Privilegios e inmunidades diplomáticos 344 i) Fundamento 344 Teoría del carácter representativo del agente diplomático 344 Teoría de la extraterritorialidad 344 Teoría del interés de la función 345 ii) La inviolabilidad diplomática 345 Inviolabilidad de la sede 346 Inviolabilidad de la correspondencia oficial y de los archivos 346 iii) Protección especial de la Misión 347 iv) Inviolabilidad de los agentes diplomáticos 347 v) Protección especial de los agentes diplomáticos 347

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vi) Inmunidad de jurisdicción 347 Inmunidad penal 348 Inmunidad civil 348 vii) Renuncia a la inmunidad 348 viii) Exención fiscal 348 6. Misiones especiales 349 a) Entrada en funciones 349 b) Personal de la misión 349 c) Comienzo y fin de la misión especial 350 7. Misiones ante organismos internacionales 350 a) Introducción 350 b) Misiones permanentes 351 i) Establecimiento de la misión 351 ii) Personal de la misión 351 iii) Terminación de funciones 351 iv) Privilegios e inmunidades 352 c) Misiones de observación 352 B. Las relaciones consulares 352 1. Introducción 352 a) La Oficina Consular 353 b) El jefe de la Oficina Consular 354 c) El personal de la Oficina Consular 354 d) Fin de las funciones 355 e) Privilegios e inmunidades consulares 355 i) Inviolabilidad de la Oficina Consular 355 ii) Inviolabilidad de los miembros de la Oficina Consular iii) Inmunidad de jurisdicción 356 f) Cónsules honorarios 356 g) Secciones consulares de las misiones diplomáticas 357

Capítulo 16: Inmunidad de jurisdicción del Estado 359 1. Introducción 359 2. Inmunidades del Estado y de sus bienes 360 a) Fundamento 360 b) Evolución de las inmunidades 361

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c) La actividad mercantil del Estado extranjero 363 i) Finalidad o naturaleza del acto? 363 ii) La lista de casos de inmunidad 365 iii) Resumen 366 d) Entidades a las que se aplica 367 e) Inmunidad de ejecución 368 f) El proyecto de la CDI y su evolución posterior 369 g) Una observación introductoria 370 h) El concepto de Estado a efectos de la inmunidad 371 j) El concepto de empresa estatal u otra entidad creada por el Estado con respecto a las transacciones mercantiles 373 k) Contratos de trabajo 374 1) Inmunidad del Estado respecto a medidas coercitivas 376 m)Efecto del consentimiento a la jurisdicción sobre las medidas coercitivas 377 3. La legislación argentina 378 a) Introducción 378 b) El cambio de jurisprudencia y la ley 24.448 379 i) Los alcances de la inmunidad concedida 380 Alcance rationae personae 380 Ante quién se goza la inmunidad jurisdiccional 381 Casos en que no se aplica la inmunidad de jurisdicción 381 La renuncia tácita 382 La jurisdicción de los tribunales locales emergente del “derecho internacional” 383

Capitulo 17: La responsabilidad de los Estados por hechos ilícitos: origen de la responsabilidad 387 A. Conceptos generales 387 1. Introducción 387 2. Cuatro aspectos de la nueva normativa 389 a) Enfoque general de la responsabilidad. El tratamiento a extranjeros 390 i) Normas primarias y secundarias 391 b) La culpa 392

ÍNDICE GENERAL

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c) El daño 395 d) El desdoblamiento de la responsabilidad 3. Las nuevas relaciones jurídicas

396

397

¿Unicidad o pluralidad de relaciones?

397

4. Calificación de la ilicitud por el derecho internacional B. Los elementos del hecho ilícito 1. El hecho del Estado

399

400

400

a) La atribución de una conducta al Estado

401

i) Los órganos del Estado 401 ii) Personas o entidades que ejercen atribuciones del poder público

402

iii) Organos puestos a disposición de un Estado por otro Estado

403

iv) Actuación ultra vires o contra instrucciones de órganos del Estado

404

v) Comportamiento dirigido o controlado por el Estado. La noción de control

405

vi) Comportamiento bajo la dirección o control del Estado

407

ini) Comportamiento en caso de ausencia o defecto de autoridades oficiales

407

vüi)

Comportamiento que el Estado reconoce y adopta como propio 408

ix) Comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra índole

409

x) Hechos de una organización internacional 410 2. El elemento objetivo (la ilicitud)

411

a) La violación de una obligación internacional

411

b) La violación de una obligación como crimen internacional del Estado

413

c) La responsabilidad del Estado en relación con la violación por otro Estado de una obligación internacional C. Circunstancias que excluyen la ilicitud 1. Introducción

420

2. Las circunstancias eximentes a) El consentimiento

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421

420

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b) La legítima defensa 422 c) Las contramedidas en razón de un hecho internacionalmente ilícito 422 d) La fuerza mayor 423 d) Peligro extremo (distress, détresse) e) Estado de necesidad (del Estado) 425 3. La familia de la necesidad 427

424

Capítulo 18: La responsabilidad internacional. Responsabilidad internacional por hechos ilícitos: contenido, formas y grados 429 A. Contenido de la responsabilidad internacional del Estado 429 1. Introducción 429 2. Principios generales 429 a) Consecuencias de la violación 429 b) Continua vigencia de la obligación primaria 430 c) Cambio de óptica: el Estado lesionado 430 d) Cesación y no repetición 430 e) Seguridades y garantías de no repetición 434 f) La reparación integral. La regla de Chorzow 435 g) lrrelevancia del derecho interno 437 h) Alcance de las obligaciones internacionales enunciadas en la presente parte 437 3. El daño y la reparación 438 a) El daño 438 i) El daño directo (indemnizable) 439 ii) Distintas especies de daño reparable 440 iii) ¿Es necesario el concepto de “daño” ? Significado de la expresión “responsabilidad internacional” del artículo 1 441 iv) El daño jurídico 443 v) Daño moral y daño jurídico 445 vi) La “vuelta a la legalidad” 444 b) Reparación del perjuicio 445 i) Formas de la reparación 445 ii) La restitución 445

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iii) La indemnización 446 iv) La sadsfacción 448 v) Contribución al perjuicio 448 B. Violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas (Capítulo III) 450 1. El desdoblamiento de la responsabilidad 450 a) La importancia de la obligación violada 450 b) Las obligaciones imperativas 451 c) Aplicación del Capítulo III 452 C. Modos de hacer efectiva la responsabilidad internacional del Estado 455 1. Invocación de la responsabilidad 455 a) Introducción 455 b) El actual artículo 42 456 c) El artículo 48 457 2. Consecuencias procesales: las contramedidas 461 a) Introducción 461 b) Naturaleza jurídica 464 c) El sistema de las contramedidas en el texto de la CDI 465 d) Tres rasgos fundamentales. El artículo 49 466 e) Las limitaciones. El artículo 50 467 f) La proporcionalidad. El artículo 51 468 g) El procedimiento 470 h) Terminación 471 3. Medidas tomadas por Estados distintos del Estado lesionado 472 4. Disposiciones finales 475

Capítulo 19: La responsabilidad sine delicto 477 1. Introducción 477 2. Naturaleza de esta responsabilidad 478 3. Diferencias entre la responsabilidad por hecho ilícito y la sine delicto 480 a) Distinto fundamento 481 b) Normas primarias y secundarias 481 c) La atribución de conducta al Estado 483

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d) El daño 484 e) La reparación 485 f) La cesación 486 g) La colectivización de la responsabilidad sine delicio 487 h) Conclusión 488 4. La responsabilidad por daño causado en el derecho internacional general 489 a) El daño transfronterizo causado con culpa lato sensu 490 b) La responsabilidad sine delicto por el daño transfronterizo 491 c) La soberanía territorial 492 d) El enriquecimiento sin causa 493 e) Los principios generales del derecho 494 f) Los tratados. Los pagos ex gratia 494 g) Dos técnicas de prevención 495 h) El equilibrio de intereses 496 5. El tratamiento del tema en la Comisión de derecho internacional 497 a) La prevención 497 b) La responsabilidad 499 6. Conclusiones 500

Quinta parte: Régimen internacional de los espacios y del medio ambiente Capítulo 20: Espacios comunes, cursos de agua y medio ambiente 501 A. Los espacios internacionales comunes 501 1. Introducción 501 2. ¿Cuáles son ? 501 a) El alta mar 502 b) Fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales 503 c) El espacio ultraterrestre 504 i) El derecho del espacio 504 ii) Delimitación inferior 505

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iii) La órbita geoestacionaria 506 iv) El Tratado del Espacio 506 d) La Antártida 511 e) La atmósfera 511 B. Los ríos internacionales 512 1. Introducción 512 a) Definición 512 2. Ríos internacionalizados 513 3. La navegación 513 4. La noción de cuenca y de sistema hidrográfico 516 a) La doctrina Harmon. La contradoctrina Harmon: Fauchille y Oppenheim 518 b) Fallo de la CPJI sobre el asunto del río Oder 519 5. El ciclo hidrológico 520 6. La codificación del derecho de los cursos de agua para usos distintos de la navegación 522 a) Curso de agua 522 b) Curso de agua internacional 524 c) Utilización y participación equitativa y razonable de un curso de agua 524 d) Obligación de no causar daño sensible 526 e) Otros derechos y obligaciones del proyecto 527 i) La obligación de cooperar 527 ii) Relación de los usos entre sí 528 iii) Nuevas medidas proyectadas 528 C. Régimen del Río de la Plata 529 1. La navegación 529 a) Los tratados de la República 530 2. El tratado del Río de la Plata y su frente marítimo 532 a) Navegación 532 b) Otros aspectos del Tratado en cuanto al río 533 i) El Protocolo Sáenz Peña-Ramírez como antecedente 533 ii) Cuestiones de jurisdicción 533 iii) Las obras nuevas 534 iv) Lecho y subsuelo 535 v) Islas 535

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vi) Contaminación, pesca, investigación científica 536 vii) La Comisión administradora 36 c) El frente marítimo 536 i) El límite lateral 536 ii) Los recursos vivos 537 iii) La contaminación 537 iv) La investigación científica 537 v) La Comisión técnica mixta 455 d) Solución de controversias 537 3. La hidrovía Paraguay-Paraná (Puerto de Cáceres-Puerto de Nueva Palmira) 538 D. La protección internacional del medio ambiente 540 1. Introducción 540 2. Pequeña historia 542 a) Primer período: la protección de los recursos individuales 542 b) Segundo período: la protección del medio ambiente 543 c) Tercer período: el medio ambiente en relación con el desarrollo humano 544 d) Cuarto período: la protección sistémica del ambiente humano 546 3. La soberanía y el derecho de los Estados sobre los espacios comunes y sus recursos 546 a) El patrimonio común de la Humanidad 546 b) El interés común de la Humanidad 547 4. Principios y mecanismos jurídicos de protección del medio ambiente 549 a) Introducción 549 b) Status de los principios en el derecho internacional general 550 c) El Principio 21: un “principio de principios” 550 i) Parámetros del Principio 551 ii) El Principio 21 en el derecho internacional general 552 iii) Algunas consecuencias del Principio 21: el Principio de Prevención. Corolarios y mecanismos 554

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iv) Desarrollo del Principio 21. El interés de la Comunidad Internacional 557 d) El uso sustentable 558 e) ¿Quién es el sujeto pasivo de las obligaciones asumidas por los Estados en espacios comunes? 559

Capítulo 21: El derecho del mar 563 1. Breve reseña histórica 563 2. La codificación 564 3. La Convención de Montego Bay de 1982 565 a) Espacios sometidos a la soberanía o control de los Estados 566 i) Aguas interiores 566 ii) El mar territorial. Extensión 567 iii) La zona contigua 571 iv) Los estrechos internacionales 573 v) Las aguas archipelágicas 575 vi) La zona económica exclusiva 577 vii) La plataforma continental 582

Capítulo 22: Los espacios comunes internacionales en el derecho del mar 587 A. El alta mar 587 1. Introducción 587 2. Libertades del alta mar 587 a) La libertad de navegación 588 b) La libertad de tender cables y tuberías submarinos 589 c) La libertad de construir islas artificíales, instalaciones, estructuras 589 d) La libertad de pesca 590 i) Los mamíferos marinos 591 ii) Las especies compartidas 591 e) La libertad de investigación 594 3. Poder de policía en alta mar 594

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a) Represión a cargo de cualquier Estado 594 i) Transporte de esclavos 595 ii) Piratería 595 iii) Tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas 595 b) Competencias particulares 595 i) Emisiones no autorizadas de radio y televisión desde alta mar 595 ii) El derecho de visita 596 iii) Derecho de persecución 596 4. Protección y preservación del medio marino 597 a) Obligación general de los Estados y responsabilidad 597 b) Principio 21 de Estocolmo 598 B. Los fondos marinos y oceánicos más allá de las jurisdicciones nacionales (la Zona) 599 1. Introducción 599 2. Régimen establecido para la Zona en la Convención del Mar 601 a) Sistema de exploración y explotación 601 b) La Autoridad 602 i) La Asamblea 602 ii) El Consejo 603 iii) La Empresa 603 iv) La Secretaría 603 c) Sala de Controversias de los Fondos Marinos y Oceánicos 604 d) Régimen establecido por el Acuerdo relativo a la Parte XI de la Convención del Derecho del Mar 604 C. Solución de controversias sobre la interpretación y aplicación de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar 607 1. Introducción 607 2. Procedimientos obligatorios 607 a) La regla general 608 i) La declaración de aceptación de un tribunal competente 608 ii) Los tribunales competentes 608

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b) c) d) e) f)

Limitaciones a la regla de jurisdicción obligatoria 608 Las limitaciones facultativas 609 La conciliación obligatoria 609 Sala de Controversias del Tribunal de Derecho del Mar 610 Conclusión 610

Sexta parte: La comunidad internacional organizada

Capítulo 23: Las organizaciones internacionales 611 A. Conceptos generales 611 1. Introducción 611 2. Origen y evolución 612 3. Clasificación 614 4. Personalidad 615 5. Toma de decisiones 617 6. El funcionariado internacional 618 a) Lealtad a la Organización 618 b) La justicia administrativa 619 B. La Sociedad de Naciones 620 1. Orígenes 620 2. Fines 621 3. Estructura 621 a) La Asamblea 621 b) El Consejo 622 c) La Secretaría 622 4. Significación y realizaciones 623 C. La Organización de las Naciones Unidas 625 1. Introducción 625 2. Generalidades de la Carta 626 a) Propósitos 627 b) Principios 627 c) Modificación de la Carta 628 d) Miembros 629

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3. Organos 630 a) El Consejo de Seguridad 630 i) Responsabilidad primordial 630 ii) Miembros y votos. El veto 630 iii) Resoluciones y poderes 630 iv) Procedimiento en casos de controversias 631 b) La Asamblea General 637 c) La Corte Internacional de Justicia 638 d) El Consejo Económico y Social 639 e) El Consejo de Administración Fiduciaria 640 f) La Secretaría General 641

Capítulo 24: Seguridad colectiva 643 A. La ONU y el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales 643 1. Procedimiento en casos de controversias (Capítulo 6 de la Carta) 643 2. Acción en casos de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión (uso de la fuerza en la seguridad colectiva) 643 i) En el Consejo de Seguridad 643 ii) En la Asamblea General 646 B. Acuerdos regionales 647 1. Introducción 647 2. El sistema interamericano. Antecedentes históricos 648 a) El Congreso bolivariano de Panamá 648 b) Otras tentativas 649 c) Washington, 1889 649 d) Las conferencias interamericanas 650 e) Intermedio entre conferencias 650 f) El procedimiento de consultas 651 g) Conferencia sobre los problemas de la guerra y de la paz (México, 1945) 652 h) La IX Conferencia en Bogotá. Redacción de la Carta de la OEA 652

ÍNDICE GENERAL

i) Carta de la OEA 653 i) Estructura 653 ii) La reunión de consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores 654 iii) El Consejo Permanente 654 iv) La Secretaría General 654 v) Otros organos 654 vi) Miembros 655 j) Sistema de seguridad colectiva 655 i) Relaciones del sistema de seguridad de la OEA con el de la ONU 656 ii) Legítima defensa 657 k) La cooperación en la Carta de la OEA 657 i) Las reuniones cumbres 658 C. El fenómeno de la integración. La integración latinoamericana 658 1. La integración latinoamericana 659 a) La ALALC y la ALADI 659 b) El Mercosur 660 i)' Estructura 662 ii) Miembros 663 iii) Estados asociados al Mercosur 663 iv) La normativa 663 v) Solución de controversias 664 2. La integración europea 664 i) Desarrollos posteriores 665 ii) Estructura 666 La Comisión 666 Parlamento europeo 666 El Consejo de la Unión europea 667 El Consejo europeo 668 El Tribunal de Justicia 668 d) Conclusión 668

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Séptima parte: El individuo en el derecho internacional

Capítulo 25: La personalidad internacional del individuo 671 1. Introducción 671 2. El planteo 672 3. Personalidad activa del individuo 673 a) En el derecho internacional general 674 b) En el derecho convencional 674 i) En el campo de los derechos humanos 675 ii) El derecho interno de las organizaciones internacionales 676 4. Personalidad pasiva. La responsabilidad penal del individuo 678 a) Cuando el individuo actúa a título personal 682 i) La piratería en alta mar 682 ii) Trata de esclavos 683 iii) Tráfico de estupefacientes 683 iv) Interferencias ilícitas con la aviación internacional 683 v) Terrorismo internacional 683 b) Cuando actúa como órgano del Estado 684 i) Antes de la Primera Guerra Mundial 684 ii) Nüremberg y Tokio 685 iii) Los principios de Nüremberg 686 iv) Los crímenes de Nüremberg (artículo 6) 688 v) El proyecto de código de crímenes contra la paz y seguridad de la Humanidad 689 vi) Los crímenes internacionales del Tratado de Roma de 1998 689 Genocidio 689 Crímenes contra la Humanidad 690 Crímenes de guerra 690 Agresión 691 5. El derecho humanitario 691 a) Las cuatro convenciones de Ginebra de 1949 692 b) Los dos protocolos de 1977 693

ÍNDICE GENERAL

Capítulo 26: Nacionalidad y extranjería 697 A. La nacionalidad 697 1. Definición 697 2. Nacionalidad y supremacía personal 697 3. El derecho internacional y el interno en materia de nacionalidad 698 a) La nacionalidad es dominio reservado del Estado 698 b) La relación real y efectiva del nacional con el Estado 699 4. Clases de nacionalidad 701 a) La nacionalidad de origen: el ius soli y el ius sanguinis 701 b) La naturalización 702 i) Formas de adquirir la naturalización 702 ii) La naturalización por matrimonio 702 5. Pérdida de la nacionalidad 703 6. La apatridia 704 7. La doble o múltiple nacionalidad 705 7. Nacionalidad de las personas morales 706 a) Apariencia y realidad en las personas morales 707 8. Nacionalidad de buques, aeronaves y naves espaciales 709 9. La nacionalidad en el derecho argentino 710 a) Argentinos nativos 710 b) Argentinos por naturalización 711 B. Los extranjeros 712 1. Situación jurídica 712 a) Definición. Derechos civiles y políticos 712 b) Admisión 713 c) Expulsión 713 d) Derechos y deberes de los extranjeros 714 i) El tratamiento a extranjeros 715 ii) La protección diplomática 716 iii) Expropiaciones y nacionalizaciones 717 iv) Los convenios de garantías de inversión 718 e) El régimen de los pasaportes 719 f) La extradición 720

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g) Protección de minorías 720 h) El asilo 721 i) El asilo político 722 ii) El asilo diplomático 722

Capítulo 27: La protección internacional de los derechos humanos 725 1. Introducción 725 2. El sistema de las Naciones Unidas 726 a) Los pactos 728 i) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 729 El Comité de Derechos Humanos 729 El Protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 731 ii) Otros tratados 732 Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio 732 Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial 733 Convención sobre todas las Formas de Discriminación contra la Mujer 734 Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes 734 Convención de los Derechos del Niño 736 iii) La aplicación del Sistema 736 3. El sistema europeo 739 a) El Consejo de Europa 739 b) La Convención europea 740 i) La Comisión Europea de los Derechos Humanos 741 ii) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos 743 iii) La reforma del procedimiento 744 iv) La Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa 746 4. El sistema interamericano 747 a) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos 749 b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos 754

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c) Otros tratados del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos 757 5. El sistema africano 758

Anexos Anexo 1: Resolución 56/83 aprobada por la Asamblea General. Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos 765 Anexo 2: Prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas 785 Anexo 3: Proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas 793 Bibliografía 799 Indice 823