Codigo Del Trabajo Comentado Tomo 1

René Moraga Neira

CÓDIGO DEL TRABAJO COMENTADO

TOMO I

Edición: 2014

ÍNDICE

D.F.L. Nº 1, DEL TRABAJO ................................................................................. 1 FIJA EL TEXTO REFUNDIDO, COORDINADO Y SISTEMATIZADO DEL CÓDIGO DEL TRABAJO ..................................................................................... 1 TÍTULO PRELIMINAR ............................................................................................. 2 LIBRO I ................................................................................................................. 36 DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO Y DE LA CAPACITACIÓN LABORAL .............................................................................................................. 36 TÍTULO I ............................................................................................................ 37 DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO .................................................. 37 Capítulo I ........................................................................................................ 37 Normas Generales .......................................................................................... 37 Capítulo II ....................................................................................................... 77 De la Capacidad para Contratar y otras Normas Relativas al Trabajo de los Menores. ......................................................................................................... 77 Capítulo III ...................................................................................................... 87 De la Nacionalidad de los Trabajadores ......................................................... 87 Capítulo IV ...................................................................................................... 92 De la Jornada de Trabajo ............................................................................... 92 Capítulo V ..................................................................................................... 170 De las Remuneraciones................................................................................ 170 Capítulo VI .................................................................................................... 219 De la Protección a las Remuneraciones ....................................................... 219 TÍTULO II ......................................................................................................... 310 DE LOS CONTRATOS ESPECIALES ............................................................. 310 I

Capítulo I ...................................................................................................... 311 Del Contrato de Aprendizaje ......................................................................... 311 Capítulo II ..................................................................................................... 316 Del Contrato de Trabajadores Agrícolas ....................................................... 316 Capítulo III .................................................................................................... 333 Del Contrato de los Trabajadores Embarcados o Gente de Mar y de los Trabajadores Portuarios Eventuales ............................................................. 333 Capítulo IV .................................................................................................... 377 Del contrato de los trabajadores de artes y espectáculos............................. 377 Capítulo V ..................................................................................................... 390 Del Contrato de Trabajadores de Casa Particular ........................................ 390 Capítulo VI .................................................................................................... 408 Del contrato de los deportistas profesionales y trabajadores que desempeñan actividades conexas ..................................................................................... 408 Capítulo VII ................................................................................................... 418 Del Contrato de Tripulantes de Vuelo y de Tripulantes de Cabina de Aeronaves Comerciales de Pasajeros y Carga ............................................ 418 TÍTULO III ........................................................................................................ 426 DEL REGLAMENTO INTERNO ....................................................................... 426 TÍTULO IV ........................................................................................................ 443 DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO ....................................................... 443 TÍTULO V ......................................................................................................... 445 DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Y ESTABILIDAD EN EL EMPLEO .......................................................................................................... 445 TÍTULO VI ........................................................................................................ 632 DE LA CAPACITACIÓN OCUPACIONAL ........................................................ 632 TÍTULO VII ....................................................................................................... 638 DEL TRABAJO EN RÉGIMEN DE SUBCONTRATACIÓN Y DEL TRABAJO EN EMPRESAS DE SERVICIOS TRANSITORIOS ............................................... 638

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D.F.L. Nº 1, DEL TRABAJO FIJA EL TEXTO REFUNDIDO, COORDINADO Y SISTEMATIZADO DEL CÓDIGO DEL TRABAJO D.F.L. Núm. 1.- Santiago, 31 de julio de 2002. Teniendo presente: 1.- Que el artículo 8º transitorio de la Ley Nº 19.759 facultó "al Presidente de la República para que, dentro del plazo de un año, mediante un decreto con fuerza de ley del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, dicte el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código del Trabajo". 2.- Que asimismo es recomendable, por razones de ordenamiento y de utilidad práctica, señalar mediante notas al margen el origen de las normas que conformarán el presente texto legal. Visto: lo dispuesto en el artículo 8º transitorio de la Ley Nº 19.759, dicto el siguiente Decreto con Fuerza de Ley: Fíjase el siguiente texto refundido, coordinado y sistematizado de las normas que constituyen el Código del Trabajo:

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TÍTULO PRELIMINAR

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ARTÍCULO 1º.- Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes complementarias. Estas normas no se aplicarán, sin embargo, a los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial. Con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos. Los trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o conservadores se regirán por las normas de este Código. COMENTARIOS EXCLUSIÓN DEL SECTOR PÚBLICO El sector público se excluye expresamente, porque el inciso 2º del Art. 1º exceptúa de su aplicación al Fisco, a las municipalidades y a las empresas, entidades o instituciones cuyos funcionarios y trabajadores se encuentran sometidos a un estatuto legal especial. Es el caso de la Ley Nº 18.834, de 23.09.89, que rige las relaciones del Estado con los funcionarios de la administración civil. EMPRESAS ESTATALES Sin embargo, el inciso 3º del Art. 1º establece una norma de aplicación supletoria para los trabajadores de las empresas estatales de administración autónoma o independiente, al disponer que a dichos trabajadores se aplican las normas del Código en los aspectos o materias que no estén regulados en las leyes de las respectivas empresas o actividades, siempre que las normas del Código del Trabajo, al cual en adelante en esta obra se le referirá sólo como "el Código", no se opongan a lo dispuesto en sus respectivos estatutos legales.

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NOTARIO Y OTROS AUXILIARES DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Por otra parte, el inciso final del citado Art. 1º establece que "los trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o conservadores se regirán por las normas de este Código". JURISPRUDENCIA LOS

FUNCIONARIOS MUNICIPALES Y LOS DEL

ESTADO

SE RIGEN POR UN ESTATUTO ESPECIAL Y NO POR EL

RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

A BASE DE HONORARIOS

CÓDIGO

DEL

TRABAJO.

La Sentencia de la Corte Suprema, de 03.07.07, rol 2519-06, que revoca las Sentencias del Primer Juzgado del Trabajo de la Serena, de 05.11.05, rol 912-05, y de la Corte de Apelaciones de la misma ciudad, de 26.04.07, rol 217-05, expresa que la controversia se circunscribe a dilucidar si la vinculación de la trabajadora con la Municipalidad demandada, nacida de la contratación a honorarios que a aquélla se le hiciera, en su oportunidad, puede asimilarse a las relaciones que regula el Código del Trabajo, como lo declaró e l fallo impugnado, o, si por el contrario, esta conclusión carecía de asidero en las disposiciones que gobiernan la materia. De acuerdo con lo que previene el Art. 4º de la Ley 18.883, las personas que prestan servicios sobre la base de honorarios en los organismos pertenecientes a la Administración del Estado, están afectas a "las reglas que establezca el respectivo contrato" y marginadas de la aplicación de las disposiciones del estatuto municipal, tal como lo declara la parte final del mismo precepto. Lo anterior no determina que las personas contratadas a honorarios en la Administración del Estado puedan hacer valer derechos o beneficios establecidos en el Código del Trabajo, porque este cuerpo legal no rige en el ámbito de la Administración del Estado sometida al estatuto municipal, salvo en las materias o aspectos no regulados por las normas estatutarias aplicables a sus funcionarios, conforme lo dicen los incisos 2º y 3º del Art. 1º del mismo Código. El hecho que los servicios ejecutados por la trabajadora se retribuyeran con sumas mensuales, no generó una relación de carácter laboral que pueda asimilarse a un contrato de trabajo en los términos del Art. 7º del mencionado Código. (Gaceta Jurídica Nº 325, julio 2007, pág. 312)

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LA RELACIÓN LABORAL DE LOS TRABAJADORES DE LOS CONSERVADORES DE BIENES RAÍCES SE RIGE POR EL CÓDIGO DEL TRABAJO Y LEYES COMPLEMENTARIAS

El Dictamen 3.878, de la Dirección del Trabajo, de 23.08.04, establece que el inciso 4º del Art. 1º del Código del Trabajo dispone que "Los trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o conservadores se regirán por las normas de este Código". Por su parte, el Art. 2º de la Ley 19.945, publicada en el Diario Oficial de 25.05.04, expresa que lo anterior debe interpretarse y aplicarse de forma tal que la totalidad de las normas que emanan del Código del Trabajo y leyes complementarias, resulte aplicable a estos trabajadores. Dicha conclusión no se ve alterada por lo dispuesto en el Art. 504 del Código Orgánico de Tribunales, que impone obligaciones al conservador para la debida y adecuada administración de dicho oficio, las cuales a la luz de la normativa del Código Laboral, deben ser ejercidas dentro de la facultad de mando e inspección que el ordenamiento jurídico vigente le otorga en su calidad de empleador, respetando los derechos mínimos e irrenunciables de sus trabajadores al tenor de lo dispuesto en el Art. 5º del Código del Trabajo. En consecuencia, la relación laboral que vincula a los trabajadores de los conservadores de bienes raíces con estos últimos, en cuanto a los derechos y obligaciones que emanan de la misma queda regida por la legislación laboral común contenida en el Código del Trabajo y leyes complementarias. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 189, octubre 2004, pág. 110). LAS

RELACIONES

REGULAN POR EL

LABORALES

ENTRE

EMPLEADORES

Y

TRABAJADORES

SE

CÓDIGO DEL TRABAJO

Lo que se pretende por la recurrente, es que al tenor de las normas del derecho común, la sentenciadora de una causa laboral, realice una interpretación propia del derecho civil, respecto de un contrato respecto de partes que se encuentran vinculadas en virtud de una relación de subordinación o dependencia , regida por el derecho laboral. En otras palabras, se le pide a la juez a quo, que la relación laboral que une a las partes de este juicio, sea valorada bajo el prisma de un contrato civil, ajeno a la situación en la cual ellas se encuentran inmersas, debiendo hacerse presente, en este sentido, que de acuerdo a lo que dispone el artículo 1º del Código del Trabajo, las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regulan por ese código y sus leyes complementarias, no siendo, obviamente el Código Civil, una ley de esta especie, de lo que resulta del todo inadecuada dicha alegación (Corte de Apelaciones de Valparaíso. Fecha 16/06/2010. (cita westlaw CL/JUR/3377/2010) 5

ARTÍCULO 2º.- Reconócese la función social que cumple el trabajo y la libertad de las personas para contratar y dedicar su esfuerzo a la labor lícita que elijan. Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compartible con la dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual, entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo. Asimismo, es contrario a la dignidad de la persona el acoso laboral, entendiéndose por tal toda conducta que constituya agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo. Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación. Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación. Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto. Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos personales, ni exigir para dicho fin declaración ni certificado alguno. Exceptúanse solamente los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en 6

todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración; y los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza. Lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto de este artículo y las obligaciones que de ellos emanan para los empleadores, se entenderán incorporadas en los contratos de trabajo que se celebren. Corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios. COMENTARIOS FUNCIÓN

SOCIAL

DEL

TRABAJO,

LIBERTAD

PARA

TRABAJAR

Y

DISCRIMINACIONES PROHIBIDAS

Este precepto reconoce que el trabajo cumple, una función social y confirma, a la vez, la libertad de las personas para acceder al desempeño de una determinada labor, sin otra restricción ajena a su capacidad intelectual o física En su inciso segundo, reitera la garantía constitucional que señala que toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución, prohibiendo, de consiguiente, cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal. La ley Nº 19.739, publicada en el Diario Oficial de 06.07.2001, complementando el actual inciso segundo de este artículo, eliminó la discriminación por edad y estado civil en la contratación de trabajadores, lo que constituye una práctica frecuente en las relaciones entre empleadores y trabajadores y que resultan atentatorias contra el derecho constitucional al trabajo. La misma ley citada agregó el inciso tercero nuevo, precepto según el cual se sanciona a aquellos empleadores cuyas ofertas de trabajo señalen como requisito para optar a un empleo, las condiciones prohibidas por el inciso 2º, salvo que se tratare del requerimiento propio de la idoneidad del trabajador para desempeñar una determinada función. En consecuencia, ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a esas circunstancias.

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Por último, señala que el Estado es responsable de proteger al trabajador en su derecho a optar a un trabajo determinado y de velar por el cumplimiento de las leyes laborales. CAUSALES DE DISCRIMINACIÓN El inciso 3 del artículo 2º del Código del Trabajo establece que los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicalización, religión, opinión pública, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Por su parte, la Constitución Política de la República, en su artículo 19 Nº 16, inciso 3º, prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. De esta manera, constituye una vulneración, tanto para el Código del Trabajo como para la Constitución Política del Estado, cualquier distinción, preferencia o exclusión efectuada sobre la base de los elementos señalados anteriormente. La Dirección del Trabajo ha establecido en su jurisprudencia administrativa que son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso tercero del artículo 2º del Código del Trabajo. SE CONFIGURA UNA INFRACCIÓN SI SE DAN LOS SIGUIENTES ELEMENTOS a) Una oferta de trabajo efectuada por el empleador, directamente o por la vía de terceros. b) Que la oferta se realice por cualquier medio, gráfico, visual, escrito, etc. c) Que dicha oferta señale como requisito para acceder al puesto de trabajo ofrecido algunas condiciones o calidades señaladas en el inciso tercero del artículo 2º del Código del Trabajo. Es así que las ofertas de empleo formuladas a través de medios de comunicación, sean los escritos o los realizados vía Internet, incurrirían 8

en infracción si los avisos contuvieran exigencias discriminatorias, toda vez que condicionarían la postulación y posterior contratación a la ausencia o presencia, según el caso, de condiciones o cualidades expresamente calificadas de discriminatorias por el ordenamiento jurídico o, en otros casos, de condiciones o cualidades que, sin ser discriminatorias, no dicen relación directa y esencial con el empleo ofrecido. PROHIBICIÓN DE DISCRIMINAR La libertad del empleador para contratar lo faculta para elegir a la persona que estime más adecuada a las labores que debe cumplir, pero el Código le prohíbe discriminar o condicionar la contratación a circunstancias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social que tenga por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación, salvo que las distinciones, exclusiones o preferencias se basen en calificaciones exigidas para un empleo determinado. El incumplimiento de estas disposiciones se sanciona de acuerdo con el Art. 506 del Código que castiga, según la gravedad de la infracción, con multa a beneficio fiscal de 1 a 20 unidades tributarias mensuales, la infracción a las normas que no tengan señalada una sanción especial. Las multas aplicables serán de 2 a 40 y de 3 a 60 unidades tributarias mensuales, si el empleador tuviere contratados 50 o más trabajadores o más de 200, respectivamente. PROHIBICIÓN DE EXIGIR CERTIFICADO DE ANTECEDENTES ECONÓMICOS El inciso 7º del Art. 2º del Código establece que el empleador no puede condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley, pueden ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado alguno. FACULTAD DE EXIGIR CERTIFICADO DE ANTECEDENTES ECONÓMICOS El empleador puede exceptuarse de la norma reseñada en el párrafo anterior respecto de los trabajadores que tienen poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración. La misma norma excepcional 9

puede aplicarse a los trabajadores que tienen a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza. ACOSO SEXUAL La ley Nº 20.005, de 18.03.2005, tipifica y sanciona el acoso sexual y para estos efectos modifica el Código incorporando nuevas normas en los Arts. 2º, 153, 154, 160, 168, 171 y agregando al Libro II, sobre "Protección a los Trabajadores", el Título IV con los Arts. 211-A al 211E, denominándolo "De la investigación y sanción del acoso sexual". El acoso sexual en el lugar de trabajo constituiría una de las formas más graves de discriminación y abuso de poder y, en conformidad a las normas señaladas en el párrafo anterior, la Dirección del Trabajo emitió la Orden de Servicio Nº 3, de 04.05.2005, que hace algunas precisiones al procedimiento de fiscalización en caso de denuncias por acoso sexual. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 211, agosto 2006, pág. 78). FUNCIÓN PROTECTORA DEL ESTADO El inciso final del Art. 2º del Código establece que corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios. El amparo al trabajador se manifiesta en la creación de los organismos estatales, como el Ministerio del Trabajo y Previsión Social, la Dirección del Trabajo y el SENCE, encargados de ejecutar las acciones que la ley y el Presidente de la República les encomiendan para velar por la defensa del bien común de trabajadores y empleadores y para supervigilar la aplicación de la legislación laboral; y en el establecimiento de los Tribunales de Justicia encargados de solucionar los conflictos individuales del trabajo y de la regulación de los procedimientos aplicables. LIBERTAD DE TRABAJO Y SU PROTECCIÓN Este derecho lo garantiza el Art. 19, Nº 16, inciso 1º, de la Constitución y significa que toda persona tiene la facultad de ejercer el trabajo que desee y se sienta capacitada para ejecutar, siempre que esté disponible y no se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad pública.

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El Art. 2º del Código del Trabajo en su inciso 1º reconoce la función social del trabajo y la libertad de las personas para trabajar, y en su inciso 3º, establece que corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios. LIBERTAD DE ELECCIÓN DEL TRABAJO CON UNA JUSTA RETRIBUCIÓN Este derecho lo garantiza el Art. 19, Nº 16, inciso 2º, de la Constitución y permite que toda persona pueda seleccionar el trabajo disponible que convenga más a sus necesidades personales y familiares y que esté de acuerdo con sus conocimientos y capacidades físicas y/o intelectuales para ejercerlo. El Art. 2º del Código, en su inciso 1º, reconoce la función social del trabajo y la libertad de las personas para dedicar su esfuerzo a la labor lícita que elijan y, en su inciso final, se establece que corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo. La justa retribución queda entregada a la convención de las partes que intervienen en la relación del trabajo, estableciendo el inciso 3º del Art. 44 del Código, que salvo las excepciones que indica, la remuneración no puede ser inferior al ingreso mínimo mensual. JURISPRUDENCIA ES

ACTO

DISCRIMINATORIO

SOLICITUD

DE

CERTIFICADO

DICOM

PARA

POSTULAR A UN TRABAJO

En el Dictamen 3.448, de la Dirección del Trabajo, de 12.09.2001, el constituyente establece como pilares fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, la dignidad de la persona humana y los derechos fundamentales que emanan de ella, directriz constitucional esencial que se consagra en los artículos 1º, 5º inciso 2º y 19º numeral 26 de nuestra Carta Fundamental. A su vez, el constituyente de 1989, para vincular más estrechamente el desarrollo de nuestro ordenamiento interno con el estado y evolución de la comunidad jurídica internacional, elevó la jerarquía de los tratados internacionales, y agregó al inciso 2º del artículo 5º de la Constitución, el acápite siguiente: "Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes". Es decir, los órganos estatales asumen un rol activo no sólo respetando los derechos 11

fundamentales, sino sobre todo, promoviéndolos. Y estos derechos que deben respetarse y promoverse son todos aquellos garantizados por la Constitución, pero también, todos aquellos garantizados por los tratados internacionales "ratificados por Chile y que se encuentren vigentes". SE

AJUSTA A DERECHO LA EXIGENCIA DE CERTIFICADO DE ANTECEDENTES

PENALES Y CRIMINALES POR PARTE DE LOS POSTULANTES A LA INSTITUCIÓN QUE SE INDICA

E l Dictamen 3.840, de la Dirección del Trabajo, de 18.11.2002, expresa que en conformidad al Art. 19, Nº 19 de la Constitución Política y a los Arts. 2 º y 5 º del Código del Trabajo, las personas no deben ser objeto de discriminaciones arbitrarias. En consecuencia, se ajusta a derecho la exigencia de la Fundación COANIL a los postulantes a puestos de trabajo en dicha institución, de un certificado de antecedentes penales y criminales, pero sólo respecto del caso de trabajadores cuya función principal y directa sea la atención y cuidado de niños, quedando, en principio, impedida legalmente de exigir y considerar dicha circunstancia respecto del resto de los trabajadores, a objeto de garantizar la no discriminación laboral consagrad a en la Constitución y la ley laboral. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 168, enero 2003, pág. 70) PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO PARA TRAMITACIÓN DE DENUNCIAS POR

ACOSO SEXUAL EN LA

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

La Orden de Servicio 3, de la Dirección del Trabajo, de 04.05.05, se refiere al acoso sexual y expresa que una conducta de acoso se presenta cuando el requerimiento de carácter sexual no es consentido por quien lo recibe y éste persiste en el tiempo generando un hostigamiento, un entorno hostil, de intimidación o abuso que amenazan o perjudican la situación laboral o las oportunidades en el empleo de la persona a quien va dirigido. La denuncia por acoso sexual podrá hacerse personalmente o bien por carta, la que deberá estar debidamente firmada. En ambos casos deberá ser interpuesta directamente ante el Sr. Director del Trabajo o bien ante el Jefe de la Oficina de Contraloría. La denuncia realizada por carta deberá contener a lo menos la individualización del presunto acosador, con indicación de su cargo y lugar de desempeño; relación de subordinación o dependencia; descripción de las conductas de acoso ejercidas; espacio físico en que ocurre el acoso; otros posibles afectados; posibles testigos o antecedentes documentales si existieren; posibles consecuencias laborales, físicas o psicológicas que se habrían originados en la conducta denunciada. Cuando la conducta se denuncia personalmente, se deberá levantar un acta que contenga una 12

descripción de los hechos conforme a lo indicado precedentemente. 1) Hechos punibles: Si se está ante la presencia de los delitos de violación, intento de violación o abusos deshonestos la denuncia deberá interponerse por los conductos regulares, con el objeto de proceder a la instrucción del correspondiente sumario administrativo. En estos casos, por su gravedad, se exigirá la denuncia ante los tribunales de justicia para efectos de perseguir la responsabilidad penal del autor del delito. 2) Acoso sexual: Si se está en presencia del acoso propiamente tal, la denuncia que se interponga al efecto deberá ajustarse al procedimiento indagatorio establecido. 3) Conducta impropia: Es aquella actuación de carácter sexual, ya sea física o verbal no acosadora, que constituye un hecho aislado, no reiterado en el tiempo, pero que también contribuye a crear un ambiente hostil o intimidatorio y el Director del Trabajo evaluará si se activa el procedimiento indagatorio previo o se instruye directamente el procedimiento empleado frente a cualquier denuncia de infracción funcionaria.(Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 197, junio 2005, pág. 161). La Circ. 82, de la Dirección del Trabajo, de 14.07.06 , hace algunas precisiones a este procedimiento de fiscalización en caso de denuncias por acoso sexual. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 211, agosto 2006, pág. 78). LA DIRECCIÓN

DEL

TRABAJO

DEBE SANCIONAR LA PUBLICACIÓN DE AVISOS

QUE CONSTITUYAN DISCRIMINACIÓN PARA ACCEDER A UN DETERMINADO TRABAJO, ENTRE ELLOS, LOS REQUISITOS DE EDAD

El Dictamen 698, de la Dirección del Trabajo, de 11.02.2003, expresa que en conformidad al Art. 19 de la Constitución Política de Chile y al Art. 2º del Código del Trabajo, el derecho a no ser objeto de discriminación en el ámbito laboral se encuentra consagrado como derecho de aquellos que la propia Constitución considera como fundamentales, debiendo merecer por tanto la máxima atención y protección por los órganos del Estado, además, dicho precepto constitucional viene a ser recepcionado en materia legal por el citado Art. 2 º en sus incisos 2 º y 3 º . También se enmarcan dentro de las normas internacionales vigentes en Chile sobre la materia ya que se ajustan al tenor de lo dispuesto en el Convenio Nº 111 sobre discriminación en el empleo de la Organización Internacional del Trabajo suscrito y ratificado por Chile desde el 20.09.70. En consecuencia, la publicación de avisos en medios de prensa señalando como requisito para acceder a un determinado puesto de trabajo algunas de las condiciones o calidades señaladas en el Art. 2 º del Código del Trabajo, entre ellas, la edad, configura la infracción laboral tipificada en el inciso quinto del mismo artículo, debiendo ser sancionada por este Servicio

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con las multas administrativas contempladas en el Art. 477 del citado Código. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo, marzo 2003, pág. 146) SENTIDO Y ALCANCE

DE LA DISPOSICIÓN DEL

CÓDIGO DEL TRABAJO, REFERIDA

AL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN EN EL ÁMBITO LABORAL

El Dictamen 3.704, de la Dirección del Trabajo, de 11.08.04, expresa que nuestro ordenamiento constitucional reconoce como valor superior de nuestro sistema jurídico el principio de "igualdad", basado en los Arts. 1º, inciso 1º, y 19, Nº 2, de la Constitución Política. Por su parte, el Art. 2º del Código del Trabajo, en sus incisos 2º, 3º y 4º, configura un tratamiento del derecho a la "no discriminación" en consonancia con las normas internacionales a las cuales nuestro país debe obligado cumplimiento. La noción de igualdad supone la ausencia de arbitrariedad, es decir, el trato injustificadamente desigual, admitiendo en consecuencia, tratos desiguales a condición de que encuentren una razonable justificación. En cambio, el concepto de no discriminación exige la paridad o identidad de trato, es decir, equivalencia entre el tratamiento dispensado y la norma estándar, admitiendo sólo derogaciones o excepciones expresas con fundamento constitucional. La no discriminación no supone una obligación de igualdad simétrica o de efectiva contratación para un sujeto perteneciente a un determinado colectivo (mujeres, etnias, nacionales, etc.), sino que la efectiva posibilidad de competir en condiciones equivalentes con otros sujetos sin que medie el establecimiento de condicionantes, que no digan relación con las competencias para el desarrollo de un determinado empleo. En cuanto al ámbito material en que puede ejercerse el derecho a la no discriminación, éste no sólo se refiere a las conductas ligadas al acceso al empleo (ofertas de trabajo y selección de personal) sino también a aquellas referidas al desarrollo de la relación laboral, es decir, a las condiciones de trabajo y a la causa de su terminación. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, septiembre 2004, pág. 68). UN

AVISO PARA CONTRATACIÓN CON DISCRIMINACIÓN POSITIVA DE GÉNERO

PUEDE

SER

SANCIONADO

ADMINISTRATIVAMENTE

Y

NO

DA

LUGAR

A

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.

La Sentencia de la Corte Suprema, de 25.10.04, rol 1278-03, que confirma las Sentencias del 5º Juzgado Civil de Santiago, rol 2828-98, y de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 11.03.03, rol 4809-99, expresa que la demandante denuncia la vulneración de los Arts. 1º y 19 Nº 16 de la Constitución Política de la República, 2º del Código del Trabajo, 5º del Convenio Nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Chile y 96 y siguientes del Código de Comercio. 14

La demandada publicó un aviso solicitando auditor interno, varón, contador auditor, haberse titulado o por titularse, edad máxima 26 años, experiencia mínima un año. Determinadas condiciones para un trabajo como sexo o edad son discriminatorias cuando son exigidas con el objeto de anular o alterar la igualdad de oportunidades, en el trato, en el empleo u ocupación; y en cambio, no lo son si la referencia a alguna de dichas calidades se justifica por la naturaleza del trabajo, de lo que se infiere que, en materia laboral, la discriminación por sí sola no es arbitraria y de existir, puede ser sancionable administrativamente y no da lugar a perseguir la reparación de perjuicios sino cuando concurren todos y cada uno de los requisitos de la responsabilidad extracontractual. (Gaceta Jurídica Nº 293, noviembre 2004, pág. 237). ARTÍCULO 3º.- Para todos los efectos legales se entiende por: a) empleador: la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo; b) trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo, y c) trabajador independiente: aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia. El empleador se considerará trabajador independiente para los efectos previsionales. Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada. Las infracciones a las normas que regulan las entidades a que se refiere este artículo se sancionarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 507 de este Código.

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COMENTARIOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO Para que se dé por configurado un contrato de trabajo basta la prestación de servicios, el vínculo de dependencia o subordinación y el pago de una remuneración. PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES Los servicios personales que debe prestar el trabajador pueden ser materiales o intelectuales, según se trate de esfuerzos físicos o de aquellos en que predomina el intelecto. Los Arts. 3º, letra b) y 7º del Código se refieren expresamente a los servicios personales del trabajador y por tanto excluyen la intermediación de servicios laborales que generalmente se realizan a través de la subcontratación y del trabajo en empresas de servicios transitorios regidos por las normas establecidas en los Arts. 183-A y siguientes del Código. DEPENDENCIA O SUBORDINACIÓN Los servicios del trabajador deben prestarse bajo dependencia y subordinación del empleador, exigencias que implícitamente significan el reconocimiento del poder o autoridad de mando del empleador, y la sujeción del trabajador a la orden o mando continuo del empleador para la prestación del servicio objeto del contrato y, por lo tanto, el deber de obediencia del trabajador en el ámbito de la relación laboral. El vínculo de dependencia o subordinación que une a las partes del contrato de trabajo supone la existencia de una serie de circunstancias que la Dirección del Trabajo, en numerosos dictámenes, entre los cuales están los Nºs. 4.226, de 05.07.85; 5.422, de 27.08.85 y 5.692, de 10.09.85, ha estimado que se materializa en algunas manifestaciones específicas, tales como las que se indican a continuación: Obligación de asistencia del trabajador; continuidad de los servicios prestados en el lugar de la faena; cumplimiento de un horario de trabajo; obligación del trabajador de ceñirse a las instrucciones y a los controles establecidos por el empleador; obligación del trabajador de mantenerse a las órdenes del empleador y de acatar y obedecer sus instrucciones; derecho del empleador a dirigir al trabajador, indicándole la forma y oportunidad de la ejecución de las labores, y supervigilancia o fiscalización del empleador en el desarrollo de las funciones que corresponden de acuerdo a la naturaleza de los servicios estipulados en el contrato. 16

PARTES QUE INTERVIENEN EN EL CONTRATO DE TRABAJO El acuerdo de voluntades, como elemento esencial del contrato individual de trabajo, genera obligaciones recíprocas entre las partes que se denominan empleador y trabajador. Ambos términos están definidos en el Art. 3º del Código. EMPLEADOR La letra a) del Art. 3º del Código define el concepto de empleador y de esa definición se desprenden los siguientes elementos: Existencia de una persona natural o jurídica dispuesta a celebrar un contrato de trabajo; utilización de servicios intelectuales o materiales prestados por una o más personas y el contrato de trabajo que vincula jurídicamente a la persona que utiliza los servicios con la que los presta. De acuerdo con los Arts. 55 y 545 del Código Civil, persona natural es todo individuo de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición y persona jurídica es una persona ficticia, que puede ser una sociedad, empresa o institución, que por el solo hecho de constituirse en conformidad a la ley, es capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. EL EMPLEADOR COMO EMPRESA El empleador puede ser un empresario y como persona natural puede ser dueño de la empresa. Sin embargo, cuando el empleador es una persona jurídica, comúnmente se le denomina empresa, y para los efectos de la legislación laboral y previsional, el inciso 3º del Art. 3º del Código define la empresa como "toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada". RECONOCIMIENTO

DE

LOS

DERECHOS

DEL

TRABAJADOR

POR

EL

NUEVO

EMPLEADOR

Cuando los trabajadores aceptan ser traspasados a otra empresa que adquiere el dominio de la que pertenecía al anterior empleador del trabajador, por regla general, se firma un finiquito de té rmino de contrato y en él se pagan todos los beneficios y remuneraciones que corresponden al trabajador porque el nuevo empleador no está obligado a reconocer los derechos laborales de los trabajadores a menos que así 17

se estipule expresamente en el acto o contrato relativo al nuevo dominio de la empresa y de ello se deje constancia en cada uno de los contratos individuales o colectivos de trabajo vigentes en la empresa. La constancia puede quedar consignada como una modificación del contrato de trabajo o, bien, suscribirse un nuevo contrato estipulando que el nuevo empleador reconoce la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales. Si el nuevo empleador no suscribe nuevo contrato ni reconoce expresamente los derechos laborales del trabajador, se aplica lo dispuesto en el citado inciso 2º del Art. 4º del Código, es decir, los derechos y obligaciones emanados de los contratos de trabajo mantienen su vigencia y continuidad. En esta situación y ante un conflicto por el no reconocimiento de dichos derechos y obligaciones, los trabajadores pueden exigir su cumplimiento efectuando la correspondiente denuncia ante la respectiva Inspección del Trabajo, o ante el competente Juzgado del Trabajo, sea durante la vigen cia de la relación laboral o una vez terminado el contrato de trabajo. LIBERTAD DE CONTRATACIÓN Este derecho lo garantiza el Art. 19, Nº 16, inciso 2º, de la Constitución y significa que toda persona natural o jurídica tiene la facultad de emplear a personas que puedan prestar los servicios intelectuales o materiales que se requieren para la empresa, establecimiento o industria que posee o dirige. Desde el punto de vista del empresario la libertad de contratación significa la libre elección del personal que sea adecuado al logro de los fines económicos, sociales, culturales o benéficos que se mencionan en la definición de empresa que para efectos de la legislación laboral y de seguridad social contiene el inciso 3º del Art. 3º del Código del Trabajo. JURISPRUDENCIA LA

PROPIETARIA DE UNA MICROEMPRESA NO PUEDE EFECTUAR COTIZACIONES

PREVISIONALES EN EL

SISTEMA

DE

PENSIONES

DEL

D.L. 3.500,

DE

1980,

EN

CALIDAD DE TRABAJADORA DEPENDIENTE

E l Dictamen 214, de la Superintendencia de A.F.P., de marzo de 1999, expresa que de acuerdo con los Arts. 89 y 90 del D.L. Nº 3.500, en relación con el Art. 11 de su reglamento contenido en el D.S. 57, de 18

1990, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, toda persona natural que sin estar subordinada a un empleador, ejerce una actividad mediante la cual obtiene un ingreso, podrá afiliarse al Sistema de Pensiones que establece este texto legal en la calidad de independiente, y la primera cotización efectuada a una Administradora, produce su afiliación al Sistema. La renta imponible mensual será aquella que el interesado declare mensualmente a la Administradora en que se encuentre incorporado, la que no podrá ser inferior a un ingreso mínimo, ni superior al equivalente a 60 Unidades de Fomento del último día del mes anterior al pago de la cotización. La letra c) del Art. 3º del Código del Trabajo, define al trabajador independiente, como todo aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia. El empleador se considerará trabajador independiente para los efectos previsionales, situación que se encuentra amparada por el Art. 55 letra b) de la Ley de la Renta, en el caso de los empresarios individuales, socios de sociedades de personas y socios gestores de sociedades en comanditas por acciones, que efectúen cotizaciones previsionales obligatorias en la calidad de afiliados independientes. Por lo tanto, no resulta jurídicamente procedente que una persona efectúe cotizaciones previsionales en calidad de dependiente, si en su calidad de microempresaria, desarrolla una actividad comercial o industrial como persona natural, o a través de una sociedad de personas, en la calidad de socia con facultades de representación de la sociedad, aun cuando no sea socia mayoritaria, por no configurarse en su caso el vínculo de subordinación o dependencia, elemento que es de la esencia del contrato individual de trabajo. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 131, diciembre 1999, pág. 153) NO

CONSTITUYEN UNIDAD ECONÓMICA LAS EMPRESAS EN QUIEBRA AUN

CUANDO FUNCIONEN EN EL MISMO INMUEBLE Y TENGAN DIVERSIDAD DE RUBROS Y DISTINTAS PERSONALIDADES JURÍDICAS

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 29.12.06, rol 824-06, expresa que para comprender el sentido de la "unidad económica", en los términos descritos en el Art. 3º del Código del Trabajo, en forma reiterada la Excma. Corte Suprema ha señalado que, en aquellos casos en que las empresas tienen diversidad de rubros, personalidad jurídica distinta y un rut diferenciado, aun cuando funcionen en la misma propiedad o inmueble, no procederá considerarlas como una unidad económica. Conforme a la regla de la sana critica y teniendo presente que, en materia laboral prima el Principio de la Realidad, no se trata de una unidad económica, tomando en consideración que si bien existió un conjunto de empresas 19

interrelacionadas, cuyos fines las llevaron incluso a la quiebra, el solo hecho que distintos síndicos debieran representar, administrar y llevar adelante los procesos concursales, llevan a la conclusión que operaban las empresas en forma independiente e individual. En consecuencia, no es posible aplicar la presunción del Art. 4º del mencionado Código, toda vez que los presupuestos de dicha normativa no se cumplen, teniendo presente que la quiebra que sufrieron las demandadas denotó junto a los antecedentes, que el hecho de que las empresas demandadas hayan compartido algunos mismos representantes, no las convierte en forma automática en empleadoras múltiples. (Gaceta Jurídica Nº 318, diciembre 2006, pág. 345) PUEDE

CONSIDERARSE EMPLEADOR A LA PERSONA QUE EN LA REALIDAD EJERCE

LA POTESTAD DE MANDO DENTRO DE UNA RELACIÓN DE SUBORDINACIÓN O DEPENDENCIA

El Dictamen 2.093, de la Dirección del Trabajo, de 18.05.04, expresa que con respecto a la posibilidad jurídica de declarar que determinados trabajadores, contratados formalmente por una empresa, puedan ser considerados trabajadores de otra para efectos laborales, a quienes hayan suscrito el documento respectivo denominado contrato de trabajo y la determinación de quien es el empleador corresponde a una cuestión de hecho referida a quien ejerce el mando y control de la relación laboral de la que se trate. Si apreciada una determinada circunstancia de hecho, se determina que la subordinación jurídica de un grupo de trabajadores corresponde a una empresa distinta de la que ha suscrito los contratos, corresponde considerar como empleador a esta última, cualquiera sea el vínculo jurídico que la una con la primera. Tal como lo señala el Art. 3º del Código del Trabajo, debe considerarse empleador "la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo". De este modo, nada impide, en los casos que exista evidencia al respecto, que se considere empleador no a la persona que ha suscrito el contrato de trabajo respectivo, sino a aquel que en el plano de la realidad ejerce la potestad de mando dentro de una relación de subordinación o dependencia. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, julio 2004, pág. 62). LOS TRABAJADORES DE DOS EMPRESAS DE ASCENSORES

AL PRESTAR SERVICIOS

DE SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA A UNA TERCERA DEL MISMO RUBRO, ÉSTA PASA A SER SU EMPLEADORA

El Dictamen Nº 2.213, de la Dirección del Trabajo, de 24.05.05, expresa que del Art. 3º del Código del Trabajo se infiere que es 20

empleador toda persona natural o jurídica que, en virtud de un contrato de trabajo emplea los servicios, ya sean intelectuales o materiales, de una o más personas. El informe del fiscalizador de la Inspección Provincial del Trabajo de Valparaíso señala que la Compañía de Ascensores Mecánicos de Valparaíso S.A. adquirió las empresas Compañía Nacional de Ascensores S.A. y Compañía de Ascensores Valparaíso S.A., manteniéndolas como unidades independientes sólo para fines civiles y contables. Sin embargo, todas ellas tienen el mismo giro social y comercial, con una misma estructura gerencial, administrativa y comercial; están bajo la gestión de administración de un solo Gerente de Operaciones y tienen un mismo representante y domicilio legal. En consecuencia, los trabajadores contratados por las empresas Compañía Nacional de Ascensores S.A. y Compañía de Ascensores Valparaíso S.A. prestan servicios efectivamente bajo subordinación y dependencia de la empresa Compañía de Ascensore s Mecánicos de Valparaíso S.A., por lo que debe entenderse a esta última como su empleador para todos los efectos legales que corresponda. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 198, julio 2005, pág. 139). ES

EMPLEADORA DE LOS TRABAJADORES DE DOS EMPRESAS PERIODÍSTICAS, LA

TERCERA

DEL

MISMO

RUBRO

PARA

LA

CUAL

PRESTAN

SERVICIOS

BAJO

SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA

El Dictamen 2.376, de la Dirección del Trabajo, de 02.06.05, expresa que del Art. 3º del Código del Trabajo se infiere que es empleador toda persona natural o jurídica que, en virtud de un contrato de trabajo emplea los servicios, ya sean intelectuales o materiales, de una o más personas. El informe de la fiscalizadora de la Inspección Provincial del Trabajo Santiago Sur Oriente indica que la empresa Copesa S.A. se habría dividido en octubre de 2004, constituyéndose tres nuevas sociedades anónimas: Copesa Inmobiliaria S.A., Empresa Periodística La Tercera S.A. y Empresa Periodística La Cuarta S.A., subsistiendo Copesa S.A. como continuadora de la empresa dividida. Las declaraciones del Jefe del Departamento de Recursos Humanos de la empresa Copesa S.A. señalan que dicha división jurídica no ha modificado ni alterado en ningún sentido la estructura de mando y subordinación, que se trata solamente de la constitución de dos razones sociales, que este cambio no debe afectar en ningún sentido los derechos y obligaciones de los trabajadores toda vez que la empresa continuará funcionando con la misma organización, la misma forma, medios y fines. En consecuencia, los trabajadores que se desempeñan en las sociedades Empresa Periodística La Tercera S.A. y Empresa Periodística La Cuarta S.A., prestan servicios efectivamente bajo subordinación y dependencia de la empresa Consorcio Periodístico de Chile S.A., debiendo ser ésta 21

considerada como empleadora para todos los efectos laborales. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 198, julio 2005, pág. 143). LOS

VENDEDORES DE UNA EMPRESA EMBOTELLADORA QUE LES SUMINISTRA

TRICICLOS

SON

TRABAJADORES

QUE

PRESTAN

SERVICIOS

BAJO

SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA

El Dictamen 3.257, de la Dirección del Trabajo, de 29.07.05, expresa que de los Arts. 3º, 7º y 8º, inciso 1º, del Código del Trabajo, es dable inferir que para que una persona pueda ser considerada trabajador de otra debe prestar a ésta servicios personales, ya sea intelectuales o materiales, mediando subordinación y dependencia y recibir a cambio de dicha prestación una remuneración determinada. En el caso de una empresa embotelladora, del informe de fiscalización emanado de la Inspección Provincial del Trabajo, es posible advertir que los trabajadores utilizan la infraestructura y triciclos de la empresa; concurren diariamente a retirar y pagar las bebidas respectivas; se les entrega la vestimenta, gorro y perchera con el respectivo logo; los precios de venta al público de los productos son prefijados y se prohíbe al trabajador transferir o ceder el material a terceros. Además la empresa cuenta con un trabajador que se encarga de supervisar a estos vendedores. No obsta el hecho de que los vendedores tengan suscritos un contrato de comodato con la empresa para presumir la existencia de un contrato de trabajo, si en la práctica se dan los elementos exigidos, especialmente la subordinación o dependencia. En consecuencia, los trabajadores que se desempeñan como vendedores para la empresa embotelladora, quien le suministra los triciclos para dicha tarea, prestan servicios bajo subordinación o dependencia jurídica, debiendo considerarse a dicha empresa como el empleador para efectos laborales. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 200, septiembre 2005, pág. 126). CARÁCTER

INDEFINIDO DE CONTRATO DE TRABAJO DE VENDEDORA DE BIENES

RAÍCES QUE PERCIBÍA HONORARIOS.

EXISTENCIA

DE RELACIÓN LABORAL.

PRINCIPIO DE LA REALIDAD La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 08.11.06, rol 4-06, expresa que en los hechos, la relación laboral que se mantuvo entre las partes era de carácter indefinido, no obstante que al ponerla por escrito, se pretendiera que estaba circunscrita o acotada a la venta de un determinado inmueble. Las reglas de la experiencia indican que la norma general son los contratos indefinidos y que muy excepcionalmente se celebran contratos de trabajo por obra o para un servicio específico. Los mismos principios que llevan a sostener que 22

entre las partes existió una relación laboral sujeta a las reglas del Código del Trabajo, no obstante la apariencia de una prestación de servicios a honorarios, son los que obligan a concluir que ésta era una r elación de carácter indefinido, no obstante que, en su escrituración, se utilizara una modalidad que coloca un plazo o límite en función de la venta de un proyecto inmobiliario determinado. La existencia de una relación laboral entre las partes, regida por las normas del Código del Trabajo, obliga al demandado al pago de las cotizaciones previsionales y de salud de la demandante, adeudadas desde que se inició el supuesto contrato a honorarios, sujeta a la condición que se diera por establecida la relación laboral invocada. (Gaceta Jurídica Nº 317, noviembre 2006 , pág. 357) ARTÍCULO 4º.- Para los efectos previstos en este Código, se presume de derecho que representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica. Las modificacio nes totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores. De igual forma, en el caso de los trabajadores mencionados en el inciso final del artículo 1º, no se alterarán los derechos y obligaciones emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, en el caso de cambio de la titularidad en la respectiva notaría, archivo y conservador. COMENTARIOS PRESUNCIÓN DE REPRESENTACIÓN DEL EMPLEADOR De acuerd o c on el inc iso 1º del Art. 4º del Código, se presume de derecho que las siguientes personas representan al empleador y, por lo tanto, le obligan con los trabajadores: El Gerente; el Administrador; el Capitán de Barco, o la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o en representación de una persona natural o jurídica.

23

Que la referida presunción sea de derecho, significa que no admite prueba en contrario, de modo que el empleador no puede argumentar que las personas indicadas no estaban facultadas para representarle en estas materias, en circunstancias que desempeñaban realmente alguno de dic hos cargos. MODIFICACIONES EN EL DOMINIO DE LA EMPRESA El inci so 2º del Art. 4º del Código expresa que "las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores". TRABAJADOR DEPENDIENTE La letra b) del citad o Art. 3º lo define como "toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo". TRABAJADOR INDEPENDIENTE Está definido en la letra c) del mismo Art. 3º y expresa que es "aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores baj o su dependencia". JURISPRUDENCIA LAS

MODIFICACIONES EN EL DOMINIO, POSESIÓN O MERA TENENCIA DE LA

EMPRESA

TIENEN

POR

OBJETO

PROTEGER

AL

TRABAJADOR

Y

SIN

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA PARA EL CASO QUE SE INDICA

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 30.08.2002, rol 4570-01, expresa que corresponde resolver acerca de la procedencia de la responsabilidad solidaria que se hace valer en la demanda, invocando como fundamento la norma del Art. 4º del Código del Trabajo, porque a partir de una sociedad se habrían ido formando otras empresas coligadas cuyos ejecutivos, activos, organización y giro serían unos mismos, siendo también sus trabajadores traspasados de una a otra. La norma del citado Art. 4º no regula la situación planteada, ni establece solidaridad entre empresas relacionadas, limitándose a consagrar el principio de continuidad de la empresa con el objeto de proteger al trabajador de las sucesivas modificaciones totales o parciales 24

y en el dominio, posesión o mera tenencia de la misma, permitiéndole de este modo mantener la vigencia de su contrato con los nuevos empleadores y conservar sus derechos y obligaciones emanados de sus primitivos contratos. (Gaceta Jurídica Nº 266, agosto 2002, pág. 193) UNA

SOCIEDAD ANÓNIMA QUE ADQUIERE UNA CORPORACIÓN DE DERECHO

PRIVADO ES SUCESORA LEGAL PARA EFECTOS DE LA CONTINUIDAD DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS TRABAJADORES

El Dictamen 3.677, de la Dirección del Trabajo, de 10.08.98, expresa que en conformidad al inciso 2º, del Art. 4º del Código del Trabajo, el legislador ha vinculado la continuidad de la relación laboral y los derechos individuales o colectivos del trabajador con la empresa en sí y no con la persona natural o jurídica dueña de la misma. Si una persona jurídica sociedad anónima, adquiere los activos y pasivos de otra persona jurídica que puede ser una corporación de derecho privado, se ha producido una modificación relativa al dominio, posesión o mera tenencia de la corporación. Del precepto precedentemente citado se desprende que la subsistencia de los derechos y obligaciones de los trabajadores, en caso de modificación total o parcial del dominio, posesión o mera tenencia de la empresa, se produce por el solo ministerio de la ley no siendo necesario que las partes suscriban un nuevo contrato de trabajo que modifiquen los ya existentes o que deban darlos por terminados o finiquitados. Sin embargo, pueden actualizarse los contratos, dejándose constancia en ellos del cambio de empleador y conteniéndose una mención relativa a la antigüedad de los dependientes, sin que sea necesario agregar o modificar ninguna otra estipulación. La falta de anuencia del trabajador en la antedicha actualización es irrelevante toda vez que la subsistencia de los derechos y obligaciones de los trabajadores por aplicación de la referida norma que sólo tuvo por objeto mantener la continuidad de la relación laboral y la subsistencia de lo convenido en los contratos individuales y colectivos, sin imponer al nuevo empleador una obligación que no tuvo en vista el legislador al implantarla, como sería la de asumir la responsabilidad y, en consecuencia, hacerse cargo del pago de las prestaciones y beneficios que podría haber quedado adeudando el antiguo empleador, a menos que así se hubiere estipulado expresamente. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 117, octubre 1998, pág. 85)

25

LAS

MODIFICACIONES DE LA EMPRESA NO AFECTAN LOS DERECHOS DEL

TRABAJADOR Y VALIDEZ NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA AL REPRESENTANTE DE HECHO DE LA EMPRESA

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 13.08.03, rol 5374-02, establece que está acreditado quien hacía las veces de jefe del trabajador ejerciendo funciones de dirección de la persona jurídica demandada y que de lo dispuesto en el Art. 4º inciso 1º del Código del Trabajo, el juez de primera instancia negó lugar a la nulidad de la notificación de la demanda porque se ha hecho en el lugar que la propia incidentista declara como su domicilio y señaló como representante legal a quien ejercía habitualmente funciones de dirección de la persona jurídica de la demandada. El citado Art. 4º inciso primero contempla una presunción de derecho, esto es, no admite prueba en contrario, en orden a que representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el administrador... y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica. Hay no sólo un reconocimiento de la situación de hecho aparente, principio acogido en otras áreas del derecho; sino que también se contempla una protección al trabajador, criterio propio de esta rama del derecho, en cuanto no cabe exigir al mismo, que conozca, con precisión, quién es el representante legal de la empresa en la cual trabaja, de acuerdo a las escrituras y documentos legales de aquélla, los que generalmente no están a disposición y conocimiento del trabajador. La demandada alega también falta de legitimidad pasiva, por cuanto, sostiene que no es la continuadora legal de la empresa del trabajador y no habría sido trabajador de la demandada. El Art. 4º inciso 2º del Código del Trabajo contempla precisamente una especie de inoponibilidad al trabajador de las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa, de modo que no afectan al trabajador las modificaciones jurídicas o de hecho que se sucedan respecto de la empresa en que trabaje. (Gaceta Jurídica Nº 278, de agosto 2003, pág. 293). CONCEPTOS

DE

"CONTRATISTA"

Y

"SUBCONTRATISTA"

PARA

LA

RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL PAGO DE OBLIGACIONES LABORALES Y PREVISIONALES EN EL CASO DE DESPIDO INDIRECTO

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 23.08.02, rol 246-01 TR, que revoca el fallo de primer grado del Juzgado de Letras de Peñaflor, de 23.10.00, rol 648-98, y que es confirmada por la Sentencia de la Corte Suprema, de 23.09.03, rol 3792-02, expresando esta última que los jueces del fondo concluyeron que la terminación de 26

los contratos de trabajo por parte de los demandantes se ajustó a derecho y condenaron a las demandadas principal y subsidiaria al pago de indemnizaciones y beneficios que se indican. La controversia se circunscribe a determinar el alcance del Art. 64 del Código del Trabajo, en orden a establecer si la empresa es responsable subsidiaria en los términos de ese artículo, en relación a los trabajadores contratados por la demandada principal. Las expresiones "contratista" y "subcontratista" datan del Código de 1931 y por eso ha de hacerse primar no sólo el espíritu de la ley, esto es, aquello que se ha querido proteger o resguardar en su oportunidad, sino también el principio de la realidad, esto es, la verdad o autenticidad en las relaciones laborales, aquello que son y no lo que las partes han querido que sean. En consecuencia, las mencionadas expresiones deben entenderse referidas a las entidades que colaboran en la obtención de los fines propios de una empresa, es decir, a las organizaciones que tienden, con su actividad, a hacer más eficiente y expedito el logro del fin empresarial. Una unidad económica que persigue un fin productivo, puede, en determinadas condiciones, ante la ausencia o frente a los requerimientos técnicos específicos del mercado, precisar de la colaboración de otras organizaciones que se encuentren en situación más adecuada y óptima de brindarla para conseguir el fin proyectado. (Gaceta Jurídica Nº 279, de septiembre 2003, pág. 216). CONCEPTO

DE OBLIGACIONES LABORALES Y PREVISIONALES PARA EFECTOS DE

LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL DUEÑO DE LA OBRA, EMPRESA O FAENA, O DEL CONTRATISTA

El Dictamen 544, de la Dirección del Trabajo, de 02.02.04, expresa que el Art. 64, incisos 1º y 2º, del Código del Trabajo se refiere a la responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra, empresa o faena, respecto de las obligaciones laborales y previsionales por los trabajadores del contratista ocupados en la obra, empresa o faena. De igual modo, el contratista responderá subsidiariamente de similares obligaciones por los trabajadores del subcontratista de la obra, empresa o faena, y si esta responsabilidad no pudiere hacerse efectiva, responderá en la misma forma de dichas obligaciones el dueño de la obra, empresa o faena. El objeto de la mencionada responsabilidad subsidiaria se refiere a obligaciones laborales y previsionales propias de la prestación de los trabajadores, lo que involucra las derivadas de la relación contractual individual o colectiva de trabajo, y del Código del Trabajo y sus leyes complementarias. Así, toda obligación que competa al empleador contratista o subcontratista, que emane de los contratos individuales o colectivos del trabajo, conformarían obligaciones laborales que serían exigibles subsidiariamente del dueño de ellas, o del 27

contratista, según la circunstancia. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, marzo 2004, pág. 115). CONFUSIÓN ENTRE PERSONA JURÍDICA Y SOCIO PRESUNCIÓN DE DERECHO CONSIDERA EMPLEADOR AL TRABAJADOR. PRINCIPIO DE LA REALIDAD

ADMINISTRADOR. QUE CONTRATA AL

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 07.06.06, rol 5703-05, expresa que en el contrato de trab ajo comparece el demandado contratando al trabajador en representación de su empresa y que de dicho instrumento como también del resto de la documental acompañada por ambas partes, los sueldos e imposiciones hechos al de mandante fueron efectuados por la Sociedad. El demandado nada hizo por esclarecer el error en que se encontraba, compareciendo por sí ante la Inspección del Trabajo, en la que reconoce expresamente la relación laboral que mantenía con el trabajador, el sueldo de este último y que las vacaciones e imposiciones previsionales se encontraban al día. Al no alegar el demandado oportunamente y en forma explícita la falta de legitimidad pasiva y, por el contrario, reconocer expresamente ante la Inspección del Trabajo la relación laboral que mantuvo con el demandante, como también el hecho del despido en su absolución de posiciones, la sentencia en alzada no comete error alguno al dar por establecidos ambos extremos, es decir, la relación laboral y el despido del trabajador por parte del demandado. Dicha conclusión encuentra particular sustento en el principio de la realidad que debe primar en materia laboral en casos como el de la especie en el que, atendidas las circunstancias socioculturales del trabajador, no es dable exigirle conocer y comprender a cabalidad que existía una persona jurídica distinta detrás de quien lo empleó y fue su jefe único y directo durante trece años y que luego lo despidió, actuando en todo por simple voluntad unilateral, lo que permite comprender la confusión en que incurrió el trabajador subordinado al no demandar a la persona jurídica de la que éste era socio administrador, error que por lo demás no reviste gravedad alguna al tenor de lo dispuesto en el Art. 4 º del Código del Trabajo. Por las consideraciones y citas legales, y atendido también lo dispuesto en los Arts. 463 y 473 del mencionado Código, se confirma la sentencia apelada. (Gaceta Jurídica Nº 312, junio 2006, pág. 275).

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RESPONSABILIDAD

SOLIDARIA EN EL PAGO DE REMUNERACIONES DE EMPRESAS

RELACIONADAS QUE PRESENTAN PATRIMONIO COMÚN Y ACTÚAN BAJO UNA MISMA DIRECCIÓN

La Sentencia de la Corte Suprema, de 13.08.03, rol 4005-02, que confirma la Sentencia del 02.04.01, del Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago, expresa que el juez de primer grado acogió la demanda, declarando que las sociedades demandadas son responsables solidariamente del pago de las remuneraciones adeudadas a los trabajadores demandantes. El inciso 3º del Art. 3º del Código del Trabajo contiene el concepto de empresa y en el último requisito establecido en la norma citada (referido a la dotación de "una individualidad legal determinada") no debe entenderse sólo el atributo de la personalidad jurídica porque basta un ser jurídico. Es un derecho del ser humano producir y tal derecho emana de su naturaleza. La facultad del ser humano ha ido variando, en cuanto a su forma de ejercicio y ha ido adoptando evolucionados y diferentes modelos. Uno de ellos es el denominado "holding" o conjunto de empresas relacionadas, las que en general presentan un patrimonio común o parte de éste es compartido. Atento a tales cambios, ha de hacerse primar el principio de la realidad, esto es, la verdad o autenticidad en las relaciones laborales, lo que son y no lo que las partes han querido que sean. En la confrontación de los hechos con las normas previstas en los Arts. 3º y 4º del Código del Trabajo y lo razonado, se evidencia que se está en presencia de un "holding". Las empresas individualizadas, aparte de tener la calidad de relacionadas, se ordenan bajo una misma dirección, lo que las hace actuar ante los trabajadores y terceros como unidad económica. (Gaceta Jurídica Nº 278, de agosto 2003, pág. 224). NUEVO

DUEÑO DE LA EMPRESA DEBE PAGAR PRESTACIONES, BENEFICIOS Y

COTIZACIONES QUE EL ANTIGUO EMPRESARIO HUBIERE ADEUDADO A LOS TRABAJADORES

El Dictamen 3.522, de la Dirección del Trabajo, de 07.08.06, expresa que del Art. 162, incisos 1º y 5º, del Código del Trabajo, se infiere que para poner término al contrato de trabajo el empleador debe comunicarlo por escrito al trabajador personalmente o por carta certificada, dejando constancia de la o las causales invocadas, los hechos en que se funda y el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, acompañando los respectivos comprobantes de pago que acrediten tal circunstancia. El no pago de las cotizaciones previsionales no produce el efecto de poner término al contrato. En lo que respecta a las obligaciones a que se encuentra sujeto el nuevo dueño, poseedor o 29

mero tenedor de una empresa y sobre la base del análisis de las normas contenidas en el inciso 3º del Art. 3º e inciso 2º del Art. 4º del Código del Trabajo, éste ha debido, no tan sólo mantener las relaciones laborales existentes entre los trabajadores con el antiguo dueño y las condiciones de trabajo y de remuneraciones con él convenidas, sino también asumir el pago de las diversas prestaciones y beneficios que aquél hubiere quedado adeudando a los trabajadores por cualquier concepto, entre las que se encuentran también las mencionadas cotizaciones previsionales. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 212, septiembre 2006, pág. 120). EL

CONCEPTO DE NOTARÍA DIFIERE DE LA DEFINICIÓN DE EMPRESA Y EL

NOTARIO RESPONDE DE LOS DERECHOS DE SUS TRABAJADORES HASTA EL TÉRMINO DE SUS FUNCIONES.

RECURSO DE CASACIÓN ACOGIDO

La Sentencia de la Corte Suprema, de 10.04.07, rol 6145-05, que revoca las Sentencias del Primer Juzgado del Trabajo de La Serena, de 15.07.05, rol 606-05, y de la Corte de Apelaciones de la misma ciudad, de 20.10.05, rol 143-05, expresa que son hechos establecidos en la Sentencia impugnada, los siguientes: a) Los demandantes trabajaron desde 1997, con contrato indefinido, para el Segundo Notario de La Serena, quien fue nombrado en otro cargo de administración de justicia, dejando de concurrir a la referida notaría y dichos trabajadores se encontraban trabajando en la notaría para el notario interino; b) El demandado no ha realizado término de giro en su actividad de notario, sino que efectuó una modificación y juró como Conservador de Bienes Raíces, Comercio, Aguas y Archivero Judicial de La Serena el 11 de enero de 2005; c) Los demandantes sostienen haber sido despedidos por haber dejado de concurrir a sus labores su ex empleador; d) Los jueces del grado estimaron que una notaría debe ser considerada como empresa para fines laborales, aplicando el Art. 4º, inciso 2º, del Código del Trabajo; y e) La controversia se circunscribe a determinar la naturaleza jurídica de una notaría, según el inciso 2º del mencionado Art. 4º, esto es, si tiene o no la calidad de empresa susceptible de modificación en el dominio, posesión o mera tenencia para los efectos de establecer la vigencia o continuidad de los derechos de los trabajadores en relación al o a los nuevos empleadores y precisar si la cesación en el cargo importa el despido de los funcionarios. Una notaría no puede subsumirse en el concepto de empresa, de manera que la circunstancia de que el titular de uno de estos oficios se altere no importa un cambio o modificación en los términos del inciso 2º del citado Art. 4º, norma que no es aplicable a estos auxiliares de la administración de justicia, razón por la cual el nuevo designado no asume las obligaciones laborales y/o previsionales que hayan sido de 30

cargo de su antecesor. La terminación sin invocar una causal legal, y no lo es cesar en funciones para asumir otro cargo, permite a los trabajadores reclamar ante el juzgado competente, derecho que se les reconoce expresamente por el Art. 168 de dicho Código. La cesación en el cargo de notario, lo obligaba a regularizar la situación de sus trabajadores, desde que ella no importa una causal legal para el término de la relación laboral, la que necesariamente concluyó, por cuanto no se aplica en la especie el principio de la continuidad establecido en el mencionado Art. 4º. Así entonces, los demandantes fueron despedidos sin invocación de causal legal y procede que sean indemnizados en conformidad a los Arts. 162, inciso 4º, y 163 del Código referido y obtener la indemnización sustitutiva del aviso previo y por años de servicios, esta última incrementada en un 50%. Asimismo, procede les sean compensados los feriados legales y el pro porcional solicitados en el libelo. (Gaceta Jurídica Nº 322, abril 2007, pág. 332) APLICACIÓN

DEL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD LABORAL A LOS TRABAJADORES

DE UN RESTAURANTE POR CAMBIO DE TENENCIA DE LA EMPRESA

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 02.11.04, rol 7323-03, expresa que cuando la primera demandada principal debió ceder la mera tenencia del restaurante a otra empresa distinta, celebró un contrato de subconcesión con la segunda demandada subsidiaria y, según resulta de los antecedentes del proceso, no hubo término de los servicios que desempeñaban los trabajadores, los que siguieron bajo la administración de la empresa concesionaria. El inciso 2º del Art. 4º del Código del Trabajo se refiere a la inalterabilidad de los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos y a la mantención de su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores. Esta norma supone la existencia de dos personas jurídicas distintas y obliga al nuevo propietario, nuevo poseedor o nuevo mero tenedor de la empresa a mantener vigentes los contratos de trabajo de quienes prestaban servicios para el antiguo propietario, en virtud del principio laboral de la continuidad. Según el inciso 3º del Art. 3º del Código laboral, la empresa se define como toda organización de medios personales, materiales o inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, de modo que su organización, afecta a un fin, se mantiene aun cuando cambie la titularidad de la misma. En consecuencia, las indemnizaciones que el fallo que se revisa ordena pagar a cada uno de los trabajadores deberán ser solucionadas, si la demandada principal, no lo hiciere, por la demandada subsidiaria. (Gaceta Jurídica Nº 293, noviembre 2004, pág. 254).

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EL

NUEVO NOTARIO DEBE PAGAR LAS PRESTACIONES Y BENEFICIOS QUE EL

ANTIGUO NOTARIO HUBIERE QUEDADO ADEUDANDO A SUS TRABAJADORES

El Dictamen 849, de la Dirección del Trabajo, de 28.02.05, expresa que el inciso 2º del Art. 4º del Código del Trabajo dispone los derechos individuales o colectivos del trabajador que se vinculan con la empresa y no con la persona natural o jurídica dueña de ésta. Por tal razón, las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa, no alteran tales derechos, los que se mantienen subsistentes con el nuevo empleador. Para la continuidad de la relación laboral y la subsistencia de lo convenido en los contratos individuales y colectivos en los casos que ella indica, el nuevo empleador tiene la obligación de asumir la responsabilidad que es propia de la empresa de la que es actual titular y, por ende, debe hacerse cargo del pago de las prestaciones y beneficios que quedó debiendo el anterior. El nuevo notario nombrado en la 9ª. Notaría de Santiago, ha debido, no tan sólo mantener las relaciones laborales existentes con el antiguo notario y las condiciones de trabajo y de remuneraciones con él convenidas, sino también a asumir el pago de las diversas prestaciones que aquél hubiere quedado adeudando a los trabajadores por cualquier concepto. En consecuencia, el precepto del inciso 2º del mencionado Art. 4º obliga al nuevo dueño, poseedor o mero tenedor de una empresa a pagar las prestaciones y beneficios que el antiguo propietario hubiere quedado adeudando a los trabajadores. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 195, abril 2005, pág. 130). EL

PRINCIPIO

DE

LA

CONTINUIDAD

DE

LA

EMPRESA

CONSTITUYE

UNA

EXCEPCIÓN AL CONCEPTO PATRIMONIALISTA DE LA MISMA

La sentencia de la Corte Suprema, del 07.04.2010, rol 9536-2009, expresa que el inciso segundo del artículo 4º del Código del Trabajo invocado por los demandados incidentales prescribe que: "las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores". La institución efectivamente se conoce en Doctrina como el principio de la continuidad de la empresa y constituye una excepción al concepto patrimonialista de la misma, desde que propende a evitar la alteración de los derechos y obligaciones emanados de los contratos individuales y colectivos de trabajo, que se generan como consecuencia de las modificaciones en el dominio, posesión o mera tenencia de aquélla, de acuerdo a la

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regulación del derecho civil. (Gaceta Jurídica Nº 358, abril 2010, pág. 204) ARTÍCULO 5º.- El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos . Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo. Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente. COMENTARIOS INTIMIDAD, VIDA PRIVADA U HONRA DE LOS TRABAJADORES El inciso 1º del Art. 5º del Código establece que el ejercicio de las facultades legales del empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores en especial cuando pudieren afectar su intimidad, vida privada u honra personal. JURISPRUDENCIA IRRENUNCIABILIDAD

DE LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES PERMANECE

SÓLO MIENTRAS SUBSISTA EL CONTRATO DE TRABAJO

La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, del 11.05.2010, rol 8324-2009, expresa que si bien es cierto que los derechos de los trabajadores son irrenunciables, no lo es menos que la misma norma se encarga de precisar que tal irrenunciabilidad existe sólo "mientras subsista el contrato de trabajo". En la especie, éste terminó por "mutuo acuerdo de las partes", renunciando el trabajador a su fuero, actuación que es válida y no vulnera los derechos del trabajador, desde que el mismo suscribió finiquito con su empleador. (Gaceta Jurídica Nº 359, mayo 2010, pág. 255) DICTÁMENES RESULTA

AJUSTADO A DERECHO PACTAR EN UN CONTRATO DE TRABAJO UNA

CLÁUSULA DE CONFIDENCIALIDAD; INCLUSO PARA REGIR MÁS ALLÁ DEL TIEMPO DE SU DURACIÓN; EN LA MEDIDA QUE RESPETE LA NECESARIA IDONEIDAD; NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD DE LA OBLIGACIÓN IMPUESTA.

FIN

DE

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CAUTELAR CIERTA INFORMACIÓN QUE SUPUSIERE UNA VENTAJA RESPECTO DE LA COMPETENCIA

El Dictamen Nº 4731, de la Dirección del Trabajo, de 03.11.2010, expresa que a obligación de confidencialidad será idónea en la medida que persiga un fin legítimo y que, razonablemente, de acuerdo a su naturaleza, pueda alcanzar dicho fin. A priori, parecerá idóneo el fin de cautelar cierta información que supusiere una ventaja respecto de la competencia y cuya revelación, por lo mismo, implicará razonablemente un perjuicio para aquélla. Por otra parte la obligación de confidencialidad será necesaria, en la medida que para cautelar el bien jurídico protegido no exista un medio menos gravoso para el ejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores afectados por la cláusula respectiva. Por último, la imposición de reserva al trabajador será proporcional si resulta, en el caso concreto en que se aplique, de mayor importancia cautelar el derecho del empleador materializado en la obligación de reserva, que los derechos constitucionales de los trabajadores que pudieren verse afectados. En consecuencia, resulta ajustado a derecho pactar en un contrato de trabajo una cláusula de confidencialidad, incluso para regir más allá del tiempo de su duración, en la medida que respete la necesaria idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la obligación impuesta, lo que supone, a lo menos, que la confidencialidad recaiga en el conocimiento sobre materias cuya reserva proporcione una ventaja al empleador respecto de las empresas de la competencia y se utilicen medidas razonables para mantenerlas en tal condición, así como la exigencia que se trate de información de aquella que no es generalmente conocida ni fácilmente accesible por personas vinculadas al ámbito en que normalmente se utiliza ese tipo de información, debiendo consignarse expresamente (Dirección del Trabajo, noviembre 2010). ARTÍCULO 6º.- El contrato de trabajo puede ser individual o colectivo. El contrato es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador. Es colectivo el celebra do por uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado. COMENTARIOS 34

TIPOS DE CONTRATOS Este precepto reconoce la existencia de dos tipos de contrato: Uno de naturaleza individual, en el cual se relacionan el empleador con un trabajador en particular y, otro de naturaleza colectiva, en que se hacen partícipes uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores agrupados no sindicalizados, y cuyo objetivo es fijar en forma colectiva condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones. El Art. 6º, inciso 2º del Código contiene la definición de contrato colectivo que es similar a la del Art. 344 del mismo cuerpo legal.

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LIBRO I

DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO Y DE LA CAPACITACIÓN LABORAL

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TÍTULO I DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO

Capítulo I

Normas Generales ARTÍCULO 7º.- Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada. COMENTARIOS CONCEPTO DE CONTRATO INDIVIDUAL Desde el punto de vista de las personas que intervienen en la suscripción del contrato de trabajo, éste puede ser individual o colectivo. El contrato individual de trabajo, de acuerdo con la definición del Art. 7º del Código, es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada. Los siguientes elementos componen la definición legal de contrato individual: a) Acuerdo de voluntades que genera obligaciones entre el empleador y el trabajador; b) Obligación del trabajador de prestar servicios personales al empleador, ya sean intelectuales o materiales; c) Vínculo de dependencia o subordinación en la prestación de servicios del trabajador, y d) Obligación del empleador de pagar una remuneración determinada en retribución de los servicios prestados. El acuerdo de voluntades que genera obligaciones entre el empleador y el trabajador generalmente se formaliza a través de un contrato escrito. Sin embargo, el hecho que el contrato no conste por escrito no afecta a su existencia y validez, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 9º del Código.

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JURISPRUDENCIA NO

HAY IMPEDIMENTO JURÍDICO PARA QUE UN COPROPIETARIO, INTEGRANTE

DEL COMITÉ DE ADMINISTRACIÓN, CELEBRE CONTRATO DE TRABAJO CON LA COMUNIDAD DE SU EDIFICIO

El Dictamen 1.676, de la Dirección del Trabajo, de 21.04.06, expresa que en conformidad a los Arts. 3º, letra b), 7º y 8º, inciso 1º, del Código del Trabajo, para que una persona pueda ser considerada trabajador de otra, debe prestar a ésta servicios personales, ya sean intelectuales o materiales, mediando subordinación o dependencia, y recibiendo a cambio una remuneración determinada. El Art. 3º, inciso 1º, de la Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, dispone que el dueño de un departamento de un edificio, es propietario de los bienes comunes conjuntamente con los demás propietarios, formando una comunidad, cuyo aporte dependerá de lo que disponga el reglamento de copropiedad. La persona por la cual se consulta tendría un 0,99% de dominio en los bienes comunes del edificio, no siendo comunero con aporte mayoritario. Al tener esta persona dicho aporte del 0,99% y disponer de un voto en las facultades de administración, no existiría impedimento para que celebrara contrato de trabajo con la comunidad a la cual pertenece. Sólo puede haber confusión de voluntades que obstan al vínculo de subordinación y dependencia entre la sociedad empleadora y el socio trabajador, cuando existe de parte de éste aporte mayoritario de capital o participación y a la vez, facultades de administración, lo que no ocurre en el caso consultado. En consecuencia, no existiría impedimento de derecho para que dicha persona celebre contrato de trabajo con la comunidad, no obstante su condición de copropietario en el mismo edificio y de integrante del directorio del comité de administración. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 208, mayo 2006, pág. 115). NATURALEZA

JURÍDICA DE LA

COMISIÓN ERGONÓNIMA NACIONAL

Y SU

AUTONOMÍA PARA CONTRATAR PERSONAS PARA EL CUMPLIMIENTO DE SUS FUNCIONES

El Dictamen 51.313, de la Contraloría General de la República, de 31.10.05, expresa que, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 1º del Art. 3º de la Ley 19.404, la calificación acerca de si determinadas labores constituyen trabajos pesados y si procede o no reducir las cotizaciones y aportes establecidos en el Art. 17 bis del D.L. 3.500, de 1980, corresponderá a una entidad autónoma denominada Comisión Ergonómica Nacional, órgano especializado, cuya autonomía está circunscrita al ámbito técnico derivado de la naturaleza específica de las 38

funciones que desarrolla, la que le otorga la necesaria independencia funcional que requiere para cumplir sus fines, por lo que dicha Comisión deberá determinar la conveniencia de contratar las personas que estime procedentes para el cumplimiento de sus funciones, cuya materialización corresponderá a la Subsecretaría de Previsión Social, mediante los actos administrativos respectivos. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 208, mayo 2006, pág. 137). MÁXIMAS

DE EXPERIENCIAS INDICAN QUE TODO GERENTE DESARROLLA SU

FUNCIÓN EN VIRTUD DE UN CONTRATO DE TRABAJO DESDE QUE EXISTE UN VÍNCULO EVIDENTE DE SUBORDINACIÓN O DEPENDENCIA

La sentencia de la Corte Suprema, del 07.06.2010, rol 1604-2010, expresa que el vínculo jurídico existente entre las partes tenía un carácter laboral. Desde luego, basta para concluir lo anterior el hecho reconocido por la demandada de haber otorgado feriado legal por quince días hábiles al trabajador demandante, siendo tal prestación propia del contrato de trabajo y no del arrendamiento de servicios. Además, es decidor lo afirmado por la propia testigo de la demandada, en el sentido que el actor debía concurrir a su trabajo todos los días. Sin duda, entonces, el vínculo jurídico que ligaba al demandante con la demandada se adecua a lo previsto en el artículo 7º del Código del Trabajo. A ello hay que agregar que las máximas de experiencias indican que todo gerente desarrolla su función en virtud de un contrato de trabajo, desde que existe un vínculo evidente de subordinación o dependencia. El hecho que el demandante haya percibido su remuneración por medio de la extensión de sus boletas de honorarios no modifica la naturaleza de los servicios prestados por el actor pues, como se sabe, las cosas en derecho son lo que son y no lo que las partes dicen que son. (Gaceta Jurídica Nº 360, junio 2010, pág. 201) RESPONSABILIDAD

DEL ANTERIOR NOTARIO DE LOS DERECHOS LABORALES DE

TRABAJADORES QUE CONTINÚAN CON EL NUEVO NOTARIO. EMPRESA.

LEY INTERPRETATIVA

CONTINUIDAD

DE

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 30.01.07, rol 1241-06, expresa que el Art. 2º de la Ley 19.945, que al interpretar el inciso 4º del Art. 1º del Código del Trabajo, dispuso que ese precepto, en cuanto hace aplicable ese Código a los trabajadores que prestan servicios en los oficios de notarías, archiveros o conservadores, debe interpretarse y aplicarse de forma tal que todo el estatuto laboral, en todas sus manifestaciones y expresiones, resulte aplicable a trabajadores que laboran en esos oficios, modificando el texto anterior del Art. 504 del Código Orgánico de Tribunales, ya que determinó un 39

nuevo régimen jurídico para esta categoría de trabajadores. La referida norma no tuvo verdaderamente carácter interpretativo y no cabe asignarle efecto retroactivo para aplicarla a situaciones laborales anteriores a su dictación, de modo que no puede extenderse a las notarías el principio de la continuidad de la empresa consagrado en el Art. 4º del mencionado Código, invocado por los herederos del notario fallecido, para exonerarse de responsabilidad y proyectarla en la notaría interina, toda vez que la calidad de notario es "intuito personae", de modo que no es susceptible de ser transferida o cedida y nace y muere con la persona designada, porque a la fecha en que se verificaron los hechos, no podía existir continuidad de la empresa, de modo que la relación laboral sub lite nació y murió con el notario respectivo, accediéndose a la causal invocada por la demandada, esto es la conclusión del trabajo para el que fue contratado. (Gaceta Jurídica Nº 319, enero de 2007, Pág. 348) RELACIÓN LABORAL TRABAJO. PAGO DE

A PLAZO FIJO DE UNA SECRETARIA Y SIN CONTRATO DE REMUNERACIONES Y DE COTIZACIONES DE SEGURIDAD

SOCIAL Y DE SALUD

La Sentencia de la Corte Suprema, de 08.03.07, rol 940-07, expresa que en la sentencia impugnada se establecieron como hechos, los siguientes: a) Que existió una relación de carácter laboral entre las partes de plazo fijo; b) Que no existe controversia en cuanto a que la relación entre las partes terminó, porque la trabajadora no reunía las condiciones necesarias para desempeñarse en el carácter de secretaria, y c) Los sentenciadores del grado estimaron que la demandada puso término al contrato de trabajo en forma anticipada y sin causa legal, por lo que condenaron a dicha parte al pago de las remuneraciones y cotizaciones previsionales y de salud, por el período trabajado. La recurrente impugna los presupuestos fácticos establecidos y consideraciones formuladas por los Jueces del fondo e insta por su alteración desde que alega que la relación laboral se extendió por un plazo superior al establecido en el fallo impugnado, esto es, un año y que debió darse aplicación a lo dispuesto por el Art. 162 del Código del Trabajo. La modificación de tales aspectos no es posible por esta vía, pues el establecimiento de los hechos, sobre la base de la apreciación de las probanzas allegadas al proceso, mediante las reglas de la sana crítica, queda en general agotada en las instancias respectivas, a menos que los Jueces en el proceso de valoración hayan desatendido las razones simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud ha correspondido asignar valor o desestimar la eficacia de las pruebas referidas, situación que no se advierte haya ocurrido en la especie. (Gaceta Jurídica Nº 321, marzo 2007, pág. 308) 40

DEBEN

FIRMAR CONTRATO DE TRABAJO LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD

INTERNAS

EN

RECINTOS

DE

GENDARMERÍA

DE

CHILE

Y

QUE

PRESTAN

SERVICIOS A EMPRESAS

El Dictamen 4.926, de la Dirección del Trabajo, de 19.08.97, expresa que en conformidad a los Arts. 3º, letra b), 7º y 8º inciso 1º del Código del Trabajo, constituye contrato de trabajo toda prestación de servicios que reúna las condiciones establecidas en dichas disposiciones legales. En la situación consultada se advierte la presencia de todos los elementos propios de una relación laboral. En cuanto a la prestación de servicios personales, la relación se trabará entre el empleador y un determinado recluso, quien debe concurrir por sí a la prestación de servicios, no siendo admisible el envío o la concurrencia de un reemplazante. En lo referido a la remuneración, se entiende por las partes la existencia de la obligación de pagar una remuneración, la que, incluso, se ha fijado en convenios entre los empleadores y Gendarmería que su monto debe ser superior al ingreso mínimo. En cuanto a la subordinación, aparece con claridad la presencia de las manifestaciones que la constituyen: El empresario fija los objetivos y la naturaleza de las labores a efectuar, imparte instrucciones acerca de como verificarse la prestación de servicio, supervigila el cumplimiento de la jornada pactada, etc. Sin embargo, no resultan aplicables a este tipo de relación las normas referidas al derecho de los trabajadores a formar sindicatos, en atención a la incompatibilidad entre la naturaleza de dichas asociaciones y el régimen penitenciario, cuestión que ha sido expresamente contemplada por el Código del Trabajo en el Art. 236. Tampoco es posible reconocer a estos trabajadores la posibilidad de ejercer el derecho a negociar colectivamente y todas las consecuencias que de ello derivan. Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que nada impide que las partes de la relación laboral pacten y celebren convenios colectivos de los regulados en el Art. 351 del Código del Trabajo, mediante un procedimiento de negociación colectiva no reglado. Por último, no existe impedimento alguno para que se configuren relaciones jurídicas de naturaleza distinta entre los reclusos y terceros, especialmente de índole civil, en aquellos casos en que algunos de los elementos propios de la relación laboral no concurran quedando enmarcadas dichas situaciones en figuras ajenas al derecho laboral, tales como arrendamientos de servicios, compraventa o mandato. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 104, septiembre de 1997, pág. 76)

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EXISTE

RELACIÓN JURÍDICO LABORAL ENTRE LOS MENORES EMPACADORES Y

LOS SUPERMERCADOS QUE UTILIZAN SUS SERVICIOS

El Dictamen 5.845, de la Dirección del Trabajo, de 30.11.99, expresa que empaque es un servicio al cliente, valorado como un activo en la captación de la clientela y no puede ser considerado como intranscendente comercialmente apreciada la situación, para el supermercado, pues el menor está realizando un servicio incorporado en la cadena productiva del establecimiento, económicamente relevante para los supermercados, dado que dicho trabajo cierra el proceso productivo de la venta. Los menores, en el ejercicio de su función de empacadores, deben sujetarse a una determinada reglamentación interna, no pudiendo ejecutar sus servicios de conformidad a su buen criterio sino que según pautas emanadas de la dirección del supermercado, tales como: el cumplimiento de turnos, el uso de pecheras, la circunscripción de su trabajo a una caja determinada del establecimiento, entreotras; hechos éstos que confirman la situación de subordinación y dependencia en que se prestan los referidos servicios de empaque. El Art. 7º del Código del Trabajo consagra como elemento de la esencia del contrato de trabajo, la prestación de servicios personales bajo dependencia y subordinación del empleador. En consecuencia, si se comprueba el hecho relativo a que un supermercado está recibiendo los beneficios de la prestación de servicios de un menor de edad que empaca los productos que vende el primero; y, a su vez se comprueba que, además, el supermercado acepta dicha prestación de servicios ejerciendo potestad de mando respecto del menor, en dichos casos, mediaría una relación jurídico laboral entre los menores empacadores y los supermercados que así operan. (Boletín O ficial de la Dirección del Trabajo Nº 132, enero 2000, pág. 133) El Dictamen 3.543, de 24.08.2000, precisa alcances de la doctrina contenida en el Dictamen precedente, en el sentido que mediará una relación jurídico laboral entre un menor empacador y un supermercado, siempre y cuando la prestación de servicios del menor se verifique bajo subordinación o dependencia, cuestión que deberá constatarse caso a caso, conforme a las condiciones efectivas en que se organiza y presta tal servicio y la doctrina reiterada de la Dirección del Trabajo. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 141, octubre 2000, pág. 78). LOS

CÓNYUGES Y ÚNICOS SOCIOS DE UNA SOCIEDAD PUEDEN CELEBRAR

CONTRATO DE TRABAJO CON DICHA ENTIDAD POR NO SER SOCIO MAYORITARIO EL QUE ADMINISTRA

El Dictamen 1.886, de la Dirección del Trabajo, de 11.05.2000, expresa que la doctrina contenida en Dictamen 3.709, de 23.05.91, y 42

teniendo como fuente legal los Arts. 3º letra b), 7º y 8º Inc. 1º del Código del Trabajo, "el hecho que una persona detente la calidad de accionista o socio mayoritario de una sociedad y cuente con facultades de administración y de representación de la misma, le impide prestar servicios en condiciones de subordinación o dependencia toda vez que tales circunstancias importan que su voluntad se confunda con la de la respectiva sociedad". Los requisitos precedentemente señalados son copulativos, razón por la cual la sola circunstancia que una persona cuente con facultades de administración y de representación de una sociedad, careciendo de la calidad de socio mayoritario o viceversa, no constituye un impedimento para prestar servicios bajo subordinación o dependencia. Respecto de la socia si bien ella cuenta con la representación de la sociedad, no tendría a la vez la condición de socia con aporte mayoritario de capital, si sólo tiene el 40%. Esto permite concluir que por no reunirse en su persona los requisitos de las facultades de representación de la sociedad y simultáneamente un aporte mayoritario de capital, no habría impedimento para la escrituración del contrato de trabajo con la sociedad, de laborar efectivamente para ella. En relación al cónyuge, como carece de facultades de administración, no concurre en relación a él este requisito que es uno de los copulativos que exige la jurisprudencia que impedirían la configuración del vínculo de subordinación y dependencia con la sociedad, por lo que, de laborar también efectivamente para ella, no habría inconveniente legal para la escrituración de contrato del trabajo con la me ncionada sociedad. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 138, julio 2000, pág. 101) NO

PROCEDE QUE UN DIRECTOR SINDICAL PRESTE SERVICIOS EN CONDICIONES

DE SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA PARA EL

SINDICATO

DE

TRABAJADORES

INDEPENDIENTES DE TAXIS COLECTIVOS El Dictamen 2.512, de la Dirección del Trabajo, de 16.06.04, expresa que de acuerdo a los Arts. 3º, letra b); 7º y 8º, inciso 1º; del Código del Trabajo, para que una persona pueda ser considerada trabajador de otra debe prestar a ésta servicios personales, ya sean materiales o intelectuales, mediando subordinación o dependencia y recibir a cambio de tales servicios una remuneración determinada. En el caso del trabajador por quien se consulta, éste fue elegido director del Sindicato de Trabajadores Independientes de Taxis Colectivos Línea Nº 2 de Copiapó y le presta servicios en una jornada diaria de 08.15 a 13.30 horas controlando la hoja de ruta diaria, percibiendo la remuneración de $ 75.000 quincenales y las cotizaciones previsionales correspondientes. El hecho que la persona tenga la calidad actual de director de la organización sindical, constituye una circunstancia que autoriza para 43

sostener que no puede prestar servicios para la misma en situación de subordinación o dependencia, toda vez que las condiciones de su desempeño determinan necesariamente la confusión de su voluntad como trabajador con la de integrante de la directiva sindical y, por ende, con el rol de empleador que detenta la organización respecto del personal que le pudiere prestar servicios. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, agosto 2004, pág. 59). NO

HAY INCONVENIENTE JURÍDICO PARA UNA RELACIÓN LABORAL ENTRE

CÓNYUGES CASADOS BAJO RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

El Dictamen 393, de la Dirección del Trabajo, de 24.01.06, expresa que de los Arts. 7º y 8º, inciso 1º, del Código del Trabajo, se desprende que constituirá contrato de trabajo toda prestación de servicios que reúna las siguientes condiciones: 1) Una prestación de servicios personales, 2) Una remuneración por dicha prestación, y 3) Ejecución de la prestación de servicios en situación de dependencia y subordinación respecto de la persona en cuyo beneficio se realiza. Los elementos fácticos precedentes, que revisten la calidad de determinantes del vínculo de subordinación y dependencia, se configuran y definen en cada caso concreto por las particularidades y modalidades que presente la prestación de servicios del trabajador. En caso que las partes de una relación laboral se encuentren unidas por un vínculo de naturaleza civil, como sucede en el matrimonio, sólo puede existir como tal aquella entre cónyuges separados de bienes, en atención a que, en caso contrario, cuando existe régimen de sociedad conyugal, ésta, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 1749 del Código Civil, es administrada por el marido, en su calidad de jefe de la sociedad conyugal. El régimen de participación en los gananciales fue introducido por la Ley 19.335, de 23.09.94, y se caracteriza porque cada cónyuge conserva la facultad de administrar, gozar y disponer libremente de sus bienes, no debiendo existir jamás comunidad de bienes. Otra característica esencial es que se trata de un régimen alternativo y pactado, que sólo opera cuando ha habido acuerdo entre los cónyuges, pudiendo ser pactado, entre otros, en las capitulaciones matrimoniales o al celebrarse el matrimonio. En consecuencia, no hay inconveniente jurídico para que exista una relación de carácter laboral entre cónyuges casados bajo régimen de participación en los gananciales. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 206, marzo 2006, pág. 75) ARTÍCULO 8º.- Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo.

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Los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al público, o aquellos que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio, no dan origen al contrato de trabajo. Tampoco dan origen a dicho contrato los servicios que preste un alumno o egresado de una institución de educación superior o de la enseñanza media técnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de práctica profesional. No obstante, la empresa en que realice dicha práctica le proporcionará colación y movilización, o una asignación compensatoria de dichos beneficios, convenida anticipada y expresamente, lo que no constituirá remuneración para efecto legal alguno. Las normas de este Código sólo se aplicarán a los trabajadores independientes en los casos en que expresamente se refieran a ellos COMENTARIOS PRESUNCIÓN DE EXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO Este precepto contiene una presunción legal en favor del trabajador, asegurando su protección por las normas del Derecho del Trabajo y conforme a tal presunción la prestación de servicios de caracter personal, por cuenta ajena, subordinada y remunerada, constituye un contrato de trabajo. La presunción legal implica, por otra parte, que quien asevere lo contrario deberá probarlo. También significa para los servicios fiscalizadores que basta la constatación de una prestación de servicios practicada en la forma antes descrita, para que se apliquen las medidas tendentes a regularizarlas jurídicamente. TRABAJADORES INDEPENDIENTES Al tenor del inciso segundo quedan excluidos de las normas del Código, al no dar origen a un contrato de trabajo, los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al público, o aquellos que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio. Respecto de estos trabajadores, en caso de duda acerca de la real independencia en la ejecución de sus servicios para un empleador o empresa, con o sin dependencia o subordinación, el interesado deberá acreditar lo que afirma o niega.

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ESTUDIANTES EN PRÁCTICA En el caso de los estudiantes en práctica, la doctrina sustentada por la Dirección del Trabajo siempre dictaminó que este tipo de relación no da origen a un contrato de trabajo ya que no se cumplen los requisitos necesarios para ello. Sin embargo, la empresa que ocupe estudiantes en práctica profesional deberá proporcionar a dichos estudiantes la colación y movilización, o en su defecto una asignación compensatoria de dichos beneficios, convenida anticipada y expresamente, lo que no constituirá remuneración para efecto legal alguno. JURISPRUDENCIA ENTRE

EL GESTOR DE UNA ASOCIACIÓN O CUENTAS EN PARTICIPACIÓN Y LA

PERSONA QUE TRABAJA PARA TAL ENTIDAD SE PRESUME LA EXISTENCIA DE RELACIÓN JURÍDICO LABORAL

El Dictamen 1.512, de la Dirección del Trabajo, de 03.04.98, expresa que en conformidad al Art. 8º inciso 1º del Código del Trabajo, el asociado gestor al ser reputado dueño de los bienes de la asociación y deudor frente a terceros, podría adoptar ante la legislación laboral la calidad de empleador de los asociados que laboren para dicha asociación, de darse los supuestos legales de la relación jurídico laboral en cuanto a prestación de servicios, pago de remuneración y vínculo de subordinación y dependencia. Como la asociación carece de personalidad jurídica propia y por otro lado el único obligado por ley para laborar o ejecutar los negocios de la asociación es el asociado gestor, por lo que si labora otro asociado para dicha asociación, su relación deja de ser meramente comercial para pasar a ser dependiente, de darse los supuestos legales. Al tenor de lo previsto en el Art. 8º del Código del Trabajo, que presume la existencia de contrato de trabajo respecto de toda prestación de servicios que se efectúa a cambio de pago de remuneración mediando subordinación y dependencia, si un asociado en la asociación o cuentas en participación labora para la misma organización, percibe una retribución por ello y se encuentra subordinado al socio gestor, único responsable y obligado. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 112, mayo 1998, Pág. 64) EL

VÍNCULO JURÍDICO QUE UNE A UN TRABAJADOR DE UNA REPRESENTACIÓN

COMERCIAL EXTRANJERA CONSTITUYE UNA RELACIÓN LABORAL QUE DEBE MATERIALIZARSE EN UN CONTRATO DE TRABAJO

El Dictamen 3.001, de la Dirección del Trabajo, de 09.08.2001, expresa que en conformidad a los Arts. 7º y 8º del Código del Trabajo, 46

se desprende que constituye contrato de trabajo toda prestación de servicios que reúna las siguientes condiciones: a) que se trate de servicios personales; b) que se pague una remuneración como contraprestación de los servicios prestados, y c) que la ejecución de la prestación de servicios se realice bajo subordinación y dependencia de la persona en cuyo beneficio se ejecuta. La subordinación o dependencia se materializa a través de: a) continuidad de los servicios prestados; b) obligación de asistencia del trabajador; c) cumplimiento de un horario de trabajo; d) supervigilancia en el desempeño de las funciones; e) sujeción a instrucciones y controles de diversa índole, que se traduce en el derecho del empleador de dirigir al trabajador, impartiéndole órdenes e instrucciones principalmente acerca de la forma y oportunidad de la ejecución de las labores y en el deber del trabajador de acatarlas y obedecerlas. En consecuencia, el vínculo jurídico que une al trabajador consultante con la oficina del Registro Comercial en Chile del Departamento de Desarrollo Económico y Comercio de Puerto Rico, constituye una relación laboral que debe materializarse en un contrato de trabajo. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 153, octubre 2001, pág. 67) LOS

TRABAJADORES DE MALLS, CENTROS COMERCIALES Y GRANDES TIENDAS

DEBEN PRESTAR SERVICIOS EL DÍA DEL CENSO NACIONAL, SIN PERJUICIO DE LO QUE LAS PARTES HAYAN CONVENIDO

El Dictamen 1.238, de la Dirección del Trabajo, de 18.04.2002, expresa que en conformidad a los Arts. 35 y 38 del Código del Trabajo, y Arts. 43 y 44 de la Ley 17.374, los trabajadores que se desempeñan en malls, centros comerciales, grandes tiendas, etc, cuya jornada laboral inc luye los días domingo y festivos, se encuentran obligados a prestar servicios el día 24.04.2002, día del censo nacional, sin perjuicio de lo que las partes pudieren convenir sobre el particular. Quedan excluidos de tal obligación, los dependientes que, no obstante laborar en malls o centros comerciales, se desempeñen en cines, teatros, restaurantes, supermercados, rotiserías, panaderías, bares, clubes y en todos aquellos establecimientos en que se vendan artículos alimenticios o de bebidas, los cuales podrán laborar a partir de las 18 horas de ese día, en la medida que la jornada diaria convenida contemple el trabajo en el lapso restante. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 161, junio 2002, pág. 99)

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ENTRE

UNA COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO Y EL PRESIDENTE DE UNA

SUCURSAL SE CONFIGURARÍA EL VÍNCULO JURÍDICO PROPIO DE UN CONTRATO DE TRABAJO.

El Dictamen 3.521, de la Dirección del Trabajo, de 28.08.03, expresa que se solicitó un pronunciamiento acerca de la naturaleza jurídica de la relación de trabajo con la cooperativa de ahorro y crédito, con el presidente de una sucursal, con la cual le liga contrato a honorarios. Esta persona debe cumplir asistencia y jornada, de lunes a viernes, de 09.00 a 13.00 horas; debe acatar las instrucciones de la gerencia en el desempeño de sus labores y se encuentra bajo el control y supervigilancia de ella; debe realizar funciones propias de un dependiente como atención de público, preparación y despacho de documentos, solicitudes y correspondencia; se acoge a feriado colectivo de la empresa y debe solicitar autorización superior para ausentarse del trabajo. Por otra parte, constituye contrato de trabajo, entre otras condiciones, que se pague una remuneración como contrapartida de los servicios prestados y que la ejecución de la prestación de labores se realice bajo subordinación o dependencia de la persona en cuyo beneficio se ejecuta, lo que en el presente caso, concurrirían los elementos propios de la subordinación o dependencia que caracterizan a todo contrato de trabajo. Por lo tanto, se estaría en presencia de una prestación de servicios personales, remunerada y ejecutada bajo subordinación o dependencia de un empleador, lo que configuraría la relación jurídica propia de contrato de trabajo entre el trabajador y la cooperativa de ahorro y crédito, en conformidad a lo dispuesto en los Arts. 7º y 8º, inciso 1º, del Código del Trabajo. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 177, octubre 2003, pág. 122). TRABAJADORES CONTRATADOS POR 3 SOCIEDADES DE UNA EMPRESA COLIGADA DEBE SER ÉSTA CONSIDERADA COMO EMPLEADOR POR PRESTAR SERVICIOS BAJO DEPENDENCIA Y SUBORDINACIÓN

El Dictamen 1.171, de la Dirección del Trabajo, de 29.03.07, expresa que del Art. 3º del Código del Trabajo se infiere que es empleador toda persona natural o jurídica que, en virtud de un contrato de trabajo, emplea los servicios, ya sean intelectuales o materiales, de una o más personas. De los Arts. 7º y 8º, inciso 1º, del citado Código, se desprenden los elementos de la prestación de servicios que constituyen contrato de trabajo. De las mismas disposiciones fluye que la sola concurrencia de esas condiciones hace presumir la existencia de un contrato de trabajo. Del informe de fiscalización de la Inspección Provincial del Trabajo de Temuco se sigue que en sus dos sucursales de Tiendas Corona,prestan servicios trabajadores contratados por las 48

sociedades Créditos Comerciales S.A., Normalizadora de Créditos del Comercio S.A. y Evaluadora de Créditos Lesel Ltda. Estos trabajadores se desempeñan en los mismos recintos de trabajo de las Tiendas Corona, se les otorga, sin distinción, el mismo uniforme, con el mismo logo e imagen corporativa, recibiendo el mismo reglamento interno de orden, higiene y seguridad, utilizando sin diferencia alguna los espacios como casinos, baños y casilleros, y dependen directamente de las jefaturas de la empresa Multitiendas Corona S.A. En consecuencia, los trabajadores que se desempeñan en las mencionadas sociedades prestan servicios efectivamente bajo subordinación y dependencia de la empresa Multitiendas Corona S.A., debiendo ser ésta considerada como su empleador para los efectos laborales que co rresponda. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 220, mayo 2007, pág. 55) ARTÍCU LO 9º.- El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante. El empleador que no haga constar por escrito el contrato dentro del plazo de quince días de incorporado el trabajador, o de cinco días si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días, será sancionado con una multa a beneficio fiscal de una a cinco unidades tributarias mensuales. Si el trabajador se negare a firmar, el empleador enviará el contrato a la respectiva Inspección del Trabajo para que ésta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspección, podrá ser despedido, sin derecho a indemnización, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito. Si el empleador no hiciere uso del derecho que se le confiere en el inciso anterior, dentro del plazo que se indica en el inciso segundo, la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador. El empleador, en todo caso, estará obligado a mantener en el lugar de trabajo, o en un lugar fijado con anterioridad y que deberá haber sido autorizado previamente por la Inspección del Trabajo, un ejemplar del contrato, y, en su caso, uno del finiquito en que conste el término de la relación laboral, firmado por las partes.

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Conforme a lo señalado en el inciso anterior, cuando exista la necesidad de centralizar la documentación laboral y previsional, en razón de tener organizado su giro económico en diversos establecimientos, sucursales o lugares de trabajo o por razones de administración, control, operatividad o seguridad o que sus trabajadores presten servicios en instalaciones de terceros, o lugares de difícil ubicación específica, o carentes de condiciones materiales en las cuales mantener adecuadamente la referida documentación, como labores agrícolas, mineras o forestales y de vigilancia entre otras, las empresas podrán solicitar a la Dirección del Trabajo autorización para centralizar los documentos antes señalados y ofrecer mantener copias digitalizadas de dichos documentos laborales y previsionales. Para estos efectos, el Director del Trabajo, mediante resolución fundada, fijará las condiciones y modalidades para dicha centralización. La Dirección del Trabajo deberá resolver la solicitud de que trata este inciso en un plazo de treinta días, no siendo exigible la obligación establecida en el inciso quinto, en tanto no se notifique dicha respuesta al peticionario. La autorización de centralización podrá extenderse a toda la documentación laboral y previsional que se deriva de las relaciones de trabajo, salvo en lo referido al registro control de asistencia a que se refiere el inciso primero del artículo 33 de este Código. COMENTARIOS FORMALIDADES

Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN LA SUSCRIPCIÓN DE LOS

CONTRATOS DE TRABAJO

El Art. 9º del Código, en su inciso 1º, establece que el contrato de trabajo es consensual y lo es porque se perfecciona por el acuerdo o consentimiento de las partes. Sin embargo, por razones de prueba y como protección para el trabajador el citado inciso 1º del Art. 9º del Código requiere las siguientes formalidades: Constancia por escrito, y firma de las partes en dos ejemplares. CONSTANCIA ESCRITA DEL CONTRATO DE TRABAJO El contrato de trabajo es consensual y por lo tanto se perfecciona desde el momento en que hay acuerdo entre las partes. La exigencia del inciso 2º del Art. 9º del Código, de la constancia escrita, recae en el empleador, quien debe cumplir con dicha obligación dentro del plazo de 15 días de incorporado el trabajador a la empresa. El plazo es de 5 días, en el caso de contratos por obra, trabajo o servicio determinado como,

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por ejemplo, los contratos de faenas agrícolas de temporada y en l os de plazo fijo de duración inferior a 30 días. FIRMA DE LAS PARTES EN DOS EJEMPLARES DEL CONTRATO DE TRABAJO El contrato de trabajo debe ser firmado por ambas partes en dos ejemplares del mismo tenor, quedando uno en poder de cada contratante. La falta de contrato escrito o la ausencia de la firma del trabajador en el mismo contrato no producen ni la inexistencia, ni la nulidad del contrato, sino la sanción que señala la ley como se explica en los párrafos siguientes. OBLIGACIONES

DEL EMPLEADOR EN LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE

TRABAJO

En relación con las formalidades del contrato de trabajo, el mismo Art. 9º del Código establece las siguientes obligaciones para el empleador: Plazo de 15 días para la suscripción del contrato o de 5 respecto de otros, por obra o servicio determinado o de duración menor de 30 días; envío del contrato a la lnspección del Trabajo, en caso de negativa del trabajador a firmarlo, y archivo de un ejemplar del contrato en el lugar de trabajo. SANCIÓN AL EMPLEADOR Y EFECTOS DE LA FALTA DE CONTRATO ESCRITO De acuerdo con lo dispuesto por el inciso 2º del Art. 9º del Código el empleador que no haga constar por escrito el contrato de trabajo dentro del plazo de 15 días de incorporado el trabajador, es sancionado con una multa a beneficio fiscal de una a cinco unidades tributarias mensuales. Según el inciso 4º de la misma disposición legal, la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador, a menos que pue da probarse lo contrario en el respectivo juicio. NEGATIVA DEL DEL TRABAJO

TRABAJADOR A FIRMAR EL CONTRATO.

ENVÍO

A LA

INSPECCIÓN

El inciso 3º del Art. 9º del Código establece que si el trabajador se niega a firmar el contrato, el empleador lo enviará a la respectiva Inspección del Trabajo para que ésta requiera la firma. Si el trabajador insiste en su actitud ante dicha Inspección podrá ser despedido, sin derecho a indemnización, a menos que pruebe haber sido contratado en 51

condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito. Si el empleador no ejerce este derecho, puede producirse el efecto señalado en el párrafo siguiente. FALTA DE CONTRATO ESCRITO Y PRESUNCIÓN LEGAL DE ESTIPULACIONES El inciso 4º del citado Art. 9º establece que la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador. La jurisprudencia expresa que las remuneraciones y demás condiciones del contrato deben ser compatibles con la realidad del cargo desempeñado por el trabajador. ARCHIVO DEL CONTRATO DE TRABAJO Y DEL FINIQUITO El inciso final del Art. 9º del Código establece que el empleador estará obligado a mantener, en el lugar de trabajo, un ejemplar del contrato de trabajo firmado por las partes. Si el contrato no ha sido firmado por el trabajador, debe entenderse que subsiste la obligación del empleador de mantener un ejemplar en la empresa, puesto que la citada disposición legal emplea la expresión "en todo caso", vale decir, haya sido firmado o no por las partes. El incumplimiento de esta obligación puede ser sancionado con multa a beneficio fiscal de 1 a 20 unidades tributarias mensuales, con el incremento que corresponda según el número de trabajadores de la respectiva empresa, en conformidad a lo establecido en el Art. 506 del Código. En caso de haberse puesto término al contrato de trabajo, el empleador también está obligado a mantener un ejemplar del finiquito firmado por ambas partes. PLAZO PARA FIRMAR EL CONTRATO DE TRABAJO El Art. 9º del Código establece que el contrato debe ser firmado por ambas partes, en 2 ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante y deberán hacerlo, dentro de los 15 días contados desde la incorporación del trabajador. Este plazo se reduce a 5 días, si el contrato es por obra o servicio determinado o si tiene una duración inferior a 30 días. EFECTO QUE PRODUCE LA FALTA DE CONTRATO O DE SU FIRMA En conformidad a lo establecido en el citado Art. 9º, se producen los siguientes efectos: a) Aplicación al empleador de una multa de 1 a 5 U.T.M. a beneficio fiscal; b) Despido, sin derecho a indemnización, del trabajador que se negare a firmar después de ser requerido por la Inspección del Trabajo y a 52

solicitud del empleador; y c) Presunción legal respecto de las estipulaciones del contrato que declare haber pactado el trabajador con el empleador. INEXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO Si se aplica el sentido contrario de lo establecido en el referido inciso 1º del Art. 8º del Código y si no existen los mencionados elementos esenciales del contrato de trabajo, no se configura la relación laboral que sirve de fundamento a dicho contrato y así lo ha expresado la Dirección del Trabajo en varios de los extractos de los dictámenes que se insertan en este capítulo. JURISPRUDENCIA NO

ES PROCEDENTE ESTAMPAR LA FIRMA DEL REPRESENTANTE LEGAL DE LA

EMPRESA MEDIANTE UN TIMBRE U OTRA FORMA DE IMPRESIÓN ELECTRÓNICA EN LOS CONTRATOS DE TRABAJO Y SUS MODIFICACIONES

El Dictamen 4.657, de la Dirección del Trabajo, de 03.07.91, expresa que en conformidad al Art. 9º del Código del Trabajo el legislador, al exigir que tanto el contrato de trabajo como sus modificaciones deban "firmarse" por los contratantes, lo ha hecho a fin de darle la debida autenticidad al documento de que se trata, como asimismo, permitir, por dicha vía, que las partes asuman con pleno conocimiento los derechos y obligaciones que derivan de aquéllos. En consecuencia, no resulta jurídicamente procedente estampar en las modificaciones de los contratos de trabajo la firma del representante legal de la empresa mediante un timbre facsímil, u otra forma de impresión electrónica, sin que el empleador o su representante procedan personalmente a suscribir tales documentos. La conclusión anterior en nada obsta a que, con el objeto de superar las dificultades de carácter admnistrativo puedan efectuarse las respectivas delegaciones de facultades por parte del representante legal de la empresa. CONTRATOS TAXI EN EL

QUE PUEDEN SERVIR PARA LA INSCRIPCIÓN DE LOS CHOFERES DE

REGISTRO NACIONAL

DE LOS

SERVICIOS

DE

TRANSPORTE

DE

PASAJEROS Los Dictámenes de la Dirección del Trabajo 6.247, de 16.09.91 y 6.598, de 04.10.91, expresan que la doctrina vigente de dicho Servicio, contenida, entre otros, en Dictamen Nº 4.412, de 10.07.70, ha establecido que habitualmente el chofer trabaja el taxi mediante la entrega al propietario del auto de una suma diaria en dinero, y que no 53

existe en tal caso, un contrato de trabajo, ya que no concurren sus requisitos esenciales. Además, no existe prestación de servicios ni remuneración de parte del propietario al conductor ni se presenta el vínculo de subordinación y dependencia, ya que el chofer no está obligado a cumplir una jornada de trabajo, ni debe mantenerse a disposición del propietario del vehículo, gozando de absoluta libertad e independencia para efectuar su trabajo. Por tal motivo, sólo excepcionalmente puede darse una relación de tipo laboral, en cuyo caso, lógicamente, el trabajador estaría facultado para acompañar el contrato de trabajo respectivo. En consecuencia, p ara los efectos de inscripción en el Registro Nacional de Servicios de Transporte de Pasajeros, establecido en el D.S. Nº 72 del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, además de la información que en el citado cuerpo legal se indica, debe acompañarse, en el caso de propietario del taxi que lo opere personalmente, copia autorizada del título de dominio del vehículo y, si el interesado no es taxista propietario del vehículo de que se trate, debe acompañar copia del título que lo habilita para destinar el vehículo al servicio, el cual puede ser, entre otros, contrato de arrendamiento del taxi, de comodato, contrato de prestación de servicios y, sólo en el caso que, excepcionalmente, concurran los requisitos que configuren una relación laboral, el contrato de trabajo correspondiente. NO EXISTIENDO CONTRATO ESCRITO DEBE TENERSE COMO ESTIPULACIONES DEL CONTRATO LAS QUE SEÑALE EL TRABAJADOR

La Sentencia de la Corte Suprema, de 13.04.92, expresa que de acuerdo a los antecedentes del proceso la demandante estuvo a cargo de cursos o seminarios de dactilografía y taquigratía, a lo menos durante el semestre de primavera de 1988, en sus secciones de manaña, tarde y vespertina, y el de primavera de 1989 en una de sus secciones. Que acreditada así la relación laboral de la actora en calidad de docente y no existiendo contrato escrito a su respecto, debe aplicarse la presunción establecida en el Art. 9º del Código del Trabajo, teniéndose como estipulaciones del contrato las que señale el trabajador. En consecuencia, se deben pagar las horas de clases impartidas por la actora, como ésta lo indica, más los reajustes e intereses conforme al Art. 62 del Código del Trabajo. (Fallos del Mes Nº 401, abril 1992, pág. 179).

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LOS

REPARTIDORES DE CORRESPONDENCIA QUE SE INDICA DEBEN TENER

CONTRATO DE TRABAJO

El Dictamen 1.043, de la Dirección del Trabajo, de 08.02.95, expresa que los repartidores de correspondencia prestan un servicio esencial e inherente a la empresa de correo privado, el cual además es de carácter personal por cuanto cada repartidor tiene su sector y no se pudo comprobar que los repartidores actualmente usen los servicios de terceras personas para realizar su función. Los trabajadores prestan sus servicios de manera continua en la empresa, algunos llevan 10 años trabajando en ella. El empleador delimita los sectores de cada trabajador, clasifica la correspondencia de acuerdo al tipo de carta, fija el horario de retiro de la correspondencia, efectúa el control de su reparto diariamente por medio del Libro Control de Correspondencia y cita a los trabajadores cuando se les acumula correspondencia sin repartir. De este modo los trabajadores prestan sus servicios de conformidad al esquema organizativo creado por el empleador, así cada trabajador contribuye a que la empresa sea un ente con organización y jerarquía de conformidad a las instrucciones y reglas dadas por el empleador. Respecto del hecho que los trabajadores no están sometidos a un sistema de control de las horas trabajadas, debe recordarse que la Dirección del Trabajo ha dictaminado (Nº 5.521 del 11.11.83), que "el control de las horas trabajadas sólo constituye una de las tantas manifestaciones del vínculo de subordinación y dependencia no siendo posible sostener que tal circunstancia sea determinante en la exist encia de una relación laboral". En consecuencia, la relación que existe entre los "repartidores de correspondencia" y la empresa es una relación laboral regida por el Código del Trabajo, vinculación jurídica que debe materializarse mediante la escrituración y firma de los respectivos contratos de trabajo. DICTÁMENES LA

SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE CENTRALIZACIÓN DE LA DOCUMENTACIÓN

9º, CÓDIGO DEL TRABAJO PERMITE TRABAJO, EXCLUIDOS LOS REGISTROS DE

LABORAL Y PREVISIONAL QUE EL ARTÍCULO EFECTUAR A LA

DIRECCIÓN

DEL

ASISTENCIA, OTORGAR LA OPCIÓN AL EMPLEADOR DE SOLICITAR QUE DICHA DOCUMENTACIÓN SEA LLEVADA EN COPIAS DIGITALIZADAS, SIN QUE ESTO IMPLIQUE UNA CONDICIÓN O UN REQUISITO PARA PODER CONCEDER LA AUTORIZACIÓN DE CENTRALIZACIÓN

El Dictamen Nº 851, de la Dirección del Trabajo, de 11.02.2011, expresa que desde el punto de vista de la fiscalización, no se vislumbra que pudieren existir mayores inconvenientes para que en caso de que 55

no se encuentre la documentación laboral en el respectivo lugar de trabajo, y se tenga autorización para su centralización y para llevarla opcionalmente en forma digitalizada o en formato electrónico, ésta se requiera para el mismo lugar, o para la Inspección del Trabajo, a través de dispositivos de almacenamiento masivo de la información y con la capacidad para reproducirlos o imprimirlos, o accediendo directamente a la base de datos de la empresa, que contenga la información en formato de documento laboral electrónico. En consecuencia, de conformidad a lo expuesto, disposiciones legales citadas y consideraciones efectuadas, la solicitud de autorización de centralización de la documentación laboral y previsional que el artículo 9º, inciso 6º, del Código del Trabajo permite efectuar a la Dirección del Trabajo, excluidos los registros de asistencia, otorga la opción al empleador de solicitar que dicha documentación sea llevada en copias digitalizadas, sin que esto implique una condición o un requisito para poder conceder la autorización de centralización. (Dirección del Trabajo, febrero 2011). LOS

EMPLEADORES PUEDEN

UTILIZAR

LOS SISTEMAS DE

MICROCOPIA O

MICROGRABADOS DE LA DOCUMENTACIÓN LABORAL-PREVISIONAL Y DESTRUIR LOS ORIGINALES

El Dictamen 4.125 de la Dirección del Trabajo, de 05.07.95, expresa que en conformidad al Art. 9º, inciso final del Código del Trabajo y Art. 31 del D.F.L. 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, la ley impone perentoriamente al empleador la obligación de mantener en el lugar de trabajo, establecimiento o faenas, toda la documentación vinculada a las relaciones de trabajo, permitiendo con ello el ejercicio de la facultad fiscalizadora de los funcionarios del trabajo en cuya virtud están investidos para requerir de los empleadores toda la documentación necesaria para llevar a cabo su cometido funcionario. En conformidad al Art 1º de la ley Nº 18.845, de 03.11.89, no hay limitaciones a la posibilidad de someter a proceso de microcopia o micrograbado cualquier documento. No obstante, microforma resultante sólo tendrá mérito probatorio en la medida que en el proceso utilizado se haya cumplido las normas que establece dicha Ley 18.845. Las microformas (microcopias o micrograbados) y sus copias pertenecientes a archivos privados de documentación, tienen el mismo mérito o valor que los documentos originales siempre que sean producto del riguroso proceso de microcopia o grabado que contempla circunstancialmente la ley Nº 18.845, como asimismo, su reglamento, el D.F.L. Nº 4, de 1991, del Ministerio de Justicia. El sistema de microcopia o micrograbado autoriza la posterior destrucción de los documentos originales sometidos al proceso de microcopia o micrograbado, pero solamente respecto de aquellos cuya destrucción no esté prohibida por la Ley Nº 18.845, y 56

siguiendo el mecanism o que ella señala. (Boletín de la Dirección del Trabajo Nº 79, agosto 1995, pág. 116). SON ESTIPULACIONES DEL CONTRATO LAS QUE DECLARE EL TRABAJADOR, AL NO PRESENTAR EL EMPLEADOR UN CONTRATO DE TRABAJO ESCRITO

La Sentencia del Quinto Juzgado del Trabajo de Santiago, 27.12.94, confirmada por la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 26.04.95, y por la Sentencia de la Corte Suprema, de 24.07.95, expresa que en su contestación el demandado afirma que no es efectivo que el demandante le haya prestado servicios con vínculo de subordinación y dependencia. Por el contrario, el 1º de marzo de 1991 "se convino" entre las partes "una relación comercial mediante la cual, el actor ofrecería productos que la empresa comercial vendía, en las condiciones y modalidades que señala". Al no probar mediante el respectivo contrato de prestación de servicios por escrito, que era obligación de la demandante adjuntar al proceso, ha correspondido el peso de sus afirmaciones al demandante respecto del vínculo de subordinación y dependencia invocado. Estando establecido el vínculo laboral que ligó al demandante con la empresa, corresponde aplicar en toda su extensión lo preceptuado en el Art. 9 del Código del Trabajo. En base a dicha presunción legal, se tiene como fecha de iniciación del contrato el 1º de marzo de 1991, rigiendo hasta el 18 de enero de 1994; y como última remuneración la suma de $ 350.000 que correspondía pagar en diciembre de 1993, ordenándose pagar por la demandada al trabajador las indemnizaciones y demás beneficios que se indican en la sentencia de primera instancia. (Fallos del Mes Nº 440, julio 1995, pág. 857). LA

PRESUNCIÓN POR FALTA DE ESCRITURACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO,

NO ES DE DERECHO Y SE APLICA UNA VEZ VALORIZADA Y PONDERADA LA PRUEBA

La Sentencia del 5º Juzgado del Trabajo, de 31.12.96, confirmada por la Sentencia de la Corte Suprema, de 13.08.98, rol 1727-97, expresa que al no existir contrato escriturado los jueces de fondo aplicaron la presunción contenida en el Art. 9º inciso 4º del Código del Trabajo, a la cual no le otorgaron el carácter de presunción de derecho, como lo sostiene el recurrente, sino que la valorización que hicieron de la prueba rendida al tenor de lo dispuesto en los Arts. 455 y 456 del Código del Ramo, los condujo a tener por acreditados los hechos reseñados en el juicio, circunstancia que constituye una facultad privativa de tales jueces. (Fallos del Mes Nº 477, agosto 1998, pág. 1526)

57

EL

CONTRATO

DE

TRABAJO

DEBE

EXTENDERSE

EN

IDIOMA

ESPAÑOL

O

ACOMPAÑARSE CON LA RESPECTIVA TRADUCCIÓN ACEPTADA POR LAS PARTES

El Dictamen 1.124, de la Dirección del Trabajo, de 27.03.03, expresa que en conformidad al inciso 1º del Art. 9º del Código del Trabajo, el contrato de trabajo es consensual, esto es, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, y que la obligación de escriturar dicho contrato se exige por vía de prueba y no de validez para su existencia, debiendo extenderse, a lo menos, en 2 ejemplares, permaneciendo uno en poder de cada contratante. Dicho Código no exige la escrituración del contrato de trabajo en idioma español y en la Constitución Política ni en ningún otro cuerpo legal o reglamentario se señala que el español sea el idioma oficial del país. Sin embargo, existen disposiciones legales que permiten concluir que todo documento que haya de tener un uso o destino de carácter oficial o público, debe estar redactado en idioma español o ser acompañado de la respectiva traducción aceptada por las partes o aquella realizada por perito designado para tal efecto, significando con ello que el único idioma oficial de la República de Chile es el castellano y así lo ha resuelto la Contraloría General de la República en Dictamen 4.031, de 01.02.96. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 172, mayo 2003, pág. 61). ARTÍCULO 10.- El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: 1.- lugar y fecha del contrato; 2.- individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador; 3.- determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o complementarias; 4.- monto, forma y período de pago de la remuneración acordada; 5.- duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno; 6.- plazo del contrato, y 7.- demás pactos que acordaren las partes.

58

Deberán señalarse también, en su caso, los beneficios adicionales que suministrará el empleador en forma de casa habitación, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios. Cuando para la contratación de un trabajador se le haga cambiar de domicilio, deberá dejarse testimonio del lugar de su procedencia. Si por la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entenderá por lugar de trabajo toda la zona geográfica que comprenda la actividad de la empresa. Esta norma se aplicará especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes. COMENTARIOS CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO De los incisos 1º y 2º del Art. 10 del Código se deduce que el empleador tiene la obligación de establecer que el contrato de trabajo contenga, las siguientes estipulaciones mínimas: a) Lugar y fecha del contrato (Nº 1); b) Individualización de las partes (Nº 2); c) Determinación de la naturaleza de los servicios (Nº 3, 1ª parte); d) Determinación del lugar o ciudad en que deban prestarse los servicios (Nº 3, 2ª parte); e) Monto, forma y período de la remuneración acordada (Nº 4); f) Duración y distribución de la jornada de trabajo (Nº 5); g) Plazo del contrato (Nº 6); h) Demás pactos acordados (Nº 7), i) Regalías o beneficios adicionales que, en su caso, pueda proporcionar el empleador (Art. 10, inc. 2º) Además, debe tenerse presente lo dispuesto en el Art. 53 del Código debido a que al empleador le conviene señalar el lugar de procedencia del trabajador cuando haya debido cambiar de residencia para los efectos de su contratación porque debe pagarle los gastos de ida y vuelta y, en caso contrario, debe estipularse que el trabajador no debió cambiar de domicilio. LUGAR, FECHA Y SUSCRIPCION DEL CONTRATO El lugar o ubicación geográfica corresponde a la ciudad en que se suscribe el contrato y no en la que ha de prestarse el servicio, aun cuando puedan coincidir. La fecha se refiere al momento en que se suscribe el contrato y no a la fecha de ingreso del trabajador, aun cuando también pueden ser 59

coincidentes. En todo caso, debe tenerse presente que la fecha de suscripción no debe ser superior a 15 días, cuando el plazo del contrato es de 30 ó más días, ni superior a 5, respecto de los contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a 30 días. Todo esto en conformidad a lo establecido en el inciso 2º del Art. 9º del Código, el que dispone, además, que el empleador que no cumpla dichos plazos de hacer constar por escrito el contrato de trabajo, es sancionado con una multa de 5 U.T.M. DATOS DEL EMPLEADOR Respecto del empleador la ley sólo se refiere a su individualización, lo que significa que sería suficiente señalar su nombre completo, si es persona natural y como antecedentes complementarios su domicilio, dirección, profesión, estado civil y cédula de identidad. Si es persona jurídica habría que indicar la razón social, el nombre de su representante legal y la ciudad y domicilio de la empresa donde se celebra el contrato. DATOS DEL TRABAJADOR El trabajador debe ser individualizado con sus nombres y sus dos apellidos y con indicación de su nacionalidad y fecha de nacimiento y de incorporación al trabajo. Es conveniente completar la individualización del trabajador con su estado civil, domicilio, dirección y cédula de identidad y R.U.T. FECHA DE INGRESO DEL TRABAJADOR Este antecedente conviene indicar en el contrato de trabajo y tiene importancia para determinar la fecha en que empieza la relación jurídica entre el trabajador y empleador y el momento desde el cual nacen las obligaciones y derechos de ambas partes. La fecha de ingreso reviste especial interés para determinar los derechos del trabajador relacionados con remuneraciones, feriado legal, gratificaciones, indemnizaciones y con los demás beneficios que se devenguen en relación al tiempo servido. INFORMACIÓN Y DATOS PRIVADOS DEL TRABAJADOR En conformidad a l o establecido en el Art. 154 bis del Código, el empleador está obligado a mantener reserva de toda información y 60

datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral. NATURALEZA DE LOS SERVICIOS Esta cláusula tiene importancia para delimitar el tipo de trabajo y la clase de servicios que debe prestar el trabajador al empleador y está señalada en el Nº 3 del Art. 10 del Código, el que establece que el contrato de trabajo debe contener la determinación de la naturaleza de los servicios y que el contrato podrá señalar 2 ó más funciones específicas, sean éstas alternativas o complementarias. La naturaleza de los servicios puede determinarse en el contrato señalando el cargo o función que debe cumplir el trabajador. Si la denominación del cargo o función no resulta clara y objetiva, puede recurrirse a una enumeración o descripción de las funciones o tareas que corresponden al trabajador en la prestación de los servicios intelectuales y/o materiales bajo dependencia y subordinación del empleador y dicha enumeración o descripción también puede incluirse en un anexo del contrato de trabajo. LUGAR O CIUDAD EN QUE DEBAN PRESTARSE LOS SERVICIOS De acuerdo con lo establecido en el Nº 3 del Art. 10 del Código, conjuntamente con la determinación de la naturaleza de los servicios corresponde indicar en el contrato de trabajo el lugar o ciudad en que deban prestarse esos servicios. La indicación del lugar tiene mucha importancia para saber en qué domicilio específico debe cumplir sus obligaciones el trabajador y si puede ser desplazado a otro lugar de trabajo dentro de la misma ciudad o de otra, según la naturaleza de los servicios pactados en el contrato. DESPLAZAMIENTO DEL TRABAJADOR El inciso final del Art. 10 del Código establece que si por la naturaleza de los servicios debe moverse al trabajador del lugar de trabajo, éste comprende toda la zona geográfica que corresponda la actividad de la empresa y que dicho desplazamiento se aplicará especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transporte.

61

JURISPRUDENCIA CONCEPTO

DE

EMPLEO

INDEMNIZACIONES

QUE

DE SE

"EXCLUSIVA

INDICAN

POR

CONFIANZA" DESPIDO

Y

PAGO

INJUSTIFICADO

DE DE

DIRECTORA DE HOGAR DE MENORES

La Sentencia del Juzgado del Trabajo de Concepción, de 13.12.97, confirmada por la Sentencia de la Corte Suprema, de 26.01.99, rol 3402-98, expresa que el carácter de "exclusiva confianza" de un empleo no está dado por la extensión y alcance de las facultades que le han sido conferidas al trabajador y dimana directamente de la naturaleza misma de la función desarrollada. Para reconocer si se está o no en presencia de un cargo de la confianza exclusiva del empleador —más que a las atribuciones— resulta necesario atender al contenido del servicio prestado. Desde luego, todo contrato de trabajo supone o lleva consigo un componente de confianza hacia la persona del trabajador. Sin embargo, habida consideración de esa particular forma en que el empleador puede poner término a los servicios —con la sola manifestación de voluntad— es claro que, en este caso, el elemento "confianza" debe ser preponderante y crucial. La demandante fue contratada y se desempeñó para la demandada como "directora" de un hogar de menores. Esta sola denominación, usada por las propias partes para satisfacer la exigencia del Art. 10 del Código del Trabajo, es suficientemente indicativa y descriptiva de la naturaleza del servicio prestado y, por ende, del empleo ejercido. Es claro que una directora, como tal, está llamada a gobernar e impartir reglas, por mínimas que sean, para el manejo y funcionamiento de la actividad, sección o empresa a su cargo. La circunstancia de que esa directora haya tenido que acatar las instrucciones u órdenes que, a su turno, le eran formuladas por el directorio de la sociedad, no involucra eliminar tales funciones directivas puesto que ello no es sino expresión inherente al vínculo de dependencia, consubstancial al contrato de trabajo y responde al carácter de uno de la exclusiva confianza del empleador. (Gaceta Jurídica Nº 223, enero 1999, pág. 187). LOS

VENDEDORES COMISIONISTAS, ADEMÁS DE EFECTUAR LA VENTA, NO ESTÁN

OBLIGADOS A CUMPLIR FUNCIONES DE COBRANZA, EMPAQUE Y ENTREGA DE LAS MERCADERÍAS AL CLIENTE

El Dictamen 2 .302, de la Dirección del Trabajo, de 03.05.99, expresa que la determinación de la naturaleza de los servicios exigida por el Art. 10, Nº 3, del Código del Trabajo, significa establecer clara y precisamente las labores específicas para las cuales ha sido contratado el trabajador sin que sea necesario pormenorizar todas y cada una de 62

las tareas y aspectos que involucra la ejecución de los servicios. De la cláusula del contrato de trabajo se infiere que el trabajador no obstante haber sido contratado para desempeñar las funciones de vendedor puede, además, en los casos en que sea necesario, cobrar, empaquetar y entregar la mercadería al cliente, de acuerdo a las instrucciones que se le impartan. Sin embargo, la realización de estas otras tareas queda sujeta a las necesidades de la empresa, calificación que corresponde efectuar arbitrariamente al mismo empleador. Lo anterior conlleva dejar a la voluntad de una sola de las partes la determinación de las funciones a realizar y su oportunidad, alterándose la necesaria consensualidad del contrato de trabajo.(Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 125, junio 1999, pág. 114). EL

CAMBIO EN LA NATURALEZA DE LOS SERVICIOS PRESTADOS ASÍ COMO SU

REMUNERACIÓN IMPLICA UNA CLÁUSULA TÁCITA QUE MODIFICA EL CONTRATO

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 20.01.97, rol 3723-96, confirmada por el fallo de la Corte Suprema de 04.08.97, rol 857-97, señala que si bien la modificación expresa del contrato escrito de trabajo no se hizo en conformidad al Art. 11 del Código del Trabajo, lo cierto es que en el hecho ésta se produjo al existir consenso entre las partes, el cual se manifestó durante casi un año, pues los contratantes le dieron una efectiva aplicación al cumplir con sus nuevas y respectivas condiciones, lo que importa una tácita aceptación de tales estipulaciones contractuales. En consecuencias, la falta de escrituración de éstas resulta no ser indispensable para modificar un contrato, que por su naturaleza es consensual, desde que, la voluntad de los contratantes se manifestó reiteradamente por aquella mutua aquiescencia de dar cumplimiento a sus respectivas obligaciones y el trabajador no sólo no vio reducidas sus remuneraciones sino que, por el contrario, las obtuvo notoriamente aumentadas. (Fallos del Mes Nº 465, agosto 1997, pág. 1440) ESTÁN

AJUSTADAS

A

DERECHO

LAS

CLÁUSULAS

DE

LOS

CONTRATOS

INDIVIDUALES DE LOS VENDEDORES COMISIONISTAS QUE EFECTÚAN MÚLTIPLES FUNCIONES QUE SE INDICAN

El Dictamen 5.583, de la Dirección del Trabajo, de 10.11.99, expresa que en conformidad al Art. 10, Nºs. 3 y 4 del Código del Trabajo, la procedencia jurídica de las cláusulas contractuales que señalan multiplicidad de labores a los dependientes está subordinada a la circunstancia de que las mismas especifiquen clara y precisamente dichas funciones y, además, a que éstas tengan asignada idéntica remuneración. En efecto, en caso contrario, los trabajadores no 63

conocerían su remuneración con anticipación, podrían sufrir un menoscabo económico y la relación laboral carecería de certeza, puesto que el empleador estaría facultado p ara destinar al dependiente a una u otra labor. De las disposiciones convencionales acompañadas, se deduce que los trabajadores por los que se consulta se han obligado a laborar en su calidad de vendedores comisionistas bajo un sistema de integrado de ventas, como asimismo, cual es la remuneración que recibirán por las tareas de cobrar, empaquetar y entregar la mercadería. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 132, enero 2000, pág. 54) PARA

DETERMINAR EL INCUMPLIMIENTO GRAVE DE LAS OBLIGACIONES ES

INDISPENSABLE

LA

EXACTA

NATURALEZA

DE

LOS

SERVICIOS

QUE

EL

TRABAJADOR DEBÍA PRESTAR PARA SU EMPLEADOR

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 03.09.2002, rol 7069-01, expresa que el documento en el que consta el contrato de trabajo que vincula a las partes no contiene la descripción del cargo, ni señala cuáles son las tareas que debe cumplir el demandante en su calidad de jefe de laboratorio. Debe tenerse presente que el Art. 10 del Código del Trabajo dispone imperativamente que una de las estipulaciones que debe contener el contrato de trabajo consiste en la "determinación de la naturaleza de los servicios". En el proceso, lo que más se aproxima a una determinación de los servicios que debía prestar el demandante, lo constituye el memorándum que al dirigirse al representante de la demandada, le informa sobre sus funciones realizadas en la empresa, siendo la principal responsabilidad del demandante el análisis y control de calidad de los productos y no la de efectuar inventarios de productos o de materias primas, tareas que por su especial naturaleza resultan más propias de las que realizan los contadores o auditores. Analizados conforme a las reglas de la sana crítica los antecedentes probatorios carecen de mérito para demostrar que el demandante incurrió en la causal de caducidad establecida en el Nº 7 del Art. 160 del Código del Trabajo consistente en incumplimiento grave de las obligaciones que le impone su contrato de trabajo, de lo cual resulta que su despido, fundado en esa causa, ha sido injustificado. (Gaceta Jurídica Nº 267, septiembre 2002, pág. 182) CONCEPTOS

DE FUNCIONES ESPECÍFICAS, ALTERNATIVAS Y COMPLEMENTARIAS

PARA DETERMINAR LA NATURALEZA DE LOS SERVICIOS EN EMPRESAS DE MUELLAJE

El Dictamen 2.701, de la Dirección del Trabajo, de 10.07.03, expresa que en conformidad al Art. 10 Nº 3 del Código del Trabajo, debe entenderse por "funciones específicas" aquellas que son propias del 64

trabajo para el cual fue contratado el trabajador y que las caracteriza y distingue de otras labores; por "funciones alternativas" debe entenderse como dos o más funciones específicamente convenidas, las cuales pueden realizarse unas luego otras, repitiéndose sucesivamente, y por "funciones complementarias" aquellas que estando expresamente convenidas, sirven para complementar o perfeccionar la o las funciones específicamente encomendadas, en los contratos individuales de trabajo de los trabajadores del área de equipos terrestres de una empresa de m ellaje. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 175, agosto 2003, pág. 81). LA

NATURALEZA

DE

LOS

SERVICIOS

DEL

TRABAJADOR

IMPLICA

LA

DETERMINACIÓN GENÉRICA DE LAS LABORES QUE LE IMPONE EL CONTRATO

La Sentencia de la Corte Suprema, de 09.01.07, rol 5454-05, que revoca las Sentencias del Juzgado de Letras de Arica, de 12.08.05, rol 283-04, y de la Corte de Apelaciones de la misma ciudad, de 22.09.05, rol 80-05, expresa que la referencia a la "naturaleza" de los servicios que hace el Art. 10 del Código del Trabajo, denota la voluntad del legislador respecto a que el contrato de trabajo sólo debe definir genéricamente en qué consistirán esas labores, tal como lo confirma el sentido natural y obvio que posee ese vocablo, según el léxico: "la esencia y propiedad característica de cada ser". El Art. 9º del mismo Código, al margen de la obligación al empleador de hacerlo constar por escrito, conduce a reconocer que no es preciso que en dicha convención se establezca detalladamente cada uno de los deberes específicos que comprenden los servicios que debe prestar el trabajador. La sola denominación del empleo cuyo desempeño motiva la contratación del trabajador puede ser antecedente valedero para resolver si la falta de ejecución por éste de una determinada prestación configura la causal de terminación de los servicios por "grave incumplimiento de las obligaciones que impone el contrato", en los términos del Nº 7 del Art. 160 del referido Código. En la Sentencia apelada se ha realizado una interpretación restrictiva de la causal y se ha configurado en la conducta del demandante, al haber impartido una orden fuera de las atribuciones y funciones para las que fue contratado, conducta que reviste la gravedad necesaria, ya que importó exponer a la demandada a incurrir en una infracción a la legislación laboral y menoscabar los derechos de los subalternos que quedaron afectos a esa arbitraria medida, al dejarse constancia escrita en el libro de novedades de la reducción del tiempo de colación a treinta minutos diarios, ya que no se probó por el demandante que la orden cuestionada la hubiere recibido de un tercero. Por tales motivos debe acogerse la defensa de la empleadora. (Gaceta Jurídica Nº 319, enero 2007, pág. 280) 65

UN

EDIFICIO DE DEPARTAMENTOS, POR SER UN LUGAR DE TRABAJO, DEBE

DISPONER

DE

SERVICIOS

HIGIÉNICOS

PARA

LOS

TRABAJADORES

DE

SU

ADMINISTRACIÓN

El Dictamen 1.437, de la Dirección del Trabajo, de 30.03.06, expresa que el D.S. Nº 594, de Salud, de 1999, que aprueba el reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de trabajo, en su Art. 1º, inciso 1º, dispone que todo lugar de trabajo deberá cumplir con las condiciones sanitarias y ambientales básicas, sin perjuicio de regulaciones especiales que se dicte. El inciso 1º del Art. 21 del mencionado D.S. 594 establece, entre otros, que todo lugar de trabajo estará provisto de servicios higiénicos, de uso individual o colectivo, que dispondrán como mínimo de excusado y lavatorio. Un edificio de departamentos y su administración, por ser un lugar de trabajo para las personas que atienden sus servicios propios como aseo, seguridad, conserjería, etc., debe disponer de un baño para sus trabajadores, con el contenido mínimo y características que anota el reglamento. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 208, mayo 2006, pág. 99). EL

LUGAR DE PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DEBE SEÑALARSE EN FORMA

PRECISA

El Dictamen Nº 5.376, de la Dirección del Trabajo, de 05.10.93, expresa que de acuerdo a la cláusula contractual que indica, los trabajadores se obligan a ejecutar la labor que en cada caso se pacte, en las diversas faenas que actualmente realiza el empleador o que desempeñe en el futuro, en cualquier lugar o ciudad de la Séptima u Octava Región del país, según lo determine la empresa. En conformidad al Art. 10 Nº 3 del Código del Trabajo la determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse, constituyen acuerdos mínimos del contrato de trabajo. Estas disposiciones obedecen a la intención del legislador de que el dependiente conozca con certeza jurídica tanto el lugar preciso donde debe prestar sus servicios como, asimismo, el monto que percibirá como remuneración por la prestación de los mismos, en términos que se evite que en estos aspectos quede sujeto al arbitrio del empleador. En consecuencia, la referida cláusula no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto no determina en forma unívoca y clara el lugar o ciudad en que han de prestarse los servicios, al establecerse alternativas cuya definición queda entregada al empleador.

66

CAMBIO

DE DOMICILIO DE UNA EMPRESA A UNA CIUDAD DISTINTA A LA

ESTIPULADA EN EL CONTRATO DE TRABAJO O DENTRO DE LA MISMA CIUDAD

El Dictamen 4.428, de la Dirección del Trabajo, de 22.10.03, expresa que el Nº 3 del Art. 10 del Código del Trabajo establece que una de las cláusulas mínimas que debe contener todo contrato de trabajo es aquella relativa al lugar o ciudad en que va a prestar servicios el trabajador. Si el cambio de domicilio de una empresa se efectúa a una ciudad distinta a la primitivamente estipulada en el contrato de trabajo, el empleador debe contar necesariamente con el consentimiento del trabajador, por alterar las condiciones del contrato. La negativa del trabajador de prestar servicios convenidos en una ciudad distinta a la pactada, no autoriza al empleador a poner término al contrato de trabajo, debiendo invocar para tal efecto la causal contemplada en el inciso 1º del Art. 161 del Código del Trabajo, la que genera para el trabajador el derecho a percibir las indemnizaciones legales. Si el cambio de domicilio de una empresa se efectúa dentro de la misma ciudad en que el trabajador se obligó a prestar servicios, el empleador lo puede efectuar en forma unilateral, dando cumplimiento a los requisitos contemplados en el Art. 12 del Código del Trabajo. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 179, diciembre 2003 , pág. 93). SE

AJUSTA A DERECHO LA CLÁUSULA CONTRACTUAL QUE ESTABLECE LA

JORNADA CON UNA FRANJA HORARIA DE INGRESO AL TRABAJO DE

60

MINUTOS

A ELECCIÓN DEL TRABAJADOR

El Dictamen 2.785, de la Dirección del Trabajo, de 27.07.07, expresa que del Nº 5 del Art. 10 del Código del Trabajo, que establece las menciones mínimas del contrato de trabajo, importa la obligación de señalar cuál será la extensión del tiempo en que el trabajador deberá prestar servicios subordinados y de qué modo se distribuirá semanalmente dicho tiempo. La ley obliga a determinar una duración de la jornada ordinaria de trabajo, pero no prohíbe que las partes acuerden una franja horaria para su inicio y témino, lo que beneficia al trabajador, porque le permite dentro del margen pactado elegir el momento en que dará inicio a su jornada. Dicha cláusula está plenamente ajustada a derecho, por cuanto se fija una duración de la jornada de 45 horas semanales y se establece su distribución diaria, la que fluctuará en relación a su inicio dentro del límite convenido. En consecuencia, la cláusula que establece una franja horaria de ingreso al trabajo de 60 minutos a elección del trabajador se ajusta a derecho, siendo

67

plenamente compatible con nuestra legislación laboral. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 224, septiembre 2007, pág. 45) ARTÍCULO 11.- Las modificaciones del contrato de trabajo se consignarán por escrito y serán firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo. No será necesario modificar los contratos para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o establecidos en contratos o convenios colectivos del trabajo o en fallos arbitrales. Sin embargo, aún en este caso, la remuneración del trabajador deberá aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al año, incluyendo los referidos reajustes. COMENTARIOS MODIFICACIONES DEL CONTRATO INDIVIDUAL La disposición que se comenta faculta a las partes para recurrir al principio de la autonomía de la voluntad contractual y, en consecuencia, por mutuo consentimiento proceder a modificar el contrato individual en aquellas materias en que hayan podido convenir libremente. De acuerdo con el inciso 1º del Art. 5º del Código las partes no pueden renunciar a los derechos establecidos por las leyes laborales, mientras subsista el contrato de trabajo, de manera que pueden ser objeto de modificaciones sólo aquellas estipulaciones que no transgredan este principio. Por ejemplo, si las partes convinieron una asignación especial de 2 ingresos mínimos mensuales por vacaciones, podrían de común acuerdo, reducir su monto o eliminar esta asignación, pero no podrían cambiar dicha asignación por el pago de un ingreso mínimo por cada día de vacaciones no utilizado por el trabajador, porque el derecho al feriado común de 15 días hábiles no es compensable en dinero de acuerdo a lo establecido en el Art. 73 del Código. MODIFICACIONES AL CONTRATO COLECTIVO Debe tenerse presente que aunque el citado Art. 11 está ubicado en el Título I del Libro I del Código, que trata del "Contrato individual de trabajo", sus disposiciones son aplicables también al contrato colectivo de trabajo puesto que el referido Art. 5º establece expresamente que los contratos individuales y colectivos pueden ser modificados, por 68

mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente. FORMALIDADES

QUE

DEBEN

OBSERVARSE

EN

LAS

MODIFICACIONES

DEL

CONTRATO DE TRABAJO

El inciso 1º del Art. 11 del Código exige las siguientes formalidades: a) Deben consignarse por escrito al dorso de los ejemplares del mismo contrato de trabajo o en documento anexo, y b) Deben ser firmadas por las partes. CONSIGNACIÓN POR ESCRITO DE LAS MODIFICACIONES DEL CONTRATO En esta materia el inciso 1º del Art. 11 del Código obliga al empleador dejar constancia escrita de las modificaciones y le permite que sea en el reverso del mismo contrato o en un documento anexo Para consignar por escrito las modificaciones del contrato la citada disposición legal exige la firma de las partes en el dorso de los ejemplares del mismo. Como el inciso 1º del Art. 9º del Código establece que el contrato debe ser firmado por ambas partes en dos ejemplares quedando uno en poder de cada contratante, se supone que si va a utilizar esta alternativa debe quedar constancia escrita de las modificaciones en los mismos dos ejemplares. La pregunta que surge es si tiene validez la constancia escrita de las modificaciones consignadas en uno solo de los dos ejemplares. La respuesta podría ser afirmativa si se interpreta tal disposición recurriendo al aforismo jurídico que expresa que si el legislador permite lo más, también faculta hacer lo menos. En efecto, si puede utilizarse un documento anexo, con mayor razón podría servir uno de los ejemplares del mismo contrato. JURISPRUDENCIA MODIFICACIÓN

TÁCITA

DEL

CONTRATO

DE

TRABAJO

AUNQUE

FALTE

LA

ESCRITURACIÓN DE LAS NUEVAS CONDICIONES PACTADAS

L a Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 20.01.97, expresa que el demandante pasó a desempeñarse como Jefe de Ventas de Santiago, asumiendo nuevas funciones y con una diferente estructura de remuneraciones que si bien la modificación expresa del contrato escrito de trabajo no se hizo, lo cierto es que en el hecho ésta se produjo al existir consenso entre las partes, el cual se manifestó concretamente en la circunstancia de que, durante casi un año, los contratantes le dieron una efectiva aplicación al cumplir con sus nuevas 69

y respectivas condiciones, lo que importa tácita aceptación de tales estipulaciones contractuales. En consecuencia, la falta de escrituración de éstas resulta no ser indispensable para modificar un contrato, que por su naturaleza es consensual, desde que, la voluntad de los contratantes se manifestó reiteradamente por aquella mutua aquiescencia de dar cumplimiento a sus respectivas obligaciones, siendo de advertir, además, que el trabajador no sólo no vio reducidas sus remuneraciones, sino que, por el contrario, las obtuvo notoriamente aumentadas. Por estas consideraciones se revoca la sentencia apelada y en su lugar se declara que la demanda queda rechazada en todas sus partes, sin costas. (Gaceta Jurídica Nº 199, enero 1997, pág. 171) SI

LOS TRABAJADORES HAN CONCURRIDO A SUS LABORES EN UNA CIUDAD

DISTINTA DURANTE CINCO DÍAS, NO PUEDE PRESUMIRSE SU CONSENTIMIENTO A UNA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

La Sentencia de la Corte Suprema, de 01.08.96, rol 2406-96, expresa que ha rechazado el recurso de casación en el fondo porque los falladores de segundo grado han concluido que el hecho de que los trabajadores hayan concurrido a sus labores durante cinco días en el local situado en una ciudad distinta a aquella en que deben prestar sus servicios, no es suficiente para presumir su consentimiento a un cambio que, por importar una modificación al contrato de trabajo, debió consignarse por escrito y con la firma de las partes, como lo dispone el Art. 11 del Código del Trabajo, lo que no ha sido afirmado ni probado en el juicio. (Fallos del Mes Nº 453, agosto 1996, Pág. 1781) LA

MODIFICACIÓN

DE

UN

CONTRATO

COLECTIVO

VIGENTE

NO

PUEDE

CONSIDERARSE UNILATERAL POR EL HECHO DE HABER SIDO PROPUESTA POR EL EMPLEADOR

El Dictamen 1.530, de la Dirección del Trabajo, de 06.04.98, expresa que en conformidad al Art. 5º inciso 2º del Código del Trabajo, para modificar un contrato individual o colectivo de trabajo, se exige imperativamente el acuerdo o consentimiento de las partes contratantes. De acuerdo al Art. 1545 del Código Civil, las cláusulas de todo contrato legalmente celebrado son jurídicamente obligatorias y no pueden ser modificadas o dejadas sin efecto sino por el consentimiento mutuo de las partes o por causas legales. Consta que los trabajadores afiliados al Sindicato de Compañía Contractual Minera por asamblea de 23 de febrero de 1998 facultaron a su Directorio Sindical para modificar el contrato colectivo vigente. Si bien no resulta jurídicamente procedente para la empresa empleadora modificar unilateralmente las estipulaciones contenidas en un contrato colectivo vigente, desde el 70

momento en que los trabajadores, personalmente o debidamente representados, acuerdan introducir tales cambios en el instrumento colectivo, no debe negarse valor a tal acuerdo ni estimarlo de carácter unilateral por el hecho de haber tenido su origen en una propuesta del empleador. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 112, mayo 1998, Pág. 71). ES

POSIBLE MODIFICAR LA JORNADA DE TRABAJO POR UN TIEMPO O PLAZO

DETERMINADO

El Dictamen 5.420, de la Dirección del Trabajo, de 13.09.94, expresa que el empleador pactó contractualmente con su personal docente una jornada laboral base inicial la que, posteriormente, se modificaría de común acuerdo por las partes contratantes, en un anexo al contrato de trabajo, por un tiempo o plazo determinado conviniéndose que, una vez vencido el plazo, volvería a regir la jornada base inicialmente pactada. El mecanismo descrito precedentemente, no reviste inconveniente legal alguno toda vez que las partes de común acuerdo modifican una materia del contrato de trabajo, esto es, la jornada, respecto de la cual han podido pactar libremente, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 5º del Código del Trabajo, en la medida que el acuerdo de voluntades conste efectivamente y por escrito al dorso del contrato de trabajo respectivo o en documento anexo, de conformidad al Art. 11 del referido texto legal. ARTÍCULO 12.- El empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador. Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos. El trabajador afectado podrá reclamar en el plazo de treinta días hábiles a contar de la ocurrencia del hecho a que se refiere el inciso primero o de la notificación del aviso a que alude el inciso segundo, ante el inspector del trabajo respectivo a fin de que éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones señaladas en los incisos precedentes, pudiendo recurrirse de su resolución ante el juez competente dentro de

71

quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes. COMENTARIOS ALTERACIÓN

DE LA NATURALEZA DE LOS SERVICIOS O DEL LUGAR EN QUE

DEBAN PRESTARSE

El inciso 1º del Art. 12 del Código faculta al empleador para alterar unilateralmente la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deben prestarse, siempre que estén presentes las siguientes condiciones: a) Que se trate de labores similares; b) Que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, y c) Que todo ello se cumpla sin menoscabo para el trabajador. FACULTAD

DEL TRABAJADOR AFECTADO DE INTERPONER RECLAMO ANTE EL

INSPECTOR DEL TRABAJO

El inciso 3º del citado Art. 12 establece que el trabajador que se viere afectado por la decisión del empleador de alterar la naturaleza de los servicios, el sitio en que deban efectuarse o la distribución de la jornada de trabajo en virtud de la facultad concedida en los incisos 1º y 2º de la mencionada disposición legal, puede presentar el correspondiente reclamo ante el Inspector del Trabajo respectivo. PLAZO PARA INTERPONER EL RECLAMO El trabajador dispone de un plazo de 30 días hábiles para presentar el correspondiente reclamo ante el Inspector del Trabajo respectivo al domicilio del lugar en que presta sus servicios. Este plazo de 30 días hábiles se cuenta desde el día en que el empleador ejerció la facultad de alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que deben efectuarse dichos servicios. En caso de alteración de la distribución de la jornada de trabajo, es decir, cuando el empleador ejerce la facultad de anticipar o postergar en 60 minutos la hora de ingreso al trabajo, el plazo de 30 días hábiles se cuenta desde que el empleador dé el aviso correspondiente al trabajador comunicándole su decisión de alterar la distribución de la jornada de trabajo por haberse presentado circunstancias que afectan a todo el proceso de la empresa o establecimiento, o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos.

72

En conformidad debe dar el aviso la distribución de de las situaciones

al inciso 2º del citado Art. 12 del Código, el empleador con 30 días de anticipación, a lo menos, al cambio de la jornada de trabajo por haberse presentado alguna en que la ley lo autoriza para ejercer esta facultad.

PRONUNCIAMIENTO DE LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO Presentado el reclamo por el trabajador afectado en los plazos señalados en el párrafo anterior, el Inspector del Trabajo debe pronunciarse sobre el cumplimiento de las condiciones que habilitan al empleador para alterar la naturaleza de los servicios o el recinto en que deban prestarse dichos servicios, o si existen las circunstancias que afecten al proceso de la empresa o establecimiento que justifiquen el cambio de distribución de la jornada de trabajo. RECLAMO ANTE EL JUZGADO DE LETRAS DEL TRABAJO El trabajador o el empleador, pueden reclamar de la resolución pronunciada por el Inspector del Trabajo respectivo, ante el juez de letras del trabajo correspondiente, dentro del plazo fatal de 5 días, contado desde la notificación de la resolución del Inspector del Trabajo, en conformidad a los Arts. 12 inciso final y 420 letra e) del Código. El Juez debe resolver en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes. CIRCUNSTANCIAS

QUE AUTORIZAN AL EMPLEADOR ALTERAR LA JORNADA

ORDINARIA DE TRABAJO

El inciso 2º del Art. 12 del Código expresa que "por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos". El inciso 3º de la citada disposición legal agrega que el trabajador que se vea afectado por la decisión del empleador podrá reclamar ante el Inspector del Trabajo respectivo, en el plazo de 30 días hábiles a contar de la notificación referida en la disposición transcrita, a fin de que se pronuncie sobre la efectividad de las circunstancias que a juicio del empleador le autorizaban para alterar la distribución de la jornada de trabajo. El trabajador puede recurrir dentro de los 5 días de notificada la resolución, al juez competente para que resuelva, sin forma de juicio, sobre la decisión adoptada por la Inspección del Trabajo. 73

JURISPRUDENCIA LA

FACULTAD DE TRASLADAR LA TOTALIDAD DE LA EMPRESA SE ENMARCA

DENTRO DE LAS FACULTADES DE ADMINISTRACIÓN DEL EMPLEADOR Y NO CONFIGURA TRANSGRESIÓN ALGUNA

Los Dictámenes de la Dirección del Trabajo, 661, de 12.02.93 y 2.126, de 21.04.97, expresan que el empleador ha procedido a trasladar hacia la comuna de Colina tanto la totalidad de sus maquinarias e instalaciones como a todo su personal, incluidas las oficinas comerciales y de gerencia, de modo tal que ésta ya no opera ni ejecuta labor alguna en las antiguas dependencias de la comuna de Recoleta. Asimismo, aparece que las nuevas instalaciones son más amplias, con una infraestructura más moderna y adecuada. En este caso el empleador no ha hecho uso de la facultad que le otorga el Art. 12 del Código del Trabajo para alterar, respecto de uno o más trabajadores, el sitio o recinto en que éstos deben prestar sus funciones, sino que ha procedido al traslado total y completo de la empresa como un todo a un nuevo domicilio, decisión que se enmarca dentro de las facultades de administración y dirección que le son propias. Además, no podría estimarse que los dependientes han sufrido un menoscabo por la lejanía de las nuevas instalaciones de la empresa, toda vez que ésta diariamente pone a su disposición, en forma gratuita, buses que parten a las 07:20 A.M. y a las 07:30 A.M. desde Mapocho y que los llevan hasta el lugar de las faenas, donde arriban antes de las 08:00 A.M., que es la hora de ingreso de dichos trabajadores, otorgándose el mismo servicio de locomoción a la hora de salida. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 100, mayo 1997, pág. 97) EL

EMPLEADOR NO DEBE ALTERAR UNILATERALMENTE LA NATURALEZA DE LOS

SERVICIOS DEL TRABAJADOR

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, de 30.09.94, confirmada por la Sentencia de la Corte Suprema, de 25.10.95, expresa que de la sola relación de hechos formulada por la empresa aparece que la esfera de influencia profesional del trabajador disminuyó a un tercio; el rango o jerarquía de su cargo que antes lo detentaba o ejercía por sí solo, ahora lo comparte con dos personas más que antes de la división de las funciones eran sus subalternos; se le impuso la obligación de analizar la productividad de los trabajadores de terreno, etapa superada en su trayectoria funcionaria y que la alteración hecha por la empresa de la naturaleza de los servicios prestados no se ajusta a las exigencias establecidas por el legislador en el Art. 12 porque importa un menoscabo para el trabajador y una modificación unilateral del contrato 74

de trabajo que no tiene sustento ni en la ley ni en la voluntad de las partes. En consecuencia, procede acoger los reclamos interpuestos por el trabajador y la Dirección Regional del Trabajo. (Revista LaboralSeguridad Social Nº 52, diciembre 1995, pág. 66) FORMA

DE APLICAR LA FACULTAD DEL EMPLEADOR DE MODIFICAR LABORES

SIMILARES EFECTUADAS POR EL TRABAJADOR

El Dictamen 1.861, de la Dirección del Trabajo, de 14.04.97, expresa que la cláusula del contrato que faculta al empleador, por escrito o verbalmente, a modificar las labores convenidas por "cualesquiera otras similares" no se ajusta a derecho por cuanto si bien podría entenderse que explicita una facultad que la propia ley acuerda al empleador recogida en el Art. 12 del Código del Trabajo denominada "ius variandi", que le permite modificar unilateralmente el contrato de trabajo en el sentido que dicho artículo indica, no se señalan en el contrato las condiciones que la propia ley exige para su ejercicio. Dicha facultad se encuentra regulada expresamente en la ley y en consecuencia, para que la cláusula se ajuste a derecho la convención laboral debería señalar explícitamente los requisitos copulativos establecidos en el precepto legal citado, a saber: a) Que la labor que se modifica sea similar a la nueva labor que se impone, y b) Que la alteración no produzca menoscabo para el trabajador. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 100, mayo 1997, pág. 64) FIJA

SENTIDO Y ALCANCE DE LA EXPRESIÓN

"CIUDAD

DE

SANTIAGO"

PARA LOS

EFECTOS DE EJERCER FACULTAD DE ALTERAR LA NATURALEZA DE LOS SERVICIOS O LUGAR DE TRABAJO

El Dictamen 1.162, de la Dirección del Trabajo, de 26.03.2001, expresa que en conformidad al Art. 12, Inc. 1º del Código del Trabajo, el empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador. Para el caso de la expresión "ciudad de Santiago", es aceptable considerar como tal las 34 comunas integradas en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago que hace separación entre Area Urbana Metropolitana y Area Restringida o Excluida al Desarrollo Urbano. En consecuencia, "ciudad de Santiago" comprende todas las comunas establecidas en el citado Plan. (Boletín Dirección del Trabajo Nº 148, mayo 2001, pág. 103)

75

ACCIÓN

DE RECLAMO POR MODIFICACIÓN UNILATERAL DE LA ALTERACIÓN DE

LOS SERVICIOS CONTRATADOS CON EL EMPLEADOR PUEDE CORRESPONDER AL TRABAJADOR O AL SINDICATO

El Dictamen 3.996, de la Dirección del Trabajo, de 02.12.2002, expresa que en conformidad al Art. 12 del Código del Trabajo, la acción de reclamo por haberse ejercido la facultad del empleador de alterar la naturaleza de los servicios, el lugar en que deban prestarse o la distribución de la jornada de trabajo, corresponde como su titular exclusivo al trabajador afectado por la modificación unilateral del contrato de trabajo, sin perjuicio de que, en aplicación del Art. 220 del mismo texto legal, requiera a la organización sindical a la que se encuentre afiliado para que accione en su representación. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 168, enero 2003, pág. 81) LA

FACULTAD QUE EL ARTÍCULO

12

DEL

CÓDIGO

DEL

TRABAJO

OTORGA AL

EMPLEADOR, TIENE COMO EXIGENCIA EL DEBER CUMPLIR CON DETERMINADOS REQUISITOS PARA DARLE APLICACIÓN, ENTRE LOS QUE SE ENCUENTRA EL NO PRODUCIR MENOSCABO AL TRABAJADOR

L a sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, del 26.01.2010, rol 518-2009, expresa que la facultad que el artículo 12 del Código del Trabajo otorga al empleador, en orden a alterar el sitio o recinto en el que ellos deban prestarse, debe entenderse limitada, ya que el empleador debe cumplir con determinados requisitos para darle aplicación, entre los que se encuentra el no producir menoscabo al trabajador. El requisito recién mencionado no fue observado en el presente caso, ya que el bono de ventas que percibía la trabajadora, ha sido rebajado. Además, la acreditación de dicha situación se realizó conforme a las reglas de la sana crítica, debiendo mantenerse por tanto la multa impuesta al empleador, sin importar que en el contrato se haya escriturado previamente que una modificación de lugar de trabajo no le traerá nunca un menoscabo, esto en concordancia con el principio de irrenunciabilidad de los derechos en materia laboral. (Reporte Jurídico enero Nº ID 43114)

76

Capítulo II

De la Capacidad para Contratar y otras Normas Relativas al Trabajo de los Menores. ARTÍCULO 13.- Para los efectos de las leyes laborales, se considerarán mayores de edad y pueden contratar libremente la prestación de sus servicios los mayores de dieciocho años. Los menores de dieciocho años y mayores de quince podrán celebrar contratos de trabajo sólo para realizar trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, siempre que cuenten con autorización expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo o abuela paterno o materno; o a falta de éstos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo. Además, previamente, deberán acreditar haber culminado su Educación Media o encontrarse actualmente cursando ésta o la Educación Básica. En estos casos, las labores no deberán dificultar su asistencia regular a clases y su participación en programas educativos o de formación. Los menores de dieciocho años que se encuentren actualmente cursando su Enseñanza Básica o Media no podrán desarrollar labores por más de treinta horas semanales durante el período escolar. En ningún caso los menores de dieciocho años podrán trabajar más de ocho horas diarias. A petición de parte, la Dirección Provincial de Educación o la respectiva Municipalidad, deberá certificar las condiciones geográficas y de transporte en que un menor trabajador debe acceder a su educación básica o media. Lo establecido en el inciso anterior se aplicará respecto de los menores de quince años, en las situaciones calificadas en que se permite su contratación en los espectáculos y actividades artísticas a que hacen referencia los artículos 15, inciso segundo y 16. El inspector del trabajo que hubiere autorizado al menor en los casos de los incisos anteriores, pondrá los antecedentes en conocimiento del Tribunal de Familia que corresponda, el que podrá dejar sin efecto la autorización si lo estimare inconveniente para el trabajador. Otorgada la autorización, se aplicarán al menor las normas del artículo 246 del Código Civil y será considerado plenamente capaz para ejercitar las acciones correspondientes. 77

La autorización exigida en el inciso segundo no se aplicará a la mujer casada, quien se regirá al respecto por lo previsto en el artículo 150 del Código Civil. Un reglamento del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, previo informe de la Dirección del Trabajo, determinará las actividades consideradas como peligrosas para la salud y el desarrollo de los menores de dieciocho años que impidan, en consecuencia, celebrar contratos de trabajo en conformidad a los incisos anteriores, debiendo actualizarse dicho listado cada dos años. Las empresas que contraten los servicios de menores de dieciocho años, deberán registrar dichos contratos en la respectiva Inspección Comunal del Trabajo. COMENTARIOS EDAD DEL TRABAJADOR. CAPACIDAD PARA CONTRATAR El Art. 13 del Código establece que, para los efectos de las leyes laborales, los mayores de 18 años, se consideran mayores de edad y pueden contratar libremente la prestación de sus servicios. Los menores de 18 años y mayores de 15 pueden celebrar contratos de trabajo previo cumplimiento de determinadas condiciones. NACIONALIDAD DEL TRABAJADOR La indicación de la nacionalidad del trabajador tiene importancia para examinar el cumplimiento de la exigencia relacionada con un mínimo de trabajadores chilenos que deben tener las empresas. El Art. 19 del Código expresa que a lo menos el 85% de los trabajadores que sirven a un mismo empleador que ocupa más de 25 personas debe ser de nacionalidad chilena. Para computar la proporción del referido 85%, el Art. 20 del Código señala varias reglas destinadas a tomar en cuenta el total de trabajadores que un empleador ocupe en todo el país; sin considerar separadamente las sucursales, a excluir al personal técnico especialista que no puede ser reemplazado por personal chileno y a considerar como chilenos a extranjeros con cónyuges o hijos chilenos o los con residencia superior a 5 años, sin tomar en cuenta las ausencias accidentales.

78

TRABAJO DE LOS MENORES De acuerdo con el Código Civil, son menores de edad las personas naturales que no han cumplido 18 años de edad. Para la ley general estas personas no han adquirido la plena capacidad para celebrar actos o contratos y sólo pueden hacerlo con autorización de su representante legal o del Juez respectivo. Sin embargo, conforme al Art. 251 del mismo Código, los menores adultos, vale decir, los varones mayores de 14 años y las mujeres mayores de 12 años se consideran mayores de edad para la administración y goce del patrimonio profesional o industrial, compuesto por los bienes adquiridos por el menor en el ejercicio de todo empleo, profesión, industria u oficio. La legislación laboral contiene normas especiales para los menores, tanto en cuanto a la capacidad para contratar como a las limitaciones establecidas, con el fin de favorecer su trabajo y proteger la vida y la salud de los menores de edad. CAPACIDAD

PARA CELEBRAR CONTRATOS DE TRABAJO DE LOS MAYORES DE

18

AÑOS

El Art. 13 del Código, con las modificaciones introducidas por la Ley 20.189, de 12.06.2007 establece que los mayores de 18 años se consideran mayores de edad para los efectos de las leyes laborales y, en consecuencia, pueden contratar libremente la prestación de sus servicios. Cabe tener presente que el párrafo anterior se explica porque hasta el 01.06.93, fecha en que se publicó la Ley 19.221, la persona adquiría el atributo de la mayor edad a los 21 años y el Art. 2º de dicha ley modificó el Art. 26 del Código Civil rebajando de 21 a 18 años la mayor edad. INCAPACIDAD RELATIVA DE LOS MENORES DE 18 AÑOS De acuerdo con lo establecido en el Art. 13 del Código, los menores de 18 años y mayores de 15 pueden celebrar contratos de trabajo siempre que cuenten con la autorización expresa de algunas de las siguientes personas señaladas en orden de precedencia, es decir, a falta de unos, puede actuar alguno de los que siguen: a) Padre o madre; b) Abuelo o abuela paterno o materno; c) Guardadores; d) Personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o e) Inspector del trabajo respectivo.

79

Los menores que hayan cumplido 18 años también pueden contratar prestación de servicios siempre que: a) Hayan culminado la educación media o cursado la educación básica y b) Puedan continuar su asistencia a la escuela y su participación en programas educativos o de formación. JURISPRUDENCIA FIJA

SENTIDO Y ALCANCE DE LAS NORMAS DEL

LA CONTRATACIÓN DE MENORES DE

18

CÓDIGO

DEL

TRABAJO,

SOBRE

AÑOS Y PROHIBICIÓN DE EFECTUAR

DETERMINADOS TRABAJOS

El Dictamen 077, de la Dirección del Trabajo, de 8.01.08, expresa que el Servicio ha estimado necesario fijar el sentido y alcance de los artículos 13, 15, 16 y 18 del Código del Trabajo, modificados por el Art. Único de la ley Nº 20.189, de 12.06.07, explicando los siguientes conceptos: a) Que se traten de trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo; b) Contar con autorización expresa para tal efecto; c) Acreditar haber culminado su educación media o encontrarse actualmente cursando ésta o la educación básica; d) Ajustarse a la jornada diaria y semanal prevista en el inciso 2º del Artículo 13 del Código del Trabajo; e) Por expresa disposición del legislador, los menores de 18 y mayores de 15 años no podrán, en ningún caso, laborar más de ocho horas diarias. f) De conformidad a la misma norma, los menores de que se trata, que estén cursando su enseñanza básica o media, no podrán laborar más de treinta horas semanales durante el período escolar; g) Del Art. 15 del Código del Trabajo, se infiere, que la ley prohíbe el trabajo de menores de 18 años en cabarets y otros establecimientos similares en que se presenten espectáculos en vivo o se expenden bebidas alcohólicas que sean consumidas en el establecimiento. Se deduce además que tal prohibición no rige si se da cumplimiento a los requisitos previstos en el inciso 2º del Art. 13 del Código del Trabajo y los menores cuenten, además, con la autorización expresa de su representante legal, como también, del respectivo Tribunal de Familia. (Boletín de la Dirección del Trabajo, Nº 229, febrero 2008, pág. 121 ) OBLIGACIÓN

DE

LOS

EMPLEADORES

TRABAJO DE LOS MENORES DE

TRABAJO

18

DE

REGISTRAR

LOS

CONTRATOS

DE

AÑOS EN LA RESPECTIVA

INSPECCIÓN

DEL

La Circ. 92, de la Dirección del Trabajo, de 25.10.07, expresa que corresponde impartir instrucciones destina das a la habilitación del registro manual de contratos de trabajo de trabajadores menores de 18 años de acuerdo con lo establecido en los Artículos 13 al 16 y 18 del 80

Código del Trabajo, modificado por la Ley 20.189, de 12.06.07 y de acuerdo a lo establecido en el reglamento del Art. 13 del mismo Código, contenido en el D.S. 50, del Trabajo de 17.08.07. Dicha circular establece los datos específicos a entregar y el formato a utilizar y que se deberá acompañar, al efectuar el registro,los siguientes documentos: a) Copia del contrato de trabajo suscrito; b) Copia del certificado de matricula del trabajador como alumno regular o de egreso de la educación media; c) Copia de la autorización escrita de quien corresponda de acuerdo al Art. 13 del Código del Trabajo, especificando la actividad a ejecutar del menor y que al término de la relación laboral, el empleador informará tal circunstancia a la Inspección del Trabajo adjuntando copia del finiquito, dentro de 15 días contados desde la cesación de los servicios del menor. (Boletín de la Dirección del Trabajo, Nº 227, diciembre 2007, pág. 65). NULIDAD POR FALTA DE CONSENTIMIENTO EN CASO DE MENOR NO AUTORIZADO Si bien el menor, de 17 años de edad a la fecha de interponerse la demanda, prestó servicios para el demandado por un período de tres días, dicha relación laboral no pudo perfeccionarse, puesto que, conforme a lo previsto en el artículo 13 del Código del Trabajo, los menores de dieciocho años y mayores de quince sólo pueden celebrar contratos de trabajo si cuentan con expresa autorización del padre o madre, o, a falta de ellos, la otorgada por alguna de las personas que dicha disposición legal se refiere, elemento esencial que en la especie no existió. (Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 2.089/2000, 17.10.2000). JURISPRUDENCIA PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO QUE FIJA INSPECCIONES DEL TRABAJO, EN LO RELACIONADO

LA

ACTUACIÓN

DE

LAS

CON LA AUTORIZACIÓN DEL

TRABAJO DE MENORES

La Orden de Servicio 9, del Departamento de Fiscalización de la Dirección del Trabajo, de 28.06.97, expresa que atendida la necesidad de que exista un procedimiento administrativo que fije la actuación de las Inspecciones del Trabajo, en lo referente a las disposiciones que establece el Art. 13 del Código del Trabajo, en sus incisos 2º y 4º, relativas a la capacidad para contratar de los menores de edad, se ha considerado pertinente impartir las respectivas instrucciones sobre las Obligaciones de la Inspección del Trabajo en relación con el trabajo de los menores de edad que incluyen la Autorización y el Informe al Tribunal en un oficio al juez de menores respectivo, adjuntando a dicho 81

oficio copia de la resolución dictada, copia de la solicitud, copia del informe de fiscalización y copia de los antecedentes documentales que obren en poder de la Inspección. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 104, septiembre 1997, pág. 103). ES

NULO EL CONTRATO DE TRABAJO CELEBRADO ENTRE EL EMPLEADOR Y UN

MENOR DE EDAD QUE NO CONTABA CON LA AUTORIZACIÓN COMPETENTE

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 17.10.2000, rol 2089-00, expresa que si bien el menor de 17 años de edad a la fecha de interponerse la demanda, prestó servicios para el demandante por un período de tres días, dicha relación laboral no pudo perfeccionarse, puesto que, conforme a lo previsto en el Art. 13 del Código del Trabajo, los menores de 18 años y mayores de 15 sólo pueden celebrar contratos de trabajo si cuentan con expresa autorización del padre o madre, o, a falta de ellos, la otorgada por alguna de las personas que dicha disposición legal señala. El demandado ha acreditado que requirió la referida autorización, y que al no ser otorgada ésta por quien correspondía hacerlo, procedió, luego de tres días de trabajo del menor, a poner término a la relación que nació viciada por falta de consentimiento y que entre las partes del juicio no existió un contrato de trabajo en los términos exigidos por la ley. (Gaceta Jurídica Nº 245, noviembre 2000, pág. 235) ARTÍCULO 14.- Los menores de dieciocho años de edad no serán admitidos en trabajos ni en faenas que requieran fuerzas excesivas, ni en actividades que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad. Los menores de veintiún años no podrán ser contratados para trabajos mineros subterráneos sin someterse previamente a un examen de aptitud. El empleador que contratare a un menor de veintiún años sin haber cumplido el requisito establecido en el inciso precedente incurrirá en una multa de tres a ocho unidades tributarias mensuales, la que se duplicará en caso de reincidencia. COMENTARIOS REQUISITOS PARA LA CONTRATACIÓN El artículo 14 del Código impone una limitante a los menores de 18 años de edad, en el sentido que no les permite desempeñarse en 82

trabajos subterráneos ni tampoco en faenas que les exijan un sobreesfuerzo para su edad, ni que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad. Otro requisito para los menores de 21 años se relaciona con la contratación la que para ser viable exige que haya aprobado un examen de aptitud, y se sanciona al empleador con multa de 3 a 8 UTM, si la contratación se lleva a efecto, sin considerar dicho examen. ARTÍCULO 15.- Queda prohibido el trabajo años en cabarets y otros establecimientos espectáculos vivos, como también en los alcohólicas que deban consumirse en el mismo

de menores de dieciocho análogos que presenten que expendan bebidas establecimiento.

Podrán, sin embargo, cumpliendo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 13, actuar en aquellos espectáculos los menores de edad que tengan expresa autorización de su representante legal y del respectivo Tribunal de Familia. COMENTARIOS ACTIVIDADES O LABORES PROHIBIDAS Hay actividades que por las características en que se desarrollan, pueden ser nocivas y peligrosas para la formación y desarrollo del menor; entre éstas, se pueden mencionar los cabarets y otros establecimientos de similar índole que presentan espectáculos vivos. De ahí que el legislador consciente de esta responsabilidad prohíba que los menores de 18 años puedan trabajar en dichos locales, bastando la sola circunstancia de presentarse espectáculos vivos, para que la prohibición surta sus efectos. El impedimento para el trabajo del menor de la referida edad, alcanza además a los establecimientos que expendan bebidas alcohólicas para ser consumidos en los mismos. Con todo, tal prohibición no es tan absoluta como pareciera, ya que según se contempla en el inciso 3º, sí podrían actuar en esos espectáculos los menores de 18 años que cuenten con expresa autorización del respectivo representante legal y del juez de menores. ARTÍCULO 16.- En casos debidamente calificados, cumpliendo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 13, y con la autorización de su representante legal o del respectivo Tribunal de Familia, podrá permitirse a los menores de quince años que celebren contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades similares.

83

COMENTARIOS LIMITACIONES

AL TRABAJO DE LOS MENORES DE

15

AÑOS EN ACTIVIDADES

ARTÍSTICAS

El Art. 16 del Código contempla una excepción a la prohibición del trabajo de los menores de 15 años al establecer que en casos debidamente calificados, y con la autorización de su representante legal o del respectivo tribunal de familia podrá permitirse a los menores de 15 años celebrar contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades similares, y siempre que cumplan con lo dispuesto en el inciso 2º del Art. 13 del Código. La excepción se explica por lo común que suele ser la iniciación a temprana edad de las personas dotadas de un talento artístico manifestado en su niñez y que requiere de un constante perfeccionamiento a través de cursos de capacitación de sus cualidades artísticas y de las actuaciones en teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades similares. ARTÍCULO 17.- Si se contratare a un menor sin sujeción a lo dispuesto en los artículos precedentes, el empleador estará sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato mientras se aplicare; pero el inspector del trabajo, de oficio o a petición de parte, deberá ordenar la cesación de la relación y aplicar al empleador las sanciones que correspondan. Cualquier persona podrá denunciar ante los organismos competentes las infracciones relativas al trabajo infantil de que tuviere conocimiento. COMENTARIOS EFECTOS

DE LA CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO DE TRABAJO CON UN MENOR DE

EDAD

El Art. 17 del Código expresa que si se contratare a un menor sin sujeción a las normas precedentes, el empleador estará sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato mientras se aplicare, pero el Inspector del Trabajo, por iniciativa propia o a petición de parte, deberá ordenar la cesación de la relación y aplicar al empleador las sanciones que correspondan.

84

En conformidad a las normas generales, un contrato celebrado con un menor de edad adolecería de nulidad relativa, la que por favorecer sólo a éste, posibilitaría que el contrato fuere declarado nulo por el juez respectivo y ordenare el pago de indemnización u otras prestaciones en favor del menor. En la legislación laboral, de acuerdo con la disposición recién comentada, si se contratare a un menor con prescindencia de las disposiciones establecidas en su favor, se producen los siguientes efectos: a) El empleador queda sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato mientras se aplicare. En otras palabras, sin perjuicio de la nulidad del contrato, corresponde al empleador dar cumplimiento al contrato mientras dure su aplicación, como si se tratare de un contrato válido; b) El Inspector del Trabajo, de oficio o a petición de parte debe ordenar la cesación de la relación laboral. Es decir, corresponde a la autoridad del trabajo, por iniciativa propia o a petición de parte interesada, ordenar que se ponga término o se suspenda indefinidamente la relación de trabajo; c) El Inspector del Trabajo debe aplicar al empleador las sanciones que correspondan. Como en este caso la ley no indica una sanción especial, se aplica lo dispuesto en el Art. 506 del Código, que sanciona con multa de 1 a 20 unidades tributarias mensuales la infracción a las normas laborales que no tienen señalada una sanción especial. Dicha multa puede incrementarse en los casos que la misma disposición indica, y d) Se concede, en el inciso 2º, acción pública para denunciar infracciones a las normas sobre el trabajo infantil. ARTÍCULO 18.- Queda prohibido a los menores de dieciocho años todo trabajo nocturno en establecimientos industriales y comerciales. El período durante el cual el menor de 18 años no puede trabajar de noche será de once horas consecutivas, que comprenderá, al menos, el intervalo que media entre las veintidós y las siete horas. COMENTARIOS TRABAJOS PROHIBIDOS O LIMITADOS PARA MENORES DE 18 AÑOS En general los menores de 18 años de edad no tienen limitación que les impidan celebrar un contrato de trabajo y ejecutar cualquier tipo de actividad laboral, salvo aquellos trabajos que están prohibidos o limitados para los menores de esa edad en los Arts. 13, 14, 15, 16 y 18 del Código y que son los siguientes: a) No pueden ser admitidos en trabajos, ni en faenas que requieran fuerzas excesivas o en actividades que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad, en 85

conformidad a lo dispuesto en el inciso 1º del Art. 14; b) Trabajos de cabarets y otros establecimientos análogos que presenten espectáculos vivos y los que expenden bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo establecimiento. En estos trabajos hay prohibición absoluta de contratar menores de 18 años para las labores generales de dichos establecimientos y sólo se permite la actuación de menores de edad en dichos espectáculos siempre que tengan expresa autorización tanto de su representante legal como del respectivo tribunal de familia; c) No pueden trabajar en ningún caso más de 30 horas semanales, de acuerdo con el inciso 2º del Art. 13; d) No pueden trabajar en jornada nocturna en establecimientos industriales y comerciales. Trabajo nocturno es el que se realiza entre las 22 y 7 horas, en conformidad al Art. 18, y e) El trabajo nocturno de los menores de 18 años tiene dos excepciones: cuando en el establecimiento industrial trabajan miembros de la familia bajo la autoridad de uno de ellos y cuando se refiere al trabajo de varones mayores de 16 años que trabajen en las industrias y comercios en las que se realizan labores continuas de día y de noche. El artículo 18 en estudio, por su parte, impone una obligación cual es la de impedir a los menores de esta edad todo trabajo nocturno, tanto en establecimientos industriales y comerciales que se continúe más allá de las 22 horas o bien, que se ejecute entre este horario y las 07:00 horas del día siguiente. Se oponen a esta prohibición, los trabajos desarrollados por miembros de una familia solamente y bajo la autoridad de uno de ellos. Del contenido de este artículo queda en claro, por último, que la prohibición a que alude no es tan absoluta, como pudiera estimarse; en efecto, admite ambas excepciones que se indican en este artículo 19, relativas a aquellos establecimientos industriales y comerciales en que trabajen miembros de la familia exclusivamente, bajo la autoridad de uno de ellos y a los varones mayores de 16 años en las industrias y comercios que determine el reglamento (no dictado aún), tratándose de trabajos que en razón de su naturaleza deban necesariamente continuarse de día y de noche. JURISPRUDENCIA EFECTOS POR LA CONTRATACIÓN CÓDIGO DEL TRABAJO

DE MENORES SIN SUJECIÓN A LAS NORMAS DEL

El Dictamen Nº 4.609, de la Dirección del Trabajo, de 02.09.99, expresa que si se contratare a un menor sin sujeción a lo establecido en los Arts. 13 y siguientes del Código del Trabajo, se producen, de 86

conformidad a lo establecido por el Art. 17 del mismo Código, los siguientes efectos: 1) El empleador estará sujeto a todas la obligaciones inherentes al contrato mientras se aplicare y sin perjuicio del vicio de nulidad de que adolecería el contrato, por concurrencia a su celebración de un menor de edad sin las respectivas formalidades habilitantes, el empleador debe dar cumplimiento al contrato mientras dure; 2) El Inspector del Trabajo, de oficio o a petición de par te, deberá ordenar la cesación de la relación, es decir, la suspensión de la misma, y 3) El Inspector del Trabajo debe aplicar las sanciones que correspondan y que son las siguientes: a) Respecto del empleador que utilizare los servicios de menores de 18 años en trabajos subterráneos, faenas que requieran fuerzas excesivas, actividades que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad, incurrirá en una multa de 3 a 8 UTM, la que se duplicará en caso de reincidencia, según lo preceptuado por el inciso final del Art. 14 del Código del Trabajo y b) Respecto de los demás casos, deberá aplicarse la sanción genérica prescrita en el Art. 477 del Código del Trabajo, esto es, multa a beneficio fiscal de 1 a 10 U.T.M incrementándose hasta en 0,15 U.T.M por cada trabajador afectado por la infracción, en aquellas empresas con más de 10 trabajadores afectos a la mencionada infracción. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 130, noviembre 1999, pág. 54)

Capítulo III

De la Nacionalidad de los Trabajadores ARTÍCULO 19.- El ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad chilena. Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de veinticinco trabajadores. COMENTARIOS PROHIBICIÓN DE DISCRIMINAR POR MOTIVOS DE NACIONALIDAD El Art. 19, Nº 16 de la Constitución de 1980 asegura a todas las personas la libertad de trabajo y su protección, y dispone que toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con justa retribución, prohibiendo cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal. Lo anterior es sin 87

perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. A su vez el Art. 2º del Código del Trabajo señala que es contraria a los principios de las leyes laborales cualquiera discriminación basada, entre otros, en motivos de nacionalidad. No obstante, de conformidad al citado Art. 19, Nº 16 de la Constitución, el Art. 19 del Código dispone que el 85%, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador, deberá ser de nacionalidad chilena. EXTRANJEROS CON PERMANENCIA DEFINITIVA El D.L. Nº 1.094, de 19.07.75 establece normas sobre extranjeros en Chile. Sus Arts. 41 al 43 se refieren al permiso de permanencia definitiva concedido por el Ministerio del Interior a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades, sin otras limitaciones que las establecidas en las leyes y reglamentos. Los plazos para obtener la permanencia definitiva deben ser ininterrumpidos y se entiende que no ha habido interrupción cuando los períodos de ausencia no superen los 180 días dentro del año, contados hacia atrás desde la fecha de vencimiento de la visación de residencia. No se toma en cuenta esta ausencia respecto de los tripulantes que hayan obtenido visación sujeta a contrato a lo menos por un período continuado de 4 años o de 2 si la visación fuere de residente temporario. La permanencia definitiva se entiende tácitamente revocada cuando el extranjero se ausente del país por un plazo ininterrumpido superior a 1 año. De acuerdo con lo establecido en el Art. 23 del citado D.L. 1.094 y en el Art. 80 del D.S. 597, del Interior, de 24.11.84, los residentes sujetos a contrato y los inmigrantes pueden obtener la permanencia definitiva cuando hayan cumplido 2 años de permanencia en el país. EXTRANJEROS CON VISA DE RESIDENTES SUJETOS A CONTRATO El Art. 23 del citado D.L. 1.094, de 19.07.75, señala que se otorgarán "Visaciones de r residente sujeto a contrato" a los extranjeros que viajen al país con el objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo y a los extranjeros que se encuentren en territorio nacional y se radiquen en el país para dar cumplimiento a un contrato de trabajo. JURISPRUDENCIA NO

PROCEDE PAGO DE SUBSIDIO POR INCAPACIDAD LABORAL DE TÉCNICO EXTRANJERO

ACOGIDO A LA LEY QUE SEÑALA

88

El Dictamen 896, de la Superintendencia de Seguridad Social, de 23.01.95, expresa que el interesado ha solicitado un pronunciamiento sobre su derecho a que la ISAPRE le cancele subsidio por incapacidad laboral, por la licencia médica otorgada por un período de 5 días en razón de haberse acogido en 1993 a la exención dispuesta en la ley 18.156, que no obliga al personal técnico extranjero —que cumpla con determinados requisitos— a efectuar imposiciones de ninguna naturaleza en organismos de previsión chilenos. Requerida la Institución de Salud Previsional informó que no registra en una A.F.P. o en una Entidad Previsional los períodos de afiliación y cotizaciones previsionales que el Art. 4º del D.F.L. 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión, exige para tener derecho al pago del subsidio por incapacidad laboral. Por tanto, no le corresponde percibir el subsidio por incapacidad laboral, sin perjuicio, que al haberse acogido a la mencionada exención de la citada ley 18.156, acreditó, entre otras condiciones establecidas, el estar afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile, que le otorgare prestaciones en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, siendo los aportes de salud, que efectúa en dicha ISAPRE de carácter voluntario y le permiten cubrir, consultas, gastos médicos y hospitalizaciones. (Revista Laboral-Seguridad Social Nº 46, junio 1995, pág. 149). FACULTAD DEL EMPLEADOR PARA CONTRATAR PERSONAL EXTRANJERO Sobre la base de las disposiciones constitucionales y legales, es decir, artículo 19, Nº 16, de la Constitución Política y los artículos 2º, inciso 2º; 19 y 20 del Código del Trabajo, una empresa aérea puede emplear personal de nacionalidad extranjera en sus vuelos realizados en el exterior, correspondiendo la adopción de la decisión tomada al respecto en la empresa, al uso de las facultades de administración que competen al empleador. (Dictamen Nº 2.755, de 09.05.94, Dirección del Trabajo). EXENCIÓN PREVISIONAL APLICABLE A TÉCNICOS EXTRANJEROS La cláusula inserta en un contrato de trabajo celebrado con un trabajador extranjero, conforme a la cual éste manifiesta su voluntad de efectuar cotizaciones en su país de origen, sólo resulta jurídicamente procedente, en la medida que concurran a su respecto la totalidad de los requisitos previstos en la ley Nº 18.156, de 1982. (Dictamen Nº 3 .397/ 191, de 05.07. 1999, Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 20.- Para computar la proporción a que se refiere el artículo anterior, se seguirán las reglas que a continuación se expresan:

89

1.- se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales separadamente; 2.- se excluirá al personal técnico especialista; 3.- se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno, y 4.- se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes por más de cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales. COMENTARIOS NACIONALIDAD DEL TRABAJADOR La indicación de la nacionalidad del trabajador que exige el Nº 2 del Art. 10 del Código, en el contenido y estipulaciones del contrato de trabajo, tiene importancia para examinar el cumplimiento de la exigencia relacionada con el citado mínimo de trabajadores chilenos que deben tener las empresas. Para computar la proporción del referido 85%, el Art. 20 del Código señala varias reglas que están destinadas a tomar en cuenta el total de trabajadores que un empleador ocupe en todo el país sin considerar separadamente las sucursales, que obligan excluir al personal técnico especialista que no puede ser reemplazado por personal chileno y que ordena considerar como chilenos a extranjeros con cónyuges o hijos chilenos o los con residencia superior a 5 años, sin tomar en cuenta las ausencias accidentales. JURISPRUDENCIA CONCEPTO

DE

"PERSONAL

TÉCNICO ESPECIALISTA" PARA LOS EFECTOS DE

LA

NACIONALIDAD DE LOS TRABAJADORES Y REGLAS PARA CALIFICAR LOS LÍMITES A LA CONTRATACIÓN DE PERSONAL EXTRANJERO

El Dictamen Nº 6.307, de la Dirección del Trabajo, de 14.11.96, expresa que en atención a las reglas contenidas en los Arts. 19 y 20 del Código del Trabajo, la Inspección deberá seguir el siguiente procedimiento para los efectos de calcular el máximo de trabajadores extranjeros al interior de la empresa: 1.- El fiscalizador debe calcular el número total de trabajadores que tiene la empresa, considerando en este cálculo al conjunto de trabajadores empleados dentro del territorio nacional, sin que sea procedente efectuar el cómputo en cada sucursal 90

de la empresa por separado. Si efectuado este cálculo resulta un total de menos de 25 trabajadores, el empleador tiene libertad para contratar extranjeros sin restricción alguna, de lo contrario el 85% de los trabajadores, a lo menos, deberá ser chileno. 2.- Se debe excluir del cómputo de los trabajadores extranjeros al personal técnico especialista que no puede ser reemplazado por personal nacional. Dentro del concepto de "personal técnico especialista" el fiscalizador deberá considerar incluido a todo el personal "calificado" de la empresa, es decir, a todo aquel trabajador que preste servicios que sean el resultado de la aplicación de un conocimiento o de una técnica que importe un nivel significativo de especialización o estudio. El artículo 20 exige además que el personal técnico especialista "no pueda ser reemplazado por personal nacional", con esta norma se restringe todavía más la incorporación de trabajadores extranjeros a las empresas nacionales. 3.El fiscalizador deberá tener en consideración los siguientes factores, para los efectos de calificar al personal técnico especialista que no pueda ser reemplazado por personal nacional: a) Que se trate de personal calificado, es decir, que presten servicios que sean el resultado de la aplicación de un conocimiento o de una técnica que importe un nivel significativo de especialización o estudio, y b) Que no exista personal nacional de reemplazo, o, que de existir, la contratación de los mismos le signifique a la empresa incurrir en demoras prolongadas o gastos excesivos que afecten su normal desarrollo atendidas las características del mercado. En todo caso la empresa deberá acreditar que arbitró los mecanismos idóneos para proveerse del personal nacional de reemplazo, debiendo quedar constancia que no obstante esto ha sido infructuoso por alguno de los factores analizados. 4.- Por último, se considera trabajador nacional, al trabajador que, teniendo nacionalidad extranjera, cumpla con cualquiera de los siguientes requisitos: a) Que su cónyuge o hijos sean chilenos; b) Que sea viudo o viuda de cónyuge chileno, y c) Que tenga más de 5 años de residencia en el país, sin considerar las ausencias accidentales. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 95, diciembre 1996, pág. 72). DICTÁMENES TRABAJADORES

EXTRANJEROS ESPECIALISTAS EN EL SISTEMA DE MONTAJE POR

GATEO QUE APLICA UNA EMPRESA MATRIZ EXTRANJERA, CONTRATADOS POR UNA FILIAL DE ÉSTA, CONSTITUIDA EN QUORUM DEL ARTÍCULO

19

CHILE,

NO SE CONSIDERAN PARA EL

El Dictamen Nº 4933, de la Dirección del Trabajo, de 16.11.2010, expresa que resulta jurídicamente procedente considerar incluidos en la norma del Nº 2 del artículo 20 del Código del Trabajo a trabajadores 91

extranjeros especialistas en el sistema de montaje por gateo que aplica una empresa matriz extranjera, contratados por una filial de ésta, constituida en Chile, razón por la cual dichos dependientes no deben ser considerados para efectos de computar la proporción a que alude el artículo 19 del Código del Trabajo. (Dirección del Trabajo, noviembre 2010).

Capítulo IV

De la Jornada de Trabajo ARTÍCULO 21.- Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato. Se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables. COMENTARIOS JORNADA DE TRABAJO En términos generales jornada de trabajo es el tiempo referido a horas diarias o semanales de trabajo que, de acuerdo con lo convenido en el contrato, el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios al empleador. El Art. 21 del Código expresa que la "Jornada de Trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato". En esta definición está explícita la idea que durante el tiempo convenido el trabajador debe ejecutar constantemente su labor, pero en la práctica, además de los descansos que deben ser convenidos de acuerdo a la ley, hay instantes y hasta jornadas diarias en que el trabajador no tiene trabajo alguno que realizar y, por este motivo, el mismo Art. 21 expresa que se considera también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor por causas ajenas a la voluntad del trabajador.

92

CLASES DE JORNADAS DE TRABAJO Los Arts. 21 al 40 del Código contienen las normas relacionadas con la extensión, interrupción, distribución y control de las siguientes formas de jornadas de trabajo que, sólo con fines didácticos, hemos dividido en: a) Jornada ordinaria; b) Extensión obligatoria de la jornada ordinaria; c) Jornada ordinaria especial, y d) Jornada extraordinaria. JURISPRUDENCIA NO CONSTITUYE JORNADA DE TRABAJO EL TIEMPO EMPLEADO POR EL PERSONAL CONAF QUE DEBE DESPLAZARSE A OTRAS REGIONES PARA COMBATIR INCENDIOS

DE

El Dictamen Nº 4.655, de la Dirección del Trabajo, de 09.11.04, expresa que del Art. 21 del Código del Trabajo es posible inferir que por jornada de trabajo se entiende el tiempo durante el cual el trabajador presta efectivamente sus servicios al empleador en conformidad al contrato, considerándose también como tal el lapso en que éste permanece sin realizar labor cuando concurran copulativamente las siguientes condiciones: a) Que se encuentre a disposición del empleador, y b) Que su inactividad provenga de causas no imputables a su persona. La jurisprudencia ha establecido que la regla de carácter excepcional que contempla el inciso 2º del citado Art. 21 sólo rige en el caso de que la inactividad laboral del trabajador, originada en causas que no le sean imputables, se produzca durante o dentro de la jornada laboral, no resultando procedente extender su aplicación a períodos anteriores o posteriores a ésta. Si los traslados del personal que forma parte de la "Temporada de Prevención y Combate de Incendios Forestales" de CONAF se efectúan con anterioridad al inicio de la jornada de trabajo y con posterioridad a la conclusión de la misma, es decir, fuera de la jornada laboral pactada, el tiempo que éstos comprenden no constituye jornada de trabajo, dado que en ese intertanto no existe una efectiva prestación de servicios por parte de dichos trabajadores y no es dable por lo mismo, considerar tale s períodos como tiempo de inactividad laboral en los términos previstos en el ya mencionado inciso 2º, aun cuando el referido trayecto se haga en un medio proporcionado por la empresa. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 191, diciembre 2004, pág. 84). NO

CONSTITUYE JORNADA DE TRABAJO EL TIEMPO QUE EL TRABAJADOR EMPLEA EN IR Y

VOLVER DESDE SU DOMICILIO HASTA SU LUGAR HABITUAL DE TRABAJO

El Dictamen Nº 6.753, de la Dirección del Trabajo, de 14.10.91, expresa que si los traslado s se efectúan con anterioridad al inicio de la 93

jornada de trabajo y con posterioridad al término de la misma, es decir, fuera de la jornada laboral pactada por los dependientes, el tiempo que éstos comprenden no constituye jornada de trabajo, dado que en ese intertanto no existe una efectiva prestación de servicios por parte de dichos dependientes y no es dable por lo mismo, considerar tales períodos como tiempo de inactividad laboral inimputable al trabajador en los términos previstos en el inciso 2º del Art. 22 del Código del Trabajo (Actual Art. 21 del Código). En consecuencia, el tiempo ocupado por los trabajadores en ir y volver desde su domicilio hasta su lugar habitual de trabajo no puede ser computado para el cálculo de la jornada ordinaria de trabajo ni tampoco dar origen a sobretiempo. Lo anterior no obsta a que las partes de un contrato, actuando dentro del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en nuestra legislación, pueden pactar que dicho lapso, sin que él sea jornada para ningún efecto legal, pueda compensarse con sumas equivalentes o superiores a las que contempla la ley para el pago de las horas extraordinarias, no siéndole aplicable el límite de 2 horas diarias que el Art. 30 del Código del Trabajo contempla respecto de la jornada extraordinaria. Cabe señalar que tampoco constituye jornada de trabajo el tiempo que los dependientes utilizan en trasladarse desde su domicilio a su lugar habitual de trabajo y viceversa, cuando son citados a laborar una vez cumplida su jornada ordinaria. El Dictamen Nº 4.076, de la Dirección del Trabajo, de 14.07.97, expresa que no constituye jornada de trabajo el tiempo empleado por los trabajadores, con anterioridad al inicio de la jornada y con posterioridad al término de la misma, en ir y volver desde sus domicilios hasta sus lugares de trabajo en medios de transporte proporcionados por la empresa para tales efectos. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 103, agosto 1997, pág. 8 4). NO

CONSTITUYE

JORNADA

DE

TRABAJO

EL

TIEMPO

QUE

LOS

TRABAJADORES

PERMANECEN ANTES DE LA JORNADA CONVENIDA Y CON POSTERIORIDAD A SU CONCLUSIÓN POR LA LLEGADA ANTICIPADA DE LOS BUSES

El Dictamen Nº 3.536, de la Dirección del Trabajo, de 24.08.2000, expresa que en conformidad al Art. 21 del Código del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo el tiempo durante el cual el trabajador presta efectivamente sus servicios al empleador en conformidad al contrato considerándose también como tal el lapso en que éste permanece sin realizar labor. Se ha podido establecer que el tiempo por el cual se consulta corresponde a un lapso anterior al inicio de la jornada pactada y posterior a la conclusión de la misma, en que los trabajadores permanecen en dependencias de la empresa sin realizar labores. La mayor permanencia de los trabajadores en los recintos de la empresa no tiene por origen una medida del empleador en orden a anticipar o 94

postergar el inicio y término de la respectiva jornada laboral, sino que es una consecuencia de la utilización por parte de éstos de los medios de transporte dispuestos por la empresa para su traslado hasta y desde el lugar de la faena. En consecuencia, el tiempo que los trabajadores permanecen en dependencias de la empresa antes del inicio de la jornada convenida y con posterioridad a su conclusión, con motivo de la llegada anticipada de los buses que los transportan hasta la faena, y de la espera de los mismos para su traslado a su lugar de residencia, no constituye jornada de trabajo.(Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 141, octubre 2000, pág. 75) JORNADA DE TRABAJO DE LOS DIGITADORES El Dictamen 4.575, de la Dirección del Trabajo, de 07.09.93, expresa que en conformidad al Art. 83, del D.S. 745/93, de Salud, la operación de digitar no puede exceder 8 horas diarias o 40 a la semana, debiendo efectuarse interrupciones de cinco minutos cada media hora de digitación durante el período que dure la jornada de trabajo, ya sea que se labore para uno o más empleadores. Lo anterior constituye una medida obligatoria de protección a la salud del trabajador, pero no tiene la virtud de alterar la jornada de trabajo pactada por esos trabajadores ni puede considerarse como jornada especial distinta a la regulada por el Capítulo IV, del Libro I, del Código del Trabajo. Sin embargo, en la configuración de la jornada de trabajo no puede sobrepasarse para quienes la cumplan, los márgenes diario y semanal establecidos en el citado Art. 83, como tampoco podría la misma jornada ignorar los descansos de cinco minutos determinados en la misma norma. Lo anterior, porque las referidas disposiciones reglamentarias deben entenderse incorporadas a los contratos de trabajo, de tal modo que su incumplimiento infringiría también lo dispuesto en los Arts. 171 y 172 del Código del Trabajo (actuales Arts. 184 y 185), respecto de las medidas necesarias que debe tomar el empleador para proteger eficazmente la vida y salud de sus trabajadores. LAS

ACTIVIDADES DE CAPACITACIÓN OCUPACIONAL DEBEN CONSIDERARSE PARA

COMPLETAR LA JORNADA DE TRABAJO CONVENIDA

El Dictamen 817, de la Dirección del Trabajo, de 06.03.2001, expresa que en conformidad a los Arts. 21, inciso 1º y 181 del Código del Trabajo, se considera jornada de trabajo, además del período efectivamente trabajado por el dependiente, el tiempo que este último permanece a disposición del empleador sin realizar labor y que durante el período que los dependientes asisten a cursos de capacitación, mantienen inalterable el monto de sus remuneraciones, aun cuando en 95

la práctica pudiere verse modificada la jornada convenida. En consecuencia, el período de las actividades de capacitación ocupacional debe considerarse para completar la jornada de trabajo convenida y, en ningún caso, para condicionar o impedir el uso del descanso del trabajador. (Boletín Dirección del Trabajo Nº 147, abril 2001, pág. 130) NO CONSTITUYE JORNADA DE TRABAJO EL TIEMPO DESTINADO A CAMBIO DE VESTUARIO REALIZADO EN EL PROPIO DOMICILIO O EN CAMPAMENTOS DE TRABAJADORES

El Dictamen 2.243, de la Dirección del Trabajo, de 16.06.2001, expresa que precisando la doctrina contenida en el Dictamen Nº 2.936, de 14.07.2000, no se considerará jornada de trabajo el tiempo de cambio de vestuario que los dependientes realicen en su propio domicilio o residencia como ocurre con aquellos que deben utilizar una indumentaria especial o uniformes por razones de imagen corporativa de la empresa. El tiempo empleado en el cambio de ropa, uso de elementos de protección y/o aseo personal que no se realizan en recintos especialmente para ello, sino en los campamentos que sirven de morada a los respectivos trabajadores no debe ser calificado como parte integrante de la jornada laboral, teniendo presente que tales campamentos constituyen instalaciones habilitadas para que los trabajadores pernocten, habiten y satisfagan sus necesidades básicas de alimentación, aseo y otras, operando temporalmente como su residencia o morada. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 151, agosto 2001, pág. 58) NO

CONSTITUYE JORNADA DE TRABAJO EL TIEMPO UTILIZADO PARA EL TRASLADO DE

PERSONAL

El Dictamen Nº 1.592, de la Dirección del Trabajo, de 24.05.2002, expresa que en conformidad a los Arts. 21, 22 y 38 Incs. 6º y final del Código del Trabajo, el tiempo utilizado por la empresa Minera para trasladar al personal que labora en la sección "Operaciones Mina" desde los dormitorios hasta el sector de las faenas, no constituye jornada de trabajo, por lo que no procede considerarse para el cómputo de la jornada. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 162, julio 2002, pág. 144)

96

Párrafo 1º Jornada ordinaria de trabajo ARTÍCULO 22.- La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y cinco horas semanales. Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata; los contratados de acuerdo con este Código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos, los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento. También quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras. Asimismo, quedan excluidos de trabajadores contratados para preferentemente fuera del lugar o empresa, mediante la utilización telecomunicaciones.

la limitación de jornada, los que presten sus servicios sitio de funcionamiento de la de medios informáticos o de

La jornada de trabajo de los deportistas profesionales y de los trabajadores que desempeñan actividades conexas se organizará por el cuerpo técnico y la entidad deportiva profesional correspondiente, de acuerdo a la naturaleza de la actividad deportiva y a límites compatibles con la salud de los deportistas, y no les será aplicable lo establecido en el inciso primero de este artículo. COMENTARIOS JORNADA DE 45 HORAS SEMANALES El inciso 1º del Art. 22 del Código establece la jornada ordinaria de 45 horas semanales, en conformidad a la modificación introducida por el Nº 7 del Art. único de la ley Nº 19.759 de 05.10.2001. JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO De acuerdo con lo establecido en los Arts. 21 y 22 del Código, jornada ordinaria de trabajo es el tiempo no superior a 45 horas semanales 97

durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios al empleador en conformidad a lo estipulado en el contrato. De acuerdo con lo dispuesto en el Nº 5 del Art. 10 del Código, la duración y distribución de la jornada de trabajo es cláusula obligatoria del contrato y, por lo tanto, debe ser convenida por las partes y estipulada expresamente. Sin embargo, no se considera una cláusula esencial del contrato de trabajo, porque si no está señalada, este hecho no afecta a su validez y se entiende que se ha pactado la jornada ordinaria de 45 horas semanales. La jornada ordinaria de trabajo está limitada a un máximo de 45 horas semanales y, naturalmente, puede ser inferior si así lo han estipulado las partes. JURISPRUDENCIA DISTRIBUCIÓN EN 5 Ó 6 DÍAS DE LA JORNADA ORDINARIA MÁXIMA 45 HORAS SEMANALES Y CON UN MÁXIMO DE 10 HORAS DIARIAS

LEGAL DE

El Dictamen 4. 338, de la Dirección del Trabajo, de 22.09.04, expresa que el máximo semanal de 45 horas establecido en el inciso 1º del Art. 22 del Código del Trabajo, rige desde el 01.01.05, en conformidad al Art. 19 transitorio del mismo Código. Estas disposiciones no alteran la norma sobre distribución de la jornada ordinaria en 5 ó 6 días, prevista en el Art. 28, inciso 1º, del mismo Código, como tampoco el máximo ordinario de 10 horas por día que establece el inciso 2º del mismo artículo. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 190, noviembre 2004, pág. 80). JORNADA

ORDINARIA DE TRABAJO MÁXIMA LEGAL DE

45

HORAS SEMANALES

ESTABLECIDA EN CONTRATOS INDIVIDUALES O COLECTIVOS O EN TURNOS DEL REGLAMENTO INTERNO

El Dictamen 4.338, de la Dirección del Trabajo, de 22.09.04, expresa que la jornada ordinaria máxima legal de trabajo de 45 horas semanales establecida en el inciso 1º del Art. 22 del Código del Trabajo, rige desde el 01.01.05, en conformidad al Art. 19 transitorio del mismo Código. En consecuencia, cualquier jornada superior a las 45 horas contenida en contratos individuales, reglamento interno o en instrumentos colectivos de trabajo, debe entenderse rebajada, no siendo necesario modificar la cláusula contractual o disposición reglamentaria. Tampoco procede rebajar proporcionalmente la jornada de trabajo de aquellos trabajadores afectos a una jornada de 45 horas semanales o inferior a 98

ésta. Si la jornada de trabajo se cumple de acuerdo a turnos regulados en el reglamento interno de orden, higiene y seguridad, la referida adecuación podrá efectuarse modificando la respectiva norma reglamentaria, cumpliendo el procedimiento previsto en el Art. 156 del Código. En caso de producirse controversias en estas materias y de no lograrse un común acuerdo entre las partes contratantes, el empleador podrá unilateralmente, sin el consentimiento de los involucrados, efectuar la adecuación necesaria para cumplir con la jornada ordinaria máxima legal, sin alterar la respectiva distribución semanal. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 190, noviembre 2004, pág. 80). EL

EMPLEADOR NO ESTÁ OBLIGADO A OTORGAR EL DÍA SÁBADO COMO

DESCANSO POR MOTIVOS RELIGIOSOS Y LAS PARTES PUEDEN REDUCIR LA JORNADA DE

6 A 5 DÍAS EN LA SEMANA

El Dictamen 5.100, de la Dirección del Trabajo, de 09.12.04, expresa que el Art. 35 del Código del Trabajo, en su inciso 1º, establece que los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo en los casos de excepción en que la misma ley autoriza para laborar en esos días. Por su parte, el inciso 1º del Art. 28 de dicho Código, dispone que la jornada máxima ordinaria prevista en el Art. 22 del mismo Código es de 45 horas semanales, no pudiendo distribuirse en más de 6 ni en menos de 5, esto es, de lunes a viernes o de lunes a sábado. De lo expuesto, se infiere que nada impide a las partes de la relación laboral, para que en uso de la autonomía de la voluntad, libremente y por mutuo acuerdo, convengan dentro del marco de la normativa vigente, un tratamiento especial que permita a los trabajadores descansar el día sábado por motivos religiosos, no estando, en todo caso, el empleador obligado a otorgar al trabajador, cuya jornada se distribuye de lunes a sábado, este último como descanso por razones de credo o de fe, en forma adicional a los domingo y festivos que pudieren incidir en el correspondiente período semanal. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 192, enero 2005, pág. 101). LA

LIMITACIÓN

DE

HASTA

8

HORAS

DIARIAS

Y

40

SEMANALES

PARA

OPERACIONES DE DIGITACIÓN RIGEN PARA EMPRESAS CON PROMEDIO DE

18

DÍAS DISCONTINUOS DE TRABAJO EN EL MES

El Dictamen 4.656, de la Dirección del Trabajo, de 09.11.04, expresa que el Art. 95 del D.S. 594, de 1999, del Ministerio de Salud, dispone que durante la jornada de trabajo no se podrá destinar a la operación de digitar más de 8 horas diarias, ni más de 40 a la semana, debiendo otorgarse además, descansos de 5 minutos cada 20 minutos de digitación continua. De este modo, esta disposición reglamentaria pone 99

limitantes especiales a la función de digitación, dentro de la jornada pactada ordinaria de trabajo, del Art. 22 del Código del Trabajo, de un máximo actual de 45 horas semanales, y a la jornada diaria ordinaria de hasta 10 horas, del inciso 2º del Art. 28 del mismo Código. De esta manera, una empresa con un promedio mensual de 18 días discontinuos de trabajo, igualmente debe aplicar las limitantes tanto diaria como semanal para labores de digitación, si éstas deben entenderse comprendidas dentro de las jornadas ordinarias estipuladas hasta los máximos diario y semanal legales. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 191, diciembre 2004, pág. 87). EL

PERSONAL

QUE

SE

ESTACIONAMIENTOS

EN

DESEMPEÑA LA

VÍA

COMO

PÚBLICA

VENDEDOR NO

ESTÁ

Y

COBRADOR

EXCEPTUADO

DE

DE LA

LIMITACIÓN DE JORNADA DE TRABAJO

El Dictamen 619, de la Dirección del Trabajo, de 08.02.05, expresa que del informe de fiscalización de la Inspección del Trabajo de Rancagua se desprende que el personal que se desempeña como vendedor y cobrador de tiempo de estacionamiento, con la denominación de GuardiAyuda, debe presentarse diariamente al inicio y al término de la jornada de trabajo para recibir las instrucciones del empleador y retirar los implementos de trabajo, como asimismo, para entregar la recaudación diaria. Estos trabajadores están sujetos a un horario fijo de trabajo designado por la señalética municipal y regulado por los propios inspectores municipales; tienen una fiscalización permanente por supervisores de la empresa, quienes verifican el cumplimiento correcto de los servicios de parquímetros; realizan una supervisión constante por las cuadras licitadas y son sindicados como jefes por los citados trabajadores. En consecuencia, no se conforma a derecho que los contratos de trabajo del personal que se desempeña como vendedor y cobrador de tiempo de estacionamiento, con la denominación de GuardiAyuda, estipulen que se encuentran exceptuados de la limitación de jornada de trabajo según el inciso 2º del Art. 22 del Código del Trabajo, considerando que ellos cumplen sus labores bajo fiscalización superior inmediata. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 195, abril 2005, pág. 113). TRABAJADORES

DE INSTALACIÓN Y REPARACIÓN DE LÍNEAS TELEFÓNICAS,

SUJETOS A FISCALIZACIÓN SUPERIOR INMEDIATA, NO ESTÁN EXCLUIDOS DE LA LIMITACIÓN DE JORNADA DE TRABAJO

El Dictamen 3.358, de la Dirección del Trabajo, de 24.07.06, expresa que el Art. 22, incisos 1º y 2º, del Código del Trabajo, dispone que la jornada ordinaria máxima legal de trabajo no puede exceder de 45 100

horas semanales y que quedarán excluidos de esta limitación, entre otros, los trabajadores que laboren sin fiscalización inmediata. Del informe emitido por la fiscalizadora consta que los trabajadores de una empresa telefónica tienen la obligación de acudir diariamente al establecimiento al inicio de su jornada con el fin de recepcionar las órdenes de trabajo, no teniendo libertad para elegir las rutas ni dichas órdenes de trabajo, las que son indicadas e impartidas por un supervisor que distribuye, verifica, revisa y aprueba o cambia el trabajo efectuado, pudiendo decidir un cambio de técnico de acuerdo a las circunstancias. Dichos trabajadores deben cumplir estrictamente lo establecido en la cláusula 2ª. del contrato de trabajo, que consiste en recibir de sus jefes las instrucciones pertinentes para realizar sus labores, lo que los deja sujetos a la dependencia técnica y administrativa del empleador. En consecuencia, los trabajadores que se desempeñan para la empresa de instalación y reparación de líneas telefónicas, en atención al cliente y en planta externa, laboran sujetos a fiscalización superior inmediata, razón por la cual no se encuentran excluidos de la limitación de la jornada de trabajo. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 212, septiembre 2006, pág. 98). CAMBIO

DE VESTUARIO DEL TRABAJADOR EFECTUADO AL INICIO DE LA

JORNADA LABORAL.

RECURSO DIRECCIÓN DEL TRABAJO

DE PROTECCIÓN ACOGIDO EN CONTRA DE LA

La Sentencia de la Corte Suprema, de 10.05.05, rol 1285-05, que revoca la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, de 10.03.05, rol 166-05, expresa que el acto que se tacha de arbitrario e ilegal lo constituye la aplicación por parte de la Inspección Provincial del Trabajo de Rancagua, de dos multas a la empresa recurrente, por estimarse que infringió las normas contempladas en los Arts. 22 y 33 del Código del Trabajo. Conforme lo constatado por la fiscalizadora, el cambio de vestuario que realizaban los trabajadores mineros era obligatorio porque no podían ingresar a la faena si previamente no se han vestido y equipado con los elementos que la empresa proporciona. Si bien el Art. 476 del Código del Trabajo entrega la fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación a la Dirección del Trabajo, dicha potestad reconoce el límite de lo dispuesto en el artículo 73 de la Constitución Política, que consagra la función jurisdiccional como atributo exclusivo y excluyente de los tribunales establecidos por la ley. La frontera de la actividad administrativa de los inspectores del trabajo se extiende hasta la constatación de hechos perceptibles por los sentidos de sus funcionarios y la interpretación de las disposiciones legales aplicables a ellos, mientras no exista contienda o conflicto en la apreciación objetiva de tales hechos o en la aplicación 101

de las disposiciones señaladas. Existiendo dicha clase de diferendo, no es la autoridad administrativa, sino que son los tribunales los llamados a dirimir la diferencia de pareceres. (Gaceta Jurídica Nº 299, mayo 2005, pág. 283) LAS LABORES DE LOS ABOGADOS CONTRATADOS COMO DEFENSORES PENALES PÚBLICOS SE REALIZAN SIN FISCALIZACIÓN Y NO ESTÁN AFECTAS A LIMITACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO

El Dictamen 3.594, de la Dirección del Trabajo, de 07.09.07, expresa que el inciso 1º del Art. 22 del Código del Trabajo precisa que la duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de 45 horas semanales y los incisos 2º y 3º del mismo artículo, enumeran una serie de trabajadores que quedan excluidos de esta limitación de jornada, entre los que se cuentan, "todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata". Existe fiscalización superior inmediata cuando concurren copulativamente los siguientes requisitos: a) Crítica o enjuiciamiento de la labor desarrollada, es decir, una supervisión o control de los servicios prestados; b) Que esta supervisión o control sea efectuada por personas de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa o establecimiento, y c) Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito éste que debe entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor. Del informe de fiscalización se infiere que el personal de Defensores no se desempeñan en un contexto de control y supervisión, menos aún si se tiene presente el principio de autonomía. Las labores de Defensor Penal Público se realizan con preferencia y en su mayor parte, fuera del lugar de funcionamiento de la empleadora, tal es así, que conforme a esta especial modalidad de vínculo de subordinación y dependencia, quien ejerce el control y supervisión de estas funciones, es el Defensor Jefe de la Defensoría Local correspondiente, quien, al constatar faltas o irregularidades en el desempeño de éstas, debe arbitrar las medidas administrativas y disciplinarias que correspondan respecto a la empresa empleadora, pero claramente ésta no ejerce una supervisión técnica, directa y funcionalmente cercana respecto del abogado contratado como defensor. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, octubre 2007, pág. 79) ALGUNOS

DE LOS TRABAJADORES BANCARIOS QUE SE INDICAN REALIZAN

LABORES BAJO FISCALIZACIÓN SUPERIOR INMEDIATA Y OTROS, NO

El Dictamen Nº 3.972, de la Dirección del Trabajo, de 21.09.2000, expresa que en conformidad al Art. 22 incisos 1º y 2º del Código del Trabajo, la jornada ordinaria máxima de trabajo tiene una duración de 102

cuarenta y ocho horas semanales y los dependientes que laboran sin fiscalización superior inmediata, se encuentran excluidos de la referida limitación de jornada de trabajo. En Dictámenes Nºs. 576, de 17.01.91; 2.195, de 14.04.92 y 1.519, de 14.04.2000, entre otros, se ha precisado que existe fiscalización superior inmediata cuando concurren los siguientes requisitos copulativamente: a) Crítica o enjuiciamiento de la labor desarrollada, lo que significa, en otros términos, una supervisión o control de los servicios prestados, b) Que esta supervisión o control sea efectuada por personas de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa o establecimiento, y c) Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito éste que debe entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor. En cuanto a los trabajadores que se desempeñan en calidad de Agentes no se da a su respecto el requisito de supervisión o control contigua o cercana, entendida en el sentido de proximidad funcional y, por tanto, sus labores las realizan sin fiscalización superior inmediata, al contrario de lo que sucede respecto de los Jefes de Operaciones y Ejecutivos de Cuenta, en cuyas labores o funciones se dan todos y cada uno de los requisitos considerados por este Servicio, como se expresara, para que exista tal fiscalización. Por tanto respecto a los trabajadores que se desempeñan en calidad de Agentes no existe inconveniente jurídico para pactar en sus contratos individuales la aplicación de las disposiciones del inciso 2º del Art. 22 del Código del Trabajo, no así en lo que respecta a los Jefes de Operaciones y Ejecutivos de Cuenta toda vez que dicho pacto, no se ajusta a derecho. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 142, noviembre 2000, pág. 117) ARTÍCULO 23.- Sin perjuicio de lo señalado en el artículo anterior, los trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras tendrán derecho a uno o varios descansos, los cuales, en conjunto, no podrán ser inferiores a doce horas dentro de cada veinticuatro horas. Cuando las necesidades de las faenas lo permitan, los descansos deberán cumplirse preferentemente en tierra. En caso de que se cumplan total o parcialmente a bordo de la nave, ésta deberá contar con las acomodaciones necesarias para ello. Cuando la navegación se prolongare por doce días o menos, toda la dotación tendrá derecho a un descanso en tierra de ocho horas como mínimo previo al zarpe, prevaleciendo los acuerdos de las partes siempre y cuando éstos sean superiores a ese mínimo. Este descanso deberá otorgarse en forma continua a cada miembro de la dotación, en cada recalada programada de la nave de pesca.

103

En el caso de las navegaciones por períodos de más de doce días, así como en las campañas de pesca de la zona sur austral, en las que la dotación ocupa las dependencias de la nave de pesca habilitadas para ello como su hogar, el descanso previo al zarpe podrá ser otorgado efectivamente en tierra o en dichas instalaciones, a elección del trabajador. Sólo con acuerdo celebrado entre el armador y las organizaciones sindicales representativas del personal embarcado, se podrá modificar el descanso a que se refieren los incisos anteriores. El acuerdo deberá reunir, copulativamente, los siguientes requisitos: a) no podrá convenirse un descanso previo al zarpe inferior a cinco horas en puerto base; b) no podrá convenirse un descanso previo al zarpe inferior a tres horas en puertos secundarios. Este descanso podrá realizarse donde las partes convengan; c) deberá tener una duración no menor a dos años ni superior a cuatro años; d) deberá remitirse copia del acuerdo a la Inspección del Trabajo, dentro de los cinco días siguientes a su celebración. Para los efectos del cómputo del descanso previo al zarpe que se establece en este artículo, se entenderá que el zarpe se inicia con las labores de alistamiento que le preceden. Cuando la navegación se prolongare por más de doce días, los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo de ocho horas continuas dentro de cada día calendario, o no inferior a doce horas dentro del mismo período, dividido en no más de dos tiempos de descanso. COMENTARIOS DESCANSOS

DE LOS TRABAJADORES QUE SE DESEMPEÑAN A BORDO DE NAVES

PESQUERAS

De acuerdo a lo establecido en el inciso 3º del artículo 22, los trabajadores que se desempeñan a bordo de naves pesqueras se encuentran excluidos de la limitación de jornada de trabajo de las 45 horas semanales. No obstante en el presente artículo 23, se encarga de 104

regular los descansos a los que estos trabajadores tienen derecho mientras dura su jornada laboral. Por regla general, los trabajadores que se desempeñan a bordo de naves pesqueras tienen derecho a uno o varios descansos diarios, los que en su conjunto no pueden ser inferiores a doce horas dentro de cada 24 horas. Cuando la navegación se prolongare por más de 12 días, los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo de ocho horas continuas dentro de cada día calendario, o bien de no menos de 12 horas diarias divididas en no más de dos tiempos. Estos descansos deben cumplirse preferentemente en tierra y en caso de hacerse a bordo, la nave debe contar con las acomodaciones necesarias. La ley 20.167, de 14 de febrero de 2007, modificó el descanso con el fin de establecer y regular un descanso mínimo de ocho horas en tierra entre recalada y zarpe, y el descanso debe cumplirse "preferentemente" en tierra, pero en la práctica la regla general es que el descanso se efectúe a bordo de las naves pesqueras, lo que, dado las condiciones precarias de las naves y las características del trabajo no garantizaban al trabajador un adecuado descanso. Dicha modificación busca privilegiar el descanso en tierra de estos trabajadores, evitando en todo caso perjudicar el normal desarrollo de la faena pesquera, pero garantizando un tiempo mínimo de descanso en tierra tras navegaciones de 12 o menos días. No obstante existe posibilidad de modificación previo acuerdo porque la nueva regulación permite que las partes (armador y organizaciones sindicales representativas del personal embarcado) puedan modificar el descanso legal. Para ello, este acuerdo debe cumplir con una serie de condiciones: a) No se puede convenir un descanso previo al zarpe inferior a 5 horas en puerto base; b) No se puede convenir un descanso previo al zarpe inferior a 3 horas en puertos secundarios. En este caso el descanso se puede realizar en el lugar que las partes acuerden; c) El acuerdo deberá tener una duración no inferior a 2 años ni superior a 4 años, y d) Debe remitirse copia del acuerdo a la Inspección del Trabajo dentro de los 5 días siguientes a su celebración. JURISPRUDENCIA FACULTAD

DE LA

DIRECCIÓN

DEL

TRABAJO

PARA ESTABLECER Y REGULAR SISTEMA DE

CONTROL DE HORAS TRABAJADAS Y DESCANSOS DE LOS TRABAJADORES DE NAVES PESQUERAS

La Dirección del Trabajo se encuentra expresamente facultada para establecer y regular, mediante resolución fundada, un sistema de control de las horas de trabajo y descansos, uniforme para la actividad de los trabajadores de naves pesqueras, por importar una difícil fiscalización el control del cumplimiento de las normas sobre descansos 105

que contemplan los incisos 1º, 2º y 3º del artículo 23 del Código del Trabajo. (Dictamen Nº 5.055, de 30.08.94, Dirección del Trabajo). COCINEROS

DE BARCOS PESQUEROS NO ESTÁN OBLIGADOS A USAR SU TIEMPO DE

DESCANSO PARA EFECTUAR LAS COMPRAS DE VÍVERES PARA LA NAVE

Los tripulantes cocineros de los barcos pesqueros, en conformidad a la legislación laboral actualmente vigente, no tienen la obligación de ocupar tiempo de su descanso para efectuar las compras de víveres para la nave. (Dictamen Nº 6.206, de 05.10.95, Dirección del Trabajo) . LOS

TRABAJADORES

QUE

LABORAN

A

BORDO

DE

NAVES

PESQUERAS

QUE

NO

DESARROLLAN SUS LABORES HABITUALES

Los trabajado res que laboran a bordo de naves pesqueras en aquellos casos en que por causas tales como entrada de la nave a varadero, carena, mantención, o reparación, etc., no desarrollan sus labores habituales de navegación, sino que desarrollan en tierra tareas anexas a aquélla, por ejemplo, pintura o limpieza de la nave, se encuentran afectos a las reglas generales sobre límite máximo de la jornada semanal y distribución que se contemplan en los artículos 22 y 28 del Código del Trabajo. (Dictamen Nº 4.603/262, de 02.09.99, Dirección del Trabajo). DESCANSO COMPENSATORIO DE LOS TRIPULANTES DE NAVES PESQUERAS El descanso compensa torio de los tripulantes de naves pesqueras debe otorgarse en su totalidad e íntegramente, esto es, de una sola vez, y en toda su extensión, sin que sea posible interrumpirlo, luego que el trabajador lo hubiere comenzado, sin perjuicio de las excepciones legales. De esta suerte, no resultaría jurídicamente procedente, por ejemplo, si el trabajador tiene derecho a tres días de descanso compensatorio, que éste se interrumpa al día y medio de iniciado, situación a que aluden los consultantes. El Art. 2º de la Resolución Nº 28, de 18.01.95 de la Dirección del Trabajo, dispone que los trabajadores gozarán de este beneficio en tierra, una vez que la nave arribe al puerto de embarco o a aquel que se convenga para tal efecto, lo cual, obviamente, implica su desembarco real. Asimismo, el análisis de la norma que se comenta afirma que el ejercicio de este derecho no puede sujetarse, circunstancia, o condición alguna. (Dictamen Nº 6.382/326, de 21.10.97, Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 23 BIS. - En los casos en que la nave perdida por naufragio u otra causa esté asegurada, se pagarán con el seguro, de 106

preferencia a toda otra deuda, las sumas que se deban a la tripulación por remuneraciones, desahucios e indemnizaciones. En el caso de desahucio e indemnizaciones, la preferencia se limitará al monto establecido en el inciso cuarto del artículo 61. A los tripulantes que después del naufragio hubieren trabajado para recoger los restos de la nave o lo posible de la carga, se les pagará, además, una gratificación proporcionada a los esfuerzos hechos y a los riesgos arrostrados para conseguir el salvamento. COMENTARIOS El Art. 23 bis del Código, regula lo referente al pago de remuneraciones, indemnizaciones y desahucio en caso de pérdida de la nave por naufragio u otra causa en los siguientes casos: a) Si la nave está asegurada, se deberán pagar con el seguro y con preferencia a otras deudas, a la tripulación las remuneraciones, indemnizaciones y desahucios que correspondan; b) En todo caso, tratándose de indemnizaciones y desahucios, la preferencia queda sujeta al límite de 3 ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, con un límite de 10 años, establecido en el inciso 4º del artículo 160, y c) Se establece el pago de una gratificación especial a aquellos trabajadores que después del naufragio hubieren trabajado para recoger los restos de la nave o de la carga, cuyo monto se calculará en proporción a los esfuerzos hechos y a los riesgos corridos a raíz del salvamento. ARTÍCULO 24.- El empleador podrá extender la jornada ordinaria de los dependientes del comercio hasta en dos horas diarias durante nueve días anteriores a Navidad, distribuidos dentro de los últimos quince días previos a esta festividad. En este caso las horas que excedan el máximo señalado en el inciso primero del artículo 22, o la jornada convenida, si fuere menor, se pagarán como extraordinarias. Cuando el empleador ejerciere la facultad prevista en el inciso anterior no procederá pactar horas extraordinarias. Con todo, los trabajadores a que se refiere el inciso primero, en ningún caso, trabajarán más allá de las 23 horas, durante los nueve días en los que se extienda la jornada ordinaria. Asimismo, bajo ninguna circunstancia, lo harán más allá de las 20 horas del día inmediatamente anterior a dicha festividad, como además el día inmediatamente anterior al 1º de enero de cada año. 107

Las infracciones a lo dispuesto en este artículo serán sancionadas con multa a beneficio fiscal de 5 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Si el empleador tuviere contratado 50 o más trabajadores la multa aplicable ascenderá a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Y cuando tuviere contratados 200 o más trabajadores la multa será de 20 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción.

COMENTARIOS EXTENSIÓN OBLIGATORIA DE LA JORNADA ORDINARIA Constituye ex tensión obligatoria de la jornada ordinaria de trabajo el aumento de horas de trabajo por decisión unilateral del empleador en los casos que la ley lo faculta para actuar así tanto respecto de actividades dedicadas al comercio como de aquellas en que sea necesario para evitar perjuicio en la marcha normal del establecimiento o faena. Las dos situaciones de extensión obligatoria de la jornada ordinaria de trabajo cuyas horas de trabajo se pagan como extraordinarias están señaladas en los Arts. 24 y 29 del Código . EXTENSIÓN

DE LA JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO EN NAVIDAD Y OTRAS

FESTIVIDADES PARA DEPENDIENTES DEL COMERCIO

El Art. 24 del Código establece que el empleador está facultado para extender la jornada ordinaria de trabajo a los dependientes del comercio hasta 2 horas diarias durante 9 días anteriores y no podrá hacerlo más allá de las 23 horas ni de las 20 horas del día inmediatamente anterior a Navidad. En este caso las horas que excedan el máximo de 45 horas de la jornada ordinaria o de la convenida, si fuere menor, deben pagarse como horas extraordinarias, sin que sea necesario que se pacten por escrito en el contrato de trabajo o en un acto posterior. Por otra parte, el Art. 2º de la ley Nº 19.973, modificada por la ley Nº 20.215, de 14.09.2007, dispone que los días 1º de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año, serán feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del comercio, con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, casinos de juegos y otros lugares de juego legalmente autorizados. Tampoco será aplicable a los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de 108

las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria. Las infracciones a lo dispuesto en el mencionado Art. 2º serán sancionadas con multa a beneficio fiscal de 5 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Si el empleador tuviere contratado 50 o más trabajadores la multa aplicable ascenderá a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Y cuando tuviere contratados 200 o más trabajadores la multa será de 20 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción.

JURISPRUDENCIA SENTIDO

Y ALCANCE DE LA EXTENSIÓN Y TÉRMINO DE LA JORNADA DE LOS

DEPENDIENTES DEL COMERCIO DURANTE DICIEMBRE DE CADA AÑO

El Dictamen 5.000, de la Dirección del Trabajo, de 6.12.07, expresa que del tenor literal del Art. 24 del Código del Trabajo se desprende que las disposiciones que en dicha norma se establecen sólo resultan aplicables a los trabajadores que revisten la calidad de dependientes del comercio, encargados de vender directamente al público las mercaderías o productos que se ofrecen en los establecimientos comerciales en que se desempeñan, debiendo considerarse incluidos, a vía de ejemplo, los que se desempeñan como cajeros y empaquetadores. De acuerdo con el citado Art. 24, en sintesis, se establece lo siguiente: 1) El empleador puede extender, en forma unilateral, la jornada de los trabajadores del comercio hasta en dos horas diarias durante 9 días, distribuidos en los 15 días previos al 25 de diciembre de cada año. 2) Los dependientes del comercio no podrán laborar más allá de las 23 horas durante los días desde el 10 y hasta el 23 de diciembre de cada año, ni después de las 20 horas los días 24 y 31 de diciembre, debiendo los respectivos empleadores, adoptar las medidas sobre el cierre oportuno de sus establecimientos. Ningún trabajador del comercio podrá laborar más allá de dichos topes, ya sea por aplicación de la jornada ordinaria o extraordinaria que hubieren convenido. 3) Las horas que comprendan la extensión de la jornada se pagarán como extraordinarias, con el recargo que establece el inciso 3º del Art. 32 del Código del Trabajo, si sobrepase el máximo establecido en el inciso 1º del Art. 22, vale decir, 45 horas semanales, o la jornada convenida por las partes, si ésta fuera inferior. 4) El ejercicio de la referida facultad impide al empleador pactar horas extraordinarias con los trabajadores a quienes hubiera extendido unilateralmente la jornada ordinaria. 5) Si el empleador no hiciere uso de la facultad de que se trata, podrá válidamente durante el señalado 109

período convenir con sus dependientes una jornada extraordinaria de trabajo de hasta dos horas por día, dando cumplimiento a la totalidad de los requisitos que para tal efecto establece el Art. 32 del Código del Trabajo. Con todo, ello no podrá significar que durante el período comprendido entre los días 10 a 23 de diciembre los dependientes del comercio laboren más allá de las 23 horas o después de las 20 horas de los días 24 de diciembre y 31 de diciembre de cada año, y 6) Las infracciones serán sancionadas con multa de beneficio fiscal de 5 U.T.M., 10 U.T.M. y 20 U.T.M. por cada trabajador afectado, si el empleador tuviere contratados hasta 49 trabajadores, de 50 a 199, o 200 o más dependientes, respectivamente. (Boletín de la Dirección del Trabajo, Nº 228, enero 2008, Pág. 63) DICTÁMENES INICIO

DE DESCANSO DE DEPENDIENTES DEL COMERCIO LOS DÍAS

DICIEMBRE Y

1

25

DE ENERO, DEBE COMENZAR OBLIGATORIAMENTE A LAS

DE

20

HORAS DEL DÍA ANTERIOR

El Dictamen Nº 5415 ,de la Dirección del Trabajo, de 22.12.2010, expresa que tratándose de las festividades de Navidad y año Nuevo, el descanso para los trabajadores del comercio debe iniciarse obligatoriamente a las 20 horas del día inmediatamente anterior a ellas, incluso cuando el trabajo se desarrolle bajo un sistema de turnos rotativos. Se reconsideran los dictámenes números 3773/084, de 14.09.2007 y 4050/061, de 13.09.2010, sólo en lo que respecta al inicio del descanso de los días 24 y 31 de diciembre de cada año, (Dirección del Trabajo, diciembre de 2010). ARTÍCULO 25.- La jornada ordinaria de trabajo del personal de choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, de servicios interurbanos de transportes de pasajeros y del que se desempeñe a bordo de ferrocarriles, será de ciento ochenta horas mensuales. En el caso de los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de los servicios interurbanos de transporte de pasajeros, el tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas que les corresponda cumplir entre turnos laborales sin realizar labor, no será imputable a la jornada y su retribución o compensación se ajustará al acuerdo de las partes. Todos los trabajadores aludidos en el inciso precedente deberán tener un descanso mínimo ininterrumpido de ocho horas dentro de cada veinticuatro horas.

110

Cuando los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y el personal que se desempeña a bordo de ferrocarriles arriben a un terminal, después de cumplir en la ruta o en la vía, respectivamente, una jornada de ocho o más horas, deberán tener un descanso mínimo en tierra de ocho horas. En ningún caso el chofer de la locomoción colectiva interurbana podrá manejar más de cinco horas continuas, después de las cuales deberá tener un descanso cuya duración mínima será de dos horas. El bus deberá contar con una litera adecuada para el descanso, siempre que éste se realice total o parcialmente a bordo de aquél. COMENTARIOS CHOFERES DE LOCOMOCIÓN COLECTIVA INTERURABANA El Art. 25 del Código fija en 180 horas mensuales la jornada ordinaria máxima de trabajo de los siguientes trabajadores que desempeñan sus labores como choferes y auxiliares en: a) La locomoción colectiva interurbana; b) Servicios interurbanos de transporte de pasajeros, y c) A bordo de ferrocarriles. La jornada ordinaria de estos trabajadores se ha establecido en relación al mes por la duración irregular del tiempo que se emplea en las diferentes etapas, rutas o itinerarios que deben cumplirse para trasladar pasajeros. La jornada de 45 horas semanales dificultaría el cumplimiento de esas labores y se estableció un límite de 180 horas mensuales para que pudieran adecuarse las diferentes situaciones que pueden presentarse en las empresas y servicios de transporte señalados precedentemente. Como esta jornada es la máxima permitida, las partes pueden estipular una jornada ordinaria inferior en el respectivo contrato de trabajo. DESCANSO DURANTE Y ENTRE JORNADAS El citado Art. 25 establece que los referidos trabajadores deben tener un descanso mínimo ininterrumpido de 8 horas dentro de cada 24 horas y deben observarse las siguientes normas respecto de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas entre turnos: a) Para los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de los servicios interurbanos de pasajeros, no será imputable a la jornada y su retribución y compensación se ajustará al acuerdo de las partes; b) El tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas que les corresponde cumplir entre turnos sin realizar, no es imputable a la jornada y su pago o compensación debe ajustarse al acuerdo de las 111

partes; c) Los trabajadores referidos anteriormente no pueden manejar más de 5 horas continuas y deben tener descansos mínimos de 2 horas antes de volver a manejar y un descanso mínimo en tierra de 8 horas, después de una jornada de trabajo de 8 o más horas, y d) Los buses y camiones deben contar con una litera adecuada para el descanso, siempre que el trabajador deba descansar total o parcialmente a bordo. JURISPRUDENCIA JORNADA

DE

180

HORAS MENSUALES DE CHOFERES Y AUXILIARES DE LA LOCOMOCIÓN

COLECTIVA INTERURBANA DE PASAJEROS O DE CARGA TERRESTRE Y DEL PERSONAL A BORDO DE FERROCARRILES

El Dictamen 4.338, de la Dirección del Trabajo, de 22.09.04, expresa que los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de servicios interurbanos de transporte de pasajeros, los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana, como asimismo, el personal que se desempeña a bordo de ferrocarriles, regidos por el Art. 25 del Código del Trabajo, quedarán afectos a una jornada ordinaria máxima de 180 horas mensuales. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 190, noviembre 2004, pág. 80). LOS

CHOFERES DE BUSES INTERURBANOS QUE EFECTÚAN VIAJES INFERIORES A CINCO

HORAS DIARIAS PUEDEN CUMPLIR SU JORNADA DE TRABAJO EN DOS JORNADAS DEL MISMO DÍA

El Dictamen 2.257, de la Dirección del Trabajo, de 18.06.2001, expresa que en conformidad al Art. 25 del Código del Trabajo, resulta jurídicamente procedente que los choferes que se desempeñan a bordo de buses interurbanos de transporte de pasajeros y que efectúan recorridos o viajes cuya duración es inferior a cinco horas, cumplan su jornada diaria de trabajo en dos jornadas, mañana y tarde, cada una de ellas de una duración de cinco horas incluidos los tiempos de espera, al término de las cuales se les otorga un descanso de dos horas, con una jornada diaria total de trabajo de 12 horas. Con todo, en ningún caso la jornada ordinaria mensual de dichos dependientes podrá exceder las 192 horas mensuales. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 151, agosto 2001, pág. 67). ARTÍCULO 25 BIS.- La jornada ordinaria de trabajo de choferes de vehículos de carga terrestre interurbana, no excederá de ciento ochenta horas mensuales, la que no podrá distribuirse en menos de veintiún días. El tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas a bordo o en el lugar de trabajo que les corresponda no será imputable a 112

la jornada, y su retribución o compensación se ajustará al acuerdo de las partes. La base de cálculo para el pago de los tiempos de espera, no podrá ser inferior a la proporción respectiva de 1,5 ingresos mínimos mensuales. Con todo, los tiempos de espera no podrán exceder de un límite máximo de ochenta y ocho horas mensuales. El trabajador deberá tener un descanso mínimo ininterrumpido de ocho horas dentro de cada veinticuatro horas. En ningún caso el trabajador podrá manejar más de cinco horas continuas, después de las cuales deberá tener un descanso cuya duración mínima será de dos horas. En los casos de conducción continua inferior a cinco horas el conductor tendrá derecho, al término de ella, a un descanso cuya duración mínima será de veinticuatro minutos por hora conducida. En todo caso, esta obligación se cumplirá en el lugar habilitado más próximo en que el vehículo pueda ser detenido, sin obstaculizar la vía pública. El camión deberá contar con una litera adecuada para el descanso, siempre que éste se realice total o parcialmente a bordo de aquél. COMENTARIOS CHOFERES DE VEHÍCULOS DE CARGA TERRESTRE INTERURBANA El Art. 25 bis establece que para estos choferes deben observarse las siguientes normas: a) Su jornada podrá extenderse hasta 180 horas mensuales, sin perjuicio que las partes acuerden una jornada mensual inferior; b) Dicha jornada deberá distribuirse en hasta 21 días dentro del mes; c) El tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas a bordo o en un lugar de trabajo que les corresponda, no será imputable a la citada jornada de 180 horas mensuales; d) El pago o compensación de las horas de descanso a bordo o en tierra en el lugar de trabajo, se ajustará a lo que acuerden las partes; e) La base de cálculo para los citados tiempos de espera no puede ser inferior a la proporción respectiva de 1.5 ingresos mínimos mensuales, y f) Los tiempos de espera no podrán exceder de un límite máximo de 88 horas mensuales. DICTÁMENES JORNADA

ORDINARIA MÁXIMA LEGAL DE TRABAJO DE LOS CHOFERES DE

VEHÍCULOS DE CARGA TERRESTRE INTERURBANA ES DE

180

HORAS MENSUALES

Y QUE ESTA JORNADA DEBE SER DISTRIBUIDA EN NO MENOS DE VEINTIÚN DÍAS

113

El Dictamen Nº 4812, de 08.11.2010, expresa que no resulta ajustado a derecho que los conductores de los camiones de carga terrestre interurbana dejen de prestar servicios al momento de cumplirse las 88 horas de tiempos de espera sin que se haya completado la jornada ordinaria de trabajo de 180 horas mensuales. Además señala que los tiempos de espera, constituyen una jornada adicional a la jornada ordinaria con un tiempo máximo de duración y un piso mínimo para su pago. Por lo que establecido expresamente por el legislador un límite máximo de horas mensuales por concepto de tiempos de espera, dicho límite legal no puede ser excedido. En el evento de sobrepasar el límite legal de los tiempos de espera las horas de exceso sobre dicha jornada deben ser pagadas sobre la base de cálculo contemplada en la norma legal objeto del presente informe, esto es, no podrá ser inferior a la proporción respectiva de 1,5 ingresos mínimos mensuales. (Dirección del Trabajo, noviembre 2011) EL

TRANSPORTE DE LOS PRODUCTOS DE UN FUNDO EFECTUADO EN CAMIONES DE

PROPIEDAD DE UN PARTICULAR CONSTITUYE TRANSPORTE DE CARGA TERRESTRE INTERURBANA

El Dictamen 3.991, de la Dirección del Trabajo, de 31.08.04, establece que el Art. 25 bis del Código del Trabajo dispone que los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana se encuentran sujetos a una jornada ordinaria máxima de 180 horas mensuales. Debe entenderse por "carga terrestre interurbana" la carga terrestre transportada en vehículos entre una o más ciudades o localidades que están ubicadas en áreas urbanas diferentes, sean éstas nacionales o internacionales. El giro comercial del empleador es la agricultura y la producción del fundo ubicado en Curacaví está determinada por la plantación y posterior cosecha de alfalfa. La entrega se hace en dos camiones de un particular, pudiendo diferenciarse dos períodos. El primero, comprendido entre los meses de enero y abril de cada año, la mercadería es entregada a las unidades de Carabineros que la han comprado desde Arica a Osorno, con frecuencia de un viaje diario por cada camión. El segundo, entre mayo a diciembre de cada año, se utiliza sólo en forma esporádica un camión que realiza dos viajes en el mes para abastecer una bodega del recurrente en la ciudad de Ovalle y hacer una entrega mensual a Carabineros de Chile, quedando el segundo camión guardado en las bodegas del fundo y su conductor realizando labores agrícolas. En consecuencia, el transporte de los productos del fundo efectuado en camiones de propiedad de un particular constituye transporte de carga terrestre interurbana, y por tanto, el personal de choferes se encuentra afecto a las disposiciones del Art. 25 del Código anteriormente mencionado. En cuanto al conductor del vehículo que permanece 114

guardado en el segundo período, debe procederse a tarjar en la libreta de registro diario de asistencia los meses que dicho trabajador permanece en otra actividad, y en el caso de ser el propietario de los vehículos quien efectúa el transporte de la carga no resultan aplicables las disposiciones del Código del Trabajo y sus leyes complementarias por cuanto no existe vínculo de subordinación y dependencia propio de toda relación laboral. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 189, octubre 2004, pág. 144). ARTÍCULO 26.- Si en el servicio de transporte urbano colectivo de pasajeros, las partes acordaren cumplir en turnos la jornada ordinaria semanal, éstos no excederán de ocho horas de trabajo, con un descanso mínimo de diez horas entre turno y turno. En todo caso, los choferes no podrán manejar más de cuatro horas continuas. COMENTARIOS JORNADA

SEMANAL EN TURNOS EN EL TRASPORTE URBANO COLECTIVO DE

PASAJEROS

La disposición que se comenta, para que las partes puedan fijar una jornada semanal en turnos, establece los siguientes requisitos: a) Que exista acuerdo previo de los trabajadores y del empleador, b) Que cada turno no sea superior a 8 horas diarias, c) Que exista un descanso de un mínimo de 10 horas entre cada turno diario, y d) Que cada chofer sólo podrá manejar hasta 4 horas continuas. DICTÁMENES JORNADA DE TRABAJO PARA TRABAJADORES DE LA LOCOMOCIÓN COLECTIVA URBANA. DESCANSO TRAS MÁXIMO DE CONDUCCIÓN PARA CHOFERES DEL TRANSANTIAGO El Dictamen Nº 5076, de la Dirección del Trabajo, de 29.11.2010, expresa que se solicito pronunciamiento relativo al tiempo de descanso que correspondería a los conductores de la locomoción colectiva urbana de pasajeros Transantiago, luego de cuatro horas de conducción conforme a lo dispuesto por el artículo 26 del Código del Trabajo. En este caso, si aplicamos el principio de interpretación, teniendo presente que el descanso en análisis, esto es, el tiempo correspondiente luego del período de conducción, tiene por objeto recuperar las energías gastadas a fin de continuar la jornada de trabajo, es preciso convenir que tal objetivo es análogo al descanso contemplado en el inciso 1º del artículo 34 del Código del Trabajo para efectos de colación, norma legal que, 115

además, divide la jornada de trabajo en dos partes resultando a fin con el momento en que debe producirse el descanso que nos ocupa, o sea, en la mitad del turno que deben laborar los trabajadores de que se trata. En consecuencia, en mérito a lo expuesto y consideraciones formuladas, cúmpleme informar que el tiempo de descanso que corresponde a los conductores de la locomoción colectiva urbana de pasajeros Transantiago es de 30 minutos luego de cuatro horas continuas de conducción (Esta decisión fue ratificada por el Dictamen Nº 714 de la Dirección del Trabajo, de 08.02.2011). (Dirección del Trabajo, noviembre 2010) ARTÍCULO 26 BIS.- El personal que se desempeñe como chofer o auxiliar de los servicios de transporte rural colectivo de pasajeros se regirá por el artículo precedente. Sin perjuicio de ello, podrán pactar con su empleador una jornada ordinaria de trabajo de ciento ochenta horas mensuales distribuidas en no menos de veinte días al mes. En ambos casos, los tiempos de descanso a bordo o en tierra y de las esperas que les corresponda cumplir entre turnos laborales sin realizar labor, no será imputable a la jornada, y su retribución o compensación se ajustará al acuerdo de las partes. En ningún caso los trabajadores podrán conducir por más de cinco horas continuas. Se entenderá como servicios de transporte rural colectivo de pasajeros, aquellos que cumplan con los requisitos que determine reglamentariamente el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. COMENTARIOS JORNADA

ORDINARIA MENSUAL DE

180

HORAS DE CHOFERES O AUXILIARES

DEL TRASPORTE URBANO COLECTIVO DE PASAJEROS

No obstante que el personal indicado en el epígrafe se rige por el Art. 26 del Código, los conductores de vehículos o auxiliares pueden pactar con sus respectivos empleadores una jornada ordinaria de 180 horas mensuales y para dichos efectos deben cumplirse los siguientes requisitos: a) Pactar con el empleador la citada jornada y, como la disposición legal que se comenta no señala la formalidad, el respectivo pacto puede ser una cláusula del primer contrato de trabajo, un documento especial extendido con dicho objeto o integrar el anexo al contrato de trabajo y, en todos de estos casos, firmado por ambas partes; b) La jornada mensual de 180 horas debe distribuirse en un mínimo de 20 o más días; c) El tiempo de descanso del chofer o auxiliar a bordo del vehículo o en tierra no será imputable a la jornada y la misma norma se aplicará a las esperas que deban cumplir entre 116

turnos laborales sin realizar labor alguna para el empleador, y d) Estos trabajadores en caso alguno podrán conducir por más de 5 horas seguidas continuas. APLICACIÓN DE LAS MISMAS NORMAS PARA LA REFERIDA JORNADA SEMANAL EN TURNOS

La segunda oración del Art. 26 bis del Código emplea la expresión "en ambos casos", de la cual se deduce que tanto en la jornada mensual de 180 horas como en la jornada ordinaria de trabajo en turnos con un descanso entre turnos de 10 horas, se aplicarán las mismas normas de las letras c) y d) del párrafo anterior relacionadas con el tiempo de descanso y las esperas no imputables a la jornada y con la prohibición de conducción por más de 5 horas continuas. ARTÍCULO 27.- Lo dispuesto en el inciso primero del artículo 22 no es aplicable al personal que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes — exceptuado el personal administrativo, el de lavandería, lencería y cocina—, cuando, en todos estos casos, el movimiento diario sea notoriamente escaso, y los trabajadores deban mantenerse, constantemente a disposición del público. El desempeño de la jornada que establece este artículo sólo se podrá distribuir hasta por un máximo de cinco días a la semana. Con todo, los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de 12 horas diarias en el lugar de trabajo y tendrán, dentro de esta jornada, un descanso no inferior a una hora, imputable a dicha jornada. En caso de duda y a petición del interesado, el Director del Trabajo resolverá si una determinada labor o actividad se encuentra en alguna de las situaciones descritas en este artículo. De su resolución podrá recurrirse ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes. COMENTARIOS JORNADA

ORDINARIA ESPECIAL DE TRABAJO EN HOTELES, RESTAURANTES O

CLUBES

El Art. 27 del Código establece una jornada ordinaria especial para el personal que trabaja en hoteles, restaurantes o clubes cuando el 117

movimiento diario en estos establecimientos sea notoriamente escaso y los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público. DISTRIBUCIÓN DE LA JORNADA Y MÁXIMO DE PERMANENCIA DIARIA E l citado Art. 27 establece que el desempeño de la jornada de estos trabajadores deberá distribuirse hasta por un máximo de 5 días y no pueden permanecer más de 12 horas diarias en el lugar de trabajo, debiendo tener, dentro de la jornada diaria, un descanso mínimo de una hora, el que debe incluirse dentro de la permanencia de las referidas 12 horas máximas por día. TRABAJADORES

DE

DICHOS ESTABLECIMIENTOS NO AFECTOS A JORNADA

ORDINARIA ESPECIAL

En conformidad a lo dispuesto en el inciso 1º del Art. 27 del Código, la jornada máxima legal de 12 horas diarias no se aplica a los siguientes trabajadores de restaurantes, hoteles o clubes: a) Personal administrativo, y b) Personal de lavandería, lencería y cocina . DUDAS SOBRE JORNADA ESPECIAL El inciso final del citado Art. 27 establece que en caso de duda y a petición del interesado, el Director del Trabajo resolverá si una determinada actividad que se desarrolla en los mencionados establecimientos se encuentra en alguna de las situaciones descritas, es decir, si al trabajador le corresponde la jornada ordinaria de 45 horas semanales o la especial con un máximo de 12 horas diarias. De la resolución de la Dirección del Trabajo puede recurrirse ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes. JURISPRUDENCIA LOS

GERENTES DE RESTAURANTES NO SE ENCUENTRAN SUJETOS A LIMITACIÓN DE

JORNADA DE TRABAJO Y TIENEN DERECHO AL DESCANSO SEMANAL EN COMPENSACIÓN POR DOMINGO Y FESTIVO

El Dictamen Nº 5.267, de la Dirección del Trabajo, de 18.10.99, expresa que en conformidad al Art. 27 del Código del Trabajo, los dependientes materia de la consulta se desempeñan como gerentes en diversos restaurantes que administra la empresa, calidad ésta que a la luz de la doctrina contenida en el Dictamen 3.280, de 02.05.91, autoriza 118

sostener que no se encuentran dentro de las situaciones de excepción que establece el inciso 2º del citado Art. 27 y que permitiría considerarlos afectos a la regla general sobre duración semanal de jornada de trabajo prevista en el inciso 1º del Art. 22 del mismocuerpo legal. No obstante en la especie, del inciso 2º del Art. 22 del Código del Trabajo fluye que determinados trabajadores, entre éstos, los gerentes, quedan expresamente excluidos de la limitación de jornada de 48 horas semanales prevista en su inciso 1º. En lo que respecta a las normas sobre descanso semanal de acuerdo al inciso 3º del Art. 38 del Código del Trabajo, en caso de laborar en día domingo o festivo, estos dependientes tienen derecho a un día de descanso semanal en compensación por el domingo y otro, en su caso, por el día festivo laborado. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 131, diciembre 1999, pág. 77) CONCEPTOS

DE HOTEL, DE RESTAURANTE, COMIDA Y CLUB PARA LOS EFECTOS DE LA

JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO DE LOS DEPENDIENTES QUE DEBAN MANTENERSE A DISPOSICIÓN DEL PÚBLICO

El Dictamen Nº 4.130, de la Dirección del Trabajo, de 25.11.81, expresa que con el fin de determinar la jornada ordinaria de trabajo aplicable, conforme al inciso 3º del Art. 37 del D.L. 2.200 (actual Art. 27 del Código del Trabajo), debe entenderse que el término "hotel" comprende, además de estos establecimientos, las residencias, pensiones, posadas, moteles, albergues, hosterías y todo otro tipo de establecimiento en los cuales se proporcione servicio de hospedaje con o sin alimentos. La expresión "restaurante" incluye a todo establecimiento en el que se sirvan o despachen al público alimentos aptos para su consumo, diferenciándose del hotel solamente en la circunstancia de no proporcionar servicio de alojamiento. Como la expresión "comida" incluye tanto alimentos sólidos como líquidos, dentro del término "restaurante" quedan comprendidos establecimientos tales como bares, mesones, discotheques, drive—in y otros que proporcionen al público servicios de alimentos líquidos para su consumo inmediato. Finalmente, la expresión "club" es un término que puede ser asimilado ya sea a "restaurante" o a "hotel", según si proporciona, además de comidas, alojamiento. Por otra parte, el Dictamen 4.503, de 14.08.92, expresa que para determinar la jornada que corresponde aplicar al personal que trabaja en hoteles, restaurantes o clubes, no cabe atender a si desempeñan o no funciones discontinuas o intermitentes o que requieren de la sola presencia, sino tan sólo al hecho de laborar en alguno de los establecimientos aludidos, rigiéndose en este aspecto exclusivamente por los preceptos del inciso 3º del Art. 26 del Código del Trabajo (actual Art. 27 del Código del Trabajo). El solo hecho de que un 119

dependiente labore en un hotel, restaurante o club, en funciones que no sean administrativas, de lavandería, lencería o cocina, basta para entenderlo afecto a la jornada especial de 12 horas, cualesquiera que sean las condiciones en que desempeñe sus labores. Asimismo, el Dictamen Nº 2.657, de 08.07.03, expresa que los locales de comida rápida o aquellos ubicados en patios de comida o food garden, pueden considerarse restaurantes o clubes, toda vez que proporcionan al público servicio de comida sólidas o líquidas para su consumo inmediato. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 175, de agosto 2003, pág. 70). DISTRIBUCIÓN

DE LA JORNADA ESPECIAL DE TRABAJO MÁXIMA LEGAL DE HASTA

12

HORAS DIARIAS PARA EL PERSONAL DE HOTELES, RESTAURANTES O CLUBES

El Dictamen 4.338, de la Dirección del Trabajo, de 22.09.04, expresa que el personal de hoteles y/o restaurantes regidos por el Art. 27 del Código del Trabajo están afectos a una jornada de excepción de hasta 12 horas diarias distribuidas en 5 días y que no hay inconveniente jurídico para que el empleador y trabajador, en uso del principio de autonomía de la voluntad, pacten someterse a las reglas generales sobre la jornada ordinaria de 45 horas semanales, distribuidas en no menos de 5 ni en más de 6 días. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 190, noviembre 2004, pág. 80). CONCEPTO

DE PERSONAL ADMINISTRATIVO, DE LAVANDERÍA, DE LENCERÍA Y COCINA

PARA LOS EFECTOS DE DETERMINAR LA JORNADA DE TRABAJO

El Dictamen Nº 3.280, de la Dirección del Trabajo, de 02.05.91, da las siguientes definiciones: a) Personal administrativo: es aquel cuyas labores se relacionan con tareas propias de oficina tales como, redacción y/o confección de cartas comerciales y otros documentos, recepción y clasificación de correspondencia, archivo de documentación, mantención de registros de personal y otras labores semejantes; b) Personal de lavandería: es aquel cuyas funciones consisten específicamente en lavar, ya sea a mano o a máquina, la ropa que se utiliza comúnmente en hoteles, restaurantes y establecimientos similares; c) Personal de lencería: son todos aquellos dependientes que desempeñan funciones relacionadas con la conservación y cuidado de la ropa blanca que se emplea habitualmente en los establecimientos precedentemente aludidos, y d) Personal de cocina: comprende tanto aquellos que derechamente se desempeñan como cocineros, como también los denominados "pinches" o ayudantes de cocina y, en general, todos los preparadores de alimentos sólidos o líquidos, tales como sandwicheros, barmanes y otros. 120

NO

EXISTE INCONVEN IENTE JURÍDICO PARA QUE EL PERSONAL DE HOTELES Y/O

RESTAURANTES PACTE UNA JORNADA DE TRABAJO DE

45 HORAS SEMANALES

El Dictamen 1.159, de la Dirección del Trabajo, de 10.04.2002, expresa que no existe inconveniente jurídico alguno para que empleador y trabajador, en uso del principio de la autonomía de la voluntad, pacten someterse a la reglas generales sobre jornada ordinaria de trabajo, esto es, al máximo legal de 45 semanales, distribuidas en seis días a la semana. Lo anterior, por cuanto la circunstancia de que los trabajadores de hoteles y/o restaurantes, se encuentren afectos a la normativa de excepción que contempla el Art. 27 del Código del Trabajo, en el evento de cumplirse los requisitos que la misma disposición contempla, no significa que se encuentren excluidos de la aplicación de las reglas generales previstas en el citado texto legal. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 160, mayo 2002, pág. 90). (En este extracto se redujo la referencia de 48 a 45 horas semanales, de acuerdo a lo establecido en el inciso 1º del Art. 22 del Código del Trabajo, norma vigente desde el 01.01.2005, en conformidad a lo dispuesto en el inciso 1º del Art. 19 transitorio del mismo Código). LOS

TRABAJADORES DE CASINOS QUE PRESTAN SERVICIOS DE ALIMENTACIÓN TIENEN

DERECHO A GOZAR DEL "DÍA DEL HOTELERO"

El Dictamen 1.687, de la Dirección del Trabajo, de 05.06.2002, expresa que resulta jurídicamente procedente que los trabajadores de casinos que prestan servicios de alimen tación a dependientes de distintas empresas gocen del denominado "día del hotelero", establecido en el Decreto 340, de 21.06.67, que consiste en no concurrir a trabajar el tercer domingo de marzo de cada año, sin perjuicio de los turnos que acuerden implementar con el empleador. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 162, julio 2002, pág. 160) EL

PERSONAL DE HOTELES, RESTAURANTES O CLUBES PUEDE PACTAR CON SU

EMPLEADOR UNA JORNADA DE

7,50 HORAS DIARIAS EN 6 DÍAS A LA SEMANA

El Dictamen Nº 1.799, de la Dirección del Trabajo, de 12.06.2002, expresa que resulta jurídicamente procedente que el personal que trabaja en hoteles, restaurantes o clubes, afecto a la jornada de excepción establecida en el Art. 27 del Código del Trabajo, de 5 días a la semana con una permanencia diaria máxima de 12 horas y una hora de descanso diario, pacte con su empleador someterse a una jornada de 7,50 horas diarias distribuida en 6 días a la semana. Por el contrario, el sistema de "turnos cortados", o de fraccionamiento de la jornada en más de un turno para colación, cualquiera que sea la modalidad que 121

adopten, infringe la norma contenida en el inciso 1º del Art. 34 del Código del Trabajo, por lo cual no resulta jurídicamente procedente. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 162, julio 2002, pág. 169). (En este extracto se redujo la referencia de 48 a 45 horas semanales, de acuerdo a lo establecido en el inciso 1º del Art. 22 del Código del Trabajo, norma vigente desde el 01.01.2005, en conformidad a lo dispuesto en el inciso 1º del Art. 19 transitorio del mismo Código). DURACIÓN

DE LA JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO DE GARZONES Y CAMAREROS DE

RESTAURANTES

Los Dictámenes Nºs. 7.179, de 26.11.85 y 6.662, de 01.12.93; 5.091, de 01.12.2000, de la Dirección del Trabajo, expresan que la jornada de trabajo del personal que presta servicios en restaurantes, hoteles y establecimientos similares tales como aseadores garzones y ayudantes camareros y ayudantes de piso y otros y, en especial, el que atiende al público proporcionándole los alimentos que éste elige de las vitrinas refrigeradas y de las loncheras térmicas, es de 12 horas diarias con un descanso no menor de una hora dentro de la misma, cuando el movimiento diario sea notoriamente escaso y los referidos trabajadores deban mantenerse permanentemente a disposición del público, sin perjuicio de que en los contratos individuales de trabajo se haya pactado una jornada menor, evento en el cual queda n regidos por la jornada de trabajo convenida. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 144, enero 2001, pág. 108) ARTÍCULO 28.- El máximo semanal establecido en el inciso primero del artículo 22 no podrá distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días. En ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas por día, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 38. COMENTARIOS DISTRIBUCIÓN

DE LA JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO.

COLACIÓN Y MAXIMO DE

DESCANSO

PARA

10 HORAS DE TRABAJO DE LA JORNADA DIARIA

De acuerdo con lo establecido en el Art. 28 del Código, la jornada ordinaria máxima de 45 horas de trabajo debe distribuirse en un mínimo de 5 o en un máximo de 6 días a la semana y no podrá exceder de 10 horas por día. La citada disposición legal emplea las expresiones "el máximo semanal" y "en ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas por día", lo que significa que sólo cuando el trabajador ha 122

convenido la jornada de 45 horas, ésta debe distribuirse en un máximo de 5 ó 6 días a la semana y diariamente la jornada de trabajo debe distribuirse de tal forma que no pase de 10 horas al día. De esta manera, un trabajador que ha pactado una jornada ordinaria de 45 horas semanales distribuidas en 5 días podría por ejemplo, concentrar como máximo su jornada de la siguiente forma: a) Lunes a jueves, de 8.30 a 12.30 horas y de 13.30 a 18.30 y los viernes de 8.30 a 13 horas y de 14 a 18.30 horas, y b) En el caso de la jornada de 6 días: Lunes a viernes, de 8.30 a 12.30 horas y de 13.30 a 18.30 horas y sábado, de 9.30 a 12 horas. En ambos ejemplos se han tenido presente las exigencias establecidas en los Arts. 28, inciso 2º y 34, inciso 1º del Código referentes a que en ningún caso la jornada ordinaria puede exceder de 10 horas por día y que la jornada diaria de trabajo debe dividirse en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para colación, el que no se considera tiempo trabajado para computar la duración de la jornada diaria. Otras formas de distribución de la jornada ordinaria de 45 horas semanales en 5 días común en la práctica es la siguiente: a) Lunes a viernes, de 8.30 a 18 horas, y b) Para el caso de 6 días: Lunes a viernes, de 9 a 18 horas y el sábado de 9 a 11.30 horas. En estos dos últimos casos se incluye el descanso de media hora de colación, de cargo del trabajador. Debe tenerse presente, además, que en todos los ejemplos también se ha tenido en cuenta la norma general de que en la distribución de la jornada de trabajo no pueden considerarse los días domingo y festivos, en conformidad a lo dispuesto en los incisos 1º de los Arts. 35 y 37 del Código. DESCANSO ENTRE JORNADAS DIARIAS El inciso 2º del Art. 28 del Código, al fijar la duración máxima de la jornada diaria de t ra bajo en 10 horas, ha pretendido que el trabajador disponga de un número ininterrumpido de horas libres a fin de descansar y reponerse del desgaste físico y psíquico causado por el servicio prestado al empleador. Debe entenderse que las partes no pueden interrumpir el descanso diario a que tiene derecho el trabajador después de cumplida su jornada diaria porque no hay disposición legal alguna que le permita hacerlo, aun por circunstancias de emergencia. Distinta es la situación que plantea el Art. 29 del citado Código que se refiere a la extensión obligatoria de la jornada ordinaria para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena debido a fuerza mayor o caso fortuito o para impedir accidentes o efectuar arreglos o reparaciones en las maquinarias o instalaciones que sean impostergab les. En estos casos, las horas que excedan en jornada ordinaria deben pagarse como extraordinarias. 123

JURISPRUDENCIA DISTRIBUCIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO Habiéndose estipulado una jornada semanal de trabajo distribuida de lunes a viernes, no procede alterarla por incidir en dicha semana un sábado festivo, como tampoco, pagar horas extraordinarias a los respectivos dependientes por el hecho de haber laborado en ella la totalidad de los días en que se encuentra distribuida dicha jornada. (Dictamen Nº 5.609/341, de 12.11.1999, Dirección del Trabajo). TURNO

NOCTURNO.

IMPOSIBILIDAD

DE LABORAR EL MISMO DÍA EXCEDIENDO EL

MÁXIMO LEGAL PERMITIDO

Los trabajadores que cumplen funciones de recepcionista nocturno efectúan un turno de 00:00 a 8:00 horas con un descanso dentro de la jornada de 4:00 a 4:30 horas. El recepcionista que desempeñó el turno de 23:00 a 07:00 horas, laboró el mismo día que terminó la jornada aludida, otro, de 19:00 a 07:00 horas. El régimen de turnos reseñado ha significado exceder el máximo legal sobre la duración de la jornada ordinaria de trabajo previsto, puesto que al permitir que una vez terminado el turno de noche, los trabajadores inicien otro, de mañana o de tarde, ha implantado una jornada de 13 o más horas diarias. (Dictamen Nº 3.729/276, de 05.09.2000, Dirección del Trabajo). NO RESULTA JURÍDICAMENTE

PROCEDENTE QUE EL EMPLEADOR OBLIGUE A TRABAJAR EL

SÉPTIMO DÍA

No resulta jurídicamente procedente que el empleador obligue a trabajar el séptimo día a los dependientes que cumplen funciones en camarines, tenis, casilla de golf y casino del Club de Golf Sport Francés y que corresponden a las establecidas en el Nº 7º del artículo 38 del Código del Trabajo. (Dictamen Nº 4.231/305 de 11.10.2000. Dirección del Trabajo). (Concordancias Dictámenes Nº 4.468/310, de 21.09.98; Nº 6.939/107, de 04.09.89; Nº 621, de 05.02.82). ARTÍCULO 29.- Podrá excederse la jornada ordinaria, pero en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones. Las horas trabajadas en exceso se pagarán como extraordinarias.

124

COMENTARIOS EXTENSIÓN

DE LA JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO POR FUERZA MAYOR O

CASO FORTUITO

El Art. 29 del Código establece que podrá excederse la jornada ordinaria de trabajo sólo en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha del establecimiento o faena en los siguientes casos: a) Cuando sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito; b) Cuando deban impedirse accidentes, o c) Cuando deban efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones. En todos estos casos se autoriza al empleador para que por decisión unilateral pueda extender la jornada ordinaria debido a que tanto para la empresa como para los trabajadores es de suma importancia conservar la fuente de trabajo. Las horas trabajadas en exceso de la jornada ordinaria máxima legal o de la convenida, si fuere menor, son obligatorias para el trabajador y deben pagarse como extraordinarias. Aun cuando son horas extraordinarias de trabajo estimamos que no es necesario pactarlas por escrito en el momento en que se produzcan las situaciones de excepción o antes de realizar los trabajos correspondientes. La ley no lo establece porque no es habitual pactar en el contrato horas extraordinarias relacionadas con circunstancias futuras difíciles de prever y porque al momento de producirse el empleador y el trabajador no pueden preocuparse de pactarlas por escrito, bastando que las horas extraordinarias se trabajen con conocimiento del empleador. DICTÁMENES IMPROCEDENCIA

DE

INVOCAR

DETERMINADOS CASOS.

NO

DEBE

LA

PROLONGACIÓN

DE

LA

JORNADA

EN

EXISTIR UNA CONTINGENCIA QUE LA JUSTIFICA.

SE APLICA EN EL CASO DE LOS

BUSES INTERPROVINCIALES

DESPUÉS DEL

TERREMOTO

El Dictamen Nº 3.896, de la Dirección del Trabajo, de 01.09.2010, expresa que la jornada laboral extendida a que se refiere el artículo 29 del Código del Trabajo, fue concebida por el legislador como una eventual prolongación de la jornada de trabajo, en términos de que exista continuidad entre ésta y el exceso de tiempo trabajado, debiendo invocarse en el mismo momento en que se produzca la contingencia que la justifica. En este caso, la mayor tardanza en el cumplimiento de la ruta por parte de los buses interprovinciales en los días posteriores al terremoto del 27 de febrero de 2010, no resulta imprevisible pues los efectos en las carreteras han sido razonablemente posibles de prever 125

dentro de los cálculos normales que pueden hacerse, así como tampoco resulta irresistible dado que no impide de modo absoluto el cumplimiento de la jornada ordinaria de trabajo, razón por la cual no resulta ajustado a derecho invocar la norma del artículo 29 del Código del Trabajo. (Dirección del Trabajo septiembre 2010). Párrafo 2º Horas Extraordinarias ARTÍCULO 30.- Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor. COMENTARIOS CONCEPTO DE JORNADA EXTRAORDINARIA De acuerdo con el inciso 1º del Art. 22 del Código la jornada máxima legal es de 45 h oras semanales y debe entenderse que la jornada ordinaria pactada por las partes es la máxima de 45 horas o una inferior que puede ser, por ejemplo, de 40 horas. De esta forma, puede definirse la jornada extraordinaria como aquella que excede el máximo legal de 45 horas o el máximo de horas inferior a esta última cifra que haya sido pactado por las partes. JURISPRUDENCIA CONSTITUYE

JORNADA EXTRAORDINARIA EL TRABAJO REALIZADO EN DÍA DOMINGO

CUANDO LA RESPECTIVA JORNADA SE ENCUENTRA DISTRIBUIDA DE LUNES A VIERNES O LUNES A SÁBADO

El Dictamen Nº 2.298, de la Dirección del Trabajo, de 17.06.03, expresa que en conformidad al Art. 35, inciso 1º, del Código del Trabajo, por regla general, los trabajadores gozan de un descanso semanal que recae en día domingo, como también en los que la ley declare festivos. Por su parte, según el Art. 37 del mismo texto legal, se prohíbe a las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya el día domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor. Asimismo, el Art. 30 del Código del Trabajo, establece que la jornada extraordinaria es la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese me nor, por lo que la circunstancia de que el trabajo en día domingo o festivo sea calificado de fuerza mayor, libera al empleador únicamente 126

de la infracción al descanso dominical y, por ende, de la sanción correspondiente, pero siempre estará obligado a remunerar esas horas como extraordinarias. Por lo tanto, los trabajadores que tienen convenida una jornada semanal de lunes a viernes o de lunes a sábado, se encuentran afectos al régimen general de descanso establecido en el citado Art. 35, de tal manera, que respecto de los mismos, sus días de descanso obligatorio deben recaer en días domingo y en todos aquellos que la ley le ha asignado el carácter de festivo, y en consecuencia, si el empleador no hubiere concedido dichos descansos, éste se encuentra obligado a pagar como extraordinarias las horas laboradas en dichos días, si con ellas se excede la jornada máxima legal o la convenida. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 174, julio 2003, pág. 119). PARA

EL PAGO DEL SOBRETIEMPO DEBEN SUMARSE LAS HORAS Y LOS MINUTOS

LABORADOS EN EXCESO DE LA JORNADA ORDINARIA CONVENIDA

El Dictamen Nº 319 de la Dirección del Trabajo, de 19.01.93, expresa que en conformidad al Art. 29 del Código del Trabajo (actual Art. 30) tiene el carácter de extraordinaria toda jornada laborada en exceso sobre la jornada ordinaria legal o sobre la pactada contractualmente, si fuese menor. El tiempo extraordinario existe desde el momento mismo en que sobrepase la jornada ordinaria que aparece convenida en el respectivo contrato, debiendo, por lo tanto, computarse para los efectos del pago del sobretiempo, cualquier exceso laborado sobre el límite indicado. En consecuencia, para tales fines deben sumarse no tan sólo las horas sino también los minutos laborados en exceso de la jornada ordinaria pactada. LA

SOLA ANOTACIÓN EN EL CONTROL DE ASISTENCIA NO BASTA PARA TENER POR

ACREDITADA UNA JORNADA EXTRAORDINARIA

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 26.11.92, expresa que en conformidad a los Arts. 29, 31 y 32 del Código del Trabajo (Actual Arts. 30, 32 y 33), la sola circunstancia de registrarse en el reloj control de una empresa la "asistencia" de un trabajador con indicación de la hora en que ha llegado al lugar de trabajo y de la hora en que se retira de éste, no es prueba por sí sola de que efectivamente ese trabajador haya tenido una jornada de trabajo excedida en su duración respecto de la jornada ordinaria, pues primero ha de invocarse si hubo o no en forma efectiva una "jornada" extraordinaria u "horas" extraordinarias de trabajo desarrolladas o cumplidas por el trabajador, y sólo después recurrir de más medio s de que dispongan los interesados para probar las referidas "jornadas" u "horas" extraordinarias. Lo contrario sería elevar a la categoría de una presunción de Derecho de 127

existir horas extraordinarias por el solo hecho de registrar una tarjeta de asistencia en término de tiempo superior a la jornada ordinaria de trabajo, lo que sería jurídicamente improcedente. (Gaceta Jurídica Nº 149, noviembre 1992, pág. 125). EL

TRABAJADOR EXCEPTUADO DE LA LIMITACIÓN DE JORNADA DE TRABAJO Y EL AFECTO

A

LA

JORNADA

DE

12

HORAS

DIARIAS

NO

DEBEN

TRABAJAR

EN

HORAS

EXTRAORDINARIAS

El Dictamen Nº 2.657, de la Dirección del Trabajo, de 08.07.03, expresa que en conformidad al Art. 2, incisos 1º y 2º, del Código del Trabajo, la jornada ordinaria de trabajo actualmente no puede exceder de 48 horas semanales y a contar del 01.01.2005, no excederá de 45 horas semanales. En lo que respecta a la procedencia del pago de horas extraordinarias al personal exceptuado de la limitación de jornada, ésta ha sido subordinada a la condición de que el trabajador se encuentre sujeto a una jornada de trabajo limitada, cuya duración máxima está fijada por la ley o bien, por el acuerdo de las partes, si fuere menor, por lo que los trabajadores que se encuentran en estas situaciones no pueden devengar sobresueldo atendido a que no se encuentran sujetos a ninguna jornada de trabajo susceptible de ser excedida. Asimismo, los trabajadores afectos a la jornada prolongada no pueden permanecer más de 12 horas en el lugar de trabajo, debiendo tener dentro de ella, a lo menos, una de descanso, circunstancia que permite sostener, que los trabajadores que se encuentran afectos a ella, tampoco pueden laborar horas extraordinarias, puesto que de ser así, necesariamente estarían sobrepasando el máximo de permanencia permitido por la ley. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 175, agosto 2003, pág. 70). ASIGNACIÓN

POR TURNOS DEL CONTRATO COLECTIVO DEBE CONSIDERARSE PARA

HORAS EXTRAS.

CLÁUSULA TÁCITA DEL BONO DIRECCIÓN DEL TRABAJO

DE

PRODUCCIÓN.

RECURSO

DE

PROTECCIÓN CONTRA

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 20.12.06, rol 5767-06, expresa que la empresa ha recurrido en contra de la Dirección del Trabajo por haber establecido mediante dictamen, que la asignación por turnos contemplada en la cláusula 7ª del contrato colectivo, debe considerarse para el cálculo del pago de las horas extraordinarias y que el pago de la prima de producción constituye una cláusula tácita que impide al empleador modificar, suprimir o alterar unilateralmente dicho beneficio remuneratorio, sin el acuerdo del trabajador. Al respecto, se resuelve el recurso a favor del mencionado organismo del trabajo, ratificando que a éste le corresponde la fiscalización del cumplimiento de 128

la legislación laboral, su interpretación y la fijación, de oficio o a petición de parte, por medio de dictámenes, del sentido y alcance de las leyes del ramo. Aclara que interpretar es explicar o declarar el sentido de una cosa o explicar, acertadamente o no, acciones, dichos o sucesos que pueden ser entendidos de diferentes modos, por lo tanto, la interpretación es un acto racional que exige del intérprete una labor de análisis del asunto que se solicita que sea desentrañado. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 219, abril 2007, pág. 52). ARTÍCULO 31.- En las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador, podrán pactarse horas extraordinarias hasta un máximo de dos por día, las que se pagarán con el recargo señalado en el artículo siguiente La respectiva Inspección del Trabajo, actuando de oficio o a petición de parte, prohibirá el trabajo en horas extraordinarias en aquellas faenas que no cumplan la exigencia señalada en el inciso primero de este artículo y de su resolución podrá reclamarse al Juzgado de Letras del Trabajo que corresponda, dentro de los treinta días siguientes a la notificación. COMENTARIOS PROHIBICIÓN DEL TRABAJO EN HORAS DEL TRABAJO. FAENAS PELIGROSAS

EXTRAORDINARIAS POR LA INSPECCIÓN

El inciso 2º del Art. 31 del Código faculta a la respectiva Inspección del Trabajo, para que, actuando por iniciativa propia o a petición de parte interesada, prohíba el trabajo de horas extraordinarias en aquellas faenas que por su naturaleza sean perjudiciales para la salud del trabajador. De esta resolución puede reclamarse al respectivo Juzgado dentro de los 30 días siguientes a la notificación. ASIGNACIONES

Y PAGOS QUE DEBEN EXCLUIRSE PARA EL CÁLCULO DE HORAS

EXTRAORDINARIAS DE TRABAJO

En conformidad a lo establecido por los Arts. 31, inciso 3º, 40 bis A, inciso 2º; 41 y 52, deben excluirse para el cálculo de horas extraordinarias de trabajo los siguientes conceptos: a) Asignación de movilización; b) Asignación de pérdida de caja; c) Asignación de desgaste de herramientas; d) Asignación de colación; e) Viáticos; f) Gastos de ida y vuelta del trabajador trasladado de residencia; g) Otras devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo; h)

129

Asignación familiar Gratificaciones.

legal;

i)

Comisiones;

j)

Participación,

y

k)

ARTÍCULO 32.- Las horas extraordinarias sólo podrán pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Dichos pactos deberán constar por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes. No obstante la falta de pacto escrito, se considerarán extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador. Las horas extraordinarias se pagarán con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período. En caso de que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para el respectivo recargo. No serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso, siempre que dicha compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por el empleador. COMENTARIOS HORAS EXTRAORDINARIAS SÓLO POR NECESIDADES TEMPORALES En conformidad a la modificación introducida al Art. 32 del Código por la reforma laboral contenida en el Nº 11 del Art. único de la ley Nº 19.759, de 05.10.2001, deben entenderse prohibidas, en general, las horas extraordinarias de trabajo, salvo que sean para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa, debiendo pactarse por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses y pudiendo renovarse por acuerdo de las partes, si persisten dichas necesidades o situaciones. La prohibición aludida en el párrafo anterior se funda también en lo establecido en el Art. 40 bis- A que dispone que "en los contratos a tiempo parcial se permitirá el pacto de horas extraordinarias".

130

CARACTERÍSTICAS

Y CONDICIONES DE LA JORNADA EXTRAORDINARIA DE

TRABAJO

El inciso 2º del mismo Art. 32 expresa que no obstante la falta de pacto escrito son horas extraordinarias las trabajadas con conocimiento del empleador que excedan la jornada ordinaria convenida. De acuerdo con lo establecido en los Arts. 30, 31 y 32 del Código, se observan las siguientes características y condiciones de las horas extraordinarias: a) Sólo podrán pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa; b) Se consideran horas extraordinarias las que exceden la jornada respectiva máxima semanal o la jornada ordinaria inferior convenida en el contrato de trabajo; c) Las horas trabajadas en días domingo y festivos sólo se consideran como extraordinarias si exceden la jornada ordinaria semanal respecto de aquellas empresas o faenas en las cuales está permitido incluir esos días en la jornada ordinaria de trabajo; d) Puede pactarse hasta un máximo de 2 horas extraordinarias de trabajo por día para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa en todo tipo de faenas con excepción de aquellas que por su naturaleza perjudican la salud del trabajador; e) Las horas extraordinarias de trabajo por necesidades o situaciones temporales deben pactarse por escrito y tener una vigencia no superior a 3 meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes; f) No deben considerarse horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso solicitado por escrito por el trabajador y autorizado por el empleador; y g) Deben pagarse con un recargo de 50%. PAGO CON RECARGO DEL 50% En conformidad a lo establecido en el inciso 3º del citado Art. 32, las horas extraordinarias de trabajo deben calcularse con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período. Dicho porcentaje, de acuerdo a la jurisprudencia, debe entenderse como mínimo obligatorio, pudiendo las partes pactar uno superior, especialmente tratándose de trabajos en turnos nocturnos o de días domingo o festivos. Para el caso que no exista sueldo convenido, el mismo inciso 3º establece que debe tomarse como base de cálculo para el respectivo recargo, el ingreso mínimo mensual e igual norma se aplica cuando el sueldo convenido sea inferior a dicho ingreso mínimo.

131

FORMA DE CALCULAR EL PAGO DE HORAS EXTRAORDINARIAS DE TRABAJO La Dirección del Trabajo a través del Oficio Circular Nº 4, de 15.05.87, dio a conocer el procedimiento de cálculo para determinar el valor de la hora extraordinaria de trabajo respecto de los trabajadores con los respectivos ejemplos para trabajadores con sueldo mensual, semanal, diario y por hora. JURISPRUDENCIA PROCEDIMIENTO

PARA REMUNERAR HORAS EXTRAORDINARIAS LABORADAS EN DÍA DE

DESCANSO COMPENSATORIO QUE EXCEDE DE UNO, EN UN SISTEMA DE TURNOS ROTATIVOS

El Dictamen Nº 962, de la Dirección del Trabajo, de 08.02.96, expresa que del análisis de las disposiciones legales contenidas en los Arts. 38, inciso 5º y 32, inciso 3º, se deduce que en el evento que en las empresas exceptuadas del descanso dominical se acumulen dos o más días de descanso en la semana, las partes pueden acordar una especial forma de distribución de remuneración de aquellos que excedan de uno semanal, y que la remuneración que se pague por ese día no puede ser inferior al sueldo convenido para la jornada ordinaria recargado a lo menos en un 50%. Del precepto establecido en el inciso 3º del citado Art. 38 se infiere que los descansos compensatorios que se deben otorgar a los trabajadores exceptuados del descanso en día domingo y festivos se rigen, en cuanto a sus horas de inicio y término, por las mismas reglas que el Art. 36 del Código establece respecto de los dependientes afectos al régimen de descanso dominical, es decir debe comprender desde las 21 horas del día que antecede al de descanso hasta las 6 horas del día siguiente. La regla enunciada se altera excepcionalmente cuando la empresa desarrolla sus actividades en un sistema de turnos, evento en el cual el trabajador que va a hacer uso de su descanso compensatorio puede laborar hasta las 24 horas del día anterior y reingresar al trabajo a las 00 horas del día que sigue al descanso y esta norma de excepción se traduce en que los trabajadores sujetos a un sistema de turnos rotativos de trabajo pueden prestar servicios en el lapso que media entre las 21:00 y 24:00 horas del día anterior al de descanso compensatorio, o entre las 0:00 y las 06:00 horas del día que sigue a éste, cuando el respectivo turno incida en dichos períodos. A su vez, si las partes han convenido laborar el día de descanso compensatorio que excede de uno, con arreglo al inciso 5º del Art. 38 del Código del Trabajo, las horas que deben remunerarse con, a lo menos, el recargo que prevé el Art. 32 del mismo cuerpo legal, son sólo las que median entre las 00 y las 24 horas de dicho día cualquiera 132

que sea el turno al que correspondan. Igual predicamento corresponde aplicar en el evento que se hubiere convenido remunerar como extraordinario el tiempo laborado en el día festivo toda vez que la expresión "día", comprende el período que media entre las 00 y las 24 horas del mismo día. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo, Nº 86, marzo 1996, pág. 35). LAS

HORAS EXTRAORDINARIAS DE UN TRABAJADOR CON JORNADA PARCIAL Y CON UN

SUELDO BASE INFERIOR AL INGRESO MÍNIMO Y COMISIONES, DEBEN CALCULARSE SOBRE EL SUELDO BASE QUE INDICA

El Dictamen Nº 4.262, de la Dirección del Trabajo, de 16.12.2002, expresa que en conformidad a losArts. 32, Inc. 3º y 42, letra a), las horas extraordinarias laboradas por trabajadores con jornada parcial, cuyo sistema remuneracional está compuesto por un sueldo base diario y por comisiones, deben calcularse solamente en relación al monto correspondiente al sueldo, siempre que éste no sea inferior al ingreso mínimo mensual, excluyéndose, las sumas que correspondan a comisiones. En consecuencia, no es jurídicamente procedente considerar, para estos efectos, un sueldo base de monto inferior al ingreso mínimo men sual, calculado proporcionalmente de acuerdo a la jornada parcial pactada y deben excluirse las comisiones. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 168, enero 2003, pág. 113) LAS

CLÁUSULAS SOBRE JORNADA EXTRAORDINARIA Y RENOVACIÓN AUTOMÁTICA NO SE

AJUSTAN A DERECHO POR NO ESPECIFICAR LAS NECESIDADES DE LA EMPRESA

El Dictamen 1.376, de la D irección del Trabajo, de 06.05.2002, expresa que en conformidad al Art. 32 del Código del Trabajo, la cláusula primera del pacto sobre jornada extraordinaria suscrito, mediante anexo de contrato individual de trabajo, por la empresa y sus dependientes, no se ajusta a derecho, toda vez que en ella no se especifican las situaciones o necesidades temporales de la empresa que harían procedente el trabajo extraordinario de los respectivos dependientes. Asimismo, no se ajusta a derecho la cláusula de renovación automática que contempla dicho pacto, atendido que para que proceda tal renovación es necesario determinar, en la oportunidad correspondiente, la permanencia de las situaciones o necesidades temporales que le dieron origen, lo que no resulta factible a través de una estipulación como la analizada. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 161, junio 2002, pág. 110) CONCEPTO DE "SUELDO" PARA EFECTOS DEL PAGO DE HORAS EXTRAORDINARIAS 133

El Dictamen 7.489, de la Dirección del Trabajo, de 30.12.92, expresa que en conformidad al Art. 41 letra a) del Código del Trabajo una remuneración puede ser calificada como sueldo cuando reúne las siguientes condiciones copulativas: 1) Que se trate de un estipendio fijo; 2) Que se pague en dinero; 3) Que se pague en períodos iguales determinados en el contrato, y 4) Que responda a una prestación de servicios. En consecuencia, todas las remuneraciones o beneficios que reúnan tales características constituyen el sueldo del trabajador que deberá servir de base para el cálculo del valor de las horas extraordinarias, debiendo excluirse, por tanto, todos aquellos que no reúnen dichas condiciones. EL

SOBRETIEMPO LABORADO SIN AUTORIZACIÓN CONSTITUYE INFRACCIÓN Y NO EXIME

AL EMPLEADOR DE PAGAR LAS HORAS EXTRAORDINARIAS AL TRABAJADOR

El Dictamen 332, de la Dirección del Trabajo, de 30.01.2002, expresa que en conformidad al inciso 2º del Art. 32 del Código del Trabajo, el sobretiempo laborado en ausencia de pacto siempre constituirá una infracción susceptible de ser sancionada administrativamente de acuerdo al Art. 477 del Código del Trabajo, lo cual no exonera al empleador de pagar como extraordinarias las horas correspondientes. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 158, marzo 2002, pág. 48) ARTÍCULO 33.- Para los efectos de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, el empleador llevará un registro que consistirá en un libro de asistencia del personal o en un reloj control con tarjetas de registro. Cuando no fuere posible aplicar las normas previstas en el inciso precedente, o cuando su aplicación importare una difícil fiscalización, la Dirección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, podrá establecer y regular, mediante resolución fundada, un sistema especial de control de las horas de trabajo y de la determinación de las remuneraciones correspondientes al servicio prestado. Este sistema será uniforme para una misma actividad. COMENTARIOS ELECCIÓN

DE UN SISTEMA DE REGISTRO PARA CONTROL DE ASISTENCIA Y DE

LAS HORAS TRABAJADAS

El empleador puede establecer un solo sistema destinado a controlar la asistencia y determinar las horas trabajadas de los dependientes obligados a prestarle servicios personales. Con este fin la ley señala dos 134

sistemas generales u ordinarios para que el empleador pueda elegir uno y, además, le otorga la facultad de solicitar uno extraordinario cuando no fuere posible aplicar cualquiera de los dos sistemas anteriores o cuando su aplicación importare una difícil fiscalización. El Art. 33 del Código establece que el empleador debe llevar un registro destinado a controlar la asistencia y determinar las horas ordinarias y extraordinarias de trabajo. Este registro puede consistir en: a) Un libro de asistencia del personal; b) Un reloj control con tarjetas de registro, o c) Un sistema especial de control. UTILIZACIÓN DE UN SOLO SISTEMA DE CONTROL La ley sólo pe rmite al empleador utilizar uno u otro de estos sistemas generales u ordinarios pero no los tres simultáneamente ni puede usar otra alternativa o sistema no señalado en la ley. Para el caso que resulte imposible aplicar cualquiera de los mencionados dos primeros sistemas, el inciso 2º del mismo Art. 33 dispone que cuando no fuere posible aplicar las normas previstas o cuando su aplicación importare una difícil fiscalización, la Dirección del Trabajo, por iniciativa propia o a petición de parte interesada, puede establecer y regular un sistema especial de control de las horas de trabajo y de la determinación de las remuneraciones correspondientes al servicio prestado. Este sistema debe ser uniforme para una misma actividad, y debe ser uno solo que cumpla con la doble función de controlar las horas de trabajo y determinar las horas extraordinarias. La Dirección del Trabajo, según lo ha señalado en varios dictámenes, no está facultada para autorizar sistemas paralelos d e control de las horas trabajadas. SISTEMA ELECTRÓNICO-COMPUTACIONAL Varios dictámenes de la Dirección del Trabajo han aceptado este sistema porque en la práctica cumple las funciones del sistema del reloj control autorizado por el inciso 1º del citado Art. 33. CONTROL ESPECIAL PARA LA LOCOMOCIÓN COLECTIVA PARTICULAR Un ejemplo de la aplicación del sistema especial de supervisión lo constituye el establecido para controlar las horas de trabajo y para determinar el cálculo de las remuneraciones en los servicios públicos de buses, taxibuses y minibuses de la locomoción colectiva particular urbana aprobada por Resolución Nº 1.719, de la Dirección del Trabajo, 135

publicada en el Diario Oficial de 16.10.90, o la Resolución Nº 271, de la misma Dirección, publicada en el Diario Oficial de 26.08.98, que se aplica a trabajadores de vehículos de locomoción colectiva interurbana de pasajeros del sector particular. JURISPRUDENCIA NO CORRESPONDE A LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO IMPARTIR INSTRUCCIONES SOBRE EL CONTROL INTERNO DEL EMPLEADOR RESPECTO DE LOS TRABAJADORES EXCLUIDOS DE LA LIMITACIÓN DE JORNADA DE TRABAJO

El Dictamen 2.305, de la Dirección del Trabajo, de 26.05.98, expresa que en conformidad al Art. 33 del Código del Trabajo, los trabajadores que laboran afectos a una jornada y, por tanto, sujetos a limitación de la misma, tienen la obligación de registrar su asistencia y determinar sus horas de trabajo mediante los sistemas que en ella se contemplan. Tratándose de aquellos trabajadores que no están sujetos a limitación de jornada de trabajo, en conformidad a lo dispuesto por el Art. 22 inciso 2º del mismo Código no existe la obligación de registrar la asistencia y determinar las horas de trabajo. Nada obsta a que el empleador pueda crear algún mecanismo interno de control de los trabajadores no sujetos a limitación de jornada como lo es la obligación de los vendedores de presentarse ante su jefe directo a primera hora de la mañana, a fin de sostener una reunión de trabajo y recibir instrucciones sobre la labor a desarrollar en el día, además de registrarse diariamente en el libro de control sus inasistencias, licencias médicas o feriados legales, en su caso. De esta forma, resulta improcedente que los fiscalizadores dependientes de la Dirección del Trabajo opongan reparos a dicho control interno impartiendo instrucciones acerca de la forma de llevarlo, por cuanto su establecimiento constituye una facultad del empleador, máxime cuando el sistema haya sido establecido de común acuerdo por las partes involucradas y tiene una finalidad distinta a aquella contemplada en el Art. 22 inciso 1º ya citado. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 113, junio 1998, pág. 93) LOS

TRABAJADORES QUE LABORAN SIN FISCALIZACIÓN SUPERIOR INMEDIATA SE

ENCUENTRAN LEGALMENTE EXCLUIDOS DE LA LIMITACIÓN DE JORNADA Y ESTÁN LIBERADOS DEL CONTROL DE ASISTENCIA

El Dictamen 3.541, de Dirección del Trabajo, de 12.07.99, expresa que los trabajadores que prestan servicios en las funciones que se indican, laboran sin fiscalización superior inmediata y, por ende, se encuentran legalmente excluidos de la limitación de jornada en 136

conformidad a lo previsto en el inciso 2º del Art. 22 del Código del Trabajo, por lo cual no existe impedimento para que dicha empleadora, de común acuerdo con éstos, modifiquen la cláusula contractual que establece una jornada laboral determinada y pacten dicha exclusión, caso en el cual, los citados dependientes estarán liberados de la obligación prevista en el Art. 33 del mismo Código, esto es, estarán exentos de firmar el libro de asistencia o timbrar la tarjeta de registro del reloj control. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo, agosto 1999, pág. 166) TODO

CONTROL DE ASISTENCIA Y JORNADA DEBE ESPECIFICAR EL RESUMEN SEMANAL

DE LAS HORAS TRABAJADAS Y DEBE CONTENER LA FIRMA DEL TRABAJADOR EN SEÑAL DE APROBACIÓN

El Dictamen 8.279, de la Dirección del Trabajo, de 13.11.90, expresa que en conformidad al Art. 20, inciso 2º, del decreto reglamentario Nº 969, de 1933, del Ministerio del Trabajo, vigente de conformidad con lo dispuesto en el Art. 3º transitorio de la Ley 18.620 (actual Art. 3º transitorio del Código del Trabajo), que aprobó el Código del Trabajo, el empleador tiene la obligación de sumar al término de cada semana la totalidad de las horas trabajadas por sus dependientes, y éstos, a su vez, deben firmar el mismo documento en señal de aceptación. En armonía con lo anterior la Resolución Nº 195, de la Dirección del Trabajo, de 29.01.90, requiere que los sistemas de control de asistencia y jornada determinen semanalmente las horas trabajadas en el mismo lapso por los dependientes, exigencia que obliga a incluir en el diseño de tales sistemas de control espacios para la sumatoria semanal, y la firma del trabajador en señal de aceptación. ES

PROCEDENTE UBICAR EL MEDIO DE CONTROL DE ASISTENCIA EN EL LUGAR

ESPECÍFICO DE PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS

Los Dictámenes de la Dirección del Trabajo, 2.309, de 20.04.92, y 1.907, de 24.03.95, expresan, que en conformidad a los Arts. 22 y 32 del Código del Trabajo (actuales Arts. 21 y 33) los medios aptos establecidos por la ley para alcanzar el objetivo de registrar cabalmente de modo íntegro el período trabajado por el dependiente son el libro de asistencia y el reloj control. Lo determinante es clarificar el momento en que se inicia la jornada activa de trabajo, ya que el tiempo que el dependiente permanece a disposición del empleador sin realizar labor por causas ajenas a su persona sólo puede tener lugar dentro de aquélla, y por consiguiente, dicho objeti vo podrá cumplirse únicamente en cuanto el sistema de registro utilizado se ubique en el lugar específico de prestación de los servicios, salvo, claro está, situaciones de 137

excepción que deben ponderarse en cada caso particular. El Dictamen 5.097, de la Dirección del Trabajo, de 09.12.2004, expresa que el sistema de reloj control utilizado por la empresa de cecinas para controlar la asistencia y determinar las horas laborales de los trabajadores, se ajusta a derecho. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 192, enero 2005, pág. 97). NO

EXISTE OBLIGACIÓN DE REGISTRAR EN EL SISTEMA DE CONTROL DE ASISTENCIA EL

TIEMPO DESTINADO A COLACIÓN, PERO PUEDE INCORPORARSE AL

REGLAMENTO

INTERNO Los Dictámenes de la Dirección del Trabajo, 5.603, de 30.09.92 y 6.150, de 07.11.96, expresan que en conformidad al Art. 33 del Código del Trabajo (actual Art. 34) y al Art. 20 del D.S. 969, de 1933, vigente en conformidad al Art. 3º transitorio de la Ley 18.620 (actual Art. 3º transitorio del Código del Trabajo), el empleador se encuentra obligado a llevar un registro que puede consistir en un libro de asistencia o en un reloj control con tarjetas de registro para los efectos de controlar la asistencia y determinar las horas ordinarias y extraordinarias de trabajo. Para establecer el número de horas extraordinarias el trabajador debe registrar diariamente su hora de ingreso y salida en el respectivo sistema de control de asistencia, debiendo el empleador al final de cada semana sumar las horas trabajadas y el dependiente firmar en señal de aceptación. Como se puede apreciar, la finalidad que tuvo en vista el legislador al establecer la obligación de llevar un registro de control de asistencia y de las horas trabajadas, fue la de velar por el estricto cumplimiento de las normas legales que regulan el límite máximo de la jornada de trabajo y el pago de las horas extraordinarias. Tal finalidad se cumple con el registro diario que debe efectuar el trabajador a la hora precisa de su ingreso y salida, circunstancia ésta que a la vez permite sostener que no resulta necesario ni obligatorio que en el respectivo sistema de control de asistencia se consigne el tiempo destinado a colación. Sin perjuicio de lo anterior, no existe inconveniente jurídico alguno para que el empleador, en uso de sus facultades de administración, adopte medidas que implique el deber de registrar el tiempo de que se trata en el respectivo sistema de control de asistencia, debiendo en tal caso incorporar la obligación en el respectivo reglamento interno de orden, higiene y seguridad de acuerdo a lo dispuesto en los Arts. 149 y siguientes del Código del Trabajo (actual Art. 153). (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 95, diciembre 1996, pág. 51)

138

NO

EXISTE IMPEDIMENTO JURÍDICO PARA QUE SE ESTABLEZCA CONTROL EN EL

REGISTRO DE LA HORA DE SALIDA Y DE REGRESO DURANTE EL TIEMPO DE COLACIÓN DEL TRABAJADOR

El Dictamen 1.006, de la Dirección del Trabajo, de 27.03.2002, expresa que en conformidad al Art. 33, inciso 1º del Código del Trabajo, si bien la legislación laboral no exige del trabajador registro de la hora de salida y de regreso de colación no existe impedimento jurídico para que así se establezca, materia que deberá incorporarse al reglamento interno de orden, higiene y seguridad de la empresa por constituir una obligación del trabajador. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 160, mayo 2002, pág. 74). Párrafo 3º Descanso dentro de la jornada ARTÍCULO 34.- La jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para la colación. Este período intermedio no se considerará trabajado para computar la duración de la jornada diaria. Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior los trabajos de proceso continuo. En caso de duda de si una determinada labor está o no sujeta a esta excepción, decidirá la Dirección del Trabajo mediante resolución de la cual podrá reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo en los términos previstos en el artículo 31. COMENTARIOS DESCANSO DURANTE LA JORNADA DIARIA DE TRABAJO PARA LA COLACIÓN El inciso 1º del Art. 34 del Código se refiere a la división de la jornada en dos partes dejando, a lo menos, media hora para colación, tiempo que no se considera trabajado para calcular la duración de la jornada diaria que no puede exceder de 10 horas, en conformidad al inciso 2º del Art. 28 del Código. TRABAJOS DE PROCESO CONTINUO Pueden exceptuarse de la división de la jornada diaria de trabajo en dos partes los trabajos de proceso continuo, en conformidad a lo establecido en el inciso 2º del Art. 34 del Código. Esta disposición no 139

define lo que es trabajo continuo, de manera que debe entenderse que cumplen tal condición aquellas labores que dentro de la modalidad de la respectiva producción o servicio de la empresa no pueden discontinuarse o interrumpirse. La misma disposición agrega que, en caso de duda de si una determinada labor constituye o no un trabajo de proceso continuo sujeta a la excepción de descanso para colación, corresponde decidir a la Dirección del Trabajo, de cuya resolución puede reclamarse ante los Tribunales de Justicia dentro de los 30 días siguientes a su notificación . Párrafo 4º Descanso semanal ARTÍCULO 35. - Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días. Se declara Día Nacional del Trabajo el 1º de mayo de cada año. Este día será feriado . COMENTARIOS DESCANSOS EN DOMINGOS Y FESTIVOS El Art. 35 del Código dispone que los días domingos y aquellos que la ley declare fe stivos son de descanso, salvo las actividades autorizadas legalmente para trabajar en esos días en conformidad a los Arts. 38 y 39 del mismo cuerpo legal. Por otra parte, el Art. 36 del Código establece que el descanso debe empezar a más tardar 21 horas del día anterior al domingo o festivo y debe concluir a las 06 horas del día siguiente del domingo o festivo. DÍAS FESTIVOS O FERIADOS DECLARADOS POR LEY Las fechas que se indican a continuación han sido declaradas festivos por las disposiciones legales que se señalan en cada caso: a) 1º de enero: Ley 2.977, de 28.01.15, modificada por la Ley 4.127, de 26.06.27. Este día será feriado obligatorio e irrenunciable para los trabajadores que laboran en centros comerciales o mall, de acuerdo a lo establecido en el Art 2º de la Ley 19.973, de 10.09.04; b) Viernes y sábado de Semana Santa: Ley 2.977, de 28.01.15, modificada por la ley 140

Nº 4.127, de 24.06.27; c) 1º de mayo: Código del Trabajo, Art. 35, inciso 2º. El día 1º de mayo será feriado obligatorio e irrenunciable para los dependientes del comercio, con excepción de los que trabajen, entre otros, en clubes, expendio de combustibles y farmacias de urgencia y de turno, de acuerdo a lo establecido en el Art. 2º de la ley Nº 19.973, de 10.09.04, modificado por el Art. 2º de la ley Nº 20.215, de 14.09.07; d) 21 de mayo: Ley Nº 2.977, de 28.01.15; e) Día de San Pedro y San Pablo: Ley Nº 18.432, de 17.09.85, que fue trasladado al día lunes respectivo por el Art. único de la ley Nº 19.668, de 10.03.2000; f) 16 de julio, día que se celebra y honra a la Virgen del Carmen: Ley Nº 20.148, de 06.01.2007; g) 15 de agosto: Ley Nº 2.977, de 28.01.15; h) 17 ó 20 de septiembre: El Art. 35 ter del Código del Trabajo, agregado por el Nº 3 del Art. 1º de la ley N 20.215, de 14.09.07, establece lo siguiente: "En cada año calendario que los días 18 y 19 de septiembre sean días martes y miércoles, respectivamente, o miércoles y jueves, respectivamente, será feriado el día lunes 17 o el día viernes 20 de dicho mes, según el caso."; i) 18 y 19 de septiembre: Ley Nº 2.977, de 28.01.15. El día 18 será feriado obligatorio e irrenunciable para los dependientes del comercio, con excepción de los que trabajen, entre otros, en clubes, expendio de combustibles y farmacias de urgencia y de turno, de acuerdo a lo establecido en el Art. 2º de la ley Nº 19.973, de 10.09.04, modificado por el Art. 2º de la ley Nº 20.215, de 14.09.07, j) Día de la Raza "Día del Descubrimiento de dos Mundos": D.L. Nº 687, de 10.10.74, que fue trasladado al día lunes respectivo por el Art. único de la ley Nº 19.668, de 10.03.2000; k) 31 de octubre Día Nacional de las Iglesias Evangélicas y Protestantes; Ley Nº 20.299, de 11.10.2008; l) Último domingo de octubre de cada 4 años para la realización de las elecciones municipales de alcaldes y concejales: Ley Nº 18.695, de 01.03.88, Art. 106; m) 1º de noviembre: Ley Nº 2.977, de 28.01.15; n) 8 y 25 de diciembre: Ley Nº 2.977, de 28.01.15. El día 25 será feriado obligatorio e irrenunciable para los trabajadores que laboran en centros comerciales o mall, de acuerdo a lo establecido en el Art. 2º de la ley Nº 19.973, de 10.09.04; ñ) Día que se fije para la realización de las elecciones de Presidente de la República y Parlamentarios y plebiscitos: Ley Nº 18.700, de 06.05.88, Art. 169; o) Todos los domingo del año: Ley Nº 2.977, de 28.01.15, y p) Día para proceder al levantamiento de los censos oficiales que será determinado por Resolución del Instituto Nacional de Estadísticas: Ley Nº 17.374, Art. 43, de acuerdo a la modificación introducida por el Art. 1º de la ley Nº 19.790, de 01.02.2002. ARTÍCULO 35 BIS.- Las partes podrán pactar que la jornada de trabajo correspondiente a un día hábil entre dos días feriados, o entre un día feriado y un día sábado o domingo, según el caso, sea de 141

descanso, con goce de remuneraciones, acordando la compensación de las horas no trabajadas mediante la prestación de servicios con anterioridad o posterioridad a dicha fecha. No serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación del descanso pactado. Dicho pacto deberá constar por escrito. Tratándose de empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical, en ningún caso podrá acordarse que la compensación se realice en día domingo. COMENTARIOS ACUERDO PARA COMPENSAR LOS DESCANSOS EN DÍAS SANDWICH Este artículo fue incorporado por la ley Nº 19.920 publicada en el Diario Oficial el 20.12.2004. Esta modificación solucionó el problema planteado por la Dirección del Trabajo que señaló en el Dictamen Nº 2.675 de 16.07.2001 que las horas trabajadas en compensación de un permiso deben ser laboradas en la misma semana en que se produce el permiso. En el caso de los días sandwich era imposible recuperar el día descansado dentro de los 3 ó 4 días que efectivamente se trabajaba en la semana, impidiendo un acuerdo entre empleador o trabajador. JURISPRUDENCIA DÍAS

SUSCEPTIBLES DE PACTAR UN DESCANSO CON GOCE DE REMUNERACIONES,

COMPENSANDO CON TRABAJO EFECTIVO LAS HORAS NO LABORADAS

Empleador y trabajador para convenir que la jornada laboral que corresponda al día hábil que recae entr e dos feriados o entre un día feriado y un día sábado o domingo según corresponda, sea de descanso con goce de remuneraciones, acordando que las horas no laboradas en dichos días sean compensadas con trabajo efectivo. (Dictamen Nº 5.510/262, 23.12.03.D irección del Trabajo). FORMALIDADES,

REQUISITOS Y MODALIDADES DEL PACTO PARA COMPENSACIÓN DE

HORAS NO TRABAJADAS EN DÍAS SANDWICH

El acuerdo que al efecto celebre empleador y trabajador deberá cumplir las siguientes forma lidades o requisitos: a) Consignarse por escrito y suscribirse por las partes respectivas, sea en el contrato de trabajo o en un documento anexo; b) Especificarse en él los días en que se efectuará la prestación de servicios tendiente a compensar las horas no laboradas el día hábil otorgado como descanso con goce de remuneraciones, como asimismo, la respectiva distribución horaria. 142

Cuando el acuerdo tenga un carácter colectivo, correspondiendo en tal caso distinguir las siguientes situaciones: 1) Pacto celebrado por un sindicato en representación de sus afiliados: no existiría impedimento legal para que, a requerimiento y en representación de los o algunos de los afiliados, la entidad sindical respectiva suscriba una pacto en los términos del artículo 35 bis del Código del Trabajo, pacto que, en todo caso, sólo resultará aplicable a los trabajadores que hubieren requerido tal representación; 2) Pactos celebrados en el ámbito de la negociación colectiva reglada y no reglada: Teniendo presente que la materia en análisis es susceptible de negociación colectiva de conformidad al artículo 306 del Código del Trabajo, no existe impedimento para que en los contratos o convenios colectivos de trab ajo se contenga un pacto en que se convenga la aludida compensación, debiendo consignarse en él las especificaciones señaladas en la letra b) precedente. (Dictamen Nº 5.510/262, 23.12.03.Dirección del Trabajo). OPORTUNIDAD DE LA COMPENSACIÓN La compensación de las horas no laboradas podrá efectuarse con anterioridad o posterioridad al respectivo día de descanso. Trab ajadores que tienen su jornada distribuida de lunes a viernes. Tratándose de los primeros, éstos podrían acordar recuperar las horas no laboradas a continuación de su jornada normal de trabajo o en el día sábado en que no les corresponde laborar según dicha distribución. En caso alguno podría significar que la permanencia total del trabajador exceda de 12 horas diarias. En caso de compensación exclusivamente en día sábado, no existiría impedimento alguno para ello en la medida que el número de horas a recuperar no exceda de 10 horas. Los trabajadores que están afectos a una jornada distribuida de lunes a sábado, éstos podrán convenir que la compensación se efectúe a continuación de su horario habitual de trabajo, incluido el día sábado, siempre que las respectivas jornadas no excedan de 12 horas diarias. En ningún caso se podrá acordar la compensación se realice en días domingo. (Dictamen Nº 5.510/262, 23.12.03.Dirección del Trabajo). NATURALEZA

JURÍDICA DE LAS HORAS LABORADAS EN COMPENSACIÓN DE LAS NO

TRABAJADAS EN EL DÍA COMPRENDIDO EN EL PACTO CELEBRADO AL EFECTO POR LAS PARTES

Por exp resa disposición del artículo 35 bis en comento, las horas trabajadas en compensación del descanso pactado revisten el carácter de horas ordinarias, de suerte tal que las mismas no podrán generar sobresueldo. (Dictamen Nº 5.510/262, 23.12.03. Dirección del Trabajo). 143

ARTÍCULO 35 TER.- En cada año calendario que los días 18 y 19 de septiembre sean días martes y miércoles, respectivamente, o miércoles y jueves, respectivamente, será feriado el día lunes 17 o el día viernes 20 de dicho mes, según el caso. COMENTARIOS FERIADO DE

LOS DENOMINADOS DÍAS SANDWICH DEL

17

Ó

20

DE SEPTIEMBRE

EN LOS CASOS QUE CORRESPONDA

Cuando los respectivos días que preceden o suceden a los tradicionales 18 y 19 de septiembre correspondan a lunes o viernes y con el fin de evitar, probablemente, numerosas peticiones de los distintos gremios del país destinadas a obtener que las Fiestas Patrias se prolonguen naturalmente con un día más de feriado, la disposición legal que se comenta tuvo por objeto establecer lo siguiente: a) Cuando el 18 y 19 de septiembre sean martes y miércoles, el lunes 17 que precede al 18 será feriado; b) Cuando el 18 y 19 de septiembre sean miércoles o jueves, será feriado el viernes 20, y c) Cuando el 18 y 19 de septiembre sean lunes y martes; jueves y viernes o sábado y domingo, no habrá día adicional de feriado alguno. ARTÍCULO 36.- El descanso y las obligaciones y prohibiciones establecidas al respecto en los dos artículos anteriores empezarán a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y terminarán a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo. COMENTARIOS El artículo 36 regla el inicio y término del tiempo de descanso, disponiendo que éste debe empezar a más tardar a las 21 horas del día domingo o festivo, para terminar a las 06 horas del día siguiente de aquél. Agrega dicha disposición que cuando la distribución del trabajo por rotación de los turnos así lo aconseje, podrá alterarse esta norma; es decir, sólo en el caso en que en la respectiva empresa hubiere un sistema de turnos rotativos de trabajo, éstos podrán alcanzar parte de aquellas horas que abarca el señalado descanso. En otras palabras, la norma de excepción significa, tratándose de los trabajadores que laboran en base a turnos rotativos, que su jornada podrá incluir parte de dichos turnos en el período comprendido entre las 21 y las 24 horas del día sábado o del día que precede a un festivo. JURISPRUDENCIA 144

DESCANSO

COMPENSATORIO DE LOS TRABAJADORES QUE LABORAN PERMANENTEMENTE

EN TURNOS NOCTURNOS EN UNA EMPRESA EXCEPTUADA DEL DESCANSO DOMINICAL

El Dictamen Nº 1.536, de la Dirección del Trabajo, de 23.03.1999, expresa que al personal que labora en forma permanente en horario nocturno, sin rotación alguna, le resulta plenamente aplicable la disposición contenida en el Art. 36 del Código del Trabajo y por lo tanto, el descanso compensatorio del día domingo o festivo laborado de que haga uso, le debe ser concedido en la forma que esta norma prevé. Así, por ejemplo, si consideramos que el trabajador que tiene una jornada de 22:00 a 06:20 horas va a hacer uso de su descanso compensatorio un día miércoles, este debería comenzar a las 21:00 horas del día martes, y terminar a las 06:00 horas del día jueves, debiendo reiniciar sus labores a las 22:00 horas de este día, que sería la hora de inicio habitual de su jornada diaria. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 124, mayo 1999, pág. 97) FORMA

DE OTORGAR EL DÍA DE DESCANSO COMPENSATORIO EN EL CASO DE

TRABAJADORES QUE LABORAN PERMANENTEMENTE EN TURNOS NOCTURNOS

La norma contenida en la parte final del Art. 36 del Código del Trabajo se traduce en que los trabajadores sujetos a un sistema de turnos rotativos de trabajo pueden prestar servicios en el lapso que media entre las 21:00 y las 24:00 horas del día anterior al de descanso compensatorio, o entre las 0:00 y las 06:00 horas del día que sigue a éste, cuando el respectivo turno incida en dichos períodos. Por ello, es del caso puntualizar que la excepción en estudio no significa en caso alguno que la ley autorice la prestación de servicios entre las 0:00 horas del día en que se hace uso del descanso compensatorio y las 0:00 horas del día siguiente a éste, teniendo presente que tal posibilidad no importaría una alteración horaria, como lo señala la propia ley, sino una verdadera excepción al descanso compensatorio, la que no se encuentra establecida en el texto legal en comento. (Dictamen Nº 3.033/229, de 09.07.98, Dirección del Trabajo). DESCANSO

SEMANAL.

JORNADA

NO DEBE ABARCAR PARTE ALGUNA DE LAS HORAS

CORRESPONDIENTES AL DÍA DE DESCANSO

La excepción no significa, en caso alguno, que la ley autorice la prestación de servicios, entre las 00:00 horas del día domingo o festivo o del día correspondiente al descanso compensatorio y las 00:00 horas del día lunes o de los días que siguen al festivo o al día de descanso compensatorio, puede extenderse después de las 21 horas y aquella del día lunes o de los días que siguen a un festivo o al día de descanso 145

compensatorio, puede iniciarse a las 00:00 horas de dicho día cuando en la empresa hubiere turnos rotativos de trabajo, no es menos cierto, que el respectivo turno no puede comprender parte alguna del día domingo o festivo o del día de descanso compensatorio, según corresponda. (Dictamen Nº 485/44 de 01/02/2000. Dirección del Trabajo). EL DÍA DE DESCANSO COMPENSATORIO SE INICIA A LAS 21 HORAS DEL DÍA ANTERIOR Y TERMINA A LAS 6 HORAS DEL DÍA SIGUIENTE. EXCEPCIÓN EN EL CASO DE TURNOS ROTATIVOS

El Dictamen Nº 9.277, de la Dirección del Trabajo, de 29.11.89, expresa que si se atendiera únicamente al significado que al vocablo "día" da el Diccionario de la Real Academia Española, el descanso de los trabajadores exceptuados del descanso dominical debería contarse a partir de las cero horas del día en que se haga uso de él hasta las veinticuatro horas del mismo día. Dicha interpretación varía sustancialmente si se considera el vocablo "día" en relación con las acepciones que a las palabras "compensación" y "compensar" otorga el antes indicado texto lexicográfico, las cuales apuntan hacia una idea de igualdad o equivalencia, lo que permite sostener que el día de descanso compensatorio que les corresponde a los trabajadores exceptuados del descanso dominical debería ser disfrutado en los mismos términos y condiciones en que hacen uso del aludido beneficio aquellos otros trabajadores que descansan en día domingo. Al determinarse la duración del descanso dominical en el Art. 35 del Código del Trabajo (actual Art. 36), se quiso asegurar un descanso mínimo semanal, consistente en 33 horas efectivas, a aquellos trabajadores que tienen su jornada de trabajo distribuida de lunes a viernes o sábado y que descansan el día domingo. Nada hace suponer que el legislador haya querido sustentar un criterio distinto al señalado precedentemente cuando se trata de trabajadores que no hacen uso del aludido beneficio en día domingo por encontrarse exceptuados del descanso dominical, ni, menos aún, se podría estimar que, en dicho caso, haya sido su intención que el descanso compensatorio que les corresponde a los referidos dependientes se vea reducido de 33 a 24 horas, como sucedería en el evento que se considerara aisladamente el tenor literal de la palabra "día". Por otra parte, el Dictamen 2.94 2, de la Dirección del Trabajo, de 27.05.92, expresa que en conformidad al Art. 35 del Código del Trabajo (actual Art. 36 del Código) sólo en el caso que en la respectiva empresa hubiere sistema de turnos rotativos de trabajo, éstos podrán alcanzar parte de aquellas horas en que abarca el descanso compensatorio a que se ha hecho alusión. Esta norma de excepción se traduce en que los trabajadores sujetos a un sistema de turnos rotativos de trabajo pueden prestar servicios en el lapso que media entre las 21:00 y 24:00 horas 146

del día anterior al de descanso compensatorio, o entre las 0:00 y las 06:00 horas del día que sigue a éste, cuando el respectivo turno incida en dichos períodos. Por ello, es del caso puntualizar que la excepción en estudio no significa en caso alguno que la ley autorice la prestación de servicios entre las 0:00 horas del día en que se hace uso del descanso compensatorio y las 0:00 del día siguiente a éste, teniendo presente que tal posibilidad no importaría una alteración horaria, como lo señala la propia ley, sino una verdadera excepción al descanso compensatorio, la que no se encuentra establecida en el texto legal. ARTÍCU LO 37.- Las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no podrán distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya el día domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor. Si la Dirección del Trabajo estableciere fundadamente que no hubo fuerza mayor, el emplea dor deberá pagar las horas como extraordinarias y se le aplicará una multa con arreglo a lo previsto en el artículo 506. COMENTARIOS PROHIBICIÓN

DE JORNADA ORDINARIA QUE INCLUYA DIAS DOMINGO O

FESTIVOS

Este precepto establece una prohibición para las empresas sometidas a la regla general del artículo 35, en el sentido que ellas no pueden distribuir la jornada ordinaria incluyendo el día domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor. Será la Dirección del Trabajo, la autoridad que califique la presencia o no de este imprevisto llamado fuerza mayor y después que se hubiere laborado en un día domingo o festivo. Se desprende de su texto, también, que la calificación que deba hacer la Dirección del Trabajo es posterior a tal circunstancia. Si a juicio de este Servicio se acredita que no hubo fuerza mayor, el empleador a título de sanción deberá pagar las horas trabajadas en tales días, con el recargo legal de las horas extraordinarias, más una multa con arreglo a lo prevenido en el artículo 506. JURISPRUDENCIA FORMA DE

REMUNERAR O COMPENSAR A LOS TRABAJADORES CON JORNADA DE LUNES A

SÁBADO QUE OCASIONALMENTE LABORAN LOS DÍAS DOMINGO O FESTIVOS

147

En conformidad a los Arts. 35, inciso 1º, y 37 del Código del Trabajo los trabajadores que tienen conveni da una jornada semanal de lunes a viernes o de lunes a sábado, se encuentran afectos al régimen general de descanso, de suerte tal, que respecto de los mismos sus días de descanso obligatorio deben recaer en día domingo y en todos aquellos que la ley le ha asignado el carácter de festivo y, en consecuencia, si el empleador no hubiere concedido dichos descansos, salvo el caso de fuerza mayor, éste se encuentra obligado a pagar como extraordinarias las horas laboradas en dichos días. De ello se sigue que los trabajadores que teniendo distribuida su jornada semanal de lunes a sábado que ocasionalmente prestan servicios en día domingo, no tienen derecho a impetrar un día de descanso a la semana por las labores desarrolladas en dicho día, por cuanto se encuentran afectos al régimen general de descanso establecido en el Art. 37 del Código del Trabajo. No obstante, atendido que la empresa durante más de 15 años ha otorgado a los trabajadores en referencia, un día de descanso compensatorio por las actividades desarrolladas ocasionalmente en días domingo o festivos en cumplimiento de los aludidos turnos cuyo uso se hace efectivo en la oprtunidad en que las mismas han convenido, tal circunstancia ha pasado a constituir una cláusula que se ha incorporado tácitamente a los contratos individuales de trabajo respectivos, la cual no puede ser dejada sin efecto o modificada unilateralmente, siendo necesario para tales efectos el acuerdo mutuo de las partes contratantes. (Dictamen Nº 7.351/380, de 01.12.97, Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 38.- Exceptúanse de lo ordenado anteriores los trabajadores que se desempeñen:

en

los

artículos

1. en las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable; 2. en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria; 3. en las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados; 4. en los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa; 5. a bordo de naves;

148

6. en las faenas portuarias; 7. en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la Ley Nº 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, y 8.en calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempeñan actividades conexas. Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingos y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal. Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores. No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos. Cuando se acumule más de un día de descanso en la semana, por aplicación de lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto, las partes podrán acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal. En este último caso, la remuneración no podrá ser inferior a la prevista en el artículo 32. Con todo, en casos calificados, el Director del Trabajo podrá autorizar, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, y mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos, 149

cuando lo dispuesto en este artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de servicios y se hubiere constatado, mediante fiscalización, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido sistema. La vigencia de la resolución será por el plazo de cuatro años. No obstante, el Director del Trabajo podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen. Tratándose de las obras o faenas, la vigencia de la resolución no podrá exceder el plazo de ejecución de las mismas, con un máximo de cuatro años.". COMENTARIOS TRABAJADORES

QUE

SE

DESEMPEÑAN

EN

EMPRESAS

EXCEPTUADAS

DEL

DESCANSO EN DOMINGO Y FESTIVOS

La mayor parte de los trabajadores se rige por los Arts. 35 y 37 del Código que establecen la obligación de conceder descanso a los trabajadores durante los días domingo y aquellos que la ley declare festivos. En consecuencia, un elevado porcentaje de los trabajadores deben descansar en días domingo y festivos. Sin embargo, el Art. 38 del Código exceptúa a ciertos empleadores de la obligación de otorgar descanso en días domingos y festivos, pero los obliga a compensar con los descansos correspondientes en otros días de la semana. El inciso 1º del mencionado Art. 38 dispone que se exceptúan del descanso en días domingo y festivos a los trabajadores que se desempeñen en las siguientes actividades: a) Faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable; b) Explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria; c) Obras o labores que por su naturaleza no pueden ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados; d) Trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa; e) A bordo de naves; f) Faenas Portuarias; g) Establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realizan dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo, y h) Deportistas profesionales o trabajadores de actividades conexas.

150

DESCANSO ESPECIAL PARA TRABAJADORES DEL COMERCIO El Art. 2º de la Ley 19.973, de 10.09.04, modificada por el Art. 2º de la Ley 20.215, de 14.09.07, establece que los días 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, son feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del comercio, con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados. Dicho feriado obligatorio tampoco es aplicable a los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria. Por otra parte, el Art. 3º de la citada Ley 19.973 y el Art. 2º de la Ley 19.978, de 28.10.04, agregaron al Nº 7 del Art. 38 del Código la obligación de conceder a los trabajadores de centros comerciales el feriado del Art. 169 de la Ley 18.700, de 06.05.88, que se fije para las elecciones y plebiscitos y el del Art. 106 de la Ley 18.695, de 01.03.88, para la realización de las elecciones municipales que corresponda al último domingo de octubre de cada 4 años. DISTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO En conformidad al inciso 2º del Art. 38 del Código, las empresas exceptuadas del descanso en domingos y festivos pueden distribuir la jornada normal de trabajo en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en domingo o festivo deben pagarse como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal. Debe entenderse que para las horas extraordinarias se aplica lo dispuesto en el inciso 1º del Art. 32 del Código que establece la jornada extraordinaria sólo para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa con vigencia a 3 meses. COMPENSACIÓN DE DESCANSOS POR DOMINGOS Y FESTIVOS TRABAJADOS El mi smo Art. 38, en su inciso 3º, dispone que las empresas exceptuadas del descanso dominical deben otorgar un día de descanso a la semana en compensación del trabajo desarrollado en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del Art. 36, que se refiere a la iniciación del decanso a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y a su terminación a las 06 horas del día siguiente al respectivo domingo o festivo. De acuerdo al Dictamen 9.277, de la Dirección del Trabajo, de 29.11.89, cuyo extracto se inserta en este capítulo, el descanso en los días compensatorios de los días domingos o festivos 151

laborados comprende desde las 21 horas del día anterior a aquel en que no deben laborar y termina a las 6 horas del día siguiente de éste. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turno para no paralizar el curso de las labores. El inciso 4º del citado Art. 38 señala que al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deben necesariamente otorgarse en día domingo en los siguientes casos referidos en los Nºs. 2 y 7 de dicho Art. 38: a) En las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria; y b) En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Las normas del párrafo anterior no se aplican respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de 30 días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a 20 horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos. COMPENSACIÓN EN CASO DE PRESENTARSE MÁS DE UN DÍA DE DESCANSO SEMANAL De acuerdo con el inciso 5º del citado Art. 38, cuando se acumule más de un día de descanso en la semana, las partes pueden acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal. En este último caso, si las partes acuerdan reemplazar el descanso por trabajo, la remuneración debe pagarse como mínimo con el recargo del 50% establecido para la liquidación y pago de las horas extraordinarias. Esta situación se presenta cuando los trabajadores exceptuados del descanso dominical convienen en tomarse sólo un día de descanso a la semana y trabajar el o los festivos que existan en la misma semana, permitiendo que se compense el descanso por trabajo remunerado como hora extraordinaria. DISTRIBUCIÓN

EXCEPCIONAL DE LA JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS CON

AUTORIZACIÓN DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO

El inciso 6º del Art. 38 del Código establece que con todo, el Director del Trabajo, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, podrá autorizar en casos calificados y mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas 152

de trabajo y descansos cuando lo dispuesto en dicho artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de servicios y se haya constatado que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el sistema referido. El inciso final del citado Art. 38 dispone que la vigencia de la resolución sobre distribución excepcional de la jornada de trabajo y descansos sólo se extenderá por el plazo de 4 años y que el Director del Trabajo podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen. Tratándose de las obras o faenas, la vigencia de la resolución no podrá exceder el plazo de ejecución de dichas obras o faenas, con un máximo de 4 años. ENTIDADES

QUE PODRÍAN SOLICITAR LA APLICACIÓN DEL REFERIDO SISTEMA

EXCEPCIONAL

El citado inciso final del Art. 38 no señala las actividades o empresas que atendidas las especiales características de la prestación de servicios que desempeñan sus trabajadores, estarían en condición de solicitar la respectiva autorización a la Dirección del Trabajo. Sin embargo, las que se indican a continuación podrían encontrarse en dicha situación: a) Empresas que se dedican a actividades o faenas pesqueras, agrícolas o forestales; b) Empresas de extracción de minerales en yacimientos de difícil comunicación vial; c) Establecimientos hospitalarios, clínicas o centros médicos que requieren de turnos especiales; d) Empresas constructoras de obras civiles o de ingeniería y montajes industriales que desarrollan sus actividades en lugares apartados de las ciudades, y e) Otras empresas que realizan actividades similares o relacionadas con las indicadas precedentemente. JURISPRUDENCIA NO ES PROCEDENTE EXCEPCIÓN

LA ACUMULACIÓN DE LOS DÍAS DE DESCANSO COMPENSATORIO.

El Dictamen 5.8 01, de la Dirección del Trabajo, de 28.08.91, expresa que en conform idad al Art. 37 del Código del Trabajo (actual Art. 38), las empresas exceptuadas del descanso dominical deben otorgar un día de descanso a la semana en compensación por las actividades desarrolladas en día domingo y un día de descanso por cada festivo trabajado, descansos éstos que pueden ser comunes para todos los trabajadores o por turnos a fin de no entorpecer el desarrollo de las actividades de la empresa. Sólo en el evento que se acumule en una semana más de un día de descanso, las partes pueden acordar una forma especial de distribución o de remuneración de aquellos días de 153

descanso que excedan de uno semanal, acorde con lo previsto en el inciso 4º del citado artículo. En consecuencia, no resulta conforme a derecho que se puedan acumular los 4 días de descanso compensatorio por los días domingo trabajados, sin perjuicio de poder hacerlo si se ha acumulado más de tales días en la semana, por haber incidido en ella días festivos, en cuyo caso es posible otorgar los que exceden de la compensación dominical, acumularlos o remunerarlos, según lo acuerden las partes. Cabe señalar que en nada empece a lo expuesto la circunstancia de ser los propios trabajadores quienes opten por acumular los referidos 4 días de descanso al mes, dado que el descanso semanal es un derecho irrenunciable en virtud de lo dispuesto en el Art. 5º inciso 1º del citado Código, por lo que los dependientes deben utilizar dicho descanso en forma semanal. Los Dictámenes de la Dirección del Trabajo, 3.874, de 01.06.89, y 5.489, de 22.09.92, expresan que es posible negociar los descansos compensatorios que excedan de uno semanal, lo que determina que ellos pueden ser otorgados en la oportunidad que convengan las partes e, incluso, acumularse o laborarse. Este convenio, en todo caso, debe ser suscrito con anterioridad a la época en que se laboran los respectivos festivos. LA

EMPRESA QUE TIENE COMO ACTIVIDAD PRINCIPAL LA IMPRESIÓN DE REVISTAS,

SEMANARIOS, FOLLETOS Y OTRAS PUBLICACIONES PERIÓDICAS DESARROLLA LABORES DE PROCESO CONTINUO

La Sentencia de la Corte Suprema, de 24.01.91, expresa que la editorial que indica es una empresa que tiene como actividad principal la impresión de revistas, semanarios, folletos y otras publicaciones periódicas para diversas editoriales, las que por su naturaleza de actualidad no permiten la suspensión del proceso de impresión, debiendo existir continuidad en la faena, de manera que a esta empresa le cabe la excepción de obligatoriedad de descanso dominical contemplada en el Art. 37 Nº 2 del Código del Trabajo (actual Art. 38); que en la mencionada empresa está organizado el trabajo en tres turnos rotativos de 8 A.M. a 16 P.M.; de 16 P.M. a 24 P.M. y de 24 P.M. a 8 A.M. del día siguiente, de manera que el último turno de la semana debe laborar entre las 0 horas del día domingo, a las 8 horas del mismo día, para así completar las 48 horas semanales de trabajo pactadas, y a los trabajadores que les corresponde este último turno, tienen el día lunes siguiente como co mpensación para su descanso, y que esta forma de distribuir la jornada de trabajo ha sido aceptada por los trabajadores sin que ellos hayan reclamado en forma alguna, e incluso fue a petición de ellos que se cambió en una hora el inicio de cada turno. (Fallos del Mes Nº 384, noviembre 1990, pág. 712).

154

SE

AJUSTA A DERECHO LA MODIFICACIÓN UNILATERAL DE LA EMPRESA A LOS TURNOS

ROTATIVOS PARA CUMPLIR INSTRUCCIONES DE LA AUTORIDAD LABORAL

El Dictamen 7.165, de la Dirección del Trabajo, de 13.11.95, expresa que el referido sistema consiste en una jornada exceptuada del descanso dominical, laborando 6 días, con un día de descanso a la semana, en turnos de 48 horas semanales y en jornadas de 8 horas diarias durante tres semanas en el mes y en la cuarta semana los turnos se distribuyen en 5 días, en jornadas diarias de 9,36 horas, con media hora de colación, con dos días de descanso, respetándose un domingo libre al mes. Los horarios del sistema de turnos rotativos son los siguientes: 08,30 a 17,00 hrs. (30 m. colación); 11,30 a 20,00 hrs. (30 m. colación); 14,00 a 22,00 (15 m. onces); 10,00 a 14,00 y 16 a 20 hrs.; 12,00 a 22,00 hrs. (30 m. colación). La empresa modificó los turnos de trabajo al indicado precedentemente con el objeto de adecuarse a las instrucciones impartidas por el fiscalizador de la Inspección Comunal de La Florida quien habría constatado infracción al Art. 38 inciso 3º, del Código del Trabajo. A la Dirección del Trabajo le corresponde la fiscalización de la aplicación y cumplimiento de la legislación laboral, atribución que ejerce a través de los inspectores del Trabajo, en conformidad a lo establecido en los Arts. 1º y 18 del D.F.L. 2/67, que aprobó su Ley Orgánica. De dichas normas se desprende que la empresa se encuentra legalmente obligada a dar cumplimiento a las instrucciones de que se trata, toda vez, que éstas fueron impartidas por el fiscalizador dentro del marco de sus atribuciones y con el fin de que aquélla diera un cumplimiento a las normas vigentes sobre descanso compensatorio que incide directamente en el sistema de turnos. En consecuencia, hay una causa legal para que la empresa haya modificado los turnos de trabajo existentes por aquellos sometidos al conocimiento de la Dirección del Trabajo. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 83, diciembre 1995, pág 47). LA

SOCIEDAD MINERA PUEDE APLICAR EL SISTEMA EXCEPCIONAL DE DISTRIBUCIÓN DE

JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS AUTORIZADO A LOS TRABAJADORES QUE SE DESEMPEÑAN EN EL YACIMIENTO

El Dictamen 2.873, de la Dirección del Trabajo, de 07.08.2001, expresa que en conformidad al Art. 38, Inc. final del Código del Trabajo, resulta jurídicamente procedente que la sociedad minera, aplique el sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos autorizado por Resolución 456, de 14.05.85, a sus trabajadores que se desempeñan en el yacimiento, independientemente que éstos sean o no los mismos que conformaban la dotación a la fecha de autorización sin perjuicio de solicitar su modificación, sólo en cuanto a la 155

individualización del nuevo titular de la misma. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 152, septiembre 2001, pág. 77) NO

PROCEDE OTORGAR

2

DE LOS DÍAS DE DESCANSO EN DOMINGO A LOS

TRABAJADORES AFECTOS A UN SISTEMA EXCEPCIONAL DE DISTRIBUCIÓN DE JORNADA DE TRABAJO Y DE DESCANSO

El Dictamen 2.419, de la Dirección del Trabajo, de 25.07.02, expresa que en conformidad al inciso 6º del Art. 38 del Código del Trabajo, procede la autorización de los sistemas excepcionales de que se trata cuando no pudieren aplicarse las otras disposiciones de dicho Art. 38. Como el inciso 4º exige que a lo menos 2 de los días de descanso compensatorio de los trabajadores que se encuentran en las situaciones contempladas en los Nºs. 2 y 7 (trabajadores que se desempeñan en explotaciones que exijan continuidad y de los establecimientos comerciales) deben otorgárseles 2 de los días de descanso en domingo, en el respectivo mes calendario, el citado inciso 4º no favorec e a los trabajadores con sistema excepcional. En consecuencia, no es aplicable el mencionado inciso 4º a los sistemas excepcionales de distribución de las jornadas de trabajo y de los descansos que ha autorizado la Dirección del Trabajo a los trabajadores que se encuentren afectos a dichos sistemas. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 164, septiembre 2002, pág. 72). PROCEDE QUE SISTEMA

UNA EMPRESA MINERA, SUCESORA LEGAL DE OTRA EMPRESA, APLIQUE EL

EXCEPCIONAL

DE

DISTRIBUCIÓN

DE

LA

JORNADA

DE

TRABAJO

Y

DE

DESCANSOS

El Dictamen 4.069, de la Dirección del Trabajo, de 11.09.06, expresa que el Art. 38, inciso 6º, del Código del Trabajo dispone que el Director del Trabajo se encuentra facultado para autorizar, respecto de trabajadores que laboran en empresas exceptuadas del descanso dominical, mediante resolución fundada y solamente en casos calificados, sistemas excepcionales de distribución de la jornada de trabajo y de descansos. Esto procede cuando por la naturaleza y características de la respectiva prestación de servicios no fuere posible dar cumplimiento a las exigencias previstas en los incisos anteriores de dicho Art. 38, en orden a la oportunidad en que deben concederse los descansos compensatorios por los días domingo y festivos laborados. Asimismo, esta autorización debe otorgarse una vez constatado, mediante la correspondiente fiscalización, que las condiciones de higiene y seguridad con que cuenta la empresa requirente, son compatibles con el sistema cuya autorización se solicita. En consecuencia, resulta jurídicamente procedente que una empresa minera, sucesora legal de 156

otra empresa, aplique el sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo y de descansos autorizado por resolución de la Dirección Regional del Trabajo de la primera región, sin perjuicio de la modificación que dicha Dirección debe efectuar en cuanto a la individualización del nuevo titular de la empresa. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 213, octubre 2006, pág. 78 ). AL

TÉRMINO DEL CONTRATO SE DEBE COMPENSAR, EN EL FINIQUITO, AL VALOR DE

HORA

EXTRAORDINARIA,

LOS

DÍAS

DE

DESCANSO

PENDIENTES

DEL

SISTEMA

EXCEPCIONAL DE DISTRIBUCIÓN DE JORNADA Y DESCANSOS

El Dictamen 045, de la Dirección del Trabajo, de 03.01.08, expresa que uno de los requisitos esenciales para que la Dirección del Trabajo autorice un sistema excepcional de jornada y descanso establecido en el inciso penúltimo del artículo 38 del Código del Trabajo, es que la resolución respectiva contemple seis días de descanso, adicionales al feriado o a otros permisos legales o convencionales con que pudiese contar. En caso de existir días de descanso de los que el dependiente no ha hecho uso y se extingue su vínculo laboral, en el finiquito correspondiente, deben incorporarse los días de descanso proporcionales al tiempo trabajado, compensándolos en dinero según los valores que resulten de aplicar el Artículo 32 del Código del Trabajo. La liquidación de este beneficio conforme al valor de las horas extraordinarias, se justifica plenamente, porque éste ha sido concebido como una forma de compensar el trabajo en día domingo, evidentemente más gravoso y de mayor esfuerzo para el trabajador. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, Nº 229, febrero 2008, Pág. 120). ARTÍCULO 39.- En los casos en que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, las partes podrán pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales deberán otorgarse los días de descanso compensatorios de los días domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno. COMENTARIOS JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO ININTERRUMPIDA DE HASTA DOS SEMANAS En conformidad al Art. 39 del Código, cuando la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, las partes pueden pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales deben otorgarse los 157

días de descanso compensatorio de los días domingos o festivos que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno. De esta forma, si en dicho período ininterrumpido de trabajo hubo 2 días domingo y 1 festivo; el empleador debe otorgar 4 días de descanso. JURISPRUDENCIA NO

ES PROCEDENTE LABORAR HORAS EXTRAORDINARIAS DURANTE EL DÍA ADICIONAL

DE DESCANSO COMPENSATORIO DE LAS JORNADAS DE TRABAJO DE HASTA DOS SEMANAS ININTERRUMPIDAS

El Dictamen Nº 6.251, de la Dirección del Trabajo, de 30.08.90, expresa que en conformidad al Art. 38 del Código del Trabajo (actual Art. 39 del Código) cuando se convengan jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, en razón de efectuarse la prestación de servicios en lugares apartados de centros urbanos, deberá otorgarse al trabajador los días de descanso compensatorio por los días domingo y festivos que hayan incidido en dicho período aumentados en uno. El día adicional de descanso constituye una extensión del descanso compensatorio semanal, establecida por el legislador para compensar el mayor tiempo que el dependiente debe destinar para trasladarse hacia y desde el lugar apartado de centros urbanos en que debe prestar sus servicios. En consecuencia, dicho día de descanso adicional constituye para el trabajador un beneficio de carácter irrenunciable que debe otorgarse necesariamente al término de cada ciclo y en el que no es procedente laborar horas extraordinarias. NO

SE REQUIERE AUTORIZACIÓN PARA QUE UNA EMPRESA PACTE UNA JORNADA

ORDINARIA DE TRABAJO DE HASTA DOS SEMANAS ININTERRUMPIDAS

El Dictamen Nº 6.087, de la Dirección del Trabajo, de 27.09.95, expresa que en conformidad al Art. 39 del Código del Trabajo, se infiere que las partes pueden pactar, cuando se trate de servicios que se presten en lugares apartados de centros urbanos, jornadas de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, con la obligación de cumplir con un descanso compensatorio de los días domingo y festivos del período, aumentados en uno. De esta suerte, resulta que la norma legal ha facultado a las partes para pactar una jornada de aquellas que describe, razón por la cual debe concluirse que para establecerla basta el consentimiento del empleador y trabajador, y que no se requiere autorización previa de la Dirección del Trabajo. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 81, octubre 1995, pág. 97).

158

EL

DÍA DE DESCANSO DE DOMINGO Y FESTIVOS EN LOS SISTEMAS BISEMANALES DE

TRABAJO, DEBE INICIARSE A LAS

6:00 HORAS DEL DÍA SIGUIENTE

21:00

HORAS DEL DÍA ANTERIOR Y TERMINAR A LAS

El Dictamen 4.076, de la Dirección del Trabajo, de 14.07.97, expresa que se ha solicitado pronunciamiento acerca de la hora en que se debe iniciar y terminar el día de descanso compensatorio de los días domingo y festivos en los sistemas bisemanales de trabajo establecidos en virtud del Art. 39 del Código del Trabajo. De esta norma se colige que las partes podrán pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas cuando se trate de servicios que deban prestarse en lugares apartados de centros urbanos, debiendo otorgarse al término de cada jornada especial los días de descanso compensatorios de los domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno. Del Art. 36 del mismo Código se infiere que el descanso dominical y por festivos, debe comenzar, a más tardar, a las 21 horas del sábado o del día que precede al correspondiente festivo y que debe terminar a las 06:00 horas del lunes o del día siguiente al respectivo festivo. Se infiere, asimismo, que sólo en el evento de que en las respectivas empresas hubiere un sistema de turnos rotativos de trabajo, éstos podrán abarcar parte de aquellas horas en que rige el descanso dominical y de días festivos. De consiguiente, teniendo presente que el citado Art. 36 es aplicable en el caso de las referidas jornadas bisemanales, el día de descanso compensatorio de los domingo y festivos deberá iniciarse a las 21:00 horas del día anterior a dicho descanso compensatorio y terminar a las 6:00 horas del día siguiente de éste, salvo que en la empresa existiere un sistema de turnos rotativos de trabajo, caso en el cual los trabajadores sujetos a dicho sistema pueden prestar servicios en el lapso que media entre las 21:00 y las 24:00 hrs. del día anterior al del descanso compensatorio, o entre las 0:00 y las 06:00 hrs. del día sig uiente del descanso compensatorio. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 103, agosto 97, pág. 84) LÍMITE

MÁXIMO DE

10

HORAS DE LA JORNADA ORDINARIA DIARIA Y DE

12

DÍAS DE

LABOR EFECTIVA DE LOS TRABAJADORES AFECTOS A UN SISTEMA BISEMANAL

El Dictamen 1.707, de la Dirección del Trabajo, de 15.04.98, expresa que en conform idad al Art. 39 del Código del Trabajo, las partes pueden pactar jornadas ordinarias de trabajo hasta dos semanas ininterrumpidas cuando se trate de servicios que deban prestarse en lugares apartados de centros urbanos, debiendo otorgarse al término de cada jornada especial los días de descanso compensatorios de los domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, 159

aumentados en uno. Si la referida norma es de excepción, ella debe ser interpretada en forma restrictiva, limitando su aplicación sólo al ámbito dentro del cual fue concebida, esto es, la distribución de la jornada y los descansos, no pudiendo extenderse sus efectos a otras materias. En lo que respecta a la jornada ordinaria de trabajo en el referido sistema excepcional, cabe indicar que el Art. 39 del Código del Trabajo no afecta la norma legal contenida en el inciso 2º del Art. 28 que señala el límite diario máximo de 10 horas de la jornada ordinaria de trabajo. De consiguiente, el límite máximo de la jornada ordinaria diaria de los trabajadores afectos a un sistema bisemanal de trabajo es de 10 horas, independientemente de la duración del ciclo de trabajo y del período de descanso. Si se considera que de los Arts. 22 y 28 del Código del Trabajo, se infiere que la jornada máxima de 48 horas puede distribuirse a lo más en 6 días debiendo otorgarse el descanso semanal al 7º día, y si se tiene presente que el Art. 39 no afecta las normas sobre limitación de la jornada semanal de trabajo, una jornada bisemanal comprenderá sólo hasta 12 días de labor efectiva. Esto determina una jornada bisemanal ordinaria de 96 horas al término de la cual deberán concederse los correspondientes descansos compensatorios, más el día adicional. Si a un período de labor de 12 días corresponde una jornada bisemanal ordinaria de 96 horas, a un ciclo de labor inferior a esos doce días corresponderá una jornada bisemanal ordinaria calculada en forma proporcional a dicha jornada máxima. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 112, mayo 1998, Pág. 91) PARA

LOS EFECTOS DE JORNADA BISEMANAL DEBE ENTENDERSE POR LUGARES

APARTADOS DE CENTROS URBANOS AQUELLOS QUE SON DISTANTES DE CIUDADES

El Dictamen 2.022, de la Dirección del Trabajo, de 01.07.2002, expresa que en conformidad al Art. 39 del Código del Trabajo, las partes están facultadas para pactar jornadas semanales de trabajo, de hasta dos semanas ininterrumpidas, tratándose de servicios que deban prestarse en lugares apartados de centros urbanos, al cabo de las cuales deben otorgarse días de descanso compensatorio de los domingo y festivos habidos en el período, aumentados en uno. En lo que respecta a la determinación del significado de los términos utilizados por el legislador "lugares apartados de centros urbanos", según la Real Academia Española de la Lengua, para el cual "apartados" significa: retirado, distante, remoto; y "urbano", es perteneciente a la ciudad. Por su parte "ciudad" es: conjunto de edificios y calle regidas por un ayuntamiento cuya población densa y numerosa se dedica por lo común a actividades no agrícolas. Para los efectos de la ley, el centro poblado podría ser comprendido dentro del concepto de ciudad o urbe, si calza 160

con la acepción autorizada ya citada. Si la obra se encuentra ubicada a 4,2 kms del centro más poblado procedería el pacto de laborar jornada bisemanal atendida su lejanía del centro urbano o ciudad. En consecuencia, por lugares apartados de centros urbanos deberá entenderse aquellos distantes, alejados o remotos de ciudades, consideradas éstas en su sentido natural y obvio, como básicamente, un conjunto de edificios y calles dotadas de una población densa y numerosa. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 163, agosto 2002, pág. 92) PUEDEN

PACTAR JORNADA BISEMANAL LOS TRABAJADORES QUE DEBAN DESCANSAR

ENTRE JORNADAS DIARIAS Y EJECUTAR SU TRABAJO EN LUGARES APARTADOS

El Dictamen 5.547, de la Dirección del Trabajo, de 26.12.03, expresa que el Art. 39 del Código del Trabajo permite pactar las denominadas jornadas bisemanales de trabajo sobre el supuesto de que no es posible para los trabajadores hacer uso de los respectivos descansos, por cuanto el lugar de trabajo se encuentra "apartado de centros urbanos". La expresión "apartado de centros urbanos" no exige mera lejanía, sino que dicha distancia entre residencia habitual y lugar de trabajo debe ser tan relevante, que sea imposible, de modo normal y razonable, hacer uso del sistema común y ordinario de distribución de la jornada de trabajo. De este modo, la lejanía exigida en la ley, por su carácter relevante y su especial intensidad, cuestión que justifica esta forma excepcional de jornada, tiene un evidente carácter permanente, siendo exigible tanto para el descanso semanal como para el descanso entre jornadas diarias, ya que el trabajador no está en condiciones de trasladarse diariamente a su lugar de residencia, debiendo pernoctar en el lugar de trabajo. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 181, febrero 2004, pág. 88). ARTÍCULO 40.- Sin perjuicio de las atribuciones de los inspectores del trabajo, los inspectores municipales y el personal de Carabineros de Chile podrán también denunciar ante la respectiva Inspección del Trabajo las infracciones a lo dispuesto en el presente párrafo de que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de las funciones que les son propias. COMENTARIOS DENUNCIAS SOBRE INFRACCIONES AL DESCANSO SEMANAL Los inspectores municipales y el personal de Carabineros de Chile, si durante el ejercicio de sus respectivas funciones legales observan o 161

toman conocimiento que un determinado empleador no cumple con las disposiciones de los artículos 35 al 39 del Código, pueden denunciar las infracciones ante la respectiva Inspección del Trabajo. Cabe señalar que como esta disposición es facultativa para dichos inspectores podría ser poco eficaz para verificar si los empleadores cumplen con las disposiciones laborales que regulan el descanso semanal, a menos que se establezca un programa específico y debidamente financiado para que Carabineros de Chile y las municipalidades puedan contratar personal destinado especialmente a cumplir dichas funciones de fiscalización. Párrafo 5 º Jornada Parcial ARTÍCULO 40 BIS.- Se podrán pactar contratos de trabajo con jornada a tiempo parcial, considerándose afectos a la normativa del presente párrafo, aquéllos en que se ha convenido una jornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria, a que se refiere el artículo 22. COMENTARIOS CONTRATOS DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL En conformidad a lo establecido por el Art. 40 bis del Código, el empleador y el trabajador puede celebrar un contrato de trabajo que además de contener las cláusulas del Art. 10 del mismo Código, pueden estipular que la jornada de trabajo será de carácter parcial cuyo máximo será el de dos tercios de la jornada ordinaria, vale decir, hasta 30 horas semanales. JURISPRUDENCIA REDUCCIÓN

DE LA JORNADA PARCIAL DE TRABAJO A

30

HORAS SEMANALES Y PAGO DE

HORAS EXTRAORDINARIAS, SI PROCEDE

El Dictamen 4.338, de la Dirección del Trabajo, de 22.09.04, expresa que constituirá jornada parcial en los términos del Art. 40 bis del Código, aquella que no exceda de 30 horas semanales. La distribución de la jornada laboral diaria a fin de cumplir con dicho máximo de 30 horas debería efectuarse de común acuerdo entre las partes contratantes. En caso contrario, el empleador podrá unilateralmente, sin 162

el consentimiento de los involucrados, efectuar la adecuación necesaria para cumplir con la jornada parcial máxima legal, sin alterar la respectiva distribución semanal. Si el empleador no la efectúa en forma unilateral en los casos facultados para hacerlo, tal situación configurará una infracción a los Arts. 31, inciso 1º, y 32 del Código del Trabajo, sin perjuicio de la obligación del empleador de pagar como extraordinarias las horas laboradas que excedan las 30 horas semanales o de la pactada por las partes si ésta fuere inferior. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 190, noviembre 2004, pág. 80). ARTÍCULO 40 BIS A.- En los contratos a tiempo parcial se permitirá el pacto de horas extraordinarias. La base de cálculo para el pago de dichas horas extraordinarias, no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley, calculado proporcionalmente a la cantidad de horas pactadas como jornada ordinaria. La jornada ordinaria diaria deberá ser continua y no podrá exceder de las 10 horas, pudiendo interrumpirse por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora para la colación. COMENTARIOS DURACIÓN Y DESCANSOS DE LA JORNADA PARCIAL DE TRABAJO De acuerdo con los Arts. 40 bis y 40 bis A, en la jornada parcial de trabajo deben observarse las siguientes normas: a) No pueden exceder de 30 horas semanales; b) Debe ser continua; c) El máximo diario de la jornada debe ser de hasta 10 horas y d) Puede interrumpirse para colación por un lapso no inferior a 30 minutos ni superior a una hora. PACTO DE HORAS EXTRAORDINARIAS El inciso 1º del Art. 40 bis A del Código establece que en los contratos de jornada parcial se permite el pacto de horas extraordinarias y para dichos efectos deben aplicarse los Arts. 30, 31 y 32 del Código. PAGO DE HORAS EXTRAORDINARIAS De acuerdo con lo dispuesto por el inciso 1º del citado Art. 40 bis A, en los contratos de tiempo parcial las partes pueden pactar el trabajo hasta 2 horas extraordinarias diarias y debe entenderse que no se aplican las restricciones que el inciso 1º del Art. 32 establece para los 163

trabajadores de jornada completa, quienes pueden pactar horas extraordinarias sólo para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. El inciso 2º del mismo Art. 40 bis A establece que la base de cálculo para el pago de las horas extraordinarias, no puede ser inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley, calculado proporcionalmente a la cantidad de horas pactadas como jornada ordinaria . JURISPRUDENCIA JORNADA

PARCIAL:

VIGENCIA,

HORAS EXTRAORDINARIAS, FERIADO LEGAL ANUAL,

SEMANA CORRIDA, GRATIFICACIÓN, INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIOS Y ATRIBUCIONES Y OBLIGACIONES GENERALES DE LAS PARTES

El Dictamen 339, de la Dirección del Trabajo, de 30.01.2002, expresa, en síntesis, se refiere a: 1) Vigencia y normas aplicables: La vigencia y normas aplicables a las disposiciones de los Arts. 40 bis y siguientes del Código del Trabajo, relativas a jornada parcial, que entraron en vigencia a partir de 01.12.2001. A los contratos de trabajo con jornada a tiempo parcial les son aplicables las reglas generales que contempla el Código del Trabajo, excepto en aquellas materias especialmente reguladas en el Párrafo 5º, agregado por la Ley 19.759, al Capítulo IV, del Título I, del Libro I de dicho cuerpo legal es decir, Arts. 40 bis al 40 bis D. 2) Horas extraordinarias y otros derechos: En materia de horas extraordinarias y feriado anual, les son aplicables a estos contratos las normas generales que al efecto contemplan los Arts. 30 y siguientes y 66 y siguientes, respectivamente. 3) Atribuciones y obligaciones generales de las partes. Los trabajadores con jornada a tiempo parcial deben laborar su jornada diaria en forma continua, vale decir, sin interrupción, excepto para los efectos de la colación, la que sólo puede extenderse por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora. El número de alternativas de distribución de jornada que las partes podrían convenir, quedará limitado por el cumplimiento por parte del empleador de su obligación de dar certeza y seguridad a la relación laboral respectiva. La facultad que el Art. 40 bis C otorga al empleador para optar por una de las alternativas de distribución de jornada convenida, en los términos que dicha norma prevé, conlleva, a la vez, la obligación de comunicar al trabajador con la misma antelación de una semana, la alternativa elegida, con el objeto de que el trabajador tenga conocimiento anticipadamente de cual será la distribución de su jornada en la semana o período superior. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 158, marzo 2002, pág. 58)

164

REDUCCIÓN

DE LA JORNADA PARCIAL DE TRABAJO A

HORAS EXTRAORDINARIAS, SI PROCEDE

30

HORAS SEMANALES Y PAGO DE

El Dictamen 4.338, de la Dirección del Trabajo, de 22.09.04, expresa que constituirá jornada parcial en los términos del Art. 40 bis del Código, aquella que no exceda de 30 horas semanales. La distribución de la jornada laboral diaria a fin de cumplir con dicho máximo de 30 horas debería efectuarse de común acuerdo entre las partes contratantes. En caso contrario, el empleador podrá unilateralmente, sin el consentimiento de los involucrados, efectuar la adecuación necesaria para cumplir con la jornada parcial máxima legal, sin alterar la respectiva distribución semanal. Si el empleador no la efectúa en forma unilateral en los casos facultados para hacerlo, tal situación configurará una infracción a los Arts. 31, inciso 1º, y 32 del Código del Trabajo, sin perjuicio de la obligación del empleador de pagar como extraordinarias las horas laboradas que excedan las 30 horas semanales o de la pactada por las partes si ésta fuere inferior. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 190, noviembre 2004, pág. 80). JORNADA PARCIAL EN CONTRATO COLECTIVO CON GRATIFICACIÓN, ASIGNACIÓN DE CAJA, JORNADA MENSUAL, INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIOS, VACACIONES Y BONO DE ASISTENCIA

El Dictamen 3.989, de la Dirección del Trabajo, de 31.08.04, establece que el Sindicato de la Empresa ha solicitado un pronunciamiento para determinar si la forma en que ésta ha aplicado a sus trabajadores PartTime en el contrato colectivo vigente en las materias que se indican a continuación, se ajustan a derecho: Gratificación: El contrato colectivo vigente, establece que las partes convinieron que la empresa modificaría el sistema de administración de los trabajadores Part-Time, de un sistema basado en un valor por hora de trabajo a un esquema de jornada mensual, la que constará en sus respectivos contratos individuales. Asignación de Caja Trabajadores: Si las partes convinieron expresamente en el instrumento colectivo la forma de participación, la actuación de la empresa no puede ser considerada como unilateral y arbitraria, ya que está aplicando las disposiciones acordadas y el cálculo para el pago de la asignación se encuentra ajustado a derecho. Jornada mensual de trabajo: Posterior al contrato colectivo vigent e se modificaron, mediante anexo, los contratos individuales en materia de jornada y remuneraciones, estableciéndose jornadas parciales fijas de 20 ó 30 horas semanales y un sueldo base, más la gratificación mensual del 25% de lo pagado o devengado con el tope de 4.75 IMM proporcionales a la jornada de trabajo. Indemnización por años de servicio: Si bien se aplica a los trabajadores Part-Time la normativa 165

general que contiene el Código del Trabajo, el Art. 40 bis D de éste contempla, para los efectos del cálculo de este beneficio, un concepto especial de lo que debe entenderse por última remuneración, considerando que, conforme a la norma legal mencionada, el período que sirve de base para el cálculo del beneficio puede ser de carácter mixto. Vacaciones: El contrato colectivo vigente señala que el período de vacaciones legales será de 21 días corridos y se iniciará después del descanso semanal correspondiente, el fraccionamiento de dicho período será de común acuerdo entre las partes. Se infiere que el feriado legal debe iniciarse después del descanso semanal correspondiente, luego, si dicho beneficio es concedido en forma diferente a lo expresado no se estaría dando cumplimiento a la norma pactada. Bono de asistencia anual: Este consiste en el pago de 5 días de remuneraciones sin tope de renta, el cual se paga conjuntamente con la liquidación del mes de diciembre de cada año. Dicho beneficio se encuentra relacionado directamente con las licencias médicas de que hagan uso los trabajadores. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 189, octubre 2004, pág. 135). ARTÍCULO 40 BIS B.- Los trabajadores a tiempo parcial gozarán de todos los demás derechos que contempla este Código para los trabajadores a tiempo completo. No obstante, el límite máximo de gratificación legal previsto en el artículo 50, podrá reducirse proporcionalmente, conforme a la relación que exista entre el número de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo. COMENTARIOS DERECHOS DEL TRABAJADOR DE JORNADA PARCIAL En conformidad a lo establecido en el Art. 40 bis B, a los trabajadores de tiempo parcial les corresponden todos los demás derechos que el Código del Trabajo contempla para los trabajadores de tiempo completo. Debe entenderse, a vía de ejemplo, que todo lo relacionado con capacidad para contratar y celebrar contratos de trabajo, protección de la maternidad, sindicalización, negociación colectiva, remuneraciones, descansos y feriados, son igualmente aplicables a los trabajadores de jornada parcial, con excepción de la gratificación legal con tope de 4,75 ingresos mínimos mensuales y del cálculo de la indemnización por término de contrato, en la forma dispuesta por el inciso 2º del Art. 40 bis B y en el Art. 40 bis D, respectivamente.

166

REDUCCIÓN PROPORCIONAL DE LA GRATIFICACIÓN LEGAL De acuerdo con lo dispuesto en el citado inciso 2º del Art. 40 bis B, el límite máximo de gratificación legal con tope de 4,75 ingresos mínimos mensuales puede reducirse proporcionalmente conforme a la relación que exista entre el número de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo. ARTÍCULO 40 BIS C. - Las partes podrán pactar alternativas de distribución de jornada. En este caso, el empleador, con una antelación mínima de una semana, estará facultado para determinar entre una de las alternativas pactadas, la que regirá en la semana o período superior siguiente. COMENTARIO ALTERNATIVAS DE DISTRIBUCIÓN DE JORNADAS PARCIALES En conformidad a lo establecido en el Art. 40 bis C, el empleador y el trabajador pueden pactar diversas alternativas de distribución de la jornada parcial, facultando al empleador para elegir cualquiera de las alternativas pactadas. Para estos efectos, el empleador deberá efectuar la elección con una antelación mínima de 7 días y deberá indicar al trabajador por cuanto tiempo —no inferior a una semana— regirá la alternativa seleccionada por el empleador. JURISPRUDENCIA IMPROCEDENCIA

DE EFECTUAR MODIFICACIONES REITERATIVAS A LA DURACIÓN Y

DISTRIBUCIÓN DE LA JORNADA ORDINARIA O PARCIAL DE TRABAJO

El Dictamen 1.449, de la Dirección del Trabajo, de 09.04.08, expresa que se ha solicitado determinar la legalidad del uso reiterativo de actualizaciones o modificaciones a los contratos individuales de trabajo que una empresa aplica a sus trabajadores para modificar la jornada laboral de éstos, pudiendo eventualmente afectar la remuneración de los mismos si se rebajara el número de horas a laborar. La empresa pacta con los trabajadores que se desempeñan como teleoperadores, diferentes jornadas de trabajo que son de 45, 36, 30 y 20 horas semanales y distribuidas de lunes a domingo en turnos rotativos establecidos en el reglamento interno de la empresa. El empleador realiza modificaciones a la jornada laboral pactada, cuando ésta es inferior a 45 horas semanales, aumentándola a dicho máximo legal, a través de los documentos denominados addendum al contrato de 167

trabajo, en los que se dispone que dicha modificación será de carácter transitoria, con fechas determinadas que varían en cada caso y que una vez expirada la respectiva fecha el trabajador retornará a la jornada pactada en su contrato original. En lo que respecta a la posibilidad de pactar alternativas de distribución de la jornada parcial, del Art. 40 bis C se colige que en los contratos con jornada parcial, empleador y trabajador, se facultan para convenir alternativas de distribución de jornada, pudiendo el empleador, con una anticipación mínima de una semana, determinar entre una de las alternativas pactadas, la que regirá en la semana o período superior siguiente. Asimismo, de dicha disposición se infiere que ésta sólo faculta a las partes para convenir alternativas de distribución de la jornada pactada y no respecto a la duración de la misma. En consecuencia, no se encuentran ajustadas a derecho las modificaciones que a través del uso reiterativo de Addendum o modificaciones y actualizaciones, debiendo la empresa modificar en forma definitiva la duración de la jornada o pactar horas extraordinarias, si la situación lo amerita, no debiendo la duración de la jornada quedar entregada a la decisión unilateral del empleador. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 232, mayo 2008, pág. 126) ARTÍ CULO 40 BIS D.- Para los efectos del cálculo de la indemnización que pudiere corresponderle al trabajador al momento del término de sus servicios, se entenderá por última remuneración el promedio de las remuneraciones percibidas por el trabajador durante la vigencia de su contrato o de los últimos once años del mismo. Para este fin, cada una de las remuneraciones que abarque el período de cálculo deberá ser reajustada por la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor, entre el mes anterior al pago de la remuneración respectiva y el mes anterior al término del contrato. Con todo, si la indemnización que le correspondiere por a plicación del artículo 163 fuere superior, se le aplicará ésta. COMENTARIOS CÁLCULO DE LAS INDEMNIZACIONES En conformidad a lo establecido en el citado Art. 40 bis D, para los efectos del cálculo de la indemnización que pudiere corresponderle al trabajador, se entenderá por última remuneración el promedio de las remuneraciones percibidas por el trabajador durante la vigencia de su contrato o de los últimos 11 años del mismo. De acuerdo con lo establecido en la parte final del citado Art. 40 bis D, debe entenderse que la citada forma de cálculo no se aplicará si el trabajador de jornada 168

parcial le correspondiere una indemnización superior si queda afecto al Art. 163 del Código que regula la indemnización por años de servicios legal y convencional. JURISPRUDENCIA JORNADA

PARCIAL

EN

CONTRATO

COLECTIVO

CON

GRATIFICACIÓN,

ASIGNACIÓN DE CAJA, JORNADA MENSUAL, INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIOS, VACACIONES Y BONO DE ASISTENCIA

El Dictamen 3.989, de la Dirección del Trabajo, de 31.08.04, establece que el Sindicato de la Empresa ha solicitado un pronunciamiento para determinar si la forma en que ésta ha aplicado a sus trabajadores PartTime en el contrato colectivo vigente en las siguientes materias se ajustan a derecho: Gratificación: Las partes convinieron que la empresa modificaría el sistema de administración de los trabajadores Part-Time, de un sistema basado en un valor por hora de trabajo a un esquema de jornada mensual. Asignación de Caja Trabajadores: La actuación de la empresa no puede ser considerada como unilateral y arbitraria, ya que está aplicando las disposiciones acordadas y el cálculo para el pago de la asignación se encuentra ajustado a derecho. Jornada mensual de trabajo: Se modificaron, mediante anexo, los contratos individuales en materia de jornada y remuneraciones, estableciéndose jornadas parciales fijas de 20 ó 30 horas semanales y un sueldo base, más la gratificación mensual del 25% de lo pagado o devengado con el tope de 4.75 IMM proporcionales. Indemnización por años de servicio: El Art. 40 bis D contempla, para los efectos del cálculo de este beneficio, un concepto especial de lo que debe entenderse por última remuneración, considerando que, el período que sirve de base para el cálculo del beneficio puede ser de carácter mixto, esto es, abarcar algunos años laborados bajo el sistema general de jornada completa y otros, el o los últimos, con jornada parcial. Vacaciones: El período de vacaciones legales será de 21 días corridos y se iniciará después del descanso semanal correspondiente y el fraccionamiento de dicho período será de común acuerdo entre las partes. El feriado legal debe iniciarse después del descanso semanal correspondiente, luego, si dicho beneficio es concedido en forma diferente a lo expresado no se estaría dando cumplimiento a la norma pactada. Bono de asistencia anual: Este consiste en el pago de 5 días de remuneraciones sin tope de renta, el cual se paga conjuntamente con la liquidación del mes de diciembre de cada año. Dicho beneficio se encuentra relacionado directamente con las licencias médicasde que hagan uso los trabajadores. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 189, octubre 2004, pág. 135). 169

Capítulo V

De las Remuneraciones ARTÍCULO 41.- Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo. No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo. COMENTARIOS CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA REMUNERACION El inciso 1º del Art. 41 del Código define el sueldo o sobresueldo como "las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especies avaluables en dinero que debe percibir el trabajador por causa del contrato de trabajo". A su vez, la primera parte de la letra a) del Art. 42 define el sueldo o sueldo base como el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso 2º del Art. 10, es decir, los demás pactos que pueden acordar las partes. De las definiciones transcritas y de la obligación de estipularla en el contrato pueden desprenderse las principales características y requisitos de la remuneración, que hemos resumido de la siguiente forma: a) Es una prestación pecuniaria obligatoria para el empleador que debe pagarla en dinero, sin perjuicio de que pueda incrementarse con beneficios o especies adicionales avaluables en dinero, referidos en el citado inciso 2º del Art. 10 del Código; b) Es de carácter contractual puesto que emana de un contrato de trabajo o supone su existencia; c) 170

Es de carácter retributivo. Se paga al trabajador como contrapartida a los servicios personales que éste presta en virtud del contrato de trabajo y dentro de su jornada ordinaria. Este elemento es el más característico de la remuneración y es el que permite diferenciarlo de otros estipendios que pueden pagarse al trabajador pero cuyo contenido no es retributivo sino indemnizatorio, como viáticos, asignación de movilización y otros de igual o similar naturaleza, y d) Es de carácter fijo y debe pagarse por el monto, en la forma y períodos iguales acordados en el contrato. ASIGNACIONES, BENEFICIOS Y PAGOS QUE NO CONSTITUYEN REMUNERACIÓN De acuerdo con el inciso 2º del Art. 41 y con la jurisprudencia administrativa, los siguientes beneficios, asignaciones y pagos no constituyen remuneración: a) Asignación de movilización, b) Asignación de colación, c) Asignación de pérdida de caja, d) Asignación de desgaste de herramientas, e) Viáticos, f) Asignación familiar legal, g)Indemnización por años de servicios establecida en el Art. 163 del Código y otras que se pagan al extinguirse la relación laboral, h) Devolución de gastos en que se incurre por causa del trabajo, i) Gastos razonables de ida y vuelta del trabajador por traslado de residencia, j)Indemnización por compensación de feriado completo o proporcional a que tiene derecho el trabajador que por cualquier circunstancia deja de pertenecer a la empresa, y k) Asignaciones o beneficios asimilables a cualquiera de los enunciados anteriormente. ASIGNACIÓN DE MOVILIZACIÓN La asignación de movilización es un beneficio contractual que consiste en una determinada cantidad de dinero razonable y prudente a su finalidad que el trabajador percibe mensualmente de su empleador, cuando para trasladarse al lugar de su trabajo deba emplear un medio de locomoción colectiva. Fue establecida como un derecho que correspondía a los trabajadores del sector privado por el Art. 20 del D.L. 97, de 24.10.73, modificado por el Art. 2º del D.L. 300, de 14.02.74 y reajustada por varias disposiciones legales posteriores, siendo la última la correspondiente al Art. 12 de la Ley 18.224, de 22.06.83. El citado Art. 20 del D.L. 97 y sus normas complementarias fueron derogados a contar del 1º de junio de 1988 por el Art. 8º de la Ley 18.717, de 28.05.88. Agrega el referido Art. 8º que la asignación de movilización que estén percibiendo los trabajadores al 1º de junio de 1988 en virtud de las disposiciones que se derogan, se incorporará al respectivo contrato individual de trabajo. De esta forma, los 171

trabajadores con contrato vigente al 01.06.88 conservan dicho beneficio y con respecto a los trabajadores contratados con posterioridad a esa fecha, la asignación de movilización pasa a constituir un beneficio que podrá ser estipulado contractualmente por el empleador y el trabajador de común acuerdo. ASIGNACIÓN DE COLACIÓN Es un beneficio en dinero de una suma razonable y prudente a su finalidad o en especie que puede pagarse al trabajador del sector privado, que generalmente se otorga para contribuir a los gastos de alimentación en que debe incurrir por no disponer del tiempo necesario para almorzar en su domicilio. La asignación de colación es un beneficio cuyo pago no es legalmente obligatorio para el empleador del sector privado, pero puede ser objeto de un pacto entre las partes y estipularse en conformidad al Nº 7 del inciso primero y al inciso segundo del Art. 10 del Código, transformándose en un pago exigible por el trabajador. JURISPRUDENCIA PROCEDE

EL PAGO DE LA ASIGNACIÓN DE REEMPLAZO PACTADA EN CONTRATO

COLECTIVO AUN CUANDO EL TITULAR DEL CARGO REEMPLAZADO HAYA SIDO DESPEDIDO

El Dictamen 5.624, de la Dirección del Trabajo, de 22.09.97, expresa que de la cláusula contractual se desprende que procede el pago de una asignación de reemplazo al trabajador que temporalmente, por más de 15 días, reemplace a otro que desempeñe una función de mayor salario, siempre que el titular no perciba sueldo, asignación que consistirá en gozar de la remuneración del trabajador reemplazado. Dicha cláusula tiene un carácter impersonal, no vinculada a persona determinada, sino a una función de mayor salario que se encuentra temporalmente no servida, por ausencia del trabajador titular que la desempeña. Como en la cláusula no se especifica la causa que impediría al trabajador titular ejercer sus funciones, no correspondería limitar la procedencia de la asignación a la vigencia del contrato de trabajo del dependiente titular, dado que esta aplicación restrictiva no habría estado en la intención de las partes contratantes, y de así haber ocurrido lo habrían estipulado de modo expreso, lo que no ha sucedido. La circunstancia que el trabajador titular haya sido despedido no pugna al texto de la cláusula, si la misma contempla la posibilidad que éste no perciba sueldo, y su impedimento sea superior a 15 días, esto es de duración indefinida, a menos que

172

obviamente se contrate otro titular. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 105, octubre 1997, pág. 117). EL "BONO

ÚNICO CON CARÁCTER ANUAL", CONTEMPLADO EN CONTRATO DE

TRABAJO SUSCRITO EN LA

A.F.P.

SERÍA UNA REMUNERACIÓN ASIMILABLE AL

SUELDO MENSUAL POR CONVENCIÓN DE LAS PARTES

El Dictamen 3.935, de la Dirección del Trabajo, de 24.08.98, expresa que en conformidad a los Arts. 41 inciso 1º y 42 letra a) del Código del Trabajo, el bono por el cual se consulta se podría asimilar al concepto de sueldo, si específicamente ha adquirido fijeza, por cuanto estando establecido en el contrato que se habría pagado permanentemente desde el año 1985 y, que materialmente se paga en un mes del año y por períodos iguales anuales precisados en el contrato. Asimismo, las partes expresamente han estipulado que se ha devengado en forma mensual, e incluso en el mismo documento en que se conviene dicho bono, se faculta al empleador para efectuar reliquidaciones de las remuneraciones y las retenciones correspondientes, como si efectivamente dicho bono se hubiere pagado mes a mes conjuntamente con la remuneración mensual. En consecuencia, el beneficio denominado "bono único con carácter anual", contemplado en anexo y complemento de contrato de trabajo suscrito en la empresa A.F.P. sería una remuneración permanente, ordinaria y asimilable al sueldo mensual por la convención de las partes. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 117, octubre 1998, pág. 104) EL

BENEFICIO DE CASA-HABITACIÓN TIENE LA NATURALEZA JURÍDICA DE

REMUNERACIÓN Y ES UN DERECHO QUE TÁCITAMENTE FORMA PARTE DEL CONTRATO DE TRABAJO

El Dictamen 98, de la Dirección del Trabajo, de 07.01.99, expresa que en conformidad al Art. 41 del Código del Trabajo, según la doctrina de la cláusula tácita el beneficio de casa-habitación que por años ha proporcionado la empleadora al trabajador tiene la naturaleza jurídica de remuneración y es un derecho que tácitamente forma parte del contrato de trabajo, no pudiendo ser suprimido unilateralmente. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 121, febrero 1999, pág. 165). LOS

BONOS

"ASIGNACIÓN

CONSIDERADOS

DE CLIENTE" Y

REMUNERACIÓN

Y

"OTROS

ESTÁN

BENEFICIOS" DEBEN SER

AFECTOS

A

COTIZACIONES

PREVISIONALES

El Dictamen 2.992, de la Dirección del Trabajo, de 08.06.99, expresa que en conformidad al Art. 41 del Código del Trabajo, es constitutiva de 173

remuneración toda contraprestación en dinero o en especie avaluable en dinero que perciba el trabajador por causa del contrato de trabajo y que no hubiere sido expresamente excluida como tal por el inciso 2º del mismo precepto. Los bonos denominados "asignación de cliente" y "otros beneficios" son en todo asimilables a un bono de incentivo a las labores de producción, toda vez que los mismos son pagados por el empleador atendiendo a la asistencia deltrabajador, la puntualidad, la dedicación al trabajo y participación destacada en prevención de incendios que constituyen requisitos vinculados con la eficiencia del trabajador en el desempeño de su trabajo en la empresa. En consecuencia, los citados bonos que paga la empresa a sus dependientes deben ser considerados dentro del concepto de remuneración que regula el citado Art. 41 y se encuentran afectos a cotizaciones previsionales. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 126, julio 1999, pág. 134) LA

ASIGNACIÓN MENSUAL DE PÉRDIDA DE CAJA DE UN MONTO RAZONABLE Y

PRUDENTE NO ES REMUNERACIÓN Y NO ES IMPONIBLE PARA COTIZACIONES PREVISIONALES

El Dictamen Nº 2.902, de la Dirección del Trabajo, de 06.07.05, expresa que el Art. 41 del Código del Trabajo, que contiene el concepto de remuneración, excluye de este concepto la asignación por pérdida de caja y otros que tienen por objeto restituir los gastos en que incurra el trabajador con motivo de sus labores, por lo que tal estipendio no sería imponible para efectos de cotizaciones previsionales. No obstante, tal conclusión sólo sería posible teniendo presente el carácter compensatorio del beneficio en análisis, cuando su monto sea razonable y prudente en relación con la finalidad para la cual fue establecido, en este caso, para precaver eventuales pérdidas de caja, que el trabajador debiera estar obligado a solucionar de su costa. Se consulta por una asignación de pérdida de caja de $ 157.000 mensuales que se paga a un cajero que, según informe de fiscalización, maneja mensualmente un promedio de $ 13.000.000 bajo su responsabilidad, cantidad que podría fácilmente llevar a faltantes superiores al monto de la asignación. De esta manera, es posible concluir que dicha asignación por pérdida de caja para un volumen de dinero como el indicado, respecto de un trabajador que obtiene una remuneración bruta promedio de $ 1.166.447, sería de monto razonable y prudente, por lo que no sería remuneración y no imponible para efectos de cotizaciones previsionales. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 199, agosto 2005, pág. 79) .

174

ASIGNACIÓN DE MOVILIZACIÓN PAGADA SÓLO POR LOS DÍAS DE TRABAJO El Dictamen 2.251, de la Dirección del Trabajo, de 14.04.95, expresa que no aparece claro cual fue la intención de las partes al pactar $ 5.000 de movilización, si se pagan a todo evento o sólo en proporción a los días efectivamente trabajados en el respectivo mes. Por ello, es necesario recurrir a las otras normas de interpretación contempladas en el inciso final del Art. 1564 del Código Civil que prescribe que las cláusulas de un contrato pueden ser interpretadas por la aplicación práctica que hayan hecho de ella ambas partes o una de ellas con aprobación de la otra. Conforme a este precepto que doctrinariamente se denomina "regla de la conducta", un contrato puede ser interpretado por la manera como los contratantes han cumplido reiteradamente en el tiempo una determinada estipulación y tal aplicación puede legalmente llegar a suprimir, modificar o complementar cláusulas expresas de un contrato. De los antecedentes aportados aparece que desde la celebración del contrato colectivo, la empresa siempre ha descontado del bono de movilización, la proporción correspondiente por los días no laborados por el trabajador, sea por licencia médica o feriado legal. En consecuencia, si las partes reiteradamente en el tiempo, por casi dos años, han entendido y ejecutado lo estipulado convencionalmente de forma tal que siempre se ha pagado el referido bono en proporción a los días efectivamente laborados por el trabajador, dicha modalidad constituye la aplicación práctica que las partes dieron a la citada estipulación. NO

TIENE CARÁCTER IMPONIBLE LA ASIGNACIÓN DE COLACIÓN DE UN MONTO

PRUDENTE Y RAZONABLE A SU FINALIDAD

El Dictamen 7.408, de la Superintendencia de Seguridad Social, de 08.05.97, expresa que para los efectos previsionales y para los efectos de imponibilidad de las remuneraciones de los trabajadores dependientes, rige el concepto que contempla el Art. 41 del Código del Trabajo, es decir, se entiende como tal las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especies avaluables en dinero, que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo. Por su parte, el inciso 2º del citado Art. 41 establece que no constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios establecida en los Arts. 162 y 163 del Código antedicho y las demás que procede pagar al extinguirse la relación contractual. En consecuencia, la asignación de colación al no constituir remuneración, no tiene carácter imponible; no obstante ello, para que mantenga dicha 175

condición debe ser de un monto prudente y razonable de conformidad con la finalidad para la que ha sido establecida, para lo cual se debe considerar su monto en relación con el valor que normalmente deben pagar los trabajadores por el rubro destinado a ser cubierto por esa prestación, al rango socio-económico de éstos y al nivel de remuneración de los mismos. Esta calificación le corresponderá hacerla a la respectiva institución de previsión ante la cual se enteren las respectivas cotizaciones de los trabajadores.( Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 110, mar zo 1998, pág. 121). DEBERÁ

PAGARSE COTIZACIONES PREVISIONALES POR

ASIGNACIONES DE

COLACIÓN Y MOVILIZACIÓN QUE EXCEDEN MONTOS PRUDENTES Y RAZONABLES

El Dictamen 592, de la Dirección del Trabajo, de 26.02.2002, expresa que en conformidad a los Arts. 41 y 1º transitorio, Inc. 1º y al Art. 3º, Inc. 2º de la Ley 17.322, las asignaciones de colación y movilización no serían remuneración y por ello no podrían estar afectas a cotizaciones previsionales. Al no integrar el concepto de remuneración imponible, además, estas asignaciones no serían imponibles en la medida que tengan un carácter compensatorio, esto es, sean de un monto razonable y prudente en relación a la finalidad para la cual se han establecido, de entregar al trabajador una suma equivalente al costo real del gasto que le implique alimentarse y movilizarse con motivo del desempeño del trabajo. En consecuencia, se deniega impugnación de instrucciones impartidas por el fiscalizador a la empresa que ordenan el pago de cotizaciones previsionales por lo que se denomina asignación de colación, si los trabajadores no incurren en el gasto correspondiente con ocasión de la jornada, porque se trata de remuneración y porque los montos de la asignación de movilización exceden lo prudente y razonable, atendida su finalidad. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo, abril 2002, pág. 76) ASIGNACIÓN

DE

COLACIÓN,

MOVILIZACIÓN

Y

VIÁTICOS

NO

TIENEN

LA

NATURALEZA JURÍDICA DE REMUNERACIÓN

La sentencia de la Corte Suprema, del 09.06.2010, rol 1765-2010, expresa que al utilizar el término "remuneración" que se encuentra definido por la ley, específicamente, en el artículo 41 del Código del Trabajo, no puede sino concluirse que para establecer la base de cálculo de las indemnizaciones legales, los estipendios a considerar deben tener la naturaleza de remuneración, que no es el caso de los viáticos ni de la asignación de colación, pues expresamente la norma en estudio los excluye de dicho concepto. En consecuencia, habiéndose determinado por el legislador cuáles son los pagos considerados remuneraciones, a 176

saber, las prestaciones en dinero o las especies avaluables en dinero, que tengan como antecedente el contrato de trabajo, ello no puede ser alterado por los jueces. La excepción descrita tiene su fundamento en la propia naturaleza de los ítemes indicados, pues no son más que reembolsos, es decir, una contraprestación cuyo fin es compensar al trabajador los gastos de movilización y alimentación en que incurra durante su desempeño. (Gaceta Jurídica Nº 360, agosto 2010, pág. 190) ARTÍCULO siguientes:

42.- Constituyen

remuneración,

entre

otras,

las

a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de jornada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 22, se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador. Asimismo, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador. b) sobresueldo, que consiste extraordinarias de trabajo;

en

la

remuneración

de

horas

c) comisión, que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador; d) participación, que es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o sólo de la de una o más secciones o sucursales de la misma, y

177

e) gratificación, que corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador. COMENTARIOS OTRAS REMUNERACIONES DEFINIDAS EN LA LEY El Art. 42 del Código establece que constituyen remuneración, entre otras, las siguientes: sueldo, sobresueldo, comisión, participación y gratificación, las que se resumen de la siguiente forma: a) Sueldo o sueldo base es el pago en dinero fijo y obligatorio que el empleador debe efectuar al trabajador por la prestación de sus servicios correspondientes a períodos iguales determinados en el contrato, sin perjuicio de los beneficios adicionales que en forma de casa habitación, luz, combustible, alimento u otras prestación en especies o servicios que deseen pactar ambas partes en conformidad a la facultad establecida en el inciso 2º del Art. 10 del Código; b) Sobresueldo, consiste en la remuneración de horas extraordinarias de trabajo; c) Comisión es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras o sobre el monto de otras operaciones que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador; d) Participación, es la proporción de las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o sólo de la de una o más secciones o sucursales de la misma, y e) Gratificación, es la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR RESPECTO DEL SUELDO En conformidad a lo establecido en la segunda parte de la letra a) del citado Art. 42 del Código, el empleador está obligado a pagar como sueldo o sueldo base una cantidad igual o superior al ingreso mínimo mensual y esta norma es aplicable al trabajador afecto a una jornada ordinaria de trabajo de 45 horas semanales, establecida en el inciso 1º del Art. 22 del Código. EXCEPCIONES AL PACTO DEL INGRESO MÍNIMO MENSUAL Los trabajadores excluidos de la limitación de la jornada ordinaria de trabajo, regidos por el inciso 2º del Art. 22 del Código, están exentos de dicho pacto. Sin embargo, respecto de ellos se aplican las siguientes presunciones sobre jornada ordinaria que señala la referida segunda parte de la letra a) del Art. 42: a) Cuando el trabajador debe registrar, por cualquier medio y en cualquier momento del día, la entrada o la salida al recinto donde ejerce sus labores; b) Cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos incurridos por el trabajador a la hora 178

de iniciar la jornada pactada, y c) Cuando el empleador por intermedio de un superior jerárquico, ejerciera una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores. Se entiende que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente o en casos especiales cuando desarrolla sus labores en regiones. IMPONIBILIDAD DE LAS REMUNERACIONES La expresión "entre otras" que emplea el Art. 42 del Código permite deducir que no sólo las señaladas son remuneraciones, sino todas las que reúnen las características reseñadas anteriormente y que, por lo tanto, están sujetas a imponibilidad previsional. Respecto de los pagos o beneficios que recibe el trabajador que no constituyen remuneración la ley ha sido u n poco más específica al señalar las que no constituyen tales y al no emplear la expresión "entre otras" podría deducirse que no existen otras. Sin embargo, la jurisprudencia ha asimilado algunos de los pagos que se asignan a los trabajadores como integrantes de las asignaciones que no constituyen remuneración y que no son imponibles. OTRAS ASIGNACIONES IMPONIBLES El Art. 42 del Código señala 5 tipos de emolumentos que puede percibir el trabajador y que constituyen r emuneraciones, "entre otras". Esta expresión permite deducir que no sólo el sueldo, el sobresueldo, la comisión, la participación y la gratificación son remuneración, sino que también otras con las características de cualquiera de éstas. Entre las "otras" pueden mencionarse las siguientes, que también son imponibles: a) Aguinaldos de Fiestas Patrias o de Navidad; b) Asignación de antigüedad; c) Asignación de casa; d) Asignación de zona; e) Bono de escolaridad; f) Bono de vacaciones; g) Bono de producción o de productividad; h) Premio por cumplimiento de metas de venta, y i) Becas de estudio. SANCIÓN POR INFRACCIONES AL INGRESO MÍNIMO MENSUAL El inciso 1º del Art. 506 del Código establece que las infracciones al Código del Trabajo y a sus leyes complementarias que no tengan señalada una sanción especial, serán sancionadas con una multa a beneficio fiscal de 1 a 20 Unidades Tributarias Mensuales, incrementándose dicha multa, de 2 a 40 U.T.M. si el empleador tuviere

179

contratados 50 ó más trabajadores y de 3 a 60, tratándose de empresas con más de 200 trabajadores. JURISPRUDENCIA CONSTITUYE SUELDO LA ASIGNACIÓN DE REPRESENTACIÓN QUE EL BANCO PAGA A ALGUNOS DE SUS DEPENDIENTES

El Dictamen 1.674, de la Dirección del Trabajo, de 04.04.97, expresa que en conformidad al Art. 42 letra a) del Código del Trabajo, la remuneración puede ser calificada como sueldo cuando reúne los siguientes requisitos copulativos: a) que se trate de un estipendio fijo; b) que se pague en dinero; c) que se pague en períodos iguales determinados en el contrato, y d) que sea la consecuencia de una prestación de servicios. De los antecedentes aportados y tenidos a la vista se ha podido establecer que la asignación de representación de que se trata es un estipendio fijo pagadero mes a mes conjuntamente con el sueldo base de los beneficiarios, es otorgado en razón de la función específica desarrollada por el trabajador, agente, subgerente y coordinador de gerencia y figura en los respectivos comprobantes como una remuneración imponible. El referido beneficio cumple con los dos requisitos copulativos que permiten calificarlo como remuneración al tenor de los preceptuados por el Art. 41 del Código del Trabajo, toda vez que se trata de una contraprestación en dinero que tiene por causa el contrato de trabajo, esto es, la relación laboral existente entre las partes. El mismo reúne las características del concepto de sueldo, por cuanto se trata de un estipendio fijo pagado en dinero y en períodos iguales determinados en el contrato y responde a la prestación de servicios atendido que su percepción deriva de la función específica desarrolladas por el dependiente. (Boletín Oficial del Trabajo Nº 100, mayo 1997, pág. 45) CONSTITUYE

SUELDO LA ASIGNACIÓN DE ESTÍMULO PAGADA POR UN BANCO DE

ACUERDO AL CONTRATO COLECTIVO VIGENTE

El Dictamen 2.508, de la Dirección del Trabajo, de 25.04.97, expresa que se ha solicitado un pronunciamiento en orden a determinar si la asignación de estímulo que el banco paga a sus trabajadores en conformidad al contrato colectivo vigente, reviste el carácter de sueldo en los términos que establece el Art. 42 letra a) del Código del Trabajo. De las normas convencionales aparece que la asignación de estímulo de que se trata es un beneficio en dinero de monto fijo que se paga mensualmente a los trabajadores afectos al citado instrumento, conjuntamente con las respectivas remuneraciones y que tiene su 180

origen en la prestación de servicios de los aludidos dependientes. Habida consideración que respecto de la asignación en referencia concurren todos y cada uno de los requisitos señalados en la letra a) del Art. 42 del Código del Trabajo, dicho estipendio reviste el carácter de sueldo en los términos previstos en dicha disposición legal. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 100, mayo 1997, pág. 130) LA

REMUNERACIÓN MENSUAL DE UN TRABAJADOR PUEDE ESTAR CONFORMADA

POR SUELDO Y POR GRATIFICACIÓN

El Dictamen Nº 4.442, de la Dirección del Trabajo, de 28.07.97, expresa que en conformidad a los Arts. 41, inciso 1º y 42, letras a) y e), del Código del Trabajo, se distinguen varios tipos de remuneración, entre ellos, sueldo y gratificación, cada uno de los cuales presenta características y modalidades diversas que permiten diferenciarlos entre sí. Ambos son especies de remuneración y esta última puede involucrar los dos estipendios. En el caso en consulta si bien las partes pactaron en el contrato de trabajo que el empleador pagaría la suma de $ 86.957 por cada mes trabajado, dicha cláusula se ha visto complementada por la aplicación práctica que las mismas han dado a dicha estipulación, reflejándose el acuerdo del trabajador en el hecho de haber firmado siempre las liquidaciones de sueldo en que consta el desglose de las remuneraciones en la siguiente forma: Un sueldo base de $ 66.957; una gratificación de $ 20.000; un bono de colación de $ 10.000 y un bono de movilización de $ 12.000. De acuerdo con el inciso 3º del Art. 8º del D.L. 670, de 02.10.74, la gratificación legal, cualquiera sea su modalidad de pago, no procede incluirla dentro del ingreso mínimo legal y que es pagada mediante anticipos mensuales y no procede considerarla para enterar dicho ingreso mínimo. Por tanto, a partir del 01.06.97, se debe reajustar lo pagado por concepto de sueldo, completando, a lo menos, la cantidad de $ 71.400 establecida por la ley, no existe inconveniente en establecer que la remuneración mensual de un trabajador se encuentra conformada por sueldo y por gratificación. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 103, agosto 1997, pág. 123). VALIDEZ

DEL

PACTO

SOBRE

ANTICIPOS

QUE

COMISIONES ACEPTADO POR LA VENDEDORA DE

CONDICIONA

A.F.P.

EL

PAGO

DE

EN EL CONTRATO Y EN

SUS LIQUIDACIONES DE REMUNERACIONES MENSUALES

La Sentencia de la Corte Suprema, de 20.09.99, rol 3.503-98, expresa que la demandante se desempeñó como vendedora para la demandada, y su labor consistía en la afiliación o traspaso de personas al sistema del D.L. 3.500, de 1980. Al renunciar la trabajadora se le pagaron las 181

comisiones que provenían de negocios efectuados, pero no las correspondientes a aquellos que por alguna razón no dieron los frutos esperados y debía dilucidarse si era lícito el descuento efectuado por la demandada en un rubro que se denomina "anticipo de comisiones" o "contra recaudaciones", o bien si tales anticipos ya eran parte de la remuneración obtenida por la trabajadora. No se divisa objeción legal alguna que formular al pacto aquel por el cual se condiciona el pago de las comisiones a la circunstancia de que el empleador del afiliado o traspasado cancele a la Administradora de Fondos de Pensiones la primera cotización, ni a la materialización de este acuerdo por el sistema llamado de "contra recaudación", en que se anticipan al trabajador el 100% de las comisiones que ganará en caso de darse el supuesto anterior, sujetas a una liquidación posterior. Dicho procedimiento fue aceptado voluntariamente por la trabajadora, tanto al suscribir el contrato respectivo y anexo sobre comisiones, cuanto al liquidarse mensualmente sus remuneraciones y la Corte de Apelaciones de Temuco transgredió el Art. 10, Nº 4 del Código del Trabajo y los Arts. 41, inciso 1º y 42 letra c) y, especialmente, la norma del inciso 2º del Art. 63 que reconoce la posibilidad de efectuar anticipos. (Fallos del Mes Nº 490, septiembre 1999, pág. 2158) LA

EMPRESA NO DEBE DEJAR DE PAGAR LAS COMISIONES AL VENDEDOR SI

POSTERIORMENTE EL CLIENTE DEVUELVE O CAMBIA LA MERCANCÍA O ALTERA LAS CONDICIONES DE PAGO

El Dictamen 1.591, de la Dirección del Trabajo, de 24.05.2002, expresa que en conformidad a los Arts. 7º y 42 letra c) del Código del Trabajo, no resulta procedente que la empresa deje sin efecto el pago de comisiones a vendedores que con posterioridad a la venta el cliente devuelve o cambia el artículo comprado, o se modifica la forma de pago. En el mismo sentido, tampoco sería factible que si la venta está hecha, la comisión le sea denegada al vendedor que la realizó y sea pagada al que interviene en el cambio de la mercadería, o en las condiciones de su pago, por cuanto respecto del primero se ha cumplido con la prestación de los servicios convenida, sin que pueda alterarla sus consecuencias posteriores, o la retribución que el empleador pueda acordar con el vendedor que interviene después de la venta original. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 162, julio 2002, pág. 142) IMPROCEDENCIA

DE DESCONTAR DE LAS COMISIONES DEL TRABAJADOR LO QUE

CORRESPONDA A LOS CHEQUES PROTESTADOS ENTREGADOS POR LOS CLIENTES EN PAGO DE LAS VENTAS

182

El Dictamen 3.310, de la Dirección del Trabajo, de 09.10.2002, expresa que en conformidad al Art. 42 del Código del Trabajo y teniendo presente que los dependientes realizan sus funciones por "cuenta de otro" o "por cuenta ajena", no resulta jurídicamente procedente la conducta del empleador de descontar de las comisiones devengadas por el trabajador, la suma que corresponda de cuentas pagadas con cheque por los clientes que son protestados por el sistema bancario, debiendo considerar, en consecuencia, como base para el cálculo de la respectiva comisión, todos los montos cobrados por sus trabajadores mediante la extensión de cheques por parte de los clientes, sean o no protestados. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo, noviembre 2002, pág. 78) NO PROCEDE QUE UNA EMPRESA DESCUENTE DE LAS REMUNERACIONES O ANULE LAS COMISIONES DEL PERSONAL DE VENDEDORES POR MOTIVOS DIVERSOS

El Dictamen Nº 143, de la Dirección del Trabajo, de 11.01.07, expresa que del Art. 42, letra c), del Código del Trabajo, se infiere que la remuneración puede ser calificada de comisión cuando consiste en una suma porcentual calculada sobre el precio de las ventas, compras u otras operaciones del empleador, realizadas con la colaboración del trabajador. Efectuada por el trabajador la venta, compra u otra operación convenida, nace el derecho al pago de la retribución o comisión correspondiente, no pudiendo el empleador supeditar al cumplimiento de una modalidad ajena a la prestación misma, como podría ser el caso de una condición suspensiva, esto es, un hecho futuro e incierto, el cual mientras no se produzca suspende la adquisición de un derecho o bien resolutoria, por la cual producido el hecho, se extingue el derecho. De esta manera, no resulta procedente que una empresa deje sin efecto el pago de comisiones a vendedores por ventas en las que con posterioridad a la operación el cliente devuelva o cambie el artículo comprado o se modifica su forma de pago. Tampoco sería factible que si la venta está hecha, la comisión le sea denegada al vendedor que la realizó y sea pagada al que interviene en el cambio de la mercadería o en las condiciones de su pago, por cuanto respecto del primero se ha cumplido con la prestación de los servicios convenida, sin que pueda alterarse sus condiciones posteriores o la retribución que el empleador pueda acordar con el vendedor que interviene después de la venta original. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 217, febrero 2007, pág. 117).

183

LOS

TRABAJADORES POR DÍA NO PIERDEN EL DERECHO A PERCIBIR EL INGRESO

MÍNIMO

MENSUAL,

SIN

PERJUICIO

DEL

DESCUENTO

POR

LOS

DÍAS

NO

LABORADOS

El Dictamen Nº 1.137, de la Dirección del Trabajo, de 19.02 96, expresa que en conformidad a lo establecido en el Art. 8 del D.L. Nº 670, de 1974, y en el Art. 44 del Código de Trabajo el monto de la remuneración mensual de los trabajadores con jornada ordinaria completa, no puede ser, en caso alguno, inferior al ingreso mínimo mensual. Asimismo, en el caso de aquellos trabajadores con jornadas parciales de trabajo la remuneración mensual debe calcularse proporcionalmente sobre la base de la jornada ordinaria de trabajo, y la referencia a la jornada ordinaria de trabajo debe entenderse efectuada a la jornada máxima semanal de 48 horas establecida en el Art. 22 Inc. 1º del Código del Trabajo o bien a la jornada prolongada máxima de 72 horas consignada en el Art. 27 del mismo cuerpo legal, según corresponda. Si el trabajador deja de laborar uno o más días de su jornada de trabajo, no cumple real y efectivamente durante dicho lapso con su obligación de prestar los servicios estipulados en su contrato, encontrándose, en consecuencia, el empleador liberado de su obligación de remunerar por dicho período Esta conclusión resulta plenamente aplicable tanto a los trabajadores remunerados diaria o mensualmente, toda vez que el legislador no ha efectuado distingo alguno en materia de tiempo no trabajado. En consecuencia, tratándose de trabajadores que han convenido con su empleador una jornada ordinaria completa de trabajo, las inasistencias no le hacen perder el derecho de aquellos al ingreso mínimo mensual, cualquiera sea el sistema remuneracional a que se encuentren afectos, sin perjuicio del descuento a las remuneraciones que deba practicar el empleador por los días no laborados. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo, Nº 86, marzo 1996, pág. 73). ARTÍCULO 43.- Los reajustes legales no se aplicarán a las remuneraciones y beneficios estipulados en contratos y convenios colectivos de trabajo o en fallos arbitrales recaídos en una negociación colectiva. COMENTARIOS REAJUSTE GENERAL DE REMUNERACIONES El reajuste de las remuneraciones del sector privado se rige por las estipulaciones establecidas en el contrato de trabajo individual y en las leyes que aprueben reajustes generales de remuneraciones. 184

El ingreso mínimo mensual se ha reajustado anualmente y el último reajuste fue aprobado por Ley 20.359, de 27.06.2009. El Art . 43 del Código establece que los reajustes legales no se aplicarán a las remuneraciones y beneficios estipulados en contratos y convenios colectivos del trabajo o en fallos arbitrales recaídos en una negociación colectiva, pero si beneficia a los trabajadores cuya gratificación se determina con el tope de 4,75 ingresos mínimos mensuales de acuerdo al Art . 50 del Código. JURISPRUDENCIA LA

EMPRESA NO PUEDE, POR VARIACIÓN NEGATIVA DEL

I.P.C.,

REBAJAR LOS

SUELDOS Y BENEFICIOS EXPRESADOS EN DINERO Y PACTADOS EN EL CONTRATO COLECTIVO

El Dictamen 2.928, de la Dirección del Trabajo, de 23.07.03, expresa que la empresa y su Sindicato Nº 1 de Trabajadores convinieron un calendario de reajustabilidad de los sueldos y beneficios expresados en dinero de los trabajadores involucrados, estipulando el cálculo trimestral del respectivo reajuste de manera sucesiva según la variación del I.P.C. El trimestre conformado por los meses de abril a junio del 2003 y atendido que en dicho lapso la variación del I.P.C. fue negativa, podría implicar una rebaja de los sueldos y demás beneficios expresados en dinero, pactados en el contrato colectivo. Sin embargo, la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo, pronunciándose en un caso similar (Dictamen 2.643, de 13.07.01), estableció que en el evento de que las partes hayan pactado una reajustabilidad vinculada a la variación experimentada por el I.P.C. durante un período determinado, el reajuste que debe otorgarse no puede ser sino igual al porcentaje de variación que para el mismo período completo haya determinado el Instituto Nacional de Estadísticas. Para el caso que la referida variación resultare negativa no procede rebaja alguna, porque de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, el vocablo "reajustar" significa aumentar o subir. En consecuencia, no resulta procedente que la empresa rebaje el monto nominal de los sueldos y beneficios expresados en dinero pactados en el contrato colectivo vigente porque la variación del I.P.C. haya sido negativa. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 176, septiembre 2003, pág. 105). ARTÍCULO 44.- La remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes o bien por pieza, medida u obra, sin perjuicio de lo señalado en la letra a) del artículo 42.

185

En ningún caso la unidad de tiempo podrá exceder de un mes. El monto mensual del sueldo no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Si se convinieren jornadas parciales de trabajo, el sueldo no podrá ser inferior al mínimo vigente, proporcionalmente calculada en relación con la jornada ordinaria de trabaj o. En los contratos que tengan una duración de treinta días o menos, se entenderá incluida en la remuneración que se convenga con el trabajador todo lo que a éste debe pagarse por feriado y demás derechos que se devenguen en proporción al tiempo servido. Lo dispuesto en el inciso anterior no regirá respecto de aquellas prórrogas que, sumadas al período inicial del contrato, excedan de sesenta días. COMENTARIOS INGRESO MÍNIMO MENSUAL DE LOS COMISIONISTAS Cualquiera que sea lo estipulado por las partes el empleador debe observar la norma del inciso 3º del Art. 44 del Código que establece que el monto mensual de la remuneración no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. En todo caso, estimamos que es procedente la cláusula del contrato que establece que al trabajador se le pagará exclusivamente a base de comisión, en la medida en que ésta resulte igual o superior al ingreso mínimo mensual vigente o en la que se haya estipulado que el empleador se obliga a pagar como remuneración mensual lo que el trabajador obtenga exclusivamente por concepto de comisión, asegurándole una cantidad mínima igual al ingreso mínimo mensual. MONTO, FORMA Y PERÍODO DE LA REMUNERACIÓN ACORDADA El Nº 4 del Art. 10 del Código establece que el contrato de trabajo debe contener el monto, forma y período de la remuneración acordada y el Art. 44 contiene las normas referentes a los sistemas de remuneración. Respecto al período o unidad de tiempo, dispone que la remuneración podrá fijarse por día, semana, quincena o mes y que en ningún caso la unidad de tiempo podrá exceder de un mes. Esta norma es aplicable a todo tipo de remuneraciones definidas como tales en la ley, con 186

excepción de la gratificación legal que se rige por lo dispuesto en los Arts. 47 al 52 del Código, a menos que se trate de la gratificación voluntaria, contractual o garantizada. En cuanto al monto de la remuneración, de acuerdo con el inciso 3º del Art. 44, las partes pueden determinarlo libremente, siempre que no sea inferior al ingreso mínimo mensual. CONCEPTO DE TRABAJO A TRATO Trato puede describirse como la forma de remunerar el trabajo convenido en el contrato de trabajo, comprometiéndose el empleador a pagar al trabajador todo lo que fabrique, produzca o realice por pieza, medida u obra. FORMA DE PAGO DEL TRABAJO A TRATO Con relación a la forma de pago, el inciso 1º del citado Art. 44 establece que la remuneración podrá fijarse por pieza, medida u obra, es decir, por unidades de producción. Por ejemplo, si una empresa constructora contrata a un trabajador para pintar una casa, se le puede remunerar por cada habitación o por pintar toda la casa y en estos dos casos se trata de remuneración por obra. En el mismo ejemplo, al trabajador se le puede contratar por metro cuadrado de pintura efectuada y, en este caso, se trata de remuneración por medida. Un aspecto no reglamentado por el texto legal que examinamos es el relativo al trabajo por "tarea" que es una combinación del sistema de unidad de tiempo con el "trato" o la "obra". Por ejemplo, pintar todas las habitaciones de la casa en quince días o toda la casa en veinte días aumentando un porcentaje de la remuneración pactada por cada día de anticipación del plazo fijado para su terminación. INGRESO MÍNIMO MENSUAL El ingreso mínimo mensual para los trabajadores del sector privado fue creado por el inciso 4º del Art. 3º de la ley Nº 17.608, de 20.01.72, con el nombre de "Sueldo mínimo mensual". La actual denominación de "ingreso mínimo" o "ingreso mínimo mensual", aparece en los Arts. 40 del D.L. Nº 97, de 24.10.73, y 3º del D.L. Nº 275, de 18.01.74. Los citados textos fijaron los montos correspondientes del ingreso mínimo mensual y desde 1972 a la fecha varias disposiciones legales procedieron a reajustar dichos montos.

187

TIPOS DE INGRESO MINIMO MENSUAL El inciso 3º del Art. 2º del D.L. Nº 3.501, de 18.11.80, creó dos tipos de ingreso mínimo. Uno con el incremento del 20% y otro sin dicho incremento que pasó a denominarse ingreso mínimo para fines no remuneracionales según expresión empleada por primera vez en el Art. 7º de la ley Nº 18.717, de 28.05.88 y de éstos continúa vigente el de fines no remuneracionales. El tercer tipo de ingreso mínimo fue creado por el Art. 4º de la Ley 18.806, de 19.06.89 para los menores de 18 años y por el Art. 1º transitorio de la ley Nº 19.250, de 30.09.93, para los mayores de 65 años y éstos continúan vigentes. MONTO ACTUAL El monto actual del ingreso mínimo vigente desde el 01.07.10 fue fijado por el Art. 1º de la ley 20.449, de 03.07.10, quedando en $ 172.000, suma aplicable desde el 01.07.10 y que regirá hasta que se determine su nuevo monto el 01.07.11. Dicha ley también fijó los montos de $ 128.402 aplicable a los trabajadores menores de 18 años y de $ 110.950, para fines no remuneracionales. REMUNERACIÓN MÍNIMA PARA TRABAJADORES DE CASA PARTICULAR El inciso 2º del Art. 151 del Código establece que la remuneración mínima en dinero para los trabajadores de casa particular se ajustará a lo establecido en el art. 44 del C.T., el que establece la obligatoriedad de pactar un sueldo no inferior al ingreso mínimo. Desde el 01.03.2011 (según lo establece la ley 20.279) el valor de la remuneración equivale al 100% del IMM, lo que da un monto de $ 172.000 (vigente hasta el 30 de junio de 2011). MONTOS DEL INGRESO MÍNIMO MENSUAL En conformidad a los citados Arts. 151 del Código del Trabajo y 1º de la Ley 20.449, el ingreso mínimo mensual, desde el 01.07.2010, corresponde a los montos que se indican a continuación:

I.M.M. DESDE01.07.09

MENORES 18 Y MAYORES 65

FINES NOREMUNERAC.

TRABAJADORESCASA PARTICULAR

188

$ 165.000

$ 123.176

$ 106.435

$ 136.950, desde 01.07.09 y 151.800, desde 01.03.10

PAGOS

Y ASIGNACIONES QUE NO DEBEN CONSIDERARSE EN EL MONTO DEL

INGRESO MÍNIMO MENSUAL

El inciso 3º del Art. 8º del D.L. Nº 670, de 02.10.74, establece que no deben considerarse en el ingreso mínimo mensual los pagos que se efectúen por los siguientes conceptos: a) Horas extraordinarias; b) Asignación familiar legal; c) Asignación de movilización; d) Asignación de colación; e) Asignación de desgaste de herramientas f) Asignación de pérdida de caja; g) Beneficios en dinero que no se paguen mes a mes, y h) Gratificación legal, cualquiera que fuere su forma de pago. JURISPRUDENCIA LA

REMUNERACIÓN MIXTA DEBE SER AJUSTADA MENSUALMENTE.

INCLUIDAS EN INGRESO MÍNIMO MENSUAL.

COMISIONES

PRINCIPIO DE LA REALIDAD

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 19.10.05, rol 670-05, expresa que de conformidad a lo dispuesto por el primer inciso del Art. 44 del Código del Trabajo y Art. 45 del mismo Código. Según consta en los respectivos contratos de trabajo acompañados, los demandantes no están contratados bajo un régimen de remuneraciones fijado por unidad diaria de tiempo, sino que su remuneración tiene el carácter de mixta, y ella se devenga, ajusta, liquida y paga por períodos mensuales, y que el monto mensual a percibir por concepto de remuneración se determina —principalmente— en función de las comisiones por las ventas efectuadas en el período mensual respectivo, complementado por el sueldo mensual, y parte de la gratificación garantizada, todo ello de conformidad a lo acordado entre las partes al instante de contratar. En consecuencia, no corresponde aplicar a la situación laboral de los demandantes lo prescrito por el Art. 45 del Código del Trabajo, por no existir fundamento legal ni constitucional suficiente para ello. Las normas del ordenamiento laboral son las que las partes contratantes tienen a la vista al instante de contratar, resultando improcedente el alterar su alcance de una forma que ellas no han tenido en consideración al pactar las condiciones del contrato, a menos que exista infracción legal o constitucional, ya que ello significaría imponer una modificación de dichas condiciones y 189

generaría un alto grado de incerteza jurídica a su respecto. Examinados los contratos de trabajo acompañados, es posible verificar que sus haberes mensuales superan en más de un tercio al ingreso mínimo, lo que asegura que tampoco se produce vulneración en relación a otros beneficios resguardados por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ya que la legislación nacional prescribe para dichos efectos la adopción de promedios a base de los últimos tres meses trabajados. (Gaceta Jurídica Nº 305, noviembre 2005, pág. 328) REMUNERACIÓN

CORRESPONDIENTE A LOS TRABAJADORES A TRATO EN LOS

PERÍODOS DE PARALIZACIÓN DE FAENAS POR NO HABER VENTAS

El Dictamen Nº 1.232, de la Dirección del Trabajo, de 17.02.95, expresa que respecto a la paralización de faenas derivada de la falta de venta de productos nacionales no concurre uno de los requisitos copulativos exigidos por el legislador para calificar una situación como caso fortuito o fuerza mayor, cual es, que el suceso invocado sea imprevisible. En efecto, la ante dicha paralización no puede considerarse una circunstancia imprevisible dentro de cálculos ordinarios o corrientes, teniendo presente que obedece a hechos de conocimiento público, como son la devaluación del dólar norteamericano y la importación de ropa usada, que ha determinado la baja de los precios de los productos importados, hechos a considerar en los estudios de mercado que debe realizar el empleador en uso de sus inherentes facultades de administración. En consecuencia y de acuerdo a los Arts. 21, inciso 2º, y 44, inciso 3º, del Código del Trabajo a los trabajadores que habiendo estado a disposición del empleador no hubieren prestado servicios como consecuencia de la paralización de faenas ocasionada por la baja venta de los productos nacionales, hecho que no les es imputable, debe pagárseles su remuneración en conformidad al promedio de lo percibido por el respectivo dependiente durante los últimos tres meses laborados, no pudiendo este estipendio ser inferior al ingreso mínimo mensual. IRRENUNCIABILIDAD

DEL DERECHO A REMUNERACIONES Y ASIGNACIONES

ADEUDADAS Y RECHAZO DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA POR ULTRAPETITA

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel de 21.08.96, expresa que habiendo sido la deuda a los trabajadores demandantes de asignaciones de colación y movilización por parte del demandado uno de los puntos de la litis sometida a conocimiento del tribunal, y en caso alguno una materia extraña a la controversia, no ha existido el vicio de ultra petita y se declara que se rechaza el recurso de casación en la 190

forma interpuesta por la defensa contra la sentencia dictada por la jueza del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de San Miguel, con fecha 31.08.95, la que, en consecuencia, no es nula. Por otra parte, el derecho a obtener las remuneraciones y demás prestaciones adeudadas, es irrenunciable para el trabajador, careciendo de toda relevancia cualquiera imprecisión o incluso defecto en el modo concreto de proponer los montos cobrados. Que, en esta clase de juicios la prueba debe apreciarse de acuerdo a las reglas de la sana crítica, lo que supone, una demostración y exteriorización por parte del tribunal en las respectivas consideraciones, de los motivos de su convicción, en términos que sea posible fiscalizar todo el proceso intelectual, crítico y analítico en cuya virtud tiene por establecidas las premisas de hecho en que se apoya la decisión jurisdiccional. Los razonamientos que integran la parte considerativa del fallo impugnado, exteriorizan un acabado y fundado proceso lógico de ponderación de los elementos de juicio que sustentan la decisión final, la que, en consecuencia, es coherente con el mérito de autos. (Gaceta Jurídica Nº 194, agosto 1996, pág. 119) DICTÁMENES SE

PUEDE PAGAR EL INGRESO MÍNIMO MENSUAL DE FORMA PROPORCIONAL A

AUXILIAR DE PÁRVULO QUE TRABAJA

33 HORAS SEMANALES

El Dictamen Nº 4550, de la Dirección del Trabajo, de 19.10.2010, expresa que a los trabajadores con jornada parcial no superior a las 30 hrs. semanales, les son aplicables todas las reglas generales que contempla el Código, excepto en aquellas materias especialmente reguladas en el Párrafo 5º del Código del Trabajo, relativo a horas extraordinarias, feriado legal, descanso para colación, semana corrida, gratificación, indemnización por años de servicios. En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas resulta procedente remunerar a la auxiliar de párvulos que se desempeña en un jardín infantil con una jornada ordinaria de trabajo de 33 hrs. semanales, con el Ingreso Mínimo Mensual, determinado en proporción a dicha jornada. (Dirección del Trabajo, octubre 2010). HORAS

EXTRAS,

GRATIFICACIÓN

LEGAL,

ASIGNACIÓN

DE

COLACIÓN

Y

MOVILIZACIÓN NO SE CONSIDERAN PARA EL INGRESO MÍNIMO MENSUAL Y TAMPOCO EL BONO DE PRODUCCIÓN, A MENOS QUE SE PAGUE MES A MES

El Dictamen 190, de la Dirección del Trabajo, de 11.01.2001, expresa que en conformidad al Art. 44, inciso 3º del Código del Trabajo y al Art. 8º, inciso 3º del D.L. 670, de 1974, los pagos por horas extraordinarias, gratificación legal, asignación de colación y movilización no resulta 191

conforme a derecho considerarlos para enterar el ingreso mínimo mensual, como asimismo, el bono de producción variable, si su pago no es mensual, por cuanto de pagarse mes a mes, al contrario, podría legalmente imputarse al mencionado ingreso. (Boletín Dirección del Trabajo Nº 146, marzo 2001, pág. 180) ARTÍCULO 45.- El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana. Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio se calculará sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones. No se considerarán para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones que tengan carácter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras. Para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 32, el sueldo diario de los trabajadores a que se refiere este artículo, incluirá lo pagado por este título en los días domingo y festivos comprendidos en el período en que se liquiden las horas extraordinarias, cuya base de cálculo en ningún caso podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita. Lo dispuesto en los incisos precedentes se aplicará, en cuanto corresponda, a los días de descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso a que se refiere e l artículo 35. COMENTARIOS SEMANA CORRIDA Es el derecho que tienen los trabajadores remunerados exclusivamente por día a percibir la correspondiente remuneración en dinero por los días domingo y festivos. El inciso 1º del Art. 45 del Código establece que el trabajador remunerado exclusivamente por día tiene derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que debe ser igual al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, y para determinalo divide la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana. Su inciso 2º dispone que no se consideran las 192

remuneraciones con carácter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras, en conformidad al inciso 2º del citado Art. 45. El inciso 3º señala que el sueldo diario de los trabajadores afectos a la semana corrida, para los efectos de calcular las horas extraordinarias, debe incluir el pago asignado a los días domingo y festivos comprendidos en el período en que se liquiden las horas extraordinarias, de acuerdo a lo establecido en el inciso 3º del citado Art. 45, el que señala, además, que la base de cálculo, en ningún caso, podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual y que toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita. CÁLCULO DE LA REMUNERACIÓN SEMANAL El citado inciso 1º del artículo 45 establece que el promedio se determina dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar el trabajador en la semana. Por ejemplo, si se ha pactado una remuneración base diaria de $ 6.000 más $ 1.500 por cada pieza elaborada por el trabajador y si en la semana trabajada confecciona 2 piezas por día, el total de la remuneración semanal con jornada laboral de lunes a sábado será de $ 54.000. En este caso el resultado se divide por 6 y a la mencionada cantidad de $ 54.000 debe sumarse la cantidad de $ 9.000 que corresponde al domingo, lo que da un total de $ 63.000 en esa semana trabajada en 6 días. CÁLCULO DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS En el primer ejemplo señalado en el ítem precedente el trabajador percibió un total de $ 63.000, incluyendo un domingo ($ 54.000 + $ 9.000). Para determinar el sueldo diario de los trabajadores sujetos al sistema de la semana corrida que hubieren laborado horas extras según lo dispuesto por el citado inciso 3º, se divide la citada cantidad de $ 63.000 por 7 que da $ 9.000. Esta se divide por 7,50 horas diarias (7 horas con 50 minutos x 6 = 45 horas semanales) y da por resultado $ 1.200 y a esta cifra se le agrega el 50% quedando en $ 1.800. JURISPRUDENCIA ILEGALIDAD

DE CLÁUSULA CONTRACTUAL QUE INCLUYE EN EL PAGO DE LA

COMISIÓN POR VENTA, EL PAGO DE LA SEMANA CORRIDA

El Dictamen Nº 4.435, de la Dirección del Trabajo, de 28.11.2001, expresa que en conformidad a los Arts. 5º, 42, letra c), y 45, inciso 1º, es ilegal la cláusula contractual que incluye el pago de la comisión por la 193

venta, en el pago de la semana corrida porque el pago de la semana corrida responde a la necesidad de remunerar los días de descanso de los trabajadores remunerados exclusivamente por día. Mientras que la comisión permite al dependiente percibir remuneraciones en un porcentaje sobre el precio de las ventas, o sobre el monto de otras operaciones que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador. En consecuencia, se infringen las citadas normativas legales si se estipula una cláusula contractual mediante la cual se pretende que el pago de la semana corrida, puesto que con ello se entiende que el trabajador renuncia al pago de la semana corrida. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 156, enero 2002, pág. 123) LA ISAPRE

ESTÁ IMPEDIDA DE MODIFICAR UNILATERALMENTE LA FORMA PARA

DETERMINAR EL PAGO DE LOS PREMIOS Y COMISIONES DE SUS TRABAJADORES

El Dictamen 1.398, de la Dirección del Trabajo, de 08.05.2002, expresa que en conformidad al Art. 9º del Código del Trabajo, mientras esté vigente el contrato, las cláusulas o estipulaciones que contenga, solamente pueden ser modificadas expresa o tácitamente de común acuerdo por las partes contratantes de manera que jurídicamente es un procedente que el empleador modifique unilateralmente la forma de pagar la remuneración pactada expresa o tácitamente. En consecuencia, la Isapre está impedida de modificar unilateralmente a través de instrucciones escritas, la forma para determinar el pago de los premios y comisiones de sus dependientes, que fueron pactados expresamente en los respectivos contratos individuales. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 161, junio 2002, pág. 112) TRABAJADORES AFECTOS A UN SISTEMA REMUNERACIONAL MIXTO, SEMANA CORRIDA, INTEGRADO POR SUELDO MENSUAL Y REMUNERACIONES VARIABLES, SÓLO TIENEN DERECHO AL PAGO DE LA SEMANA CORRIDA, EN LA MEDIDA QUE SUS REMUNERACIONES VARIABLES SEAN DEVENGADAS DÍA A DÍA, Y, EN CAMBIO, NO LO TIENEN SI TALES REMUNERACIONES SE DEVENGAN EN UNA UNIDAD DE TIEMPO DISTINTA

La sentencia de la Corte Suprema, del 27.01.2011, rol 6019-2010, que acoge el recurso de unificación de Jurisprudencia, busca unificar la jurisprudencia en el sentido que los trabajadores afectos a un sistema remuneracional mixto, integrado por sueldo mensual y remuneraciones variables, sólo tienen derecho al pago de la semana corrida, en la medida que sus remuneraciones variables sean devengadas día a día, y, en cambio, no lo tienen si tales remuneraciones se devengan en una unidad de tiempo distinta. El pago de la semana corrida, cuya finalidad inmediata es incentivar la asistencia al trabajo y cumplimiento de la 194

jornada pactada, responde de modo relevante al derecho a descanso remunerado, por los días domingos y festivos, para aquellos trabajadores cuya estructura o régimen de contraprestación por sus servicios, les impide devengar remuneración por esos días. De esta forma, la semana corrida surge como una forma justa y necesaria para retribuir al trabajador remunerado por día, siendo este último elemento supuesto básico de la figura compensatoria por lo que se deja de percibir. La modificación introducida al artículo 45 inciso 1º del Código del Trabajo por la Ley Nº 20.281 no incorporó como elemento nuevo el derecho a semana corrida para quienes estén afectos a un sistema mixto de remuneraciones, fija y variable, toda vez que esa estructura remuneracional ya estaba considerada con anterioridad y se mantenía en la primera parte del inciso 1º, en el término "remunerado", que incluye tanto el componente fijo como variable, a condición de ser ambos devengados "exclusivamente por día". Lo nuevo que incorpora la Ley Nº 20.281 es la posibilidad de generarse el beneficio no obstante que el componente fijo de tal remuneración mixta, sea mensual. Este elemento excepcional en el esquema de la semana corrida, que significó la flexibilización del componente fijo de la remuneración mixta, incorporando el sueldo mensual debió consagrarse así expresamente. Sin embargo, se añadió de in mediato que el cálculo del beneficio se llevaría a cabo "sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones", toda vez que este componente es el que mantiene el espíritu y fisonomía de la semana corrida, sin que se innove a su respecto ni se estime necesario precisar una determinada unidad de tiempo para su devengamiento, porque es de la esencia de la institución que el estipendio sea devengado día a día. Siendo este último, el único elemento de la remuneración que se mantiene inalterable —en cuanto se incorpora por cada día al patrimonio del trabajador—, es evidente que el cálculo total del beneficio debe hacerse sólo en base al promedio que se obtenga a su respecto. Extender el beneficio de la semana corrida a un esquema remuneracional mixto en que ambos componentes, fijo y variable, pueden devengarse mensualmente, significa desnaturalizar la institución en comento, en tanto se pierde de vista la causa de compensar un día domingo o festivo no trabajado, si la remuneración, en su conjunto y en forma íntegra, se ha devengado por mes. (Reporte Jurídico especial, mes de enero Nº ID 47570) POTESTAD

INTERPRETATIVA DE LA

RESERVA JURISDICCIONAL

DIRECCIÓN

AL ORDENAR

EL

DEL

TRABAJO

PAGO DE

NO INVADE

SEMANA CORRIDA.

RECURSO DE PROTECCIÓN RECHAZADO La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 05.06.2000, 1364-2000, expresa que las letras a) y b) del Art. 1º del D.F.L. Nº 2, de 195

Trabajo y Previsión Social, de 29.09.67, que establece la organización y funciones de la Dirección del Trabajo, encomiendan a ésta la "fiscalización de la aplicación de la legislación laboral" y la fijación de oficio o a petición de parte, por medio de dictámenes, del "sentido y alcance de las leyes del trabajo". El fiscalizador recurrido no ha vulnerado el orden legal al emitir la instrucción cuestionada, ni ha obrado en forma caprichosa o injustificada, puesto que se ha limitado a obedecer el criterio sustentado habitualmente por la entidad a la que pertenece respecto del alcance del Art. 45 del Código Laboral. Y, finalmente, la Dirección del Trabajo no ha actuado como "comisión especial", lo que excluye igualmente la invocada contravención del Art. 19, Nº 3, inciso 4º, de la Carta Fundamental. (Gaceta Jurídica Nº 240, junio 2000, pág. 226) (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 141, octubre 2000, pág. 11) LOS

TRABAJADORES DE UNA EMPRESA PESQUERA AFECTOS A SEMANA CORRIDA

Y REMUNERADOS POR HORA Y/O TRATO TIENEN DERECHO A QUE LOS DÍAS DE INACTIVIDAD LABORAL LES SEAN PAGADOS

El Dictamen Nº 3.142, de la Dirección del Trabajo, de 28.07.2000, expresa que en conformidad al Art. 45 del Código del Trabajo, los trabajadores dependientes de la empresa pesquera remunerados por hora y/o trato tienen derecho a que los días de inactividad laboral por causas no imputables a ellos les sean pagados conforme al promedio de lo percibido durante los tres últimos meses laborados y, luego, la semana corrida calcularse y pagarse de acuerdo al respectivo procedimiento. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 140, septiembre 2000, pág. 93) TANTO

LOS ESTIPENDIOS FIJOS COMO LOS VARIABLES DEBEN CONSIDERARSE

PARA DETERMINAR LA BASE DE CÁLCULO DEL BENEFICIO DE SEMANA CORRIDA

El Dictamen Nº 3.262, de la Dirección del Trabajo, 05.08.08, expresa que por necesidades del Servicio se ha estimado necesario precisar los estipendios que deben conformar la base de cálculo del beneficio de semana corrida, tras la modificación introducida por la ley Nº 20.281, de 21.07.08, al Art. 45 del Código del Trabajo. La modificación consistió en agregar el citado beneficio al trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variabl es, tales como comisiones o trato, calculando el promedio sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones. Los trabajadores remunerados exclusivamente por día y los afectos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tienen derecho a percibir por los días domingo y festivos o por los días de descanso compensatorio, una 196

remuneración equivalente al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago y que el cálculo de los respectivos días de descanso deberá efectuarse considerando, en el primer caso, únicamente el promedio de la remuneración devengada en los 5 ó 6 días trabajados y, en el segundo, lo percibido por concepto de remuneraciones variables en el correspondiente período de pago. Consecuentemente, no deberán considerarse para establecer la cit ada base de cálculo, aquellas remuneraciones que aun cuando revisten la condición de variables, no se devengan diariamente en los términos antes expresados. (Reporte Laboral on Line de 13.08.08) ARTÍCULO 46.- Si las partes convinieren un sistema de gratificaciones, éstas no podrán ser inferiores a las que resulten de la aplicación de las normas siguientes. COMENTARIOS GRATIFICACIÓN CONVENCIONAL Este artículo faculta a las partes para que acuerden el sistema de gratificación que estimen conveniente, con la limitación que el monto que se pague por el sistema pactado no sea inferior a la gratificación legal que se regula en los artículos siguientes, de suerte que la gratificación legal aparece como un beneficio mínimo e irrenunciable. La gratificación convencional acordada con arreglo a este artículo no fija regla alguna sobre sus modalidades, como lo hacen los artículos 47 y 50 del Código; sin embargo exige que éstas en todo caso deben ser iguales o superiores a la legal. La gratificación convencional puede ser también de tipo garantizada, que es aquella que se caracteriza porque su pago será siempre exigible, hayan o no utilidades en el giro. JURISPRUDENCIA LICENCIA

MÉDICA, DERECHO A GRATIFICACIÓN ANUAL.

GRATIFICACIÓN

LEGAL

BENEFICIO MÍNIMO E IRRENUNCIABLE

Los trabajadores acogidos a licencia médica, sea por enfermedad o descanso maternal, tienen derecho a percibir gratificación por ese período, cuando este beneficio es anual, correspondiendo efectuar su pago al empleador. La gratificación legal reviste el carácter de un beneficio mínimo e irrenunciable, de suerte que las partes sólo pueden 197

convenir un sistema de gratificación en cuanto éste no sea inferior a la gratificación legal impuesta por los artículos 47 y siguientes del Código del Trabajo. Si de la aplicación de una cláusula contractual relativa a gratificación, se pagare a un trabajador que ha estado acogido a licencia médica, una suma inferior a la gratificación legal, el empleador se encuentra obligado a pagar la diferencia que se produzca entre una y otra (Dictamen Nº 2.538/59, de 02.07.2003. Dirección del Trabajo). LA EMPRESA NO PUEDE MODIFICAR

EN FORMA UNILATERAL LA CLÁUSULA SOBRE

GRATIFICACIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO, SIN EL CONSENTIMIENTO DEL TRABAJADOR

El Dictamen 2.933, de la Dirección del Trabajo, de 23.07.03, expresa que del Art. 5º, inciso 3º, del Código del Trabajo, se infiere que las estipulaciones del contrato de trabajo sólo pueden ser modificadas por las partes, de común acuerdo, en aquellas materias en que éstas hayan podido convenir libremente. A su vez, del Art. 1545 del Código Civil, se desprende que sólo resulta jurídicamente procedente modificar o invalidar un acto jurídico bilateral, carácter que reviste el contrato individual de trabajo, por el mutuo consentimiento de los contratantes o por causas legales. Por lo tanto, no es procedente que la misma empresa modifique en forma unilateral la cláusula relativa a gratificaciones inserta en el contrato individual de trabajo de sus dependientes, por cuanto para ello es necesario el mutuo consentimiento de las partes contratantes. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 176, septiembre 2003, pág. 116). PROFESIONALES

INDEPENDIENTES

NO

TIENEN

OBLIGACIÓN

DE

PAGAR

GRATIFICACIÓN LEGAL

Los Dictámenes 4.259, de 13.11.79; 966, de 25.02.80; 3.646, de 27.07.83, y 751, de 17.02.93, de la Dirección del Trabajo, expresan que los profesionales que ejercen su profesión individualmente no están obligados a pagar gratificaciones a sus trabajadores, por no concurrir respecto de ellos todos los requisitos señalados en el Art. 46 del Código del Trabajo (actual Art. 47). IMPROCEDENCIA SUPUESTA

DE MULTA IMPUESTA POR LA

OBLIGACIÓN

DE

PAGAR

INSPECCIÓN DEL TRABAJO POR RECURSO DE QUEJA

GRATIFICACIÓN.

ACOGIDO

198

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 27.10.03, rol 5349-03, expresa que la multa se habría cursado para sancionar una infracción a las normas laborales por parte de la empresa, que consistiría en no haber pagado ésta a 113 de sus trabajadores, la gratificación legal, ya que no habría obtenido utilidades y, al no existir pacto de gratificación garantizada, mal pudo otorgar dicho beneficio. Es un hecho que existe controversia jurisdiccional ya trabada legalmente en otro tribunal y relativa a la existencia o no de una cláusula contractual tácita que se deriva de las convenciones que ligan a los trabajadores con su empleador y que tal decisión excede del ámbito de las facultades que al ente administrativo fiscalizador le corresponden en el ejercicio de sus funciones y, por lo mismo, no ha podido imponerse al reclamante una sanción pecuniaria de multa por infracción a las normas laborales. (Gaceta Jurídica Nº 280, de octubre 2003, pág. 290). ALCANCE

DE LA EXPRESIÓN

"MES"

PARA LOS EFECTOS DE LA GRATIFICACIÓN

LEGAL PROPORCIONAL

Los Dictámenes de la Dirección del Trabajo, 1.087, de 16.03.81, y 5.198, de 30.07.91, expresan que en conformidad al Art. 48 del Código Civil y del concepto del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, la expresión "meses" para los efectos de la gratificación proporcional prevista en el Art. 51 del Código del Trabajo (actual Art. 52), corresponde al número de días consecutivos laborados, desde uno señalado, hasta otro de igual fecha en el mes siguiente. En consecuencia los trabajadores que tengan menos de un año de servicios tienen derecho a la gratificación proporcional, según sean los "meses" trabajados, esto es, considerándose sólo los meses completos que hayan trabajado y no los días que no alcanzaron a completar un mes. LICENCIA

MÉDICA, DERECHO A GRATIFICACIÓN ANUAL.

GRATIFICACIÓN

LEGAL

BENEFICIO MÍNIMO E IRRENUNCIABLE

Los trabajadores acogidos a licencia médica, sea por enfermedad o descanso maternal, tienen derecho a percibir gratificación por ese período, cuando este beneficio es anual, correspondiendo efectuar su pago al empleador. La gratificación legal reviste el carácter de un beneficio mínimo e irrenunciable, de suerte que las partes sólo pueden convenir un sistema de gratificación en cuanto éste no sea inferior a la gratificación legal impuesta por los artículos 47 y siguientes del Código del Trabajo. Si de la aplicación de una cláusula contractual relativa a gratificación, se pagare a un trabajador que ha estado acogido a licencia médica, una 199

suma inferior a la gratificación legal, el empleador se encuentra obligado a pagar la diferencia que se produzca entre una y otra (Dicta men Nº 2.538/59, de 02.07.2003. Dirección del Trabajo). GRATIFICACIÓN

LEGAL Y ANTICIPOS, ESTABLECIDOS EN CONTRATO COLECTIVO,

NO ES DE CARÁCTER GARANTIZADO

De los antecedentes de autos aparece que la cláusula pertinente del contrato colectivo no estableció el pago de una gratificación legal y anticipos garantizados a todo evento, sino que dichos beneficios estaban supeditados a la existencia de utilidades de la empresa durante el ejercicio fin anciero anual. (Primer Juzgado de Letras de Arica, 13.08.94, Rol Nº 7.343. Corte de Apelaciones de Arica, 17.10.94, Rol Nº 529. Corte Suprema declara sin lugar recurso de queja, con fecha 21.12.94, Rol Nº 5.865). ARTÍCULO 47.- Los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro, y las cooperativas, que estén obligados a llevar libros de contabilidad y que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros, tendrán la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores en proporción no inferior al treinta por ciento de dichas utilidades o excedentes. La gratificación de cada trabajador con derecho a ella será determinada en forma proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual, incluidos los que no tengan derecho. COMENTARIOS EMPRESAS OBLIGADAS A PAGAR GRATIFICACIÓN LEGAL El Art. 47 del Código establece que deben gratificar anualmente a sus trabajadores las entidades que están obligadas a llevar libros de contabilidad y que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros y que son las siguientes: a) Empresas o establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas que persigan fines de lucro; b) Empresas o establecimientos de cualquier otra actividad que persigan fines de lucro, y c) Las cooperativas. CONDICIONES

QUE

DEBEN

REUNIR

LAS

EMPRESAS

OBLIGADAS

A

PAGAR

GRATIFICACIÓN LEGAL

Tres son los requisitos que exige la citada disposición legal a las empresas o establecimientos obligados a pagar gratificación: a) Que persigan fines de lucro; b) Que estén obligados a llevar libros de 200

contabilidad, y c) Que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros. Las cooperativas están exentas de cumplir el primer requisito, porque es de la esencia de su constitución y de sus objetivos no perseguir fines de lucro. Sin embargo, les son aplicables los otros dos requisitos porque deben llevar contabilidad y pueden obtener excedentes líquidos. PAGO DE LA GRATIFICACIÓN LEGAL POR DISTRIBUCIÓN 30% DE LA UTILIDAD LÍQUIDA, ALTERNATIVA A

DE A LO MENOS EL

De acuerdo con el Art. 47 del Código, las entidades obligadas al pago de la gratificación legal, deben gratificar anualmente a sus trabajadores en proporción no inferior al 30% de las utilidades o excedentes líquidos de sus giros. En este sistema la gratificación de cada trabajador con derecho a ella debe determinarse en forma proporcional a las remuneraciones devengadas por cada trabajador en el respectivo período anual, incluyendo a los que no tengan derecho. JURISPRUDENCIA UNA

FUNDACIÓN EDUCACIONAL NO SE ENCUENTRA OBLIGADA A GRATIFICAR

ANUALMENTE AL PERSONAL QUE LABORA EN SU COLEGIO

El Dictamen 4.666, de la Dirección del Trabajo, de 13.11.07, en referencia al Art. 47 del Código del Trabajo, se colige que la obligación de gratificar anualmente a los trabajadores existe cuando se reúnan las siguientes condiciones copulativas: a) Que se trate de establecimi entos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas, o cualquiera otros, y las cooperativas; b) Que estos establecimientos o empresas, con excepción de las cooperativas, persigan fines de lucro; c) que estén obligados a llevar libros de contabilidad, y d) Que tengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros. La gratificación constituye un beneficio cuya procedencia se encuentra sujeta a que la empresa o establecimiento reúna los requisitos anteriormente señalados, de suerte tal que si ellos no concurren en su totalidad, la obligación del empleador de otorgarlo desaparece. Si se tiene en cuenta que la fundación encargada de administrar un establecimiento educacional es una persona jurídica de derecho privado que no persigue fines de lucro, no se genera en ella la obligación de gratificar a sus dependientes, toda vez que no concurre a su respec to, uno de los requisitos esenciales relacionados con el fin de lucro para que la antedicha obligación se haga exigible. (Boletín de la Dirección del Trabajo, Nº 227, diciembre 2007, Pág. 63)

201

EL

SISTEMA DE GRATIFICACIÓN PERMITE A LAS PARTES CONVENIR OTROS

MECANISMOS ENCAMINADOS A DETERMINAR SU CUANTÍA Y AUN MEJORARLA

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 01.10.03, rol 5288-02, expresa que ha sido resuelto por la Excelentísima Corte Suprema que nuestra legislación establece un sistema de gratificación en que las partes son enteramente libres para convenir otros sistemas encaminados a determinar la cuantía del beneficio de la gratificación, e incluso, mejorarlos toda vez que así lo permite o posibilita el Art. 46 del Código del Trabajo. Agrega el mismo fallo que no cabe aceptar que gratificación legal sea únicamente la que deriva de la aplicación del Art. 47 del citado Código, dado que esa norma regula tan sólo uno de los sistemas permitidos para su determinación, cuestión que también hacen los Arts. 46 y 50 del mismo texto legal. En consecuencia, la gratificación pactada por las partes, ascendente a un porcentaje superior al mínimo exigido por la ley, fue escogida libremente de entre aquellas alternativas que la ley establece y si el empleador paga la gratificación así estipu lada queda liberado de cualquier otro pago por este concepto. (Gaceta Jurídica Nº 280, de octubre 2003, pág. 287). AL

NO

EXISTIR

UNILATERALMENTE

UTILIDADES, EL

ANTICIPO

EL DE

EMPLEADOR

GRATIFICACIÓN

PUEDE LEGAL

SUSPENDER PACTADO

EN

CONVENIO COLECTIVO PARA PAGARLO ANTES DEL FERIADO

La Sentencia d e la Corte de Apelaciones de Santiago, de 08.07.05, rol 4.896-04, expresa que las partes reconocen que durante el ejercicio financiero de 2002 la socie dad empleadora no obtuvo utilidades, como así lo declaran también los testigos y lo corrobora el informe emitido por el Servicio de Impuestos Internos. En la cláusula Nº 7 del convenio colec tivo, las partes no han convenido un sistema garantizado de pago de gratificaciones, sino que han permanecido sujetas al régimen legal previsto en el Art. 47 del Código del Trabajo, de modo que el derecho de los trabajadores a exigir el pago de las mismas está determinado por la obtención, de parte de la empresa, de utilidades o excedentes líquidos en el respectivo período anual. De dicha cláusula puede advertirse que el denominado anticipo de gratificación legal no es exigible a todo evento, pues está siempre supeditado a la obtención de utilidades que generen la obligación de gratificar, pudiendo el empleador suspender su pago cuando comprueba que el ejercicio comercial no arrojó utilidades, sino pérdidas. Lo que la cláusula citada garantiza es que los pagos que el empleador haya efectuado por este concepto a aquellos trabajadores que hubieren hecho uso de feriado con anterioridad a la fecha en que se constate la inexistencia de utilidades no están sujetos a restitución, sino

202

que se imputan ejercicios futuros en que sí exista la obligación de pagar la gratificación legal. (Gaceta Jurídica Nº 301, de junio 2005, pág. 248) ARTÍCULO 48.- Para estos efectos se considerará utilidad la que resulte de la liquidación que practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinación del impuesto a la renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores; y por utilidad líquida se entenderá la que arroje dicha liquidación deducido el diez por ciento del valor del capital propio del empleador, por interés de dicho capital. Respecto de los empleadores exceptuados del impuesto a la renta, el Servicio de Impuestos Internos practicará, también, la liquidación a que se refiere este artículo para los efectos del otorgamiento de gratificaciones. Los empleadores estarán obligados a pagar las gratificaciones al personal con el carácter de anticipo sobre la base del balance o liquidación presentada al Servicio de Impuestos Internos, en tanto se practica la liquidación definitiva . COMENTARIOS CONCEPTO DE UTILIDAD PARA EL CÁLCULO DE LA GRATIFICACIÓN LEGAL El Art. 48 del Código se refiere al concepto de utilidad líquida que debe considerarse para los efectos de determinar la gratificación legal. Por utilidad debe considerarse aquella que resulta de la liquidación que practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinación del impuesto a la renta sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores y por utilidad líquida la que arroje de dicha liquidación, deducido el 10% del valor del capital propio del empleador, por interés de dicho capital. La utilidad afecta al pago de gratificación legal no es la utilidad líquida determinada en la declaración de impuesto a la renta para efectos tributarios, sino una vez efectuado el descuento de 10% que la ley asigna, al valor del capital propio de la empresa, que representa el interés de dicho capital. PAGO DE LA GRATIFICACIÓN LEGAL CON CARÁCTER DE ANTICIPO Los empleadores obligados a gratificar a su personal deben pagarle la gratificación legal con el carácter de anticipo sobre la base del balance o liquidación presentado al Servicio de Impuestos Internos, mientras se practica la liquidación definitiva.

203

De acuerdo con la jurisprudencia administrativa la obligación de pagar la gratificación legal con carácter de anticipo existe desde el momento en que se presente al Servicio de Impuestos Internos la correspondiente declaración de impuesto a la renta, es decir, durante el mes de abril de cada año. El plazo para presentarla vence el 30 de ese mes y se considera que ese día vence también el plazo para pagar el anticipo de la gratificación. Practicada la liquidación definitiva por parte del Servicio de Impuestos Internos, en los términos dispuestos por el Art. 49 del Código, la gratificación pagada en carácter de anticipo durante el mes de abril pasa a ser un pago definitivo. JURISPRUDENCIA CORRESPONDE

AL

SERVICIO

DE

IMPUESTOS INTERNOS

DETERMINAR

LA

EXISTENCIA O INEXISTENCIA DE LAS UTILIDADES QUE HACEN PROCEDENTE EL PAGO DE GRATIFICACIONES

La Sentencia de la Corte Suprema, de 25.04.2002, rol 28-02, expresa que la demandada incluyó dentro de las partidas a deducir de las rentas de la empresa o renta bruta, la depreciación acelerada de los bienes del activo inmovilizado en calidad de gasto necesario para producir la renta y que también dedujo, el 10% que grava el ingreso en moneda extranjera por la venta al exterior de la producción de cobre y subproductos. Efectuadas tales deducciones, procedió al cálculo de la renta líquida del ejercicio, mediante la reducción del 40%, sobre la participación en las utilidades que corresponde al Fisco en calidad de tasa adicional, además de la deducción procedente por el impuesto a la renta correspondiente a la primera categoría. Sobre dicha renta líquida se calculó por el Servicio de Impuestos Internos el capital propio de la demandada y el porcentaje del 10% por interés del mismo, arrojando una base negativa para las gratificaciones de los demandantes. Al tenor de lo dispuesto en el Art. 48 del Código del Trabajo el Servicio de Impuestos Internos es el organismo competente para determinar la existencia o inexistencia de las utilidades que hacen procedente el pago de gratificaciones y la ley no ha otorgado a los jueces del trabajo la facultad de revisar o alterar la liquidación que al respecto practica el citado servicio. (Gaceta Jurídica Nº 262, abril 2002, pág. 160) SISTEMAS

DE PAGO DISTINTOS PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA GRATIFICACIÓN

LEGAL

La Sentencia de la Corte Suprema, de 01.08.2002, rol 1653-02, expresa que el legislador en los Arts. 47 y 50 del Código del Trabajo ha instituido dos sistemas de pago de gratificaciones, es decir, dos vías de 204

mecanismos distintos para el cumplimiento de la misma obligación. Así el sistema que prevé el Art. 47 involucra una cuantía nominalmente mayor y está siempre supeditado a la existencia de utilidades líquidas y, a su vez, el del Art. 50 es de un incuestionable carácter garantizado o cierto, vale decir, uno en que el monto acordado se presenta como exigible, sea cual fuere la utilidad líquida obtenida y aun cuando ella no exista. (La Semana Jurídica Nº 93, Semana del 19 al 25 agosto de 2002, pág. 13) PARA

EL PAGO DE GRATIFICACIONES LAS EMPRESAS CON PERSONALIDAD

JURÍDICA Y RAZÓN SOCIAL PROPIAS DEBEN DETERMINAR EN FORMA SEPARADA LA UTILIDAD LÍQUIDA Y CAPITAL

El Dictamen 2.221, de la Dirección del Trabajo, de 10.07.2002, expresa que en conformidad a los Arts. 48 y 49 del Código del Trabajo, para los efectos de pago de gratificaciones, el Servicio de Impuestos Internos determina, en la liquidación, el capital propio del empleador invertido en la empresa y calcula el monto de la utilidad líquida que es la que posteriormente sirve de base para el pago del referido beneficio. Según Ordinario 1.793, de 10.06.2002 del Servicio de Impuestos Internos se concluye que en el caso de empresas diferentes e independientes unas de otras, con personalidad jurídica y razón social propia, los elementos o parámetros a que se refieren los citados Arts. 48 y 49, esto es, la utilidad líquida y el capital propio invertido en la empresa, debe determinarse en forma separada o cada una de las empresas deben determinar sus propios elementos para los fines a que aluden las normas legales precitadas, de acuerdo a sus antecedentes contables y tributarios e instrucciones impartidas por el aludido Organismo sobre el particular. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 163, agosto 2002, pág. 99) FORMA

DE

DETERMINAR

LA

UTILIDAD

LÍQUIDA

Y

EL

CAPITAL

PROPIO

INVERTIDO EN LA EMPRESA EN EL CASO DE SOCIEDADES DISTINTAS PARA EFECTOS DE LAS GRATIFICACIONES LEGALES

El Dictamen 1.793, del Servicio de Impuestos Internos, de 10.06.2002, expresa que teniendo en consideración que se trata de un grupo de empresas, cuyas sociedades no ejercen una misma actividad y siendo contribuyentes diferentes e independientes unos de otros, al tener cada uno su propia personalidad jurídica y razón social, los elementos o parámetros a que se refieren los Arts. 48 y 49 del Código del Trabajo, esto es, la utilidad líquida y el capital propio invertido en la empresa, deben determinarse en forma separada o cada uno de los contribuyentes indicados deben determinar sus propios elementos para 205

los fines a que aluden las normas legales precitadas, de acuerdo con sus respectivos antecedentes contables y tributarios. En consecuencia, esas empresas deben ceñirse a las siguientes instrucciones: a) Las inversiones en otras empresas chilenas, mediante la suscripción de acciones, deben mantenerse en el cálculo del capital propio, para los fines del Código del Trabajo, y la rentabilidad de dichas inversiones deben formar parte de las utilidades para los mismos fines; b) Las inversiones en sociedades chilenas de personas mediante aportes de capital, no deben formar parte del capital propio del aportante. Por lo tanto, las rentas producidas por dichos aportes de capital tampoco deben computarse en el cálculo de las utilidades para los fines del mismo Código, y c) Las inversiones o aportes de capital en empresas extranjeras, sean o no anónimas, deben formar parte del capital propio para los fines del Código Laboral y las rentas producidas por dichas inversiones o aportes deben computarse en el cálculo de la utilidad, para los mismos fines. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo, noviembre 2002, pág. 90) LOS

TRABAJADORES

DE

VEHÍCULOS

MOTORIZADOS

DEL

TRANSPORTE

DE

PASAJEROS NO TIENEN DERECHO A GRATIFICACIONES LEGALES CONFORME A LAS NORMAS DEL

CÓDIGO DEL TRABAJO

El Dicta men 3.174, del Servicio de Impuestos Internos, de 03.09.2002, expresa que las personas que explotan vehículos motorizados en el transporte terrestre de pasajeros, como norma general para los efectos del cumplimiento de sus obligaciones tributarias no están obligados a llevar libros de contabilidad para acreditar las rentas obtenidas de su actividad, sino que las referidas personas tributan acogidas a un régimen de renta presunta establecido por la Ley de la Renta, específicamente en el Nº 2 de su Art. 34 bis. Por otra parte, cabe hacer presente que el régimen de tributación sobre renta presunta, es aplicable no sólo al transporte público o de locomoción colectiva, como parece sostener equívocamente el trabajador, sino que, en general, al transporte terrestre de pasajeros, razón por la cual el contribuyente tributa conforme a ese régimen por la actividad de trasporte privado de pasajeros que realiza. En consecuencia, la obligación que tienen las empresas de gratificar anualmente a sus trabajadores, está radicada en el Art. 46 del Código del Trabajo, norma legal que no involucra un aspecto tributario, si no que es netamente laboral, sin perjuicio de las obligaciones que le imponen a este Servicio los Arts. 48 y 49 del c itado Código. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo, noviembre 2002, pág. 104)

206

LA

CONSERVACIÓN

Y

EXHIBICIÓN

DE

LOS

DOCUMENTOS

GRATIFICACIONES PUEDE EXIGIRSE DENTRO DEL PLAZO DE

5

SOBRE

AÑOS, SIN

PERJUICIO DE SOLICITAR SU PAGO SI NO SE HA DECLARADO PRESCRIPCIÓN

El Dictamen 3.677, de la Dirección del Trabajo, de 06.11.2002, expresa que en conformidad a los Arts. 47 y 50 del Código del Trabajo y del Art. 49 de la Ley 17.322, el empleador deberá conservar la documentación respectiva durante cinco años, que es el plazo de prescripción de las acciones de los institutos de previsión para el cobro de las imposiciones, aportes y multas, contados desde el término de los respectivos servicios, sin perjuicio que pueda exigirse su pago en tanto la prescripción no sea judicialmente declarada. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 167, diciembre 2002, pág. 65) LOS

ANTICIPOS DE GRATIFICACIÓN INDEBIDAMENTE PAGADOS PUEDEN SER

DESCONTADOS POR EL EMPLEADOR DE LAS REMUNERACIONES O DE LAS INDEMNIZACIONES PAGADAS EN FINIQUITOS

El Dictamen 3.279, de la Dirección del Tra bajo, de 12.08.03, expresa que las empresas que no hubieren obtenido utilidades líquidas en su giro y que efectuaron anticipos de gratificación legal, tienen derecho a pedir la restitución de lo indebidamente pagado por tal concepto. Para ello, los trabajadores deben acordar con su empleador una modalidad de restitución de estas sumas, de acuerdo con lo establecido en el inciso 2º del Art. 58 del Código del Trabajo, que dispone que sólo con acuerdo del empleador y del trabajador, que deberá cons tar por escrito, podrán deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes determinados, destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza, deducciones que no pueden exceder del 15 % de la remuneración mensual total del trabajador. También se puede realizar la restitución de dichos anticipos cuando el descuento se hace de la indemnización por años de servicio o de otra indemnización que proceda con ocasión de la terminación del vínculo laboral, por cuanto éstas no tienen el carácter de remuneración, de acuerdo a lo previsto en el inciso 2º del Art. 41 del Código del Trabajo. Este descuento requiere el acuer do del trabajador al momento de suscribir el finiquito. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 177, octubre 2003, pág. 52). FORMA

DE DETERMINAR UTILIDAD LÍQUIDA Y CAPITAL PROPIO INVERTIDO EN

GRUPO DE EMPRESAS INDEPENDIENTES CON PERSONALIDAD JURÍDICA Y RAZÓN SOCIAL PROPIAS

En el caso de empresas diferentes e i ndependientes unas de otras, con personalidad jurídica y razón social propias, los elementos o 207

parámetros a que se refieren los artículos 48 y 49 del Código del Trabajo, esto es, la utilidad líquida y el capital propio invertido en la empresa, deben determinarse en forma separada o cada una de ellas debe determinar sus propios elementos para los fines a que aluden las citadas normas, de acuerdo con sus antecedentes contables y tributarios e instrucciones impartidas por el Servicio de Impuestos Internos sobre el particula r. (Dictamen Nº 2. 221/128, DE 10.07.2002. Dirección del Trabajo). DERECHO

A RECIBIR GRATIFICACIONES ES IRRENUNCIABLE; INNECESARIO

HACER RESERVA EN FINIQUITO

Los finiquitos firmados por los demandantes tienen impresa la expresión "recibido pago de gratificación", sin especificar a que período corresponde. Los finiquitos son todos anteriores a la fecha de presentación del balance, por lo que se entiende que ese pago corresponde a un período distinto, por lo tanto queda pendiente lo del período 84. La reserva de derechos, en relación a gratificación, no es necesaria, puesto que los derechos laborales son irrenunciables. (Sentencia Corte Suprema, de 28.05.91, Rol Nº 1.266). UTILIDAD

LÍQUIDA Y

RENTA

LÍQUIDA,

PROCEDIMIENTOS

DISTINTOS

DE

CÁLCULO

Utilidad líquida y renta líquida son conceptos diferentes y, en virtud de ellos, están sujetos a procedimientos legales distintos para efectuar el cálculo de cada una de ellas; el primero regido por la ley laboral y el último por las leyes tributarias. Para determinar la utilidad líquida referida en los artículos 46, 47 y 48 del Código del Trabajo, que de haberla, impone al establecimiento o empresa la obligación de gratificar a sus trabajadores, sólo procede rebajar el diez por ciento por interés del capital propio del empleador, lo que se encuentra corroborado con lo estatuido en el inciso 2º del artículo 47 de dicho Código. La gratificación, conforme a lo prescrito en el artículo 41, letra e) del Código del ramo, constituye remuneración, sin que sea susceptible de ser regulada por una disposición tributaria. No es dable privar de ella a los trabajadores en consideración de haber la empresa recurrente s ufrido pérdidas en ejercicios anteriores, que no cabe, por lo mismo, compensar con la utilidad tributaria en el año de que se trata. (Corte Suprema, 28.05.92, Rol 7.330).

208

REVISIÓN O MODIFICACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN QUE PRACTICA IMPUESTOS INTERNOS PARA DETERMINAR SI LA EMPRESA HA TENIDO O NO UTILIDADES La ley no ha otorgado a la judicatura del trabajo la facultad de revisar o modificar la liquidación que practica Impuestos Internos para determinar si la empresa ha tenido o no utilidades. No se convino en los Contratos Colectivos alterar el mecanismo de la determinación de la utilidad que fija el Servicio de Impuestos internos ni que la demandada quedaría impedida de emplear mecanismos de depreciación de lo que puede hacer uso legítimo y legalmente, de acuerdo a la Ley sobre Impuestos a la Renta, para los efectos de determinar la existencia de utilidades afecta a reparto de gratificaciones. (Corte Suprema, 22.09.98, Rol 3.095-98. Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 49.- Para los efectos del pago de gratificaciones, el Servicio de Impuestos Internos determinará, en la liquidación, el capital propio del empleador invertido en la empresa y calculará el monto de la utilidad líquida que deberá servir de base para el pago de gratificaciones. El referido Servicio comunicará este antecedente al Juzgado de Letras del Trabajo o a la Dirección del Trabajo, cuando éstos lo soliciten. Asimismo deberá otorgar certificaciones en igual sentido a los empleadores, sindicatos de trabajadores o delegados del personal cuando ellos lo requieran, dentro del plazo de treinta días hábiles, contado desde el momento en que el empleador haya entregado todos los antecedentes necesarios y suficientes para la determinación de la utilidad conforme al artículo precedente. COMENTARIOS OBLIGACIONES DEL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS RELACIONADAS CON LA GRATIFICACIÓN LEGAL

El Servicio de Impuestos Internos, para determinar el monto de la utilidad líquida que servirá de base para el pago de la gratificación legal, debe: a) Determinar, en la liquidación efectuada para el impuesto a la renta de cada empresa o en la de los empleadores exceptuados de dicho impuesto, el capital propio del empleador invertido en la empresa y descontar el 10% por interés de dicho capital para determinar el monto de la utilidad líquida que debe servir de base para el pago de gratificaciones; b) Comunicar el monto de la utilidad líquida base para el pago de la gratificación legal a los Tribunales de Justicia o a la Dirección del Trabajo, cuando éstos soliciten este antecedente, y c) Otorgar certificaciones de la mencionada utilidad líquida a los empleadores o sindicatos de trabajadores, o d elegados de personal, cuando ellos lo 209

requieran, dentro del plazo de 30 días hábiles, contado desde que el empleador haya entregado todos los antecedentes para la determinación de la utilidad. JURISPRUDENCIA EL SII

ES EL ORGANISMO COMPETENTE PARA DETERMINAR LA UTILIDAD

LÍQUIDA OBTENIDA POR EL EMPLEADOR

Corresponde al Servicio de Impuestos Internos, de conformidad a lo establecido en el Art. 48 del Código del Trabajo, (actual Art. 49) determinar el capital propio del empleador invertido en la empresa y calcular el monto de la utilidad líquida que servirá de base para el pago de la gratificación, todo ello según liquidación efectuada para el impuesto a la renta o para fijar dicha utilidad líquida si el empleador estuviere exceptuado de este impuesto. El referido Servicio debe comunicar este antecedente al Juzgado de Letras del Trabajo o a la Dirección del Trabajo, cuando lo soliciten, y otorgará certificaciones en igual sentido a los empleadores o sindicatos cuando lo requieran. De lo expresado se desprende que, efectivamente, el Servicio de Impuestos Internos es el organismo competente para determinar la utilidad líquida obtenida por el empleador que servirá de antecedente para el pago de gratificación prevista en el Art. 46 del Código del Trabajo. (Actual Art. 47) (Dictamen Nº 5.106/157, de 24.07.90. Dirección del Trabajo). DETERMINACIÓN

DE UTILIDADES LÍQUIDAS PARA PAGO DE GRATIFICACIONES,

NO CONSIDERA PÉRDIDAS DE ARRASTRE

La obligación de gratificar emana de la propia ley y el artículo 48 del Código del Trabajo (actual Art. 49) contempla el mecanismo jurídico para determinar la existencia de utilidades en una empresa y las deducciones procedentes para su cáculo en relación al pago de gratificación, dentro de las cuales no cabe considerar las pérdidas de arrastre de ejercicios anteriores. (Dictamen Nº 3.061, de 21.06.93, Dirección del Trabajo). CERTIFICADO

DE LAS UTILIDADES LÍQUIDAS DE UNA EMPRESA, LO PUEDEN

SOLICITAR

LOS

CONFEDERACIONES

SINDICATOS

INTEREMPRESAS,

FEDERACIONES

Y

No existe impediment o legal alguno para que los sindicatos interempresas, federaciones y confederaciones requieran del Servicio de Impuestos Internos, que certifique el monto de las utilidades líquidas obtenidas por una empresa, debiendo entenderse, no obstante, que 210

dicha facultad se circunscribe a aquellas empresas a que se encuentran vinculadas sus respectivos asoc iados. (Dictamen Nº 4.858, de 22.08.94, Dirección del Trabajo). UTILIDAD LÍQUIDA:

CONCEPTOS QUE DEBEN INCLUIRSE PARA LA BASE DE

CÁLCULO

Para los efectos del pago de las gratificaciones legales a los trabajadores a que se refiere el Código del Trabajo, la Dirección Nacional del Servicio de Impuestos Internos ha dictaminado que para calcular el monto de la utilidad líquida que deberá servir de base para su pago, deben agregarse a la utilidad las gratificaciones legales de años anteriores pagadas en el Ejercicio y las provisiones de gratificaciones legales efectuadas con cargo al resultado del mismo período a gratificar. (Dictamen Nº 913, de 26.03.96, Servicio de Impuestos Internos). FACULTADES

DEL

SII

ES INFORMAR SI EL RESULTADO DEL BALANCE ARROJÓ O

NO UTILIDADES AFECTAS AL IMPUESTO A LA RENTA Y, EN CASO AFIRMATIVO, SU MONTO LÍQUIDO

La única intervención que legalmente cabe al Servicio de Impuestos Internos, según lo dispuesto en los artículos 47, inciso primero, y 48 del Código del Trabajo, (actuales Arts. 48 y 49) es informar a las partes y a los tribunales si el resultado del balance arrojó o no utilidades afectas al impuesto a la renta y, en caso afirmativo, su monto líquido, de modo que carece de toda atribución para distinguir entre utilidades no afectas al impuesto a la renta, en razón de las deducciones que la propia ley de la renta determina, y utilidades no afectas al impuesto a la renta, pero sí a la obligación de gratificar. En consecuencia, las pérdidas producidas en ejercicios anteriores se rebajan de la utilidad habida en el ejercicio tributario anual respectivo, para determinar la existencia o no de utilidad líquida, para los efectos del pago de gratificación anual. (Corte Suprema, 05.11.90, Rol 1.565) . ARTÍCULO 50.- El empleador que abone o pague a sus trabajadores el veinticinco por ciento de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales, quedará eximido de la obligación establecida en el artículo 47, sea cual fuere la utilidad líquida que obtuviere. En este caso, la gratificación de cada trabajador no excederá de cuatro y tres cuartos (4.75) ingresos mínimos mensuales. Para determinar el veinticinco por ciento anterior, se ajustarán las remuneraciones mensuales percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de variación que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo. 211

COMENTARIOS PAGO

DE LA GRATIFICACIÓN LEGAL POR EL

CON TOPE DE

25%

DE LA REMUNERACIÓN ANUAL

4,75 INGRESOS MÍNIMOS MENSUALES. ALTERNATIVA B

El Art. 50 del Código establece que cualquiera que sea la utilidad líquida que obtuviere la empresa, se eximirá de la obligación de distribuir el 30% de dicha utilidad, al empleador que abone o pague a sus trabajadores el 25% de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales, con tope de 4,75 ingresos mínimos mensuales. Para determinar el referido 25% deben ajustarse las remuneraciones mensuales percibidas durante el ejercicio comercial, conforme a los porcentajes de variación que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo ejercicio. Esta disposición tiene por objeto establecer una corrección o actualización monetaria de las remuneraciones, la que sólo tendría aplicación práctica en caso de existir reajuste de remuneraciones, respecto de los trabajadores a quienes corresponda una gratificación legal inferior a los 4,75 ingresos mínimos mensuales. JURISPRUDENCIA DEBE

CONSIDERARSE EL MONTO DEL INGRESO MÍNIMO MENSUAL CON FINES

REMUNERACIONALES

PARA

EL

CÁLCULO

DE

LA

GRATIFICACIÓN

LEGAL

CONVENIDA EN INGRESOS MÍNIMOS

El Dictamen de la Dirección del Trabajo, 5.250, de 13.12.2000, expresa que cuando el empleador opta por pagar a sus trabajadores la gratificación legal en los términos del Art. 58 del D.L. 2.200, (actual Art. 50 del Código del Trabajo) es decir abonándoles el 25% de lo pagado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones, el tope máximo de la gratificación que corresponda a cada trabajador no podrá exceder a 4,75 ingresos mínimos mensuales según el valor que éstos tengan a la fecha del respectivo balance. Vale decir, al 31 de diciembre del año al que corresponde el respectivo ejercicio financiero, debiendo reliquidar la diferencia que se produzca por concepto de reajuste del ingreso mínimo en el mismo período. En el evento de haberse estipulado en un contrato colectivo que dicho beneficio sería pagado en ingresos mínimos mensuales, debe considerarse el ingreso mínimo incrementado en la forma prevista en el inciso 3º del Art. 2º del D.L. 3.501, es decir, el ingreso mínimo con fines remuneracionales. (Boletín Dirección del Trabajo Nº 145, febrero 2001, pág. 111).

212

OPCIÓN

POR

EL

EMPLEADOR

DE

MECANISMO

DE

GRATIFICACIÓN

LEGAL

GARANTIZADA SIN DESCUENTOS O ABONOS A PRÓXIMAS GRATIFICACIONES.

PLAZO Y CONSECUENCIAS

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 07.06.06, rol 1777-05, expresa que el Código del Trabajo en sus Arts. 47 al 51 y 58 ha establecido entre las denominadas normas mínimas el derecho a gratificación para los trabajadores cuando su empleador obtuviere en el ejercicio anual utilidades líquidas, siendo el monto de este derecho el 30% de dicha utilidad. El Art. 48 establece que se entiende por utilidad la que resulte de la liquidación que practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinación del impuesto a la renta, con ciertos ajustes que la disposición señala. El citado Código, en su Art. 50, establece una opción a favor del empleador, cual es la que lo exime de pagar el 30% de su utilidad, si es que ha entregado a sus trabajadores durante el ejercicio respectivo, pagos a título de anticipo de gratificación legal equivalentes al 25% de la remuneración mensual con tope de 4,75 ingresos mínimos anuales por cada trabajador. La pregunta es cuándo puede optar el empleador por esta fórmula de pago. Si es que no ha existido estipulación expresa entre las partes sobre la facultad del empleador, renunciando éste a la opción, debe entenderse que el plazo para que pueda tomar esta opción es al 30 de abril de cada año, fecha en que debe presentar la declaración anual de impuestos a la renta. Si el empleador opta por la fórmula del Art. 50, asume la consecuencia de que resulta indiferente el monto de las utilidades que puedan establecerse. Tampoco puede aceptarse su pretensión de recuperar o abonar a futuras gratificaciones las ya pagadas porque éstas se han incorporado al patrimonio del trabajador a título definitivo, por cuanto él mismo optó por un sistema, que aunque en definitiva pudo resultarle más oneroso, fue escogido libremente en el propósito de darle certeza a sus obligaciones dinerarias. No ha existido controversia en el sentido de que la demandada se reserve el derecho, cada año, de optar por cualquiera de los sistemas contemplados en el Código del Trabajo, esto es el del Art. 47 o bien el del Art. 50 y, por ambas disposiciones, se cumple la obligación legal de gratificar al personal, pero si una de ellas constituye un aleas en cuanto al monto para las partes y la otra es una suma cierta que excluye la incertidumbre, es indiferente el resultado tributario de la empresa. (Gaceta Jurídica Nº 312, junio 2006, pág. 283).

213

LA

GRATIFICACIÓN ANTICIPADA MENSUALMENTE NO SIEMPRE ES GARANTIZADA

Y PUEDE DESCONTARSE AL NO EXISTIR UTILIDADES DE ACUERDO AL CONTRATO COLECTIVO

La Sentencia de reemplazo de la Corte Suprema, de 10.07.06, rol 4094-04, expresa que al tenor de lo previsto en Art. 47 del Código del Trabajo, la obligación de pagar gratificaciones tiene como fundamento básico la obtención de utilidades de la empleadora, de manera que si ellas no existen, queda exenta de su pago, salvo que expresamente se hubiere obligado en otra forma a otorgar el beneficio. Las partes acordaron, mediante contrato colectivo, que la empleadora pagaría la gratificación legal en conformidad con las normas de los Arts. 47 al 50 del mencionado Código, siempre que se cumplan las condiciones para la procedencia de dicho pago. El demandado no se obligó específicamente en los términos del Art. 50 del Código del Trabajo. La sola circunstancia de anticipar a los trabajadores sumas de dinero por concepto de eventuales gratificaciones, no implica que el empleador haya optado por el sistema de la denominada gratificación garantizada descrito en dicho precepto legal. La intención de las partes a partir del año financiero de 2001, fue permitir el derecho de opción del empleador y el descuento de los anticipos concedidos en favor del sistema consignado en el Art. 47 del estatuto laboral, si se acreditaba que la empresa no obtenía utilidades. El concepto de "beneficio" empleado por las partes en el instrumento colectivo, debe ser aplicado en sentido amplio, de modo que cabe aceptar que en él se comprenden las indemnizaciones legales por despido. Por los finiquitos allegados al proceso se advierte, que la deducción de los anticipos, se practicó sobre beneficios de origen legal, como son las indemnizaciones sustitutiva de aviso previo, la por años de servicio y la compensación por feriado proporcional, cumpliendo así el empleador lo convenido colectivamente en mayo de 2001. (Gaceta Jurídica Nº 313, julio 2006, pág. 311) LAS

PARTES NO PUEDEN PACTAR EL CÁLCULO DE LA GRATIFICACIÓN LEGAL

SOBRE UNA BASE DISTINTA A LA ESTABLECIDA EN LA NORMA JURÍDICA

El Dictamen Nº 2.093, de la Dirección del Trabajo, de 18.05.04, expresa que se ha solicitado un pronunciamiento referido a diversos aspectos de los contratos de trabajo suscritos entre una empresa y sus trabajadores. En lo concerniente a si se puede pactar que la gratificación legal del Art. 50 del Código del Trabajo sea calculada no sobre la base señalada en dicho precepto sino en relación al sueldo base, cabe señalar que las partes no pueden modificar el contenido imperativo de la norma legal prevista en el citado Art. 50 que señala claramente la base sobre la cual se calculará la gratificación legal respectiva, que estará constituida 214

por las remuneraciones mensuales del trabajador, y no el sueldo base como señala la cláusula cuarta del contrato de trabajo revisado. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, julio 2004, pág. 62). OBLIGACIÓN

DEL EMPLEADOR DE RELIQUIDAR LAS DIFERENCIAS QUE SE

PRODUZCAN POR REAJUSTE DEL INGRESO MÍNIMO MENSUAL RESPECTO DE LA GRATIFICACIÓN LEGAL CON TOPE

El Dictamen 5.401, de la Dirección del Trabajo, de 26.12.2000, expresa que en conformidad a los Arts. 47 y 50 del Código del Trabajo, la existencia o inexistencia del derecho a gratificación legal a favor de los trabajadores queda establecida al momento del cierre del ejercicio comercial anual, lo que ocurre, generalmente, al 31 de diciembre de cada año, sin perjuicio de que tal derecho sólo se haga exigible en el instante que se presenta la declaración del Impuesto Anual a la Renta. De esta forma, considerando que el ingreso mínimo mensual experimenta variaciones anualmente, cabe precisar que conforme la reiterada y uniforme doctrina contenida en los dictámenes 487, de 01.02.2000 y 3.549, de 12.07.99, la empleadora de conformidad al citado Art. 50, se encuentra obligada a recalcular la diferencia que se produzca por concepto de reajustes del ingreso mínimo mensual en el mismo período. (Boletín Dirección del Trabajo Nº 146, marzo 2001, pág. 140) ARTÍCULO 51.- En todo caso, se deducirán de las gratificaciones legales cualesquiera otras remuneraciones que se convengan con imputación expresa a las utilidades de la empresa. COMENTARIOS DEDUCCIONES DE LAS GRATIFICACIONES LEGALES El Art. 51 del Código establece que, en todo caso, deben deducirse de las gratificaciones legales cualesquiera otras remuneraciones que las partes hayan convenido con imputación expresa a las utilidades de la empresa. Puede ser el caso, por ejemplo, de una participación que resulta inferior a la gratificación legal que se determina, al final del ejercicio, al conocerse las utilidades de la empresa.

215

JURISPRUDENCIA LOS

BONOS DE PRODUCTIVIDAD Y OTROS, CONSTITUYEN UNA REMUNERACIÓN

DISTINTA DE LA GRATIFICACIÓN Y LA PARTICIPACIÓN

El Dictamen 7.244, de la Dirección del Trabajo, de 15.12.92, expresa que los "bonos" constituyen una forma o tipo de remuneración que responden a una consecuencia específica y determinada de la prestación de los servicios, como por ejemplo, el estímulo a la productividad, a la asistencia, a la puntualidad, etc., y no dicen relación con las utilidades de la empresa o del empleador, circunstancia esta última que es el fundamento esencial de la participación y la gratificación. NO

PROCEDE IMPUTAR A GRATIFICACIÓN EL INCENTIVO CONVENIDO EN

CONTRATO COLECTIVO

El Dictamen 4.921, de la Dirección del Trabajo, de 19.08.97, expresa que no procede jurídicamente que el incentivo convenido en el contrato colectivo de la empresa sea imputado a la gratificación legal en los términos del Art. 51 del Código del Trabajo, en cuanto dicho incentivo no corresponde a una remuneración convenida con expresa imputación a la utilidades de la empresa. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo, Nº 104, septiembre 1997, pág. 64). NO

PROCEDE

QUE

LA

EMPRESA

ASIMILE

UN

BONO

DE

PRODUCCIÓN

ESTABLECIDO POR RESOLUCIÓN MINISTERIAL A LA GRATIFICACIÓN LEGAL

No resulta procedente que la Empresa Correos de Chile asimile el bono de producción a la gratificación legal, sin perjuicio de imputar las sumas pagadas por concepto del primero de los beneficios citados al segundo de ellos. (Dictamen Nº 3.204/160, de 23.05.1995. Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 52.- Los trabajadores que no alcanzaren a completar un año de servicios tendrán derecho a la gratificación en proporción a los meses trabajados . COMENTARIOS GRATIFICACIÓN LEGAL PROPORCIONAL El Art. 52 del Código dispone que los trabajadores que no han completado un año de s ervicios, tienen derecho a la gratificación en proporción a los meses trabajados, sin efectuar distingo alguno en lo 216

relativo a la causa por la cual el trabajador no alcanza a completar un año de servicios y, en consecuencia, la disposición se aplica tanto al trabajador que termina su contrato de trabajo como al que estando vigente no alcanza a completar un año. Como la ley no se refiere a servicios efectivos, la Dirección del Trabajo ha concluido, en que por el hecho de estar acogido a licencia médica no se pierde el derecho a gratificación. Cualquiera que sea el tiempo que el trabajador tenga en la empresa, aun cuando sea menos de 2 meses tiene derecho a gratificación legal porque en las dos alternativas permitidas por la ley, la gratificación se calcula en proporción a las remuneraciones devengadas en el respectivo ejercicio comercial. Sin embargo debe advertirse que el cálculo se efectúa sobre la base de uno o más meses completos sin considerar los días. Por ejemplo un trabajador con un mes y medio de trabajo en la empresa sólo se le considera un mes de remuneración. Para calcular la gratificación proporcional debe dividirse el monto anual por 12 y el valor que resulta se aplica al número de meses que haya trabajado el dependiente en el ejercicio respectivo. PAGO DE LA GRATIFICACIÓN PROPORCIONAL EN CASO DE FINIQUITO Cuando se ponga término al contrato de trabajo antes de saber si la empresa obtendrá utilidad líquida, hecho que la obliga a pagar gratificación legal, el empleador puede dejar pendiente el pago de la gratificación proporcional que corresponda al trabajador, señalando en el finiquito que dicho pago lo hará al finalizar el mes de abril próximo. Conocida la utilidad líquida de la empresa y la cantidad correspondiente que debe recibir por concepto de gratificación proporcional, puede enviarse carta certificada al trabajador comunicándole que se encuentra a su disposición la suma determinada . JURISPRUDENCIA PROPORCIÓN DEL TOPE DE 4,75 IMM El tope de 4,75 Ingreso Mínimo Mensual a que alude el artículo 49 del Código del Trabajo (actual Art. 50) debe aplicarse en proporción al tiempo trabajado y de acuerdo a lo percibido en el evento de que el trabajador no hubiere laborado el ejercicio comercial completo. (Ordinario 3.463/78 de 23.05.90).

217

CÁLCULO DE LA GRATIFICACIÓN PROPORCIONAL En lo que respecta al cálculo de la gratificación proporcional, es preciso destacar que la gratificación es un beneficio de carácter anual en la medida que corresponde a un ejercicio comercial que ordinariamente, comienza el 1º de enero y concluye el 31 de diciembre de cada año. De ello se desprende que si no se laboró durante la totalidad del año, sólo se tendrá derecho a la gratificación en proporción a los meses trabajados, de tal manera que, en la especie, corresponde que se divida el monto total de la gratificación que habría correspondido de haberse laborado el año completo por doce, para luego multiplicar el resultado obtenido por 10 que equivale a la cantidad de meses completos trabajados en el año. (Ordinario 5.106/157 de 24.07.90). LA

EXPRESIÓN MESES UTILIZADA PARA EL CÁLCULO DE LA GRATIFICACIÓN

PROPORCIONAL

La expresión meses utilizada para el cálculo de la gratificación proporcional prevista en el artículo 51 del Código del Trabajo, corresponde al número de días consecutivos, desde uno determinado hasta otro igual fecha en el mes siguiente, no procediendo considerar los días que no alcanzan a completar un mes. (Dictamen Nº 5.198/163, de 30.07.91. Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 53.- El empleador estará obligado a pagar al trabajador los gastos razonables de ida y vuelta si para prestar servicios lo hizo cambiar de residencia, lo que no constituirá remuneración. Se comprende en los gastos de traslado del trabajador, los de su familia que viva con él. No existirá la obligación del presente artículo cuando la terminación del contrato se produjere por culpa o por la sola voluntad del trabajador. COMENTARIOS PAGO AL TRABAJADOR DE LOS GASTOS DE IDA Y REGRESO A SU DOMICILIO En el caso que el empleador haya dispuesto el cambio de residencia del dependiente para poder cumplir con su trabajo, el gasto que ello origine lo asumirá el empleador e incluirá los gastos del grupo familiar del trabajador. Esta retribución no tiene el carácter de remuneración y podrá ser pagada a título de viáticos o asignación de traslado, estipendios que no son imponibles.

218

JURISPRUDENCIA INEXISTENCIA

DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR LOS GASTOS DE VUELTA A LA

CIUDAD DE ORIGEN CUANDO LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO ES IMPUTABLE AL TRABAJADOR.

Atendido que los trabajadores habrían sido los causantes de la terminación de sus contratos de trabajo, posible resulta concluir que la empresa no se encontraría obligada a pagar a los trabajadores de que se trata los gastos razonables de regreso a sus lugares de origen, no obstante haberlos cambiado de residencia. (Dictamen Nº 2.793/136, de 06.05.95, Dirección del Trabajo).

Capítulo VI

De la Protección a las Remuneraciones ARTÍCULO 54.- Las remuneraciones se pagarán en moneda de curso legal, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artículo 10 y de lo preceptuado para los trabajadores agrícolas y los de casa particular. A solicitud del trabajador, podrá pagarse con cheque o vale vista bancario a su nombre. Junto con el pago, el empleador deberá entregar al trabajador un comprobante con indicación del monto pagado, de la forma como se determinó y de las deducciones efectuadas. COMENTARIOS LIQUIDACIÓN Y PAGO DE LAS REMUNERACIONES La liquidación de las remuneraciones es el documento que registra tanto las sumas de dinero devengadas por el trabajador con motivo de la prestación de sus servicios como aquellas cantidades que pudieren corresponder a título de beneficios legales o contractuales y los descuentos o retenciones que el empleador está obligado a practicar periódicamente. En otras palabras, en la liquidación se incluye el total ganado, los descuentos y el total líquido que debe percibir el trabajador en cada período de pago y que: a) Deben pagarse en moneda de curso legal en dinero efectivo, con excepción de las regalías o especies 219

avaluables en dinero y estipuladas contractualmente. Excepcionalmente también, pueden pagarse remuneraciones en moneda extranjera a técnicos extranjeros; b) Pueden pagarse mediante cheques o vale vista bancarios a nombre del trabajador, siempre que éste así lo solicite. También pueden efectuarse los pagos mediante depósitos en cuentas corrientes bancarias de los trabajadores y a través de sistemas de cajeros automáticos, según lo expresan los Dictámenes de la Dirección del Trabajo; c) Deben pagarse con la periodicidad estipulada en el contrato, la que no puede ser superior a un mes; d) Deben pagarse en el lugar en que el trabajador presta sus servicios y en el día y hora que las partes acuerden. Si nada establece el contrato sobre día y hora de pago, las remuneraciones deben pagarse en día de trabajo, entre lunes y viernes y dentro de la hora siguiente a la terminación de la jornada del día en que corresponde efectuar el pago. El Art. 56 del Código sólo permite que las partes acuerden otros días u horas de pago. En consecuencia, debe deducirse que las partes no pueden acordar un cambio de lugar de pago y éste debe efectuarse siempre en el lugar de trabajo; e) Debe entregarse al trabajador, junto con el pago, un comprobante de liquidación de remuneraciones, con indicación de la forma de determinarlas, de las deducciones efectuadas y del monto pagado, y f) Deben darse anticipos quincenales tanto en los trabajos por piezas, obra, o medida como en los de temporada, a menos que en el contrato se establezca otro período de pago no superior a un mes. JURISPRUDENCIA ES

ILEGAL QUE EL TRABAJADOR FIRME UN DOCUMENTO RENUNCIANDO A

RECLAMAR

ANTE

EVENTUAL

DESACUERDO

CON

LA

LIQUIDACIÓN

DE

REMUNERACIONES

El Dictamen 820, de la Dirección del Trabajo, de 02.03.2000, expresa que en conformidad al inciso 1º, Art. 5º del Código del Trabajo, la exigencia inconsulta y por añadidura no contemplada por la legislación laboral, de que el dependiente firme la liquidación de remuneraciones con el propósito de producir la convicción en éste de que no es posible reclamo o cobro alguno posterior, contribuye a desinformar al trabajador sobre sus derechos laborales e incentiva una actitud de inactividad aún en circunstancias que jurídicamente el derecho esté de su parte. En consecuencia, es ilegal que el trabajador al momento de la percepción de sus remuneraciones, firme un documento en el cual renuncie a reclamar ante un eventual desacuerdo con la liquidación de éstas, toda vez que estando vigente la relación laboral, los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables. (Boletín Oficial Dirección del

220

Trabajo Nº 136, mayo 2000, pág. 125) LA

FIRMA DEL TRABAJADOR EN LAS LIQUIDACIONES O COMPROBANTES DE

REMUNERACIONES CONSTITUYE PRUEBA DE SU PAGO

El Dictamen 4.794, de la Dirección del Trabajo, de 10.11.2000, expresa que se ha consultado si, teniendo sistema de conexión en línea bancaria y abonando la empresa vía depósito bancario internet a todos sus dependientes, es necesario igualmente hacerles firmar la boleta de sueldo o sólo se debe entregar la colilla en el detalle de descuentos. En conformidad al Art. 54 del Código del Trabajo, cualquier fórmula de pago no libera al empleador de la obligación de entregar al trabajador un comprobante que contenga el detalle del monto pagado, forma y determinación del pago de las deducciones que proceda hacer legal y contractualmente a la remuneración respectiva. En consecuencia, la firma del trabajador en la liquidación de remuneraciones, no es una exigencia que esté contemplada por la ley sino que constituye un hecho por vía de prueba de la aceptación del pago, para el evento de surgir discrepancia sobre la efectividad de ese pago, su monto o sus deducciones. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 144, enero 2001, Pág. 75) PAGO DE REMUNERACIONES A TRAVÉS DE CAJERO AUTOMÁTICO No existe inconveniente jurídico para que una empresa, a solicitud de los trabajadores, les pague sus remuneraciones a través del Sistema de Cajeros Automáticos de Redbank, siempre que los dependientes puedan disponer oportunamente del monto depositado. (Dictamen Nº 380, de 26.01.93, Dirección del Trabajo). PAGO

DE

REMUNERACIONES

A

TRAVÉS

DEL

SISTEMA

"CUENTA FÁCIL",

PROCEDENTE

No existe inconveniente jurídico para que la empresa, a solicitud de sus trabajadores, les pague sus remuneraciones a través del sistema "Cuenta Fácil" convenido con el Banco de A. Edwards, siempre que los dependientes puedan disponer oportunamente del monto depositado. (Dictamen Nº 1.101, de 15.02.93, Dirección del Trabajo). FIRMA DEL TRABAJADOR EN LIQUIDACIÓN DE SUELDO No procede exigir al empleador que en los comprobantes o liquidaciones de remuneraciones se encuentre estampada la firma del 221

trabajador en señal de aceptación. (Dictamen Nº 7.301, de 12.12.94, Dirección del Trabajo). (Dictamen Nº 4.794/325, de 10.11.2000, Dirección del Trabajo). FORMA DE CÁLCULO PARA DETERMINAR LOS DESCUENTOS POR INASISTENCIAS Para los efectos de descontar los días de inasistencia en el caso de los trabajadores afectos a una remuneración mensual fija debe determinarse el valor del día dividiendo dicha remuneración mensual por 30, en tanto que para descontar las horas no laboradas por los mismos dependientes debe determinarse el valor hora correspondiente. (Dictamen Nº 5.308, de 26.09.96, Dirección del Trabajo). LIQUIDACIONES DE SUELDO, MEDIOS DE PRUEBA Los comprobantes de sueldo que se adjuntarán al expediente del proceso, sólo tendrán valor probatorio si cumplen con los requisitos contenidos en el artículo 62 del D.L. 2.200 (actual art. 54 del Código del Trabajo), es decir, que expresen el monto de lo pagado, desglose y deducciones efectuadas. (Sentencia Corte Apelaciones de Rancagua, de 02.08.84, Rol Nº 444). LA

PROTECCIÓN

DE

LAS

REMUNERACIONES

TIENEN

UNA

NATURALEZA

EMINENTEMENTE LABORAL Y NO CIVIL

La protección de las remuneraciones y todo lo relativo a las obligaciones especialmente reguladas por el Código del Trabajo tienen una naturaleza eminentemente laboral, sin que pueda afirmarse, bajo diferentes fundamentos, que constituyen prestaciones civiles, desde el momento en que derivan de una relación entre los trabajadores y la organización empresarial que constituye el empleador. En tales términos que el legislador ha entregado competencia a los juzgados del trabajo, para conocer de todas las cuestiones que se susciten con motivo u ocasión de la aplicación de las normas laborales, como de los distintos actos o convenciones regulados por dicha normativa, que, por lo mismo originan relaciones de naturaleza laboral. (Corte Suprema, 30.01.98, Rol 4.762-96 (Rancagua)). ARTÍCULO 54 BIS.- Las remuneraciones devengadas se incorporan al patrimonio del trabajador, teniéndose por no escrita cualquier cláusula que implique su devolución, reintegro o compensación por parte del trabajador al empleador, ante la ocurrencia de hechos posteriores a la oportunidad en que la remuneración se devengó, salvo que dichos

222

hechos posteriores se originen en el incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones contenidas en su contrato de trabajo. Con todo, se podrán pactar premios o bonos por hechos futuros, tales como la permanencia durante un tiempo determinado del cliente que ha contratado un servicio o producto a la empresa o bien la puntualidad del mismo en los pagos del referido servicio u otros, siempre que la ocurrencia de estos hechos dependa del cumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones contenidas en su contrato de trabajo. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, y conforme a lo señalado en los incisos precedentes, las liquidaciones de remuneraciones deberán contener en un anexo, que constituye parte integrante de las mismas, los montos de cada comisión, bono, premio u otro incentivo que recibe el trabajador, junto al detalle de cada operación que le dio origen y la forma empleada para su cálculo. El empleador no podrá condicionar la contratación de un trabajador, su permanencia, la renovación de su contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la suscripción de instrumentos representativos de obligaciones, tales como pagarés en cualquiera de sus formas, letras de cambios o compromisos de pago de cualquier naturaleza, para responder de remuneraciones ya devengadas. COMENTARIOS LAS

REMUNERACIONES UNA VEZ DEVENGADAS SE INCORPORAN AL PATRIMONIO

DEL TRABAJADOR.

EFECTOS

Si bien el inciso 1º de la norma legal citada no hace distingo en cuanto al tipo de remuneración a que se refiere, atendido el contexto de la ley es posible derivar que se trata preferentemente de la comisión u otras remuneraciones variables similares y su debida protección, las que una vez devengadas se incorporan al patrimonio del trabajador. El efecto propio de dicha incorporación al patrimonio del trabajador consiste en que las remuneraciones no pueden quedar sujetas a cláusulas sobre devolución, reintegro o compensación en favor del empleador por la ocurrencia de hechos posteriores a la oportunidad en que se devengaron, a menos que estos hechos posteriores se originen en el incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones contenidas en el contrato de trabajo concernientes a la opera ción efectuada.

223

OPORTUNIDAD EN QUE SE DEVENGA LA REMUNERACIÓN Al respecto, en relación al tipo de remuneración comisión, cabe señalar que el Artículo 42, letra c) del Código del Trabajo, precisa: "Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes: c) comisión, que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador". De la disposición legal precedentemente transcrita se desprende que una remuneración puede ser calificada como comisión cuando consiste en una suma porcentual calculada sobre el valor de las ventas o compras, o de otras operaciones que realiza el empleador con la colaboración del trabajador. A la luz de lo anterior, necesario se hace sostener que la comisión se genera para el trabajador cuando ha efectuado la venta, compra u otra operación establecida en su contrato de trabajo. Ahora bien, tal como lo ha precisado y sostenido la doctrina uniforme y reiterada de este Servicio, contenida, entre otros, en dictámenes Nºs 5479/261, de 19.12.2003, 3310//177, de 09.10.2002, y 1288/31, de 27.02.1990, luego de analizar el concepto de contrato de trabajo definido en el artículo 7º del Código del Trabajo, y su naturaleza jurídica de contrato bilateral, que genera obligaciones recíprocas para ambas partes, a saber, para el trabajador, ejecutar la labor o servicio material o intelectual convenido, y para el empleador, pagar una remuneración determinada por dicha labor o servicio, al trabajador le nace el derecho a percibir la remuneración en la medida que preste los servicios para los cuales fue contratado, por lo que "posible es afirmar que el derecho al pago de la remuneración se incorpora al patrimonio del trabajador en el momento en que se efectúa la prestación, como una obligación pura y simple, sin que le afecte limitación alguna, resultando improcedente, por tanto, que aquél se extinga por el cumplimiento de una modalidad consistente en una condición resolutoria, esto es, un hecho futuro e incierto que en el evento de producirse, causaría la extinción del derecho." De esta suerte, acorde a la doctrina de este Servicio, las remuneraciones, incluida la comisión, se incorporan al patrimonio del trabajador en el momento en que se efectúa la prestación de los

224

servicios convenidos, como una obligación pura y simple, no sujeta a condiciones. Cabe agregar, que en relación a la operación de venta de intangibles por agentes de Administradoras de Fondos de Pensiones, o de Isapres, entre otras instituciones, remunerados a base de comisiones, también la doctrina ha precisado, en dictámenes Nºs. 3954/223, de 08.07.1997; 3194/180, de 02.06.1997; y 311/21, de 19.01.1993, entre otros, que la prestación efectuada por el trabajador constituye un acto complejo, cuyo perfeccionamiento se logra a través de la realización de diversas etapas, o del cumplimiento de procedimientos reglados por el legislador o la autoridad administrativa en el ejercicio de sus funciones, por lo que "si bien la operación que consiste en afiliar o traspasar a un trabajador conforma una obligación pura y simple, no es menos cierto que ella no se cumple con la ejecución de un solo acto, como ocurre con la generalidad de las ventas, sino que supone una multiplicidad de trámites cuya culminación determina el perfeccionamiento de la afiliación o traspaso, y con ello, el momento en que el ejecutivo de ventas devenga la respectiva comisión." De esta forma, la comisión y cualquier otra remuneración similar, debe entenderse devengada y se incorpora al patrimonio del trabajador en términos generales, en el momento en que se perfecciona el contrato de venta efectuado por su intermediación, sea en un acto único o complejo, sin que pueda afectar su existencia un hecho posterior a su perfeccionamiento, a menos que este hecho posterior se origine en el incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones contenidas en su contrato de trabajo, como se analizará. De esta suerte, la doctrina de este Servicio antes citada, en cuanto la remuneración o comisión se entiende devengada con la ejecución de la prestación, como un hecho puro y simple, no sujeta a condición posterior, debe entenderse complementada por la nueva disposición legal, en cuanto ello sería así en la medida que el trabajador haya dado cumplimiento en la prestación del servicio a sus obligaciones estipuladas en el contrato de trabajo, de modo tal que si ello no ha ocurrido la remuneración podría quedar afecta a devolución, reintegro o compensación. IMPROCEDENCIA

DE DEVOLUCIÓN, REINTEGRO O COMPENSACIÓN DE LAS

REMUNERACIONES YA DEVENGADAS.

EFECTOS

Acorde al principio que las remuneraciones se incorporan al patrimonio del trabajador una vez devengadas, es decir, cumplida la 225

prestación de los servicios pactados ejecutados en conformidad a lo establecido en el contrato de trabajo, no resulta procedente la devolución, reintegro o compensación de las mismas al empleador, por la ocurrencia de hechos posteriores al momento en que la remuneración se devengó, por lo que se tendrá legalmente como no escrita cualquier cláusula contractual que implique incurrir en tales actos. El alcance de la improcedencia de efectuar las operaciones antes indicadas dice relación con someter el derecho al pago de las remuneraciones como comisiones y otras similares a circunstancias posteriores a la prestación de los servicios, ajenas a la responsabilidad y cumplimiento de las obligaciones por parte del trabajador, condicionándolas a la conducta de un tercero extraño a la relación laboral, como podría ser que el comprador no pague el precio de lo adquirido, o el afiliado no efectúe las cotizaciones, o no permanezca incorporado durante cierto lapso a la institución previsional o empresa con la cual contrató, todo lo cual correspondería asumir al empleador como riesgo propio de la empresa. De esta forma, de acuerdo a la norma en comento, no resulta procedente que el trabajador que efectuó la prestación de servicios con estricto apego a su contrato de trabajo pueda verse expuesto a la devolución, reintegro o compensación de su remuneración o comisión devengada, por hechos posteriores que no dependen del mismo sino de la conducta de un tercero o cliente, ajeno a la relación laboral, con lo cual se logra dar cumplimiento a los principios tanto de ajenidad como de certeza de la remuneración que inspiran nuestro ordenamiento jurídico laboral. EXCEPCIÓN Tal como se ha señalado, y lo dispone el inciso 1º del artículo 54 bis en estudio, resulta procedente la devolución, reintegro o compensación de las remuneraciones del trabajador por hechos posteriores al momento en que se ejecutó la prestación de servicios, cuando se originan en el incumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones contenidas en el contrato de trabajo, referidas a la respectiva operación. De lo anterior se sigue, que si bien por regla general, efectuada la prestación de servicios no procede devolución, reintegro o compensación de las remuneraciones pactadas para dicha prestación, como comisiones, premios o bonos, ello sería procedente o factible si por hechos posteriores a ésta, la operación de la venta en definitiva no 226

prosperó por causas debidas al incumplimiento del trabajador a sus obligaciones contractuales, las que debió observar en el proceso de la operación en la cual intervino. En efecto, lo expuesto queda en mayor evidencia en la historia fidedigna del establecimiento de la ley que nos ocu pa, al votarse en el Senado una indicación relacionada con el artículo 54 bis citado, página 122 del documento publicado por la Biblioteca del Congreso Nacional, sobre el proyecto de ley en análisis, al consignarse que el Sr. Francisco del Río, Asesor Legislativo del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, "explicó que el propósito fundamental del inciso primero del artículo 54 bis radica en evitar que se produzca el descuento de la remuneración que ha sido pagada por el empleador, particularmente en aquellos casos en que tiene lugar un hecho ajeno a la responsabilidad del trabajador. Por ello, agregó que la indicación busca precisar que sólo se puede permitir tal descuento en la remuneración cuando se verifiquen conductas que impidan la permanencia del cliente en el servicio que se ha contratado y siempre que tales hechos se encuentren comprendidos dentro de la esfera de las obligaciones del trabajador, que se hayan verificado por su exclusiva responsabilidad." Los hechos que podrían derivar en tales descuentos de las remuneraciones por circunstancias posteriores a la prestación de los servicios podrían ser, en opinión de esta Dirección, a vía simplemente ejemplar, y tal como se señaló durante la tramitación del proyecto de ley, que el vendedor de una AFP, o Isapre, o Compañía de Seguros, entre otras, incurra en inconsistencias en los indicadores que debe completar; no verifique debidamente los datos personales del cliente, su cédula de identidad, su domicilio, u otros, o digite erróneamente tales datos, situaciones éstas que impiden posteriormente perfeccionar la operación o afiliación en la cual ha intervenido el agente, y permitirían su anulación, sin perjuicio de otras circunstancias que dependan del mismo por incumplimiento a sus obligaciones contractuales, como podrían ser simulaciones u otras faltas, todo lo cual va a quedar e n evidencia en un proceso de revisión posterior a la suscripción del contrato de venta o de afiliación. En consecuencia, al tenor de lo expresado, las comisiones y otras remuneraciones similares, se entienden devengadas cumplida la prestación de servicios del trabajador en un acto de venta único o complejo, según el caso, sin perjuicio que si no prospera la venta u operación por no haberse observado las exigencias u obligaciones pertinentes del contrato de trabajo, es decir, por responsabilidad del trabajador y no de un tercero ajeno a la relación laboral, -lo que sería 227

un riesgo que incumbe asumir al empleador,- procedería estipular la devolución, reintegro o compensación de lo percibido. PROCEDENCIA

DE PACTAR PREMIOS O BONOS POR HECHOS FUTUROS A LA

PRESTACIÓN DE SERVICIOS DEL TRABAJADOR

Del inciso 2º del artículo 54 bis ya citado, se desprende que no obstante lo señalado en el inciso 1º del mismo artículo, en cuanto a la incidencia de hechos posteriores a la prestación de servicios en la remuneración del trabajador, se faculta a las partes para pactar premios o bonos por hechos futuros o posteriores a la respectiva prestación, como permanencia durante un tiempo determinado del cliente que ha contratado un servicio o un producto de la empresa, o bien por la puntualidad en el pago del correspondiente servicio u otros, siempre que estos hechos tengan relación con el cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones contractuales o de trabajo, es decir, estén dentro de la competencia y de los medios que se le ha conferido y acordado para tales efectos por el empleador. De esta forma, el legislador ha querido dejar por establecido que si bien la ocurrencia de hechos posteriores a la pr estación del servicio del trabajador por parte de un tercero, como podría ser la conducta o comportamiento incumplidor del cliente, no pueden menoscabar la remuneración, salvo en los casos analizados, sí podrían significarle un beneficio adicional a través de premios o bonos a convenir con el empleador, en los casos en que efectivamente la operación resultó productiva o alcanzó los objetivos como los descritos, porque hubo permanencia, pago y cotización del tercero, en la medida que ello corresponda al esmero y buen cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del agente, que permitieron alcanzar tales logros. OBLIGATORIEDAD

DE

REMUNERACIONES.

DETALLES DEL ANEXO

ENTREGAR

UN

ANEXO

A

LAS

LIQUIDACIONES

DE

Como una forma de dar certeza a las remuneraciones que proceda pagar a los trabajadores, el inciso 3º del artículo 54 bis citado, dispone que las liquidaciones de aquellos cuyo sistema remuneracional esté conformado, entre otros, por comisiones, bonos, premios u otros incentivos deberán contener un anexo con los siguientes elementos o datos: a) el monto de cada comisión, bono, premio u otro incentivo que proceda pagar; 228

b) el detalle de cada operación que dio origen a estos pagos y, c) la forma empleada para el cálculo del respectivo estipendio; El anexo constituirá parte integrante de la liquidación, y viene a complementar la obligación establecida en el artículo 54 del Código del Trabajo, sobre entrega de una liquidación de las remuneraciones, que en su inciso 3º, expresa: "Junto con el pago, el empleador deberá entregar al trabajador un comprobante con indicación del monto pagado, de la forma como se determinó y de las deducciones efectuadas." IMPEDIMENTO DE CONDICIONAR LA SITUACIÓN LABORAL DEL TRABAJADOR A LA SUSCRIPCIÓN DE INSTRUMENTOS COMO PAGARÉS, LETRAS DE CAMBIO U OTROS, PARA RESPONDER DE REMUNERACIONES YA DEVENGADAS

Del inciso 4º del artículo 54 bis transcrito, se desprende que el empleador no podrá condicionar la contratación de un trabajador, su permanencia o la renovación de su contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la firma de instrumentos representativos de obligaciones, como pagarés en cualquiera de sus formas, letras de cambio o compromisos de pago de cualquier naturaleza, para responder de remuneraciones ya devengadas. ARTÍCULO 55.- Las remuneraciones se pagarán con la periodicidad estipulada en el contrato, pero los períodos que se convengan no podrán exceder de un mes. En caso que la remuneración del trabajador se componga total o parcialmente de comisiones e independientemente de las condiciones de pago que la empresa pacte con el cliente, aquéllas se entenderán devengadas y deberán ser liquidadas y pagadas conjuntamente con las demás remuneraciones ordinarias del período en que se efectuaron las operaciones u ocurrieron los hechos que les dieron origen, salvo que, por razones técnicas ello no sea posible, caso en el cual deberán ser liquidadas y pagadas conjuntamente con las remuneraciones del mes siguiente. La cláusula que difiera el pago de comisiones al trabajador, infringiendo los límites establecidos en este artículo, se tendrá por no escrita. Si nada se dijere en el contrato, deberán darse anticipos quincenales en los trabajos por pieza, obra o medida y en los de temporada.

229

COMENTARIOS PROTECCIÓN A LAS REMUNERACIONES En efecto afirman que el legislador entiende que para el trabajador la remuneración constituye su medio de subsistencia, por lo que se han debido fijar una serie de normas que aseguren al trabajador que percibirá una contraprestación en total armonía con lo pactado en el respectivo contrato individual de trabajo. Para esto ha establecido normas sobre: — Oportunidad y forma de pago — Aplicación de descuentos — Inembargabilidad de la remuneración — Privilegio de la remuneración La protección legal de las remuneraciones persigue dos objetivos: uno de carácter activo, por el que se persigue que el trabajador perciba efectivamente su remuneración, y otro de carácter pasivo que tiende a evitar que la remuneración una vez percibida, pueda perderse como en el caso del pago de pensiones alimenticias en favor de la familia o por una situación de insolvencia del empleador. PERIODICIDAD CON QUE DEBE PAGARSE LA REMUNERACIÓN La remuneración debe pagarse con la periodicidad estipulada en el contrato, es decir, por unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes, pero en ningún caso los periodos que se convengan podrán exceder de una mes. Dicho período máximo que contractualmente pueden acordar las partes, es, por lo tanto, de un mes, lo cuál debe entenderse referido a aquellas remuneraciones que tienen carácter estable, ordinario y normal en la empresa, como los sueldos, tratos, comisión; o que son consecuencia de ellas como el sobresueldo, que como es sabido, debe liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período.

230

LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO CONSIDERA QUE NO PROCEDE 1º Estipular en el contrato de trabajo que las remuneraciones serían pagadas el primer viernes del mes siguiente a aquel en que se devengaron, ya que extiende el período de pago de las remuneraciones a lapsos superiores a un mes. 2º Que las empresas paguen las remuneraciones de sus trabajadores, dentro de los primeros cinco días del mes siguiente a la prestación de servicios. PERIODICIDAD DEL PAGO DE LA REMUNERACIÓN El Código permite a las partes que ellas puedan elegir la periodicidad del pago de las remuneraciones, a condición únicamente que el lapso que libremente convengan no exceda de un mes. Deber precisarse que esta regla sólo corre respecto de la remuneración principal pactada, tales como el sueldo, la comisión o la participación. De ahí que el plazo máximo antes aludido no rige tratándose de otros tipos de emolumentos, que si bien tienen el carácter de remuneración, para su procedencia requieren de otros requisitos especiales, como es el caso de la gratificación o, en general para aquellos estipendios pagados en forma esporádica. Además, las horas extraordinarias deben ser pagadas conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período y, el inciso final de este artículo establece la obligatoriedad de otorgar anticipos quincenales en los trabajos por pieza, obra o medida y en los de temporada. JURISPRUDENCIA LEGALIDAD

DE

CLÁUSULA

RELATIVA

REMUNERACIONES Y CONCEPTO DE

A

LA

FECHA

DE

PAGO

DE

LAS

"MES" PARA DICHOS EFECTOS

El Dictamen Nº 2.022, de la Dirección del Trabajo, de 02.04.96, expresa que se ha solicitado un pronunciamiento acerca de la legalidad de la siguiente cláusula Nº 3 del Contrato individual de trabajo: "3º Las remuneraciones se pagarán los días 15 o el primer día hábil siguiente cuando recayese en día sábado, domingo, o festivos. El empleador podrá otorgar anticipos de las mismas los días 30 de cada mes o el día hábil siguiente, que en todo caso no podrán ser superiores al 40% de las remuneraciones totales que correspondan". Del análisis conjunto de los Arts. 44, incisos 1º y 2º y 55, inciso 1º del Código del Trabajo, se infiere que el pago de las remuneraciones debe hacerse en los períodos que las partes libremente han acordado, los que en caso alguno pueden 231

exceder de un mes. El Dictamen 1.351, de 13.03.86, ha precisado que la expresión "mes" a que alude el citado Art. 55 no tienen por qué coincidir, necesariamente, con el mes calendario y que para los efectos del pago de las remuneraciones, la expresión "mes" es aquella unidad de tiempo que dura un período continuo que se cuenta desde un día señalado hasta otro de igual fecha en el mes siguiente, sin que sea necesario que se extienda del día primero al 28, 29, 30 ó 31, de suerte que resulta posible considerar como tal, también, a vía de ejemplo, que va del día 20 de enero al 20 de febrero, o del 15 de enero al 15 de febrero. Analizada la cláusula contractual en consulta a la luz de la disposición legal citada y jurisprudencia administrativa invocada se encuentra ajustada a derecho, por cuanto el período de pago de las remuneraciones que en la misma se establece no excede de un mes. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 88, mayo 1996, pág. 42). LOS

DEPENDIENTES DE LA EMPRESA QUE RESIDEN FUERA DEL LUGAR DONDE

PRESTAN SUS SERVICIOS ESTÁN LEGALMENTE FACULTADOS PARA EXIGIR EL PAGO DE SUS REMUNERACIONES EN DINERO EFECTIVO

El Dictamen 1.177, de la Dirección del Trabajo, de 11.04.2002, expresa que en conformidad al Art. 55 del Código del Trabajo, los trabajadores que residen fuera del lugar donde se prestan los servicios, están facultados para exigir el pago de sus remuneraciones en dinero en efectivo, si el sistema de pago a través de la red de cajeros automáticos no les permite cobrar sus remuneraciones oportunamente, porque en los lugares donde residen no se han habilitado las máquinas proveedoras del dinero. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 160, mayo 2002, pág. 98) ARTÍCULO 56.- Las remuneraciones deberán pagarse en día de trabajo, entre lunes y viernes, en el lugar en que el trabajador preste sus servicios y dentro de la hora siguiente a la terminación de la jornada. Las partes podrán acordar otros días u horas de pago. COMENTARIOS LUGAR Y DÍA DEL PAGO DE LA REMUNERACIÓN Esta norma en armonía con el Art. 55 del Código que fija el período máximo para pagar la remuneración principal del contrato, agrega que las remuneraciones mensuales del trabajador le serán pagadas siempre en día de trabajo, entre lunes y viernes, en el lugar de trabajo y dentro de la hora que sigue al término de la respectiva jornada. Sin perjuicio de fijar de esa manera el pago mensual, permite a las partes que ella 232

pueda tener lugar en otros días u horas. Esta es una disposición que no es unilateral, sino que requiere el mutuo acuerdo. Sin embargo, no permite cambiar el lugar de pago, el cual deberá hacerse efectivo siempre en el mismo sitio de trabajo. JURISPRUDENCIA LA

EMPRESA NO PUEDE EFECTUAR EN EL CAJERO AUTOMÁTICO EL DEPÓSITO

BANCARIO QUE CORRESPONDE AL PAGO DE LA REMUNERACIÓN MENSUAL A LAS

14 HORAS DEL DÍA VIERNES El Dictamen 1.177, de la Dirección del Trabajo, de 11.04.2002, expresa que legalmente no existe inconveniente jurídico para que las empresas, a solicitud de los trabajadores, paguen las remuneraciones a través del sistema de cajeros automáticos, siempre que esta modalidad de pago permita a los dependientes disponer oportunamente del monto del depósito. Además, la utilización del sistema de red de cajeros automáticos para pagar las remuneraciones del personal, constituye una práctica empresarial que igualmente otorga certeza al trabajador para percibir su remuneración en la oportunidad acordada con su empleador y, en este contexto, debe entenderse que infringe el artículo 56 del Código del Trabajo aquel hecho como el depósito efectuado por la empresa en día viernes, a las 14:00 horas porque posterga con ello la disponibilidad de los fondos para el día sábado, de manera que no se está cumpliendo el pago entre lunes y viernes como lo exige la ley. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 160, mayo 2002, pág. 98) ALCANCE

DE LA EXPRESIÓN

"DENTRO

DE LA HORA SIGUIENTE AL TÉRMINO DE

LA JORNADA"

El legislador al emplear la frase "dentro de la hora siguiente al término de la jornada", ha querido significar que los pagos materia de la consulta se realicen precisamente durante el transcurso de la unidad de tiempo por él empleada; la cual, conforme a la norma ya citada, debe empezar a contabilizarse para los efectos que precisa la ley, en el momento en que acaba la jornada laboral, cesando dicho cómputo una vez completada tal medida de tiempo, esto es transcurrido el lapso que la compone, y que corresponde a sesenta minutos. Luego, cabe concluir, que no habiendo acuerdo entre empleador y trabajadores para fijar el día y hora del pago de las remuneraciones, dicho pago deberá efectuarse dentro del espacio de tiempo correspondiente a una hora o sesenta minutos contados desde el

233

momento en que termina la jornada laboral. (Dictamen Nº 2.501/187, de 01.06.98. Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 57.- Las remuneraciones de los trabajadores y las cotizaciones de seguridad social serán inembargables. No obstante, podrán ser embargadas las remuneraciones en la parte que excedan de cincuenta y seis unidades de fomento. Con todo, tratándose de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente, de defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del empleador en el ejercicio de su cargo, o de remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajador, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las remuneraciones. COMENTARIOS INEMBARGABILIDAD DE REMUNERACIONES SOCIAL. RETENCIÓN JUDICIAL

Y COTIZACIONES DE SEGURIDAD

El embargo es la retención decretada por la autoridad judicial a requerimiento del acreedor del propietario o tenedor de los bienes cuya retención o embargo se solicita. De acuerdo con el inciso 1º del Art. 57 del Código, las remuneraciones y cotizaciones de seguridad social son inembargables hasta el equivalente a 56 Unidades de Fomento. La parte que excede de esta cifra puede ser objeto de embargo o retención judicial, como se indica en el capít ulo subsiguiente sobre descuentos judiciales. TIPOS DE DESCUENTOS JUDICIALES Las retenciones o descuentos judiciales pueden referirse a cualquiera de los siguientes rubros: a) Pensiones alimenticias debidas por ley; b) Defraudaciones, hurtos o robos cometidos por el trabajador en contra del empleador en el ejercicio de su cargo; c) Remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio, y d) Parte de las remuneraciones del marido declarado vicioso por el respectivo juez, para ser percibidas por su cónyuge. En este caso el empleador debe pagar la suma correspondiente directamente al asignatario.

234

PENSIONES DE ALIMENTOS La Ley 14.908, de 05.10.62, con las modificaciones introducidas por las Leyes 19.741, de 24.07.2001 y 1 9.968, de 30.08.04, sobre tribunales de familia y por las Leyes 20.086, de 15.12.05 y 20.152, de 09.01.07 establece las siguientes normas de interés para los empleadores y trabajadores dependientes: a) El monto mínimo de la pensión alimenticia no podrá ser inferior al 40% del ingreso mínimo remuneracional; b) El juez debe ordenar la retención por parte del empleador, de la pensión acordada cuando el alimentante sea trabajador dependiente; c) El alimentante puede solicitar al juez otra forma de pago antes de dictarse la sentencia y las partes pueden estipular la que estimen conveniente; d) El juez debe decretar la modalidad de pago por retención del empleador, cuando el alimentante no cumpla con la obligación alimenticia acordada; e) La resolución judicial que ordena el pago de una pensión alimenticia con retención por parte del empleador debe serle notificada con el fin de que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas fijadas, dire ctamente al alime ntario, a su representante legal o a la persona a cuyo cuidado esté; f) La notificación se e ntenderá efectuada al tercer día siguiente de la entrega de la carta certificada al correo; g) Si el empleador que debe hacer la retención y efectuar el pago al alimentarlo, desobedeciera la respectiva orden judicial, incurrirá en multa a beneficio fiscal equivalente al doble de la cantidad mandada retener; h) El empleador debe dar cuenta al tribunal respectivo el término de la relación laboral con el alimentante; i) El empleador debe retener de la indemnización sustitutiva de aviso previo, el equivalente a la pensión alimenticia de l mes siguiente a la fecha de terminación del contrato de trabajo y pagarla al alimentarlo; j) El empleador debe retener del total de la indemnización por años de servicios o la pactada voluntariamente, el porcentaje que corresponda al monto de la pensión de alimentos en el ingreso mensual del trabajador, y k) El trabajador puede ser objeto, como medida de apremio, del arresto nocturno entre las 22 horas de cada día hasta las 6 horas del día siguiente hasta por 15 días. MONTO SOBRE EL QUE DEBE APLICARSE LA RETENCIÓN Si la sentencia judicial ordena efectuar una retención equivalente a un porcentaje de la remuneración o emolumentos del trabajador, previamente deben deducirse los créditos sociales, las cuotas sindicales y los demás descuentos legales.

235

JURISPRUDENCIA SE

AJUSTA

A

DERECHO

QUE

LA

EMPRESA

HAYA

RETENIDO

DE

LA

INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIOS EL PORCENTAJE CORRESPONDIENTE A LA PENSIÓN ALIMENTICIA

El Dictamen Nº 2.573, de la Dirección del Trabajo, de 08.08.2002, expresa que la ley precisa, por vía de excepción, cuáles son los estipendios que, pagándose al trabajador por causa del contrato de trabajo, no constituyen remuneración comprendiéndose, entre varios otros, la indemnización por años de servicio del Art. 163 del Código del Trabajo. Como dicha indemnización no constituye remuneración por expresa disposición de la ley, no podría entenderse comprendida en el tenor del oficio del Juez de Letras que ordena a la empleadora descontar mensualmente al trabajador el 35% de sus remuneraciones, deduciendo para tal efecto los descuentos estrictamente legales, si aquél se refiere al descuento únicamente sobre la remuneración del trabajador. Sin embargo, en conformidad al Art. 13, incisos 1º, 3º, 4º y 5º de la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, reemplazado por el Art. 1º, Nº 13, de la 19.741, de 2001, si el empleador no efectúa la retención decretada judicialmente por pensiones alimenticias, incurrirá en una multa a beneficio fiscal, sin perjuicio del mandamiento de ejecución que pueda despacharse en su contra o del alimentante. Además el empleador deberá dar cuenta al tribunal de la terminación del contrato con el alimentante, retener de la indemnización sustitutiva del aviso previo la suma equivalente a la pensión alimenticia y hacer dicha retención en el caso de terminación del contrato y pago de indemnización por años de servicio el porcentaje que corresponda a la citada pensión. Con todo, el alimentante podrá imputar el monto retenido por este concepto al pago de pensiones futuras que se devenguen. En consecuencia, se encuentra ajustado a derecho que la empresa haya retenido de la indemnización por años de servicios pagada a su ex empleado, el porcentaje correspondiente a la pensión alimenticia decretada judicialmente, aun cuando el oficio judicial que ordena tal retención se refiera a que estarán afecta a ella sólo sus remuneraciones. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 164, septiembre 2002, pág. 95) PARTE DE LAS REMUNERACIONES QUE PUEDE SER EMBARGADA Las remuneraciones de los trabajadores en un procedimiento judicialadministrativo de cobro de obligaciones tributarias sólo podrán ser embargadas en la parte que excedan de 56 unidades de fomento. (Dictamen Nº 4.954, de 24.08.94, Dirección del Trabajo). 236

EMBARGO DE INDEMNIZACIONES POR DESAHUCIO, PROCEDENCIA Procede declarar embargo de origen previsional, a las indemnizaciones por desahucio, en el evento que haya un acuerdo suscrito por el beneficiario y un acreedor. Todo esto, porque no se trata de un embargo, de fondos inembargables sino de un convenio de pago, suscrito entre el beneficiario y el acreedor. Ahora bien, la anulación del avenimiento por motivos de vicios del consentimiento, no es procedente, puesto que lo que se indica como razones no se refieren a lo relativo a vicios del consentimiento, contemplados en la ley. (Sentencia Corte Suprema, de 14.05.85, Rol Nº 248). INDEMNIZACIÓN

CONVENCIONAL

EFECTIVA POR SUMAS INFERIORES A

IMPROCEDENCIA 5 UTM

DE

EXIGIR

POSESIÓN

Tratándose de sumas que no superen el tope de cinco Unidades Tributarias Anuales establecido en el artículo 60 del Código del Trabajo no resulta procedente que la empresa Manufacturas Sumar S.A. exija la obtención de la posesión efectiva para proceder al pago de las prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento del trabajador, dentro de las cuales se incluye la indemnización convencional por años de servicio pactada en el artículo cuarto del contrato colectivo vigente de la empresa. (Dictamen Nº 4.414/252, de 26.08.99. Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 58.- El empleador deberá deducir de las remuneraciones los impuestos que las graven, las cotizaciones de seguridad social, las cuotas sindicales en conformidad a la legislación respectiva y las obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos. Asimismo, con acuerdo del empleador y del trabajador, que deberá constar por escrito, el empleador podrá descontar de las remuneraciones cuotas destinadas al pago de la adquisición de viviendas, cantidades para ser depositadas en una cuenta de ahorro para la vivienda y sumas destinadas a la educación del trabajador, su cónyuge o alguno de sus hijos. Para estos efectos, se autoriza al empleador a otorgar mutuos o créditos sin interés, respecto de los cuales el empleador podrá hacerse pago deduciendo hasta el 30% del total de la remuneración mensual del trabajador. Sin embargo, el empleador sólo podrá realizar tal deducción si paga directamente la cuota del mutuo o crédito a la institución financiera o servicio educacional respectivo. 237

Sólo con acuerdo del empleador y del trabajador que deberá constar por escrito, podrán deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes determinados, destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Con todo, las deducciones a que se refiere este inciso, no podrán exceder del quince por ciento de la remuneración total del trabajador. Cualquiera sea el fundamento de las deducciones realizadas a las remuneraciones por parte del empleador, o el origen de los préstamos otorgados, en ningún caso aquéllas podrán exceder, en conjunto, del 45% de la remuneración total del trabajador. El empleador no podrá deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas, atención médica u otras prestaciones en especie, o por concepto de multas que no estén autorizadas en el reglamento interno de la empresa. Asimismo, no podrá deducir, retener o compensar suma alguna por el no pago de efectos de comercio que el empleador hubiera autorizado recibir como medio de pago por los bienes suministrados o servicios prestados a terceros en su establecimiento. La autorización del empleador, señalada en el inciso anterior, deberá constar por escrito, así como también los procedimientos que el trabajador debe cumplir para recibir como forma de pago los respectivos efectos de comercio. En caso de robo, hurto, pérdida o destrucción por parte de terceros de bienes de la empresa sin que haya mediado responsabilidad del trabajador, el empleador no podrá descontar de la remuneración del o de los trabajadores el monto de lo robado, hurtado, perdido o dañado. La infracción a esta prohibición será sancionada con la restitución obligatoria, por parte del empleador, de la cifra descontada, debidamente reajustada, sin perjuicio de las multas que procedan de conformidad a este Código . COMENTARIOS DESCUENTOS LEGALES A LAS REMUNERACIONES Son los que tienen su origen en la ley y, de acuerdo con lo establecido en el inciso 1º del Art. 58 del Código, el empleador está obligado a 238

deducir de las remuneraciones, lo siguiente: a) Los impuestos. Específicamente se trata de los tributos establecidos por la Ley sobre Impuesto a la Renta que graven las remuneraciones con el impuesto único al trabajo; b) Las cotizaciones de seguridad social, que corresponda enterar en las cajas de previsión, administradoras de fondos de pensiones, mutualidades de Empleadores de la Ley Nº 16.744, Cajas de Compensación de Asignación Familiar e Isapres; c) Las cuotas sindicales; d) Las cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisición de viviendas; e) Las cantidades que el trabajador haya indicado para que sean depositadas en una cuenta de ahorro para la vivienda abierta a su nombre en una institución financiera o en una cooperativa de vivienda, las cuales no podrán exceder del 30% de la remuneración total del trabajador; f) Las obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos; g) Las multas establecidas en el reglamento interno de la empresa en conformidad al Nº 10 del Art. 154 del Código, y h) Las demás rebajas o descuentos autorizados expresamente por las leyes, como por ejemplo, las cuotas de las personas inscritas que fije la Asociación Gremial en su calidad de continuadora legal de un Colegio Profesional, en conformidad a lo establecido en el Art. 3º del D.F.L. 630, de Justicia, de 08.05.81-A. DESCUENTOS CONVENCIONALES. TOPE DEL 15 % DE LA REMUNERACIÓN 1) El Acuerdo debe constar por escrito. 2) El monto a descontar no sobrepase el 15% de la remuneración total de la remuneración. De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 58 del Código del Trabajo, el empleador puede descontar de las remuneraciones de los trabajadores sumas o porcentajes determinados destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza en la medida que hayan sido autorizados por escrito por el trabajador y no excedan del 15% de la remuneración total del dependiente. Ahora bien, la Dirección del Trabajo ha establecido en Dictamen Nº 7.051/332 de 19.12.96, que para los efectos del cálculo del 15% a que se refiere el inciso 2º del artículo 58 del Código del Trabajo, debe considerarse el monto bruto total de las remuneraciones a que tenga derecho el trabajador, esto es, sin previa deducción de los descuentos obligatorios establecidos en el inciso 1º del mismo precepto .

239

COMENTARIO ARTÍCULO 58

DEL ART.

58

INC.

3º CT: CÓDIGO

DEL

TRABAJO COMENTARIO

La ley Nº 20.425, publicada en el Diario Oficial de 13 de febrero de 2010, modificó este artículo, regulando situaciones que se presentaban en la práctica por las cuales los empleadores descontaban dinero a sus trabajadores. La primera situación es la de los vendedores a los que se descontaba de sus comisiones el monto impago que ciertos clientes no cancelaban a la empresa, especialmente cuando el pago se realizaba por letras de cambio, pagarés o cheques impagos, recepcionados directamente por el vendedor. La ley establece que debe contarse con la autorización de este último para que pueda efectuarse el descuento. Se debe dejar una constancia escrita de la autorización y del monto del descuento y además, implementar un procedimiento para que el vendedor reciba los títulos de créditos. La segunda situación es aquella relativa a los descuentos realizados en las remuneraciones de los trabajadores cuando se producían pérdidas, hurtos o extravíos de bienes en la empresa. La norma prohíbe realizar descuentos en las remuneraciones si no ha habido responsabilidad del trabajador, pero no se establece un parámetro para determinar cuándo el trabajador es responsable, lo que podría ocasionar conflictos entre las partes. Si el empleador no cumple con lo preceptuado anteriormente, se obligará al empleador a devolver toda cantidad que se le hubiese descontado al trabajador, debidamente reajustada. Estas medidas establecen prohibiciones claras y precisas en relación con las limitaciones que los empleadores deben respetar en cuanto a los descuentos a las remuneraciones de los trabajadores, por consiguiente son de un gran aporte jurídico y práctico. CONCEPTO DESCUENTOS CONVENCIONALES Y ANTICIPOS DE REMUNERACIONES Los descuentos convencionales o voluntarios son las rebajas a las remuneraciones del trabajador que puede efectuar el empleador en virtud de un acuerdo escrito de ambas partes con el fin de realizar pagos de cualquier naturaleza. Pueden estipularse en sumas o porcentajes de la remuneración del trabajador y en total , según lo dispuesto por el inciso 2º del Art. 58 del Código, no pueden exceder del 15% de la remuneración total del respectivo período de pago.

240

ANTICIPOS DE SUELDO Los anticipos de remuneraciones otorgados por el empleador, ya sea en dinero o mercaderías producidas en la misma empresa, son descuentos voluntarios que no requieren de acuerdo de voluntades expresado en forma escrita y no se consideran dentro del límite señalado del 15%. Por tanto, el empleador puede descontar en el mismo período o en los siguientes, el monto total o parcial del anticipo concedido. DESCUENTOS PROHIBIDOS El inciso final del Art. 58 dispone que el empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por los siguientes conceptos: a) Arriendo de habitación; b) Consumo de luz y agua; c) Uso de herramientas; d) Entrega de medicinas y atención médica; e) Otras prestaciones en especies, y f) Multas que no estén autorizadas en el reglamento interno de la empresa. DICTÁMENES ASIGNACIÓN

POR

PÉRDIDA

DE

HERRAMIENTAS

NO

CONSTITUYE

REMUNERACIÓN, Y DESCUENTO DEBE SER HASTA EL MONTO DE LA MISMA

El Dictamen Nº 1.915, de la Dirección del Trabajo, de 02.05.2011, señala lo siguiente:1) Una cláusula contractual que contempla el pago por el empleador de una asignación mensual por pérdida de herramientas, conviniendo que, del monto de ésta el empleador queda autorizado para deducir las pérdidas al valor de su costo descontado el IVA según factura de compra, resulta plenamente ajustada a derecho, por cuanto se encuentra dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes y no afecta ningún derecho de carácter irrenunciable, y, 2) El empleador no se encuentra habilitado para descontar de la remuneración de los trabajadores monto alguno por concepto de robo, hurto, pérdida o destrucción por parte de terceros de bienes de la empresa, en tanto no haya mediado responsabilidad del trabajador, sin que ésta pueda presumirse como sucedería de aceptarse el contenido de la cláusula propuesta, debiendo limitarse el descuento únicamente hasta el monto de la asignación por pérdida de herramientas.

241

FIJA SENTIDO Y ALCANCE DE LOS INCISOS SEGUNDO, Y CUARTO DEL ARTÍCULO 58 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO, INCORPORADOS POR LA LEY Nº 20.540 El Dictamen Nº 4.565, de la Dirección del Trabajo, de 06.10.2011, expresa que el artículo único de la ley citada ha modificado el artículo 58 del Código del Trabajo, incorporándole dos nuevos incisos, el 2º y el 4º, permaneciendo los restantes incisos sin alteración, salvo en su ordenamiento luego del agregado de aquéllos. Como es sabido, el artículo 58 del Código del Trabajo regula los descuentos de las remuneraciones que corresponde efectuar al empleador, y que se pueden clasificar desde el punto de vista de su exigibilidad en descuentos obligatorios, descuentos permitidos previo acuerdo entre el empleador y el trabajador, y descuentos prohibidos por la ley. Ahora bien, mediante la modificación de la ley Nº 20.540 al artículo 58 del Código del Trabajo, se ha introducido entre los descuentos permitidos previo acuerdo entre el empleador y el trabajador, los destinados a gastos de educación del trabajador, de su cónyuge o de alguno de sus hijos, y para el pago de mutuos, créditos o préstamos otorgados por el empleador al trabajador para determinados fines específicos como estos mismos de educación, y para vivienda, y la fijación de un tope general máximo para los descuentos convenidos o pactados. EL

EMPLEADOR DEBERÁ DEDUCIR DE LAS REMUNERACIONES LOS IMPUESTOS

QUE LAS GRAVEN, LAS COTIZACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL, LAS CUOTAS SINDICALES

EN

OBLIGACIONES

CONFORMIDAD CON

A

INSTITUCIONES

LA DE

LEGISLACIÓN PREVISIÓN

RESPECTIVA O

CON

Y

LAS

ORGANISMOS

PÚBLICOS

Modificar los descuentos a las remuneraciones para fines educacionales fue el propósito que el legislador tuvo en mente y que cristalizó en la ley Nº 20.540, publicada en el Diario Oficial el 6 de octubre de 2011. Iniciado por moción parlamentaria y objeto de indicaciones, el proyecto buscó, según la historia de la ley, "establecer un sistema de descuento de las remuneraciones totales mensuales del trabajador o trabajadora para fines educacionales", junto a una deducción en la remuneración para el pago, en cuotas, de adquisición de viviendas y cantidades de dinero para ser depositadas en una cuenta de ahorro para la casa habitación. Para el primer caso, el beneficio alcanza tanto al trabajador como a su cónyuge o alguno de sus hijos. En ambas situaciones y para la seguridad en el uso de la porción de la 242

remuneración para los fines indicados en la ley, el empleador para hacer la deducción deberá pagar directamente el dinero en cuestión en la institución crediticia o educacional respectiva, sin perjuicio de la posibilidad que tiene el empleador de realizar préstamos sin interés al trabajador, con un tope en el descuento de un 30% del total de la remuneración mensual del trabajador. Asimismo, estableció un tope a las deducciones antedichas y a cualquier otra, el cual no podrá exceder al 45% de la remuneración total mensual del trabajador. De este modo y en parangón con la redacción anterior del artículo, se agregó un inciso segundo al artículo 58 donde se incorporó la situación arriba descrita; el inciso segundo pasó a ser el tercero y en el inciso cuarto se agregó el tope máximo de los descuentos. A su vez, los incisos tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo, todos sin modificaciones, pasaron a ser los actuales incisos quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno, respectivamente. Así las cosas y en palabras de la diputada Claudia Nogueira "...las partes (empleadora y trabajadora) puedan (podrán) contar con una herramienta para dar solución concordada a una aspiración humana y familiar que es radical en nuestra sociedad. La vivienda es el espacio en que la familia del trabajador crece y se desarrolla, en tanto que la educación es la llave del progreso de los hijos, la única herramienta tangible que la familia de un trabajador puede dejar a sus descendientes...". NO

CORRESPONDE EXIGIR DEL TRABAJADOR QUE HA SUSCRITO MANDATO

IRREVOCABLE DE DESCUENTO DE DEUDAS POR CRÉDITO SOCIAL EN FAVOR DE

CAJA DE COMPENSACIÓN DE ASIGNACIÓN FAMILIAR QUE, AL MOMENTO DE SUSCRIBIR O RATIFICAR EL FINIQUITO DE SU CONTRATO DE TRABAJO, EXPRESE UNA

NUEVAMENTE SU VOLUNTAD DE ACEPTAR DESCUENTOS POR TAL CONCEPTO

El Dictamen Nº 4.185, de la Dirección del Trabajo, de 23.09.2010, expresa que no corresponde exigir del trabajador que ha suscrito mandato irrevocable de descuento de deudas por crédito social en favor de una Caja de Compensación de Asignación Familiar que, al momento de suscribir o ratificar el finiquito de su contrato de trabajo, exprese nuevamente su voluntad de aceptar descuentos por tal concepto, por los saldos de crédito social que pudiere adeudar en tal oportunidad, que se hagan efectivos en sumas diferentes de las remuneraciones y especialmente de las indemnizaciones que proceda pagar al término del contrato de trabajo. (Dirección del Trabajo, septiembre 2010). 243

LOS

DESCUENTOS LEGALES DEBEN EFECTUARSE EN FORMA PREVIA A LAS

RETENCIONES JUDICIALES

El Dictamen Nº 3.912, de la Dirección del Trabajo, de 03.06.91, expresa que en co nformidad al Art. 57 del Código del Trabajo (actual Art. 58) los descuentos por créditos sociales como por cuotas sindicales constituyen descuentos legales y, en consecuencia, éstos deben ser deducidos de las remuneraciones de los trabajadores en forma previa a la deducción de las mismas de las cantidades correspondientes a pensiones alimenticias decretadas por los Tribunales de Justicia. FORMA

DE CALCULAR LOS DESCUENTOS POR DÍAS DE INASISTENCIA Y POR

HORAS NO LABORADAS EN EL CASO DE LOS TRABAJADORES AFECTOS A UNA REMUNERACIÓN MENSUAL FIJA

El Dictamen 5.308, de la Dirección del Trabajo, de 26.09.96, expresa que para los efectos de descontar los días de inasistencia en el caso de los trabajadores afectos a una remuneración mensual fija debe determinarse el valor del día dividiendo dicha remuneración mensual por 30, en tanto que para descontar las horas no laboradas por los mismos dependientes debe determinarse el valor hora correspondiente en la siguiente forma: a) Se divide el sueldo mensual por 30 para determinar el sueldo diario; b) Este sueldo diario se multiplica por 28 para obtener lo ganado en las últimas cuatro semanas y c) El producto de la multiplicación anterior se divide por 192, existiendo una jornada de 48 horas semanales, o por el número que resulta de multiplicar por 4 el número de las horas de trabajo convenido semanalmente. El valor hora determinado en la forma indicada en las letras a), b) y c) precedentes, será el que corresponde considerar para los efectos de proceder al descuento de las horas no laboradas por el personal por atra sos o por otra causa similar, sin perjuicio de los que las partes pudieren haber pactado sobre el particular, debiendo entenderse complementada en tal sentido la conclusión en el punto 2) del Dictamen 2.499, de 27.04.94. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo, octubre 1996, Nº 93, pág. 78). EL

TOPE DEL

15%

DE DESCUENTO DE LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR

SÓLO DEBE ENTENDERSE VIGENTE Y APLICAR DURANTE LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL

La Sentencia de la Corte Suprema de 22.05.2001, rol 175-2001, expresa que el tope del 15% establecido en el Art. 58 del Código del Trabajo, debe entenderse vigente y aplicarse durante la existencia de la relación laboral, más no puede extenderse a la época en que la misma haya concluido, época en que procede se efectúe la liquidación de la 244

totalidad de las acreencias mutuas que empleador y trabajador mantengan entre sí, siempre que se hayan acreditado los hechos pertinentes. Por tanto, corresponde compensar la totalidad del anticipo efectuado por el empleador al trabajador en la medida que el citado Art. 58 limita los descuentos sólo durante la vigencia de la relación laboral. (Gaceta Jurídica Nº 251, mayo 2001, pág. 186) UNA

SOLICITUD DE LA

CAJA

DE

COMPENSACIÓN

NO ES SUFICIENTE PARA QUE

EL EMPLEADOR DESCUENTE DIVIDENDOS HIPOTECARIOS DE LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR

El Dictamen Nº 4.670, de la Dirección del Trabajo, de 05.11.03, expresa que el inciso 1º del Art. 58 del Código del Trabajo establece que a solicitud escrita del trabajador el empleador estará obligado a descontar de la remuneración los dividendos hipotecarios por la adquisición de vivienda. Dicha solicitud obedece a una actuación propia, personal y por ello indelegable del trabajador, asimilada a la característica especial que inviste el contrato de trabajo, su contenido y cumplimiento para el trabajador. Por lo tanto, no es suficiente para que el empleador descuente dividendos hipotecarios de la remuneración del trabajador, una solicitud de la respectiva Caja de Compensación basada en un mandato conferido a la institución mutuante acreedora hipotecaria a través de escritura pública de compraventa y mutuo con facultad para requerir del empleador dicho descuento, sino que se hace necesario una solicitud escrita, expresa y directa del trabajador al empleador para tales efectos. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 179, diciembre 2003, pág. 135). PREFERENCIA

DEL DESCUENTO LEGAL DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA DECRETADA

JUDICIALMENTE SOBRE EL AHORRO PREVISIONAL VOLUNTARIO

El Dictamen FIS-475, de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, de 06.04, ex presa que de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 1º del Art. 58 del Código del Trabajo, los descuentos legales que el empleador está obligado a deducir de las remuneraciones son los impuestos que las gravan y las cotizaciones de seguridad social. Tratándose de una pensión alimenticia decretada por el tribunal competente, en la que dispone que un porcentaje determinado de la remuneración debe ser retenido y pagado a quien se hubiere indicado, el empleador está obligado a efectuar primeramente la retención de que se trate de las remuneraciones del trabajador, por lo que las sumas que éste quiera depositar como ahorro previsional voluntario, se obtienen, una vez que se haya dado cumplimiento a la respectiva sentencia judicial. En consecuencia, el afiliado condenado 245

mediante resolución judicial ejecutoriada al pago de pensiones alimenticias definitivas o provisorias, en que se ha ordenado al empleador cumplir la de remuneración y pago directo a los alimentos, se encuentra impedido de ejercer el derecho a efectuar ahorro previsional voluntario en forma previa a efectuar la deducción de las pensiones alimenticias a las que haya sido condenado y luego, con relación al excedente que resulte de esa operación, destinar lo que estime conveniente a ahorro previsional voluntario. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 191, diciembre 2004, pág. 97). EL

EMPLEADOR DEBE DEDUCIR DE LA REMUNERACIÓN DE SUS TRABAJADORES

DESCUENTOS A FAVOR DE COOPERATIVAS DE LAS QUE EL DEPENDIENTE SEA SOCIO

El Dictamen Nº 1.465, de la Dirección del Trabajo, de 15.04.03, expresa que en conformidad al Código del Trabajo, Art . 58, y a la ley Nº 19.832, Arts. 58 y 59, sólo con acuerdo del empleador y del trabajador, que deberá constar por escrito, podrán deducirse de las remuneraciones sumas destinadas a efectuar pagos de cualquier naturaleza hasta un máximo del 15% de la remuneración total del dependiente. De acuerdo con los citados Arts. 58 y 59 el límite de 15% para descuentos voluntarios que contempla el referido inciso 2º del Art. 58 del Código del Trabajo, ha sido incrementado hasta el 25%, cuando los descuentos adicionales sean a fav or de cooperativas de consumo o de ahorro y crédito de las que el trabajador sea socio, siempre que la suma de los descuentos del referido inciso 2º y de los descuentos para vivienda autorizados por el inciso 1º del mismo Art. 58, no exceda del 45% de la remuneración total del trabajador, con el solo mérito de su autorización por escrito, la que deberá ser otorgada para cada operación. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 172, mayo 2003, pág. 68). LOS

ANTICIPOS

EN

DINERO

PAGADOS

A

LOS

TRABAJADORES

DEBEN

DESCONTARSE DE LA INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIO AL TÉRMINO DE LA RELACIÓN LABORAL

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 02.01.04, rol 1910-03, establece que la controversia radica en determinar si los anticipos que válidamente se otorgaron a las demandantes durante la vigencia de la relación laboral procede descontarlos de la indemnización por años de servicio. El legislador previó que el empleador pudiera anticipar dineros a sus trabajadores, pues de otro modo no se explicaría que hubiere establecido que tales montos deberán reajustarse en los términos a que alude en el Art. 63 del Código del Trabajo. Por otra 246

parte, tal eventualidad fue prevista expresamente por las partes cuando suscribieron el Anexo del Contrato de Trabajo, en el cual, además, válidamente establecieron que en caso de término de la relación laboral los valores anticipados serían descontados de la eventual indemnización por años de servicio. No es admisible la alegación que por ser aquella indemnización un derecho irrenunciable de los trabajadores, resultaría improcedente descontar de su monto los avances de dinero que efectivamente hubieren recibido, toda vez que de aceptarse tal planteamiento, la indemnización por años de servicio se transformaría en un derecho cierto y a todo evento, desconociéndose que para su procedencia es menester que medie pronunciamiento jurisdiccional, una vez concluida la relación laboral, lo que demuestra que se está ante una mera expectativa. (Gaceta Jur ídica Nº 283, de enero 2004, pág. 304). ARTÍCULO 59.- En el contrato podrá establecerse la cantidad que el trabajador asigne para la mantención de su familia. La mujer casada pu ede percibir hasta el cincuenta por ciento de la remuneración de su marido, declarado vicioso por el respectivo Juez de Letras del Trabajo. En los casos de los incisos anteriores, el empleador estará obligado a efectuar los descuentos respectivos y pagar las sumas al asignatario. COMENTARIOS GASTOS PARA MANTENCIÓN DE LA FAMILIA Entre los descuentos convencionales pueden considerarse también los que el trabajador asigne en el contrato de trabajo para la mantención de su familia y que el empleador está obligado a efectuar y pagarlos directamente al asignatario respectivo, en conformidad a lo establecido en los incisos 1º y 3º del Art. 59 del Código. Esta deducción no se incluye en el máximo autorizado del 15% de los descuentos voluntarios y, además, debe entenderse que los descuentos judiciales quedan limitados por el máximo del 50% que pueden efectuarse al trabajador de su remuneración mensual o del respectivo período de pago, en conformidad a lo dispuesto por el inciso 2º del mencionado Art. 59. ARTÍCULO 60.- En caso de fallecimiento del trabajador, las remuneraciones que se adeudaren serán pagadas por el empleador a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta concurrencia del costo de los mismos.

247

El saldo, si lo hubiere, y las demás prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento se pagarán al cónyuge, a los hijos legítimos o naturales o a los padres legítimos o naturales del fallecido, unos a falta de los otros, en el orden indicado, bastando acreditar el estado civil respectivo. Lo dispuesto en el inciso precedente sólo operará tratándose de sumas no superiores a cinco unidades tributarias anuales. COMENTARIOS OBLIGACIÓN

DEL

EMPLEADOR

DE

PAGAR

LAS

REMUNERACIONES

DEL

TRABAJADOR FALLECIDO

El Art. 60 del Código dispone que el empleador debe pagar las remuneraciones que se adeudaren al trabajador fallecido, en los siguientes casos: a) A la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta la concurrencia del costo de dichos funerales, y b) Las demás prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento se pagarán: Al cónyuge, a los hijos o a los padres del fallecido, unos a falta de los otros, en el orden indicado, bastando acreditar el estado civil respectivo. REMUNERACIONES ADEUDADAS AL TRABAJADOR FALLECIDO HASTA 5 U.T.A. El inciso final del citado Art. 60 establece que "lo dispuesto en el inciso precedente sólo operará tratándose de sumas no superiores a cinco Unidades Tributarias Anuales". De la lectura del Art. 60 transcrito se desprende que si el empleador adeuda remuneraciones al trabajador fallecido pueden presentarse dos situaciones: La primera se refiere a si el monto que se adeudaba es inferior o igual al costo de los funerales. En estos casos, la obligación de pagar las remuneraciones adeudadas al trabajador fallecido corresponde al empleador, quien debe cancelarlas a la persona, sea o no pariente del causante, que se hizo cargo de sus funerales, hasta concurrencia del monto de las remuneraciones adeudadas o del costo de los funerales. SALDO DE REMUNERACIONES Y DEMÁS OBLIGACIONES La segunda situación se presenta cuando existe saldo después de haber pagado las remuneraciones hasta concurrencia del costo de los funerales o cuando nadie ha cobrado estos últimos. En estos casos el empleador queda obligado respecto del cónyuge o los parientes que se indican, por el monto del saldo de las remuneraciones adeudadas al trabajador fallecido, deducido el costo de los funerales, si se cobraron, 248

que junto con las demás prestaciones pendientes de pago a la fecha del fallecimiento, no excedan de un monto total igual o inferior a 5 Unidades Tributarias Anuales. Dicho saldo debe pagarse en orden de precedencia y preferencia a las siguientes personas relacionadas con el fallecido: a) Cónyuge b) Hijos matrimoniales o no matrimoniales y e) Padres matrimoniales o no matrimoniales. Entre las demás prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento del trabajador, podrían encontrarse las siguientes: a) Gratificación anual o la proporcional que corresponda; b) Indemnización por término de contrato, pactada a todo evento; c) Indemnizaciones por feriado proporcional o por feriado anual no ejercido por el trabajador y d) Indemnización para la cónyuge sobreviviente pactada en convenio o contrato colectivo en caso de fallecimiento del trabajador. Todo lo anterior sin perjuicio de la indemnización voluntaria o demás beneficios que el empleador estime conceder por mera liberalidad. DEUDAS AL TRABAJADOR FALLECIDO SUPERIORES A 5 U.T.A. Si el empleador adeuda una suma superior a 5 Unidades Tributarias Anuales, debe concluirse que también pu ede exigirse su pago en conformidad a las normas generales aplicables a la sucesión por causa de muerte, previa obtención de la correspondiente posesión efectiva de la herencia. JURISPRUDENCIA NO

ES

PROCEDENTE

QUE

LA

EMPRESA

CONDICIONE

EL

PAGO

DE

LA

INDEMNIZACIÓN ADEUDADA AL TRABAJADOR FALLECIDO

El Dictamen 2.071, de la Dirección del Trabajo, de 29.04.93, expresa que el empleador ha impuesto condiciones en cuanto a que debe acreditarse en el inventario de la posesión efectiva de los bienes del causante la inclusión de las sumas correspondientes a la indemnización por años de servicios convenida y al acuerdo entre los herederos, su hija legítima y otra persona a quien se instituyó como heredera de la cuarta de libre disposición, en cuanto a la forma de distribución de dicha suma o en caso contrario al resultado de la participación legal de la herencia. En opinión de la Dirección del Trabajo las condiciones establecidas por la empresa para los efectos de proceder al pago de la referida indemnización exceden los términos del Art. 59 del Código del Trabajo (actual Art. 60) el cual, sólo exige acreditar el estado civil respectivo para acceder directamente al pago de las "prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento". A mayor abundamiento, el carácter de norma 249

especial que reviste el citado Art. 59 (actual Art. 60) prima por sobre la normativa general del derecho común en esta materia. Finalmente, a la referida indemnización le resulta aplicable la reajustabilid ad e intereses establecidos en el Art. 62 del Código del Trabajo (actual Art. 63). LOS

HEREDEROS DEBEN RESPONDER DE LAS OBLIGACIONES DE CARÁCTER

LABORAL-PREVISIONAL RESPECTO DE LA TRABAJADORA QUE PRESTÓ SERVICIOS A LA EMPLEADORA FALLECIDA

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, de 28.03.94, confirmada por la Sentencia de la Corte Suprema, de 14.06.95, expresa que el fallecimiento del empleador, como es sabido, no es causal de terminación del contrato de trabajo; de esta manera; la prolongación de la permanencia de la demandante en la casa de la demandada implica continuación de los servicios, en cuanto continuó con las labores propias del hogar; el cuidado de la casa y las funciones agrícolas. Resulta ilustrativo el hecho que el demandado haya enviado a la Inspección de Trabajo, con fecha 15 de octubre de 1992, una nota fechada el 21 de abril del mismo año, comunicando que no existía relación laboral con la demandante, persona que vivía con su madre en la casa que heredó, dejando en evidencia sus temores de ser demandado, procurando eludir las responsabilidades inherentes a la situación que se analiza. En consecuencia, procede acoger la demanda y el demandado deberá pagar las indemnizaciones y remuneraciones demandadas con los reajustes e intereses legales. (Revista Laboral-Seguridad Social Nº 49, septiembre 1995, pág. 54). NO

PROCEDE INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIO POR MUERTE DEL

TRABAJADOR

La Sentencia de la C orte de Apelaciones de Valdivia, de 18.06.97, rol 7950-97, expresa que el recurso de protección debe ser rechazado por extemporáneo, y que la recurrente pretende tener derecho al pago de una indemnización por años de servicio, en razón de que su cónyuge mantuvo una relación laboral con la empresa desde el año 1956 hasta que falleció el mes de septiembre de 1994. La indemnización por años de servicio, a que en ciertos casos es obligado el empleador, es un beneficio que ha sido establecido en el Código del Trabajo, en favor exclusivo del trabajador para el caso en que se ponga término a la relación laboral por las causales que taxativamente señalan los Arts. 163, 168 y 169, disposiciones que no contemplan el caso en que se termine la relación laboral por muerte del trabajador. En consecuencia, no puede estimarse que se haya cometido un acto u omisión arbitraria ilegal por parte de la ex empleadora del cónyuge de la recurrente, que 250

vulnere garantía alguna establecida en la Constitución Política. (Ga ceta Jurídica Nº 204, junio 1997, pág. 207). EFECTOS

EN MATERIA PREVISIONAL DE LA DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA

RESPECTO DE

2 CÓNYUGES VIVAS DE UN MISMO MARIDO FALLECIDO

El Dictamen FIS-1.228, de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, de 11.05.06, expresa que una persona ha solicitado que se le informe si tiene derechos previsionales en su calidad de cónyuge sobreviviente de un afiliado, ya que al volver a Chile después de un tiempo viviendo en el extranjero, tomó conocimiento que había sido declarada presuntamente muerta y que la cónyuge sobreviviente del afiliado, con quien éste contrajo matrimonio con posterioridad a su declaración de muerte presunta, está efectuando los trámites para retirar los fondos previsionales a título de herencia. Al respecto, la recurrente no puede invocar derechos previsionales ni hereditarios con relación al causante, atendido a que ha sido declarada presuntamente muerta para todos los efectos civiles. Por lo tanto, tiene que revocar judicialmente la sentencia que se pronunció declarándola muerta y posteriormente reclamar, también judicialmente, su estado civil de viuda, a fin de obtener los beneficios previsionales que en su calidad de cónyuge sobreviviente le concede la ley, debido a que la Superintendencia de A.F.P. no está facultada para reconocer una condición jurídica distinta de la que se le ha conferido mediante sentencia judicial ejecutoriada. Según el Art. 43 de la Ley de Matrimonio Civil, el matrimonio de la presuntamente muerta termina por su declaración de muerte presunta, cuando hayan tran scurrido 10 años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte. Sin embargo, para la declaración de la muerte presunta sólo se necesita que hayan transcurrido 5 años desde las últimas noticias de la persona desaparecida. Por lo tanto, a pesar que la recurrente haya sido declarada presuntamente muerta, puede suceder que no hayan transcurrido los 10 años desde las últimas noticias, razón por la cual su matrimonio no ha terminado y podría invocar derechos previsionales en calidad de cónyuge sobreviviente del causante tan sólo revocando la sentencia que la declaró muerta. Si sólo revoca la sentencia que la declaró presuntamente muerta, habiendo terminado su matrimonio, y aunque no se haya logrado anular el último matrimonio del causante, podría de todos modos solicitar una pensión de sobreviviencia, asimilándola a la madre de hijos de filiación no matrimonial del causante, si cumple las exigencias para ello. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 209, junio 2006, pág. 113).

251

EL

PAGO DE LOS FONDOS PREVISIONALES DE UN AFILIADO FALLECIDO EN

ACCIDENTE

DEL

TRABAJO

PUEDE

HACERSE

A

LOS

HEREDEROS

O

A

SU

REPRESENTANTE, PREVIA CERTIFICACIÓN DEL IMPUESTO DE HERENCIA

El Dictamen FIS-580, de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, de junio de 2006, expresa que una persona recurrió a dicha Superintendencia manifestando su desacuerdo con la atención otorgada por una A.F.P. al requerirle gestiones que dilatarían el trámite y le harían incurrir en mayores gastos para obtener el pago de la herencia quedada al fallecimiento de su cónyuge en un accidente del trabajo. Además, solicita que se determine la posición de dicha herencia que corresponde a su grupo familiar y a los hijos de filiación no matrimonial del causante. Por tal motivo, se ha instruido a las A.F.P. en el sentido de obviar el requisito de la partición y del otorgamiento de un mandato si concurren de consuno todos los herederos al cobro de la herencia, entendiendo que ellos dividirán posteriormente de común acuerdo lo percibido, conforme a lo dispuesto en el Art. 1325 del Código Civil. En cuanto a la situación planteada, se requirió a la A.F.P. afectada un informe y ésta acompañó toda la documentación de respaldo que posee, por lo que es posible concluir que actuó de acuerdo a la normativa vigente y para que proceda al pago de los fondos en calidad de herencia, requiere en primer término que los herederos presenten el Certificado de Impuesto de Herencia, según instrucciones impartidas en la Circ. 19, del Servicio de Impuestos Internos, de 08.04.04. Por lo tanto, para obtener el pronto pago de los fondos hereditarios del causante, pueden comparecer ante la Administradora la totalidad de los herederos al pago o presentar el mandato legal que designa al representante de todos ellos, o bien, exhibir la documentación que acredita la partición de los bienes del causante. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 216, enero 2007, pág. 68). LA INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIOS DEL CONVENIO COLECTIVO QUE SE PAGA A LA SUCESIÓN AL FALLECER EL TRABAJADOR, NO SE PUEDE CONSIDERAR UNA "PRESTACIÓN PENDIENTE" CON TOPE DE 5 U.T.A. El Dictamen Nº 3.613, de la Dirección del Trabajo, de 07.09.07, expresa que del Art. 60 del Código del Trabajo se infiere que las remuneraciones adeudadas a un trabajador fallecido deben pagarse a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta el monto del gasto en que se haya incurrido por tal concepto. Asimismo, el saldo que restare, así como las demás prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento, deben ser pagados directamente por el empleador al cónyuge; a falta de éste, a sus hijos y, en ausencia de éstos, a sus padres, bastándoles acreditar, para estos efectos, la calidad exigida por la ley y la ausencia 252

de los demás beneficiarios, en su caso. La expresión "demás prestaciones pendientes" se está refiriendo a cualquier otro beneficio al que hubiera tenido derecho el trabajador fallecido, que se encontrara pendiente de pago a la fecha de su deceso, incluido el saldo de remuneración que restare una vez pagado los gastos de funerales en que haya incurrido la persona que se hizo cargo de ellos. Del convenio colectivo suscrito por la Empresa y los trabajadores, es posible deducir que las partes pactaron que en el caso de fallecimiento de un trabajador, se pagaría a su sucesión legal, una indemnización por años de servicio equivalente al 100% del promedio de las últimas tres liquidaciones de sueldo mensuales, con un tope de 90 unidades de fomento, por cada año o fracción superior a 6 meses trabajados por aquél en forma continua para la empresa. La indemnización pactada es un emolumento que se devenga con ocasión del fallecimiento del trabajador y que ha sido acordada por los contratantes en beneficio de su sucesión legal. Por consiguiente, dicha indemnización no puede ser considerada una "prestación pendiente" al momento del deceso del trabajador, ya que se devenga una vez ocurrido el fallecimiento y, por lo tanto, no resulta aplicable la regla excepcional de pago prevista en el citado Art. 60 debe ser pagada en la forma establecida en el instrumento colectivo. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, octubre 2007, pág. 89) IMPROCEDENTE

FIRMA

DE

FORMALIDADES DEL ARTÍCULO

FINIQUITO

DE

TRABAJADOR

FALLECIDO

CON

177

No resulta jurídicamente procedente que el ex empleador de un trabajador fallecido exija a las personas que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 60 del Código del Trabajo, deban percibir el pago de las remuneraciones u otras prestaciones que a aquél se le hubieren quedado adeudando, la suscripción de un finiquito en los términos y con las formalidades establecidas en el artículo 177 del Código del Trabajo. (Dictamen Nº 2.944/01, de 02.08.2001. Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 61.- Gozan del privilegio del artículo 2472 del Código Civil, las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones o cotizaciones y demás aportes que corresponda percibir a los organismos o entidades de previsión o de seguridad social, los impuestos fiscales devengados de retención o recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que corresponda a los trabajadores; todo ello conforme al artículo 2473 y demás pertinentes del mismo Código.

253

Estos privilegios cubrirán los reajustes, intereses y multas que correspondan al respectivo crédito Para los efectos de lo dispuesto en el número 5 del artículo 2472 del Código Civil, se entiende por remuneraciones, además de las señaladas en el inciso primero del artículo 41, las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados. El privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales previsto en el número 8 del artículo 2472 del Código Civil, se regirá por lo establecido en dicha norma. Si hubiere pagos parciales, éstos se imputarán al máximo referido . Sólo gozarán de privilegio estos créditos de los trabajadores que estén devengados a la fecha en que se hagan valer. Los tribunales apreciarán en conciencia la prueba que se rinda acerca de los créditos privilegiados a que se refiere el presente artículo. COMENTARIOS PRIVILEGIO DE LAS REMUNERACIONES Y QUIEBRA DEL EMPLEADOR El inciso 1º del Art. 61 del Código establece que las remuneraciones y beneficios que indica adeudados a los trabajadores gozan del privilegio del Art. 2472 del Código Civil. Esto significa, en general, que a dichas remuneraciones y beneficios se les aplican las normas de prelación de créditos de tal manera que en caso de quiebra, u otra circunstancia en que dos o más acreedores pretenden ser pagados en los mismos bienes, los créditos de los trabajadores por las remuneraciones y otros beneficios adeudados pasan a constituirse en créditos privilegiados de la primera clase que se pagan con preferencia a otros en el orden de su numeración y que los comprendidos en el último número a que alcanza el reparto concurren a prorrata. CRÉDITOS PRIVILEGIADOS El citado inciso 1º del Art. 61 menciona los siguientes créditos privilegiados de la primera clase del Art. 2472: a) Remuneraciones adeudadas a los trabajadores y las asignaciones familiares (Nº 5 del Art. 2472). Para los efectos de esta disposición legal, el inciso 3º del citado Art. 61 establece que se entiende por remuneraciones, además de las señaladas en el inciso primero del Art. 41 del Código, las 254

compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados; b) Imposiciones o cotizaciones y demás aportes que corresponda percibir a los organismos o entidades de previsión o seguridad social (Nº 6 del Art. 2472). Esto es sin perjuicio de lo que se indica más adelante para el caso de las A.F.P.; c) Impuestos fiscales devengados de retención o recargo (Nº 9 del Art. 2472), y d) Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que correspondan a los trabajadores. Nº 8 del Art. 2472. Tanto esta disposición como el inciso 4º del Art. 61 del Código establecen que el privilegio no debe exceder, respecto de cada beneficiario, de un monto igual a 3 ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a 6 meses, con un límite de 10 años; el saldo, si lo hubiere, será considerado Créd ito Valista. Si hubiere pagos parciales, éstos se imputarán al máximo referido. OTRAS

NORMAS

APLICABLES

A

REMUNERACIONES

CON

CRÉDITOS

PRIVILEGIADOS

Los incisos 2º, 4º, 5º y 6º del mencionado Art. 61 del Código establecen lo siguiente: a) Los privilegios cubren los reajustes, intereses y multas que corresponden al respectivo crédito; b) El privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales previsto en el número 8 del Art. 2472 del Código Civil, no puede exceder respecto de cada beneficiario, de un monto igual a tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicios y fracción superior a seis meses, con un límite de diez años; el saldo, si lo hubiere, es considerado crédito valista. Si hubiere pagos parciales, éstos se imputan al máximo referido; c) Los privilegios de los créditos a las remuneraciones adeudadas a los trabajadores sólo operan respecto de las que están devengadas a la fecha en que se hagan valer. Lo mismo se aplica a las asignaciones familiares y demás beneficios que se indican en el Art. 60, y d) La prueba que se rinda en los tribunales acerca de los créditos privilegiados de los trabajadores debe ser apreciada en conciencia por los respectivos jueces, es decir, las que según su conocimiento y fuero interno crean más conforme con la verdad y sin sujeción a las normas generales que el Código de Procedimiento Civil establece para apreciar los diversos medios de prueba. COTIZACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL En conformidad al nuevo inci so 17 del Art. 19 del D.L. 3.500, de 13.11.80, que fuera agregado por el Nº 6 del Art. 3º de la Ley 19.260, de 04.12.93, las cotizaciones previsionales, multas, reajustes e intereses que las Administradoras de Fondos de Pensiones tienen la 255

obligación de cobrar, gozan del privilegio establecido en el Nº 5 del Art. 2472 del Código Civil, conservando este privilegio por sobre los derechos de prenda y otras garantías establecidas en leyes esp eciales. QUIEBRA DEL EMPLEADOR Cuando se ha cesado en el pago de una obligación mercantil, la empresa deudora o uno o varios acreedores pueden solicitar judicialmente la declaración de quiebra. En conformidad a lo establecido e n el Art. 52 de la Ley de Quiebras, la sentencia definitiva que declare la quiebra debe contener entre otros antecedentes, la designación de un síndico de quiebra y la orden de comunicar a los acreedores para que se presenten con los documentos justificativos de sus créditos, lo que se denomina verificación del crédito. Entre los acreedores pueden encontrarse los trabajadores de la empresa y, para estos efectos, los incisos 2º, 3º y 4º del Art. 148 de la citada Ley de Quiebras, en síntesis, establecen lo siguiente: a) Los créditos a que se refieren los números 1 y 4 del Art. 2472 del Código Civil no necesitan de verificación; b) Los créditos mencionados en el Nº 5 del mismo artículo son pagados con cargo a los primeros fondos del fallido de que se pueda disponer administrativamente, siempre que existan antecedentes documentarios que los justifiquen y aun antes de su verificación, y c) Igualmente, se pagan sin necesidad de verificación previa los créditos por las indemnizaciones convencionales de origen laboral hasta el límite de un equivalente a un mes de remuneración por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, y por las indemnizaciones legales del mismo origen que sean consecuencia de la aplicación de las causales señaladas en el Art. 161 del Código del Trabajo. JURISPRUDENCIA LAS

INDEMNIZACIONES POR

"LUCRO

CESANTE" DEL TRABAJADOR DESPEDIDO

ANTES DE CUMPLIRSE EL PLAZO, NO QUEDAN COMPRENDIDAS EN LOS CRÉDITOS PRIVILEGIADOS EN CASO DE QUIEBRA DEL EMPLEADOR

La Sentencia de la Corte Suprema, de 24.07.2002, rol 993-01, expresa que en el juicio laboral se ordenó pagar "una indemnización que se traduce en el cumplimiento del contrato de trabajo a plazo hasta su expiración" y que en definitiva la cuestión a resolver se reduce a determinar cuál es la naturaleza jurídica de tal indemnización y, consecuencialmente, si puede o no homologarse con las remuneraciones. La doctrina laboral y reiteradamente la jurisprudencia 256

han entendido que estas indemnizaciones corresponden al lucro cesante, vale decir, se indemniza lo que habrían dejado de ganar los trabajadores de no mediar la ruptura anticipada del vínculo contractual. El Art. 61 del Código del Trabajo dispone que "gozan del privilegio del Art. 2472 del Código Civil, las remuneraciones adeudadas a los trabajadores....". El texto legal es claro, al señalar que debe tratarse de sumas que, al momento de la quiebra, eran adeudadas en calidad de remuneraciones propiamente tales, a los trabajadores y esta indemnización no se encontraba adeudada al momento de la declaratoria de quiebra. Tal indemnización tiene por finalidad reparar un daño, proporcionar a los actores el lucro cesante, esto es, las remuneraciones que habrían percibido en el evento de haber continuado prestando servicios a la fallida, pero tal indemnización no se convierte en una remuneración propiamente tal, toda vez que a futuro no habrá una prestación de servicios y, consecuencialmente, no podrá aparecer la remuneración en calidad de "contraprestación", tal como lo exige el Art. 41 del Código del Trabajo. (Gaceta Jurídica Nº 265, julio 2002, pág. 188) REQUISITO

DE ESTAR AL DÍA EN LAS COTIZACIONES PREVISIONALES PARA DAR

TÉRMINO A LOS CONTRATOS DE TRABAJO, RIGE IGUALMENTE A EMPRESAS EN QUIEBRA O CON DECLARACIÓN EN CONTINUIDAD DE GIRO

El Dictamen 1.108, de la Dirección del Trabajo, de 21.03.2001, expresa que en conformidad al Art. 162 del Código del Trabajo, se debe estar al día en el pago de las cotizaciones previsionales para poder dar por terminados los contratos de trabajo, en caso de empresas en quiebra y en continuidad de giro. El Dictamen 3.299, de 07.08.2000, señala que resulta aplicable el Art. 162 del citado Código, a empresas declaradas en quiebras, si la misma ley no hace distingo alguno o excepción al respecto, y por lo demás, una declaratoria de quiebra es un procedimiento judicial de administración y liquidación de los bienes de la fallida para hacer pago de sus deudas, lo que no podría alterar las normas legales laborales si la empresa continúa existiendo y ocupa trabajadores, con mayor razón si se encuentra declarada en continuidad de giro. (Boletín Dirección del Trabajo Nº 148, mayo 2001, pág. 96) LOS

TOPES DE PRIVILEGIO DE PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES NO SON

APLICABLES A LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL AVISO PREVIO, LA QUE GOZA DE DICHO PRIVILEGIO POR EL TOTAL DE SU MONTO

Los topes de las indemnizaciones dicen relación únicamente con el pago de la indemnización por años de servicio, si los máximos que fija la ley al efecto están referidos precisamente a años de servicio, de lo cual se puede inferir que otras indemnizaciones que operan al término del 257

contrato, como la sustitutiva del aviso previo no podría estar afecta a tope en su privilegio de primera clase, si el tope legal resulta inaplicable al estar referido a años de servicio. (Dictamen Nº 5.649/369, de 16.11.98, Dirección del Trabajo). LAS A.F.P. GOZAN DEL CÓDIGO CIVIL

DE LA PREFERENCIA ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO

2472

Las A.F.P. gozan de la preferencia establecida en el Art. 2472 del Código Civil, para los efectos del cobro a una compañía de seguros que ha caído en quiebra, del capital o dineros necesarios para el pago de pensiones de invalidez y sobrevivencia a sus afiliados. (Corte Suprema, 26.12.88). INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIOS. PRIVILEGIO El derecho a la indemnización emanado de una relación laboral es un crédito, conforme al Art. 578 del Código Civil, ya que sólo puede reclamarse de una persona, el empleador, quien en virtud del contrato de trabajo ha contraído la obligación de pagar la indemnización si el despido resulta injustificado. Aunque establecido en la ley, resulta ser un derecho contractual, porque la ley lo vincula siempre a la existencia de un contrato de trabajo y, por su contenido humano, jurídico y moralmente debe prevalecer sobre otros créditos. Interpreta correctamente el artículo 22, inciso 1º de la ley sobre efecto Retroactivo de la Ley la sentencia que decide que los trabajadores tenían un derecho adquirido respecto de la indemnización por años de servicios que emanaba de sus contratos de trabajo, celebrados con anterioridad a la vigencia del D.L. Nº 1.773, y que en tal virtud les correspondería, en la quiebra del empleador, el derecho a la preferencia que está incorporado a su contrato, en los términos del Art. 2472, Nº 4 del Código Civil, que otorgaba a los trabajadores, con anterioridad a su limitación por el Decreto Ley citado, un privilegio de primera clase por los años de servicios, sin tope de montos. (Corte Suprema, 18.05.89). ARTÍCULO 62.- Todo empleador con cinco o más trabajadores deberá llevar un libro auxiliar de remuneraciones, el que deberá ser timbrado por el Servicio de Impuestos Internos. Las remuneraciones que figuren en el libro a que se refiere el inciso anterior serán las únicas que podrán considerarse como gastos por remuneraciones en la contabilidad de la empresa.

258

COMENTARIO S DECRETO REGLAMENTARIO La obligación de llevar el libro auxiliar de remuneraciones fue establecida primitivamente por el Art. 98 de la ley Nº 16.840 de 24.05.66, el que fue reglamentado por el D.S. 375, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 05.09.69. LIBRO AUXILIAR DE REMUNERACIONES El Art. 62 del Código establece la obligación del empleador con 5 o más trabajadores de llevar un libro auxiliar de remuneraciones, el que debe ser timbrado por el Servicio de Impuestos Internos. Las remuneraciones que figuran en este libro son las únicas que pueden considerarse como gastos de remuneraciones para los efectos de la contabilidad de la empresa. JURISPRUDENCIA CENTRALIZACIÓN LIBRO DIRECCIÓN DEL TRABAJO

DE

REMUNERACIONES,

AUTORIZACIÓN

DE

LA

La facultad otorgada a la Dirección del Trabajo, en el Art. 70 del D.L. 2.200 (actual Art. 62 del Código del Trabajo), para autorizar la centralización del Libro de Remuneraciones, no fue derogada por la Ley Nº 18.018, de 14.08.81. (Dictamen Nº 4.061, de 16.11.81, Dirección del Trabajo). OBLIGACIÓN

DEL

LIBRO

DE

REMUNERACIONES,

CUALQUIERA

SEA

LA

MODALIDAD DE CONTRATO

El empleador se encuentra en la obligación de dar cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 61 del Código del Trabajo, cada vez que ocupe a cinco o más trabajadores, cualquiera sea la duración del contrato de trabajo que vinculó a las partes. (Dictamen Nº 5.751/93, de 28.07.89. Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 62 BIS.- El empleador deberá dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones que se funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad. 259

Las denuncias que se realicen invocando el presente artículo, se sustanciarán en conformidad al Párrafo 6º del Capítulo II del Título I del Libro V de este Código, una vez que se encuentre concluido el procedimiento de reclamación previsto para estos efectos en el reglamento interno de la empresa. ARTÍCULO 63.- Las sumas que los empleadores adeudaren a los trabajadores por concepto de remuneraciones, indemnizaciones o cualquier otro, devengadas con motivo de la prestación de servicios, se pagarán reajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el Índice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realice. Idéntico reajuste experimentarán los anticipos, abonos o pagos parciales que hubiera hecho el empleador Las sumas a que se refiere el inciso primero de este artículo, reajustadas en la forma allí indicada, devengarán el máximo interés permitido para operaciones reajustables a partir de la fecha en que se hizo exigible la obligación. COMENTARIOS REAJUSTE DE REMUNERACIONES Y BENEFICIOS ADEUDADOS AL TRABAJADOR El Art. 63 del Código dispone que las sumas que los empleadores adeuden a los trabajadores por sus remuneraciones, indemnizaciones o cualquier otro estipendio devengados por la prestación de servicios, deben pagarse reajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el IPC entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se haya realizado. El mismo reajuste debe aplicarse a los anticipos, abonos o pagos parciales que hubiera hecho el empleador. Las referidas sumas adeudadas a los trabajadores devengarán el máximo de interés permitido para operaciones reajustables a partir de la fecha en que se hizo exigible la obligación, que de acuerdo con la Ley 18.010, de 27.06.80, es el interés corriente más el 50% . FORMA DE APLICAR EL REAJUSTE Para aplicar las disposiciones sobre reajuste basado en el I.P.C., establecidas en la ley, el empleador puede recurrir a la siguiente fórmula práctica: Se efectúa una división aritmética en que el dividendo es la 260

cifra correspondiente al índice general del Indice de Precios al Consumidor (IPC) determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas (INE) del mes que precede al del pago y el divisor es la cifra del índice general del IPC del mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago. El cuociente se multiplica por 100 y al producto se le resta 100. El resultado representa la variación exacta del I.P.C. entre los meses señalados. El siguiente ejemplo sirve para ilustrar la mencionada fórmula práctica. Si se supone que el empleador al poner término al contrato de trabajo, debió haber pagado una indemnización por años de servicios de $ 1.500.000 en el mes de octubre y sólo está en condiciones de pagarla en el mes de abril del año siguiente, puede revisarse el cuadro "Índices de Precios al Consumidor" (base: diciembre 1998 = 100) que distribuye el INE y luego, se ubica la cifra correspondiente a marzo del año siguiente a la terminación del contrato, que aparece en la primera columna de la parte correspondiente al índice general. Dicha cifra se divide por el índice general de septiembre del año anterior. El resultado de esta división se multiplica por 100 y al producto de la multiplicación se le resta 100. El resultado corresponde al porcentaje de variación del IPC entre el 30 de septiembre del año en que terminó el contrato y el 31 de marzo del año siguiente y ese porcentaje se aplica a $ 1.500.000. APLICACION

DEL

INTERÉS

MÁXIMO

CONVENCIONAL

PARA

OPERACIONES

REAJUSTABLES

El inciso final del Art. 63 del Código establece que las sumas adeudadas al trabajador, reajustadas según la variación del I.P.C., devengan el máximo interés permitido para operaciones reajustables desde que se hizo exigible la obligación del empleador. El interés corriente, que es el promedio de la tasa de interés cobrada por todos los bancos y sociedades financieras en el mes anterior a su publicación, es determinado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras en conformidad a lo dispuesto en el Art. 6º de la Ley 18.010, de 27.06.81. Su inciso final establece "que no puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al corriente que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo convencional". En otras palabras, si el interés corriente para operaciones reajustables se determina, por ejemplo, en 12% anual, el interés máximo convencionalalcanza a 18% anual. Para aplicar el porcentaje que corresponda del interés máximo convencional, debe utilizarse la cifra que publica en el Diario Oficial la 261

Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras dentro de la primera quincena de cada mes. El cuadro, denominado "Tasa anual de interés corriente y de interés máximo convencional", con las cifras correspondientes a los dos últimos años se reproduce en el suplemento mensual "Datos Utiles" del Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo. EMPRESAS CON CONTABILIDAD CENTRALIZADA En conform idad a lo establecido en el inciso 2º del Art. 1º del citado D.S. 375, la empresa con diversas oficinas o sucursales con autorización del Servicio de Impuestos Internos para llevar contabilidad centralizada, puede mantener el libro auxiliar de remuneraciones en la respectiva oficina en que se lleva dicha contabilidad, previa resolución de la Dirección del Trabajo que especifique las oficinas o sucursales que ella comprende, obligándose las emp resas o establecimientos a tener copia de la resolución dictada por la citada Dirección. JURISPRUDENCIA INTERESES

Y REAJUSTES QUE DEBEN APLICARSE EN EL PAGO FRACCIONADO DE

LA INDEMNIZACIÓN LEGAL POR AÑOS DE SERVICIO Y DE LA SUSTITUTIVA DEL AVISO PREVIO

El Dictamen 2.701, de la Dirección del Trabajo, de 10.07.03, expresa que en conformidad a los Arts. 169, letra a), y 173 del Código del Trabajo y en los Arts. 6º, inciso final, y 11 de la Ley 18.010, la obligación del empleador de pagar al trabajador, cuyo contrato hubiere terminado por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, la indemnización por años de servicio y la sustitutiva del aviso previo, si correspondiere, debe pagarse en un solo acto al momento de extender el finiquito. Sin embargo, las partes pueden convenir el pago fraccionado de dichos beneficios, si se cumple que el pacto respectivo sea ratificado ante la Inspección del Trabajo y que las cuotas correspondientes consignen los intereses y reajustes del período. En consecuencia, la obligación en caso de pactarse el fraccionamiento de pago de indemnización legal por años de servicios y de la sustitutiva del aviso previo, debe entenderse cumplida, si respecto de cada cuota se consigna que a su valor deberá adicionarse el porcentaje de variación del I.P.C. habido entre el mes anterior al término del contrato de trabajo y el que antecede a aquél en que se efectúe el correspondiente pago, como asimismo, los intereses habidos desde dicha fecha de término hasta el día en que se efectúe el pago de cada una de las cuotas convenidas, según el procedimi ento de cálculo efectuado. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 175, agosto 200 3, pág. 84). 262

PROCEDE

QUE LA EMPRESA PARA DAR CUMPLIMIENTO AL CONTRATO COLECTIVO

CONSIDERE EN SU CÁLCULO DE REAJUSTE LOS

I.P.C. NEGATIVOS

El Dictamen Nº 3.864, de la Dirección del Trabajo, de 16.09.03, expresa que se solicitó un pronunciamiento en orden a determinar si para los efectos de dar aplicación a la cláusula de reajustabilidad pactada en el contrato colectivo de trabajo, resulta jurídicamente procedente considerar los I.P.C. negativos que se hayan registrado en el respectivo período. La jurisprudencia administrativa ha determinado que en el evento de que las partes hayan pactado una reajustabilidad vinculada a la variación experimentada por el I.P.C. durante un período determinado, el reajuste que debe otorgarse no puede ser sino igual al porcentaje de variación que para el mismo período haya determinado el Instituto Nacional de Estadísticas. Dicha conclusión no puede verse alterada por la circunstancia que durante algún mes del período pactado por las partes el referido organismo hubiere registrado una variación negativa, habida consideración de que por expresa disposición de aquéllas, debe considerarse la variación experimentada en el período completo que hubieren convenido para tales efectos. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 178, noviembre 2003, pág. 161). FECHAS DESDE LA QUE SE DEVENGAN INTERESES Y REAJUSTES Del tenor literal del artículo 63 del Código es posible colegir que la única condición que el legislador ha establecido para que operen el reajuste e interés que en él se consignan, se reduce, tal como lo ha señalado esta Dirección en dictámenes Nºs. 2.100, de 08.06.79, 2.099/128 de 18.04.86 y 3.539/102 de 13.05.91, a que "el empleador adeude sumas determinadas, es decir, que no las haya pagado en el momento que se hicieron exigibles, y como consecuencia de ello se encuentre en mora"; en otros términos, la reajustabilidad e interés en comento operan en la medida que el empleador se halle en una situación de inobservancia o incumplimiento de normas legales o convencionales que le impongan la obligación de pagar a sus dependientes ciertas remuneraciones u otros estipendios derivados de la prestación de los servicios. El objetivo de la norma es, por una parte, sancionar el retardo en que ha incurrido el empleador desde el momento en que se hizo exigible la respectiva obligación y, por otra, compensar al trabajador, procurando resarcirle el detrimen to económico que ha experimentado su patrimonio al no habérsele efectuado el pago oportuno de algún beneficio. (Dictamen Nº 2.492/178, de 01.06.98. Dirección del Trabajo).

263

INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIOS, REAJUSTES E INTERESES En el eve nto que el empleador hubiere retardado el pago de la indemnización por años de servicio y los demás conceptos a que tiene derecho el trabajador, con motivo del término de la relación laboral, ellos deberán ser pagados debidamente reajustados conforme a la variación que haya experimentado el Índice de Precios al Consumidor más lo que proceda por concepto de interés máximo convencional. (Dictamen Nº 3.284/240, de 20.07.98. Dirección del Trabajo). PAGO DE REAJUSTES E INTERESES TIENEN CARÁCTER IMPERATIVO Las normas relativas al pago de reajustes establecidos en los artículos 21 y 71 (actuales arts. 173 y 63 del Código del Trabajo) del decreto Ley Nº 2.200 tienen carácter de imperativas y no necesitan ser invocadas por los beneficiados. (Sentencia Corte Apelaciones de Santiago, 02.05.84, Rol Nº 103-84). REAJUSTE DE LAS DEUDAS PREVISIONALES ES IMPERATIVO Los jueces recurridos cometen falta que corresponde enmendar por la vía disciplinaria, por cuanto al acoger la demanda no dispusieron que las sumas adeudadas a los trabajadores por concepto de prestación de servicios no fueran reajustados en los términos que prescribe el artículo 62 del Código del Trabajo. (Corte Suprema, 17.06.93). ARTÍCULO 63 BIS.- En caso de término del contrato de trabajo, el empleador estará obligado a pagar todas las remuneraciones que se adeudaren al trabajador en un solo acto al momento de extender el finiquito. Sin perjuicio de ello, las partes podrán acordar el fraccionamiento del pago de las remuneraciones adeudadas y dicho pacto se regirá por lo dispuesto en la letra a) del artículo 169. COMENTARIOS FRACCIONAMIENTO

DEL PAGO DE LAS REMUNERACIONES PENDIENTES AL

MOMENTO DE EXTENDERSE EL FINIQUITO

La ley Nº 20.058, de 26.09.05, introdujo modificaciones al Código incorporando un nuevo Art. 63 bis, destinado a regular la situación de los trabajadores con remuneraciones pendientes al momento del término del contrato de trabajo. Esta disposición consigna la obligación del empleador de pagar en un solo acto y al momento de extenderse el finiquito, todas las remuneraciones pendientes de pago al trabajador, 264

obligación que antes de esta modificación sólo existía expresamente para el pago de las indemnizaciones por término de contrato. Sin embargo, esta norma introduce la posibilidad de que si existe acuerdo entre las partes, se pueda fraccionar el pago de las remuneraciones pendientes, con la aplicación de los correspondientes reajustes e intereses del período, tal como se regula en el caso de las indemnizaciones por término de contrato, de acuerdo a lo establecido en el inciso final del Art. 169 del Código. ARTÍCULO 64. - En los establecimientos que atiendan público a través de garzones, como restaurantes, pubs, bares, cafeterías, discotecas, fondas y similares, el empleador deberá sugerir, en cada cuenta de consumo, el monto correspondiente a una propina de a lo menos el 10% del mismo, la que deberá pagarse por el cliente, salvo que éste manifieste su voluntad en contrario. ARTÍCULO 64 BIS .- Derogado. ARTÍCULO 65.- Habrá libertad de comercio en los recintos de las empresas mineras y salitreras. No podrán ejercer comercio los trabajadores que hubieran sido despedidos de la respectiva empresa, a menos que el empleador los autorice previamente.

Capítulo VII Del Feriado Anual y de los Permisos ARTÍCULO 66.- En el caso de muerte de un hijo así como en el de muerte del cónyuge, todo trabajador tendrá derecho a siete días corridos de permiso pagado, adicional al feriado anual, independientemente del tiempo de servicio. Igual permiso se aplicará por tres días hábiles en el caso de muerte de un hijo en período de gestación así como en el de muerte del padre o de la madre del trabajador. Estos permisos deberán hacerse efectivos a partir del día del respectivo fallecimiento. No obstante, tratándose de una defunción fetal,

265

el permiso se hará efectivo desde el momento de acreditarse la muerte, con el respectivo certificado de defunción fetal. El trabajador al que se refiere el inciso primero gozará de fuero laboral por un mes, a contar del respectivo fallecimiento. Sin embargo, tratándose de trabajadores cuyos contratos de trabajo sean a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los amparará sólo durante la vigencia del respectivo contrato si éste fuera menor a un mes, sin que se requiera solicitar su desafuero al término de cada uno de ellos. Los días de permiso consagrados en este artículo no podrán ser compensados en dinero. COMENTARIOS PERMISO POR MUERTES QUE SE INDICAN El trabajador tiene derecho a 7 días de permiso pagado adicional al feriado anual, en los casos de muerte de un hijo o de muerte del cónyuge, independiente del tiempo en que el trabajador se encuentre al servicio del empleador. Además, el trabajador tendrá un permiso de 3 días hábiles en el caso de muerte de un hijo en período de gestación o en el caso de la muerte de su padre o madre. Estos permisos deben hacerse efectivos a partir del día del respectivo fallecimiento, no podrá compensarse en dinero y el trabajador gozará de fuero por un mes desde el respectivo fallecimiento. JURISPRUDENCIA CÓMPUTO

PARA LOS PERMISOS POR MUERTE DE HIJO O CÓNYUGE, MUERTE DE

HIJO EN GESTACIÓN Y MUERTE DE PADRE O MADRE.

FUERO

LABORAL DE HASTA

30 DÍAS PARA EL PRIMER CASO El Dictamen Nº 886, de la Dirección del Trabajo, de 08.03.07, expresa que el Art. 66 d el Código del Trabajo establece a favor de todos los trabajadores y trabajadoras el derecho a gozar de 7 días corridos de permiso pagado, adicional al feriado anual, en caso de muerte de un hijo o su cónyuge, beneficio que podrán impetrar sea cual fuere el tiempo de prestación de servicios. Asimismo, dicho artículo establece un permiso de 3 días hábiles en caso de muerte de un hijo en período de gestación o del padre o madre del trabajador(a). De lo anterior se colige que el cómputo de los 7 días corridos de permiso deberá comprender también los días feriados que incidan en el período de permiso y, por el contrario, el cómputo de los 3 días hábiles de permiso deberá excluir 266

aquellos días de carácter de feriados o festivos de acuerdo a la ley. En cuanto a la forma y oportunidad en que deben hacerse efectivos los permisos, los 7 días corridos se iniciarán a partir del día de ocurrido el fallecimiento y los 3 días hábiles a partir de la fecha del fallecimiento o desde el momento en que se acredite la defunción fetal a través del correspondiente certificado de defunción. Estos permisos no podrán ser compensados en dinero, situación que obliga al empleador a concederlos y al trabajador de hacer uso efectivo de los días correspondientes, sin que resulte jurídicamente posible a las partes convenir una compensación económica por tal concepto. Respecto al fuero laboral que establece el mencionado Art. 66, sólo es aplicable a los trabajadores(as) que sufrieren la pérdida de un hijo o de su cónyuge, beneficio que se extiende por un mes, a contar del respectivo fallecimiento, lo que implica que durante dicho lapso el empleador no podrá poner término a sus contratos de trabajo sin la autorización previa del juez competente. Tratándose de trabajadores(as) afectos a contratos de plazo fijo o por obra o servicio determinado, cuya duración fuere inferior a un mes, la prerrogativa de fuero laboral sólo los amparará durante la vigencia del respectivo contrato, circunstancia que determina que no será necesario solicitar su desafuero, al término de ellos. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 219, abril 2007, pág. 76). LOS

TRABAJADORES AFECTOS A CONTRATO COLECTIVO TIENEN DERECHO A LOS

PERMISOS POR MUERTE DE UN HIJO, DEL CÓNYUGE O DE LOS PADRES

El Dictamen Nº 1.638, de la Dirección del Trabajo, de 02.05.07, expresa que del Art. 66 del Código del Trabajo se infiere que el legislador ha establecido a favor de todos los trabajadores el derecho a gozar de 7 días corridos de permiso pagado, adicional al feriado anual, en caso de muerte de un hijo o de su cónyuge, sea cual fuere el tiempo de prestación de servicios. Dicho precepto establece, además, que dicho permiso será de 3 días hábiles en caso de muerte de un hijo en período de gestación o del padre o la madre del trabajador. De acuerdo a los antecedentes aportados, la estipulación que secontiene en la cláusula Nº 35, párrafo 2º, del contrato colectivo de los trabajadores con la empresa de Correos de Chile, se desprende que las partes pactaron 2 días hábiles de permiso pagado en caso de fallecimiento del padre, madre, cónyuge, suegros, hermanos o hijos del trabajador, estableciendo que éstos serían imputables a los establecidos en el mencionado Art. 66, vigente a la época, disposición que contemplaba 1 día de permiso pagado en caso de muerte de un hijo o del cónyuge del trabajador. La jurisprudencia administrativa ha resuelto que si los instrumentos colectivos establecen permisos, el número de días que éstos comprenden, la remuneración de los mismos u otras modalidades 267

especiales, deben regirse por las normas acordadas por las partes, sin perjuicio de que lo pactado no puede ser de un nivel inferior al que establece la ley, resultando lícito concluir que los permisos por muerte de un hijo, del cónyuge o del padre o madre del trabajador establecidos en el actual Art. 66 del citado Código pueden imputarse a los que por la misma causa se convienen en instrumentos colectivos de trabajo, por ser éstos de nivel superior a aquellos que se estipulan en el contrato colectivo de trabajo. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 221, junio 2007, pág. 77) PERMISO

POR FALLECIMIENTO DE FAMILIAR NO INTERRUMPE EL FERIADO

COLECTIVO

Los permisos por fallecimiento de familiar del trabajador pactados en un contrato colectivo, suscrito entre el sindicato y la empresa, no interrumpen las vacaciones colectivas de que estuviere haciendo uso el mismo trabajador. (Dictamen Nº 4.431, de 07.08.96, Dirección del Trabajo). PERMISOS PARA CONCURRIR A CONSULTAS MÉDICAS El empleador no se encuentra obligado a conceder a sus dependientes permisos especiales para concurrir a consultas médicas, sin perjuicio que por mutuo acuerdo de trabajador y empleador puedan concordarse éstos, sus términos, condiciones y formas de compensación. (Dictamen Nº 3.222/158, de 22.08.2001. Dirección del Trabajo). LOS

PERMISOS PAGADOS POR DESCANSO PATERNAL PUEDEN IMPUTARSE A

AQUELLOS PACTADOS EN INSTRUMENTOS COLECTIVOS

El Dictamen Nº 5.781, de la Dirección del Trabajo, de 21.12.05, expresa que de los Arts. 66 y 195, inciso 2º, del Código del Trabajo, se infiere que el legislador ha estable cido a favor del padre trabajador, 4 días de permiso pagado en caso de nacimiento de un hijo, beneficio éste que opera en forma adicional a aquel de 1 día que por la misma causa consagra el citado Art. 66. A partir del 2 de septiembre de 2005, fecha de publicación de la Ley 20.047, todo trabajador tendrá derecho a que su empleador le conceda un total de 5 días de permiso pagado en caso de nacimiento de un hijo, prerrogativa ésta que revi ste el carácter de irrenunciable. Asimismo, concede el derecho a 4 días de permiso pagados al padre a quien se le concede la adopción de un hijo, a partir de la fecha de la respectiva sentencia definitiva. Si los instrumentos colectivos respectivos establecen permisos de igual naturaleza, estos beneficios en cuanto a su número de días, remuneración u otras 268

modalidades especiales, se rigen por las normas que se hayan convenido, sin perjuicio de que lo pactado no puede ser inferior al nivel legal establecido, por el carácter irrenunciable de los derechos laborales. En consecuencia, los permisos que establecen los mencionados Arts. 66 y 195, inciso 2º, pueden imputarse a aquellos pactados en instrumentos colectivos de trabajo, en la medida que éstos representen para los trabajadores beneficios superiores a aquellos previstos en la ley. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 205, febrero 2006, pág. 61). EL

PERMISO PATERNAL TAMBIÉN SE APLICA A LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

REGIDOS POR EL

ESTATUTO ADMINISTRATIVO GENERAL Y MUNICIPAL

El Dictamen Nº 44.236, de la Contraloría General de la República, de 21.09.05, expresa que la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, dispone en su Art. 89, inciso 2º, que los servidores públicos regidos por dicho Estatuto, tendrán derecho a gozar de todas las prestaciones y beneficios que contemplen los sistemas de previsión y bienestar social, en conformidad a la ley y de protección a la maternidad, de acuerdo a las disposiciones del Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. A su vez, el Art. 87 de la Ley 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, contiene una norma similar a la antes descrita para los servidores dependientes de las municipalidades. En consecuencia, el permiso paternal en caso de nacimiento de un hijo indicado en el inciso 2º del Art. 195 del Código del Trabajo, ha pasado a integrar el conjunto de derechos funcionarios que beneficia a los trabajadores regidos tanto por el Estatuto Administrativo General como por el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 207, abril 2006, pág. 90). TRABAJADORES MASCULINOS DE LOS SERVICIOS REGIDOS POR EL ESTATUTO ADMINISTRATIVO TIENEN DERECHO AL DESCANSO PATERNAL PERO NO DEL PERMISO ADICIONAL

El Dictamen Nº 5.957, de la Contraloría General de la República, de 06.02.05, expresa que el descanso paternal de 4 días pagados, consagrado por el inciso 2º del Art. 195 del Código del Trabajo, se concede en general a todos los trabajadores, pero la aplicación conjunta de dicha franquicia con aquella dispuesta en el Art. 66 del mismo Código, tratándose del personal del sector público, sólo es posible en la medida que su estatuto sea precisamente dicho Código. Considerando que la relación funcionariaentre el Servicio de Impuestos Internos y sus empleados se rige por el Estatuto Administrativo, se concluye que su personal masculino, en caso de nacimiento o adopción de un hijo, tiene 269

derecho a gozar del descanso paternal de 4 días pagados, pero no de la franquicia de 1 día adicional. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 210, julio 2006, pág. 127). ARTÍCULO 67.- Los trabajadores con más de un año de servicio tendrán derecho a un feriado anual de quince días hábiles, con remuneración íntegra que se otorgará de acuerdo con las formalidades que establezca el reglamento. Los trabajadores que presten servicios en la Duodécima Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, en la Undécima Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, y en la Provincia de Palena, tendrán derecho a un feriado anual de veinte días hábiles. El feriado se concederá de preferencia en primavera o verano, considerándose las necesidades del servicio. COMENTARIOS CONCEPTO Y TIPOS DE FERIADO El feriado anual o vacaciones pagadas es el derecho del trabajador con más de un año de servicios a hacer uso de un descanso anual de 15 días hábiles, con remuneración íntegra, que se otorga de acuerdo con las modalidades establecidas en la ley. CARACTERÍSTICAS DEL FERIADO ANUAL O COMÚN Las características o elementos básicos que se observan en el beneficio del feriado anual o común pueden sintetizarse en las siguientes: a) Constituye un beneficio o un derecho irrenunciable del trabajador con más de un año de servicios; b) Debe ejercerse por un período de 15 días hábiles cada vez que el trabajador cumpla un año de servicios. Excepcionalmente puede acumularse hasta dos períodos. c) Dicho período es de 20 días hábiles para los trabajadores que presten servicios en la Duodécima Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, en la Undécima Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo y en la Provincia de Palena; d) Debe concederse preferentemente en primavera o verano; e) Durante el ejercicio de este derecho debe pagarse la remuneración íntegra; f) Debe hacerse uso del feriado en forma continuada y sólo fraccionarse excepcionalmente en lo que exceda de 10 días; g) Puede fraccionarse de tal forma que se haga uso de 10 días hábiles en una primera oportunidad y de 5 días hábiles en hasta 3 270

oportunidades más durante el año; h) Debe hacerse uso de todo el período de vacaciones y excepcionalmente debe compensarse en dinero la parte del feriado que no haya podido utilizarse por término del contrato de trabajo; y i) Deben otorgarse los aumentos que correspondan en relación con la antigüedad del trabajador en la empresa o en virtud de cláusulas especiales contenidas en convenios o contratos colectivos; j) En dicho período deben incluirse los días inhábiles, vale decir, domingo, festivos y el sábado. k) Puede compensarse en dinero, todo lo que exceda de 15 días hábiles en el período anual . PAGO DEL FERIADO ANUAL EN

CALIDAD DE INDEMNIZACIÓN CON INCLUSIÓN DE

DÍAS INHÁBILES

El inciso 2º del Art. 73 del Código se refiere a la obligación del empleador de compensar el feriado anual del trabajador que deja de pertenecer por cualquier circunstancia a la empresa y que no hubiere hecho uso de dicho beneficio. Según el Dictamen 78, de 12.01.82, dicha compensación tiene carácter de indemnización y para su cálculo deben incluirse los días inhá biles en conformidad a lo expresado en los Dictámenes Nºs. 6.021, de 16.08.88 y 2.575, de 27.03.89. ÉPOCA EN QUE SE CONCEDE EL FERIADO ANUAL El feriado debe concederse de preferencia en primavera o verano, considerándose las necesidades del servicio y de acuerdo con las formalidades que establezca el reglamento. Dicho reglamento está contenido en el D.S. Nº 969, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 18.12.33, el que debe considerarse vigente de acuerdo a lo previsto en el Art. 3º transitorio del Código. DERECHO DEL TRABAJADOR A FIJAR LA FECHA El Art. 43 del citado D.S. 969 dispone que el trabajador debe solicitar por escrito el beneficio del feriado, en duplicado, y con una anticipación mínima de 30 días a la fecha en que desea hacerlo efectivo. Por su parte, el empleador debe dar respuesta escrita sobre la fecha en que concederá el feriado, dejando constancia de ella en el duplicado de la solicitud. En conformidad a lo establecido tanto en el inciso 2º del Art. 67 del Código, como lo ha resuelto la Dirección del Trabajo, el empleador no puede alterar la fecha solicitada oportunamente por el trabajador, sino

271

cuando existan necesidades del servicio reguladas por el citado D.S. 969.

JURISPRUDENCIA EL EMPLEADOR NO PUEDE OBLIGAR A UN TRABAJADOR AL FERIADO ANUAL EN EL PERÍODO QUE AQUÉL DETERMINE, COMO TAMPOCO, OTORGARLE SÓLO 10 DÍAS CONTINUOS

El Dictamen Nº 2.474, de la Dirección del Trabajo, de 30.06.03, expresa que en conformidad a los Arts. 67 y 70 del Código del Trabajo, todo trabajador que cuente con más de un año de servicios para un empleador tiene derecho a que éste le conceda un feriado anual de 15 días hábiles con remuneraciones íntegras, el cual deberá ser otorgado, de preferencia en primavera o verano, según las necesidades del servicio, cuyo otorgamiento no está sujeto a condición alguna, bastando para impetrarlo, que el trabajador cumpla el requisito de antigüedad que para tal efecto exige la ley. No obstante a que el feriado anual debe ser continuo, se faculta a las partes para estipular, de común acuerdo, el fraccionamiento del exceso sobre 10 días hábiles. Por lo tanto, el empleador no puede obligar al trabajador a hacer uso de su descanso anual en el período que él determine, facultándose al trabajador para solicitar que su empleador le otorgue de una sola vez los 15 días hábiles que por tal concepto establece la ley, salvo que previamente haya pactado el fraccionamiento del beneficio. Tampoco el empleador puede obligar al trabajador a hacer uso de un mayor número de días de feriado que aquel que establece la ley, máxime si éstos son descontados en el correspondiente finiquito, no existiendo impedimento legal alguno para que las partes, de común acuerdo, pacten anticipar la concesión del beneficio de feriado anual o el otorgamiento de un lapso superior a los 15 días hábiles, que por tal concepto señala la ley, atendido que en tal caso, dicho acuerdo implica un mejoramiento del beneficio legal. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 175, agosto 2003, pág. 57). PARA

EL FERIADO LEGAL AL TRABAJADOR LE BASTA LA SUBSISTENCIA DE LA

RELACIÓN LABORAL DURANTE UN AÑO, AUNQUE HAYA GOZADO LICENCIA MÉDICA DURANTE TODO ESE PERÍODO

El Dictamen Nº 2.028, de la Dirección del Trabajo, de 07.05.98, expresa que en conformidad al Art. 67 del Código del Trabajo, el derecho a feriado legal no está condicionado a la prestación efectiva de 272

las labores durante un determinado número de días en el año respectivo, de suerte que, para que el trabajador pueda gozar de este derecho, sólo necesita de la subsistencia del vínculo jurídico laboral durante el lapso de un año. No obsta a la conclusión anterior el hecho que el trabajador haya gozado de descanso por licencia médica durante ese período, por cuanto, jurídicamente la licencia sólo implica una interrupción parcial de los efectos del contrato de trabajo durante un lapso determinado, sin que se afecte la existencia del mismo. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 113, junio 1998, pág. 29). NO

SE AJUSTA A DERECHO LA CLÁUSULA DEL CONTRATO DE TRABAJO MEDIANTE

LA CUAL SE IMPUTAN LOS DÍAS NO TRABAJADOS A CUENTA DE LAS VACACIONES ANUALES

El Dictamen Nº 573, de la Dir ección del Trabajo, de 31.01.2003, expresa que en con formidad a los Arts. 5º y 67 del Código del Trabajo, el feriado corresponde, precisamente, a un derecho laboral de carácter irrenunciable, por lo que no se encuentra a disposición de la autonomía de la voluntad, ni siquiera a pretexto de ser compensado por dinero, días de ausencia u otro beneficio de cualquier naturaleza. En consecuencia, la cláusula del contrato de trabajo suscrito entre la empresa y sus trabajadores, donde se faculta al empleador a "imputar los días no trabajados a cuenta de las vacaciones anuales" no se ajusta a derecho, no produciendo efecto jurídico alguno respecto del derecho de los respectivos trabajadores a gozar del total de sus días de feriado anual en conformidad a la ley. (Boletín Oficial Direcci ón del Trabajo, marzo 2003, pág. 141). EL

EMPLEADOR NO PUEDE ALTERAR LO INDICADO POR EL TRABAJADOR PARA

HACER USO DE SU FERIADO ANUAL DE PREFERENCIA EN VERANO O PRIMAVERA Y SEGÚN NECESIDADES DEL SERVICIO

El Dictamen Nº 5.382, de la Dirección del Trabajo, de 05.10.93, expresa que en confor midad al Art. 65 del Código del Trabajo (actual Art. 67) y al Art. 43 del D.S. Nº 969, de Previsión Social, de 18.12.33, las formalidades para conceder el feriado consisten, para el trabajador, en solicitar por escrito este beneficio con una anticipación mínima de treinta días a la fecha en que desea hacerlo efectivo y, para el empleador, dar respuesta también por escrito, dejando constancia de la fecha en que se concederá en el duplicado de la misma solicitud. El empleador no puede alterar la fecha solicitada oportunamente por el trabajador, sea anticipándola o postergándola, debiendo en todo caso considerarse las necesidades del servicio para otorgarla, de preferencia en primavera o verano. En consecuencia, el trabajador, en su calidad de 273

titular del beneficio de feriado, es quien determina en primera instancia la fecha en que lo hará efectivo, con la sola excepción del caso de feriado colectivo contemplado en el art. 75, inciso 1º, del mencionado Código (actual Art. 76), en el cual el empleador puede determinar libremente la oportunidad en que lo concederá. EL

FERIADO LEGAL NO ESTÁ CONDICIONADO A LA PRESTACIÓN EFECTIVA E

ININTERRUMPIDA DE LOS SERVICIOS

En conformidad al Art. 67 del Código del Trabajo, el derecho a feriado legal no está condicionado a la prestación efectiva de las labores durante un determinado número de días en el año respectivo, de suerte que, para que el trabajador pueda gozar de este derecho, sólo necesita la subsistencia del vínculo jurídico laboral durante el lapso de un año. No obsta a la conclusión anterior el hecho que el trabajador haya gozado de descanso por licencia médica durante ese período, por cuanto, jurídicamente la licencia sólo implica una interrupción parcial de los efectos del contrato de trabajo durante un lapso determinado, sin que se afecte la existencia del mismo. (Dictamen Nº 2.029/134, de 07.05.98, Dirección del Trabajo). OPORTUNIDAD

PARA HACER USO DEL FERIADO.

MUTUO

ACUERDO DE LAS

PARTES

No resulta jurídicamente procedente que el empleador obligue a un dependiente a hacer uso de su descanso anual en el período que aquél determine, como tampoco, disponer en forma unilateral, el otorgamiento de sólo diez días continuos por tal concepto, toda vez que para que opere el fraccionamiento del beneficio es necesario el mutuo acuerdo de los contratantes. (Dictamen Ordinario Nº 2.474/57, de 30.06.2003. Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 68.- Todo trabajador, con diez años de trabajo, para uno o más empleadores, continuos o no, tendrá derecho a un día adicional de feriado por cada tres nuevos años trabajados, y este exceso será susceptible de negociación individual o colectiva. Con todo, sólo podrán hacerse valer hasta diez años de trabajo prestados a empleadores anteriores. COMENTARIOS CONCEPTO FERIADO PROGRESIVO

274

Feriado progresivo es el aumento de un día de vacaciones por cada tres nuevos años trabajados, al cual tiene derecho el trabajador con diez años al servicio del mismo empleador, o más empleadores con tope de 10 años, sean o no continuos. En otras palabras, cuando el trabajador cumple 13 años tiene derecho a 15 días hábiles de vacaciones por feriado anual, más 1 día de feriado progresivo y cuando entere 16 años, 15 días de feriado anual y 2 de feriado progresivo y así, sucesivamente aumenta un día por cada tres años más de servicios prestados como trabajador dependiente; con tope de 10 años de otros empleadores. COMPENSACIÓN DEL FERIADO PROGRESIVO. PAGO DE REMUNERACIÓN El inciso 1º del Art. 68 del Código, dispone que el exceso o los días adicionales que corr esponden por feriado progresivo es susceptible de negociación individual o colectiva. En otras palabras, puede compensarse en dinero parte o todo lo que corresponda por sobre los 15 días básicos de feriado anual. Así un trabajador con 20 años de servicios que tiene derecho a 5 días adicionales de feriado progresivo puede solicitar que se le compense en dinero el feriado progresivo correspondiente y hacer uso obligatoriamente de 15 días de feriado anual. Lo que el empleador pague por compensación de feriado progresivo constituye remuneración y, por lo tanto, sujeto a los respectivos impuestos y cotizaciones previsionales, puesto que en conformidad a lo establecido en los incisos 2º y 3º del Art. 73 del Código, sólo constituye indemnización la que el empleador pague por concepto de vacaciones del trabajador que por cualquier circunstancia deja de pertenecer a la empresa . AÑOS DE SERVICIOS PRESTADOS A OTROS EMPLEADORES Antes de la aprobación de la ley Nº 19.250, vigente desde 01.11.93, el Código exigía 10 años de servicios trabajados para mismo empleador. A partir de dicha fecha se modificó el Art. permitiendo que los trabajadores puedan hacer valer hasta 10 años servicio trabajados con otros empleadores.

el el 68 de

JURISPRUDENCIA PARA

EL CÁLCULO DEL FERIADO PROGRESIVO DEBEN CONSIDERARSE LOS

SERVICIOS PRESTADOS BAJO ESTATUTOS JURÍDICOS DEL PERSONAL DISTINTOS DEL

CÓDIGO DEL TRABAJO

Los Dictámenes de la Dirección del Trabajo, Nº 3.257, de 24.05.95 y Nº 3.746, de 16.06.95, expresan que al producirse un cambio del 275

régimen jurídico que constituye el estatuto de personal que rige a un trabajador y, en conformidad a lo establecido en el Art. 68 del Código del Trabajo, al no efectuarse distinción alguna, debe entenderse que quedan comprendidos dentro de los 10 años de trabajo, los servicios prestados a anteriores empleadores, independiente del sector a que pertenecieren o el régimen jurídico a que se encontraran afectos sus trabajadores. En consecuencia, procede considerar para el feriado progresivo, los servicios prestados por un trabajador para otro empleador anterior, sujeto a estatutos jurídicos de personal distintos del Código del Trabajo, tales como la Ley 18.334 (Estatuto Administrativo), el D.F.L. Nº 1 (G) de 1968 (Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas) u otros. (Boletín Oficial D.T. Nºs. 78 y 79, julio y agosto 1995, págs. 111 y 87, respectivamente). PARA

EL FERIADO PROGRESIVO SE PUEDE COMPUTAR EL TIEMPO LABORADO EN

UN PAÍS EXTRANJERO

El Dictamen Nº 3.617, de la Dirección del Trabajo, de 22.08.05, expresa que el Art. 68 del Código del Trabajo dispone que todo trabajador con 10 años de trabajo para uno o más empleadores, tendrá derecho a un día más de feriado por cada 3 nuevos años laborados por sobre los 10, pudiendo hacerse valer sólo hasta 10 años prestados a empleadores anteriores. Este mismo Art. 68 no distingue si los trabajos computables para el feriado progresivo han debido serlo en el país, lo que lleva a que jurídicamente sería pertinente considerar los años de trabajo prestados fuera del territorio nacional, en la medida que puedan ser acreditados en forma fehaciente y por las vías de legalización correspondiente. El aumento de días de feriado en razón de más años de trabajo es un beneficio que persigue la protección de la persona del trabajador, independientemente del lugar o ámbito territorial donde tales trabajos se hayan prestado. En consecuencia, resulta procedente computar para efectos del feriado progresivo el tiempo laborado en un país extranjero, como Alemania. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 201, octubre 2005, pág. 63). DÍAS DE FERIADO PROGRESIVO CONVENIDOS EN UN INSTRUMENTO COLECTIVO Para el cálculo de feriado progresivo debe considerarse en su totalidad las reglas que establece el Art. 68 del Código del Trabajo, y el número de días que resulte de tal operación debe compararse con el número de días que por feriado progresivo le correspondería impetrar en conformidad a la cláusula del convenio colectivo, debiendo otorgarse el feriado progresivo convencional en el evento que para los respectivos trabajadores represente un número de días superiores a aquellos que 276

les correspondería impetrar de aplicar las normas legales. (Dictamen Nº 3.386, de 13.06.94, Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 69 .- Para los efectos del feriado, el día sábado se considerará siempre inhábil. COMENTARIOS FORMA DE CONTAR LOS DÍAS FERIADOS El Art. 35 del Código dispone que los días domingo y festivos serán de descanso y el Art. 69 establece que para los efectos del feriado, el sábado se considerará siempre inhábil. Por ejemplo: Si un trabajador empieza su feriado de 15 días hábiles un día lunes 1º de un mes en que no existan días festivos, deberá reintegrarse a su trabajo el lunes 22 del mismo mes. Si en ese mes el día jueves 18 hubiere sido festivo, debería reintegrarse a su trabajo, el martes 23 del mismo mes. JURISPRUDENCIA FERIADO

LEGAL, TRABAJADORES CON JORNADA SEMANAL DISTRIBUIDA EN MÁS

DE SEIS DÍAS.

DÍA INHÁBIL

Para los efectos de computar el feriado legal de los trabajadores que de acuerdo a los artículos 37 ó 38, inciso final del Código del Trabajo (actuales Arts. 38 y 39), se encuentran sujetos a una jornada de trabajo superior a seis días de extensión, deben considerarse como días hábiles todos aquellos que no tienen asignado por ley el carácter de día feriado. (Dictamen Nº 4.570, de 07.09.93, Dirección del Trabajo). FERIADO

LEGAL, FORMA DE CALCULARLO PARA TRABAJADORES CON JORNADA

ESPECIAL

Para los efectos de calcular el feriado legal de los trabajadores que en conformidad a lo previsto en el inciso final del artículo 37 del Código del Trabajo (actual inc. final, Art. 38), se encuentran sujetos a un sistema excepcional de distribución de la jornada de trabajo y descansos consistentes en laborar 7 días continuos seguidos de 7 días de descanso, no debe considerarse como días hábiles los sábado, domingo y todos aquellos que tienen asignado por ley el carácter de feriado. (Dictamen Nº 6.752, de 10.12.93, Dirección del Trabajo). SÁBADO,

DOMINGO Y FESTIVOS NO SE CONSIDERAN PARA EFECTOS DE

COMPUTAR EL FERIADO

277

No resulta procedente que el empleador compute para efectos del feriado los días sábado y domingo cuando el buque haya recalado en día viernes como tampoco aquellos festivos que incidan en el período de descanso. (Dictamen Nº 8.174, de 18.11.95, Dirección del Trabajo). OBLIGACIÓN DE REINTEGRARSE A LAS LABORES EL DÍA SÁBADO Los trabajadores que tienen distribuida su jornada de trabajo de lunes a sábado y cuyo feriado expira un día viernes, sea que se trate de feriado continuo o parcial, están obligados a reintegrarse a sus labores el día sábado. (Dictamen Nº 813/34, de 06.03.2001. Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 70.- El feriado deberá ser continuo, pero el exceso sobre diez días hábiles podrá fraccionarse de común acuerdo. El feriado también podrá acumularse por acuerdo de las partes, pero sólo hasta por dos períodos consecutivos. El empleador cuyo trabajador tenga acumulados dos períodos consecutivos, deberá en todo caso otorgar al menos el primero de éstos, antes de completar el año que le da derecho a un nuevo período. COMENTARIOS CONTINUIDAD DEL FERIADO ANUAL El feriado debe ser continuo, pero el exceso sobre 10 días hábiles puede fraccionarse de común acuerdo entre trabajador y el empleador. El hecho de hacer uso del feriado en dos partes permite obtener beneficios recíprocos al trabajador y empleador. Por necesidades del servicio puede ser más conveniente para la empresa que sus dependientes no se ausenten por todo el tiempo de duración del feriado y para el trabajador puede ser preferible tener oportunidad de tomar descanso en dos épocas del año. En este caso no se permite la compensación en dinero, de manera que se produciría una infracción a la ley, tanto de parte del trabajador como del empleador, si no se hace o no se permite el uso efectivo del derecho a feriado anual. FRACCIONES Y ACUMULACIONES Las partes también pueden acordar la acumulación del feriado, pero sólo hasta dos períodos consecutivos. La jurisprudencia administrativa estima que el hecho de permitirse juntar 30 días hábiles de vacaciones 278

no significa la autorización para compensar en dinero el total de los dos períodos acumulados, porque el descanso es de 15 días irrenunciables y acumular dos períodos sólo representa la unión de dos períodos irrenunciables. En conformidad al inciso final del Art. 70, el empleador cuyo trabajador tenga acumulados dos períodos consecutivos, debe en todo caso otorgar al menos el primero de éstos, antes de completar el año que le da derecho a un nuevo período. PROHIBICIÓN DE COMPENSACIÓN EN DINERO La compensación sólo es permitida respecto del feriado progresivo y proporcional y cuando se han acumulado períodos de feriado anual del trabajador que se retira de la empresa. JURISPRUDENCIA COMPENSACIÓN

EN DINERO CON CARÁCTER DE INDEMNIZACIÓN POR EL

FERIADO ANUAL ACUMULADO AL TÉRMINO DEL CONTRATO

El Dictamen Nº 78, de la Dirección del Trabajo, de 12.01.82, expresa que el trabajador que se retire de una empresa teniendo acumulados más de dos períodos de feriado anual, tiene derecho a una indemnización por tal concepto, equivalente a la totalidad de los días comprendidos en la acumulación, porque la prescripción del derecho a ejercer vacaciones sólo o pera cuando ha sido declarada judicialmente. INDEMNIZACIÓN POR DESAHUCIO Y FERIADO DEBEN CONSIDERARSE DENTRO DE LOS CRÉDITOS PRIVILEGIADOS

El Dictamen 631, de la Dirección del Trabajo, de 14.03.83, expresa que las sumas que por concepto de desahucio y feriado deben percibir los trabajadores de conformidad con los Arts. 13, letra f) y 79, incisos 2º y 3º, del D.L. Nº 2.200, (actuales Arts. 159 y 73 del Código del Trabajo) constituyen indemnizaciones legales y deben considerarse como tales para los efectos del Art. 69 (actual Art. 70 del Código del Trabajo) del mismo texto legal. EL

FERIADO ANUAL PUEDE POSTERGARSE SÓLO UNA VEZ ACUMULANDO

2

PERÍODOS

La Sentencia de la Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, de 07.07.88, expresa que en conformidad al Art. 69 del Código del Trabajo (actual Art. 70) las vacaciones pueden postergarse hasta por una sola vez, acumulando 2 períodos y si no se utilizan dichos períodos, 279

posteriormente ellos se extinguen. (Gaceta Jurídica, Año XIII, 1988, Nº 97, pág. 99).

CONDICIONES

Y

OPORTUNIDAD

EN

QUE

RESULTA

PROCEDENTE

EL

FRACCIONAMIENTO DEL FERIADO LEGAL

E l Dictamen Nº 4.497, de la Dirección del Trabajo, de 28.06.90, expresa que en conformidad al Art. 69 del Código del Trabajo (actual Art. 70), el feriado debe ser continuo y, por excepción y de común acuerdo, las partes pueden fraccionar el beneficio en el exceso sobre diez días hábiles. El legislador al disponer que el feriado puede fraccionarse sólo en el exceso sobre diez días hábiles ha querido señalar exclusivamente que sólo el número de días de feriado que superan este período puede dividirse en distintas partes para los efectos de hacer uso parcial del beneficio. Considerando que el legislador no ha reglamentado la situación relativa a si las partes pueden o no acordar que el trabajador haga uso de feriado fraccionado antes o solamente con posterioridad al otorgamiento de un período continuo de diez días hábiles, la Dirección del Trabajo estima que rige plenamente en esta materia el principio de autonomía de la voluntad, en virtud del cual las partes pueden convenir libremente la oportunidad en que el trabajador hará uso de las fracciones de feriado. En consecuencia, sólo los días de feriado que superan un período continuo de diez días hábiles pueden otorgarse fraccionados y las partes pueden convenir libremente la oportunidad en que el trabajador hará uso del feriado en forma fraccionada. FRACCIONAMIENTO

DEL FERIADO ANUAL O COLECTIVO SUSPENDIDO POR

LICENCIA MÉDICA

El Dictamen Nº 2.249, de la Dirección del Trabajo, de 16.04.96, expresa que del inciso 1º del Art. 70 del Código del Trabajo se infiere que el feriado debe ser continuo, como asimismo que, por excepción y de común acuerdo, las partes pueden fraccionar el beneficio en el exceso sobre diez días hábiles. El hecho de suspenderse el feriado legal de un trabajador por la presentación de una licencia médica, si bien implica un fraccionamiento de dicho beneficio, sin cumplir con los requisitos exigidos por el citado Art. 70, no es menos cierto que, en este caso, no procede exigir el cumplimiento de tales condiciones por una situación de hecho distinta de la prevista por el legislador. El fraccionamiento del feriado se ha producido por una causa ajena a la voluntad del trabajador, cual es la ocurrencia de una enfermedad que le 280

confiera derecho a licencia médica, razón por la cual, mal podría requerirse acuerdo de las partes para su procedencia; por la misma razón, tampoco es posible exigir que el fraccionamiento deje a salvo 10 días continuos del feriado puesto que la interrupción del descanso se origina en el medio de sobrevenir una enfermedad lo que hace imposible asignarle una duración determinada. Respecto de la reanudación del feriado, el Dictamen 6.256, de 09.10.95, expresa que debe reanudarse una vez terminada la respectiva licencia médica o, posteriormente, en la oportunidad que convengan las partes. Por otra parte, el Art. 76 del Código del Trabajo otorga al empleador la facultad de determinar, anualmente y en forma unilateral, que todo o parte del personal de su empresa o establecimiento haga uso del feriado en forma colectiva por un período no inferior a 15 días hábiles y si el empleador ejerce esta facultad, el feriado debe concederse a todos los trabajadores de la empresa o sección, incluso a aquellos que n o cumplieren con el período exigido para hacer uso del beneficio. Independientemente del hecho de que el feriado colectivo difiera del feriado individual en cuanto a su modalidad de otorgamiento, en definitiva, el fundamento de ambos beneficios es el mismo, esto es, permitir al trabajador reponerse del desgaste ocasionado por un año de labor, sin perjuicio de las finalidades de distracciones, recreación y fomento de la vida familiar que también conlleva. Si el trabajador está enfermo, su estado de salud le impedirá gozar debidamente del descanso y esparcimiento que se persigue con el otorgamiento del feriado, sea éste individual o colectivo. Por lo tanto, resulta igualmente aplicable lo resuelto por el citado Dictamen 6.256 y en el evento de que en una empresa se haya otorgado feriado colectivo y durante el transcurso del mismo un trabajador se enferme y presente licencia médica, dicho beneficio deberá suspenderse respecto de ese dependiente, mientras dure la respectiva licencia. Finalmente dadas las especiales características del feriado colectivo, si una vez vencida la licencia médica, aún la empresa permanece cerrada, el trabajador de que se trata seguirá gozando del beneficio del feriado, adeudándosele, por concepto anual, sólo los días que dentro del período d el cierre del establecimiento, estuvo con licencia. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 88, mayo 1996, pág. 57). EL

TRABAJADOR TIENE DERECHO A EXIGIR LA TOTALIDAD DE LOS DÍAS QUE

COMPRENDE EL FERIADO

El Dictamen Nº 260, de la Dirección del Trabajo, de 19.01.2000, expresa que en conformidad a los Arts. 67 y 70 inciso 1º del Código del Trabajo, todo aquel trabajador con más de un año de servicios tiene derecho a gozar de un feriado anual de 15 días hábiles y éstos deben ser continuos, no obstante lo cual la ley permite que las partes, esto es, 281

empleador y trabajador, puedan convenir el fraccionamiento de los días que exceden de 10. En consecuencia, el trabajador tiene derecho a exigir que su empleador le otorgue, en forma continua, la totalidad de los días que comprende el beneficio legal de feriado, salvo que existiere un acuerdo en orden a fraccionar el exceso sobre 10 días hábiles.(Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 134, marzo 2000, pág. 93) CÓMPUTO DEL FERIADO Los trabajadores que tienen distribuida su jornada de trabajo de lunes a sábado y cuyo feriado expira un día viernes, ya sea que se trate de feriado continuo o parcial, están obligados a reintegrarse a sus labores el día sábado. (Dictamen Nº 813/34, de 06.03.2001, Dirección del Trabajo). IMPROCEDENCIA

DE FRACCIONAR UNILATERALMENTE EL FERIADO POR PARTE

DEL EMPLEADOR

No resulta jurídicamente procedente que el empleador obligue a un dependiente a hacer uso de su descanso anual en el período que aquél determine, como tampoco, disponer en forma unilateral, el otorgamiento de sólo diez días continuos por tal concepto, toda vez que para que opere el fraccionamiento del beneficio es necesario el mutuo acuerdo de los contratantes. Igualmente no resulta jurídicamente procedente que el empleador obligue al trabajador a hacer uso de un mayor número de días de feriado que aquel que establece la ley, máxime si éstos son descontados en el correspondiente finiquito. Por el contrario, no existe impedimento legal alguno para que las partes de la relación laboral, de común acuerdo, pacten anticipar la concesión del beneficio de feriado anual o el otorgamiento de un lapso superior a los 15 días hábiles que, por tal concepto, señala la ley, toda vez que en tal caso el respectivo acuerdo implica un mejoramiento del beneficio legal. (Dictamen Nº 2.474/57, de 30.06.2003. Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 71.- Durante el feriado, la remuneración íntegra estará constituida por el sueldo en el caso de trabajadores sujetos al sistema de remuneración fija. En el caso de trabajadores con remuneraciones variables, la remuneración íntegra será el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados.

282

Se entenderá por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes. Si el trabajador estuviere remunerado con sueldo y estipendios variables, la remuneración íntegra estará constituida por la suma de aquél y el promedio de las restantes. Asimismo, la remuneración íntegra durante el feriado deberá incluir la remuneración establecida en el inciso primero del artículo 45, según corresponda. Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, durante el feriado deberá pagarse también toda otra remuneración o beneficio cuya cancelación corresponda efectuar durante el mismo y que no haya sido considerado para el cálculo de la remuneración íntegra. COMENTARIOS CONCEPTO DE REMUNERACIÓN VARIABLE El Art. 172 del Código no define el concepto de remuneración variable, pero sí lo hace el inciso 3º del Art. 71, el que establece que se "entenderá por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes". PAGO DE LA REMUNERACIÓN POR FERIADO El inciso 2º del Art. 71 del Código establece que en el caso de los trabajadores con remuneraciones variables, la remuneración íntegra será el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados. REMUNERACIÓN FIJA DEL TRABAJADOR DURANTE EL FERIADO ANUAL En el caso de los trabajadores con remuneración fija, la remuneración íntegra para efectos del feriado estará constituida por el sueldo y debe entenderse que se refiere a todo estipendio fijo y en dinero que perciba el trabajador, en forma regular, como retribución a la prestación de sus servicios, en jornada ordinaria de 45 horas semanales o la inferior que pacten las partes, incluyendo las especies avaluables en dinero y con exclusión de las horas extraordinarias y de las asignaciones que no

283

constituyen remuneración, como las de colación, movilización y los viáticos.

PROMEDIO

DE LOS TRES ÚLTIMOS MESES DE LA REMUNERACIÓN VARIABLE DEL

TRABAJADOR

En el caso de los trabajadores, con remuneración variable, la remuneración íntegra corresponde al promedio de lo ganado en los tres últimos meses trabajados. En el concepto de remuneraciones variables se incluyen las comisiones, las primas y todos aquellos estipendios que se hayan estipulado en el contrato de trabajo en forma tal "que impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes" y se excluyen las horas extraordinarias y las asignaciones que no constituyen remuneración, como las de colación y movilización y los viáticos. FORMA

DE CALCULAR FERIADO DE UN TRABAJADOR CON REMUNERACIÓN

VARIABLE O CON PARTE FIJA Y VARIABLE

El inciso 2º del Art. 71 del Código, establece que la remuneración íntegra de los trabajadores con remuneraciones variables debe ser el promedio de lo ganado en los últimos 3 meses trabajados. El inciso 3º del mismo artículo establece que en el concepto de remuneraciones variables se incluyen los tratos, las comisiones, las primas y otras remuneraciones que de acuerdo al contrato determinan que la remuneración no sea constante. De acuerdo con lo establecido en la ley y en varios Dictámenes de la Dirección del Trab ajo, debe procederse de la siguiente manera: a) Se deben sumar todas las remuneraciones brutas percibidas por el Trabajador en los últimos 3 meses trabajados, considerándose sólo los inmediatamente anteriores al mes en que el Trabajador hará uso de su derecho a feriado, b) En el concepto de remuneraciones brutas variables se deben incluir los sueldos, los tratos, las comisiones y cualquiera bonificación imponible inherente al trabajo que se pague con las características propias del sueldo.

284

PRESTACIONES QUE SE EXCLUYEN Se deben excluir de lo que percibe el trabajador los siguientes conceptos: a)Asignación de movilización; b) Asignación de colación; c) Bono de antigüedad, de escolaridad y otros similares; d) Aguinaldos de Fiestas Patrias y de Navidad y otros que tengan el carácter de ayuda o bienestar social; e) Horas extraordinarias; f) Gratificaciones garantizadas no pagadas mensualmente, y g) Anticipos de Gratificaciones legales pagados mensualmente. El resultado de la suma de las remuneraciones señaladas, se divide por el número de días comprendidos en dichos meses, vale decir, si el trimestre anterior corresponde a los meses de mayo, junio y julio, se deberá dividir por 92 días y, el cuociente resultante se debe multiplicar por el número de días de feriado que corresponda al trabajador, más los días domingo y festivos que existan en el período en el que tomará sus vacaciones. Por ejemplo, si el trabajador hará efectivo su feriado desde el 3 de agosto, a los 15 días base y a los días de feriado progresivo que le correspondan, se deben aumentar 6 días. El procedimiento señalado es el que debe efectuarse como mínimo de acuerdo a lo establecido en la ley y en los Dictámenes de la Dirección del Trabajo. El Empleador y el Trabajador pueden convenir un mecanismo distinto mediante el cual el resultado sea igual o superior al que se desprenda de aplicar el citado Art. 71 del Código. OTRAS REMUNERACIONES QUE SE PAGAN DURANTE EL FERIADO En conformidad al inciso final del Art. 71 del Código, durante el feriado debe pagarse también toda remuneración o beneficio que corresponda pagar en ese período y que no haya sido considerado para el cálculo de la remuneración íntegra. En estos casos deben comprenderse, por ejemplo, la asignación de movilización o colación que en el contrato de trabajo no se haya estipulado que sólo se pagarán por días efectivamente trabajados o bonos de antigüedad o de escolaridad, sin condición alguna. REMUNERACIÓN A CONSIDERAR EN EL PAGO DEL FERIADO Junto con la remuneración calculada en la forma antes señalada, el dependiente tiene derecho al pago de toda otra remuneración o beneficio no comprendido en el cálculo respectivo y que deba efectuarse en ese mismo período.

285

FERIADO PROPORCIONAL Consiste en el derecho a percibir una indemnización compensatoria del feriado, equivalente a la remuneración íntegra, calculada proporcionalmente al tiempo que medie entre la contratación o la fecha en que enteró su última anualidad, al trabajador cuyo contrato termine antes de completar el periodo que le da derecho al beneficio. La suma que se pague por esta causa al trabajador, no podrá ser inferior a la que resultare de aplicar lo dispuesto en el art. 71 del Código del Trabajo. (artículo 73 del Código del Trabajo) PAGO ANTICIPADO DEL FERIADO PROPORCIONAL Las situaciones en que la ley permite compensar en dinero el feriado son de carácter excepcional. La indemnización correspondiente al feriado corresponde a una de estas excepciones. La indemnización correspondiente a feriado proporcional sólo procede en los casos expresamente previstos por la ley por lo que no puede extenderse a un pago anticipado que impide toda posibilidad de que el trabajador pueda hacer efectivo su derecho a feriado. CARACTERÍSTICAS DEL FERIADO 1. DEBE SER REMUNERADO ÍNTEGRAMENTE Para los efectos de determinar la remuneración íntegra que debe pagarse durante el feriado, debe distinguirse entre tres categorías de trabajadores, según el sistema remuneracional al cual se encuentran afectos, a saber: (artículo 71 Código del Trabajo) a) Trabajadores sujetos a remuneración fija, caso en el cual la remuneración íntegra durante el feriado estará constituida por el sueldo. b) Trabajadores afectos a un sistema de remuneraciones variables, los cuales en el período correspondiente a este beneficio deberán percibir el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados, y c) Trabajadores sujetos a un sistema de remuneración mixta, esto es, que además del sueldo perciben contraprestaciones variables, cuya remuneración íntegra durante el feriado estará constituida por el sueldo, al cual habrá que adicionar el promedio de las remuneraciones variables percibidas en los últimos tres meses laborados.

286

2. EL FERIADO ES IRRENUNCIABLE El feriado es un derecho establecido por al ley laboral de tal manera que conforme al artículo 5º del Código del Trabajo, es un beneficio de carácter irrenunciable mientas subsiste la relación laboral. Ahora bien, una vez terminado el contrato de trabajo, los dependientes tienen derecho a percibir por este concepto de feriado una suma que no puede ser inferior a la que resulte de aplicar lo dispuesto en el artículo 71 del mismo cuerpo legal.

JURISPRUDENCIA NO

PROCEDE CONSIDERAR EL BONO DE CUMPLIMIENTO DE METAS PARA EL

CÁLCULO

DE

LA REMUNERACIÓN

ÍNTEGRA

DEL

FERIADO

LEGAL

DE

TRABAJADORES CON REMUNERACIÓN MIXTA

El Dictamen Nº 6.203, de la Dirección del Trabajo, de 05.10.95, expresa que en conformidad a lo establecido en los Arts. 42, letra a) y 71 del Código del Trabajo y de los antecedentes tenidos a la vista y de las liquidaciones de remuneraciones acompañadas, aparece que los trabajadores de que se trata se encuentran remunerados mensualmente con un sueldo base más un incentivo por despacho, el que es variable. Asimismo, en los meses de octubre, noviembre y diciembre de cada año, dichos dependientes perciben, además, un beneficio denominado "bonificación de cumplimiento de metas" y dichos dependientes tienen un régimen de remuneración mixto lo que significa, que durante el feriado su remuneración íntegra estará constituida por el sueldo y el promedio de las remuneraciones variables percibidas en los tres últimos meses laborados. Analizado el referido estipendio denominado "bonificación de cumplimiento de metas", éste no puede ser calificado de sueldo, por cuanto se trata de un estipendio de monto variable y pagadero sólo en algunos meses del año. En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales y para los efectos de calcular la remuneración íntegra que por concepto de feriado legal debe pagarse a los trabajadores afectos a un sistema de remuneración mixta, no procede considerar el beneficio d enominado "bonificación de cumplimiento de metas". (Boletín Oficial Dirección del Trabajo, Nº 82, noviembre 1995, pág. 16).

287

DEBEN

EXCLUIRSE LOS INCENTIVOS DE PRODUCCIÓN PARA CALCULAR LA

REMUNERACIÓN

ÍNTEGRA

POR

ASIGNACIÓN DE PERMANENCIA DE

FERIADO

LEGAL

DE

TRABAJADORES

CON

3% DEL SUELDO BASE DIARIO

El Dictamen Nº 4.585, de la Dirección del Trabajo, de 04.08.97, expresa que de acuerdo a los Arts. 67 y 71, inciso 4º del Código del Trabajo, durante el feriado legal los trabajadores tienen derecho a continuar percibiendo su remuneración íntegra, la que comprende —en el caso de los dependientes que perciben "sueldos y estipendios variables"— la suma de éste y del promedio de estos estipendios variables percibidos durante los últimos tres meses trabajados. El contrato colectivo de la empresa consultante define y deslinda el significado que las partes han atribuido a las expresiones "remuneración básica o base", que expresamente excluye los incentivos, dado lo cual, no es procedente que para la liquidación de la asignación de permanencia de 3% de la remuneración base diaria se incluyan los incentivos de producción, lo cual naturalmente incide en el monto de la remuneración íntegra. La remuneración íntegra que se pague con motivo del feriado, al liquidarse uno de sus componentes, la asignación de permanencia, el 3% de la remuneración base diaria que este beneficio significa, debe calcularse excluyendo los incentivos de producción. En consecuencia, para el cálculo de la remuneración íntegra a que tienen derecho los dependientes de la empresa manufacturera consultante durante su feriado legal, al liquidar la asignación de permanencia de 3% de la remuneración base diaria, deben excluirse los incentivos de producción. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 104, septiembre 97, pág . 44) IMPROCEDENCIA

DE

PAGAR

ASIGNACIÓN

DE

MOVILIZACIÓN

Y

COLACIÓN

DURANTE EL FERIADO ANUAL

El Dictamen 3.034, de la Dirección del Trabajo, de 09.07.98, expresa que resulta procedente que la empres a durante el feriado legal de sus trabajadores no pague a éstos, las cantidades correspondientes a asignaciones de colación y de movilización. (Boletín Oficial Dirección del Traba jo Nº 115, agosto 1998, pág. 138) DICTÁMENES CÁLCULO

DE LA REMUNERACIÓN ÍNTEGRA DE TRABAJADORES AFECTOS A

REMUNERACIÓN MIXTA PARA FERIADO LEGAL

El Dictamen Nº 1556, de la Dirección del Trabajo, de 06/04/2011, expresa que para efectos de determinar la remuneración íntegra a que 288

tienen derecho durante su feriado legal los dependientes que laboran para una empresa donde los trabajadores están sujetos a un sistema de remuneración mixta, el valor obtenido del promedio de las remuneraciones variables percibidas en los tres últimos meses laborados, debe dividirse por 30. (Dirección del Trabajo, abril 2011). ARTÍCULO 72.- Si durante el feriado se produce un reajuste legal, convencional o voluntario de remuneraciones, este reajuste afectará también a la remuneración íntegra que corresponde pagar durante el feriado, a partir de la fecha de entrada en vigencia del correspondiente reajuste.

COMENTARIOS REAJUSTE DE REMUNERACIONES DURANTE EL FERIADO ANUAL Si durante el feriado se produce un reajuste legal, convencional o voluntario de remuneraciones, éste debe aplicarse también a la remuneración íntegra que corresponde pagar al trabajador a partir de la fecha de entrada en vigencia del reajuste, lo cual significa que el trabajador va a recibir la remuneración en la forma y porcentaje resuelto por el empleador o establecidos en la ley o en lo estipulado contractualmente. En el caso de las remuneraciones variables, si durante el feriado se produce un reajuste, debe entenderse que éste beneficiaría al trabajador, en la respectiva proporción aun cuando el inciso 2º del Art. 71 del Código establece que la remuneración íntegra será el promedio de lo ganado en los últimos 3 meses trabajados. JURISPRUDENCIA REAJUSTE DE REMUNERACIONES DURANTE FERIADO El empleado r está obligado a reajustar las remuneraciones que durante el feriado les hubiere correspondido percibir a sus trabajadores afectos al régimen de remuneraciones variable, constituido por el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados, en los términos establecidos en el contrato colectivo vigente. (Dictamen Nº 4.438, de 06.09.84, Direcci ón del Trabajo).

289

ARTÍCULO 73 .- El feriado establecido en el artículo 67 no podrá compensarse en dinero. Sólo si el trabajador, teniendo los requisitos necesarios para hacer uso del feriado, deja de pertenecer por cualquiera circunstancia a la empresa, el empleador deberá compensarle el tiempo que por concepto de feriado le habría correspondido. Con todo, el trabajador cuyo contrato termine antes de completar el año de servicio que da derecho a feriado, percibirá una indemnización por ese beneficio, equivalente a la remuneración íntegra calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación o la fecha que enteró la última anualidad y el término de sus funciones. En los casos a que se refieren los dos incisos anteriores, y en la compensación del exceso a que alude el artículo 68, las sumas que se paguen por estas causas al trabajador no podrán ser inferiores a las que resulten de aplicar lo dispuesto en el artículo 71 . COMENTARIOS PROHIBICIÓN DE COMPENSAR EN DINERO El inciso 1º del Art. 73 del Código prohíbe compensar en dinero el feriado anual y el inciso 2º establece que sólo si el trabajador, teniendo los requisitos necesarios para hacer uso del feriado, deja de pertenecer por cualquiera circunstancia a la empresa, el empleador deberá compensarle el tiempo que por concepto de feriado le habría correspondido. Además, debe tenerse presente la excepción que se comenta en el Art. 68 del Código. CONCEPTO DE FERIADO PROPORCIONAL Feriado proporcional es el pago o la compensación en dinero del tiempo de descanso a que tiene derecho el trabajador que ha cumplido con los requisitos para tener derecho a feriado y que por cualquier circunstancia deja de pertenecer a la empresa antes de cumplir un año o más de servicios de acuerdo a la fecha de su ingreso a prestar servicios a su empleador.

290

SITUACIONES

QUE DAN DERECHO A INDEMNIZACIÓN POR EL BENEFICIO DEL

FERIADO ANUAL

La ley considera la situación del trabajador cuyo contrato termina antes de completar el año de servicios que da derecho a feriado y dispone que debe serle indemnizado el beneficio en forma proporcional al tiempo trabajado. De acuerdo con lo establecido en los incisos 2º y 3º del Art. 73 del Código, pueden presentarse dos situaciones en materia de feriado respecto del personal que deja de pertenecer por cualquier circunstancia a la empresa: a) Trabajadores que tienen los requisitos necesarios para hacer uso del feriado anual, y b) Trabajadores con menos de un año de servicios. En esta situación, a su vez, pueden encontrarse trabajadores que no han cumplido el primer año de servicios y aquellos que, habiendo hecho uso de feriados anteriores, por haber cumplido en su oportunidad los requisitos habilitantes, no han cumplido íntegramente el último año de servicios con el mismo empleador.

PAGO DEL FERIADO ANUAL En el caso de la letra a) el empleador debe compensarle el tiempo que por concepto de feriado anual le corresponde y del cual el trabajador no hizo uso, que pueden ser 15 o más días hábiles, ya que el trabajador pudo haber acumulado vacaciones o haber tenido derec ho a feriado especial o feriado progresivo. PAGO DEL FERIADO PROPORCIONAL En el caso de la letra b) es decir, el de los trabajadores con menos de un año de servicios y el de los que tienen más de uno con el mismo empleador, y que hicieron uso de los feriados anteriores, ellos tienen derecho a percibir una indemnización equivalente a la remuneración íntegra en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación o la fecha en que enteraron su última anualidad y el término de sus funciones. PAGO DEL FERIADO EN CALIDAD DE INDEMNIZACION En todos los casos de terminación del contrato de trabajo debe entenderse que el trabajador recibe una indemnización por el beneficio de feriado, la que en conformidad a lo dispuesto en el inciso 2º del Art. 291

41 del Código, no constituye remuneración por tratarse de un beneficio q ue procede pagarse al extinguirse la relación contractual y, por lo tanto, no es imponible. INCLUSIÓN DE COTIZACIONES PREVISIONALES En conformidad a lo dispuesto por el inciso 1º del Art. 172 del Código, para el cálculo de la última remuneración mensual que debe considerarse al pagar las indemnizaciones deben incluirse las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador, con excepción de las asignaciones de colación y movilización y las demás prestaciones que no son imponibles, de acuerdo a lo señalado en el inciso 2º del Art. 41 del Código. Tampoco se incluye en dicho cálculo la gratificación legal pagada mensualmente a los trabajadores, de acuerdo a los Dictámenes de la Dirección del Trabajo 836, de 22.02.04 y 4.808, de 17.08.94.

FORMA DE CALCULAR EL FERIADO PROPORCIONAL A fin de facilitar el cálculo correspondiente a los diversos casos que pueden presentarse, nos referiremos a las siguientes 3 situaciones, de acuerdo a los factores que se indican, a continuación: — Aplicación del 1,25 De acuerdo al procedimiento señalado en el Dictamen 8.413 de la Dirección del Trabajo, de 30.10.89, puede elaborarse el siguiente ejemplo para un trabajador con jornada ordinaria de lunes a viernes cuyo contrato de trabajo termina el 30 de noviembre de un determinado año que, sin derecho a feriado progresivo y habiendo ingresado el 15 de enero del año anterior, tiene derecho a 15 días por tener más de un año o 12 meses de trabajo que en el ejemplo se supone que el trabajador hizo uso de este feriado desde el 15 de enero del año siguiente a su ingreso a la empresa. La anualidad computable para feriado proporcional se cuenta desde el 15 de enero del año siguiente a su ingreso a la empresa, efectuándose el siguiente cálculo: a) Se divide 15 por 12 cuyo resultado es 1,25; b) Se multiplica 1,25 por el número de meses y fracción de meses de servicio del trabajador (1,25 x 10,5) da 13,125; c) Los 13 días y fracción hábiles que le corresponden por feriado proporcional se calcula desde el día siguiente a la fecha de 292

terminación del contrato, es decir, desde el 1 de diciembre y ellos se cumplen el 19 ó 20 del mismo mes de diciembre, dependiendo de los días sábado, domingo y festivos existentes en dicho mes, y d) Si en el año en que realiza el cálculo hay 2 días sábado considerados inhábiles, 2 días domingo y 1 festivo, deberán agregarse 5 días a los referidos 13,125, debiendo pagarse como indemnización por feriado proporcional la cantidad de 18,125 días. — Aplicación del 1,34 o superior para trabajadores con derecho a feriado progresivo Si el mismo trabajador del primer ejemplo tiene derecho a 1 día progresivo, el cálculo es el siguiente: Se divide 16 por 12 cuyo resultado es 1,34; b) Se multiplica 1,34 por el número de meses y fracción de meses de servicio del trabajador (1,34X 10,5) da 14,0 7; c) Los 14 días y fracción hábiles que le corresponden por feriado proporcional se calculan desde el día siguiente a la fecha de terminación del contrato, es decir, desde el 1 de diciembre y ellos se cumplen el 18 ó 19 del mismo mes de diciembre, dependiendo de los días sábado, domingo y festivos existentes en dicho mes, y d) Si en el año en que se realiza el cálculo hay 2 días sábado considerados inhábiles, 2 días domingo y 1 festivo, deberán agregarse 5 días a los referidos 14,07, debiendo pagarse como indemnización por feriado proporcional la can tidad de 19,07 días. — Aplicación del 1,75 para determinar el feriado proporcional Aunque no está referido este factor en el Dictamen 8.413 de la Dirección del Trabajo, de 30.10.89, su utilización permite incluir los días sábado y domingo al basarse el cálculo sobre 2 días seguidos de feriado. Además, su resultado aritmético es levemente favorable para el trabajador. Para facilitar el procedimiento de cálculo debe tenerse presente lo siguiente: 1. La fecha de ingreso del trabajador. Por ejemplo, si el trabajador según su contrato comenzó a laborar el 13.03.01, se debe empezar a contar su feriado proporcional desde el 13.03 del año en que termina su contrato de trabajo, 2. Si la fecha de terminación del contrato es el 30.08.07, el cálculo del feriado proporcional corresponde al período 13.03.07 al 30.08.07, es decir, 5 meses y 17 días.

293

3. Como en la práctica el feriado es generalmente de 21 días seguidos, contando los días sábado y domingo, la proporción por mes es de 1,75 días por cada mes. (21 : por 12 meses = 1,75). Esta última cifra multiplicada por 5 meses da por resultado 8,75 días de feriado proporcional, más la respectiva proporción por los 17 días. 4. Para obtener la mencionada proporción de los días que exceden un mes, se divide 1,75 por 30 y el resultado es 0,0583. Esta cifra se multiplica por los 17 días y da 0,992 días. 5. El último resultado se suma a los 8,75 días y el total de días de feriado proporcional es de 9,7422 , y 6. Para determinar el monto que se debe pagar por día, se divide por 30 la última remuneración mensual imponible del trabajador o la del promedio de los últimos tres meses completos trabajados, si percibe remuneración variable. Ej.: 430.000 dividido por 30 es igual a 14.333 y se multiplica esta cifra por los 9.742 días, lo que da $ 139.632 que el empleador debe pagar al trabajador por concepto de feriado proporcional.

JURISPRUDENCIA LA

COMPENSACIÓN DEL EXCESO DEL FERIADO BÁSICO AL DEL BENEFICIO

ADICIONAL CONCEDIDO EN CONTRATO COLECTIVO COMPRENDE, ADEMÁS DE LOS DÍAS HÁBILES, LOS SÁBADO, DOMINGO Y FESTIVOS

El Dictamen 3.515, de la Dirección del Trabajo, de 28.08.03, expresa que del contrato colectivo vigente en la empresa, es posible inferir que las partes pactaron, en lo relativo a vacaciones, que los trabajadores tendrían derecho, fuera de los 21 días corridos, a un día adicional por tal concepto, por cada año de servicios cumplidos por sobre los 15 años, con un tope de 5 días corridos. De esta norma contractual se infiere, que por ser incompatible este feriado con el legal, se aplica en forma automática el que sea más favorable al trabajador. De conformidad al Art. 73 del Código del Trabajo el feriado, por regla general, constituye un beneficio que no puede compensarse en dinero, salvo los casos de excepción a que se refiere el citado texto legal. La prohibición de compensar en dinero el feriado básico reconoce su causa en la finalidad de permitir al trabajador recuperar biológicamente sus energías gastadas o deterioradas durante el año de trabajo para la protección de la salud del trabajador. La circunstancia de impedirse su compensación 294

en dinero se justifica plenamente pues, de permitirse, podría, por esta vía, ser fácilmente vulnerado el espíritu de la norma. El feriado debe ser continuo pudiendo fraccionarse sólo el exceso sobre 10 días hábiles, según el inciso 1º del Art. 70 del citado Código. Por lo tanto, la compensación del exceso del feriado básico a que se refiere el Art. 68 del Código del Trabajo, comprende, además de los días hábiles, los sábado, domingo y festivos que incidan en el período de descanso que se compensa. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 177, octubre 2003, pág. 104). LOS

TRABAJADORES QUE PRESTAN SERVICIOS EN MALLS TIENEN DERECHO AL

FERIADO OBLIGATORIO E IRRENUNCIABLE LOS DÍAS DICIEMBRE Y

18

DE SEPTIEMBRE,

25

DE

01 DE ENERO

El Dictamen 4.237, de la Dirección del Trabajo, de 14.09.04, expresa que el Art. 2º de la Ley 19.973, de 2004, establece como feriados obligatorios e irrenunciables para los trabajadores que laboran en centros comerciales o malls, los días 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año. Se infiere que tal normativa constituye una excepción a la prevista en el Art. 38 del Código del Trabajo, puesto que, con carácter de irrenunciable, libera de la obligación de prestar servicios en dichos días a trabajadores legalmente exceptuados del descanso dominical y de días festivos, para los cuales, estos últimos constituyen, por regla general, días normales de trabajo. En cuanto a los términos "centro comercial" y "mall" si son diferenciados o sinónimos, el legislador los ha consi derado como sinónimos, tomando en cuenta las definiciones que da el Diccionario de la Real Academia a la palabra "o", la que puede denotar diferencia, separación o alternativa, pero también puede significar sinónimo. En consecuencia, todos los trabajadores que presten servicios en malls les corresponde feriado obligatorio e irrenunciable los días 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año, independientemente de la actividad que ejerza su empleador o que se desarrolle en el establecimiento en que desempeñen sus funciones y cualquiera sea la labor que éstos ejecuten. Aquellos trabajadores, que por acuerdo en instrumentos individuales o colectivos de trabajo, o tácito, tengan garantizado el descanso del día 19 de septiembre tendrán derecho a descansar los días 18 y 19 del mismo mes, sinperjuicio del acuerdo que respecto a este último día puedan alcanzar las partes contratantes. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 189, octubre 2004, pág. 161).

295

PARA

CALCULAR

LA

INDEMNIZACIÓN

POR

CONCEPTO

DE

FERIADO

PROPORCIONAL NO PROCEDE INCLUIR LA GRATIFICACIÓN LEGAL QUE SE PAGA MENSUALMENTE A LOS TRABAJADORES

El Dictamen 836, de la Dirección del Trabajo, de 24.02.04, expresa que el Art. 73 del Código del Trabajo, en sus incisos 3º y final se refiere al derecho del trabajador que deja de pertenecer a la empresa, antes de completar un año de servicio, a percibir la indemnización por feriado calculada en las condiciones que indica, según se trate de dependientes sujetos a un sistema de remuneración fija, exclusivamente variable, o mixto. La gratificación legal que se paga mensualmente a los trabajadores por haberse convenido así en los respectivos contratos individuales de trabajo, no reúne todos los requisitos que permiten calificar una remuneración como sueldo que aunque es una suma fija de dinero pagada por períodos mensuales, no responde a una prestación de servicios en los términos que lo exige el concepto de sueldo consignado en el Art. 42 del Código del Trabajo. En consecuencia, para los efectos de calcular la indemnización por concepto de feriado proporcional a que se refiere el inciso 3º del Art. 73 del Código del Trabajo, no resulta jurídicamente procedente incluir la gratificación legal que se paga mensualmente a los trabajadores por haberse convenido así en los respectivos contratos de trabajo, cualquiera que sea el sistema remuneracional a que se encuentran afectos, sin perjuicio del derecho que les asiste para percibir la cuota de dicho beneficio correspondiente al mes en que se pone término a la relación laboral. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, abril 2004, pág. 118). (Ver, además, extracto de Dictamen 4.808, de 17.08.94, insertado en la pág. 32 de este Capítulo). LA

INDEMNIZACIÓN POR FERIADO COMPRENDE LOS DÍAS HÁBILES Y LOS DÍAS

SÁBADOS, DOMINGO Y FESTIVOS

El Dictamen 1.533, de la Dirección del Trabajo, de 23.03.1999, expresa que las indemnizaciones que por concepto de feriado proporcional corresponde percibir al trabajador a cuyo contrato se ha puesto término antes de completar el año de servicio que da derecho a feriado, deben comprender además de los días hábiles, los días sábado, domingo y festivos que hubieren incidido en todo el período que abarque el descanso indemnizado. (Boletín Oficial D irección del Trabajo Nº 124, mayo 1999, pág. 90)

296

ES

PROCEDENTE

DESCONTAR

PROPORCIONALMENTE

EN

EL

FINIQUITO LO

PAGADO POR FERIADO COLECTIVO CUANDO EL TRABAJADOR SE RETIRA ANTES DE CUMPLIR UN AÑO

El Dictamen 6.826, de la Di rección del Trabajo, de 17.10.91, expresa que es procedente descontar en el finiquito correspondiente las diferencias de remuneración que se originen del ejercicio anticipado del feriado, por haberse otorgado éste en forma colectiva, cuando el dependiente se retire de la empresa antes de enterar el período de servicios que da derecho al beneficio. La conclusión precedente se fundamenta, por una parte, en que el legislador precisó que el feriado se entendía solamente anticipado y, por otra, en el hecho que el empleador se encuentra obligado a pagar una indemnización por este beneficio legal en forma proporcional al tiempo trabajado cuando el contrato de trabajo termine antes de completar el año de servicio que da derecho a feriado por disposición expresa del inciso tercero del Art. 72 del Código del Trabajo (actual Art. 73). DERECHO

A FERIADO PROPORCIONAL DEL TRABAJADOR QUE HIZO USO DE

LICENCIA MÉDICA

El Dictamen 3.792, de la Dirección del Trabajo, de 30.07.93, expresa que en conformidad al Art. 72 del Código del Trabajo (actual Art. 73) el feriado proporcional es un beneficio de carácter indemnizatorio, derivado del derecho a feriado que la ley regula en el Art. 65 de dicho Código, (actual Art 67) por lo cual deben aplicársele las mismas reglas que a éste. En consecuencia, tampoco está subordinado a la prestación efectiva de servicios sino a la simple vigencia del contrato de trabajo durante el año respectivo, de suerte que no se extingue en caso que el trabajador haya hecho uso de licencia médica, toda vez que durante ésta la relación jurídico laboral se mantiene vigente. Cabe señalar que si el dependiente está percibiendo un subsidio por estar acogido a licencia médica, el pago del feriado proporcional es de cargo del empleador y no de la entidad que le paga el subsidio, puesto que es una indemnización que debe pagarle aquél porque el contrato de trabajo termina antes del año que le da derecho a feriado. PARA

CALCULAR

LA

INDEMNIZACIÓN

POR

FERIADO

PROPORCIONAL

NO

PROCEDE INCLUIR LA GRATIFICACIÓN LEGAL NI LOS BONOS DE COLACIÓN, MOVILIZACIÓN Y PÉRDIDA DE CAJA

Los Dictámenes de la Dirección del Trabajo, 4.808, de 17.08.94; 5.457, de 02.11.99; 5.459, de 02.11.99, expresan que en conformidad al Art. 71 del Código del Trabajo, para los efectos de determinar la 297

remuneración íntegra que debe pagarse durante el feriado, debe distinguirse entre tres categorías de trabajadores, según el sistema remuneracional al cual se encuentran afectos: a) Trabajadores sujetos a remuneración fija; caso en el cual la remuneración íntegra de tales dependientes durante el feriado está constituida por el sueldo; b) Trabajadores afectos a un sistema de remuneraciones exclusivamente variables, los cuales en el período correspondiente a este beneficio deben percibir el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados, y c) Trabajadores sujetos a un sistema de remuneraciones mixta, esto es que, además del sueldo, perciben contraprestaciones variables, cuya remuneración íntegra durante el feriado está constituida por el sueldo al cual hay que adicionar el promedio de las remuneraciones variables percibidas en los últimos tres meses laborados. La gratificación, sea legal o convencional, ha sido concebida por el Art. 42 letra e) del Código del Trabajo y los Arts. 46 y siguientes del mismo cuerpo legal, como un beneficio de carácter anual como una participación eventual o garantizada en las utilidades que pudiere haber obtenido la empresa en el respectivo ejercicio comercial. La gratificación legal que se paga mediante anticipos mensuales, de un monto determinado, no reúne todos los requisitos que permiten calificar una remuneración como sueldo, puesto que si bien consiste en una suma fija de dinero pagada por períodos mensuales, no responde a una prestación de servicios en los términos que lo exige el concepto de sueldo consignado en el Art. 42 del Código del Trabajo. En consecuencia, para los efectos de calcular la indemnización por feriado proporcional a que se refiere el inciso 3º del Art. 73, no procede incluir la gratificación legal que se paga mediante anticipos mensuales, cualquiera sea el sistema remuneracional a que se encuentren afectos los respectivos trabajadores, como tampoco los bonos de colación y movilización. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 131, diciembre 1999, págs. 97 y 103) DERECHO

A FERIADO PROPORCIONAL AUNQUE EL CONTRATO TERMINE POR

CAUSAS IMPUTABLES AL TRABAJADOR

La Sentencia de la Corte Suprema, de 11.11.93, expresa que el derecho del trabajador para obtener el pago de sus vacaciones proporcionales emana del hecho de haber laborado para el empleador por un determinado tiempo, siendo un derecho laboral irrenunciable, y es independiente de la declaración que se efectúa por el tribunal competente de que el despido ha sido justificado, declaración que sólo priva al trabajador de la indemnización sustitutiva del aviso y de la indemnización por años de servicio. (Gaceta Jurídica Nº 161, noviembre 1993, pág. 145). 298

NO

PROCEDE EFECTUAR EL PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES QUE POR FERIADO

PROPORCIONAL

PUDIEREN

CORRESPONDER

AL

TRABAJADOR

CON

ANTERIORIDAD AL TÉRMINO DE SU RELACIÓN

El Dictamen 1.533, de la Direc ción del Trabajo, de 23.03.99, expresa que en conformidad al inciso 2º del Art. 73 del Código del Trabajo, las situaciones en que se permite compensar en dinero el feriado del trabajador son de carácter excepcional. La indemnización del feriado proporcional corresponde a una de estas excepciones debiendo aplicarse un criterio restrictivo en su aplicación, esto es, limitándose a los casos previstos por la ley y no procediendo hacerla extensiva a un pago anticipado que conculca toda posibilidad de que el trabajador pueda hacer efectivo su derecho a feriado. Permitir la compensación anticipada del feriado, implicaría perder de vista la finalidad que persigue el beneficio del descanso para que el trabajador pueda recuperar biológicamente sus energías gastadas o deterioradas en el desarrollo de su trabajo. En consecuencia, no resulta procedente efectuar el pago de las indemnizaciones que por concepto de feriado proporcional le pudieren corresponder al trabajador, con anterioridad al término de su relación laboral. (Boletín Oficial Direc ción del Trabajo Nº 124, mayo 1999, pág. 90) NO

DEBE INCLUIRSE EL SEGURO COMPLEMENTARIO DE SALUD EN LA BASE DE

CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN POR CONCEPTO DE FERIADO PROPORCIONAL

El Dictamen 1.422, de la Dirección del Trabajo, de 10.04.2000, expresa que en conformidad al Art. 73 del Código del Trabajo, el trabajador que deja de pertenecer a la empresa antes de completar un año de servicio o una nueva anualidad, tiene derecho a percibir una indemnización por concepto de feriado, calculada en forma proporcional al tiempo transcurrido entre su contratación o la fecha en que enteró la última anualidad y el término de sus funciones. El monto de la indemnización por este beneficio no puede ser inferior a la cantidad que resulte de la aplicación de lo dispuesto en el Art. 71 del Código del Trabajo. Al concordar ambas disposiciones citadas la indemnización por concepto de feriado proporcional debe ser equivalente a la remuneración íntegra, que en el caso de los trabajadores sujetos al sistema de remuneración fija estará constituida por el sueldo. Si bien el seguro complementario de salud cumple con los requisitos para ser considerada sueldo, por cuanto se trata de un estipendio fijo, que se paga en dinero y por períodos iguales determinados en el contrato, no se trata de un estipendio que corresponda a una prestación de servicios y, por tanto, no cumple con la exigencia para estimarse que dicho beneficio constituye sueldo. En consecuencia, no resulta procedente incluir el 299

aporte de la empresa al seguro complementario de salud de sus trabajadores en la base de cálculo de la indemnización por concepto de feriado proporcional. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 137, junio 2000, pág. 122) NO

PROCEDE COMPENSAR EN DINERO EL FERIADO PROPORCIONAL DE UN

PROFESOR DE COMPUTACIÓN QUE TRABAJABA EN UN ESTABLECIMIENTO QUE DEJA DE FUNCIONAR DURANTE CIERTOS PERÍODOS DEL AÑO

La Sentencia de la Corte Suprema, de 09.12.99, rol 977-99, expresa que en la sentencia impugnada se han vulnerado los Arts. 73, 74 y 75 del Código del Trabajo, errores que han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, desde que condujeron a la demandada a compensar en dinero el feriado proporcional. Puesto que, tratándose de aquellos trabajadores de empresas o establecimientos que por la naturaleza de las actividades que desarrollan, dejan de funcionar durante ciertos períodos del año, en este caso actividades educacionales, que dejan de funcionar durante los meses de enero y febrero de cada año, de manera que sus trabajadores gozan del feriado que se deduce de la aplicación del Art. 74 del Código del Trabajo, y por lo mismo es improcedente compensarle en dinero, en forma adicional, tal descanso, puesto que de haberse mantenido vigente el contrato suscrito con su empleador habría hecho uso de su descanso durante los meses señalados. (Fallos del Mes Nº 493, diciembre 1999, pág. 2903). FORMA DE LIQUIDAR

LA FRACCIÓN DE DÍA QUE NO ALCANZA HACERSE VALER EN

EL ÚLTIMO DÍA HÁBIL ANTERIOR A UN SÁBADO, DOMINGO O FESTIVO DEL FERIADO PROPORCIONAL

El Dictamen 826, de la Dirección del Trabajo, de 05.03.07, expresa que el Art. 73 del Código del Trabajo establece que sólo por excepción el feriado puede compensarse en dinero al término del contrato de trabajo y respecto del feriado proporcional, si el período a compensar incluye sábado, domingo y festivos, agotado o transcurrido el último día hábil anterior a éstos y de quedar aún días o fracción de día, habría que agregar a esta indemnización las sumas correspondientes a los sábado, domingo y festivos, y luego, transcurridos éstos, computar los días y fracción de día que resten en los hábiles siguientes. Debe tenerse presente, que lo legal y normal es que en condiciones ordinarias el goce de vacaciones no se interrumpe los sábado, domingo y festivos que se sitúan entre los días hábiles de feriado, los que además se pagan, por lo que con similar predicamento, debe inferirse que estos días intermedios también deben servir de base para liquidar el feriado compensatorio, porque la fracción de día pendiente, se traslada al último día hábil que 300

cierra el período de feriado. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 219, abril 2007, pág. 59). COMPENSACIÓN MUNICIPAL

EN DINERO DE FERIADO PROPORCIONAL DEL FUNCIONARIO

REGIDO

POR

EL

CÓDIGO

DEL

TRABAJO

QUE

CESÓ

EN

SUS

FUNCIONES Y PÉRDIDA DE LOS PERÍODOS INDICADOS

El Dictamen 52.846178, de la Contraloría General de la República, de 22.10.04, expre sa que el Art. 67 del Código del Trabajo dispone que el feriado consiste en el descanso a que tiene derecho todo trabajador con más de un año de servicio y el Art. 73, inciso 1º, del mismo Código establece que el feriado no es un beneficio de carácter pecuniario. De acuerdo a los antecedentes obtenidos, el trabajador no hizo uso de feriado legal en las siguientes anualidades: Una desde el 01.10.97 al 30.09.98; otra desde 01.10.98 al 30.09.99; y una tercera, desde el 01.10.99 al 30.09.2000. Respecto del período que va desde el 01.10.2000 al 01.01.2001, el Municipio pagó la indemnización por feriado proporcional que le correspondía, en conformidad al inciso 3º del Art. 73 del mencionado Código. Conforme al Art. 70 del referido texto legal, el feriado puede acumularse sólo hasta por 2 períodos consecutivos y siempre que las partes así lo acuerden. Producida esta acumulación el empleador debe otorgar al menos el primer feriado, antes de que se complete el año que da derecho a un nuevo período. De lo expuesto se advierte que el trabajador no hizo uso de ninguno de los períodos de feriado correspondientes a las anualidades ya citadas, ni tampoco se acordó con el Municipio empleador la acumulación que permite la ley. De acuerdo con la jurisprudencia, el ejercicio de las 2 primeras de ellas se encuentran expiradas. Sin embargo, el feriado correspondiente al tercer año que le habría correspondido al trabajador si hubiera continuado en funciones podría haberlo ejercido hasta el 30.09.2001, y, en el caso de que se hubiera acordado la acumulación, hasta el 30.09.2002, de modo que ese feriado no puede ser considerado extinguido. En consecuencia, la I. Municipalidad debe compensar en dinero al trabajador despedido por el feriado que le habría correspondido por la última anualidad. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 192, enero 2005, pág. 140). EL

FERIADO DE LOS PROFESORES DE ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES SE

ESTATUTO DOCENTE RESULTANDO INAPLICABLE PROPORCIONAL QUE CONTIENE EL CÓDIGO DEL TRABAJO RIGE POR EL

EL FERIADO

La Sentencia de la Corte Suprema, de 22.10.2002, rol 3.083-02, expresa que el profesor de educación general básica se desempeñó para la demandada desde el 1º de septiembre de 1981 hasta el 4 de octubre 301

de 2001, fecha en que se le comunicó que se ponía término a su contrato por la causal del Art. 72 letra b) del Estatuto Docente, esto es, conducta inmoral e incumplimiento grave de las obligaciones que impone su función, establecidas fehacientemente en un sumario administrativo. En relación con el feriado proporcional cobrado los sentenciadores determinaron que el feriado de los profesores que se desempeñan en establecimientos educacionales se encuentra regido por la normativa especial contenida en el Estatuto Docente, el que no contempla una disposición equivalente al Art. 73 del Código del Trabajo, que regula el denominado "feriado proporcional" por lo que forzoso es concluir que tal prestación se encuentra excluida respecto de los profesionales afectos a la norma especial ya aludida. (Gaceta Jurídica Nº 268, octubre 2002, pág. 195) La Sentencia de la Corte Suprema, de 22.05.2003, rol 4.619-02, se pronuncia en sentido contrario respecto del caso que indica, concluyendo que el derecho a la compensación del feriado proporcional también rige para los profesionales de la educación. (La Semana Jurídica, Año 3, Nº 135, Semana del 9 al 15 de junio de 2003, pág. 13) TRABAJADORES

DE

OBRA

O

FAENA,

DERECHO

A

FERIADO

ANUAL

O

PROPORCIONAL

Cuando la obra o faena para la cual fueron contratados los referidos trabajadores excede de un año, éstos tienen derecho al feriado básico de 15 días hábiles con remuneración íntegra. Por el contrario, si la obra tiene una duración inferior a dicho lapso, el beneficio en cuestión debe ser indemnizado en proporción al tiempo que medie entre su contratación y el término de sus funciones. (Dictamen Nº 4.574, de 07.09.93, Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 74.- No tendrán derecho a feriado los trabajadores de las empresas o establecimientos que, por la naturaleza de las actividades que desarrollan, dejen de funcionar durante ciertos períodos del año, siempre que el tiempo de la interrupción no sea inferior al feriado que les corresponda de acuerdo a las disposiciones de este Código y que durante dicho período hayan disfrutado normalmente de la remuneración establecida en el contrato.

302

COMENTARIOS CONCEPTO DE TRABAJADORES SIN DERECHO A FERIADO ANUAL El Art. 74 del Código se refiere a los trabajadores sin derecho a feriado que pertenecen a empresas que dejan de funcionar durante ciertos períodos del año, por la naturaleza de las actividades que desarrollan. Para que tenga validez este sistema excepcional de feriado la ley exige dos condiciones: a) Que el tiempo de la interrupción no sea inferior al feriado que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo establecido en la ley, y b) Que durante dicho período de interrupción el trabajador haya disfrutado normalmente de la remuneración establecida en el contrato. En este caso se encuentran las empresas que por desarrollar trabajos de temporada, interrumpen sus actividades durante ciertas épocas del año y los establecimientos privados de educación básica, media y superior. El personal que trabaja en las empresas que cumplen las condiciones señaladas realmente tiene derecho a feriado en forma especial y distinta, porque constituye un sistema especial de dar cumplimiento al beneficio del feriado y no es una excepción al derecho a las vacaciones del que debe gozar cada trabajador como pareciera desprenderse de la expresión "trabajadores sin derecho a feriado". Dicho personal no está facultado para solicitarlo en los períodos de primavera o verano como lo establece el inciso 2º del Art. 67 del Código. Su derecho a feriado debe ser reemplazado por el descanso que le corresponde tomar durante el período en que la empresa deja de funcionar por un lapso igual o superior a 15 días hábiles. Si la suspensión de actividades es inferior a dicho lapso el personal tiene derecho al feriado por los días hábiles que le falten para completarlo. JURISPRUDENCIA DERECHO

AL FERIADO EN LAS EMPRESAS QUE SUSPENDEN SUS LABORES EN

DETERMINADAS ÉPOCAS DEL AÑO

El Dictamen 2.910, de la Dirección del Trabajo, de 14.06.93, expresa que en conformidad al Art. 72 del Código del Trabajo (actual Art. 73), el dependiente a cuya relación laboral se pone término antes de cumplir un año de servicios, tiene derecho a feriado proporcional, el que se traduce 303

en una indemnización equivalente a la remuneración íntegra calculada en proporción al tiempo trabajado entre la fecha de su contratación y el término de la relación laboral, sin que sea necesario haber prestado un año o más de servicios al empleador. No obstante lo anterior y tratándose de un establecimiento de enseñanza superior, cuyo personal se rige en materia de feriado por las normas del Código del Trabajo, cabe tener presente el Art. 73 (actual Art. 74) del mencionado cuerpo legal. De acuerdo a dicha norma los trabajadores que laboran en aquellas empresas o establecimientos que, por la naturaleza de sus funciones, suspenden sus labores durante ciertas épocas del año, no tienen derecho a impetrar el beneficio del descanso anual en la forma y término descritos en el Art. 65 del Código del Trabajo, (actual Art. 67) siem pre que el lapso de interrupción de sus servicios no sea inferior al feriado legal que les correspondería normalmente y que, durante el mismo, hayan percibido la remuneración convenida en sus respectivos contratos de trabajo. Cabe advertir que el citado Art. 73 más que una excepción al feriado, es una forma especial y distinta de dar legalmente por cumplido el pago de este beneficio en el caso de aquellas empresas que continúan pagando remuneraciones al personal, como sucede, precisamente, en el caso de los establecimientos de educación superior que, eventualmente, suspenden actividades durante los meses de enero, febrero o en otras oportunidades. EL FERIADO DEL MUNICIPAL DEBE

PERSONAL NO DOCENTE DE UN COLEGIO DE

CORPORACIÓN

SER ENTRE ENERO Y FEBRERO O ENTRE EL TÉRMINO DEL AÑO

ESCOLAR Y EL INICIO DEL SIGUIENTE

El Dictamen 1.472, de la Dirección del Trabajo, de 18.04.07, expresa que revisada la normativa de la Ley 19.464, de 05.08.96, aparece que el personal no docente que presta servicios en establecimientos educacionales administrados directamente por las Corporaciones Municipales, se rige por lo establecido en el Art. 4º de dicha ley y por las normas del Código del Trabajo, salvo en materia de permisos y licencias médicas. En lo concerniente a feriados, este personal queda sujeto a las disposiciones del mencionado Código, en particular al Art. 74, que dispone que los trabajadores que se desempeñan en aquellas empresas o establecimientos que deben interrumpir sus funciones o actividades durante determinados períodos del año, no tienen derecho a feriado. Dicha norma, más que una excepción al feriado, constituye una forma especial de dar cumplimiento a este beneficio. De acuerdo a las características de los servicios que prestan los establecimientos educacionales, el empleador está obligado a dar cumplimiento al feriado, según el citado Art. 74 y, necesariamente, en el período de interrupción de las actividades escolares, entre los meses de enero y febrero o el 304

tiempo que medie entre el término del año escolar y el inicio del siguiente, sin que proceda su concesión en una época distinta a la de la interrupción de actividades escolares. No procede tampoco considerar los períodos de suspensión de las actividades escolares en el resto del año, como lo son, las vacaciones de invierno y fiestas patrias, que constituyen períodos de descanso sólo para los alumnos, encontrándose por tanto los trabajadores obligados a prestar servicios y el empleador a pagar las remuneraciones convenidas. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 221, junio 2007, pág. 71) FERIADO DEL PERSONAL NO DOCENTE El personal no docente que presta servicios en un establecimiento educacional dependiente de una Corporación Municipal debe hacer uso de su feriado legal en los términos previstos en el Art. 74 del Código, durante el período de interrupción de las actividades escolares no procediendo considerar, para tales efectos, los lapsos de suspensión de actividades escolares en el resto del año. Reconsidérase el Dictamen Nº 05/03, de 5 de enero de 1999, en cuanto permite imputar los períodos de suspensión de actividades con ocasión de las vacaciones de invierno, fiestas patrias y otros al beneficio del Feriado Previsto y regulado en el artículo 74 del Código del Trabajo y todo otro que contenga una doctrina contraria a la establecida en el presente dictamen. Al referido personal no docente que durante el período de interrupción de actividades escolares ha hecho uso de licencia médica, no le asiste el derecho a impetrar dicho beneficio en una época distinta, como tampoco a que, en tal situación, se le compense en dinero una vez terminada su relación laboral, sin perjuicio del derecho a feriado proporcional. (Dictamen Nº 876/24 de 4.03.2003, Dirección del Trabajo). PERSONAL

NO DOCENTE.

COLEGIO

PARTICULAR SUBVENCIONADO.

LICENCIA

MÉDICA

El personal no docente que presta servicios en un establecimiento educacional particular subvencionado debe hacer uso de su feriado legal en los términos previstos en el artículo 74 del Código del Trabajo, durante el período de interrupción de las actividades escolares no procediendo considerar, para tales efectos, los lapsos de suspensión de actividades escolares en el resto del año, como lo son, las vacaciones de invierno y Fiestas Patrias, que constituyen períodos de descanso sólo para los alumnos, encontrándose por tanto los trabajadores obligados a prestar servicios y el empleador a pagar la remuneración convenida. 305

La circunstancia de otorgarse una licencia médica, cualquier sea su causa, durante el lapso en que el legislador entiende que el trabajador ha hecho uso de su feriado en los términos del ya citado artículo 74 del Código del Trabajo, no le confiere a éste el derecho de ejercer el mismo en una oportunidad distinta. (Dictamen Nº 3.866/145, 16.09.03. Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 75.- Cualquiera sea el sistema de contratación del personal docente de los establecimientos de educación básica y media o su equivalente, los contratos de trabajo vigentes al mes de diciembre se entenderán prorrogados por los meses de enero y febrero, siempre que el docente tenga más de seis meses continuos de servicio en el mismo establecimiento. COMENTARIOS Las especiales características en que se desarrolla la relación laboral de los docentes ha motivado la dictación de esta norma. Ella tiene por objeto evitar que el docente que reúne los requisitos establecidos en el precepto legal, sea privado de su remuneración durante la interrupción de las actividades escolares, destinado a sus vacaciones anuales. Para el personal docente que presta servicios en establecimientos de educación básica y media o su equivalente, se prorroga el contrato de trabajo por los meses de enero y febrero cuando concurran copulativamente los siguientes requisitos: 1) Que el docente tenga contrato vigente el mes de diciembre, y 2) Que el docente tenga más de 6 meses continuos de servicios en el mismo establecimiento.

JURISPRUDENCIA TRABAJADORES

QUE LABORAN EN ESTABLECIMIENTO EDUCACIONAL NO AFECTO

A DISPOSICIÓN ESPECIAL DEL

ART. 75 CÓDIGO DEL TRABAJO

El personal que se desempeña como auxiliar docente cumple con funciones encomendadas por los profesores (recibir los niños, entregarles material educativo, ayudarles en los trabajos a realizar, etc.), por lo tanto, no es un profesor sino quien le ayuda en la tarea de educar.

306

Lo anterior trae como consecuencia que el auxiliar docente no se encuentra dentro del concepto de personal docente, para los efectos de prórroga de contratos por enero y febrero. (Dictamen Nº 2.468, de 29.04.86, Dirección del Trabajo). PRÓRROGA DEL CONTRATO DE LOS PROFESIONALES DE LA EDUCACIÓN Los profesionales de la educación del sector particular subvencionado con arreglo al D.F.L. Nº 2, de 1996, del Ministerio de Educación, afectos a un contrato de reemplazo, tienen derecho a que su contrato, por el solo ministerio de la ley, se entienda prorrogado por los meses de enero y febrero del respectivo año, conforme a lo dispuesto en el Art. 82 de la Ley Nº 19.070, siempre que se cumplan los requisitos copulativos que en la citada norma legal se establecen. (Dictamen Nº 1.231/65, de 08.03.1999, Dirección del Trabajo). CONVOCATORIA DURANTE EL FERIADO DE LOS DOCENTES La facultad del empleador de convocar a los docentes hasta por tres semanas consecutivas a actividades de perfeccionamiento u otras que no tengan carácter de docencia de aula, prevista en el Art. 41 de la Ley Nº 19.070, puede ser ejercida en cualquier momento dentro del período de interrupción de las actividades escolares. (Dictamen Nº 31/1, de 06.01.2000, Dirección del Trabajo). ESTABLECIMIENTO, CONCEPTO CÓDIGO DEL TRABAJO

A APLICAR PARA EFECTOS DEL

ART. 75

DEL

El legisl ador quiso, en el artículo 74 (actual art. 75) del Código del Trabajo, al emplear el vocablo "establecimiento", referirse a la empresa, institución o, en general, al empleador que contrata los servicios del docente y no al recinto físico donde el profes or labora. Otra interpretación conduciría a impedir que, mediante un simple subterfugio, como lo sería el traslado de un docente a otro establecimiento del mismo empleador antes que aquél cumpla seis meses continuos en alguno de sus establecimientos, se haga realidad la voluntad del legislador, claramente manifestada en la norma protectora en análisis. (Sentencia Corte Suprema, de 26.06.90, Rol Nº 8.933) . ARTÍCULO 76.- Los empleadores podrán determinar que en sus empresas o establecimientos, o en parte de ellos, se proceda anualmente a su cierre por un mínimo de quince días hábiles para que el personal respectivo haga uso del feriado en forma colectiva.

307

En este caso, deberá concederse el feriado a todos los trabajadores de la respectiva empresa o sección, aun cuando individualmente no cumplan con los requisitos para tener derecho a él, entendiéndose que a éstos se les anticipa. COMENTARIOS CONCEPTO DE FERIADO COLECTIVO Feriado colectivo es el uso simultáneo del feriado de todo el personal de una empresa o establecimiento, o de una de sus secciones, por determinación del empleador. FACULTAD DEL EMPLEADOR PARA ESTABLECERLO El Art. 76 del Código faculta al empleador para establecer que en su empresa, o en parte de ella, se proceda anualmente a su cierre por un mínimo de 15 días hábiles para que el personal haga uso del feriado en forma colectiva. El feriado debe concederse a todos los trabajadores de la empresa o sección, aun cuando individualmente no cumplan con los requisitos para tener derecho a descanso anual. En este caso se entiende que el feriado se anticipa. JURISPRUDENCIA REMUNERACIÓN

QUE DEBE PERCIBIR DURANTE EL FERIADO COLECTIVO EL

TRABAJADOR QUE NO HA CUMPLIDO UN AÑO DE SERVICIOS

El Dictamen 6.826, de la Dirección del Trabajo, de 17.10.91, expresa que el Art. 75 del Código del Trabajo (actual Art. 75) no contiene modalidades o condiciones especiales en materia de remuneración para aquellos trabajadores que hagan uso de su feriado colectivo en forma anticipada. En tales circunstancias, la remuneración que tienen derecho a percibir los trabajadores es la misma que corresponde cuando cumplen los requisitos para hacer uso del beneficio, esto es, la remuneración íntegra a que alude el Art. 65 de dicho Código (actual Art. 67) y que determina el Art. 70 (actual Art. 71) del mismo cuerpo legal. LA

LICENCIA MÉDICA POR DESCANSO PRENATAL PRIMA SOBRE EL CIERRE DEL

ESTABLECIMIENTO O FERIADO COLECTIVO

El Dictamen 248, de la Superintendencia de Seguridad Social, de 13.01.93, expresa que las disposiciones de protección a la maternidad, contenidas en los Arts. 180 y siguientes del Código del Trabajo, (actual 308

Art. 194) que contemplan los descansos por maternidad y por enfermedad del hijo menor de un año, consagran esos derechos protectores de la salud de las mujeres trabajadoras y puérperas en términos tales, que ellos son irrenunciables y superiores a otros derechos, como el feriado legal. Lo anterior, conduce a la conclusión que el derecho de las trabajadoras al referido descanso y a los subsidios correlativos prevalecen sobre la interrupción de las funciones del establecimiento donde se desempeñen. En consecuencia, procede que la Isapre autorice la licencia médica por concepto de descanso pre-natal, a contar de su inicio, aunque con esa misma fecha se hayan interrumpido las actividades en el organismo empleador. EL

BENEFICIO DEL FERIADO COLECTIVO SUSPENDE EL PLAZO DE TÉRMINO DE

CONTRATO POR LA CAUSAL DE NECESIDADES DE LA EMPRESA

El Dictamen 300, de la Dirección del Trabajo, de 20.01.2003, expresa que en conformidad al Art. 76 del Código del Trabajo, la ley otorga al empleador la facultad de determinar anualmente, en forma unilateral, que todo o parte del personal de su empresa o establecimiento haga uso del feriado en forma colectiva por un período no inferior a 15 días hábiles. En el caso que el empleador otorgue anualmente vacaciones colectivas, el feriado debe concederse a todos los trabajadores, incluso a aquellos que no cumplan con los requisitos necesarios para hacer uso de él. Respecto a determinar qué incidencia tiene el mismo en el caso de aquellos trabajadores que a la época de su otorgamiento les esté corriendo el plazo de preaviso de término de contrato de trabajo por necesidades de la empresa, cabe hacer presente que el feriado colectivo y el preaviso de término de contrato de trabajo, son beneficios de distinta naturaleza, de manera tal que no pueden superponerse, ni aún por el derecho del empleador de imponer a sus dependientes el feriado colectivo. En consecuencia, el otorgamiento del beneficio del feriado colectivo, suspende el plazo de preaviso de término de contrato por la causal prevista en el inciso 1º del Art. 161 del Código del Trabajo, esto es necesidades de la empresa. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo, marzo 2003, pág. 114) LOS TRABAJADORES

QUE A LA ÉPOCA QUE EL CONJUNTO DEL PERSONAL GOZABA

DE FERIADO COLECTIVO NO PUDIERON HACER USO DE ÉSTE, LES CORRESPONDE FERIADO LEGAL ANUAL

El Dictamen 4.408, de la Dirección del Trabajo, de 06.10.06, expresa que los incisos 1º y 2º del Art. 76 del Código del Trabajo confieren, excepcionalmente, facultades al empleador para que unilateralmente cierre su empresa, establecimiento o parte de ellos, por un mínimo de 309

15 días y con el objeto que su personal goce de feriado anual en forma colectiva. Se autoriza incluso, para que todos los trabajadores de la empresa o sección disfruten de este beneficio, aun cuando no reúnan los requisitos para gozar de éste, anticipándosele. El permiso con o sin goce de remuneraciones implica una suspensión de la relación jurídica de trabajo que se caracteriza por la cesación justificada y temporal de la obligación de trabajar o de pagar la remuneración, en su caso, o de ambas a la vez, impuestas en el contrato, subsistiendo el vínculo laboral. En consecuencia, los trabajadores que a la época que el conjunto del personal gozaba de feriado colectivo no pudieron hacer uso de éste por encontrarse con permiso con o sin goce de remuneraciones, deben hacer uso de su feriado legal anual pendiente conforme a las reglas generales que prescribe el mencionado Código. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 214, noviembre 2006, pág. 80).

TÍTULO II

DE LOS CONTRATOS ESPECIALES

ARTÍCULO 77.- Respecto de los trabajadores a que se refiere este título, el contrato de trabajo se someterá preferentemente a las normas de los artículos siguientes. COMENTARIOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Los contratos especiales de trabajo son formas diferenciadas del contrato individual, con características propias que emanan de la naturaleza de los servicios prestados y de las particulares condiciones de las personas que los ejecutan. El Código contempla normas especiales para los contratos de trabajo que se celebren con: a) Trabajadores de casa particular; b) Trabajadores agrícolas; c) Trabajadores aprendices; d) Trabajadores embarcados o gente de mar y trabajadores portuarios; e) Profesores; f) Trabajadores extranjeros; g) Trabajadores de artes y espectáculos, h) Trabajadores deportistas profesionales, e i) Trip ulantes de aeronaves. 310

NORMAS SUPLETORIA

S PARA LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO

El Art . 77 del Código establece que respecto de los trabajadores señalados en el párrafo anterior, el contrato de trabajo debe someterse, preferentemente, a las normas correspondientes a cada contrato especial contenidas en los Arts. 78 al 152 bis L del Código. Esto significa que todas las materias reguladas en los contratos especiales se aplican con preferencia a otra norma similar contenida en la legislación laboral y cuando nada se establece o a falta de una disposición expresa, debe entenderse que se aplican supletoriamente las demás normas del Código.

Capítulo I

Del Contrato de Aprendizaje

ARTÍCULO 78.- Con trato de trabajo de aprendizaje es la convención en virtud de la cual un empleador se obliga a impartir a un aprendiz, por sí o a través de un tercero, en un tiempo y en condiciones determinados, los conocimientos y habilidades de un oficio calificado, según un programa establecido, y el aprendiz a cumplirlo y a trabajar mediante una remuneración convenida. COMENTARIOS DEFINICIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO DE APRENDIZAJE En el contrato de trabajo de aprendizaje el empleador se obliga a impartir a un aprendiz, por sí o a través de un tercero, en un tiempo y en condiciones determinados, los conocimientos y habilidades de un oficio calificado, según un programa establecido, y el trabajador, denominado aprendiz se obliga cumplirlo y a trabajar mediante una remuneración convenida por las partes.

311

ARTÍCULO 79.- Sólo podrán celebrar contrato de aprendizaje los trabajadores menores de veintiún años de edad. COMENTARIOS PERSONAS QUE PUEDEN CELEBRAR CONTRATO DE APRENDIZAJE Sólo pueden celebrar contrato de aprendizaje los trabajadores menores de 21 años de edad. A esta exigencia de edad máxima de 21 años hay que agregar la de la edad mínima de 15 años establecida en el inciso 3º del Art. 13 del Código. Asimismo, los mayores de 15 y menores de 18 años deben cumplir con la exigencia de autorización expresa del padre o madre o de las demás personas que señala la ley, para los efectos de la celebración del contrato de trabajo. La limitación de la edad para aprendices menores de 21 años para la celebración del contrato de aprendizaje se explica porque puede servir para la práctica de estudiantes o egresados de escuelas técnicas o profesionales o para las personas que recién se incorporan a la actividad productiva con el interés de aprender un oficio determinado y estas oportunidades corresponde ofrecerlas a gente joven, menor de 21 años de edad. ARTÍCULO 80.- El contrato de trabajo de aprendizaje deberá contener a lo menos las estipulaciones establecidas en el artículo 10 y la indicación expresa del plan a desarrollar por el aprendiz. COMENTARIOS CONTENIDO DEL CONTRATO DE APRENDIZAJE. PLAZO DEL CONTRATO El contrato de aprendizaje debe contener a lo menos las estipulaciones establecidas en el Artículo 10 del Código y la indicación expresa del plan a desarrollar por el aprendiz . La estipulación relacionada con el plan a desarrollar por el aprendiz constituye el conjunto de disposiciones adoptadas y proyectadas para llevar a cabo el proceso de aprendizaje dentro de un plazo determinado que, al formar parte de las cláusulas del contrato, adquiere mayor valor y fuerza para exigir su cumplimiento. En cuanto al plazo del contrato de aprendizaje el Art. 84 dispone que este contrato tendrá vigencia hasta la terminación del plan de aprendizaje, el que no podrá exceder de dos años. 312

ARTÍCULO 81.- La remuneración del aprendiz no estará sujeta a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 44 y será libremente convenida por las partes. COMENTARIOS REMUNERACIÓN. LIBRE CONTRATO

DE

DETERMINACION POR LAS PARTES QUE CELEBRAN EL

APRENDIZAJE.

FACULTAD

DE

ESTIPULAR

REMUNERACIÓN

INFERIOR AL INGRESO MÍNIMO MENSUAL

La remuneración debe ser convenida libremente por las partes y no está sujeta a la remuneración mínima mensual dispuesta en el inciso 3º del Art. 44, del Código. En consecuencia, las partes pueden fijar una remuneración inferior al ingreso mínimo mensual ARTÍCULO 82.- En ningún caso las remuneraciones de los aprendices podrán ser reguladas a través de convenios o contratos colectivos o fallos arbitrales recaídos en una negociación colectiva. COMENTARIOS PROHIBICIÓN DE NEGOCIAR COLECTIVAMENTE En conformidad al Nº 1 del Art. 305 del Código, los aprendices no pueden negociar colectivamente ni integrar comisiones negociadoras. Esto explica lo dispuesto en el Art. 82 del Código, el que expresa que en ningún caso las remuneraciones de los aprendices podrán ser reguladas a través de convenios o contratos colectivos o fallos arbitrales recaídos en una negociación colectiva. ARTÍCULO 83.- Serán obligaciones especiales del empleador las siguientes: 1. Ocupar al aprendiz solamente en los trabajos propios del programa de aprendizaje, proporcionando los elementos de trabajo adecuados; 2. Permitir los controles que al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo le correspondan en los contratos de esta especie, y 3. Designar un trabajador de la empresa como maestro guía del aprendiz para que lo conduzca en este proceso.

313

COMENTARIOS OBLIGACIONES DE LAS PARTES QUE CELEBRAN EL CONTRATO DE APRENDIZAJE Las obligaciones del empleador se encuentran en los Arts. 78 y 83 y pueden sintetizarse en las siguientes: a) Impartir los conocimientos y habilidades de un oficio calificado al aprendiz, por sí mismo o a través de un tercero, en un tiempo y condiciones determinados; b) Ocupar al aprendiz solamente en los trabajos propios del programa de aprendizaje, proporcionando los elementos de trabajo adecuados, y c) Permitir los controles que al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo le correspondan en los contratos de esta especie, y d) Designar un trabajador de la empresa como maestro guía del aprendiz para que le conduzca en este proceso. Las obligaciones del aprendiz se concentran exclusivamente en cumplir las estipulaciones del contrato y ejecutar el trabajo de acuerdo al plan a desarrollar y al programa establecido. ARTÍCULO 84.- El contrato a que se refiere este capítulo tendrá vigencia hasta la terminación del plan de aprendizaje, el que no podrá exceder de dos años. ARTÍCULO 85.- El porcentaje de aprendices no podrá exceder del diez por ciento del total de trabajadores ocupados a jornada completa en la respectiva empresa. COMENTARIOS PROPORCIÓN ENTRE APRENDICES Y TRABAJADORES DE LA EMPRESA El porcentaje de aprendices no podrá exceder del 10% del total de trabajadores ocupados a jornada completa en la respectiva empresa. Esta limitación del número de aprendices se explica, entre otras razones, porque la no exigencia de remunerar con el ingreso mínimo mensual podría prestarse para preferir la contratación de estos trabajadores en perjuicio de la fuerza de trabajo ya formada. JURISPRUDENCIA EL

NÚMERO MÁXIMO DE APRENDICES QUE PUEDEN LABORAR DEBERÁ SER

CALCULADO SOBRE LA BASE DEL TOTAL DE TRABAJADORES OCUPADOS A JORNADA COMPLETA EN LA EMPRESA

314

El Dictamen 5.702, de la Dirección del Trabajo, de 19.11.99, expresa que en conformidad al Art. 85 del Código del Trabajo, el número total de aprendices está limitado al 10% del total de trabajadores ocupados a jornada completa en la empresa. Los salones de venta de la empresa no pueden ser considerados por sí solos como una "empresa" de conformidad al concepto que da el Art. 3º del Código del Trabajo, toda vez que a su respecto no se configuran los elementos que la determinan y caracterizan. De esta forma, el número máximo de aprendices que pueden laborar deberá ser calculado sobre la base del total de trabajadores ocupados a jornada completa en la empresa y no en establecimiento o sección de la misma. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 132, enero 2000, pág. 114) ARTÍCULO 86.- Las infracciones a las disposiciones del presente capítulo serán sancionadas con las multas a que se refiere el Artículo 506. COMENTARIOS SANCIONES

POR

TRANSGRESIÓN

A

LAS

NORMAS

DEL

CONTRATO

DE

APRENDIZAJE

El Art. 86 del Código, establece que las infracciones a las disposiciones relativas al contrato de aprendizaje serán sancionadas con las multas a que se refiere el Artículo 506. Esto significa que puede aplicarse una multa a beneficio fiscal de 1 a 10 unidades tributarias mensuales, la cual puede incrementarse en los casos que la misma disposición indica.

315

Capítulo II

Del Contrato de Trabajadores Agrícolas Párrafo 1º Normas generales ARTÍCULO 87.- Se aplicarán las normas de este capítulo a los trabajadores que laboren en el cultivo de la tierra y a todos los que desempeñen actividades agrícolas bajo las órdenes de un empleador y que no pertenezcan a empresas comerciales o industriales derivadas de la agricultura. El reglamento determinará las empresas que revisten tal carácter. No se les aplicarán las disposiciones de este capítulo a aquellos trabajadores que se encuentren empleados en faenas agrícolas y que no laboren directamente en el cultivo de la tierra, tales como administradores, contadores o que, en general, desempeñen labores administrativas. No se aplicarán las normas de este Código a los contratos de arriendo, mediería, aparcería u otros en virtud de los cuales las personas exploten por su cuenta y riesgo predios agrícolas. No son trabajadores agrícolas los que laboran en aserraderos y plantas de explotación de maderas, salvo los que lo hagan en aserraderos móviles que se instalen para faenas temporales en las inmediaciones de los bosques en explotación. La calificación, en caso de duda, se hará por el inspector del trabajo de la localidad, de cuya resolución se podrá reclamar ante el Director del Trabajo, sin ulterior recurso.

316

COMENTARIOS CONCEPTO DE TRABAJADORES AGRÍCOLAS Son trabajadores agrícolas los que laboran en el cultivo de la tierra o que desempeñan actividades agrícolas bajo las órdenes de un empleador y que no pertenezcan a empresas comerciales o industriales derivadas de la agricultura. NO PROCEDE EL CONTRATO DE TRABAJADORES AGRÍCOLAS Respecto de las siguientes personas no se deben aplicar las normas del contrato de trabajadores agrícolas: a) Trabajadores de empresas comerciales o industriales derivadas de la agricultura. Pueden citarse como ejemplos, las fábricas o destilerías de vinos y licores, las de productos alimenticios y de conservas y las de elaboración de materias primas; b) Trabajadores empleados en faenas agrícolas y que no laboren directamente en el cultivo de la tierra, tales como administradores, contadores y, en general, aquellos que desempeñen labores administrativas; c) Trabajadores que laboran en aserraderos y plantas de explotación de maderas, salvo los que trabajan en aserraderos móviles que se instalan para faenas temporales en las cercanías de los bosques en explotación, y d) Personas que por su cuenta y riesgo exploten predios agrícolas en virtud de contratos de arriendo, mediería, aparcería u otros. Cabe advertir que estas personas no son trabajadores dependientes y, por lo tanto, no se les aplica norma alguna del Código del Trabajo, pero sí quedan afectas al D.F.L. 993, de Agricultura, de 24.04.75, que contiene las disposiciones especiales sobre arrendamiento de predios rústicos, medierías y otras formas de explotación de la tierra por terceros. JURISPRUDENCIA AYUDANTES

AGRÍCOLAS Y CALIDAD DE EMPLEADOR DEL QUE RECIBE O SE

BENEFICIA DE LOS SERVICIOS PERSONALES DEL TRABAJADOR

El Dictamen 4.870, de la Dirección del Trabajo, de 21.09.99, expresa que la figura del "ayudante", ampliamente utilizada en el trabajo agrícola de temporada, corresponde al trabajo desempeñado normalmente por personas menores de 18 años, familiares o conocidos de los contratados formalmente por la empresa y que efectúan las mismas labores agrícolas de recolección. En este caso existe una figura de naturaleza fáctica triangular, por cuanto se pueden distinguir con nitidez a tres sujetos. Por una parte, el empleador que contrata los 317

servicios de un trabajador agrícola y por la otra, al trabajador agrícola que, para prestar los servicios al empleador, se hace ayudar de terceras personas. La intermediación o subcontratación no sería posible en este caso, ya que no se trata de empresas de colocación de personal o de contratistas, sino que de trabajadores formalmente contratados bajo el régimen laboral y no de contratantes civiles o comerciales con los cuales la empresa haya suscrito un contrato de servicios de provisión de personal. En conformidad a los Arts. 3º, 4º, 7º y 9º del Código del Trabajo, reviste la calidad de empleador quien recibe o se beneficia de los servicios personales del trabajador, esto es, la persona, agente o representante de quien los trabajadores efectivamente dependen para los fines de administración y dirección. En el caso de los denominados "ayudantes en la agricultura", será empleador de éstos la persona que reciba o se beneficia de los servicios personales del trabajador. En el ámbito del derec ho del trabajo, no resulta procedente la delegación del trabajo, atendida la naturaleza "personal" del mismo. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 130, noviembre 1999, pág. 91) ARTÍCULO 88.- Las normas sobre limitación de la jornada de trabajo que se establecen en otras disposiciones de este Código, se aplicarán a los trabajadores agrícolas a que se refiere este capítulo, con las modalidades que señale el reglamento, de acuerdo a las características de la zona o región, condiciones climáticas y demás circunstancias propias de la agricultura. El reglamento deberá considerar las modalidades que, dentro de un promedio anual que no exceda de ocho horas diarias permitan la variación diaria o semanal, según alguna de las causas a que se hace referencia en el inciso precedente. Asimismo, señalará la forma y procedencia del pago de las horas extraordinarias con el respectivo recargo legal. COMENTARIOS NORMAS APLICABLES AL CONTRATO DE TRABAJADORES AGRÍCOLAS Se aplican a los contratos de los trabajadores agrícolas todas las normas del Código referentes a formalidades del contrato, la terminación, la jornada de trabajo, descansos, remuneraciones, feriados y protección de los trabajadores con ciertas excepciones relacionadas con las remuneraciones, regalías y jornada de trabajo.

318

JORNADA

ORDINARIA

DE

LOS

TRABAJADORES

AGRÍCOLAS.

LABORES

EXCEPTUADAS DEL DESCANSO EN DOMINGOS Y FESTIVOS

Son aplicables a los trabajadores agrícolas las disposiciones generales sobre jornada de trabajo pero, atendidas las circunstancias en que se desarrollan estas actividades, las que dependen de factores climáticos de las características propias de cada zona o región o de los trabajos de temporada, la ley entrega a un reglamento la distribución de la jornada a lo largo del año en forma tal que el promedio anual no exceda de 8 horas diarias permitiendo las variaciones diarias o semanales que fueren necesarias. JURISPRUDENCIA LA

JORNADA MÁXIMA SEMANAL DE LOS TRABAJADORES AGRÍCOLAS ES DE

45 7

HORAS Y EL PROMEDIO ANUAL DE JORNADA DIARIA NO PUEDE EXCEDER DE HORAS Y

30 MINUTOS

El Dictamen 5.484, de la Dirección del Trabajo, de 30.12.04, expresa que el Art. 88 del Código del Trabajo, inserto en el capítulo "Del Contrato de Trabajadores Agrícolas", párrafo Normas Generales, dispone que se aplicarán a los trabajadores agrícolas, sujetos a las normas generales de estos trabajadores, las disposiciones sobre limitación de la jornada de trabajo establecidas en otras normas del mencionado Código, con las modalidades que señale el reglamento. Este reglamento debe considerar modalidades de jorna da para estos trabajadores, que permitan una variación diaria o semanal, dentro de un promedio anual que no exceda de 8 horas diarias, atendidas las circunstancias propias de la agricultura. Por su parte, el Art. 22, inciso 1º, del mismo Código, modificado por la Ley 19.759, de 05.10.01, señala que a partir del 01.01.05, la jornada ordinaria máxima de trabajo será de 45 horas semanales. Como el promedio máximo anual de 8 horas diarias debe adecuarse a la nueva jornada de 45 horas semanales, tal promedio debe ser de 7.30 horas diarias, que resulta de la proporción de un sexto, de las 8 horas en un contexto de 48 horas semanales, por lo que en 45 horas debiera ser 7 horas y 30 minutos. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 193, febrero 2005, pá g. 80).

319

LOS

TRABAJADORES AGRÍCOLAS CON JORNADA MÁXIMA DE TRABAJO DE

45

HORAS SEMANALES PUEDEN PACTAR UNA JORNADA CON PROMEDIO ANUAL DIARIO DE HASTA

7 HORAS Y 30 MINUTOS

El Dictamen 520, de la Dirección del Trabajo, de 02.02.05, expresa que se ha solicitado un pronunciamiento acerca de si la reducción de la jornada ordinaria máxima semanal de trabajo a 45 horas, afectaría la posibilidad de distribuir en forma diferenciada la jornada diaria de los trabajadores agrícolas. Al respecto, de los Arts. 22, inciso 1º, y 88 del Código del Trabajo, se deduce que se aplica igualmente a estos trabajadores la mencionada jornada ordinaria máxima semanal de 45 horas de trabajo, por lo que de acuerdo a la modalidad de distribución de la jornada diaria contenida en el inciso 2º del citado Art. 88 el promedio anual de esta jornada no podrá exceder de 7 horas y 30 minutos. Por otra parte, de acuerdo al Art. 1º, inciso 4º, del reglamento D.S. Nº 45, de 1986, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, la modalidad del promedio anual diario de distribución de la jornada de los trabajadores agrícolas no se aplica a los trabajadores transitorios o de temporada, a los cuales les rigen las normas general del Códig o del Trabajo sobre limitación y distribución de la jornada laboral. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 194, marzo 2005, pág. 114). ARTÍCULO 89.- Los trabajadores agrícolas que por las condiciones climáticas no pudieren realizar su labor, tendrán derecho al total de la remuneración en dinero y en regalías, siempre que no hayan faltado injustificadamente al trabajo el día anterior. En el caso previsto en el inciso anterior, los trabajadores deberán efectuar las labores agrícolas compatibles con las condiciones climáticas que les encomiende el empleador, aun cuando no sean las determinadas en los respectivos contratos de trabajo. El reglamento determinará la aplicación y modalidades del presente ar-tículo. COMENTARIOS EN

CASO DE IMPEDIMIENTOS CLIMÁTICOS, EL EMPLEADOR PUEDE ALTERAR LOS

SERVICIOS DEL TRABAJADOR AGRÍCOLA

Cuando los trabajadores agrícolas no pudieren realizar su labor por las condiciones climáticas, deberán efectuar las labores agrícolas compatibles con dichas condiciones que les encomiende el empleador aun cuando no sean las determinadas en los contratos de trabajo. En 320

todo caso, los trabajadores agrícolas tienen derecho al total de la remuneración en dinero y en regalías, siempre que no hayan faltado injustificadamente al trabajo el día inmediatamente anterior a la iniciación de las malas condiciones climáticas. DERECHO AL TOTAL DE LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR AGRÍCOLA Debe entenderse que el trabajador agrícola siempre tiene derecho a la remuneración correspondiente porque en conformidad al inciso 2º del Art. 21 del Código se considera jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables y aun cuando no reciba instrucciones del empleador para realizar otras labores en bodegas, galpones u otros lugares que le permita guarecerse de la lluvia o de otros agentes climáticos adversos y no haya faltado injustificadamente el día anterior. JURISPRUDENCIA LOS

TRABAJADORES

AGRÍCOLAS

DEBEN

LABORAR

EN

DÍAS

DE

LLUVIA,

TENIENDO EL EMPLEADOR LA OBLIGACIÓN DE PROPORCIONARLES MEDIOS DE PROTECCIÓN ADECUADOS

El Dictamen 556, de la Dirección del Trabajo, de 08.02.93, expresa que si los trabajadores estuvieren desempeñando sus labores en días de lluvias sin los elementos indispensables para su adecuada protección y seguridad contra el fenómeno climático, y con lo cual estarían perjudicando seriamente su salud, deben reclamar al Servicio de Salud que corresponda, toda vez que se trata de una materia que incide en la competencia de estos organismos. Finalmente, si los trabajadores agrícolas no cumplen con su obligación de concurrir al lugar de trabajo a prestar servicios, no se genera la obligación correlativa del empleador de pagarles la remuneración por dic ho día en los términos previstos en el Art. 88 del Código del Trabajo (actual Art. 89). EL

EMPLEADOR NO PUEDE MODIFICAR UNILATERALMENTE LA JORNADA DE LOS

TRABAJADORES AGRÍCOLAS PARA RECUPERAR EL DÍA DE LLUVIA NO LABORADO

El Dictamen 556, de la Dirección del Trabajo, de 08.02.93, expresa que en conformidad a los Arts. 5º, inciso 2º, y 10 Nº 5 del Código del Trabajo, la duración de la jornada de trabajo constituye una cláusula mínima del contrato de trabajo, que como tal, no puede ser modificada sino por consentimiento mutuo de las partes. Corrobora lo anterior el Art. 1545 del Código Civil conforme al cual las cláusulas de todo 321

contrato legalmente celebrado son jurídicamente obligatorias y no pueden ser invalidadas o modificadas sino por mutuo consentimiento o causas legales. En consecuencia, si la distribución semanal de la jornada de trabajo de los dependientes agrícolas se encuentra establecida de lunes a sábado, el empleador no estaría facultado para modificarla unilateralmente de forma de incluir los domingos y festivos si no ha contado para ello con el consentimiento de los trabajadores afectados. Con todo, preciso es puntualizar que la posibilidad de incluir los días domingos y festivos dentro de la distribución semanal de la jornada, no se encuentra subordinada sólo a la voluntad de las partes, sino que será preciso, además, que la empresa o faena en que se pretende implantar el trabajo en tales días sea de aquellas que la ley declara exceptuadas del descanso dominical y en días festivos. ARTÍCULO 90.- Las labores agrícolas de riego y aquellas que se realizan en épocas de siembra o cosecha, se entenderán incluidas dentro del número 2 del artículo 38. COMENTARIOS TRABAJADORES AGRÍCOLAS EXCEPTUADOS DEL DESCANSO DOMINICAL Las labores a grícolas de riego y aquellas que se realizan en épocas de siembras o cosecha se encuentran entre las labores o servicios exceptuados del descanso en domingos y festivos, porque la naturaleza de sus procesos exige continuidad y el empleador debe observar estrictamente las normas de los Arts. 21, 22 y 24 del Código. ARTÍCULO 91.- La remuneración de los trabajadores agrícolas podrá estipularse en dinero y en regalías. En ningún caso podrá pactarse que el valor de las regalías exceda del cincuenta por ciento de la remuneración. Si la remuneración se pagare parte en dinero y parte en regalías, las variaciones que sufriere por reajustes legales o convencionales o por diferentes avaluaciones de las regalías, se aplicarán separadamente al dinero y a las especies, sin que la variación de alguno de estos factores determine la alteración del otro, aunque de ello se derive la modificación del porcentaje indicado en el inciso anterior. Para los efectos de este artículo, se entenderán por regalías el cerco, la ración de tierra, los talajes, la casa habitación higiénica y adecuada y

322

otras retribuciones en especies a que el empleador se obligue para con el trabajador. Por resolución del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, se fijará el valor de las regalías agrícolas o las normas para su determinación, de acuerdo con las características de las res pectivas zonas del país, la que será de aplicación obligatoria. Sin embargo, si el valor así asignado no se ajustare a la realidad,cualquiera de las partes podrán acudir al Juzgado de Letras del Trabajo para que haga su determinación, previo informe de dos peritos designados por el juez respectivo. COMENTARIOS REMUNERACIONES

DE

LOS

TRABAJADORES

AGRÍCOLAS.

REAJUSTE

DE

REMUNERACIONES Y REGALÍAS

En conformidad al Art. 91 del Código, la remuneración de los trabajadores agrícolas puede estipularse en dinero y en regalías. En ningún caso podrá pactarse que el valor de las regalías exceda del 50% de la remuneración. Si la remuneración se pagare parte en dinero y parte en regalías, las variaciones que sufriere por reajustes legales o convencionales o por diferentes avaluaciones de las regalías, se aplicarán separadamente al dinero y a las especies, sin que la variación de alguno de estos factores determine la alteración del otro, aunque de ello se derive la modificación del porcentaje de 50% indicado anteriormente. Para estos efectos se entenderán por regalías el cerco, la ración de tierra, los talajes, la casa habitación higiénica y adecuada y otras retribuciones en especie a que el empleador se obligue para con el trabajador. REGALÍAS QUE PUEDEN CORRESPONDER A LOS TRABAJADORES AGRÍCOLAS Para los efectos de la remuneración de los trabajadores agrícolas se entienden por regalías los beneficios en especies que el empleador proporciona a sus dependientes, los que pueden ser los siguientes: a) Cerco, que son los elementos que el empleador facilita para cerrar, vallar o delimitar transitoriamente o permanentemente una porción de tierra del empleador destinada a casa habitación, al cultivo de productos agrícolas o al pastoreo de animales de propiedad del trabajador; b) Ración de tierra, que es la parte del predio del empleador que puede destinarse al cultivo de productos agrícolas pertenecientes al trabajador; 323

c) Talaje, que es la cantidad de animales del trabajador que se permite alimentar junto con los del empleador; d) Casa habitación higiénica y adecuada. De acuerdo con lo establecido en el Art. 92 del Código, en el contrato de los trabajadores permanentes, se entiende siempre incluida la obligación del empleador de proporcionar al trabajador y su familia habitación higiénica y adecuada, salvo que éste ocupe o pueda ocupar una casa habitación en un lugar que, atendida la distancia y medios de comunicación, le permita desempeñar sus labores, y e) Otras retribuciones en especie que el empleador se obliga para con el trabajador, como luz eléctrica, combustibles o alimentos. Cabe hacer presente que la ley faculta a las partes para estipular la remuneración en dinero y en regalías, de manera que no es obligación establecer un sistema de remuneraciones que incluya ambos conceptos. Las partes pueden convenir en que la remuneración sea exclusivamente en dinero o, bien, que sea parte en dinero y parte en especies o regalías. Lo que prohíbe la ley es que las regalías representen más del 50% del total de la remuneración del trabajador agrícola. ARTÍCULO 92.- En el contrato de los trabajadores permanentes, se entenderá siempre incluida la obligación del empleador de proporcionar al trabajador y su familia habitación higiénica y adecuada, salvo que éste ocupe o puede ocupar una casa habitación en un lugar que, atendida la distancia y medios de comunicación, le permita desempeñar sus labores. El empleador deberá, en todo caso, prestar al trabajador que realice labores en las que tenga contacto con pesticidas, plaguicidas o productos fitosanitarios tóxicos, según clasificación de la Organización Mundial de la Salud contenida en resolución del Ministerio de Salud, información suficiente sobre su correcto uso y manipulación, eliminación de residuos y envases vacíos, riesgos derivados de su exposición y acerca de los síntomas que pudiere presentar y que revelen su inadecuada utilización. Asimismo, deberá proporcionar al trabajador los implementos y medidas de seguridad necesarios para protegerse de ellos, como también los productos de aseo indispensables para su completa remoción y que no fueren los de uso corriente. COMENTARIOS HABITACION HIGIÉNICA Tratándose de trabajadores agrícolas permanentes se ha impuesto al empleador una obligación especial, la que consiste en proporcionar al 324

dependiente y a su familia habitación higiénica y adecuada, a menos que se den las situaciones descritas en el mismo precepto legal, en cuyo caso desaparece la obligación mencionada. CONTACTO

DEL TRABAJADOR CON PESTICIDAS, PLAGUICIDAS O PRODUCTOS

FITOSANITARIOS TÓXICOS

En la materia del epígrafe, el inciso 2º de la disposición legal que se comenta establece las siguientes obligaciones del empleador con el trabajador agrícola: a) Proporcionarle la información suficiente sobre su correcto uso y manipulación, eliminación de residuos y envases vacíos y los riesgos derivados de su exposición; b) Darle a conocer, lo más detalladamente posible, acerca de los síntomas generales que pudiere presentar el trabajador y, especialmente, por una posible inadecuada utilización de dichos productos; c) Suministrarle los implementos y medidas de seguridad necesarios para protegerse de ellos, y d) Proveer al trabajador de los productos de aseo indispensables para su completa remoción y que no fueren los de uso corriente. Tal vez, sería recomendable que el empleador dispusiera de la citada resolución del Ministerio de Salud referida a la clasificación de los mencionados productos, con el fin de disponer de mayor información de ellos tanto para la seguridad personal de sus trabajadores como para incluirla en el reglamento interno de la empresa, en los casos que corresponda. JURISPRUDENCIA RESTITUCIÓN PRECARIO

DE LA PROPIEDAD QUE OCUPA EL TRABAJADOR.

ACCIÓN

DE

El demandado ocupa la propiedad objeto de la acción de precario sólo por mera tolerancia de su dueña, ya que éste reconoce que sólo ocupa dicho predio en carácter de trabajador agrícola, contrato que le fue finiquitado, y que aun en el caso que estuviere vigente no lo habilita para oponerse a la acción interpuesta, ya que se trataría de un contrato que produce sólo sus efectos en la relación laboral entre empleador y empleado sin tener efecto jurídico alguno para establecer una relación contractual de aquellas a que se refiere el Código Civil, como modo de crear obligaciones. En consecuencia, el demandado debe proceder a la restitución de la propiedad que ocupa. (Corte Suprema, 19.04.93). OBLIGACIÓN

DEL EMPLEADOR DE REPONER SUMINISTRO ENERGÍA ELÉCTRICA

EN BENEFICIO DE CASA HABITACIÓN DE TRABAJADOR AGRÍCOLA DESPEDIDO, SI NO SE HA OBTENIDO JUDICIALMENTE LA DEVOLUCIÓN DEL INMUEBLE. DE

PROTECCIÓN

RECURSO

325

El empleador no está habilitado para proceder al corte de energía eléctrica ni de la línea telefónica, conjuntamente con impedir el paso a la vivienda que ocupa el trabajador. El inmueble ha sido entregado en carácter de regalía, en razón de un contrato de trabajo. El despido del actor no habilita al recurrido para desarrollar actos de hostigamiento a fin de obtener la devolución del referido inmueble, lo cual ha de ser ordenado judicialmente. Así, estimándose ilegal el actuar del recurrido, se acoge la acción cautelar intentada y se dispone el inmediato restablecimiento del suministro eléctrico y de la línea telefónica, conjuntamente con el cese de los actos denunciados. (Corte Suprema, 23.11.1999. Rol 3.976/99). ARTÍCULO 92 BIS. - Las personas que se desempeñen como intermediarias de trabajadores agrícolas y de aquellos que presten servicios en empresas comerciales o agroindustriales derivadas de la agricultura, de la explotación de madera u otras afines, deberán inscribirse en un Registro especial que para esos efectos llevará la Inspección del Trabajo respectiva. Las empres as que utilicen servicios de intermediarios agrícolas o de empresas contratistas no inscritas en la forma que señala el inciso precedente, serán sancionadas con multa a beneficio fiscal de conformidad a lo dispuesto en el artículo 506. Cuando los servicios prestados se limiten sólo a la intermediación de trabajadores a una faena, se aplicará lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 183-A, debiendo entenderse que dichos trabajadores son dependientes del dueño de la obra, empresa o faena. COMENTARIOS REGISTRO DE EMPRESAS INTERMEDIARIAS DE TRABAJADORES AGRÍCOLAS Las personas que se desempeñen como intermediarias de trabajadores agrícolas y de aquellos que presten servicios en empresas comerciales o agroindustriales derivadas de la agricultura, de la explotación de madera u otras afines, están obligadas a inscribirse en un Registro especial que debe llevar la Inspección del Trabajo respectiva.

326

Párrafo 2º Normas especiales para los trabajadores agrícolas de temporada ARTÍCULO 93.- Para los efectos de este párrafo, se entiende por trabajadores agrícolas de temporada, todos aquellos que desempeñen faenas transitorias o de temporada en actividades de cultivo de la tierra, comerciales o industriales derivadas de la agricultura y en aserraderos y plantas de explotación de madera y otras afines. COMENTARIOS CONCEPTO DE TRABAJADORES AGRÍCOLAS DE TEMPORADA El Art. 93 del Código expresa que se entiende por trabajadores agrícolas de temporada, todos aquellos que desempeñen faenas transitorias o de temporada en actividades de cultivo de la tierra, comerciales o industriales derivadas de la agricultura y en aserraderos y plantas de explotación de madera y otras afines. ARTÍCULO 94.- El contrato de los trabajadores agrícolas de temporada deberá escriturarse en cuatro ejemplares, dentro de los cinco días siguientes a la incorporación del trabajador. Cuando la duración de las faenas para las que se contrata sea superior a veintiocho días, los empleadores deberán remitir una copia del contrato a la respectiva Inspección del Trabajo, dentro de los cinco días siguientes a su escrituración. En el caso de existir saldos de remuneración que no hayan sido pagados al trabajador, los empleadores deberán depositarlos, dentro del plazo de 60 días, contado desde la fecha de término de la relación laboral, en la cuenta individual del seguro de desempleo creado por la Ley Nº 19.728, salvo que el trabajador disponga por escrito de otra forma. Los dineros depositados conforme a este inciso serán siempre de libre disposición para el trabajador. Los mandantes responderán de estos pagos de conformidad a lo establecido en los artículos 64 y 64 bis.

327

COMENTARIOS OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR DE TRABAJADORES DE TEMPORADA El empleador debe preocuparse de: a) Escriturar el contrato de trabajo en cuatro ejemplares y el plazo para hacerlo es de 5 días contados desde la incorporación del trabajador y b) Envíar copia a la Inspección del Trabajo y remitirla cuando la duración de las faenas es superior a 28 días y deberá hacerlo dentro de los 5 días siguientes a la escrituración del contrato, ARTÍCULO 95. - En el contrato de los trabajadores transitorios o de temporada, se entenderá siempre incluida la obligación del empleador de proporcionar al trabajador condiciones adecuadas e higiénicas de alojamiento, de acuerdo a las características de la zona, condiciones climáticas y demás propias de la faena de temporada de que se trate, salvo que éste acceda o pueda acceder a su residencia o a un lugar de alojamiento adecuado e higiénico que, atendida la distancia y medios de comunicación, le permita desempeñar sus labores. En las faenas de temporada, el empleador deberá proporcionar a los trabajadores, las condiciones higiénicas y adecuadas que les permitan mantener, preparar y consumir los alimentos. En el caso que, por la distancia o las dificultades de transporte no sea posible a los trabajadores adquirir sus alimentos, el empleador deberá, además, proporcionárselos. Asimismo, el empleador deberá prestar al trabajador que realice labores en las que tenga contacto con pesticidas, plaguicidas o productos fitosanitarios tóxicos, según clasificación de la Organización Mundial de la Salud contenida en resolución del Ministerio de Salud, información suficiente sobre su correcto uso y manipulación, eliminación de residuos y envases vacíos, riesgos derivados de su exposición y acerca de los síntomas que pudiere presentar y que revelen su inadecuada utilización. Deberá proporcionar al trabajador, además, los implementos y medidas de seguridad necesarios para protegerse de ellos, como también los productos de aseo indispensables para su completa remoción y que no fueren los de uso corriente. En el caso que entre la ubicación de las faenas y el lugar donde el trabajador aloje o pueda alojar de conformidad al inciso primero de este artículo, medie una distancia igual o superior a tres kilómetros y no existiesen medios de transporte público, el empleador deberá

328

proporcionar entre ambos puntos los medios de movilización necesarios, que reúnan los requisitos de seguridad que determine el reglamento. Las obligaciones que establece este artículo son de costo del empleador y no serán compensables en dinero ni constituirán en ningún caso remuneración. COMENTARIOS CONTACTO

DEL TRABAJADOR TRANSITORIO O DE TEMPORADA CON PESTICIDAS,

PLAGUICIDAS O PRODUCTOS FITOSANITARIOS TÓXICOS

En la materia del epígrafe, el nuevo inciso 2º de la disposición legal que se comenta establece las siguientes obligaciones del empleador con el trabajador transitorio o de temporada: a) Proporcionarle la información suficiente sobre su correcto uso y manipulación, eliminación de residuos y envases vacíos y los riesgos derivados de su exposición; b) Darle a conocer lo más detalladamente posible acerca de los síntomas generales que pudiere presentar el trabajador y, especialmente, debido a una posible inadecuada utilización de dichos productos; c) Suministrarle los implementos y medidas de seguridad necesarios para protegerse de ellos, y d) Proveer al trabajador de los productos de aseo indispensables para su completa remoción y que no fueren los de uso corriente. Tal vez, sería recomendable que el empleador dispusiera de la citada resolución del Ministerio de Salud referida a la clasificación con el fin de disponer de mayor información relacionada con dichos productos tanto para la seguridad personal de sus trabajadores como para incluirla en el reglamento interno de la empresa, en los casos que corresponda. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR DE TRABAJADORES AGRÍCOLAS DE TEMPORADA El empleador debe: a) Proporcionar a su entero costo condiciones adecuadas e higiénicas de alojamiento, salvo que el trabajador pueda acceder a su residencia o a un lugar adecuado de alojamiento para desempeñar sus labores y condiciones higiénicas y adecuadas que les permitan mantener, preparar y consumir alimentos; b) Suministra alimentos a los trabajadores cuando no les sea posible adquirirlos debido a la distancia o dificultades de transporte; c) Facilitar la movilización necesaria cuando medie una distancia igual o superior a 3 Kms. y no existan medios de transporte público; d) Procurar la habilitación y mantención durante la respectiva temporada, uno o más servicios comunes de salas cunas, y e) Depositar, en caso de existir saldos de remuneración que no hayan sido pagados al trabajador y dentro del plazo de 60 días, contado desde la fecha de término de la 329

relación laboral, en la cuenta individual del seguro de desempleo creado por la Ley 19.728, salvo que el trabajador disponga por escrito de otra forma. Los dineros depositados serán siempre de libre disposición para el trabajador agrícola de temporada y los dueños de la obra, empresa o faena responderán de estos pagos. PROTECCIÓN A LOS TRABAJADORES TRANSITORIOS O DE TEMPORADA Estos trabajadores no están exentos de las normas de protección contenidas en Libro II, entre las que se encuentra el artículo 184, que impone al empleador la obligación de proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores. El precepto que nos ocupa complementa y refuerza tal protección imponiendo al empleador de los trabajadores agrícolas de temporada la obligación de proporcionar condiciones adecuadas e higiénicas: 1. De alojamiento; 2. Que le permitan mantener, preparar y consumir alimentos, y 3. Proporcionar los alimentos, en los casos que la distancia y los medios de transporte impidan al trabajador adquirirlos. La referida obligación de proporcionar alojamiento no es exigible en los siguientes casos: a) Cuando el trabajador acceda o pueda acceder a su residencia, y b) Cuando el trabajador acceda o pueda acceder a un lugar de alojamiento adecuado e higiénico. Para que procedan las excepciones indicadas se requiere que la distancia y los medios de comunicación le permitan al trabajador desempeñar sus labores. Además de las obligaciones ya mencionadas, el empleador debe proporcionar los medios de transporte necesarios que le permitan al trabajador movilizarse entre el lugar de las faenas y el que el dependiente aloje o pueda alojar. Esta obligación procede en la medida que: a) Entre los lugares señalados medie una distancia igual o superior a 3 kilómetros, y b) No existan medios de transporte público. Se prohíbe expresamente que las obligaciones reseñadas precedentemente sean compensadas en dinero. Se pretende que el trabajador labore en condiciones que no atenten contra su vida, salud e integridad física y no que obtenga una mayor remuneración.

330

JURISPRUDENCIA OBLIGACIONES

DEL

EMPLEADOR

DE

PROPORCIONAR

Y

COSTEAR

A

LOS

TRABAJADORES AGRÍCOLAS DE TEMPORADA, ALOJAMIENTO, ALIMENTOS Y MOVILIZACIÓN

El Dictamen 4.088, de la Dirección del Trabajo, de 10.08.99, expresa que en conformidad al Art. 95 del Código del Trabajo, el empleador tiene la obligación de proporcionar a los trabajadores el alojamiento, los alimentos y los medios de movilización, agregando al efecto que esta obligación reviste la característica de no ser "compensable", en dinero. La interpretación del sentido y alcance del citado Art. 95 importa que la misma norma debe ser entendida en el sentido que la obligación de "proporcionar" que pesa sobre el empleador también lo obliga a hacerse cargo de los costos que irroguen tales prestaciones. Por una razón de equidad, siempre que las faenas se desarrollen en lugares apartados, que no permitan al trabajador acceder a su propio hogar con medios de locomoción públicos, el empleador tiene la obligación de disponer para sus trabajadores, a su cargo y costo, el alojamiento, el transporte y la alimentación; tal es el caso, por ejemplo, de las faenas mineras, en donde el empleador debe suministrar campamentos y transporte para acceder a la mina, ya que no existen medios públicos de locomoción, de igual forma debe dar los alimentos, ante la imposibilidad de los dependientes para acceder a ellos. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 29, octubre 1999, pág. 62) CONAF. APLICACIÓN

REGLAMENTO

DE

SEGURIDAD

EN

EL

TRANSPORTE

PRIVADO DE LOS TRABAJADORES AGRÍCOLAS

No resulta aplicable al personal de la Corporación Nacional Forestal que desarrolla sus labores en el combate y prevención de incendios forestales, el Reglamento sobre normas de seguridad en el transporte privado de los trabajadores agrícolas, aprobado por D.S. Nº 20, de 26.02.2001. (Ordinario Nº 4.074/199, de 05.11.2001). TRABAJADORES

AGRÍCOLAS DE TEMPORADA.

REGLAMENTACIÓN

SOBRE EL

TRANSPORTE AL LUGAR DE TRABAJO

El transporte colectivo de trabajadores agrícolas forestales de temporada sólo se puede efectuar en buses y minibuses, de una antigüedad no superior a 22 y 18 años, respectivamente, sin perjuicio de otras exigencias contenidas en reglamento D.S. Nº 20, de 2001, de los Ministerios del Trabajo y Previsión Social y Transportes y Telecomunicaciones. 331

Compete la fiscalización del cumplimiento de las normas reglamentarias sobre transporte de trabajadores agrícolas de temporada a los Inspectores del Trabajo, sin perjuicio de las atribuciones de los inspectores fiscales, municipales y Carabineros de Chile. (Dictamen Nº 4.760/218 de 13.12.2001. Dirección del Trabajo). EMPRESA

AGRÍCOLA NO ESTÁ OBLIGADA A PROPORCIONAR CASA HABITACIÓN A

LOS TRABAJADORES QUE VIVEN EN LOS ALREDEDORES

Una empresa agrícola no se encuentra obligada a proporcionar casa habitación a aquellos trabajadores agrícolas que prestan sus servicios en un predio ubicado cercano a los pueblos donde efectivamente viven aquéllos, puesto que existe un camino en buen estado, de doble vía, por donde éstos pueden transitar en bicicleta o en un microbus que les proporciona el mismo empleador. (Dictamen Nº 1.406, 31.03.93, Dirección del Trabajo ). CASA HABITACIÓN DE LOS TRABAJADORES AGRÍCOLAS. LICENCIA MÉDICA Las obligaciones del empleador contempladas en el Art. 95 del Código del Trabajo no se encuentran vigentes durante los períodos en que el trabajador está eximido de prestar servicios. (Dictamen Nº 395/21, de 20.01.99, Dirección del Trabajo). EL

EMPLEADOR DEBE ASUMIR EL COSTO DEL ALOJAMIENTO, LOS ALIMENTOS Y

LOS MEDIOS DE MOVILIZACIÓN OTORGADOS A LOS TRABAJADORES AGRÍCOLAS DE TEMPORADA

Efectuando un análisis conjunto y armónico del Art. 58 del Código del Trabajo, es posible sostener que las prestaciones contempladas en el Art. 95 de dicho Código no se encuentran dentro de los casos en que resulta lícito efectuar descuentos de la remuneración del trabajador, cuestión que lleva a concluir que resulta del todo improcedente e ilegal que el empleador pretenda descontar el costo de estas prestaciones de la remuneración del trabajador. (Dictamen Nº 4.088/231, de 10.08.1999, Dirección del Trabajo ). ARTÍCULO 95 BIS .- Para dar cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 203, los empleadores cuyos predios o recintos de empaque se encuentren dentro de una misma comuna, podrán habilitar y mantener durante la respectiva temporada, uno o más servicios comunes de sala cuna.

332

COMENTARIOS INSTALACIÓN DE SALAS CUNAS Mediante esta disposición se permite que los empleadores agrícolas cuyos predios o recintos de empaque se encuentren ubicados dentro de una misma comuna, a que en conjunto puedan solventar durante la respectiva temporada los gastos inherentes a la instalación y funcionamiento de salas cunas comunes, con lo cual se entendería cumplida la obligación de que trata el artículo 203 del Código.

Capítulo III

Del Contrato de los Trabajadores Embarcados o Gente de Mar y de los Trabajadores Portuarios Eventuales Párrafo 1º Del contrato de embarco de los oficiales y tripulantes de las Naves de la Marina Mercante Nacional ARTÍCULO 96 .- Se entiende por personal embarcado o gente de mar el que, mediando contrato de embarco, ejerce profesiones, oficios u ocupaciones a bordo de naves o artefactos navales. COMENTARIOS CONCEPTO DE GENTE DE MAR Y REQUISITOS PARA TRABAJAR A BORDO El Art. 96 del Código define al personal embarcado o gente de mar el que ejerce profesiones, oficios u ocupaciones a bordo de naves o artefactos navales, mediando contrato de embarco. En cuanto a los requisitos para trabajar a bordo, el inciso 1º del Art. 97 establece que la gente de mar, para desempeñarse a bordo, deberá estar en posesión de un título y una licencia o una matrícula, según corresponda, documentos todos de vigencia nacional, otorgados por la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, de acuerdo a normas reglamentarias que permitan calificar los 333

conocimientos e idoneidad profesional del interesado. Los documentos mencionados deben otorgarse a toda persona que los solicite y que reúna los requisitos reglamentarios. JURISPRUDENCIA SITUACIÓN DE LOS TRABAJADORES CHILENOS QUE SE DESEMPEÑAN A BORDO DE NAVES EXTRANJERAS

El Dictamen 7.082, de la Dirección del Trabajo, de 28.10.91, expresa que en conformidad a los Arts. 92, 93, 127 y 279 del Código del Trabajo (actuales Arts. 96, 97, 130 y 303), nuestra legislación laboral sólo contiene disposiciones relativas al personal chileno embarcado en naves nacionales y, cuando se trata de oficiales y tripulantes chilenos embarcados a bordo de naves extranjeras, se les hace aplicable, pero bajo condición que las naves en cuestión sean arrendadas o fletadas con compromisos de compra por navieros chilenos. La legislación internacional sujeta a la Ley de Pabellón las facultades y obligaciones del capitán y la responsabilidad de los propietarios y navieros. En consecuencia, tratándose de naves extranjeras que operan bajo su pabellón nacional de origen en aguas internacionales y en las cuales se desempeñan trabajadores chilenos, tal situación determina que la relación contractual convenida se sujeta a la Ley de Pabellón, careciendo la Dirección del Trabajo de competencia para fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral bajo cuyo imperio aquélla se convino; asimismo, no existe una eventual responsabilidad de las Agencias Navieras que las atienden, sin perjuicio de que, en todo caso, cualquiera dificultad derivada de la respectiva relación contractual, es de conocimiento y resolución de los Tribunales de Justicia. FERIADO

FRACCIONADO

Y

DESCANSO

COMPENSATORIO

DEL

PERSONAL

EMBARCADO O GENTE DE MAR

El Dictamen 3.741, de la Dirección del Trabajo, de 28.07.93, expresa que de conformidad con el Art. 76 del Código del Trabajo, (Actual Art. 77) los trabajadores a que se refiere el Título II del Libro I, entre otros, los oficiales y tripulantes de las naves de la Marina Mercante Nacional, se rigen preferentemente por las normas especiales contenidas en dicho Título y, supletoriamente, por las disposiciones generales del mismo Código, en aquellas materias no reguladas en el respectivo estatuto especial. De acuerdo al Art. 69 del Código del Trabajo, (Actual Art. 70) sólo los días de feriado que superan un período continuo de diez días hábiles pueden otorgarse fraccionado y las partes pueden convenir libremente la oportunidad en que el trabajador hará uso de las 334

fracciones de feriado. En consecuencia, no resulta jurídicamente procedente que un empleador fraccione en forma unilateral el feriado anual del personal embarcado o gente de mar. El Descanso compensatorio por las actividades desarrolladas en día domingo o festivos debe otorgarse en forma completa y continua no procediendo, de consiguiente, que sea fraccionado en forma alguna. Finalmente, la negativa del trabajador o su desacuerdo respecto a la decisión unilateral del empleador de fraccionar tanto el feriado anual como los descansos compensatorios no constituyen falta al trabajo o abandono del mismo. LOS

TRABAJADORES QUE SE DESEMPEÑAN A BORDO DE TRANSBORDADORES

ESTÁN AFECTOS A LAS LEYES DE NAVEGACIÓN Y AL

CÓDIGO DEL TRABAJO

El Dictamen 6.051, de la Dirección del Trabajo, de 17.10.94, expresa que de acuerdo al Art. 4º del D.L. 2.222, de 1978, Ley de Navegación, las naves se clasifican en mercantes y especiales; las primeras son aquellas que sirven al transporte nacional o internacional, en tanto que las segundas son utilizadas en servicios específicos con características propias para las funciones a que se destinan. Los transbordadores no se encuentran entre aquellas naves a las que el legislador les ha asignado la calidad de especiales, por tanto, resulta lícito concluir que éstos deben incluirse entre aquellas que sirven al transporte nacional, las que, de acuerdo a la clasificación precedente, constituyen naves mercantes. Precisado que los transbordadores son naves mercantes, la actividad marítima que éstos desarrollan se encuentra sujeta a las leyes sobre navegación y, en materia laboral, las relaciones entre empleador y trabajadores se regulan por la normativa relativa al contrato de embarco de los oficiales y tripulantes de las naves de la Marina Mercante Nacional, contemplada en el Párrafo 1º, Capítulo III, Título II del Libro I del Código del Trabajo . LEGISLACIÓN

LABORAL CHILENA NO SE APLICA A TRABAJADORES CHILENOS

TRIPULANTES DE NAVES CHILENAS QUE NAVEGAN CON BANDERA EXTRANJERA DE CONVENIENCIA

Tratándose de naves chilenas que operan en aguas internacionales bajo pabellón extranjero y en las cuales se desempeñan trabajadores chilenos, la situación laboral de tales tripulantes se sujeta a la Ley del Pabellón, toda vez que ésta determina cual es la legislación aplicable. Por ello, en la especie, tratándose de una nave chilena que navega bajo pabellón liberiano, la situación laboral del tripulante Sr.... no se rige por la legislación laboral chilena, lo que determina la improcedencia de presentar licencia médica conforme a la normativa chilena. (Ordinario Nº 3.948, de 05.02.2001. Superintendencia de Seguridad Social). 335

LA

LABOR DE DESCARGA DE NAVES PESQUERAS EFECTUADA EN RECINTOS

CONCESIONADOS, PONTONES O MUELLES DE ATRAQUE POR MEDIOS MECÁNICOS O DE SUCCIÓN DIRECTA

Solicitada la revisión del Dictamen Nº 1.756/43, de 5 de mayo de 2003, por medio del cual se resolvió que "las labores de carga y descarga de naves pesqueras deben ser ejecutadas por una empresa de muellaje a través de trabajadores portuarios habilitados", la Dirección del Trabajo complementa el Dictamen Nº 1.756/43, de 5 de mayo de 2003, en el sentido que la labor de descarga de las naves pesqueras efectuada en recintos concesionados, pontones o muelles de atraque por medios mecánicos o de succión directa, no constituye actividad portuaria o demás faenas propias de la actividad portuaria y, por tanto, quienes la realizan, no tienen la calidad de trabajadores portuarios. (Dictamen Nº 4300/163 de15.10.03, concordancia Dictamen Nº 1756/43 de 05.05.03, Dirección del Trabajo). SISTEMATIZA

DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA SOBRE TRABAJO

PORTUARIO

Teniendo presente las inquietudes relativas al sector portuario planteadas en las mesas de diálogo sostenidas al efecto tanto con la Autoridad Marítima como con organizaciones empresariales y sindicales, y la conveniencia de contar con un dictamen marco que siente principios y conceptos generales y que sistematice la doctrina existente sobre el particular, y que del anális is de la información recabada a los diversos actores involucrados se ha podido detectar los temas principales que preocupan al sector, esta Dirección ha estimado necesario pronunciarse acerca de los siguientes temas generales: 1) Recinto Portuario; 2) Trabajador Portuario; 3) Obligatoriedad del curso de seguridad en faenas portuarias; 4) Polifuncionalidad del trabajador portuario; 5) Aplicación de l artículo 12 del Código del Trabajo en el contrato del trabajador portuario eventual; 6) Aplicación del inciso 1º del artículo 32 del Código del Trabajo a los trabajadores portuarios eventuales y permanentes; y 7) Empresa de Muellaje. (Concordancias: Oficios Nºs. 1.944, de 16.05.00; 3.400, de 14.08.00; 842, de 21.03.02; 1.189, de 11.04.02; 598, de 26.02.02 y 2479, de 30.06.03. Dictámenes Nºs. 626/43, de 05.02.97; 5.066/294, de 04.10.99; 5.174/346, de 11.12.00; 81/3, de 08,01.01; 1.213/55, de 29.03.01; 2.180/100, de 14.06.01; 1.539/90, de 17.05.02 y 2.702/66, de 10.07.03.) (Dictamen Nº 4.413/172, de 22.10.2003. Dirección del Trabajo).

336

ARTÍCULO 97.- La gente de mar, para desempeñarse a bordo, deberá estar en posesión de un título y una licencia o una matrícula, según corresponda, documentos todos de vigencia nacional, otorgados por la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, de acuerdo a normas reglamentarias que permitan calificar los conocimientos e idoneidad profesional del interesado. Los documentos mencionados en este inciso se otorgarán a toda persona que los solicite y que reúna los requisitos reglamentarios. El ingreso a las naves y su permanencia en ellas será controlado por la autoridad marítima, la cual por razones de orden y seguridad podrá impedir el acceso de cualquier persona. COMENTARIOS REGLAMENTO SOBRE TRABAJO PORTUARIO Las normas reglamentarias mencionadas en el inciso 1º del citado Art. 97 fueron aprobadas por el D.S. 90, del Trabajo, de 24.01.2000, que aprueba el Reglamento sobre Trabajo Portuario. En cuanto al control de ingreso y su permanencia en las naves, se establece que corresponde controlarlos a la Autoridad Marítima, la cual puede impedir el acceso de cualquier persona por razones de orden y seguridad. JURISPRUDENCIA SITUACIÓN DE LOS TRABAJADORES CHILENOS QUE SE DESEMPEÑAN A BORDO DE NAVES EXTRANJERAS

El Dictamen 7.082, de la Dirección del Trabajo, de 28.10.91, expresa que en conformidad a los Arts. 92, 93, 127 y 279 del Código del Trabajo (actuales Arts. 96, 97, 130 y 303), nuestra legislación laboral sólo contiene disposiciones relativas al personal chileno embarcado en naves nacionales y, cuando se trata de oficiales y tripulantes chilenos embarcados a bordo de naves extranjeras, se les hace aplicable, pero bajo condición que las naves en cuestión sean arrendadas o fletadas con compromisos de compra por navieros chilenos. La legislación internacional sujeta a la Ley de Pabellón las facultades y obligaciones del capitán y la responsabilidad de los propietarios y navieros. En consecuencia, tratándose de naves extranjeras que operan bajo su pabellón nacional de origen en aguas internacionales y en las cuales se desempeñan trabajadores chilenos, tal situación determina que la relación contractual convenida se sujeta a la Ley de Pabellón, careciendo la Dirección del Trabajo de competencia para fiscalizar el cumplimiento 337

de la legislación laboral bajo cuyo imperio aquélla se convino; asimismo, no existe una eventual responsabilidad de las Agencias Navieras que las atienden, sin perjuicio de que, en todo caso, cualquiera dificultad derivada de la respectiva relación contractual, es de conocimiento y resolución de los Tribunales de Justicia. ARTÍCULO 98.- El contrato de embarco es el que celebran los hombres de mar con el naviero, sea que éste obre personalmente o representado por el capitán, en virtud del cual aquéllos convienen en prestar a bordo de una o varias naves del naviero, servicios propios de la navegación marítima, y éste a recibirlos en la nave, alimentarlos y pagarles el sueldo o remuneración que se hubiere convenido. Dicho contrato deber ser autorizado en la Capitanía de Puerto en el litoral y en los consulados de Chile cuando se celebre en el extranjero. Las partes se regirán, además, por las disposiciones especiales que establezcan las leyes sobre navegación. Las cláusulas del contrato de embarco se entenderán incorporadas al respectivo contrato de trabajo, aun cuando éste no conste por escrito. COMENTARIOS CONCEPTO DE CONTRATO DE EMBARCO Este artículo define el contrato de embarco, señalando que son parte de este instrumento los hombres de mar y el naviero, pudiendo este último suscribirlo personalmente o representado por el capitán. Los hombres de mar al suscribirlo se obligan a prestar servicios en una o varias naves desempeñando labores propias de la navegación marítima y, como contrapartida, el naviero debe recibirlos en la nave, alimentarlos y pagarles la remuneración convenida. El contrato de embarco está sujeto, asimismo, al cumplimiento de ciertas solemnidades, como la visación de la autoridad marítima a que se refiere el inciso segundo, la cual tiene por objeto permitir a dicha autoridad supervisar la observancia de los requisitos de seguridad. JURISPRUDENCIA LAS

NORMAS SOBRE NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LA GENTE DE MAR SON

APLICABLES A LOS TRABAJADORES QUE SE DESEMPEÑAN A BORDO DE NAVES PESQUERAS

338

El Dictamen 5.003, de la Dirección del Trabajo, de 18.07.91, expresa que en conformidad a los Arts. 354 y 92, inciso 1º, del Código del Trabajo (actuales Arts. 386 y 96), para que los trabajadores revistan la calidad o puedan ser calificados como personal embarcado o gente de mar, deben cumplir con los siguientes requisitos: 1) Estar sujetos a un contrato de embarco, y 2) Efectuar profesiones, oficios u ocupaciones a bordo de naves o artefactos navales. En relación con el primer requisito, el legislador al utilizar la expresión "contrato de embarco" sin ninguna especificación, ha querido referirse a cualquier tipo de contrato de embarco, de suerte tal, que dentro de esta categoría de contrato, deben entenderse comprendidos, entre otros, aquel que celebran los tripulantes de naves mercantes, cuyo es el caso de los tripulantes de la Marina Mercante Nacional, el que se encuentra definido en el Art. 94 del Código del Trabajo (actual Art. 98), como asimismo, el que debe suscribir el personal que se desempeña a bordo de naves especiales, entre los cuales se encuentran comprendidos los dependientes que laboran a bordo de naves pesqueras y que se denomina "Contrato de Embarco en Barco Pesquero", expresamente reglamentado en el decreto Nº 214, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 30 de junio de 1965, que fijó el Reglamento del Trabajo a Bordo de Barcos Pesqueros. En relación con el segundo requisito, el Art. 2º del decreto Ley Nº 2.222, de 1978, Ley de Navegación, define expresamente el concepto de "nave" como "toda construcción principal destinada a navegar, cualquiera que sea su clase y porte, incluidas sus pertenencias fijas o móviles", agregando el Art. 4º del mismo cuerpo legal que las naves se clasifican en mercantes y especiales, señalando expresamente el inciso 3º de dicho precepto que son naves especiales, "las que se emplean en servicios, faenas o finalidades, específicas, con características propias para las funciones a que están destinadas, tales como remolcadores, pesqueros, dragas, barcos científicos o de recreo, etcétera". En consecuencia, los trabajadores que laboran a bordo de naves pesqueras se encuentran afectos al Título VII del Libro IV del Código del Trabajo, que establece normas especiales de negociación colectiva de la gente de mar. LAS

DOTACIONES

DE

PUERTO

QUE

REEMPLAZAN

A

LA

TRIPULACIÓN

DE

NAVEGACIÓN DE LAS NAVES DE PESCA PUEDEN SUSCRIBIR UN CONTRATO DE EMBARCO

El Dictamen 3.441, de la Dirección del Trabajo, de 08.08.05, expresa que del Art. 98 del Código del Trabajo y de la letra p. del Art. 3º del D.S. 101, de la Subsecretaría del Trabajo, de 2004, es dable señalar que a la gente de mar para desempeñar labores a bordo de naves se les 339

exige la suscripción del contrato de embarco, teniendo en tal caso la calidad de personal embarcado y pasando a integrar la dotación de la nave. Por otra parte, la dotación de una nave puede ser contratada para prestar servicios en una o más naves del mismo armador o naviero. Respecto de la práctica utilizada por las empresas pesqueras, en relación con la suscripción de lo que se denomina "contratos colectivos de embarco" de las dotaciones de puerto o de muelle, estos trabajadores reemplazan a la tripulación que conforma la dotación de los Pesqueros de Alta Mar mientras la nave se encuentra recalada para faenas de descarga o mantención de la misma y hasta el próximo zarpe. Asimismo, este personal de relevo es reemplazado en sus funciones por otro, luego de cumplir 8 a 10 horas de trabajo y así sucesivamente hasta el zarpe de la nave respectiva. En consecuencia, resulta jurídicamente procedente que las dotaciones de puerto que reemplazan a la tripulación de navegación de las naves de pesca mientras se encuentran recaladas, suscriban un contrato de embarco por el cual se obligan a prestar servicios en todas las naves de propiedad de la empresa, en la medida que se encuentren individualizadas en dicho contrato. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 200, septiembre 2005, pág. 132). EL ARMADOR

O NAVIERO DEBE DAR ALIMENTACIÓN Y ALOJAMIENTO A LA GENTE

DE MAR Y ESTÁ AFECTA AL VIÁTICO Y SEGURO DE ACCIDENTES DEL TRABAJO EN PUERTO DE RECALADA

El Dictamen 1.704, de la Dirección del Trabajo, de 07.05.07, expresa que de los Arts. 98, inciso 1º, y 129 del Código del Trabajo, se infiere que el contrato de embarco obliga al naviero a recibir en la nave a los hombres de mar, alimentarlos y pagarles el sueldo o remuneración convenida, asimismo que la alimentación debe ser equilibrada y con el aporte energético acorde al trabajo que ejecutan. A la vez, se colige que estando la nave en puerto, cuando por cualquier circunstancia y excepcionalmente el empleador no pueda proporcionar alojamiento, alimentación o movilización, en el país o en el extranjero, deberá pagarles el viático que resulte necesario para cubrir todos o algunos de estos gastos, según el caso. De esta manera, cuando la nave ha recalado en un puerto secundario subsiste tal obligación toda vez que ello constituye la regla general en conformidad a las normas legales. En el evento que en tales puertos el personal embarcado sufra un accidente o asalto durante sus horas de descanso, dichos trabajadores se encontrarían afectos a alguna protección prevista en la legislación social, particularmente al seguro que contempla la Ley 16.74 4, sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, la que en su inciso 1º del Art. 5º establece que constituye accidente del trabajo toda lesión 340

que una persona sufra a causa o con ocasión del mismo y que le produzca incapacidad o muerte, debiendo existir una relación de causalidad, directa o indirecta, pero indubitable, entre el quehacer de la víctima y la lesión producida. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 221, junio 2007, pág. 80) ARTÍCULO 99.- Los hombres de mar contratados para el servicio de una nave constituyen su dotación. ARTÍCULO 100.- La dotación de la nave se compone del capitán, oficiales y tripulantes. Los oficiales, atendiendo su especialidad, se clasifican en personal de cubierta, personal de máquina y servicio general, y los tripulantes en personal de cubierta y personal de máquina. Los oficiales y tripulantes desempeñarán a bordo de las naves las funciones que les sean señaladas por el capitán, en conformidad a lo convenido por las partes . ARTÍCULO 101.- Sólo en caso de fuerza mayor, calificada por el capitán de la nave y de la cual deberá dejar expresa constancia en el cuaderno de bitácora de ésta, la dotación estará obligada a efectuar otras labores, aparte de las indicadas en el artículo 100, sin sujeción a las condiciones establecidas en el artículo 12. COMENTARIOS ALTERACIÓN DE LA NATURALEZA DE LOS SERVICIOS En el comentario del Art. 12 del Código se expresó que el empleador, haciendo uso de la facultad doctrinaria conocida como "Ius Variandi", puede por sí solo y, en forma unilateral, cambiar la naturaleza de los servicios a condición de que se den los presupuestos que la referida norma señala. Como excepción a esta prerrogativa el capitán puede, ante fuerza mayor, exigir de oficiales y tripulantes la ejecución de otras tareas que difieren de las convenidas, sin que sea necesario observar las restricciones generales contenidas en el citado Art. 12. En todo caso, este precepto exige que la fuerza mayor, calificada por el capitán de la nave y que hace procedente la obligación de efectuar labores diversas a las convenidas, debe constar en forma expresa en el cuaderno de bitácora de la nave.

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JURISPRUDENCIA CAPITÁN DE NAVE PUEDE CALIFICAR SI EXISTE O NO FUERZA MAYOR El artículo 98 (actual art. 101) del Código del Trabajo otorga en forma privativa y excluyente al capitán de la nave la facultad de determinar la existencia de fuerza mayor para los efectos previstos en dicho precepto, circunstancia que, en todo caso, no lo exonera de observar los requisitos de imprevisibilidad, inimputabilidad e irresistibilidad que permite calificar un hecho como caso fortuito o fuerza mayor de acuerdo al artículo 45 del Código Civil. (Dictamen 50/3, de 06.01.88, Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 102.- Es empleador, para los efectos de este párrafo, todo dueño o armador u operador a cualquier título de un buque mercante nacional. COMENTARIOS CONCEPTO DE EMPLEADOR NAVIERO El Art. 3º del Código entiende por empleador a la persona natural jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo. El precepto comentado, en cambio, contiene un concepto especial de empleador distinto del antes señalado, previniendo que lo es respecto del personal embarcado o gente de mar, todo dueño o armador u operador a cualquier título de un buque mercante nacional. Los términos Armador y Naviero se entienden sinónimos y, este último, es la persona natural o jurídica, sea o no propietario de la nave, que la explota y expide en su nombre. "Operador" en su caso, es la persona que sin tener la calidad de armador, a virtud de un mandato de éste ejecuta a nombre propio o en el de su mandante los contratos de transporte u otros, para la explotación de naves, soportando las responsabilidades consiguientes. ARTÍCULO 103.- El contrato de embarco, además de lo expresado en el artículo 10, deberá indicar: a) nombre y matrícula de la nave o naves; b) asignaciones y viáticos que se pactaren, y c) puerto donde el contratado debe ser restituido. COMENTARIOS 342

CONTRATO DE EMBARCO Esta disposición establece que además de las menciones básicas que todo contrato de trabajo debe contener, el contrato de embarco deberá indicar el nombre y matrícula de la nave o naves en las cuales los hombres de mar prestarán servicios, las asignaciones y viáticos a que tendrán derecho y el puerto al cual el trabajador contratado debe ser restituido. ARTÍCULO 104.- El capitán sólo tomará oficiales o tripulantes que en sus libretas tengan anotado el desembarco de la nave en que hubieren servido anteriormente. Esta anotación deberá llevar la firma de la autoridad marítima, o del cónsul respectivo si el desembarco hubiere acaecido en el extranjero. COMENTARIOS CONTRATACIÓN DE OFICIALES Y TRIPULANTES Cada vez que el capitán proceda a la contratación de Oficiales y Tripulantes debe verificar que en sus libretas se encuentre anotado el desembarco de la nave en que hubieren servido anteriormente. Esta anotación es requisito indispensable para proceder a la contratación y debe llevar la firma de la Autoridad Marítima o del Cónsul respectivo. ARTÍCULO 105.- Si por motivos extraordinarios la nave se hiciere a la mar con algún oficial o tripulante que no hubiere firmado su contrato de embarco, el capitán deberá subsanar esta omisión en el primer puerto en que recalare, con la intervención de la autoridad marítima de éste; pero, en todo caso, el individuo embarcado deberá haber sido registrado en el rol de la nave. Si por falta de convenio provisional escrito entre el hombre de mar embarcado en estas condiciones y el capitán, no hubiere acuerdo entre las partes al legalizar el contrato, la autoridad marítima investigará el caso para autorizar el desembarco y restitución del individuo al puerto de su procedencia, si éste así lo solicitare. De todos modos, el hombre de mar tendrá derecho a que se le pague el tiempo servido, en las condiciones del contrato de los que desempeñen una plaza igual o análoga; en defecto de éstas, se estará a las condiciones en que hubiere servido su antecesor; y si no lo hubiere habido, a las que sean de costumbre estipular en el puerto de embarco para el desempeño de análogo cargo.

343

ARTÍCULO 106.- La jornada semanal de la gente de mar será de cincuenta y seis horas distribuidas en ocho horas diarias. Las partes podrán pactar horas extraordinarias sin sujeción al máximo establecido en el artículo 31. Sin perjuicio de lo señalado en el inciso primero y sólo para los efectos del cálculo y pago de las remuneraciones, el exceso de cuarenta y cinco horas semanales se pagará siempre con el recargo establecido en el inciso tercero del artículo 32. COMENTARIOS JORNADA LABORAL DE TRABAJADORES EMBARCADOS La jornada de trabajo de los trabajadores embarcados se sujeta a las siguientes normas: 1. La jornada ordinaria semanal de trabajo es de 56 horas; 2. La jornada indicada precedentemente se puede distribuir en 8 horas diarias; 3. La duración de la jornada es de 45 horas cuando la nave se encuentre fondeada en puerto; 4. No es obligatorio el trabajo en domingo o festivo en el caso indicado en el número anterior; 5. No están afectos a la limitación de jornada indicada los trabajadores enumerados en el artículo 108; 6. La distribución de la jornada, tanto ordinaria como extraordinaria, la efectúa el armador, directamente o por intermedio del capitán; 7. Las horas de comida no forman parte de la jornada de trabajo; 8. El descanso mínimo debe ser de 8 horas dentro de cada día calendario y 9. El trabajo en día domingo o festivo que puede exigirse es el que no puede postergarse y que sea indispensable para el servicio, higiene y limpieza de la nave, y 10. El exceso sobre horas trabajadas a bordo se pagará siempre con el recargo que el inciso 3º del Art. 32 del Código establece para pagar las horas extraordinarias. JURISPRUDENCIA JORNADA

ORDINARIA DE TRABAJO Y DESCANSO DIARIO DE LOS TRABAJADORES

QUE SE ENCUENTRAN CUMPLIENDO TURNOS DE GUARDIA DE PUERTO

Los Dictámenes de la Dirección del Trabajo, 32, de 03.01.92 y 4.016, de 24.07.92, expresan que en conformidad a los Arts. 103 y 106 del Código del Trabajo (actuales Arts. 106 y 109) cuando la nave se encuentra fondeada en puerto, circunstancia en la cual no es exigible el trabajo en día domingo, la jornada de trabajo se distribuye en seis días con un tope de cuarenta y ocho horas semanales y un límite de ocho horas diarias. Sin embargo, el Art. 111 inciso segundo del mismo Código 344

(actual Art. 114) previene que "los trabajadores que se encuentren cumpliendo turnos de guardia de puerto estarán a disposición del empleador, durante veinticuatro horas, debiendo, en consecuencia, permanecer a bordo". En virtud de lo anterior la norma de excepción en materia de jornada aplicable a este personal, sólo resulta aplicable cuando la nave se encuentra en puerto, pero no en el caso en que corresponda al mismo personal cumplir turnos de guardia de puerto, situación en la cual rige siempre la norma general del Art. 103 del Código del Trabajo (actual Art. 106), vale decir, una jornada semanal de 56 horas. Además, el hecho que los trabajadores que cumplen dichos turnos deban encontrarse a disposición del empleador durante 24 horas, permaneciendo a bordo, no altera su derecho a gozar del descanso diario según las normas del Art. 103, ni utilizar el tiempo necesario para las comidas, períodos que no pueden considerarse como efectivamente trabajados ni caben en la situación contemplada por el Art. 22 del Código del Trabajo (actual Art. 121), por cuanto los períodos inactivos sólo constituyen jornada de trabajo cuando ocurren dentro de la jornada establecida en el cuadro regulador de trabajo en puerto. HORAS EXTRAORDINARIAS DEL PERSONAL EMBARCADO O GENTE DE MAR El Dictamen 2.374, de la Dirección del Trabajo, de 12.04.95, expresa que en conformidad al Art. 106 del Código del Trabajo la gente de mar, sin perjuicio de las excepciones previstas en los Arts. 108 y 109 del Código del Trabajo, se encuentra afecta a una jornada ordinaria semanal de 56 horas distribuidas en ocho horas diarias. No obstante que la jornada ordinaria semanal de dicho personal es de 56 horas, por expreso mandato legal y sólo para los efectos de calcular las remuneraciones, el exceso de 45 horas dentro de dicha jornada de 56 horas, se paga con el recargo establecido en el inciso 3º del Art. 32 del Código del Trabajo, vale decir, con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido. Precisado lo anterior, y en ausencia de una norma especial que establezca el límite que debe servir de base para determinar la existencia de horas extraordinarias cabe recurrir al Art. 30 del Código del Trabajo, seg ún el cual constituye jornada extraordinaria de trabajo aquella que excede de la jornada máxima legal o de la convenida por las partes, si ésta última fuese inferior. En estas circunstancias, la jornada extraordinaria de la gente de mar es aquella que excede de 56 horas semanales, sin perjuicio de las excepcionesprevistas en los Arts. 108 y 109 del Código del Trabajo, de suerte tal que el límite que sirve de base para computar las horas extraordinarias de dicho personal es de 56 horas semanales. Para calcular el valor de la hora extraordinaria debe utilizarse el procedimiento contemplado en el Reglamento Nº 969, de 1933, del Ministerio del Trabajo, actualmente vigente en virtud de lo 345

dispuesto en el Art. 3º transitorio del D.F.L. 1/94, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que en su Art. 16 establece: "Para determinar el tanto por hora correspondiente al sueldo, se tomará el total de lo ganado en las últimas cuatro semanas dividiéndolo por ciento noventa y dos o doscientos veinticuatro, en su caso". En relación a dicho precepto reglamentario, la Dirección del Trabajo ha resuelto en forma reiterada que su aplicación debe hacerse en la forma siguiente: a) Se divide el sueldo mensual por 30 para determinar la remuneración diaria; b) Esta remuneración diaria que resulte se multiplica por 28 para obtener lo ganado en las últimas cuatro semanas; c) El producto de la multiplicación se divide por 224, por existir en este caso, una jornada de 56 horas semanales y d) Finalmente, este valor se incrementará en un 50% lo que determina el monto que debe pagar el empleador por cada hora extraordinaria. De consiguiente, cabe convenir que para calcular el valor de la hora extraordinaria de los referidos trabajadores debe utilizarse el procedimiento descrito precedentemente, haciendo presente que en la operación para determinar el valor diario a que se refiere la letra a), debe considerarse el sueldo percibido por el dependiente por las 56 horas semanales, el cual incluye el recargo del exceso de 45 horas a que alude el inciso 3º del Art. 106 del Código del Trabajo. REMUNERACIÓN

Y

HORAS

EXTRAORDINARIAS

DE

EMBARCADOS O GENTE DE MAR QUE LABORE SOBRE LAS

LOS

TRABAJADORES

45 HORAS SEMANALES

El Dictamen 4.338, de 22.09.04, de la Dirección del Trabajo, de 08.10.04, expresa que los trabajadores embarcados o gente de mar regidos por el Art. 106 del Código del Trabajo y que labore sobre las 45 horas semanales deberá ser remunerado en la forma prevista para las horas extraordinarias, con un recargo del 50% sobre el sueldo pactado para la jornada ordinaria de trabajo. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 190, noviembre 2004, pá g. 80). ARTÍCULO 107.- El armador, directamente o por intermedio del capitán, hará la distribución de las jornadas de que trata el artículo anterior ARTÍCULO 108.- La disposición del artículo 106 no es aplicable al capitán, o a quien lo reemplazare, debiendo considerarse sus funciones como de labor continua y sostenida mientras permanezca a bordo. Tampoco se aplicará dicha disposición al ingeniero jefe, al comisario, al médico, al telegrafista a cargo de la estación de radio y a cualquier otro oficial que, de acuerdo con el reglamento de trabajo a bordo, se desempeñe como jefe de un departamento o servicio de la nave y que, 346

en tal carácter, deba fiscalizar los trabajos ordinarios y extraordinarios de sus subordinados . COMENTARIOS JORNADA LABORAL ESPECIAL DEL CAPITÁN Y DE OTROS TRABAJADORES La especial naturaleza de las labores que cumple el capitán o quien lo reemplace, representación que asume en nombre del empleador y, también de la autoridad explican las razones por las cuales no se le considera afecto a la jornada diaria prevista en el artículo 106. Por imperativo del inciso segundo y atendida la importancia y especial carácter de la labor que les compete, también están marginados de la jornada de 56 horas semanales, distribuidas en ocho diarias, el ingeniero jefe, el comisario, el médico, el telegrafista a cargo de la estación de radio y cualquier otro oficial que, conforme a los preceptos del reglamento de trabajo a bordo, se desempeñe como jefe de un departamento o servicio en la nave o que tenga a su cargo la fiscalización del trabajo ordinario o extraordinario del personal subalterno. JURISPRUDENCIA CAPITÁN

DE NAVE Y OTROS TRIPULANTES EXCLUIDOS DE JORNADA ORDINARIA,

NO PROCEDE QUE PERCIBAN HORAS EXTRAORDINARIAS

No resulta proceden te que el capitán de la nave y las demás personas a que alude el artículo 192 del Código del Trabajo laboren horas extraordinarias, atendido que se encuentran excluida s de la limitación de jornada de trabajo establecida en el artículo 190 del mismo cuerpo legal. (Dictamen Nº 7.862, de 27.12.85, Dirección del Trabajo) . TRIPULANTES DE NAVE EXCLUIDOS DE JORNADA ORDINARIA Los trabajadores que ejercen los cargos previstos en el artículo 105 (actual art. 108, inciso 2º) del Código del Trabajo no se encuentran afectos a una jornada de trabajo determinada, circunstancia ésta que no hace posible a su respecto el trabajo en horas extraordinarias. (Dictamen Nº 2.454, de 08.04.88, Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 109. - No será obligatorio el trabajo en días domingo o festivos cuando la nave se encuentra fondeada en puerto. La duración del trabajo en la semana correspondiente no podrá en este caso exceder de cuarenta y ocho horas. 347

COMENTARIOS DESCANSO EN DOMINGO O FESTIVOS CON NAVE EN PUERTO La jornada ordinaria semanal máxima de 56 horas distribuidas en ocho horas diarias de la gente de mar, incluye los domingo y festivos. Con todo, en lo que constituye una excepción a dicha regla, el precepto que se analiza previene que en el caso que la nave se encuentre fondeada en puerto, dicha jornada ordinaria máxima no comprende obligatoriamente los días domingo y festivos. En consecuencia, ante dichas circunstancias se debe aplicar la regla general sobre descanso semanal, de suerte que la duración del trabajo en la semana respectiva, no podrá exceder de 48 horas. ARTÍCULO 110.- En los días domingo o festivos no se exigirán a la dotación otros trabajos que aquellos que no puedan postergarse y que sean indispensables para el servicio, seguridad, higiene y limpieza de la nave. COMENTARIOS TRABAJO EN DOMINGO O FESTIVOS Conforme a este precepto, durante los días que comprende el descanso semanal, los oficiales y tripulantes sólo deberán ejecutar aquellas labores imprescindibles, no postergables y que resulten necesarias para el servicio, seguridad, higiene y limpieza de la nave. JURISPRUDENCIA La gente de mar sujeta a una jornada de 48 horas semanales por encontrarse la nave fondeada en puerto no se encuentra obligada a trabajar en días domingos o festivos, es decir, tiene derecho a descanso en tales días. No obstante, dicho descanso es especial por cuanto en todo caso debe efectuar la limpieza de la nave. La gente de mar afecta a una jornada de 56 horas semanales no tiene derecho a descanso semanal, sino sólo a laborar en domingo y festivos una jornada de trabajo disminuida, circunscrita exclusivamente a labores que tengan carácter de indispensables para el servicio, seguridad, higiene y limpieza de la nave. (Dictamen Nº 7.862, de 27.12.85, Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 111.- El descanso dominical que se establece por el artículo anterior, no tendrá efecto en los días domingo o festivos en que la nave entre a puerto o salga de él, en los casos de fuerza mayor ni 348

respecto del personal encargado de la atención de los pasajeros o de los trabajadores que permanezcan a bordo de la nave. El empleador deberá otorgar al término del período de embarque, un día de descanso en compensación a las actividades realizadas en todos los días domingo y festivos en que los trabajadores debieron prestar servicios durante el período respectivo. Cuando se hubiere acumulado más de un día de descanso en una semana, se aplicará lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 38. COMENTARIOS Este artículo contempla una norma especial en cuanto al régimen general de descanso dominical que se previene en el Art. 110 del Código. En efecto, de acuerdo a su inciso primero, la oficialidad y los tripulantes no tendrán derecho a descanso en los días domingo o festivos en que la nave entre a puerto, o salga de él, en los casos de fuerza mayor ni respecto del personal encargado de la atención de los pasajeros o de los trabajadores que permanezcan a bordo de la nave. El inciso 2º consagra el derecho para el personal embarcado de impetrar una vez terminado el período de embarque, un día de descanso compensatorio por cada uno de los días domingo laborados en dicho período y otro día por cada uno de los festivos en que dicho personal debió prestar servicios en igual lapso. Sin perjuicio de lo anterior, este mismo inciso 2º establece que en el evento que se hubiere acumulado más de un día de descanso compensatorio en la semana, las partes podrán acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal, remuneración que en todo caso, no podrá ser inferior a la prevista en el Art. 32 del Código , es decir, con el recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria. JURISPRUDENCIA REMUNERACIÓN POR DÍA DE DESCANSO COMPENSATORIO LABORADO La forma de remunerar los días de descanso compensatorio debe ser acordada por las partes contratantes, ya sea en forma individual o colectiva. A falta de pacto, podrá determinarse dicha remuneración, según el promedio de lo percibido por el respectivo dependiente durante los últimos tres meses laborados.

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Con todo, cabe hacer presente que el acuerdo que se suscriba sobre la materia, no podrá en ningún caso significar una disminución de la remuneración que perciben en forma habitual dichos dependientes. (Dictamen Nº 3.901, de 17.07.92, Dirección del Trabajo). DESCANSO

COMPENSATORIO: PAGO POR DOMINGO Y FESTIVOS CUANDO EL

TÉRMINO DEL PERÍODO DE EMBARQUE COINCIDA CON EL VENCIMIENTO DEL CONTRATO DE PLAZO FIJO

El empleador se encuentra obligado a pagar los días de descanso compensatorio acumulados por los días domingo y festivos en que se realizaron actividades cuando el término del período de embarque coincida con el vencimiento del plazo del contrato. (Dictamen Nº 7.549, de 17.11.95, Dirección del Trabajo). REMUNERACIÓN

QUE DEBEN PERCIBIR LOS TRABAJADORES QUE LABORAN A

BORDO DE NAVES PESQUERAS DURANTE LOS DÍAS DE INACTIVIDAD LABORAL POR CAUSAS NO IMPUTABLES A AQUÉLLOS Y POR DESCANSO COMPENSATORIO

En lo concerniente a la remuneración por los períodos de inactividad laboral y a los días de descanso compensatorio debe estarse, en primer término, a lo que las partes han pactado expresa o tácitamente, en forma individual o colectiva, y a falta de pacto, a la remuneración equivalente al promedio de lo percibido por el respectivo dependiente durante los últimos tres meses laborados. (Dictamen Nº 6.132/408, de 14.12.98, Dirección del Trabajo). La doctrina contenida en el Dictamen Nº 6.132/408, de 14 de diciembre de 1998, es de aplicación general a las diversas situaciones de inactividad laboral que pueden presentarse, siempre que éstas sean inimputables a los trabajadores que laboran a bordo de naves pesqueras. (Dictamen Nº 4.911/284, de 22.09.1999, Dirección del Trabajo). TRANSPORTE LACUSTRE Los tripulantes que se desempeñan a bordo de las naves que realizan actividades de transporte lacustre, en el Lago General Carrera, en la provincia del mismo nombre, de la Región de Aysén, se sujetan a las normas contenidas en el Párrafo 1º del Capítulo III, Título II del Libro I del Código del Trabajo. Por consiguiente los referidos trabajadores en materia de jornada y descanso, se rigen por lo dispuesto en los artículos 106 y 111, inciso 2º, 350

del Código del Trabajo y no por las reglas generales previstas en el mismo. (Dictamen Nº 1.416/109, de 10.04.00, Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 112.- Para la distribución de la jornada de trabajo y los turnos, así como para determinar específicamente en el reglamento de trabajo a bordo, las labores que deban pagarse como sobretiempo, el servicio a bordo se dividirá en servicio de mar y servicio de puerto. Las reglas del servicio de mar podrán aplicarse no solamente cuando la nave se encuentra en el mar o en rada abierta, sino también todas las veces que la nave permanezca menos de veinticuatro horas en rada abrigada o puerto de escala. A la inversa, las reglas del servicio de puerto podrán ser aplicables cada vez que la nave permanezca más de veinticuatro horas en rada abrigada o puerto de escala, o en los casos en que la nave pase la noche o parte de la noche en el puerto de matrícula o en el puerto de término de línea o de retorno habitual del viaje. Sin embargo, el servicio de mar, en todo o parte, se conservará durante la salida y entrada a puerto y en los pasos peligrosos, durante el tiempo necesario para la ejecución de los trabajos de seguridad (fondear, levar, amarrar, encender los fuegos, etc.) y atención del movimiento de los pasajeros en los días de llegada y salida. ARTÍCULO 113.- Para el servicio de mar el personal de oficiales de cubierta y de máquina se distribuirá en turnos, y en equipos el personal de oficiales de servicio general. Asimismo, los tripulantes deberán trabajar en turnos o equipos según lo determine el capitán. La distribución del trabajo en la mar puede comprender igualmente las atenciones y labores de día y de noche, colectivas y discontinuas, que tengan por objeto asegurar la higiene y limpieza de la nave, el buen estado de funcionamiento de las máquinas, del aparejo, del material en general y de ciertos servicios especiales que el reglamento especificará. ARTÍCULO 114.- Para el servicio de puerto, toda la dotación se agrupará por categorías para realizar la jornada de trabajo, exceptuado el personal de vigilancia nocturna y el que tenga a su cargo los servicios que exijan un funcionamiento permanente (calderas, frigoríficos, dínamos, servicios de pasajeros, etc.), que se desempeñará distribuido en t urnos o equipos, de día y de noche, sin interrupción.

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Los trabajadores que se encuentren cumpliendo turnos de guardia de puerto estarán a disposición del empleador durante veinticuatro horas, debiendo, en consecuencia, permanecer a bordo. JURISPRUDENCIA JORNADA

ORDINARIA DE TRABAJO Y DESCANSO DIARIO DE LOS TRABAJADORES

QUE SE ENCUENTRAN CUMPLIENDO TURNOS DE GUARDIA DE PUERTO

Los Dictámenes de la Dirección del Trabajo, 32, de 03.01.92 y 4.016, de 24.07.92, expresan que en conformidad a los Arts. 103 y 106 del Código del Trabajo (actuales Arts. 106 y 109) cuando la nave se encuentra fondeada en puerto, circunstancia en la cual no es exigible el trabajo en día domingo, la jornada de trabajo se distribuye en seis días con un tope de cuarenta y ocho horas semanales y un límite de ocho horas diarias. Sin embargo, el Art. 111 inciso segundo del mismo Código (actual Art. 114) previene que "los trabajadores que se encuentren cumpliendo turnos de guardia de puerto estarán a disposición del empleador, durante veinticuatro horas, debiendo, en consecuencia, permanecer a bordo". En virtud de lo anterior la norma de excepción en materia de jornada aplicable a este personal, sólo resulta aplicable cuando la nave se encuentra en puerto, pero no en el caso en que corresponda al mismo personal cumplir turnos de guardia de puerto, situación en la cual rige siempre la norma general del Art. 103 del Código del Trabajo (actual Art. 106), vale decir, una jornada semanal de 56 horas. Además, el hecho que los trabajadores que cumplen dichos turnos deban encontrarse a disposición del empleador durante 24 horas, permaneciendo a bordo, no altera su derecho a gozar del descanso diario según las normas del Art. 103, ni utilizar el tiempo necesario para las comidas, períodos que no pueden considerarse como efectivamente trabajados ni caben en la situación contemplada por el Art. 22 del Código del Trabajo (actual Art. 121), por cuanto los períodos inactivos sólo constituyen jornada de trabajo cuando ocurren dentro de la jornada establecida en el cuadro regulador de trabajo en puerto. LOS

TRABAJADORES CUMPLIENDO TURNOS DE GUARDIA DE PUERTO ESTÁN

AFECTOS A UNA JORNADA ORDINARIA SEMANAL DE CUARENTA Y OCHO HORAS

Los trabajadores que se encuentran cumpliendo turnos de guardia de puerto están afectos a una jornada or dinaria semanal de cuarenta y ocho horas, no obstante lo cual deben estar a disposición del empleador y permanecer a bordo durante las veinticuatro horas del día, por lo cual carecen del derecho al descanso mínimo a que se refiere el artículo 113 del Código del Trabajo. 352

Las horas que deben permanecer a bordo, a disposición del empleador, constituyen tiempo extraordinario y deben pagarse con el recargo legal correspondiente en la medida que excedan la jornada se manal legal o la convenida, si fuere menor. (Dictamen Nº 5.886/134, de 16.08.90. Dirección del Trabajo). LOS

TRABAJADORES QUE SE ENCUENTRAN CUMPLIENDO GUARDIAS DE PUERTO

DEBEN PERMANECER A BORDO LAS VEINTICUATRO HORAS DEL DÍA

Los trabajadores que se encuentran cumpliendo guardias de puerto deben estar a dispo sición del empleador y permanecer a bordo las veinticuatro horas del día, sin perjuicio de que están afectos a una jornada ordinaria semanal de cuarenta y ocho horas, en conformidad al artículo 78º del decreto 26, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario Oficial de 16 de junio de 1987, que aprueba el Reglamento de trabajo a bordo en naves de la Marítima Mercante Nacional. El tiempo que los dependientes se encuentran a disposición del empleador sin realizar labor por causas que no le sean imputables, se considerará también jornada de trabajo, según lo dispone el inciso 2º del artículo 22º del Código del Trabajo, norma de carácter general, aplicable, como tal, a la situación en consulta. La circunstancia anotada no impide, en modo alguno, a los trabajadores descansar entre un turno y otro como tampoco comer en los horarios fijados para tal efecto en el Reglamento Interno y el Cuadro Regulador de Trabajo. (Dictamen Nº 3.283/90, de 02.05.91. Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 115.- El cuadro regulador de trabajo, tanto en la mar como en puerto, dentro de los límites de la jornada legal y de acuerdo con las modalidades del presente artículo, será preparado y firmado por el capitán, visado por la autoridad marítima para establecer su concordancia con el reglamento del trabajo a bordo, y fijado en un lugar de la nave, de libre y fácil acceso. Las modificaciones a este cuadro, que fuere indispensable introducir durante el viaje, serán anotadas en el diario de la nave y comunicadas a la autoridad marítima para su aprobación o sanción de las alteraciones injustificadas que se hubieren hecho. ARTÍCULO 116.- El descanso mínimo de los trabajadores a que se refiere este párrafo será de ocho horas continuas dentro de cada día calendario. COMENTARIOS

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Establece este precepto que los oficiales y tripulantes que integran la dotación de la nave tienen derecho dentro de la jornada diaria a un descanso mínimo de 8 horas continuas JURISPRUDENCIA DÍA CALENDARIO, CONCEPTO La expresión "día calendario" utilizada en el artículo 116 del Código del Trabajo debe entenderse referida a un período de 24 horas que va entre las 0 y las 24 horas de un día determinado, ambas inclusive. (Dictamen Nº 5.028, de 10.08.95, Dirección del Trabajo). HORAS

DE DESCANSO NO OTORGADAS POR LAS EMPRESAS.

POR INFRACCIÓN AL

ART. 116 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO

RECARGO. MULTAS

Las horas de descanso no otorgadas por las empresas navieras deben ser remuneradas con el recargo establecido en el inciso 3º del artículo 32 del Código del Trabajo, en el evento que con ellas el respectivo tripulante exceda las 48 horas semanales de trabajo, sin perjuicio de la sanción que corresponda aplicarles, en conformidad al artículo 477 del cuerpo legal citado, por la infracción al artículo 116 del mismo. (Dictamen Nº 5.028, de 10.08.95, Dirección del Trabajo). TIEMPO

QUE LOS TRIPULANTES DE UNA NAVE UTILIZAN PARA ALIMENTACIÓN

NO INTERRUMPE EL DESCANSO MÍNIMO QUE LES CORRESPONDE

El tiempo que los tripulantes de una nave utilizan para efectos de su alimentación no interrumpe la continuidad del descanso mínimo que les corresponde de acuerdo a lo prevenido en el artículo 116 del Código del Trabajo. (Dictamen Nº 5.028, de 10.08.95, Dirección del Trabajo) ARTÍCULO 117.- No dan derecho a remuneración por sobretiempo las horas de trabajo extraordinario que ordene el capitán en las siguientes circunstancias: a) cuando esté en peligro la seguridad de la nave o de las personas embarcadas por circunstancias de fuerza mayor; b) cuando sea necesario salvar otra nave o embarcación cualquiera o para evitar la pérdida de vidas humanas. En estos casos las indemnizaciones que se perciban se repartirán en conformidad a lo pactado o en subsidio, a la costumbre internacional, y

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c) cuando sea necesario instruir al personal en zafarranchos de incendio, botes salvavidas y otras maniobras y ejercicios de salvamento. COMENTARIOS Este artículo trata de las diversas situaciones, en las cuales si bien la dotación trabaja tiempo extraordinario, éste no da lugar a que la remuneración le sea pagada en esas circunstancias con el recargo legal del 50% sobre el sueldo convenido. De la descripción de las diversas situaciones que contiene dicho precepto, se puede inferir que alguna de las tareas aludidas son representativas y propias del deber de colaboración que al trabajador asiste; otras se pueden calificar como necesarias para salvaguardar la vida de oficiales y tripulantes ante todo tipo de siniestros. En el caso específico de la situación contemplada en la letra b), en lo que dice relación con las indemnizaciones que se perciban cuando el trabajo extraordinario se efectúe para salvar otra nave o embarcación o para evitar la pérdida de vidas humanas, se dispone que en tales casos las indemnizaciones se repartirán en conformidad a lo pactado o, en subsidio, a la costumbre internacional. ARTÍCULO 118.- El trabajo extraordinario que sea necesario ejecutar fuera de turno para seguridad de la nave o cumplimiento del itinerario del viaje, no dará derecho a sobretiempo al oficial responsable, cuando tenga por causa errores náuticos o profesionales o negligencia de su parte, sea en la conducción o mantenimiento de la nave en la mar, o en la estiba, entrega o recepción de la carga; sin perjuicio de las sanciones disciplinarias que los reglamentos marítimos autoricen. Tampoco tendrán derecho a sobretiempo por trabajos fuera de turnos, los oficiales de máquinas, cuando por circunstancias similares sean responsables de desperfectos o errores ocurridos durante su respectivo turno. JURISPRUDENCIA EXTENSIÓN MÁXIMA EN JORNADA ORDINARIA DE GUARDIAS DE PUERTO La extensión máxima de la jornada ordinaria diaria de los trabajadores que se encuentran cumpliendo turnos de guardia de puerto es de ocho horas. (Dictamen Nº 4.016, de 24.07.92, Dirección del Trabajo).

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ARTÍCULO 119.- Las horas de comida no serán consideradas para los efectos de la jornada ordinaria de trabajo. ARTÍCULO 120.- Ninguna persona de la dotación de una nave podrá dejar su empleo sin la intervención de la autoridad marítima o consular del puerto en que se encuentre la nave. ARTÍCULO 121.- Si la nave emprendiere un viaje cuya duración hubiere de exceder en un mes o más al término del contrato, el contratado podrá desahuciarlo con cuatro días de anticipación, por lo menos, a la salida de la nave, al cabo de los cuales quedará resuelto el contrato. Cuando la expiración del contrato ocurra en alta mar, se entenderá prorrogado hasta la llegada de la nave al puerto de su matrícula o aquel en que deba ser restituido el contratado. Pero, si antes de esto tocare la nave en algún puerto nacional y hubiere de tardar más de quince días en llegar al de restitución o de matrícula de la nave, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato, siendo restituido el contratado por cuenta del armador. COMENTARIOS Esta disposición trata también de la terminación del contrato de embarco, conteniendo a su respecto algunas normas especiales. Así, en el inciso primero se previene un caso especial de despido indirecto al señalar que si la nave emprende un viaje cuya duración hubiere de exceder en un mes o más al término del contrato, el trabajador puede desahuciarlo con una anticipación no inferior a cuatro días de la salida de la nave. El inciso segundo se refiere al caso en que la terminación del contrato tiene lugar en alta mar, señalando que en este evento se debe entender prorrogado hasta que la nave arribe al puerto de su matrícula o a aquel en que deba ser restituido el trabajador. Esta prórroga se suspende, sin embargo, y cualquiera de las partes puede dar por terminado el contrato, si la nave toca algún puerto nacional y hubiere de tardar más de 15 días en llegar al de restitución o de matrícula de la nave, debiendo ser restituido el contratado por cuenta del armador. ARTÍCULO 122.- Cuando algún individuo de la dotación sea llamado al servicio militar, quedará terminado el contrato y el armador o el capitán, en su representación, estará obligado a costear el pasaje hasta el puerto de conscripción. 356

COMENTARIOS El servicio militar obligatorio constituye un caso de suspensión de la relación laboral, en cuyo transcurso ambas partes quedan lícitamente exoneradas de sus respectivas obligaciones de prestar el trabajo o servicios convenidos y de pagar la remuneración estipulada, permaneciendo vigente el vínculo laboral. Sin embargo, en la actividad del trabajo marítimo a bordo de las naves, la situación difiere de la norma general; en efecto, cuando algún tripulante es llamado al servicio militar, se produce la terminación del contrato y no la simple suspensión del mismo, resultando obligado el armador o el capitán en su representación, a costear el pasaje del trabajador hasta el puerto de conscripción. ARTÍCULO 123.- Si una nave se perdiere por naufragio, incendio u otros siniestros semejantes, el empleador deberá pagar a la gente de mar una indemnización equivalente a dos meses de remuneración. Esta indemnización se imputará a cualquier otra de naturaleza semejante que pudiera estar estipulada en los contratos de trabajo. Además, el hombre de mar tendrá derecho a que se le indemnice la pérdida de sus efectos personales. ARTÍCULO 124.- En los casos en que la nave perdida por naufragio u otra causa esté asegurada, se pagarán con el seguro, de preferencia a toda otra deuda, las sumas que se deban a la tripulación por remuneraciones, desahucios e indemnizaciones. En el caso de desahucio e indemnizaciones, la preferencia se limitará al monto establecido en el inciso cuarto del artículo 61. COMENTARIOS Contempla este precepto un crédito de primera clase en favor de la dotación de la nave en el caso que ésta se pierda por naufragio u otra causa y se encuentre asegurada. Dicho crédito, que debe satisfacerse en el seguro, comprende las remuneraciones, desahucio, indemnizaciones que se deban a la tripulación y las compensaciones en dinero que corresponda a los trabajadores por feriado anual y descansos no otorgados. Asimismo, atendida la remisión al artículo 61, a que alude el inciso segundo, se concluye que el privilegio que beneficia al crédito por las indemnizaciones legales y convencionales de cada trabajador, no puede 357

exceder de tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicios y fracción superior a seis meses, con un límite de 10 años. ARTÍCULO 125.- A los oficiales y tripulantes que después del naufragio hubieren trabajado par a recoger los restos de la nave o lo posible de la carga, se les pagará, además, una gratificación proporcionada a los esfuerzos hechos y a los riesgos arrostrados para conseguir el salvamento. COMENTARIOS Este artículo hace extensivo a oficiales y tripulantes, el derecho a percibir, además, una gratificación en compensación proporcional al trabajo que hubieren hecho después del naufragio, para recoger los restos de la nave siniestrada o lo posible de la carga. ARTÍCULO 126.- En los casos de enfermedad, todo el personal de dotación será asistido por cuenta del armador durante su permanencia a bordo. Cuando la enfermedad no se halle comprendida entre los accidentes del trabajo, se regirá por las siguientes normas: 1. el enfermo será desembarcado al llegar a puerto, si el capitán, previo informe médico, lo juzga necesario y serán de cuenta del armador los gastos de enfermedad en tierra, a menos que el desembarco se realice en puerto chileno en que existan servicios de atención médica sostenidos por los sistemas de previsión a que el enfermo se encuentre afecto. Los gastos de pasaje al puerto de restitución serán de cuenta del armador, y 2. cuando la enfermedad sea perjudicial para la salud de los que van a bordo, el enfermo será desembarcado en el primer puerto en que toque la nave, si no se negare a recibirlo, y tendrá los mismos derechos establecidos en el número anterior. En caso de fallecimiento de algún miembro de la dotación, los gastos de traslado de los restos hasta el punto de origen serán de cuenta del armador. COMENTARIOS

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Este artículo dispone que en los casos de enfermedad, toda la tripulación tendrá derecho a ser asistida durante su permanencia a bordo y por cuenta del armador. En el inciso 2º se establece el procedimiento que debe seguirse en el caso de que una persona de la dotación de la nave sufra una enfermedad que no se encuentre comprendida entre los accidentes del trabajo. Tratándose del caso previsto en el Nº 1 de este artículo, el contrato de trabajo del tripulante enfermo no termina por el solo ministerio de la ley, y continúa vigente, siendo necesario, para ponerle término, invocar alguna de las causales de terminación de la relación laboral que se consignan en los artículos 159, 160 y 161 del Código. En caso que un tripulante sufriere de una enfermedad es perjudicial para la salud de los que van a bordo, deberá el capitán desembarcarle en el primer puerto de recalada de la nave, si en dicho puerto nadie se negare a recibirlo y corresponde asumir al armador de la nave, los gastos de pasaje al puerto de restitución. Ante fallecimiento de algún miembro de la dotación, el armador se hará cargo de los gastos de traslado hasta el punto de origen señalado en el contrato de embarco. ARTÍCULO 127.- No perderán la continuidad de sus servicios aquellos oficiales o tripulantes que hubieren servido al dueño de la nave y que, por arrendamiento de ésta, pasaren a prestar servicios al arrendatario o armador. COMENTARIOS La norma contenida en este artículo no es sino una consecuencia del principo de la continuidad de la empresa consagrado en el inciso 2º del Art. 4º del Código. En otras palabras, debe aplicarse el principio de continuidad de la relación al prevenir que oficiales y tripulantes no pierden la antigüedad de su empleo, en caso de haberse desempeñado para el dueño de la nave que la entregó mediante contrato de arrendamiento, manteniendo la misma vigencia y continuidad con el arrendatario o armador. ARTÍCULO 128.- Los sueldos de los oficiales y tripulantes serán pagados en moneda nacional o en su equivalente en moneda extranjera.

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Los pagos se efectuarán por mensualidades vencidas, si se tratare de oficiales y si el contrato se hubiere pactado por tiempo determinado; en el caso de tripulantes, se estará a lo que se hubiere estipulado. En los contratos firmados por viaje redondo, los sueldos se pagarán a su terminación. No obstante, los oficiales y tripulantes tendrán derecho a solicitar anticipos hasta de un cincuenta por ciento de sueldos devengados. COMENTARIOS En lo que constituye una excepción a lo señalado en el Art. 54 del Código que obliga a pagar las remuneraciones en moneda de curso legal (peso chileno) el Código en el inciso 1º del artículo comentado autoriza el pago de la dotación no sólo en moneda nacional, sino que también en su equivalente en moneda extranjera. La diferencia de los sueldos de los trabajadores en general que, al tenor de lo prescrito en el Art. 55 del Código, deben pagarse con la periodicidad estipulada en el contrato, sin que se excedan de un mes, en el caso de los correspondientes a los tripulantes, debe estarse a lo que al efecto hayan convenido las partes. Respecto de la oficialidad de la nave, los sueldos serán pagados por mensualidades vencidas y la misma periodicidad se aplicará si el contrato se hubiere pactado por tiempo determinado. Con referencia a los contratos firmados por viaje redondo, tampoco se observa la regla general contenida en el citado Art. 55 del Código, toda vez que el inciso final del precepto en comento establece que los sueldos se pagarán a su terminación. Oficiales y tripulant es, no obstante, tienen derecho a solicitar anticipos de hasta un 50% del monto del sueldo devengado. JURISPRUDENCIA EXPLICACIONES SOBRE EL TRABAJO EN EMPRESAS PESQUERAS El Dictamen 4.987, de la Dirección del Trabajo, de 18.07.90, da respuesta, entre otras, a las siguientes consultas: 1. ¿Es legal pactar jornadas de trabajo de 12 horas en las empresas pesqueras? Por expresa disposición del inciso final del Art. 23 del Código del Trabajo (actual Art. 22), los trabajadores que se desempeñan a bordo de naves pesqueras se encuentran excluidos de la limitación de jornada establecida en el inciso primero del mismo y que circunscribe la duración 360

de la jornada ordinaria de trabajo a 45 horas semanales, pudiendo, consecuencialmente, pactar válidamente una que sobrepase el límite indicado. 2. Horas trabajadas en domingos y festivos. Las horas trabajadas en domingo y festivos por los oficiales y tripulantes de la Marina Mercante Nacional, en la medida que, conforme a lo expresado en los párrafos que anteceden, revistan el carácter de horas extraordinarias, deben liquidarse y pagarse con la periodicidad que corresponda a las remuneraciones ordinarias de acuerdo al citado artículo 125 del Código del Trabajo. (Dictamen Nº 2.454/76, de 08.04.88. Dirección del Trabajo). PAGO EN MONEDA EXTRANJERA Nuestro ordenamiento jurídico laboral no contiene norma alguna relacionada con el pago de moneda extranjera por los servicios prestados a bordo de naves pesqueras en aguas internacionales, salvo lo dispuesto en el artículo 125 del Código del Trabajo relacionado con el contrato de embarco de la Marina Mercante Nacional, normativa que no es aplicable en la especie. (Dictamen Nº 4.987/116, de 18.07.90. Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 129.- Cuando por cualquier circunstancia, estando la nave en puerto, el empleador no pueda proporcionar alojamiento, alimentación o movilización a la gente de mar, en el país o en el extranjero, deberá pagarles un viático para cubrir todos o algunos de estos gastos según el caso. COMENTARIOS A diferencia de lo que ocurre con otros trabajadores, el empleador de la gente de mar debe proporcionar a éstos alojamiento, alimentación o movilización y en los casos que estando la nave en puerto no sea posible proporcionarlos en especies, debe pagar un viático por tales conceptos. JURISPRUDENCIA EL ARMADOR

O NAVIERO DEBE DAR ALIMENTACIÓN Y ALOJAMIENTO A LA GENTE

DE MAR Y ESTÁ AFECTA AL VIÁTICO Y SEGURO DE ACCIDENTES DEL TRABAJO EN PUERTO DE RECALADA

El Dictamen 1.704, de la Dirección del Trabajo, de 07.05.07, expresa que de los Arts. 98, inciso 1º, y 129 del Código del Trabajo, se infiere que el contrato de embarco obliga al naviero a recibir en la nave a los hombres de mar, alimentarlos y pagarles el sueldo o remuneración 361

convenida, asimismo que la alimentación debe ser equilibrada y con el aporte energético acorde al trabajo que ejecutan. A la vez, se colige que estando la nave en puerto, cuando por cualquier circunstancia y excepcionalmente el empleador no pueda proporcionar alojamiento, alimentación o movilización, en el país o en el extranjero, deberá pagarles el viático que resulte necesario para cubrir todos o algunos de estos gastos, según el caso. De esta manera, cuando la nave ha recalado en un puerto secundario subsiste tal obligación toda vez que ello constituye la regla general en conformidad a las normas legales. En el evento que en tales puertos el personal embarcado sufra un accidente o asalto durante sus horas de descanso, dichos trabajadores se encontrarían afectos a alguna protección prevista en la legislación social, particularmente al seguro que contempla la Ley 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, la que en su inciso 1º del Art. 5º establece que constituye accidente del trabajo toda lesión que una persona sufra a causa o con ocasión del mismo y que le produzca incapacidad o muerte, debiendo existir una relación de causalidad, directa o indirecta, pero indubitable, entre el quehacer de la víctima y la lesión producida. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 221, junio 2007, pág. 80) ARTÍCULO 130.- Las disposiciones de este párrafo y las demás propias de la operación de la nave se aplicarán también a los oficiales y tripulantes nacionales embarcados a bordo de naves extranjeras, mientras éstas sean arrendadas o fletadas con compromisos de compra por navieros chilenos, o embarcados en naves chilenas arrendadas o fletadas por navieros extranjeros. JURISPRUDENCIA SITUACIÓN DE LOS TRABAJADORES CHILENOS QUE SE DESEMPEÑAN A BORDO DE NAVES EXTRANJERAS

El Dictamen 7.082, de la Dirección del Trabajo, de 28.10.91, expresa que en conformidad a los Arts. 92, 93, 127 y 279 del Código del Trabajo (actuales Arts. 96, 97, 130 y 303), nuestra legislación laboral sólo contiene disposiciones relativas al personal chileno embarcado en naves nacionales y, cuando se trata de oficiales y tripulantes chilenos embarcados a bordo de naves extranjeras, se les hace aplicable, pero bajo condición que las naves en cuestión sean arrendadas o fletadas con compromisos de compra por navieros chilenos. La legislación internacional sujeta a la Ley de Pabellón las facultades y obligaciones del capitán y la responsabilidad de los propietarios y navieros. En consecuencia, tratándose de naves extranjeras que operan bajo su 362

pabellón nacional de origen en aguas internacionales y en las cuales se desempeñan trabajadores chilenos, tal situación determina que la relación contractual convenida se sujeta a la Ley de Pabellón, careciendo la Dirección del Trabajo de competencia para fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral bajo cuyo imperio aquélla se convino; asimismo, no existe una eventual responsabilidad de las Agencias Navieras que las atienden, sin perjuicio de que, en todo caso, cualquiera dificultad derivada de la respectiva relación contractual, es de conocimiento y resolución de los Tribunales de Justicia. APLICACIÓN

DE NORMAS A LOS OFICIALES Y TRIPULANTES DE NACIONALIDAD

CHILENA EMBARCADOS EN NAVES CHILENAS ARRENDADAS

Las normas contenidas en el párrafo II, del Título IX, relativas al Contrato de Embarco de los Ofic iales y Tripulantes de las Naves de la Marina Mercante Nacional, son aplicables a los oficiales y tripulantes de nacionalidad chilena embarcados en naves chilenas arrendadas a casco desnudo por navieros extranjeros. (Dictamen Nº 2.601, de 16.11.82, Dirección del Trabajo). APLICACIÓN

DE NORMAS A LOS OFICIALES Y TRIPULANTES DE NACIONALIDAD

CHILENA EMBARCADOS EN NAVES CHILENAS ARRENDADAS

La aplicación de las referidas normas en lo relativo al Contrato de embarco de oficiales y tripulantes nacionales, embarcados en naves extranjeras arrendadas o fletadas por armadores chilenos, no está sujeta a ningún otro requisito o supuesto básico que aquel que representa la exigencia de un compromiso de compra de la nave respectiva. (Dictamen Nº 3.767/132, de 18.05.87 Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 131.- No se aplicarán las disposiciones de este párrafo a los trabajadores embarcados en naves menores, salvo acuerdo de las partes. JURISPRUDENCIA LA JORNADA DE TRABAJO

DE LOS DEPENDIENTES QUE SE DESEMPEÑAN A BORDO

DE REMOLCADORES NO PUEDE EXCEDER DE

56 HORAS SEMANALES

El Dictamen 32, de la Dirección del Trabajo, de 03.01.92, expresa que de acuerdo al Art. 92 del Código del Trabajo (actual Art. 96), en el caso de los trabajadores que laboran en remolcadores, se cumplen los presupuestos que la ley contempla para estimar que se trata de gente 363

de mar, por cuanto ejercen profesiones, oficios u ocupaciones a bordo de naves y celebran un contrato de embarco. En conformidad al Art. 128 de dicho Código (actual Art. 131) las disposiciones generales relativas al contrato de los trabajadores embarcados o gente de mar y de los trabajadores portuarios eventuales, contempladas en el Párrafo 1º del Capítulo III, Título II del Libro I, y el Párrafo 2º del mismo Capítulo, denominado Del Contrato de Embarco de los oficiales y tripulantes de las naves de la Marina Mercante Nacional, son aplicables a todos los trabajadores embarcados, salvo aquellos pertenecientes a naves menores, y aun a éstos si lo pactaren. Las normas del Párrafo 2º, pese a instituirse en referencia al contrato de embarco de los trabajadores de la Marina Mercante, son aplicables a todos los trabajadores embarcados de todas las naves que no sean menores, sin distinción entre naves mercantes y especiales, por cuanto tal clasificación no ha sido contemplada por el Código del ramo, cuyas disposiciones prevalecen en todo caso por el principio de especialidad. Las normas del Párrafo 2º del referido Capítulo III son de aplicación general para los trabajadores embarcados o gente de mar, salvo que estén expresamente excluidos o sujetos a una regulación diversa, como sucede con los trabajadores embarcados en naves menores y con los trabajadores de naves pesqueras. En consecuencia, los trabajadores embarcados en remolcadores, por no hallarse excluidos, se sujetan a las normas contenidas en el Párrafo 2º del Capítulo III que regulan el contrato de embarco. Para los efectos de precisar la aplicación de la referida jornada en naves menores, éstas son construcciones principales destinadas a navegar sirviendo el transporte marítimo nacional e internacional, incluidas sus pertenencias fijas o móviles, de un tonelaje igual o inferior a cincuenta toneladas de registro grueso. A estas naves no les resultan aplicables las normas de los párrafos 1 y 2 de este Título, salvo que las partes contratantes estipularen lo contrario. (Dictamen Nº 4.249, de 05.07.85. Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 132.- El Presidente de la República fijará en el reglamento, los requisitos mínimos necesarios de orden y disciplina, para la seguridad de las personas y de la nave. En lo tocante al régimen de trabajo en la nave, corresponderá al empleador dictar el respectivo reglamento interno, en conformidad a los artículos 153 y siguientes de este Código, cualquiera que sea el número de componentes de la dotación de la nave. COMENTARIOS

364

El reglamento que ordena dictar este precepto legal fue aprobado por el Decreto Supremo Nº 26, de 1987, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que contiene el Reglamento de Trabajo a Bordo de Naves de la Marina Mercante Nacional. Párrafo 2º Del contrato de los trabajadores portuarios eventuales ARTÍCULO 133.- Se entiende por trabajador portuario, todo aquel que realiza funciones de carga y descarga de mercancías y demás faenas propias de la actividad portuaria, tanto a bordo de naves y artefactos navales que se encuentren en los puertos de la República, como en los recintos portuarios. Las funciones y faenas a que se refiere el inciso anterior podrán ser realizadas por trabajadores portuarios permanentes, por trabajadores afectos a un convenio de provisión de puestos de trabajo y por otros trabajadores eventuales. El trabajador portuario, para desempeñar las funciones a que se refiere el inciso primero, deberá efectuar un curso básico de seguridad en faenas portuarias en un Organismo Técnico de Ejecución autorizado por el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, el que deberá tener los requisitos y la duración que fije el reglamento. El ingreso a los recintos portuarios y su permanencia en ellos será controlado por la autoridad marítima, la cual, por razones fundadas de orden y seguridad, podrá impedir el acceso de cualquier persona. COMENTARIOS CONCEPTO

DE

TRABAJADOR

PORTUARIO

Y

CONTROL

DE

INGRESO

Y

PERMANENCIA

El inciso 1º del Art. 133 del Código expresa que se entiende por trabajador portuario, todo aquel que realiza funciones de carga y descarga de mercancías y demás faenas propias de la actividad portuaria, tanto a bordo de naves y artefactos navales que se encuentren en los puertos de la República como en los recintos portuarios. JURISPRUDENCIA 365

TRABAJADORES PORTUARIOS Y RECINTO PORTUARIO, SEGURIDAD DE LAS FAENAS, ALTERACIÓN DE LA NATURALEZA DE LOS SERVICIOS Y HORAS EXTRAORDINARIAS. PERSONAL DE "AMARRADORES" O "ATRACADORES" DE NAVES

El Dictamen 4.413, de la Dirección del Trabajo, de 22.10.03, expresa que teniendo presente las inquietudes relativas al sector portuario planteadas y la conveniencia de contar con un dictamen marco que siente principios y conceptos generales y que sistematice la doctrina existente sobre el particular y del análisis de la información recabada, los temas principales que desarrolla este Dictamen son: 1) Recinto Portuario, 2) Trabajador Portuario, 3) Obligatoriedad del curso de seguridad en faenas portuarias, 4) Polifuncionalidad del trabajador portuario, 5) Aplicación del Art. 12 del Código del Trabajo en el contrato del trabajador portuario, eventual, 6) Aplicación del inciso 1º del Art. 32 del Código del Trabajo a los trabajadores portuarios eventuales y permanentes, y 7) Empresa de Muellaje. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 179, diciembre 2003, pág. 76). El Dictamen 2.258, de la Dirección del Trabajo, de 26.05.05, expresa que de acuerdo al estudio de diversos temas generales relativos al trabajo portuario, análisis a raíz del cual se emitió el anterior Dictamen 4.413, de 22.10.03, la labor que efectúan los "amarradores" o "atracadores" de naves es parte indispensable del proceso de carga o descarga de las mismas, por lo que dicho personal debe ser reconocido como trabajadores portuarios. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 198, julio 2005, pág. 140). CONCEPTO

DE RECINTO PORTUARIO PARA LOS EFECTOS DE CONSIDERAR

TRABAJADORES PORTUARIOS DEL

PUERTO VENTANAS

El Dictamen 1.979, de la Dirección del Trabajo, de 11.05.04, expresa que el muellaje de penetración del Puerto Ventanas y las diversas áreas de almacenamiento y acopio de mercancías aledañas a él, constituyen el recinto portuario del mismo, por lo que, consecuencialmente, los trabajadores que allí se desempeñan en labores propias de la actividad portuaria, son trabajadores portuarios, en conformidad a lo establecido en el Art. 133 del Código del Trabajo. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, junio 2004, pág. 145 ). CONSTITUYE

TRABAJO PORTUARIO EL REALIZADO PARA LA DESCARGA DE

BUQUES PESQUEROS FACTORÍA Y DEBE SER EFECTUADO POR TRABAJADORES PORTUARIOS HABILITADOS

366

El Dictamen 4.654, de la Dirección del Trabajo, de 09.11.04, expresa que la descarga de un buque pesquero no constituye trabajo portuario ni demás faenas propias de la actividad portuaria. En el caso de buques factoría, entendiendo por tales los que realizan faenas de pesca y efectúan a bordo proceso de transformación, total o parcial, de cualquier recurso hidrobiológico o sus partes, se está en presencia de una nave que si bien es cierto es una nave pesquera no lo es menos que en ellas el producto de la captura, en forma previa a su descarga, sufre transformaciones tales como faenado, envasado, harina o aceite de pescado, lo cual permite afirmar que el producto que descargan las naves factoría no es, propiamente tal, el recurso capturado del mar. Considerando que los dictámenes 2.345, de 04.06.04, y 4.300, de 15.10.03, se refieren a la descarga de un producto fresco o a granel desde un buque pesquero que ha realizado la faena de captura, se puede concluir que los citados dictámenes no son aplicables a la descarga que efectúan los buques factorías y, por ende, ella constituiría una faena más de la actividad portuaria la que, consecuencialmente, debe ser efectuada por trabajadores portuarios habilitados. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 191, diciembre 2004, pág. 82). CONCEPTO DE TRABAJADOR PORTUARIO Y CURSO BÁSICO DE SEGURIDAD El Dictam en 5.174, de la Dirección del Trabajo, de 11.12.2000, expresa que en co nformidad al Art. 133 del Código del Trabajo y al Art. 17 del D.S. 90, de 1999, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, son trabajadores portuarios los trabajadores que cumplen funciones de carga y/o carga descarga de mercancías entre la nave o artefacto naval y los recintos portuarios a los medios de transporte terrestre y viceversa, como asimismo, los que laboran en faenas que aparezcan directa o inseparablemente relacionadas con las anteriores, tales como la movilización que se inicia y termina al interior de los aludidos recintos; la que se efectúa para el acopio o almacenaje de la descarga dentro de ellos y la que tiene lugar desde los recintos portuarios a la nave o artefacto naval. El curso básico de seguridad en faenas portuarias a que alude el citado Art. 133, resulta exigible a todos aquellos que se enmarquen dentro del concepto de trabajador portuario precedentemente indicado, más allá de la modalidad contractual en virtud de la cual presentan servicios. Tal sería por ejemplo, el caso del capataz de muelle o de nave, trincador y otros que se enumeran. (Boletín Dirección del Trabajo Nº 145, febrero 2001, pág. 97) LAS

LABORES

DENOMINADAS

DE

"BARRIDO"

CONSTITUYEN

TRABAJO

PORTUARIO

367

El Dictamen 3.220, de la Dirección del Trabajo, de 22.08.2001, expresa que en conformidad al Art. 133, Inc. 1º del Código del Trabajo, las labores denominadas de "barrido", consistentes en acumular carga que, trasportada a granel, cae en los frentes de atraque, constituye trabajo portuario entendido éste como faena de carga o como otra labor propia de la actividad portuaria y, consecuencialmente, los trabajadores que las realizan tienen la calidad de trabajadores portuarios. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 153, octubre 2001, pág. 88) LA

RELACIÓN LABORAL ENTRE LA EMPRESA DE MUELLAJE Y LOS TRABAJADORES

QUE PORTEAN AUTOS EN LOS RECINTOS PORTUARIOS DEBE AJUSTARSE A LA NORMA LEGAL APLICABLE A TRABAJADORES PORTUARIOS

El Dictamen 1.539, de la Dirección del Trabajo, de 17.05.2002, expresa que en conformidad al Art. 133 del Código del Trabajo, la relación laboral existente entre la empresa de muellaje y los trabajadores de porteo de automóviles al interior de los recintos portuarios debe ajustarse a la normativa legal y reglamentaria aplicable o propia de los trabajadores portuarios. A su vez, la relación laboral existente entre la empresa de muellaje y los trabajadores que movilizan vehículos fuera de tales recintos debe ajustarse a las reglas generales contenidas en el Código del Trabajo, correspondiendo también a la Inspección del Trabajo respectiva, la fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y previsional aplicable. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 162, julio 2002, pág. 128) NO

CONSTITUYE CLÁUSULA TÁCITA EL HECHO QUE UNA NAVE PESQUERA OPERE

POR UN TIEMPO PROLONGADO CON UN DETERMINADO NÚMERO DE TRIPULANTES

El Dictamen 3.524, de la Dirección del Trabajo, de 07.08.06, expresa que del inciso 1º del Art. 9º del Código del Trabajo se infiere que el contrato de trabajo es consensual, es decir, se perfecciona por el mero consentimiento o acuerdo de voluntades de las partes, con prescindencia de otras exigencias formales o materiales para su validez. La formación del consentimiento puede emanar tanto de una manifestación expresa de voluntad como de una tácita, salvo aquellos casos en que la ley, por razones de seguridad jurídica, exija que opere la primera de dichas vías. La manifestación tácita está constituida por la aplicación reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de trabajo o por el otorgamiento y goce de beneficios con el asentimiento de ambas partes, lo que determina la existencia de cláusulas tácitas que se agregan a las que en forma escrita configuran el contrato de trabajo. Los armadores de una flota pesquera han modificado la dotación 368

comercial de sus naves mantenida durante muchos años, disminuyéndola en uno o dos tripulantes, lo cual, si bien es cierto, se encuentra dentro de sus atribuciones al formar parte de las facultades de administración de la empresa, puede afectar la seguridad de la nave y, consecuencialmente, la de su tripulación, al recargar el trabajo de éstos, asumiendo un mayor número de tareas y servicio de guardias, lo que incide directamente en los descansos. Teniendo presente las disposiciones contenidas en el D.S. 101, de la Subsecretaría del Trabajo, de 2004, el número de tripulantes con que ha operado por un prolongado espacio de tiempo una nave de pesca no constituye cláusula tácita, sin perjuicio de lo cual el armador y el capitán deben fijar una dotación que resulte suficiente para lograr una navegación segura. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 212, septiembre 2006, pág. 125). ARTÍCULO 134.- El contrato de los trabajadores portuarios eventuales es el que celebra el trabajador portuario con un empleador, en virtud del cual aquél conviene en ejecutar una o más labores específicas y transitorias de carga y descarga de mercancías y demás faenas propias de la actividad portuaria, a bordo de las naves, artefactos navales y recintos portuarios y cuya duración no es superior a veinte días. El contrato a que se refiere el inciso anterior podrá celebrarse en cumplimiento de un convenio sobre provisión de puestos de trabajo suscrito entre uno o más empleadores y uno o más trabajadores portuarios, o entre aquél o aquéllos y uno o más sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios. Los convenios a que se refiere el inciso anterior se regirán por lo dispuesto en el artículo 142 y no tendrán carácter de contrato de trabajo para ningún efecto legal, sin perjuicio de los contratos individuales de trabajo a que ellos den origen. ARTÍCULO 135.- Para los efectos de este contrato, será aplicable la presunción de derecho que establece el artículo 4º, respecto de la persona que haya concurrido a su celebración o ejecución, por mandato del empleador, aun cuando no reúna el requisito de habitualidad exigido por dicho precepto. ARTÍCULO 136.- El empleador que contrate a uno o más trabajadores portuarios eventuales deberá tener oficina establecida en cada lugar donde desarrolle sus actividades, cumplir con las condiciones y mantener el capital propio o las garantías que señale el reglamento, el 369

que será expedido a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y llevará, además, la firma del Ministro de Defensa Nacional. Para los efectos de este artículo, el empleador, sus representantes o apoderados deberán ser chilenos. Si el empleador fuere una sociedad o una comunidad, se considerará chilena siempre que tenga en Chile su domicilio principal y su sede real y efectiva; que sus administradores, presidente, gerente o directores, según el caso, sean chilenos; y que más del cincuenta por ciento del capital social o del haber de la comunidad pertenezca a personas naturales o jurídicas chilenas. ARTÍCULO 137.- El contrato a que se refiere este párrafo estará sujeto además a las siguientes reglas especiales: a) Deberá pactarse por escrito y con la anticipación requerida por la autoridad marítima. Esta anticipación no podrá ser inferior a ocho horas ni superior a doce, contadas desde el inicio del turno respectivo. Sin embargo, ella no se exigirá cuando el contrato fuere celebrado en cumplimiento de un convenio de los señalados en los incisos segundo y tercero del artículo 134. En caso que los trabajadores afectos a un convenio puestos de trabajo se negaren a celebrar el contrato cumplir el turno correspondiente en las condiciones aquéllos, el empleador podrá contratar a otros sin requerida, dando cuenta de este hecho, a la autoridad Inspección del Trabajo correspondiente.

de provisión de de trabajo o a establecidas en la anticipación marítima y a la

En el contrato deberá dejarse constancia de la hora de su celebración; b) la jornada ordinaria de trabajo se realizará por turno, tendrá la duración que las partes convengan y no podrá ser superior a ocho ni inferior a cuatro horas diarias. El empleador podrá extender la jornada ordinaria sobre lo pactado siempre que deban terminarse las faenas de carga y descarga, sin que, en ningún caso, ésta pueda exceder de diez horas diarias. Las horas trabajadas en exceso sobre la jornada pactada se considerarán extraordinarias, se pagarán con un recargo del cincuenta por ciento de la remuneración convenida y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con la remuneración ordinaria del respectivo turno;

370

c) se entenderá que el contrato expira si se produjere caso fortuito o fuerza mayor que impida al empleador proporcionar el trabajo convenido, caso en que aquél deberá pagar al trabajador la remuneración correspondiente a un medio turno, y d) si una vez iniciado el turno hubiere precipitaciones, el empleador decidirá si prosigue o no su ejecución. Si opta por la primera alternativa, pagará al trabajador un recargo de un veinticinco por ciento sobre la remuneración correspondiente a las horas trabajadas durante las precipitaciones. Si decide la suspensión de las faenas, pagará al trabajador las remuneraciones correspondientes a las horas efectivamente servidas, las que no podrán s er inferiores a un medio turno. COMENTARIOS Este artículo establece las normas especiales a las cuales se encuentra sujeto este contrato, que es solemne, ya que debe pactarse por escrito y con la anticipación que exija la autoridad marítima para los efectos de facilitar su acción de control en el ingreso a las naves y a los recintos portuarios Dic ha anticipación no puede ser inferior a 8 horas ni superior a 12, contadas desde el inicio del turno respectivo. Ello no se exige, sin embargo, si el respectivo contrato se celebró en cumplimiento de un convenio sobre provisión de puestos de trabajo suscrito entre uno o más empleadores y uno o más trabajadores portuarios, o entre aquél o aquéllos y uno o más sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios. El inciso segundo del presente artículo se refiere al caso de incumplimiento del convenio sobre provisión de puestos de trabajo por parte de los trabajadores afectos a él, y señala que en el evento de que éstos se negaren a suscribir el contrato de trabajo o a cumplir el turno respectivo, el empleador tendrá el derecho de contratar a otros sin la anticipación antes aludida, pero cuidando de dar cuenta de este hecho a la autoridad marítima y a la Inspección del Trabajo del lugar. Al tenor del inciso 3º de la letra a) se indica que en el contrato de trabajo debe dejarse constancia de la hora de su celebración. En el inciso 1º de la letra b) se establece que la jornada se realizará por turnos y que tendrá una duración convencional, dentro de los límites legales de no menos de 4 ni superior a 8 horas diarias. 371

El inciso 2º de esta letra b) faculta al empleador para extender unilateralmente la jornada convenida en el contrato, en el caso que se deban terminar las faenas de carga y descarga y sin que en caso alguno, pueda superarse el tope máximo de 10 horas diarias. El inciso 3º de esta misma letra se refiere a las horas extraordinarias, señalando que por tales deben entenderse aquellas trabajadas en exceso sobre la jornada ordinaria pactada convencionalmente. Estas horas extraordinarias se deben pagar con un recargo del 50% del valor estipulado para la hora ordinaria, debiendo hacerse efectivo su pago conjuntamente con la remuneración ordinaria del respectivo turno. En la letra c) se alude especialmente al caso fortuito o fuerza mayor como causal de terminación del contrato de trabajo, prescribiéndose que si tal circunstancia impide al empleador proporcionar el trabajo convenido, expirará el contrato, obligándose en tal evento a pagar al trabajador la remuneración correspondiente a un medio turno. Finalmente, en la letra d) se indica que de haber precipitaciones, una vez iniciado el turno, deberá el empleador decidir si prosigue las faenas o las interrumpe. En caso que resuelva la continuidad de las faenas, deberá pagar las horas trabajadas con un recargo del 25%; por el contrario, si decide suspender las labores tendrá que pagar al trabajador las remuneraciones correspondientes a las horas efectivamente servidas, las que n o podrán ser menores a un medio turno. JURISPRUDENCIA TURNOS DE LOS TRABAJADORES PORTUARIOS No existe inconveniente jurídico para que los trabajadores portuarios eventuales laboren turnos alternados, sin que sea necesaria autorización expresa de la Dirección del Trabajo para tales efectos. (Dictamen Nº 23/1, de 2.01.2001, Dirección del Trabajo). HORAS EXTRAORDINARIAS DE LOS TRABAJADORES PORTUARIOS Por la expresión "deban terminarse las faenas de carga y descarga" utilizada por el inciso 2º de la letra b) del Art. 137 del Código del Trabajo debe entenderse la terminación de la faena de carga y/o descarga que, a bordo de la nave, ha contratado la respectiva empresa de muellaje. El inciso 2º de la letra b) del Art. 137 del Código del Trabajo no priva a los trabajadores portuarios eventuales de la posibilidad legal de pactar horas extraordinarias por sobre la jornada convenida hasta en dos horas diarias, en conformidad al Art. 31 del mismo cuerpo legal. (Dictamen Nº 81/3, de 8.01.2001, Dirección del Trabajo) 372

NO

EXISTE

INCONVENIENTE

JURÍDICO

PARA

QUE

LOS

TRABAJADORES

PORTUARIOS EVENTUALES LABOREN HORAS EXTRAORDINARIAS POR SOBRE LA JORNADA CONVENIDA, HASTA EN DOS HORAS DIARIAS, CUANDO NO SE TRATE DE TERMINAR LAS FAENAS DE CARGA Y DESCARGA.

IUS VARIANDI

La norma contenida en el artículo 12 del Código del Trabajo resulta inaplicable a los trabajadores portuarios eventuales. No existe inconveniente jurídico para que los trabajadores portuarios eventuales laboren horas extraordinarias por sobre la jornada convenida, hasta en dos horas diarias, cuando no se trate de terminar las faenas de carga y descarga. El empleador no se encuentra facultado para extender la jornada ordinaria de trabajo de los trabajadores portuarios eventuales en conformidad a lo prevenido en la letra b) del artículo 137 del Código del Trabajo cuando las faenas deban realizarse en patio o en los recintos portuarios y no consistan en faenas de carga y descarga que se ejecutan en la nave. (Dictamen Nº 5.048/221, de 26.11.03, Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 138.- Si el trabajo hubiere de efectuarse en naves que se encuentran a la gira, serán de cargo del empleador los gastos que demande el transporte entre el muelle y la nave respectiva. ARTÍCULO 139.- El pago de las remuneraciones deberá efectuarse dentro de las veinticuatro horas siguientes al término del turno o jornada respectivos, exceptuándose para el cómputo de este plazo las horas correspondientes a días domingo y festivos. No obstante, si el contrato se hubiese celebrado en cumplimiento de un convenio de provisión de puestos de trabajo, el pago se hará con la periodicidad que en éste se haya estipulado, la que en ningún caso podrá exceder de un mes. ARTÍCULO 140.- Constituirá incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato y habilitará en consecuencia al empleador a ponerle término a éste, el atraso en que incurra el trabajador en la presentación a las faenas. COMENTARIOS EN

MATERIA DE TERMINACIÓN DE CONTRATO SE ESTABLECEN LAS SIGUIENTES

NORMAS ESPECIALES:

1. Se califica el atraso en que incurra el trabajador en la presentación a las faenas como incumplimiento grave de las obligaciones que impone 373

el contrato que habilita para su terminación sin derecho a indemnización; 2. El término del contrato en forma injustificada da derecho al trabajador a las remuneraciones que hubiere percibido hasta el término normal del mismo, y 3. El caso fortuito o fuerza mayor que impida al empleador otorgar el trabajo convenido, autoriza el término del contrato. (Artículo 137, letra e). ARTÍCULO 141.- Si el empleador pusiere término al respectivo contrato de trabajo en cualquier tiempo, y sin expresión de causa, pagará al trabajador las remuneraciones que le hubieren correspondido por el cumplimiento íntegro del contrato. ARTÍCULO 142.- Los convenios de provisión de puestos de trabajo a que se refiere el artículo 134, se regirán por las siguientes normas: a) Deberán contener, por parte del o de los empleadores que lo suscriban, la garantía de un número de ofertas de acceso al puesto de trabajo suficientes para asegurar al menos, el equivalente al valor del ingreso mínimo de un mes en cada trimestre calendario, para cada uno de los trabajadores que formen parte del convenio. b) Un empleador y un trabajador podrán suscribir los convenios de provisión de puestos de trabajo que estimen conveniente. c) Si el convenio fuese suscrito por dos o más empleadores, éstos serán solidariamente responsables de su cumplimiento en lo que respecta a las ofertas de acceso al puesto de trabajo garantidas por el convenio. d) Los convenios serán suscritos por todas las partes que intervengan. Si los trabajadores involucrados a un convenio pertenecieran a uno o más sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios podrán ser suscritos por los directorios respectivos. e) Los convenios estipulaciones:

deberán

contener,

al

menos,

las

siguientes

1.- La individualización precisa del o los empleadores y del o los trabajadores que formen parte de él; 2.- Las remuneraciones por turno o jornada que se convengan y la periodicidad de su pago;

374

3.- El mecanismo de acceso al puesto de trabajo que las partes acuerden y un sistema de aviso que permita a los trabajadores tener conocimiento anticipado de la oferta respectiva, dejándose además, constancia de ésta, y 4.- El modo como se efectuará la liquidación y pago de la diferencia entre las ofertas de acceso al puesto de trabajo garantidas por el convenio y las efectivamente formuladas durante el respectivo período. f) Los convenios tendrán una duración de uno o más períodos de tres meses. Podrán también suscribirse convenios de duración indefinida, los que en todo caso, deberán contemplar el sistema de término anticipado que las partes convengan, el que deberá considerar siempre el término del respectivo período trimestral que se encuentre en curso. f) Para los efectos de verificar la sujeción de los contratos individuales a los convenios de provisión de puestos de trabajo que les den origen, el o los empleadores deberán remitir a la Inspección del Trabajo correspondiente una copia de los convenios que suscriban y de sus anexos si los hubiere, con indicación de las partes que lo hayan suscrito, dentro de las veinticuatro horas siguientes a su celebración. Dichos documentos tendrán carácter público y podrán ser consultados por los empleadores y trabajadores interesados del sector portuario. COMENTARIOS El contrato que se comenta también puede celebrarse en cumplimiento de un convenio sobre provisión de puestos de trabajo suscrito entre uno o más empleadores y uno o más trabajadores portuarios.Estos convenios no tienen el carácter de contrato de trabajo, sino que por medio de ellos, llegan a suscribirse los contratos laborales respectivos. Este precepto legal regula los convenios aludidos. ARTÍCULO 143.- Para los efectos de lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 133, el empleador deberá remitir a la autoridad marítima una copia de los documentos señalados en la letra g) del artículo anterior, dentro de las veinticuatro horas siguientes a su celebración. A falta de estos instrumentos, deberá presentar a esa autoridad, con la anticipación que ella señale, una nómina que contenga la individualización de los trabajadores contratados para la ejecución de un mismo turno, debiendo la autoridad marítima dejar constancia de la hora de recepción.

375

En casos calificados, la autoridad marítima podrá eximir al empleador del envío anticipado de la nómina a que se refiere el inciso anterior. COMENTARIOS Con el prop ósito de controlar el ingreso a los recintos portuarios y su permanencia en ellos, el empleador debe remitir a la autoridad marítima una copia de los documentos que contengan los convenios de provisión de puestos de trabajo y sus anexos, dentro de las 24 horas siguientes a su celebración. Si no existieren tales documentos, el empleador debe remitir a la misma autoridad señalada, con la anticipación que ella señale, una nómina que individualice a los trabajadores portuarios contratados para la ejecución de un mismo turno, debiendo la autoridad dejar constancia de la hora de recepción. Con todo, si la situación lo amerita en casos calificados, la autoridad marítima podrá relevar al empleador del envío anticipado de la referida nómina. JURISPRUDENCIA OBLIGACIÓN

DE REMITIR A LA AUTORIDAD COPIA DE LOS CONVENIOS DE

PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO

Es obligación del empleador remitir a la autoridad marítima una copia de los convenios de provisión de puestos de trabajo que suscriban y de sus anexos si los hubiere, dentro de las veinticuatro horas siguientes a su celebración, y en caso de no existir tales convenios, presentar a la referida autoridad, con la anticipación que ella señale, una nómina que contenga la individualización de los trabajadores contratados para la ejecución de un mismo turno. C abe hacer presente que la citada obligación del empleador presenta características institucionales distintas al sistema de redondilla, sistema que por lo demás, fue expresamente derogado por la Ley 18.032, de 25 de septiembre de 1984, cuerpo legal que terminó con la antigua regulación que el ordenamiento jurídico hacía respecto del trabajo portuario de carga y descarga de mercaderías y demás faenas propias de la actividad portuaria, esto es, el sistema de matrícula y la nominación de los trabajadores que las propias organizaciones sindicales efectuaban sobre la base de una redondilla que indicaba a quién correspondía trabajar en un turno determinado. 376

A partir de la vigencia de la citada Ley 18.032, la designación de los trabajadores para desarrollar faenas en los recintos portuarios, naves y artefactos navales la hace en forma exclusiva y excluyente el empleador y para tal efecto puede utilizar el sistema que administrativamente convenga y nada impide que en uso de sus facultades legales de administración lo altere total o parcialmente. (Dictamen Nº 237/15, de 13.01.94. Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 144.- El empleador deberá mantener en su oficina o en otro lugar habilitado expresamente al efecto y ubicado fuera del recinto portuario, la información de los turnos y de los trabajadores que los integren. ARTÍCULO 145.- La infracción a lo dispuesto en el artículo 136 se sancionará con una multa a beneficio fiscal de cinco a veinticinco unidades tributarias mensuales, que se duplicará en caso de reincidencia. COMENTARIOS El monto de las multas por infracción al Código y sus leyes complementarias es regulado por el Art. 506 del Código y la disposición que se comenta constituye una excepción a esa norma al establecer una sanción especial para el caso del empleador que contrate trabajadores portuarios eventuales y no cumpla con las exigencias señaladas en el artículo 136.

Capítulo IV

Del contrato de los trabajadores de artes y espectáculos Artículo 145-A.- El presente Capítulo regula la relación de trabajo, bajo dependencia o subordinación, entre los trabajadores de artes y espectáculos y su empleador, la que deberá tener una duración determinada, pudiendo pactarse por un plazo fijo, por una o más funciones, por obra, por temporada o por proyecto. Los contratos de trabajo de duración indefinida se regirán por las normas comunes de este Código. Se entenderá por trabajadores de artes y espectáculos, entre otros, a los actores de teatro, radio, cine, internet y televisión; folcloristas; artistas circenses; animadores de marionetas y títeres; coreógrafos e 377

intérpretes de danza, cantantes, directores y ejecutantes musicales; escenógrafos, profesionales, técnicos y asistentes cinematográficos, audiovisuales, de artes escénicas de diseño y montaje; autores, dramaturgos, libretistas, guionistas, doblajistas, compositores y, en general, a las personas que, teniendo estas calidades, trabajen en circo, radio, teatro, televisión, cine, salas de grabaciones o doblaje, estudios cinematográficos, centros nocturnos o de variedades o en cualquier otro lugar donde se presente, proyecte, transmita, fotografíe o digitalice la imagen del artista o del músico o donde se transmita o quede grabada la voz o la música, mediante procedimientos electrónicos, virtuales o de otra naturaleza, y cualquiera sea el fin a obtener, sea éste cultural, comercial, publicitario o de otra especie. Tratándose de la creación de una obra, el contrato de trabajo, en ningún caso, podrá afectar la libertad de creación del artista contratado, sin perjuicio de su obligación de cumplir con los servicios en los términos estipulados en el contrato. COMENTARIOS CONTRATO DE LOS TRABAJADORES DE ARTES Y ESPECTÁCULOS La Ley 19.889, de 24.09.03, agregó en el Título II del Libro I del Código del Trabajo, el nuevo Capítulo IV, denominado "DEL CONTRATO DE LOS TRABAJADORES DE ARTES Y ESPECTÁCULOS" que regula la relación de trabajo, bajo dependencia o subordinación, entre los trabajadores de artes y espectáculos y su empleador. ACTORES Y OTROS TRABAJADORES DE ARTES Y ESPECTÁCULOS El inciso 2º del Art. 145-A del Código menciona varios tipos de trabajadores de artes y espectáculos, y destaca a los siguientes: a) Actores de teatro, radio, cine, internet y televisión; b) Folcloristas; c) Artistas circenses; d) Animadores de marionetas y títeres; e) Coreógrafos e intérpretes de danza; f) Cantantes, directores y ejecutantes musicales; g) Escenógrafos, profesionales, técnicos y asistentes cinematográficos, audiovisuales, de artes escénicas de diseño y montaje, y h) Autores, dramaturgos, libretistas, guionistas, doblajistas y compositores en general. AUTORES Y LUGARES DONDE EJERCEN SU TRABAJO El citado inciso 2º del Art. 145-A también menciona a los autores, dramaturgos, libretistas, guionistas, doblajistas y compositores que 378

trabajen en: a) Circo, radio, teatro, televisión, cine, salas de grabaciones o doblaje; b) Estudios cinematográficos, centros nocturnos o de variedades; c) Centros o establecimientos donde se transmita o quede grabada la voz o la música, mediante procedimientos electrónicos, virtuales o de otra naturaleza, o d) Cualquier otro lugar donde se presente, proyecte, transmita, fotografíe o digitalice la imagen del artista o del músico y, tanto en éste como en los lugares señalados precedentemente, cualquiera sea el fin a obtener, sea éste cultural, comercial, publicitario o de otra especie. TRABAJADORES NO MENCIONADOS DE ARTES Y ESPECTÁCULOS Debe entenderse que los varios tipos de trabajadores de artes y espectáculos señalados en los párrafos anteriores no son los únicos que existen y, en consecuencia, otros no mencionados, también pueden quedar comprendidos en las normas de los Arts. 145-A y siguientes, porque el citado inciso 2º emplea la expresión "entre otros" y ello significa que en los listados precedentes de los trabajadores de artes y espectáculos pueden agregarse otras actividades o profesiones relacionadas con el arte y el espectáculo. CONTRATO DE TRABAJO El inciso 1º del Art. 145-A del Código establece que la relación de trabajo bajo dependencia o subordinación, entre los trabajadores de artes y espectáculos y su empleador, debe tener una forma de determinar su duración pudiendo pactarse cualquiera de las siguientes: a) Por una o más funciones; b) Por cada obra escrita, representada o transmitida; c) Por temporada; d) Por proyecto; e) Por plazo fijo o, y f) Por duración indefinida. La parte final del inciso 1º del Art. 145-A establece que los contratos de trabajo de duración indefinida se regirán por las normas comunes del Código. Por tanto, debe entenderse que se aplicarán, fundamentalmente, las normas contenidas en sus Arts. 7º al 12, relativas al contrato de trabajo, al contenido de sus estipulaciones y al plazo para su escrituración, sin perjuicio de considerar las demás disposiciones que correspondan a cada caso. Debe notarse que aunque nada señala el referido nuevo Capítulo IV del Código respecto del contrato de plazo fijo y de las otras formas de contratación, deben aplicarse también las normas del Código del Trabajo cuando se refieran expresamente a ellas y de las que no existan disposiciones expresas, deberán regirse por las estipulaciones que las 379

partes establezcan en sus respectivos contratos de trabajo, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad contractual, de alguna forma reconocido en el inciso 3º del Art. 5º del Código. El inciso 3º del Art. 145-A del Código establece que tratándose de la creación de una obra, el contrato de trabajo, en ningún caso, podrá afectar la libertad de creación del artista contratado, sin perjuicio de su obligación de cumplir con los servicios en los términos estipulados en el contrato. Debe entenderse esta disposición en el sentido que aun cuando el artista haya suscrito un contrato de trabajo, puede seguir ejerciendo su profesión en forma independiente, en la medida que su disponibilidad horaria se lo permita. JURISPRUDENCIA CONDICIONES

DE TRABAJO Y CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES DE ARTES Y

ESPECTÁCULOS

La Circ. 62, de la Dirección del Trabajo, de 22.04.05, se refiere a la situación general y las particularidades de las relaciones laborales que se dan en el ámbito de los trabajadores de artes y espectáculos, cuyo origen se radica en la vigencia de la Ley 19.889, de 24.09.03, y vigente desde el 01.11.03, que regula las condiciones de trabajo y contratación de dichos trabajadores y que pasaron a formar parte de los Arts. 145-A a 145-K del Código del Trabajo. La citada Circular informa y explica la aplicación de las referidas normas respecto de los siguientes temas: a) Ámbito de aplicación, b) Formas de contratación, c) Plazos para la escrituración del contrato, d) Jornada de trabajo, e) Descanso semanal, f) Derechos especiales sobre traslado, alimentación y alojamiento, g) Remuneraciones, h) Responsabilidad subsidiaria, i) Requisitos para el uso y explotación de la imagen de los trabajadores, j) Propiedad intelectual, k) Fuero maternal, vacaciones e imposiciones, y l) Tiempo de colación. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 197, junio 2005, pág. 165, que sólo indica el título de la Circ. 62 emitida por el Departamento de Inspección). LOS

MODELOS Y TALENTOS PUBLICITARIOS NO SON TRABAJADORES DE ARTES Y

ESPECTÁCULOS Y SI LABORAN BAJO SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA DEBEN FIRMAR CONTRATO DE TRABAJO

El Dictamen 3.523, de la Dirección del Trabajo, de 07.08.06, expresa que el inciso 2º del Art. 145-A del Código del Trabajo enumera una serie de calidades, profesiones o actividades, y en seguida, nombra e identifica lugares o medios en los cuales o a través de los cuales pueden 380

transmitirse o difundirse estas especiales habilidades del trabajador de artes y espectáculos. Procede entonces dilucidar si los modelos o talentos publicita rios, que cumplen estas actividades de manera esporádica, se encuentran afectos a las disposiciones laborales especiales sobre artes y espectáculos. La regla general es que estos modelos y talentos no se encuentren afectos a estas normas, conforme a la enumeración literal del citado inciso 2º, porque ninguna de las calidades que su texto nomina responde a las características y modalidades que ellos desempeñan. De esta forma, el trabajo de estas personas deberá regularse conforme a las normas laborales generales y ordinarias, si con ocasión de estas labores se configura un vínculo de subordinación y dependencia que será necesario escriturar el correspondiente contrato de trabajo. Distinta es la situación de los modelos profesionales que viven de su imagen y trabajan sólo de esto y de aquellas personas que invistiendo alguna de las calidades de artes y espectáculos extienden su actividad al ámbito del modelaje publicitario, exhibiendo algún artículo, producto o servicio determinado. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 212, septiembre 2006, pág. 123). SENTIDO Y ALCANCE DE LAS NORMAS QUE REGULAN LAS CONDICIONES DE TRABAJO Y CONTRATACIÓN DE LOS TRABAJADORES DE ARTES Y ESPECTÁCULOS El Dictamen 4.679, de la Dirección del Trabajo, de 05.11.03, expresa que teniendo presente la dictación de la Ley 19.889, de 24.09.03, cuyo artículo único incorpora un nuevo Capítulo IV, al Título II del Libro Primero del Código del Trabajo, denominado "Del Contrato de los Trabajadores de Artes y Espectáculos", se estimó necesario fijar el sentido y alcance de dicha normativa en relación a las materias que se indican a continuación, sin perjuicio de la doctrina que vaya generando la interpretación de los diferentes preceptos que la componen en relación a los casos específicos o concretos que se sometan al conocimiento y resolución correspondiente. Los temas principales que contiene este Dictamen son : 1) Vigencia de las nuevas normas, 2) Ámbito de aplicación, 3) Trabajadores afectos a dicha normativa, 4) Formas de contratación y cláusulas mínimas, 5) Plazo de escrituración del Contrato, 6) Jornada de trabajo, 7) Descanso semanal, 8) Derechos especiales que asisten a dichos trabajadores, 9) Periodicidad de pago de las remuneraciones, 10) Responsabilidad subsidiaria del e mpleador, 11) Requisitos para el uso y explotación de la imagen de dichos trabajadores, y 12) Situación de los derechos de propiedad intelectual. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 179, diciembre 2003, pág. 157).

381

ARTÍCULO 145-B .- Tratándose de contratos de trabajo por una o más funciones, por obra, por temporada, o por proyecto, de duración inferior a treinta días, el plazo de escrituración será de tres días incorporado el trabajador. Si el contrato se celebrare por un lapso inferior a tres días, deberá constar por escrito al momento de iniciarse la prestación de los servicios. COMENTARIOS DURACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Y PLAZO DE ESCRITURACION La no rma del Art. 45-B del Código se refiere a la duración de los contratos de trabajo que deben firmar los trabajadores de artes y espectáculos y a la obligación de su escrituración dentro del respectivo plazo de acuerdo a la duración pactada respecto de los siguientes 4 tipos de contrato: por una o más funciones, por obra, por proyecto o por temporada y se distinguen las siguientes situaciones: a) Si la duración es de 3 a 29 días, el plazo de escrituración es de 3 días contados desde la incorporación del trabajador, y b) Si la duración es de 1 ó 2 días, la escrituración debe efectuarse al iniciarse la prestación de servicios. El citado Art. 45-B no regula la escrituración de los contratos con duración de 30 ó más días ni tampoco de meses o años y, para todos estos casos, debe entenderse que el plazo máximo de escrituración debiera ser de 15 días contados desde la incorporación del trabajador, en conformidad a la norma general establecida en el Art. 9º del Código. ARTÍCULO 145-C .- Lo dispuesto en el inciso primero del artículo 22 de este Código no será aplicable a los trabajadores comprendidos en este Capítulo IV. Con todo, la jornada ordinaria diaria de trabajo no podrá exceder de diez horas. COMENTARIOS JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS La jornada ordinaria de trabajo de 45 horas semanales no será aplicable a los trabajad ores de artes y espectáculos y su jornada ordinaria diaria de trabajo no podrá exceder de 10 horas. De acuerdo con esta disposición y con la señalada en el párrafo siguiente, debe interpretarse que la jornada máxima semanal puede ser de hasta 60 horas semanales, con una jornada de 6 días, pudiendo trabajar, por ejemplo, de viernes a miércoles, exceptuando los días feriados respectivos del período semanal, con un día de descanso 382

correspondiente al día jueves. También, podría pactarse una jornada inferior de 5 días, por ejemplo, de viernes a martes, con dos días de descanso, los miércoles y jueves, más los respectivos feriados de dicho período semanal. En ambos casos los trabajadores podrían trabajar hasta 2 horas extraordinarias con las limitaciones y condiciones señaladas en los Arts. 31 y 32 del Código. JURISPRUDENCA TRABAJADORES

DE ARTES Y ESPECTÁCULOS PUEDEN LABORAR HORAS EXTRAS Y

NO PUEDEN COMPENSAR HORAS NO TRABAJADAS CON AQUELLAS QUE SE LABOREN EN EXCESO AL DÍA SIGUIENTE

El Dictamen 1.942, de la Dirección del Trabajo, de 04.05.05, expresa que las normas especiales contenidas en el Capítulo IV del Título II del Libro Primero del Código del Trabajo sólo resultan aplicables a los trabajadores de artes y espectáculos que presten servicios a un empleador en condiciones de subordinación o dependencia y siempre que el vínculo contractual que los une tenga una duración determinada. El Art. 145-C del mismo Código limita la jornada diaria de dichos trabajadores a 10 horas, lo que permite concluir que si bien no están afectos a la jornada ordinaria semanal máxima no podrán pactar una jornada ordinaria diaria superior a las referidas 10 horas. Sin perjuicio de lo anterior, nada obsta a que trabajen en forma extraordinaria hasta 2 horas por día, de acuerdo a las reglas generales que contempla el mencionado Código, tiempo que debe ser remunerado con el recargo legal correspondiente. En consecuencia, no resulta jurídicamente procedente que los trabajadores de artes y espectáculos compensen las horas no trabajadas en un día con aquellas que se laboren en exceso al día siguiente, debiendo éstas pagarse como extraordinarias con el recargo legal correspondiente. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 197, junio 2005, pág. 152). ARTÍCULO 145-D .- Los trabajadores de artes y espectáculos están exceptuados del descanso en domingo y festivos, debiendo el empleador otorgar en tales casos un día de descanso compensatorio por las actividades desarrolladas en cada uno de esos días, aplicándose a su respecto lo dispuesto en el artículo 36 de este Código. El descanso señalado en dicho artículo tendrá una duración de treinta y tres horas continuas. Cuando se acumule más de un día de descanso a la semana, las partes podrán acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal. En 383

este último caso, la remuneración no podrá ser inferior a la prevista en el artículo 32 de este Código. COMENTARIOS Los trabajadores de artes y espectáculos están exceptuados del descanso en días domingo y festivos, debiendo el empleador otorgar en tales casos un día de descanso compensatorio por las actividades desarrolladas en cada uno de esos días, aplicándose a su respecto lo dispuesto en el Art. 36. Es decir, si se acuerda por ejemplo, que el descanso compensatorio sea el martes, dicho descanso empezará a más tardar a las 21 horas del día lunes y terminará a las 6 horas del día miércoles, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo, en caso de existir éstos en el lugar de trabajo del artista. La misma disposición legal termina enfatizando que el descanso señalado en dicho Art. 36 tendrá una duración de 33 horas continuas. El inciso 2º del Art. 145-D establece que cuando se acumule más de un día de descanso a la semana, las partes podrán acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal. En este último caso, debe entenderse que podrán convenir trabajar el segundo o los siguientes días de descanso y la remuneración no podrá ser inferior a la prevista en el Art. 32, es decir, que esos días en que se trabaje, la remuneración se pagará con un 50 % de recargo sobre el sueldo convenido. ARTÍCULO 145-E .- La determinación del horario y plan de trabajo para cada jornada laboral deberá efectuarse con la suficiente anticipación al inicio de la prestación de los respectivos servicios. COMENTARIOS La disposición que se comenta no establece la forma de determinar horario y plan de trabajo para cada jornada laboral y sólo señala que deberá efectuarse con la suficiente anticipación al inicio de la prestación de los respectivos servicios. En consecuencia, esta materia será resuelta de común acuerdo por las partes sin trangredir las normas del Código sobre la jornada diaria de trabajo. ARTÍCULO 145-F. - El empleador deberá costear o proveer el traslado, alimentación y alojamiento del trabajador, en condiciones adecuadas de higiene y seguridad, cuando las obras artísticas o

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proyectos deban realizarse en una ciudad distinta a aquella en que el trabajador tiene su domicilio. COMENTARIOS GASTOS DE TRASLADO, ALIMENTACIÓN Y ALOJAMIENTO El Art. 145-F del Código dispone que cuando las obras artísticas o proyectos deban realizarse en una ciudad distinta a aquella en que el trabajador tiene su domicilio, el empleador debe costear o proveer el traslado, alimentación y alojamiento del trabajador, en condiciones adecuadas de higiene y seguridad y aplicar las normas del inciso 2º del Art. 41 del Código relativo a la asignación de viáticos y en contrato de trabajo estipular cuándo y cómo pagar el alojamiento, en conformidad a lo establecido en el inciso 2º del Art. 10 del Código. ARTÍCULO 145-G. - En los contratos de trabajo de duración inferior a treinta días, las remuneraciones se pagarán con la periodicidad estipulada en el contrato de trabajo, pero los períodos que se convengan no podrán exceder de su fecha de término. COMENTARIOS REMUNERACIONES El pago de las remuneraciones en los contratos de trabajo de duración inferior a 30 días, debe efectuarse con la periodicidad estipulada en el contrato de trabajo, pero que los períodos que se convengan no podrán exceder de su fecha de término. Debe entenderse, entonces, que respecto del monto, forma y período de la remuneración acordada en los contratos de 30 ó más días de plazo se aplicarán las normas de los Arts. 41 y siguientes del Código. ARTÍCULO 145-H.- Cuando el empleador ejecute la obra artística o proyecto por cuenta de otra empresa, cualquiera sea la naturaleza jurídica del vínculo contractual, será aplicable lo dispuesto en los artículos 64 y 64 bis de este Código. COMENTARIOS RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA Cuando el empleador ejecute la obra artística o proyecto por cuenta de otra empresa, cualquiera sea la naturaleza jurídica del vínculo contractual, será aplicable las responsabilidades del dueño de la obra o 385

empresa artística que financie la obra o el espectáculo y será subsidiariamente responsable del cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores de artes y espectáculos, que corresponden al empleador contratista o subcontratista. Cabe tener presente que los citados Arts. 64 y 64 bis fueron derogados como se indica en la nota al pie de página. ARTÍCULO 145-I .- El uso y explotación comercial de la imagen de los trabajadores de artes y espectáculos, para fines distintos al objeto principal de la prestación de servicios, por parte de sus empleadores, requerirá de su autorización expresa. En cuanto a los beneficios pecuniarios para el trabajador, se estará a lo que se determine en el contrato individual o instrumento colectivo, según corresponda. COMENTARIOS USO Y EXPLOTACION COMERCIAL DE IMAGEN El Art. 145-I del Código establece que el uso y explotación comercial de la imagen de los trabajadores de artes y espectáculos, para fines distintos al objeto principal de la prestación de servicios por parte de sus empleadores, requiere de la autorización expresa de dichos trabajadores. En cuanto a los beneficios pecuniarios para el trabajador, las partes deberán determinarlo en el contrato individual o en el respectivo convenio o contrato colectivo. ARTÍCULO 145-J. - No se podrá, de manera arbitraria, excluir al trabajador de artes y espectáculos de los correspondientes ensayos ni de las demás actividades preparatorias para el ejercicio de su actividad artística. COMENTARIOS El empleador no puede, de manera arbitraria, excluir a los trabajadores de artes y espectáculos de los correspondientes ensayos ni de las demás actividades preparatorias para el ejercicio de sus respectivas labores técnicas y profesionales, lo que significa que dichos ensayos y actividades pueden excluirse o incluirse de común acuerdo de las partes. ARTÍCULO 145-K.- Los derechos de propiedad intelectual de los autores y compositores, artistas, intérpretes y ejecutantes, en ningún caso se verán afectados por las disposiciones contenidas en el presente Capítulo IV. 386

COMENTARIOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL Los derechos de propiedad intelectual de los autores y compositores, artistas, intérpretes y ejecutantes, en ningún caso se verán afectados por las disposiciones contenidas en el nuevo Capítulo IV del Código. Esto significa que dichas personas, aun cuando celebren contratos de trabajo bajo dependencia o subordinación, sus derechos de autor, de compositor, de intérprete o de ejecutante continuarán rigiéndose por la Ley de Propiedad Intelectual contenida en la Ley 17.336, de 02.10.70, y sus modificaciones posteriores. ARTÍCULO 145-L.- Las remuneraciones percibidas por los trabajadores de artes y espectáculos con motivo de la celebración de los contratos laborales que regula este Capítulo, quedarán sujetas a la tributación aplicable a las rentas señaladas en el artículo 42, número 2º, de la ley sobre Impuesto a la Renta, contenida en el artículo 1º del decreto Ley Nº 824, de 1974. Para estos efectos, dichos trabajadores deberán emitir la correspondiente boleta de honorarios por el valor bruto de la remuneración percibida, sin deducción alguna por concepto de las cotizaciones previsionales que deban ser efectuadas por sus respectivos empleadores. COMENTARIOS TRIBUTACIÓN DE LAS REMUNERACIONES El Art. 145-L, incorporado al Código por el Art. 3º de la Ley 20.219, de 03.10.07, establece que las remuneraciones percibidas por los trabajadores de artes y espectáculos con motivo de la celebración de un contrato, quedarán sujetas a la tributación aplicable a las rentas señaladas en el Art. 42, Nº 2, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, contenida en el Art. 1º del D.L. 824, de 1974, que regula los ingresos que provienen del ejercicio de las profesiones liberales. Como consecuencia de lo dispuesto por el citado Art. 145-L, el Servicio de Impuestos Internos ha emitido la Circ. 60, de 20.11.07, que puede consultarse en el sitio web del S.I.I. y también en el Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 227, diciembre 2007, página 84, que aclara los conceptos de remuneraciones y de ingresos provenientes del ejercicio de una profesión y en qué casos los trabajadores de artes y espectáculos deben emitir una boleta de honorarios, cuyo valor de su boleta será por la remuneración bruta recibida sin descontar la 387

cotización que su empleador haya enterado en la respectiva entidad previsional. JURISPRUDENCIA PAGO

DE IMPUESTO DE LOS TRABAJADORES DE ARTES Y ESPECTÁCULOS, SEGÚN

SI ADOPTAN LA CALIDAD DE TRABAJADORES DEPENDIENTES O INDEPENDIENTES

El Dictamen 5.060, del Servicio de Impuestos Internos, de 17.11.04, expresa que se ha solicitado un pronunciamiento sobre la situación de los trabajadores de artes y espectáculos, en relación al pago del Impuesto de Segunda Categoría y la duración de los contratos. De acuerdo a lo dispuesto en los Arts. 42 Nº 1 y 43 Nº 1 de la Ley de la Renta, el pago del Impuesto de Segunda Categoría debe ser determinado, retenido, declarado y pagado al Fisco por el respectivo empleador o empresa que contrata a los trabajadores bajo un vínculo de subordinación y dependencia, esto es, cuando adoptan la calidad de trabajadores dependientes con un contrato de trabajo. Si adoptan la calidad de trabajadores independientes, conforme a lo dispuesto en los Arts. 42 Nº 2 y 43 Nº 2 de la citada Ley, se encuentran afectos al Impuesto Global Complementario, sobre las rentas que perciban de las empresas que los contratan, tributo que debe ser declarado anualmente por el propio trabajador. Esto es sin perjuicio de la obligación que recae sobre el pagador de la renta, de retener un 10% de impuesto sobre los honorarios pagados, conforme a lo dispuesto en el Art. 74 Nº 2 de la mencionada Ley de la Renta, cuando se trate de los organismos, instituciones, entidades o personas a que se refiere dicha norma legal, esto es, instituciones fiscales, semifiscales de administración autónoma, las Municipalidades, las personas jurídicas en general, y las personas que obtengan rentas de la Primera Categoría, que estén obligadas, según la ley, a llevar contabilidad. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 193, febrero 2005, pág. 133). EL

RÉGIMEN DE TRIBUTACIÓN Y LAS BOLETAS DE HONORARIOS DE LOS

TRABAJADORES DE ARTES Y ESPECTÁCULOS NO AFECTAN SU CALIDAD JURÍDICA DEL PERSONAL DEPENDIENTE

El Dictamen 1.374, de la Dirección del Trabajo, de 01.04.08, expresa que una organización sindical ha solicitado pronunciamiento acerca del alcance práctico del nuevo Artículo 145-L del Código del Trabajo y su posible incidencia en la calidad jurídica del vínculo que une a los trabajadores de artes y espectáculos con sus respectivos empleadores, especialmente considerando que el otorgamiento de boleta de honorarios corresponde a un trámite referido al contrato civil de 388

prestación de servicios. Al respecto, el Art. 145-L del Código del Trabajo se refiere a las remuneraciones percibidas por los trabajadores de artes y espectáculos que deben quedar sujetas a la tributación aplicable a las rentas del Art. 42, Nº 2, de la ley sobre Impuesto a la Renta y que para esos efectos, deberán emitir las referidas boletas por el valor bruto de la remuneración percibida, sin deducción alguna por concepto de las cotizaciones previsionales que deban ser efectuadas por sus respectivos empleadores. La calidad de trabajador queda determinada por la observancia práctica de los elementos de laboralidad que establece la ley y no por cuestiones accesorias o meramente formales. Baste al efecto tener presente lo prescrito en los artículos 7º y 8º inciso 1º del Código del Trabajo. En este punto, reiteradamente se ha sostenido que del contexto de los preceptos anotados se desprende que constituirá contrato de trabajo toda prestación de servicios que reúna las siguientes condiciones: una prestación de servicios personales; una remuneración por dicha prestación, y ejecución de la prestación en situación de subordinación o dependencia respecto de la persona en cuyo beneficio se realiza; y que de las mismas disposiciones fluye que la sola concurrencia de las condiciones precedentemente enunciadas hace presumir la existencia de un contrato de trabajo aun cuando las partes le hayan dado otra denominación a la respectiva relación jurídica. De este modo, verificándose los elementos fácticos que supone la reglamentación jurídica de la especie, los trabajadores de artes y espectáculos en su prestación de servicios no pueden sino quedar sujetos a la legislación laboral vigente, con su respectivo ámbito de derechos individuales y colectivos, siendo irrelevante para efectos laborales la circunstancia de estar obligados a un procedimiento tributario especial como es el de emitir boleta de honorarios, el que sólo cumple la función de facilitar la realización de la carga impositiva que afecta la remuneración de este particular tipo de trabajador. Por tanto, merece concluirse que la norma sobre tributación de las remuneraciones de los trabajadores de artes y espectáculos, contenida en el Art. 145-L del Código del Trabajo, no altera la calidad de trabajador dependiente que poseen las personas qu e desempeñen dichas actividades, las que se regirán en lo pertinente por la normativa laboral v igente. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, Nº 232, mayo 2008, pág. 123)

389

Capítulo V

Del Contrato de Trabajadores de Casa Particular Artículo 146.- Son trabajadores de casa particular las personas naturales que se dediquen en forma continua, a jornada completa o parcial, al servicio de una o más personas naturales o de una familia, en trabajos de aseo y asistencia propios o inherentes al hogar. Con todo, son trabajadores sujetos a las normas especiales de este capítulo, las personas que realizan labores iguales o similares a las señaladas en el inciso anterior en instituciones de beneficencia cuya finalidad sea atender a personas con necesidades especiales de protección o asistencia, proporcionándoles los beneficios propios de un hogar. En caso de duda, la calificación se hará por el inspector del trabajo respectivo, de cuya resolución podrá reclamarse al Director del Trabajo, sin ulterior recurso. Se aplicarán también las disposiciones de este capítulo a los choferes de casa particular. COMENTARIOS CONTRATO DE TRABAJADORES DE CASA PARTICULAR La mayoría de las normas relativas al contrato de los trabajadores de casa particular están contenidas en los Arts. 146 al 152 del Código y ellas son aplicables tanto a los trabajadores de casa particular propiamente tales como a los trabajadores que desempeñen labores de chofer de casa particular y los que trabajan en instituciones de beneficencia que se indican y en las tareas que se señalan más adelante. CONCEPTO

DE TRABAJADORES DE CASA PARTICULAR O DE INSTITUCIONES DE

BENEFICENCIA.

CHOFERES DE CASA PARTICULAR

En conformidad al Art. 146 del Código, son trabajadores de casa particular: a) Las personas naturales que se dediquen en forma 390

continua, a jornada completa o parcial, al servicio de una o más personas naturales o de una familia, en trabajos de aseo y asistencia propios o inherentes al hogar. b) Las personas que realizan labores iguales o similares a las recién indicadas en instituciones de beneficencia cuya finalidad sea atender a personas con necesidades especiales de protección o asistencia, proporcionándoles los beneficios propios de un hogar. c) Las personas que determine la respectiva Inspección del Trabajo en caso de duda respecto de la calificación de la naturaleza de las labores desarrolladas por alguna de las personas señaladas precedentemente, d) Los choferes de casa particular, y e) Las personas que ejercen la profesión de conductores de vehículos motorizados al servicio del propietario o arrendatario de una casa particular y de su familia. JURISPRUDENCIA LOS

TRABAJADORES

INDEMNIZACIÓN A

DE

CASA

PARTICULAR

TODO EVENTO, AL

TIENEN

DERECHO

A

LA

TÉRMINO DEL CONTRATO Y A LA

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL AVISO PREVIO

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 17.12.03, rol 1.511-03, establece que tratándose de trabajadores de casa particular, no les corresponde la indemnización por años de servicio general, sino una indemnización a todo evento al término del contrato, para lo cual el Art. 163, inciso 4º, del Código del Trabajo prescribe que el empleador deberá financiarla con un aporte mensual equivalente al 4,11% de la remuneración imponible del trabajador, que tiene lugar en la forma que preceptúan sus letras a) y b) , debiendo hacerse el pago en la Administradora de Fondos de Pensiones que corresponda, por todo el período trabajado, con intereses y reajustes en la forma que establece el Art. 63 del citado cuerpo legal, a cuyo efecto la demandada deberá depositar los valores correspondientes, dentro de décimo día de ejecutoriado el fallo, en la A.F.P. respectiva; y el correspondiente a las imposiciones, que igualmente habrá de hacerse por depósito en la misma A.F.P. y también deberá pagar la indemnización sustitutiva del aviso previo. (Gaceta Jurídica Nº 282, de diciembre 2003, pág. 306). INDEMNIZACIÓN PRESUNCIÓN

DE

POR FERIADO LEGAL DE TRABAJADORA DE CASA PARTICULAR, REMUNERACIÓN ESTIPULADA

Y PAGO DE

COTIZACIONES

PREVISIONALES.

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 10.07.03, rol 4.048-02, confirmada parcialmente por la Sentencia de la Corte Suprema, de 16.08.04, rol 3.487-03, expresa que se han establecido 391

como hechos de la causa los siguientes: a) La presunción simplemente legal de la confesión ficta de la empleadora no aparece respaldada por ningún otro antecedente fidedigno, por lo que resulta por sí sola insuficiente para tener por establecido que la relación laboral se inició en 1979, pero sí en 1998. b) La demandada no probó que la demandante haya hecho uso del feriado anual por los dos últimos períodos. c) Los jueces del grado concluyeron que el despido es injustificado y se redujo a $ 300.000 la suma que la demandada deberá pagar por concepto de compensación de feriado, y d) Determinaron el período durante el cual la demandada deberá enterar a la trabajadora sus cotizaciones previsionales. Sobre la compensación del feriado se debe precisar que el Art. 67 del Código del Trabajo dispone que los trabajadores con más de un año de servicios tendrán derecho a un feriado anual de 15 días hábiles, los cuales deben ser remunerados en forma íntegra por su empleador. A su vez el Art. 69 del mismo texto dispone que para los efectos del feriado, el día sábado se considerará siempre inhábil. Esta compensación debe calcularse desde el día siguiente a la fecha de terminación del contrato y constituye la condición suspensiva a la que se encuentra supeditado el nacimiento del derecho a la indemnización compensatoria. Debe ser el total de los días hábiles a que tiene derecho la trabajadora y comprender, además, los días sábado y domingo, sin con siderar la jornada laboral pactada. (Gaceta Jurídica Nº 290, agosto 2004, pág. 252). EL

CONTRATO

DE

LOS

TRABAJADORES

ESCRITURARSE EN EL PLAZO DE

DE

CASA

PARTICULAR

DEBE

15 DÍAS

El Dictamen 7.495, de la Dirección del Trabajo, de 30.12.92, expresa que a conformidad a los Arts. 9º, 76 y 143 del Código del Trabajo (actuales Arts. 9º, 77 y 147), tratándose de trabajadores de casa particular, el contrato debe escriturarse dentro del plazo de 15 días de incorporado el dependiente, sin perjuicio que el mismo período sea considerado como de prueba. El empleador que no escriture el contrato respectivo en el plazo señalado queda sujeto no tan sólo a la multa administrativa de 5 U.T.M. que es aplicada por las Inspecciones del Trabajo ejercitando la función fiscalizadora que les es propia, sino que, además, a la sanción de tener como estipulaciones del contrato las que declare el trabajador, conforme a la presunción legal del inciso 4º del referido Art. 9º. En nada altera la conclusión anterior la circunstancia que el empleador respectivo sea una persona natural puesto que a la luz de lo que dispone el Art. 3º del Código del Trabajo, puede ser empleador tanto una persona natural como una jurídica.

392

LA DIRECCIÓN REGIONAL

DEL

TRABAJO

NO TIENE FACULTAD PARA IMPONER

MULTAS A PERSONAS NATURALES RESPECTO DE SUS TRABAJADORES DE CASA PARTICULAR

La Sent encia del Segundo Juzgado del trabajo de Concepción, de 15.01.92, confirmada por la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, de 03.06.92, y por la Sentencia de la Corte Suprema, de 27.08.92, expresa que analizando la prueba en su conjunto y según los principios de la sana crítica, se encuentra acreditado y probado que a la luz de la doctrina judicial reciente, emanada de la Corte de Apelaciones de Concepción, no se ajusta al ordenamiento legal vigente la sansión administrativa impuesta por la Dirección Regional del Trabajo a una persona natural por el hecho comprobado de no haber escriturado el contrato laboral con su trabajadora de casa particular, porque se ha extralimitado en su función al haber aplicado en forma extensiva una facultad legal restrictiva, como es la norma consagrada en el Art. 448 del Código del Trabajo (actual Art. 474), todo ello, de conformidad, a su vez, con lo preceptuado en la Constitución Política del Estado, Arts. 6º y 7º que consagran el principio de la juricidad de las actuaciones administrativas, la que se traduce en que la Dirección del Trabajo no tiene facultad para imponer multas por vía administrativa a personas naturales, respecto de sus trabajadores de casa particular. (Gaceta Jurídica Nº 146, agosto 1992, pág. 84). LOS

TRABAJADORES DE MOZO Y JARDINERO PARA UNA EMPRESA AGRÍCOLA NO

CONFIGURAN LA CALIDAD DE TRABAJADOR DE CASA PARTICULAR

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, de 20.11.92, expresa que el actor no ejerció como trabajador de casa particular durante el período de vigencia de la relación laboral, ya que de su contrato se desprende inequívocamente que se desempeñó como mozo y jardinero para la empresa agrícola demandada, bajo su dependencia y subordinación, y sujeto a un horario determinado. Que en el Acta de Comparecencia ante la Inspección del Trabajo el mismo actor, rechazando la pretensión de su empleadora de querer atribuirle la calidad de trabajador de casa particular, insiste en que su actividad era de un treinta por ciento de jardinero y un setenta por ciento de labores agrícolas, por lo que estima tener derecho a las indemnizaciones reclamadas. En consecuencia, y no habiendo sido contradicho el término de los servicios, se entiende que el despido del actor fue injustificado y sin causa legal, y por lo tanto, que el contrato suscrito entre las partes expiró por desahucio en la fecha señalada en el reclamo. (Revista Laboral-Seguridad Social Nº 20, abril 1993, pág. 47).

393

EL

TÉRMINO DE LA RELACIÓN LABORAL DE TRABAJADORA DE CASA PARTICULAR

DEBE ACREDITARSE CON FINIQUITO PARA LOS EFECTOS DE LA DEVOLUCIÓN DE LOS FONDOS DE INDEMNIZACIÓN

El Dictamen J/700, de la Superintendencia de A.F.P., de 03.05.95, expresa que en virtud de lo dispuesto en la letra a) del Art. 165 del Código del Trabajo, los fondos depositados en la cuenta de ahorro de indemnización, provenientes de la indemnización a todo evento a que tienen derecho entre otros, los trabajadores de casa particular, sólo podrán ser girados una vez que el trabajador acredite que ha dejado de prestar servicios para el empleador que enteró los aportes, cualquiera que sea la causa de tal terminación. A su vez, la Circular 672 de la Superintendencia, instruye que para los efectos del retiro de ahorros de la cuenta de ahorro de indemnización, el trabajador deberá acreditar el término de la relación laboral con el empleador que enteró los aportes, mediante la presentación del finiquito del contrato de trabajo firmado por él y su empleador, ratificado ante el Inspector del Trabajo o ante Notario Público o el Oficial de Registro Civil de la respectiva comuna o sección de comunas o ante el Secretario Municipal o presidente del sindicato o delegado del personal o sindical correspondiente, debiendo quedar una copia a disposición de la Administradora. Además, el término de la relación laboral se puede acreditar por acta de conciliación o avenimiento, por sentencia judicial ejecutoriada u otro documento previa y debidamente calificado por la Fiscalía o Asesoría legal de la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo, Nº 82, noviembre 1995, pág 88). LA DIRECCIÓN

DEL

TRABAJO

PUEDE APLICAR MULTAS A PERSONAS NATURALES

QUE SON EMPLEADORES DE TRABAJADORES DE CASA PARTICULAR

El Dictamen 3.428, de la Dirección del Trabajo, de 18.06.96, expresa que una sen tencia emanada del Segundo Juzgado de Letras de Concepción —confirmada por la I. Corte de Apelaciones de esa ciudad y por la Excma. Corte Suprema— estableció que la Dirección del Trabajo no tiene facultad para imponer multas por vía administrativa a personas naturales, respecto de trabajadores de casa particular. El Código Civil, en su Art. 3º, establece que "las sentencias no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren". Conforme a lo anterior, una sentencia judicial no puede obligar a la Dirección del Trabajo a modificar la interpretación que de una norma jurídica pudiere haber hecho, como tampoco a variar la apreciación que de ciertos hechos hubiere formulado. Así se ha sostenido en Dictamen 6. 993, de 25.11.94. Los efectos relativos de la sentencia se traducen en que el respectivo fallo, una vez, firme o ejecutoriado, sólo afecta a las 394

partes que intervinieron en la causa. La referida doctrina, contenida en el punto Nº 2 del Ordinario 7.495, de 30.12.92, establece que la multa administrativa que contempla el Art. 9º del Código del Trabajo, resulta aplicable a los empleadores que detentan la calidad de personas naturales. Asimismo, en dicho pronunciamiento se concluyó la aplicabilidad de dicho Art. 9º y que tanto el plazo para la escrituración de dichos contratos, como la sanción pecuniaria que la citada norma legal establece, en caso de contravención, son aplicables al referido contrato de trabajador de casa particular. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo, julio 1996, Nº 90 pág. 34) . LOS

ASISTENTES DE MENORES O AUXILIARES DE ENFERMERÍA DE ANCIANOS

QUE SE DESEMPEÑAN EN HOGARES DE UNA CORPORACIÓN DE BENEFICENCIA, NO SON TRABAJADORES DE CASA PARTICULAR

El Dictamen 3.523, de la Dirección del Trabajo, de 28.08.03, expresa que las trabajadoras contratadas como auxiliares de enfermería que se desempeñan en un Hogar de Ancianos, no pueden ser calificadas como trabajadoras de casa particular atendido que las labores que desarrollan en dicho establecimiento no son iguales o similares a aquellas previstas en el inciso 1º del Art. 146 del Código del Trabajo. Por tal razón no les resultan aplicables las normas sobre jornada de trabajo que rigen a dichas trabajadoras, sino la normativa general que sobre la materia se contiene en los Arts. 22 y siguientes de dicho cuerpo legal. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 177, octubre 2003, pág. 126 ). REMUNERACIONES

IMPONIBLES DE TRABAJADORES DE CASA PARTICULAR QUE

LABORAN ALGUNOS DÍAS DE LA SEMANA O EN JORNADAS PARCIALES

El Dictamen J/2.106, de la Superintendencia de A.F.P., de diciembre de 1996, expresa que el Art. 151 del Código del Trabajo establece que la remuneración de los trabajadores de casa particular se fijará de común acuerdo entre las partes, comprendiéndose además del pago en dinero efectivo, los rubros que señala esta norma cuando los servicios requeridos exijan que el trabajador viva en la casa del empleador. Con todo, agrega su inciso 2º, la remuneración mínima en dinero de estos trabajadores será equivalente al 75% del ingreso mínimo mensual. Conforme lo dispone el inciso 3º de este mismo artículo, los trabajadores que no vivan en la casa del empleador y se desempeñan a jornadas parciales o presten servicios sólo algunos días de la semana, tendrán derecho a una remuneración mínima no inferior a la antes referida, proporcionalmente calculada en relación con la jornada de trabajo o con los días de trabajo. Considerando que el propio legislador autoriza que la remuneración mínima a que alude el Art. 151, sea 395

calculada en función de una jornada parcial o de trabajos realizados por períodos inferiores a un mes, las cotizaciones pueden efectuarse también sobre la referida remuneración determinada en forma proporcional en relación a la jornada o días trabajados. No obstante, si las remuneraciones fueren superiores al mínimo, las cotizaciones deberán realizarse sobre el monto efectivo de las mismas. Con el objeto de asegurar el debido cumplimiento de las obligaciones previsionales que pesan sobre el empleador, será menester que el contrato de trabajo que suscriban las partes, establezca de un modo preciso, la realización de las labores en jornadas parciales o por algunos días del mes. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 106, noviembre 1997, pág. 115). DOCUMENTOS QUE ACREDITAN TÉRMINO DE LA RELACIÓN LABORAL PARA GIRAR FONDOS DE LA CUENTA DE AHORRO DE INDEMNIZACIÓN DE TRABAJADORES DE CASA PARTICULAR

El Dictamen 1.815, de la Superintendencia de A.F.P., de diciembre de 1998, expresa que en conformidad a la letra a) del Art. 165 del Código del Trabajo, los fondos depositados en la cuenta de ahorro de indemnización, provenientes de la indemnización a todo evento a que tienen derecho, entre otros, los trabajadores de casa particular, en relación con el inciso final del Art. 163 del citado Código, sólo pueden ser girados una vez que el trabajador acredite que ha dejado de prestar servicios para el empleador que enteró los aportes, cualquiera que sea la causa de terminación de los mismos. Dicha acreditación puede efectuarse mediante la presentación del finiquito del contrato de trabajo firmado por él y su empleador, ratificado ante Inspector del Trabajo o ante Notario Público. Además, se puede acreditar por acta de conciliación o avenimiento, por sentencia judicial ejecutoriada u otro documento, previa y debidamente calificado por la Fiscalía o Asesoría Legal de la respectiva AFP. Con la finalidad de dar otra solución a los casos en que no consta el término de la relación laboral, se ha estimado procedente considerar la declaración jurada efectuada por el trabajador ante un Inspector del Trabajo, como medio de prueba suficiente para dar por establecida la terminación de los servicios y autorizar de ese modo, el giro de los fondos de que se trata, una vez cumplidas ciertas gestiones. La AFP deberá notificar a los ex-empleadores de la interesada mediante carta certificada dirigida al domicilio que registran en las planillas de pago de los respectivos aportes y en el evento que dichas cartas le sean devueltas por Correos de Chile, con constancia de haber aquéllos cambiado su domicilio sin indicación del actual, la Administradora podrá admitir la declaración jurada que aquélla preste ante el Inspector del Trabajo. (Boletín Estadístico Superintendencia de

396

AFP Nº 148, diciembre 1998, pág. 16)(Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 130, noviembre 1999, pág. 153) SON

TRABAJADORES

BENEFICIENCIA

QUE

DE

CASA

REALIZAN

PARTICULAR LABORES

LOS

DE

SIMILARES

INSTITUCIONES A

LOS

DE

DE

DICHOS

DEPENDIENTES

El Dictamen 3.899, de la Dirección del Trabajo, de 22.09.03, expresa que las personas que realizan labores iguales o similares a las consignadas en el inciso 1º del Art. 146 del Código del Trabajo en las instituciones de beneficiencia a que se refiere el inciso 2º del mismo artículo se rigen por las disposiciones especiales contenidas en el Capítulo V del Libro I del Código del Trabajo que regulan el contrato de trabajo de los trabajadores de casa particular, quedando sujetos en todas aquellas materias no reguladas en dicha normativa, por las disposiciones generales de dicho cuerpo legal. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 178, noviembre 2003, pág. 168). ARTÍCULO 147.- Las dos primeras semanas de trabajo se estimarán como período de prueba y durante ese lapso podrá resolverse el contrato a voluntad de cualquiera de las partes siempre que se dé un aviso con tres días de anticipación, a lo menos, y se pague el tiempo servido. COMENTARIOS PERÍODO DE PRUEBA El Art. 147 establece que las dos primeras semanas de trabajo se estiman como período de prueba y durante ese lapso puede ponerse término al contrato a voluntad de cualquiera de las partes, siempre que se dé un aviso con tres días de anticipación, a lo menos, y se pague el tiempo servido. De manera que el período de prueba legalmente es de 14 días, pero de hecho el undécimo día de trabajo es el último en que puede darse el aviso con 3 días de anticipación para terminar el contrato el decimocuarto en el que se completan las dos primeras semanas de trabajo. Desde el decimoquinto día, sin dar el aviso correspondiente, deben aplicarse las normas generales del desahucio del inciso 2º del Art. 161 del Código. ARTÍCULO 148.- Al fallecimiento del jefe de hogar, el contrato subsistirá con los parientes que hayan vivido en la casa de aquél y 397

continúen viviendo en ella después de su muerte, los que serán solidariamente responsables del cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato. COMENTARIO MUERTE DEL EMPLEADOR El Código no establece expresamente que la muerte del empleador pone término al contrato y debe entenderse, por aplicación de las normas generales de la sucesión establecidas en el Código Civil que el contrato de trabajo sigue vigente con los herederos del empleador quienes, en virtud de lo prescrito en el Art. 951 de dicho Código, suceden al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos. El Código del Trabajo, en su Art. 148, se refiere expresamente a la muerte del empleador que es jefe de hogar y señala que a su fallecimiento el contrato con el trabajador de casa particular debe subsistir con los parientes que hayan vivido en la casa de aquél y continúen viviendo en ella después de su muerte, los que serán solidariamente responsables del cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato. CONTINUIDAD

DEL CONTRATO DEL TRABAJADOR DE CASA PARTICULAR AL

FALLECER EL JEFE DEL HOGAR

Cuando fallece el jefe de hogar, el contrato subsiste con los parientes que hayan vivido en la casa de aquél y continúen viviendo en ella después de su muerte, los que serán solidariamente responsables del cumplimiento de las obligaciones que emanen del contrato. De acuerdo con esto se entiende reemplazado automáticamente al empleador fallecido por los restantes miembros de su familia, quienes deberán pagar la remuneración correspondiente al mes en que falleció el jefe de hogar y de los meses siguientes, en caso que el trabajador de casa particular continúe prestando servicios a la misma familia. Si el contrato se termina, algún representante de la familia debe dar el aviso de desahucio con la anticipación de 30 días exigida por el inciso 2º del Art. 161 del Código del Trabajo o pagar la indemnización correspondiente a un mes si se pone término al contrato en forma inmediata. ARTÍCULO 149.- La jornada de los trabajadores de casa particular que no vivan en la casa del empleador, no podrá exceder en ningún

398

caso de 12 horas diarias y tendrán, dentro de esta jornada, un descanso no inferior a una hora imputable a ella. Cuando vivan en la casa del empleador no estarán sujetos a horario, sino que éste será determinado por la naturaleza de su labor, debiendo tener normalmente un descanso absoluto mínimo de 12 horas diarias. Entre el término de la jornada diaria y el inicio de la siguiente, el descanso será ininterrumpido y, normalmente, de un mínimo de 9 horas. El exceso podrá fraccionarse durante la jornada y en é l se entenderá incluido el lapso destinado a las comidas del trabajador. COMENTARIOS JORNADA DE TRABAJO De acuerdo al Art. 149 del Código la jornada de los trabajadores de casa particular que no vivan en la casa del empleador, no puede exceder en ningún caso de 12 horas diarias y tienen, dentro de esta jornada, un descanso no inferior a una hora imputable a ella. Cuando vivan en la casa del empleador no están sujetos a horario, sino que éste se determina por la naturaleza de su labor, debiendo tener normalmente un descanso absoluto mínimo de 12 horas diarias. Entre el término de la jornada diaria y el inicio de la siguiente, el descanso es ininterrumpido y normalmente, de un mínimo de 9 horas. El exceso puede fraccionarse durante la jornada y en él se entiende incluido el lapso destinado a las comidas del trabajador. ARTÍCULO 150.- El descanso semanal de los trabajadores de casa particular que no vivan en la casa del empleador, se regirá por las normas generales del párrafo 4, Capítulo IV, Título I, de este Libro. (94.1) Tratándose de trabajadores que vivan en la casa del empleador se aplicarán las siguientes normas: a) Tendrán derecho a un día completo de descanso a la semana, el cual podrá ser fraccionado en dos medios, a petición del trabajador. b) Tendrán derecho a descanso todos los días que la ley declare festivos. No obstante, las partes, con anterioridad a ellos, podrán pactar por escrito que el descanso se efectúe en un día distinto que no podrá fijarse más allá de los noventa días siguientes al respectivo festivo. Este derecho caducará si no se ejerce dentro de dicho plazo y no podrá

399

compensarse en dinero, salvo que el contrato de trabajo termine antes de haberse ejercido el descanso Los días de descanso facultan a los trabajadores a no reiniciar sus labores hasta el comienzo de la jornada diaria sigui ente. COMENTARIOS DESCANSO SEMANAL Y EN DÍAS FESTIVOS El derecho al descanso semanal de los trabajadores de casa particular que vivan en el domicilio del empleador comprende los siguientes días de descanso: a) Un día completo de descanso a la semana y debe entenderse que este día puede corresponder al día domingo de cada semana o a otro que las partes puedan acordar y, además, el trabajador puede solicitar al empleador que se fraccione en dos medios día, que puede ser, por ejemplo, medio día en la tarde del domingo y el otro, en la tarde del miércoles, y b) Descanso en todos los días que la ley declare festivos. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, día festivo es el "solemne y digno de celebrarse" y los que la ley declara como tales y de carácter nacional, están los del 1 de enero, 1 y 21 de mayo, 18 y 19 de septiembre, 12 de octubre. Son también días festivos, los de carácter religioso de los días viernes y sábado de Semana Santa, los días movibles de junio, julio y octubre correspondientes a San Pedro y San Pablo, a la Virgen del Carmen y al día de las Iglesias Evangélicas y al de Navidad del 25 de diciembre. TRASLADO DEL DESCANSO DEL DIA FESTIVO Con anterioridad al día en que corresponda el descaso por día festivo, las partes pueden pactar por escrito que el descanso se efectúe en un día distinto y éste no puede fijarse más allá de los 90 días siguientes al respectivo festivo. Si este derecho no se ejerce dentro de dicho plazo, se extingue el derecho al respectivo descanso y no puede ser objeto de compensación en dinero, salvo que el contrato de trabajo del trabajador de casa particular termine antes de haberse ejercido el correspondiente descanso por el día festivo pendiente. FERIADO ANUAL Se aplican las normas generales y, por lo tanto, a los trabajadores de casa particular les corresponden 15 días hábiles de acuerdo al Art. 67 del Código; tienen derecho al feriado progresivo del Art. 68 y el sábado se considera inhábil, según el Art. 69 y también les beneficia el feriado 400

proporcional del Art. 73, según la fecha de iniciación y término del contrato de trabajo. REMUNERACIÓN Y REGALÍAS La remuneración de trabajadores de casa particular se fija de común acuerdo entre las partes, comprendiéndose, además del pago en dinero efectivo, los alimentos y la habitación cuando los servicios requeridos exijan que el trabajador viva en la casa del empleador. La remuneración mínima en dinero de los trabajadores de casa particular es equivalente al 75% del ingreso mínimo mensual y este porcentaje se mantuvo hasta el 28 de febrero de 2009 y ascenderá al 100% de acuerdo a lo establecido en la Ley 20.279, de 01.07.08 que se menciona en los comentarios al Art. 44 del Código. ARTÍCULO 151.- La remuneración de los trabajadores de casa particular se fijará de común acuerdo entre las partes, comprendiéndose además del pago en dinero efectivo, los alimentos y la habitación cuando los servicios requeridos exijan que el trabajador viva en la casa del empleador. La remuneración mínima en dinero de los trabajadores de casa particular estará sujeta a lo previsto en el inciso tercero del artículo 44 de este Código. Los trabajadores que no vivan en la casa del empleador y se desempeñen a jornadas parciales o presten servicios sólo algunos días a la semana, tendrán derecho a una remuneración mínima no inferior a la referida en el inciso anterior, proporcionalmente calculada en relación con la jornada o con los días de trabajo. Las prestaciones de casa habitación y alimentación de los trabajadores de casa particular no serán imponibles para efectos previsionales. COMENTARIOS REMUNERACIÓN MÍNIMA El monto de la remuneración mínima vigente para los trabajadores de casa particular se fija de acuerdo a lo establecido en el inciso 2º del Art. 151 del Código que señala que la remuneración mínima en dinero de los trabajadores de casa particular se rige por el Art. 44, inciso 3º, del Código y significa que la citada remuneración mínima no puede ser 401

inferior al ingreso mínimo mensual y, de acuerdo a la ley 20.279, de 01.07.08, alcanzará al 100% de dicho ingreso como se indica en la nota al pie de página de la disposición legal que se comenta. Agrega el inciso final del citado Art. 151 que las prestaciones de casa habitación y alimentación no son imponibles para efectos previsionales. REMUNERACIÓN PACTADA El hecho de que las partes puedan fijar la remuneración de común acuerdo sujeto a lo dispuesto en el inciso 2º del Art. 44 del Código, que establece que la remuneración no puede ser inferior al ingreso mínimo mensual. Sin embargo, si la remuneración pactada es superior a dicho ingreso, el empleador debe enterar las cotizaciones sobre dicho monto superior al ingreso mínimo mensual pactado por las partes. JURISPRUDENCIA EL

EMPLEADOR NO TIENE OBLIGACIÓN DE DAR ALOJAMIENTO AL HIJO DE LA

TRABAJADORA DE CASA PARTICULAR CON FUERO MATERNAL

El empleador no tiene la obligación jurídica de otorgar alojamiento al hijo de la trabajadora de casa particular que ha generado el fuero, en los términos que dispone el artículo 151 del Código del Trabajo, sin perjuicio de que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad puedan celebrar una estipulación en sentido contrario. (Dictamen Nº 5.631/343, de 16.11.1999, Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 152.- En los casos de enfermedad del trabajador, el empleador deberá dar de inmediato aviso al organismo de seguridad social respectivo y estará, además, obligado a conservarle el cargo, sin derecho a remuneración, por ocho días, si tuviera menos de seis meses de servicios; durante quince días, si hubiera servido más de un semestre y menos de un año, y por un período de hasta treinta días, si hubiera trabajado más de doce meses. Toda enfermedad contagiosa, clínicamente calificada, de una de las partes o de las personas que habiten la casa, da derecho a la otra parte para poner término al contrato. COMENTARIOS DERECHO A CONSERVACIÓN DEL EMPLEO POR ENFERMEDAD

402

En los casos de enfermedad del trabajador, el empleador debe dar de inmediato aviso al organismo de seguridad social respectivo y está, además, obligado a conservarle el cargo, sin derecho a remuneración, por 8 días, si tuviere menos de 6 meses de servicio; durante 15 días, si hubiere servido más de un semestre y menos de un año, y por un período de hasta 30 días si hubiere trabajado más de 12 meses. En la expresión "aviso al organismo de seguridad social respectivo" debe entenderse el Servicio de Seguridad Social, actual INP (Instituto de Normalización Previsional), correspondiente al domicilio o a la respectiva ISAPRE, con la que haya suscrito contrato de salud el trabajador de casa particular. ENFERMEDAD CONTAGIOSA Re specto a la causal de terminación del contrato por enfermedad contagiosa, el inciso final del Art. 152 establece que toda enfermedad contagiosa, clínicamente calificada de una de las personas que habiten la casa, da derecho a la otra parte para poner término al contrato. Esta norma supone que debe existir una certificación médica de la enfermedad del trabajador, del empleador o de algún miembro de la familia que viva en la casa para que pueda operar la causal especial de terminación del contrato de trabajo del trabajador de casa particular. JURISPRUDENCIA TERMINACIÓN

DEL CONTRATO DE TRABAJADORES DE CASA PARTICULAR EN

CASO DE ENFERMEDAD CONTAGIOSA

El Dictamen 5.067, de la Dirección del Trabajo, de 04.10.99, expresa que en conformidad al inciso 2º, del Art. 152, del Código del Trabajo, las partes del contrato de trabajo del trabajador de casa particular tienen derecho a dar por terminado el contrato, en caso de enfermedad contagiosa, clínicamente calificada de una de las partes, o de las personas que habiten la casa. Si se compara la causal con las contenidas en los Arts. 159, 160 y 161 del Código del Trabajo aquélla no está considerada en ninguna de éstas, ni tampoco es asimilable a ellas, por lo que configuraría una causal distinta, propia de un contrato especial de trabajo com o es el de trabajador de casa particular. Si éste estuviere aquejado de enfermedad contagiosa, lo más probable es que esté en goce de licencia médica, y en tal caso no procede legalmente invocar desahucio del contrato, pero en cambio resultaría pertinente la causal. Si la norma protege a las partes de un inminente riesgo de 403

contagio de una enfermedad no sería consecuente avisar el término del contrato con 30 días de anticipación, o tener que verse obligado el empleador para evitar el plazo, al pago de la indemnización sustitutiva del preaviso por cuanto en este evento esta indemnización dejaría de ser una obligación alternativa que consagra la ley, y pasaría a ser el único medio de cumplir con el aviso de desahucio, contrariándose el texto expreso legal. De conformidad a lo dispuesto en el Art. 163 inciso 4º del citado Código, los trabajadores de casa particular tienen derecho a indemnización por años de servicios a todo evento, bajo la modalidad propia que les señala la disposición, "cualquiera que sea la causa que origine la terminación del contrato", por lo que aun cuando el contrato de estos trabajadores concluya por aplicación de lo dispuesto en el inciso 2º del Art. 152, no pierden el derecho a la indemnización por años de servicio especial que se les confiere. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 130, noviembre 1999, pág. 119) EL

EMPLEADOR NO TIENE OBLIGACIÓN DE OTORGAR ALOJAMIENTO AL HIJO DE

LA TRABAJADORA DE CASA PARTICULAR QUE HA GENERADO EL FUERO MATERNAL

El Dictamen 5.631, de la Dirección del Trabajo, de 16.11.99, expresa que la imposición de un deber laboral para el empleador tiene como fuente la ley o la convención de las partes y, en el caso del alojamiento del hijo menor, ninguna de dichas fuentes de las obligaciones genera para el empleador el mencionado deber de alojamiento, ya que la reforma de la ley 19.591, apunta sólo a generar un nuevo y especialísimo deber para el empleador de trabajadoras de casa particular: la obligación de solicitar autorización judicial para poner término al contrato de trabajo, sin perjuicio de que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad que el sistema legal les reconoce, acuerden o convengan, de manera expresa o tácita, generar la obligación de alojamiento del recién nacido para el empleador. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 132, enero 2000, pág. 90) OBLIGACIÓN

DEL EMPLEADOR DE UNA TRABAJADORA DE CASA PARTICULAR DE

ENTERAR EL APORTE DE

4,11%

DE LA REMUNERACIÓN MENSUAL IMPONIBLE Y

TAMBIÉN EN CASO DE LICENCIA MÉDICA

El Dictamen 951, de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, de 11.02.03, expresa que, en conformidad al Art. 58 del Código del Trabajo, el empleador debe deducir de las remuneraciones los impuestos que las graven, las cotizaciones de seguridad social, las cuotas sindicales y las obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos. El afiliado mayor de 65 años de edad si es hombre, o mayor de 60 años de edad si es 404

mujer, estará exento de la obligación de cotizar en la cuenta de capitalización individual que registre la Administradora a que se encuentre incorporado, pudiendo, en consecuencia, optar libremente por continuar o no cotizando para el fondo de pensiones. Respecto de la obligación del empleador de enterar el aporte del 4,11% de la remuneración mensual imponible de la trabajadora de casa particular, cabe señalar que esta obligación dura once años en relación con cada trabajador, plazo que en el presente caso se cuenta desde la fecha de inicio de la relación laboral, sin importa r para estos efectos la edad de la trabajadora. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 175, agosto 2003, pág. 113). El Dictamen FIS-961, de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, de 11.04.05, expresa que en caso que un trabajador de casa particular se encuentre gozando de licencia médica, será el empleador el que estará obligado a enterar el aporte equivalente al 4,11% sobre el monto de los subsidios que por incapacidad laboral perciba el trabajador. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 195, abril 2005, pág. 149) . LA

ENFERMEDAD CONTAGIOSA DE TRABAJADORES DE CASA PARTICULAR ES UNA

CAUSAL LEGAL ESPECIAL DE TÉRMINO DE CONTRATO

El Dictamen 3.674, de la Dirección del Trabajo, de 05.09.03, expresa que en caso de enfermedad de un trabajador de casa particular, el empleador tiene dos obligaciones específicas: a) Dar aviso, de inmediato, al organismo de seguridad social respectivo, y además b) Conservarle el cargo, sin derecho a remuneración, por los días indicados en el inciso 1º, Art. 52, del Código del Trabajo. El hecho que el trabajador no regrese a sus labores una vez cumplido los plazos legales o lo haga extemporáneamente, no basta por sí solo para entender caducado el contrato de trabajo y el empleador deberá poner término a la relación laboral invocando alguna de las causales previstas para tal efecto en los Arts. 159 y siguientes del Código del Trabajo. Si el trabajador está gozando de licencia médica, no procede legalmente que el empleador invoque el desahucio del contrato durante la licencia. Por el contrario, si una de las partes o las personas que habiten la casa sufre de una enfermedad contagiosa, ésta constituye una causal legal especial de término de estos contratos, que puede ser invocada tanto por el empleador como por el trabajador. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 177, octubre 2003, pág. 137 ). ARTÍCULO 152 BIS .- Tratándose de los trabajadores de los Cuerpos de Bomberos que vivan en dependencias de su empleador, les será 405

aplicable la norma contenida en el inciso segundo del artículo 149 de este Código. El descanso entre jornadas diarias podrá ser interrumpido cuando estos trabajadores deban concurrir a un acto de servicio o emergencia relacionado con sus funciones, debiendo el empleador compensar adecuadamente ese lapso otorgando un tiempo de descanso en la jornada diaria siguiente. Tratándose de los cuarteleros conductores de los Cuerpos de Bomberos que no vivan en dependencias de su empleador, su jornada de trabajo no podrá exceder de 12 horas diarias y tendrán, dentro de esa jornada, un descanso no inferior a una hora imputable a ella. Con todo, dicho descanso podrá ser interrumpido en los mismos casos y bajo las mismas condiciones previstas en el inciso anterior. COMENTARIOS TRABAJADORES QUE VIVEN EN DEPENDENCIAS DE LOS EMPLEADORES En esta categoría se incluyen a los trabajadores de casa particular y a los dependientes de Cuerpos de Bomberos. La Ley 20.118, de 25.08.06, agregó el Art. 152 bis al Código del Trabajo y estableció las siguientes jornadas y descansos especiales: JORNADA ORDINARIA ESPECIAL DE LOS BOMBEROS En conformidad a lo dispuesto en el Art. 152 bis del Código los trabajadores que viven en las dependencias del Cuerpo de Bomberos no estarán sujetos a horario, el que debe determinarse en conformidad al inciso 2º del Art. 149 y, por lo tanto, de acuerdo a la naturaleza de su labor con un descanso absoluto de 12 horas diarias. Según esta última disposición, el mínimo del descanso es de 9 horas y el exceso de 3 horas puede fraccionarse durante la jornada y en dicho exceso debe entenderse incluido el tiempo destinado a colación del trabajador. DESCANSOS OBLIGATORIOS De acuerdo a lo establecido en el inciso 2º del referido Art. 152 bis, el descanso entre jornadas diarias pu ede ser interrumpido cuando los trabajadores que viven en el cuartel de bomberos deban concurrir a un acto de servicio o emergencia relacionado con sus funciones y el empleador debe compensarles ese tiempo con un descanso en la jornada diaria siguiente. 406

CUARTELEROS CONDUCTORES Respec to de la jornada de trabajo de los cuarteleros conductores de los Cuerpos de Bomberos que no viven en dependencias de su empleador, debe tenerse presente que dicha jornada no puede exceder de 12 horas diarias y deben tener, dentro de esa jornada, un descanso no inferior a una hora, incluida en ese total. Dicho descanso puede ser interrumpido en los mismos casos y bajo las mismas condiciones señaladas en el párrafo anterior. JURISPRUDENCIA JORNADA DE TRABAJO DE LOS QUE PRESTAN SERVICIOS BOMBEROS QUE VIVAN EN SUS DEPENDENCIAS Y DE

A LOS

CUERPOS

DE

LOS CUARTELEROS

CONDUCTORES QUE NO VIVEN AHÍ

El Dicta men 877, de la Dirección del Trabajo, de 07.03.07, expresa que en conformidad a l Art. 152 bis del Código del Trabajo los trabajadores de los Cuerpos de Bomberos que vivan en sus dependencias, no están sujetos a horario, sino que éste es determinado por la naturaleza de su labor, debiendo tener normalmente un descanso absoluto mínimo de 12 horas diarias. Entre el término de la jornada diaria y el inicio de la siguiente, el descanso será ininterrumpido y normalmente de un mínimo de 9 horas, pudiendo, no obstante, interrumpirse cuando deban concurrir a un acto de servicio o emergencia relacionado con sus funciones, teniendo el empleador la obligación de compensar adecuadamente ese lapso, otorgando un tiempo de descanso en la jornada diaria siguiente. Tratándose de los cuarteleros conductores que no viven en dependencias del Cuerpo de Bomberos, la jornada de trabajo no puede exceder de 12 horas diarias y tienen dentro de ella un descanso no inferior a una hora, imputable a la jornada, el que puede ser interrumpido en los mismos casos y bajo las mismas condiciones para quienes viven en dependencias de su empleador. La vigencia del citado Art. 152 bis, a partir del 25.08.06, no afecta ni modifica las jornadas de trabajo de 45 horas semanales pactadas con anterioridad a la entrada en vigencia del mencionado artículo. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 219, abril 2007, pág. 67). DICTÁMENES LOS TRABAJADORES CUARTELEROS DEPENDIENTES DE LOS CUERPOS DE BOMBEROS NO TIENEN EL CARÁCTER DE "TRABAJADOR DE CASA PARTICULAR", Y EN CUANTO AL DESCANSO SEMANAL, NO LES ES APLICABLE EL ARTÍCULO 150 407

DEL

CÓDIGO

DEL

TRABAJO,

SINO LAS REGLAS GENERALES DE TRABAJADORES

EXCLUIDOS DEL DESCANSO DOMINICAL

El Dictamen Nº 377, de la Dirección del Trabajo, de 22.01.2010, expresa que sobre la base de las normas legales y jurisprudencia administrativa los trabajadores cuarteleros dependientes de los Cuerpos de Bomberos no tienen el carácter de "trabajador de casa particular", y en cuanto al descanso semanal, no les es aplicable el artículo 150 del Código del Trabajo, sino las reglas generales de trabajadores excluidos del descanso dominical por encontrarse en la situación descrita en artículo 38 Nº 2. (Dirección del Trabajo, enero 2010).

Capítulo VI

Del contrato de los deportistas profesionales y trabajadores que desempeñan actividades conexas ARTÍCULO 152 BIS A .- El presente Capítulo regula la relación de trabajo, bajo dependencia o subordinación, entre los trabajadores que se dedican a la práctica del fútbol profesional y aquellos que desempeñan actividades conexas, con su empleador. COMENTARIOS ESTATUTO DE FUTBOLISTAS PROFESIONALES La Ley 20.178, de 25.04.2007, incorpora en el Título II del Libro I del Código, el Capítulo VI conformado por los Arts. 152 bis A al 152 bis L, denominado "Del contrato de los deportistas profesionales y trabajadores que desempeñan actividades conexas", destinado a regular la relación de trabajo, bajo dependencia o subordinación, entre los trabajadores que se dedican a la práctica del fútbol profesional y aquellos que desempeñan actividades conexas, con su empleador. JURISPRUDENCIA ÁMBITO

DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE RELACIÓN LABORAL DE

FUTBOLISTAS

PROFESIONALES

Y

TRABAJADORES

QUE

DESEMPEÑAN

ACTIVIDADES CONEXAS CON ESTE DEPORTE

408

El Dictamen 3.900, de la Dirección del Trabajo, de 26.09.07, expresa que la Ley 20.178 de 25.04.07 regula "la relación laboral de deportistas profesionales y trabajadores que desempeñan actividades conexas", formulando diversas referencias a "deportistas profesionales" y a la "respectiva disciplina deportiva", no obstante que el art. 152 bis A del Código del Trabajo dispone expresamente que la normativa que regula esta materia se refiere sólo a la relación laboral existente entre trabajadores dedicados a la práctica del fútbol profesional y los que desempeñan actividades conexas. Entonces, resulta ur gente fijar el ámbito de aplicación de la mencionada ley en cuanto a si ella es aplicable a disciplinas deportivas distintas al fútbol profesional. Para esto, debemos recurrir al art. 19 del Código Civil (Interpretación legal), concluyendo que aun cuando el proyecto original estaba destinado a regular actividades de deportistas profesionales en general, éste terminó centrándose en la realidad aplicable a los futbolistas profesionales. Téngase presente que el asesor del Ministerio del Trabajo y Previsión Social indicó que "el elemento básico que distingue al fútbol profesional de otros deportes es la relación de subordinación y dependencia que existe entre el jugador y el club deportivo. En disciplinas deportivas donde coexisten contratos de trabajo con otras modalidades, no es posible aplicar estas normas". Esto no constituye discriminación, puesto que la ley se refiere sólo a deportistas profesionales que trabajan sobre la base de contratos, por tanto, las disposiciones con tenidas en la Ley 20.178 son aplicables a futbolistas profesionales y a quienes desempeñen actividades conexas con este deporte, pero no a quienes se dediquen a otras disciplinas deportivas. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 226, noviembre 2007, pág. 41) Párrafo 1º Definiciones ARTÍCULO 152 BIS B .- Para los efectos de la aplicación del presente Capítulo, las expresiones que a continuación se indican tendrán el significado que para cada caso se señalan: a) Deportista profesional, es toda persona natural que, en virtud de un contrato de trabajo, se dedica a la práctica de un deporte, bajo dependencia y subordinación de una entidad deportiva, recibiendo por ello una remuneración.

409

b) Trabajador que desempeña actividades conexas, es aquel que en forma remunerada ejerce como entrenador, auxiliar técnico, o cualquier otra calidad directamente vinculada a la práctica del deporte profesional. c) Entidad deportiva, es la persona natural o jurídica que utiliza los servicios de un deportista profesional, o de un trabajador que desempeña actividades conexas, en virtud de un contrato de trabajo. d) Entidad superior de la respectiva disciplina deportiva chilena, son aquellas entidades que organizan las competencias deportivas profesionales de carácter internacional, nacional, regional o local. e) Temporada, es el período en el cual se desarrollan el o los Campeonatos Oficiales organizados por la entidad superior de la respectiva disciplina deportiva. Se entiende que el término de la temporada, para cada entidad deportiva, es la fecha en que ésta disputó su última competición oficial. Párrafo 2º Forma, contenido y duración del contrato de trabajo ARTÍCULO 152 BIS C .- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 9º, el contrato de t rabajo se firmará en triplicado, entregándose un ejemplar al deportista profesional o trabajador que desempeñe actividades conexas, en el acto de la firma; otro quedará en poder del empleador y el tercero se registrará, dentro del plazo de 10 días hábile s de suscrito el contrato, ante la entidad superior correspondiente. Dicho contrato mencionará todo beneficio o prestación que reciba el deportista profesional, y que tenga como causa el contrato de trabajo. COMENTARIOS CONTENIDO Y DURACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Los Arts. 152 bis C y 152 bis D establecen que el contrato de trabajo se debe firmar en triplicado entregándose en el acto de la firma un ejemplar al deportista profesional o trabajador que desempeñe actividades conexas; otro ejemplar quedará en poder del empleador y, el tercero, se registrará dentro del plazo de 10 días hábiles de suscrito el contrato, ante la entidad superior correspondiente, debiendo mencionar

410

todo beneficio o prestación que reciba el deportista profesional, y que tenga como causa el contrato de trabajo. El contrato de trabajo para actividades conexas se celebrará por tiempo determinado y la duración del primer contrato que se celebre con una entidad deportiva no podrá ser inferior a una temporada, o lo que reste de ésta, si se ha iniciado, ni superior a 5 años. Para su renovación deberá contar con el acuerdo expreso y por escrito del trabajador, en cada oportunidad, y tendrá una duración mínima de 6 meses. ARTÍCULO 152 BIS D .- El contrato de trabajo de los deportistas profesionales y trabajadores que desempeñen actividades conexas se celebrará por tiempo determinado. La duración del primer contrato de trabajo que se celebre con una entidad deportiva no podrá ser inferior a una temporada, o lo que reste de ésta, si se ha iniciado, ni superior a cinco años. La renovación de dicho contrato deberá contar con el acuerdo expreso y por escrito del trabajador, en cada oportunidad, y tendrá una duración mínima de seis meses. JURISPRUDENCIA PLAZO

Y RENOVACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO DEL JUGADOR PROFESIONAL

DE FÚTBOL CUYA TERMINACIÓN GENERA SU LIBERTAD DE ACCIÓN

El Dictamen 5.181, de la Dirección del Trabajo, de 21.12.07, expresa que la cláusula tipo del formulario del "contrato prorrogable de jugador profesional de fútbol 2007" propuesto por la Asociación Nacional de Fútbol Profesional no se encuentra ajustada a derecho, según lo establecido en el Art.152 bis D, del Código del Trabajo, que señala que la duración del contrato no puede ser inferior a una temporada ni superior a 5 años y que la renovación de dicho contrato debe contar con el acuerdo expreso y escrito del trabajador con una duración mínima de 6 meses, debiendo concluirse que al vencimiento del plazo del contrato, éste termina por la causal contemplada en el Nº 4 del Art. 159 del Código del Trabajo, produciéndose por este hecho la libertad de acción del jugador de fútbol. (Boletín de la Dirección del Trabajo, Nº 229, febrero 2008, Pág. 101.) ARTÍCULO 152 BIS E .- Cuando un deportista celebre su primer contrato de trabajo en calidad de profesional con una entidad deportiva distinta a la o las participantes en su formación y educación, aquélla deberá pagar a estas últimas una indemnización en razón de la labor 411

formativa realizada, de acuerdo a las normas fijadas por la entidad superior de la respectiva disciplina deportiva. Dicho pago estará dirigido únicamente a compensar la formación del deportista, y deberá tener en cuenta, al fijar la referida indemnización, la participación proporcional entre las distintas entidades deportivas participantes en la formación y educación de estos deportistas. COMENTARIOS FORMACIÓN Y EDUCACIÓN DEL DEPORTISTA Aunque la citada Ley 20.178 no regula este tema, sí faculta a la respectiva entidad superior de cada disciplina deportiva de nuestro país para fijar las correspondientes normas. El Art. 152 bis E establece que cuando el deportista celebre su primer contrato de trabajo en calidad de profesional con una entidad deportiva distinta a la o las participantes en su formación y educación, dicha entidad deportiva deberá pagar a las referidas participantes una indemnización en razón de la labor formativa realizada, de acuerdo a las mencionadas normas fijadas por la entidad superior de la respectiva disciplina deportiva. Dicho pago estará dirigido únicamente a compensar la formación del deportista, y deberá tener en cuenta, al determinar la referida indemnización, la participación proporcional entre las distintas entidades deportivas que han tomado parte en la formación y educación de estos deportistas. ARTÍCULO 152 BIS F .- El uso y explotación comercial de la imagen de los deportistas profesionales y de los trabajadores que desempeñan actividades conexas, por parte de sus empleadores, para fines distintos al objeto principal de la prestación de servicios, y en cada caso en que ésta deba ser utilizada, requerirá de su autorización expresa. En cuanto a los beneficios pecuniarios para el trabajador, se estará a lo que se determine en el contrato individual o instrumento colectivo, según corresponda . COMENTARIOS IMAGEN DE LOS DEPORTISTAS El Art. 152 bis F dispone que el uso y explotación comercial de la imagen de los deportistas profesionales y de los trabajadores que desempeñan actividades conexas, requerirá de su autorización expresa para ser utilizada por parte de sus empleadores, para fines distintos al 412

objeto principal de la prestación de servicios, y en cada caso en que ésta deba ser usada. Los beneficios pecuniarios para el trabajador se determinarán en el contrato individual o instrumento colectivo, según corresponda. ARTÍCULO 152 BIS G .- La entidad deportiva que utilizando cualquier subterfugio, oculte o simule beneficios o prestaciones laborales que tengan como causa el contrato de trabajo, será sancionada de conformidad a lo establecido en el artículo 152 bis L. COMENTARIOS SANCIONES El Art. 152 bis G establece que la entidad deportiva que utilizando cualquier subterfugio, oculte o simule beneficios o prestaciones laborales que tengan como causa el contrato de trabajo, será sancionada de conformidad a lo establecido en el Art. 152 bis L. Esta norma dispone que las infracciones a lo dispuesto en el capítulo de los deportistas profesionales serán sancionadas con las multas señaladas en el inciso 2º del Art. 478 del Código, (actual Art. 506) esto es, que a las infracciones se les aplicará una multa de 1 a 20 U.T.M., según la gravedad de la infracción, y deberán aumentarse de 2 a 40 y de 3 a 60 U.T.M. si el empleador tuviere contratados a 50 o más trabajadores o 200 o más dependientes, respectivamente. El inciso 2º del citado Art. 152 bis G establece que en ningún caso las entidades deportivas podrán imponer sanciones por situaciones o conductas extradeportivas. Tampoco podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de las vacaciones o cualquier descanso, así como la exclusión de los entrenamientos con el plantel profesional . Párrafo 3º De la periodicidad en el pago de las remuneraciones ARTÍCULO 152 BIS H .- Las remuneraciones se pagarán con la periodicidad estipulada en el contrato de trabajo, pero los períodos que se convengan no podrán exceder de un mes. Con todo, los emolumentos que las partes convengan en calidad de incentivos o premios por el logro de objetivos deportivos, deberán ser 413

pagados dentro de los noventa días siguientes a la ocurrencia del hecho que los originó. En todo caso, si el contrato de trabajo termina con anterioridad a la llegada de este plazo, los emolumentos pactados como premios e incentivos deberán pagarse a la fecha de terminación del contrato. COMENTARIOS PAGO DE LAS REMUNERACIONES El Art. 152 bis H establece que las remuneraciones deben pagarse con la periodicidad convenida en el contrato de trabajo, sin que exceda más de un mes. Sin embargo, los emolumentos que las partes convengan en calidad de incentivos o premios por el logro de objetivos deportivos, deberán pagarse dentro de los 90 días siguientes a la ocurrencia del hecho que los originó. En todo caso, si el contrato de trabajo termina antes del citado plazo de 90 días, los emolumentos pactados como premios e incentivos deberán pagarse a la fecha de terminación del contrato. Párrafo 4º Cesiones temporales y definitivas ARTÍCULO 152 BIS I .- Durante la vigencia del contrato, la entidad deportiva podrá convenir con otra la cesión temporal de los servicios del deportista profesional o una indemnización por terminación anticipada del contrato de trabajo, para cuyos efectos deberá contar con la aceptación expresa de éste. El contrato respectivo deberá otorgarse por escrito. La cesión temporal suspende los efectos del contrato de trabajo entre la cedente y el trabajador, pero no interrumpe ni suspende el tiempo de duración pactado en dicho contrato. Cumplido el plazo de la cesión temporal, el deportista profesional se reincorporará al servicio de la entidad deportiva cedente. En virtud del contrato de cesión temporal, la entidad cedente responderá subsidiariamente por el cumplimiento de las obligaciones económicas del cesionario, hasta el monto de lo pactado en el contrato original.

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Se entiende por indemnización por terminación anticipada del contrato de trabajo, el monto de dinero que una entidad deportiva paga a otra para que ésta acceda a terminar anticipadamente el contrato de trabajo que la vincula con un deportista profesional, y que, por tanto, pone fin a dicho contrato. A lo menos un diez por ciento del monto de esta indemnización le corresponderá al deportista profesional. La terminación del contrato de trabajo produce la libertad de acción del deportista profesional. COMENTARIOS CESIONES TEMPORALES Y DEFINITIVAS En la vigencia del contrato deberá contarse con la aceptación expresa del deportista si la entidad deportiva conviene la cesión temporal de los servicios del deportista profesional o una indemnización por terminación anticipada del contrato de trabajo. El contrato de cesión a la otra entidad deportiva deberá otorgarse por escrito. La cesión temporal suspende los efectos del contrato de trabajo entre la cedente y el trabajador, pero no interrumpe ni suspende el tiempo de duración pactado en el contrato con la cedente. Cumplido el plazo de la cesión temporal, el deportista profesional debe reincorporarse al servicio de la entidad deportiva cedente. En virtud del contrato de cesión temporal, la entidad cedente debe responder subsidiariamente por el cumpli miento de las obligaciones económicas del cesionario, hasta el monto de lo pactado en el contrato original. El inciso final del citado Art. 152 bis I dispone que la terminación del contrato de trab ajo produce la libertad de acción del deportista profesional. INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE TRABAJO Se entiende por indemnización de la terminación anticipada del contrato de trabajo, el monto de dinero que una entidad deportiva paga a otra para que ésta acceda a terminar anticipadamente el contrato de trabajo que la vincula con un deportista profesional, y que, por tanto, pone fin a dicho contrato y que, a lo menos, un 10% del monto de esta indemnización corresponderá al deportista profesional.

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Párrafo 5º Del derecho de información y pago por subrogación ARTÍCULO 152 BIS J. - La entidad superior de la respectiva disciplina deportiva chilena deberá ser informada, por las entidades deportivas que participan en las competencias que organiza, sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que a éstos correspondan respecto de los deportistas profesionales y trabajadores que desempeñan actividades conexas que laboren para ellas. En el caso que la entidad deportiva no acredite oportunamente el cumplimiento íntegro de esas obligaciones, la entidad superior de la respectiva disciplina deportiva, a requerimiento del o los trabajadores afectados, deberá retener de las obligaciones que tenga a favor de aquélla las sumas que se adeuden y pagar por subrogación al deportista profesional o trabajador que desempeña actividades conexas o institución previsional acreedora. El monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales a que se refiere el inciso primero de este artículo, será acreditado en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 183C de este Código. COMENTARIOS DERECHO DE INFORMACIÓN Y PAGO POR SUBROGACIÓN Las entidades o clubes que participan en las competencias deben informar a la entidad superior de la respectiva disciplina deportiva chilena, sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que a éstos correspondan respecto de los deportistas profesionales y trabajadores que desempeñan actividades conexas que laboren en las citadas entidades participantes. Si éstas no acreditan oportunamente el cumplimiento íntegro de esas obligaciones, la entidad superior de la respectiva disciplina deportiva, a petición de los trabajadores afectados, deberá retener de las obligaciones que tenga a favor de dicha entidad superior las sumas que se adeuden y pagar por subrogación al deportista profesional o trabajador afectado o la institución previsional acreedora. El monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales a que se refiere el inciso 1º de esta disposición que se 416

comenta debe ser acreditado en la forma establecida en el inciso 2º del Art. 183-C del Código, que se refiere a la certificación por la respectiva Inspección del Trabajo sobre el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de los contratistas y subcontratistas. Párrafo 6º Del reglamento interno de orden, higiene y seguridad ARTÍCULO 152 BIS K. - Las entidades deportivas estarán obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los deportistas profesionales y los trabajadores que desempeñan actividades conexas, en los términos establecidos en el Título III, del LIBRO I. En ningún caso podrán imponerse sanciones por situaciones o conductas extradeportivas. Tampoco podrán imponerse sanciones que consistan en la reducción de las vacaciones o cualquier descanso, así como la exclusión de los entrenamientos con el plantel profesional. Los deportistas profesionales y trabajadores que desempeñan actividades conexas tendrán derecho a manifestar libremente sus opiniones sobre temas relacionados con su profesión. COMENTARIOS REGLAMENTO INTERNO DE ORDEN, HIGIENE Y SEGURIDAD Las entidades deportivas están obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los deportistas profesionales y los trabajadores que desempeñan actividades conexas, en los términos establecidos en los Arts. 153 al 157 del Código. ARTÍCULO 152 BIS L.- Las infracciones a lo dispuesto en el presente Capítulo serán sancionadas con las multas señaladas en el inciso segundo del artículo 478 de este Código. (Actual Art. 506)

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Capítulo VII

Del Contrato de Tripulantes de Vuelo y de Tripulantes de Cabina de Aeronaves Comerciales de Pasajeros y Carga ARTÍCULO 152 TER.- Las normas del presente Capítulo, se aplicarán al personal tripulante de vuelo y de cabina de las empresas que presten servicios de transporte de pasajeros o carga, sin perjuicio de su sujeción a normas de seguridad en los vuelos, diferentes a las impartidas por la Dirección General de Aeronáutica Civil. Asimismo, les serán aplicables todas las normas del presente Código, en tanto no sean incompatibles o contradictorias con las normas de este Capítulo. DICTÁMENES DESCANSO

COMPENSATORIO

TRIPULANTES

DE

VUELO

Y

TRIPULANTES

AUXILIARES DE AERONAVES COMERCIALES DE PASAJEROS Y CARGA

El Dictamen Nº 5555, de la Dirección del Trabajo, de 31.12.2010, expresa que de acuerdo a la jurisprudencia reiterada y uniforme de este Servicio, el término "día" comprende el período que media entre las 00:00 y las 24:00 horas del mismo día, de suerte tal que sostener que el tripulante respectivo puede hacer uso de todo el tiempo que le correspondería por concepto de ambos descansos, implicaría, a su vez, estimar que dichos descansos pueden extenderse más allá del tiempo previsto por la ley para tal efecto, lo cual, en opinión de este Servicio, no se ajusta a derecho. Ello, sin perjuicio de lo que puedan acordar las partes sobre el particular, en aplicación del principio de autonomía de la voluntad. En estas circunstancias no cabe sino sostener que resulta procedente imputar las horas de descanso de que gozan los tripulantes de vuelo y de cabina de aeronaves comerciales de pasajeros y carga luego de un período de servicio de vuelo, con arreglo a lo previsto por el artículo 152 ter D del Código del Trabajo, a los dos o cuatro días de descanso compensatorio con que también cuentan aquéllos por aplicación del artículo 152 ter H del citado cuerpo legal, siempre que el primero de los mencionados descansos exceda las horas del mismo día en que aquél se inició y al siguiente le corresponda a dicho personal 418

hacer uso del segundo descanso, de dos o cuatro días, a que se ha hecho referencia. (Dirección del Trabajo, diciembre 2010). ARTÍCULO 152 TER A.- Para efectos del presente Capítulo, se entenderá por: a) Tripulación de Vuelo: Son aquellos trabajadores poseedores de licencia que permita asignarles obligaciones esenciales para la operación de una aeronave durante el tiempo de vuelo. No perderá su condición laboral de tripulante de vuelo, el trabajador que, contratado como tal, le sean asignadas funciones en tierra. En caso de que la mantención de la respectiva licencia requiera un número mínimo de horas de vuelo, el empleador estará obligado a planificar los Roles de Vuelo de tal forma que se cumpla a lo menos con dichas horas; b) Tripulación de Cabina: Son aquellos trabajadores que, contando con su respectiva licencia, participan de las labores de servicio y atención de pasajeros, así como del cuidado y seguridad de las personas o cosas que se transporten en la aeronave. No perderá su condición laboral de tripulante de cabina, el trabajador que contratado como tal, le sean asignadas funciones en tierra; c) Período de Servicio de Vuelo: Corresponde al tiempo transcurrido, dentro de un período de 24 horas consecutivas, desde el momento que el tripulante de vuelo y de cabina se presenta en las dependencias aeroportuarias o lugar asignado por el operador, con el objeto de preparar, realizar y finalizar operacional y administrativamente un vuelo, hasta que el tripulante es liberado de toda función. También se comprenderán como Período de Servicio de Vuelo las horas destinadas a reentrenamientos periódicos en avión y entrenadores sintéticos de vuelo, prácticas periódicas de evacuación en tierra o en el mar (ditching), como asimismo traslado en vuelo por conveniencia del operador; d) Período de Servicio: Es el tiempo correspondiente a cualquier actividad asignada por el Operador a un tripulante, ajena al vuelo mismo; e) Tiempo de Vuelo: Tiempo total transcurrido desde que el avión inicia su movimiento con el propósito de despegar, hasta que se detiene completamente al finalizar el vuelo, y

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f) Rol de Vuelo: Es el instrumento de planificación de vuelos que corresponde a la jornada en turnos de trabajo de los tripulantes, y que cumple las funciones señaladas en el numeral 5 del artículo 10 del presente Código. ARTÍCULO 152 TER B.- La jornada mensual de trabajo de los tripulantes de vuelo y de cabina podrá ser ordinaria o especial, en su caso. ARTÍCULO 152 TER C.- El empleador o el operador, en su caso, deberá entregar con una anticipación de a lo menos cinco días el Rol de Vuelo que regirá la jornada de los trabajadores durante el mes siguiente. El empleador podrá modificar, por cualquier causa, dicho Rol de Vuelo dentro de su período de vigencia, en tanto no se afecten con ello los días libres programados del trabajador. Si el cambio de un Rol de Vuelo implica un número menor de horas de vuelo, el trabajador tendrá derecho a que se le remunere en conformidad a las horas originalmente programadas; si implica un número superior de horas de vuelo, éstas deberán ser pagadas en su totalidad. Esta norma se aplicará sólo a los trabajadores cuyas remuneraciones se calculan total o parcialmente sobre la base de horas efectivas de vuelo. Si en caso de fuerza mayor o caso fortuito los días libres programados fueran afectados estando el trabajador fuera de su lugar de residencia, éstos deberán ser compensados de común acuerdo. No será considerado cambio de Rol de Vuelo aquella alteración producto de la solicitud del propio trabajador. ARTÍCULO 152 TER D.- La jornada mensual de trabajo de los tripulantes de vuelo y de cabina no excederá de ciento sesenta horas, salvo que la Dirección General de Aeronáutica Civil, por razones de seguridad, determine establecer una jornada menor. Su distribución se efectuará por medio de los Roles de Vuelo. Si las labores de período de servicio en tierra se desarrollan por siete días o más en el mes calendario, la jornada mensual no podrá superar las ciento ochenta horas ordinarias. La jornada ordinaria no podrá superar las doce horas continuas de labores. Sin perjuicio de ello, la jornada ordinaria podrá extenderse hasta catorce horas ante la ocurrencia, en el respectivo vuelo, de contingencias metereológicas, emergencias médicas o necesidades 420

calificadas de mantenimiento de la aeronave, las cuales se entiende que tienen el carácter de tales al encontrarse consignadas en el Minimun Equipment List (MEL), actualizado por la Dirección General de Aeronáutica Civil o la entidad a la cual la empresa se encuentre sujeta en cuanto a la seguridad de vuelo. Las horas que por estas circunstancias extiendan la jornada ordinaria, deberán ser pagadas a lo menos con el recargo señalado en el artículo 32 de este Código. Los sistemas de descanso compensatorio después de servicios de vuelo en la jornada ordinaria, serán los siguientes: Tripulantes de Vuelo Período de Servicio de Vuelo Horas de Descanso 7

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Tripulantes de Cabina Período de Servicio de Vuelo Horas de Descanso 7

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15

Con todo, si un Período de Servicio de Vuelo se desarrolla en siete horas o m enos, no se podrá llevar a cabo otro vuelo dentro de las veinticuatro horas de iniciado el primero, salvo que entre el inicio del primero y el término del segundo no se excedan las doce horas. Si la jornada ordinaria se desarrolla en tierra, sólo en labores relativas a Período de Servicio, la jornada diaria no podrá superar las ocho horas continuas, imputándose este período al límite mensual señalado en el inciso primero, y para iniciar un Período de Servicio de Vuelo, deberá mediar previamente un descanso mínimo de once horas. Si las labores en tierra se extienden por un mes calendario, el promedio de horas ordinarias efectivas trabajadas no podrá exceder de cuarenta y cinco semanales. ARTÍCULO 152 TER E.- Toda prestación de servicios en tierra que no se encuentre comprendida en las labores propias del Período de Servicio de Vuelo, será considerada como Período de Servicio y deberá ser remunerada conforme al promedio correspondiente a los tres últimos meses de la remuneración del trabajador. Esta norma se aplicará sólo a los trabajadores cuyas remuneraciones se calculan total o parcialmente sobre la base de horas efectivas de vuelo. Asimismo, sin perjuicio de los viáticos y traslados que el empleador deba proveer para la prestación de servicios en tierra, pero en el extranjero, con motivo de la realización de eventos tales como ferias, promociones o congresos, el trabajador tendrá derecho a que ese período sea remunerado en la forma señalada en el inciso anterior. ARTÍCULO 152 TER F.- La jornada especial es aquella que se desarrolla por más de doce horas para alcanzar destinos más lejanos, no pudiendo exceder en caso alguno de veinte horas en un lapso de veinticuatro horas, requiriéndose adicionar a la tripulación mínima, un número determinado de tripulantes. En estos vuelos, las Tripulaciones de Cabina deberán descansar a bordo en forma rotativa a lo menos una hora cuando el Período de Servicio de Vuelo supere las doce horas, no pudiendo en tal caso el trabajador desarrollar labores efectivas por un lapso superior a las catorce horas. Asimismo, en esta jornada, se deberán otorgar descansos a bordo de la aeronave en condiciones confortables, según las normas técnicas impartidas por la Dirección General de Aeronáutica Civil. Adicionalmente a las condiciones que determine dicha norma técnica, las partes podrán pactar mejoramientos 422

físicos para este descanso, así como otro tipo de compensaciones acordes con la naturaleza de esta jornada. El empleador podrá p rogramar vuelos o rutas de largo alcance que, excepcionalmente, consideren la ida y el regreso al mismo lugar con una misma tripulación en una jornada especial, concurriendo los siguientes requisitos: a) Que no existan reparos a la seguridad de vuelo por parte de la Dirección General de Aeronáutica Civil, y b) Que exista acuerdo con los trabajadores involucrados y que dicho acuerdo sea registrado en la Dirección del Trabajo, el cual tendrá una vigencia de dos años. ARTÍCULO 152 TER G.- A los Tripulantes de Vuelo, cuando sean relevados de sus funciones en los controles de vuelo, deberá otorgárseles reposo a bordo con el objeto de no sobrepasar los límites establecidos para el Tiempo de Vuelo y Período de Servicio de Vuelo que, por razones de seguridad, imparta la Dirección General de Aeronáutica Civil. Los Tripulantes de Vuelo no podrán estar al mando de los controles por más de ocho horas, continuas o discontinuas, dentro de un Período de Servicio de Vuelo, sin perjuicio de que la Dirección de Aeronáutica Civil establezca un número inferior de horas . Los períodos de descanso después de una jornada especial se regirán por la siguiente Tabla: Tripulantes de Vuelo Período de Servicio de Vuelo Horas de Descanso 12

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Tripulantes de Cabina Período de Servicio de Vuelo Horas de Descanso 12

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ARTÍCULO 152 TER H.- En ningún caso, la distribución de la jornada ordinaria y especial podrá implicar que mensualmente el trabajador permanezca más de dieciocho noches fuera de su lugar de residencia, salvo el caso de comisiones especiales u ocasionales en el extranjero. Si las labores de un tripulante se desarrollan por espacio de hasta cinco días continuos, tendrá derecho a un descanso mínimo de dos días. Asimismo, tendrá derecho a un descanso de cuatro días en caso de que las labores se desarrollen por espacio de seis y hasta diez días en forma continua. Con todo, ningún trabajador podrá prestar servicios por más de diez días en forma continuada. Excepcionalmente, no será aplicable lo dispuesto en el inciso anterior, a los trabajadores que tengan pactadas en sus contratos de trabajo cláusulas que determinen su libertad de elegir mensualmente la distribución de sus Roles de Vuelo y con ello la distribución de días de trabajo y de descanso.

424

ARTÍCULO 152 TER I.- El empleador podrá establecer turnos de llamada o período de retén, por el cual el trabajador estará obligado a encontrarse disponible para un vuelo en caso de que deba reemplazar a otro miembro de la tripulación o se presente una emergencia similar. Dicho período no podrá exceder de doce horas continuas ni ser consecutivo con otro, y no podrá establecerse dentro del período de descanso. El período de retén deberá ser compensado, de común acuerdo entre las partes o bien por acuerdo colectivo, salvo que se encuentre expresamente incluido en la remuneración del trabajador. ARTÍCULO 152 TER J.- Tanto en la jornada ordinaria, como en la jornada especial, o en el período de retén, no procederá pactar horas extraordinarias. Esta limitación no regirá para los tripulantes de cabina y de vuelo cuando desarrollen sus labores en tierra. Asimismo, los días de descanso y las horas de retén, no podrán imputarse al feriado anual del trabajador ni aun con consentimiento de éste. ARTÍCULO 152 TER K.- Los trabajadores cuyos contratos se rigen por el presente Capítulo, gozarán del derecho a descanso dominical, bajo la modalidad que se señala en el inciso siguiente. El trabajador tendrá derecho, a lo menos por una vez en cada mes calendario, a un descanso de 106 horas, las que deben comprender cuatro días íntegros y consecutivos e incluir días sábado y domingo, en la base de su residencia habitual. Dic hos descansos no podrán iniciarse después de las cero horas del primer día. Excepcionalmente, no será aplicable lo dispuesto en el inciso anterior, a los trabajadores que tengan pactadas en sus contratos de trabajo cláusulas que determinen su libertad de elegir mensualmente la distribución de sus Roles de Vuelo y con ello la distribución de días de trabajo y de descanso. ARTÍCULO 152 TER L.- Si los Roles de Vuelo implicaren la prestación de servicios durante días feriados, el empleador deberá otorgar los respectivos descansos compensatorios adicionales dentro de los siguientes sesenta días, pudiendo, con todo, acordarse su compensación en dinero, pero con un recargo no inferior al señalado en el artículo 32 del presente Código y sin afectar las disposiciones de seguridad que imparte la Dirección General de Aeronáutica Civil al respecto.

425

ARTÍCULO 152 TER M.- Las trabajadoras cuyos contratos se rijan por este Capítulo, al retomar sus funciones después de hacer uso de su permiso de maternidad, gozarán de los derechos de alimentación en los términos del Título II del Libro II de este Código. Para ello, se deberán pactar individual o colectivamente con ocho trabajadoras o más, las condiciones de trabajo que permitan ejercer dichos derechos hasta que el menor cumpla dos años, pudiendo con ello variarse las alternativas que señala el artículo 206 de este Código incluyendo el lapso de una hora consignado en dicha disposición. El empleador podrá hacer extensivas las condiciones pactadas colectivamente a las trabajadoras que se integren a la empresa con posterioridad a dicho acuerdo. En ningún caso las alternativas que se pacten, en uno u otro evento, podrán implicar una disminución de las remuneraciones de la trabajadora.

TÍTULO III

DEL REGLAMENTO INTERNO ARTÍCULO 153.- Las empresas, establecimientos, faenas o unidades económicas que ocupen normalmente diez o más trabajadores permanentes, contados todos los que presten servicios en las distintas fábricas o secciones, aunque estén situadas en localidades diferentes, estarán obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento. Especialmente, se deberán estipular las normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores. Una copia del reglamento deberá remitirse al Ministerio de Salud y a la Dirección del Trabajo dentro de los cinco días siguientes a la vigencia del mismo. El delegado del personal, cualquier trabajador o las organizaciones sindicales de la empresa respectiva podrán impugnar las disposiciones 426

del reglamento interno que estimaren ilegales, mediante presentación efectuada ante la autoridad de salud o ante la Dirección del Trabajo, según corresponda. De igual modo, esa autoridad o esa Dirección podrán, de oficio, exigir modificaciones al referido reglamento en razón de ilegalidad. Asimismo, podrán exigir que se incorporen las disposiciones que le son obligatorias de conformidad al artículo siguiente. COMENTARIOS REGLAMENTO INTERNO DE LA EMPRESA Uno de los instrumentos que la empresa utiliza para facilitar la obtención de sus objetivos está constituido por el reglamento interno, que es el conjunto de normas dictadas por la empresa que rigen su organización y velan por la higiene y seguridad de las diversas faenas que dentro de ella se realizan y establecen derechos y obligaciones y prohibiciones de los trabajadores. EMPRESAS OBLIGADAS A CONFECCIONAR REGLAMENTO INTERNO Las empresas, establecimientos, faenas o unidades económicas que ocupen 10 o más trabajadores permanentes están obligados a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad, que especialmente contenga normas que permitan garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores. Esta obligación es para las empresas que reunen las siguientes características: a) Que sean empresas, establecimientos, faenas o unidades económicas, y b) Que ocupen normalmente 10 o más trabajadores permanentes. Para determinar la referida dotación de 10 trabajadores permanentes, se cuentan todos los que prestan servicios en las distintas fábricas o secciones de la misma empresa. CONTENIDO DEL REGLAMENTO INTERNO El reglamento interno de las empresas obligadas a confeccionarlo debe contener normas de orden, higiene y seguridad y las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento. Además debe contener disposiciones que se refieran a materias laborales; económicas; de petición y reclamo; de prevención, higiene y seguridad; documentarias y disciplinarias.

427

Si las infracciones por parte de los trabajadores a las normas de los reglamentos internos se sancionan con multa, ésta no debe exceder de la cuarta parte de la remuneración diaria del infractor, y de su aplicación podrá reclamarse ante la Inspección del Trabajo que corresponda. Es dable advertir que esta norma no señaló el plazo dentro del cual puede interponerse la reclamación ante la Inspección del Trabajo y, dada la importancia de modificar una norma ilegal del respectivo reglamento, debe entenderse que la impugnación puede hacerse en cua lquier momento. DESTINO DE LAS MULTAS Las multas deben destin arse a algunos de los siguientes fines: a) Incrementar los fondos de bienestar que la empresa respectiva tenga para los trabajadores.; b) Incrementar los fondos de los servicios de bienestar social de las organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren en la empresa, a prorrata de la afiliación. El producto de las multas se destinará a estos fondos sólo en el caso que no exista un fondo de bienestar de la empresa, o c) A falta de los dos mencionados fondos o entidades, el producto de las multas debe ser entregado al Servicio Nacional de Capacitación tan pronto como hayan sido aplicadas . Debe tenerse presente que el Art. 20 del D.S. 40, de Previsión Social, de 07.03.69, establece que el producto de las multas se destinará a otorgar premios a los obreros del mismo establecimiento o faena, previo el descuento de un 10% para el fondo destinado a la rehabilitación de alcohólicos que est ablece la Ley 16.744. IMPUGNACIÓN DEL REGLAMENTO INTERNO El "delegado del personal, cualquier trabajador o las organizaciones sindicales de la empresa respectiva tienen facultad para impugnar las disposiciones del reglamento interno que estimaren ilegales, mediante presentación efectuada ante la autoridad de Salud o ante la Dirección del Trabajo, según corresponda, las que pueden de oficio, exigir modificaciones al referido reglamento en razón de cualquier ilegalidad que detecten. JURISPRUDENCIA EL

EMPLEADOR

DEBE

ESTABLECER

EN

EL

REGLAMENTO

INTERNO

LAS

DISPOSICIONES SOBRE ACOSO SEXUAL Y SE ENTIENDEN CUMPLIDAS SI SE CONSIGNAN EN UN DOCUMENTO MODIFICATORIO

428

El Dictamen 3.127, de la Dirección del Trabajo, de 21.07.05, expresa que de los Arts. 2º, inciso 2º; 153, incisos 1º y 2º; 154, Nº 12; y 168, inciso 3º, del Código del Trabajo, se infiere que la legislación laboral reconoce como conductas incompatibles con la dignidad de la persona, entre otras, aquellas que constituyen acoso sexual. Asimismo, dispone la obligación del empleador de incorporar en el reglamento interno de orden, higiene y seguridad, disposiciones que garanticen un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores, como también, las normas de procedimiento a que deberán someterse las denuncias por acoso sexual que eventualmente pudieren formularse y las medidas de resguardo y sanciones correspondientes. Si ante una de dichas denuncias el empleador cumple íntegramente con el procedimiento previsto en el Título IV del Libro II del mencionado Código, no regirá lo dispuesto en la letra c) del Art. 168 del citado cuerpo legal. Del Art. 156 del mismo Código se deduce que los reglamentos internos, como también, las modificaciones que se le introduzcan deben ponerse en conocimiento de los trabajadores 30 días antes de la fecha en que comiencen a regir y que deberán fijarse en dos sitios visibles del lugar de las faenas con la misma anticipación, haciendo entrega de la copia respectiva a los trabajadores, como asimismo, a los sindicatos, delegado del personal y Comités Paritarios, si correspondiere, no siendo necesario confeccionar un nuevo texto de dicho reglamento. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 200, septiembre 2005, pág. 119). LOS EDIFICIOS INMOBILIARIA,

Y CONDOMINIOS REGIDOS POR LA

LEY

DE

COPROPIEDAD

DEBEN CONFECCIONAR UN REGLAMENTO INTERNO DE ORDEN,

HIGIENE Y SEGURIDAD

El Dictamen 2.936, de la Dirección del Trabajo, de 23.07.03, expresa que las empresas, establecimientos, faenas o unidades económicas que normalmente ocupen diez o más trabajadores permanentes se encuentran obligadas a confeccionar un reglamento interno. El concepto de empresa dado por la legislación laboral es amplio en lo que respecta a las finalidades que le asigna, en forma tal que, en este aspecto, comprende toda organización, sean sus objetivos de orden económico, social, cultural o benéfico, independientemente de si persigue o no fines de lucro. En consecuencia, para los efectos laborales no existe impedimento jurídico para considerar como empresa entidades que como los condominios regidos por la Ley de Copropiedad Inmobiliaria Nº 19.537, no persiguen fines de lucro y se encuentran obligados a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad en los términos dispuestos en el nuevo Art. 153, inciso 1º, del Código del Trabajo. ( Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 176, septiembre 2003, pág. 127). 429

FORMA

DE IMPLEMENTAR LAS MEDIDAS DE REVISI ÓN Y CONTROL DE LOS

TRABAJADORES

El Dictamen 4.842, de la Dirección del Trabajo, de 15.09.93, expresa que los sistemas de control o revisión sólo pueden tener un carácter preventivo, y no investigatorio o prepolicial, como sería, por ejemplo, si se dispusiere que la revisión o control se aplicará frente a determinadas personas o situaciones sospechosas, o ante casos que fueran de elección del empleador a su arbitrio . A modo de ejemplo pueden incorporarse al reglamento interno las siguientes disposiciones: a) Respecto de los lockers y casilleros, la empresa, cada cierto tiempo y previo sorteo, determinará aquellos que se someterán a revisión, ante un ministro de fe, que podrá ser también un dirigente sindical o el delegado del personal; la revisión material se hará en el mismo día, en presencia del trabajador; b) El sistema de control de portería seleccionará las personas a revisar, en los días en que se disponga la medida, mediante algún mecanismo electrónico, o por alguna forma de sorteo. En todo caso, la revisión misma deberá hacerse en un lugar cerrado anexo a la portería, y si se trata de una mujer trabajadora, en presencia de otra trabajadora vinculada a la empresa. PROCEDE

LA INSTALACIÓN DE UN SISTEMA DE REVISIÓN DE PERSONAL

MEDIANTE UN ARCO DETECTOR DE METALES EL QUE DEBERÁ CONTEMPLARSE EN EL

REGLAMENTO INTERNO

El Dictamen 1.366, de la Dirección del Trabajo, de 30.03.98, expresa que el sistema de revisión para cuya implantación se solicita autorización consistirá en un arco detector de metales marca "Prospec", de carácter magnético, instalado en la puerta principal de acceso a la empresa, en forma de arco de puerta, similar al usado en los aeropuertos, de carácter general para toda persona que transite por ella e igualmente impersonal, toda vez que no tiene contacto físico con la persona. En consecuencia, no existe impedimento legal para la instalación y funcionamiento de un sistema de revisión de personal en la empresa consistente en un arco detector de metales ubicado en la puerta de acceso principal, el que deberá contemplarse en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 111, abril 1998, pág. 86) LOS

EDIFICIOS Y CONDOMINIOS DEBEN TENER UN REGLAMENTO INTERNO DE

HIGIENE Y SEGURIDAD DE ACUERDO CON LA Y

LEY

DE

ACCIDENTES

DEL

TRABAJO

ENFERMEDADES PROFESIONALES

430

El Dictamen 2.680, de la Dirección del Trabajo, de 16.07.2001, expresa que en conformidad a los Arts. 153 y 184 del Código del Trabajo, al Art. 67 de la Ley 16.744 y a la Ley 19.537, toda empresa o entidad está obligada a establecer y mantener al día un reglamento interno de seguridad e higiene en el trabajo y a la vez, los trabajadores se encuentran obligados a cumplir con las exigencias que dichos reglamentos les impongan, no existiendo limitantes, tanto en relación al ente empleador, como al mínimo de trabajadores, de modo tal, que cualquiera sea el número de ellos, éste deberá cumplir con dicha exigencia. La citada obligación es distinta a la que prevé el Art. 153 del citado Código, el cual ordena la confección de un reglamento interno de orden, higiene y seguridad en todas aquellas empresas industriales o comerciales en que laboran 25 o más trabajadores y cuya fiscalización compete a este Servicio por aplicación de las propias normas del señalado Código. En consecuencia, los edificios y condominios regidos por la Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, se encuentran obligados a confeccionar un reglamento interno de higiene y segurid ad en el trabajo, conforme lo establece el Art. 67 de la Ley 16.744, no resultando obligatorio a su respecto la confección del reglamento interno de orden, higiene y seguridad regulado por el Art. 153 del Código del Trabajo. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 152, septiembre 2001, pág. 60) LAS NOTARÍAS ESTÁN OBLIGADAS A DE ORDEN, HIGIENE Y SEGURIDAD

CONFECCIONAR EL

REGLAMENTO INTERNO

El Dictamen 1.064, de la Dirección del Trabajo, de 02.04.2002, expresa que en conformidad a los Arts. 1º, 3º y 153 del Código del Trabajo, las Notarías se encuentran obligadas a confeccionar el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad, puesto que pueden jurídicamente calificarse como empresas y con la modificación aprobada por la Ley 19.759, de 05.10.2001, a su personal se aplica el Código del Trabajo. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 160, mayo 2002, pág. 85) SINÓNIMO

"UNIDAD ECONÓMICA" PARA LOS EFECTOS DEL REGLAMENTO INTERNO DE ORDEN, HIGIENE Y SEGURIDAD ENTRE EL CONCEPTO

"FAENA"

Y EL DE

El Dictamen 2.416, de la Dirección del Trabajo, de 25.07.2002, expresa que en conformidad a loestablecido en el Art. 153, inciso 1º del Código del Trabajo, las empresas, establecimientos, faenas o unidades económicas se encuentran obligadas a mantener un reglamento interno de orden, higiene y seguridad cuando ocupen 10 o más trabajadores permanentes. Asimismo el reglamento interno debe ser único y regular 431

las relaciones con todos los trabajadores de la empresa, aun cuando éstos se desempeñen en distintas fábricas o secciones de la empresa y éstas se encuentren ubicadas en la misma localidad o en lugares diferentes. De acuerdo al análisis gramatical de la norma y con los efectos jurídicos que derivan de la aplicación del citado Art. 153, debe entenderse sinónimo de la expresión "unidad económica" el término "faena". En efecto, al enunciar los diversos lugares en donde el empleador se encuentra obligado a mantener un reglamento interno, se establece que las empresas, establecimientos, faenas o unidades económicas........ y se advierte que los términos "empresa", "establecimientos" y "faena" se encuentran separados por una coma lo que implica simplemente una enumeración de diferentes elementos o términos. Sin embargo, los elementos "faena" y "unidad económica" se encuentran unidos por la conjunción disyuntiva "o" que, en este caso, denota claramente la idea de equivalencia entre ambas acepciones. En todo caso el empleador debe reglamentar los riesgos típicos por faenas, establecimientos o unidades en que se encuentra dividida la empresa. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 164, septiembre 2002, pág. 38 ) ARTÍCULO 154.- El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones: 1. las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aquél se efectúa por equipos; 2. los descansos ; 3. los diversos tipos de remuneraciones; 4. el lugar, día y hora de pago; 5. las obligaciones trabajadores;

y

prohibiciones

a

que

estén

sujetos

los

6. la designación de los cargos ejecutivos o dependientes del establecimiento ante quienes los trabajadores deban plantear sus peticiones, reclamos, consultas y sugerencias; y en el caso de empresas de doscientos trabajadores o más, un registro que consigne los diversos cargos o funciones en la empresa y sus características técnicas esenciales. 7.- las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de acuerdo con la edad y sexo de los trabajadores, y a los ajustes 432

necesarios y servicios de apoyo que permitan al trabajador con discapacidad un desempeño laboral adecuado; 8. la forma de comprobación del cumplimiento de las leyes de previsión, de servicio militar obligatorio, de cédula de identidad y, en el caso de menores, de haberse cumplido la obligación escolar; 9. las normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad que deben observarse en la empresa o establecimiento; 10. las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale este reglamento, las que sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento de la remuneración diaria. 11. el procedimiento a que se someterá la aplicación de las sanciones referidas en el número anterior, 12. El procedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual, y 13.- El procedimiento a que se someterán los reclamos que se deduzcan por infracción al artículo 62 bis. En todo caso, el reclamo y la respuesta del empleador deberán constar por escrito y estar debidamente fundados. La respuesta del empleador deberá ser entregada dentro de un plazo no mayor a treinta días de efectuado el reclamo por parte del trabajador. En el caso de las denuncias sobre acoso sexual, el empleador que, ante una denuncia del trabajador afectado, cumpla íntegramente con el procedimiento establecido en el Título IV del LIBRO II, no estará afecto al aumento señalado en la letra c) del inciso primero del artículo 168. Las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el número 5 de este artículo, y, en general, toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador. COMENTARIOS MATERIA DEL REGLAMENTO INTERNO

433

Se enumeran 12 temas que deben estar detallados en el reglamento interno de la empresa y son de carácter obligatorio y constituyen las mínimas que deben incluirse en dicho reglamento. Los empleadores están facultados para agregar otras disposiciones porque el Art. 154 del Código emplea la expresión "a lo menos". Sin embargo, debe tenerse presente el objetivo y el contenido general del reglamento interno especificados en el inciso 1º del Art. 153, de manera que aquellas disposiciones que deseen adicionarse deben referirse exclusivamente a normas de orden, higiene y seguridad y a "obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento". Asimismo, deben tenerse presente el inciso 2º del Nº 12 y el inciso final del Art. 154, que en síntesis, establecen lo siguiente: a) El empleador, que ante la denuncia de un trabajador afectado por acoso sexual, cumpla íntegramente con el procedimiento establecido en el Título IV del LIBRO II, no estará afecto al aumento señalado en la letra c) del inciso primero del artículo 168, y b) Toda medida de control general o, en especial, sobre obligaciones y prohibiciones, sólo pueden efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá garantizar la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador. NORMAS DE PREVENCIÓN, HIGIENE Y SEGURIDAD El reglamento interno debe contener, las normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad que deben observarse en la empresa o establecimiento. Para estos efectos, deben tenerse presente las normas de prevención de riesgos profesionales y las de condiciones sanitarias y ambientales exigidas en los lugares de trabajo que establecen los siguientes textos legales: 1.- Arts. 82 y siguientes del D.F.L. 725, de 31.01.68, sobre Código Sanitario, que se refieren a las normas generales de higiene y seguridad de los lugares de trabajo. 2 .- D.S. 655, de Trabajo, de 07.03.41, que contiene el reglamento general de higiene y seguridad industriales y que ha sido modificado por los siguientes D.S. del Trabajo: 277, de 09.05.41; 325, de 02.05.42 y 238, de 23.07.63 (Art. 2º Nº 19). 3.- Arts. 65 y siguientes de la Ley 16.744, de 01.02.68, sobre seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. 4.- D.S. 40, de Previsión Social, de 07.03.69, modificado por el D.S. 20, de 05.05.80, que contiene el reglamento sobre prevención de riesgos profesionales, y 5.- D.S. 594, de Salud, de

434

29.04.2000, que aprobó el reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de trabajo. AMONESTACIONES Y MULTAS A LOS TRABAJADORES En conformidad al Nº 10 del Art. 154, las sanciones disciplinarias que contemple el reglamento interno sólo pueden consistir en amonestación verbal o escrita y multa de hasta el 25% de la remuneración diaria. JURISPRUDENCIA CONTROL DE LOS TRABAJADORES POR MEDIO DE CÁMARAS DE VIDEO PUEDE SER UTILIZADO PREVIA INCORPORACIÓN AL REGLAMENTO INTERNO DE LA EMPRESA. RECURSO DE PROTECCIÓN ACOGIDO La Sentencia de la Corte Suprema, de 05.01.06, rol 5.234-05, que revoca la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, de 30.09.05, rol 156-05, expresa que los sindicatos recurrentes sostienen que al existir un control ilícito o vigilancia de los trabajadores, por medio de las cámaras instaladas en la empresa que laboran, se está vulnerando la garantía constitucional consagrada en el Art. 19, Nº 4, de la Constitución Política de la República, que asegura a todas las personas "El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia" y que existen instaladas cámaras de video y la justificación dada por la empresa, es que cumplen un rol de protección del establecimiento, de las instalaciones y de las personas que laboran en ella y que es menester previamente determinar si las empresas pueden o no tener instaladas en sus dependencias cámaras de video. Del inciso 1º del Art. 5º del Código del Trabajo y del Art. 154 del mismo cuerpo normativo se desprende que el sistema de vigilancia vía cámaras de video puede ser utilizado por las empresas, pero su utilización debe ser incorporada en su reglamento interno, tomando conocimiento de ellos los trabajadores que laboran en la misma, y con el preciso objeto para el que han sido concebidos, protección y seguridad. Dentro del recinto laboral, constituido por el ámbito de actividad propio de los trabajadores, éstos tienen derecho a la privacidad o intimidad, manifestándose ello en el deseo que se mantenga en la esfera laboral y sindical las actividades realizadas por ellos, sin que en él se permita la intromisión de terceros. Lo anterior puede ser compatibilizado con la existencia de un sistema de vigilancia y protección en el recinto laboral, pero éste no debe estar desviado de los fines que justificaron su instalación. En consecuencia, la utilización de cámaras de video por la empresa recurrida, en la forma realizada, a más de ilegal, vulnera la garantía invocada por los trabajadores, lo que hará que el recurso de 435

protección deba ser acogido. (Gaceta Jurídica Nº 307, enero 2006, pág. 289, y Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 205, febrero 2006, pág. 48) SÓLO

EL

EMPLEADOR

PODRÍA

DETENTAR

POTESTADES

DISCIPLINARIAS

ESTABLECIDAS EN EL REGLAMENTO INTERNO RESPECTO DE SUS TRABAJADORES Y NO UN TERCERO AJENO A LA RELACIÓN LABORAL

El Dictamen 3.659, de la Dirección del Trabajo, de 02.10.2001, expresa que en conformidad el Art. 154, Nº 10 del Código del Trabajo, sólo el empleador y no un tercero ajeno a la relación laboral podría detentar potestades disciplinarias respecto de sus trabajadores, que se podrían concretar en las sanciones que señala el citado Art. 154, ante infracción del Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad, y siempre que hubieren estado contempladas en él, no encontrándose entre ellas la suspensión unilateral de labores del trabajador. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 154, noviembre 2001, pág. 136) IMPROCEDENCIA

DE LA REVISIÓN CORPORAL DE LOS TRABAJADORES COMO

MECANISMO DE CONTROL YA QUE ATENTA CON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR

El Dictamen Nº 4936, de la Dirección del Trabajo, de 16.11.2010, expresa que concluir que, una medida de control que no puede siquiera salvar el juicio de idoneidad, al no explicar siquiera su o sus finalidades precisas que sirven de sustento a la puesta en uso del mencionado mecanismo de control, no resulta legítima, al afectar sin justificación razonable los derechos constitucionales de los trabajadores alcanzados por ella, especialmente la dignidad, honra y privacidad de los mismos, razón por la cual no resulta ajustado a derecho incorporarla al Reglamento Interno de la empresa en cuestión. En consecuencia, sobre la base de lo razonado, es posible concluir que el mecanismo de control que pretende implementar la empresa, consistente en la revisión corporal de los trabajadores no resulta ajustada a derecho al afectar sin justificación razonable los derechos constitucionales de los trabajadores alcanzados por ella, especialmente la dignidad, honra y privacidad de los mismos, razón por la cual no resulta procedente incorporarla al Reglamento Interno de la señalada empresa (Dirección del Trabajo, noviembre 2010). ARTÍCULO 154 bis.- El empleador deberá mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral. 436

COMENTARIOS RESERVA DE DATOS Y VIDA PRIVADA DE TRABAJADORES El empleador se obliga a hacer reserva de toda la información y datos privados que conozca del trabajador, con motivo de la contratación de sus servicios y vigencia de la relación laboral. Nuestra Constitución Política, al referirse a los derechos constitucionales, en el artículo 19, Nº 4, asegura a todas las personas el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia. Por otra parte, la Ley 19.628, de 28.08.99, establece normas sobre Protección de la Vida Privada, según las cuales toda persona podrá efectuar el tratamiento de datos personales, siempre que lo haga de manera concordante con la referida ley y para finalidades permitidas por el ordenamiento jurídico, debiendo en todo caso respetarse el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de los titulares de los datos y de las facultades que dicha ley les reconoce. La finalidad principal del legislador es que el empleador, en el ejercicio de sus facultades de administración, no pueda hacer uso indebido de la información y datos privados de sus trabajadores a que tuvo acceso y que ha conocido con motivo de la relación laboral, debiendo mantener la estricta reserva de sus vidas privadas. JURISPRUDENCIA ES

PROCEDENTE QUE LOS SINDICATOS SOLICITEN INFORMACIÓN ACERCA DE

LAS REMUNERACIONES DE LOS TRABAJADORES AFILIADOS

Resulta jurídicamente procedente que el directorio de la organización sindical de que se trata requiera de su empleador información relativa al monto de las remuneraciones percibidas por sus afiliados, tanto para los efectos de estudiar el aumento de la cotización sindical como para la consecución de beneficios sociales para aquéllos. El sindicato recurrente se encuentra facultado para requerir de su empresa empleadora la nómina de los afiliados de la referida organización con sus respectivas remuneraciones, ello, con el objeto de cumplir con sus finalidades, entre las cuales se encuentra la consecución de beneficios sociales, así como el estudio de un aumento de la cuota sindical a que se encuentran obligados los referidos socios. (Dictamen Ordinario Nº 823/20, de 26.02.2003. Dirección del Trabajo). RESERVA DE INFORMACIÓN Y DATOS PRIVADOS DEL TRABAJADOR 437

La Corporación Municipal de Lo Prado se encuentra en la obligación de mantener la reserva de la información y datos privados de sus dependientes que le han sido solicitados. (Dictamen Nº 1.662/39 de 02.05.2003, Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 155.- Las respuestas que dé el empleador a las cuestiones planteadas en conformidad al número 6 del artículo 154 podrán ser verbales o mediante cartas individuales o notas circulares, pudiendo acompañar a ellas los antecedentes que la empresa estime necesarios para la mejor información de los trabajadores. COMENTARIOS PETICIONES, RECLAMOS Y RESPUESTAS El Art. 154 del Código que indica las disposiciones básicas o mínimas que debe contener todo reglamento interno, en su numeral 6, establece la designación de los cargos ejecutivos o dependientes del establecimiento ante quienes los trabajadores deben plantear sus peticiones, reclamos, consultas y sugerencias. El Art. 155 que se comenta, alude a la forma cómo el empleador puede dar respuesta a esas peticiones, reclamos, consultas o sugerencias, señalando que ella puede ser verbal o escrita y pudiendo acompañar los antecedentes que considere pertinentes para justificar su posición y, también, para mejor información de los trabajadores. ARTÍCULO 156.- Los reglamentos internos y sus modificaciones deberán ponerse en conocimiento de los trabajadores treinta días antes de la fecha en que comiencen a regir, y fijarse, a lo menos, en dos sitios visibles del lugar de las faenas con la misma anticipación. Deberá también entregarse una copia a los sindicatos, al delegado del personal y a los Comités Paritarios existentes en la empresa. Además, el empleador deberá entregar gratuitamente a los trabajadores un ejemplar impreso que contenga en un texto el reglamento interno de la empresa y el reglamento a que se refiere la Ley Nº 16.744. COMENTARIOS FORMALIDADES DEL REGLAMENTO INTERNO El reglamento interno de la empresa debe cumplir con las siguientes formalidades: a) Ponerse en conocimiento de los trabajadores con 30 438

días de anticipación a la fecha en que empiece a regir. La misma formalidad y plazo se exige para las modificaciones del reglamento interno; b) Fijarse, a lo menos, en 2 sitios visibles del lugar de las faenas con 30 días de anticipación a la fecha en que empiece a regir; c) Entregarse una copia a los sindicatos, delegado personal y a los Comités Paritarios de la empresa.; d) Entregarse gratuitamente un ejemplar impreso del reglamento interno a los trabajadores de la empresa. Para cumplir esta obligación la ley no señala plazo y, en consecuencia el empleador, deberá efectuarla dentro de un término razonable después de haberse puesto en conocimiento de los trabajadores, y e Remitir una copia del reglamento interno al Ministerio de Salud y a la Dirección del Trabajo dentro de los 5 días siguientes a la vigencia del mismo. En la Región Metropolitana el Reglamento Interno es visado por el SEREMI de Salud y en las otras regiones por el respectivo SEREMI de Salud. La visación del ejemplar que corresponde a la Dirección del Trabajo la efectúa la Inspección del Trabajo correspondiente. EJEMPLAR GRATUITO DEL REGLAMENTO PARA LOS TRABAJADORES El empleador debe entregar gratuitamente a los trabajadores un ejemplar impreso que contenga el reglamento interno de la empresa y el reglamento a que se refiere la Ley 16.744, sobre seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. JURISPRUDENCIA EL REGLAMENTO INTERNO

DE

ORDEN, HIGIENE

Y

SEGURIDAD

DE LA EMPRESA

QUE TERMINÓ SU GIRO SE CONSIDERA TRASPASADO A LA CONTINUADORA DE LA ANTERIOR

El Dictamen 1.607, de la Dirección del Trabajo, de 28.04.03, expresa que en conformidad a los Art. 4º, inciso 2º, y 156 del Código del Trabajo, se reconoce expresamente la continuidad y vigencia de los beneficios derivados de los contratos individuales y colectivos del trabajo y las modificaciones totales o parciales del dominio, posesión o mera tenencia de la empresa, tampoco alteran las obligaciones de los trabajadores consignadas en el reglamento interno con el objeto de regular el comportamiento laboral de los dependientes durante su permanencia en la empresa y de los derechos, obligaciones y prohibiciones del contrato de trabajo. En consecuencia, resulta jurídicamente procedente considerar que el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad confeccionado en conformidad al Art. 153 del Código del Trabajo por la empresa que ha terminado su giro, ha sido traspasado, en virtud de lo previsto en el inciso 2º del Art. 4º del mismo 439

cuerpo legal, a la continuadora de las actividades comerciales de la anterior y haber asumido las obligaciones laborales que la misma tenía con sus trabajadores con contrato de trabajo vigente. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 173, junio 2003, pág. 84). IMPROCEDENCIA

QUE EMPLEADOR MODIFIQUE EL

REGLAMENTO INTERNO,

SIN

AVISO PREVIO A LOS TRABAJADORES

Una empresa no ha podido modificar un artículo del Reglamento Interno de Orden y Seguridad vigente en ella, estableciendo un sistema de descanso que infringe lo dispuesto en el artículo 38 del Código del Trabajo (actual Art. 39) y, además, sin sujetarse al procedimiento contemplado para tales efectos en el inciso 1º del artículo 152 del mismo cuerpo legal (actual inc. 1º, Art. 156). (Dictamen Nº 4.836, de 15.09.93, Dirección del Trabajo ). INCORPORACIÓN

DE TURNOS AL REGLAMENTO INTERNO.

IMPROCEDENCIA

DE

AVISO QUE SE INDICA

Considerando que en nuestra legislación laboral no es posible encontrar disposición jurídica alguna que autorice a este Servicio a eximir o a permitir un cumplimiento parcial de la normativa legal en esta materia, lo que en conjunción con el principio de juridicidad contemplado en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República, cabe señalar que no corresponde legalmente que este Servicio permita la inclusión parcial de los turnos a emplearse por la empresa recurrente, en cuanto ello importa infringir la disposición legal citada, sin facultades legales que autoricen para ello. Es posible concluir que escapa de la competencia de este Servicio autorizar a la Empresa Sodexho Chile S.A. la incorporación parcial de los turnos de la empresa en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad, permitiendo dar a conocer los turnos no incorporados a dicho texto jurídico, mediante su publicación en un lugar visible de los casinos en que prestan servicios sus dependientes. (Dictamen Nº 5.140/278, de 25.08.97). PROCEDE ACOGER RECURSO DE PROTECCIÓN INTERPUESTO CONTRA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA LABORAL QUE EN FORMA ILEGAL APLICA MULTA A EMPRESA RECURRENTE

Que la aplicación de sanciones por incumplimiento de la obligación de proporcionar a los trabajadores un ejemplar impreso del Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad también aparece desprovista de fundamentos de hechos suficientes como para justificarla, si se toma en 440

consideración que los recurridos tienen por establecido un hecho negativo, extendido a un gran número de trabajadores, sin que exista constancia alguna de haberse efectuado una investigación o consulta a los propios trabajadores. (Consid. 6º). (Corte Suprema, 13.06.94, Rol 23.144). ARTÍCULO 157.- En los casos en que las infracciones por parte de los trabajadores a las normas de los reglamento internos se sancionen con multa, ésta no podrá exceder de la cuarta parte de la remuneración diaria del infractor, y de su aplicación podrá reclamarse ante la Inspección del Trabajo que corresponda. Las multas serán destinadas a incrementar los fondos de bienestar que la empresa respectiva tenga para los trabajadores o de los servicios de bienestar social de las organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren en la empresa, a prorrata de la afiliación y en el orden señalado. A falta de esos fondos o entidades, el producto de las multas pasará al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, y se le entregará tan pronto como hayan sido aplicadas. COMENTARIOS APLICACIÓN Y DESTINO DE LAS MULTAS Este otorga facultades al Inspector del Trabajo (fiscalizador) para que conozca de los reclamos interpuesto por los trabajadores frente a la aplicación de multas de los empleadores. De esta forma, la ley consagra el principio de la audiencia bilateral, en la cual el trabajador podrá ser oído, y una tercera persona ajena a la relación laboral estará habilitada por la ley para fallar sobre la procedencia o injustificación de la aplicación de la multa. El inciso segundo, se refiere al destino de las multas, las cuales en primer lugar deberán incrementar los fondos de bienestar que tenga la empresa para sus trabajadores. De no existir fondos de esa categoría, las multas pasarán a incrementar los fondos de los servicios de bienestar social de las organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren en la empresa, a prorrata de la afiliación. La disposición señala la posibilidad de que las multas se repartan entre todos los sindicatos cuyos afiliados laboren en la empresa, determinándose la cuantía en proporción al número de trabajadores que estén afiliados a cada organización sindical.

441

Finalmente se indica que en el caso que no existan fondos de bienestar ni en la empresa, ni en las organizaciones sindicales respectivas, las multas deberán pasar al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, guardando su entrega la debida oportunidad con respecto a la fecha de su aplicación. JURISPRUDENCIA RESTITUCIÓN DE MULTAS POR INFRACCIÓN QUE

EXISTA

RECLAMACIÓN

FORMAL

AL

REGLAMENTO INTERNO SIEMPRE

INTERPUESTA

POR

TRABAJADORES

AFECTADOS

El Dictamen 4.427, de la Dirección del Trabajo, de 07.08.96, expresa que en conformidad al Art. 157 del Código del Trabajo, las infracciones cometidas por los trabajadores a las normas de los reglamentos internos de una empresa se sancionan con multa que en ningún caso puede exceder de la cuarta parte de la remuneración diaria del infractor, y de la aplicación de esta sanción pecunaria se puede reclamar ante la Inspección del Trabajo que corresponda. El legislador ha previsto un procedimiento para los efectos de que el trabajador afectado por la aplicación de una sanción de este tipo, pueda reclamar de ella ante una autoridad, como es en este caso el Inspector del Trabajo respectivo, quien será en definitiva el que se pronuncie acerca de la procedencia o improcedencia de la misma. De acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista se ha podido determinar que un fiscalizador cursó a la empresa recurrente orden de restituir los descuentos por aplicación de multas contempladas en el Reglamento Interno de la empresa, sin que haya mediado un reclamo de los mismos sobre la materia. En consecuencia, la facultad para exigir la restitución de las multas aplicadas por infracción al Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad de una empresa, sólo se encuentra radicada en el Inspector del Trabajo respectivo que conozca de una reclamación formal interpuesta por los trabajadores afectados. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 92, septiembre 1996, pág. 70) LAS

MULTAS ESTABLECIDAS EN EL REGLAMENTO INTERNO APLICABLES A LOS

TRABAJADORES CON REMUNERACIÓN VARIABLE DEBEN CONSIDERARSE SOBRE EL PROMEDIO DE REMUNERACIÓN DIARIA

El Dictamen 113, de la Dirección del Trabajo, de 07.01.99, expresa que en conformidad al Art. 157 del Código del Trabajo, las infracciones cometidas por los trabajadores a las normas de los reglamentos internos de una empresa se sancionan con multa, la que, en ningún caso, puede exceder de la cuarta parte de la remuneración diaria del infractor. Los 442

dependientes por los que se consulta están sujetos a un sistema de remuneración variable, situación que el legislador no ha regulado expresamente, lo que impide determinar sobre el valor de qué día corresponde hacer efectivo el descuento. Para estos efectos debe sumarse el total de lo percibido por el dependiente infractor por concepto de porcentaje durante el mes de que se trate, para después dividir esta resultante, por 30, obteniéndose así la remuneración diaria del trabajador. A este resultado se le aplicará la multa, que, en conformidad al citado Art. 157 podrá ser equivalente hasta una cuarta parte de la remuneración diaria del trabajador, determinada en la forma antedicha. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 121, febrero 1999, pág. 169). TÍTULO IV

DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO ARTÍCULO 158.- El trabajador conservará la propiedad de su empleo, sin derecho a remuneración, mientras hiciere el servicio militar o formare parte de las reservas nacionales movilizadas o llamadas a instrucción. Con todo, el personal de reserva llamado a servicio por períodos inferiores a treinta días, tendrá derecho a que se le pague por ese período, el total de las remuneraciones que estuviere percibiendo a la fecha de ser llamado, las que serán de cargo del empleador, a menos que, por decreto supremo, se disponga expresamente que serán de cargo fiscal. El servicio militar no interrumpe la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales. La obligación impuesta al empleador de conservar el empleo del trabajador que deba concurrir a cumplir sus deberes militares, se entenderá satisfecha si le da otro cargo de iguales grado y remuneraciones al que anteriormente desempeñaba, siempre que el trabajador esté capacitado para ello. Esta obligación se extingue un mes después de la fecha del respectivo certificado de licenciamiento y, en caso de enfermedad, comprobada con certificado médico, se extenderá hasta un máximo de cuatro meses. 443

COMENTARIOS SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Las normas laborales referentes a los derechos y obligaciones de los trabajadores y empleadores respecto al servicio militar obligatorio están contenidas en el Art. 158 del Código y en los Arts. 16, 50 y 51 del D.L. 2.306, de 12.09.78, que legisla sobre el reclutamiento y movilización de las Fuerzas Armadas. DERECHOS DEL TRABAJADOR LLAMADO AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO De acuerdo con las disposiciones legales señaladas en el párrafo anterior, la persona que resulte llamada por alguna de las convocatorias que efectúen las autoridades militares y que actualmente se encuentre al servicio de un empleador del sector privado, goza de los siguientes beneficios: 1. Derecho a conservar la propiedad de su empleo, sin derecho a remuneración, mientras hiciere el Servicio Militar o formare parte de las Reservas Nacionales Movilizadas. (Art. 154, inciso 1º del Código). 2. Derecho a la antigüedad para todos los efectos legales. El Servicio Militar no interrumpe la antigüedad del trabajador. (Art. 154, inciso 2º del Código). 3. Retención de todos los derechos inherentes a su función empleo o trabajo, incluida la antigüedad para el ascenso, como si continuara en su desempeño. (D.L. 2.306: Art. 16, inciso 1º). 4. Derecho a exigir que el empleador le pague el total de la remuneración que estuviere a la fecha de ser llamado, cuando se trate de personal de reserva convocado a servicio activo por períodos inferiores a 30 días, a menos que por decreto supremo se disponga que la remuneración es de cargo fiscal. (D.L. 2.306: Art. 51) y 5. Derecho del personal de reserva, llamado al Servicio activo por períodos superiores a 30 días, a obtener la remuneración y beneficios que se otorguen al personal de planta de las Fuerzas Armadas de igual grado. (D.L. 2.306: Art. 50). JURISPRUDENCIA IMPROCEDENCIA

DE PONER TÉRMINO AL CONTRATO DEL TRABAJADOR QUE

CUMPLE EL SERVICIO MILITAR

El Dictamen 4.810, de la Dirección del Trabajo, de 17.08.94, expresa que el cumplimiento del servicio militar interrumpe el plazo de aviso de terminación de contrato de trabajo previsto en el inciso cuarto del Art. 162 del Código del Trabajo, el cual continúa corriendo una vez que el trabajador se reincorpore a sus labores, o bien a partir del momento que hayan transcurrido los plazos indicados en el inciso final del Art. 158 del 444

mismo Código. Asimismo, no resulta jurídicamente procedente poner término al contrato de trabajo de plazo fijo de un dependiente que se encuentra cumpliendo el servicio militar, aún en el evento que el vencimiento del plazo convenido por las partes se produzca durante el período de reclutamiento. PARA

LOS EFECTOS DEL PAGO DE LA ASIGNACIÓN DE EXPERENCIA NO PROCEDE

CONSIDERAR

EL

PERÍODO

CORRESPONDIENTE

AL

SERVICIO

MILITAR

OBLIGATORIO

El Dictamen 6.256, de la Dirección del Trabajo, de 11.11.93, expresa que en conformidad al Art. 43 de la Ley 19.070, de 01.07.91, y al Art. 1º del D.S. 264/91, de Educación, la asignación de experiencia docente a que tienen derecho los profesionales de la educación del sector Municipal es un reconocimiento y estímulo a la experiencia del educador que se aplica sobre la remuneración básica mínima nacional determinada por la ley y que consiste en un porcentaje de ésta, que la incremente 6,76% por los primeros dos años de servicio docente y 6,66% por cada dos años adicionales, debidamente acreditados, con un tope y monto máximo de 100% de la remuneración básica mínima nacional para aquellos profesionales que totalicen 30 años de servicios. Dicha asignación se devenga por cada dos años de servicios docentes efectivos, continuos o discontinuos, prestado tanto en el sector público como en el particular, que se acreditan en la forma y de acuerdo a la escala gradual que las referidas normas establecen. En consecuencia, el período que corresponde al servicio militar obligatorio, en que no concurre el requisito sine qua non referido precedente no debe considerarse en la base de cálculo de la aludida asignación. (Suplemento Laboral-Previsional, enero 1994, pág. 2).

TÍTULO V

DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Y ESTABILIDAD EN EL EMPLEO ARTÍCULO 159.- El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos: 1.- Mutuo acuerdo de las partes. 445

2.- Renuncia del trabajador, dando aviso a su empleador con treinta días de anticipación, a lo menos. 3.- Muerte del trabajador. 4.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duración del contrato de plazo fijo no podrá exceder de un año. El trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses, contados desde la primera contratación, se presumirá legalmente que ha sido contratado por una duración indefinida. Tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, la duración del contrato no podrá exceder de dos años. El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración indefinida. Igual efecto producirá la segunda renovación de un contrato de plazo fijo. 5.- Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato. 6.- Caso fortuito o fuerza mayor. COMENTARIOS (Nº 1 DEL ART. 159) MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES Existe un conocido aforismo jurídico que expresa que en derecho las cosas se deshacen de la misma manera en que se hacen. Esto significa que si para celebrar el contrato de trabajo es necesario el consentimiento de ambas partes, para ponerle término también puede existir el consentimiento mutuo de las partes. Este principio se encuentra reconocido con carácter general en el Art. 1545 del Código Civil, el que expresa que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes y sólo puede ser invalidado por consentimiento mutuo o por causas legales. En conformidad al inciso 1º del Art. 177 del Código, el mutuo acuerdo de las partes debe constar por escrito y la misma formalidad la exige para el finiquito y la renuncia, y cabe tener presente que el incumplimiento de las mencionadas formalidades impide que puedan ser 446

invocadas dichas causales por el empleador. Asimismo, debe tenerse presente que el Código no exige comunicación a la Inspección del Trabajo ni se genera derecho a indemnización por años de servicios, salvo que se haya pactado en el contrato individual o colectivo. JURISPRUDENCIA VALIDEZ

DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO, POR MUTUO

ACUERDO DE LAS PARTES, AL QUE FALTA EL CUMPLIMIENTO DE CIERTAS RITUALIDADES

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, de 13.03.96, rol 347-95, confirmada por el fallo de la Corte Suprema de 02.07.97, rol 1.801-96, expresa que la sola circunstancia de que las partes suscribieron un nuevo contrato de trabajo constituye manifestación tácita de voluntad de terminar por mutuo acuerdo la relación laboral que anteriormente mantenían. Conforme al Art. 177 del Código del Trabajo, la terminación del contrato por mutuo acuerdo exige unas ritualidades que aquí no se cumplieron, salvo que se consignó por escrito. Pero también es cierto que, según el mismo precepto, la consecuencia del in cumplimiento de esas formalidades no es la invalidez o completa ineficacia de ese mutuo acuerdo, sino que en tales situaciones lo que ocurre es que el instrumento en que conste "no podrá ser invocado por el empleador". El referido instrumento fue acompañado al proceso por el demandante y no por el empleador. Incorporado el instrumento al proceso, por cierto se independiza de su aportante y, por una parte, atendido el origen del aporte queda fuera de la sanción del mencionado Art. 177 y, por otra, el tribunal puede y debe evaluar su contenido como cualquier otra prueba del proceso. (Fallos del Mes Nº 464, julio 1997, pág. 1200). COMENTARIOS (Nº 2 DEL ART. 159) RENUNCIA DEL TRABAJADOR Está expresamente contemplada en el Nº 2 del Art. 159 del Código y permite la terminación del contrato mediante aviso escrito dado por el trabajador al empleador con 30 días de anticipación, a lo menos. FORMALIDADES DE LA RENUNCIA DEL TRABAJADOR La renuncia del trabajador debe cumplir las siguientes formalidades: a) Comunicación escrita del trabajador al empleador; b) Entrega de dicha comunicación con un plazo mínimo de 30 días de anticipación a la 447

fecha de terminación del contrato de trabajo, y c) Copia de la misma comunicación a la Inspección del Trabajo respectiva, sólo respecto del trabajador que pone término al contrato de trabajo por causa imputable al empleador, de acuerdo al inciso 4º del Art. 171 del Código. FORMALIDADES

ADICIONALES DE LA RENUNCIA DEL TRABAJADOR NECESARIAS

PARA QUE EL EMPLEADOR PUEDA INVOCARLA

El inciso 1º del Art. 177 del Código establece que para que la renuncia del trabajador pueda ser invocada por el empleador, es decir, para que éste pueda alegar en su favor la validez legal de ese documento, se requiere que se formalice por intermedio de algunas de las siguientes opciones: a) Renuncia firmada por el interesado y por el presidente del sindicato al cual se encuentra afiliado el trabajador que renuncia a su contrato, b) Renuncia firmada por el interesado y por el delegado del personal elegido por el trabajador que renuncia a su contrato, y c) Renuncia ratificada por el trabajador ante el Inspector del Trabajo respectivo, o Notario Público de la localidad, o el Oficial del Registro Civil de la respectiva comuna o el Secretario Municipal correspondiente. Las primeras opciones que permite la ley son aplicables a los trabajadores de empresas o instituciones en las que pueden constituirse sindicatos o designarse delegados del personal en conformidad a los Arts. 227 y 302 del Código, respectivamente. La última opción conviene ser utilizada por los trabajadores que se desempeñan en empresas, servicios u oficinas en las que no se puede constituir sindicato ni designar delegado del personal o en que, pudiéndose, no se han constituido o designado. EFECTOS DE LA AUSENCIA DE ALGUNAS DE LAS

FORMALIDADES DE LA RENUNCIA

DEL TRABAJADOR

La renuncia del trabajador puede significar un cambio inesperado en la administración o gestión de un determinado trabajo o servicio que se presta regularmente al empleador y, por esta razón, la ley exige que el documento en que conste la renuncia se entregue al empleador con 30 días de anticipación. RENUNCIA VERBAL DEL TRABAJADOR Si el trabajador renuncia verbalmente y el empleador la acepta verbalmente o por escrito, hay acuerdo de voluntades y debe entenderse por terminado el contrato de trabajo. Pero el empleador no podría invocar dicha renuncia con posterioridad por faltar las 448

formalidades exigidas por el legislador descritas anteriormente, a menos que la renuncia fuere también invocada por el trabajador. Por otra parte, si presentada la renuncia verbal, el empleador exige que sea escrita y entregada con 30 días de anticipación a la fecha de terminación del contrato, el trabajador tiene dos opciones: si puede seguir trabajando por otros 30 días más, no tendrá inconveniente en aceptar las exigencias del empleador; en caso contrario insistirá en su renuncia inmediata. EFECTOS DE LA RENUNCIA VOLUNTARIA DEL TRABAJADOR Los principales efectos de la renuncia voluntaria del trabajador emanan de los Arts. 159 Nº 2 del Código y del Art. 43 del D.F.L. 150, de Previsión Social, de 25.03.82, los que se resumen en los siguientes: a) Terminación del contrato de trabajo desde la fecha de vigencia de la renuncia del trabajador, e Imposibilidad de la configuración de los siguientes derechos: 1.- Indemnización por desahucio del empleador equivalente a la última remuneración mensual devengada. 2.Indemnización legal por años de servicios del Art. 163 del Código, si el contrato hubiese estado vigente un año o más, y 3.- Subsidio de cesantía, para el evento que el trabajador tuviere, a lo menos, 52 semanas o 12 meses, continuos o no, de imposiciones. De acuerdo con lo establecido en el citado Art. 43 del D.F.L. 150, para tener derecho al subsidio de cesantía es necesario, entre otros requisitos, que los trabajadores estén cesantes y se entiende que lo están los que son despedidos por causas ajenas a su voluntad. De manera que sólo cuando el empleador ha aplicado la facultad del Art. 161 del Código, vale decir, cuando el trabajador es despedido por su empleador o cuando el contrato termina por la causal del Art. 159 Nº 6, caso fortuito o fuerza mayor, aquél tiene derecho a solicitar el subsidio de cesantía a la correspondiente Caja de Previsión. MEDIDAS

QUE EL EMPLEADOR PUEDE ADOPTAR PARA PRECAVERSE DE LA

RENUNCIA INTEMPESTIVA DEL TRABAJADOR

En algunas empresas es indispensable que el trabajador observe estrictamente la obligación de avisar la renuncia con 30 días de anticipación. Es el caso, por ejemplo, de un trabajador a cargo de una máquina que sólo puede ser accionada por una persona con conocimientos muy especializados y en que se estima que su renuncia debiera hacerse efectiva en un plazo aproximado de dos semanas, tiempo mínimo requerido para buscar reemplazante y para que éste aprenda a utilizarla en la mejor forma posible. Por otra parte, puede ocurrir que el trabajador que renuncia voluntariamente, ante la negativa 449

del empleador para dejar el cargo, abandone de inmediato su trabajo para trasladarse a una empresa en la que le ofrecen una remuneración superior. Es lógico que en estas circunstancias el trabajador desee cambiarse, pero su derecho a elegir el trabajo y a obtener una mejor remuneración, puede ocasionar perjuicios a su actual empleador. Este podría recurrir a la terminación del contrato establecida en el Nº 4 del Art. 160 del Código, que le permitiría despedirlo por abandono del trabajo. JURISPRUDENCIA LA

JUBILACIÓN NO CONSTITUYE CAUSAL DE TÉRMINO DEL CONTRATO DE

TRABAJO Y NO DA DERECHO A INDEMNIZACIÓN LEGAL POR AÑOS DE SERVICIO

El Dictamen 1.888, de la Dirección del Trabajo, de 11.05.2000, expresa que en conformidad a los Arts. 159 y 161 del Código del Trabajo, el empleador tiene la obligación de pagar al trabajador la indemnización por años de servicio prevista en el Art. 163, únicamente en el caso que ponga término al contrato de trabajo invocando las causales de necesidades de la empresa o desahucio, si correspondiere, y no le asiste tal obligación si l a cesación de los servicios de un dependiente se produce por una causa distinta a las señaladas. Considerando que la jubilación no es causal de término del contrato de trabajo, si el empleador desea ponerle término tendrá que fundarlo en alguna de las causales que señala la ley para que el trabajador tenga derecho a indemnización legal por años de servicio. Lo anterior sin perjuicio del derecho que asiste a las partes para pactar, sea en forma individual o colectivamente, una indemnización por años de servicio por causales diversas a las ya señaladas, co mo sería el caso de retiro voluntario por causa de jubilación y en este evento el trabajador tendrá derecho al pago de las sumas que por tal concepto hubiere convenido con su empleador. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 138, julio 2000, pág. 105) EL TRABAJADOR CON LICENCIA MÉDICA PUEDE PONER TÉRMINO A SU CONTRATO La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 10.12.91, expresa que no existe norma que prohíba al trabajador poner término al contrato durante el período en que goza de permiso por enfermedad, ya que la limitación que la ley establece sobre la materia sólo protege al trabajador. (Gaceta Jurídica Nº 138, diciembre 1991, pág. 90). ES

PROCEDENTE PACTAR UN PLAZO SUPERIOR A

30

DÍAS PARA EL AVISO DE

RENUNCIA VOLUNTARIA DEL DEPENDIENTE

450

El Dictamen 3.794, de la Dirección del Trabajo, de 30.07.93, expresa que en conformidad al Art. 9º del C ódigo del Trabajo los contratantes de una relación laboral pueden convenir el plazo que estimen prudente para el aviso anticipado de renuncia del trabajador, en la medida que no sea inferior a 30 días, por cuanto éste constituye el plazo mínimo establecido por el legislador en favor del empleador para precaverse de los efectos de la renuncia del dependiente y, por ende un derecho irrenunciable, de conformidad con lo prevenido en el inciso 1º del Art. 5º del Código del Trabajo. DEMANDA

DEL TRABAJADOR QUE ANTERIORMENTE PRESENTÓ SU RENUNCIA

VOLUNTARIA

La Sentencia del Primer Juzgado del Trabajo de Santiago, confirmada por la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 30.11.94 y por la Sentencia de la Corte Suprema, de 11.01.95, expresa que el trabajador recurrente renunció a su trabajo, según consta de su carta manuscrita de 12.02.93. Desde esa misma fecha el trabajador, dejó de laborar para la demandada, conducta que corrobora la intención expresada por aquél, en la carta de renuncia aludida. Por otra parte, la minuciosidad del testimonio prestado por el testigo, que sirve de sustentación al fallo emitido en primera instancia, revelan que éste se hallaba bien posesionado de los hechos sobre los que confesó en juicio y que el alejamiento voluntario del trabajador y ahora recurrente, habría tenido por fundamento, el estar comprometido en el delito de apropiación indebida de dineros de la empresa empleadora y demandada, según se desprende de la certificación de la Sra. Secretaria del Primer Juzgado del Crimen de Santiago. (Revista Laboral-Seguridad Social Nº 44, abril 1995, pág. 48). LA

RENUNCIA VOLUNTARIA QUE NO CUMPLA CON EL AVISO PREVIO DE

30

DÍAS

NO REQUIERE AUTORIZACIÓN DEL EMPLEADOR

El Dictamen 617, de la Dirección del Trabajo, de 05.02.97, expresa que en conformidad al Nº 2 del Art. 159 del Código del Trabajo, el contrato de trabajo termina, entre otros casos, por renuncia del trabajador, dando aviso de ésta al empleador con a lo menos 30 días de anticipación. La ley distingue entre la renuncia propiamente tal, y el aviso que se debe dar de ella al empleador, con a lo menos 30 días de antelación a la fecha en que se hará efectiva. El inciso 1º del Art. 177 exige como único requisito de la renuncia el que conste por escrito, y para los efectos que el empleador la pueda hacer valer, que además de ser firmada por el trabajador y el presidente del sindicato o delegado del personal sindical, alternativamente, sea ratificada ante el inspector del 451

trabajo. La renuncia sólo debe cumplir con el requisito de la escrituración y las firmas ya señaladas, y alternativamente de la ratificación ante inspector para el efecto indicado, sin que la ley exija otros requisitos adicionales. El trámite de autorización del empleador respecto de la renuncia que no cumpla con el plazo previo de aviso de 30 días para proceder a su ratificación es un requisito que las disposiciones legales no exigen, razón por la cual no es procedente que el inspector del trabajo la requiera al momento de cumplir con la ratificación. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 98, marzo 1997, pág. 85). CARECE

DE VALIDEZ LA RENUNCIA POR PRESIÓN EJERCIDA POR EL EMPLEADOR

Y ES INJUSTIFICADO EL DESPIDO

La Sentencia de la Corte Suprema, de 06.03.2001, rol 4.841-00, expresa que en la sentencia recurrida se establecieron como hechos, en lo pertinente: a) que el demandan te prestó servicios para la empre sa demandada como "cajero", b) que el trabajador fue presionado por su empleador para presentar una renuncia a sus labores, bajo amenaza de aplicarle la causal contemplada en el Art. 160, Nº 1 del Código Laboral, y c) que en dicha renuncia no se dio cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 177 del Código del ramo. La renuncia presentada por el trabajador careció de validez por adolecer de un vicio del consentimiento, como lo fue la presión ejercida por el empleador y resulta injustificado el despido. Debe tenerse presente que, exista o no el error pretendido y denunciado por el recurrente en relación a la infracción de los Arts. 159, Nº 2 y 177 del Código del ramo, los mismos carecen de influencia en lo dispositivo del fallo. Los requisitos que debe reunir toda renuncia presentada po r un trabajador, de acuerdo con el citado Art. 177, se encuentra acorde con lo reiteradamente resuelto por esta Corte, a lo que se debe agregar que dicha norma no efectúa distinción alguna entre una renuncia que tiene efectos de inmediato o los produce dentro de determinado plazo. (Gaceta Jurídica Nº 249, marzo 2001, pág. 172) ACREDITACIÓN

DE LA FUERZA COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO EN LA

RENUNCIA VOLUNTARIA DEL TRABAJADOR

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 09.05.2001, rol 1.982-01, confirmada por la Sentencia de la Corte Suprema, de 21.08.2001, rol 2.909-01, expresa que de conformidad con el Art. 1456 del Código Civil, para que la fuerza vicie el consentimiento, es necesario que sea capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Para aceptar la nulidad del documento, en el que consta su renuncia, entendiendo que 452

la fuerza a que se refiere la norma legal citada, es la fuerza moral, deberá el trabajador probar que lo firmó bajo amenaza y, además, que esta amenaza fue de la gravedad relativa que señala la ley. Analizada la prueba rendida por el demandante en relación con la existencia y entidad de la fuerza alegada, no aparecen elementos de convicción directos ni presunciones que permitan tener por acreditado que se hubiese ejercido fuerza sobre el trabajador para instarlo a presentar su renuncia. (La Semana Jurídica Nº 44, 10 al 16 de septiembre de 2001, pág. 11) NO

PROCEDE DECLARAR DESPIDO INJUSTIFICADO EL DEL TRABAJADOR QUE

NIEGA SU RENUNCIA VOLUNTARIA NO ACREDITADA PARA LOS EFECTOS DE LA SANA CRÍTICA

La Sentencia de la Corte Suprema, de 19.07.07, rol 2.885-06, que confirma la Sentencia del 8º Juzgado del Trabajo de Santiago, de 24.06.05, rol 5.676-03, expresa que en materia laboral la prueba aportada por las partes se aprecia según el sistema de la sana crítica, esto es, conforme a las normas de la lógica y las máximas de la experiencia, y si bien los jueces de la instancia son soberanos para determinar los hechos asentados conforme a ella, no procede aceptar que en tal análisis los sentenciadores prescindan de los elementos de convicción que están llamados a valorar ni que se releve a uno de los litigantes de la carga probatoria. El demandante reclamó de su despido e indicó que la carta de renuncia que firmó era nula, lo que el demandado negó, de modo que, de acuerdo con las reglas del onus probandi, estos hechos debían probarse por la parte que lo alegaba, quien sólo rindió la prueba testimonial, consistente en las declaraciones de los testigos, quienes expresaron que les constaban los hechos por los dichos del propio demandante, el que se argumenta que la renuncia no es razonable ni verosímil, en la medida que implica hacer dejación del derecho a la indemnización que la ley le reconoce, el tiempo de vigencia de la relación laboral y que ésta no tiene más fundamento que "motivos de índole particular". Esto les permite sostener a los sentenciadores que la renuncia no se ajusta a "las luces de razón ni a las máximas de la experiencia". La sana crítica no autoriza que, a falta de prueba idónea — la testimonial del actor fue insuficiente, pues sus testigos sólo son de oídas—, se invoque la razón y las máximas de experiencia para decidir la cuestión debatida, esto es, que la renuncia fue nula y consecuentemente el despido fue injustificado, por lo cual se confirma la sentencia apelada de 24.06.05, del mencionado 8º Juzgado del Trabajo. (Gaceta Jurídica Nº 325, julio 2007, pág. 349 ) COMENTARIOS (Nº 3 DEL ART. 159) 453

MUERTE DEL TRABAJADOR Está señalada en el Nº 3 del Art. 159 del Código y el hecho de que esta disposición legal establezca que el contrato de trabajo termina por muerte del trabajador aparecería como innecesaria ya que el fallecimiento del trabajador, obviamente impide que éste continúe prestando los servicios personales estipulados en el contrato de trabajo. Sin embargo, existen, por lo menos, dos razones fundamentales para que la ley señale expresamente que la muerte del trabajador constituye causal de terminación del contrato de trabajo. En primer lugar, porque sólo la muerte del trabajador y no la del empleador extingue el contrato de trabajo y esta distinción era conveniente señalarla expresamente; en segundo término, porque producida la muerte del trabajador, nacen derechos y obligaciones que se pueden ejercer o perseguir desde la fecha de terminación del contrato que debe coincidir con la de la muerte del trabajador y que al no ejercerse dentro de los plazos legales, el empleador demandado judicialmente puede oponer la excepción de prescripción. Además, debe tenerse presente que el Código no exige comunicación a la Inspección del Trabajo ni se genera derecho a indemnización por años de servicios, salvo que se haya pactado en el co ntrato individual o colectivo. COMENTARIOS (Nº 4 DEL ART. 159) VENCIMIENTO DEL PLAZO CONVENIDO Desde el punto de vista de la época en que rigen y terminan las obligaciones de las partes, los contratos de trabajo pueden ser de plazo indefinido, de plazo fijo y de corto plazo. El contrato de plazo fijo es aquel que señala una fecha determinada de duración que no puede exceder, por regla general, de 1 año, y excepcionalmente puede extenderse hasta 2 años tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste. De acuerdo con el Nº 4 del Art. 159 del Código, cumplido el plazo del contrato de trabajo, éste se entiende terminado de pleno derecho. Desde la fecha estipulada en el contrato para ponerle término las partes sólo pueden exigir los derechos que hayan pactado en el mismo contrato y que no se hubieren cumplido durante su vigencia o los que hubieren 454

quedado pendientes al momento de la llegada del plazo convenido. En el caso que se hubiera pactado una indemnización especial por término anticipado del contrato y el trabajador considere que la terminación del contrato ha sido indebida o injustificada, tiene derecho a recurrir al respectivo juzgado dentro del plazo de 60 días hábiles, de acuerdo con lo establecido en el inciso 1º del Art. 168 del Código, plazo que puede extenderse hasta 90 días si el trabajador hubiere interpuesto un reclamo ante la Inspección del Trabajo respectiva, según lo dispuesto por el inciso final del mismo Art. 168. COMENTARIOS (Nº 5 DEL ART. 159) CONCLUSION DEL TRABAJO O SERVICIOS QUE ORIGINARON EL CONTRATO La configuración de esta causal de terminación del contrato individual de trabajo, contemplada en el Nº 5 del Art. 159 del Código, resulta difícil si en el contrato no se ha estipulado claramente que la prestación de los servicios que debe realizar el trabajador está directamente relacionada con una obra, gestión específica o labor temporal de la empresa para la cual ha sido contratado. CONTRATOS DE OBRA, FAENA TRANSITORIA O TEMPORAL Son contratos especiales de trabajo que no están reglamentados expresamente en el Código pero cuya existencia se encuentra reconocida en el inciso 2º del Art. 55, al disponer que deberán darse anticipos quincenales de remuneraciones en los trabajos por pieza, obra o medida y en los de temporada; Nº 5 del Art. 159, al establecer que el contrato de trabajo termina por "conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato" y en el Nº 1 del Art. 305, al disponer que no pueden negociar colectivamente los trabajadores "que se contraten exclusivamente para el desempeño en una determinada obra o faena transitoria o de temporada". TERMINACION DE LOS CONTRATOS DE OBRA, FAENA TRANSITORIA O TEMPORAL Esta causal de terminación del contrato individual de trabajo se presenta con mucha frecuencia en actividades propias de la construcción y de la agricultura donde se aprecia con cierta exactitud el tipo de trabajo que debe realizar una persona y que concluye cuando se termina la obra que se construye, o finaliza la siembra o cosecha de determinados productos agrícolas.

455

De acuerdo con la jurisprudencia para que el empleador pueda dar término al contrato de trabajo invocando la causal de conclusión del trabajo o servicios que originaron el contrato, la cláusula destinada a determinar la naturaleza de los servicios, debe estipular claramente todas o cualquiera de las situaciones que sean pertinentes de las que se indican a continuación:1. El tipo de trabajo, labor o cargo que cesan conforme a su naturaleza y para el cual se contrata al trabajador. Ejemplos: Instalación de ventanas y puertas en la construcción de una determinada casa o edificio; recolección de frutas de un determinado predio; elaboración de un programa computacional diseñado especialmente para el sistema de la empresa; digitación de una determinada cantidad de información, etc., 2. El tiempo aproximado durante el cual se desarrollará el trabajo específico o el servicio determinado para el cual se contrató al trabajador. Ejemplo: Ejecutar las faenas de carga y descarga durante la temporada de exportación de frutas. 3. Desempeño del trabajador en forma ininterrumpida en la misma faena u obra referida en el contrato firmado entre la entidad que presta el servicio (empleador) y la que lo solicita (empresa que requiere el servicio y que no interviene directamente en el contrato de trabajo), y 4. La decisión de poner término a los servicios no debe depender de la voluntad unilateral de la entidad que solicita el servicio o de la entidad que lo presta, sin que intervenga la voluntad del trabajador. CONTRATOS DE REEMPLAZO Los contratos de reemplazo o de suplencia quedan comprendidos en la causal de terminación del contrato de trabajo por conclusión del trabajo o servicio que originó dicho contrato por estimarse que son una especie dentro del género. JURISPRUDENCIA LA

CAUSAL DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR CONCLUSIÓN DEL TRABAJO O

SERVICIO QUE LE DIO ORIGEN NO REQUIERE EL AVISO CON

30

DÍAS DE

ANTICIPACIÓN

El Dictamen 13, de la Dirección del Trabajo, de 05.01.04, expresa que si el empleador invoca como causal de terminación de contrato la consignada en el Nº 5 del Art. 159 del Código del Tra bajo, no se encuentra obligado a dar el aviso correspondiente con 30 días de anticipación, sino que debe comunicar la terminación del contrato, por escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato, expresando la o las causales invocadas y los hechos en que se funda, comunicación que debe 456

entregarse o enviarse, dentro de los tres días hábiles siguientes al de la separación del trabajador. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 181, febrero 2004, pág. 100). CORRESPONDE

PAGAR EL TOTAL DE LAS REMUNERACIONES HASTA EL TÉRMINO

DE LA OBRA O FAENA ANTE EL ABANDONO DEL TRABAJO NO ACREDITADO POR EL EMPLEADOR

La Sentencia de la Corte Suprema, de 23.06.04, rol 1.439-04, que confirma las Sentencias del Juzgado de Letras de Santa Cruz, de 28.11.03, rol 123-03, y de la Corte de Apelaciones de Rancagua, de 19.03.04, rol 4.296, expresa que el recurrente denuncia la vulneración de los Arts. 41, 455 y 456 del Código del Trabajo, sosteniendo, en síntesis, que se infringen las normas de la sana crítica al ordenar pagar a los trabajadores la remuneración por todo el período de la faena de poda, lo que es excesivo, habida consideración de que los trabajadores laboraron solamente 5 días para el empleador. En la sentencia impugnada se establecieron los siguientes hechos: a) Que los trabajadores se desempeñaron para la demandada con un contrato por obra o faena determinada desde el 06.06.03. b) Que el empleador alegó en su defensa que los trabajadores abandonaron sus labores, sin lograr probarlo, y c) Que se acreditó que los trabajadores fueron despedidos verbalmente el 11.06.03, y que la obra terminó en el mes de agosto del mismo año. Tratándose de un contrato por obra o faena y sin que el demandado haya acreditado la existencia de una causal que justifique el despido de los trabajadores, o bien, pruebe que éstos abandonaron sus faenas, corresponde pagar la totalidad de las remuneraciones a los trabajadores hasta el término de las obras, por lo que ante los hechos sentados en el proceso, debe reconocerse que no se cometieron los errores de derecho denunciados en el recurso. (Gaceta Jurídica Nº 288, junio 2004, pág. 253) . LOS CONTRATOS INDIVIDUALES DE TRABAJO ENTRE LA EMPRESA Y EL PERSONAL DE DIGITACIÓN Y DIGITALIZACIÓN NO REVISTEN CARÁCTER DE CONTRATOS POR OBRA O FAENA

El Dictamen 2.659, de la Dirección del Trabajo, de 29.06.04, expresa que la jurisprudencia administrativa ha precisado el alcance de la expresión "obra" para determinar ciertos servicios o trabajos, debiendo entenderse por tales "aquellos que tienen por objeto una cosa hecha o producida por un agente o trabajador". La característica esencial del contrato por obra o faena es la naturaleza finable del trabajo o servicio que le da origen, lo que no sucede con el contrato de plazo fijo. Esto implica que el término de un contrato por obra o faena acaece 457

naturalmente cuando se produce la conclusión de las mismas, sin que sea necesario la iniciativa del empleador o la manifestación de voluntad de los contratantes en tal sentido, no obstante haberlas desempeñado por espacio de varios años y que la causal aplicada por el empleador es la prevista en el Art. 159 Nº 5 del Código del Trabajo. Sin embargo, la actividad propia de la empresa analizada es prestar servicios de digitación y digitalización a otras empresas que así lo requieran, en donde la primera se obliga a proporcionar a las otras el personal necesario para la realización de dichos servicios. Esto permite sostener que dicha actividad empresarial implica la realización de labores permanentes, lo que no se aviene con la temporalidad y naturaleza finable que caracterizan el contrato por obra o faena. En consecuencia, los contratos individuales de trabajo entre la empresa y el personal que desarrolla labores de digitación y digitalización no revisten el carácter de contratos por obra o faena determinada. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, agosto 2004, pág. 73). LA

CONCLUSIÓN DEL SERVICIO QUE ORIGINÓ EL CONTRATO DE TRABAJO SÓLO

ES APLICABLE A LABORES ESPECÍFICAS QUE DEBAN SER DESEMPEÑADAS EN PERÍODOS BREVES

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 28.01.05, rol 238-04, expresa que la causal de término del contrato del Nº 5 del Art. 159 del Código del Trabajo procede exclusivamente respecto de labores muy precisas o determinadas, de aquellas que no pueden ser repetidas en las mismas condiciones y circunstancias, como ocurriría, por ejemplo, si se contratara a una persona para pintar una casa, para sembrar el potrero, para fabricar cierto número de elementos u objetos debidamente afinados, más no sería el caso si se lo contrata para pintar casas o trabajar en general en faenas de siembras o cosechas o laborar en distintas faenas relacionadas sólo algunas de ellas con la fabricación de ferro boro, pero sin indicarse la cantidad precisa de tal elemento o que esa faena fuere resultado de un contrato específico celebrado por el empleador y esa condición se hubiere señalado en el contrato. (Gaceta Jurídica Nº 295, enero 2005, pág. 291). EN

CONTRATOS POR OBRA O FAENA SE SUPONE LA TEMPORABILIDAD EN LA

PRESTACIÓN DE SERVICIOS O LA TRANSFORMACIÓN EN CONTRATO INDEFINIDO POR EXCEDER LÍMITES DE PLAZOS

La Sentencia de la Corte Suprema, de 11.05.06, rol 4.719-05, que confirma las Sentencias del Juzgado de Letras de Illapel, de 05.05.05, rol 10.670-04, y de la Corte de Apelaciones de la Serena, de 02.08.05, rol 80-05, expresa que en la sentencia impugnada se establecieron 458

como hechos los siguientes: a) No se controvirtió la relación laboral existente entre los trabajadores y la demandada; b) Ésta puso término a los contratos de trabajo de los demandantes fundado en la causal del Art. 159, Nº 5, del Código del Trabajo, esto es, la conclusión del servicio o de la obra o faena que dio origen al contrato; y c) En los contratos de trabajo se estipuló una causal de término objetiva como es la del Art. 159, Nº 5, del citado Código y también otra que establecía una duración indefinida. Analizados los antecedentes allegados al proceso de conformidad con las reglas de la sana crítica los sentenciadores del grado establecieron que la causal invocada por el demandado para el término de la relación laboral, era injustificada toda vez que los contratos de trabajo vinculante entre las partes tenían el carácter de indefinido. Por lo anterior, decidieron acoger la demanda y con ello el pago de las prestaciones reclamadas, basándose en lo señalado por la Corte Suprema, rol 1.256-02, de 18.07.02, respecto de la causal del Art. 159, Nº 5, que supone, implícitamente una temporalidad en la prestación de los servicios y considerando el principio de la estabilidad relativa en el empleo que recoge nuestra legislación, la citada causal supone una ausencia de continuidad en la labor que desarrolla el trabajador. A su vez, el Código del Trabajo en relación con los contratos por obra o servicio determinados, no contempla como en los a plazo, normas que regulen su transformación en contratos de duración indefinida, pero ello no obsta a que el intérprete pueda señalar los racionales límites temporales de los contratos por obra o servicio determinado o, eventualmente su transformación en contrato indefinido. (Gaceta Jurídica Nº 311, mayo 2006, pág. 254) ES

PROCEDENTE LA CAUSAL DE CONCLUSIÓN DEL TRABAJO O SERVICIO CUANDO

LA PRODUCCIÓN FRUTÍCOLA BAJA CONSIDERABLEMENTE

La Sentencia del Tribunal de primera instancia de San Felipe, de 09.08.91, confirmada por la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 17.10.91, y por la Sentencia de la Corte Suprema, de 31.12.91, expresa que el término de las labores para las cuales fue contratado el demandante no es posible determinarlo con exactitud, pues ello depende del volumen de trabajo de fruta de exportación que se recibe, lo que está supeditado a diversos factores que inciden en que el período de trabajo pueda extenderse o reducirse, circunstancia que se encuentra prevista en el contrato de trabajo celebrado entre las partes al estipularse en la cláusula cuarta de este instrumento que la determinación sobre la conclusión del trabajo que dio origen será efectuada por el empleador de acuerdo a la materia prima disponible y las necesidades de procesamiento que ésta tenga, considerando también en ello el factor de las variaciones que tiene su abastecimiento 459

y las complicaciones que revisten su almacenaje y comercialización. En consecuencia, el despido del demandante fue justificado porque la producción frutícola de la planta de la empresa en la que él se desempeñaba bajó considerablemente. (Revista Laboral —Seguridad Social Nº 7, febrero— marzo 1992, pág. 19). UN

CONTRATO

POR

OBRA

O

FAENA

PUEDE

TERMINAR

POR

CAUSALES

IMPUTABLES AL TRABAJADOR O POR NECESIDADES DE LA EMPRESA

El Dictamen 1.827, de la Dirección del Trabajo, de 20.04.93, expresa que no existe inconveniente legal alguno para que el empleador pueda invocar como causales de término de un contrato por obra o faena, alguna de las previstas en el Art. 2º de la Ley 19.010, de 29.11.90, (Actual Art. 160 del Código del Trabajo) atendido que las mismas responden a hechos o actos imputables al trabajador y que el legislador las ha configurado como causales de expiración de la relación laboral. El empleador podrá igualmente poner término al contrato en análisis, invocando la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio establecida en el inciso 1º del Art. 3º de la citada Ley 19.010, (Actual Art. 161 del Código del Trabajo) si se configuran las situaciones allí descritas, atendido que la actual normativa legal, la consagra como una causal objetiva, que sobrepasa la voluntad de las partes contratantes. Cabe señalar que terminada una relación laboral por aplicación de cualquiera de las causales antes mencionadas, corresponde exclusivamente a los Tribunales de Justicia determinar si la misma se ajusta a derecho como asimismo establecer los derechos laborales que le asisten al trabajador. IMPROCEDENCIA SERVICIO

SI

DE APLICAR LA CAUSAL DE CONCLUSIÓN DEL TRABAJO O

LOS

TRABAJADORES

SE

HAN

DESEMPEÑADO

EN

FORMA

ININTERRUMPIDA EN DISTINTAS FAENAS U OBRAS

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, de 29.12.92, confirmada por la Sentencia de la Corte Suprema de 23.11.93, expresa que la causal de expiración del contrato de trabajo de los actores — conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato— es de aquellas, que la doctrina y jurisprudencia, han calificado de objetivos, puesto que está configurada por "hechos que provocan la disolución del vínculo laboral por sí mismo, afectando las condiciones objetivas de la relación laboral, sin ser atribuibles a las personas o a la conducta de alguna de las partes", por lo cual, no puede invocarse esta causal para cualquier caso de terminación de los servicios, ya que, el simple término de una actividad, faena u obra, para la cual fue contratado un trabajador no es suficiente para proceder a la terminación de su 460

contrato. En este caso, corresponde al empleador demostrar fehacientemente que se ha visto forzado a adoptar tal decisión, en razón de un hecho que no le es imputable. De los antecedentes del proceso y de lo dicho por la propia demandada consta que los actores han prestado servicios a la empleadora, desde fechas anteriores a aquellas de los contratos a los cuales se les ha puesto término, invocando la causal contenida en el Nº 5 del Art. 1º de la Ley Nº 19.010, (Actual Art. 159 del Código del Trabajo) en diversas faenas u obras bajo contratos sucesivos, de tal forma que la relación laboral ha sido indefinida, motivo por el cual, la demanda no ha podido invocar la terminación de la última faena u obra para hacer expirar los contratos, ya que, la relación laboral no ha tenido su origen en esta última obra o faena. (Revista LaboralSeguridad Social Nº 38, noviembre 1994, pág. 65). TÉRMINO

DE LA RELACIÓN LABORAL POR EXTINGUIRSE LA CONCESIÓN QUE DIO

ORIGEN A LOS CONTRATOS DE TRABAJO

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 15.04.2002, rol 2.496, expresa que la conclusión unilateral de una concesión de una estación de servicio de combustibles al solo amparo que le otorgaba el contrato de adhesión firmado por la demandada, no es imputable a su propia decisión y configura la causal de término del contrato de trabajo establecida en el Nº 5 del Art. 159 del Código del Trabajo. (Gaceta Jurídica Nº 262, abril 2002, pág. 194) DESPIDO

INJUSTIFICADO DE TRABAJADOR CUYO CONTRATO SE INICIÓ DE

PLAZO FIJO Y SE TERMINÓ POR OBRA O FAENA DETERMINADA

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 17.04.97, rol 295-96, con firmada por la Sentencia de la Corte Suprema, de 19.06.97, rol 1.656-97, expresa que el contrato de trabajo, celebrado primitivamente por 30 días, se transformó en uno de duración indefinida, puesto que es un hecho no discutido de la causa que el trabajador continuó prestando servicios con conocimiento del empleador después de expirado el plazo. La cláusula del contrato de trabajo, en la que la parte demandada funda el despido, establece que queda sujeta a las condiciones generales de contrato con la empresa contratista la que tiene un carácter genérico, puesto que el acuerdo de voluntades no se encuentra condicionado a ella, sino a lo consignado en la cláusula 1ª a lo que cabe agregar también que se encuentra en contraposición con la que estipula el plazo fijo, que son las que en realidad cabe considerar, puesto que sobre su base justamente se contrató, de manera que habiéndose tornado el contrato en indefinido, nada impedía que el empleador, conforme a lo estipulado, enviase al actor a prestar los 461

servicios convenidos en alguno de los lugares que era factible se hiciese. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 105, octubre 1997, pág. 44). EN

LA CONCLUSIÓN DEL TRABAJO O SERVICIO QUE DIO ORIGEN AL CONTRATO

ES LA EXISTENCIA DE LA LABOR A REALIZAR LA QUE DETERMINA LA VIGENCIA DEL CONTRATO

La Sentencia de la Corte Suprema, de 04.01.2001, que rechaza recurso de casación en el fondo en contra de la Sentencia del Primer Juzgado de Letras de Punta Arenas, de 14.08.2000, confirmada por la Sentencia de la Corte de Apelaciones de dicha ciudad, de 05.10.2000, expresa que el Art. 159 Nº 5 del Código del Trabajo, utiliza la voz "conclusión", es decir, acción y efecto de concluir, terminar, rematar, cerrar o perfeccionar una cosa o actividad, a la que agrega que esa finalización debe estar referida o relacionada con la obra o trabajo que dio origen a la vinculación entre las partes. Debe estar tan unida o ligada, que ha debido ser causa de la gestación de la relación contractual. En otros términos, una genera a la otra, esto es, la existencia de una obra a ejecutar o de un trabajo a realizar motiva o hace surgir la necesidad para quien debe dar cumplimiento a esa prestación, de vincularse con otro, para que este último desempeñe las labores necesarias que permitan la ejecución a que aquél se ha obligado. Es la existencia de la obra o trabajo a realizar en poder del empleador, la que determina la vigencia de un contrato de esa naturaleza. (La Semana Jurídica Nº 10, enero 2001, pág. 11) CONTRATO

POR OBRA O FAENA NO SE PUEDE CALIFICAR DE CONTRATO

INDEFINIDO

La Sentencia de la Corte Suprema, de 10.04.2001, rol 53-2001, expresa que las convenciones que unieron a las partes revistieron la naturaleza de contratos por obra o faena, atendidos el conocimiento que los litigantes tenían del tiempo que ellos durarían y que correspondían al de una faena agrícola, de manera de calificar jurídicamente de contratos indefinidos tales convenciones, en la sentencia impugnada, se han infringido los Arts. 159, Nºs. 4 y 5 del Código del Trabajo y 1545 del Código Civil al dar a las citadas disposiciones labores un alcance y sentido que ellas no tienen, infracciones que constituyen errores de derecho denunciados en el recurso de casación y que han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo impugnado por cuanto han llevado a condenar a la demandada al pago de indemnizaciones improcedentes. (La Semana Jurídica Nº 26, mayo 2001, pág. 13)

462

DESPIDO

INJUSTIFICADO DE TRABAJADORES POR NO HABERSE ACREDITADO LA

CONCLUSIÓN DE LA OBRA O FAENA

La Sentencia de la Corte Suprema, de 26.03.2002, rol 4.379-01, expresa que a la fecha del despido de los trabajadores no se había acreditado que la obra para la cual fueron contratados hubiese terminado en conformidad a lo dispuesto en el Nº 5 del Art. 159 del Código del Trabajo, que establece que se pone término al contrato por la conclusión de la obra o servicio que dio origen al contrato de trabajo, por lo que los sentenciadores concluyeron que no se había configurado la causal invocada. (Semana Jurídica Nº 75, 15 al 21 de abril de 2002, pág. 13) LÍMITES

RAZONABLES DE TIEMPO EN LOS CONTRATOS POR OBRA O SERVICIO

DETERMINADO

O

SU

TRANSFORMACIÓN

EN

CONTRATO

DE

DURACIÓN

INDEFINIDA

La Sentencia de la Corte Suprema, de 18.07.2002, rol 1.256-02, expresa que el Título V del Libro I del Código del Trabajo, cuyo epígrafe es "De la terminación del contrato de trabajo y estabilidad en el empleo", indica que será criterio de la legislación la estabilidad en el empleo la que es consubstancial con los contratos de duración indefinida. La estabilidad relativa en el empleo ha consagrado situaciones específicas que denotan su repudio a la transgresión del principio, como son por ejemplo, las establecidas en el Nº 4 del Art. 159 del mismo Código, inciso 2º y 4º, en cuanto consultan presunciones de transformación de contratos a plazo, incluso discontinuos, en contratos de duración indefinida. Las actividades que puedan dar origen a que opere la causal del Nº 5 del Art. 159 del Código Laboral, han de ser transitorias, temporales o de limitada duración, conclusión que es la que se aviene con la estabilidad a que se ha hecho referencia, lo cual no puede ser eludido por la vía de la autonomía contractual. En relación con los contratos por obra o servicio determinado, no se contempla, como en los a plazo, norma que regulen su transformación en contratos de duración indefinida. Pero la ausencia de tales normas no obsta para que el intérprete judicial pueda señalar los racionales límites temporales de los contratos por obra o servicio determinado o, eventualmente, su transformación en contrato de duración indefinida, en los casos particulares que puede conocer. (Gaceta Jurídica Nº 265, julio 2002, pág. 168). LOS

CONTRATOS

DE

TRABAJO

SOBRE

RECOLECCIÓN

Y

TRANSPORTE

DE

RESIDUOS SÓLIDOS DE UNA EMPRESA CONSTRUCTORA NO SON CONTRATOS POR OBRA O FAENA

463

El Dictamen 5.036, de la Dirección del Trabajo, de 30.11.04, expresa que el Art. 305, Nº 1, del Código del Trabajo, permite visualizar que los contratos por obra o faena constituyen contratos a plazo, diferenciándose de los de plazo fijo. La característica esencial del contrato por obra o faena es la naturaleza finable del trabajo o servicio que le da origen y su término acaece cuando se produce la conclusión de la obra o faena, sin que sea necesario la iniciativa del empleador o la manifestación de voluntad de los contratantes. Los trabajadores que consultan registran contratos de trabajo con una empresa constructora para desempeñarse como choferes y peonetas en la recolección de residuos sólidos, servicios que, a su vez, dicha empresa presta a Municipalidades de la Región Metropolitana, a través de contratos adjudicados por propuestas públicas. A los trabajadores se les contrata por obra, lo que determina la imposibilidad legal de percibir indemnización por años de servicios al término del contrato, no obstante haberlas desempeñado por espacio de varios años, atendido a que la causal aplicada por el empleador es la prevista en el Art. 159, Nº 5, del Código del Trabajo. Aun cuando las labores ejecutadas por los trabajadores derivan de contratos celebrados entre la empleadora y las Municipalidades, dichos acuerdos tienen una vigencia precisa y limitada en el tiempo, pero ello no implica que el término de dicha vigencia determine naturalmente la conclusión de los servicios prestados por los respectivos trabajadores, toda vez que en tal caso no se está en presencia de una obra o trabajo finable. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 192, enero 2005, pág. 83). ATRIBUCIONES CONTRATOS COLECTIVA.

JURISDICCIONALES INDEBIDAS DEL FISCALIZADOR AL ESTIMAR

POR

OBRA

QUE

ERAN

INDEFINIDOS

EN

UNA

NEGOCIACIÓN

RECURSO DE PROTECCIÓN ACOGIDO

La Sentencia de la Corte Suprema, de 11.12.06, rol 5.412-06, que revoca la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, de 05.10.06, rol 124-06, expresa que la Inspección Provincial del Trabajo de Chiloé procedió, a través de la Res. 145, de 11.05.06, a acoger la objeción de legalidad presentada por la comisión negociadora, en el proceso de negociación colectiva llevada a cabo entre el sindicato de trabajadores Unión y Esfuerzo de la empresa Toralla S.A. y la recurrida determinó que los trabajadores de la recurrente no se encontrarían en la situación contemplada en el Art. 305 Nº 1 del Código del Trabajo, por cuanto no se tratarían de contratos por obra o faena, sino que de contratos indefinidos. Lo anterior constituye una materia que se encuentra al margen de las facultades conferidas a la Inspección del Trabajo por los Arts. 474 y siguientes del citado Código. De lo expresado fluye que la recurrida se arrogó facultades propias y excluyentes de los 464

tribunales competentes en dicha materia, esto es, de los juzgados del trabajo. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 420 del Código antes mencionado, corresponde a éstos conocer de las cuestiones o controversias suscitadas entre empleadores y trabajadores. En consecuencia, aparece de manifiesto que la recurrida incurrió en una actuación ilegal que perturba la garantía constitucional contemplada en el Art. 19 Nº 3, inciso 4º, de la Constitución Política de la República, ya que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta, lo que no ha sido el caso, en que la Inspección recurrida asumió, en la práctica, la función que corresponde a los tribunales, al decidir como lo hizo, en orden a acoger la objeción de legalidad presentada por la Comisión Negociadora en cuanto a que los trabajadores involucrados en la misma se encuentran habilitados para negociar colectivamente, dando por establecido que estos trabajadores tenían contratos indefinidos. (Gaceta Jurídica Nº 318, diciembre 2006, pág. 326) INAPLICABILIDAD

DE LA CAUSAL DE DESPIDO POR CONCLUSIÓN DE SERVICIOS,

OBRAS O FAENAS EN CONTRATOS SUPERIORES A UN AÑO

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 15.05.07, rol 5.047-06, expresa que la estabilidad de las relaciones laborales es un bien jurídico que el ordenamiento especialmente protege, al regular de manera expresa la forma de poner término al contrato de trabajo, en el Título V del Libro I del Código del Trabajo. Se procura preservar la estabilidad en el empleo, lo que pasa por la permanencia de los contratos de trabajo. Este principio ilumina todo el derecho laboral. Así, en Art. 159 Nº 4º se preocupa de señalar que cuando se contrata a una persona por tiempo determinado, éste no puede ser superior a un año; la razón de ser del precepto es, principalmente, que no pueda desahuciarse el vínculo, sin más, transcurrido que sea el año. Tan así, que ello opera, incluso, cuando ha habido más de dos contratos y todos ellos lo han sido por tiempo determinado. Si bien es legítimo contratar para determinado servicio, trabajo o faena y que, por consiguiente, también lo es el asumir que el vínculo se ha extinguido al mismo tiempo que dichos servicios, trabajo o faena, es de sentido común que cuando ésos se desarrollan durante un lapso superior al año antes referido, igualmente el contrato se transforma en uno de duración indefinida. Por lo tanto, en todos los casos en que el contrato duró más de un año, no pueda invocarse la causal del Art. 159 Nº 5º con la pretensión que de ello se siga la liberación de indemnizar, por parte de la empleadora, conforme a los Arts. 162, inciso 4º, y 163, inciso 2º, del citado Código. (Gaceta Jurídica Nº 323, mayo 2007, pág. 356 )

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COMENTARIOS (Nº 6 DEL ART. 159) CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR Esta causal de terminación del contrato individual de trabajo la señala el Nº 6 del Art. 159 del Código y el concepto de caso fortuito o fuerza mayor está definido en Art. 45 del Código Civil como "el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.". Para los efectos de determinar la procedencia de esta causal es útil distinguir los hechos de caso fortuito o fuerza mayor causados por la naturaleza y los que son producidos por el ser humano. Si ambos son independientes de la voluntad del empleador, existirá la posibilidad de ser invocados como causal de terminación del contrato de trabajo. JURISPRUDENCIA EL

INCENDIO PRODUCIDO POR CAUSAS INDEPENDIENTES DEL EMPLEADOR,

IMPORTA UN CASO FORTUITO Y OBRA COMO CAUSAL JUSTIFICADA DE DESPIDO DEL TRABAJADOR CON FUERO LABORAL

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 09.04.98, rol 5.225-97, expresa que el trabajador que se encontraba a la fecha del incendio sujeto a fuero laboral, no ha logrado acreditar la circunstancia de haber sido despedido. Por el contrario, el demandante dio por terminada voluntariamente su relación laboral, al incluirse en la demanda. El incendio que afectó a las instalaciones de la Panadería importa un caso fortuito, esto es, un imprevisto al que no es posible resistir, hecho que no ha sido desconocido por los demandantes, por lo que cabe concluir que el despido de ellos estuvo ajustado a derecho, al haber concluido con este hecho inesperado el trabajo o servicio que dio origen al contrato, sin que para justificar estas causales deba atenderse a la posibilidad de reubicarlos en otro local comercial, bastando, simplemente para su concurrencia, que el incendio se haya producido por causas independientes a un acto del empleador, lo que está debidamente acreditado con los informes del Cuerpo de Bomberos de Santiago, por lo que deberá declararse el despido como justificado. (Gaceta Jurídica Nº 214, abril 1998, pág. 193) La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 12.11.98, rol 2.146/98, se pronuncia en sentido similar para declarar justificados los

466

despidos de los trabajadores que Nº 221, noviembre de 1998, pág. 204) LA

indica.

(Gaceta

Jurídica

INSOLVENCIA DE UNA EMPRESA NO CONFIGURA CAUSAL DE CASO FORTUITO

FUERZA MAYOR PARA LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 05.09.2000, rol 1.903-00, expresa que el caso fortuito se caracteriza por presentarse imprevista e inesperadamente, como por azar o casualidad de manera del todo independiente del ánimo o voluntad de quienes lo experimentan. La f fuerza mayor se identifica por su inevitabilidad e irresistibilidad, propias de lo que se consuma aun contra la voluntad impeditiva de aquellos a quienes afecta. No es legítimo entender que el paulatino y progresivo acrecentamiento de las pérdidas, al punto de devenir en insolvencia, obedezca al imprevisto o al irresistible, porque la expectativa de ganancia o pérdida es consustancial a una empresa comercial. Por lo tanto, no es jurídicamente aceptable el cese de la relación laboral entre las partes a base de la causal del Nº 6 del Art. 159 del Código del Trabajo. (Gaceta Jurídica Nº 243, septiembre 2000, pág. 198) La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 27.11.06, rol 1.270-06, expresa que la legislación laboral no enumera como justa causal de despido la declaración de quiebra, que no puede ser asimilada a la causal de caso fortuito o fuerza mayor, dadas las diversas y complejas circunstancias que pueden conducir a que este estado de falencia se produzca, ni ser tampoco una situación imprevista o imposible de prever. Debido a los efectos propios de la quiebra resulta imposible no sólo reincorporar a los trabajadores que hayan gozado de fuero o pagarles, en subsidio, las remuneraciones que habrían percibido durante ese lapso, como tampoco a aplicar la norma del Art. 162, inciso 7º, del Código del Trabajo, es decir, las remuneraciones del trabajador despedido sin haber enterado sus cotizaciones. (Gaceta Jurídica Nº 317, noviembre 2006, pág. 361). SE

CONFIGURA LA CAUSAL DE FUERZA MAYOR O HECHO FORTUITO POR

INCENDIO

QUE

DESTRUYÓ

LA

INDUSTRIA

Y

QUE

NO

PERMITIÓ

LA

CONTINUACIÓN DEL PROCESO PRODUCTIVO

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 12.11.98, rol 2.146-98, confirmada por la Sentencia de la Corte Suprema, de 23.12.98, rol 4.265-98, expresa que conforme al mérito de los antecedentes, el caso de fuerza mayor o hecho fortuito, causa del despido invocado por la demandada de acuerdo al Nº 6 del Art. 159 del 467

Código del Trabajo, consistió en un incendio que destruyó en parte importante la industria y que no permitió la continuación del proceso productivo. Dicho incendio resultó ser un hecho inimputable, esto es, totalmente ajeno a la voluntad de la demandada, además, imprevisible, pues no se pudo prever, e irresistible, porque no se pudo evitar. En contrario, la parte que debía probar que fue un hecho imputable, previsible y no irresistible, no lo hizo. (Fallos del Mes Nº 481, diciembre 1998, pág. 2842) EL

INCENDIO DEL LOCAL DEL EMPLEADOR NO ES CONSTITUTIVO DE CASO

FORTUITO Y EL DESPIDO DE LOS TRABAJADORES ES INJUSTIFICADO

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 28.03.06, rol 4.456-05, expresa que en el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, se solicita que se confirme el fallo apelado, con declaración que el despido de los 6 trabajadores fue injustificado y que se condene al demandado al pago de las indemnizaciones por años de servicio y sustitutiva del aviso previo. Cabe determinar si el siniestro o incendio parcial que afectó al local del demandado constituyó o no un caso fortuito. El siniestro señalado no constituye en efecto el caso fortuito al que como causal de terminación del contrato de trabajo se refiere el Art. 159 Nº 6 del Código del Trabajo, si se tienen en cuenta las circunstancias del incendio. El caso fortuito debe entenderse no como un acontecimiento aislado y concluyente que por sí mismo autorice al empleador para poner fin a los contratos de trabajo y que en el ámbito de una actividad laboral no sólo miran al aspecto material de las instalaciones mismas de la obra, industria o faena, sino también, a la seguridad de los trabajadores en su vida, integridad física, y aún en el derecho laboral y de seguridad social que le aseguran la Constitución y las leyes. Si las faenas fueron sólo suspendidas por un corto tiempo, los trabajadores afectados no han podido perder los derechos que la seguridad social les garantiza. (Gaceta Jurídica Nº 309, marzo 2006, pág. 306) CAUSAL

DE TÉRMINO DE CONTRATO POR CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR POR

EXPROPIACIÓN

DE

INMUEBLE.

DESPIDO

INJUSTIFICADO.

RECURSO

DE

CASACIÓN EN EL FONDO RECHAZADO

La Sentencia de la Corte de la Corte Suprema, de 06.09.06, rol 3.66706, que confirma las Sentencias del Juzgado del Trabajo de San Miguel, de 30.09.05, rol 1337-05, y de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 09.06.06, rol 22-96, expresa que en el fallo impugnado se han establecido los siguientes hechos pertinentes: a) El trabajador prestó servicios para el demandado, como panadero, desde el 01.02.68 hasta 468

el 07.01.05, y que fue despedido a partir del 01.01.05, invocándose la causal del Art. 159 Nº 6 del Código del Trabajo, esto es, caso fortuito o fuerza mayor; b) Se basa dicha causal en la expropiación del lote de terreno 12-5 de su propiedad, ordenada por decreto M.O.P. Nº 126, publicado en el Diario Oficial el 15.04.04 y el 07.01.05 se concede fuerza pública para llevar a cabo la toma de posesión del inmueble, la que se verifica ese mismo día; c) No se estableció que las obligaciones del empleador emanadas del contrato de trabajo hubieran resultado imposibles de cumplir como consecuencia del acto expropiatorio, ya que el demandante podía ser trasladado a otro lugar, dentro de la ciudad de Santiago, y d) Todo acto expropiatorio lleva aparejada una indemnización al propietario del inmueble, lo que permite concluir que la situación de esta índole que afectó al empleador, si bien puede hacer más oneroso el cumplimiento de sus obligaciones, no lo tornó imposible. En consecuencia, resulta evidente que lo que el recurrente impugna es la ponderación de las probanzas allegadas al pro ceso que hicieron los Jueces del fondo y los presupuestos fácticos asentados por los mismos, sin denunciar la contravención de normas sobre valoración de la prueba e insta así, por su alteración, al pretender que la causal invocada para poner término a los servicios del actor resultó acreditada, modificación que, en general, no puede ser intentada por esta vía. (Gaceta Jurídica Nº 315, septiembre 2006, pág. 267 ) INEXISTENCIA

DE CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR COMO CAUSA LEGAL DE

DESPIDO AUNQUE SEA POR USO REITERADO DE LICENCIAS MÉDICAS

La Sentencia de la Corte de Apelaciones, de Santiago, de 18.12.07, rol 1.329-07, expresa que el despido reclamado se basó en la causal del Art. 159 Nº 6 del Código del Trabajo, esto es, caso fortuito o fuerza mayor y al entender la empleadora que dicha causal de exoneración se configuraría por el hecho que la trabajadora hizo uso de "reiteradas licencias médicas, situación que no le permite desarrollar la función para la que fue contratada". El uso de licencias médicas importa el ejercicio de un derecho elemental y su tolerancia un deber de contenido social inexcusable. El deterioro de la salud o la enfermedad son propios e inherentes a la naturaleza humana y, en cuanto tales, susceptibles de prever. Esta sola circunstancia, de tratarse de un hecho previsible, hace como de toda evidencia que no exista margen para sostener que pueda constituir caso fortuito o fuerza mayor. Este, no puede sino estar constituido por un hecho que atañe o afecta personalmente al empleador, en términos que lo coloca en una situación de imposibilidad en el cumplimiento de las obligaciones que para él impone el contrato. En cambio, la demandada ha pretendido liberarse de sus obligaciones asilándose en una causal de excusa o de exención de responsabilidad 469

sustentada en un hecho que concierne a la persona del trabajador, que como tal, sólo ha podido dejar a esa parte en la imposibilidad de ejecutar la prestación de servicios contratada. Se confirma la sentencia apelada de diez de enero de dos mil siete, con declaración que la cantidad determinada por concepto de indemnización por años de servicio, deberá incrementarse en un 50%. (Gaceta Jurídica Nº 330, diciembre de 2007, Pág. 346) DICTÁMENES PARA LA APLICACIÓN ESTRICTA DE LA CAUSAL DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO "CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR" CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 159 Nº6 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO, CON OCASIÓN DEL TERREMOTO QUE SACUDIÓ A PARTE DEL PAÍS EL 27 DE FEBRERO DE 2010, DEBEN REUNIRSE COPULATIVAMENTE LOS REQUISITOS QUE ESTABLECE ESTE DICTAMEN

El dictamen Nº 1412, de la Dirección del Trabajo, de 18.03.2010, expresa que para la aplicación estricta de la causal de terminación del contrato de trabajo "caso fortuito o fuerza mayor" contenida en el artículo 159 Nº 6 del Código del Trabajo, con ocasión del terremoto que sacudió a parte del país el 27 de febrero de 2010, deben reunirse copulativamente los siguientes requisitos: a) Que los daños ocurridos en las instalaciones de la empresa se deban causalmente a la ocurrencia del terremoto; b) que el empleador que invoque esta causal no puede haber contribuido al acaecimiento del mismo y/o a sus efectos lesivos; c) que el terremoto no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes, y, d) Que el terremoto y sus efectos directos sean irresistibles, esto es que suponga la nula posibilidad de mantener el puesto de trabajo de los trabajadores y, por ende, de cumplir con las obligaciones contractuales de la parte empleadora. Una situación distinta y que ha de motivar un análisis semejante al del terremoto en cada caso en particular, la constituye la ocurrencia de otros hechos, de la naturaleza o humanos, sucedidos con ocasión o a causa del terremoto, como los derivados del maremoto posterior al terremoto que asoló a diversas ciudades y pueblos costeros de nuestro país y la destrucción y saqueos en instalaciones productivas, por lo que sólo es posible invocar la causal del artículo 159 Nº 6, del Código del Trabajo, "caso fortuito o fuerza mayor", en casos excepcionales, de manera restrictiva y cumpliéndose estrictamente los requisitos copulativos consignados en el presente dictamen. (Dirección del Trabajo, marzo 2010).

470

ARTÍCULO 160.- El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales: 1.- Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan: a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones; b) Conductas de acoso sexual; c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa; d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador, y e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña. f) Conductas de acoso laboral. 2.- Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador. 3.- No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra. 4.- Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal: a) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. 5.- Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos. 471

6.- El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías. 7.- Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato. COMENTARIOS CAUSAL DE DESPIDO SIN INDEMNIZACIÓN El Art. 160 del Código establece que el contrato de trabajo termina, sin derecho a indemnización alguna, cuando el empleador le ponga término por cualquiera de las 5 situaciones que señala su Nº 1, entre las que están las conductas de acoso sexual indebidas, de carácter grave y debidamente comprobada. COMENTARIOS (LETRA A), Nº 1, ART. 160) FALTA

DE PROBIDAD, CONDUCTAS DE ACOSO SEXUAL, VIAS DE HECHO,

INJURIAS O CONDUCTA INMORAL GRAVE

Los efectos que produce la aplicación de esta causal son tan significativos para el trabajador, que la ley exige que los actos o faltas cometidas por el dependiente tengan el carácter de gravedad y sean debidamente comprobados. De acuerdo con el inciso 1º del Art. 168 del Código, el trabajador que estime injustificada la aplicación de esta medida puede recurrir al respectivo juzgado dentro del plazo de 60 ó hasta 90 días hábiles según si el trabajador no hubiere o hubiere interpuesto reclamo previo ante la respectiva Inspección del Trabajo y, en definitiva, será el juez quien estime la gravedad del hecho invocado por el empleador y corresponderá a éste su comprobación, como lo ha establecido reiteradamente la jurisprudencia judicial. FALTA DE PROBIDAD La causal de terminación del contrato de trabajo, la falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones significa, según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia de España, ausencia de "bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez en el obrar". Debe entenderse que, en general, la ausencia o carencia de las cualidades subjetivas enunciadas en el citado Diccionario hay que acreditarlas y deben coincidir claramente con cualquiera de los hechos, 472

conductas indebidas o faltas graves del trabajador en el desempeño de las funciones o labores asignadas en el contrato de trabajo, para que puedan dar lugar a la terminación inmediata del contrato de trabajo. Por otra parte, cabe consignar que la jurisprudencia judicial considera que falta de probidad es sinónimo de falta de honradez e integridad en el obrar y que la falta de probidad laboral no se excluye por una sentencia de sobreseimiento penal o que esa falta de probidad no genera siempre responsabilidad penal. ALGUNAS SITUACIONES QUE SE CONSIDERAN FALTA DE PROBIDAD A vía de ejemplo pueden señalarse los siguientes hechos que la jurisprudencia ha considerado incluídos en esta causal: falsificación de documentos de la empresa con fines ilícitos; robo o hurto de bienes de la empresa o de personas naturales o jurídicas vinculadas al empleador; consumir o introducir a la empresa bebidas alcohólicas o drogas; presentarse a trabajar o durante la jornada laboral hacerlo en estado de ebriedad; adulteración de libros de asistencia o de documentos de contabilidad de la empresa; pérdida de dinero de la caja de la empresa y otras situaciones similares. COMENTARIOS (LETRA B), Nº 1, ART. 160) CONCEPTO DE CONDUCTAS DE ACOSO SEXUAL El inciso 2º del Art. 2º del Código define el acoso sexual como aquella acción contraria a la dignidad, mediante la cual "una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo". Al ubicar el concepto de acoso sexual en el citado Art. 2º, el legislador ha establecido que las relaciones laborales deben fundarse siempre en un trato compatible con la dignidad de las personas y agrega que es contrario a esa dignidad, entre otras conductas, el acoso sexual. DESPIDO INDIRECTO La referida causal de acoso sexual da lugar al despido indirecto cuando el trabajador pone término al contrato de trabajo por alguna de las faltas cometidas por el empleador y que se identifican en el Art. 171 del Código. Tratándose de la aplicación de las causales de las letras a) y b) del número 1 del Art. 160, es decir, falta de probidad y conductas de acoso sexual, el trabajador puede reclamar al empleador, 473

simultáneamente con el ejercicio de la citada acción, las otras indemnizaciones a que tenga derecho. COMENTARIOS (LETRA C), Nº 1, ART. 160) VÍAS DE HECHO Las vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa y se dice que una persona actúa por vía de hecho cuando elige el camino de proceder arbitrariamente, por la fuerza o contra lo prescrito en derecho. Las riñas, agresiones ilegítimas, pendencias, incidentes violentos y peleas con o sin armas podrían calificarse como vías de hecho cuando se produzcan dentro del recinto y durante la jornada de trabajo de la empresa y correspondan a conductas indebidas de carácter grave debidamente comprobadas. JURISPRUDENCIA DESPIDO

INJUSTIFICADO DE TRABAJADOR POR LA CAUSAL

"VÍAS

DE HECHO"

OCURRIDA SIN GRAVEDAD SUFICIENTE

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 11.07.97, rol 1.813-97, expresa que de los antecedentes del proceso se desprende que en realidad el trabajador incurrió en un hecho reprochable, consistente en un incidente con un compañero de labores que no puede estimarse configurativo de la causal específica de terminación del contrato mencionada por el demandado y que no encierra la gravedad que para tal efecto debe concurrir, máxime que no aparece probado de manera alguna que el demandante, que labora en la empresa por cuatro años, hubiera con anterioridad tenido conflictos con sus compañeros o en su desempeño laboral. (Gaceta Jurídica Nº 205, julio 1997, pág. 165). DESPIDO

JUSTIFICADO DEL TRABAJADOR QUE SE APROPIA DE BIENES DE LA

EMPRESA

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 07.03.2002, rol Nº 197-01, cuya casación de fondo fue rechazada por la Sentencia de la Corte Suprema, de 27.06.2002, rol 1616-02, expresa que acreditado mediante una auditoría la apropiación de cupones de bencina de propiedad de la empresa, por parte del trabajador; debe entenderse configurada la causal de falta de probidad prevista en el Art. 160 Nº 1,

474

letra a) del Código del Trabajo. (La Semana Jurídica Nº 88, Semana del 15 al 21 de julio de 2002, pág. 11) LOS

HECHOS DE LA FALTA DE PROBIDAD QUE JUSTIFIQUEN EL TÉRMINO DE LA

RELACIÓN LABORAL DEBEN RESULTAR PROBADOS Y REVESTIR MAGNITUD, GRAVEDAD O SIGNIFICACIÓN

La Sentencia de la Corte Suprema, de 23.07.2002, rol 1.481-02, expresa que es un hecho no controvertido en la causa que la empresa demandada sufrió la sustracción de camarones por parte de toda la tripulación y que los demandantes asumen como suya la responsabilidad respecto de dos cajas de camarones cada uno, sin perjuicio de pretender excusar su conducta señalando que el capitán se las habría regalado. Dada la importancia de la causal de falta de probidad, la jurisprudencia ha resuelto reiteradamente para que los hechos la configuren y justifiquen el término de la relación laboral, deben reunirse dos requisitos copulativos: resultar nítidamente probados y revestir cierta magnitud, gravedad o significación. Ante ciertas conductas del trabajador, debidamente comprobadas, la legislación autoriza al empleador a poner término al vínculo contractual, sancionando al dependiente con la pérdida de las indemnizaciones por falta de probidad, esto es, de la honradez en el actuar. La conducta deshonesta y carente de toda rectitud y lealtad hacia el empleador resulta plenamente proba da en la causa, y ella reviste la gravedad que el Art. 160, Nº 1, letra a) del Código del Trabajo exige, debiendo agregarse, además, que el proceder de los trabajadores demandantes, que cumplen un rol protagónico en el proceso productivo, necesariamente ha ocasionado perjuicios económicos a la empresa demandada. (Gaceta Jurídica Nº 265, julio 2002, pág. 179). LA

FALTA DE PROBIDAD LABORAL NO IMPLICA GENERAR RESPONSABILIDAD

PENAL Y EL SOBRESEIMIENTO EN MATERIA CRIMINAL NO LA EXCLUYE

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, de 09.09.2002, rol 3.782-01, cuyo recurso de casación fue inadmisible por la Sentencia de la Corte Suprema, de 23.01.2003, rol 4.011-02, expresa que al juez laboral sólo le corresponde determinar si hubo o no falta de probidad, concepto moral más amplio que el penal. En efecto, aunque un hecho perpetrado por un trabajador en el ámbito laboral se estima muy grave, no implica que aquél pueda engendrar responsabilidad penal. El Nº 1 del Art. 160 del Código del Trabajo no exige que los actos que configuran la falta de probidad en lo laboral también generen responsabilidad penal, sino que le basta un acto moralmente reprochable. El sobreseimiento temporal dictado en el 475

procedimiento penal no significa que no hubo falta de probidad en la relación laboral, pues una persona puede ser culpable de "falta de probidad" en sus relaciones contractuales y, sin embargo, no tener responsabilidad penal. (La Semana Jurídica Nº 118, Semana 10 al 16 febrero 2003, pág. 11) DESPIDO JUSTIFICADO DEL TRABAJADOR QUE RECONOCIÓ HABERSE APROPIADO DE UNA ESTIMABLE SUMA DE LA EMPRESA, CONFIGURANDO LA CAUSAL DE FALTA DE PROBIDAD

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Copiapó, de 13.02.03, rol 1.326, cuyo recurso de casación fue rechazado por la Sentencia de la Corte Suprema de 13.05.03, rol 1.158-03, expresa que dada la importancia de la causal de falta de probidad, es necesario para su configuración que se reúnan dos requisitos copulativos, a saber, que resulten nítidamente probados los hechos imputados y que los mismos revistan cierta magnitud, gravedad o significación. En el presente caso, el demandante admitió ante notario que en su calidad de Jefe de la Sucursal de Vallenar, se apropió indebidamente de la suma de $ 29.040.490. Para configurar la causal de término de relación laboral por falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones, contempladas en el Art. 160, Nº 1, letra a) del Código del Trabajo, no es necesaria la existencia de un pronunciamiento acerca de la existencia o no de un ilícito, por lo que el actual estado procesal de la investigación que se dirige en contra del demandante, no es óbice para considerar que los hechos en que la demandada pretende sustentar la causal de caducidad esgrimida, son de la entidad y gravedad suficientes para tener por configurada la misma, toda vez que falta de probidad es ausencia de honradez, de rectitud, de moralidad y de corrección en el desempeño de las funciones, y el trabajador actuó con tal indolencia, desidia y negligencia, que llevó a la empresa demandada a enfrentar y soportar una ingente pérdida económica. (Gaceta Jurídica Nº 275, de mayo 2003, pág. 212). DESPIDO

JUSTIFICADO POR FALTA DE PROBIDAD DE UN SUPERVISOR QUE HA

SIDO CONTRATADO PARA CUSTODIAR DINEROS DEL EMPLEADOR

La Sentencia de la Corte Suprema, de 07.10.04, rol 3.510-03, que revoca las Sentencias del Primer Juzgado del Trabajo de La Serena, rol 4489-02, y de la Corte de Apelaciones de la misma ciudad, de 23.07.03, rol 2.493-T, expresa que el demandante se desempeñaba como supervisor que manejaba el fondo de reserva que debía ser conciliado tres veces al día. Durante el último mes de trabajo del demandante, otro supervisor contó la recaudación del fin de semana percatándose 476

que faltaban tres depósitos de $ 600.000, lo que daba un total de $ 1.800.000 y que habían sido retirados por el demandante de las cajas. Dilucidar la controversia pasa por calificar jurídicamente los hechos asentados en el fallo impugnado, esto es, si ellos configuran o no la causal de caducidad del contrato de trabajo contemplada en el Art. 160 Nº 1, letra a), del Código del Trabajo, es decir, falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones, conducta indebida y de carácter grave, debidamente comprobada. El legislador exige la gravedad y la debida comprobación de la conducta desplegada por el trabajador y, en la medida que se trata de un supervisor que resguarda, entre otros bienes, los dineros del empleador y que para ello ha sido contratado, no es aceptable que su actuar u omisión en la debida custodia no haya generado un quiebre en las relaciones laborales de la entidad suficiente como para conducir al empleador a adoptar la decisión unilateral de poner término a la vinculación que los unía, considerando, además, que de los antecedentes reunidos no surge un posible destino diferente de los dineros o la participación de una tercera persona. (Gaceta Jurídica Nº 292, octubre 2004, pág. 227). DESPIDO

JUSTIFICADO

DE

PROFESOR

QUE

ALTERA

CALIFICACIONES

DE

ALUMNOS

La Sentencia de La Corte Suprema, de 25.03.2002, rol 297-02, que confirma la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, rol 3.713, expresa que los jueces del fondo concluyeron que el docente al alterar calificaciones de otros profesores, respecto de dos alumnos, había faltado a los valores de probidad, responsabilidad y lealtad y que esos hechos revestían los caracteres de gravedad que justificaban el despido. Asimismo, declara que dichos hechos no pueden ser revisados por la vía de casación sin impugnar previamente la prueba de los mismos. (Semana Jurídica Nº 75, 15 al 21 de abril de 2002, pág. 13) (Gaceta Jurídica Nº 264, junio 2002, pág. 186) DESPIDO

JUSTIFICADO DE TRABAJADOR SORPRENDIDO EN SUSTRACCIÓN DE

ESPECIES

La Sentencia de la Corte Suprema, de 25.03.2002, rol 155-02, expresa que los jueces s del fondo con el mérito del proceso dieron por acreditado que el trabajador fue sorprendido portando en su bolso especies sustraídas al empleador, concluyendo, en virtud de lo establecido en el Nº 1 del Art. 160 del Código del Trabajo, que el despido era justificado. Asimismo, declara que dichos hechos no pueden ser revisados por la vía de casación sin impugnar previamente la prueba

477

de los mismos. Nº 75, 15 al 21 de abril de 2002, pág. 13) FALTA

(Semana

Jurídica

DE PROBIDAD DEL GERENTE GENERAL AL CONSTITUIR UNA SOCIEDAD DE

RESPONSABILIDAD

LIMITADA

CUYO

OBJETIVO

SOCIAL

ES

PARCIALMENTE

COINCIDENTE CON EL DE SU EMPLEADOR

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 25.06.2002, rol 3.971-01, expresa que en lo no regulado por la ley laboral, ha de aplicarse la legislación común que rige a los contratos, sobre todo los principios que informan toda la legislación, entre los cuales está el de la buena fe. El Art. 42 de la Ley 18.046, establece en su numeral séptimo que "Los directores no podrán, en general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados en perjuicio del interés social", plenamente, aplicable a los gerentes. El demandante, mientras desempeñaba el cargo de Gerente General en la empresa demandada, constituyó una sociedad de responsabilidad limitada, en la que es dueño del 50% de los derechos y uno de sus objetos es similar a uno de los objetos sociales de la sociedad demandada. Las voces honradez, probidad, respeto y confiabilidad en el campo de acción no acepta, la posibilidad ni siquiera remota de que el Gerente General, máxima autoridad en el cumplimiento de los acuerdos de directorio y revestido de poderes de una gran amplitud, pueda ni deba, formar sociedades con terceros, en los que se topen tangencialmente con los objetivos de la sociedad anónima que lo contrató. Hacerlo, lo obliga a renunciar o solicitar autorización expresa del directorio y no al revés como sería que el contrato de trabajo se lo prohibiera. (Gaceta Jurídica Nº 264, junio 2002, pág. 228) DESPIDO

JUSTIFICADO

DE

TRABAJADORA

POR

VÍAS

DE

HECHO

E

INCUMPLIMIENTO GRAVE DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES

La Sentencia de la Corte Suprema, de 28.07.05, rol 1.596-04, que revoca la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 22.03.04, rol 2.772-03, y que confirma la Sentencia de primera instancia, esta última expresa que del mérito de la testimonial rendida se ha acreditado que la demandante y la otra trabajadora del local tenían continuas discusiones y que el día de los hechos originaron un incidente tal, que intervino Carabineros y provocó una alteración del normal desenvolvimiento de la empresa. Dichos testimonios provocan plena convicción de los hechos ya descritos, porque del análisis de las declaraciones prestadas, se desprende imparcialidad y coherencia. En 478

efecto, las testigos han relatado hechos que observaron debido a su vinculación laboral, sin emitir calificativos, salvo en favor de la demandante. El hecho sentado configura una causal justificada de despido, habida consideración que un hecho de esa clase, altera gravemente la disciplina laboral, como también la actividad comercial de la empleadora. En efecto, la venta de ropa de señora, requiere necesariamente de un ambiente normal y de trato deferente entre todos los participantes de la actividad, esto es, dependientes y clientela, de lo contrario esta última mermará en favor de otro establecimiento. Por ende, la conducta de la demandante configura la causal de caducidad inmediata de la relación laboral, esto es, incumplimiento grave de las obligaciones que le impone el contrato de trabajo, prevista en el Nº 7 del Art. 160 del Código del Trabajo. (Gaceta Jurídica Nº 301, de junio 2005, pág. 226) NO

CONSTITUYE CAUSAL DE DESPIDO LAS VÍAS DE HECHO Y DE FUERZA EN UN

LUGAR DISTINTO AL RECINTO DE LA EMPRESA

La Sentencia del Juzgado de Letras de Loncoche, de 30.06.94, confirmada por la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, de 20.10.94, y por la Sentencia de la Corte Suprema, de 17.04.95, expresa que se produjo agresión física causando lesiones leves en la que intervino el trabajador y un amigo de éste, en horas de la tarde, entre las 22 a 23 horas, de un día sábado y después de haberse efectuado una convivencia laboral. El motivo de la agresión se debió a que las víctimas usaron un gorro con el distintivo de la empresa empleadora, reprochándosele, además, haberse "descolgado" de la huelga en el conflicto colectivo habido entre los trabajadores y el empleador demandado. En esa oportunidad, el trabajador procedió a sostener a los testigos y deponentes para que otro le propinara golpes de pies y puños hechos que fueron sancionados por el Juzgado de Policía Local de la ciudad. La causal de caducidad invocada por la demandada con motivo del despido fue la falta de probidad, de rectitud, de ánimo de integridad y honradez en el obrar, y vías de hecho, de fuerza y, cualquiera de esas circunstancias, deben necesariamente configurarse dentro de la jornada laboral de trabajo o con ocasión de actividades laborales; deben ser de naturaleza grave y encontrarse debidamente comprobadas, hechos que no ocurrieron, por cuanto los propios testigos involucrados en la agresión física declararon que la agresión se produjo en la noche, alrededor de las 10:30 a 11:00 horas, iniciándose en un restaurante de la ciudad. (Revista Laboral-Seguridad Social Nº 47, julio 1995, pág. 44). (Fallos del Mes Nº 437, abril 1995, pág. 340).

479

DESPIDO

JUSTIFICADO POR VÍAS DE HECHO DE LA TRABAJADORA DIRIGENTE

SINDICAL QUE AGREDE A UNA COMPAÑERA EN EL DESARROLLO DE SUS LABORES.

DESAFUERO LABORAL

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 01.07.98, rol 1.298-98, expresa que la primera de las causales en que la empresa demandante apoya su solicitud de desafuero es la de las "vías de hecho" del Art. 160 Nº 1 del Código del Trabajo, las que hace consistir en las agresiones de que la demandada habría hecho víctima a su compañera operaria mientras desarrollaban sus labores, en el recinto de la empresa. Semejante comportamiento configura la causal del citado Nº 1 del Art. 160, por cuanto con él se atenta contra un bien jurídico básico en las relaciones laborales, cual es el de la seguridad de los trabajadores, la cual no puede verse afectada hasta el extremo del daño físico, por conductas provenientes sea de los pares, sea de los empleadores, menos cuando aquéllos gozan de la condición de dirigentes sindicales, de modo que no es dable en este caso amparar el fuero de quien, por faltar tan determinadamente el respeto y consideración debidos para con los demás miembros de la empresa, ha incurrido en grave improbidad. (Gaceta Jurídica Nº 217, julio 1998, pág. 204) FALTA

DE

PROBIDAD

DEL

TRABAJADOR

NO

REQUIERE

DE

CONDICIONES

ADICIONALES PARA CONFIGURAR CAUSAL DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

La sentencia de la Corte Suprema, del 09.06.2010, rol 482-2010, expresa que la norma del numeral 1 letra a) del artículo 160 del Código del Trabajo es claro en orden a facultar al empleador para finalizar la vinculación existente con el trabajador cuando éste ha incurrido en una falta de probidad. Tal prerrogativa, evidentemente, aparece concebida dentro del especial nexo habido entre las partes, esto es, la prestación de servicios personales, bajo vínculo de subordinación o dependencia, a cambio de una remuneración, relación contractual en la que uno de los sujetos resulta, en mayor o menor medida, supeditado al otro, es el contratante débil al cual la ley se ha preocupado de proteger mediante toda una reglamentación contenida en el Código de la especialidad. Sin embargo, dicha honradez en el actuar exigida al dependiente, la ley laboral la ha establecido sin mayores calificativos, es decir, basta que concurra —y haya sido acreditada— para que dé lugar a la sanción. Por ende, ante la ausencia de esa rectitud o integridad recibe aplicación la aludida disposición, sin que sea necesario considerar la concomitancia de otras circunstancias, por no exigirlo ni poder interpretarse de esa manera, sin infringir la norma en examen. Así de acuerdo a lo expuesto, 480

asentada la conducta que motivó la exoneración, esto es, que el actor fue sorprendido por su empleador portando materiales de la empresa al momento de retirarse después de su jornada de trabajo, la que sin duda importa una ausencia en el comportamiento laboral de aquél de la honradez e integridad exigible entre las partes en virtud del contenido ético del vínculo que las rige, los jueces de la instancia debieron entender concurrente la causal legal invocada. (Gaceta Jurídica Nº 360, junio 2010, pág. 196) DESPIDO

JUSTIFICADO DE TRABAJADOR QUE AGREDIÓ VERBAL Y FÍSICAMENTE

A SU JEFE DIRECTO

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, de 19.10.2001, rol 3714, confirmada por la Sentencia de la Corte Suprema, de 06.12.2001, rol 4.649-01, expresa que para determinar si el trabajador dio inicio a la agresión, se tiene que relacionar la prueba testimonial del demandado con la del propio demandante, en cuanto al testigo presencial, éste expresa que no alcanzó a decir nada, cuando pudo observar que se adelantó el Trabajador profiriendo un insulto, para luego golpear él primero a su jefe. El testigo de la parte demandante, califica el suceso como una grave falta de respeto, resultando obvio que se alteraron las normales condiciones del sitio de trabajo. Los demás declarantes, menos categóricos pero que coinciden en cuanto a que el trabajador fue el que se acercó en actitud de agresión a su jefe, insultándolo, de suerte que aunque ellos no vieran quien golpeó primero, ciertamente es razonable estimar acreditado que el trabajador agredió verbal y físicamente a su jefe directo. (Gaceta Jurídica Nº 258, diciembre 2001, pág. 174 ) LA

AGRESIÓN FÍSICA EN EL LUGAR DE TRABAJO NO CONSTITUYE POR SÍ

INCUMPLIMIENTO GRAVE DE LAS OBLIGACIONES QUE IMPONE EL CONTRATO Y CORRESPONDE AL TRIBUNAL PONDERARLAS

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 10.01.06, rol 2.263-05, expresa que la comunicación escrita de la empresa empleadora dirigida al trabajador notificándole la decisión de poner término inmediato a sus servicios se basa en lo previsto en el Art. 160, Nº 7, del Código del Trabajo, esto es, incumplimiento grave de las obligaciones que le impone el contrato, por faltar a las Obligaciones de los Trabajadores, que constan en el Reglamento Interno y al enfrentarse a golpes de puño con otro trabajador dependiente suyo infringiendo las respectivas cláusulas del contrato de trabajo suscrito entre las partes. Respecto de los argumentos jurídicos que la demandada invoca para fundar el despido, referidas a las cláusulas del contrato de trabajo, cabe 481

tener presente que no es la convención entre las partes de dicho contrato la que define o puede definir la gravedad de la conducta de cualquiera de ella, sino la naturaleza del contrato, las obligaciones que de él emanan, y, además, la situación de hecho y sus circunstancias, las que —conforme con lo que previene la ley— deben ser calificadas por el tribunal que conoce de la causa; motivo, éste, por el que no se acogerán dichos argumentos. Por estas consideraciones y además conforme con lo dispuesto en los Arts. 1º, 7º, 8º y siguientes; 63, 67 y siguientes; 160, 162, 163, 168, 172, 173, 177, 463, 465, 568, y demás pertinentes del Código del Trabajo, se revoca la sentencia apelada, y se acoge la demanda. (Gaceta Jurídica Nº 307, enero 2006, pág. 304) DESPIDO

INDIRECTO POR RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR DEBIDO A

CAUSAL VÍAS DE HECHO COMETIDA POR SU REPRESENTANTE.

RECURSO

DE

CASACIÓN

La Sentencia de la Corte Suprema, de 05.05.08, rol 1.383-08, expresa que la recurrente denuncia la infracción de los Art. 3º y 171 del Código del Trabajo y analizados los antecedentes conforme a las normas de la sana crítica, los jueces del fondo concluyeron que el demandante sufrió lesiones menos graves por lo que puso término al contrato de trabajo en virtud de lo previsto en el Art. 171 del Código Laboral en relación al Art. 160 Nº 1 letra c) del mismo cuerpo legal y que siendo el agresor el representante del empleador, quien ejerce habitualmente funciones de dirección o administración, fue víctima de vías de hecho ejercidas por éste y, por lo anterior, declararon que el autodespido es la causa del término de la relación laboral por parte del trabajador, acogiendo la acción deducida. De lo expresado fluye que la recurrente, en definitiva, impugna los presupuestos y conclusiones establecidas por los jueces del fondo, instando por su alteración desde que alega que no procede acoger la acción deducida, por encontrarse configurada la causal de despido invocada por su parte. Sin embargo, la modificación de tales consideraciones de hecho, no es posible por esta vía, pues como reiteradamente lo ha decidido la Corte Suprema, el establecimiento de los hechos, sobre la base de la apreciación de las probanzas allegadas al proceso, mediante las reglas de la sana crítica, queda en general, agotado en las instancias respectivas, a menos que los jueces en el proceso de valoración hayan desatendido las razones simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud ha correspondido asignar valor o desestimar la eficacia de las pruebas referidas, situación que no ha sido tampoco denunciada. (Gaceta Jurídica Nº 335, mayo 2008, pág. 276) COMENTARIOS (LETRA D) , Nº 1, ART. 160) 482

INJURIAS COMO CAUSAL DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Las injurias proferidas por el trabajador al empleador constituye falta grave y el Art. 416 del Código Penal define la injuria como "toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona". Los insultos, las ofensas, las expresiones soeces, los improperios y groserías y el chilenismo denominado "garabato" dichos con la intención de deshonrar, desacreditar o menospreciar a otra persona podrían considerarse injurias y según las circunstancias en que se expresan en el lugar de trabajo, en contra del empleador, podrían constituir causal de terminación del contrato de trabajo cuando se expresan dentro del recinto de la empresa y durante la jornada de trabajo y correspondan a conductas indebidas de carácter grave debidamente comprobadas. EL

CONTRATO DE TRABAJO TERMINA SIN DERECHO A INDEMNIZACIÓN ALGUNA

POR INJURIAS PROFERIDAS POR EL TRABAJADOR AL EMPLEADOR

Se pueden definir las injurias como: "expresiones que dañan la integridad de otra persona, en este caso estrictamente del empleador agraviándolo mediante obras o palabras ofensivas y descalificadoras". Los trabajadores incurren en esta causal cuando ofenden, agravian o ultrajan la palabra del empleador o a sus mandantes o representantes. Los tribunales de Justicia han señalado que injuria: "Es toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona. Se comete delito de calumnia o injuria no sólo manifiestamente sino, también, por medio de alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones. Las injurias que el Código del Trabajo señala como suficientes para justificar el despido del trabajador no son las mismas que constituyen el delito de injurias en la forma que exige el Código Penal, sino que deben entenderse en su sentido natural y obvio, es decir, como expresiones que agravian o ultrajan a otro, mediante obra o palabras que lo agravian". Esta causal no procede por injurias entre los trabajadores. Se debe señalar que no es una excusa válida, la escasa cultura de un trabajador para ser insolente o grosero con el empleador, y menos aún para injuriarlo, pues no podría mantenerse la debida disciplina si falta la armonía y respeto de las relaciones laborales s.

483

Se considerará a favor del trabajador circunstancias que atenúen las injurias proferidas por éste, como justos reclamos que no han sido atendidos por el empleador, en cuyo caso no procederá la terminación del contrato de trabajo. FORMALIDADES

QUE DEBE SEGUIR EL EMPLEADOR PARA PONER TÉRMINO AL

CONTRATO

Es necesario enviar comunicación escrita al trabajador, comunicándole la terminación inmediata de sus servicios por la causal del artículo 160 Nº 1 letra d) y los hechos en que se funda. Además, es obligatorio informar el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. La entrega de la comunicación escrita podrá realizarse personalmente al trabajador, en cuyo caso se debe dejar constancia en copia de ella el hecho de haber sido recibido el original de la comunicación por el trabajador, o bien se puede remitir la comunicación por carta certificada al domicilio del trabajador señalado en el contrato. Se sugiere entregar la comunicación en forma personal y ante testigos, en lo posible un director sindical o delegado del personal, y exigirle al trabajador afectado como ya fue señalado, que en una copia de la comunicación firme, al margen indicando que recibió el original, mencionado lugar, fecha y hora. En el caso que el trabajador se negare a recibir la comunicación o no quisiera dejar constancia, es conveniente levantar acta de dicha situación ante los testigos . En el caso que la comunicación no se ha podido entregar personalmente o bien el trabajador se negó a recibirla, se enviará la comunicación por carta certificada al domicilio del trabajador que aparece en el contrato de trabajo, es muy importante, conservar el comprobante respectivo que da el correo y en el caso que fue entregado personalmente guardar la copia en la cual conste la entrega que se realizó. El plazo que tiene el empleador para entregar o enviar la comunicación, es dentro de los tres días hábiles siguientes al de la separación del trabajador. El empleador debe enviar copia de la comunicación mencionada a la respectiva Inspección del Trabajo, dentro del plazo de tres días hábiles y la forma de contar el plazo de tres días hábiles, es desde el día siguiente al día de término de los servicios. Se debe adjuntar fotocopia de la copia 484

de la carta entregada al trabajador en la cual conste la recepción o toma de conocimiento del trabajador, si no es posible, tener la constancia de recepción o de toma de conocimiento del trabajador, se adjunta copia simple del acta de comunicación ante los testigos que concurrieron, o bien fotocopia del comprobante del envío de carta certificada. El finiquito debe ser firmado y ratificado por el trabajador y el empleador ante ministro de fe. JURISPRUDENCIA ACCIONES QUE CONSTITUYEN INJURIAS AL EMPLEADOR De la lectura somera del documento pone de manifiesto que el trabajador atribuye a su superior jerárquico actitudes pasivas o silencios permisivos frente a delitos -que enumera y detalla- cometidos bajo su administración, conductas que lo aproximan a una suerte de complicidad o encubrimiento de tales ilícitos. Las expresiones vertidas en la carta que sirve de basamento al despido, sobrepasa los límites de una falta de respeto, compromete gravemente el vínculo de subordinación que debe existir entre un trabajador y su empleador, afectando la honra de este último. El animus injuriandi o intención de injuriar queda evidenciado con el envío que hizo el actor de una copia de esta carta al gerente regional de la VIII Región, a la gerente de finanzas y al gerente comercial de la empresa, hecho consignado en la carta-despido y no rebatido por el demandante. Corte de Apelaciones de Concepción Rol 4271-2003 DESPIDO

JUSTIFICADO DEL JEFE COMERCIAL QUE EXPRESA SU INTENCIÓN DE

INJURIAR EN CARTA AL EMPLEADOR Y A OTRAS PERSONAS

L a Sentencia de la Corte Suprema, de 08.09.04, rol 2.122-04, que confirma la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, de 21.04.04, rol 4.271-03, expresa que el demandado solicitó el rechazo de la demanda, argumentando que el trabajador incurrió en la causal del Art. 160, Nº 1, letra c), del Código del Trabajo, esto es, injurias graves en la persona del empleador, que consistieron en el hecho que el trabajador formuló una serie de cargos e imputaciones en contra de su superior jerárquico y representante de la empresa en la zona, incluso imputándole la participación en ilícitos penales. Al examinar la totalidad de los antecedentes, en conformidad a las reglas de la sana crítica, los sentenciadores del fondo concluyeron que el despido era justificado, por cuanto, queda de manifiesto que el trabajador atribuía a su superior jerárquico actitudes pasivas o silencios permisivos frente a 485

delitos, que enumeró y detalló, los cuales habrían sido cometidos bajo su administración, conductas que lo aproximaban a una suerte de complicidad o encubrimiento de tales ilícitos, afectando la honra de este último, de manera tal que las expresiones vertidas sobrepasaban los límites de una falta de respeto, comprometiendo gravemente el vínculo de subordinación que debe existir entre un trabajador y su empleador, añadiendo el fallo que el animus injuriandi quedó evidenciado con el envío o que hizo el trabajador de una copia de la carta de que se trata, al gerente regional de la VIII Región, así como a la gerente de finanzas y, finalmente, al gerente comercial de la empresa. (Gaceta Jurídica Nº 291, septiembre 2004, pág. 202). NO

PUEDE ESTIMARSE CONFIGURATIVO DE INJURIAS LA EXPRESIÓN

"IMBÉCIL"

PROFERIDA AL JEFE DIRECTO EN UNA SOLA OPORTUNIDAD

La Sentencia de la Corte de Apelaciones Santiago, de 11.05.2000, rol 31-2000, expresa que el trabajador profirió en contra de su jefe directo el término "imbécil" y ello no puede estimarse configurativo de la causal de caducidad del contrato invocada por la demandada, por cuanto se trata de un solo término, en una sola oportunidad, y la ley en el Art. 160, Nº 1 del Código del Trabajo, se refiere a las injurias en plural, a todo lo cual cabe agregar que la expresión, por la sola singularidad antes anotada, no puede estimarse grave. (Gaceta Jurídica Nº 239, mayo 2000, pág. 186) La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 01.09.2000, rol 1.475-00, expresa que el insulto al empleador fue producto de una alteración momentánea de una reacción humana motivada por hechos circunstanciales que no evidencian propósito deliberado de deshonrar o injuriar. (Gaceta Jurídica Nº 243, septiembre 2000, pág. 200) DESPIDO

INJUSTIFICADO

POR

AUSENCIA

DE

ÁNIMO

DE

INJURIAR

DEL

TRABAJADOR A SU JEFE

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 06.06.2000, rol 5.816-99, expresa que no se advierte en los términos empleados por el trabajador la intención de injuriar a su jefe, pareciendo más bien tales términos tener el carácter de irrespetuosos y producto de un entredicho entre el demandante y su superior. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el demandante con anterioridad habría observado un comportamiento irreprochable, lo que disminuye la gravedad de su actuación. (Gaceta Jurídica Nº 240, junio 2000, pág. 225)

486

DESPIDO

JUSTIFICADO DE UN JUGADOR DE FÚTBOL POR PROFERIR GROSERÍAS

QUE CONSTITUYEN INJURIAS GRAVES

La Sentencia de la Corte Suprema de 09.03.99, rol 3.612-97, expresa que la actuación reprochada al trabajador en una simple práctica deportiva, reviste la gravedad necesaria que habilita poner término a su contrato laboral, ya que de lo contrario, pasar inadvertidas estas situaciones, significaría llegar a situaciones mayores de conflicto y agresión en los deportes, que el mismo legislador ha considerado y pretende evitar como acontece con la ley que sanciona la violencia en los estadios. Concluir de un modo diverso, importa conculcar las reglas de la sana crítica contempladas en los Arts. 455 y 456 del Código del Trabajo, esto es, que los hechos imputados al demandante, establecidos en la sentencia acatada, revisten gravedad y, por ende, se configura la causal de despido preceptuado en el numeral 1º del Art. 160 del citado Código, invocada por el empleador al proceder al despido. Además, aparece que los jueces del mérito también vulneraron los Arts. 7º y el indicado 160 Nº 1 del Código Laboral, al desconocer la obligación de respeto, en virtud del vínculo de subordinación y dependencia que debe corresponder entre el jugador de fútbol y su entrenador. (Fallos del Mes Nº 484, marzo 1999, pág. 204) COMENTARIOS (LETRA E), Nº 1, ART. 160) CONDUCTA INMORAL La conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña constituye falta grave y pueden ser conductas inmorales las acciones que se oponen al bien general y a las buenas costumbres de los seres humanos. La falta de respeto a compañeras o compañeros de trabajo debidamente comprobados y los gestos obscenos efectuados en el lugar de trabajo, pueden ser algunas de las acciones que, según las circunstancias en que se presenten o afecten al normal desarrollo de las actividades de la empresa, podrían calificarse como conductas inmorales constitutivas de causal de terminación del contrato de trabajo y correspondan a conductas indebidas de carácter grave debidamente comprobadas y acaecidas fuera o durante la jornada de trabajo y dentro del recinto en que presta sus servicios el trabajador. CONDUCTA

INMORAL DEL TRABAJADOR QUE AFECTE A LA EMPRESA DONDE SE

DESEMPEÑA

487

Constituye causal de término de contrato por hechos atribuibles al trabajador la conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña. Las conductas inmorales se puede configurar tanto por actos cometidos en la empresa o fuera de ella, siempre que afecten a la empresa donde desarrolla el trabajador sus servicios laborales. SITUACIONES POR LAS CUALES PROCEDE Esta causal es procedente aplicarla en casos de robo, hurto, o vías de hecho cometidos contra bienes o personas ajenas al empleador, bastando que el delito esté configurado debidamente en la causa criminal pertinente o que exista condena al respecto en contra del dependiente para establecer la causal. La falta de respeto a compañeros de trabajo, los gestos obscenos y los manifiestos estados de ebriedad de los trabajadores, dentro de la jornada de trabajo, dependiendo de las circunstancias en que se presentan o afecten al normal desarrollo de las actividades de la empresa, podrían calificarse como conductas inmorales constitutivas de causal de término de contrato de trabajo. FORMALIDADES

QUE DEBE CUMPLIR EL EMPLEADOR PARA PONER TÉRMINO AL

CONTRATO DE TRABAJO

Se debe enviar comunicación escrita al trabajador, comunicándole la terminación inmediata de sus servicios por la causal del artículo 160 Nº 1 letra e) y señalar los hechos en que se funda. Además, es obligatorio informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. La entrega de la comunicación escrita podrá realizarse personalmente al trabajador, en cuyo caso se debe dejar constancia en copia de ella el hecho de haber sido recibido el original de la comunicación por el trabajador, o bien se puede remitir la comunicación por carta certificada al domicilio del trabajador señalado en el contrato. Se sugiere entregar la c comunicación en forma personal y ante testigos, en lo posible un director sindical o delegado del personal, y exigirle al trabajador afectado como ya fue señalado, que en una copia de la comunicación firme, al margen indicando que recibió el original, mencionado lugar, fecha y hora. En el caso que el trabajador se negare a recibir la

488

comunicación o no quisiera dejar constancia, es conveniente levantar acta de dicha situación ante los testigos. En el caso que la comunicación no se ha podido entregar personalmente o bien el trabajador se negó a recibirla, se enviará la comunicación por carta certificada al domicilio del trabajador que aparece en el contrato de trabajo, es muy importante, conservar el comprobante respectivo que da el correo y en el caso que fue entregado personalmente guardar la copia en la cual conste la entrega que se realizó. El plazo que tiene el empleador para entregar o enviar la comunicación, es dentro de los tres días hábiles siguientes al de la separación del trabajador. El empleador debe enviar copia de la comunicación mencionada a la respectiva Inspección del Trabajo, dentro del plazo de tres días hábiles y la forma de contar el plazo de tres días hábiles, es desde el día siguiente al día de término de los servicios. Se debe adjuntar fotocopia de la c copia de la carta entregada al trabajador en la cual conste la recepción o toma de conocimiento del trabajador, si no es posible tener la constancia de recepción o de toma de conocimiento del trabajador, se adjunta copia simple del acta de comunicación ante los testigos que concurrieron, o bien fotocopia del comprobante del envío de carta certificada. El finiquito debe ser firmado y ratificado por el trabajador y el empleador ante ministro de fe. COMENTARIOS (LETRA F), Nº 1, ART. 160) CONDUCTAS DE ACOSO SEXUAL Esta causal de término de contrato de trabajo está contemplada en el artículo 160 Nº 1 letra b) del Código del Trabajo Se define conducta de acoso sexual: "el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo". CONDUCTAS CONSTITUTIVAS DE ACOSO SEXUAL

L

489

No sólo se encuentran limitadas a acercamientos o contactos físicos, sino que incluye cualquier acción del acosador sobre la víctima que pueda representar un requerimiento de carácter sexual indebido, incluyendo en ese sentido, propuestas verbales, correos electrónicos, cartas o misivas personales, que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo. La ley ha entendido que se configura la conducta de acoso sexual no sólo cuando la persona afectada sufre un perjuicio o daño laboral directo en su situación al interior de la empresa, sino que también cuando por la creación de un ambiente hostil y ofensivo de trabajo, se pone en riesgo su situación laboral u oportunidades en el empleo. PREVENCIÓN Y SANCIÓN DEL ACOSO SEXUAL Y SU ESTABLECIMIENTO REGLAMENTO INTERNO DE ORDEN, HIGIENE Y SEGURIDAD

EN EL

Las empresas que se encuentren obligadas a contar con Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad, deberán necesariamente incluir en éste normas que tengan por objeto el adecuado respeto a la dignidad de los trabajadores, especialmente las referidas a la prevención y sanción del acoso sexual, así como el procedimiento interno en caso de denuncia. Esta exigencia es aplicable a todas las empresas que tengan obligación de contar con dichos instrumentos, aún cuando ellos hayan sido dictados con anterioridad a las normas contenidas en la ley Nº 20.005 que reguló el acoso sexual. Es necesario que los empleadores respectivos señalen en sus reglamentos como mínimo las siguientes estipulaciones: — El procedimiento al que se someterá el conocimiento de las denuncias de acoso sexual por parte de los trabajadores, el que deberá sujetarse a las condiciones mínimas señaladas en el artículo 211-C del Código del Trabajo. — Las medidas de resguardo que la empresa aplicará en caso de denuncias de acoso sexual, con el objeto de garantizar los derechos de los involucrados. — Las sanciones que se aplicarán en caso de darse por acreditada la conducta de acoso sexual, las que deben ajustarse a las permitidas por la ley, esto es, amonestación verbal, por escrito o multa. (artículo 154 del Código del Trabajo)

490

En el caso de un empleador que no tiene obligación de tener Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad y reciba una denuncia de acoso sexual, deberá inmediatamente remitirla a la Inspección del Trabajo respectiva, para que esta autoridad administrativa dé curso al procedimiento de investigación respectiva. PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DEL ACOSO SEXUAL El procedimiento establecido en la ley siempre se inicia con una denuncia, la cual puede ser presentada por la persona afectada o bien por el sindicato al cual se encuentra afiliado el trabajador, y puede ser dirigida a su empleador directamente o a la Inspección del Trabajo correspondiente. Una vez recibida por el empleador la denuncia sobre acoso sexual puede decidir efectuar un procedimiento interno de investigación y sanción o remitirla a la Inspección del Trabajo para que dicho organismo investigue. Aun cuando el empleador remita la denuncia a la Inspección del Trabajo para su investigación, debe inmediatamente después de recibida la denuncia adoptar medidas de resguardo destinadas a mantener un ambiente laboral de respeto entre los involucrados. El procedimiento efectuado por la empresa debe sujetarse a las siguientes condiciones mínimas: (artículo 211-C Código del Trabajo): — Debe constar por escrito — Debe ser llevado en estricta reserva — Debe garantizar que fundamentar sus dichos

ambas

partes

sean

oídas

y

puedan

— Las conclusiones deberán enviarse a la Inspección del Trabajo respectiva Los resultados de la investigación interna deben remitirse a la Inspección del Trabajo, para que ésta, si lo estima pertinente, efectúe, tanto desde el punto de vista procedimental como de las conclusiones del empleador, las observaciones que correspondan y que deberán ser puestas en conocimiento del empleador, denunciante y denunciado. En el caso que la denuncia sea presentada directamente ante la Inspección del Trabajo, por la persona afectada o por el empleador que 491

se la remite, esta Institución deberá, junto con sugerir de inmediato al empleador las medidas de resguardo para proteger a los involucrados, investigar los hechos en conformidad al procedimiento administrativo correspondiente. En todo caso, la investigación respectiva no podrá exceder de treinta días. PLAZO QUE TIENE EL EMPLEADOR PARA APLICAR MEDIDAS O SANCIONES Si la investigación fue efectuada internamente por el empleador, o bien fue realizada por la Inspección del Trabajo respectiva, el empleador tiene un plazo de quince días desde que recibe el informe elaborado por la Inspección del Trabajo o las observaciones de ésta a las conclusiones del procedimiento efectuado por el empleador, para disponer las medidas y aplicar las sanciones que correspondan. CASO EN QUE EL DENUNCIADO POR ACOSO SEXUAL ES EL EMPLEADOR En este caso debe efectuarse la denuncia directamente a la Inspección del Trabajo respectiva por infracción a las normas legales laborales contenidas en el artículo 2 del Código del Trabajo. Cabe destacar que el acoso sexual corresponde a una conducta ilegal, que lesiona el citado artículo, y diversos bienes de la persona afectada, protegidos por el ordenamiento jurídico vigente, debiendo el Estado, a través de sus órganos fiscalizadores, sancionar administrativamente dicha conducta. En esta situación, en que el empleador es el denunciado, el procedimiento para la denuncia de acoso sexual será el que corresponda para la aplicación de una multa administrativa de esta naturaleza, según lo disponga la Institución, dando garantías de celeridad y reserva para los involucrados. FORMALIDADES

QUE DEBE SEGUIR EL EMPLEADOR PARA PONER TÉRMINO AL

CONTRATO DE TRABAJO POR ESTA CAUSAL

— Enviar comunicación escrita al trabajador, comunicándole la terminación inmediata de sus servicios por la causal del artículo 160 Nº 1 letra b) y señalar los hechos en que se funda. Además, es obligatorio informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. — La entrega de la comunicación escrita podrá realizarse personalmente al trabajador, en cuyo caso se debe dejar constancia en 492

copia de ella el hecho de haber sido recibido el original de la comunicación por el trabajador, o bien se puede remitir la comunicación por carta certificada al domicilio del trabajador señalado en el contrato. Se sugiere entregar la comunicación en forma personal y ante testigos, en lo posible un director sindical o delegado del personal, y exigirle al trabajador afectado como ya fue señalado, que en una copia de la comunicación firme, al margen, indicando que recibió el original, mencionando lugar, fecha y hora. En el caso que el trabajador se negare a recibir la comunicación o no quisiera dejar constancia, es conveniente levantar acta de dicha situación ante los testigos. — En el caso que la comunicación no se ha podido entregar personalmente o bien el trabajador se negó a recibirla, se enviará la comunicación por carta certificada al domicilio del trabajador que aparece en el contrato de trabajo, es muy importante, conservar el comprobante respectivo que da el correo y en el caso que fue entregado personalmente guardar la copia en la cual conste la entrega que se realizó. — El plazo que tiene el empleador para entregar o enviar la comunicación, es dentro de los tres días hábiles siguientes al de la separación del trabajador. — El empleador debe enviar copia de la comunicación mencionada a la respectiva Inspección del Trabajo, dentro del plazo de tres días hábiles y la forma de contar el plazo de tres días hábiles, es desde el día siguiente al día de término de los servicios. Se debe adjuntar fotocopia de la copia de la carta entregada al trabajador en la cual conste la recepción o toma de conocimiento del trabajador, si no es posible tener la constancia de recepción o de toma de conocimiento del trabajador, se adjunta copia simple del acta de comunicación ante los testigos que concurrieron, o bien fotocopia del comprobante del envío de carta certificada. — El finiquito debe ser firmado y ratificado por el trabajador y el empleador ante ministro de fe. COMENTARIOS (Nº 2, ART. 160) NEGOCIACIONES

DEL TRABAJADOR DENTRO DEL GIRO DEL NEGOCIO DEL

EMPLEADOR

Las negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieran sido prohibidas por escrito en el respectivo

493

contrato por el empleador, son las que integran la segunda causal de caducidad del contrato de trabajo. En un sentido restringido, por negociación debiera entenderse la acción y efecto de comprar, vender o cambiar mercaderías o valores y, en un sentido amplio, negociación significaría toda operación o actividad proveniente de cualquier ocupación, labor, quehacer o trabajo. La expresión "giro del negocio" significaría el ámbito o la dirección que se da a un negocio o el conjunto de operaciones de una casa, compañía o empresa destinada a realizar cualquier ocupación, labor, quehacer o trabajo. REQUISITO

PARA INVOCAR LA CAUSAL RELACIONADA CON LAS NEGOCIACIONES

DEL TRABAJADOR

Para que el empleador pueda poner término al contrato de trabajo es necesario que concurran dos situaciones simultáneas: a) Que el trabajador ejecute negociaciones dentro del giro del negocio del empleador, y b) Que dichas negociaciones hubieran sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato de trabajo. En conformidad a lo establecido por la disposición legal comentada, hay que concluir que el empleador no puede prohibir al trabajador el ejercicio de cualquier actividad, profesión u oficio, siempre que el trabajador pueda cumplirlo fuera de la jornada de trabajo convenida. Sólo podría prohibir toda operación o actividad similar a la de la ocupación, labor, quehacer o trabajo que real iza el empleador y para que la infracción del trabajador a esta obligación pueda ser invocada como causal de caducidad del contrato, debe haber sido prohibida expresamente en el respectivo contrato de trabajo. JURISPRUDENCIA LA

PROHIBICIÓN DE EFECTUAR NEGOCIACIONES DENTRO DEL GIRO DE LA

EMPRESA PUEDE INCLUIRSE EN EL REGLAMENTO INTERNO

El Dictamen 1.793, de la Dirección del Trabajo, de 25.03.92, expresa que si el propio legislador contempló la posibilidad de que el empleador estableciera dicha prohibición en los respectivos contratos de trabajo, cabe concluir que no existe impedimento legal alguno para que éste disponga una prohibición en los mismos términos en el reglamento interno de la empresa, pero en tal evento, las consecuencias jurídicas que produce la transgresión de la norma reglamentaria son diversas de 494

las que genera la violación del impedimento consignado en el contrato de trabajo. Por una parte, su ámbito de aplicación se reducirá al período en que el trabajador permanezca en el recinto de la empresa, sin alcanzar a las actividades que realice fuera de él, toda vez que el reglamento interno, según lo dispone expresamente eI Art. 149 del Código del Trabajo, (Actual Art. 153 del Código del Trabajo) sólo tiene por objeto regular "Las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento". Por otra parte, la transgresión de la prohibición establecida en el reglamento interno sólo traerá consigo para el trabajador la aplicación de las sanciones propias del reglamento interno previstas en el Nº 10 del Art. 150 del citado Código (Actual Art. 154 del Código del Trabajo) esto es, "amonestación verbal o escrita y multa de hasta el 25% de la remuneración diaria", pero de ninguna manera provocará la terminación de la relación laboral, a menos que la prohibición se encuentre también expresamente establecida en el respectivo contrato . EL

TRABAJADOR PUEDE DESARROLLAR ACTIVIDADES RELACIONADAS CON EL

GIRO DE LA EMPRESA UNA VEZ EXTINGUIDA LA RELACIÓN LABORAL

El Dictamen 4.329, de la Dirección del Trabajo, de 06.08.92, expresa que en el Art. 19, Nº 16 de la Constitución Política se consagra el derecho de toda persona a la libre contratación y a la libre elección del trabajo, de suerte tal que el trabajador puede decidir libremente la actividad a desarrollar. Asimismo, se deduce que ninguna labor o servicio puede ser prohibida, a menos que sea contraria a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. En conformidad al Art. 2º Nº 2 de la Ley 19.010, de 29.11.90, (Actual Art. 160 del Código del Trabajo) al empleador sólo le está permitido prohibir a sus dependientes, mientras se mantenga vigente el contrato, el ejercicio de labores que estén dentro del giro del negocio y siempre que dicha prohibición conste por escrito en el contrato de trabajo respectivo. En consecuencia, las partes no pueden convenir cláusulas que obliguen al dependiente a abstenerse de desempeñar actividad alguna remunerada fuera de la empresa, tanto una vez extinguida la relación laboral como durante su vigencia, exceptuándose, en esta última situación únicamente los trabajos que éste pudiere ejecutar dentro del giro de aquélla y siempre que conste dicha prohibición por escrito en los respectivos contratos. UN

TRABAJADOR PUEDE DESEMPEÑAR ACTIVIDADES RELACIONADAS CON EL

GIRO DE LA EMPRESA UNA VEZ EXTINGUIDA LA RELACIÓN LABORAL

495

El Dictamen 5.620, de la Dirección del Trabajo, de 22.09.97, expresa que de la cláusula del contrato de trabajo por cuya legalidad se consulta, se infiere que el trabajador durante la vigencia de su contrato se obliga a no desarrollar actividades relacionadas con su trabajo como subgerente comercial y a no desempeñar labor alguna para la competencia que pusiere en peligro la exclusividad de la información que reciba en el ejercicio de su prestación de servicios en dicha empresa, obligándose, además, a no desempeñar para la competencia labores similares a las que le encomienda el contrato de trabajo en análisis, durante los tres años siguientes al término de la relación laboral. El Art. 19, Nº 16 de la Constitución Política, consagra el derecho de toda persona a la libre contratación y a la libre elección del trabajo y el trabajador puede decidir libremente la actividad por él a desarrollar. Asimismo, ninguna labor o servicio puede ser prohibida, a menos que sea contraria a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. Por otra parte, de acuerdo con el Art. 160 Nº 2 del Código del Trabajo, al empleador sólo le está permitido prohibir a sus dependientes, mientras se mantenga vigente la relación laboral, el ejercicio de labores que estén dentro del giro del negocio y siempre que dicha prohibición conste por escrito en el contrato de trabajo respectivo.. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 105, octubre 1997, pág. 108). TERMINACIÓN

DEL

CONTRATO

DE

TRABAJO

POR

NEGOCIACIONES

DEL

TRABAJADOR DENTRO DE GIRO DEL EMPLEADOR

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 17.09.97, rol 3.282-97, expresa que los hechos en que fundamenta la parte demandada la causal de despido no configuran la causal aducida por el juez de primera instancia de grave incumplimiento de sus obligaciones contractuales que sanciona el Nº 7 del Art. 160 del Código del Trabajo. El demandante ha incurrido en la causal de terminación de contrato establecida en el Nº 2 del citado Art. 160, vale decir, la prohibición de realizar "negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidos por escrito en el respectivo contrato de trabajo". Al demandante le fue encontrado un programa computacional que había llevado al lugar de su trabajo para entregarlo a un cliente particular suyo y no de la empresa. Dentro de las causales de terminación del contrato puede la demandada alterar la denominación de las mismas o acogerse por el tribunal una diversa cuando el mérito de los hechos y las probanzas rendidas autoricen dicha terminación de los servicios laborales. (Gaceta Jurídica Nº 207, septiembre 1997, pág. 185). 496

REQUISITOS

PARA

QUE EL TRABAJADOR SEA DESPEDIDO POR REALIZAR

NEGOCIACIONES DENTRO DEL GIRO DEL NEGOCIO DEL EMPLEADOR

La Sentencia de la Corte Suprema, de 28.05.2002, rol 747-02, que revoca la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 04.01.2002, expresa que para que el empleador pueda invocar la causal consignada en el Art. 160 Nº 2 del Código del Trabajo, se requiere la existencia de dos requisitos, que deben darse en forma copulativa, cuales son: a) que el trabajador realice negociaciones dentro del giro del negocio, y b) que estas negociaciones hubieren sido prohibidas en el respectivo contrato de trabajo en forma específica. Se encuentra acreditado el requisito de la letra a) por cuanto está reconocido por la demandante que solicitó sólo autorización verbal al jefe del local para que su cónyuge realizara instalaciones de piscinas lo que no estaba en conocimiento del empleador permitiendo, además, que éste apareciera como comprador con el único fin de rebajar el precio al cliente, lo que sin lugar a dudas se traduce en un perjuicio económico para la empleadora y sólo tenía por objeto procurar trabajo a su cónyuge, actividad que se encuentra dentro del giro de la demandada. Asimismo también se da el requisito contemplado en la letra b), puesto que del contrato de trabajo, específicamente de la cláusula 7ª del mismo, consta que la trabajadora tenía prohibición expresa y específica de realizar por sí o a través de terceros cualquier gestión o actividad relacionada directa o indirectamente con el giro del empleador. En consecuencia, se encuentra configurada la citada causal legal e invocada por el empleador en la carta de despido, razón por la cual se declara justificada la terminación del contrato de trabajo de la demandante, por lo que el demandado no tiene obligación de pagar a la trabajadora las indemnizaciones que se demandan, ni a ésta le asiste el derecho para exigirlas. (Gaceta Jurídica Nº 263, mayo 2002, pág. 183). ( La Sentencia de la Corte Suprema, de 17.09.2002, rol 2.307-02, se pronuncia en sentido similar. (Gaceta Jurídica Nº 267, septiembre 2002, pág. 1 64). La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 21.10.2004, rol 5.571-03, expresa que lo que prohíbe el artículo 160, Nº 2 del Código del Trabajo es efectuar negociaciones que caigan dentro del giro del negocio, en tanto que formar parte de una sociedad no es lo mismo que efectuar o ejecutar negociaciones, por ser la calidad asociativa distinta de la operativa o negociadora. Como fuere, sobrevenida la exoneración 5 meses después del abandono de sus acciones sociales por el trabajador, debe descartarse la concurrencia de esta causal de despido, ya que para que la cesación se entendiese justificada, menester habría sido que el empleado se hubiere encontrado realizando 497

semejantes negociaciones en el momento del cese. (Gaceta Jurídica Nº 292, octubre 2004, pág. 263). COMENTARIOS (Nº 3, ART. 160) INASISTENCIA INJUSTIFICADA DEL TRABAJADOR El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna, cuando el empleador le ponga término fundado en la "no concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes, o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviera a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra". En conformidad a la disposición legal comentada existen tres tipos de no concurrencia o inasistencia, y un tipo de falta o ausencia injustificada: a) Inasistencia injustificada del trabajador a sus labores durante 2 días seguidos; b) Inasistencia injustificada del trabajador a sus labores durante 2 lunes en el mes.; c) Inasistencia injustificada del trabajador a sus labores por un total de 3 días en el mes, y d) Falta o ausencia injustificada o sin aviso previo del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización significa una perturbación grave en la marcha de la obra. INASISTENCIA DE 2 DÍAS SEGUIDOS EN EL MES La inasistencia o no concurrencia del trabajador a sus labores debe ser injustificada y debe ser de 2 días seguidos en el mes. La ausencia por enfermedad es una inasistencia justificada y para estos efectos generalmente el trabajador presenta una licencia médica que certifica su ausencia por enfermedad. Puede haber otras ausencias justificadas y dependerá del criterio del empleador o de lo establecido en el reglamento interno de la empresa, para considerar justificadas las inasistencias del trabajador. INASISTENCIA INJUSTIFICADA DURANTE 2 LUNES EN EL MES La inasistencia o no concurrencia del trabajador a sus labores para que sea considerada como causal de terminación del contrato de trabajo debe ser durante 2 lunes en el mes sin que exista justificación. Al establecer esta causal el legislador quiso sancionar la denominada institución del "San Lunes", con el fin de evitar la ausencia de aquellos 498

trabajadores que acostumbraban extender sus festividades de fin de semana hasta el día lunes. En este caso se trata de la inasistencia de 2 lunes en el mes calendario, sean o no semanas seguidas. INASISTENCIA INJUSTIFICADA DE UN TOTAL DE

3 DÍAS

De acuerdo con el Nº 3 del Art. 160 del Código, la inasistencia o no concurrencia del trabajador a sus labores para que sea considerada como causal de terminación del contrato de trabajo debe ser en total de 3 días en el mes y no existir justificación alguna para sus ausencias. Estimamos que al momento de considerar la aplicación de esta causal el empleador debe examinar cuidadosamente las diversas situaciones en que se han producido las ausencias injustificadas del trabajador; verificar que realmente existen tres o más días de ausencia en total en el mes calendario, y que de esas inasistencias no justificadas existe prueba suficiente en la documentación de la empresa para el caso que el dependiente piense que la medida es injustificada o indebida y proceda a reclamar judicialmente, de acuerdo con lo establecido en el inciso 1º del Art. 168 del Código. FALTA O AUSENCIA INJUSTIFICADA DEL TRABAJADOR QUE TIENE A SU CARGO UNA LABOR IMPORTANTE PARA LA MARCHA DE LA OBRA

Debe entenderse que si un trabajador, con una determinada especialización o que ejerce un cargo clave en la empresa, falta un día o se ausenta algún período significativo del día en forma injustificada o sin aviso previo, con efectos graves y negativos, esa sola falta o ausencia, bastaría para configurar esta causal de terminación del contrato de trabajo, y siempre que pudieren acreditarse judicialmente los respectivos hechos. Para facilitar la descripción y análisis de la cuarta situación establecida en el citado Nº 3 del Art. 160 puede subdividirse en las siguientes dos circunstancias o casos. a) Falta o ausencia injustificada o sin aviso previo del trabajador que tiene a su cargo una actividad o faena cuyo abandono o paralización crea una perturbación o alteración grave o relevante para la marcha o funcionamiento de la obra o para la producción de la empresa, o b) Falta o ausencia injustificada o sin aviso previo del trabajador que tiene a su cargo una máquina cuyo abandono o paralización crea una perturbación o alteración grave o relevante en la marcha o funcionamiento de la obra o para producción de la empresa.

499

El primer caso es aplicable, por ejemplo, para aquellos trabajadores que ocupan cargos de capataz, jefe de obra, jefe de bóveda de un banco o financiera, controladores de radio o de aeropuerto, etc. El segundo caso puede aplicarse para los trabajadores que tienen a su cargo una máquina única o fundamental para la marcha de la empresa o que son choferes de vehículos también únicos o especiales para una determinada actividad primordial de la empresa o industria. JURISPRUDENCIA ES

INJUSTIFICADO EL DESPIDO DE LA TRABAJADORA QUE TUVO INASISTENCIA

POR MOTIVOS DE SALUD

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 07.03.96, expresa que la t trabajadora ingresó al servicio de urgencia de la Clínica del Trabajador de Talagante diagnosticándose tendinitis mano derecha por accidente del trabajo encontrándose en tratamiento y reposo médico desde el día del accidente. En estas condiciones —y tal como se ha decidido con anterioridad— no puede considerarse justificado el despido de un trabajador cuya falta a su labor aparece explicada por motivos de salud. Corte de Apelaciones de Santiago, 12.04.89, Revista Gaceta Jurídica 106, pág. 97). Además existe un certificado del Jefe del Departamento Provincial de Educación de Talagante, según el cual, no se han recibido en ese departamento denuncias o reclamos que afecten a la trabajadora teniendo dicha Jefatura antecedentes respecto de ella como profesora seria y responsable. Finalmente, resulta sin duda sugerente para la apreciación del conflicto el hecho de haberse suscrito un avenimiento judicial entre las partes —durante el desarrollo de una audiencia de prueba— en virtud del cual la demandada se comprometía a pagarle a la demandante la suma de $ 750.000 como indemnización, acuerdo éste, que, al no ser ratificado por la representante del colegio demandado, quedó sin efecto. (Gaceta Jurídica Nº 189, marzo 1996, pág. 165) INASISTENCIA

JUSTIFICADA DEL TRABAJADOR RECLUIDO EN UN CENTRO DE

DETENCIÓN PREVENTIVA POR NO PAGO DE PENSIÓN ALIMENTICIA

La Sentencia de la Corte Suprema, de 06.04.99, rol 589-99, expresa que el trabajador fue despedido, invocándose la causal 3ª del Art. 160 del Código del Trabajo, esto es, ausencia injustificada por más de dos días seguidos, quien efectivamente, se ausentó de sus labores entre el 30.12.96 hasta, al menos el 23.01.97, tiempo en que se encontraba recluido en el Centro de Detención Preventiva de Ovalle, en virtud de una orden emanada del Primer Juzgado de Letras de esa ciudad, por no 500

pago de pensiones alimenticias. El recurrente impugna los presupuestos fácticos establecidos en el fallo atacado, desde que alega que el despido del demandante fue justificado, reproche que no se basa en infracción alguna a las normas reguladoras de la prueba, de manera que y por tratarse de hechos y de determinar si ellos constituyen o no la causal de caducidad del contrato de trabajo, no admiten la revisión, en general, por la vía de la casación o anulación del fallo. (Fallos de Mes Nº 485, abril 1999, pág. 549) DESPIDO

JUSTIFICADO POR AUSENCIA LABORAL DEL TRABAJADOR DEBIDO A

PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR DELITO DE CONDUCIR EN ESTADO DE EBRIEDAD

La Sentencia de la Corte Suprema, de 19.10.05, rol 670-05, que revoca la Sentencia del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, de 26.02.03, rol 1.879-02, y la de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 11.05.04, rol 2.521-03, expresa que el demandante justifica sus ausencias a laborar por la privación de libertad por orden de autoridad competente, por el delito de conducir vehículo motorizado en estado de ebriedad, pesquisa de la que se desconoce su resultado final. Debe establecerse si concurre el caso fortuito o fuerza mayor que regula el Art. 45 del Código Civil. En la esencia del concepto del referido Art. 45 se halla la imprevisibilidad y la irresistibilidad a que se ve expuesto el afectado por el caso fortuito o fuerza mayor. Es decir, una contingencia no posible de advertir o vislumbrar a la que no puede oponerse el agente y que no puede ser contrariada o rechazada por éste. En esa situación, la acción voluntaria del trabajador que ha significado que un Juez del Crimen decida que ha tenido participación en un hecho ilícito y que motiva su prisión preventiva, puede considerarse como irresistible por cuanto se trata de la orden de una autoridad, pero no puede calificarse de imprevisible. En efecto, falta en la acción realizada —delito de conducir vehículo motorizado en estado de ebriedad— la imprevisibilidad que caracteriza al caso fortuito o fuerza mayor, pues cierto resulta que quien ejecuta voluntariamente un acto penado por la ley, debió prever los resultados de esa acción y la posibilidad de ser, finalmente, encausado y privado de libertad. En consecuencia, no han concurrido en los requisitos legales de la causal justificante de la ausencia laboral, esto es, la fuerza mayor, motivo por el cual al haberse decidido que no se configuraba la causal de caducidad del contrato de trabajo contemplada en el Art. 160, Nº 3, del Código del Trabajo, se ha vulnerado no sólo esta norma, sino también la del Art. 45 del Código Civil, por errada interpretación. (Gaceta Jurídica Nº 305, noviembre 2005, pág. 247)

501

DESPIDO GRAVE

INJUSTIFICADO POR LAS CAUSALES DE AUSENCIA E INCUMPLIMIENTO

DEL

TRABAJADOR

LICENCIA MÉDICA.

QUE

NO

FUERON

ACREDITADAS

Y

EXISTIENDO

PAGO DE INDEMNIZACIONES

La Sentencia de la Corte Suprema, de 29.01.07, rol 2.498-05, que confirma las Sentencias del Primer Juzgado del Trabajo de Valparaíso, de 26.08.04, rol 3.271-02, y de la Corte de Apelaciones de la misma ciudad, de 22.04.05, rol 438-04, expresa que el demandado para poner término a la relación laboral con el trabajador, invocó las causales contempladas en los numerales 3º y 7º del Art. 160 del Código del Trabajo. En cuanto a la primera, el trabajador alegó haber faltado a prestar servicios para la demandada porque se encontraba enfermo, situación que fue debidamente acreditada con el formulario de licencia médica extendida por 7 días, debido a que lo afectaba una faringe bronquitis aguda. En cuanto a la segunda causal de caducidad, no puede invocarse como incumplimiento grave de las obligaciones que el trabajador no firmara diariamente el libro de asistencia si no se encuentra acompañado el contrato de trabajo donde debe constar tal obligación y, en todo caso, aun cuando fuere efectivo que debía cumplir con dicha obligación, no reviste la entidad ni gravedad suficiente para configurarla, sobre todo si se tiene en consideración que dicha relación contractual se extendió en forma ininterrumpida por más de 26 años. Si bien la demandada formuló objeciones a la prueba documental rendida por el demandante, ésta será desestimada, toda vez que el formulario de licencia médica aparece extendido por un médico profesional que se encuentra legalmente autorizado para ejercer la medicina, realizar un diagnóstico y también es uno de los tres profesionales que se encuentran habilitados para extender una licencia médica en formularios que al efecto emite el Ministerio de Salud; de modo que si bien el documento acompañado no se encuentra autorizado y visado por el órgano competente, ello no le resta eficacia, en el sentido de que el profesional certificó que el trabajador estaba enfermo y, en consecuencia, sus inasistencias al trabajo se encontraban justificadas. No habiéndose acreditado las causales invocadas por el demandado para poner término al contrato del trabajador, el despido se declarará injustificado y el demandado será condenado a pagarle las indemnizaciones correspondientes. (Gaceta Jurídica Nº 320, febrero 2007, pág. 290) EXIGENCIA DE 2 DÍAS SEGUIDOS DE AUSENCIA Y NO 2 DÍAS HÁBILES SEGUIDOS La Sentencia de la Corte Suprema, de 19.06.03, rol 4.332-02, expresa que si ha mediado algún período entre los 2 días que se establecen en el Nº 3 del Art. 160 del Código del Trabajo no se configura la causal de 502

caducidad del contrato de trabajo. La voz "consecutivo" significa lo que se sigue uno a otro, sin interrupción, e igual aceptación puede darse al vocablo "seguido". (Gaceta Jurídica Nº 276, junio 2003, pág. 206). DESPIDO

2 DÍAS 2 AÑOS

INJUSTIFICADO DE TRABAJADORA QUE FALTÓ

ENFERMEDAD DE SU MADRE, CUIDADORA DE SU HIJA DE

SEGUIDOS POR

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 18.03.05, rol 04-05, confirmada por la Sentencia de la Corte Suprema, de 09.08.05, rol 1.804-05, expresa que el Art. 160 Nº 3 del Código del Trabajo, establece como circunstancia facultativa del empleador para poner término al contrato de trabajo, la no concurrencia a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos. La trabajadora no concurrió a trabajar porque no tenía con quién dejar el cuidado de su hija menor, ya que su madre que vive con ella se encontraba enferma, lo que constituye una justificación suficiente para hacer desaparecer la causal de despido, circunstancias que están acreditadas con las declaraciones de las testigos. Ponderados los antecedentes, aparecen suficientemente justificativos para la ausencia de dos días seguidos, respecto de una trabajadora que ha tenido un irreprochable comportamiento en su trabajo durante seis años. Yerra la demandada cuando señala que la trabajadora no tenía autorización expresa o tácita para ausentarse, lo que es irrelevante, porque la norma no exige tal consentimiento, sino un aspecto objetivo vinculado con hechos justificativos. (Gaceta Jurídica Nº 302, de agosto 2005, pág. 269). VALOR

DE LA LICENCIA MÉDICA PRESENTADA AL EMPLEADOR FUERA DEL PLAZO

LEGAL

La Sentencia del Tercer Juzgado de Letras del Trabajo, de 28.02.89, confirmada por la Sentencia de la Corte Suprema, de 17.05.91, expresa que aun cuando la licencia se hubiere presentado con un día de atraso al empleador, tal omisión no convierte en injustificada la ausencia de la trabajadora a sus labores. A mayor abundamiento, la ley no establece que el incumplimiento en orden a presentar la licencia al empleador en el plazo de dos días hábiles traiga como consecuencia la exoneración del trabajador. (Gaceta Jurídica Nº 131, mayo 1991, pág. 103). La Sentencia de la Corte Suprema, de 13.10.2004, rol 4.095-04, expresa que se ha decidido reiteradamente que el incumplimiento relativo a la presentación de la licencia médica por el trabajador dentro de plazo o, bien que ésta contenga algún defecto de carácter formal, o si sólo se acompaña un certificado médico para justificar la inasistencia del trabajador, no obsta a que el despido sea declarado injustificado, por 503

cuanto, la sanción que dichas omisiones pueden acarrear al actor pueden ser otras de carácter administrativas, tales como la falta de pago de la licencia médica por incumplimiento de los requisitos formales, pero en ningún caso pueden llevar a concluir que el trabajador no justificó su inasistencia, de manera que existan o no los errores pretendidos por el recurrente, los mismos carecen de influencia en lo dispositivo del fallo. (Gaceta Jurídica Nº 292, octubre 2004, pág. 254). NO

ES JUSTIFICADO EL DESPIDO DEL TRABAJADOR QUE NO CONCURRIÓ A SUS

LABORES POR RAZONES DE SALUD

La Sentencia de la Corte Suprema, de 13.06.2002, rol 1.355-02, que confirma las Sentencias del Juzgado del Trabajo y de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de fecha 24.12.2001 y 11.03.2002, expresa que el trabajador acreditó su enfermedad durante los días que no asistió a sus labores y que la falta de presentación oportuna de la licencia médica al empleador, puede crear otro tipo de consecuencias de orden administrativo pero en ningún caso puede dar lugar al despido del trabajador. (Gaceta Jurídica Nº 264, junio 2002, pág. 180). NO

ES CAUSA JUSTIFICADA DE INASISTENCIA AL TRABAJO LA DETENCIÓN Y

POSTERIOR PROCESAMIENTO DEL TRABAJADOR POR SU PARTICIPACIÓN EN UN DELITO TRIBUTARIO

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 04.06.98, rol 905-98, expresa que la causal invocada para el despido fue la contemplada en el Art. 160 Nº 3 del Código del Trabajo, esto es, no concurrencia del trabajador sin causa justificada por dos o más días seguidos. El motivo que determinó la ausencia del trabajador fue la circunstancia de haber estado detenido en el 18ª Juzgado del Crimen, por una presunta participación en un delito de carácter tributario, habiendo sido sometido a proceso por dicho ilícito, hecho que se acredita con la confesión prestada por el demandante al absolver posiciones. El hecho que se ha dado por establecido, no es constitutivo de fuerza mayor, si bien estuvo impedido de concurrir a sus labores por una acto de autoridad, tal circunstancia no constituyó en modo alguno un imprevisto para el trabajador, puesto que fue procesado y existen presunciones fundadas de su participación en un hecho que le reviste los caracteres de delito. (Gaceta Jurídica Nº 216, junio 1998, pág. 196) DESPIDO

JUSTIFICADO DE TRABAJADOR QUE FALTÓ

2

DÍAS SEGUIDOS Y NO

ACREDITÓ HABER PRESENTADO LICENCIA MÉDICA SIN TRAMITAR

504

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Copiapó, de 15.12.97, confirmada por la Sentencia de la Corte Suprema, de 15.04.99, rol 14998, expresa que el trabajador fue despedido el 12 de febrero de 1997, invocándose la causal Nº 3 del Art. 160 del Código del Trabajo, esto es, la no concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada, durante dos días seguidos. El demandante efectivamente faltó a sus labores dos días seguidos en el mes de febrero de 1997, ya que se ausentó de su trabajo del día viernes 7, en la tarde, y regresó sólo el día miércoles 12, también en la tarde. No acreditó haber presentado licencia médica al empleador ni utilizó ninguno de los medios que le otorga la ley para instar por su recibo y correspondiente tramitación, y en consecuencia, la ausencia del trabajador fue injustificada y el despido procedente. (Gaceta Jurídica Nº 226, abril 1999, pág. 152) AUSENCIA

INJUSTIFICADA DEL TRABAJADOR A SUS LABORES DURANTE TRES

DÍAS SEGUIDOS CONSTITUYE CAUSAL DE DESPIDO

La sentencia de la Corte Suprema, del 03.12.2010, rol 6046-2010, expresa que la inasistencia del demandante a sus labores se produjo, en el contexto de la detención de su hermano a quien se atribuyó la comisión de un ilícito, luego se dio inicio a un procedimiento judicial en su contra y el actor decide acompañarlo para ayudarlo y asistirlo, así como también a su mujer. Sin embargo, no es posible sostener que haya existido un motivo atendible que justifique la ausencia el día de la ocurrencia de los hechos pues, salvo actuar durante ese proceso como un mero espectador como lo reconoce el fallo en estudio, no estuvo en condiciones de prestar ninguna ayuda humanitaria ni pudo asistirlo. Tampoco es atendible que el deber de asistencia al trabajo haya sido incumplido por acompañar a la cónyuge de su hermano. En consecuencia, a juicio de esta Corte, los argumentos esgrimidos por el trabajador constituyen razón o motivo suficiente para justificar que incumpliera su obligación o deber de asistencia que le imponía el contrato de trabajo. Refuerza la conclusión anterior la circunstancia que el actor tampoco concurrió a trabajar dos días después de aquel relacionado con la detención de su hermano, sin que haya dado una explicación para tal ausencia, de manera que, en concepto de este Tribunal, unidos estos antecedentes a la a usencia que además se registró con anterioridad, no cabe sino concluir que el demandante incurrió en ausencias injustificadas tres días en el mismo mes. (Gaceta Jurídica Nº 366, diciembre 2010, pág. 203) DESPIDO INJUSTIFICADO POR AUSENCIAS DURANTE LA LICENCIA MÉDICA DE LA TRABAJADORA. NULIDAD DE DESPIDO IMPROCEDENTE. RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO ACOGIDO

505

La Sentencia de la Corte Suprema, de 14.03.07, rol 4.522-05, expresa que los hechos establecidos en la causa, son los siguientes: a) La trabajadora ingresó a prestar servicios para la demandada y ésta puso término a la relación laboral, mediante carta por la causal del Art. 160 Nº 3 del Código del Trabajo, al haberse ausentado 4 días del mes, y b) A la fecha del despido, la demandada había enterado la totalidad de las cotizaciones previsionales de la trabajadora y mantenía pendiente el otorgamiento o compensación de feriado. Respecto de la sanción prevista en el inciso 7º del Art. 162 del citado Código, resulta procedente dejar asentado que el sentido del mencionado precepto ha sido el incentivar el pago de las cotizaciones por parte del empleador, estableciendo una severa sanción para el caso de la contravención. Aun cuando el empleador no haya comunicado oportunamente al trabajador la fecha en que procedió al íntegro de las cotizaciones respectivas, circunstancia que no obsta a la convalidación de la terminación de la relación laboral. Acreditado que la carga de que se trata había sido enterada por el empleador, al menos, antes de la presentación de la demanda y que, por lo tanto, ésta carecía de un presupuesto esencial para su interposición, ella debió ser rechazada. Visto lo dispuesto en los Arts. 463 de dicho Código y 76 4, 767 y 783 del Código de Procedimiento Civil, se acoge, sin costas, el recurso de casación en el fondo deducido por la demandada. Se niega lugar a la demanda en cuanto a la nulidad del despido y cobro de cotizaciones previsionales, confirmándose en lo demás el citado fallo. (Gaceta Jurídica Nº 321, marzo 2007, pág. 315) LA LICENCIA MÉDICA NO CONSTITUYE RESTRICCIÓN DEL DESPIDO SI CONCURRE CAUSAL DE CADUCIDAD. INDEPENDENCIA DE ACCIONES DE NULIDAD Y DE DESPIDO INJUSTIFICADO

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 19.03.07, rol 2.716-06, expresa que el Art. 23 de la Ley 18.469/1985 que reguló el derecho constitucional a la protección de la salud, actual Art. 154 del D.F.L. 1/2005, de Salud, de 24.04.06, restringió el ámbito de protección en el caso de licencia médica al disponer que los trabajadores regidos por el Art. 161 del Código del Trabajo no podían ser desahuciados durante el período en el que gozaren de licencia por enfermedad, en la eventualidad de invocarse las necesidades de la empresa o el desahucio dado por el empleador. El trabajador ha deducido además demanda de nulidad del despido por incumplimiento de las obligaciones previsionales y la consecuente sanción de pago de las remuneraciones desde la separación del trabajador, con el límite de 6 meses, y la declaración de despido injustificado con la condena de las indemnizaciones legales correspondientes, de acuerdo al Art. 162 del mencionado Código, 506

cuando el empleador ha despedido al trabajador sin encontrarse al día en el cumplimiento de las obligaciones previsionales. Esta acción es independiente de aquella contenida en el Art. 168 de ese Código, que se refiere a la calificación del despido como injustificado, indebido o improcedente. Habiéndose pedido en la demanda el pago de las remuneraciones por el hecho de que producido el despido, el empleador se ha encontrado en mora en el pago de las cotizaciones previsionales, es que corresponde así declararlo por no haberse acreditado éstos, condenándosele a la demandada al pago de seis meses de remuneraciones a este título conforme se ha establecido jurisprudencialmente. (Gaceta Jurídica Nº 321, marzo 2007, pág. 326) LA

AUSENCIA DE UN SOLO DÍA DE TRABAJO NO CONSTITUYE PERTURBACIÓN

GRAVE A LA OBRA NI ES SINÓNIMO DE NEGATIVA A TRABAJAR

La Sentencia del Juzgado Laboral de Antofagasta, de 29.11.95, confirmada por el fallo de la Corte Suprema, de 28.08.97, rol 1.858-96, expresa que respecto de la causal invocada del Art. 160 Nº 3 del Código del Trabajo, sólo está acreditada la ausencia de los trabajadores por 1 día y no existiendo constancia de que los trabajadores estuvieren a cargo de actividades, faenas o máquinas cuyo abandono o paralización cause una perturbación grave en la obra, procede invalidar la sentencia recurrida por infracción a dicha norma legal. En lo referente a la causal Nº 4 letra b) del Art. 160 del citado Código, esto es la negativa del trabajador a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas, no puede hacerse sinónima de simple ausencia, ya que la negativa significa desobediencia o negación frente a una orden del empleador, en que no consta la orden ni la correspondiente desobediencia. (Fallos del Mes Nº 466, septiembre 1997, pág. 1665) AUSENCIA

DEL TRABAJADOR RESPONSABLE DE UNA ACTIVIDAD, FAENA O

MÁQUINA CUYO ABANDONO PERTURBA GRAVEMENTE LA OBRA DE LA EMPRESA

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 28.09.07, rol 29-07, expresa que son presupuestos de la esencia de la causal contenida en la segunda parte del Nº 3 del Art. 160 del Código del Trabajo, los siguientes: a) Haber faltado el demandante o abandonado sus labores el día 2 de enero; b) Que ello haya ocurrido sin aviso previo ni justificación; c) Que el ausente haya estado entonces a cargo de una actividad, faena o máquina; d) Que el funcionamiento de esa faena o máquina o el desarrollo de la específica actividad sean relevantes para la marcha de la empresa, y e) Que como consecuencia directa e inmediata de la ausencia o abandono, se haya seguido paralización de la obra. En otros términos, la configuración de la causal exige en todo evento que el 507

hecho de no contarse con los servicios de la persona exonerada, sin autorización ni justificación, haya impedido el funcionamiento o progreso de las faenas, precisamente porque para ello resultaba indispensable la actividad, función o desempeño de quien por eso es juzgado responsable. No cuentan estos jueces con un contrato de trabajo escrito que les permita definir, con la precisión que exige el Art. 10 Nº 3º del Código del Trabajo, cuáles eran las tareas y responsabilidades del trabajador y que al individualizarse en la demanda se dice "peoneta", aserto que ninguna pieza del expediente ha desvirtuado y que asevera la demandada subsidiaria cuando al contestar la demanda sostiene que tiene contratada a la demandada principal para que le efectúe labores de transporte, no se necesita mayor suspicacia para concluir que, atendida la naturaleza de las funciones de peoneta, no se presenta como de dificultosa su sustitución o reemplazo. En consecuencia, no reviste de legitimidad la unilateral decisión de la empleadora en orden a poner término al contrato del peoneta a base de una causal tan exigente como la esgrimida. (Gaceta Jurídica Nº 327, septiembre 2007, pág. 362) COMENTARIOS (Nº 4, ART. 160) ABANDONO DEL TRABAJO El contrato de trabajo expira, de inmediato y sin derecho a indemnización alguna, cuando el empleador le pone término fundado en el "abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal: a) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato". De la disposición legal comentada se deduce que hay dos clases de abandono del trabajo: la salida intempestiva e injustificada y la negativa a trabajar sin causa justificada. SALIDA

INTEMPESTIVA E INJUSTIFICADA DEL TRABAJADOR COMO CAUSAL DE

TÉRMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO

Para que la salida del trabajador del sitio donde se efectúa la faena configure la causal de término del contrato de trabajo, el Nº 4 del Art. 160 del Código exige varios requisitos copulativos: a) Que la salida sea intempestiva, es decir, fuera de tiempo y ocasión; b) Que la salida sea injustificada, o sea, que el trabajador no haya tenido motivo o razón plausible para hacerlo; c) Que la salida sea durante las horas de trabajo 508

de la jornada ordinaria o de la extraordinaria obligatoria referida en el inciso 1º del Art. 29 del Código, y d) Que la salida sea sin permiso del empleador o de quien lo represente. JURISPRUDENCIA DESPIDO

JUSTIFICADO POR ABANDONO DEL TRABAJADOR Y CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN PARA RECLAMAR EL PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES

La Sentencia de la Corte Suprema, de 26.05.04, rol 857-04, que confirma la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, de 28.01.04, rol 2.105-03, expresa que la caducidad es una excepción sobre la cual el tribunal debe pronunciarse aun de oficio, de manera que aun en el evento de que existieran los vicios denunciados por el recurrente, ellos no influirían en lo dispositivo de la sentencia. El recurrente denuncia como quebrantados los Arts. 5º y 168 del Código del Trabajo; 19, 20 y 399 del Código de Procedimiento Civil; 1713 del Código Civil y 19 Nº 2 de la Constitución Política. Sobre la base de los hechos reseñados y examinando las pruebas rendidas en el proceso y en conformidad a las reglas de la sana crítica, los sentenciadores del grado declararon la caducidad del derecho del trabajador para demandar las indemnizaciones que reclamaba, puesto que habían transcurrido más de 60 días hábiles contados desde la separación del actor de sus funciones y, por ende, rechazaron la demanda. El establecimiento de los presupuestos fácticos, no es susceptible de revisión por medio del recurso de casación, a menos que en la determinación de tales hechos los jueces del grado hayan desatendido las razones simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia, que han llevado a asignar valor o desestimar la eficacia de las pruebas referidas. (Gaceta Jurídica Nº 288, junio 2004, pág. 271). SÓLO

LA SALIDA

"INTEMPESTIVA

E INJUSTIFICADA" CONFIGURA EL ABANDONO

DE TRABAJO

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de T alca, de 01.08.91, expresa que el 31 de julio de 1990 la empleadora despidió al trabajador, dando los avisos del caso, aduciendo como causal para ello la del Art. 156, Nº 4, letra a), del Código del Trabajo, vigente a ese entonces, (Actual Art. 160, Nº 4, letra a) vale decir, "salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente"; que estando establecida la existencia del despido, a la demandada incumbe acreditar la concurrencia de los hechos constitutivos de la causal que invocó para realizarlo; que no toda "salida" del sitio de trabajo es causal 509

de caducidad del contrato, lo que ocurre solamente cuando ella es "intempestiva e injustificada", circunstancia que debe probar el empleador; que el demandante acreditó su versión, en orden a que el día 30 de julio de 1990 debió abandonar su trabajo al sentirse enfermo, con una licencia médica no objetada, no alterando lo que se expone el hecho de que la licencia se le haya otorgado el 1º de agosto, por 5 días, a partir del 30 ya referido; que si bien la consulta en el Hospital se hizo el mencionado 1º de agosto, diagnosticándosele "gastroenteritis aguda", no es menos cierto que se dejó anotado en la ficha clínica que presentaba vómitos y diarrea desde hacía tres días, por lo que se decidió otorgarle la licencia "hacia atrás"; en consecuencia, habiendo carecido de causa justificada el despido, el empleador debe pagar las indemnizaciones por desahucio y años de servicio. (Gaceta Jurídica Nº 134, agosto de 1991, pág. 144). NO

CONSTITUYE ABANDONO DE TRABAJO EL RETIRARSE UNA HORA ANTES DEL

TÉRMINO DE LA JORNADA POR CAUSA JUSTIFICADA Y HABIENDO PEDIDO PERMISO

La Sentencia de la Corte Suprema, de 13.08.92, expresa que el trabajador contaba con una razón justificada para retirarse de su trabajo el día de los hechos que motivaron la controversia, cual era concurrir a la ceremonia de egreso de su hijo de la Enseñanza Técnico Profesional y para lo cual, además, había solicitado permiso. En consecuencia, no se produjo el abandono del trabajo que plantea el empleador, pues no existió una salida intempestiva e injustificada del sitio de la faena. (Fallos del Mes Nº 405, agosto 1992, pág. 569). IMPROCEDENCIA

DE APLICAR CAUSAL DE DESPIDO A TRABAJADORES CUYA

PARTICIPACIÓN EN LA PARALIZACIÓN DE ACTIVIDADES NO HA SIDO PROBADA

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 03.07.92, confirmada por la Sentencia de la Corte Suprema, de 17.08.92, expresa que si se da por establecido que hubo una paralización de actividades de un grupo indeterminado de trabajadores, sin que se pueda individualizar claramente a quienes tuvieron efectiva participación y luego se autoriza, también en forma general, la salida del trabajo aun antes del término de la jornada, nuevamente sin individualizar a quienes se beneficia, se está condonando el hecho negativo primitivo para otorgar un beneficio a las mismas personas a quienes se pudo haber sancionado inicialmente. Analizando en su conjunto toda la prueba allegada al proceso se concluye que no se encuentra acreditado que los demandantes hayan sido sujetos activos y únicos de actos que permitan configurar causales de terminación del contrato de trabajo, los que de haber existido se 510

extinguieron por decisión del empleador al conceder un beneficio absolutamente incompatible con la facultad de invocar causal de terminación de contratos de trabajo, teniendo, además, presente que todo ello se produjo dentro de un ambiente y clima laboral de características especiales derivado de la reiterada intervención de la autoridad policial a iniciativa de la empresa. (Revista Laboral Seguridad Social Nº 17, enero 1993, pág. 23). LA

RELACIÓN LABORAL ENTRE EMPLEADOR Y TRABAJADOR TERMINA EN EL

MOMENTO EN QUE EL PRIMERO DE ÉSTOS INVOCA LA CAUSAL DE ABANDONO DE TRABAJO

El Dictamen 6.507, de la Dirección del Trabajo, de 28.10.97, expresa que en conformidad al Art. 160 Nº 4 del Código del Trabajo, la relación laboral concluye sin derecho a indemnización de ninguna clase para el trabajador en el evento de que el empleador le ponga término invocando la causal de abandono del trabajo por parte del dependiente y se entiende por abandono del trabajo la salida intempestiva y sin justificación del dependiente del lugar de trabajo y durante la jornada laboral sin autorización del empleador o de quien lo represente. La terminación del contrato no se produce por la sola circunstancia de acaecer los hechos constitutivos de la causal sino que es necesaria la actividad del empleador en el sentido de manifestar su voluntad de poner término al contrato de trabajo, quedando a su arbitrio el determinar el momento en que, producidos los hechos a que se ha aludido, da por concluida la relación laboral. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 106, noviembre 1997, pág. 94). DESPIDO

INJUSTIFICADO DE CHOFER QUE SE NIEGA A REALIZAR LABORES DE

PEONETA

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 25.08.96, confirmada por la Sentencia de la Corte Suprema, de 30.10.96, rol 3.653-96, expresa que en primera instancia se acogió la demanda por despido injustificado de un chofer de camión que se negó a realizar tareas de peoneta, ya que su contrato estipulaba sólo la función específica. La Corte Suprema estableció que no pueden incluirse en las tareas de un trabajador, las que resulten diversas a aquellas para las cuales se le contrató. Interpuesto recurso de casación en el fondo y en la forma, se rechazaron por ser los hechos determinados en la sentencia, privativos de los jueces de fondo, no pudiendo alterarse por este recurso, por no haberse denunciado infracción a leyes reguladoras de la prueba. (Fallos del Mes Nº 455, octubre 1996, pág. 2347).

511

DESPIDO

INJUSTIFICADO DEL TRABAJADOR POR NEGATIVA A TRABAJAR HORAS

EXTRAORDINARIAS DETERMINADAS UNILATERALMENTE POR EL EMPLEADOR

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 27.03.98, rol 5.100-97, expresa que para que sea exigible la obligación de trabajar horas extraordinarias es necesario un acuerdo previo, preciso y determinado, en el contrato de trabajo, según el Art. 32 del Código del Trabajo. No cumple con tales exigencias la cláusula que no determina la extensión y oportunidad de las horas extraordinarias cuya prestación habría asumido el trabajador, y atribuye además facultad unilateral al empleador para calificar a su propio arbitrio la oportunidad que lo habilitaría para exigir el trabajo de horas extraordinarias. Resulta justificada la negativa del trabajador para continuar trabajando en una jornada extraordinaria determinada unilateralmente por el empleador y tampoco se justifica el despido del trabajador si no se acreditó en modo alguno en el proceso la gravedad del incumplimiento atribuido al trabajador, como lo exige el Nº 7 del Art. 160 del Código del Trabajo. (Gaceta Jurídica Nº 213, marzo 1998, pág. 201). DESPIDO

JUSTIFICADO DE UN CHOFER DE BUS INTERURBANO DE LOCOMOCIÓN

COLECTIVA POR ABANDONO DE SU TRABAJO

La Sentencia del Juzgado del Trabajo de Concepción, de 18.02.97, rol 36.313-96, confirmada por la Sentencia de la Corte Suprema, de 15.12.98, rol 3.344-97, expresa que se ha demostrado que el demandante faltó a sus labores entre los días 19 y 24 de septiembre y como éste no ha probado que tal ausencia obedezca a despido verificado el día 19 o a otro motivo justificado, ha de darse por configurada la causal de término invocada y aplicada por la empleadora, por reunirse los presupuestos exigidos por el Nº 3 del Art. 160 del Código del Trabajo. Los jueces de la Corte de Apelaciones al apreciar la prueba han infringido los Arts. 455 y 456 dicho Código y, consecuencialmente al acoger la demanda concluyendo que el despido es injustificado y que se produjo el día 19 de septiembre ordenando el pago de las indemnizaciones y diferencias de prestaciones sustentada en su remuneración, han vulnerado las normas sustantivas que indica la demandada en su petición de nulidad por vicios de fondo. (Fallos del Mes Nº 481, diciembre 1998, pág. 2800). NO

SE CONFIGURA LA CAUSAL DE TÉRMINO DE LA RELACIÓN LABORAL, POR

CUANTO EL RETIRO DEL TRABAJADOR DESDE SUS FAENAS NO FUE INTEMPESTIVO NI INJUSTIFICADO

512

La Sentencia de la Corte Suprema, de 30.01.2001, rol 4.724-00, expresa que el trabajador se desempeñó para la demandada como "jefe de obras" y fue despedido por las causales contempladas en los Nºs. 4 y 7 del Art. 160 del Código del Trabajo, por abandono del trabajo, entendiéndose por tal, la salida intempestiva e injustificada del sitio de la faena, durante las horas de trabajo, sin permiso de su empleador o de quien hiciera sus veces. Sin embargo, se acreditó que el demandante tuvo durante la jornada laboral un problema de trabajo, comunicándose telefónicamente con el representante de la demandada, concertando una entrevista con él y el retiro del trabajador desde sus faenas no fue intempestivo e injustificado. Se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por la demandada, según se ha resuelto reiteradamente, porque se corresponde con atribuciones privativas de los sentenciadores de la instancia, y no se admite control por esta vía, pues en tal actividad ejercida conforme a las reglas de la sana crítica, dichos jueces son soberanos, a meno s que en la determinación de tales hechos hayan desatendido las razones simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud ha correspondido asignar valor o desestimar la eficacia de tales probanzas, cuestión que no ha ocurrido en la especie. (Gaceta Jurídica Nº 247, enero 2001, pág. 201). La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol 2.556-02, expresa que la salida de la trabajadora por 40 minutos para cobrar un cheque no puede estimarse como intempestiva e injustificada en la forma requerida en la letra a) del Nº 4 del Art. 160 del Código del Trabajo. (Gaceta Jurídica Nº 264, junio 2002, pág. 230). DESPIDO

JUSTIFICADO POR ABANDONO INTEMPESTIVO DE TRABAJO.

RECURSO

DE CASACIÓN EN LA FORMA POR ULTRA PETITA

La Sentencia de la Corte Suprema, de 03.08.07, rol 3.936-06, que confirma la Sentencia del Primer Juzgado del Trabajo de Punta Arenas, de 21.04.07, rol 16.487-R, y que revoca la Sentencia de la Corte de Apelaciones de la misma ciudad, de 24.06.07, rol 20-06, expresa que el recurso de casación en la forma se sustenta en la causal del Nº 4 del Art. 768 del Código de Procedimiento Civil, denominada "ultra petita", esto es, en haberse otorgado más de lo pedido por las partes o extendiéndose la sentencia, a puntos no sometidos a la decisión del Tribunal. Tal vicio lo hace consistir en el hecho que la indemnización sustitutiva de aviso previo se incrementó en un 80%, en circunstancias que el demandante en su libelo no solicitó tal recargo, el que, además, es absolutamente improcedente. Efectivamente, los jueces del fondo han otorgado más de lo pedido por el trabajador, ya que dispusieron no sólo el incremento de la indemnización por antigüedad, sino 513

aumentaron, en el mismo porcentaje, también la indemnización, por falta de aviso previo, apartándose de los términos de la litis, vulnerando con ello el inciso 4º del Art. 162 y letra c) del Art. 168 del Código del Trabajo. La sentencia atacada adolece del vicio que le atribuye el recurrente, esto es, la causal de nulidad del mencionado Nº 4 Art. 768. Por estas consideraciones y visto, además, lo que disponen los Arts. 764, 765, 766, 768, 783, y 786 del Código de Procedimiento Civil, se acoge, sin costas, el recurso de casación en la forma. (Gaceta Jurídica Nº 326, de agosto 2007, pág. 300). ES

PROCEDENTE EL DESPIDO DE LOS TRABAJADORES QUE PROVOCAN UN PARO

ILEGAL EN LA EMPRESA

La Sentencia de la Corte Suprema, de 03.09.92, expresa que la controversia planteada quedó circunscrita a determinar si los actores incurrieron o no en la causal de caducidad prevista en el Art. 157 Nº 4 del Código del Trabajo (actual Art. 160), que se les aplicó para ser despedidos en razón de haber provocado un paro ilegal en la empresa de la demandada. Del mérito de las probanzas allegadas a dichos autos fluye que la causal en cuestión se encuentra plenamente acreditada, en especial, con los dichos de los testigos de la demandada y con el mérito del oficio de Carabineros de Chile, por el que se deja constancia del hecho de haberse constituido en la empresa donde pudieron comprobar que los trabajadores se encontraban en actividad de paro. (Gaceta Jurídica Nº 147, septiembre 1992, pág. 105). COMENTARIOS (Nº 5, ART. 160) ACCIONES,

OMISIONES O IMPRUDENCIAS TEMERARIAS QUE AFECTEN A LA

EMPRESA O A LOS TRABAJADORES

El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna, cuando el empleador le pone término fundado en actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos. REQUISITOS DE LA CAUSAL Para que el empleador —o el trabajador según lo dispuesto por Art. 171 del Código— pueda invocar esta causal de terminación del contrato es indispensable la existencia de 2 requisitos copulativos: a) Que haya actos, omisiones o imprudencias temerarias, y b) Que dichas acciones, omisiones o imprudencias afecten la seguridad o funcionamiento del 514

establecimiento, la seguridad o la actividad de los trabajadores, o la salud de los trabajadores. AUMENTO

DE LA INDEMNIZACIÓN POR INVOCACIÓN SIN MOTIVO PLAUSIBLE DE

LA CAUSAL

Si el empleador al despedir al trabajador, invoca sin motivo plausible las causales de los Nºs. 1º, 5º ó 6º del Art. 160, correspondiendo el Nº 5 a los actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten la seguridad o al funcionamiento de la empresa, la indemnización legal o convencional por años de servicio se debe incrementar en un 100%, según lo establecido en el inciso 2º del Art. 168 del Código. JURISPRUDENCIA DESPIDO

INJUSTIFICADO

IMPRUDENCIA

TEMERARIA

DEL E

TRABAJADOR

CUYA

INCUMPLIMIENTO

FALTA GRAVE

DE

PROBIDAD,

NO

FUERON

ACREDITADOS

La Sentencia de la Corte Suprema, de 17.03.05, rol 3.868-04, que confirma las Sentencias del Juzgado de Letras de San Bernardo, de 14.10.03, rol 7613, y de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 15.07.04, rol 491-03, y en esta última Sentencia se expresa que las pruebas apreciadas de acuerdo a las reglas de la sana crítica, permiten establecer que de acuerdo con el Art. 160 Nº 1, Nº 5 y Nº 7 del Código del Trabajo se establecen como causales específicas de terminación del contrato de trabajo conductas indebidas de carácter grave, y siendo esta vía jurisdiccional la única dotada de facultades constitucionales y legales para calificar los hechos que configuran dicha causal de despido que se atribuyen al trabajador, se confirma la sentencia de primer grado, porque no es posible imputar conductas indebidas de carácter grave a la demandante, teniendo además presente que la acción penal iniciada por la parte demandada fue sobreseída temporalmente, por lo que, no habiéndose probado las supuestas conductas indebidas de carácter grave, resulta forzoso confirmar que el despido fue injustificado. (Gaceta Jurídica Nº 297, marzo 2005, pág. 247). DESPIDO INJUSTIFICADO AL NO COMUNICAR LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA La Sentencia del Quinto Juzgado del Trabajo de Santiago, de 22.07.92, confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago y por la Sentencia de la Corte Suprema, de 15.04.93, expresa que conforme al Art. 4º de la Ley 19.010 (actual Art. 162 del Código del Trabajo) si el contrato de trabajo termina de acuerdo a los Nºs. 5 ó 6 (del actual Art. 515

160), o si el empleador le pusiere término por aplicación de una o más de las causales señaladas en dicha disposición legal, deberá comunicarlo por escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada, enviada al domicilio señalado en el contrato de trabajo expresando la o las causales invocadas, los hechos en que se funda y el estado en que encuentran las imposiciones. La carta enviada al trabajador no contiene los requisitos que categórica e imperativamente preceptúa dicho mandato legal. En efecto, en ella no se indica los hechos y sólo se especifica el derecho aplicado. En consecuencia, el trabajador ha permanecido en absoluta indefensión, puesto que al desconocer por qué hechos se le despide, mal puede refutar o impugnarlos. (Fallos del Mes Nº 412, marzo 1993, pág. 71). CONDUCTA

TEMERARIA DE TRABAJADOR DEBE ACREDITARSE EN FORMA CLARA Y

PRECISA PARA LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 09.01.97, expresa que atendida la gravedad de la causal contemplada en el Nº 5 del Art. 160 del Código del Trabajo, cuando ella sirve de fundamento para poner término a una relación laboral ha de acreditarse de manera clara y precisa el carácter "temerario" de la conducta del trabajador. Si bien se encuentra acreditado el resultado del actuar de la demandante, consistente en una infracción cursada por el SII por no emitir boleta de compraventa en el consumo de un pastel cuyo valor ascendía a $ 300, no existen en el proceso antecedentes que permitan calificar como "temeraria" la actuación de la actora. Con ello no se ha afectado la seguridad o el funcionamiento del local comercial donde laboraba la demandante porque en el informe solicitado por la Corte al Sll como medida para mejor resolver, esta repartición manifiesta que la empresa empleadora no formuló descargos y que se le condonó la sanción de clausura por seis días, aplicándosele sólo una multa que, en definitiva, fue de $ 21.068. Se revoca la sentencia apelada en cuanto no dio lugar a la demanda deducida y condenó en costas a la demandante, y en su lugar se resuelve que se da lugar a la referida demanda y se condena a la demandada a pagar a la actora la indemnización sustitutiva del aviso previo y la del inciso 2º del Art. 163 del Código del Trabajo, aumentada ésta en un 20% y con deducción del valor de la multa que la demandada pagó al SII (Gaceta Jurídica Nº 199, enero 1997, pág. 177). DESPIDO

INJUSTIFICADO DE TRABAJADORES A QUIENES SE APLICÓ LA CAUSAL

DE IMPRUDENCIAS TEMERARIAS

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 16.04.98, rol 4.937-97, expresa que los demandantes fueron despedidos 516

invocándoseles la causal prevista en el Nº 5 del Art. 160 del Código del Trabajo, y ese precepto alude a una imprudencia temeraria, esto es, grave y debe tratarse de actos intencionales o dolosos cuyo objetivo sea afectar la seguridad del establecimiento, de los trabajadores o a la salud de éstos, todo lo cual no se ha podido configurar en razón de los hechos que motivaron el despido. (Gaceta Jurídica Nº 214, abril 1998, pág. 188) DESPIDO

JUSTIFICADO DE TRABAJADOR CUYA OMISIÓN E INCUMPLIMIENTO

GRAVE PROVOCÓ LA CLAUSURA DEL ESTABLECIMIENTO Y LA MULTA DEL

SII

La Sentencia de la Corte Suprema de 30.08.2000, rol 2.137-00, expresa que el trabajador fue despedido por su empleador invocando las causales contempladas en el Art. 160, Nºs. 5 y 7 del Código del Trabajo, cuyos hechos se fundaron, de acuerdo al mérito del proceso, en que fue despedido luego que un Inspector de Impuestos Internos cursó la infracción a la parte demandada debido a que expendió combustible a un taxista sin extenderle la respectiva boleta de compraventa. Por esta situación la demandada fue sancionada con una multa y clausurado su establecimiento, constituyendo un incumplimiento grave de las obligaciones del trabajador. El hecho que el empleador no hubiera detallado los motivos en que hacía consistir las causales de despido y tratándose de una situación que fue conocida primero por el trabajador y después por el empleador, no había duda alguna relativa a la causa que motivaba el despido, por lo que, no cabe señalar, que el trabajador se encontraba en la indefensión. (Gaceta Jurídica Nº 242, agosto 2000, pág. 208) NEGLIGENCIA

CONSIDERABLE EXIGIDA POR EL

CÓDIGO

DEL

TRABAJO

QUE

AFECTE LA SEGURIDAD DE LA EMPRESA O LA SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES

La Sentencia de la Corte Suprema, de 13.08.2002, rol Nº 1.734-02, expresa que la negligencia exigida por el Art. 160 Nº 5 del Código del Trabajo, reviste carácter subjetivo y se caracteriza por ser un acto inexcusable del trabajador que no cumple sus tareas con la intensidad y cuidados debidos. Por esta causal se cuestiona la pericia y diligencia del trabajador ya que se imputa una inepcia mayor, una torpeza inexcusable, es decir, para que esta causal se configure, el legislador ha exigido más que un error en las funciones propias del cargo, se requiere de una acción u omisión dolosa a lo menos con negligencia considerable. (La Semana Jurídica Nº 95, Semana 2 al 8 de septiembre 2002, pág. 13)

517

REQUISITO

DE ACCIÓN U OMISIÓN DOLOSA EN LA CONDUCTA TEMERARIA DEL

TRABAJADOR Y DESPIDO JUSTIFICADO POR INCUMPLIMIENTO GRAVE

La Sentencia de la Corte Suprema, de 13.08.2002, rol 1.734-02, expresa que la negligencia exigida por el Art. 160, Nº 5 del Código del Trabajo, reviste carácter subjetivo y se caracteriza por ser un acto inexcusable del trabajador, que no cumple sus tareas con la intensidad y cuidados debidos. Por esta causal se cuestiona la pericia y diligencia del trabajador ya que se imputa una inepcia mayor, una torpeza inexcusable, es decir, para que esta causal se configure, el legislador ha exigido más que un error en las funciones propias del cargo, se requiere de una acción u omisión dolosa o a lo menos con negligencia considerable y no se advierte la infracción a los artículos que dice relación con esta causal. La causal Nº 7 del Art. 160 del mismo Código también invocada exige la concurrencia de dos elementos copulativos: a) el incumplimiento de una obligación contractual por parte del trabajador y b) que éste sea grave. El demandante se desempeñaba como operador eléctrico y de atmósfera y conforme al mérito del proceso la única conclusión lógica es el reproche a la conducta laboral del dependiente el día del siniestro, pues éste estaba a cargo del procedimiento de deshielo, lo que importa incumplimiento a su deber contractual de proceder con el debido cuidado y diligencia, toda vez que no existe excusa que justifique su negligencia, ni falla técnica acreditada respecto al mecanismo empleado, lo que no pudo menos que entrabar la marcha normal de la empresa. (Gaceta Jurídica Nº 266, agosto 2002, pág. 172) DESPIDO

JUSTIFICADO

DEL

TRABAJADOR

QUE

MEDIANTE

SU

CONDUCTA

TEMERARIA PRODUJO DAÑO A LA SEGURIDAD Y FUNCIONAMIENTO DE LA EMPRESA

La Sentencia de la Corte Suprema, de 22.01.2003, rol 3.323-02, expresa que el demandante fue despedido invocándose las causales del Art. 160 Nºs. 5 y 7 del Código del Trabajo, quien conduciendo un camión con grúa pescante y con ésta semilevantada impactó con el puente del paso bajo nivel, causando graves daños al camión. En la especie, tratándose de un conductor de camiones, con una experiencia de más de cuatro años en la actividad, es lógico admitir que debió adoptar las medidas pertinentes para evitar el accidente y, al no hacerlo, actuó de manera extremadamente imprudente. En consecuencia, en la sentencia impugnada se ha incurrido en error de derecho al aplicar la ley a los hechos que se dieron por acreditados, ya que ellos se subsumen en una de las causales invocadas por el empleador para despedir al trabajador , por lo que cabe decidir que se 518

ha cometido infracción al citado Art. 160 Nº 5 la que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo y condujo a condenar a la demandada al pago de la indemnización. (Gaceta Jurídica 271, enero 2003, pág. 163) DENTRO

DE LA OBLIGACIÓN DEL EMPLEADOR DE TUTELAR LA SALUD DEL

TRABAJADOR SE INCLUYE RESOLVER LA SITUACIÓN DE ACOSO SEXUAL.

CAUSAL

DE TERMINACIÓN POR IMPRUDENCIA TEMERARIA

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 03.03.2003, rol 773-02, confirmada por la Sentencia de la Corte Suprema, de 09.04.2003, rol 1.134-03, expresa que la obligación del empleador de tutelar la persona y la personalidad del trabajador constituye un elemento característico del contrato de trabajo. La obligación es de cuidado y su objeto es la preservación de la integridad de la persona del trabajador y de su personalidad. Incluso se respeta su integridad moral y su personalidad, tutelándolo frente a hechos que afecten su dignidad o que puedan influenciar o desviar su pensamiento. Siendo un hecho de la causa el conocimiento de la situación de acoso que la demandante denunciaba, debe necesariamente concluirse que el empleador no adoptó con prontitud y eficiencia medida alguna para evitar el comportamiento del jefe directo de la trabajadora, hecho que ocasionaba padecimiento y aflicción en aquélla como se demuestra con la licencia médica por estrés laboral y en estas circunstancias el empleador incurrió en las causales de término del contrato de trabajo de los Nºs. 5 y 7 del Art. 160 del Código del Trabajo. (La Semana Jurídica Nº 129, Semana 28 de abril al 4 de mayo 2003, pág.13). ACTUACIÓN

TEMERARIA DE UN MAESTRO DE MANTENCIÓN ELÉCTRICA QUE

REALIZÓ TRABAJOS DE ALTA TENSIÓN SIN LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD NECESARIAS.

DESPIDO JUSTIFICADO

La Sentencia de la Corte Suprema, de 28.04.05, rol 775-04, expresa que el demandante fue despedido invocándose las causales del Art. 160, Nºs. 5 y 7, del Código del Trabajo, especialmente de los Arts. 23 h) y 24 g) del reglamento interno de la empresa, porque el trabajador operó e intervino equipos sin autorización previa, no usó los permisos de trabajo seguro y hojas de control de riesgo, no respetando los procedimientos de bloqueo, no obstante haber sido previamente instruido. Tratándose de un maestro de mantención, con una experiencia de a lo menos seis años en la actividad, con la instrucción y preparación necesarias, su actuación fue, a lo menos, temeraria, en la medida que realizó trabajos de electricidad de alta tensión sin adoptar las medidas de seguridad necesarias para tales efectos, arriesgando la vida y la salud de los 519

restantes dependientes de la empresa de manera, además, negligente. La experiencia adquirida debió conducirle a prever la envergadura de sus actuaciones y a tomar las medidas pertinentes, para evitar la ocurrencia de un accidente que involucrara su propia vida y la de sus compañeros de trabajo. Al no hacerlo, no obstante las específicas instrucciones del empleador, actuó de manera extremadamente imprudente, pues se trataba de prever que la electricidad podía causar heridos y muertes respecto de los cuales, indudablemente, resultaría responsable el demandado, aun cuando en fin no se hayan producido los daños que debieron preverse por el trabajador. (Gaceta Jurídica Nº 298, abril 2005, pág. 245). COMENTARIOS (Nº 6, ART. 160) PERJUICIO MATERIAL CAUSADO INTENCIONALMENTE EN BIENES DE LA EMPRESA El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna, cuando el empleador le pone término fundado en el perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías. REQUISITOS DE LA CAUSAL Para que el empleador o el trabajador según lo dispuesto por Art. 171 del Código puedan invocar esta causal de terminación del contrato, es indispensable la existencia de 2 requisitos copulativos: a) Que haya un perjuicio material causado intencionalmente, y b) Que dicho perjuicio se cause en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías. Cabe hacer notar que en esta causal la ley no se refiere al perjuicio causado a los bienes "de la empresa". Por ello debe concluirse que se aplica también al daño causado a bienes de terceros que el trabajador o el empleador los tengan a su cargo por razones propias del trabajo o sean llevados a la empresa para preparar o completar un proceso propio de la empresa. JURISPRUDENCIA EL

DAÑO PRODUCIDO POR EL TRABAJADOR EN UNA MÁQUINA QUE NO SE PUEDE

USAR EN EL RESTO DEL DÍA NO ES MOTIVO DE DESPIDO

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Chillán, de 04.05.93, confirmada por la Sentencia de la Corte Suprema, de 14.10.93, expresa 520

que el trabajador cargó el camión a su cargo usando un cargador frontal, el que, al poco rato, emitió una fuerte señal de alarma debido a un recalentamiento del motor y, no obstante ello, siguió trabajando por más de tres minutos hasta que llegó el jefe de turno que le prohibió seguir ocupándolo y le advirtió del daño que podría causar y que, a pesar de esta prohibición, ordenó a otro trabajador que siguiera usando el cargador para cargar el camión y, por tal motivo, la máquina no pudo ser usada en el resto del día, debió cambiársele la bomba de agua y se produjo un atraso en la entrega de material. Lo anterior, si bien podría tratarse de un acto imprudente, no por ello puede llegarse a la conclusión indubitada de que se trata de una situación que es producto de una imprudencia temeraria y menos aún que hubiere provocado uno de los resultados exigidos por la ley para que opere como causal de caducidad del contrato de trabajo, toda vez que sobre el particular preciso es señalar que a la legislación laboral debe dársele en esta materia, especialmente, un alcance y aplicación restringida. Con mayor razón, tampoco puede llegarse al convencimiento de que el trabajador causó intencionalmente el desperfecto en el cargador de propiedad de la empresa dado que esta causal requiere que exista una acción dolosa o mal intencionada que, en realidad, pueda asimilarse a un acto de sabotaje o, en otras palabras, que esté dirigida a perjudicar al empleador maliciosamente impidiendo, entorpeciendo o alterando su actividad al causar un deterioro en la maquinaria, habida consideración, por otra parte, a que el dolo no se presume. (Revista Laboral-Seguridad Social Nº 33, junio 1994, pág. 53). PERJUICIO MATERIAL CAUSADO EN MAQUINARIAS EMPRESA. DESPIDO INJUSTIFICADO. RECURSO DE RECHAZADO. VOTO DISIDENTE

Y HERRAMIENTAS DE LA CASACIÓN EN EL FONDO

La Sentencia de la Corte Suprema, de 28.09.06, rol 4.637-06, que confirma las Sentencias del Primer Juzgado del Trabajo de Santiago, de 09.09.05, rol 21-05, y de la Corte de Apelaciones de la misma ciudad, de 08.08.06, rol 8.115-05, expresa que en la sentencia impugnada se estableció que la causal de despido invocada por la demandada, esto es, la contemplada en el Nº 6 del artículo 160 del Código del Trabajo, requiere de la concurrencia de una intención positiva del trabajador equiparable al dolo, de provocar perjuicio material, móvil que no ha resultado demostrado en autos y es precisamente esta consideración y conclusión la que pretende alterar la recurrente, sin denunciar formalmente infracción de norma legal alguna. La demandada denuncia error de derecho al confirmarse la sentencia de primer grado, porque la conducta desplegada por el trabajador equivale al dolo, según lo dispuesto por el Art. 44 del Código Civil, y señala que el hecho que el 521

demandante omitiera la simple y elemental labor de cuidar la máquina de bolo, mediante su lavado, al final del turno, constituye un caso de culpa grave, puesto que el operario despedido no manejó el instrumento a su cargo con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Agrega los presupuestos y consideraciones que de las pruebas allegadas al proceso hicieran los Jueces del fondo, pretendiendo su modificación. Pero, tal planteamiento no considera que tal actividad, según lo ha resuelto reiteradamente la Corte Suprema, corresponde a atribuciones privativas de los sentenciadores de la instancia, y no admite control por esta vía, al haber sido ejercida conforme a las normas legales. De lo razonado resulta suficiente para concluir que el recurso en análisis adolece de manifiesta falta de fundamento, lo que conduce a su rechazo. (Gaceta Jurídica Nº 316, octubre 2006, pág. 297) COMENTARIOS (Nº 7, ART. 160) CAUSALES

DE TERMINACION POR COMISIÓN DE INFRACCIONES O FALTAS E

INCUMPLIMIENTO DEL TRABAJADOR

Estas causales de terminación inmediata del contrato de trabajo están agrupadas según los diversos hechos que constituyen faltas o infracciones del trabajador que se resumen en los siguientes: 1.- Falta de probidad, conductas de acoso sexual, vías de hecho, injurias o conducta inmoral grave debidamente comprobada. 2.- Negociaciones ejecutadas por el trabajador dentro del giro del negocio del empleador prohibidas en el respectivo contrato. 3.- Inasistencias injustificadas del trabajador. 4.- Abandono del trabajo por parte del trabajador. 5.- Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten al funcionamiento de la empresa, a la seguridad de ésta o de los trabajadores y a la actividad o salud de éstos. 6.- Perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas o útiles de trabajo o a los productos o mercaderías, y 7.- Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato . INCUMPLIMIENTO

GRAVE DE LAS OBLIGACIONES QUE IMPONE EL CONTRATO DE

TRABAJO

El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna, cuando el empleador le pone término fundado en el incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato tanto al empleador como al trabajador. De acuerdo con el Nº 3 del Art. 10 del Código, debe estipularse la determinación de la naturaleza de los servicios del trabajador y en conformidad con el Nº 4 del mismo Art. 10, debe 522

señalarse el monto, la forma y período de pago de la remuneración acordada y el pago de las remuneraciones por dichos servicios; obligaciones esenciales del empleador. La causal de incumplimiento grave de las obligaciones puede ser invocada por cualquiera de las partes, de manera que si el infractor es el empleador, por ejemplo, por el no pago de las remuneraciones, el trabajador tiene derecho a poner término al contrato y a solicitar la indemnización por años de servicio, recurriendo al juzgado respectivo dentro del plazo de 60 días contados desde su separación, en conformidad a lo establecido en el inciso 1º del Art. 168 y en el Art. 171 del Código. GENERALIDAD DE LA CAUSAL La causal de terminación del contrato de trabajo basada en el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales e s muy genérica y como es necesaria la presencia de una característica subjetiva, cual es la gravedad del incumplimiento, en caso de despido del trabajador por incumplimiento grave de sus obligaciones y frente al reclamo judicial del trabajador, corresponderá al juez apreciar cada caso para resolver si alguna de las partes incurrió en la causal que autoriza poner término al contrato de trabajo. CONCEPTO JURISPRUDENCIAL DE INCUMPLIMIENTO GRAVE Este concepto significa no cumplir algo importante y para que el incumplimiento sea grave debe ser de tal entidad y magnitud que afecte en su esencia el acatamiento de las obligaciones contractuales considerando la situación del trabajador en la empresa, cargo que desempeñaba, naturaleza de sus funciones y su mayor o menor responsabilidad. JURISPRUDENCIA LOS

ATRASOS DE POCA SIGNIFICACIÓN NO CONSTITUYEN CAUSAL DE DESPIDO

JUSTIFICADO

La Sentencia del Juzgado del Trabajo de Punta Arenas, de 25.01.2001, rol 11.580, confirmada por la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, de 09.06.2001, expresa que no puede estimarse que el retraso de 50 minutos del trabajador configure la causal de falta grave a las obligaciones que impone el contrato. (Gaceta

523

Jurídica Nº 256, octubre 2001, pág. 216). DESPIDO

INJUSTIFICADO DEL TRABAJADOR QUE SOLICITÓ UN PRÉSTAMO A UN

CONTRATISTA DEL EMPLEADOR Y SIN PERJUICIO PARA LA EMPRESA

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 17.03.03, rol 2.667, cuyo recurso de casación fue rechazado por la Sentencia de la Corte Suprema de 15.05.03, rol 1.393-03, expresa que los hechos que se invocan para poner término a la relación laboral por la causal que prevé el Nº 7 del Art. 160 del Código del Trabajo se encuentran acreditados, en cuanto que efectivamente el trabajador solicitó un préstamo a una empresa contratista. Ello constituye una conducta a lo menos censurable, impropia y aun sugerente, pero en tanto no haya motivado una actitud del demandante hacia la contratista, que redundara en perjuicios para la demandada, no amerita tan drástica determinación como poner término al contrato. Otro tanto puede decirse respecto de los restantes cargos, en que no se produce certeza alguna de irregularidades que imputársele para finiquitar una tan prolongada relación laboral. (Gaceta Jurídica Nº 275, de mayo 2003, pág. 254). INCUMPLIMIENTO GRAVE DE TRABAJADOR BANCARIO QUE CURSA SOBREGIRO DE $ 10.000.000 NO AUTORIZADO. RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO RECHAZADO

La Sentencia de la Corte Suprema, de 24.08.05, rol 717-05, expresa que la demandada puso término a la relación laboral de acuerdo al Nº 7 del Art. 160 del Código del Trabajo, por haber autorizado el trabajador bancario el pago con fondos retenidos en la cuenta corriente del cliente por un monto de $ 10.000.000, que luego no fueron abonados a la misma generándose un desfase o sobregiro por dicho monto que debió soportar el banco. Dicho trabajador no estaba autorizado para cursar un sobregiro superior a 30 U.F. ni contó con la autorización del comité de créditos de la demandada. Asimismo, no dio cuenta inmediata de lo sucedido a la administración, sino que lo hizo cuando el sobregiro se encontraba perdido para su empleador. La recurrente impugna la calificación de los hechos establecidos en el fallo atacado y alega que tales presupuestos no constituyen la causal invocada para el despido, desconociendo que tal valoración corresponde a las cuestiones de hecho que determinan los jueces del fondo en la esfera de sus atribuciones. Ella no es susceptible de revisarse por medio de la vía intentada, sobre todo si se considera que la circunstancia de revestir o no el carácter de incumplimiento grave de las obligaciones del trabajador, es materia de 524

interpretación del sentenciador, utilizando las normas de la sana crítica en el examen de las probanzas rendidas en el proceso. (Gaceta Jurídica Nº 302, de agosto 2005, pág. 279). EL

CONSUMO DE DROGAS DE TRABAJADORES DE AEROPUERTO CONSTITUYE

INCUMPLIMIENTO GRAVE DE OBLIGACIONES CONTRACTUALES

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 21.09.05, rol 4.190-04, expresa que los demandantes sostienen que aun cuando pudiera haber habido consumo de drogas no se ha acreditado que éstos se hubieran presentado a su trabajo bajo los efectos de las drogas, ya que el examen de orina sólo comprueba el consumo dentro de un período cercano a la fecha de su detección. Los actores fueron contratados para realizar diferentes labores al interior del Aeropuerto Arturo Merino Benítez como operarios y que por sus respectivos contratos de trabajo se comprometieron a dar cumplimiento a lo dispuesto en el reglamento interno de la empresa, que los obligaba a presentarse en condiciones físicas y mentales adecuadas y les prohibía presentarse al trabajo en estado de intemperancia, bajo la influencia del alcohol, drogas o estupefacientes. Apreciada la prueba rendida conforme a los principios de la sana crítica, es suficiente para establecer que los trabajadores han incurrido en incumplimiento grave de las obligaciones que emanan del contrato de trabajo, dispuesto por el Nº 7 del Art. 160 del Código del Trabajo, toda vez que al haberse detectado consumo de drogas, los demandantes limitaron su libertad para consumir sustancias estupefacientes o psicotrópicas, aun en su esfera privada y al ser ésta una actividad de riesgo, estaban obligados a prever los posibles efectos que el consumo, aun en sus días libres, pudiere acarrear en relación al trabajo desempeñado. De manera que no resulta suficiente esgrimir el derecho al consumo privado, para excusarse de obligaciones contractuales contraídas haciendo uso de su autonomía de la voluntad. (Gaceta Jurídica Nº 303, septiembre 20 05, pág. 246). ATRASOS

HABITUALES SIN JUSTIFICACIÓN CONSTITUYEN INCUMPLIMIENTO

GRAVE DE LAS OBLIGACIONES QUE IMPONE EL CONTRATO

La Sentencia del Juzgado de Letras de Puerto Montt, de 26.10.2001, rol 27.254, confirmada por las Sentencias de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, rol 1.832 y de la Corte Suprema de 13.06.2002, rol 79902, expresa que el trabajador demandante contratado como periodista y locutor ha incurrido en incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por incurrir en atrasos reiterados y no haber dado lectura a las noticias de la mañana en los últimos 7 meses anteriores a la

525

terminación de su contrato de trabajo. (Gaceta Jurídica Nº 264, junio 2002, pág. 19 7) ALCANCE

DE LA CAUSAL DE CADUCIDAD POR

"INCUMPLIMIENTO

GRAVE DE LAS

OBLIGACIONES QUE IMPONE EL CONTRATO"

La Sentencia de la Corte Suprema, de 30.10.2002, rol 3.310-02 que confirma la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 27.06.2002, expresa que debido a que "incumplimiento grave" no se encuentra definido en la ley, es lógico suponer que por su sentido y obvio se entiende la definición dada por la Real Academia Española y equivalente a "no cumplir algo importante". (Gaceta Jurídica Nº 268, octubre 2002, pág. 200). La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, de 12.11.2002, rol 2.954-02 que para que el incumplimiento configure causal de caducidad debe ser grave, esto es, de tal entidad y magnitud que afecte en su esencia el acatamiento de las obligaciones contractuales, valoración que corresponde al Juez considerando la situación del trabajador en la empresa, cargo que desempeñaba, naturaleza de las funciones y la mayor o menor responsabilidad que conlleva su cumplimiento. (Gaceta Jurídica Nº 269, noviembre 2002, pág. 182). NO EXISTE

INCUMPLIMIENTO GRAVE DEL CHOFER DE MOVILIZACIÓN COLECTIVA

QUE CAUSA UN ACCIDENTE POR VULNERAR LAS REGLAS DEL TRÁNSITO.

DESPIDO INJUSTIFICADO La Sentencia del Juzgado del Trabajo de Concepción, de 15.01.03, confirmada por las Sentencias de la Corte de Apelaciones de Concepción, de 23.06.03, rol 685-03, y de la Corte Suprema, de 11.09.03, rol 2.977-03, expresan que entre las partes existió relación laboral desempeñándose el trabajador como chofer recaudador del demandado y éste puso término al contrato de trabajo por las causales Nºs. 3 y 7 del Art. 160 del Código del Trabajo. En conclusión, se estimó que el hecho que un chofer de movilización colectiva cause un accidente por vulnerar las reglas del tránsito, no es razón suficiente para considerar que ha incumplido gravemente sus obligaciones laborales. Un hombre que está el día entero conduciendo un vehículo está más expuesto a incurrir en este tipo de falta que una persona cualquiera, por lo que una sola infracción y no haberse probado otros casos, no parece motivo suficiente para poner término a su contrato. (Gaceta Jurídica Nº 279, de septiembre 2003, pág. 209).

526

LOS

ATRASOS

SUCESIVOS

OBLIGACIONES DEL CONTRATO.

CONSTITUYEN

INCUMPLIMIENTO

GRAVE

DE

VOTO DISIDENTE

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 07.04.06, rol 4.579-05, expresa que las argumentaciones contenidas en el escrito de apelación de fojas 53 no son suficientes para alterar lo que viene decidido. A lo dicho cabe agregar que, si bien es cierto que los sucesivos atrasos no constituyen una causal específicamente señalada en el Art. 160 del Código del Trabajo, como acertadamente sostuvo en estrados el abogado de la demandante, tales atrasos, empero, sí son suficientes para integrar la causal del incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, contemplada genéricamente en el Nº 7 del referido precepto, atendido además lo dispuesto en los Arts. 472 y 473 del mencionado Código. (Gaceta Jurídica Nº 310, abril 2006, pág. 278) DESPIDO

JUSTIFICADO POR INCUMPLIMIENTO GRAVE DE CAJERA QUE OMITÍA

EMISIÓN DE BOLETAS DE COMPRAVENTA.

RECURSO

DE CASACIÓN EN EL FONDO

RECHAZADO

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 29.10.04, rol 173-04, confirmada por la Sentencia de la Corte Suprema, de 06.06.05, rol 5.636-04, expresa que la cajera del establecimiento del demandado se apartó gravemente de la debida prestación de sus servicios, en cuanto a entregar boletas de compraventa a los clientes del supermercado explotado por el demandado, pues al omitirlo, respecto de numerosas ventas que se liquidaban y pagaban en la caja a su cargo, dicha conducta configuró serias contingencias tributarias por valores mal digitados y que no concuerdan con las boletas físicas, poniendo en riesgo al empleador en su calidad de contribuyente, frente a fiscalizaciones del Servicio de Impuestos Internos. Refuerza la gravedad del incumplimiento el pleno conocimiento que tenía del deber aludido, si se tiene en cuenta que en su poder se encontraba el reglamento interno de orden, higiene y seguridad de los establecimientos del demandado, cuyo artículo 39, en su Nº 16, establece que está prohibido a todo trabajador no proporcionar a los clientes las boletas de compraventa, guías de despacho o facturas, según corresponda, y asegurarse que estas personas lleven tales documentos consigo al momento de retirarse de la empresa, con lo cual aparece configurada la causal de término de contrato contemplada en el artículo Nº 160, Nº 7 del Código del ramo. (Gaceta Jurídica Nº 300, junio 2005, pág. 235). LA

CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD NO IMPLICA COMPETENCIA DESLEAL DEL

TRABAJADOR Y EL INCUMPLIMIENTO GRAVE SE PRODUJO POR DESTINAR PARTE DE SU JORNADA A OTRAS PERSONAS

527

La Sentencia de la Corte Suprema, de 08.06.06, rol 6.392-05, que confirma las Sentencias del Tercer Juzgado del Trabajo de Santiago, de 31.01.05, rol 3.174-03, y de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 17.10.05, rol 1.308-05, expresa que el trabajador demandante prestó servicios para el demandado en calidad de supervisor de prevención de riesgos y que el contrato terminó por despido hecho por el empleador, quien invocó la causal contemplada en el Art. 160 Nº 7 del Código del Trabajo, esto es, incumplimiento grave de las obligaciones del trabajador, por haber sido amonestado en 7 oportunidades en los últimos 3 meses por llegar atrasado a su trabajo y por prestar servicios para otras empresas o clientes. Sobre la base de los hechos reseñados y examinando la totalidad de los antecedentes, en conformidad a las reglas de la sana crítica y de acuerdo con los Arts. 160 Nº 7 del mencionado Código y 1545 del Código Civil, los sentenciadores del grado concluyeron que la cláusula de exclusividad no afecta al trabajador, ya que su función no representa competencia, pero que sí constituye incumplimiento grave de las obligaciones la circunstancia de utilizar parte de la jornada pactada con la demandada en beneficio de otros empleadores o clientes del trabajador, ya que afecta al empleador al disminuir en su perjuicio la jornada pactada y la calidad de la función que debía desempeñar el trabajador, sin que resulte ni acreditado ni verosímil que el trabajador +-gozara de permiso para distraer parte de su jornada a favor de otras labores remuneradas por terceros. (Gaceta Jurídica Nº 312, junio 2006, pág. 246). ARTÍCULO 161.- Sin perjuicio de lo señalado en los artículos precedentes, el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores. La eventual impugnación de las causales señaladas, se regirá por lo dispuesto en el artículo 168. En el caso de los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración, y en el caso de los trabajadores de casa particular, el contrato de trabajo podrá, además, terminar por desahucio escrito del empleador, el que deberá darse con treinta días de anticipación, a lo menos, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador, al momento de la terminación, una indemnización en dinero efectivo equivalente a la última remuneración 528

mensual devengada. Regirá también esta norma tratándose de cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de tales emane de la naturaleza de los mismos. Las causales señaladas en los incisos anteriores no podrán ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia. COMENTARIOS CASOS

EN QUE SE APLICA LA CAUSAL DE NECESIDADES DE LA EMPRESA

INVOCADAS POR EL EMPLEADOR EN DETERMINADAS SITUACIONES

Esta causal faculta al empleador para poner término al contrato de trabajo por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores, tales como las derivadas de: a) La racionalización de la empresa, establecimiento o servicio; b) La modernización de la empresa, establecimiento o servicio; c) Bajas en la productividad de la empresa, establecimiento o servicio; d) Cambios en las condiciones del mercado; y e) Cambios en las condiciones de la economía. La expresión "tales como" que emplea la citada disposición legal significa que ella contiene ejemplos que no son taxativos y que, en consecuencia, admiten otras situaciones análogas o similares a las enunciadas precedentemente. DESAHUCIO

ESCRITO

DADO

POR

EL

EMPLEADOR

A

APODERADOS

Y

TRABAJADORES DE CASA PARTICULAR Y DE EXCLUSIVA CONFIANZA

Esta causal implica el reconocimiento de la voluntad unilateral del empleador para poner término al contrato de los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados y siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración. Lo mismo puede hacer respecto de un trabajador de casa particular y del que ejerce un cargo o empleo de la exclusiva confianza del empleador cuyo carácter de tal emane de la naturaleza del cargo o empleo. FORMALIDADES DEL DESAHUCIO

529

El empleador debe cumplir con las formalidades para desahuciar el contrato de los referidos trabajadores, relativas al desahucio por escrito dado con 30 días de anticipación, con copia a la Inspección del Trabajo y no se requerirá la mencionada anticipación cuando se pague una indemnización equivalente a la última remuneración devengada. PROHIBICIÓN

DE PONER TÉRMINO POR NECESIDADES DE LA EMPRESA Y DE

DESAHUCIAR EL CONTRATO DEL TRABAJADOR DURANTE LA LICENCIA MÉDICA POR

ENFERMEDAD

COMÚN,

ACCIDENTE

DEL

TRABAJO

O

ENFERMEDAD

PROFESIONAL

El inciso 3º del Art. 161 del Código establece que las causales de terminación del contrato de los incisos 1º y 2º no podrán ser invocadas, respecto de trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional otorgada en conformidad a la ley. Como consecuencia de lo prescrito en el citado inciso 3º, la prohibición de desahuciar el contrato de trabajo de los trabajadores con licencia sólo es aplicable respecto del término del contrato de los siguientes trabajadores: a) La generalidad de los que deben ser separados por necesidades de la empresa; b) Los apoderados y los trabajadores de exclusiva confianza del empleador, o c) Los de casa particular. Cabe señalar que los trabajadores identificados en las dos últimas letras, como lo indica el inciso 2º del Art. 161, su respectivo contrato de trabajo, "podrá, además terminar por desahucio escrito del empleador." CASOS EN LOS QUE NO RIGE LA PROHIBICIÓN Aplicando el principio de interpretación de la ley denominado "contrario sensu" o argumento de contradicción, puede ponerse término al contrato de trabajo en las siguientes situaciones señaladas a vía de ejemplo: a) Un chofer que encontrándose ebrio conduce el vehículo de la empresa y como consecuencia de su conducción descuidada choca y obtiene una licencia por accidente del trabajo; b) Una cajera que es sorprendida sustrayendo dinero, sufre una crisis nerviosa y por prescripción médica consignada en la respectiva licencia, debe ausentarse de su trabajo por 15 días, o c) Un apoderado o un trabajador de exclusiva confianza está con licencia por estrés laboral y posteriormente se descubre que dicho diagnóstico se debe a que hurtó $ 20.000.000 de su empresa. COMUNICACIÓN AL TRABAJADOR

530

Cuando el empleador invoque la causal de necesidades de la empresa deberá comunicarla por escrito al trabajador y, en conformidad al inciso 4º del Art. 162 del Código, el aviso deberá darse al trabajador, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva, a lo menos con 30 días de anticipación. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador una indemnización en dinero efectivo, sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última remuneración mensual devengada. La comunicación al trabajador debe indicar, además, el monto total a pagar por concepto de indemnización legal o convencional. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL AVISO ANTICIPADO DE 30 DÍAS El empleador puede poner término al contrato de trabajo avisando con 30 días de anticipación: a) A los trabajadores en general invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio; b) A los trabajadores que tengan poder para representar al empleador; c) A los trabajadores que ocupan cargos o empleos de exclusiva confianza, y d) A los trabajadores de casa particular. En los cuatro casos precedentes de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2º del Art. 161 y en el inciso 4º del Art. 162 del Código, no se requerirá el aviso anticipado de 30 días cuando el empleador pagare al trabajador una indemnización en dinero efectivo sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última remuneración mensual devengada. Debe tenerse presente que en los tres últimos casos la causal de término del contrato es "desahucio" y que el inciso 2º del citado Art. 161 exige que la indemnización sustitutiva debe pagarse al momento de la terminación del contrato, salvo que en conformidad al inciso 3º de la letra a) del Art. 169 del Código, las partes acordaren fraccionar el pago de las indemnizaciones. En este caso, las cuotas deberán consignar los intereses y reajustes del período. Dicho pacto deberá ser ratificado ante la Inspección del Trabajo. El simple incumplimiento del pacto hará inmediatamente exigible el total de la deuda y el empleador será sancionado con multa administrativa, sin perjuicio que el trabajador pueda recurrir al tribunal mediante demanda ejecutiva solicitando que se cumpla el plazo pactado con aumento de hasta 150%, según lo dispuesto en el inciso final de la citada letra a) del Art. 169. JURISPRUDENCIA

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LA CAUSAL DE "NECESIDADES DE FUNCIONAMIENTO DE LA EMPRESA" SE APLICA A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO, "INDEFINIDO", "A PLAZO" O "POR OBRA O SERVICIO" La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 25.11.96, expresa que en conformidad a los Arts. 162 y 163 del Código del Trabajo, el legislador ha dispuesto, con la mayor precisión, cuáles son los únicos efectos jurídicos de la aplicación que haga el empleador de la causal de terminación de contrato de trabajo, consistente en "necesidades de funcionamiento de la empresa" y que corresponde, en la especie, a la que ha sido aplicada al actor para poner término a su contrato de trabajo. Asimismo, es evidente que las disposiciones legales citadas no han distinguido entre contratos "indefinidos", "a plazo" o "por obra o servicio". Ni mucho menos han condicionado los efectos de la aplicación de esa causal de terminación del contrato de trabajo, a la duración o vigencia que se haya convenido con las partes. Por lo mismo, carece de toda relevancia jurídica que la duración del contrato de trabajo suscrito por el actor se haya convenido "por todo el tiempo que dure la realización del trabajo específico para el cual ha sido contratado", o que se haya consignado expresamente que "se entenderá terminada la relación laboral de acuerdo a la causal contemplada en el artículo 1º Nº 5 de la ley Nº 19.010, actual Art. 161 del Código del Trabajo, esto es, conclusión de la obra o servicio que dieron origen al contrato". (Gaceta Jurídica Nº 197, noviembre 1996, pág. 184). TRABAJADOR

QUE SE ENCUENTRA CON LICENCIA MÉDICA NO PUEDE SER

DESPEDIDO POR CAUSAL DEL ART.

161 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO

La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, del 05.01.2010, rol 3115-2009, expresa que la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema ha dicho que la sanción a la violación del inciso final del artículo 161 del Código del Trabajo —que prohíbe terminar el contrato de trabajo cuando el trabajador se encuentra con licencia médica por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional— no es la nulidad, lo cierto es que el empleador no despidió al trabajador por ninguna de las causales de los incisos 1º ó 2º del artículo señalado, de suerte que no se le aplica la disposición del inciso 3º de dicha disposición legal. El empleador despidió al trabajador por la causal del artículo 160, Nº 3º del Código laboral, despido que es absolutamente válido esté o no el trabajador con licencia médica, siendo cosa muy distinta determinar si fue justificado o injustificado y a las consecuencias de la declaración de injustificado, pues sólo cabe decidir acerca de la

532

justificación de un despido cuando éste es válido. (Gaceta Jurídica Nº 355, enero 2010, pág. 267) LA

RECEPCIÓN PARCIAL DEL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN POR PARTE DE LA

TRABAJADORA, IMPLICA LA ACEPTACIÓN DE LA CAUSAL DE DESPIDO POR NECESIDADES DE LA EMPRESA

La Sentencia de la Corte Sup rema, de 01.07.97, rol 1.816-96, expresa que entre las partes existió relación laboral a la que se le puso término, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 1º del Art. 161 del Código del Trabajo, específicamente por falta de adecuación laboral y técnica a sus labores expresando que se pagaría la suma de $ 9.707.288, por concepto de desahucio e indemnizaciones y a cuenta de cuyas indemnizaciones la trabajadora recibió la suma de $ 2.000.000. Teniendo presente la trabajadora el fundamento del término de la relación laboral, recibió parcialmente el pago de la indemnización, lo que conforme al inciso 2º de la letra a) del Art. 169 del Estatuto Laboral, importa la "aceptación de la causal", manteniendo sólo su derecho a objetar el monto de la indemnización e instar por el pago de la diferencia, lo que impide acceder a la solicitud principal de la demanda en orden a considerar injustificado el despido de la trabajadora. (Fallos del Mes Nº 464, julio 1997, pág. 1153). VALIDEZ

DEL

AVISO

DE

DESPIDO

DADO

A

TRABAJADORA

QUE

CON

POSTERIORIDAD ES ELEGIDA DIRECTOR SINDICAL

La Sentencia de la Corte Suprema, de 29.12.99, rol 1.793-99, expresa que la controversia pasa por establecer la validez del desahucio dado por el empleador al trabajador que, durante el plazo del mismo, adquiere fuero originado en su elección como dirigente sindical. El desahucio, es decir, la manifestación unilateral de voluntad formalizada a través de un aviso o comunicación escrita, en orden a que no se desea perseverar en el contrato celebrado, resulta, en términos generales, irrevocable para el empleador, institución, a la cual el legislador reconoce plena existencia y validez en la norma contenida en el Art. 161 del Código del Trabajo, bastando para que opere que se den los requisitos allí consignados, con las limitaciones también establecidas en la citada disposición. El desahucio, produce sus plenos efectos desde el día en que, válidamente, se comunica al trabajador y se materializa efectivamente el día en que la desvinculación se concreta o que el trabajador debe abandonar sus labores, tiempo que el legislador otorga con la finalidad que el afectado se procure otra fuente de ingresos. En consecuencia, yerra el fallo impugnado al decidir que el desahucio, válidamente dado por el empleador, está afectado de nulidad por 533

tratarse de una trabajadora que adquirió la protección que brinda el fuero sindical l en una elección determinada, gestada y realizada con posterioridad a aquel despido válido, en circunstancias que el referido aviso de término de la relación laboral, se puso en conocimiento de la demandante cuando ningún fuero había podido adquirir de manera que la nulidad sancionadora de los actos prohibidos por la ley no pudo invalidar en forma retroactiva aquel acto jurídico que nació conforme la legislación pertinente. Aún más la trabajadora nunca pudo ser elegida como dirigente sindical desde que la relación laboral ya no existía. (Gaceta Jurídica a Nº 234, diciembre 1999, pág. 185) LA

TERMINACIÓN

DEL

CONTRATO

DE

TRABAJO

IMPORTA

UNA

OFERTA

IRREVOCABLE DE PAGO, QUE IMPIDE ESGRIMIR OTRA CAUSAL

La Sentencia de la Corte de Apelaciones Santiago, de 30.05.2000, rol 5.703-99, expresa que la representante legal de la demandada y el trabajador concurrieron ante un Notario, firmando la carta de terminación del contrato, en señal de aceptación de despido y de la causal invocada. El demandante recibió una nueva carta de terminación del contrato, en que se le notifica que la causal del Art. 161 del Código del Trabajo ha variado a la del Nº 7 del Art. 160 del mismo Código. La carta terminación del contrato respectivo, emitida por la demandada, dando concluido dicho contrato ha importado una oferta irrevocable de pago de las indemnizaciones legales correspondientes, tanto más si se considera que el trabajador aceptó la causal en referencia y la parte demandada no ha podido con posterioridad a todo ello esgrimir otra causal de terminación del contrato. (Gaceta Jurídica Nº 239, mayo 2000, pág. 184) PROCEDIMIENTO

QUE DEBE APLICARSE EN EL DESPIDO FUNDADO EN LAS

NECESIDADES DE LA EMPRESA, POR INCUMPLIMIENTO DE LA OFERTA DE PAGO IRREVOCABLE

La Sentencia de la Corte Suprema, de 07.03.2003, rol 3.252-02, expresa que el procedimiento a seguir en caso del despido que prevé el inciso 1º del Art. 161 del Código del Trabajo, consulta que la comunicación que el empleador envíe al trabajador, supone una oferta irrevocable de pago de las indemnizaciones de acuerdo a lo dispuesto en la letra a) del Art. 169 de dicho Código y si el empleador no las pagare, parcial o totalmente, el trabajador podrá recurrir al mismo tribunal señalado en el Art. 168 del mismo Código en el plazo allí indicado de 60 días, para que ordene y cumpla el pago. Dicho plazo de caducidad, por expresa disposición de la ley, es aplicable a la referida situación no porque se trate de una reclamación por despido injustificado, indebido, 534

improcedente, o sin causal, sino porque el legislador así lo ordenó cuando se dan los presupuestos para entender que existe de parte del empleador una oferta irrevocable de pagar las indemnizaciones por término de la relación laboral. (La Semana Jurídica Nº 129, Semana 28 de abril al 4 de mayo 2003, pág.13) NO

ES JUSTIFICADO EL DESPIDO POR NECESIDADES DE LA EMPRESA FUNDADO

EN LA MALA SITUACIÓN ECONÓMICA DE LA EMPRESA

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, de 06.03.03, rol 3.944, cuyo recurso de casación fue declarado inadmisible en la forma y rechazado el de fondo por la Sentencia de la Corte Suprema de 04.06.03, rol 1.185-03, expresa que la mala situación económica de la empresa no es constitutiva de despido por la causal de necesidades de la empresa, ya que el inciso 1º del Art. 161 del Código del Trabajo se refiere a situaciones distintas, por lo que los cambios en las condiciones del mercado o de la economía que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores, no obedece necesariamente a la situación económica precaria que eventualmente pudiera enfrentar una empresa, sino que a la forma en que ella necesita acomodarse a dichos cambios disminuyendo personal, cuestión no planteada ni probada por la empresa demandada. (La Semana Jurídica Nº 137, Semana del 23 al 29 de junio 2003, pág. 11). DESPIDO

INJUSTIFICADO DE CHOFER QUE FUE SUSPENDIDO TEMPORALMENTE

SIN GOCE DE REMUNERACIONES POR SUSTRACCIÓN DE MERCADERÍAS DE SU CAMIÓN

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Copiapó, de 14.01.2002, rol 1.210, expresa que la demandada alega no haber despedido al trabajador, quien tenía a su cargo un camión del cual se sustrajeron mercaderías por un monto equivalente a $ 2.000.000 y que en esas circunstancias fue suspendido sin goce de sueldo hasta que se aclarara la situación. Tanto la doctrina como la normativa legal identifican la suspensión de los efectos de la relación laboral como situaciones extraordinarias que se presentarían en el caso de las licencias médicas, permisos maternales o el trabajador que realiza el Servicio Militar Obligatorio, casos todos, en los que la ley autoriza a suspender las obligaciones que emanan de la relación laboral —prestar labores o percibir por ellas remuneraciones— o la interrupción del mismo contrato. Ni siquiera el poder de dirección o control del empleador le autoriza para suspender las obligaciones recíprocas que impone el contrato. Si el trabajador no se encuentra en alguna de las mencionadas extraordinarias situaciones se puede entender asimilada a la terminación 535

del contrato de trabajo por la voluntad unilateral del empleador, lo que equivale a un despido injustificado fundado en los Arts. 1º, 7º, 10 y 161 del Código del Trabajo. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 162, julio 2002, pág. 73) DESPIDO

POR NECESIDAD DE LA EMPRESA REQUIERE LA CONCURRENCIA DE

HECHOS O CIRCUNSTANCIAS QUE LA HAGAN PROCEDENTE

La sentencia de la Corte Suprema, del 13.05.2010, rol 483-2010, expresa que el empleador puede poner término al contrato invocando la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambio en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o de más trabajadores, hipótesis que en ningún caso son de carácter taxativo. En efecto, la disposición citada puede alcanzar a situaciones análogas o semejantes, siempre que todas ellas digan relación con aspectos de carácter técnico o de orden económico. Los primeros aluden a rasgos estructurales de instalación de la empresa, que provocan cambios en la mecánica funcional de la misma. En cuanto a los segundos, ellos importan —en general—, la existencia de un deterioro en las condiciones económicas de la empresa que torne inseguro su funcionamiento. Por otro lado, cabe considerar que tratándose de una causal de despido objetiva, ajena entonces a la conducta contractual o personal del dependiente y que excede, por cierto, la mera voluntad del empleador, requiere, en todo caso, la concurrencia de hechos o circunstancias que la hagan procedente. De esta manera, sea que se trate de situaciones que fuercen procesos de modernización o racionalización —derivados ambos del funcionamiento de la empresa— o de acontecimientos de tipo económico, como son las bajas en la productividad o cambios en las condiciones del mercado, deben todos ellos ser probados en virtud de la carga procesal que la invocación del motivo de exoneración conlleva. (Gaceta Jurídica Nº 359, mayo 2010, pág. 209) REESTRUCTURACIÓN

DE LA ENTIDAD POR NECESIDADES DE LA EMPRESA, COMO

DESPIDO JUSTIFICADO Y SIN ACREDITACIÓN.

OFERTA

IRREVOCABLE DE PAGO

DE LAS INDEMNIZACIONES

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 28.09.05, rol 8.032-04, expresa que atendida la naturaleza de la causal de necesidades de la empresa, no resulta legalmente procedente exigir que se acredite si tales necesidades hacían indispensable la separación de funciones de la demandante, por cuanto, concedido que la demandada necesitaba reestructurarse y que para ello llevó a cabo un plan de 536

adecuación que requería desvincular de sus funciones a 1.600 trabajadores, el empleador es libre para definir los parámetros para hacer operativo dicho plan, cumpliendo con el pago de las indemnizaciones correspondientes. No es determinante para evaluar la improcedencia de la causal invocada, el que el puesto de trabajo de la demandante pueda eventualmente haber sido ocupado por otra persona. La oferta irrevocable formulada por la empresa al momento de terminarse el contrato de la trabajadora incluyó también una indemnización voluntaria, la que se rige por los Arts. 162, 163 y 169 del Código del Trabajo, de los cuales no se infiere, categóricamente, que esa oferta esté restringida, en forma exclusiva, a las indemnizaciones legales, las que, por lo demás, son mínimas. (Gaceta Jurídica Nº 303, septiembre 2005, pág. 239). EL

ENVÍO FUERA DE PLAZO DEL AVISO DE DESPIDO POR NECESIDADES DE LA

EMPRESA DA DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL AVISO PREVIO MÁS EL RESPECTIVO INCREMENTO

La Sentencia de la Corte Suprema, de 28.09.05, rol 3.256-05, que confirma la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca, de 06.06.05, rol 2.250-04, expresa que el demandado puso término a los servicios del trabajador en virtud de la causal contemplada en el inciso 1º del Art. 161 del Código del Trabajo; esto es, necesidades de la empresa, y que la prueba rendida por el demandado no fue suficiente para acreditar que el aviso dado al trabajador se hizo con la antelación que exige el inciso 4º del Art. 162 del mismo Código. Los sentenciadores concluyeron que el despido del demandante fue injustificado y decidieron acoger la demanda y condenar al demandado al pago de la indemnización sustitutiva más el 30% preceptuado en la letra a) del Art. 168 del Código del Trabajo. El recurrente impugna los hechos establecidos en el fallo atacado, alegando que la notificación del término de la relación laboral se hizo con la anticipación exigida por la ley e insta por la alteración de tales conclusiones, modificación que no es posible por la presente vía, pues, el establecimiento de los hechos, mediante la apreciación de las probanzas allegadas al proceso, según las reglas de la sana crítica queda en general, agotada en las instancias respectivas. En consecuencia y por lo razonado resulta suficiente para concluir que el recurso de casación en el fondo deducido por el demandado adolece de manifiesta falta de fundamento, lo que determina su rechazo. (Gaceta Jurídica Nº 308, de febrero 2006, pág. 149)

537

LOS

TRABAJADORES

SUSTITUTIVA

DEL

TIENEN

AVISO

VENCIMIENTO DEL PLAZO DE

DERECHO

PREVIO

SI

A

IMPETRAR

FUERON

LA

INDEMNIZACIÓN

SEPARADOS

ANTES

DEL

30 DÍAS DE PREAVISO

El Dictamen 3.286, de la Dirección del Trabajador, de 30.06.99, expresa que partiendo del supuesto que en la carta de aviso de despido enviada a los trabajadores se invocaba la causal de término de contrato establecida en el Art. 161, Inc. 1º del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa establecimiento, o servicio, cabe señalar que conforme a la doctrina vigente contenida, entre otros, en el Dictamen 156, de 10.01.94, el empleador que invoque sin preaviso dicha causal o con un aviso inferior a los 30 días que, como mínimo, exige la ley, debe otorgar en forma íntegra la indemnización sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última remuneración mensual devengada por el trabajador. Si la terminación de los contratos de trabajo de los dependientes se produjo por aplicación de la causal antes mencionada, el empleador se encontrará obligado a pagar en forma íntegra la indemnización sustitutiva del aviso previo atendido que, la separación de dichos trabajadores se habría producido antes del vencimiento de los 30 días mínimos de preaviso. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo, agosto 1999, pág. 130) ES

PROCEDENTE COMPENSAR LAS CANTIDADES PERCIBIDAS POR ANTICIPO DE

INDEMNIZACIÓN CON LAS QUE CORRESPONDA RECIBIR AL TÉRMINO DE LA RELACIÓN LABORAL

El Dictamen 154, de la Dirección del Trabajo, de 10.01.94, expresa de acuerdo a los Arts. 1655 y siguientes del Código Civil, la compensación opera cuando dos personas son deudoras una de otra. Si se ha pactado el pago de una indemnización por causales distintas de las del desahucio o necesidades de la empresa, dicha indemnización sería un beneficio sujeto a una condición suspensiva, esto es, a la eventualidad que la terminación del contrato se produzca por las causales convenidas de manera que si la relación laboral termina por las estipuladas en el Art. 3º de la Ley 19.010, actual Art. 161 del Código del Trabajo, no se cumpliría la condición prevista por las partes y en tal caso, el trabajador sería deudor del empleador respecto a las cantidades percibidas por concepto de anticipo del beneficio. Por su parte, el empleador sería deudor de una suma determinada en el evento de invocar como causal de término de contrato, el desahucio o las necesidades de la empresa. En consecuencia, al ser recíprocamente deudores empleador y trabajador resulta procedente que opere la figura jurídica de la compensación extinguiendo total o parcialmente las deudas existentes

538

entre ambas partes, derivadas de la indemnización por años de servicio, tanto convencional como legal. ARTÍCULO 161 BIS.- La invalidez, total o parcial, no es justa causa para el término del contrato de trabajo. El trabajador que fuere separado de sus funciones por tal motivo, tendrá derecho a la indemnización establecida en los incisos primero o segundo del artículo 163, según correspondiere, con el incremento señalado en la letra b) del artículo 168. COMENTARIOS LA

INVALIDEZ

DEL

TRABAJADOR

NO

ES

CAUSAL

DE

TERMINACIÓN

DEL

CONTRATO

La invalidez, total o parcial, no es justa causa para el término del contrato de trabajo. El trabajador inválido que fuere separado de sus funciones por ésta tendrá derecho a la indemnización por años de servicios convenida por las partes o la legal establecida en los incisos 1º ó 2º del Art. 163, según correspondiere, con el incremento de un 50% señalado en la letra b) del Art. 168. De esta manera debe entenderse que cuando se hubiere dado término al contrato de trabajo por aplicación injustificada de las causales del Art. 159, Nº 6, por caso fortuito o fuerza mayor, o por cualquiera de las del Art. 160, el trabajador inválido tendrá siempre derecho a la indemnización más el referido incremento. JURISPRUDENCIA EL

EMPLEADOR NO PUEDE DESPEDIR AL TRABAJADOR ACOGIDO A PENSIÓN DE

INVALIDEZ Y NO ESTÁ OBLIGADO A RESERVARLE EL PUESTO DE TRABAJO

El Dictamen 4.343, de la Dirección del Trabajo, de 23.10.03, expresa que a causa de una operación el trabajador quedó con secuelas físicas, psicológicas y neurológicas, por lo que la Comisión Médica Regional de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones le notificó dictamen de invalidez total transitoria. Del Art. 161 bis del Código del Trabajo se concluye que la obtención de pensión de invalidez no es causal para que el empleador proceda al despido y si lo motiva tal causa el trabajador debe ser indemnizado por término del contrato, como también debe hacerlo si invoca la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o desahucio. Con respecto a si el empleador está obligado a reservar el puesto de trabajo después de los 3 años de la jubilación transitoria, el Art. 4º, incisos 1º, 2º y 3º del D.L. 3.500, de 539

1980, dispone que las Comisiones Médicas para calificar el estado de invalidez, deben emitir un primer dictamen, que dará o no derecho a pensión total o parcial de invalidez, y transcurridos los 3 años deben emitir un segundo dictamen, que ratifique, modifique o deje sin efecto el primero. El trabajador que jubila, aun cuando se trate del segundo dictamen de invalidez, mantiene su contrato de trabajo y para que el empleador proceda a su despido se debe configurar e invocar alguna o algunas de las causales legales que contempla el Código del Trabajo en sus Art. 159, 160 ó 161, sin perjuicio del derecho del trabajador a reclamar judicialmente, persiguiendo el pago de las indemnizaciones convencionales o legales correspondientes con el recargo legal del caso, si su aplicación ha sido injustificada, indebida o improcedente. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 179, diciembre 2003, pág. 60). SUSPENSIÓN

DE LA RELACIÓN LABORAL POR ENFERMEDAD DE LA TRABAJADORA

E IMPROCEDENCIA DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

La Sentencia de la Corte Suprema, de 19.11.2002, rol 3.188-02, expresa que la terminación de la relación laboral con la ejecutiva de cuentas de una A.F.P. obedeció a la causal contemplada en el Art. 159 Nº 6 del Código del Trabajo, la que se fundó en el elevado número de licencias médicas que la inhabilitarían para desarrollar sus labores. La controversia radica en determinar si la enfermedad de la trabajadora constituye la causal de caducidad del contrato de trabajo cuya concurrencia la priva del derecho a ser indemnizada por falta de aviso previo y por los años servidos. Existen una serie de situaciones que — tratándose del contrato de trabajo y no siendo imputables a las partes— las liberan del cumplimiento de las obligaciones contraídas, sin que ello produzca como consecuencia la terminación del vínculo. En tal evento se está en presencia de lo que, en doctrina, se denomina "suspensión de la relación laboral". Ella ha sido de finida como "la cesación, justificada y temporal de la obligación de trabajar o pagar la remuneración, en su caso, o de ambas a la vez, impuestas en el contrato de trabajo, subsistiendo el vínculo contractual". El fundamento de dicha suspensión se encuentra en la Teoría del Riesgo de Empresa, es decir, el empresario, al crear una organización de medios personales, materiales e inmateriales para el logro de fines de distinta índole, crea también la contingencia y puede ser responsable de ella, aun cuando no medie culpa de su parte. Dicha responsabilidad asume diversas formas según sea el contenido de la obligación que se mantiene vigente como, por ejemplo, pago íntegro de la remuneración, aporte previsional, reserva del empleo, etc. En tales circunstancias, se impone como aserto la falta de concurrencia de la causal de caducidad del contrato de trabajo 540

esgrimida por el demandado, por cuanto durante el tiempo en que el trabajador se encuentre en calidad de enfermo, le asiste el derecho y el empleador tiene la obligación de mantenerle su empleo. Por otra parte, se ha incorporado al Código el Art. 161 bis, el que establece que la invalidez no es justa causa de término del contrato de trabajo. Conforme a la historia de la ley, tal reforma obedeció, precisamente, a la suspensión de la falta de adecuación laboral del trabajador como causal de caducidad del contrato. En consecuencia, procede acoger la demanda disponiendo el pago de indemnización sustitutiva del aviso previo y por años de servicios, esta última incrementada en un 20% conforme lo prevé el Art. 168 del Código del Trabajo. (Gaceta Jurídica Nº 269, noviembre 2002, pág. 160). ARTÍCULO 162.- Si el contrato de trabajo termina de acuerdo con los números 4, 5 ó 6 del artículo 159, o si el empleador le pusiere término por aplicación de una o más de las causales señaladas en el artículo 160, deberá comunicarlo por escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato, expresando la o las causales invocadas y los hechos en que se funda. Esta comunicación se entregará o deberá enviarse, dentro de los tres días hábiles siguientes al de la separación del trabajador. Si se tratare de la causal señalada en el número 6 del artículo 159, el plazo será de seis días hábiles. Deberá enviarse copia del aviso mencionado en el inciso anterior a la respectiva Inspección del Trabajo, dentro del mismo plazo. Las Inspecciones del Trabajo, tendrán un registro de las comunicaciones de terminación de contrato que se les envíen, el que se mantendrá actualizado con los avisos recibidos en los últimos treinta días hábiles. Cuando el empleador invoque la causal señalada en el inciso primero del artículo 161, el aviso deberá darse al trabajador, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva, a lo menos con treinta días de anticipación. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador una indemnización en dinero efectivo sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última remuneración mensual devengada. La comunicación al trabajador deberá, además, indicar, precisamente, el monto total a pagar de conformidad con lo dispuesto en el artículo siguiente. Para proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refieren los incisos precedentes o el artículo anterior, el empleador le deberá informar por escrito el estado de pago de las 541

cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo. Con todo, el empleador podrá convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones morosas del trabajador lo que comunicará a éste mediante carta certificada acompañada de la documentación emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que conste la recepción de dicho pago. Sin perjuicio de lo anterior, el empleador deberá pagar al trabajador las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la referida comunicación al trabajador. No será exigible esta obligación del empleador cuando el monto adeudado por concepto de imposiciones morosas no exceda de la cantidad menor entre el 10% del total de la deuda previsional o 2 unidades tributarias mensuales, y siempre que dicho monto sea pagado por el empleador dentro del plazo de 15 días hábiles contado desde la notificación de la respectiva demanda. Los errores u omisiones en que se incurra con ocasión de estas comunicaciones que no tengan relación con la obligación de pago íntegro de las imposiciones previsionales, no invalidarán la terminación del contrato, sin perjuicio de las sanciones administrativas que establece el artículo 506 de este Código. La Inspección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, estará especialmente facultada para exigir al empleador la acreditación del pago de cotizaciones previsionales al momento del despido, en los casos a que se refieren los incisos precedentes. Asimismo, estará facultada para exigir el pago de las cotizaciones devengadas durante el lapso a que se refiere el inciso séptimo. Las infracciones a este inciso se sancionarán con multa de 2 a 20 UTM. COMENTARIOS COMUNICACIÓN ESCRITA DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR CONCLUSIÓN DEL TRABAJO O SERVICIO

Cuando el empleador debe poner término al contrato por aplicación de la causal prevista en el número 5 del Art. 159, deberá comunicarlo por 542

escrito al trabajador personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato, expresando la causal invocada, los hechos en que se funda, y el estado de pago en que se encuentran sus imposiciones previsionales, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado dicho pago al momento del despido, éste no produce el efecto de poner término al contrato, de acuerdo con lo establecido en el inciso 5º del Art. 162 del Código. La comunicación se entregará o deberá enviarse, dentro de los tres días hábiles siguientes al de la separación del trabajador. Además, debe enviarse copia del aviso a la respectiva Inspección del Trabajo dentro del mismo plazo. La falta o falsedad de esta información no afectará la validez de la terminación del contrato, sin perjuicio de la aplicación de una multa de 1 a 20 unidades tributarias mensuales, con los incrementos que correspondan si el empleador tuviere contratados 50 o más trabajadores o más de 199, en conformidad a lo establecido en el Art. 506 del Código. JURISPRUDENCIA PERDÓN

DE CAUSAL POR AUSENCIA DEL TRABAJADOR Y ALTERACIÓN DEL PESO

DE LA PRUEBA POR NEGATIVA DE DESPIDO POR EL EMPLEADOR

La Sentencia de la Corte Suprema, de 29.12.05, rol 4.844-04, que revoca la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 13.09.04, rol 8.301-03, expresa que pese a que el demandado negó haber despedido al actor estando acreditada la relación laboral, incumbía al empleador dar cumplimiento a las formalidades del artículo 162 del Código del Trabajo, y habiendo reconocido que el actor dejó sus funciones el día 3 de febrero de 2003, su despido fue injustificado y condenaron a la empleadora al pago de las prestaciones que se señalan. La controversia pasa por examinar y calificar la actitud pasiva adoptada por el empleador ante la no concurrencia del trabajador a sus funciones. El legislador no ha regulado las consecuencias del silencio del empleador, es decir, el caso que el empleador adopte una actitud pasiva ante ciertas conductas del trabajador. En materia laboral, atendidos los principios que la rigen y la desigualdad en que, generalmente, se encuentran los contratantes, la jurisprudencia ha sido reiterada en orden a reconocer efectos a la pasividad del empleador, creando la institución conocida como "perdón de la causal", según la cual, la inactividad del empleador durante cierto espacio de tiempo, acarrea como consecuencia, la ineficacia del despido posterior del trabajador basado en sus conductas pretéritas. En consecuencia, perfectamente el demandado pudo guardar silencio ante las ausencias del trabajador, sin hacer uso de las causales que le otorga la ley para poner término al 543

contrato de trabajo, ni contravenir las disposiciones legales que regulan esa terminación y sin que pueda presumirse la existencia de la desvinculación y, además, que ella sea injustificada. Ante tales alegaciones, correspondía al demandante probar la existencia del despido, lo que no hizo, pues no rindió prueba alguna al efecto y debe desestimarse la acción que pretende la declaración de injustificado del mismo, con las subsecuentes prestaciones que se reclaman. (Gaceta Jurídica Nº 308, febrero 2006, pág. 158) NO

PROCEDE SANCIÓN DE ARTÍCULO

162

DEL

CÓDIGO LABORAL

CUANDO

REMUNERACIÓN DE TRABAJADOR ES DETERMINADA POR SENTENCIA JUDICIAL

La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, del 19.04.2010, rol 9265-2009, expresa que la empresa demandada sólo retuvo los dineros correspondientes a las cotizaciones previsionales relativas a la remuneración establecida en el contrato de trabajo, cuya cuantía definitiva fue establecida en la sentencia. De este modo no se verifica el supuesto de procedencia de la sanción remuneratoria contemplada en la disposición citada, por cuanto, como se ha dicho, ella ha sido prevista para el empleador que ha efectuado la retención correspondiente de las remuneraciones del trabajador y no entera los fondos en el organismo respectivo, esto es, no ha cumplido su rol de agente intermediario y ha distraído los dineros que no le pertenecen y por ello es que se hace acreedor a la sanción pertinente, cuyo no es el caso en que la mencionada retención no se produjo. En consecuencia, se unifica la jurisprudencia en el sentido que la sanción prevista en el inciso séptimo del artículo 162 del Código del Trabajo, no es posible aplicarla al empleador cuando ha sido la sentencia la que ha determinado que la remuneración del trabajador era superior a la estipulada en el contrato y respecto de cuya diferencia establecida en su favor, no se han retenido ni enterado cotizaciones previsionales. (Gaceta Jurídica Nº 358, abril 2010, pág. 237) SANCIÓN

DEL ART.

162

DEL

CÓDIGO

DEL

TRABAJO

SÓLO SE APLICA PARA EL

CASO DE NO PAGO DE IMPOSICIONES PREVISIONALES MAS NO RESPECTO DE LAS OTRAS COTIZACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL

La sentencia de la Corte Apelaciones de Santiago, del 18.03.2010, rol 2320-2009, expresa que la sanción del inciso 7º del artículo 162 del Código del Trabajo, comúnmente llamada "nulidad del despido", sólo se aplica para el caso de no pago de imposiciones previsionales, mas no respecto de las otras cotizaciones de seguridad social, como las de salud o del seguro de cesantía, pues se trata de una sanción que debe interpretarse restrictivamente y el inciso 5º del artículo 162 citado se 544

refiere exclusivamente a las "cotizaciones previsionales". (Gaceta Jurídica Nº 357, marzo 2010, pág. 239) ARTÍCULO 163.- Si el contrato hubiere estado vigente un año o más y el empleador le pusiere término en conformidad al artículo 161, deberá pagar al trabajador, la indemnización por años de servicios que las partes hayan convenido individual o colectivamente, siempre que ésta fuere de un monto superior a la establecida en el inciso siguiente. A falta de esta estipulación, entendiéndose además por tal la que no cumpla con el requisito señalado en el inciso precedente, el empleador deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente a treinta días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, prestados continuamente a dicho empleador. Esta indemnización tendrá un límite máximo de trescientos treinta días de remuneración. La indemnización a que se refiere este artículo será compatible con la sustitutiva del aviso previo que corresponda al trabajador, según lo establecido en el inciso segundo del artículo 161 y en el inciso cuarto del artículo 162 de este Código. Lo dispuesto en los incisos anteriores no se aplicará en el caso de terminación del contrato de los trabajadores de casa particular, respecto de los cuales regirán las siguientes normas: a) Tendrán derecho, cualquiera que sea la causa que origine la terminación del contrato, a una indemnización a todo evento que se financiará con un aporte del empleador, equivalente al 4,11% de la remuneración mensual imponible, la que se regirá, en cuanto corresponda, por las disposiciones de los artículos 165 y 166 de este Código, y b) La obligación de efectuar el aporte tendrá una duración de once años en relación con cada trabajador, plazo que se contará desde el 1º de enero de 1991, o desde la fecha de inicio de la relación laboral, si ésta fuere posterior. El monto de la indemnización quedará determinado por los aportes correspondientes al período respectivo, más la rentabilidad que se haya obtenido de ellos. COMENTARIOS INDEMNIZACIÓN LEGAL POR AÑOS DE SERVICIOS

545

El empleador que en conformidad al Art. 161 de dicha ley pusiere término al contrato de trabajo que hubiere estado vigente un año o más, deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente a 30 días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicios y fracción superior a 6 meses prestados continuamente al mismo empleador. Esta indemnización tendrá un límite máximo de 330 días de remuneración. Para que el trabajador tenga derecho al pago de la indemnización de 30 días por cada año de servicios y fracción superior a 6 meses, es necesario que se reúnan los siguientes elementos: a) Que exista terminación de contrato por necesidades de la empresa o desahucio del contrato de trabajo por parte del empleador, según corresponda, dado con o sin aviso anticipado de 30 días; b) Que el contrato hubiere estado vigente por un año o más, y c) Que las partes no hubieran pactado individual o colectivamente una indemnización por años de servicios, o que de haberlo hecho ella fuere inferior a 30 días de la última remuneración devengada por cada año de servicio y fracción superior a 6 meses. Si concurren estos 3 requisitos el trabajador tiene derecho a percibir 30 días de indemnización por cada año de servicios y 30 días por la fracción de año superior a 6 meses. Por ejemplo, si el dependiente tenía 3 años, 6 meses y un día de servicios al momento de ponerse término a su contrato de trabajo por desahucio o por terminación del contrato debido a necesidades de la empresa dados por el empleador, tiene derecho a una indemnización equivalente a 120 días de remuneración. Por el contrario, si tenía 3 años y 6 meses, sólo tiene derecho a una indemnización de 90 días. En el caso de un trabajador con 15 años de servicios al ponérsele término a su contrato de trabajo tendría derecho a 30 días de indemnización por cada año trabajado, lo que le daría derecho a 450 días de indemnización, pero se le rebaja a 330 días porque es el tope establecido en el citado Art. 163. INDEMNIZACIÓN CONVENCIONAL POR AÑOS DE SERVICIOS Si el contrato hubiere estado vigente un año o más y el empleador le pusiere término en conformidad al artículo 161, deberá pagar al trabajador, al momento de la terminación, la indemnización que las partes hayan convenido individual o colectivamente, siempre que ésta fuere de un monto superior a la indemnización legal. Para que el trabajador tenga derecho al pago de la indemnización convencional de 30 días por cada año de servicios y fracción superior a 6 meses, es necesario, según el inciso 1º del Art. 163 del Código que concurran los siguientes elementos: a) Que haya terminación del contrato por necesidades de la empresa o un desahucio del contrato de trabajo por parte del empleador, dado con o sin aviso anticipado de 30 días; b) Que el contrato hubiere estado vigente por un año o más, y c) Que el monto 546

de la indemnización convenida individual o colectivamente sea superior a la indemnización legal establecida en el inciso 2º del Art. 163, es decir, más de 30 días por cada año de servicios y fracción superior a 6 meses y/o sin límite alguno de remuneración, o con límite superior a 330 días de remuneración. INDEMNIZACIÓN

POR AÑOS DE SERVICIOS PARA TRABAJADORES DE CASA

PARTICULAR Y CONVENCIONAL SUSTITUTIVA PARA OTROS TRABAJADORES QUE SE INDICA EN LAS CONDICIONES QUE SE SEÑALA

La indemnización por años de servicio, obligatoria para los trabajadores de casa particular y convencional y sustitutiva para los demás trabajadores, después del sexto año de la relación laboral y que se rigen por las normas de los Arts.163 al 167 del Código sintetizados a continuación: 1.- Se financia con el 4.11% de la remuneración imponible de cargo del empleador en el caso de los trabajadores de casa particular y para los demás trabajadores con un mínimo de 4.11% y un máximo de 8.33% para efectos tributarios; 2.- Desde el 01.01.91 es obligatoria para los trabajadores de casa particular o desde la fecha de inicio de la relación laboral, si fuere posterior y tiene un máximo de 11 años; 3. Es convencional y sustitutiva de la indemnización por años de servicio para los demás trabajadores después del sexto año de la relación laboral y hasta el término del undécimo de dicha relación; 4.- Para los demás trabajadores, la indemnización sustitutiva es a todo evento; 5.- El aporte debe depositarse mensualmente en la A.F.P. respectiva en una cuenta de ahorro especial; 6.- Los trabajadores afectos al régimen antiguo de previsión deben afiliarse a alguna A.F.P. para el solo efecto del cobro y administración de la tasa mínima o superior pactada, ésta última en el caso de los demás trabajadores; 7.- Los aportes tienen carácter de cotizaciones previsionales para los efectos de su cobro y, los aportes de hasta el 8.33% y la rentabilidad que generen, no constituyen renta para efectos tributarios; 8.- En caso de incapacidad temporal los aportes siguen siendo de cargo del empleador y deben efectuarse sobre el monto del subsidio; 9.- Los fondos sólo podrán girarse una vez acreditado el término de la relación laboral y son inembargables hasta dicho término. Con posterioridad son embargables sólo por las causales de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente, de defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del empleador en el ejercicio de su cargo, o de remuneración adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajador; 10.- En caso de muerte del trabajador, los fondos de la cuenta de ahorro especial se pagarán a las personas y en la forma indicada en los incisos 2º y 3º del Art. 60 del Código del Trabajo hasta 5 U.T.M. El saldo, si lo hubiere, incrementará la masa de bienes de la 547

herencia; y 11. La tasa se aplica sobre las remuneraciones mensuales de naturaleza imponible, con un límite máximo de éstas de 90 Unidades de Fomento. En el caso de los trabajadores de casa particular, la tasa se aplica sobre la remuneración imponible, con límite máximo de 60 Unidades de Fomento en conformidad a lo dispuesto por la Circ. 672, de 17.01.91, de la Superintendencia de A.F.P. CLASES DE INDEMNIZACIÓN De los Arts. 162, inciso 4º, 163 al 167, y 73, incisos 2º y 3º del Código, se desprende que la ley contempla los siguientes tipos de indemnizaciones por término del contrato de trabajo: 1.- Indemnización sustitutiva del aviso anticipado de 30 días; 2.- Indemnización legal por años de servicios; 3.- Indemnización contractual o convencional por años de servicios; 4.- Indemnización convencional sustitutiva a todo evento desde el 7º año; 5.- Indemnización legal a todo evento para trabajadores de casa particular; 6.- Indemnización legal por feriado anual compensable en dinero, y 7.- Indemnización legal por feriado proporcional. INDEMNIZACIÓN VOLUNTARIA Es la cantidad de dinero que el empleador, por mera liberalidad, decide entregar al trabajador que, sin tener derecho a indemnización legal por años de servicios o sin haberla pactado a todo evento, por cualquier circunstancia deja de pertenecer a la empresa o pone término a su contrato de trabajo por renuncia voluntaria o por acuerdo de las partes. La ley laboral no se refiere a la indemnización voluntaria ni tampoco lo hace expresamente el Nº 13 del Art. 17 de la Ley de la Renta contenida en D.L. 824, de 31.12.74, aun cuando sí es mencionada por la Circular Nº 29, del Servicio de Impuestos Internos, de 22.05.91, al señalar que la indemnización por retiro, sea legal, contractual o voluntaria, no constituye renta para el trabajador que la perciba siempre que se cumplan las condiciones que señala. Asimismo, la Circular Nº 10, del mismo servicio, de 06.02.99, se refiere a que se deben calificar de indemnizaciones voluntarias, los excesos de las indemnizaciones legales por años de servicios que se paguen por sobre las 90 U.F. que establece el Art. 172 del Código del Trabajo. El inciso 2º del Art. 41 y el inciso 2º del Art. 178 del Código se refieren a las demás indemnizaciones que procedan pagarse al extinguirse la relación laboral y a otras indemnizaciones que se pagaren, frases en las que podrían incluirse a la indemnización voluntaria. 548

INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS A los trabajadores la terminación del contrato de trabajo puede ocasionarles daños y perjuicios y también el empleador puede verse afectado por dicho evento. Como este tipo de indemnización no está regulado por el Código, en caso de invocarse en un juicio o de estipularse convencionalmente en los contratos individuales o colectivos de trabajo, deben aplicarse las normas generales establecidas por el Código Civil. Las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad contractual también podrían estipular, que determinadas acciones del empleador o del trabajador que produzcan daños o perjuicios a la otra parte, podrían ser indemnizadas de acuerdo a una evaluación efectuada anticipadamente en virtud de un pacto celebrado en conformidad a lo establecido en el Nº 7 del Art. 10 del Código. A falta de la referida estipulación, la parte que se siente afectada por haber sufrido daños o perjuicios durante la vigencia o al término de la relación laboral, atribuidos a culpa o negligencia de la contraparte, podría demandar la correspondiente indemnización ante el juzgado laboral competente en virtud de lo establecido en la letra a) del Art. 420 del Código por tratarse de una cuestión suscitada entre el empleador y trabajador derivada de la aplicación de un contrato individual o colectivo de trabajo. JURISPRUDENCIA LOS TRABAJADORES CONTRATADOS CON POSTERIORIDAD AL 14 DE AGOSTO DE 1981 TIENEN TOPE DE INDEMNIZACIONES POR AÑOS DE SERVICIO, SIN EXCEPCIÓN ALGUNA

La Sentencia de la Corte Suprema, de 21.08.03, rol 4.058-02, establece que la demandante fue contratada el 01.07.82 y despedida el 18.02.98, en virtud de la causal contemplada en el Art. 160 Nº 1 del Código del Trabajo, la que se fundó en "ser cómplice de robo en el local", sin acreditarse suficientemente la apropiación. Los jueces del fondo estimaron que el despido fue injustificado y condenaron a la demandada al pago de indemnización sustitutiva del aviso previo y por años de servicios, esta última sin el tope establecido en el Art. 163 del Código del Trabajo, por aplicación del Art. 8º transitorio del mismo texto legal, respecto del cual consideraron que establece una excepción al tope de 330 días de remuneración a la indemnización por el tiempo servido. Al resolverse en la sentencia apelada que a los trabajadores contratados con posterioridad al 14 de agosto de 1981, no les afecta el 549

referido tope de 330 días de remuneración para los efectos del pago de la indemnización por años de servicios, se ha incurrido en error de derecho al interpretar equivocadamente el Art. 8º transitorio del Código del Trabajo y al no dar aplicación a su Art. 7º transitorio, en relación con el Art. 163 del mismo cuerpo legal. El anotado yerro sustantivo alcanza lo dispositivo del fallo atacado, ya que condujo a condenar a la empleadora a pagar una indemnización por años de servicios superior a la establecida legalmente, de manera que dicha decisión debe ser invalidada para corregir el analizado error. (Gaceta Jurídica Nº 278, de agosto 2003, pág. 265). PROCEDE COMPUTAR LOS SERVICIOS PRESTADOS POR UN PROFESOR A MISMA CORPORACIÓN MUNICIPAL PARA EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN

UNA POR

AÑOS DE SERVICIO

El Dictamen 757, de la Dirección del Trabajo, de 11.02.08, del análisis conjunto de los Arts. 72 y 73 del Estatuto Docente, se infiere que los profesionales de la educación que dejen de pertenecer a una dotación docente comunal por aplicación de la causal contemplada en la letra i) del Art. 72 de la Ley 19.070 y concurran a su respecto todas y cada una de las condiciones que se exigen en el Art. 73 del cuerpo legal, tendrán derecho a una indemnización equivalente al total de las remuneraciones devengadas en el último mes, que correspondan al número de horas suprimidas, por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, en la respectiva municipalidad o corporación donde termina la relación laboral, con un tope de 11 meses. En consecuencia procede computar para la indemnización por años de servicios prevista en el Art. 73 del Estatuto Docente, servicios continuos o discontinuos prestados a una misma Corporación Municipal, tanto en calidad de titular como de contratado, salvo que ya se hubieren considerado para el pago de indemnización por término de contrato. (Boletín. Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 230, marzo 2008, Pág. 116) CLÁUSULA

SOBRE

INDEMNIZACIÓN

CONVENCIONAL

POR

RENUNCIA

VOLUNTARIA INCORPORADA A UN CONTRATO COLECTIVO

El Dictamen 6.192, de la Dirección del Trabajo, de 14.10.97, expresa que de acuerdo a las normas convencionales y en conformidad al inciso 1º del Art. 306 del Código del Trabajo dentro del marco de materias que es jurídicamente permitido negociar colectivamente, el sindicato de trabajadores y la empleadora han acordado un régimen especial de retiros de la empresa por renuncia voluntaria, que significa para los trabajadores que resulten favorecidos percibir el equivalente al 50% de la indemnización legal ordinaria por término del contrato de trabajo, 550

imputable e incompatible con cualquier otra. Este beneficio tendrá un tope de dos renuncias voluntarias por cada año calendario, debiendo tener el trabajador 5 años continuos al momento de otorgarse el beneficio y el Sindicato de Trabajadores será el único que determinará quién tendrá derecho al beneficio. En consecuencia, de acuerdo a las normas legales y convencionales citadas, la organización sindical y la empresa deberán observar en sus procedimientos y decisiones los principios de igualdad y no discriminación, estableciendo y dando a conocer a sus afiliados las reglas objetivas e imparciales conforme a las cuales se asignará este beneficio. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 106, noviembre 1997, pág. 64). INDEMNIZACIÓN

POR AÑOS DE SERVICIOS PACTADOS EN CONTRATO COLECTIVO

POR CONCLUSIÓN DE LA OBRA O POR NECESIDADES DE LA EMPRESA

El Dictamen 6.991, de la Dirección del Trabajo, de 17.11.97, expresa que la indemnización por años de servicio que les corresponde impetrar a los trabajadores de la Compañía Minera cuando la terminación de los respectivos contratos de trabajo se produzca por aplicación de la causal prevista en el Art. 159, Nº 5 del Código del Trabajo, esto es, por conclusión de la obra o trabajo que dio origen al contrato, debe determinarse conforme a la base de cálculo convenida en la cláusula 29ª del contrato colectivo de fecha 16.03.96, vigente en la empresa, es decir, 33 días del sueldo base por cada año de servicio y fracción superior a 6 meses. Por su parte, la indemnización por años de servicios que corresponde pagar cuando el término de la relación se funda en las causales previstas en el Art. 161 del Código del Trabajo, es decir, cuando el empleador invoca la causal de necesidades de la empresa, debe determinarse considerando la base de cálculo pactada en la referida disposición contractual incluyendo, además, todos los estipendios que perciben los aludidos trabajadores que revistan el carácter de remuneración conforme al inciso 1º del Art. 41 del mismo cuerpo legal, excluyendo los pagos por sobretiempo y los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una vez al año. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo, Nº 107, diciembre 1997, pág. 72) INCLUSIÓN

EN

UN

CONVENIO

COLECTIVO

DE

LA

PENSIÓN

DE

VEJEZ

ANTICIPADA, EN LAS CAUSALES QUE DAN DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN CONVENCIONAL POR AÑOS DE SERVICIOS

El Dictamen 2.935, de la Dirección del Trabajo, de 14.07.2000, expresa que la empleadora y los involucrados pactaron el pago de una indemnización por terminación de contrato de trabajo, equivalente a un 551

mes de remuneraciones por cada año de trabajo en la empresa y fracción superior a seis meses prestados ininterrumpidamente. Entre otras causales, el trabajador recibirá la indemnización cuando se pensione, ya sea, por vejez, antigüedad o invalidez decretada por el Instituto Previsional respectivo. La Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, mediante Ordinario 8.532, de 23.06.2000, manifiesta que el legislador previó la posibilidad de que un trabajador que ha cumplido con su esfuerzo de ahorro individual pueda reunir los requisitos señalados en el Art. 68 del D.L. 3.500, de 1980, que en definitiva le asegura la obtención de un ingreso estable que guarde relación próxima con aquél percibido durante su vida activa, se le permitiese anticipar la obtención de una pensión de vejez. En consecuencia, atendido que las partes convinieron una indemnización en el evento que el contrato de trabajo termine por jubilación del trabajador, ya sea por vejez, antigüedad o invalidez decretada por el Instituto Previsional respectivo, debe entenderse también incorporada la figura de la "pensión de vejez anticipada". (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 140, septiembre 2000, pág. 47) COBRO

DIRECTO

DE

LA

INDEMNIZACIÓN

DEL

4,11%

EN

FAVOR

DE

TRABAJADOR O CHOFER DE CASA PARTICULAR

El Dictamen 646, de la Superintendencia de A.F.P., de mayo de 1998, expresa que en conformidad al Art. 163, inciso 4º y 165, inciso 2º del Código del Trabajo, aparece claramente establecido el carácter de cotización previsional que el legislador le otorgó a las indemnizaciones a todo evento a que tienen derecho los trabajadores de casa particular, para los efectos de su cobro, y por ende el pago y/o retiro de los aportes, necesariamente debe efectuarse en la Administradora donde el trabajador abrió la cuenta de ahorro de indemnización y el pago se efectúa directamente al trabajador, toda vez que estos fondos son por disposición expresa del legislador, de su propiedad, no siendo en consecuencia legalmente procedente que sea el ex empleador quién solicite la devolución de estos aportes. El hecho de que se le haya pagado además una suma por concepto de indemnización, no autoriza al empleador a retirar los aportes enterados en una Administradora, ya que justamente el espíritu de la norma establecida es que la indemnización especial financiada con un aporte de cargo del empleador de un 4,11% mensual, reemplaza la indemnización por años de servicios respecto de los trabajadores de casa particular. En consecuencia, el pago de la indemnización a todo evento a que tiene derecho el trabajador, lo cobra éste en la Administradora a la cual se encuentra incorporado, y se calcula en base al 4,11% de la remuneración mensual 552

imponible, por todos los meses en que prestó servicios más la rentabilidad que haya obtenido por ellos. (Boletín Estadístico de la Superintendencia de A.F.P., Nº 145, junio 1998, pág. 16) PROCEDIMIENTO

PARA ACREDITAR TÉRMINO DE LA RELACIÓN LABORAL DE

TRABAJADORES DE CASA PARTICULAR, EN SUBSIDIO DE FINIQUITO, PARA DEVOLUCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DEL APORTE DEL

4,11%

El Dictamen 786, de la Superintendencia de A.F.P., de junio de 1998, expresa que en virtud de lo dispuesto en la letra a) del Art. 165 del Código del Trabajo, los fondos depositados en la cuenta de ahorro de indemnización, provenientes de la indemnización a todo evento a que tienen derecho, entre otros, los trabajadores de casa particular, conforme con el inciso final del Art. 163 del citado Código, sólo podrán ser girados una vez que el trabajador acredite que ha dejado de prestar servicios para el empleador que enteró los aportes, cualquiera que sea la causa de tal terminación. Teniendo presente que no siempre la relación laboral de los trabajadores de casa particular, cumple con las formalidades instrumentales, en cuanto a contrato escrito y/o finiquito, con la finalidad de dar una solución a los casos en que al trabajador no le resulta posible ubicar al empleador y forzarlo a suscribir el finiquito, ha estimado procedente que la Administradora notifique al empleador mediante carta certificada dirigida al domicilio que registra en las plantillas de pago de los aportes y, en el evento de que dicha carta sea devuelta por Correos de Chile, con constancia de haberse cambiado de domicilio sin indicación del actual, se considere la Declaración Jurada ante un Inspector del Trabajo, como un medio de prueba suficiente para tener por acreditado el término de la relación laboral y se proceda a efectuar la devolución de los fondos de ahorro de indemnización. (Boletín Estadístico de la Superintendencia de A.F.P., Nº 145, junio 1998, pág. 18). INDEMNIZACIÓN

DE

PERJUICIOS

EN

MATERIA

LABORAL

Y

RESERVA

DEL

DERECHO A LITIGAR SOBRE SU ESPECIE Y MONTO

L a Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 21.01.97, expresa que el Art. 173 del Código de Procedimiento Civil dispone en su inciso 2º que cuando una parte haya de ser condenada a la indemnización de perjuicios y no se hubiere litigado sobre la especie y monto de tales perjuicios, el Tribunal reservará a las partes el derecho a discutir esta cuestión en la ejecución del fallo o en otro juicio. Esta norma resulta perfectamente aplicable en la especie, por cuanto se encuentra ubicada en el Libro 1º del Código del Procedimiento Civil y no existe norma especial del procedimiento laboral que la modifique, a lo 553

que cabe agregar que si bien ha quedado establecido que el proceder de la demandada ha ocasionado perjuicio al trabajador, no se ha litigado sobre su especie y monto, en la medida que este aspecto ni siquiera fue recibido a prueba. Por estas consideraciones, se revoca la sentencia apelada en cuanto condena a la demandada a pagar la suma de $ 10.000.000 por daño emergente y moral, declarándose en su reemplazo que se reserva a la parte demandante el derecho a litigar sobre la naturaleza y monto de los perjuicios referidos, en otro juicio diverso, o incidentalmente e n el cumplimiento de la sentencia. (Gaceta Jurídica Nº 199, enero 1997, pág. 176) CONCEPTO

DE AÑOS DE SERVICIO PARA EFECTOS DE LA INDEMNIZACIÓN POR

TÉRMINO DE CONTRATO

El Dictamen 1.847, de la Dirección del Trabajo, de 24.04.98, expresa que como el legislador en los incisos 1º y 2º del Art. 163 del Código del Trabajo, no ha definido qué ha de entenderse por años de servicio, se hace necesario recurrir al significado que a tales términos otorga, según la doctrina, el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Español. De este modo, años de servicio será cada lapso de 12 meses que un trabajador haya prestado servicios continuos a un empleador determinado, a contar de un día cualquiera. Completado un período ininterrumpido de 12 meses de vigencia de relación laboral contados desde un día cualquiera de inicio de los servicios, se completará un año para el pago de la indemnización aludida, lapso que en la práctica alcanza a 365 días. No procede entender por año de servicios el año calendario que concluye el día 31 de diciembre; ni tampoco el comercial o el año tributario, que son denominaciones específicas que hace la ley para efectos distintos. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 112, mayo 1998, Pág. 130) ARTÍCULO 163 BIS. - El contrato de trabajo terminará en caso que el empleador fuere sometido a un procedimiento concursal de liquidación. Para todos los efectos legales, la fecha de término del contrato de trabajo será la fecha de dictación de la resolución de liquidación. En este caso, se aplicarán las siguientes reglas: 1.- El liquidador deberá comunicar al trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato de trabajo, el término de la relación laboral en virtud de la causal señalada en este artículo, adjuntando a dicha comunicación un certificado emitido por la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento que deberá indicar el inicio de un procedimiento concursal de liquidación respecto del empleador, así como el tribunal competente, la individualización del 554

proceso y la fecha en que se dictó la resolución de liquidación correspondiente. El liquidador deberá realizar esta comunicación dentro de un plazo no superior a seis días hábiles contado desde la fecha de notificación de la resolución de liquidación por el tribunal que conoce el procedimiento concursal de liquidación. El error u omisión en que se incurra con ocasión de esta comunicación no invalidará el término de la relación laboral en virtud de la causal señalada en este artículo. Dentro del mismo plazo, el liquidador deberá enviar copia de la comunicación mencionada en el inciso anterior a la respectiva Inspección del Trabajo. Las Inspecciones del Trabajo tendrán un registro de las comunicaciones de término de contrato de trabajo que se les envíen, el que se mantendrá actualizado con las comunicaciones recibidas en los últimos treinta días hábiles. La Inspección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, constatará el cumplimiento de lo establecido en este número. En caso de incumplimiento por parte del liquidador, la Inspección del Trabajo deberá informar a la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, la que podrá sancionar los hechos imputables al liquidador, de conformidad con lo establecido en el artículo 338 de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas, sin perjuicio de la responsabilidad que le pueda corresponder en virtud del Párrafo 7 del Título IX del Libro Segundo del Código Penal. Estas normas se aplicarán de forma preferente a lo establecido en el artículo 162 y en ningún caso se producirá el efecto establecido en el inciso quinto de dicho artículo. 2.- El liquidador, en representación del deudor, deberá pagar al trabajador una indemnización en dinero, sustitutiva del aviso previo, equivalente al promedio de las tres últimas remuneraciones mensuales devengadas, si es que las hubiere. En el caso de que existan menos de tres remuneraciones mensuales devengadas, se indemnizará por un monto equivalente al promedio de las últimas dos o, en defecto de lo anterior, el monto a indemnizar equivaldrá a la última remuneración mensual devengada. 3.- Si el contrato de trabajo hubiere estado vigente un año o más, el liquidador, en representación del deudor, deberá pagar al trabajador una indemnización por años de servicio equivalente a aquella que el empleador estaría obligado a pagar en caso que el contrato terminare 555

por alguna de las causales señaladas en el artículo 161. El monto de esta indemnización se determinará de conformidad a lo establecido en los incisos primero y segundo del artículo 163. Esta indemnización será compatible con la establecida en el número 2 anterior. 4.- No se requerirá solicitar la autorización previa del juez competente respecto de los trabajadores que al momento del término del contrato de trabajo tuvieren fuero. Con todo, tratándose de trabajadores que estuvieren gozando del fuero maternal señalado en el artículo 201, el liquidador, en representación del deudor, deberá pagar una indemnización equivalente a la última remuneración mensual devengada por cada uno de los meses que restare de fuero. Si el término de contrato ocurriere en virtud de este artículo, mientras el trabajador se encontrare haciendo uso de los descansos y permisos a que se refiere el artículo 198, no se considerarán para el cálculo de esta indemnización las semanas durante las cuales el trabajador tenga derecho a los subsidios derivados de aquéllos. Esta indemnización será compatible con la indemnización por años de servicio que deba pagarse en conformidad al número 3 anterior, y no lo será respecto de aquella indemnización regulada en el número 2 precedente. 5.- El liquidador deberá poner a disposición del trabajador el respectivo finiquito a lo menos diez días antes de la expiración del período de verificación ordinaria de créditos que establece la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas. El finiquito suscrito por el trabajador se entenderá como antecedente documentario suficiente para justificar un pago administrativo, sin perjuicio de los otros documentos que sirven de fundamento para su pago conforme al artículo 244 de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas. El finiquito suscrito por el trabajador deberá ser autorizado por un Ministro de Fe, sea éste Notario Público o Inspector del Trabajo, aun cuando las cotizaciones previsionales se encuentren impagas. Deberá, además, ser acompañado por el liquidador al Tribunal que conoce del procedimiento concursal de liquidación, dentro de los dos días siguientes a su suscripción. Este finiquito se regirá por las siguientes reglas: a) Se entenderá como suficiente verificación de los créditos por remuneraciones, asignaciones compensatorias e indemnizaciones que consten en dicho instrumento; 556

b) Si el trabajador hiciere reserva de acciones al suscribir el finiquito, la verificación o pago administrativo estará limitada a las cantidades aceptadas por el trabajador, y c) Cualquier estipulación que haga entender que el trabajador renuncia total o parcialmente a sus cotizaciones previsionales se tendrá por no escrita. Con todo, el liquidador deberá reservar fondos, si los hubiere, respecto de aquellos finiquitos no suscritos por los trabajadores o no acompañados por el liquidador al tribunal que conoce del procedimiento concursal de liquidación dentro del plazo señalado en el párrafo tercero de este número, por un período de treinta días contado desde la fecha en que el correspondiente finiquito fue puesto a disposición del respectivo trabajador. ARTÍCULO 164.- No obstante lo señalado en el artículo anterior, las partes podrán, a contar del inicio del séptimo año de la relación laboral, sustituir la indemnización que allí se establece por una indemnización a todo evento, esto es, pagadera con motivo de la terminación del contrato de trabajo, cualquiera que sea la causa que la origine, exclusivamente en lo que se refiera al lapso posterior a los primeros seis años de servicios y hasta el término del undécimo año de la relación laboral. El pacto de la indemnización sustitutiva deberá constar por escrito y el aporte no podrá ser inferior al equivalente a un 4,11% de las remuneraciones mensuales de naturaleza imponible que devengue el trabajador a partir de la fecha del acuerdo. Este porcentaje se aplicará hasta una remuneración máxima de noventa unidades de fomento. COMENTARIOS PACTO

DE INDEMNIZACIÓN CONVENCIONAL SUSTITUTIVA A TODO EVENTO

DESDE EL SÉPTIMO AÑO

Las partes pueden sustituir la indemnización legal por años de servicios por una a todo evento que debe pagarse a la terminación del contrato, cualquiera que sea la causa que la origina, exclusivamente en lo que se refiere al lapso que comprende desde el séptimo al undécimo año de relación laboral, ambos inclusive. Esto significa que el pacto sustitutivo no produce efectos respecto de los 6 años de servicios anteriores. Así, si un trabajador es despedido por falta de probidad, no

557

tiene derecho a la indemnización por los 6 primeros años y sí, respecto de los años séptimo y siguientes de acuerdo a lo pactado. PACTO ESCRITO Y APORTE MÍNIMO DE 4.11% Y MÁXIMO DE 8.33% El inciso 2º del Art. 164 establece que el pacto de indemnización sustitutiva debe constar por escrito y que el aporte del empleador no puede ser inferior al 4.11% de las remuneraciones mensuales de naturaleza imponible que devengue el trabajador a partir de la fecha del pacto. El aporte convenido debe enterarse en la A.F.P. a que esté afiliado el trabajador o a la que decida afiliarse para este efecto, si está adscrito al régimen antiguo de previsión. La letra d) del Art. 165 establece que los referidos aportes, siempre que no exceda n de un 8.33% de la remuneración mensual imponible del trabajador y la rentabilidad que se obtenga de ellos no constituyen renta para ningún efecto y el retiro de los aportes no está afecto a impuestos. REMUNERACIÓN MÁXIMA DE 90 U.F. La parte final del mismo inciso 2º del Art. 164 agrega que el aporte pactado —4.11% mínimo a 8.33 máximo para efectos tributarios— debe aplicarse hasta una remuneración máxima de 90 U.F. Esta disposición, en concordancia con el inciso final del Art. 172 —que establece que no debe considerarse una remuneración superior a 90 U.F. del último día del mes anterior al pago— constituye una excepción a la norma general del Art. 16 del D.L. 3.500, de 13.11.80, que en su inciso 1º se refiere al tope imponible de 60 U.F. y, precisamente, para precaver una eventual contradicción entre ambas disposiciones legales, en la Cámara de Diputados se acogió la indicación del señor Ministro del Trabajo y Previsión Social destinada a reemplazar la expresión "remuneración mensual imponible" por "remuneración mensual de naturaleza imponible" que se señala en el referido inciso 2º del artículo 164 y que es aplicable al pacto de indemnización sustitutiva a todo evento . Para ilustrar la aplicación de lo señalado en este párrafo y el precedente, se supone que si el pacto se refiere precisamente al 4,11% mínimo referido y el trabajador percibe, por ejemplo, 100 U.F. de remuneración imponible durante todo el período de vigencia del pacto, por cada año trabajado entre el 7º y undécimo año de relación laboral, va a recibir aproximadamente 45 U.F., más lo que corresponda por la rentabilidad de los aportes depositados en la respectiva A.F.P. JURISPRUDENCIA

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PROCEDENCIA SERVICIOS

DE LA INDEMNIZACIÓN LEGAL POR LOS PRIMEROS

CUANDO

EL

TRABAJADOR

HA

PACTADO

LA

6

AÑOS DE

INDEMNIZACIÓN

SUSTITUTIVA

El Dictamen 6.436, de la Dirección del Trabajo, de 22.11.93, expresa que en conformidad a los Arts. 5 y 6 de la Ley 19.010, de 29.11.90 (Actuales Arts. 163 y 164 del Código del Trabajo), las partes pueden convenir una indemnización sustitutiva por el lapso comprendido entre el inicio del séptimo año y hasta el término del undécimo año de vigencia del respectivo contrato de trabajo, quedando, en consecuencia, el período de los primeros seis años de servicios, sujeto en lo relativo a la procedencia del pago de indemnización, a la causal en cuya virtud se ponga término al contrato. En el caso de un trabajador con 7 años de antigüedad en la empresa que tiene pactada la indemnización sustitutiva y que es despedido por la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tiene derecho a que su empleador le pague, al finalizar su relación laboral, la indemnización prevista en el Art. 5º de la Ley 19.010, por los primeros 6 años de servicios, sin perjuicio de poder retirar los fondos de la cuenta especial en la Administradora de Fondos de Pensiones a que se encuentra afiliado, depositados por su empleador de acuerdo a lo que se hubiere fijado en el pacto correspondiente, en conformidad a lo prevenido en el Art. 7º (Actual Art. 165 del Código del Trabajo) de la referida ley. ARTÍCULO 165.- En los casos en que se pacte la indemnización sustitutiva prevista en el artículo anterior, el empleador deberá depositar mensualmente, en la administradora de fondos de pensiones a que se encuentre afiliado el trabajador, el porcentaje de las remuneraciones mensuales de naturaleza imponible de éste que se hubiere fijado en el pacto correspondiente, el que será de cargo del empleador. Dichos aportes se depositarán en una cuenta de ahorro especial que abrirá la administradora de fondos de pensiones a cada trabajador, la que se regirá por lo dispuesto en el párrafo 2º del Título III del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, con las siguientes excepciones: a) Los fondos de la cuenta especial sólo podrán ser girados una vez que el trabajador acredite que ha dejado de prestar servicios en la empresa de que se trate, cualquiera que sea la causa de tal terminación y sólo serán embargables en los casos previstos en el inciso segundo del artículo 57 del Código del Trabajo, una vez terminado el contrato.

559

b) En caso de muerte del trabajador, los fondos de la cuenta especial se pagarán a las personas y en la forma indicada en los incisos segundo y tercero del artículo 60. El saldo, si lo hubiere, incrementará la masa de bienes de la herencia. c) Los aportes que deba efectuar el empleador tendrán el carácter de cotizaciones previsionales para los efectos de su cobro. Al respecto, se aplicarán las normas contenidas en el artículo 19 del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980. d) Los referidos aportes, siempre que no excedan de un 8,33% de la remuneración mensual de naturaleza imponible del trabajador y la rentabilidad que se obtenga de ellos, no constituirán renta para ningún efecto tributario. El retiro de estos aportes no estará afecto a impuesto. e) En caso de incapacidad temporal del trabajador, el empleador deberá efectuar los aportes sobre el monto de los subsidios que perciba aquél, y f) Las administradoras de fondos de pensiones podrán cobrar una comisión porcentual, de carácter uniforme, sobre los depósitos que se efectúen en estas cuentas. JURISPRUDENCIA DEPÓSITOS DE LOS APORTES DE INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA A TODO EVENTO, FUERA DEL PLAZO LEGAL, SE DEBEN EFECTUAR EN LA RESPECTIVA A.F.P. A LA QUE ESTÁ AFILIADO EL TRABAJADOR El Dictamen FIS-638, de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, de 06.05, expresa que de conformidad a lo dispuesto en el Art. 165 del Código del Trabajo, en los casos que se pacte la indemnización sustitutiva a todo evento, el empleador debe depositar mensualmente en la A.F.P. a que se encuentre afiliado el trabajador, el porcentaje de las remuneraciones mensuales de naturaleza imponible de éste que se hubiere fijado en el pacto correspondiente. Dichos aportes se depositarán en una cuenta especial que abrirá la A.F.P. a cada trabajador, la que se regirá por el párrafo 1º del Título III del D.L. 3.500, de 1980, con las excepciones establecidas en las letras a) a la f) del mencionado Art. 165 del Código. En este contexto, el empleador tiene la obligación legal de enterar dichos aportes dentro de los 10 primeros días del mes siguiente a aquel en que se devengaron las remuneraciones, término que se prorrogará hasta el primer día hábil siguiente si dicho plazo expirase en día sábado, 560

domingo o festivo. En caso que no se enteren dentro de dicho plazo, quedarán sujetos a reajustabilidades e interés penal conforme a los incisos 8º al 11 del Art. 19 del mencionado D.S. 3.500, respecto de cada período y desde que la obligación se hizo exigible. En consecuencia, los fondos provisionados por una empresa por aportes por indemnización sustitutiva a todo evento, correspondería que se enteraran por el empleador en las A.F.P. en que se encuentren afiliados los trabajadores, quedando afectos a reajustabilidad e interés penal determinado respecto de cada período. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 202, noviembre 2005, pág.134). ARTÍCULO 166.- Los trabajadores no afectos al sistema de pensiones del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, se afiliarán a alguna administradora de fondos de pensiones en los términos previstos en el artículo 2º de dicho cuerpo legal, para el solo efecto del cobro y administración del aporte a que se refiere el artículo precedente. ARTÍCULO 167.- El pacto a que se refiere el artículo 164 podrá también referirse a períodos de servicios anteriores a su fecha, siempre que no afecte la indemnización legal que corresponda por los primeros seis años de servicios, conforme lo dispuesto en el artículo 163. En tal caso, el empleador deberá depositar en la cuenta de ahorro especial un aporte no inferior al 4,11% de la última remuneración mensual de naturaleza imponible por cada mes de servicios que se haya considerado en el pacto. Este aporte se calculará hasta por una remuneración máxima de 90 unidades de fomento y deberá efectuarse de una sola vez, conjuntamente con las cotizaciones correspondientes a las remuneraciones devengadas en el primer mes de vigencia del pacto. Podrán suscribirse uno o más pactos para este efecto, hasta cubrir la totalidad del período que exceda de los primeros seis años de servicios. COMENTARIOS SERVICIOS ANTERIORES AL PACTO DE INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA En conformidad a lo establecido en el inciso 1º del Art. 167 el pacto puede referirse a períodos anteriores a su fecha, siempre que no afecte la indemnización legal que corresponda por los primeros 6 años de servicios. De acuerdo con la citada disposición y en concordancia con lo establecido en el inciso 1º del Art.164, el pacto puede suscribirse por el 561

período que media entre el séptimo y el undécimo año de la relación laboral y si, por ejemplo, el pacto se suscribe precisamente durante el undécimo año, las partes pueden acordar sustituir la indemnización legal correspondiente a los años séptimo al décimoprimero por la convencional sustitutiva. La indemnización pactada a todo evento después del sexto año no tiene límite de tiempo respecto de los trabajadores contratados antes del 14.08.81, en virtud de lo establecido en la parte final del inciso 1º del Art. 7º transitorio del Código. En otras palabras, un trabajador contratado el 01.01.81, podría suscribir un pacto de indemnización sustitutiva desde que las partes lo acuerden. APORTE 90 U.F.

MÍNIMO DE

4,11%

SOBRE REMUNERACIÓN Y HASTA MÁXIMO DE

En el caso de producirse la situación señalada en el párrafo precedente, el inciso 2º del Art. 167 establece que el empleador debe depositar un aporte no inferior al 4.11% de la última remuneración imponible por cada año de servicio considerado en el pacto y debe calcularse hasta por una remuneración máxima de 90 U.F., debiendo efectuarse de una sola vez en el primer mes de vigencia del pacto. FACULTAD DE SUSCRIBIR VARIOS PACTOS

Las partes pueden suscribir uno o más pactos hasta cubrir la totalidad del período que exceda de los primeros 6 años de servicios. Cabe hacer notar que el legislador probablemente quiso facilitar las relaciones laborales entre las partes, permitiendo al trabajador que necesite cambiarse a otra empresa que acepte una suma inferior a la que le correspondería por indemnización legal por años de servicios y pacte la indemnización convencional sustitutiva, con el fin de evitar una renuncia que no origina el derecho a dicha indemnización legal o una serie de actitudes del trabajador destinadas a provocar un despido que le permitiría tener derecho a ella. ARTÍCULO 168.- El trabajador cuyo contrato termine por aplicación de una o más de las causales establecidas en los artículos 159, 160 y 161, y que considere que dicha aplicación es injustificada, indebida o improcedente, o que no se haya invocado ninguna causal legal, podrá recurrir al juzgado competente, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la separación, a fin de que éste así lo declare. En este caso, el juez ordenará el pago de la indemnización a que se refiere el 562

inciso cuarto del artículo 162 y la de los incisos primero o segundo del artículo 163, según correspondiere, aumentada esta última de acuerdo a las siguientes reglas: a) En un treinta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación improcedente del artículo 161; b) En un cincuenta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación injustificada de las causales del artículo 159 o no se hubiere invocado ninguna causa legal para dicho término; c) En un ochenta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación indebida de las causales del artículo 160. Si el empleador hubiese invocado las causales señaladas en los números 1, 5 y 6 del artículo 160 y el despido fuere además declarado carente de motivo plausible por el tribunal, la indemnización establecida en los incisos primero o segundo del artículo 163, según correspondiere, se incrementará en un cien por ciento. En el caso de las denuncias de acoso sexual, el empleador que haya cumplido con su obligación en los términos que señalan el artículo 153, inciso segundo, y el Título IV del LIBRO II, no estará afecto al recargo de la indemnización a que hubiere lugar, en caso de que el despido sea declarado injusto, indebido o improcedente. Si el juez estableciere que la aplicación de una o más de las causales de terminación del contrato establecidas en los artículos 159 y 160 no ha sido acreditada, de conformidad a lo dispuesto en este artículo, se entenderá que el término del contrato se ha producido por alguna de las causales señaladas en el artículo 161, en la fecha en que se invocó la causal, y habrá derecho a los incrementos legales que corresponda en conformidad a lo dispuesto en los incisos anteriores. El plazo contemplado en el inciso primero se suspenderá cuando, dentro de éste, el trabajador interponga un reclamo por cualquiera de las causales indicadas, ante la Inspección del Trabajo respectiva. Dicho plazo seguirá corriendo una vez concluido este trámite ante dicha Inspección. No obstante lo anterior, en ningún caso podrá recurrirse al tribunal transcurridos noventa días hábiles desde la separación del trabajador. COMENTARIOS

563

INVOCACIÓN SIN MOTIVO PLAUSIBLE DE DETERMINADAS CAUSALES El inciso 2º del Art. 168 establece que si el empleador invoca sin motivo plausible las causales de los Nºs. 1º, 5º ó 6º del Art. 160, entre las cuales se encuentra la falta de probidad, conductas de acoso sexual, vías de hecho, injurias o conducta inmoral grave, la indemnización legal o convencional por años de servicio debe ser aumentada en un 100%. Este aumento no opera respecto de la causal de la letra b) del Nº 1 del Art. 160 del Código, es decir, las conductas de acoso sexual, cuando el despido sea declarado injusto, indebido o improcedente, de acuerdo al inciso 3º del citado Art. 168 y el empleador haya observado los siguientes requisitos: a) Cuando haya cumplido con su obligación de efectuar el denuncio de acoso sexual en los términos que señala el Art. 153, inciso 2º, es decir, cuando haya estipulado en el reglamento interno las normas para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores, y b) Cuando haya cumplido lo establecido en el Título IV del Libro II del Código, que se refiere al procedimiento relacionado con la investigación y sanción del acoso sexual, y que está regulado en los Arts. 211-A al 211-E del Código. AUMENTO DE LAS INDEMNIZACIONES CONCEDIDAS JUDICIALMENTE El juez debe ordenar el pago de la indemnización por años de servicios, sea convencional o legal, aumentadas en los siguientes porcentajes según los casos que se indican: 1.- 30 %, si se hubiere dado término por aplicación improcedente del Art. 161, vale decir, necesidades de la empresa o desahucio de ejecutivos o de trabajadores de casa particular; 2.- 50%, si se hubiere dado término por aplicación injustificada de las causales del Art. 159 o no se hubiere invocado ninguna causa legal para dicho término; 3.- 80%, si se hubiere dado término por aplicación indebida de cualquiera de las causales del Art. 160 y sin declaración de motivo plausible, es decir, las que corresponden a las faltas del trabajador, como por ejemplo, falta de probidad, conductas de acoso sexual, vías de hecho, injurias o conducta inmoral y todas aquellas que reúnan las características de ser graves y debidamente comprobadas. Respecto del acoso sexual, el inciso 3º del citado Art. 168 establece que el empleador que haya cumplido con su obligación en los términos que señalan el Art. 153, inciso 2º, y el Título IV del Libro II, no estará afecto al recargo de la indemnización a que hubiere lugar, en caso de que el despido sea declarado injusto, indebido o improcedente; 4.- 100%, si el empleador hubiese invocado las causales señaladas en los Nºs 1, 5 y 6 del Art. 160 y el despido fuere declarado carente de motivo plausible por el tribunal, es decir, falta de probidad y otros, e imprudencias temerarias o perjuicios en las 564

instalaciones; 5.- Cualquiera de las cifras anteriores que corresponda, si el juez determina que la aplicación de una o más de las causales de terminación establecidas en los Arts. 159 y 160 no ha sido acreditada en el juicio. En este caso se entiende que el término del contrato se ha producido por alguna de las causales señaladas en el Art. 161, en la fecha en que se invocó la causal, es decir, necesidades de la empresa o desahucio dado por el empleador a ejecutivos o a trabajadores de casa particular; y 6.- 150% como incremento hasta este porcentaje, si las indemnizaciones, en conformidad a lo establecido en el inciso final de la letra a) del Art. 169 del Código, corresponden a la oferta irrevocable de pago de las indemnizaciones por años de servicios y de la sustitutiva del aviso previo, si procede, cuando el trabajador haya recurrido al juzgado competente dentro del plazo de 60 días contados desde la terminación de los servicios . DEMANDA

O

RECLAMO

POR

DESPIDO

DEL

TRABAJADOR.

PLAZO

PARA

PRESENTARLA

La demanda debe ser presentada al respectivo tribunal laboral dentro del plazo de 60 días hábiles con el fin de que el juez declare que la o las causales han sido aplicadas por el empleador en forma injustificada, indebida o improcedente, o sin invocar causal alguna, y ordene pagar tanto la indemnización sustitutiva del aviso previo de 30 días como la indemnización por años de servicios que corresponda, aumentada esta última en un 20% como mínimo. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN JUDICIAL El mismo inciso 1º del citado Art. 168 establece que el plazo fatal de 60 días hábiles para entablar la demanda por despido referido precedentemente, se cuenta desde la separación del trabajador. Este plazo de 60 días hábiles se suspende según lo dispuesto por el inciso 4º del mismo artículo 168, cuando el trabajador haya interpuesto un reclamo ante la Inspección del Trabajo respectiva. Dicho plazo debe seguir corriendo una vez concluido el trámite del reclamo, pero en ningún caso podrá recurrirse al tribunal transcurridos 90 días hábiles contados desde la separación del trabajador. El siguiente ejemplo puede ilustrar mejor la interpretación de la citada disposición legal: Un trabajador es despedido el 2 de marzo y el 4 de abril interpone reclamo ante la Inspección del Trabajo respectiva. Han transcurrido 29 días hábiles hasta el citado 4 de abril y el referido plazo de 60 días hábiles queda suspendido hasta el 25 de mayo fecha en que la Inspección del Trabajo emite un acta dejando constancia que no ha 565

habido acuerdo entre las partes y el trabajador, si persiste en el reconocimiento de sus derechos debe demandar judicialmente al empleador y para eso le quedan sólo 19 días hábiles para completar los 90 días contados desde la fecha de su despido. Debe tenerse presente que estas cifras pueden sufrir variaciones según el año y los domingos y festivos que existan en cada uno de los meses en que se produzca el despido del trabajador. TRIBUNAL COMPETENTE El Citado inciso 1º del Art. 168 del Código establece que la demanda debe presentarse en el juzgado competente. Con relación a esta materia debe considerarse el inciso 1º del Art. 423 del Código que establece que el demandante puede optar por presentar su demanda en uno de estos tribunales: a) En el juzgado de letras del trabajo correspondiente al domicilio del demandado, o b) En el juzgado de letras del trabajo correspondiente al lugar donde el trabajador preste o haya prestado sus servicios al demandado. En el primer caso, debe entenderse que se trata del domicilio único que tiene el demandado o su empresa y, en el segundo, cuando la empresa tiene más de un lugar de faenas para que sus trabajadores presten sus servicios. La frase final de dicho inciso 1º expresa que, "sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales". También existe una tercera opción que menciona el inciso 3º del citado Art. 423 y consiste en que la demanda puede presentarse en el tribunal del domicilio del demandante siempre que se cumplan 2 requisitos: a) Que el trabajador haya debido trasladar su residencia motivada por el contrato de trabajo, y b) Que dicho traslado conste en el mismo contrato o en el respectivo documento. CONCILIACIÓN EN LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO El Art. 168 del Código, en su inciso final, reconoce la facultad del trabajador de presentar un reclamo ante la Inspección del Trabajo cuando considere que cualquiera de las causales de despido aplicadas por su empleador son injustificadas, improcedentes o indebidas. Para la aplicación de la mencionada disposición legal, y teniendo presente, además, los Arts. 2º, 4º, 5º, 462, 474 y 480 del Código del Trabajo (actuales 464, 503 y 510, los 3 últimos) y el Art. 29 del D.F.L. 2, del Trabajo, de 29.09.67, la Dirección del Trabajo ha publicado en el Diario Oficial de 21.06.2002, la Orden de Servicio 4 estableciendo bases de funcionamiento del Sistema individual de Conciliación al término de la relación laboral y antes de ser sometida la controversia a los Tribunales 566

de la República. Dicha Orden de Servicio 4 también puede consultarse en el Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, Nº 163, agosto 2002, pág. 104. JURISPRUDENCIA EL

PLAZO DE

60

Ó

90

DÍAS HÁBILES ES DE CADUCIDAD Y EXTINGUE DE

INMEDIATO EL DERECHO DE INTERPONER DEMANDA LABORAL.

IMPROCEDENCIA

DE INDEMNIZACIONES

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 20.10.03, rol 7313-02, expresa que la excepción de caducidad opuesta por la parte demandada se fundamenta en lo dispuesto en el Art. 168 del Código del Trabajo, que su inciso 1º establece el derecho de todo trabajador que considere que su despido ha sido injustificado, para recurrir ante el tribunal competente a objeto que éste así lo declare, derecho que el afectado deberá hacer valer dentro del plazo fatal de 60 días hábiles, contado desde la fecha de su separación. Dicho plazo se suspende cuando dentro de éste el trabajador interponga un reclamo ante la respectiva Inspección del Trabajo y continuará corriendo una vez concluido este trámite ante dicha Inspección. No obstante, en ningún caso podrá recurrirse al tribunal transcurridos 90 días hábiles contados desde la separación del trabajador. En consecuencia, tratándose de un plazo de caducidad y no de prescripción, el transcurso del mismo extingue el derecho por el solo ministerio de la ley, situación que el tribunal está obligado a declarar, y que hace incompatible emitir pronunciamiento acerca de la procedencia de las indemnizaciones por despido reclamadas en la demanda. (Gaceta Jurídica Nº 280, de octubre 2003, pág. 288). La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 10.10.03, rol 6987-02, expresa que debe hacerse lugar a la excepción de caducidad opuesta de conformidad al Art. 168 del Código del Trabajo, aun cuando no se hubiere cumplido el plazo de 60 días hábiles descontando los días de tramitación del recurso administrativo, si la demanda ha sido interpuesta el 92 día siguiente al del despido. (Gaceta Jurídica Nº 280, de octubre 2003, pág. 292). EL

SÁBADO DEBE CONSIDERARSE DÍA HÁBIL PARA CONTAR EL PLAZO DE QUE

DISPONE EL TRABAJADOR PARA RECLAMAR POR DESPIDO INJUSTIFICADO O INDEBIDO

El Dictamen 1.201, de la Dirección del Trabajo, de 07.02.91, expresa que la doctrina vigente de dicha Dirección señala que días hábiles son 567

aquellos días que no son feriados, entendiéndose por tales los domingos y todos aquellos que, por expresa disposición del legislador, tienen el carácter de feriado legal. En consecuencia, para los efectos señalados en el inciso 1º del Art. 10 de la Ley 19.010, de 29.11.90 (actual Art. 168 del Código del Trabajo), el día sábado debe considerarse como día hábil. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DEL DESPIDO ILEGAL La Sentencia del Quinto Juzgado del Trabajo de Santiago, de 19.02.92, confirmada por el voto de minoría de la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 02.09.92, y por la Sentencia de la Corte Suprema, de 30.03.93, expresa que según consta del expediente que indica del Tercer Juzgado de Letras del Trabajo, la sentencia de primera instancia, de 30.11.89, acogió respecto de los tres demandantes la petición de indemnización por todo el tiempo que duró el despido ilegal, desde el 6 de noviembre de 1987 hasta el 16 de agosto de 1989 y otras prestaciones específicas en dinero o en especies. es obvio que, si aceptó estas peticiones fue porque las consideró incluidas en la demanda, en la cual se pedía precisamente, entre otros, el pago de las remuneraciones devengadas durante el período de separación ilegal. Por sentencia de la Excma. Corte Suprema de 14 de mayo de 1990, se establece que tal indemnización por todo el tiempo que duró el despido ilegal y otras prestaciones que se hacen valer en el presente juicio, no fueron contenidas en el petitorio de la demanda del juicio anterior. Que, al no haber sido incluidas tales peticiones en esa demanda, ésta no puede haber interrumpido la prescripción a su respecto. En consecuencia, al 16 de agosto de 1990, fecha de notificación de la demanda de autos, estaba vencido con exceso el plazo de prescripción contemplado en el Art. 453 del Código del Trabajo (actual Art. 510), aun si se lo contara desde el 21 de agosto de 1989, día en que, según consta del expediente tenido a la vista, se solicitó liquidar el período se separación indebida. (Gaceta Jurídica Nº 153, marzo 1993, pág. 85). CADUCIDAD DE LA ACCIÓN JUDICIAL UNA VEZ INTERPUESTO RECLAMO INSPECCIÓN DEL TRABAJO Y PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS LABORALES

ANTE LA

La Sentencia de Corte de Apelaciones de San Miguel, de 24.03.2000, rol 358-99, expresa que la interpretación armónica y contextual de los Arts. 168 y 480 del Código del Trabajo, determina que el término de 60 días hábiles —ordinariamente conocido como de "caducidad" y que puede ser de hasta 90 días— ha sido contemplado para los efectos de la interposición de la acción judicial respectiva, para "recurrir al juzgado competente". En cambio, el plazo "de prescripción" regulado en el citado Art. 480, Inc. 2º, es el lapso o término dentro del cual deberá notificarse 568

la demanda a la parte demandada con su respectivo proveído, a fin de producir el emplazamiento y traba de la litis, en relación a lo preceptuado en el Art. 2518, inciso 3º del Código Civil. La demandada fue interpuesta cuando ya había transcurrido el referido plazo máximo de 90 días de modo que no es pertinente recurrir a la norma del mencionado Art. 480 a fin de resolver que por haberse interrumpido el plazo de prescripción allí contemplado merced al reclamo administrativo, procede desestimar la excepción de caducidad opuesta por la parte demandada. (Gaceta Jurídica Nº 237, marzo 2000, pág. 169). EL

PLAZO DE CADUCIDAD PARA DEMANDAR POR DESPIDO INJUSTIFICADO SE

CUENTA DESDE LA RUPTURA DEL VÍNCULO LABORAL

La Sentencia de Corte Suprema, de 27.04.2000, rol 2652-99, que rechaza el recurso de casación en el fondo contra la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 02.06.2000, expresa que el empleador tomó la decisión de poner término al contrato de trabajo por la causal prevista en el Art. 160 Nº 1, del Código del Trabajo, lo que puso en conocimiento del demandante mediante carta certificada dirigida a su domicilio. En el Art. 168 del Código del Trabajo se ha establecido inequívocamente, que el plazo pertinente se computa desde la separación del trabajador, término que no aparece definido por la ley, pero que, necesariamente, ha de entenderse como una separación jurídica o legal y que se concreta, materialmente, desde que cesa la prestación de servicios por parte del trabajador. Por su parte, el Art. 162 nuevamente se remite a la época en que se produce la cesación de la prestación de los servicios, época que debe entenderse como de la separación. En consecuencia, el momento de la separación es aquel en que se produce la ruptura del vínculo laboral, regla que ha debido aplicarse, en la especie, aun cuando materialmente el trabajador no se encontrara prestando sus servicios, ya que se hallaba haciendo uso de licencia médica. (Gaceta Jurídica Nº 238, abril 2000, pág. 173) (Fallos del Mes Nº 497, abril 2000, pág. 608). LA

SEPARACIÓN JURÍDICA SE CONCRETA DESDE QUE CESA LA PRESTACIÓN DE

SERVICIOS POR PARTE DEL TRABAJADOR AUN CUANDO EXISTA LICENCIA MÉDICA.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE DEMANDA

La Sentencia de la Corte Suprema, de 10.04.2001, rol 108-01, expresa que los jueces del fondo estimaron que los efectos del despido, en caso de existir licencia médica, se difieren hasta el término de la misma, razón por la cual rechazaron la excepción de caducidad opuesta por la demandada. La controversia se ha centrado en interpretar la 569

expresión "separación" utilizada por el Art. 168 del Código del Trabajo. En tal disposición, el legislador ha establecido inequívocamente, que el plazo pertinente se computa desde la separación del trabajador, expresión que no aparece definida por la ley, pero que, necesariamente, ha de entenderse como una separación jurídica o legal y que se concreta, materialmente, desde que cesa la prestación de servicios por parte del trabajador. Dicho de otro modo, desde que las partes se desvinculan por decisión adoptada por una u otra de ellas. En toda vinculación jurídica ha de existir certeza en cuanto a la época de nacimiento y extinción de los derechos y obligaciones recíprocas y tal certidumbre, evidentemente, desaparece ante la presencia de circunstancias biológicas como es una enfermedad. (Gaceta Jurídica Nº 250, abril 2001, pág. 183). INDEMNIZACIÓN LEGAL POR DESPIDO INJUSTIFICADO INCLUYE EL DAÑO MORAL QUE SIGNIFICA LA AFLICCIÓN POR LA PÉRDIDA DE LA FUENTE LABORAL

La Sentencia de la Corte Suprema, de 21.08.2002, rol Nº 226-02, expresa que cuando el trabajador estime que la causal de despido es indebida se contempla un procedimiento para reclamar de tal situación, el cual puede concluir en una declaración judicial en tal sentido y, a su vez, con la condena del empleador tanto al pago de las indemnizaciones, como al aumento fijado por el Art. 168 del Código del Trabajo, según el incremento establecido para cada caso. Estas indemnizaciones que son propias del derecho laboral, constituyen de por sí un resarcimiento a la ruptura del nexo contractual que unía a un trabajador con su empleador. Por consiguiente, la existencia de estas indemnizaciones fijadas por ley de por sí compensan la aflicción que puede ocasionar la pérdida de la fuente laboral, incluyendo el daño moral experimentado por el trabajador indebidamente despedido. (La Semana Jurídica Nº 96, Semana del 9 al 15 de septiembre 2002, pág. 13). EL AUMENTO JUDICIAL DE LA INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIO PROCEDE SIEMPRE Y NO EN LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL AVISO PREVIO

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 03.09.2002, rol 7420-02, expresa que en conformidad con lo dispuesto en el Art. 168 inciso 1º del Código del Trabajo, si el despido es declarado injustificado, indebido o improcedente, el Juez ordenará el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo y de la indemnización convencional o legal, por años de servicio, según corresponda, aumentada esta última en un 30%, o más según los casos que señalan sus letras a), b) o c). Al respecto se debe tener presente que el citado aumento o recargo es procedente en este caso, toda vez que el precepto que lo establece 570

resulta aplicable tanto en el caso en que la indemnización de que se trata, tiene su fuente en la convención o en la ley, ya que al utilizar la expresión "esta última", sólo ha querido marcar una diferencia con la indemnización sustitutiva del aviso previo para la que no se contempla dicho aumento. (Gaceta Jurídica Nº 267, septiembre 2002, pág. 185). ARTÍCULO 169.- Si el contrato terminare por aplicación de la causal del inciso primero del artículo 161 de este Código, se observarán las reglas siguientes: a) La comunicación que el empleador dirija al trabajador de acuerdo al inciso cuarto del artículo 162, supondrá una oferta irrevocable de pago de la indemnización por años de servicios y de la sustitutiva de aviso previo, en caso de que éste no se haya dado, previstas en los artículos 162, inciso cuarto, y 163, incisos primero o segundo, según corresponda. El empleador estará obligado a pagar las indemnizaciones a que se refiere el inciso anterior en un solo acto al momento de extender el finiquito. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, las partes podrán acordar el fraccionamiento del pago de las indemnizaciones; en este caso, las cuotas deberán consignar los intereses y reajustes del período. Dicho pacto deberá ser ratificado ante la Inspección del Trabajo. El simple incumplimiento del pacto hará inmediatamente exigible el total de la deuda y será sancionado con multa administrativa. Si tales indemnizaciones no se pagaren al trabajador, éste podrá recurrir al tribunal que corresponda, para que en procedimiento ejecutivo se cumpla dicho pago, pudiendo el juez en este caso incrementarlas hasta en un 150%, sirviendo para tal efecto de correspondiente título, la carta aviso a que alude el inciso cuarto del artículo 162, y b) Si el trabajador estima que la aplicación de esta causal es improcedente, y no ha hecho aceptación de ella del modo previsto en la letra anterior, podrá recurrir al tribunal mencionado en el artículo precedente, en los mismos términos y con el mismo objeto allí indicado. Si el Tribunal rechazare la reclamación del trabajador, éste sólo tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas en los artículos 162, inciso cuarto, y 163, incisos primero o segundo, según corresponda, con el reajuste indicado en el artículo 173, sin intereses. COMENTARIOS

571

OFERTA IRREVOCABLE DE PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES Si el contrato termina por invocación de alguna de las situaciones que derivan de las necesidades de la empresa, la comunicación dirigida por el empleador al trabajador supondrá una oferta irrevocable de pago de la indemnización por años de servicios y de la sustitutiva de aviso previo, según el caso. Estas indemnizaciones deberá pagarlas el empleador en un solo acto al momento de extender el finiquito, a menos que se pacte fraccionar su pago, de acuerdo a lo dispuesto por el inciso 3º de la letra a) del Art. 169 del Código. ACUERDO

PARA FRACCIONAR EL PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES Y DE LAS

REMUNERACIONES

Las partes pueden acordar el fraccionamiento del pago de las remuneraciones y de las indemnizaciones por años de servicios y sustitutiva del aviso previo debiendo consignarse en las correspondientes cuotas los intereses y reajustes del respectivo período. Dicho acuerdo debe ser ratificado ante la Inspección del Trabajo y el incumplimiento hará exigible el pago total de la deuda más una multa administrativa. Debe tenerse presente que el fraccionamiento del pago es facultativo de las partes, pero es obligatorio consignar los intereses y reajustes y efectuar la debida ratificación del acuerdo ante la Inspección del Trabajo. RECLAMO JUDICIAL POR FALTA DE PAGO El inciso 4º de la letra a) del Art. 169 del Código dispone que si las indemnizaciones por años de servicio y la sustitutiva de aviso previo no se pagan al trabajador, éste puede recurrir al respectivo juzgado para que se ordene al empleador que cumpla dicho pago, pudiendo el juez incrementar las indemnizaciones hasta en un 150%. El plazo para concurrir es de 60 días hábiles y de acuerdo con lo señalado en la parte final del Art. 170, dicho plazo se suspende según lo dispuesto por el inciso final del Art. 168, cuando el trabajador haya interpuesto un reclamo ante la Inspección del Trabajo respectiva. Dicho plazo debe seguir corriendo una vez concluido el trámite del reclamo, pero en ningún caso podrá recurrirse al tribunal transcurrido 90 días hábiles contado desde la separación del trabajador. AUMENTO JUDICIAL DE LAS INDEMNIZACIONES Si el juez determinare que la aplicación de una o más causales de terminación del contrato de trabajo no ha sido acreditada y declarare 572

que ha sido injustificada, indebida o improcedente, deberá entenderse que el término del contrato se ha producido por alguna de las causales señaladas en el Art. 161 del Código y habrá derecho a los incrementos dispuestos en los incisos 1º y 4º del citado Art. 168. Esto significaría que en todos los casos en que el empleador judicialmente no puede acreditar que la causal ha sido justificada, debida o procedente, debería entenderse que el contrato de trabajo terminó por decisión unilateral del empleador y tanto la indemnización sustitutiva del aviso previo como la indemnización por años de servicios que proceda deberían incrementarse en un 30, 50, 80, ó 100%, según los casos. FRACCIONAMIENTO DEL PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES El inciso 3º de la letra a) del Art. 169 del Código establece que las partes pueden acordar el fraccionamiento del pago de las indemnizaciones; en este caso, las cuotas deberán consignar los intereses y reajustes del período. Dicho pacto deberá ser ratificado ante la Inspección del Trabajo. El simple incumplimiento del pacto hará inmediatamente exigible el total de la deuda y será sancionado con multa administrativa. JURISPRUDENCIA EN EL DESPIDO POR NECESIDADES DE LA EMPRESA, LA OFERTA IRREVOCABLE DE PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES PUEDE VERSE AFECTADA POR LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

La Sentencia de la Corte Suprema, de 13.03.2003, rol 2282-03, expresa que la demandada manifiesta que su decisión de oferta irrevocable se encontraba viciada, por cuanto su parte desconocía los hechos y actuaciones del trabajador, consistentes en la apropiación indebida de aproximadamente $55.000.000. Sin embargo, los jueces del fondo estimaron que el demandante accionó en los términos consignados en la letra a) del Art.169 del Código del Trabajo, lo cual implica la aceptación de la causal invocada por el empleador para el despido, circunstancia que impide, a su vez, al demandado alegar hechos diversos en la contestación a la demanda e invocar una causal distinta a la expresada en la carta de despido. La ley laboral ha establecido que la oferta es irrevocable, es decir, no es susceptible de dejarse sin efecto en forma unilateral por el oferente o empleador. No obstante, a la luz de los principios generales del derecho, es posible precisar que la manifestación de voluntad de que se trata puede verse afectada por algunos de los vicios de error, fuerza o dolo. La oferta irrevocable de pago ha sido susceptible de verse afectada por algunos 573

de los vicios del consentimiento establecidos por la ley, pero para que se estime concurrente alguno de esos vicios, con la consiguiente sanción de nulidad del acto, es necesario que el empleador deduzca las acciones pertinentes que tiendan a obtener esa declaración previa. Posteriormente podrá fundar su decisión en hechos distintos, respecto a los cuales deberá rendir la prueba atinente a fin de que ellos sean subsumidos en una causal diferente, debiendo rechazarse el recurso de casación en el fondo. (Gaceta Jurídica Nº 273, de marzo 2003, pág. 201). DESPIDO

INJUSTIFICADO DE TRABAJADORA DE CORREOS Y PAGO DE LA

INDEMNIZACIÓN SIN EL INCREMENTO JUDICIAL.

RECURSO

DE CASACIÓN EN EL

FONDO RECHAZADO

La Sentencia de la Corte Suprema, de 06.06.05, rol 5416-04, expresa que la controversia que dio origen al juicio se produjo por la negativa de la demandante a recibir la cifra ofrecida por 21 años de servicios y no por la negativa del empleador en pagar la indemnización propuesta. Al apreciar las pruebas en conformidad a las reglas de la sana crítica, los sentenciadores del grado concluyeron que la demanda debía ser acogida, condenaron al demandado al pago de las indemnizaciones reclamadas y, en el caso de la indemnización por años de servicios, con un tope de 21 meses, sin aplicar el incremento del artículo 169 del Código del Trabajo, por estimar que no concurrían los requisitos legales para ello. El recurrente alega que el demandado no ha sido liberado de su obligación por el hecho de que la trabajadora se negó a recibir la suma ofrecida y que sólo pudo quedar exento de ella si hubiese efectuado el pago por consignación, e insta por su alteración que no es posible por esta vía, pues, el establecimiento de los hechos, mediante la apreciación de las probanzas allegadas al proceso, mediante las reglas de la sana crítica, es facultad privativa de los jueces de grado, a menos que en la determinación de tales hechos hayan desatendido las razones simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud ha correspondido asignar valor o desestimar la eficacia de las pruebas referidas, cuestión que no se ha denunciado de manera que la Corte Suprema queda impedida de revisar lo actuado en ese plano. (Gaceta Jurídica Nº 300, junio 2005, pág. 231). ARTÍCULO 170.- Los trabajadores cuyos contratos terminaren en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 161, que tengan derecho a la indemnización señalada en los incisos primero o segundo del artículo 163, según corresponda, podrán instar por su pago y por la del aviso previo, si fuese el caso, dentro de los sesenta días hábiles 574

contados desde la fecha de la separación, en el caso de que no se les hubiere efectuado dicho pago en la forma indicada en el párrafo segundo de la letra a) del artículo anterior. A dicho plazo le será aplicable lo dispuesto en el inciso final del artículo 168 . COMENTARIOS DERECHO A RECLAMAR JUDICIALMENTE LAS INDEMNIZACIONES Este precepto otorga el derecho a reclamo ante los tribunales a aquellos trabajadores despedidos por aplicación de la causal reconocida como la del desahucio del inciso 2º del Art. 161 del Código que afecta a los apoderados, trabajadores de confianza y dependientes de casa particular, los que podrán demandar por el pago de la indemnización legal por años de servicios y la convencional del Art. 163 del Código, si fuese el caso; el señalado reclamo deberán ejercitarlo dentro de los 60 días hábiles contados desde la fecha de la separación. El plazo en referencia se suspenderá cuando en su transcurso el trabajador haya interpuesto un reclamo por aplicación indebida de esa causal ante la respectiva Inspección del Trabajo. El plazo seguirá corriendo una vez concluido el trámite de reclamo administrativo ante la Inspección del Trabajo. Con todo, en caso alguno podrá el trabajador recurrir al tribunal transcurridos 90 días hábiles desde su separación, según lo dispuesto por los incisos 1º y 5º del Art. 168 del Código. ARTÍCULO 171.- Si quien incurriere en las causales de los números 1, 5 ó 7 del artículo 160 fuere el empleador, el trabajador podrá poner término al contrato y recurrir al juzgado respectivo, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la terminación, para que éste ordene el pago de las indemnizaciones establecidas en el inciso cuarto del artículo 162, y en los incisos primero o segundo del artículo 163, según corresponda, aumentada en un cincuenta por ciento en el caso de la causal del número 7; en el caso de las causales de los números 1 y 5, la indemnización podrá ser aumentada hasta en un ochenta por ciento. Tratándose de la aplicación de las causales de las letras a), b) y f) del número 1 del artículo 160, el trabajador afectado podrá reclamar del empleador, simultáneamente con el ejercicio de la acción que concede el inciso anterior, las otras indemnizaciones a que tenga derecho. Cuando el empleador no hubiera observado el procedimiento establecido en el Título IV del LIBRO II, responderá en conformidad a los incisos primero y segundo precedentes. 575

El trabajador deberá dar los avisos a que se refiere el artículo 162 en la forma y oportunidad allí señalados. Si el Tribunal rechazare el reclamo del trabajador, se entenderá que el contrato ha terminado por renuncia de éste. Si el trabajador hubiese invocado la causal de la letra b) o f) del número 1 del artículo 160, falsamente o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada y el tribunal hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. En el evento que la causal haya sido invocada maliciosamente, además de la indemnización de los perjuicios, quedará sujeto a las otras acciones legales que procedan. COMENTARIOS DESPIDO INDIRECTO Se define como "aquellas faltas o hechos atribuibles a la persona o conducta del empleador que signifiquen una violación de las obligaciones a las cuales debe dar cumplimiento y que, por tal motivo, autorizan al trabajador para poner término al contrato, observando los procedimientos que la ley establece" (artículo 171 del Código del Trabajo). REQUISITOS PARA QUE PROCEDA EL DESPIDO INDIRECTO 1. Que el incumplimiento de las obligaciones del contrato de trabajo sea de parte del empleador. Sólo se pueden invocar las siguientes causales: — Artículo 160 Nº 1: Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan: a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones; b) Conductas de acoso sexual; c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa; d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador, y e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña 576

— Artículo 160 Nº 5: Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos. — Artículo 160 Nº 7: Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato. — Artículo 211-A: Cuando el empleador no hubiera observado el procedimiento relativo a la investigación y sanción del acoso sexual. 2. El trabajador deber á comunicar por escrito su determinación de poner término a la relación laboral. Debe entregar personalmente la comunicación al empleador o bien enviar carta certificada a ese último, en la cual deberá señalar la causal invocada y los hechos en que se funda. También deberá enviarse copia del aviso mencionado a la respectiva Inspección del Trabajo. Las Inspecciones del Trabajo, tendrán un registro de las comunicaciones de terminación de contrato que se les envíen, el que se mantendrá actualizado con los avisos recibidos en los últimos treinta días hábiles. Además el trabajador deberá dar cuenta de los hechos a la autoridad respectiva cuando el empleador ha incurrido en algunas causales constitutivas de delito. 3. El plazo que tiene el trabajador para enviar o entregar la comunicación es de tres días hábiles contados desde la separación del trabajo. Igual plazo tiene para enviar la comunicación a la Inspección del Trabajo. 4. El trabajador tiene un plazo de 60 días hábiles contados desde la terminación de los servicios para recurrir a los tribunales de Justicia. Esto tiene como objetivo que el tribunal ordene el pago de las indemnización sustitutiva del aviso previo que equivale a la última remuneración mensual devengada y la indemnización por años de servicios legal o convencional las que serán aumentadas entre un 50% y 80% según corresponda. Si el tribunal rechaza la demanda interpuesto por el trabajador, se entenderá que el contrato ha terminado por renuncia de éste.

577

La acción para solicitar la terminación del contrato por incumplimientos del empleador no puede deducirse cuando el contrato ya ha terminado por decisión del empleador, porque en ese caso lo que cabe es reclamar del despido si se le considera injustificado. Si la demanda no se formula en tiempo y forma no puede posteriormente, discutirse la subsistencia de un contrato que ya terminó definitivamente. 5.- Si el trabajador hubiese invocado la causal de conducta de acoso sexual falsamente o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada y el tribunal hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. En el evento que la causal haya sido invocada maliciosamente, además de la indemnización de los perjuicios, quedará sujeto a las otras acciones legales que procedan. DERECHO DE SEGURO DE CESANTÍA PARA EL TRABAJADOR La ley Nº 19.728, que comenzó a regir el 1 de octubre de 2.002, establece un seguro de desempleo en favor de los trabajadores. Para tener derecho al seguro de desempleo que establece la Ley Nº 19.728 se deben reunir los siguientes requisitos: — Que el contrato de trabajo haya terminado por aplicación del inciso primero del artículo 171, del Código del Trabajo. — Que registre en la cuenta individual por cesantía un mínimo de 12 cotizaciones mensuales continuas o discontinuas, desde su afiliación al Seguro o desde la fecha en que se devengó el último giro a que hubieren tenido derecho conforme a esta ley. El beneficio que tiene el trabajador en el caso que se ponga término a la relación laboral por el inciso 1º del artículo 171, es que puede retirar los fondos acumulados en la cuenta individual por cesantía en un solo giro. DERECHOS DEL TRABAJADOR El trabajador tiene derecho a poner término al contrato de trabajo y recurrir al juzgado respectivo dentro del plazo de 60 días hábiles contado desde la terminación, para que éste ordene el pago de la 578

indemnización por años de servicios que corresponda con el recargo respectivo de hasta 80% ó 100% según si la causal invocada corresponde al Nº 7 del citado Art. 160 o a los Nºs. 1, 5 y 6 del mismo artículo. Asimismo, el trabajador tendrá derecho a percibir la indemnización sustitutiva del aviso previo. FORMALIDADES DEL DESPIDO INDIRECTO El inciso 2º del citado Art. 171 establece que el trabajador deberá dar los avisos referidos en el Art. 162 del Código, en la forma y oportunidades allí señalados. En consecuencia, el trabajador debe efectuar lo siguiente: a) Entregar, personalmente o por carta certificada, una comunicación escrita al empleador expresándole la causal involucrada y los hechos en que se funda, dentro del plazo de 3 días hábiles desde el término de la relación laboral; b) Remitir copia del aviso escrito enviado o entregado al empleador, a la Inspección del Trabajo dentro del tercer día hábil de terminado del contrato, y c) Recurrir al juzgado del trabajo que corresponda o al juzgado civil respectivo cuando en la comuna no existiere juzgado laboral, dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde la fecha del despido. JURISPRUDENCIA PROCEDENCIA DEL DESPIDO INDIRECTO Entre las partes existió relación laboral y que terminó con fecha 29 de marzo de 2000 por decisión de los trabajadores de conformidad al artículo 160 Nº7 del Código del Trabajo, esto es, por haber incurrido el empleador en incumplimiento grave de las obligaciones, esto es, que el empleador no pagó las remuneraciones y cotizaciones previsionales que señala la demanda, el empleador no justificó el incumplimiento ni la efectividad de un acuerdo a su respecto entre las partes. Sobre la base de los hechos reseñados anteriormente y, tomando en consideración el resto de las probanzas agregadas a los autos, los sentenciadores concluyeron que el empleador incurrió en incumplimiento grave de las obligaciones y se le condenó al pago de las prestaciones reclamadas. Corte Suprema Rol 996-2005 VALIDEZ

DE CARTA ENVIADO A QUIEN APARECE ANTE EL TRABAJADOR COMO

REPRESENTANTE DEL EMPLEADOR

Por la aplicación de los principios de la realidad y de la buena fe, aun cuando la demandante reconoce haber suscrito contrato de trabajo con 579

la empresa demandada, Fucoa, la comunicación de despido indirecto realizada a quien ante sus ojos era el representante de su empleador, Director del Indap, quien ejercía habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o en representación de su empleador y considerando que la representación es una ficción legal en que se presume que una persona tiene el lugar y las prerrogativas y obligaciones que tendría aquella, en cuyo nombre actúa. Aparece en autos, que el Director de Indap, intervino ante el reclamo de acoso sexual denunciado por ésta ante él y, sin desconocer atribuciones para ello, actuó como empleador prometiendo investigar el conflicto. Por ende, la misiva que le fue dirigida, en calidad de representante del empleador es válida y eficaz para el fin de proceder al despido indirecto, para los efectos del artículo 171 del Código del Trabajo. Corte Suprema Rol 2709-2002 PROCEDENCIA

DESPIDO INDIRECTO POR NO PAGO DE OBLIGACIONES DE

SEGURIDAD SOCIAL

La relación cuya naturaleza es laboral y frente a la cual la parte empleadora no ha dado cumplimiento alguno a las obligaciones del ordenamiento de la seguridad social, produciendo al trabajador, durante un extenso período, todos los perjuicios que son consecuencia del no haber podido ejercer los derechos de índole previsional y de salud que le correspondían, por lo cual estos sentenciadores tienen por configurada la causal de terminación de contrato de trabajo invocada por el actor y que lo llevó a ejercer la acción contemplada en el artículo 171, generándose como consecuencia el pago de las indemnizaciones que establece la ley. Corte de Apelaciones de San Miguel Rol 294-2004 NO PROCEDE EL DESPIDO INDIRECTO No habiéndose acreditado el hecho del despido, ha de tenerse por cierto que la relación laboral existente entre las partes terminó porque la trabajadora dejó de concurrir a sus labores, es decir, renunció al cargo de profesora para el cual había sido contratada. La demanda subsidiaria, esto es, el autodespido realizado por la actora, resulta absolutamente incompatible con la circunstancia de reclamar por ese mismo hecho. En otros términos, imputarle al empleador un despido incausado y, acto seguido, para el evento que se estime que ello no fue así, poner término a la relación laboral, pugna contra los más elementales principios del derecho, especialmente, la buena fe, motivo por el cual la pretensión subsidiaria de la demandante será rechazada. Corte Suprema Rol 637-2004

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COMISIÓN DE FALTAS O HECHOS ATRIBUIDOS AL EMPLEADOR El trabajador puede poner término al contrato y recurrir al juzgado respectivo dentro del plazo de 60 días hábiles, cuando el empleador incurriere en alguna de las causales de los números 1, 5 ó 7 del Art. 160 del Código. En consecuencia, el trabajador podría poner término al contrato de trabajo, con derecho a la indemnización por años de servicios, fundado en que el empleador ha incurrido en alguna de las siguientes causales: a) Falta de probidad, acoso sexual, vías de hecho, injurias o conducta inmoral, todas situaciones indebidas de carácter grave completamente acreditadas. (Nº 1 letras a), b), c), d) y e) del Art. 160); b) Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos. (Nº 5 del Art. 160), y c) Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato. (Nº 7 del Art. 160). EN

LOS CASOS DE AUTODESPIDO O DESPIDO INDIRECTO NO CORRESPONDE

SANCIONAR AL EMPLEADOR CON LA NULIDAD DE DESPIDO, TODA VEZ QUE ES EL TRABAJADOR QUIEN PONE TÉRMINO A LA RELACIÓN LABORAL, Y NO EL EMPLEADOR

En la sentencia de la Corte Suprema, del 01.03.2011, rol 1450-2010, que se encuentra ejecutoriada, expresa que a sanción de nulidad de despido, consagrada en el artículo 162, persigue sancionar al empleador que pone término a una relación laboral en forma inconsulta, privando al trabajador de los medios necesarios para solventar sus gastos y los de su familia, y que, a la fecha de finiquitar el vínculo laboral, no ha enterado en los organismos previsionales y de salud las sumas de dinero que, en su oportunidad, retuvo de las remuneraciones de aquél, impidiéndole, en definitiva, hacer uso de los beneficios de seguridad social; y consiste en la obligación del empleador de pagar las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo, durante el período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la comunicación al trabajador. En los casos de autodespido o despido indirecto no corresponde sancionar al empleador con la nulidad de despido, toda vez que es el trabajador quien pone término a la relación laboral, y no el empleador. Tal conclusión no importa desconocer los derechos que al trabajador le reconoce la legislación laboral, en la medida que el empleador resulta condenado al pago de las cotizaciones previsionales, de salud y de

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cesantía por todo el período en que figuran impagas. (Reporte Jurídico marzo, Nº ID 47737) DESPIDO INDIRECTO NO ES ATRIBUIBLE A LA SOLA VOLUNTAD DEL TRABAJADOR SINO QUE OBEDECE A LA ACTITUD DEL EMPLEADOR DE HABER CONFIGURADO LA CAUSAL DE CADUCIDAD

La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, del 01.07.2010, rol 9757-2009, expresa que el artículo 171 del Código del Trabajo apunta al trabajador que se ve compelido a poner término al contrato porque quien incurre en las causales del artículo 160 es el empleador. La carga impuesta a la parte patronal en los incisos 5º a 7º del artículo 162 de acreditar la circunstancia de encontrarse al día en el íntegro de las obligaciones inherentes a la seguridad social, no puede expirar por la sola circunstancia de que sea el dependiente el que pone término al contrato, máxime si ello se origina, precisamente, en el hecho que no se ha cumplido con el deber de cotizarle. A mayor abundamiento, el despido indirecto no es atribuible a la sola voluntad del trabajador, en términos de equipararla a una renuncia al empleo, sino que su causa obedece a la actitud del empleador de haber configurado la causal de caducidad, imputable a su conducta. (Gaceta Jurídica Nº 361, septiembre 2010, pág. 237). CAMBIO

DE FUNCIONES DEL TRABAJADOR NO CONSTITUYE INCUMPLIMIENTO

GRAVE DEL EMPLEADOR EN EL DESPIDO INDIRECTO

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 14.06.2002, rol 2.456, cuyo recurso de casación fue declarado inadmisible por la Sentencia de la Corte Suprema, de 28.08.2002, rol 2.649-02, expresa que si bien el cambio de funciones dispuesto por el empleador, en cuanto a que el trabajador dejase de desempeñar el cargo de sereno-portero y asumiera el de operario, significó una modificación unilateral de lo acordado tácitamente y consecuencialmente es dable aceptar que se verificó una suerte de incumplimiento de sus obligaciones por parte del empleador. Sin embargo, ese incumplimiento no reviste el carácter de gravedad que exige la ley para estimarla como causal de término de contrato, al tenerse presente que la discutida variación ofreció un horario de trabajo más holgado para que el demandante pudiera desempeñar sus obligaciones como delegado de su sindicato. (La Semana Jurídica Nº 99, Semana del 30 de septiembre a 6 de octubre 2002, pág. 11). DESPIDO

INDIRECTO INJUSTIFICADO PORQUE LAS PARTES ACORDARON UN

CAMBIO DE FUNCIONES MEDIANTE CLÁUSULA TÁCITA DEL CONTRATO

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La Sentencia de la Corte Suprema, de 12.12.2002, rol 3232-02, que confirma la Sentencia, de 25.05.2001, del 7º Juzgado del Trabajo de Santiago, expresa que los jueces para determinar la causal de caducidad invocada por el trabajador, se apartaron del mérito de la prueba rendida, pues si bien sentaron como un hecho de la causa que las partes convinieron un cambio de funciones para el trabajador con posterioridad al contrato escrito, no analizaron la totalidad de los elementos de convicción allegados a fin de establecer los términos de la modificación contractual que reconocen. Analizada la totalidad de la prueba rendida, conforme a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, no puede concluirse que las partes modificaron únicamente la función del dependiente y se establece que también estipularon una nueva remuneración de conformidad a la naturaleza de los servicios. Es decir, el cambio de funciones tuvo como beneficio para el trabajador una mayor retribución económica de lo que es posible deducir y que las partes acordaron una nueva comisión, hecho que importa la existencia de una cláusula tácita que los contratantes consintieron y, por ende, incorporaron al contrato de trabajo que los unía. (Gaceta Jurídica Nº 270, diciembre 2002, pág. 169). PROCEDENCIA

DE LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD EN EL DESPIDO INDIRECTO

INTERPUESTO POR LOS TRABAJADORES DE LA EMPRESA DECLARADA EN QUIEBRA

La Sentencia del Juzgado del Trabajo de Antofagasta, de 21.10.2002, confirmada por la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 14.01.2003, rol 2663, y cuyo recurso de casación fue declarado desierto por Sentencia de la Corte Suprema, de 27.03.2003, rol 696-03, expresa que la excepción de caducidad alegada por la parte demandada, ha quedado en evidencia que efectivamente los trabajadores recurrieron al tribunal laboral fuera del plazo previsto en el Art. 171 del Código del Trabajo, disposición ésta de carácter genérico que no admite excepciones, de manera tal que no resulta procedente dejar de aplicarla, por el hecho de que la empresa demandada ha ya sido declarada en quiebra, todo ello, sin perjuicio, además, que tal institución procede de pleno derecho bastando para declararla su sola comprobación. (Gaceta Jurídica Nº 273, de marzo 2003, pág. 194). PARA

LOS EFECTOS DEL DESPIDO INDIRECTO, LA DEUDA DECLARADA DEL

EMPLEADOR RESPECTO DE LAS COTIZACIONES PREVISIONALES DEL TRABAJADOR NO CONSTITUYE FALTA DE PROBIDAD

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 05.11.04, rol 12-04, expresa que en la carta de despido indirecto presentada por el demandante se pone término al contrato de trabajo por haber incurrido 583

el empleador en las conductas previstas en los Nºs. 1 y 7 del Art. 160 del Código del Trabajo, por no haberse proporcionado trabajo como es debido conforme al contrato y por la deuda de las cotizaciones previsionales desde el mes de abril de 2000 en adelante. Al apreciar de acuerdo a las reglas de la sana crítica las probanzas no es posible concluir que haya existido incumplimiento grave de la empleadora a las obligaciones que le imponía el contrato. Respecto de la falta de probidad en que habría incurrido la demandada, cabe indicar que las declaraciones de cotizaciones previsionales y de salud fueron efectuadas en tiempo y forma, habiéndose pagado íntegramente con anterioridad de dos meses a la notificación de la demanda de autos. Tales antecedentes permiten descartar la causal esgrimida si se toma en cuenta que el mecanismo de declaración sin pago de las cotizaciones, se encuentra autorizado por la normativa vigente, probablemente diseñado para permitir a un empleador superar dentro de un determinado período una crisis económica. La declaración de las imposiciones significa un reconocimiento de la deuda que puede ser cobrada compulsivamente e, incluso, a través de la persecución criminal a la luz de lo dispuesto en la Ley 17.322. (Gaceta Jurídica Nº 293, noviembre 2004, pág. 257). EL

DESPIDO INDIRECTO ADMITE EL PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES POR NO

ENTERO DE LAS COTIZACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL HASTA EL INICIO DE UNA NUEVA RELACIÓN LABORAL

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 22.03.05, rol 6277, expresa que la acción indemnizatoria de la terminación del contrato de trabajo por decisión unilateral del trabajador ante el incumplimiento del empleador, no impide hacer aplicación del inciso 5º del artículo 162 del Código del Trabajo, esto es de imponer el pago de remuneraciones entretanto no sean solucionadas las cotizaciones previsionales pendientes al tiempo de la resolución del contrato, porque la ley ha asimilado al despido injustificado tal situación cuando el grave incumplimiento ha determinado la decisión de resolver el contrato, de manera que aun cuando la decisión ha sido del trabajador éste ha actuado compelido por la infracción del empresario al contrato. En consecuencia, se deberá pagar remuneraciones hasta el entero de las cotizaciones previsionales impagas, o hasta que se acredite que el actor haya iniciado otra relación laboral remunerada, porque la agravación de la cesantía por carecerse de seguridad social generaría una situación de enriquecimiento sin causa. (Gaceta Jurídica Nº 297, marzo 2005, pág. 291).

584

IMPROCEDENCIA

DE INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE AVISO PREVIO EN EL CASO

DE DESPIDO INDIRECTO Y ULTRA PETITA RESPECTO DEL INCREMENTO DE LA INDEMNIZACIÓN.

VOTO DISIDENTE

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 24.04.06, rol 5.270-05, expresa que por tratarse de un despido indirecto, no resulta procedente en estos autos condenar al demandado al pago de indemnización alguna por concepto de falta de aviso previo, desde que el término de la relación laboral se produjo precisamente a instancia exclusiva del demandante, sin que en ello haya tenido intervención el demandado. El trabajador demandó el incremento sólo del 20% para la indemnización por años de servicio, lo que se conformó en su oportunidad de modo pleno al texto del artículo 168 del Código del Trabajo entonces vigente, no ha sido procedente que el Juez de la causa haya dispuesto un incremento superior, aun cuando a la fecha de la dictación de la sentencia se hubiera producido el cambio legislativo que elevó el incremento aludido al 50%. (Gaceta Jurídica Nº 310, abril 2006, pág. 266). DESPIDO

INDIRECTO POR IMPRUDENCIA TEMERARIA DEBIDO A EXCESIVA

CARGA LABORAL IMPUESTA A SUBGERENTE QUE DESEMPEÑABA SUS LABORES SIN LIMITACIÓN DE JORNADA

La Sentencia de la Corte Suprema, de 31.07.06, rol 2174-06, que confirma las Sentencias del Primer Juzgado del Trabajo de Santiago, de 23.06.05, rol 1686-04, y de la Corte de Apelaciones de la misma ciudad, de 03.04.06, rol 5056-05, expresa que la recurrente denuncia quebrantamiento del Art. 160 Nº 5, en relación con el Art. 171 del Código del Trabajo, sobre la base de sostener que se confirmó el fallo de primer grado, omitiéndose aplicar las disposiciones legales, fundado que la causal aplicada es ajena a la empresa y que los jueces del grado dieron por establecido que la demandante fue promovida al cargo de subgerente del local, lo que le significó un aumento de la remuneración, pero también de obligaciones laborales excesivas, lo que significó permanecer en el local a continuación de su jornada, debiendo estar allí mientras laboraban los trabajadores que hacían obras en el lugar, sin tener tope de estadía y sin compensación para llegar más tarde al día siguiente. Los jueces del grado, concluyeron que se configura una de las causales hechas valer por la trabajadora para poner fin a su contrato de trabajo, conclusión que el recurrente impugna sobre la base de sostener que los hechos no la constituyen, lo que importa ata car la ponderación que de las pruebas hicieran los jueces del fondo para arribar a la conclusión objetada por el demandado y tal planteamiento no considera que la facultad de ponderación corresponde a atribuciones privativas de 585

los sentenciadores de la instancia y no admite control por la presente vía. (Gaceta Jurídica Nº 313, julio 2006, pág. 305) PAGO

DE REMUNERACIONES Y COTIZACIONES POR DESPIDO INDIRECTO HASTA

EL TÉRMINO DEL POSTNATAL DE UNA PROFESORA CON FUERO MATERNAL.

EFICACIA PARCIAL DE FINIQUITOS

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 21.07.06, rol 5107-05, expresa que el derecho que otorga a los trabajadores el Art. 171 del Código del Trabajo para poner término al contrato de trabajo en casos en que se trata de incumplimiento grave por parte del empleador de las obligaciones que le impone el contrato, está establecido en beneficio del trabajador y tiende a protegerlo de arbitrariedades de la contraparte que haya incurrido en tal conducta. Si la trabajadora se encuentra embarazada al momento del despido indirecto, debe gozar de todas las garantías y beneficios que las normas sobre protección de la maternidad le otorgan, como el derecho a que se le paguen las remuneraciones correspondientes al lapso en que se extiende el fuero que tales normas establecen. No puede pretenderse, en estas circunstancias, que ejerza el derecho de ser reincorporada a sus funciones ya que, dadas las infracciones del empleador, ello no tendría sentido; menos aún, que por estar encinta no pudiere ejercer aquel derecho lo que sería una contradicción con la institución de la protección de la maternidad y provocaría un grave detrimento a sus intereses. La Corte accederá al pago total de las remuneraciones que hubiere correspondido percibir a la trabajadora durante el período que medió entre el despido indirecto y la fecha de término del fuero, determinada por la del nacimiento del hijo, y deberán enterarse las pertinentes cotizaciones previsionales y de salud correspondientes a ese lapso. Los diversos finiquitos suscritos por la profesora tienen plena validez respecto de sus derechos ya devengados, no pueden racionalmente avasallar los hechos o cambiar su sustancia o la realidad, cual sería pretender que los años servidos por la demandante desaparezcan o sean menos que los efectivamente laborados. Ellos son una realidad, un hecho, que ningún finiquito ni declaración pueden alterar. (Gaceta Jurídica Nº 313, julio 2006, pág. 330). PROCEDENCIA

DE CONVALIDACIÓN DEL DESPIDO INDIRECTO O AUTODESPIDO

DEL TRABAJADOR

POR

NO PAGO DE

LAS COTIZACIONES

DE

PARTE

DEL

EMPLEADOR

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 13.08.07, rol 6755-06, expresa que para dilucidar si procede o no la acción convalidatoria de los incisos 5º a 7º del Art. 162 del Código del Trabajo, 586

cuando se está en presencia de un "autodespido" o "despido indirecto", es menester considerar la hipótesis de que actuara la voluntad unilateral de cualquiera de los contratantes en orden a poner fin al contrato. El Art. 171 del citado Código apunta al trabajador que se ve compelido a poner término al contrato porque quien incurre en las causales del Art. 160 que menciona, es el empleador. Si los citados incisos 5º a 7º del Art. 162 someten a la parte patronal a la exigencia de acreditar encontrarse al día el íntegro de las obligaciones inherentes a la seguridad social, so pena de mantenerse vinculada por mientras así no actúe, esa carga no puede expirar por la sola circunstancia de que sea el trabajador el que se ve compelido a poner fin al contrato, máxime si ello se origina, precisamente, en el hecho de que no se le cumple, entre otras cosas, con el deber de cotizarle. En ese contexto, parece pertinente acudir al sentido final del aludido Art. 162 y siendo éste el de propiciar el debido entero de las cotizacionesdevengadas, se debe concluir que la voz "despido" no puede estar referida sólo a los casos de decisión puramente unilateral del empleador, de provocar la exoneración, sino que ha de entenderse inclusiva de las hipótesis de autodespido o de despido indirecto. (Gaceta Jurídica Nº 326, de agosto 2007, pág. 335) ARTÍCULO 172.- Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 163 bis, 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad. Si se tratare de remuneraciones variables, la indemnización se calculará sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario. Con todo, para los efectos de las indemnizaciones establecidas en este título, no se considerará una remuneración mensual superior a 90 unidades de fomento del último día del mes anterior al pago, limitándose a dicho monto la base de cálculo. COMENTARIOS

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REMUNERACIONES,

ASIGNACIONES O BENEFICIOS QUE DEBEN EXCLUIRSE PARA

EL PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES POR AÑOS DE SERVICIOS

Las siguientes son las asignaciones o beneficios que no deben incluirse en el concepto de última remuneración mensual devengada por el trabajador al momento del término de su contrato: 1.- Asignación familiar legal; 2.- Pago de horas extraordinarias. 3.- Beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como los aguinaldos de Fiestas Patricias y Navidad, y las gratificaciones. Cabe tener presente que de acuerdo a la jurisprudencia administrativa citada precedentemente, debe incluirse la gratificación convencional garantizada de monto equivalente o superior a la legal, que se pague mes a mes como las asignaciones de escolaridad de nacimiento y de vacaciones. A la enumeración anterior, deben agregarse otros beneficios que no constituyen remuneración al tenor de lo dispuesto por el inciso 2º del Art. 41 del Código, tales como las asignaciones de herramientas, de pérdida de caja y los viáticos. REMUNERACIONES

O BENEFICIOS QUE DEBEN INCLUIRSE PARA EL PAGO DE

INDEMNIZACIONES POR AÑOS DE SERVICIOS

Además de los ejemplos que señala el inciso 1º del Art. 172 del Código como integrantes del concepto de remuneración mensual que estuviere percibiendo el trabajador al momento de terminar el contrato, procede incluir los siguientes: 1.- Sueldo base mensual; 2.- Regalías o especies, tales como casa habitación, combustibles, luz, alimentos u otras prestaciones que concede el empleador por los servicios del trabajador que estuvieren estipuladas y avaluadas en dinero en el contrato; 3.- Asignaciones especiales imponibles pagadas mensualmente y convenidas con el trabajador en razón de sus aptitudes intelectuales o profesionales o del lugar en que debe efectuarse el trabajo, tales como, asignación de título, asignación de responsabilidad, asignación de zona, asignación de fiscalización, asignación docente, etc.; 4.- Comisiones por las ventas del empleador efectuadas con la colaboración del trabajador. Cabe tener presente que tratándose de remuneraciones variables, el cálculo debe efectuarse sobre la base del promedio mensual percibido por el trabajador en los últimos 3 meses, en conformidad a lo dispuesto en el inciso 2º del Art. 172 del Código, 5.- Cotizaciones previsionales de cargo del trabajador; 6.- Asignaciones no imponibles de movilización y colación pagadas mensualmente por el empleador al trabajador y 7.Gratificación legal. FORMA DE CALCULAR LAS INDEMNIZACIONES

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La forma de calcular tanto la indemnización sustitutiva del aviso previo como las indemnizaciones legales o convencionales por años de servicios, se determina tomando de base la equivalencia a 30 días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicios y por fracción superior a 6 meses, prestados continuamente al empleador. TOPE DE 90 UNIDADES DE FOMENTO El inciso final del Art. 172 del Código dispone que para los efectos de las indemnizaciones legales y convencionales establecidas en los Arts. 168, 169, 170 y 171, es decir, la sustitutiva del aviso previo y la correspondiente a años de servicio, la base de cálculo deberá limitarse a 90 U.F. de remuneración mensual. Este tope es aplicable también a las indemnizaciones que corresponden a los trabajadores contratados antes del 14.08.81, pues el Art. 7º transitorio del Código sólo las exceptúa del límite de 330 días establecido en el Art. 163. ULTIMA REMUNERACIÓN MENSUAL DEVENGADA La última remuneración mensual comprende toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluyendo las cotizaciones previsionales de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero y excluyendo la asignación familiar legal, los pagos por sobretiempo y los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad y de fiestas patrias. INCLUSIÓN DE COTIZACIONES PREVISIONALES Para el cálculo de la última remuneración mensual que debe considerarse al pagar las indemnizaciones deben incluirse las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador, con excepción de la indemnización por feriado proporcional, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo. JURISPRUDENCIA EL "BONO

POR TURNO" DEBE SER CONSIDERADO PARA EL PAGO DE LAS

INDEMNIZACIONES POR TÉRMINO DE CONTRATO

El Dictamen 3.061, de la Dirección del Trabajo, de 21.06.93, expresa que el bono por turno consiste en una suma fija de dinero aplicada sobre el monto de la remuneración que se paga a los trabajadores por 589

sus labores que realizan durante cada tipo de turno, en forma continua. Dicho bono reúne los requisitos necesarios para incluirlo en el concepto de última remuneración mensual a que alude al Art. 14 de la Ley 19.010 (Actual Art. 172 del Código), toda vez que constituye una remuneración cuya periodicidad de pago es mensual y guarda relación directa con la prestación de los servicios del dependiente. Finalmente, dicho bono no reviste el carácter de beneficio esporádico por cuanto se encuentra convenido en términos tales que existe la posibilidad cierta de percibirlo mensualmente y, además, porque su monto y forma de pago se encuentra preestablecido. LAS

ASIGNACIONES DE COLACIÓN Y MOVILIZACIÓN NO DEBEN SER INCLUIDAS

DENTRO DE LA ÚLTIMA REMUNERACIÓN MENSUAL A QUE ALUDE EL ARTÍCULO

172

DEL

CÓDIGO

DEL

TRABAJO,

PARA LOS EFECTOS DE DETERMINAR LA BASE

DE CÁLCULO DE LAS INDEMNIZACIONES POR TÉRMINO DE CONTRATO

La sentencia de la Corte Suprema, del 26.01.2011, rol 7362-2010, que acoge el recurso de unificación de jurisprudencia, expresa que las asignaciones de colación y movilización no deben ser incluidas dentro de la última remuneración mensual a que alude el artículo 172 del Código del Trabajo, para los efectos de determinar la base de cálculo de las indemnizaciones por término de contrato. En efecto, al utilizar la norma precitada el término "remuneración", que se encuentra definido legalmente en el artículo 41 del mismo Código, no puede sino concluirse que para efectos de establecer la base de cálculo de las indemnizaciones legales, los estipendios a considerar deben tener la naturaleza de remuneración, que no es el caso de las asignaciones de colación y movilización, por cuanto el referido artículo 41 los excluye de dicho concepto. La conclusión expuesta resulta concordante con la regla de interpretación legal del artículo 22 del Código Civil, en orden a que el alcance de un precepto siempre debe fijarse de manera que se inserte coherentemente con el contexto total del cuerpo legal que lo contiene. Así, la interpretación y aplicación de los artículos 172 y 41 del Código del Trabajo debe ser conjunta, pues, de lo contrario, se incurriría en una incoherencia respecto de un mismo instituto, toda vez que las asignaciones de colación y movilización no constituirían remuneración durante la vigencia del contrato de trabajo, pero sí tendrían ese carácter al momento de la terminación del vínculo laboral. (Reporte Jurídico Especial enero, Nº ID 47567). PROCEDE

INCLUIR

LAS

ASIGNACIONES

DE

MOVILIZACIÓN

Y

COLACIÓN

PERCIBIDAS EN FORMA MENSUAL PARA CALCULAR LA INDEMNIZACIÓN LEGAL POR AÑOS DE SERVICIOS Y LA SUSTITUTIVA DEL AVISO PREVIO

590

El Dictamen 4.466, de la Dirección del Trabajo, de 21.09.98, expresa que en conformidad al Art. 172 del Código del Trabajo, para el efecto del pago de las indemnizaciones que establecen los Arts. 168, 169, 170 y 171 del mismo Código, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de poner término a su contrato de trabajo, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión y seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por horas extraordinarias y beneficios y asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad. Por lo tanto, no cabe sino concluir que la base de cálculo de la indemnización legal por años de servicios y la sustitutiva del aviso previo deberá comprender toda cantidad cuya periodicidad del pago sea mensual y que no se encuentre expresamente excluida por el legislador según lo señalado en el Art. 172 del mencionado Código. En consecuencia, para los efectos del cálculo de las citadas indemnizaciones procede incluir las asignaciones de movilización y colación percibidas en forma periódica. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 118, noviembre 1998, pág. 63). La Sentencia de la Corte Suprema, de 28.03.2000, rol 2199-99, expresa en su Nº 5 que la base de cálculo establecida en el Art. 172 del Código del Trabajo ha de comprender todos los conceptos que tengan carácter de permanentes como son las asignaciones de movilización y colación y que el citado Art. 172 constituye una norma de regulación específica, mientras que la del Art. 41 está referida al concepto de remuneración general. (Gaceta Jurídica Nº 237, marzo 2000, pág. 154). PARA LA INDEMNIZACIÓN LEGAL POR AÑOS DE SERVICIO Y LA SUSTITUTIVA DEL AVISO PREVIO, PROCEDE INCLUIR EL APORTE PARA EL CASINO, EL BENEFICIO DE COLACIÓN Y EL BONO COMPENSATORIO

El Dictamen 5.159, de la Dirección del Trabajo, de 11.10.99, expresa que en conformidad al Art. 172 del Código del Trabajo, para los efectos del pago de la indemnización legal por años de servicio y de la sustitutiva del aviso previo, deberá considerarse toda cantidad mensual que está percibiendo el trabajador al momento del término de su contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones previsionales o de seguridad social de su cargo y las regalías o especies avaluadas en dinero. El concepto "última remuneración mensual" que utiliza el legislador reviste un contenido y naturaleza eminentemente fáctico o pragmático, ya que alude a "toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador". Para los efectos de calcular la indemnización por años de 591

servicio y la sustitutiva del aviso previo de los trabajadores a que se refiere el informe, procede considerar, tanto el aporte de cargo de la empresa del 50% del costo del servicio de casino, como los beneficios de colación sin cargo para determinados dependientes y el bono compensatorio de colación, pactados en el contrato de trabajo suscrito por la empresa y sus trabajadores. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 131, diciembre 1999, pág. 53). LOS

ANTICIPOS

DE

GRATIFICACIÓN

LEGAL

PAGADOS

EN

SEPTIEMBRE

Y

DICIEMBRE DE CADA AÑO, NO DEBEN INCLUIRSE PARA EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIOS

El Dictamen 8.331, de la Dirección del Trabajo, de 27.12.95, expresa que del inciso 1º del Art. 172 del Código del Trabajo se infiere que para los efectos de calcular la última remuneración mensual que sirve de base para determinar la indemnización legal por años de servicios y la sustitutiva del aviso previo, debe considerarse todo estipendio que tenga el carácter de remuneración conforme al inciso 1º del Art. 41 del mismo Código, siempre que sea de carácter mensual, que responda específicamente a la prestación de servicios del trabajador y que, si se trata de una remuneración consistente en una regalía o especie, se encuentre debidamente avaluada en dinero, incluyendo, finalmente, las imposiciones y cotizaciones previsionales o de seguridad social de cargo del trabajador. De la misma disposición se colige, a la vez, que en forma excepcional, deben excluirse para el cálculo de que se trata, los pagos por sobretiempo y los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, señalando por vía ejemplar, las gratificaciones y los aguinaldos de Navidad y ella debe ser interpretada en forma restrictiva y, por lo tanto, procede dicha excepción sólo cuando el beneficio es efectivamente pagado por una sola vez en el año, en forma esporádica y no en cuotas mensuales, aun cuando se les pretenda dar el carácter de "anticipos". Luego es la propia ley, en su tenor literal, la que, respecto de las gratificaciones, define y limita su alcance para los eventuales efectos de ser excluidas del cálculo de la indemnización, ya que de su texto se infiere directamente que la gratificación que se excepciona es la esporádica o anual, y no emolumentos que bajo ese rótulo se pueden pagar al trabajador con carácter permanente. En consecuencia, los anticipos de gratificación legal pagados en septiembre y diciembre de cada año no deben incluirse en la base de cálculo para el pago de indemnización por años de servicios que corresponde percibir a los trabajadores. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 84, enero 1996, pág. 59).

592

EXCLUSIÓN

DE LAS GRATIFICACIONES ESPORÁDICAS PARA EL CÁLCULO DE LAS

INDEMNIZACIONES

La Sentencia de la Corte Suprema, de 13.06.96, expresa que es un hecho de la causa que la trabajadora recibió de su empleadora totalmente el pago de la indemnización lo que importa de la causal en conformidad al Art. 169 del Código del Trabajo, aunque haya fundado reservas a su respecto. A su vez, el Art. 172 del Código del Trabajo, excluye perentoriamente de la remuneración para todos los efectos del pago de las indemnizaciones señaladas en los Arts. 168, 169, 170 y 171 de ese cuerpo legal, las gratificaciones como la que recibía la demandante, que no por estar garantizada dejó de ser esporádica desde que se recibe su pago en los meses de septiembre y diciembre. (Gaceta Jurídica Nº 192, junio 1996, pág. 144). EL

BONO DE PRODUCTIVIDAD DEL CONTRATO COLECTIVO NO DEBE INCLUIRSE

EN LA ÚLTIMA REMUNERACIÓN PARA CALCULAR LA INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIO Y LA SUSTITUTIVA DEL AVISO PREVIO

El Dictamen 5.621, de la Dirección del Trabajo, de 22.09.97, expresa que en conformidad del Art. 8º del contrato colectivo se colige que el bono de productividad se compone de un porcentaje fijo del sueldo base y una parte variable aditiva, dependiente del crecimiento del indicador en ella establecido. Se pagará semestralmente en los meses de agosto y marzo de cada año y el límite máximo establecido para este bono semestralmente comprende al 150% del sueldo base mensual del trabajador. El Art. 172 del Código del Trabajo establece una norma especial relativa a la base de cálculo de la indemnización legal por años de servicio y también establece requisitos o condiciones que deben cumplir los beneficios o estipendios que integran dicha base de cálculo, uno de los cuales, es el de que la periodicidad de pago de los mismos no sea superior a un mes. Se ha podido constatar que el pago del bono en cuestión se ha efectuado semestralmente en los meses de agosto y de marzo de cada año, situación que, por lo demás, se presentaba ya en el contrato colectivo suscrito anteriormente entre las mismas partes y que contempla el mismo bono de productividad. Este, en consecuencia, no cumple con la totalidad de los requisitos que la norma legal exige para los efectos de considerar un determinado estipendio en la base de cálculo de la indemnización legal por años de servicio, y no procede incluirlo dentro del concepto de última remuneración a que se refiere el citado Art. 172. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 105, octubre 1997, pág. 110).

593

CONSTITUYEN

INDEMNIZACIÓN

VOLUNTARIA

LOS

EXCESOS

INDEMNIZACIONES QUE SE PAGUEN POR SOBRE EL LÍMITE DE LAS DE

FOMENTO

DE

LAS

90 UNIDADES

El Dictamen 74, de la Dirección del Trabajo, de 05.01.99, expresa que en conformidad al Art. 41 del Código del Trabajo, el concepto de remuneración involucra todas aquellas contraprestaciones en dinero o en especies avaluables en dinero que tienen por causa el contrato de trabajo y, que han sido expresamente excluidas de dicho concepto los beneficios señalados en el inciso 2º del mismo precepto, en los que se incluyen, entre otros, las indemnizaciones. Por tanto, la indemnización por años de servicios como las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual no deben ser consideradas remuneración, toda vez que, por expreso mandato del legislador éstas no revisten tal carácter. En consecuencia, tienen el carácter de indemnización voluntaria los excesos de las indemnizaciones que se paguen por sobre el límite de las 90 unidades de fomento que establece el inciso final del Art. 172 del Código del Trabajo. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 121, febrero 1999, pág. 162). LA ASIGNACIÓN POR PÉRDIDA DE CAJA SE INCLUYE EN EL CONCEPTO DE ÚLTIMA REMUNERACIÓN, PARA LOS EFECTOS DE LAS INDEMNIZACIONES POR TÉRMINO DE CONTRATO

La Sentencia de la Corte Suprema, de 07.05.2003, rol 3.375-02, expresa que el concepto de "última remuneración mensual" que utiliza el Art.172 del Código del Trabajo reviste un contenido y naturaleza eminentemente fáctico o pragmático ya que alude a "toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador", siendo por tanto la regla general incluir toda suma de dinero que al momento del término de la relación laboral estuviese recibiendo el trabajador. Las excepciones las conformarán las exclusiones de carácter taxativo que la misma norma establece, entre las que se cuenta una de orden genérico referido a los beneficios que revistan el carácter de esporádico o anual. En tal sentido, debe considerarse que la "asignación por pérdida de caja" establecida en el inciso 2º del Art. 41 del Código del Trabajo constituye un beneficio que reviste los caracteres de fijeza y permanencia que la ley requiere toda vez que su pago se efectúa en forma mensual. (La Semana Jurídica Nº 133, Semana del 26 de mayo al 1 de junio 2003, pág. 13). EL

TOPE DE

90 U.F.

A LA REMUNERACIÓN MENSUAL EN LAS INDEMNIZACIONES

POR TÉRMINO DE CONTRATO, RIGE PARA CONTRATOS CELEBRADOS ANTES O DESPUÉS DEL

14 DE AGOSTO DE 1981

594

El Dictamen 3.747, de la Dirección del Trabajo, de 16.08.04, expresa que se ha solicitado un pronunciamiento acerca de procedencia de aplicar el tope de las 90 U.F. al cálculo de la indemnización por años de servicio, respecto de contrato de trabajo celebrado en el mes de enero de 1977, concluido por la causal necesidades de la empresa en abril de 2003, con suscripción de finiquito celebrado con las formalidades legales del Art. 177 del Código del Trabajo. La doctrina vigente sobre aplicación del tope de las 90 U.F. a la indemnización legal por años de servicio es acorde al Art. 172, inciso 3º, del mencionado Código, que dispone: "Con todo, para los efectos de las indemnizaciones establecidas en este título, no se considerará una remuneración mensual superior a 90 Unidades de Fomento del último día del mes anterior al pago, limitándose a dicho monto la base de cálculo" por ser una disposición legal ubicada en el articulado permanente del Código, se aplicaría como tal a todos los trabajadores, cualquiera sea la fecha de su contratación, antes del 14 de agosto de 1981, o con posterioridad, fecha de vigencia de la Ley 18.018. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, septiembre 2004, pág. 80). PARA

DETERMINAR

EL

TOPE

DE

LAS

INDEMNIZACIONES

LEGALES

Y

CONVENCIONALES EN CASO DE QUIEBRA, DEBE CONSIDERARSE EL INGRESO MÍNIMO FIJADO PARA FINES NO REMUNERACIONALES

El Dictamen 5.103, de la Dirección del Trabajo, de 09.12.04, expresa que se ha solicitado una interpretación de la norma contenida en el inciso 4º del Art. 61 del Código del Trabajo, en cuanto a cuál es el ingreso mínimo que debe considerarse para los efectos de determinar el tope para el privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales previsto en el Nº 8 del Art. 2472 del Código Civil. Del referido Art. 61 se infiere que las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los trabajadores, que estén devengadas a la fecha en que se hagan valer, gozan de privilegio para su pago, hasta un tope de 3 ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a 6 meses, con un límite de 10 años. Se colige, asimismo, que el saldo, si lo hubiere, será considerado crédito valista. El ingreso mínimo mensual se encuentra establecido como un padrón de medida para fijar el tope máximo de un crédito privilegiado de primera clase y no resulta jurídicamente procedente considerar el ingreso mínimo mensual con el incremento previsional contemplado en el Art. 2º del D.L. 3.501, de1980, para fines remuneracionales, debiendo, en consecuencia, para los efectos de determinar el tope para el privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales, considerarse el ingreso mínimo fijado para fines no remuneracionales. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 192, enero 2005, pág. 110). 595

LA TOTALIDAD DE LA INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIOS ESTÁ AFECTA AL TOPE DE 90 U.F. DE LA BASE DEL CÁLCULO Los Dictámenes de la Dirección del Trabajo 4.230, de 14.06.91, y 5.458, de 21.09.92, expresan que el Art. 2º transitorio de la Ley 19.010 (Actual Art. 8º transitorio del Código) establece una fórmula de pago respecto del exceso sobre ciento cincuenta días de remuneración que por concepto de indemnización se hubieren acumulado al 14 de agosto de 1990, materializándose con ello el deseo del legislador de imponer una gradualidad en la aplicación de los cambios que a la normativa contenida en el Código del Trabajo ha introducido la citada Ley 19.010. Conforme a lo anterior, cabe concluir que el exceso sobre los primeros ciento cincuenta días de remuneraciones a que alude el referido Art. 2º transitorio de la Ley Nº 19.010, está afecto al tope previsto en el Art. 14 de la misma (Actual Art. 172 del Código), toda vez que dicho límite se aplica al total de la indemnización por años de servicio y no sólo a la parte que corresponda recibir al dependiente en las condiciones que consigna el referido artículo transitorio. EMOLUMENTOS

QUE

DEBEN

CONSIDERARSE

PARA

EL

PAGO

DE

LAS

INDEMNIZACIONES POR AÑOS DE SERVICIO Y LA SUSTITUTIVA DEL AVISO PREVIO

EXCLUYENDO

EL

SEGURO

DE

SALUD

EN

LAS

INDEMNIZACIONES

CONVENCIONALES

El Dictamen 1.422, de la Dirección del Trabajo, de 10.04.2000, expresa que en conformidad al Art. 172 del Código del Trabajo, para los efectos del pago de la indemnización legal por años de servicio y de la sustitutiva del aviso previo, deberá considerarse toda cantidad mensual que está percibiendo el trabajador al momento del término de su contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones previsionales o de seguridad social de su cargo y las regalías o especies avaluadas en dinero. Deben excluirse para el cálculo de que se trata, la asignación familiar legal, los pagos de sobretiempo y los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, señalando dicho precepto, por vía ejemplar, las gratificaciones y los aguinaldos de Navidad. El aporte al seguro complementario de salud que hace la empresa constituye un beneficio que se paga mensualmente y tiene designado un monto fijo, que dependerá del aporte de cada trabajador, revistiendo, por ende, los caracteres de fijeza y permanencia. Por otra parte la regla contenida en el inciso 1º del Art. 172, sólo resulta aplicable respecto de la indemnización legal por años de servicio y de la sustitutiva del aviso previo, esto es, cuando la terminación de los contratos se funda en causales de necesidad de la empresa, establecimiento o servicio o desahucio del empleador y dicha 596

regla no es aplicable respecto de indemnizaciones convencionales, cuya exigibilidad proceda por causales distintas a las antes mencionadas, las cuales deben ser determinadas conforme a la base de cálculo que las partes contratantes hayan convenido. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 137, junio 200 0, pág. 122). LOS

SUBSIDIOS PERCIBIDOS POR EL TRABAJADOR CON MOTIVO DE UNA

LICENCIA MÉDICA NO PUEDEN SER CONSIDERADOS PARA INDEMNIZACIONES

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 06.04.2000, rol 4106-99, expresa que en conformidad con el Art. 172 del Código del Trabajo, a efectos de determinar la remuneración variable que para objetivos indemnizatorios debe considerarse al término de la relación laboral y que es "toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato", debe concluirse que la referencia legal está hecha a la contraprestación de servicios efectivamente realizados. Las sumas que el trabajador ha percibido en el período en que se encontró con licencia médica, importan el pago de un subsidio por incapacidad temporal, que no satisface la calificación de remuneración al tenor de los Arts. 41 y siguientes del Código del Trabajo, por lo que dichos subsidios no pueden ser considerados para efectuar el cálculo de indemnizaciones sustitutivas del aviso previo, por años de servicio y por feriado. (Gaceta Jurídica Nº 238, abril 2000, pág. 183) LAS

REGALÍAS DE AGUA, TELÉFONO Y ESTACIONAMIENTO SON BENEFICIOS QUE

DEBEN INCLUIRSE EN EL CONCEPTO

"ÚLTIMA REMUNERACIÓN MENSUAL"

El Dictamen 2.937, de la Dirección del Trabajo, de 14.07.2000, expresa que se consulta la procedencia legal de incluir en la expresión "última remuneración mensual" que emplea el Art. 172 del Código del Trabajo, las regalías de agua potable, asignación personal de teléfono celular y estacionamiento exclusivo para ejecutivos. Se infiere de dicho precepto, que para el pago de la indemnización por años de servicio y de la sustitutiva del aviso previo, debe considerarse toda cantidad que esté percibiendo el trabajador al momento del término de su contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones previsionales o de seguridad social de su cargo y de las regalías o especies avaluadas en dinero. De la descripción de los tres beneficios de que ha gozado el recurrente se infiere: 1) que éstos tácitamente forman parte de su contrato de trabajo; 2) que tienen inequívocamente la calidad de "regalías" y que corresponde al significado que el legislador le ha dado a esta palabra en el citado Art. 172; 3) que estas regalías jurídica y técnicamente son avaluables, y 4) que, en fin, estos beneficios tienen todos los rasgos de 597

fijeza y permanencia en su otorgamiento y percepción que exige la ley y la jurisprudencia. En consecuencia, las regalías de agua potable, uso de teléfono celular y estacionamiento exclusivo para ejecutivos, son beneficios que deben incluirse en el concepto "última remuneración mensual". (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 140, septiembre 2000, pág. 51). LOS

DEPÓSITOS CONVENIDOS FORMAN PARTE DE LA

"ÚLTIMA

REMUNERACIÓN

MENSUAL" Y DEBEN INCLUIRSE EN LAS INDEMNIZACIONES SUSTITUTIVAS DEL AVISO PREVIO Y POR AÑOS DE SERVICIO

El Dictamen 504, de la Dirección del Trabajo, de 06.02.2001, expresa que conforme al Art. 18 del D.L. 3.500, de 1980, el trabajador y empleador pueden convenir depositar en la cuenta de capitalización individual del dependiente, sumas adicionales a las legales con el objeto de alcanzar una jubilación anticipada o destinadas simplemente a incrementar la pensión ordinaria. De acuerdo con el Art. 172 del Código del Trabajo, los depósitos convenidos deben entenderse incluidos en las expresiones "toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato", y deben incorporarse a la base de cálculo para el pago de las indemnizaciones sustitutivas del aviso previo y por años de servicio. (Boletín Dirección del Trabajo Nº 147, abril 2001, pág. 96). ARTÍCULO 173.- Las indemnizaciones a que se refieren los artículos 168, 169, 170 y 171 se reajustarán conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes anterior a aquél en que se puso término al contrato y el que antecede a aquél en que se efectúe el pago. Desde el término del contrato, la indemnización así reajustada devengará también el máximo interés permitido para operaciones reajustables. COMENTARIOS APLICACIÓN

DE REAJUSTE E INTERESES A LAS INDEMNIZACIONES POR AÑOS DE

SERVICIO

Las indemnizaciones se reajustarán conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor y una vez reajustadas se aplicará el interés máximo convencional para operaciones reajustables. Debe entenderse que esta disposición es aplicable cuando la indemnización no se paga en el mismo mes en que se terminó el 598

contrato. Si así sucediere, la ley dispone que se aplica la variación del I.P.C. entre el mes anterior al que se puso término al contrato y el que antecede a aquel en que se efectúe el pago. Por ejemplo, si la terminación del contrato se produjo el 30 de abril y la indemnización se paga el 30 de junio, el reajuste aplicable al monto de la indemnización será igual a la variación del I.P.C. entre el 31 de marzo y el 31 de mayo. Respecto a la aplicación de intereses, la ley establece que desde el término del contrato la indemnización reajustada con la variación del I.P.C. indicada, devengará también el máximo interés permitido para operaciones reajustables. De acuerdo con el inciso final del Art. 6º de la Ley 18.010, de 27.06.81, "no puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al corriente que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo convencional". En otras palabras, si el interés corriente para operaciones reajustables se determina, por ejemplo, en 12% anual, el interés máximo convencional alcanza al 18% anual. El inciso 2º de la letra a) del Art. 169 del Código establece que el empleador está obligado a pagar la indemnización legal por años de servicios en un solo acto al momento de extender el finiquito, cuando él haya dado término al contrato de trabajo. En este caso debe entenderse que no se aplica reajuste e intereses, salvo que las partes hayan acordado fraccionar su pago. JURISPRUDENCIA REAJUSTE E INTERÉS APLICABLE A LA INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIOS La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 27.01.89, confirmada por la Sentencia de la Corte Suprema, de 26.07.89, expresa que el Juez Titular del Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago, al dictar la resolución de 22.08.88 da por buena la liquidación del crédito practicada por el Tribunal, aplicando arbitrariamente una tasa única de 8,32% de intereses; que dicho Tribunal ignoró que dichos intereses eran moratorios o penales, provenientes de una operación vencida, por lo cual debería haber observado lo dispuesto en el inciso 2º del Art. 9º de la Ley 18.010 para calcularlos; que la demandada fue condenada al pago del capital, reajustado en forma legal, esto es, en la forma prevista por el primer inciso del Art. 164 del Código del Trabajo (Actual Art. 173 del Código), de modo que el crédito reajustado devengue, también, el interés máximo permitido para operaciones de esta especie. Y el Art. 6º de la Ley 18.010 fija intereses promedios, de suerte que el cálculo hecho en la liquidación sobre una tasa única, sin variación y que no 599

constituye promedio está equivocado y lo está igualmente la resolución que lo aprueba. (Fallos del Mes Nº 368, julio 1989, pág. 408). REAJUSTES

E

INTERESES

APLICABLES

A

LAS

DIFERENCIAS

DE

INDEMNIZACIONES POR AÑOS DE SERVICIO

El Dictamen 3.539, de la Dirección del Trabajo, de 13.05.91, expresa que en conformidad a los Arts. 6º transitorio y 22 de la Ley 19.010, de 29.11.90, los trabajadores cuyos contratos de trabajo hubieren terminado por desahucio del empleador en el período comprendido entre el 15 de agosto de 1990 y 1º de diciembre del mismo año, fecha de entrada en vigencia de la Ley 19.010, disponían de un plazo de 30 días hábiles, contado desde la última fecha, para reclamar el pago de indemnización por años de servicios de acuerdo al nuevo monto establecido en el Art. 5º (Actual Art. 163 del Código) del cuerpo legal ya citado, vale decir 30 días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a 6 meses, con un límite máximo de 330 días de remuneración, o bien la diferencia existente entre el monto que percibieron y aquel que les correspondería acorde con el nuevo monto del beneficio. En consecuencia, sólo resulta procedente aplicar los reajustes e intereses en los términos previstos en el Art. 62 del Código del Trabajo (Actual Art. 63 del Código), en el evento de que el empleador hubiere incurrido o se encontrare en mora en el pago de las diferencias que por concepto de indemnización por años de servicios procedieren en virtud del referido Art. 6º transitorio de la Ley 19.010. ARTÍCULO 174.- En el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente quien podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del artículo 159 y en las del artículo 160. El juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, podrá decretar, en forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a remuneración. Si el tribunal no diere autorización para poner término al contrato de trabajo, ordenará la inmediata reincorporación del que hubiere sido suspendido de sus funciones. Asimismo, dispondrá el pago íntegro de las remuneraciones y beneficios, debidamente reajustados y con el interés señalado en el artículo precedente, correspondientes al período de suspensión, si la separación se hubiere decretado sin derecho a remuneración. El período de separación se entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales. 600

COMENTARIOS FUERO LABORAL Directamente relacionada con la terminación del contrato de trabajo se encuentra esta materia, de suma importancia para el conocimiento y aplicación de las disposiciones legales que establecen determinadas prerrogativas en favor de algunos trabajadores que, por el hecho de desempeñar cargos de representación o por circunstancias relacionadas con su situación personal requieren del amparo o protección de la ley concediéndoseles el privilegio de una especie de inamovilidad laboral. CONCEPTO DE FUERO LABORAL El fuero laboral es la protección que la ley concede a algunos trabajadores que, por el hecho de desempeñar ciertos cargos de representación, por sobrevenir determinadas circunstancias personales de salud y por encontrarse en el proceso de la negociación colectiva o en huelga, no pueden ser exonerados por voluntad unilateral del empleador, sino en ciertos casos de excepción y mediante autorización previa del respectivo tribunal. AUTORIZACIÓN

JUDICIAL PREVIA PARA LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE UN

TRABAJADOR CON FUERO LABORAL

El empleador puede poner término al contrato de los trabajadores con fuero laboral siempre que se obtenga la autorización previa del juez competente. De acuerdo con el Art. 423 hay 3 opciones para elegir al tribunal que se considere competente. Sin embargo, tratándose de la petición de desafuero, debe entenderse que sólo corresponde presentar la demanda ante el juez de letras del trabajo del lugar donde se presten los servicios del trabajador. Sólo en el caso que no existiere juzgado de letras del trabajo en la comuna donde se prestan los servicios, corresponde conocer la causa de desafuero laboral, al respectivo juzgado de letras con competencia en lo civil, según lo establecido por el Art. 422 del Código. PETICIÓN DE DESAFUERO En conformidad a lo establecido en la letra a) del Art. 420 del Código, debe estimarse que la petición de desafuero es una causa del trabajo por tratarse de una cuestión suscitada entre un empleador y un trabajador con motivo de la aplicación de normas laborales y, por lo

601

tanto, debe recurrirse al procedimiento judicial regulado en los Arts. 446 y siguientes del Código. CAUSALES

DE TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO QUE PUEDEN SER

OBJETO DE AUTORIZACION JUDICIAL PARA DESPEDIR A UN TRABAJADOR CON FUERO LABORAL

Las únicas causales de terminación del contrato de trabajadores con fuero laboral que pueden ser autorizadas por el juez competente están señaladas en el inciso 1º del Art. 174 del Código. Esta disposición establece que el juez puede conceder autorización previa para que el empleador ponga término al contrato de los trabajadores sujetos a fuero laboral en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del Art. 159 y en las del Art. 160 del Código que son las siguientes: 1.Vencimiento del plazo, en el caso de los contratos de plazo fijo. 2.Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato. 3.- Falta de probidad, vías de hecho, conductas de acoso sexual, vías de hecho, injurias o conducta inmoral grave debidamente comprobada. 4.Negociaciones ejecutadas por el trabajador dentro del giro de negocio del empleador prohibidas por escrito en el respectivo contrato. 5.Ausencia o faltas del trabajador a sus labores sin causas justificadas. 6.Abandono del trabajo por parte del trabajador. 7.- Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento o a la seguridad, actividad o salud de los trabajadores. 8.- Perjuicio material causado intencionalmente en bienes de la empresa. y 9.- Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato. SEPARACION PROVISIONAL DEL TRABAJADOR CON FUERO LABORAL El inciso 2º del Art. 174 del Código establece que, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, puede decretarse la separación provisional del trabajador con fuero laboral. Esta separación puede autorizarse con o sin derecho a remuneración. La separación provisional del trabajador sujeto a fuero es una medida que el juez está facultado a decretar en forma excepcional y siempre que existan fundamentos suficientes. Sin embargo, la medida de separación provisional sin derecho a remuneración que hubiera adoptado el juez no producirá efecto alguno, si se determinare que el trabajador sujeto a fuero no ha incurrido en causal de terminación del contrato de trabajo. Esto significa que el trabajador debe ser reintegrado a sus labores y procede pagarle las remuneraciones correspondientes con efecto retroactivo. 602

TRABAJADORES QUE GOZAN DE FUERO LABORAL En nuestra legislación laboral y de seguridad social existen disposiciones especiales referentes a normas de protección de los trabajadores que desempeñan ciertos cargos de representación y de los que por circunstancias personales, en casos de enfermedad, no pueden ser despedidos por voluntad unilateral del empleador sino cuando la ley lo autoriza en forma excepcional. A continuación se mencionan algunos casos de trabajadores que gozan de fuero labor al, con indicación de la fuente legal y una síntesis del contenido de algunas de las principales disposiciones legales que establecen el fuero: 1.- Representantes de los trabajadores del Banco del Estado de Chile que en calidad de titular y alterno integran el directorio de dicho Banco. Gozan del mismo fuero de los dirigentes sindicales, es decir, durante su representación y hasta 6 meses después de haber cesado en el cargo: D.L. 2.079, de 18.01.79: Art. 9º, letra b), inc. 2º; 2.- Trabajadores que sufren la muerte de su cónyuge o de un hijo de cualquiera edad gozan de fuero laboral por un mes, a contar del respectivo fallecimiento, salvo respecto de los trabajadores a plazo fijo o por obra o servicio, cuyo fuero los ampara durante su respectiva vigencia: Art. 66 del Código; 3.- Trabajadoras embarazadas y las que se encuentran trabajando después del parto. Gozan de fuero desde la fecha médicamente certificada del embarazo hasta un año después de expirado el descanso maternal: Art. 201 del Código; 4.- Delegados del personal de los trabajadores no afiliados a un sindicato de empresas, en aquellos establecimientos en que pueden constituirse sindicatos. Gozan de fuero sólo por el tiempo que dure su mandato y hasta 6 meses después de haber cesado en el cargo. Si el delegado es contratado por plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero lo ampara sólo durante la vigencia del respectivo contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero al término de cada uno de ellos: Art. 302 del Código; 5.Representantes de los trabajadores ante el directorio de las respectivas cajas de compensación de asignación familiar de acuerdo con lo dispuesto en la ley que aprueba el Estatuto de dichas cajas. Gozan del fuero establecido en el Art. 174 del Código del Trabajo. Ley 18.833, de 26.09.90: Art. 38; 6.- Directores sindicales, delegados de sindicatos interempresas y directores de federaciones y confederaciones de sindicatos en los que estas entidades puedan constituirse de acuerdo con la Ley sobre Organización Sindical. Gozan de fuero desde la fecha de su elección hasta 6 meses después de haber cesado en el cargo, siempre que se cumplan las condiciones señaladas en los Arts. 224, 229, 243 y 274 del Código. Si el director de un sindicato de trabajadores eventuales o transitorios y el representante del comité paritario que 603

indica es contratado por plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero lo ampara sólo durante la vigencia del respectivo contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero al término de cada uno de ellos.; 7.Trabajadores involucrados en una negociación colectiva o en una huelga legal. Gozan de fuero desde los 10 días anteriores a la presentación del proyecto hasta 30 días después de la suscripción del contrato colectivo o hasta la fecha de notificación a las partes del fallo arbitral según el caso. Sin embargo, para los trabajadores sujetos a contrato de plazo fijo no se requerirá solicitar el desafuero laboral cuando dicho plazo expira dentro del referido período después del día en que vence dicho contrato. Tratándose de los integrantes de la comisión negociadora no acogidos a fuero sindical, el fuero laboral se extiende por otros 30 días adicionales contados desde la terminación del procedimiento de negociación, Arts. 309 y 310 del Código; 8.- Cabe tener presente que si las partes acuerdan no perseverar en la negociación colectiva habría que concluir que no existe fuero laboral por haber terminado el período de negociación colectiva; 9.- Uno de los representantes titulares de los trabajadores ante el Comité Paritario de Higiene y Seguridad. Goza de fuero hasta el término de su mandato y sólo puede ser reemplazado por otro de los representantes titulares y, en subsidio de éstos, por un suplente, por el resto del mandato, si por cualquiera causa cesase en el cargo. Si en la empresa existe más de un Comité goza de fuero un representante titular en el Comité Paritario Permanente de toda la empresa, si estuviese constituido; y en caso contrario, un representante titular del primer Comité que se hubiese constituido. También goza de fuero un representante titular de los trabajadores en los Comités constituidos en faenas, sucursales o agencias en que trabajen más de 250 personas: Art. 243, Incs. 4º y sgtes. del Código; 10.- Trabajadores acogidos a licencia médica por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional que no pueden ser despedidos invocando algunas de las causales del Art. 161 (Art. 161, inciso final, del Código); 11- Cabe señalar que lo indicado precedentemente no constituye fuero pero sí existe una prohibición de poner término al contrato de trabajadores en general, de apoderados y de trabajadores de exclusiva confianza y los de casa particular, cuando estén acogidos a alguna de las mencionadas licencias y el empleador quisiere invocar las causales de los incisos 1º y 2º del citado Art. 161 del Código; y 12.- Candidatos al directorio sindical desde los 15 días anteriores a la elección hasta la fecha en que deba realizarse y limitado a 2 veces durante cada año calendario para los mismos trabajadores. (Art. 238) JURISPRUDENCIA

604

LOS

DIRIGENTES DE UN SINDICATO DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES NO

GOZAN DE FUERO LABORAL

El Dictamen 7.475, de la Dirección del Trabajo, de 03.12.97, expresa que en conformidad a los incisos 1º de los Arts. 174 y 243, del Código del Trabajo, los directores sindicales gozan de fuero laboral desde la fecha de su elección y hasta 6 meses después de haber cesado en el cargo, lo que se traduce en que el empleador no podrá poner término a su contrato de trabajo sino con autorización previa del juez competente, quien facultativa mente podrá concederla en los casos de las causales de los Nºs 4 y 5 del Art. 159, y en las del Art. 160 del mismo Código. El fuero sindical es una garantía o protección del trabajador que impide que su respectivo empleador pueda poner término al contrato sin previa autorización del juez. El fuero sindical sólo es concebible respecto del trabajador subordinado o dependiente, vinculado a través de un contrato de trabajo a un empleador determinado. El trabajador independientemente o por cuenta propia, que carece de empleador y por ello no está sujeto a contrato de trabajo, aun cuando sea dirigente sindical de sindicato de trabajadores independientes no es posible que se encuentren revestido de fuero laboral. Si los dirigentes del sindicato de trabajadores independientes que consultan son sancionados con la caducidad de sus patentes comerciales municipales por haber incurrido en causal legal para ello no se requiere solicitar su desafuero previo al juez competente, toda vez que no gozan de fuero sindical. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo, Nº 108, enero 1998, pág. 64). LA

LICENCIA POR ENFERMEDAD NO CONFIGURA FUERO LABORAL EN FAVOR DE

UN AGENTE DE VENTAS DE UNA

A.F.P.

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 29.09.97, rol 2706-97, expresa que el inciso final del Art. 161 del Código del Trabajo no consagra un caso de fuero laboral por licencia de enfermedad, sino que solamente establece una restricción a la facultad de despedir del empleador en virtud de lo cual no podrá invocar las causales señaladas en dicha disposición legal, esto es, las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio y la falta de adecuación laboral o técnica del trabajador, o bien, la causal de desahucio respecto de los trabajadores que señala el inciso segundo de dicho artículo, a fin de despedirlo, ya que se lo prohibe esta disposición. Esta norma si bien tiene por objeto fortalecer la estabilidad laboral de los trabajadores acogidos a licencia por enfermedad, no configura un fuero laboral, ya que no establece procedimiento alguno de desafuero, ni la obligación de solicitar autorización de despido. El empleador está facultado para despedir a los trabajadores en virtud de cualquiera de las otras causales contempladas 605

en los Arts. 159 y 160 del Código del Trabajo, sin necesidad de requerir autorización previa. Se puso término al contrato por incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, esto es la causal prevista en el numeral 7º del Art. 160 del Código del Trabajo, por haber la Superintendencia de A.F.P. dejado sin efecto la inscripción del demandante en el Registro de Promotores y Agentes de Ventas, por falsificación de la firma de un afiliado siendo dicha inscripción requisito esencial de su contrato de trabajo, no puede el actor ejercer su cargo, lo que constituye incumplimiento grave de sus obligaciones. (Gaceta Jurídica Nº 207, septiembre 1997, pág. 184). RECURSO DE PROTECCIÓN ACOGIDO DEL TRABAJO LA SEPARACIÓN

AL CALIFICAR DE ILEGAL LA DE

VARIOS

DIRECCIÓN

TRABAJADORES

QUE

SE

ENCONTRARÍAN CON FUERO DERIVADO DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 12.06.96, confirmada por la Sentencia de la Corte Suprema, de 08.10.96, rol 2612-96 y la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, de 30.09.98, rol 99-98, expresa que se acogió el recurso por estimar que se habían vulnerado las garantías constitucionales señaladas, especial mente la de haber actuado la Dirección del Trabajo fuera de sus atribuciones puesto que carece de las mismas para determinar si un despido es o no justificado, ejerciendo funciones jurisdiccionales de las que carece en el caso, correspondiendo tal atribución a los Tribunales del Trabajo, y por lo tanto sus actos resultan arbitrarios e ilegales, no correspondiendo asimismo la aplicación de la multa cursada. (Fallos del Mes Nº 455, octubre 1996, pág. 2297). (Gaceta Jurídica Nº 219, septiembre de 1998, pág. 199). LOS

SOCIOS DEL SINDICATO INVOLUCRADOS EN EL PROCESO DE NEGOCIACIÓN

COLECTIVA GOZAN DE FUERO LABORAL DURANTE TODO EL PERÍODO EN QUE SE PRORROGA LA VIGENCIA DEL CONTRATO COLECTIVO ANTERIOR

El Dictamen 3.429, de la Dirección del Trabajo, de 27.07.98, expresa que en conformidad a los Arts. 309 y 369, inciso 1º, del Código del Trabajo, el legislador para garantizar el normal desarrollo del proceso de negociación colectiva, otorgó expresamente el beneficio del fuero a los trabajadores que estuvieren involucrados en dicho proceso, por un período que abarca desde los diez días anteriores a la presentación del proyecto y hasta la conclusión misma de la negociación colectiva, lo que se produce, con la suscripción del contrato colectivo o con la notificación del fallo arbitral que se dicte, según el caso. El ejercicio de la facultad prevista en el citado inciso 1º del Art. 369, esto es, la de prorrogar la vigencia del contrato colectivo anterior, no significa, de modo alguno, la 606

conclusión del respectivo proceso de negociación colectiva, si se considera que la misma tiene, precisamente, por finalidad, continuar las negociaciones tendientes a obtener un acuerdo entre las partes. En consecuencia, los socios del Sindicato de Trabajadores Nº 1 de la Empresa involucrados en el proceso de negociación colectiva iniciado el 19.02.98, gozan de fuero laboral durante todo el período en que se prorroga la vigencia del contrato colectivo anterior. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 116, septiembre 1998, pág. 136). ARTÍCULO 175.- Si se hubiere estipulado por las partes la indemnización convencional sustitutiva de conformidad con lo dispuesto en los artículos 164 y siguientes, las indemnizaciones previstas en los artículos 168, 169, 170 y 171 se limitarán a aquella parte correspondiente al período que no haya sido objeto de estipulación. ARTÍCULO 176.- La indemnización que deba pagarse en conformidad al artículo 163, será incompatible con toda otra indemnización que, por concepto de término del contrato o de los años de servicios pudiere corresponder al trabajador, cualquiera sea su origen, y a cuyo pago concurra el empleador total o parcialmente en la parte que es de cargo de este último, con excepción de las establecidas en los artículos 164 y siguientes. En caso de incompatibilidad, indemnización por la que opte.

deberá

pagarse

al

trabajador

la

COMENTARIOS INCOMPATIBILIDAD DE INDEMNIZACIONES La indemnización que el empleador debe pagar al trabajador, sea legal o a la convenida superior a la legal, es "incompatible con toda otra indemnización que por concepto del término del contrato o de los años de servicio pudiere corresponder al trabajador, cualquiera sea su origen, y a cuyo pago concurra el empleador total o parcialmente en la parte que es de cargo de este último...", impidiendo la suma de indemnizaciones por término de contrato de trabajo que deban ser financiadas por el empleador. La incompatibilidad mencionada en la disposición legal transcrita está referida tanto a la indemnización por años de servicios que corresponde al trabajador a cuyo contrato se le pone término por desahucio del empleador o por necesidades de la empresa, como a la indemnización 607

convencional superior a la legal que se hubiere pactado entre las partes en negociaciones individuales o colectivas, con financiamiento total o parcial del empleador. No existe incompatibilidad, en cambio, entre las indemnizaciones referidas en el párrafo anterior. DERECHO DE OPCIÓN DEL TRABAJADOR EN CASO DE INCOMPATIBILIDAD El inciso final del citado Art. 176 expresa que en caso de incompatibilidad de las indemnizaciones por término de contrato deberá pagarse al trabajador la indemnización por la que él opte. En otros términos, el trabajador tendrá siempre la facultad de optar, por ejemplo, por la indemnización legal por años de servicios en lugar de la convencional pactada en contrato colectivo como lo ha señalado la jurisprudencia. Ello, por supuesto, siempre que no se trate de la indemnización convencional a todo evento sustitutiva de la legal a contar del séptimo año de la relación laboral, ya que los primeros seis años no son objeto de pacto ni dan lugar a la opción referida. JURISPRUDENCIA EL

TRABAJADOR

SIEMPRE

TIENE

LA

FACULTAD

DE

OPTAR

POR

LA

INDEMNIZACIÓN LEGAL POR AÑOS DE SERVICIOS AUNQUE SE HAYA CONVENIDO EN EL CONTRATO COLECTIVO

La Sentencia de la Corte Suprema, de 21.10.87, expresa que el trabajador solicitó en su demanda, entre otras prestaciones, la indemnización por años de servicios contemplada en el Art. 16 del D.L. 2.200, de 1978 (Actual Art. 163 del Código); que la empresa reconoció el derecho del trabajador a la referida indemnización, pero sostuvo que ella debía pagarse en la forma convenida en el contrato colectivo, esto es, con un 10% al contado y el saldo en 10 mensualidades; y que, en consecuencia, y en conformidad al Art. 18 del citado D.L. 2.200 (Actual Art. 176 del Código), el trabajador se encuentra facultado para optar por la indemnización legal porque le es más beneficiosa. (Fallos del Mes, Nº 347, octubre 1987, pág. 754). (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 84, 1987, 2ª Parte, Sec. 3ª, pág. 133). La Sentencia del tribunal de primera instancia, de 26.05.87, confirmada por la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda, de 24.04.89, y por la Sentencia de la Corte Suprema de 09.10.89, expresa que la indemnización legal por años de servicios para el caso de desahucio dado por el empleador, es incompatible con la indemnización convencional pactada en un contrato colectivo, que contempla específicamente un fondo de indemnización por años de 608

servicios. El trabajador puede ejercer su derecho de opción eligiendo la indemnización legal al momento de producirse la terminación de los servicios, por constituir aquél un derecho irrenunciable. (Gaceta Jurídica Nº 112, octubre 1989, pág. 97). EL

PAGO DE REMUNERACIONES POR EL TIEMPO DE DURACIÓN DEL FUERO

MATERNAL

Y

LA

INDEMNIZACIÓN

POR

AÑOS

DE

SERVICIOS

NO

SON

INCOMPATIBLES

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 27.08.2002, rol 7504-01, expresa que del texto del Art. 174 del Código del Trabajo resulta que el fuero se reconoce como una institución relacionada con la estabilidad en el empleo, no siendo un beneficio económico y si no es posible mantener ese fuero o estabilidad laboral se sanciona al empleador con el pago de remuneraciones por el tiempo de duración del fuero, y como tal goza de la preferencia que señala el artículo 2472 Nº 5 del Código Civil, en caso de quiebra del empleador. Por su parte, el origen de las indemnizaciones por años de servicio, es una sanción dispuesta por la ley en caso de despido injustificado, a fin de resarcir la pérdida ocasionada por el término indebido de la relación laboral. Y aquéllas gozan, en caso de quiebra, de la preferencia que les concede el Art. 2473 Nº 8 del Código Civil. Ambas tienen naturaleza jurídica diferente, en cuanto al tiempo del fuero, la remuneración y respecto al despido, la indemnización, de tal manera que no alcanza a aquéllas la norma del Art. 176 del Código Laboral en cuanto declara incompatibles la indemnización contemplada en el Art. 163 (por años de servicio) con toda a otra que por cualquier concepto de término del contrato pudiere corresponder al trabajador. (Gaceta Jurídica Nº 266, agosto 2002, pág. 198) ARTÍCULO 177.- El finiquito, la renuncia y el mutuo acuerdo deberán constar por escrito. El instrumento respectivo que no fuere firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical respectivos, o que no fuere ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo, no podrá ser invocado por el empleador. El finiquito deberá ser otorgado por el empleador y puesto su pago a disposición del trabajador dentro de diez días hábiles, contados desde la separación del trabajador. Las partes podrán pactar el pago en cuotas de conformidad con los artículos 63 bis y 169. Para estos efectos, podrán actuar también como ministros de fe, un notario público de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o sección de comuna o el secretario municipal correspondiente.

609

En el despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refiere el inciso quinto del artículo 162, los ministros de fe, previo a la ratificación del finiquito por parte del trabajador, deberán requerir al empleador que les acredite, mediante certificados de los organismos competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que se ha dado cumplimiento íntegro al pago de todas las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo si correspondiera, hasta el último día del mes anterior al del despido. Con todo, deberán dejar constancia de que el finiquito no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo si el empleador no hubiera efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales. Los organismos a que se refiere el inciso precedente, a requerimiento del empleador o de quien lo represente, deberán emitir un documento denominado "Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas", que deberá contener las cotizaciones que hubieran sido pagadas por el respectivo empleador durante la relación laboral con el trabajador afectado, certificado que se deberá poner a disposición del empleador de inmediato o, a más tardar, dentro del plazo de 3 días hábiles contados desde la fecha de recepción de la solicitud. No obstante, en el caso de las cotizaciones de salud, si la relación laboral se hubiera extendido por más de un año el certificado se limitará a los doce meses anteriores al del despido. Si existen cotizaciones adeudadas, el organismo requerido no emitirá el certificado solicitado, debiendo informar al empleador acerca del período al que corresponden las obligaciones impagas e indicar el monto actual de las mismas, considerando los reajustes, intereses y multas que correspondan. Si los certificados emitidos por los organismos previsionales no consideraran el mes inmediatamente anterior al del despido, estas cotizaciones podrán acreditarse con las copias de las respectivas planillas de pago. No tendrá lugar lo dispuesto en el inciso primero en el caso de contratos de duración no superior a treinta días salvo que se prorrogaren por más de treinta días o que, vencido este plazo máximo, el trabajador continuare prestando servicios al empleador con conocimiento de éste. El finiquito ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo o ante alguno de los funcionarios a que se refiere el inciso segundo, así

610

como sus copias autorizadas, tendrá mérito ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes que se hubieren consignado en él. COMENTARIOS FINIQUITOS Una vez terminado el contrato de trabajo, cualquiera que sea la persona que pone término al contrato o la causal invocada, las partes deben firmar un documento que se conoce con el nombre de finiquito. Este documento que tiene su fundamento legal en el Art. 1437 del Código Civil, y que se refiere a las fuentes de las obligaciones, no ha sido definido por la ley laboral pero sí exige que se cumplan las formalidades establecidas en los Arts. 9º, 63 bis y 177 del Código, de cuyas disposiciones se deduce que el finiquito es obligatorio para las partes . CONCEPTO DE FINIQUITO El legislador se refiere al finiquito en diversas normas, pero no lo ha definido. La acepción que da el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia de España, señala que el finiquito "es el remate de las cuentas o la certificación que se da para que conste estar ajustadas y satisfecho el alcance que resulte de ellas". El inciso final del Art. 9º del Código del Trabajo establece que el empleador debe mantener en el lugar de trabajo un ejemplar "del finiquito en que conste el término de la relación laboral, firmado por las partes". Si se consideran los elementos anteriores y los que acostumbra contener el finiquito laboral, se puede definirlo como una convención que consta en un instrumento privado suscrito por el empleador y ratificado por el trabajador ante un ministro de fe,en el que las partes declaran el término de la relación laboral y el cumplimiento y pago o forma de pagar las obligaciones de dinero y las cotizaciones previsionales que originan la terminación del contrato de trabajo, sin perjuicio de las excepciones o reservas con que alguna de las partes lo hubiere suscrito y con conocimiento de la otra. CONTENIDO DEL FINIQUITO En la redacción del finiquito se acostumbra indicar el término de la relación laboral y detallar las obligaciones pecuniarias que el trabajador ha recibido a entera satisfacción de parte del empleador y que corresponden según los casos, como remuneraciones, indemnizaciones por feriado, por años de servicios y sustitutivas del aviso previo, gratificaciones y vacaciones proporcionales y todas las demás 611

obligaciones laborales y previsionales que puedan emanar de las relaciones de trabajo. En el mismo documento se declara que nada se adeuda al trabajador por los conceptos indicados ni por ningún otro, sea de orden legal o contractual derivado de la prestación de sus servicios y que no hay cobro alguno que formular, renunciando a reclamar en el futuro cualquier eventual derecho o entablar cualquier acción judicial o administrativa que el trabajador pudiere iniciar en contra del empleador. El documento generalmente termina expresando que la declaración se ha suscrito libre y espontáneamente en perfecto y cabal conocimiento de cada uno de todos sus derechos y otorgándose las partes, mutua o recíprocamente y si procede, el más amplio, completo y total finiquito. RESERVA DE DERECHOS También puede dejarse constancia expresa en el finiquito de la reserva para ejercer determinados derechos pendientes al momento de ponerse término al contrato de trabajo, como el cobro de la gratificación a que se tiene derecho en proporción al tiempo trabajado para cuando corresponda ser liquidada o a otros beneficios o derechos que el trabajador cree que aun le adeuda o debe pagarle el empleador. OBLIGACION DE ARCHIVAR EL FINIQUITO De acuerdo con lo establecido en el inciso final del Art. 9º del Código, el empleador está obligado a mantener en el lugar de trabajo un ejemplar del contrato de trabajo y otro del finiquito en el caso que se haya puesto término a la relación laboral. De esta disposición se deduce que si se dio término al contrato de trabajo y si se ha firmado el finiquito, el empleador está obligado a mantener un ejemplar de ambos documentos en el lugar de trabajo. FORMALIDADES REQUERIDAS A LOS FINIQUITOS Los Arts 9º, inciso final, 63 bis y 177 del Código, se refieren a las diversas formalidades que se aplican a los finiquitos. Conforme a la primera disposición, el empleador debe mantener "en su caso", es decir, después de terminada la relación laboral, un ejemplar del finiquito y, respecto del citado Art. 63 bis, éste dispone que el empleador está obligado a pagar todas las remuneraciones en un solo acto al momento de extender el finiquito. Por su parte, el citado Art. 177 establece que debe constar por escrito, salvo que de acuerdo con lo dispuesto en su 612

inciso 7º, se trate de contratos iguales o inferiores a 30 días. Si dicho contrato de hasta 30 días se prorroga, o el trabajador continúa sus servicios con conocimiento del empleador, el respectivo finiquito debe constar por escrito. FORMALIDADES DEL FINIQUITO PARA SER INVOCADO POR EL EMPLEADOR. FIRMA DEL PRESIDENTE DEL SINDICATO O RATIFICACION ANTE EL MINISTRO DE FE

El finiquito puede extenderse con las formalidades que las partes elijan pero, de acuerdo con lo establecido en los incisos 1º y 2º del Art. 177 del Código, para que pueda ser invocado por el empleador, en el caso de renuncia del trabajador o de terminación por mutuo acuerdo, debe observarse alguna de las siguientes formalidades: a) Firma del trabajador y del presidente del sindicato o del delegado de personal o del delegado del sindicato respectivo, según el caso, o b) Ratificación del finiquito por el trabajador ante el Inspector del Trabajo, o ante un Notario Público, el Oficial de Registro Civil o el Secretario Municipal correspondiente, anteponiendo a la firma del trabajador la frase: "leyó, ratificó y firmó ante mí". Las partes pueden elegir a cualquiera de dichos funcionarios o representantes, para actuar como ministros de fe puesto que la ley no establece un orden de precedencia. No obstante, debe tenerse presente que, tanto el presidente del sindicato como el delegado del personal o del delegado del sindicato respectivo, sólo pueden actuar como ministros de fe respecto de sus afiliados o de los trabajadores que no forman parte de un sindicato que eligieron al correspondiente delegado. Sin embargo, no pueden elegir al ministro de fe tratándose del pago diferido y fraccionado de las remuneraciones y de las indemnizaciones por años de servicios y sustitutiva del aviso previo, porque corresponde actuar como ministro de fe sólo al Inspector del Trabajo, según lo dispuesto en el inciso 3º de la letra a) del Art. 169 del Código. ACREDITACION DEL PAGO DE LAS COTIZACIONES PREVISIONALES El inciso 3º del Art. 177 del Código establece que el despido de un trabajador por algunas de las causales a que se refiere el inciso 5º del Art. 162, los ministros de fe, previo a la ratificación del finiquito por parte del trabajador, deberán requerir al empleador que les acredite, mediante certificados de los organismos competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que se ha dado cumplimiento íntegro al pago de todas las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo si correspondiera, hasta el último día 613

del mes anterior al del despido. Con todo, deberán dejar constancia de que el finiquito no producirá efecto de poner término al contrato de trabajo si el empleador no hubiera efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales s. CERTIFICADO DE COTIZACIONES PREVISIONALES PAGADAS En conformidad a lo dispuesto por el inciso 4º del citado Art. 177, las A.F.P., el I.N.P., las Isapres y la A.F.C., a requerimiento del empleador o de quien lo represente, deberán emitir un documento denominado "Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas", que deberá contener las cotizaciones que hubieran sido pagadas por el respectivo empleador durante la relación laboral con el trabajador afectado, certificado que se deberá poner a disposición del empleador de inmediato o, a más tardar, dentro del plazo de 3 días hábiles contados desde la fecha de recepción de la solicitud. En el caso de las cotizaciones de salud, si la relación laboral se hubiera extendido por más de un año el certificado se limitará a los doce meses anteriores al del despido. Según lo establecido por el inciso 6º del Art. 177 del Código, si los certificados emitidos por los organismos previsionales no consideraran el mes inmediatamente anterior al del despido, estas cotizaciones podrán acreditarse con las copias de las respectivas planillas de pago. COTIZACIONES PREVISIONALES PENDIENTES DE PAGO El inciso 5º del mismo Art. 177 establece que si existen cotizaciones adeudadas, el organismo requerido no emitirá el certificado solicitado, debiendo informar al empleador acerca del período al que corresponden las obligaciones impagas e indicar el monto actual de las mismas, considerando los reajustes, intereses y multas que procedan. PACTO SOBRE PAGO DIFERIDO DE LO ADEUDADO POR EL EMPLEADOR De acuerdo a lo establecido en el Art. 63 bis, en el inciso 2º del Art. 161 y en el inciso 1º del Art. 163 del Código, las remuneraciones y la indemnización por años de servicios que corresponde pagar al trabajador que se ha puesto término a su contrato por necesidades de la empresa deben pagarse al momento de la terminación del contrato de trabajo, es decir, de inmediato. Sin embargo, como el finiquito es un acuerdo de voluntades que se celebra entre el empleador y el trabajador para dejar constancia del cumplimiento y pago de todas las obligaciones que emanan del término de la relación laboral, las partes pueden convenir el pago diferido de sus 614

obligaciones que no sean remuneraciones e indemnizaciones. Se fundamenta legalmente este pacto en los Arts. 5º y 177 del Código. En efecto, el inciso 2º del citado Art. 5º establece que los derechos laborales son irrenunciables mientras subsista el contrato de trabajo. Por ejemplo, una vez terminado el contrato, el trabajador podría aceptar que lo adeudado por remuneraciones y otros beneficios que no corresponden a indemnización, sean pagados a plazo o en las cuotas que convengan las partes. Asimismo, el referido inciso final del Art. 177 establece que el finiquito "tendrá mérito ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes que se hubieren consignado en él". FRACCIONAMIENTO DEL PAGO DE LAS REMUNERACIONES El Art. 63 bis del Código establece que el empleador está obligado a pagar todas las remuneraciones que adeude al trabajador en el acto de extender el finiquito, cuando se ponga término a su contrato de trabajo. Como el legislador se refiere a la terminación del contrato en general, debe entenderse que esta norma se aplica a cualquier causal de terminación de los Arts. 159, 160 ó 161 del Código. El mismo Art. 63 bis señala que las partes pueden acordar el fraccionamiento del pago de las remuneraciones de acuerdo a lo dispuesto en la letra a) del Art. 169 del Código. En este caso y en conformidad a lo establecido en su inciso 3º, las cuotas deberán consignar los intereses y reajustes del período de pago de las remuneraciones y dicho acuerdo o pacto deberá ser ratificado ante la Inspección del Trabajo. El simple incumplimiento del pacto hará inmediatamente exigible el total de la deuda y será sancionado con multa administrativa. Cabe hacer notar que la referida ratificación será válida sólo si se firma ante la Inspección del Trabajo, entendiéndose que para estos efectos no rige lo dispuesto en el inciso 2º del Art. 177 del Código que permite que el finiquito también puede ser ratificado ante un notario público o el oficial del registro civil o el secretario municipal que corresponda. FRACCIONAMIENTO DEL PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES El inciso 3º de la letra a) del Art. 169 del Código establece que las partes pueden acordar el fraccionamiento del pago de las indemnizaciones por años de servicios y sustitutiva del aviso previo cuando el contrato termine por la causal de necesidades de la empresa del Art. 161 del Código; en este caso, las cuotas deberán consignar los intereses y reajustes del período de pago de las remuneraciones y dicho acuerdo o pacto deberá ser ratificado ante la Inspección del Trabajo. El simple incumplimiento del pacto hará inmediatamente exigible el total de la deuda y será sancionado con multa administrativa. Cabe hacer 615

notar que la referida ratificación será válida sólo si se firma ante la Inspección del Trabajo, entendiéndose que para estos efectos no rige lo dispuesto en el inciso 2º del Art. 177 del Código que permite que el finiquito también puede ser ratificado ante un notario público o el oficial del Registro Civil o el secretario municipal que corresponda. Aplicando el principio del sentido contrario de una norma legal, debe entenderse, por ejemplo, que si un contrato de trabajo termina por las causales de mutuo acuerdo de las partes o por renuncia del trabajador establecidas en los Nºs. 1 y 2 del Art. 159 del Código, el finiquito en que conste dicha terminación y el pago fraccionado de la indemnización voluntaria pactada por las partes, puede ser firmado ante un notario, el presidente del sindicato, el oficial del Registro Civil o el secretario municipal que corresponda. MÉRITO EJECUTIVO DEL FINIQUITO RESPECTO DE OBLIGACIONES PENDIENTES De acuerdo con el Art. 434 del Código de Procedimiento Civil, tiene mérito ejecutivo el documento que sirve de fundamento para reclamar el cumplimiento de las obligaciones de dar. En otras palabras, se trata de documentos que dan cuenta de un derecho en forma indubitable y a los que, por tal razón, la ley les atribuye poder para exigir forzadamente la obligación que contienen. Dicho artículo señala, entre otros títulos o documentos que tienen mérito ejecutivo, la escritura pública, la sentencia firme y cualquier otro título al que las leyes den fuerza ejecutiva. En conformidad al inciso final del Art. 177 del Código, el finiquito ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo, un notario público de la localidad, el oficial del registro civil o el secretario municipal correspondiente, tiene mérito ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes que se hubieren consignado en él. Igual valor o fuerza ejecutiva tienen las copias autorizadas del finiquito. NEGATIVA DEL TRABAJADOR PARA FIRMAR EL FINIQUITO En caso que el empleador esté obligado a mantener un ejemplar del finiquito y el trabajador no desee firmarlo por cualquier circunstancia, se recomienda proceder de la siguiente forma: a) Enviarle carta certificada al domicilio señalado en el contrato de trabajo, indicando que el finiquito se encuentra a su disposición para firmarlo ante Notario o Inspector del Trabajo correspondiente y señalando la cantidad de dinero que puede retirar de la empresa por concepto de terminación del contrato de trabajo, si tal es el caso, y b) Mantener copia de dicha carta en el lugar

616

de trabajo para acreditar que el empleador extendió el documento y que el trabajador no estuvo de acuerdo en su redacción o no quiso firmarlo. JURISPRUDENCIA EL CONTRATO DE TRABAJO DEBE ENTENDERSE TERMINADO AL MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA SEPARACIÓN DEL TRABAJADOR, AUN CUANDO SE HAYA FIRMADO FINIQUITO EN OTRA FECHA

El Dictamen 2.039, de la Dirección del Trabajo, de 04.06.2001, expresa que en conformidad a los Arts. 162, incisos 1º y 2º; 168, inciso 1º y 169, letra b) del Código del Trabajo y según Dictámenes 6.083, de 20.12.83 y 2.133, de 05.04.90, el finiquito tiene por objeto dejar constancia que la existencia de la relación laboral ha terminado y de las prestaciones pecuniarias que en el mismo se consignan, no constituyendo el acto por el cual se pone término a la relación laboral. En otras palabras el finiquito no produce el efecto de mantener vigente la respectiva relación laboral. En consecuencia, el contrato de trabajo debe entenderse terminado al momento en que se produce la separación del trabajador, sea que a esa fecha se haya o no invocado la correspondiente causal de término, careciendo de toda incidencia para estos efectos aquella en que se hubiere suscrito el respectivo finiquito. (Boletín Dirección del Trabajo Nº 150, julio 2001, pág. 105) SI

EXISTIÓ

SUSCRITO

CONSENTIMIENTO

EN

EL

CASO

Y

PODER

PARTICULAR

NO

LIBERATORIO ES

EN

LEGÍTIMO

EL

FINIQUITO

CUESTIONAR

EL

CONSENTIMIENTO Y RESTARLE PODER LIBERATORIO POR CIRCUNSTANCIAS ANEXAS AL MISMO, COMO LA CONTINUIDAD DEL SERVICIO O LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD

La sentencia de la Corte Suprema, del 27.10.2009, rol 5816-2009, que acogió el recurso de unificación de jurisprudencia, expresa que el finiquito legalmente celebrado se asimila en su fuerza a una sentencia firme o ejecutoriada, y provoca el término de la relación en las condiciones señaladas por el mismo, siempre que se cumplan las exigencias que para su celebración la ley exige. Analizando la naturaleza del finiquito a la luz de sus requisitos de celebración y efectos jurídicos, cabe concluir que se está en presencia de una convención, que genera o extingue derechos y obligaciones, que se origina en la voluntad de las partes que lo suscriben, y que será vinculante para los concurrentes, en miras a dar por finalizada la relación laboral. Por lo tanto, si existió consentimiento y poder liberatorio en el finiquito suscrito en el caso particular (ya que su validez no fue impugnada), no es legítimo cuestionar el consentimiento y restarle poder liberatorio por 617

circunstancias anexas al mismo, como la continuidad del servicio o la primacía de la realidad. (Reporte Jurídico octubre, Nº ID 42745) FORMA EN QUE EL TRABAJADOR DEBE RATIFICAR EL FINIQUITO El Dictamen 7.108, de la Dirección del Trabajo, de 01.12.94, expresa que de acuerdo al Art. 177 del Código del Trabajo el finiquito debe cumplir con las siguientes formalidades: a) Constar por escrito, y b) Firmarse por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical respectivo o ratificarse por el trabajador ante el Inspector del Trabajo o ante otro de los ministros de fe indicados por la ley. Si el finiquito no reúne los requisitos señalados precedentemente no puede ser invocado por el empleador. El sentido natural y obvio de la expresión "ratificar", que según la reiterada jurisprudencia judicial es el que da a las palabras el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, indica "aprobar o confirmar actos, palabras o escritos dándolos por valederos y ciertos". De esta manera, "ratificar" importa aprobar o confirmar todas y cada una de las estipulaciones o cláusulas de que da cuenta el finiquito. Por ello, con la sola firma del trabajador puesta en un finiquito y autorizada por el correspondiente ministro de fe no se da por cumplida la formalidad de que se trata y a que se alude en la letra b) que antecede. En consecuencia, el Ministro de Fe ante el cual se ratifica un finiquito debe estampar en el mismo la expresión ratificar o cualesquiera otra que denote la aprobación del trabajador respecto del contenido del referido instrumento. LA

INDICACIÓN DE DETERMINADAS ZONAS O SECCIONES TERRITORIALES DE

LOS MINISTROS DE FE NO DICE RELACIÓN CON LA VALIDEZ DE LA RENUNCIA O FINIQUITO RESPECTIVO

El Dictamen 577, de la Dirección del Trabajo, de 04.02.05, expresa que el Art. 177 del Código del Trabajo, en lo referido a la competencia de los ministros de fe, no exige para que el acto de renuncia sea válido, éste sea ratificado ante el ministro de fe del lugar donde se celebró el contrato de trabajo, ni tampoco para que sea oponible por el empleador al trabajador. La renuncia corresponde a un acto unilateral del trabajador que tiene por resultado poner término al contrato de trabajo, de modo tal que no requiere para su validez que él mismo o la carta que da cuenta de él, sea ratificada en una notaría de una localidad determinada. Asimismo, tampoco esto es necesario para la terminación del contrato de trabajo y la liberación de obligaciones recíprocas del empleador y trabajador en las instancias de resolución de conflictos respectivas, como la Administración del Trabajo o los Tribunales del Trabajo. El sentido de la indicación de determinadas zonas o secciones 618

territoriales, tales como localidad o comuna, contenidas en el citado Art. 177, dice relación ya no con la validez de los respectivos actos de terminación del contrato, como la renuncia o de un acto convencional, como el finiquito, sino cosa distinta, con el establecimiento de una obligación para el empleador de que, en caso de no existir voluntad del trabajador en sentido contrario, la ratificación de los correspondientes actos ante el ministro de fe que corresponda debe realizarse en las zonas o secciones territoriales indicadas, en relación al lugar donde se prestaban los servicios laborales de que se trata. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 194, marzo 2005, pág. 116). AUTO ACORDADO DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA, QUE REGLAMENTA LA FORMA EN QUE LOS NOTARIOS DEBERÁN LLEVAR EL REGISTRO DE LOS FINIQUITOS L a Circular 61, de la Dirección del Trabajo, de 28.04.99, expresa que el auto acordado de fecha 18.12.98, de la Excma. Corte Suprema, reglamentó la forma en que los señores Notarios deberán llevar el registro de todos los finiquitos que se les presenten para su ratificación, conforme al Art. 177 del Código del Trabajo y proporcionar la información a las respectivas Inspecciones del Trabajo. Lo dispuesto por la Corte Suprema no consiste en que se entreguen copias de los finiquitos, ellos deben ser recibidos en espera de nuevas instrucciones de procedimiento. El Presidente de la Corte Suprema, el 19.03.99, complementó dicho acuerdo, en orden a que los Notarios podrán llevar el registro de finiquitos de la manera explicitada o bien, cronológicamente y, en todo caso, deberá formarse un índice en correspondencia al nombre del trabajador y de su empleador, para una expedita consulta, debiendo proporcionar la información a la Inspección del Trabajo de su jurisdicción, mensualmente, dentro de los cinco primeros días hábiles del mes siguiente. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 125, junio 1999, pág. 132). CARECE

DE AUTENTICIDAD LA RENUNCIA DEL TRABAJADOR AUTORIZADA POR

UN NOTARIO PÚBLICO Y QUE NO FUE RATIFICADA ANTE EL INSPECTOR DEL TRABAJO

La Sentencia del Juzgado del Trabajo de Concepción, de 21.09.98, rol 2186-98, confirmada por la Sentencia de la Corte Suprema, de 22.11.99, rol 1400-99, expresa que se hace necesario el análisis e interpretación de la norma contenida en el Art. 177 del Código del Trabajo, la que además de exigir la escrituración, efectúa una distinción: si a la firma del trabajador se une la del presidente del sindicato o del delegado del personal o sindical respectivos, o si tal conjunción no se 619

produce. En esta última situación, la disposición prevé la participación de ciertos ministros de fe: el inspector del trabajo, un notario público, un oficial del registro civil y el secretario municipal. Corresponde a los ministros de fe mencionados, la función de atestiguar la ratificación que el trabajador hace de su manifestación de voluntad en orden a poner término a su relación laboral. En el evento en que actúen o participen los referidos ministros de fe en la renuncia de un trabajador, no basta con que ellos se limiten a autorizar la firma de aquél sino que es imperativo que recepcionen y den fe de la confirmación que el trabajador presta a la renuncia que manifiesta por escrito. (Gaceta Jurídica Nº 233, noviembre 1999, pág. 141). (Fallos del Mes Nº 492, noviembre 1999, pág. 2657). NO

PROCEDE

LA

CAUSAL

DE

FALTA

DE

PROBIDAD

DEBIDO

A

QUE

LA

RATIFICACIÓN DEL FINIQUITO DEBE HACERSE EN PRESENCIA DEL NOTARIO PÚBLICO Y NO POR UNA FUNCIONARIA DE SU OFICIO

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 13.04.2000, rol 5091-99, expresa que ha quedado establecido que es falsa la firma puesta a pie de la presunta renuncia voluntaria del trabajador y que habría sido ratificada ante Notario Público, quien reconoce que el control de identidad del trabajador firmante lo efectuó una funcionaria de su Oficio y no él mismo, como único ministro de fe autorizado. Esta circunstancia sería suficiente, por sí sola, para negar valor al instrumento de renuncia, por no cumplir con el requisito de ratificación ante "notario público", que para adecuarse a la exigencia del inciso final del Art. 177 del Código del ramo, debe hacerse efectiva en su presencia. También es un hecho de la causa que la relación laboral entre las partes cesó por una causal de terminación distinta de la renuncia del trabajador, hecha valer como tal por la demandada en la contestación de la demanda. El empleador no adujo ningún motivo explícito para el despido, que no fuera la renuncia del propio trabajador pero con anterioridad a este hecho se había detectado faltantes de bienes y que se le sorprendió robando y para no perjudicarlo, se conversó con él y se llegó al acuerdo que presentaría renuncia voluntaria. En consecuencia, si la demandada no despidió al trabajador por la causal del Nº 1 del Art. 160, la prueba rendida por sus testigos para demostrar su falta de probidad por contundente o maciza que pueda ser, no resulta idónea para justificar su exoneración, por incidir en un hecho no sustancial ni pertinente y ajeno a la controversia, que se centró en la acreditación de una causal diversa. (Gaceta Jurídica Nº 238, abril 2000, pág. 186).

620

EL

EX EMPLEADOR DE UN TRABAJADOR FALLECIDO NO PUEDE EXIGIR LA

SUSCRIPCIÓN DE UN FINIQUITO A LA O LAS PERSONAS QUE DEBAN PERCIBIR EL PAGO DE LAS REMUNERACIONES U OTRAS PRESTACIONES

El Dictamen 2.944, de la Dirección del Trabajo, de 02.08.2001, rectificado por el Dictamen 3.155, de 20.08.2001, expresa que en conformidad a los Arts. 9º, Inc. final, 60 y 177, Incs. 1º y 2º del Código del Trabajo, no resulta jurídicamente procedente que el ex empleador de un trabajador fallecido exija de la o las personas que, de acuerdo a lo establecido en el Art. 60 del citado Código, deban percibir el pago de las remuneraciones u otras prestaciones que a aquél se le hubieren quedado adeudando, la suscripción de un finiquito en los términos y con las formalidades establecidas en el señalado Art. 177, sin perjuicio que las aludidas personas suscriban un recibo u otro documento en que conste el pago efectuado por el ex empleador. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nºs. 152 y 153, septiembre y octubre 2001, págs. 87 y 86). EL

FINIQUITO INVOCADO POR EL TRABAJADOR NO REQUIERE LA RATIFICACIÓN

ANTE UN MINISTRO DE FE

La Sentencia de la Corte Suprema de 16.07.2001, rol 1590-01, expresa que el 7º Juzgado del Trabajo de Santiago en juicio ordinario del trabajo por despido injustificado, dictó sentencia condenando al empleador al pago de la indemnización por años de servicios. La Corte de Apelaciones de Santiago la revocó al considerar que el finiquito y la renuncia voluntaria suscritos por el demandante cuyas firmas autorizó un Notario Público, han tenido pleno poder liberatorio a favor de la demandada. La circunstancia que con posterioridad a la suscripción o firma de la carta renuncia y del finiquito, se omitió una de las solemnidades exigidas por la ley laboral —Art. 177 del Código del Trabajo— cual es la ratificación de dichos instrumentos ante alguno de los ministro de fe que la norma contempla, sólo tiene por objeto verificar si el trabajador ha tenido y tomado pleno conocimiento del contenido y alcances de los documentos que ha suscrito. La sanción a la solemnidad omitida se encuentra fijada por el propio legislador en el mismo inciso 1º del citado Art. 177 cual es: "no podrá ser invocado por el empleador". No fue el empleador quien invocó la existencia de los instrumentos —carta renuncia y finiquito—, y mal puede alegarse o sostenerse por el propio trabajador, la inoponibilidad de los mismos y una condena indemnizatoria por despido injusto, ilegal o indebido. (Gaceta Jurídica Nº 253, julio 2001, pág. 212).

621

LA

RESERVA DE DERECHOS EN UN FINIQUITO CON EL OBJETO DE QUE SE

DETERMINE EL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA Y POR AÑOS Y SERVICIOS ES VÁLIDA Y OBLIGATORIA PARA LA EMPRESA

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 30.08.2002, rol 5672-01, expresa que los demandantes fueron despedidos por aplicación de la causal prevista en el inciso 1º del Art. 161 del Código del Trabajo y que al proceder la empresa a liquidar sus indemnizaciones sustitutivas del aviso previo y por años de servicios, no consideró como base de cálculo el monto de la última remuneración, incluida la gratificación convencional, con el incremento del 50%. Esto al haberse estipulado en el convenio colectivo no habiendo los contratantes convenido algún tope o límite aplicable a dicha base de cálculo, ni aludir siquiera al inciso final del Art. 172 del Código del Trabajo, no era procedente dar aplicación a esa norma que no impide a los contratantes mejorar el monto de las indemnizaciones en beneficio de los trabajadores despedidos. La demandada se ha excepcionado del pago de las diferencias reclamadas por los trabajadores, invocando el mérito de los finiquitos que dos de ellos suscribieron haciendo valer una reserva de derechos estampadas al pie de los mismos instrumentos. Aun cuando el trabajador suscriba un finiquito y reciba los dineros allí liquidados, no hay inconveniente legal para que formule reserva de su derecho al cobro de alguna prestación que considere omitida, o de sus acciones para recurrir ante los tribunales a objeto de que se determine su monto, reserva que será válida y obligatoria para la empresa en la medida que ésta haya expresado de algún modo su consentimiento expreso o tácito. (Gaceta Jurídica Nº 266, agosto 2002, pág. 199). LOS INSPECTORES DEL TRABAJO TIENEN COMPETENCIA RESPECTO DE RECLAMOS RELACIONADOS CON DERECHOS RESERVADOS EN UN FINIQUITO Y SIEMPRE QUE NO EXISTA CONTROVERSIA

El Dictamen 824, de la Dirección del Trabajo, de 26.02.2003, expresa que en conformidad al Art. 177 del Código del Trabajo, el punto Nº 2 del Dictamen 4.761, de 13.12.2001, concluye que: "Los Inspectores del Trabajo carecen de competencia para tramitar reclamos de trabajadores relacionados con derechos reservados en un finiquito, por tratarse de una materia controvertida entre las partes una vez extinguida la relación laboral, cuyo conocimiento y resolución corresponde exclusivamente a los Tribunales de Justicia". El referido pronunciamiento se emitió, fundamentalmente considerando que por el hecho de ser litigiosos entre las partes, los asuntos derivados de la extinción de la relación laboral, la competencia corresponde a los Jueces del Trabajo respectivos. 622

Considerando que empleador y trabajador han podido hacer, de común acuerdo, reserva de derechos respecto de beneficios derivados de la relación laboral que los unió, la doctrina contenida en el punto Nº 2 del citado Dictamen 4.761, se entiende complementada en cuanto los Inspectores del Trabajo tienen competencia para conocer y resolver reclamos de trabajadores relacionados con derechos reservados en un finiquito, en todos aquellos casos en que no exista controversia entre las partes, referente a la existencia misma del derecho. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 171, abril 2003, pág. 116) LOS

MINISTROS DE FE DEBEN CONSIGNAR EN EL FINIQUITO QUE ÉSTE NO PONE

TÉRMINO AL CONTRATO DE TRABAJO SI EL EMPLEADOR NO HA PAGADO LAS COTIZACIONES PREVISIONALES

El Dictamen 3.734, de la Dirección del Trabajo, de 08.09.03, expresa que si la relación laboral termina por aplicación de las causales consignadas en los Nºs. 4, 5 ó 6 del Art. 159, Arts. 160 y 161 del Código del Trabajo, los respectivos ministros de fe, en forma previa a la ratificación del finiquito por parte del trabajador, se encuentran obligados a exigir que el empleador acredite, mediante certificados de los organismos competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo, si correspondiera, se encuentran debidamente pagadas, hasta el último día del mes anterior al del despido. Sin perjuicio de tal requerimiento, dichos ministros de fe deberán dejar constancia en el respectivo finiquito, que éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales. El Art. 177 del Código del Trabajo impone a los ministros de fe que deban actuar en el acto de ratificación de un finiquito laboral la obligación de consignar en éste la referida constancia, que no admite excepción alguna y deberá insertarse en todos los finiquitos que se suscriban por aplicación de alguna o algunas de las causales de término de contrato precedentemente indicadas, con prescindencia de cualquier otra circunstancia. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 177, octubre 2003, pág. 172). VALIDEZ DE RESERVA DE DERECHOS EFECTUADA POR UN DIRIGENTE SINDICAL Y NO POR EL TRABAJADOR INTERESADO AL FIRMARSE EL FINIQUITO ANTE EL RESPECTIVO MINISTRO DE FE

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 19.10.05, rol 670-05, expresa que las formalidades fueron cumplidas a cabalidad, según lo disponen los dos primeros incisos del Art. 177 del Código del 623

Trabajo. Un dirigente sindical presente en la firma del instrumento insertó por parte del trabajador, una reserva de derechos sobre la base de cálculo de las indemnizaciones de preaviso y por años de servicios del monto que correspondía por las asignaciones de colación y movilización percibidas mensualmente de parte de la empresa. Se encontraba presente en la circunstancia aludida el encargado de remuneraciones de la filial zonal de la demandada, el que al amparo del Principio de la Realidad, debe estimarse que representaba al empleador en este acto, lo que lleva implícita una aceptación de la reserva efectuada, ya que, en caso contrario, habría manifestado su oposición de entrega del documento de pago. En consecuencia, la reserva de derechos efectuada es plenamente válida y no obsta a dicha conclusión la circunstancia de que la inserción de la cláusula respectiva haya sido manuscrita por un dirigente sindical y no por el trabajador interesado, ya que la exigencia del legislador hace relación con la comparecencia del trabajador y su aceptación del contenido del finiquito, lo que se materializa por su firma y ratificación ante el ministro de fe respectivo, y no por la circunstancia de haber o no manuscrito alguna cláusula del citado instrumento. (Gaceta Jurídica Nº 305, noviembre 2005, pág. 311). PROCEDENCIA PAGO

DE RECARGO LEGAL POR INCUMPLIMIENTO DE ACUERDO SOBRE

FRACCIONADO

DE

FUNCIONAMIENTO DE LA EMPRESA.

INDEMNIZACIONES.

NECESIDADES

DE

MÉRITO EJECUTIVO

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 01.08.06, rol 8330-05, expresa que el Art. 169 del Código del Trabajo regula las reglas que un contrato de trabajo termine por aplicación de la causal prevista en el Art. 161 del mismo cuerpo legal. La modificación introducida al mencionado Art. 169, letra a), inciso 4º, por la Ley 20.087, de 03.01.2006, señala que el trabajador puede recurrir judicialmente, reclamando el pago de las indemnizaciones incrementadas hasta en un 150 %, en un procedimiento ejecutivo y sirviendo de título ejecutivo la carta aviso de término de contrato a que alude el inciso 4º del Art. 162 del citado Código. Si es posible reclamar por vía ejecutiva el pago de las indemnizaciones y su recargo, sirviendo de título la carta señalada, prescindiéndose de toda mención al pacto de pago fraccionado, ello obedece a que, en todo caso e independientemente que se haya o no celebrado dicho pacto, es procedente el cobro de las indemnizaciones por vía ejecutiva y su incremento hasta en un 150 %. No se entendería de otro modo la asignación de mérito ejecutivo a la carta aviso de término de contrato y la omisión de cualquier referencia al pacto de pago fraccionado. (Gaceta

624

Jurídica Nº 314, agosto 2006, pág. 274). PARA

EL PAGO DE SEGURO DE CESANTÍA, ADEMÁS DEL FINIQUITO PUEDE

EXHIBIRSE

ACTA

DE

AVENIMIENTO,

SENTENCIA

EJECUTORIADA

U

OTRO

DOCUMENTO DEBIDAMENTE CALIFICADO

El Dictamen FIS-420, de la Superintendencia de Fondos de Pensiones, de mayo de 2006, expresa que el Art. 51 de la Ley 19.728, sobre Seguro de Desempleo, dispone que las prestaciones del seguro de cesantía se pagarán contra la presentación del finiquito, la comunicación de despido o la certificación del inspector del trabajo respectivo que verifique el término del contrato. Con el fin de dar solución a los casos de los trabajadores que no tienen un finiquito ratificado ante un ministro de fe, una comunicación escrita o el certificado otorgado por el inspector del trabajo, estos trabajadores podrán acreditar el término de la relación laboral exhibiendo un acta de conciliación o avenimiento, una sentencia judicial ejecutoriada o cualquier otro documento que haya sido debidamente calificado por la Fiscalía de la Administradora del Fondo de Cesantía. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 215, diciembre 2006, pág. 94). EL FINIQUITO FIRMADO SIN LA PRESENCIA DEL PRESIDENTE DEL SINDICATO NO TIENE EFICACIA LIBERATORIA PARA EL EMPLEADOR

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 22.03.07, rol 3944-06, expresa que se han acompañado 2 ejemplares de finiquito. El primero de ellos de la parte demandada y el otro, por su contradictor. El primero exhibe la firma del presidente del sindicato y el segundo, únicamente las rúbricas del trabajador y del representante de la demandada. Dicho presidente declaró como testigo, reconociendo su firma en el finiquito, pero precisando que no estuvo presente en el acto en que se consumó. Este testimonio es corroborado por el segundo de los testigos de la empresa, quien manifiesta que en su condición de encargado de personal vio que en la oficina donde se formalizó el finiquito estaban las partes, mas no el presidente del sindicato. Habida cuenta de las consecuencias que en la vigencia de prerrogativas laborales tiene un finiquito, el Art. 177 del Código del Trabajo se preocupó de regular su confección a fin de entenderlo perfeccionado con miras a su plena eficacia, únicamente si se cumplen los requisitos que establece. Por consiguiente, ausente el presidente del sindicato en el instante en que el trabajador firmó el finiquito, está en lo correcto la sentenciadora al no considerarlo tal para producir efectos liberatorios en favor de la empresa. (Gaceta Jurídica Nº 321, marzo 2007, pág. 332). 625

FINIQUITO RESERVA

LEGALMENTE CELEBRADO CONSTITUYE SENTENCIA EJECUTORIADA. DE

DERECHOS

INDEMNIZACIÓN.

SIN

VALIDEZ

RECLAMO

COMPLEMENTO

DE

RECURSO DE CASACIÓN

La Sentencia de la Corte Suprema, de 06.03.08, rol 5662-07, que revoca la Sentencia de la Corte de Apelaciones, de Santiago de 04.09.07, expresa que en la sentencia impugnada se establecieron como hechos pertinentes que el contrato de trabajo terminó por decisión unilateral del empleador, quien despidió al trabajador fundado en la causal del Art. 161 inciso 1º del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa y que las partes suscribieron un finiquito por el cual se pagó al demandante, la indemnización por años de servicios con el límite máximo de 330 días de remuneración, equivalente a 11 años. La controversia de derecho radica en determinar la validez o ineficacia del citado finiquito cuya diferencia ha sido demandada en juicio. El finiquito legalmente celebrado tiene la misma fuerza que una sentencia firme y ejecutoriada y deja testimonio del término de la relación laboral en las condiciones que en él se consignan, de acuerdo con el Art. 177 del Código del Trabajo. En consecuencia, el finiquito, por su carácter, transaccional, ha constituido una forma de extinguir derechos y obligaciones de naturaleza laboral, cuyo nacimiento corresponde a la voluntad de las partes que lo suscriben, obligando a todos quienes concurrieron a su génesis con su manifestación de voluntad. En el finiquito cuestionado, no consta que el trabajador haya hecho reserva de derechos, ni menos ha sido motivo de la demanda, el que lo haya suscrito afectándole algún vicio del consentimiento. Por el contrario, la única alegación ha sido que, la diferencia de la indemnización por años de servicios que le corresponde es un derecho irrenunciable al tenor del inciso 2º del Art. 5º del Código del Trabajo. Al respecto, la irrenunciabilidad de los derechos a que se refiere la norma rige durante la vigencia de la relación laboral. En consecuencia, al decidirse en la sentencia que el demandado debe pagar al trabajador la diferencia de indemnización por años de servicios, sin considerar la existencia de un finiquito legalmente celebrado, en que no se hizo reserva para el reclamo de dicha diferencia, por errónea interpretación se vulneró el Art. 177, en relación con el inciso 2º del Art. 5º del Código del Trabajo, por errónea interpretación. (Gaceta Jurídica, Nº 333, marzo 2008, pág. 239) ARTÍCULO 178.- Las indemnizaciones por término de funciones o de contratos de trabajo establecidas por ley, las pactadas en contratos colectivos de trabajo o en convenios colectivos que complementen, modifiquen o reemplacen estipulaciones de contratos colectivos, no constituirán renta para ningún efecto tributario. 626

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, cuando por terminación de funciones o de contrato de trabajo, se pagaren además otras indemnizaciones a las precitadas, deberán sumarse éstas a aquéllas con el único objeto de aplicarles lo dispuesto en el Nº 13 del artículo 17 de la ley sobre Impuesto a la Renta a las indemnizaciones que no estén mencionadas en el inciso primero de este artículo. COMENTARIOS INIMPONIBILIDAD DE LAS INDEMNIZACIONES El inciso 2º del Art. 41 del Código señala que no constituyen remuneraciones las indemnizaciones por años de servicios legales o convencionales, las pagadas anticipadamente y las demás que procedan pagarse al extinguirse la relación contractual. Por tanto, no son imponibles, es decir, no están sujetas a cotizaciones ante las administradoras de fondos de pensiones, cajas de previsión e Isapres, todas y cada una de las siguientes: a) Indemnización sustitutiva del aviso previo de 30 días; b) Indemnización legal por años de servicios; c) Indemnización contractual o convencional por años de servicios, y e) Indemnización legal por feriado proporcional. EXENCIÓN DE IMPUESTOS Las indemnizaciones legales por término de funciones o de contratos de trabajo, las pactadas en contratos colectivos de trabajo o en convenios colectivos que complementen, modifiquen o reemplacen estipulaciones de contratos colectivos, no constituirán renta para ningún efecto tributario. Sin embargo de lo dispuesto en el inciso anterior, cuando por terminación de funciones o de contrato de trabajo, se pagaren además otras indemnizaciones a las precitadas, deberán sumarse éstas a aquéllas con el único objeto de aplicarles lo dispuesto en el Nº 13 del artículo 17 de la Ley sobre Impuesto a la Renta a las indemnizaciones que no estén incluidas en el inciso 1º del artículo 178 del Código. El Nº 13 del Art. 17 de la Ley de la Renta, contenida en el D.L. 824, de 31.12.74,expresa que no constituyen renta "la asignación familiar, los beneficios previsionales y la indemnización por desahucio y la del retiro hasta un máximo de un mes de remuneración por cada año de servicio o fracción superior a seis meses. Tratándose de dependientes del sector privado, se considerará remuneración mensual el promedio de lo ganado en los últimos 24 meses, excluyendo gratificaciones, participaciones, bonos y otras remuneraciones extraordinarias y 627

reajustando previamente cada remuneración de acuerdo a la variación que haya experimentado el Índice de Precios al Consumidor entre el último día del mes anterior al del devengamiento de la remuneración y el último día del mes anterior al del término del contrato". De acuerdo a lo establecido en la disposición recién transcrita la Ley de la Renta se distinguen dos tipos de indemnizaciones: a) Indemnización legal por desahucio exenta de impuesto, y b) Indemnización legal por retiro, quedando ésta exenta hasta un máximo de un mes de remuneración por cada año de servicio o fracción superior a 6 meses. JURISPRUDENCIA TRATAMIENTO TRABAJADOR

TRIBUTARIO

DE

INDEPENDIENTE,

LA EN

INDEMNIZACIÓN CONFORMIDAD

VOLUNTARIA A

UN

DE

UN

CONTRATO

DE

TRANSACCIÓN Y FINIQUITO

El Dictamen 329, del Servicio de Impuestos Internos, de 27.01.03, expresa que el consultante manifiesta que durante todo el tiempo que duró la relación laboral de su cliente con la empresa, ésta incumplió una serie de obligaciones laborales, reguladas expresamente por el Código del Trabajo y que se llegó a un acuerdo del cual se dejó constancia expresa en un contrato de transacción que contempló un monto total de indemnización por los siguientes conceptos: i) indemnización por años de servicios, de 15 años, según el promedio de las 24 últimas remuneraciones de su cliente, ii) indemnización por cotizaciones previsionales no declaradas ni pagadas, iii) indemnización por gratificaciones adeudadas por 13 de los 15 años de la relación laboral. Teniendo presente el concepto de renta definido en el Nº 1 del Art. 2º de la Ley de la Renta, que al efecto dispone que se entenderá por renta el pago recibido en virtud del contrato de transacción y finiquito que acompaña a su presentación, constituye renta para su beneficiario y afecta por tanto a la tributación y a las normas contenidas en la Ley sobre Impuesto a la Renta. En consecuencia, teniendo presente que las normas de la Ley de la Renta no contemplan normas específicas sobre la tributación aplicable a las sumas pagadas a título de indemnización voluntaria por la terminación de un contrato de servicios profesionales independientes y considerando el principio jurídico que señala que, lo accesorio sigue la suerte de lo principal, sólo cabe concluir, que la suma pagada en virtud del contrato de transacción y finiquito es una renta que para los fines tributarios se clasifica como un ingreso del Art. 42 Nº 2 de la Ley de la Renta, debiendo cumplir la suma en cuestión con la tributación dispuesta para las rentas comprendidas en dicha disposición 628

legal. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 173, junio 2003, pág. 116). NO

CORRESPONDE INCORPORAR AL CONTRATO COLECTIVO EL BENEFICIO DE

INDEMNIZACIÓN VOLUNTARIA DE MODO TÁCITO, PERO PROCEDERÍA EN CASO DE NEGOCIACIÓN INDIVIDUAL

El Dictamen 5.318, de la Dirección del Trabajo, de 21.12.04, expresa que con respecto de la posibilidad de que la indemnización voluntaria pagada por la empresa corresponda a una cláusula tácita incorporada al contrato colectivo de trabajo, no es procedente exigir por las partes, en caso de existir contrato colectivo vigente, un beneficio que no se encuentre expresamente contenido en él, salvo que el mismo se otorgue en forma reiterada y periódica con posterioridad a la suscripción de dicho contrato colectivo, como consecuencia de una negociación individual de las partes del respectivo contrato de trabajo, debiendo cada trabajador acreditar que el empleador ha observado una conducta anterior a su respecto que justifique dicha modificación tácita, y que en el caso en cuestión, pago de una indemnización voluntaria, sería lisa y llanamente improcedente porque respecto del trabajador despedido no existe, precisamente, esa conducta reiterada y anterior del empleador. La razón de lo anterior corresponde a lo dispuesto en el Art. 344, inciso 3º, del Código del Trabajo, en orden a señalar que no basta el consentimiento para la celebración de un contrato colectivo sino que éste "deberá constar por escrito". (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 193, febrero 2005, pág. 71). CONDICIONES CONTRATO

QUE DEBEN CUMPLIR LAS INDEMNIZACIONES DE TÉRMINO DE

ESTIPULADAS

EN

CONVENIOS

COLECTIVOS

PARA

QUE

NO

CONSTITUYAN RENTA

El Dictamen 2.325, del Servicio de Impuestos Internos, de 18.05.04, expresa que para que las indemnizaciones estipulad as en convenios colectivos de trabajo que complementen, modifiquen o reemplacen cláusulas de un contrato colectivo, puedan beneficiarse con la exención tributaria, debe existir continuidad entre los respectivos instrumentos colectivos y tener además como antecedente, próximo o remoto, un contrato colectivo, requisito este último, necesario para evitar el establecimiento en forma discriminatoria de indemnizaciones elevadas exentas de tributación, lo que debía entenderse cumplido igualmente cuando su antecedente se encontrara en otro convenio colectivo, en un fallo arbitral e incluso, más remotamente, en un acta de avenimiento celebrado de conformidad con la legislación vigente con anterioridad al derogado D.L. 2.758, de 1979. La exención tributaria procederá aun 629

cuando en la celebración del respectivo convenio hayan participado trabajadores que no hubieren sido parte de la negociación anterior. Para los efectos de la exención tributaria contemplada en el inciso 1º del Art. 20 de la Ley 19.010 (actualmente inciso 1º del Art. 178 del Código del Trabajo), debe existir continuidad pero no necesariamente identidad de trabajadores entre el convenio colectivo que otorga la indemnización por término de contrato y el instrumento colectivo que le antecedente. En consecuencia, si en el convenio colectivo celebrado entre las partes, se dieran las condiciones ya señaladas, las indemnizaciones por término de funciones o de contratos de trabajo pagadas a los trabajadores en virtud del citado convenio colectivo, se benefician con la calidad de ingreso no constitutivo de renta para los efectos tributarios a que se refiere el citado inciso 1º del Art. 178. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, septiembre 2004, pág. 157). NO

CONSTITUYEN

RENTA

LAS

INDEMNIZACIONES

ESTIPULADAS

EN

INSTRUMENTOS COLECTIVOS, INCLUSO PARA TRABAJADORES A QUIENES SE EXTENDIERON SUS BENEFICIOS

El Dictamen 1.456, de la Dirección del Trabajo, de 11.04.05, expresa que el Art. 178, inciso 1º, del Código del Trabajo, dispone que no constituirán renta para ningún efecto tributario, las indemnizaciones por término de contrato establecidas en la ley, como asimismo, en contratos colectivos o en convenios colectivos que complementen, modifiquen o reemplacen a estos contratos. Al respecto, el Art. 346, inciso 1º, del mencionado Código, señala la iniciativa del empleador de poder hacer extensivos los beneficios estipulados en un instrumento colectivo a trabajadores que no han sido parte de él, lo que les obliga a efectuar un aporte al sindicato que negoció el instrumento, cumplidos los requisitos legales. El Art. 348 del mismo Código dispone que las estipulaciones de los contratos colectivos reemplazarán en lo pertinente, tanto las estipulaciones de los contratos individuales de los trabajadores que han sido parte de aquéllos, como las de quienes se han favorecido con la extensión de sus efectos o beneficios. En consecuencia, no constituirán renta para efectos tributarios las indemnizaciones por término de contrato establecidas por la ley o en contratos colectivos, o en convenios colectivos que complementen, modifiquen o reemplacen contratos colectivos, es igualmente aplicable respecto de las estipuladas en instrumentos colectivos que han sido extendidos por el empleador a trabajadores que no los negociaron o no fueron parte de los mismos. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 196, mayo 2005, pág. 144).

630

En igual sentido se expresa el Dictamen 610, del Servicio de Impuestos Internos, de 04.03.05. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 196, mayo 2005, pág. 166). TRATAMIENTO

TRIBUTARIO DE LA INDEMNIZACIÓN LEGAL Y VOLUNTARIA POR

AÑOS DE SERVICIO

El Dictamen 956, del Servicio de Impuestos Internos, de 08.04.05, expresa que las indemnizaciones por años de servicios que la Corporación Municipal recurrente pague en forma voluntaria a sus trabajadores, no quedan comprendidas dentro de aquellas a que se refiere el inciso 1º del Art. 178 del Código del Trabajo. Tales indemnizaciones se rigen por lo dispuesto en el Nº 13 del Art. 17 de la Ley de la Renta, en concordancia con lo establecido por el inciso 2º del Art. 178 del citado Código, las que no constituirán renta para los efectos tributarios hasta un monto equivalente al promedio de las últimas 24 remuneraciones pagadas al trabajador, debidamente actualizadas en los términos previstos por dicha norma, multiplicado dicho monto por el número de años de servicio prestados al empleador. El exceso de indemnización por sobre el límite antes señalado, se afecta con el Impuesto Único de Segunda Categoría contenido en los Nºs. 1 de los Arts. 42 y 43 de la mencionada Ley de la Renta, y en su calidad de renta accesoria o complementaria al sueldo del trabajador, debe calcularse en la forma dispuesta por los incisos 2º, 3º y 4º del Art. 46 de la misma ley. La indemnización por años de servicios que se paguen voluntariamente no se afectan o no se gravan con impuesto sobre el mismo límite antes señalado y no es aplicable el tope de 90 U.F. por remuneración mensual con un monto máximo de 330 días de remuneración. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 199, agosto 2005, pág. 113) . EL

LÍMITE NO CONSTITUTIVO DE RENTA DE LAS INDEMNIZACIONES POR AÑOS

DE SERVICIO LO DETERMINA EL PROMEDIO DE LO PAGADO EN LOS ÚLTIMOS

24

MESES

El Dictamen 3.464, del Servicio de Impuestos Internos, de 13.09.05, expresa que el Nº 13 del Art. 17 de la Ley de la Renta establece los tipos de asignaciones, beneficios e indemnizaciones que no constituyen renta. Para determinar el monto que no constituye renta de las indemnizaciones por años de servicio, debe considerarse como remuneración mensual el promedio de las remuneraciones que la empresa haya pagado al trabajador en los últimos 24 meses, es decir, lo que el trabajador ganó o percibió efectivamente como remuneración; de 631

ahí que la citada norma legal ordena reajustar dichas remuneraciones en la forma que indica. En consecuencia, para el cálculo de dicho límite no deben considerarse aquellos meses en que existiendo una relación laboral, el trabajador no ganó o no percibió por parte de la empresa una remuneración y respecto al procedimiento aplicable para solicitar la devolución del Impuesto Único retenido que resulte en forma indebida, dicha petición queda sometida a la modalidad administrativa establecida en el Art. 126 del Código Tributario, debiendo ser tramitada ante la Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 202, noviembre 2005, pág.154).

TÍTULO VI

DE LA CAPACITACIÓN OCUPACIONAL ARTÍCULO 179.- La empresa es responsable de las actividades relacionadas con la capacitación ocupacional de sus trabajadores, entendiéndose por tal, el proceso destinado a promover, facilitar , fomentar y desarrollar las aptitudes, habilidades o grados de conocimientos de los trabajadores, con el fin de permitirles mejores oportunidades y condiciones de vida y de trabajo; y a incrementar la productividad nacional, procurando la necesaria adaptación de los trabajadores a los procesos tecnológicos y a las modificaciones estructurales de la economía, sin perjuicio de las acciones que en conformidad a la ley competen al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo y a los servicios e instituciones del sector público. COMENTARIOS CONCEPTO DE CAPACITACIÓN DE LOS TRABAJADORES La ley asigna a las empresas la responsabilidad de capacitar a sus trabajadores. Por capacitación se ha de entender, de acuerdo con la definición contenida en esta disposición que se comenta y en el Art. 10 de la Ley 19.518, el proceso destinado a promover, facilitar, fomentar y desarrollar las aptitudes, habilidades o grados de conocimientos de los trabajadores, con el fin de permitirles mejores oportunidades y condiciones de vida y de trabajo; y a incrementar la productividad nacional, procurando la necesaria adaptación de los trabajadores a los procesos tecnológicos y a las modificaciones estructurales de la 632

economía, sin perjuicio de las acciones que en conformidad a la ley competen al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo y a los servicios e instituciones del sector público. ARTÍCULO 180.- Las actividades de capacitación que realicen las empresas, deberán efectuarse en los términos que establece el Estatuto de Capacitación y Empleo contenido en el Decreto Ley Nº 1.446, de 1976. Responsabilidad de la empresa. La empresa es responsable de las actividades relacionadas con la capacitación ocupacional de sus trabajadores y deberán efectuarse en conformidad con lo establecido en la Ley 19.518, de 14.10.97, que contiene el Estatuto de Capacitación y Empleo. ARTÍCULO 181.- Los trabajadores beneficiarios de las acciones de capacitación ocupacional mantendrán íntegramente sus remuneraciones, cualquiera fuere la modificación de sus jornadas de trabajo. No obstante, las horas extraordinarias destinadas a capacitación no darán derecho a remuneración . El accidente que sufriere el trabajador a causa o con ocasión de estos estudios, quedará comprendido dentro del concepto que para tal efecto establece la Ley Nº 16.744 sobre Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, y dará derecho a las prestaciones consiguientes. COMENTARIOS MANTENCIÓN

DE LAS REMUNERACIONES DE LOS TRABAJADORES DURANTE SU

CAPACITACIÓN

El presente artículo corresponde al artículo 33 del Estatuto de Capacitación, en cuyo precepto se señala que el tiempo que ocupen los trabajadores beneficiarios en las acciones de capacitación ocupacional, se considerará como efectivamente trabajado, constituyendo jornada de trabajo. Tal conclusión se sostiene en razón de que el legislador señala que durante los referidos períodos los trabajadores mantendrán íntegramente sus remuneraciones, cualquiera fuere la modificación de sus jornadas de trabajo. En estos casos se configura un caso de interrupción de la relación laboral, ya que durante el período en que el trabajador se está 633

capacitando, se le está liberando, a la vez de la obligación de prestar servicios, tal como lo obliga su contrato individual; pero, respecto del empleador éste sigue obligado al pago normal de la remuneración pactada . JURISPRUDENCIA LA

CAPACITACIÓN DENTRO DE LA JORNADA ORDINARIA ES OBLIGATORIA Y LA

QUE

SE

EFECTÚA

DURANTE

EL

DESCANSO

SEMANAL

NO

OBLIGA

A

LOS

TRABAJADORES, SALVO QUE SE ACORDARE SU ASISTENCIA

El Dictamen 1.429, de la Dirección del Trabajo, de 09.05.2002, expresa que en conformidad al Art. 250, Inc. final del Código del Trabajo y Art. 1545 del Código Civil, las actividades de capacitación constituyen un beneficio de los trabajadores de manera que su obligación de participación en ellas estará determinada por la oportunidad en que se realicen esas actividades. En efecto, si la actividad se realiza dentro de la jornada de trabajo el trabajador debe cumplir dicha actividad como parte de su jornada con la remuneración convenida para la misma. No obstante, según lo dispuesto en el Art. 181 del Código del Trabajo, las horas extraordinarias destinadas a capacitación no darán derecho a remuneración. Por el contrario, si la actividad se realiza durante el descanso del trabajador, este último no está obligado a concurrir, porque dicho período no es jornada de trabajo ni corresponde ser remunerado, y porque el descanso no ha sido subordinado por el legislador a condición alguna, mucho menos a las actividades o acciones de capacitación, salvo que individual o colectivamente se acordare su asistencia. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 161, junio 2002, pág. 125). NO

DEBE UTILIZARSE SISTEMA COMPUTACIONAL PARA LA VOTACIÓN ANTE EL

COMITÉ PARITARIO DE HIGIENE Y SEGURIDAD, SI POR LEY SE EXIGEN REQUISITOS ESPECIALES PARA DICHO ACTO

El Dictamen 4.193, de la Dirección del Trabajo, de 08.10.07, expresa que de los Arts. 5º inciso 1º y 7º inciso1º del D.S. 54 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1969, sobre Reglamento para la Constitución y Funcionamiento de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad, se desprende que las formalidades que rigen la elección de representantes de trabajadores ante dichos comités consisten en una votación convocada por el presidente del comité, siendo voto secreto, directo y escrito —en el que se deben anotar los nombres de todos los candidatos que se deban elegir—. Lo anterior no sería posible mediante un sistema computacional, puesto que si se utiliza una clave secreta 634

para dichos efectos, entregada por la propia empresa, se dificulta la participación personal y directa del trabajador y no se reunirían en el caso los requisitos que el reglamento exige para practicar formalmente la votación en estudio. La Ley 19.518 —actual Estatuto de Capacitación y Empleo y su reglamento— y el DS 98, de 1997, del mismo Ministerio, no aluden a requisito alguno para la realización de la votación de los representantes de los trabajadores al Comité Bipartito de Capacitación como sí lo hace el mencionado DS 54. En consecuencia, no sería conforme a derecho que la votación de los representantes de los trabajadores al Comité Paritario de Higiene y Seguridad de la C.C.A.F. Los Héroes se efectúe a través de un sistema computacional como el propuesto, si la reglamentación vigente exige requisitos especiales. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 226, noviembre 2007, pág. 53). DERECHO

AL DESCANSO SEMANAL DE LOS TRABAJADORES CON CURSOS DE

CAPACITACIÓN

Si contractualmente capacitarse es una obligación para el trabajador, legalmente dicha actividad es un beneficio para el desarrollo profesional del dependiente, de manera que los cursos de capacitación ocupacional son útiles para completar la jornada laboral y en ningún caso para conculcar el derecho al descanso semanal, puesto que su ejercicio no ha sido subordinado por la ley a ninguna condición ni siquiera por ausentismo feriado o licencia médica. En otros términos, tanto el descanso semanal como la capacitación constituyen beneficios legales establecidos en favor del trabajador que se complementan y, en ningún caso y bajo ninguna circunstancia, para impedir o condicionar el ejercicio de esos derechos. (Dictamen Nº 817/38, de 06.03.2001, Dirección del Trabajo). LAS

ACTIVIDADES DE CAPACITACIÓN DURANTE EL DESCANSO DIARIO O DURANTE EL

DESCANSO SEMANAL.

HORAS EXTRAS

Las actividades de capacitación programadas por un empleador durante el descanso diario o durante el descanso semanal, en su caso, de los trabajadores sujetos a jornada excepcional, no constituye jornada, por lo que estos últimos no estarían obligados a asistir a las mismas, salvo que individual o colectivamente se acordare su asistencia. (Dictamen Nº 4983/216, de 20.11.2003. Dirección del Trabajo). (En el mismo sentido Dictamen Nº 1429/79, 09.05.2002).

635

ARTÍCULO 182.- Prohíbese a los empleadores adoptar medidas que limiten, entraben o perturben el derecho de los trabajadores seleccionados para seguir los cursos de capacitación ocupacional que cumplan con los requisitos señalados en el Estatuto de Capacitación y Empleo. La infracción a esta prohibición se sancionará en conformidad a este último cuerpo legal. COMENTARIOS Dispone el Art. 75 de la Ley 19.518 que las empresas que infrinjan sus normas podrán ser sancionados con multas de 3 a 50 unidades tributarias mensuales, las que se aplicarán administrativamente por los funcionarios del Servicio Nacional que determine el Reglamento. Las resoluciones que apliquen las multas administrativas serán reclamables ante el Juez de Letras del Trabajo, conforme al procedimiento establecido en el Título II del Libro V del Código del Trabajo. ARTÍCULO 183.- Los desembolsos que demanden las actividades de capacitación de los trabajadores son de cargo de las respectivas empresas. Estas pueden compensar tales desembolsos, así como los aportes que efectúan a los organismos técnicos intermedios, con las obligaciones tributarias que las afectan, en la forma y condiciones que se expresan en el Estatuto de Capacitación y Empleo. COMENTARIOS FINANCIAMIENTO Y COMPENSACIÓN En conformidad al Art. 183 del Código, los gastos que demanden las actividades de capacitación de los trabajadores son de cargo de las respectivas empresas. Estas pueden compensar tales desembolsos, así como los aportes que efectúan a los organismos técnicos intermedios, con las obligaciones tributarias que las afectan, en la forma y condiciones que se expresan en el citado Estatuto de Capacitación y Empleo. ARTÍCULO 183 BIS.- En los casos en que el empleador proporcione capacitación al trabajador menor de 24 años de edad podrá, con el consentimiento del trabajador, imputar el costo directo de ella a las indemnizaciones por término de contrato que pudieren corresponderle, con un límite de 30 días de indemnización. Cumplida la anualidad del respectivo contrato, y dentro de los siguientes sesenta días, el empleador procederá a liquidar, a efectos de 636

determinar el número de días de indemnización que se imputan, el costo de la capacitación proporcionada, la que entregará al trabajador para su conocimiento. La omisión de esta obligación en la oportunidad indicada, hará inimputable dicho costo a la indemnización que eventualmente le corresponda al trabajador. Las horas que el trabajador destine a estas actividades de capacitación, se considerarán como parte de la jornada de trabajo y serán imputables a ésta para los efectos de su cómputo y pago. La capacitación a que se refiere este artículo deberá estar debidamente autorizada por el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo. Esta modalidad anualmente estará limitada a un treinta por ciento de los trabajadores de la empresa, si en ésta trabajan cincuenta o menos trabajadores; a un veinte por ciento si en ella laboran doscientos cuarenta y nueve o menos; y, a un diez por ciento, en aquéllas en que trabajan doscientos cincuenta o más trabajadores. COMENTARIOS CAPACITACIÓN PARA MENORES DE 24 AÑOS El inciso 1º del Art. 183 bis establece que en los casos en que el empleador proporcione capacitación al trabajador menor de 24 años de edad podrá, con el consentimiento del trabajador, imputar el costo directo de ella a las indemnizaciones por término de contrato que pudieren corresponderle, con un límite de 30 días de indemnización. LIQUIDACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN El inciso 2º del Art. 183 bis, dispone que cumplida la anualidad del respectivo contrato, y dentro de los siguientes 60 días, el empleador deberá liquidar, a efectos de determinar el número de días de indemnización que se imputan, el costo de la capacitación proporcionada, la que debe entregar al trabajador para su conocimiento. La omisión de esta obligación en la oportunidad indicada, impedirá que el empleador pueda hacer imputable dicho costo a la indemnización que eventualmente pueda corresponder al trabajador.

637

TÍTULO VII

DEL TRABAJO EN RÉGIMEN DE SUBCONTRATACIÓN Y DEL TRABAJO EN EMPRESAS DE SERVICIOS TRANSITORIOS Párrafo 1º Del trabajo en régimen de subcontratación ARTÍCULO 183-A.- Es trabajo en régimen de subcontratación, aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no quedarán sujetos a las normas de este Párrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica. Si los servicios prestados se realizan sin sujeción a los requisitos señalados en el inciso anterior o se limitan sólo a la intermediación de trabajadores a una faena, se entenderá que el empleador es el dueño de la obra, empresa o faena, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por aplicación del artículo 478. COMENTARIOS TRABAJADORES EN RÉGIMEN DE SUBCONTRATACIÓN El Código del Trabajo define una figura comercial muy constante: las labores de las personas que trabajan para un empleador directo, pero que indirectamente benefician con sus labores a un tercero que ha convenido con su empleador la prestación de servicios. Para efectos de precisar la figura, se encarga de definir cuando existe trabajo en régimen de subcontratación. El elemento determinante del trabajo en subcontratación es que un contratista se encarga de gestionar una obra o servicio, con el carácter de regular, bajo su propia y autónoma gestión, con trabajadores que ella ocupará y organizará al 638

efecto, para una empresa principal, empresa que no asume ni debe tener ninguna supervigilancia directa en el trabajo de los dependientes de la contratista. El inciso 2º de la norma que se comenta establece que en caso de determinarse que el trabajador que presta servicios se comporta bajo el alero directo y efectivo de la empresa principal, incurrirá en la configuración de una conducta ilegal de simulación, descrita en el artículo 507 del Código. JURISPRUDENCIA CARACTERÍSTICAS

DE LAS FUNCIONES Y FACULTADES DEL SUPERVISOR DEL

CONTRATISTA

La labor que debe ejercer el supervisor involucra el ejercicio efectivo de determinadas atribu ciones respecto del personal subcontratado, entre ellas, las de supervigilar el trabajo convenido por los trabajadores del contratista, impartir las instrucciones pertinentes y efectuar los correspondientes controles, actividades que, en su calidad de representante de éste, deberá realizar en forma periódica y directa. Al supervisor corresponde desarrollar un papel activo y autónomo dentro del régimen de trabajo subcontratado, lo cual implica que su labor no puede estar subordinada a las decisiones de la empresa principal, ni limitarse a la mera transmisión de órdenes impartidas por aquella, puesto que de lo contrario, podría estimarse que el ejercicio efectivo de tales atribuciones respecto del personal del contratista no lo realiza por cuenta de éste sino de la empresa principal, situación que podría derivar en la figura ilícita de la simulación prevista y sancionada en el inciso 1º del artículo 478 (actual 507) del Código del Trabajo. Por tanto, la sola circunstancia de que el contratista designe a un supervisor a cargo de sus trabajadores, no basta para entender que se está en presencia de trabajo en régimen de subcontratación, siendo necesario para ello, además, que dicho supervisor ejerza con autonomía de la empresa principal y en forma efectiva y directa, las atribuciones derivadas del vínculo de subordinación o dependencia que une a aquél con el personal subcontratado. (Dictamen Nº 2.468/53, de 09.07.07, Dirección del Trabajo). LÍMITES

DE LA EMPRESA PRINCIPAL RESPECTO DE LOS TRABAJADORES DE LOS

CONTRATISTAS A FIN DE NO CONFIGURAR UNA RELACIÓN LABORAL CUANDO LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS SE REALIZA EN LAS DEPENDENCIAS DE AQUELLA

639

La empresa principal no se encuentra legalmente facultada para ejercer respecto de los trabajadores del contratista atribución alguna en materia de instrucciones, dirección supervigilancia y control que se derivan de todo vínculo de subordinación o dependencia, toda vez que éstas corresponden en forma exclusiva al contratista, en su calidad de empleador del mencionado personal. En todo caso, ello no significa en caso alguno, desconocer a la empresa principal el ejercicio de determinadas atribuciones a su respecto, siempre que éstas no se traduzcan en alguna de las manifestaciones del vínculo de subordinación y dependencia. Es por eso que la circunstancia de que la empresa principal exija a los trabajadores del contratista el cumplimiento de medidas mínimas de control de ingreso u otras necesarias para la seguridad y buen funcionamiento de la misma, no implica el ejercicio de atribuciones propias del vínculo de subordinación o dependencia que pudieren atribuirle la calidad de empleadora de los mismos. El trabajo en régimen de subcontratación que se realiza dentro de las dependencias físicas de la empresa principal, genera una interacción natural en el desarrollo de las labores que deben cumplir tanto los trabajadores de esta última como los del contratista, lo que determina la existencia de una relación de convivencia y de coordinación mínima entre ambos grupos de trabajadores. No importaría asumir atribuciones propias del vínculo de subordinación o dependencia, por parte de la empresa principal, el hecho de que ésta requiera circunstancialmente a los trabajadores del contratista normas de comportamiento y otras que tengan por objeto una mayor eficiencia y el mejor desarrollo de los servicios subcontratados (Dictamen Nº 2.468/53, de 09.07.07, Dirección del Trabajo). NO

EXISTE IMPEDIMENTO LEGAL ALGUNO PARA QUE LA EMPRESA PRINCIPAL

EXTERNALICE OBRAS O SERVICIOS PROPIOS DE SU GIRO

El legislador no estableció restricciones ni limitaciones respecto a las obras o servicios que la empresa principal puede externalizar, circunstancia que autoriza para afirmar que no existe impedimento jurídico alguno para que ésta subcontrate obras, faenas o servicios propios de su giro. Lo anterior se ve corroborado al tener presente lo dispuesto por el artículo 66 bis de la Ley 16.744, incorporado por el artículo 7º de la Ley Nº 20.123, que impone a los empleadores que contraten o subcontraten con otros la realización de obras, faenas o servicios propios de su giro, 640

obligaciones específicas en materia de higiene y seguridad, las que se encuentran reglamentadas en el decreto supremo Nº76, las cuales no resultan exigibles si las obras o servicios subcontratados se refieren a actividades accesorias o complementarias. (Dictamen Nº 2.468/53, de 09.07.07, Dirección del Trabajo). LA

SUBCONTRATACIÓN NO REQUIERE QUE LAS OBRAS O SERVICIOS QUE REALIZA EL

CONTRATISTA POR ENCARGO DE LA EMPRESA PRINCIPAL, SEAN EJECUTADAS CON ELEMENTOS PROPIOS DE AQUÉL

No es requisito para la existencia de la subcontratación el que las obras o servicios que realiza el contratista para la empresa principal sean ejecutadas con elementos de propiedad de aquél, lo cual autoriza para sostener que para establecer si en un caso específico se está o no en presencia de trabajo en régimen de subcontratación, resulta irrelevante determinar quién tiene la calidad de dueño de tales elementos. Por consiguiente, el trabajo en régimen de subcontratación no requiere que las obras o servicios que realiza el contratista por encargo de la empresa principal, sean ejecutadas con elementos propios de aquél. (Dictamen Nº 2.468/53, de 09.07.07, Dirección del Trabajo). PARA

ESTAR

EN

PRESENCIA

DE

LA

SUBCONTRATACIÓN,

SE

REQUIERE,

COPULATIVAMENTE, QUE EXISTA UNA OBRA O SERVICIO, CUYO DUEÑO LA

ENTREGUE A UN TERCERO, EL CONTRATISTA, QUIEN LA REALIZA POR SU CUENTA Y RIESGO Y CON TRABAJADORES BAJO SU SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA

La sentencia de la Corte Suprema, del 23.12.2010, rol 6197-2010, que acoge el recurso de unificación de jurisprudencia, expresa que del examen del artículo 183 A del Código del Trabajo se colige que, para estar en presencia de esta figura, se requiere, copulativamente, que exista una obra o servicio, cuyo dueño la entregue a un tercero, el contratista, quien la realiza por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su subordinación y dependencia. Jurídicamente, entonces, existen dos contratos: el primero, de trabajo, entre el contratista y sus trabajadores y, el segundo, de prestación de servicios, que puede ser civil o comercial, entre el contratista y el dueño de la obra, empresa o faena o empresa principal. (Especial Reporte Jurídico diciembre Nº ID 47471) ARTÍCULO 183-B.- La empresa principal será solidariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de éstos, incluidas 641

las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por término de la relación laboral. Tal responsabilidad estará limitada al tiempo o período durante el cual el o los trabajadores prestaron servicios en régimen de subcontratación para la empresa principal. En los mismos términos, el contratista será solidariamente responsable de las obligaciones que afecten a sus subcontratistas, a favor de los trabajadores de éstos. La empresa principal responderá de iguales obligaciones que afecten a los subcontratistas, cuando no pudiere hacerse efectiva la responsabilidad a que se refiere el inciso siguiente. El trabajador, al entablar la demanda en contra de su empleador directo, podrá hacerlo en contra de todos aquellos que puedan responder de sus derechos, en conformidad a las normas de este Párrafo. En los casos de construcción de edificaciones por un precio único prefijado, no procederán estas responsabilidades cuando quien encargue la obra sea una persona natural. COMENTARIOS RESPONSABILIDAD

SOLIDARIA

DE

LA

EMPRESA

PRINCIPAL

EN

LAS

PRESTACIONES LABORALES

Hasta antes de la vigencia de la Ley 20.123, la responsabilidad de la empresa principal a favor de los trabajadores de la contratista era subsidiaria, lo que quería decir que ella era recién responsable si la empresa contratista no podía pagar al trabajador. Con las nuevas normas del Código la empresa principal será por regla general solidariamente responsable en lo relativo al cumplimiento a las prestaciones laborales que la empresa principal tenga con respecto a sus trabajadores. La responsabilidad de la empresa principal a favor de los trabajadores de la usuaria es de una particularidad muy especial, puesto que se hace responder por el cumplimiento de obligaciones laborales a un tercero que no es empleador de los trabajadores. Que la responsabilidad sea solidaria, de acuerdo al artículo 1514 del Código Civil, quiere decir que el trabajador puede exigirle directamente y por igual, tanto al contratista como a la empresa principal, a cumplir 642

con el todo de la deuda, no pudiendo la empresa principal excusarse de su cumplimiento si el trabajador no ha reclamado antes a su empleadora (la contratista). El comentado Art. 183-B del Código establece que la responsabilidad incluirá a las eventuales indemnizaciones legales por término de contrato, dejando sin efecto la interpretación de la Corte Suprema que excluía del concepto obligaciones legales a las indemnizaciones y para su computo sólo deberá tomarse el tiempo que el trabajador contratista haya prestado servicios a la empresa contratante o principal. ARTÍCULO 183-C.- La empresa principal, cuando así lo solicite, tendrá derecho a ser informada por los contratistas sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que a éstos correspondan respecto a sus trabajadores, como asimismo de igual tipo de obligaciones que tengan los subcontratistas con sus trabajadores. El mismo derecho tendrán los contratistas respecto de sus subcontratistas. El monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales a que se refiere el inciso anterior, deberá ser acreditado mediante certificados emitidos por la respectiva Inspección del Trabajo, o bien por medios idóneos que garanticen la veracidad de dicho monto y estado de cumplimiento. El Ministerio del Trabajo y Previsión Social deberá dictar, dentro de un plazo de 90 días, un reglamento que fije el procedimiento, plazo y efectos con que la Inspección del Trabajo respectiva emitirá dichos certificados. Asimismo, el reglamento definirá la forma o mecanismos a través de los cuales las entidades o instituciones competentes podrán certificar debidamente, por medios idóneos, el cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales de los contratistas respecto de sus trabajadores. En el caso que el contratista o subcontratista no acredite oportunamente el cumplimiento íntegro de las obligaciones laborales y previsionales en la forma señalada, la empresa principal podrá retener de las obligaciones que tenga a favor de aquél o aquéllos, el monto de que es responsable en conformidad a este Párrafo. El mismo derecho tendrá el contratista respecto de sus subcontratistas. Si se efectuara dicha retención, quien la haga estará obligado a pagar con ella al trabajador o institución previsional acreedora. En todo caso, la empresa principal o el contratista, en su caso, podrá pagar por subrogación al trabajador o institución previsional acreedora.

643

La Dirección del Trabajo deberá poner en conocimiento de la empresa principal, las infracciones a la legislación laboral y previsional que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a sus contratistas o subcontratistas. Igual obligación tendrá para con los contratistas, respecto de sus subcontratistas. COMENTARIOS INFORMACIÓN

SOBRE

CUMPLIMIENTO

DE

OBLIGACIONES

LABORALES

Y

PREVISIONALES

La información, retención, certificación y cumplimiento del pago de las obligaciones laborales y previsionales de la empresa contratista son los derechos esenciales que debe ejercer constantemente la empresa principal. Si no los ejerce será responsable solidariamente del incumplimiento de las mencionadas obligaciones. En el caso que el contratista o subcontratista no acredite el cumplimiento íntegro de las obligaciones laborales y previsionales, la empresa principal está facultada para retener de las obligaciones que tenga a favor de aquél o aquéllos, el monto de que es responsable. El mismo derecho tendrá el contratista respecto de sus subcontratistas. Efectuada la retención, quien la haga deberá pagar al trabajador o institución previsional acreedora . En todo caso, la empresa principal o el contratista, en su caso, podrá pagar por subrogación al trabajador o institución previsional acreedora. ARTÍCULO 183-D.- Si la empresa principal hiciere efectivo el derecho a ser informada y el derecho de retención a que se refieren los incisos primero y tercero del artículo anterior, responderá subsidiariamente de aquellas obligaciones laborales y previsionales que afecten a los contratistas y subcontratistas en favor de los trabajadores de éstos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por el término de la relación laboral. Tal responsabilidad estará limitada al tiempo o período durante el cual el o los trabajadores del contratista o subcontratista prestaron servicios en régimen de subcontratación para el dueño de la obra, empresa o faena. Igual responsabilidad asumirá el contratista respecto de las obligaciones que afecten a sus subcontratistas, a favor de los trabajadores de éstos. Se aplicará también, lo dispuesto en el inciso precedente, en el caso que, habiendo sido notificada por la Dirección del Trabajo de las infracciones a la legislación laboral y previsional que se constaten en las 644

fiscalizaciones que se practiquen a sus contratistas o subcontratistas, la empresa principal o contratista, según corresponda, hiciere efectivo el derecho de retención a que se refiere el inciso tercero del artículo precedente. COMENTARIOS RESPONSABILIDAD

SOLIDARIA Y DERECHO DE RETENCIÓN LIMITADOS AL

TIEMPO DE LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS

La empresa principal siempre tendrá responsabilidad solidaria con respecto a los trabajadores de la contratista. No obstante, si la empresa principal se involucrare en cumplir y proteger la posición de los trabajadores que trabajan para la empresa contratista, apreciando su comportamiento, para el evento de un futuro juicio, ella podrá alegar que su grado de responsabilidad es subsidiaria, lo que opera como un incentivo a la fiscalización y como una manera de evitar que el sólo hecho de externalizar labores sea una condición más precaria para el trabajador. ARTÍCULO 183-E.- Sin perjuicio de las obligaciones de la empresa principal, contratista y subcontratista respecto de sus propios trabajadores en virtud de lo dispuesto en el artículo184, la empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 66 bis de la Ley Nº 16.744 y el artículo 3º del Decreto Supremo Nº 594, de 1999, del Ministerio de Salud. En los casos de construcción de edificaciones por un precio único prefijado, no procederán las obligaciones y responsabilidades señaladas en el inciso precedente, cuando quien encargue la obra sea una persona natural. Sin perjuicio de los derechos que se reconocen en este Párrafo 1º al trabajador en régimen de subcontratación, respecto del dueño de la obra, empresa o faena, el trabajador gozará de todos los derechos que las leyes del trabajo le reconocen en relación con su empleador. COMENTARIOS PROTECCIÓN DE LA VIDA Y SALUD DE LOS TRABAJADORES

645

La empresa principal tendrá en lo relativo a las obligaciones de higiene y seguridad, un deber tutelar y de cuidado general no sólo obligatorio con sus propios trabajadores, sino que con el total de trabajadores que se desempeñen en ella, cualquiera sea la dependencia contractual de ellos. Por esa razón, el Art. 186-E del Código hace referencia al Art. 66 bis de la Ley 16.744, norma que indica como deber de la empresa principal que subcontrate labores propias de su giro, siempre que ocupe en total en la faena a más de 50 trabajadores, a implementar un sistema de gestión global de prevención y coordinación de las actividades entre trabajadores, contratistas y empresa principal. Párrafo 2º De las empresas de servicios transitorios, del contrato de puesta a disposición de trabajadores y del contrato de trabajo de servicios transitorios ARTÍCULO 183-F.- Para los fines de este Código, se entiende por: a) Empresa de Servicios Transitorios: toda persona jurídica, inscrita en el regist ro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a disposición de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir en estas últimas, tareas de carácter transitorio u ocasional, como asimismo la selección, capacitación y formación de trabajadores, así como otras actividades afines en el ámbito de los recursos humanos. b) Usuaria: toda persona natural o jurídica que contrata con una empresa de servicios transitorios, la puesta a disposición de trabajadores para realizar labores o tareas transitorias u ocasionales, cuando concurra alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 183-Ñ de este Código. c) Trabajador de Servicios Transitorios: todo aquel que ha convenido un contrato de trabajo con una empresa de servicios transitorios para ser puesto a disposición de una o más usuarias de aquélla, de acuerdo a las disposiciones de este Párrafo 2º. COMENTARIOS ENTIDADES Y TRABAJADORES DE LOS SERVICIOS TRANSITORIOS En el trabajo a través de empresas de servicios transitorios intervienen 3 sujetos, relacionados por intermedio de 2 contratos. 1.- La 646

Empresa de Servicios Transitorios (EST), único oferente del servicio de suministro de trabajadores, de objeto social exclusivo y excluyente relativo a actividades afines al ámbito de recursos humanos, como lo es la puesta a disposición transitoria de trabajadores, la cual debe ser necesariamente una persona jurídica, inscrita en un servicio que al efecto llevará la Dirección del Trabajo; 2.- La Usuaria, quien es el sujeto que requiere a una Empresa de Servicios Transitorios el envío de trabajadores para tareas esencialmente transitorias; y 3.- El trabajador de Servicios Transitorios, quien si bien tiene un contrato de trabajo firmado con una Empresa de Servicios Transitorios, prestará servicios cotidianamente bajo el alero de las instrucciones concretas que al efecto la usuaria le imponga. Los dos contratos simultáneos de esta figura son el contrato de puesta a disposición, contrato civil celebrado entre la EST y la Usuaria, y el contrato de trabajo de servicios transitorios, contrato de carácter laboral celebrado entre la EST y el trabajador de servicios transitorios. JURISPRUDENCIA ENTRADA

EN

VIGENCIA

CONSTITUCIÓN PARA LAS

ESPECIAL

Y

DIFERIDA

DE

LAS

EXIGENCIAS

DE

EMPRESAS DE SERVICIOS TRANSITORIOS

Las empresas que al 16.10.2006, desarrollaban actividades que tenían por objeto la puesta a disposición de trabajadores, disponen de un plazo de 180 días a contar del 14.01.2007, para presentar la solicitud de inscripción ante la Dirección del Trabajo, a fin de que este Servicio, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, practique su inscripción en el respectivo registro. Por consiguiente, concordando lo expuesto en párrafos anteriores, posible es sostener que el plazo de180 días que se contiene en el artículo primero transitorio antes transcrito y comentado, ha sido establecido en relación con el cumplimiento de la inscripción en el registro respectivo, y por ende, sólo en los aspectos vinculados a la constitución de las empresas de servicios transitorios que a la publicación de la ley desarrollaban actividades reguladas por la Ley 20.123. De este modo, salvo este específico aspecto, el resto de las materias reguladas por la nueva ley tales como la contratación del trabajo transitorio, el contrato de puesta a disposición del o los trabajadores cedidos para la empresa usuaria, las restricciones y prohibiciones legales, etc., comienzan a regir el día 14.01.2007, normativa que 647

resulta aplicable a contar de dicha fecha a las empresas a que se refiere el artículo primero transitorio en análisis. Distinta es la situación de las empresas dedicadas al suministro de trabajadores constituidas con posterioridad a la fecha de publicación del cuerpo legal en estudio, por cuanto éstas deberán sujetarse inmediatamente a las normas previstas en el artículo 183-K del Código del Trabajo y solicitar su inscripción en el registro respectivo, sin operar respecto de ellas el plazo de 180 días ya señalado. (Dictamen Nº 5.476/099, de 28.12.2006, Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 183-G.- La Dirección del Trabajo fiscalizará el cumplimiento de las normas de este Párrafo 2º en el o los lugares de la prestación de los servicios, como en la empresa de servicios transitorios. Asimismo, podrá revisar los contenidos del Contrato de Servicios Transitorios, o puesta a disposición, entre ambas empresas, a fin de fiscalizar los supuestos que habilitan la celebración de un contrato de trabajo de servicios transitorios. COMENTARIOS FISCALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS TRANSITORIOS La Dirección del Trabajo, de acuerdo al Art. 183-G del Código y el artículo 2º del DFL 2 1967, de 29.09.67, es el órgano encargado de fiscalizar la normativa laboral. Por lo mismo, esta norma no es más que una reafirmación de dicha función atribuida a la repartición fiscal. El problema de la norma es que extiende, para dentro de su competencia inspectiva, la revisión —y por ende la interpretación—, de los supuestos del contrato de puesta a disposición, contrato de naturaleza enteramente civil, lo que sin dudas generará juicios por Recursos de Protección en torno a la legalidad o la facultad amplia de fiscalización en los recintos de trabajo de ambas empresas que esta norma le otorga a la Dirección del Trabajo. ARTÍCULO 183-H.- Las cuestiones suscitadas entre las partes de un contrato de trabajo de servicios transitorios, o entre los trabajadores y la o las usuarias de sus servicios, serán de competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo. COMENTARIOS COMPETENCIA DE LOS JUZGADOS LABORALES 648

La norma que se comenta otorga a los tribunales de letras del trabajo, competencia expresa para conocer de los conflictos entre trabajadores y los empleadores (la EST), repitiendo la norma general de competencia para el juzgamiento de conflictos laborales, expresada por el artículo 420 letra a) del Código. La novedad es que otorga además competencia para que estos tribunales, conocedores de materia específica, conozcan los conflictos entre el trabajador y la entidad Usuaria, donde no existe propiamente tal una relación de trabajo, puesto que la Usuaria del trabajador transitorio no es empleador de ella, sino que un tercero distinto a su empleador. De las Empresas de Servicios Transitorios ARTÍCULO 183-I.- Las empresas de servicios transitorios no podrán ser matrices, filiales, coligadas, relacionadas ni tener interés directo o indirecto, participación o relación societaria de ningún tipo, con empresas usuarias que contraten sus servicios. La infracción a la presente norma se sancionará con su cancelación en el Registro de Empresas de Servicios Transitorios y con una multa a la usuaria de 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador contratado, mediante resolución fundada del Director del Trabajo. La empresa afectada por dicha resolución, podrá pedir su reposición al Director del Trabajo, dentro del plazo de cinco días. La resolución que niegue lugar a esta solicitud será reclamable, dentro del plazo de cinco días, ante la Corte de Apelaciones respectiva. COMENTARIOS PROHIBICIÓN

DE

CONTRATAR

SERVICIOS

TRANSITORIOS

CON

EMPRESAS

COLIGADAS

Para efectos de que la provisión de trabajadores desde una empresa a otra no dé lugar a intermediaciones fraudulentas, donde el tercero que actúe como EST sea al fin sólo una entidad formalmente distinta a la empresa Usuaria que requiera al trabajador, la ley exige una fuerte independencia participativa en los dueños de la EST con relación a la Usuaria donde aquélla destine a sus trabajadores. Para el caso que las partes que celebren el contrato de puesta a disposición tengan una relación societaria entre sí, se sanciona a la EST oferente del servicio con su cancelación en el registro habilitante para ejercer la actividad de suministro de trabajadores, mientras que a la Usuaria, demandante del servicio, se le sanciona con una multa pecuniaria de 10 UTM por cada 649

trabajador que se le haya intermediado, la opción de reclamar de dicha sanción ante la Corte de Apelaciones respetiva. DICTÁMENES LAS EST,

NO PUEDEN SER GENERADORAS, NI DEPENDER, NI ENCONTRARSE

REUNIDAS PARA ALGÚN FIN ESPECÍFICO

(QUE

NO SEA EL QUE MOTIVA LA

PUESTA A DISPOSICIÓN DE TRABAJADORES TRANSITORIOS) NI ENCONTRARSE CONECTADAS RELACIÓN

DIRECTA

SOCIETARIA

O DE

INDIRECTAMENTE NINGÚN

TIPO,

NI

TENER

RESPECTO

PARTICIPACIÓN DE

LAS

O

EMPRESAS

USUARIAS QUE CONTRATEN SUS SERVICIOS, SIN QUE TALES VINCULACIONES SE LIMITEN ÚNICAMENTE AL PLANO ECONÓMICO, CIRCUNSTANCIAS TODAS QUE DEBERÁN SER ANALIZADAS EN CADA CASO EN PARTICULAR

El Dictamen Nº 60, de la Dirección del Trabajo, de 07.01.2010, expresa que las EST (Empresas de Servicios Transitorios), no pueden ser generadoras, ni depender, ni encontrarse reunidas para algún fin específico (que no sea el que motiva la puesta a disposición de trabajadores transitorios) ni encontrarse conectadas directa o indirectamente ni tener participación o relación societaria de ningún tipo, respecto de las empresas usuarias que contraten sus servicios, sin que tales vinculaciones se limiten únicamente al plano económico, circunstancias todas que deberán ser analizadas en cada caso en particular. Además, de acuerdo a la doctrina vigente: "los aumentos ocasionales o extraordinarios que han de justificar un pacto de puesta a disposición sustentado en lo dispuesto en el artículo 183 Ñ, letra e) del Código del Trabajo, serán los que tengan lugar por una ocasión o accidentalmente o que sean de aquellos que se suman al trabajo de ordinaria ocurrencia en la empresa usuaria", a partir de lo cual se desprende, que el que se trate la labor extraordinaria de un ámbito propio del giro de la empresa no impide que pueda servir de justificación para un contrato de puesta a disposición, en la medida que se verifiquen las circunstancias recién consignadas (Dirección del Trabajo, enero 2010). ARTÍCULO 183-J.- Toda empresa de servicios transitorios deberá constituir una garantía permanente a nombre de la Dirección del Trabajo, cuyo monto será de 250 unidades de fomento, aumentada en una unidad de fomento por cada trabajador transitorio adicional contratado por sobre 100 trabajadores; 0,7 unidad de fomento por cada trabajador transitorio contratado por sobre 150 trabajadores, y 0,3 unidad de fomento por cada trabajador transitorio contratado por sobre 200.

650

El monto de la garantía se ajustará cada doce meses, considerando el número de trabajadores transitorios que se encuentren contratados en dicho momento. La garantía estará destinada preferentemente a responder, en lo sucesivo, por las obligaciones legales y contractuales de la empresa con sus trabajadores transitorios, devengadas con motivo de los servicios prestados por éstos en las empresas usuarias, y luego las multas que se le apliquen por infracción a las normas de este Código. La garantía deberá constituirse a través de una boleta de garantía, u otro instrumento de similar liquidez, a nombre de la Dirección del Trabajo y tener un plazo de vencimiento no inferior a 120 días, y será devuelta dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la nueva boleta. La garantía constituye un patrimonio de afectación a los fines establecidos en este artículo y estará excluida del derecho de prenda general de los acreedores. La sentencia ejecutoriada que ordene el pago de remuneraciones y/o cotizaciones previsionales adeudadas, el acta suscrita ante el Inspector del Trabajo en que se reconozca la deuda de dichas remuneraciones, así como la resolución administrativa ejecutoriada que ordene el pago de una multa, se podrá hacer efectiva sobre la garantía, previa resolución del Director del Trabajo, que ordene los pagos a quien corresponda. Contra dicha resolución no procederá recurso alguno. En caso de término de la empresa de servicios transitorios el Director del Trabajo, una vez que se le acredite el cumplimiento de las obligaciones laborales de origen legal o contractual y de seguridad social pertinentes, deberá proceder a la devolución de la garantía dentro del plazo de seis meses, contados desde el término de la empresa. La resolución que ordene la constitución de dicha garantía, no será susceptible de ser impugnada por recurso alguno. COMENTARIOS GARANTÍA DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TRANSITORIOS La modalidad de la garantía deberá constituirse a través de una boleta de garantía, u otro instrumento de similar liquidez, fácilmente transformable en dinero, a nombre de la Dirección del Trabajo. La 651

garantía deberá tener una vigencia no inferior a 120 días, y será devuelta dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la nueva boleta. El monto de la garantía deberá ser ajustado en atención del número de trabajadores transitorios que estén contratados y se ajustará cada doce meses, considerando el número de trabajadores transitorios que se encuentren contratados. La garantía constituye un patrimonio de afectación destinado exclusivamente a responder por las obligaciones legales y contractuales de la empresa con sus trabajadores transitorios, devengadas con motivo de los servicios prestados por éstos en las empresas usuarias, y luego, una vez saldadas dichas prestaciones, por las multas que se le apliquen por infracción a las normas del Código. Además, la garantía constituye un patrimonio de afectación adscrito a estos fines, y estará excluida del derecho de prenda general de los acreedores. Cuando la EST termine sus funciones, el Director del Trabajo, una vez certificado por si mismo el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores, incluidas las eventuales multas, deberá proceder a la devolución de la garantía dentro del plazo de 6 meses. Este se explica porque el plazo máximo de prescripción de la legislación laboral, indicado en el artículo 510 del Código también es 6 meses. JURISPRUDENCIA LA

PÓLIZA DE SEGURO NO CONSTITUYE UN INSTRUMENTO HÁBIL PARA EFECTOS

DE CONSTITUIR ESTA GARANTÍA

Existen dos maneras de obtener que un banco emita una boleta de garantía para caucionar una obligación de una persona a favor de otra. La primera es que se obtenga la emisión de una boleta con la constitución de un depósito de dinero en el banco por parte del tomador. La otra es que el banco la emita con cargo a un crédito otorgado al tomador, quien suscribe un pagaré u otro título de crédito a favor del banco. La póliza de seguro es un documento que requiere de todo un procedimiento previo: determinación de la ocurrencia del siniestro; si el riesgo está bajo cobertura de una compañía; de la liquidación respectiva; del monto a indemnizar, etc. para que se establezca finalmente por parte de la Compañía Aseguradora respectiva, la procedencia del pago y la cantidad de la indemnización. Ello, permite sustentar, por consiguiente, que la póliza de seguro, no puede ser estimada como un instrumento de similar liquidez a la boleta de garantía. (Dictamen Nº 4.786/090, 2.1.1996, Dirección Del Trabajo). 652

ARTÍCULO 183-K.- Las empresas de servicios transitorios deberán inscribirse en un registro especial y público que al efecto llevará la Dirección del Trabajo. Al solicitar su inscripción en tal registro, la empresa respectiva deberá acompañar los antecedentes que acrediten su personalidad jurídica, su objeto social y la individualización de sus representantes legales. Su nombre o razón social deberá incluir la expresión "Empresa de Servicios Transitorios" o la sigla "EST". La Dirección del Trabajo, en un plazo de sesenta días, podrá observar la inscripción en el registro si faltara alguno de los requisitos mencionados en el inciso precedente, o por no cumplir la solicitante los requisitos establecidos en el artículo183-F, letra a), al cabo de los cuales la solicitud se entenderá aprobada si no se le hubieran formulado observaciones. En igual plazo, la empresa de servicios transitorios podrá subsanar las observaciones que se le hubieran formulado, bajo apercibimiento de tenerse por desistida de su solicitud por el solo ministerio de la ley. Podrá asimismo, dentro de los quince días siguientes a su notificación, reclamar de dichas observaciones o de la resolución que rechace la reposición, ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante para que ésta ordene su inscripción en el registro. La Corte conocerá de la reclamación a que se refiere el inciso anterior, en única instancia, con los antecedentes que el solicitante proporcione, y oyendo a la Dirección del Trabajo, la que podrá hacerse parte en el respectivo procedimiento. Inmediatamente después de practicada la inscripción y antes de empezar a operar, la empresa deberá constituir la garantía a que se refiere el artículo anterior. COMENTARIOS Las EST, desde el momento que ejercen una actividad excepcional de contratación laboral a través de terceros, deben estar perfectamente individualizadas para la autoridad fiscalizadora, como también para el público comercial en general, debiendo así llevar la sigla "EST". Por ello, es obligación habilitante para ejercer esta actividad el inscribirse en un registro que al efecto llevara la Dirección del Trabajo; la que tiene un plazo de 60 días para hacer las observaciones que estime pertinente para efectos de verificar si la entidad que solicita su inscripción cumple con los requisitos de constitución que exige la ley. Si la repartición no alegare nada durante ese lapso, se entenderá que la Dirección ha 653

aprobado íntegramente la solicitud para con la entidad solicitante. Si la autoridad fiscalizadora hiciere observaciones, la EST goza, de acuerdo a la ley, "de igual plazo" para corregir dichas observaciones. La duda que surge es si el concepto igual plazo que ocupa la ley, por un total de 60 días, se debe computar desde el momento en que la EST es emplazada a corregir una deficiencia, o si es computado desde el momento inicial en que la EST presenta su solicitud inicial de inscripción a la Dirección. El inciso final de la norma que se comenta indica que el pago de la garantía permanente a favor de la Dirección, sólo se hace procedente una vez materializada la inscripción. ARTÍCULO 183-L.- Toda persona natural o jurídica que actúe como empresa de servicios transitorios sin ajustar su constitución y funcionamiento a las exigencias establecidas en este Código, será sancionada con una multa a beneficio fiscal de ochenta a quinientas unidades tributarias mensuales, aplicada mediante resolución fundada del Director del Trabajo, la que será reclamable ante el Juzgado del Trabajo competente, dentro de quinto día de notificada. COMENTARIOS SANCIÓN A LAS EST

QUE TRANSGREDEN LAS NORMAS DEL CÓDIGO

Se sanciona expresamente al sujeto que pretenda ejercer el servicio de provisión de trabajadores sin ajustarse a los requisitos que le establece la ley. El objetivo de la norma es reafirmar que el único oferente lícito del servicio de provisión de trabajador es la EST legalmente constituida. Sin perjuicio de ello, la multa aplicada será susceptible de reclamarse ante la Corte de Apelaciones respectiva, no siendo necesario que el afectado por la multa consigne algún monto previo. Además, de acuerdo al artículo 183-AA, la usuaria que acuda a una EST no inscrita será sancionada con la misma multa pecuniaria por cada trabajador contratado, entendiéndose además que la usuaria será la entidad empleadora para con el trabajador transitorio. ARTÍCULO 183-M.- El Director del Trabajo podrá, por resolución fundada, ordenar la cancelación de la inscripción del registro de una empresa de servicios transitorios, en los siguientes casos: a) por incumplimientos reiterados y graves de la legislación laboral o previsional, o

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b) por tener la empresa de servicios transitorios la calidad de deudora en un procedimiento concursal de liquidación, salvo que se decrete la continuidad de sus actividades económicas. Para los efectos de la letra a) precedente, se entenderá que una empresa incurre en infracciones reiteradas cuando ha sido objeto de tres o más sanciones aplicadas por la autoridad administrativa o judicial, como consecuencia del incumplimiento de una o más obligaciones legales, en el plazo de un año. Se considerarán graves todas aquellas infracciones que, atendidos la materia involucrada y el número de trabajadores afectados, perjudiquen notablemente el ejercicio de los derechos establecidos en las leyes laborales, especialmente las infracciones a las normas contenidas en los Capítulos II, V y VI del Título I del LIBRO I de este Código, como asimismo las cometidas a las normas del Título II del LIBRO II del mismo texto legal. De la resolución de que trata el Art. 183-M del Código, se podrá pedir su reposición dentro de 5 días. La resolución que niegue lugar a esta solicitud será reclamable, dentro del plazo de 10 días, ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante. COMENTARIOS CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN DEL REGISTRO La norma establece una novedad, puesto que no es común que una empresa se vea permanentemente impedida de actuar por el hecho de haber infringido la legislación laboral. Los únicos casos de cese obligado a la actividad de la empresa, son los previstos en el DFL Nº 2 de 1967 — artículos 28, 34 a 39—, los cuales son la suspensión provisoria de las faenas y la clausura del establecimiento hasta por un máximo de 10 días. La sanción no es la disolución de la EST como persona jurídica, sino que su cancelación del registro habilitante para el ejercicio de la actividad de provisión de trabajadores, única actividad permitida a una EST. Esto significa que desde el momento que una EST está cancelada del registro público ante la inspección, ella ya no está habilitada para ejercer las actividades propias de su giro social exclusivo. La propia ley se encarga de precisar cuando una infracción a la legislación laboral es reiterada y grave: Es reiterada cuando ha sido castigada por 3 sanciones administrativas o judiciales, en el plazo de 1 año; y es grave a partir de un criterio de magnitud, considerando la materia infringida y el número de trabajadores involucrados en ella, especialmente las normas referidas a la capacidad de contratar y el trabajo de menores de edad, las remuneraciones en general y la protección de las mismas, como 655

también las normas sobre protección a la maternidad (fuero, prohibición de trabajos pesados, permisos para alimentar a los hijos, licencias médicas especiales). Del contrato de puesta a disposición de trabajadores ARTÍCULO 183-N.- La puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios a una usuaria por una empresa de servicios transitorios, deberá constar por escrito en un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios, que deberá indicar la causal invocada para la contratación de servicios transitorios de conformidad con el artículo siguiente, los puestos de trabajo para los cuales se realiza, la duración de la misma y el precio convenido. Asimismo, el contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios deberá señalar si los trabajadores puestos a disposición tendrán o no derecho, durante la vigencia de dicho contrato, a la utilización de transporte e instalaciones colectivas que existan en la usuaria. La individualización de las partes deberá hacerse con indicación del nombre, domicilio y número de cédula de identidad o rol único tributario de los contratantes. En el caso de personas jurídicas, se deberá, además, individualizar a el o los representantes legales. La escrituración del contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios deberá suscribirse dentro de los cinco días siguientes a la incorporación del trabajador. Cuando la duración del mismo sea inferior a cinco días, la escrituración deberá hacerse dentro de los dos días de iniciada la prestación de servicios. La falta de contrato escrito de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios excluirá a la usuaria de la aplicación de las normas del presente Párrafo 2º. En consecuencia, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común, sin perjuicio de las demás sanciones que correspondiera aplicar conforme a este Código. COMENTARIOS PUESTA A DISPOSICIÓN DE TRABAJADORES DE SERVICIOS TRANSITORIOS Se refiere al acuerdo de naturaleza civil o comercial (no laboral), donde una usuaria, que necesita de mano de obra, decide requerirla a 656

una EST, pudiendo así aquélla beneficiarse de la prestación de servicios personales bajo subordinación y dependencia de un trabajador, pero sin la necesidad de suscribirle un contrato de trabajo ni cumplir con las obligaciones legales que la calidad de empleador le impone en Chile (entero de cotizaciones, decisión de despido, recepción de licencias médicas, constitución de sindicatos, fuero de trabajadores, etc).Es un contrato sumamente formal, puesto que: a) debe necesariamente constar por escrito; b) especificar detalladamente las partes celebrantes; y c) Hacer alusión a alguna causal legal de procedencia del Art. 183-Ñ del Código. ARTÍCULO 183-Ñ.- Podrá celebrarse un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios cuando en la usuaria se dé alguna de las circunstancias siguientes: a) suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, según corresponda, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos de maternidad o feriados; b) eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza; c) proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como la construcción de nuevas instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión a nuevos mercados; d) período de inicio de actividades en empresas nuevas; e) aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en una determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria; o f) trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución inmediata, tales como reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria. COMENTARIOS CONTRATO DE PUESTA A DISPOSICIÓN Es un contrato de carácter civil concebido como un contrato interino, sólo tolerado excepcionalmente a propósito de alguna situación específica y contingente de necesidad de trabajo, situaciones que el propio Código del Trabajo se encarga de expresamente especificar. 657

Recuérdese que la mención de la causal invocada para celebrar este contrato es una mención obligatoria del mismo, de acuerdo a lo previsto por el artículo 183-N inciso primero. De acuerdo a las causales enunciadas, no existe ningún inconveniente legal para que una empresa requiera de otra el envío de trabajadores externos para el desarrollo de actividades propias de su giro. Lo relevante de la causal invocada es que ella determina el plazo máximo durante el cual el trabajador puede permanecer transitoriamente en la Usuaria. ARTÍCULO 183-O.- El plazo del contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios deberá ajustarse a las siguientes normas. En el caso señalado en la letra a) del artículo anterior, la puesta a disposición del trabajador podrá cubrir el tiempo de duración de la ausencia del trabajador reemplazado, por la suspensión del contrato o de la obligación de prestar servicios, según sea el caso. En los casos señalados en las letras b) y e) del artículo anterior, el contrato de trabajo para prestar servicios en una misma usuaria no podrá exceder de 90 días. En el caso de las letras c) y d) dicho plazo será de 180 días, no siendo ambos casos susceptibles de renovación. Sin embargo, si al tiempo de la terminación del contrato de trabajo subsisten las circunstancias que motivaron su celebración, se podrá prorrogar el contrato hasta completar los 90 ó 180 días en su caso. COMENTARIOS LÍMITES DE EXTENSIÓN DEL CONTRATO En atención a la causal invocada para celebrar el contrato de puesta a disposición, la ley establece la máxima extensión temporal en que el trabajador puede permanecer ajenamente en la usuaria. Hay dos tipos de límites de extensión: Un criterio condiciona la duración de el contrato de puesta a disposición a la mantención de la circunstancia excepcional que permite este contrato, relativa a la suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, según corresponda, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos de maternidad o feriados, caso en el cual la duración del contrato no podrá exceder de lo que dure el feriado o la licencia médica respectiva. (causal a) del artículo 183 Ñ), y para 658

trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución inmediata, tales como reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria (artículo 183-Ñ, letra f)). El otro criterio limita la duración de este contrato por un plazo preciso de duración, de 90 días para la causal b) y e) del artículo 183-Ñ, o de 180 días para las cuales señala en las letras c) y d) del mismo artículo. Por último, la norma que se comenta no permite la renovación total de los plazos celebrados por este contrato. Sin perjuicio de ello, sí está permitido prorrogar la vigencia de este contrato, hasta completar el límite primitivo máximo de los 90 ó 180 días, y no otros nuevos 180 ó 90 días. ARTÍCULO 183-P.- Sin perjuicio de lo señalado en el artículo 183-Ñ, no se podrá contratar la puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios, en los siguientes casos: a) para realizar tareas en las cuales se tenga la facultad de representar a la usuaria, tales como los gerentes, subgerentes, agentes o apoderados; b) para reemplazar a trabajadores que han declarado la huelga legal en el respectivo proceso de negociación colectiva; o c) para ceder trabajadores a otras empresas de servicios transitorios. La contravención a lo dispuesto en este artículo excluirá a la usuaria de la aplicación de las normas del presente Párrafo 2º. En consecuencia, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común. Además, la usuaria será sancionada administrativamente por la Inspección del Trabajo respectiva, con una multa equivalente a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador contratado. COMENTARIOS PROHIBICIÓN DE CONTRATAR TRABAJADORES EN CASOS DETERMINADOS La ley precisa las causales únicas que se pueden invocar para celebrar el contrato de puesta a disposición, y también señala las causales que son absolutamente ilegales para la celebración de este evento. Siguiendo el mismo razonamiento del Art. 183-Ñ del Código, las prohibiciones no se refieren a alguna actividad genérica del país, ni 659

tampoco tienen que ver con lo que constituya el giro de la empresa, sino que sólo con impedimentos de sustitución de ciertos y catalogados trabajadores dentro de la empresa (caso de la letra a)), o ante el acontecimiento de ciertos supuestos de hecho en la empresa usuaria (caso de la letra b)). La última causal de prohibición del artículo que se comenta atiende a que no es posible que una EST revista la calidad de usuaria. Eso quiere decir que los trabajadores que una EST colocará en otra deben ser necesariamente empleados de ella, impidiendo que ella se suministre de trabajadores a través de otra EST. En caso que una empresa usuaria no respete las causales de procedencia y las causales prohibidas para el contrato de puesta a disposición, se establece la sanción tipo del sistema de trabajo a través de suministro de trabajadores, cual es que la empresa usuaria será entendible como el empleador del trabajador transitorio, debiendo por tanto ser responsable a favor de éste de todas las obligaciones que la ley impone a la figura del empleador. Además, la usuaria será deudora de una multa a beneficio fiscal de 10 UTM por cada trabajador que suministrado sin causa legal, o suministrado por intermedio de una causal prohibida. ARTÍCULO 183-Q.- Será nula la cláusula del contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios que prohíba la c ontratación del trabajador por la usuaria a la finalización de dicho contrato. COMENTARIOS NULIDAD DE CLÁUSULAS PROHIBITIVAS El sistema de trabajo en régimen de trabajo transitorio ha sido concebido como un sistema excepcional y temporal de contratación laboral. Por lo mismo, la situación individual del trabajador transitorio que presta servicios en la Usuaria puede dar lugar a una condición algo desprotegida, dado que nunca estaría vinculado a una actividad permanente. Para evitarlo, el Art. 186-Q del Código dispone que es absolutamente deseable que el trabajador transitorio continué prestando servicios en la usuaria, puesto que el hecho que pertenezca a una EST no es razón para evitar su inserción en el mercado laboral permanente. Del contrato de trabajo de servicios transitorios ARTÍCULO 183-R.- El contrato de trabajo de servicios transitorios es una convención en virtud de la cual un trabajador y una empresa de servicios transitorios se obligan recíprocamente, aquél a ejecutar labores 660

específicas para una usuaria de dicha empresa, y ésta a pagar la remuneración determinada por el tiempo servido. El contrato de trabajo de servicios transitorios deberá celebrarse por escrito y contendrá, a lo menos, las menciones exigidas por el artículo 10 de este Código. La escrituración del contrato de trabajo de servicios transitorios deberá realizarse dentro de los cinco días siguientes a la incorporación del trabajador. Cuando la duración del mismo sea inferior a cinco días, la escrituración deberá hacerse dentro de dos días de iniciada la prestación de servicios. Una copia del contrato de trabajo deberá ser enviada a la usuaria a la que el trabajador prestará servicios. COMENTARIOS CONCEPTO DE CONTRATO DE SERVICIOS TRANSITORIOS El contrato de trabajo de servicios transitorios es la relación de naturaleza jurídica propiamente laboral, acordada entre la EST y el trabajador de servicios transitorios. De ahí que las formalidades de este contrato de trabajo sean casi iguales a la reguladas para el contrato individual de trabajo, definido en el Art. 7º del Código. Ellas son: a) su escrituración obligada como medida de formalidad dentro de un plazo de 5 días por regla general; b) deberán señalarse las mismas menciones básicas obligatorias que le exige el Art. 10 del Código (lugar y fecha de celebración, individualización de las partes, determinación de la naturaleza de los servicios, aspectos remuneracionales, duración y distribución de la jornada ordinaria semanal y duración del contrato) y c) remisión de una copia del contrato de trabajo a un tercero distinto de las partes contratantes, cual es la empresa usuaria que llegare a la EST los servicios del trabajador transitorio. Se debe señalar que la ley en ningún caso ha previsto una duración necesariamente temporal de este contrato de trabajo, por lo que esta relación podrá ser de carácter indefinida o temporal, conforme lo convengan las partes contratantes. JURISPRUDENCIA La jornada de trabajo que el trabajador realizará en la empresa usuaria debe ser determinada entre la empresa de servicios transitorios y el trabajador respectivo aunque la responsabilidad por el cumplimiento de ésta corresponde legalmente a la empresa usuaria . 661

La determinación de qué tipo de jornada de trabajo y la respectiva distribución de la misma queda entregada a las partes del contrato de trabajo transitorio, esto es, a la empresa de servicios transitorios y al trabajador respectivo. Dentro de las menciones obligatorias contempladas en el artículo 10, número 5 del Código de Trabajo se encuentra, precisamente, la "duración y distribución de la jornada de trabajo". La prestación de servicios o labores a las que se obliga el trabajador se realizarán en la empresa usuaria, debiendo ser, en consecuencia, la jornada pactada por las partes la que trabajador va a realizar en dicha empresa. Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que el trabajador transitorio deberá prestar sus servicios efectivamente en la empresa usuaria, quien tiene la responsabilidad legal por el cumplimiento de la jornada de trabajo pactada en el respectivo contrato de trabajo transitorio, de modo tal, que corresponde a un ilícito de la empresa usuaria que el trabajador cedido preste servicios fuera o en exceso de la jornada de trabajo pactada por las partes del contrato de trabajo transitorio. (Dictamen Nº 2.249/48, de 19.06.07, Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 183-S.- En ningún caso la empresa de servicios transitorios podrá exigir ni efectuar cobro de ninguna naturaleza al trabajador, ya sea por concepto de capacitación o de supuesta a disposición en una usuaria. COMENTARIOS PROHIBICIÓN

DE

COBRAR

A

LOS

TRABAJADORES

POR

CAPACITACIÓN

O

COLOCACIÓN

El trabajador transitorio se incorpora a una entidad productiva que le es ajena en propiedad. Cobrarle un valor por el hecho de ser colocado en una empresa usuaria, significaría tratarlo como dueño, haciéndolo partícipe del riesgo de la empresa, lo que es absolutamente contradictorio con su calidad de dependiente y subordinado de la misma. La misma lógica se sigue para efectos de las acciones de capacitación puesto que ellas no pueden significar en ningún caso alteración de la remuneración del trabajador, de acuerdo a lo establecido por el Art. 181 del Código. ARTÍCULO 183-T.- En caso de que el trabajador continúe prestando servicios después de expirado el plazo de su contrato de trabajo, éste se transformará en uno de plazo indefinido, pasando la usuaria a ser su empleador y contándose la antigüedad del trabajador, para todos los

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efectos legales, desde la fecha del inicio de la prestación de servicios a la usuaria. COMENTARIOS TRANSFORMACIÓN DEL CONTRATO FIJO A INDEFINIDO Si el contrato de trabajo de servicios transitorios fuere de carácter temporal y éste venciere, continuando el trabajador prestando servicios en la empresa usuaria, la relación laboral se entenderá indefinida para con dicha empresa usuaria (y no con la entidad primitivamente empleadora), contándose la antigüedad desde la fecha de inicio de prestación de labores en la usuaria. La norma constituye un criterio diferente, pues por el sólo hecho que el trabajador tenga una relación de plazo fijo, hace aplicable la regla de su transformación en contrato indefinido contenida en el Art. 159 Nº 4, del Código, contabilizándose la antigüedad de la relación laboral no en quien figuraba primitivamente como empleador, sino que en el usuario que acordó con la EST el suministro del trabajador. De esta forma, si el contrato de puesta a disposición excede al contrato de trabajo de servicios transitorios y estando vigente el contrato de puesta a disposición vigente, el trabajador transitorio pasará, de pleno derecho, a ser dependiente legal de la usuaria. ARTÍCULO 183-U.- Los contratos de trabajo celebrados en supuestos distintos a aquellos que justifican la contratación de servicios transitorios de conformidad con el artículo 183-Ñ, o que tengan por objeto encubrir una relación de trabajo de carácter permanente con la usuaria, se entenderán celebrados en fraude a la ley, excluyendo a la usuaria de la aplicación de las normas del presente Párrafo 2º. En consecuencia, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común, sin perjuicio de las demás sanciones que correspondan. COMENTARIOS SANCIÓN

POR

ENCUBRIR A TRABAJADORES PERMANENTES A TRAVÉS DE

SERVICIOS TRANSITORIOS

El sistema de contratación laboral a través del suministro de trabajadores es una modalidad de contratación laboral excepcionalmente permitida, siempre y cuando se respeten los requisitos de procedencia establecidos por la ley. 663

La primera parte del Art. 183-U del Código está redactada de manera absolutamente incorrecta, puesto que hace ver como si las causales de procedencia de celebración señaladas en el artículo 183-Ñ son aplicables al contrato de trabajo de servicios transitorios, cuando en rigor esas causales son una exigencia para el contrato de puesta a disposición. Durante la tramitación del proyecto de ley de subcontratación, las causales descritas en el artículo 183-Ñ eran las situaciones permitidas para la celebración del contrato de trabajo transitorio entre trabajador y EST, para el vínculo laboral propiamente tal, el cual se pensó con un carácter estrictamente provisorio. Sin embargo, en su redacción definitiva se dispuso que las causales señaladas por el artículo 183-Ñ como un requisito para la celebración de la relación civil entre EST y usuaria, relación sí provisoria, dejando no sujeta a ninguna temporalidad específica a la relación laboral propiamente tal. Esto permite que la relación laboral pueda ser de carácter permanente. Otra situación distinta es que la EST no puede prestarse para provisionar trabajadores de manera permanente a una usuaria, dando lugar a un fraude a la ley, como lo sería por ejemplo la contratación sucesiva a través de diversos contratos de puesta a disposición de un mismo trabajador transitorio. Para tal evento, la ley indica la sanción genérica propia del suministro de trabajadores, cual es radicar el vínculo laboral con la usuaria, sin perjuicio de las demás sanciones pecuniarias aplicables tanto a esta última como a la EST. ARTÍCULO 183-V.- El trabajador de servicios transitorios que haya prestado servicios, continua o discontinuamente, en virtud de uno o más contratos de trabajo celebrados con una misma empresa de servicios transitorios, durante a lo menos 30 días en los doce meses siguientes a la fecha del primer contrato, tendrá derecho a una indemnización compensatoria del feriado. Por cada nuevo período de doce meses contado desde que se devengó la última compensación del feriado, el trabajador de servicios transitorios tendrá derecho a ésta. La indemnización será equivalente a la remuneración íntegra de los días de feriado que proporcionalmente le correspondan al trabajador según los días trabajados en la respectiva anualidad. La remuneración se determinará considerando el promedio de lo devengado por el trabajador durante los últimos 90 días efectivamente trabajados. Si el trabajador hubiera trabajado menos de 90 días en la respectiva anualidad, se considerará la remuneración de los días efectivamente trabajados para la determinación de la remuneración.

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COMENTARIOS FERIADO PROPORCIONAL El Art. 183-V del Código señala una compensación especial de feriado para el trabajador que se haya desempeñado al menos durante 30 días en un período de un año. Para su cálculo, se debe tomar en cuenta todo el tiempo que el trabajador haya prestado servicios por uno o más contratos de trabajo de servicios transitorios, sea que sea en forma continua o discontinua. Relativo a la forma de cálculo de esta indemnización de feriado, la ley utiliza la misma fórmula de cálculo que el Código establece en los artículos 71 y 73 para el cálculo del valor de los días hábiles de feriado, con la diferencia que en vez de hacer alusión al promedio de los últimos 3 meses, el artículo ocupa como referente 90 días. ARTÍCULO 183-W.- Será obligación de la usuaria controlar la asistencia del trabajador de servicios transitorios y poner a disposición de la empresa de servicios transitorios copia del registro respectivo. En el registro se indicará, a lo menos, el nombre y apellido del trabajador de servicios transitorios, nombre o razón social y domicilio de la empresa de servicios transitorios y de la usuaria, y diariamente las horas de ingreso y salida del trabajador. COMENTARIOS REGISTRO Y CONTROL DE ASISTENCIA La norma que se comenta debe relacionarse con el artículo 183-X del Código, puesto que es la empresa usuaria quien se comporta como empleador, dirigiendo y organizando el cometido del trabajador. Por lo mismo, es ella quien tiene el poder inspectivo, cuya manifestación es el control de la jornada que el trabajador se obligó a cumplir en el contrato de trabajo suscrito con la EST. Dicho control se deberá hacer en el registro que al efecto determine la usuaria, debiendo remitirse copia detallada de éste a la EST. y se deduce que no existiría inconveniente en que la usuaria utilice el registro de asistencia que ella ocupe con respecto a sus trabajadores permanentes, sin necesidad de habilitar uno especial y distinto para los trabajadores transitorios externos.

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ARTÍCULO 183-X.- La usuaria tendrá la facultad de organizar y dirigir el trabajo, dentro del ámbito de las funciones para las cuales el trabajador fue puesto a su disposición por la empresa de servicios transitorios. Además, el trabajador de servicios transitorios quedará sujeto al reglamento de orden, seguridad e higiene de la usuaria, el que deberá ser puesto en su conocimiento mediante la entrega de un ejemplar impreso, en conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo156 de este Código. La usuaria deberá cumplir íntegramente con las condiciones convenidas entre el trabajador y la empresa de servicios transitorios relativas a la prestación de los servicios, tales como duración de la jornada de trabajo, descansos diarios y semanales, naturaleza de los servicios y lugar de prestación de los mismos. Sólo podrán pactarse horas extraordinarias entre el trabajador de servicios transitorios y la empresa de servicios transitorios al tenor del artículo 32 de este Código. COMENTARIOS ORGANIZACIÓN Y DIRECCIÓN DE LA USUARIA DEL TRABAJADOR TRANSITORIO El trabajador transitorio es incorporado a compartir un espacio de trabajo común con quienes son empleados permanentes de la usuaria. Sin embargo, es ésta quien reportará para sí todos los beneficios de las labores del trabajador, incluida la facultad de dirigir y organizar su trabajo. La usuaria, por regla general, no asume ninguna de las obligaciones que la ley impone a quien se sirve de los servicios personales bajo subordinación y dependencia, como lo es el entero de cotizaciones previsionales, la afiliación a un organismo administrador del seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, el trámite de licencias y negociar colectivamente, entre otras. La ley tolera por tanto que, aun cuando exista una especie de subordinación y dependencia ejercida por la usuaria por sobre un sujeto, ello no da lugar a una relación de trabajo, haciendo una considerable excepción a lo establecido por el Art. 8º del Código. Los límites al ejercicio del poder de dirección y organización por parte de la usuaria están fijados por la ley, debiendo la usuaria, en primer lugar, respetar lo que está precisado en el contrato de trabajo del trabajador transitorio, y luego por lo que el contrato de puesta a

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disposición especificare en torno al ámbito de funciones para las cuales empresa usuaria requirió al trabajador transitorio. Además, como el trabajador transitorio está expuesto a la misma situación fáctica de dependencia que el resto de los trabajadores propios de la usuaria, la ley dispone que el trabajador transitorio estará regido por el reglamento de orden, higiene y seguridad que esté vigente. JURISPRUDENCIA LA

RESPONSABILIDAD DEL CUMPLIMIENTO DE LA JORNADA DEL TRABAJADOR

TRANSITORIO ES DE LA EMPRESA USUARIA

La determinación de qué tipo de jornada de trabajo y la respectiva distribución de la misma queda entregada a las partes del contrato de trabajo transitorio, esto es, a la empresa de servicios transitorios y al trabajador respectivo. Dentro de las menciones obligatorias contempladas en el artículo 10, número 5 del Código de Trabajo se encuentra, precisamente, la "duración y distribución de la jornada de trabajo". La prestación de servicios o labores a las que se obliga el trabajador se realizarán en la empresa usuaria, debiendo ser, en consecuencia, la jornada pactada por las partes la que trabajador va a realizar en dicha empresa. Sin embargo el trabajador transitorio deberá prestar sus servicios efectivamente en la empresa usuaria, quien tiene la responsabilidad legal por el cumplimiento de la jornada de trabajo pactada en el respectivo contrato de trabajo transitorio, de modo tal, que corresponde a un ilícito de la empresa usuaria que el trabajador cedido preste servicios fuera o en exceso de la jornada de trabajo pactada por las partes del contrato de trabajo transitorio. (Dictamen Nº 2.249/48, de 19.06.07, Dirección del Trabajo) SI

LA EMPRESA USUARIA HA OBTENIDO UN SISTEMA EXCEPCIONAL DE JORNADA

DE TRABAJO Y DE DESCANSO CORRESPONDE APLICARLO DIRECTAMENTE AL TRABAJADOR TRANSITORIO PUESTO A DISPOSICIÓN

En el caso de que la empresa usuaria cuente con un sistema de jornada excepcional de trabajo, la EST que cederá trabajadores a la primera, obtenga una autorización del mismo tipo está encuentra facultado para autorizar respecto de trabajadores que laboran en empresas exceptuadas del descanso dominical, mediante resolución fundada y solamente en casos calificados, sistemas excepcionales de distribución de la jornada de trabajo y de los descansos cuando por la naturaleza y características de la respectiva prestación de servicios no fuere posible dar cumplimiento a las exigencias previstas en los incisos 667

anteriores de dicho precepto, en orden a la oportunidad en que deben concederse los descansos compensatorios por los días domingo y festivos laborados por los respectivos dependientes. Dicha autorización rige para el personal que se desempeñe o se desempeñará en la obra o faena ya que de lo contrario, significaría que cada vez que se produzca una alteración de la dotación primitiva debería requerirse una nueva autorización, l o que resultaría jurídicamente improcedente e innecesario. El trabajador transitorio que celebra el contrato de trabajo transitorio con una EST, va a prestar servicios efectivos en la empresa usuaria, debiendo, someterse al régimen de trabajo de la misma. De ahí, que el trabajador quede afecto al poder de mando de la empresa usuaria y le sean aplicables las normas del reglamento de higiene y seguridad de la empresa usuaria, y que esta empresa sea la encargada de controlar el registro de asistencia. De este modo, y en concordancia con lo recién señalado, si la empresa usuaria ha obtenido un sistema excepcional de jornada de trabajo y de descanso, conforme al artículo 38 del Código del Trabajo, corresponde aplicar el mismo directamente al trabajador transitorio cedido por una empresa de servicios transitorios, toda vez que este trabajador se va a desempeñar efectivamente al interior del proceso productivo de la empresa usuaria, quedando afecto, precisamente, al régi men legal de jornada de los trabajadores de esta empresa. Lo anterior, sin perjuicio, de que deben dejar constancia en el contrato de trabajo transitorio respectivo del hecho de que la empresa usuaria se encuentra en un sistema excepcional de jornada de trabajo y descansos. (Dictamen Nº 2.249/48, de 19.06.07, Dirección del Trabajo). ARTÍCULO 183-Y.- El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce a la usuaria tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos. La usuaria deberá mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral. COMENTARIOS LA

USUARIA

DEBE

MANTENER

RESERVA

DE

LA

VIDA

PRIVADA

DE

LOS

TRABAJADORES TRANSITORIOS

Como todo ejercicio de potestad legal, la usuaria queda sujeta a un límite genérico de respeto a la dignidad e intimidad del trabajador, definido legalmente por los derechos fundamentales del trabajador consagrados en el Art. 19 de la Constitución Política del Estado y en los 668

tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, de acuerdo al Art. 5º de la misma constitución, especialmente en lo referido a la intimidad y privacidad del trabajador. La obligación de reserva de la información del trabajador a que el empleador tenga acceso por la relación laboral, debe ser manejada obligatoriamente con cautela, en conformidad a la norma ya existente en el Art. 154 bis del Código y en la Ley 19.628, de 28.08.99. ARTÍCULO 183-Z.- En la remuneración convenida, se considerará la gratificación legal, el desahucio, las indemnizaciones por años de servicios y sustitutiva del aviso previo, y cua lquier otro concepto que se devengue en proporción al tiempo servido, salvo la compensación del feriado que establece el artículo 183-V. COMENTARIOS INCLUSIÓN

DE

BENEFICIOS

PECUNIARIOS

EN

LA

REMUNERACIÓN

EN

PROPORCIÓN AL TIEMPO TRABAJADO

La redacción de la norma que se comenta es similar a la establecida en los incisos 4º y 5º del Art. 44 del Código, que señalan que en los contratos de duración de 30 días o menos, o en los que primitivamente celebrados por 30 días o menos se prorroguen por un plazo que no exceda en total de 60 días, se entenderá incluido el pago del feriado y demás derechos devengados en proporción al tiempo servido. La duda que se genera en la práctica, es si la relación laboral entre EST y trabajador transitorio, a diferencia del contrato de puesta a disposición, no debe ser necesariamente provisoria. Por lo mismo, podría perfectamente suceder en el futuro que la relación entre la EST y el trabajador transitorio sea indefinida, ¿Significa eso que no le corresponderá una indemnización por años de servicio al trabajador al ser despedido por necesidades de la empresa?. Si bien la norma es de clara redacción en torno a que no se hacen procedentes otros pagos en favor del trabajador, también debe considerarse que es posible que existan relaciones laborales que no coincidan estrictamente con la duración de los contratos de puesta a disposición, por lo que esta norma pecaría de sumamente injusta para el trabajador. Habrá que esperar cómo se interpreta por las autoridades pertinentes la respectiva problemática. ARTÍCULO 183-AA.- La usuaria que contrate a un trabajador de servicios transitorios por intermedio de empresas no inscritas en el registro que para tales efectos llevará la Dirección del Trabajo, quedará, 669

respecto de dicho trabajador, excluida de la aplicación de las normas del presente Párrafo 2º. En consecuencia, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común. Además, la usuaria será sancionada administrativamente por la Inspección del Trabajo respectiva, con una multa equivalente a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador contratado. COMENTARIOS SANCIÓN

POR LA CONTRATACIÓN TRABAJADORES TRANSITORIOS DE EMPRESAS

NO INSCRITAS

La norma que se comenta sanciona la demanda ilegal de suministro de trabajadores, la cual se realiza ante entidades no autorizadas ni habilitadas para ejercer la excepcional modalidad de provisionarse a través de trabajadores externos. Para tal evento, el comentado Art. 183-AA sanciona, a quien contrate Trabajadores transitorios a través de entidades no incluidas en el registro de la Dirección del Trabajo, imponiéndole la calidad de empleador de dichos trabajadores y, además, la respectiva Inspección del Trabajo le aplicará una multa de 10 UTM. ARTÍCULO 183-AB.- La usuaria será subsidiariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales que afecten a las empresas de servicios transitorios a favor de los trabajadores de éstas, en los términos previstos en este Párrafo. No obstante lo dispuesto en el inciso precedente, será de responsabilidad directa de la usuaria el cumplimiento de las normas referidas a la higiene y seguridad en el trabajo, incluidas las disposiciones legales y reglamentarias relativas al Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Ley Nº 16.744,especialmente las medidas de prevención de riesgos que deba adoptar respecto de sus trabajadores permanentes. Asimismo, deberá observar lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 66 bis de la ley Nº 16.744. Para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Nº 16.744, la usuaria denunciará inmediatamente al organismo administrador al que se encuentra afiliada o adherida la respectiva empresa de servicios transitorios, la ocurrencia de cualquiera de los hechos indicados en la norma legal antes citada. Al mismo tiempo, deberá notificar el siniestro a la empresa de servicios transitorios. 670

Serán también de responsabilidad de la usuaria, las indemnizaciones a que se refiere el artículo 69 de la ley Nº 16.744. Sin perjuicio de lo anterior, la empresa de servicios transitorios deberá constatar que el estado de salud del trabajador sea compatible con la actividad específica que desempeñará. COMENTARIOS RESPONSABILIDAD

SUBSIDIARIA

DE

OBLIGACIONES

LABORALES

Y

PREVISIONALES

Desde el momento que la usuaria se beneficia de la prestación de los servicios de los trabajadores suministrados, la ley considera razonable atribuirle cierta responsabilidad para el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales a favor de quienes no son sus empleados. Para estos efectos, la disposición que se comenta distingue dos tipos de grados de responsabilidad: a) subsidiaria: en todo lo relativo al cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales de connotación pecuniaria (pago de remuneraciones y cotizaciones, salas cunas, por ejemplo), y b) directa: en todo lo relativo a las normas sobre obligaciones de higiene y seguridad, tanto por lo dispuesto por el Art. 184 del Código como por lo señalado en la Ley 16.744. Por lo mismo, es la ley la que provisiona los elementos de protección y la información de los riesgos a que se expone el trabajador, además de ciertas y nuevas obligaciones de aviso para el organismo administrador del seguro en caso de accidente del trabajo (además de informar a la EST) como además en lo referido a soportar la indemnización que derivada por accidente del trabajo que el organismo administrador puede exigir en contra del empleador. Normas Generales ARTÍCULO 183-AC.- En el caso de los trabajadores con discapacidad, el plazo máximo de duración del contrato depuesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios establecido en el párrafo segundo del inciso primero del artículo 183-O, será de seis meses renovables. COMENTARIOS PLAZO

MÁXIMO

DE

6

MESES

DEL

CONTRATO

DE

TRABAJADORES

CON

DISCAPACIDAD

671

La norma que se comenta establece una discriminación positiva a favor de los trabajadores con discapacidad, al disponer el plazo renovable de 6 meses diferente a los señalados en el Art. 183-O del Código. El Art. 3º de la Ley 19.284 de 14.01.94, "considera persona con discapacidad a toda aquélla que, como consecuencia de una o más deficiencias físicas, síquicas o sensoriales, congénitas o adquiridas, previsiblemente de carácter permanente y con independencia de la causa que las hubiera originado, vea obstaculizada, en a lo menos un tercio, su capacidad educativa, laboral o de integración social". Lo favorable está en que para este tipo de trabajadores, cabrá la opción de renovar el contrato de puesta a disposición cuando el trabajador suministrado sea un trabajador con discapacidad. ARTÍCULO 183-AD.- Las empresas de servicios transitorios estarán obligadas a proporcionar capacitación cada año calendario, al menos al 10% de los trabajadores que pongan a disposición en el mismo período, a través de alguno de los mecanismos previstos en el Párrafo 4º del Título I de la Ley Nº 19.518. La Dirección del Trabajo verificará el cumplimiento de la obligación establecida en este artículo. COMENTARIOS OBLIGACIÓN

DE CAPACITAR ANUALMENTE AL

10%

DE LOS TRABAJADORES

TRANSITORIOS

Como estos trabajadores están destinados a rotar y desenvolverse bajo la dependencia de distintos superiores, el trabajador no tiene la oportunidad de adquirir la pericia derivada de quien es propiamente su empleador, es decir, la Empresa de Servicios Transitorios, quien deberá brindar capacitación ocupacional a sus trabajadores, por un quórum mínimo del 10% de los trabajadores puestos a disposición a otros usuarios (y no los trabajadores contratados). En la norma que se comenta no se pormenoriza un mínimo de horas anuales destinadas a capacitación, por lo que, de conformidad al párrafo IV del título I de la Ley 19.518, de 14.10.97, podrán ser al menos 8 horas anuales. En la historia del debate parlamentario de la Ley 20.123 quedó constancia que las EST en ningún caso podrán ser consideradas Organismos Técnicos Especializados de Capacitación, evitando así que quien acuda a ella pueda optar al beneficio de la franquicia tributaria que SENCE le otorga, sin perjuicio de coordinar y realizar seminarios de capacitación. Por el contrario, si la EST quisiera ella misma capacitar a sus trabajadores, no 672

hay inconveniente en que ella pueda optar por la franquicia tributaria SENCE, en conformidad al Art. 31 de la citada Ley 19.518. ARTÍCULO 183-AE.- Las trabajadoras contratadas bajo el régimen contemplado en este Párrafo, gozarán del fuero maternal señalado en el inciso primero del artículo 201, cesando éste de pleno derecho al término de los servicios en la usuaria. Si por alguna de las causales que establece el presente Párrafo se determinare que la trabajadora es dependiente de la usuaria, el fuero maternal se extenderá por todo el período que corresponda, conforme a las reglas generales del presente Código. COMENTARIOS FUERO MATERNAL DE LAS TRABAJADORAS TRANSITORIAS El fuero consiste en un derecho otorgado por ley a los trabajadores que se encuentran en ciertas condiciones, garantizándoles la conservación de su empleo durante el periodo que la ley indique, lapso durante el cual no podrán ser despedidos sin autorización judicial previa, cualquiera sea la naturaleza del contrato. El Art. 183-AE del Código sólo ha mantenido lo relativo al fuero maternal o puerperal, dejando reglamentado conforme a las reglas generales al resto de los fueros otorgados expresamente por el Código y parece haber sido redactado sólo de manera funcional para cuando el contrato de trabajo transitorio sea de duración perfectamente coincidente con la vigencia del contrato de puesta a disposición, eximiéndose por lo tanto a la EST de la obligación de solicitar el desafuero judicial. Por lo demás, esa extinción del fuero por vencimiento del plazo, es una situación que está legalmente contemplada para otras varias situaciones de trabajadores que gozan de fuero y que están contratados a plazo fijo, como por ejemplo en los artículos 66, 221, 309, 310 y 243 inciso final del Código. En cambio, cuando la relación laboral entre la EST y el trabajador fuere indefinida, o de un plazo fijo superior al plazo del contrato de puesta a disposición, la caducidad del contrato de puesta a disposición no significa que el contrato de trabajo termina, por lo que el fuero no cesará de pleno derecho, debiendo por tanto solicitarse su desafuero conforme a las reglas generales. Para el caso que el trabajador transitorio no haya sido suministrado conforme a las condicionantes excepcionales y legales que le justifican, es la Empresa Usuaria quien se ha servido de las labores del trabajador 673

transitorio en calidad de empleador regular, siendo necesario para desaforarla solicitar la autorización judicial general de desafuero.

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