Corcoy Bidasolo. El Delito Imprudente. 2005

w

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona

EL DELITO IMPRUDENTE Criterios de imputación del resultado

2 a edición

actualizada

¡&djF Montevideo - Buenos^\ires

2005 Julio César Faira - Editor

f

Nota p r e l i m i n a r

I.S.B.N.: 9974-578-51-5

En Montevideo, República Oriental del Uruguay: © B de F Ltda. Buenos Aires 671 (CP 11000), tel.: 916-6521/telefax: 916-5238 e-mail: [email protected] En Buenos Aires, República Argentina: © Euros Editores S.R.L. Av. Congreso 4744 (C1431AAP) tel.: 4523-6225 Tucumán 1484, 9 o "C" (C1050AAD) Tel.: 4371-7936 / telefax: 4371-7510 e-mail: [email protected] Hecho el depósito que establece la ley. Derechos reservados. Impreso en la Argentina, en el mes de junio de 2005 por: Impreso en Mac Tomas, Murguiondo 2160, tel.: 4686-0106 (1440) Buenos Aires, República Argentina

El contenido del presente trabajo, con ciertas modificaciones, se corresponde con el de mi tesis doctoral «Injusto e imputación objetiva en el delito imprudente». Ésta fue defendida el 30 de junio de 1988 en la Universidad de Barcelona, ante u n Tribunal presidido por el Prof. Córdoba Roda, y compuesto por los profesores Dres. Gimbernat Ordeig, Arroyo Zapatero, Queralt Jiménez y Silva Sánchez, y recibió la máxima calificación, cum laude. Agradezco a todos ellos sus consejos y observaciones. Muy especialmente quiero agradecer a mi maestro, y director de la tesis, el Prof. Santiago Mir Puig, por la enorme ayuda que ha significado para mí su constante amistad, apoyo y consejo.

La Autora

ÍNDICE Nota preliminar Abreviaturas Prólogo a la segunda edición Prólogo por Santiago Mir Puig

VII XVII XIX XXIX

CAPÍTULO I

INTRODUCCIÓN PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: OBJETO Y MÉTODO A. Planteamiento del problema: objeto B. Planteamiento del problema: método

1 6

CAPÍTULO II

INJUSTO IMPRUDENTE PARTE PRIMERA

1. INJUSTO IMPRUDENTE. TIPO OBJETIVO. INFRACCIÓN DEL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO a) Naturaleza de la imprudencia: n o r m a de cuidado a.a7) Naturaleza y posición sistemática de la imprudencia.. 1. Introducción 2. Concepciones de la i m p r u d e n c i a de n a t u r a l e z a no normativa 2.1. Introducción 2.2. "Teoría i n t e l e c t u a l i s t a " : i m p r u d e n c i a como vicio de la inteligencia 2.3. Teoría del error: imprudencia como error ....'... 2.4. 'Teoría de la previsibilidad": imprudencia como no previsión del resultado previsible 3. Imprudencia de naturaleza esencialmente normativa. Evolución de la posición sistemática del elemento normativo de la imprudencia 3.1. Introducción

11 11 11 12 12 14 15 17 20 20

X

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

3.2. El deber de cuidado como elemento de la culpabilidad 3.3. El deber de cuidado como elemento de la antijuricidad 3.3.1. Doctrina dominante 3.3.2. Divergencias dentro de la doctrina dominante 3.3.3. El deber objetivo de cuidado como c a u s a de justificación 3.3.4. Infracción de la n o r m a de cuidado como momento omisivo 3.3.5. La doctrina de la acción final a.b') N a t u r a l e z a de la n o r m a de c u i d a d o . E s e n c i a del cuidado 1. Introducción 2. Fundamentación según la e s t r u c t u r a de la n o r m a imprudente 3. F u n d a m e n t a c i ó n desde la doctrina de la acción final 4. Crítica y toma de posición 5. Esencia del cuidado a-c*) Determinación del deber objetivo de cuidado 1. Distinción entre regla técnica y deber objetivo de cuidado 2. Relación entre deber objetivo de cuidado y reglas generales de cuidado -regla técnica3. Función de las reglas generales de cuidado -reglas técnicas4. Argumentos en favor de la distinción entre deber objetivo de cuidado y reglas generales de cuidado. 5. Toma de posición b) Poderes individuales y norma de cuidado b.a5) Cuestiones previas b . b ] Relación entre el concepto del injusto y los poderes individuales b.c') Capacidad y conocimiento: concepto y distinción b.d'JEl baremo del "hombre medio" b.e') Poderes inferiores y superiores 1. Poderes inferiores 2. Poderes superiores b.f) Toma de posición c) Determinación, ex ante, de la infracción de la n o r m a de cuidado en el supuesto particular. Toma de posición c a l Criterios generales c b ] Modalidades de deber objetivo de cuidado 1. Generalidades

ÍNDICE

21 26 26 30 32 34 47 55 55 56 60 62 68 73 73 77 86 87 93 101 101 102 107 110 116 116 118 122 123 123 131 131

2. Cuidado como omisión de acciones peligrosas 3. Cuidado como actuación prudente en situaciones peligrosas 4. Cuidado como cumplimiento de u n deber de preparación e información. La negligencia profesional.... ce') Problemas específicos del deber objetivo de cuidado en el sector del tráfico viario c.dJ) Problemas específicos del deber objetivo de cuidado en el sector del trabajo c e ] Relación entre deber de cuidado y deber de g a r a n t e . d) Presupuesto del deber objetivo de cuidado: peligrosidad... d-a] Infracción del deber objetivo de cuidado y peligrosidad d-b] Grado de peligro 1. Concepto de peligro 1.1. Teorías sobre el concepto de peligro 1.1.1. Teoría subjetiva del peligro 1.1.2. Teoría general del peligro: teoría objetiva 1.1.3. Teoría abstracta del peligro 1.1.4. Teoría objetivo-subjetiva 1.2. Crítica y t o m a de posición. Concepto n o r mativo de peligro 1.2.1. Concepto normativo de peligro 1.2.2. Concepto normativo de probabilidad: probabilidad objetiva 2. Juicio de peligro dx") Determinación de los bienes jurídicos en peligro e) Conclusiones

XI 132 136 139 145 157 168 174 174 174 174 174 175 176 176 177 177 177 179 182 190 196

PARTE SEGUNDA

2. INJUSTO IMPRUDENTE. TIPO SUBJETIVO. INFRACCIÓN DEL DEBER SUBJETIVO DE CUIDADO a) Cuestiones previas b) Primer criterio de delimitación: cognoscibilidad -erkennbarkeitb.a') Previsibilidad objetivo-subjetiva: previsibilidad individual 1. Previsibilidad objetiva 2. Previsibilidad individual y conocimiento: distintas perspectivas del tipo subjetivo imprudente b.b') Cognoscibilidad: deber subjetivo de cuidado 1. Consideraciones generales sobre la culpa consciente e inconsciente

207 207 207 207 217 223 223

XII

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

2. Cognoscibilidad -Erkennbarkeit-: deber subjetivo de cuidado c) Segundo criterio de delimitación: evitabilidad c.a') Cuestiones preliminares. Concepto y contenido del dolo c.b') Distinción dolo eventual-culpa consciente 1. Distintas teorías delimitadoras 1.1. Teoría del consentimiento 1.2. Teoría del sentimiento 1.3. Teoría de la probabilidad 1.4. Corrección de la teoría de la probabilidad: b ú s q u e d a de u n elemento volitivo 1.5. Crítica 2. Distinción jurisprudencial c e ] T o m a de p o s i c i ó n : e r r o r s o b r e la c a p a c i d a d de evitación d) Conclusiones

ÍNDICE

229 244 244 256 256 256 258 259 260 263 264 269 273

CAPÍTULO III

IMPUTACIÓN OBJETIVA PARTE PRIMERA

1. IMPUTACIÓN OBJETIVA. PRIMER JUICIO DE IMPUTACIÓN. PRESUPUESTO DE IMPUTACIÓN. CREACIÓN DE RIESGO TÍPICAMENTE RELEVANTE a) Creación de u n riesgo típicamente relevante: infracción de la n o r m a de cuidado a.a] Adecuación social 1. Delimitación de adecuación "social" y juicio de adecuación 2. Significado de la a d e c u a c i ó n social en el tipo imprudente 3. Toma de posición a-b] Riesgo permitido 1. Doctrina general sobre el riesgo permitido 2. Grupos de casos en relación con el riesgo permitido 2 . 1 . Riesgo permitido en acciones de prevalente utilidad social 2.2. Riesgo permitido en supuesto de causalidad imprevisible 2.3. Riesgo p e r m i t i d o en a c c i o n e s de salvación arriesgadas, sin seguridad de lograr el éxito .. 2.4. Riesgo p e r m i t i d o por c o n s e n t i m i e n t o en el peligro y en la acción

279 279 279 282 288 295 295 298 298 299 300 302

3. Toma de posición a.cl Principio de confianza 1. Criterios generales 2. R e l a c i ó n e n t r e r i e s g o p e r m i t i d o y p r i n c i p i o de confianza 3. Ámbito de aplicación del principio de confianza .... 4. Restricciones al principio de confianza 5. Principio de defensa 6. Inversión del principio de confianza 7. Toma de posición a.d] Infracción de la n o r m a de c u i d a d o . Creación de riesgo típicamente relevante 1. Consideraciones previas: fundamento del presupuesto de la imputación 2. J u i c i o objetivo-subjetivo: imputación del injusto típico b) Riesgos distintos. Relación de autoría b-a] La llamada "concurrencia de culpas" 1. Criterios generales 2. Intervención plural de sujetos en el hecho imprudente: codelincuencia y concurrencia de culpas .... 3. Concurrencia de culpas y codelincuencia. Grupos de casos 3.1. Concurrencia de conducta infractora de la víctima 3.2. Concurrencia de conducta infractora de terceros b-b] Criterios de delimitación de la relación de autoría. "Dominabilidad" c) Grado de imprudencia: distinta gravedad del injusto d) Conclusiones

XIII 305 314 314 315 316 317 319 320 321 324 324 326 334 334 334 338 346 346 350 353 357 365

PARTE SEGUNDA

2. IMPUTACIÓN OBJETIVA EN SENTIDO ESTRICTO. SEGUNDO JUICIO DE IMPUTACIÓN. CRITERIOS DE IMPUTACIÓN: RELACIÓN DE RIESGO Introducción. Antecedente de la relación de riesgo: la relación causal a) C o n c e p t o de r e l a c i ó n c a u s a l . P r o b l e m a s y eficacia de la relación causal b) Distintas teorías de la causalidad b . a ] Teoría de la equivalencia: condicio sine qua non b-bí Teoría de la equivalencia: condición ajustada a las leyes de la experiencia científica

369 369 376 376 386

XIV

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

b.c') Causalidad psíquica. Causalidad en la omisión b.d^ Otras teorías de la causalidad 1. Teorías individualizadoras 2. Teorías generalizadoras 2.1. Teoría de la adecuación 2.2. Teoría de la relevancia c) Determinación de la relación causal

ÍNDICE

393 401 401 403 403 407 408

PARTE TERCERA

3. SEGUNDO JUICIO DE IMPUTACIÓN. CRITERIOS DE IMPUTACIÓN. RELACIÓN DE RIESGO a) Criterio de adecuación. Previsibilidad objetiva a.a*) Consideraciones generales sobre la teoría de la imputación objetiva 1. La teoría de la imputación objetiva en la doctrina penal 2. La teoría de la imputación objetiva en la jurisprudencia penal a-b^ Concepto de imputación objetiva en mentido estricto .. 1. Crítica a la concepción de la imputación objetiva por la doctrina mayoritaria 2. Premisas p a r a conseguir u n concepto estricto de la imputación objetiva a x l Criterio de adecuación 1. Teoría de la adecuación: ¿criterio de causalidad, de imputación o de tipicidad? 2. La teoría de la adecuación en la actualidad -criterio de imputación objetiva-. Previsibilidad objetiva b) Las llamadas "conductas alternativas adecuadasa Derecho" b.sJ) Consideraciones generales 1. Introducción al problema 2. Grupos de casos 2 . 1 . Caso del ciclista o del camionero 2.2. Caso de la novocaína 2.3. Caso del farmacéutico 2.4. Caso de los pelos de cabra h-b^ Distintas soluciones doctrinales 1. Solución en el nivel de la causalidad 2. Solución como s u p u e s t o s de " c o m p o r t a m i e n t o ambivalente" -Doppelgesichtiges Verhalten-. "Casos equívocos de realización típica imprudente" 3. Exigencia de nexo entre la infracción del deber y el resultado

415 415 415 420 426 426 432 434 434 438 444 444 444 451 451 452 453 453 454 454 457 467

4. Consideración de las hipotéticas c a u s a s del daño... 5. Doctrinas que niegan relevancia al problema b.c*) Toma de posición 1. Distinción de las perspectivas ex ante y ex post 2. Solución: evitabilidad ex post del resultado como criterio de imputación c) Criterio del incremento del riesgo c a l Concepto y crítica de la teoría del incremento del riesgo 1. Concepto 2. Crítica c.b') Desarrollo de la teoría del incremento del riesgo c c l La t e o r í a del i n c r e m e n t o del r i e s g o y la j u r i s prudencia a d ^ Premisas y contenido de la teoría del i n c r e m e n t o del riesgo 1. Grado de aumento del riesgo 2. Momento del juicio 3. Prueba del incremento del riesgo. Falta de p r u e b a y conversión en delitos de peligro c.el Toma de posición y solución de los casos de conductas alternativas adecuadas a Derecho a la luz de la teoría del incremento del riesgo l . T o m a de posición 2. Solución de los casos según el criterio del incremento del riesgo d) Conductas concurrentes de terceros o de la víctima d-a^ Consideraciones generales 1. Búsqueda de solución en los distintos niveles de imputación 2. Problemas específicos de los casos de imputación extraordinaria d-b^ Grupos de casos 1. Intervención de conductas posteriores de terceros. 1.1. Intervención dolosa de terceros 1.2. Intervención imprudente de terceros 2. Casos de daños sobrevenidos con posteridad 2 . 1 . Caso de la gripe 2.2. Caso de las muletas 3. Casos en que se produce u n segundo daño '.... 3.1. Accidente múltiple 3.2. Accidente múltiple por intervención de la policía 3.3. Schock nervioso 4. Puesta en peligro de la víctima con su consentimiento

XV

472 476 482 482 487 493 493 493 496 498 502 505 505 510 512 519 519 521 527 527 527 536 541 541 541 543 545 545 546 547 547 548 550 551

XVI

MIRENTXU CORCOY BIDASOLÓ

5. Casos de autopuesta en peligro 5.1. Autopuesta en peligro voluntaria con ocasión de salvaciones arriesgadas 5.2. Autopuesta en peligro en el cumplimiento de u n deber 5.3. Autopuesta en peligro dolosa: caso de la viruela 6. Provocación imprudente de suicidios e) Criterio de la finalidad de protección de la n o r m a e.a.7) Función y alcance del criterio del fin de protección de la n o r m a e.b') Fin de protección de la n o r m a p e n a l o del deber objetivo de cuidado e.c') Concepto y contenido del criterio del fin de protección de la n o r m a c d ^ Métodos posibles en la concreción del "ámbito de protección" 1. Criterios generales de determinación en la doctrina y la jurisprudencia 2. Criterios específicos de a y u d a en la delimitación del ámbito de protección 2.1. Idoneidad general del deber de cuidado p a r a luchar contra determinados peligros 2.2. Búsqueda de la específica dirección de protección 2.3. Ámbito de protección y deber de garante e.e') Aplicación del criterio del fin de protección de la n o r m a según los distintos sectores de actividad 1. Casos del sector del tráfico viario 1.1. Caso de los ciclistas 1.2. Caso del carro 1.3. Caso de la Coca-Cola 2. Casos del sector del trabajo: construcción-industria. 2 . 1 . Caso del contratista de obras 2.2. Caso de la calefacción 2.3. Caso del bodeguero 3. Casos del sector de la medicina 3.1. Caso del dentista 3.2. Caso del Nembutal f) Consideraciones finales sobre el alcance y eficacia de la teoría de la imputación objetiva Bibliografía

555 555 557 558 559 563 563 569 574 579 579 583 583 585 586 588 589 589 590 591 591 591 592 592 593 593 594 595 603

ÍNDICE DE ABREVIATURAS A Abh ADPCP Art. AT Aufl BayObLG BGB BGH Cfr. CCirc Com. CP CPC DAR DJT DP ed. Fest. GA IP JA JR JURA JuS Lb LK LL MDR

Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia Abhandlungen Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales artículo AllgemeinerTeil edición Bayerisches Oberstes Landesgericht ( Tribunal Supremo Federal Bürgerliches Gesetzbuch (Código civil alemán) Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán) Confrontar Código de Circulación Comentarios Código Penal español Cuadernos de Política Criminal Deutsches Autorecht Deutscher Juristentag; Verhandlungen des Deutsches Juristentage Derecho penal edición-editor Festschrift für Goltdammer's Archiv für Strafrecht LTndice Pénale Juristische Arbeitsblátter Juristische Rundschau Juristische Analysen Juristische Schulung Lehrbuch Leipziger Kommentar Revista Jurídica Española La Ley Monatsschrift für deutsches Recht

XVIII

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

MSchkrim

Monatsschrift für Kriminalpsycologie und Strafrechtsreform

n. NEJ NJW NStZ núm. OGH OJZ OLG

nota Nueva Enciclopedia Jurídica, Seix Neue Juristische Wochenschrift Neue Zeitschrift fur Strafrecht número Oberster Gerichstshof für die Britische Zone Ósterreichische Juristenzeitung Oberlandesgericht (Tribunal Supremo de cada Estado Federal alemán) Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo Ósterreichische Strafgesetzbuch (Código penal austríaco) parágrafo Parte Especial Parte General Revista de Derecho de la Circulación Revista de la Facultad de Derecho. Universidad de Complutense de Madrid Reichsgericht (Tribunal Supremo imperial alemán) Revista General de Legislación y Jurisprudencia Revista Jurídica de Cataluña Strafrecht Allgemeiner Teil Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht Systematischer Kommentar Strafgesetzbuch (Código penal alemán) Strafgesetzbuch Kommentar Sentencia del Tribunal Supremo español Strafgesetzbuch für Verkehr-und Ordnungswidrigkeit (Código penal de la Circulación alemán) Tratado Tribunal Supremo Verkehrsrechts-Sammlung (Repertorio de jurisprudencia sobre Derecho de la Circulación alemán) Wiener Kommentar Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft Zeitschrift für Verkehrs-und Ordnungswidrigkeitenrecht

OSHT ostStGB par. PE PG RDCirc RFDUM RG RGLJ RJCat S AT SchwZStr SK StGB StGB K STS StVO Trat. TS VRS WK ZBJV ZStW ZVR

P R Ó L O G O A LA S E G U N D A EDICIÓN

Con esta segunda edición de la obra Delito imprudente. Criterios de imputación del resultado, se pretenden, esencialmente, tres objetivos. En primer lugar, posibilitar el acceso a u n libro agotado desde hace m u c h o s años y que, sin embargo, seguía siendo muy solicitado. A ello hay que s u m a r la volunt a d de m e j o r a r a s p e c t o s f o r m a l e s , s u s t a n c i a l m e n t e la maquetación e impresión, así como s u b s a n a r los errores materiales, dos problemas de los que, por diversas circunstancias, adolecía la primera edición. Por último, mejorando la forma y s u b s a n a n d o errores materiales, se h a querido mantener íntegramente el contenido. Hemos entendido que siguiendo este criterio el libro no sólo tiene u n valor de actualidad, puesto que su vigencia en lo sustancial se mantiene, sino que además con ello se potencia el valor histórico que supone el hecho de que fue escrito entre 1984 y 1988. En u n primer análisis, hubiera podido parecer preferible optar por poner al día la obra, en lo referente a legislación y jurisprudencia, máxime cuando en 1995 se promulgó u n nuevo Código penal en el que se modifica la regulación de la imprudencia. No obstante, se optó por la segunda opción porque, como podrá advertirse fácilmente con la lectura del libro, estos cambios legislativos en muy poco afectan las argumentaciones y conclusiones de este trabajo. Ello es así porque su objeto fue el estudio del concepto y naturaleza de la imprudencia y de la imputación objetiva, en el contexto de la teoría del delito, no de u n a concreta regulación de la imprudencia. Por consiguiente, lo que se analiza y concluye en la obra no sólo es válido para la actual regulación de la imprudencia en el Código penal español sino también para cualesquiera otra regulación positiva.

r

XX

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

En mayor medida, si cabe, lo anterior es predicable respecto de la imputación objetiva ya que esta institución no se contempla expresamente en el Derecho positivo. Por consiguiente, respecto de la imputación objetiva los únicos cambios se podrían encontrar en la jurisprudencia. No obstante, analizando la evolución de la jurisprudencia en lo relativo a los criterios de atribución del resultado se advierte que el cambio es mínimo. Lo sucedido es la generalización de u n a línea jurisprudencial que surge en 1981, tal y como se recoge en la obra, donde se asume, exclusivamente a nivel formal, la imputación objetiva como criterio por seguir para atribuir u n resultado a u n a conducta. E n el fondo, en general, en la j u risprudencia lo que se h a producido es u n cambio terminológico respecto de las anteriores referencias a la causalidad relevante, eficaz o adecuada. Al respecto hay que reseñar, no obstante, la aparición, a partir de la famosa sentencia de la Colza, de u n a línea jurisprudencial que se sirve de la imputación objetiva para obviar problemas de prueba respecto de cómo sucedieron efectivamente los acontecimientos. Es decir, no se sirve de la imputación objetiva como criterio normativo de determinación de lo que puede calificarse como relación de riesgo sino como sustitutivo de la relación fáctica entre la conducta y el resultado. Este problema se advierte, incluso en mayor medida, en la doctrina que, si bien, en u n principio, con la imputación objetiva persigue adaptar la causalidad a las exigencias de u n Derecho penal funcionalista, interpretado y aplicado de acuerdo con u n método teleológico, posteriormente, h a ido evolucionado y, se advierta o no, cuando se habla de imputación objetiva ya no se está tratando de solucionar, exclusivamente, problemas relacionados con la relación causal, ni en consecuencia problemas suscitados por la teoría de la equivalencia de las condiciones o de la condictio sine qua non, como fórmulas para probar la relación causal, sino explicando la teoría del delito. Como recientemente he puesto de relieve 1 , les asiste la razón a quie1

Cfr. CORCOY BIDASOLO, M., "La d i s t i n c i ó n e n t r e c a u s a l i d a d e i m p u -

tación objetiva y s u r e p e r c u s i ó n e n el proceso - p r e s u n c i ó n de inocencia e in dubio pro reo-", e n La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al profesor don José Cerezo Afir, Ed. Tecnos, Madrid, 2 0 0 2 .

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN

XXI

nes critican la teoría de la imputación objetiva sobre la base de que supone u n retroceso en el desarrollo de la teoría del delito al reducirla a u n a cuestión de imputación. Por consiguiente, posiciones como la defendida, por ejemplo, por Wolter, en el sentido de que la imputación objetiva abarca todo el sistema del Derecho penal - c a u s a s de justificación, culpabilidad, individualización de la pena e incluso, el sistema procesal-penal-, desfiguran la utilidad de la imputación objetiva. En consecuencia, es necesario tanto mantener la imputación objetiva en s u contexto original -relación normativa entre el resultado y la conducta típica- como no olvidar la importancia de la causalidad, en u n momento previo. Tanto la causalidad como la imputación objetiva tienen u n a función propia y, por consiguiente, es necesario s u p e r a r la confrontación entre causalidad e imputación objetiva porque son dos instituciones autónomas y válidas, con naturalezas y finalidades propias. En otras palabras, la relación causal y la relación de riesgo deben probarse en todos los delitos, tanto comisivos como omisivos y ya sean de resultado o de mera actividad. Relación causal entendida desde u n a perspectiva procesal, en relación con los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo. Es decir, la necesidad de probar fehacientemente cómo se h a n desarrollado los hechos sobre los que luego se deberá valorar la existencia o no de la relación de riesgo, en este segundo momento, ya desde u n a perspectiva normativa no fáctica. En relación con la imprudencia, si analizamos a fondo los cambios, teóricamente sustanciales, que se producen a partir de la nueva regulación prevista en el Código penal de 1995, vemos que no tienen la repercusión que podría pensarse, al menos respecto de los planteamientos defendidos en esta obra. La modificación básica que introduce el Código Penal de 1995 fue el paso de u n a imprudencia regulada como numerus apertus a u n a imprudencia prevista como numerus clausus. Este cambio había sido reclamado por la doctrina, incluso antes de la entrada en vigor de la Constitución española en 1978, por entender que la regulación anterior infringía el principio de legalidad. Al respecto hay que reseñar, en primer lugar, que las críticas eran absolutamente acertadas si se entendía, como hacía la jurisprudencia, que la imprudencia era u n único delito

XXII

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

regulado en el art. 565, pero el problema no era tan grave si se concebía este precepto como u n a cláusula de imprudencia respecto de los delitos dolosos, tal y como se plantea en este libro, interpretación que también se defendía por u n sector de la doctrina. Desde esta perspectiva, el art. 565 posibilitaba el castigo por imprudencia de aquellos hechos que, realizando el tipo objetivo de u n determinado delito, en el tipo subjetivo no concurría dolo sino infracción del deber de cuidado. No obstante, incluso con esta interpretación la regulación de la imprudencia era criticada por entender que infringía tanto el principio de taxatividad como el de ultima ratio. Sin embargo, en la práctica no se produjo n u n c a u n a incriminación amplia de la imprudencia puesto que se había restringido m u y sensiblemente por la jurisprudencia, en atención a la naturaleza de los hechos cometidos. Se afirmaba que no era típica la comisión imprudente de los delitos en los que, por el significado de la conducta típica no fuera factible la comisión imprudente, como p u e d e n ser el cohecho o la apropiación indebida, ni en aquellos que requieren u n elemento subjetivo del injusto, así como en los llamados delitos de peligro. Analizando la actual regulación y contrastándola con las restricciones jurisprudenciales anteriores, si bien es cierto que se respeta formalmente el principio de taxatividad, no lo es menos que se infringe claramente el de ultima ratio, dado el gran número de delitos en los que está prevista la comisión imprudente. La infracción del principio de taxatividad afectaba tanto a la garantía criminal, como a la garantía penal. Es decir, ni el supuesto de hecho ni la consecuencia jurídica de los delitos imprudentes estaba predeterminada en la ley. Esta crítica se f u n d a m e n t a b a en que la decisión sobre las modalidades delictivas que podían ser cometidas por imprudencia no estab a prevista en la ley, sino que quedaba al arbitrio judicial; y la pena aplicable en cada caso tampoco estaba prevista en la ley, no existía u n a pena específica para cada supuesto de delito imprudente. En el Código, se preveía u n a pena unitaria para la imprudencia temeraria -prisión menor-, con u n a cláusula en la que se limitaba esta pena en el sentido de que la pena correspondiente al delito imprudente, en todo caso tenía que ser inferior en grado a la del correspondiente delito doloso.

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN

XXIII

De nuevo se advierte que las diferencias entre a m b a s regulaciones no son tan relevantes desde el momento en que este criterio de aplicar la pena inferior en grado a la del correspondiente delito doloso se sigue también en algunos supuestos en el Código penal de 1995 (por ejemplo, en los arts. 3 3 1 , 358 y 367, CP). Como decía, se afirma, y es cierto, que el sistema de numerus clausus garantiza la seguridad jurídica, ya que permite conocer previamente qué conductas pueden ser cometidas por imprudencia y qué pena les corresponden. Asimismo, con este sistema se pretende confirmar, al menos en principio, el carácter excepcional de la incriminación imprudente, derivado de la menor gravedad del injusto imprudente, determinante, a su vez, de la disminución de la necesidad y merecimiento de pena. No obstante, este carácter excepcional de la incriminación imprudente, que obedecería al cumplimiento de los principios de intervención mínima y ultima ratio del Derecho penal, creo que no h a sido respetado en el Código penal de 1995 dado el elevado número de delitos imprudentes previstos. Por consiguiente, a u n cuando la seguridad jurídica h a sido atendida en el Código penal de 1995 y respetado, al menos formalmente, el principio de legalidad, los principios político-criminales, de intervención mínima y de ultima ratio, no h a n sido tomados en consideración. En el Código penal de 1995 se tipifican modalidades de comisión imprudente respecto de delitos en los que la doctrina mayoritaria había afirmado que no era posible la comisión imprudente, como pueden ser los delitos de falsedades imprudentes (castigándose, en este caso, incluso conductas imprudentes de participación, art. 3 9 1 , CP: "...o diere lugar a que otro las cometiera") o los delitos de receptación imprudente, dado que ambos delitos, según la doctrina mayoritaria, requieren la concurrencia de u n elemento subjetivo del injusto. Se tipifican, asimismo, delitos de peligro imprudentes, cuando la incriminación de conductas de peligro dolosas plantea' dudas en relación con su justificación político-criminal y, desde u n a perspectiva dogmática, el dolo de peligro suscita graves problemas de diferenciación con la imprudencia, especialmente, respecto de la llamada culpa consciente. En concreto, la legitimidad de la incriminación de delitos de peligro imprudentes

XXIV

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

es muy discutible en todos aquellos supuestos en los que existe u n a duplicidad sancionatoria, por estar sancionadas esas conductas en otras r a m a s del ordenamiento jurídico; y esta situación se produce en todos los casos, por ejemplo, delitos contra la seguridad en el trabajo o delitos contra la salud pública, relativos a la seguridad en el consumo. Como prueba indiscutible de las anteriores consideraciones nos puede servir u n a mera relación de los tipos imprudentes previstos en el Código penal de 1995. Delitos por imprudencia grave: art. 142, homicidio; art. 146, aborto; art. 152, lesiones graves; art. 158, lesiones al feto; art. 159. 2, manipulaciones genéticas; art. 220. 5, sustitución de u n niño por otro; art. 267, daños; art. 3 0 1 , receptación; art. 317, delito contra la seguridad en el trabajo; art. 324, daños en el patrimonio histórico; art. 3 3 1 , delitos contra el medio ambiente; art. 344, energía nuclear; art. 347, estragos; art. 358, incendios; art. 367, salud pública; art. 3 9 1 , falsedad de funcionario o autoridad; art. 447, prevaricación de juez; art. 467, deslealtad de abogado o procurador; art. 532, detención ilegal por funcionario; art. 6 0 1 , descubrimiento y revelación de secretos que afecten a la defensa nacional. Faltas por imprudencia grave y leve; art. 6 2 1 . 1, resultado de lesión constitutivo de delito, lesiones menos graves por imprudencia grave; art. 6 2 1 . 2, homicidio por imprudencia leve; art. 6 2 1 . 3, resultado de lesión constitutivo de delito de lesiones por imprudencia leve. Delitos por "temerario desprecio hacia la verdad"; art. 208. 2, injurias con temerario desprecio hacia la verdad; art. 205, calumnias con temerario desprecio hacia la verdad, acusación y denuncia falsa con temerario desprecio hacia la verdad. Esta proliferación de delitos imprudentes hay que contrastarla con el dato de que durante todo el tiempo de vigencia de la anterior regulación se puede constatar que u n 99% de las condenas por imprudencia son supuestos de homicidios, lesiones o daños imprudentes. En las contadas ocasiones en las que se condenó por otros delitos, como violación, prostitución o falsedad, se suscitaba, en todos los casos, u n a situación de error sobre u n elemento esencial del tipo, por lo que se puede interpretar que la jurisprudencia no calificaba los hechos directamente como imprudencia sino que se limitaba a aplicar las reglas generales del error de tipo vencible. Los motivos de

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN

XXV

esta interpretación restrictiva del art. 565 CP, 1973, por parte de la jurisprudencia, son diversos. Por u n lado, la consideración de la imprudencia como crimen culpa llevaba a otorgar u n carácter excepcional a la incriminación de la imprudencia. Es indudable también que en la no proliferación de las condenas por imprudencia h a influido la concepción culpabilística del Derecho penal, defendida por la jurisprudencia tradicional. Podemos pensar también que en esta restricción j u r i s p r u dencial del ámbito de la imprudencia hayan influido las advertencias doctrinales sobre la infracción del principio de legalidad que suponía la incriminación abierta de la imprudencia. Sean cuales sean los motivos, probablemente u n a s u m a de todos ellos, creo que también podemos afirmar que la nueva regulación facilita a los tribunales la condena por delitos imp r u d e n t e s , y a q u e , f o r m a l m e n t e al m e n o s , con ello no incumplen el principio de legalidad. Otra de las "teóricamente" grandes innovaciones de la nueva regulación de la imprudencia es la desaparición de las modalidades de imprudencia temeraria, simple y simple antirreglamentaria, distinguiéndose, exclusivamente, entre imprudencia grave, equivalente a la imprudencia temeraria, que constituirá delito, e imprudencia leve, que abarcaría las llamadas simple y simple antirreglamentaria, constitutiva de falta, únicamente, en los supuestos de homicidio y lesiones graves. La impericia o negligencia profesional, prevista en el art. 565 CP, 1973, pasa a denominarse imprudencia profesional prevista en algunos supuestos como el homicidio, el aborto, las lesiones y las lesiones al feto. Desaparece, asimismo, la agravación prevista en el art. 565 CP, 1973, cuando el mal causado por u n a negligencia profesional fuera de extrema gravedad. Estas "nuevas" modalidades de comisión imprudente tienen u n a trascendencia relativa ya que en la práctica afectan, exclusivamente, a la desaparición de la imprudencia simple antirreglamentaria y a la nueva regulación de la imprudencia profesional. Está fuera de toda d u d a que la imprudencia grave se asimila a la imprudencia temeraria, es decir, u n a imprudencia es grave cuando el sujeto con su conducta haya infringido u n deber de cuidado elemental, en el mismo sentido en que se concebía la imprudencia temeraria. Por su parte, la imprudencia leve equivale a la anterior imprudencia simple, es

XXVI

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

decir, la imprudencia será leve cuando el sujeto con su conducta no haya extremado todas las precauciones exigibles e infrinja el deber de cuidado que corresponde al hombre m á s diligente. La sustitución del término "temeraria" por el de "grave" y el de "simple" por el de "leve" pienso que se fundamenta, exclusivamente, en razones lingüisticas, ya que la nueva terminología es m á s comprensible y, al mismo tiempo, m á s adecuada para expresar el significado jurídico de a m b a s modalidades de imprudencia. La llamada en el anterior Código "impericia o negligencia profesional" pasa a denominarse "imprudencia profesional", pero en este caso, el cambio no es meramente terminológico ya que también varía su regulación. En el art. 565 CP, 1973, la impericia o negligencia profesional suponía u n a modalidad distinta de imprudencia que conllevaba u n a pena privativa de libertad mayor, pena que, además, podía agravarse sobre la base de la producción de u n resultado de especial gravedad. En el Código penal de 1995 la imprudencia profesional no lleva aparejada u n a mayor pena privativa de libertad, respecto de la imprudencia grave, sino que, en los casos en que se tipifica -homicidio, aborto, lesiones y lesiones al feto-, está prevista la imposición, j u n t o con la pena privativa de libertad, de u n a pena de inhabilitación especial. Este cambio legislativo puede interpretarse en el sentido de que la imprudencia profesional no es u n a modalidad distinta de imprudencia, sino u n a modalidad agravada de la imprudencia grave, en atención al especial deber de cuidado que corresponde al profesional de u n determinado sector del tráfico, estaríamos, por tanto, ante u n a "imprudencia grave profesional". Esta interpretación, j u n to con el hecho de que la pena privativa de libertad sea igual para la imprudencia grave que p a r a la imprudencia grave profesional, debería facilitar que los tribunales aprecien la existencia de imprudencia profesional siempre que el autor sea u n profesional de la actividad en la que se h a cometido la imprudencia sin entrar en las difícilmente aceptables, y al mismo tiempo incomprensibles, diferenciaciones que tradicionalmente h a realizado la jurisprudencia entre la "imprudencia profesional" y la "imprudencia del profesional". Por otra parte, desde u n a perspectiva político-criminal, la pena de inhabilitación especial cumple, en estos casos, u n a mayor función preventiva

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN

XXVII

y es m á s adecuada que el aumento de la pena privativa de libertad, previsto en la anterior legislación. No obstante ello, en el tiempo de vigencia del Código penal de 1995, sigue sin aplicarse la imprudencia profesional, y ello, desde luego, no es porque no se produzcan negligencias que deberían calificarse como tales. Una nueva modalidad de imprudencia la encontramos en los delitos contra el honor y en el delito de acusación y denuncia falsa. En ellos se hace referencia al "temerario desprecio de la verdad", con lo cual es discutible si nos encontramos frente a u n delito por imprudencia o por dolo eventual. Si entendiéramos que se trata de supuestos de dolo eventual, estaríamos frente a u n a concepción del dolo eventual en la que ni siquiera se exigiría la c o n c u r r e n c i a del e l e m e n t o i n t e l e c t i v o o cognoscitivo, puesto que estaríamos ante casos m á s cercanos a la culpa inconsciente que a la consciente. Por consiguiente, la interpretación de estas modalidades delictivas como dolosas supondría eliminar u n elemento esencial del dolo como es el elemento cognoscitivo. En relación con el dolo eventual, la discusión doctrinal y jurisprudencial, únicamente, se plantea respecto del contenido que cabe atribuir al elemento volitivo, m i e n t r a s q u e en t o d a s las c o n c e p c i o n e s , d o c t r i n a l e s y jurisprudenciales, que se h a n desarrollado en torno al dolo eventual se exige, inexorablemente, la concurrencia del elemento intelectivo. Con el sintagma "temerario desprecio de la verdad", el legislador nos enfrenta a tipos cercanos a las doctrinas sobre el dolo eventual, conocidas como teorías del sentimiento, pero con la diferencia de que, al contrario de lo que sucede en esas teorías, en este caso, de la redacción típica no cabe deducir que se exija u n elemento intelectivo, sino al contrario, su ausencia. Si, en sentido opuesto, entendemos que se trata de conductas imprudentes, nos encontramos con que, en estos delitos, se castiga con la misma pena las conductas dolosas y las imprudentes. Otorgar igual desvalor a u n injusto doloso que a u n o imprudente implica la infracción, por parte del legislador, del principio de proporcionalidad, puesto que la gravedad de la pena no se correspondería con la gravedad del injusto, en los delitos contra el honor, o contra la Administración de Justicia, "con temerario desprecio de la verdad". Infracción del

1

XXVIII

M1RENTXU CORCOY BIDASOLO

principio de proporcionalidad que tampoco debe de extrañarnos, pues es u n principio, al parecer, desconocido por el legislador de 1995. Expuestos sucintamente los cambios que se introducen en el Código penal de 1995 en relación con la imprudencia, así como los relativos a la jurisprudencia respecto de la imputación objetiva, resulta evidente que adquiere mayor importancia el aspecto histórico de la obra que las referidas modificaciones que no alteran en n a d a el núcleo de la argumentación y las conclusiones a las que se llega en relación con el concepto y naturaleza de la imprudencia y la imputación objetiva. Es más, en el caso de la imputación objetiva, la interpretación propuesta de diferenciar entre u n momento ex ante, el presupuesto de imputación, de naturaleza objetivo-subjetiva, y u n segundo momento, expost, de imputación objetiva strictu sensu, como relación de riesgo entre resultado y conducta, se abre paso actualmente como solución a los problemas derivados de la comprensión globalizadora de la imputación objetiva, que se había ido desarrollando con la progresiva aceptación de esta teoría. Lo mismo cabe decir del concepto de dolo propuesto en la obra, u n dolo objetivado que actualmente no sólo se defiende por u n amplio sector doctrinal sino que también h a sido adoptado por la jurisprudencia. La Autora

PROLOGO

Es, para mí, motivo de orgullo y satisfacción presentar esta obra de mi estimada discípula Mirentxu Corcoy Bidasolo. Se t r a t a de u n a investigación sobre u n tema crucial de la teoría del delito, que se e n m a r c a dentro de u n a línea de trabajo que ocupa desde hace años a varios de mis discípulos. El grado de profundidad conseguido en su tratamiento vuelve a ser en esta ocasión el que caracteriza a la mejor dogmática. Debemos felicitarnos por obras como ésta, que confirman que la ciencia jurídico-penal española se mueve en el m á s alto nivel de la cultura jurídico-penal internacional. La delincuencia imprudente h a pasado en los últimos tiempos a ocupar u n lugar preferente en el ámbito del Derecho penal actual. Su importancia cuantitativa es evidente y afecta no sólo al ámbito del tráfico rodado, sino también a esferas como las de la construcción, el trabajo, la medicina, etc. Es evidente, la relación existente entre el aumento de la presencia de esta clase de delincuencia y el progreso técnico y científico, de suerte que bien pudiera afirmarse que aquélla constituye u n signo característico de las sociedades avanzadas. Es lógico que a la mayor importancia práctica de los delitos culposos corresponda u n a dedicación m á s intensa de la ciencia jurídico-penal a su análisis teórico. Y entonces s advierte la particular complicación dogmática de estos delitos, de más difícil aprehensión conceptual que los dolosos. Piénsese, én este sentido, en la compleja trayectoria histórico-dogmática que h a conducido durante este siglo a la sustitución psicológica de la imprudencia a su concepción normativa, y en la actual discusión acerca del papel que corresponde a las aptitudes individuales en la determinación del deber de cuidado. Si siempre

XXX

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

es difícil de distinguir lo fáctico de lo normativo y lo objetivo de lo subjetivo, ello resulta especialmente evidente en el delito imprudente. Bastará que el lector eche u n a ojeada al presente libro para que compruebe que, lejos de sortear estas dificultades, su autora las h a erigido en el centro de s u interés. Así, y por citar sólo algunos ejemplos, la primera parte del segundo capítulo, dedicado a la parte objetiva del tipo imprudente, propone distinciones conceptuales tan importantes como las de n o r m a de cuidado, deber de cuidado y reglas generales de cuidado o reglas técnicas, fundamenta la consideración de los poderes individuales del autor en la determinación del deber objetivo de cuidado en el injusto típico, y aborda la difícil distinción del deber de cuidado y el deber de garante en los delitos omisivos; en la segunda parte del capítulo, que se ocupa del tipo subjetivo, trata de conceptos como la previsibilidad, en s u relación con la peligrosidad, la cognoscibilidad y la exigibilidad del conocimiento del peligro, el desconocimiento del peligro y el error como factores diferenciadores respecto del dolo -todo lo cual sirve de base para la determinación del deber subjetivo de cuidado-. Pero es el capítulo tercero, que se refiere a la segunda parte del título de esta obra, la imputación objetiva en los delitos imprudentes, la que h a constituido probablemente el objetivo principal de la presente investigación. Una vez aclarados los principales problemas que plantea la estructura del tipo imprudente en los capítulos primero y segundo, la autora se centra en la tan actual temática de la imputación objetiva en los delitos culposos. Es urgente, en esta materia, delimitar el justo alcance que h a de corresponder al concepto de la imputación objetiva. Frente a u n a corriente actual que tiende a confundir ampliamente la imputación objetiva con la misma imprudencia, o al menos, a no diferenciarlas debidamente, destaca la propuesta de esta obra: distinguir claramente entre el presupuesto de la imputación y la imputación en sentido estricto. Es presupuesto de la imputación la creación de u n riesgo típicamente relevante, pero ello no constituye a ú n el ámbito estricto de la imputación objetiva. La creación del ries-

PRÓLOGO

XXXI

go constituye el injusto típico y supone u n a consideración ex ante de la conducta. La propia imputación se decide en u n segundo nivel, en el que se decide, básicamente ex post, si el resultado se encuentra en la necesaria relación de riesgo con la conducta injusta. Sitúa y estudia en el primer nivel del presupuesto de la imputación, esto es, en el injusto (de la conducta) imprudente, principios a m e n u d o faltos de u n a convincente ubicación sistemática, como los de adecuación social, riesgo permitido y confianza. Los criterios que admite como fundamentadores de la propia imputación objetiva en el delito imprudente son el incremento del riesgo y la finalidad de protección de la n o r m a , y, en u n s e g u n d o m o m e n t o , la evitabilidad ex post del resultado. Se trata, como se ve, de u n a problemática densa y vivamente actual. Después de los libros anteriores de mis otros discípulos, Elena Farré Trepat y J e s ú s María Silva Sánchez, sobre la tentativa y la omisión, respectivamente, ésta, sobre la imprudencia, viene a enriquecer grandemente la doctrina española respecto de las modalidades de tipos delictivos m á s importantes. Por lo demás, tampoco quiero ocultar mi satisfacción, como universitario, al comprobar u n a vez m á s la fortuna que tengo al contar con discípulos como Mirentxu Corcoy Bidasolo, que, como los demás que h a n trabajado o trabajan conmigo, h a n optado con todas s u s consecuencias por seguir la vía a r d u a de la verdadera investigación dogmática.

Barcelona, junio de 1989

SANTIAGO MIR PUIG

Catedrático de Derecho Penal. , Director del Departamento de Derecho Penal y Ciencias Penales de la Universidad de Barcelona

CAPÍTULO I

INTRODUCCIÓN* PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: OBJETO Y MÉTODO A.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: OBJETO

1. El objeto de este trabajo se centraba, básicamente, en u n estudio sistemático de la teoría de la imputación objetiva. Sobre esta institución, adoptada actualmente, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia penal, no se había efectuado, al menos en España, u n a elaboración dogmática en profundidad. Sin embargo, en u n primer acercamiento al tema se advierte que el tratamiento de la teoría Tide la imputación objetiva está conectado, de forma inmediata, con el concepto del tipo de injusto imprudente. Es frente al delito imprudente donde la doctrina, especialmente en Alemania, h a centrado el problema de la imputación objetiva. En el delito doloso, a u n en el caso de que se acepte su eficacia, la existencia de dolo confiere u n carácter secundario a la imputación objetiva. En el delito imprudente, la teoría de la imputación objetiva, en su concepción más usual, h a supuesto, en la práctica, u n a duplicación del juicio de tipicidad. Reproche este que creo absolutamente merecido y que puede verse como consecuencia lógica de la inexis* Esta introducción tiene una doble finalidad. En su parte primera, se trata de exponer las razones que me han llevado a elegir esfe tema y el método seguido en su elaboración. Las partes segunda y tercera son un resumen del capítulo I de la tesis doctoral. El carácter introductorio del capítulo I -sentar los principios de los que se partía en la elaboración del trabajo- estaba justificado por el aspecto académico de una tesis. Para la publicación, sin embargo, he considerado más adecuado ofrecer únicamente u n a pequeña exposición indicativa de su contenido.

2

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

tencia de u n a elaboración sistemática del delito imprudente. La teoría del delito es, esencialmente, u n a teoría del delito doloso. Por ello, es necesario partir de u n a teoría del injusto específica del hecho imprudente, que permita dotar de u n contenido propio tanto al tipo imprudente como a la imputación objetiva. Esta ampliación del objeto del trabajo conlleva u n a extensión que casi podríamos considerar excesiva. Es obvio, por tanto, que este otro aspecto del objeto de estudio se debía restringir, en el sentido de desarrollar, con carácter exclusivo, los aspectos del tipo de injusto, cuyo concepto y contenido es necesario delimitar para pasar al examen de la imputación objetiva: el tipo objetivo y subjetivo del delito imprudente. No se hará, por tanto, referencia ni a la justificación ni a la culpabilidad, mientras que respecto de las formas de ejecución y de codelincuencia se efectúan únicamente observaciones puntuales. 2. En la primera parte del segundo capítulo, se aborda el estudio del elemento objetivo del tipo imprudente: el deber objetivo de cuidado. Éste se adscribe, por la actual doctrina mayoritaria, al injusto; sin olvidar, como también veremos, la existencia de algunos sectores doctrinales que lo sitúan en la culpabilidad y de otros que le niegan cualquier clase de eficacia a este elemento, tachándolo de concepto vacío. Pese a este relativo consenso sobre la relevancia y ubicación del deber objetivo de cuidado, no se puede ocultar la falta de u n a n i m i d a d en relación con el concepto y determinación de ese deber objetivo de cuidado. Éste h a de ser, p u e s , el objetivo prioritario en esta parte de la investigación. Un primer problema se suscita en relación con la distinción entre el deber objetivo de cuidado y las reglas generales de cuidado, reglamentos, ordenanzas, etc. E s t a diferenciación es inexcusable si se quiere evitar que a través del instituto del deber objetivo de cuidado se infringa el principio de legalidad, al otorgar relevancia penal a meras infracciones reglamentarias, sin posteriores consideraciones. La infracción del deber objetivo de cuidado h a de determinar la creación de u n peligro típicamente relevante. 3. Otro aspecto problemático surge como consecuencia de que esa misma doctrina mayoritaria mantiene el deber subje-

INTRODUCCIÓN

3

tivo de cuidado en la culpabilidad. Esta separación sistemática de los aspectos objetivos y subjetivos del tipo imprudente crea graves problemas para la comprensión de estos delitos, por estar ambos estrechamente interrelacionados. No se explica el porqué, si, a partir de la concepción puramente normativa de la culpabilidad, se trasladó el dolo de la culpabilidad al injusto, no h a sucedido lo mismo con el deber subjetivo de cuidado. La determinación del deber objetivo de cuidado no es posible sin tomar en consideración los conocimientos que el sujeto tenía o debería tener sobre la peligrosidad de s u conducta. En el mismo sentido, la determinación del deber objetivo de cuidado según el baremo del hombre medio, reservando el poder individual del autor a la culpabilidad, presenta múltiples problemas. La consideración de esos poderes individuales en el injusto obedece tanto a u n a coherencia sistemática como al logro del equilibrio entre el principio de legalidad y el de j u s ticia material. En la determinación del deber objetivo de cuidado, se partirá, pues, de estas premisas. J u n t o a ello, en su concreción, es de utilidad la inclusión del deber objetivo de cuidado en u n a de las modalidades que éste puede presentar: omisión de acciones peligrosas, actuación prudente en situaciones peligrosas o el deber de información y preparación previo. En la misma dirección, la adscripción de la conducta al ámbito de actividad al que pertenece ayuda en el momento de dotar de contenido al deber objetivo de cuidado, por las peculiaridades que ofrece cada u n o de estos sectores del tráfico: circulación, trabajo, medicina, deporte... 4. La infracción del deber subjetivo de cuidado, como contenido propio del tipo subjetivo imprudente, se desarrolla en la segunda parte del segundo capítulo. Un contenido meramente negativo -ausencia de dolo- impide la necesaria interrelación entre los aspectos objetivos y subjetivos. La necesidad de vinculación se advierte especialmente en la culpa inconsciente, en la cual la infracción del deber objetivo de cuidado -realización de la conducta peligrosa- se fundamenta de forma inmediata en la infracción del deber subjetivo de cuidado -desconocer el peligro cuando era exigible su conocimiento-. El dotar de u n contenido positivo al tipo subjetivo imprudente h a de ser, entonces, uno de los objetivos por alcanzar. Para ello es necesario delimitarlo

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INTRODUCCIÓN

por arriba -distinción entre culpa consciente y dolo eventual- y por abajo -exigibilidad del conocimiento del peligro-. Con ello se pretende, al mismo tiempo, ofrecer u n fundamento material para la antijuricidad en la culpa inconsciente, que, como se sabe, es u n o de los puntos débiles con los que se h a enfrentado la doctrina en la elaboración de la teoría del delito. Del mismo modo, se persigue trazar la frontera entre dolo eventual y culpa consciente, objeto de i n n u m e r a b l e s trabajos, y d i s p u t a s , doctrinales, desde u n a perspectiva opuesta a la habitual. Tradicionalmente se parte de la prueba de la existencia o no de dolo, lo que es consecuencia lógica de la inexistencia de u n correspondiente elemento subjetivo en la imprudencia. Aquí se busca delimitar el dolo y la imprudencia a través de u n examen sobre la existencia o no, de u n a infracción del deber subjetivo de cuidado.

6. Será, por lo tanto, necesario distinguir dos momentos dentro de la imputación. Un primer juicio objetivo-subjetivo, realizado ex ante, sobre la tipicidad de la conducta -juicio de atribución sobre la creación de u n riesgo típicamente relevante-. En este punto, distintos principios regulativos, como el del riesgo permitido, la adecuación social, la insignificancia, la confianza, serán el punto de mira de la investigación. Un segundo juicio, estrictamente objetivo, en u n momento ex post, sobre la relación normativa -relación de riesgo- entre la conducta típica y el resultado -imputación objetiva en sentido estricto-. Criterios como el del incremento del riesgo, la finalidad de protección de la norma infringida o la evitabilidad del resultado son tenidos en cuenta en este nivel de la imputación. En este segundo momento, la imputación objetiva, como criterio normativo, h a de tener como finalidad relegar la relación causal a u n plano secundario -indiciario-, que le corresponde como consecuencia de su naturaleza ontológica. La relación causal, examinada de acuerdo con leyes estadísticas de probabilidad, está necesitada de u n a posterior valoración normativa, acorde con criterios estrictamente jurídico-penales. La crisis de la relación causal, que apareció por los problemas que planteaba en determinados supuestos, se precipitó, al negar la moderna física cuántica, que exista u n a certeza universal de las leyes causales. La aplicación de la fórmula de la condicio sine qua non en los delitos imprudentes, por los tribunales, obliga a solucionar los problemas que se suscitan en el nivel de la causalidad, lo que no es suficiente paliativo para evitar u n a d e s m e s u r a d a e injusta extensión del ámbito de lo punible. La limitación de la responsabilidad imprudente a través del nexo causal, con criterios como el de causalidad jurídica o de interrupción del nexo causal, conllevan u n a confusión entre los conceptos de responsabilidad penal y causalidad, con el claro riesgo que ello supone, al derivarse, de forma inmediata y sin ulteriores consideraciones, de la "prueba" de la relación causal, la imposición de u n a pena. La crítica alcanza a u n mayor fundamento desde el momento en que la relación causal sólo puede probarse de acuerdo con leyes estadísticas y de probabilidad, por lo que siempre será necesaria u n a posterior valoración normativa, de acuerdo con criterios jurídicos de carácter estrictamente penal.

4

5. Del análisis del tipo imprudente se concluye, pues, en la íntima interrelación entre los aspectos objetivos y subjetivos, por lo demás, igual como sucede en el doloso. La primera consecuencia de esto es que u n juicio sobre la tipicidad no puede ser, en ningún caso, estrictamente objetivo. La pretensión de "objetividad" de la imputación se contrapone a su voluntad de abarcar, j u n t o a la imputación del resultado, el juicio sobre la tipicidad de la conducta. De este modo, la teoría de la imputación objetiva, que surgió como sustitutivo de la causalidad, h a pretendido explicar el tipo en su conjunto. Con ello se puede recaer, al menos en los delitos imprudentes, en u n a vuelta a los orígenes de la teoría del delito, en los que la imputatio coincidía con el concepto de delito. El origen de la imputación objetiva no se corresponde con su posterior desarrollo. Al adquirir u n a amplitud excesiva se hace merecedora de alguna de las críticas vertidas contra la causalidad, que por su pretensión de exhaustividad h a sido conocida como "dogma causal". La falta de u n a teoría del injusto, específica, del hecho imprudente, puede ser u n a de las explicaciones de la evolución seguida por esta teoría, que h a tratado de llenar este vacío. La teoría del injusto es u n a teoría del injusto doloso. El tipo imprudente es residual, sin e s t r u c t u r a dogmática propia, construido a partir de modificaciones p u n t u a l e s del tipo doloso.

5

6 B.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: MÉTODO

1. El método seguido en este trabajo es, esencialmente, dogmático, con aportaciones de política criminal. Se pretende u n a elaboración sistemática de los conceptos y elementos acorde con la dogmática jurídico-penal, pero dirigida, prioritariamente, a su aplicación a la realidad. La dogmática h a de señalar los límites y definir los conceptos, pero, en todo caso, el contenido h a de estar presidido por u n a finalidad: la aplicación de la ley a los supuestos concretos. A este fin, los conceptos h a n de ser normativos, no ontológicos, pretensión esta que coincide con la de la teoría de la imputación objetiva respecto a la de la causalidad. Pero, como se h a demostrado con la evolución de la teoría de la imputación, esto no es suficiente. Lo esencial es dotar de u n contenido positivo y material a los conceptos y elementos que se examinan. La evolución del concepto de imprudencia en la dogmática penal h a seguido u n camino paralelo al de las distintas concepciones del injusto y la culpabilidad. Es normal que esto suceda, ya que la imprudencia, como modalidad delictiva, está absolutamente vinculada al concepto de injusto y culpabilidad que se mantenga. Más a ú n , en el estudio del desarrollo de la teoría del delito se advierte como, en m u c h a s ocasiones, los cambios que se h a n producido son consecuencia de las dificultades que suscita la especial configuración del delito imprudente. 2. Por consiguiente, u n a elaboración sistemática del concepto de imprudencia h a de pasar, ineludiblemente, por la adopción de u n determinado concepto sobre la función de la pena y del Derecho penal y, consecuentemente, sobre la naturaleza de la norma penal, que sirva de guía a las finalidades de la política criminal. Las premisas metodológicas, adoptadas en esta investigación, proceden, esencialmente, de la doctrina del profesor Mir Puig, desarrollada básicamente, en s u s trabajos de introducción a las bases del Derecho penal y función de la pena, y teoría del delito en el Estado social y democrátido de Derecho. Estos conceptos básicos fundamentan toda la elaboración posterior del injusto imprudente y de la imputación objetiva, como consecuencia del método jurídico-normativo, con aportaciones axiológicas de política criminal, a que hacíamos referencia.

INTRODUCCIÓN

7

3. La esencia de la n o r m a penal, como n o r m a de determinación, se fundamenta en la función de prevención del Derecho penal, que otorga a la n o r m a jurídico-penal s u carácter imperativo de determinación de c o n d u c t a s . De este modo, la prohibición de determinado comportamiento por parte de la n o r m a penal sólo será eficaz si es "posible" y "necesario" la evitación de dicho comportamiento. La mayor o menor voluntad de motivación de la n o r m a penal se h a de traducir en la p e n a q u e se establezca. Esta medida de la p e n a es el límite máximo posible y podrá ser disminuida o eliminada por razones de imputabilidad o exigibilidad, en el nivel de la culpabilidad, o por razones de política criminal en el nivel de la punibilidad. Aspecto este último que tiene gran importancia en la imposición o no de pena en el delito imprudente. 4. La concepción de la norma penal, como norma de determinación, en cuanto premisa metodológica, repercute, básicamente, en tres aspectos del tipo de injusto imprudente: Io) el elemento del tipo de injusto sobre el que recae la prohibición: al sujeto no se le puede prohibir causar resultados, sino únicamente realizar conductas peligrosas o no controlar peligros para bienes jurídicos; 2o) al sujeto sólo se le puede prohibir realizar aquellos peligros que tenga, ex ante, la posibilidad de evitar y el deber de conocer; 3o) la determinación del deber de cuidado según los poderes individuales del sujeto. Aspectos estos que pueden resumirse en: a) la determinación del deber de cuidado de forma individual; b) la adopción de u n a perspectiva ex ante en el juicio sobre el injusto; c) diferenciación de la perspectiva ex ante -propia del juicio sobre el injusto típico- y la ex post -propia del juicio sobre el tipo penal-. 5. El concepto y significado del resultado, en general, y, en particular, en el delito imprudente está, también, íntimamente relacionado con la comprensión de la función de la pena como prevención general positiva limitadora. Esta función políticocriminal del Derecho penal determina que sólo se pueden prohibir acciones u omisiones, de lo que se desprende que el desvalor de acción sea el centro del injusto. Desde otra perspectiva, y ya en particular respecto de los delitos imprudentes, hay que poner de relieve que la mayor desvinculación del resultado respecto de la conducta en el hecho imprudente debería acentuar el

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INTRODUCCIÓN

papel del desvalor de la acción en estos tipos. El denominado «momento de azar» del resultado en los delitos imprudentes, junto al hecho de que la doctrina de la acción causal conducía a considerar típica toda condición del resultado, aunque el sujeto no hubiese infringido la norma de cuidado, determinó que fuese precisamente en los delitos imprudentes donde primero se reconoció la importancia del desvalor de la acción.

injusto-. Para facilitar la comprensión de lo que se entiende por resultado, reservaremos el término «puesta en peligro» para ese juicio, ex ante, y, a la puesta en peligro, ex post, propia de los delitos de peligro concreto, se la denominará "lesión" -resultado en sentido amplio-. Según este planteamiento el resultado es: "La lesión del bien jurídico protegido en el tipo comprobado en u n juicio ex pos f. Este concepto de resultado es el que en e s t a sede se concibe como "condición de punibilidad", mientras que la p u e s t a en peligro, ex ante, constituye el núcleo del injusto típico".

8

6. El resultado en la imprudencia es u n límite de garantía, por regir en este ámbito el principio de confianza en la voluntad de no lesionar, al contrario de lo que sucede en los delitos dolosos. También, desde u n a perspectiva de política criminal, la necesidad de pena será menor si realmente no se h a producido lesión. En todo caso, la exigencia de resultado supone u n a restricción del ámbito de lo punible y no u n a ampliación de lo prohibido. En esta dirección, hay que señalar que el resultado, entendido como condición de punibilidad, no significa negarle su valor y significado. La necesidad de pena es la razón de la exigencia de resultado. El resultado de este modo cumple u n a importante función de política criminal, al atender consideraciones político-económicas: resultado como prueba de la existencia de u n a conducta peligrosa, que responde a las exigencias del principio de seguridad jurídica -y a consideraciones sociales-, e influye en la interiorización de la norma por parte de los ciudadanos. 7. En cuanto al concepto de resultado, pueden ofrecerse dos acepciones. Una acepción naturalística, resultado en sentido estricto, como variación del m u n d o exterior apreciable por los sentidos, en la que resultado es igual a efectiva lesión del bien jurídico protegido, en los delitos de resultado como elemento separable espacio-temporal de la conducta. Un concepto de resultado en sentido amplio se obtiene a través de u n a interpretación jurídica, entendiendo por resultado la "efectiva lesión o puesta en peligro ex post del bien jurídico protegido", que concurre tanto en los delitos de resultado, como en los de peligro concreto. El juicio ex ante sobre la peligrosidad de la conducta h a de concurrir, tanto en los delitos de peligro abstracto, como en los de resultado, ya sean de lesión o de peligro concreto, y tanto en la tentativa como en la consumación por constituir el "desvalor objetivo de la conducta" -núcleo del

9

8. Por último, señalar que en la determinación del resultado existe otro aspecto ex post que es necesario examinar: el nivel de abstracción a que se h a de llegar en el examen del resultado acaecido para poder determinar la finalidad de protección de la norma y el nivel de concreción que se h a de exigir para la prueba de la relación de riesgo. En uno y en otro sentido de la determinación del resultado, existen teorías doctrinales que, aunque elaboradas en el nivel de la causalidad, pueden tener utilidad en el de la imputación objetiva. De acuerdo con la teoría de la abstracción del resultado, útil en el criterio del fin de protección de la norma, lo determinante es la categoría jurídica del resultado. Por otro lado, la posibilidad de saber cuándo u n resultado, al variar determinadas circunstancias, es distinto de otro, es esencial en la imputación objetiva, respecto a la prueba de la relación de riesgo y, en este sentido, la doctrina mayoritaria adopta la teoría de la concreción del resultado. La descripción del resultado se puede realizar según el género -resultado en abstracto- (muerte, lesión...) o en concreto, según la modalidad de conducta en la que el género de resultado se h a producido (muerte de esa persona al ser aplastada por las ruedas de u n camión...) -resultado en concreto-. Otro aspecto importante, en la determinación del resultado, es determinar dónde se han de fijar los límites del momento en que se ha producido el resultado para decir que es el "jriismo" y los límites de cuáles pueden ser las circunstancias que, si varían, determinarán que no se pueda hablar del mismo resultado. Esta concreción es necesaria en la imputación objetiva puesto que cada clase de riesgo ha de dar lugar a u n a clase de resultado -realización del riesgo en el resultado-.

r

CAPÍTULO II

INJUSTO IMPRUDENTE PARTE PRIMERA

1. INJUSTO IMPRUDENTE. TIPO OBJETIVO. INFRACCIÓN DEL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO

a) NATURALEZA DE LA IMPRUDENCIA: NORMA DE CUIDADO

a. a') Naturaleza y posición sistemática de la imprudencia 1. Introducción 1.1. La naturaleza de la imprudencia, los elementos o el momento de distinción entre u n hecho doloso y u n o imprudente y la posición sistemática de la imprudencia en la teoría del delito son tres aspectos que h a n de recibir u n a solución conjunta. El concepto de acción, de injusto o de culpabilidad que se mantenga h a de ser acorde con la naturaleza y posición sistemática de la imprudencia. Dentro de las teorías que adscriben la imprudencia y el dolo a la culpabilidad, existen diferencias sustanciales en c u a n t o a la naturaleza de la imprudencia y, por consiguiente, también respecto al papel que ésta juega en la culpabilidad. Tal como sucede con la concepción psicológica y normativa de la culpabilidad 1. i

1.2. Otras posiciones doctrinales persiguen la búsqueda de los elementos que fundamentan la calificación de u n hecho como doloso o imprudente en la acción, ya sea a través de las 1

Ver infra II, l.a.a'.2. y II, l.a.a'.3.

MIRENTXU CORCÜY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

distintas teorías de la acción o por la vía de concebir la imprudencia como u n momento omisivo 2 . Por último, entre los autores que adscriben la imprudencia, como elemento normativo de infracción del deber objetivo de cuidado, al injusto, hay quienes la circunscriben al tipo objetivo, al tipo subjetivo, al injusto, a la antijuricidad o a las causas de justificación 3 . Como paso previo a la construcción del tipo de injusto imprudente en el apartado siguiente, se trazan las líneas generales de esta evolución histórica del concepto y naturaleza de la imprudencia.

concepto de culpabilidad en sentido estricto y el contenido material del concepto de culpabilidad. Radicando este último "en el carácter asocial del autor, cognoscible por el acto cometido (conducta antisocial)" como medio que permite otorgar a la culpa cualidad de forma de culpabilidad 8 .

12

2. Concepciones de la imprudencia de naturaleza no normativa 2.1. Introducción 2.1.1. En general, los autores que conciben la imprudencia como algo no normativo mantienen la concepción psicológica de la culpabilidad 4 , siendo la imprudencia - c u l p a - la segunda forma de la culpabilidad 5 . Para la concepción psicológica de la culpabilidad, "la culpabilidad es aquella relación subjetiva del autor con el resultado antijurídico producido, a la cual se asocia la responsabilidad jurídica" 6 . V. Liszt 7 distingue posteriormente entre el 2

Ver infra II, l . a . a ' . 4 . La i m p r u d e n c i a como infracción del deber de c u i d a d o , e s decir, de c a r á c t e r b á s i c a m e n t e normativo, pero fuera de la culpabilidad, t a m b i é n h a sido objeto de distintos planteamientos doctrinales. Ver infra II, l.a.a'.5. 4 Sobre la evolución histórica del concepto de culpabilidad y sobre la concepción psicológica de la culpabilidad, ver, por todos, MIR PUIG, Derecho penal, Parte General, 2 a ed., Barcelona, 1985, p p . 4 6 7 - 4 7 1 ; COBOVIVES, Derecho penal, Parte General, 2 a ed., Valencia, 1987, p p . 4 2 5 - 4 3 0 ; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. y adiciones de Derecho espa3

ñol MiR PUIG-MUÑOZ CONDE), B a r c e l o n a ,

1 9 8 1 , I, p p . 5 7 6 - 5 8 1 .

5

MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p . 4 6 7 , advierte q u e e n e s t a concepción el dolo y la c u l p a "no sólo s o n formas de culpabilidad, p o r q u e son la culpabilidad m i s m a en u n a u otra de s u s posibles especies". 6

T o m a d o de JESCHECK, Trat., I, p . 5 7 8 .

7

Cfr. Tratado

de Derecho penal

(trad. de la 2 0 a ed. a l e m a n a por

2.1.2. Las dificultades q u e suscitan esta concepción, a b solutamente subjetivista de la culpabilidad, s u p o n e n u n obstáculo p a r a incluir en ella la imprudencia, "que se acredita insalvable en s u modalidad de culpa inconsciente" 9 . El entendimiento subjetivo de la culpabilidad como conciencia de lo injusto lleva a algunos autores a negar el carácter delictivo de la imprudencia por a u s e n c i a de culpabilidad o a entender que la culpabilidad de la culpa se convierte en responsabilidad objetiva 10. 2.1.3. Dentro de las teorías no normativas sobre la culpa, haremos sucinta mención de tres de ellas: "teoría intelectualista": imprudencia como vicio de la inteligencia; "teoría del error": i m p r u d e n c i a como error; y "teoría psicológicovoluntarísta de la previsibilidad": imprudencia como previsibilidad.

8

LISZT, von, Trat, II, p . 4 3 0 , b u s c a salvar l a s dificultades q u e plantea la culpa, y, e n p a r t i c u l a r la c u l p a inconsciente, r e c u r r i e n d o al contenido material de la culpabilidad c o n lo q u e la previsión del r e s u l t a d o se debe a la indiferencia del agente a n t e l a s exigencias d e la vida social. Si se exige en la culpabilidad u n a relación c o n c r e t a y subjetiva c o n el r e s u l t a d o , la concepción psicológica debería negar a la c u l p a la c u a lidad de forma de culpabilidad. En sentido similar, EXNER, Das Wesen derFahrlássigkeit, Wien, 1910, p. 4 5 , n. 2, la culpabilidad radica e n la posición c o n t r a r i a al deber, del sujeto respecto del bien jurídico. "Lo q u e es r e a l m e n t e valioso e import a n t e n o lo p a s a m o s por alto ni lo olvidamos t a n fácilmente". 9 E n ' e s t e sentido, y a e n RADBRUCH, "Über d e r Schuldbegriff, ZStW 2 4 , 1 9 0 4 , p p . 3 3 8 y 3 4 6 ; y QUINTANO RIPOLLÉS, Derecho penal de 'la culpa, B a r c e l o n a , 1 9 5 8 , p . 2 4 8 ; c r í t i c a s s i m i l a r e s e n CÓRDOBA RODA, Una nueva

concepción del delito, Barcelona, 1 9 6 3 , p . 2 8 ; MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 4 6 8 ; JESCHECK, Trat, I, p . 5 7 8 . Sobre ello t a m b i é n LISZT, von, Trat, II, p . 4 3 0 . 10

JIMÉNEZ DE ASÚA), 1 1 , p . 3 8 8 .

13

QUINTANO RIPOLLÉS, Derecho penal

de la culpa,

p p . 12 y 2 4 6 - 2 4 7 .

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

14

2.2. "Teoría intelectualista": imprudencia como vicio de la inteligencia El origen de esta concepción doctrinal h a de buscarse en los primeros postglosadores. Baldo, por ejemplo, entiende la culpa como defecto de conocimiento debido a u n vicio de la inteligencia. Posteriormente, en el Renacimiento, Decianus perfecciona este punto de vista realizando u n paralelismo entre dolo e imprudencia. Al primero le atribuye el carácter de vicio de la voluntad, mientras que la característica propia de la culpa descansa en u n vicio de la inteligencia y memoria 1 1 . Este planteamiento, abandonado desde tiempo remoto por la doctrina penal, tanto en nuestro país como en Alemania o Italia, lo sigue manteniendo la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en sentencias muy recientes. Característica de esta línea jurisprudencial es la STS del 14 de marzo de 1979 (A 1144), en la cual fue ponente Gil Sáez, que dice textualmente "...esencia y naturaleza de la culpa y fundamento de su función es el vicio de la voluntad o vicio de la inteligencia..." 12. Como puede fácilmente apreciarse en esta resolución jurisprudencial, no se distingue entre vicio de la voluntad y vicio de la inteligencia como propios del dolo y de la culpa, respectivamente, como hizo Decianus en el Renacimiento 13. En este contexto, conviene hacer u n a breve referencia a la culpa de carácter cuyo origen se encuentra en von Liszt 14 . Para este autor, el contenido material del concepto de culpabilidad radica en el "carácter asocial del autor" 15. Encontramos u n a manifestación de esta doctrina igualmente, en numerosas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, y también de fecha re11

pp. 253-254. en torno al delito imprudente", tesina inédita, Barcelona, 1984, pp. 19-20; en el mismo sentido, STS 29 octubre 1975 (A 4066), "...vicio de la inteligencia..."; o STS 22 abril 1980 (A 1465), "...defectuoso funcionamiento del intelecto...". 13 Ver supra n. 11. 14 Trat, II, p. 388; ver supra II, l.a.a'. 2.1. 15 En sentido crítico, QUINTANO RIPOLLÉS, Derecho penal de la culpa, p. 254, al considerar esta teoría como origen de los tipos de autor, en la que se incrimina un modo de ser y cuyo pragmatismo es idéntico al de los juristas del III Reich que los llevó a castigar otras realidades naturales de parecido jaez. 12

QUINTANO RIPOLLÉS, Derecho penal de la culpa, CORCOY BIDASOLO, "Criterios jurisprudenciales

INJUSTO IMPRUDENTE

15

cíente, que conceptúan la imprudencia como infravaloración de bienes jurídicos ajenos por la "ausencia de sentido social del agente" o por la "conducta antisocial del autor" 16. Tampoco en este caso existen referencias doctrinales actuales que sigan estas tendencias, con lo cual u n a vez más se pone de relieve el desfase -negativo- entre la jurisprudencia y la doctrina. 2.3 Teoría del error: imprudencia como error Constituye esta teoría u n a variante de la teoría intelectualista, a u n cuando su distinto planteamiento hace que sobre la base de ella no se propugne la exclusión de la culpa del ámbito penal. Los primeros defensores conscientes de la asimilación de culpa con error son Kleinschrod, en Alemania, y Rossi, en Italia, ambos de finales del S. XVIII y principios del S. XIX. Posteriormente fue adoptada por Berner y Kóstlin. Este último apoya su argumentación en dos conceptos: Io) que de u n a falta en el saber -aus einem Fehler des Wissens- ha de derivarse necesariamente el error; y 2o) que tal error h a de ser evitable para transcender en lo penal 1 7 . Esta teoría fue posteriormente m a n t e n i d a por Alimena en Italia y por Ferrer Sama en España 1 8 . En Alemania, W. Sauer 19 afirma, del mismo modo, que "la imprudencia es u n caso del error, es decir, de exclusión del dolo, b a s a n d o la existencia o no de imprudencia en la evitabilidad o no del 16

Entre otras, recogemos algunas de fechas recientes, como STS 25 enero 1977 (A 105), ponente VIVAS; STS 23 febrero 1977 (A 660), ponente VIVAS; STS 9 mayo 1977 (A 2207), ponente VIVAS; STS 17 junio 1980 (A 2633), ponente GIL SÁEZ; STS 31 octubre 1980 (A 4237), ponente VIVAS; STS 5 diciembre 1980 (A 4779), ponente VIVAS, O STS 4 enero 1981 (A 241), ponente GIL SÁEZ. 17

KÓSTLIN, System des Deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 1855, p. 165, tomado de QUINTANO RIPOLLÉS, Derecho penal de la culpa, p. 256. 18 FERRER SAMA, El error en Derecho penal, Murcia, 1941, pássim; el mismo autor, NEJ Seix, tomo VIII, 1965, pp. 25-27: "Debe insistirse sobre lo abierto que ha de considerarse el marco del error, tanto que en él han de quedar comprendidos los conceptos de "culpa" y de "casus", y hasta el punto de que si bien es clásico distinguir a efecto de la culpabilidad los tres grados de "dolo", "culpa" y "caso fortuito", todo queda reducido a los conceptos de dolo y error. 19 Allgemeiner Strafrechtslehre, 2 a ed., Berlín, 1949, pp. 179-180.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

error". Un análogo significado tiene la concepción de Ferrer Sama c u a n d o distingue entre error vencible e invencible como fundamento, respectivamente, de culpa y caso fortuito 2 0 . Esta última concepción podría calificarse como teoría "puente", ya que el error, entendido en el sentido de los defensores tradicionales de la teoría, es u n error en "la realización de la conducta", mientras que para Sauer se trata ya de u n error subjetivo 2 1 con la salvedad, respecto a las actuales doctrinas, de que s u b s u m e todo el contenido de la imprudencia en el error: "Imprudencia es el no conocimiento del injusto cuando se debe conocer" -Nichtkenntnis des Unrechts bei Kennensollen-. Quintano 2 2 resalta la diferencia que existe entre apreciar la existencia de u n error en la imprudencia y la equiparación de imprudencia a error, cuando critica a Jiménez de Asúa la inclusión de la doctrina de Merkel e n t r e los sostenedores de la teoría del error. Como muy bien pone de relieve Quintano, Merkel entiende que la imputación al agente se hace "no por causa de su error, sino a pesar de su error" -nicht weil er irrt, sondern obgleich er irrt-, lo que lo conduce a no asimilar culpa y error como habían pretendido los otros autores. Merkel además, anticipa la idea del elemento normativo de la infracción del deber al afirmar que la condición decisiva de la culpa es el cumplimiento o incumplimiento de los deberes propios del agente. Con ello, como señala Quintano 2 3 , se quiere dejar claro que censurar la teoría del error no quiere decir que no se reconozca su presencia en múltiples ocasiones, por no decir en todo caso 2 4 , sino el hacer del error la naturaleza de la culpa. La

crítica de Quintano a la doctrina que identifica culpa y error 2 5 es irrefutable en u n a concepción del injusto como mera causación de u n resultado desvalorado 2 6 . Quintano parte de u n a concepción del injusto que no tiene en cuenta el desvalor de la acción, mientras que la actual doctrina mayoritaria trata la distinción entre dolo e imprudencia como u n problema de tipo subjetivo 27 . La j u r i s p r u d e n c i a del Tribunal Supremo en relación con el error en la imprudencia nos proporciona pocos elementos clarificadores; u n estudio de los distintos criterios vertidos en esta dirección no nos permite determinar con exactitud si el error en la imprudencia lo es en la realización de la conducta o en el conocimiento. La interpretación que creo m á s acertada sería la primera, error en la imprudencia como "un a c t u a r equivocado", en este sentido la sentencia del 26 de junio de 1980 (A. 2997): "...toda culpa s u p o n e u n a c t u a r equivocado siempre que hay culpa incide u n error, no al revés..."; o la sentencia del 21 de octubre de 1976 (A 4004): "...culpa determinada por error, impericia, irreflexión o negligencia causantes del daño...", que permite la misma i n t e r p r e t a c i ó n 2 8 2 9 .

16

20

El error..., p. 27, "la culpa no es sino una de las formas de presentación del error: el error vencible, así como el caso fortuito se identifica con la noción de error invencible...". 21 Ver infra II, 2., donde se mantiene la existencia de un error en la imprudencia, como error de conocimiento del tipo subjetivo que condiciona el propio tipo objetivo. 22 Derecho penal de la culpa, p. 256. 23 Derecho penal de la culpa, pp. 257-258. 24 Por todos, BINAVICE, Die vier Mámente der Fahrlássigkeit, Bielefeld, 1969, pp. 132-202, que dedica el tercer capítulo de su monografía al momento del error del delito imprudente sin que en forma alguna admita que la esencia de la imprudencia sea el error, tratando el problema del error en el tipo subjetivo. En sentido similar, ver supra n. 21.

17

2.4. "Teoría de la previsibilidad": imprudencia como no previsión del resultado previsible El concepto formal de culpa en von Liszt 3 0 se centra en la previsibilidad del resultado: "La culpa es la no previsión del 25

Ver supra n. 18. Cfr. EXNER, Fahrlássiges Zusammenwirken. Fest. R. Frank, tomo 1, Tübingen, 1930, p. 212. 27 Ver supra n. 21. 28 En el mismo sentido, STS 23 diciembre 1975 (A 4960); STS 28 enero 1976 (A 226) STS 22 marzo 1976 (A 1230); STS 10 junio 1976 (A 3014); STS 9 noviembre 1976 (A 4641); STS 23 febrero 1977 (A 653); STS 16 febrero 1978 (A 454); STS 22 junio 1979 (A 2722); STS 24 junio 1980 (A 2990); STS 2 noviembre 1981 (A 4281); STS 30 septiembre 1985 (A,4584). 29 QUINTANO RIPOLLÉS, Derecho penal de la culpa, p. 258, basado en la STS 3 mayo 1953, afirma que nuestro Tribunal Supremo desecha la perturbadora doctrina del error como generador de imprudencia ya que, según esta sentencia, el error "debe su origen a una falta de ponderación...", entendiendo por ello que para el Tribunal Supremo la culpa es algo previo al error, es decir, que éste es consecuencia de la falta de ponderación. 30 Trat, II, p. 430. 26

MIRENTXU CORCOY BIDASOLC)

INJUSTO IMPRUDENTE

resultado previsible en el momento en que tuvo lugar la manifestación de voluntad". Para Quintano 3 1 , la razón por la cual esta teoria es aceptada por la doctrina y la jurisprudencia se debe a su origen, ya que data del concepto civilista de culpa del Derecho r o m a n o . E s t a concepción psicológica de la previsibilidad es la adoptada por u n a linea jurisprudencial del Tribunal Supremo y por la doctrina tradicional española 3 2 . La previsibilidad es el elemento subjetivo de la culpabilidad sustitutiva del elemento intencional propio del dolo. La sentencia del 20 de mayo de 1981 (A-2247) es u n claro exponente de esta doctrina: "...El elemento subjetivo de previsibilidad en la culpabilidad de los delitos imprudentes se equipara a la intención en los delitos culposos, si falta habrá ausencia de imprudencia...". De ello cabe deducir que el error no es sólo "un elemento subjetivo" sino la propia esencia de la imprudencia. Esta interpretación de la doctrina jurisprudencial se plasma en la sentencia del 24 de septiembre de 1980 (A 3317): "...falta de previsión es lo que caracteriza la imprudencia, prever el resultado sin aceptarlo o no preservo pudiendo o debiendo..." 3 3 . Negar que la previsibilidad constituye el núcleo fundamental de la imprudencia no significa -como ya puntualizamos en el caso del error- negar su valor en el examen del hecho imprudente 3 4 . La previsibilidad de la lesión del bien jurídico no puede ser tratada de forma indiferenciada -como concepto abstracto de previsibilidad-, y es necesario distinguir entre

previsibilidad objetiva ex ante y exposty previsibilidad subjetiva. No es por tanto la previsibilidad u n criterio únicamente útil a efectos probatorios tal como mantiene Quintano 3 5 , sino que es u n elemento constitutivo del tipo imprudente. La previsibilidad objetiva ex ante, es decir, la posibilidad advertida por el espectador objetivo de que la conducta, desde u n a perspectiva ex ante lesione u n bien jurídico constituye u n elemento esencial para poder afirmar que la conducta crea u n peligro penalmente relevante 3 6 . La previsibilidad subjetiva se tendrá en cuenta ex ante en el ámbito del tipo subjetivo y en relación con el error que h a de existir, en el hecho imprudente, en la conciencia del autor sobre la efectiva peligrosidad de su conducta 3 7 . Por último, la previsibilidad objetiva expostforma parte del nivel de la imputación objetiva y será estudiada, por tanto, dentro del análisis de la relación de riesgo38

18

31

Derecho penal de la culpa, pp. 35 y 260, se fundamenta la culpa en el elemento psíquico de la previsibilidad. 32 Por todos, RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal, PG, 8 a ed., Madrid, 1981, pp. 400 y ss. Para este autor el cuidado debido no tiene ninguna función en el delito imprudente, siendo únicamente relevante la causación de un resultado y la previsibilidad y evitabüidad subjetivas; análogo ANTÓN ONECA, Derecho penal, PG, I, Madrid, 1949, p. 210; CUELLO CALÓN, Derecho penal, PG, 18 a ed., Madrid, 1981, pp. 466 y ss. 33 En el mismo sentido, entre otras, STS 4 marzo 1977 (A 947), STS 14 marzo 1977 (A 1085); STS 3 junio 1977 (A 2638); STS 12 mayo 1979 (A 2007); STS 24 noviembre 1979 (A 4397); STS 18 abril 1980 (A 1454); STS 5 febrero 1981 (A 490); STS 22 diciembre 1982 (A 7861). 34 Ver infra II, 2.b, donde se distingue entre previsibilidad objetiva y subjetiva y se funda la disfunción entre ambas en la existencia de un error.

19

35

Derecho penal de la culpa, p. 261, niega la previsibilidad no únicamente como esencia de la imprudencia, sino que tampoco la acepta como elemento constitutivo secundario. 36 Ver infra III, 1.a., en relación con el presupuesto de la imputación objetiva que constituye, al mismo tiempo, el injusto imprudente (siempre que no concurra una causa de justificación). En este sentido, el concepto de peligro de HERZBERG, Die Abgrenzung von Vorsatz und Bewussten Fahrlássigkeit- ein Problem des objektiven Tatbestándes, JuS, 1986, p. 257, "peligro es ... una situación de ÍLO existencia de garantía -Daxinsverunsicherung- en la cual no se puede confiar sin más en la ausencia de resultado...". La previsibilidad entendida como previsibilidad objetiva ex ante constituye el elemento esencial de la imprudencia en algunos autores como, WOLTER, Adáquanz- undRelevanztheorie. Zugleich ein Beitrag zur objektiven Erkennbarkeit beim Fahrlássigkeitsdelikt, GA, 1977, pp. 267 y s s . o SCHMIDHÁUSER, Fahrlássige Straftat ohne Sorgfaltspflichtverletzung, Fest F. Schaffstein, Góttingen, 1975, pp. 131 y ss. 37 Sobre ello ampliamente infra II, 2.b. La previsibilidad subjetiva -real o potencial- es el elemento que constituye el tipo subjetivo imprudente para la doctrina mayoritaria alemana, por todos, JESCHECK, Trat., II, p. 779, junto a la no observancia del cuidado objetivamente requerido y al resultado típico. La doctrina tradicional en España mantiene, actualmente, la previsibilidad como elemento constitutivo de la imprudencia, junto a la infracción del deber de cuidado, dentro de la culpabilidad, por todos, COBO-VIVES, DP, PG, 2 a ed., pp. 427 y ss.

38 Cfr. infra III, 2., en particular, dentro del estudio del llamado criterio del incremento del riesgo y de la confusión en éste de los mo-

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

20

INJUSTO IMPRUDENTE

3. Imprudencia de naturaleza esencialmente normativa. Evolución de la posición sistemática del elemento normativo de la imprudencia 3.1. Introducción Las teorías examinadas en el apartado anterior tienen en común u n a concepción psicológica de la culpabilidad, siendo la culpa u n a de las dos especies de culpabilidad junto al dolo 3 9 . La concepción psicológica de la culpabilidad falla precisamente frente a la imprudencia. En particular, ante la culpa inconsciente por la falta de conexión psíquica entre el autor y el resultado ya que, en estos supuestos, aquél desconoce la existencia de peligro 4 0 . Mientras que, respecto a la culpa consciente, la concepción psicológica de la culpabilidad no explicaba la ausencia de ésta, ya que cabe prever la existencia de peligro sin que de forma inmediata se infrinja la norma de cuidado 4 1 . El carácter normativo de la imprudencia determina la sustitución de la concepción psicológica de la culpabilidad por u n a concepción normativa de la culpabilidad 4 2 . En la imprudencia, el momento de deber, propio de toda concepción normativa, se entiende constituido - p a r a la doctrina mayoritaria- por la infracción del deber de c u i d a d o 4 3 . La esencia de la imprudencia es, por tanto, la infracción del m e n t o s ex ante y ex post. La previsibilidad como elemento intelectivo p a r a la i m p u t a c i ó n subjetiva del r e s u l t a d o e n los delitos i m p r u d e n t e s e n COBO-VIVES, DP, PG, 2 a ed., p p . 4 3 2 y s s . WELZEL, Das

neue

Bild

des

Strafrechtssystems, t r a d u c c i ó n y n o t a s d e CEREZO MIR, 2 a ed., Barcelona, 1964, p . 7 1 , e q u i p a r a previsibilidad objetiva a c a u s a l i d a d a d e c u a d a . 39 La concepción psicológica d e la culpabilidad e s propia del positivismo al m a n t e n e r éste u n concepto c a u s a l - n a t u r a l i s t a del delito. Sobre ello ver MiR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p p . 4 6 7 - 4 6 8 . 4 0 CÓRDOBA RODA, Una nueva concepción del delito, p . 2 8 ; MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p p . 2 2 8 y 4 6 8 ; J E S C H E C K , Trat, I, p . 5 7 8 .

21

deber objetivo de cuidado o mejor -como trataremos de demostrar a lo largo de este trabajo- la infracción de la norma de cuidado 44 . Precisamente, al análisis del contenido y determinación de la norma de cuidado y de s u infracción dedicaremos esta parte del trabajo. Para llevarlo a cabo, creo conveniente empezar por u n a sucinta relación de los avatares sufridos por el elemento normativo del delito imprudente -el deber objetivo de cuidado- en la doctrina y jurisprudencia penal. 3.2. El deber de cuidado como elemento de la culpabilidad 3.2.1. Los defensores de la determinación subjetiva del cuidado no ponían en d u d a la ubicación de la lesión del cuidado en el ámbito de la culpabilidad. Este planteamiento parte de que, p a r a la constatación de la culpabilidad, es esencial la infracción del cuidado subjetivo. Este requisito se fundamenta en que el Derecho penal, p a r a la evitación de u n resultado lesivo, exige del hombre todo el esfuerzo de s u poder individual, pero no m á s . El Derecho penal conecta la culpabilidad con el sujeto concreto, por lo que, consecuentemente, la medida de la culpabilidad del autor h a de estar siempre individualizada. Estos mismos principios conducen, a u n sector doctrinal, a rechazar el criterio del cuidado objetivo como elemento esencial de la imprudencia. Argumentan sobre la base de la oposición del cuidado objetivo a la idea fundamental de la "moderna" culpabilidad del Derecho penal; ya que la medida objetiva en el nivel de la culpabilidad reduce la capacidad personal del a u t o r 4 5 . 3.2.2. Continuando en esta línea, encontramos otro sector doctrinal que alcanzó en su momento u n a gran aceptación, que mantiene la lesión del cuidado en al ámbito de la culpa-

41

Pone de relieve e s t a objeción a l a culpabilidad c o n c e b i d a psicológicamente frente a la c u l p a c o n s c i e n t e , MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p p . 228 y 468. 42 Por todos, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p p . 2 2 5 - 2 2 8 y p p . 4 6 8 - 4 6 9 . 4 3

Por t o d o s , MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p . 4 6 8 ; QUINTANO RIPOLLÉS,

Derecho penal

de la culpa, p . 2 6 6 ; CÓRDOBA RODA, Notas al Tratado

Derecho

de MAURACH II, p . 2 5 9 .

penal

de

44

E n particular, infra II, l.a.c'. Cfr. OEHLER, Die erlaubte Gefáhrsetzung und die Fahrlássigkeit. Fest. Eb, Schmidt, Góttingen, 1 9 6 1 , p p . 2 4 6 - 2 4 8 . E n E s p a ñ a m a n t i e n e u n a p o s t u r a similar, COBO/VIVES, DP, PG, 2 a ed., p . 4 3 0 , q u e e n t i e n d e n q u e el deber objetivo de c u i d a d o "...no d e s e m p e ñ a ni siquiera u n a función de límite e n el seno del juicio de culpabilidad...". 45

23

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

bilidad, pero defendiendo u n a determinación objetivo-subjetiva del cuidado 4 6 . El examen de la culpabilidad se realiza, para estos autores, en dos niveles: Io) la infracción del cuidado objetivo -cuidado general exigido en el tráfico-; y 2o) adicionalmente, la infracción del cuidado exigible al autor. La infracción del cuidado objetivo por el autor no significa de forma inmediata que éste sea culpable. Se h a de examinar, en u n segundo nivel, si el autor bajo especial consideración de s u s circunstancias individuales -subjetivas- h a desatendido el cuidado personal que le correspondía y en el supuesto de que el autor, en la medida de s u s circunstancias personales, no haya lesionado el cuidado subjetivo, queda libre de reproche.

Esta doble medida del cuidado puede exclusivamente limitar la responsabilidad del autor y no ampliarla 4 7 . La contraposición entre la exigencia del deber -Sollens- y la expectativa del poder personal -Konnens- configura el principio de la culpabilidad i m p r u d e n t e 4 8 . En general, los partidarios de esta teoría subrayan la prioridad esencial de la medida subjetiva del cuidado, indicando que la determinación de la exigencia del Sollens en relación con la medida general de cuidado pertenece al ámbito de la culpabilidad 4 9 .

22

46

Cfr. von FRANK, R., Über den Aufbau des Schuldsbegrijfs, 1907; von Deutsches Strafrecht II Das Verbrechen. Allgemeiner Lehren, Góttingen, 1925, reimpresión, Berlín, 1971, Bd. 2, p. 361; von LISZTa SCHMIDT, Lehrbuch des Deutschen Strafrehts, 26 ed., Berlín, 1932, Bd. 1, p. 185, distinguen entre la lesión del cuidado objetivo debido y la no realización del rendimiento subjetivo posible, siendo ambos dos niveles de la culpabilidad; análogo MEZGER, Strafrecht I Allgemeiner Teil. Studienbuch, 9 a ed., München, 1960, p. 358; el mismo autor, LK, 8 a ed., § 59, núm. III 22 b); SCHMIDHAÜSER, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2 a ed., Berlín, 1975, p. 428; MAURACH, Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3 a ed., Kahlsruhe, 1965, el mismo autor, Tratado de Derecho penal, II (trad. y notas de CÓRDOBA RODA), Barcelona, 1962, pp. 237-238. MAURACH también mantiene esta concepción del delito imprudente, pese a que RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho penal, PG I, Madrid, 1977, pp. 340-341, que también sostiene esta teoría opine que aquél sitúa la lesión del deber objetivo de cuidado en el injusto, siendo que rechaza expresamente esta teoría aun cuando la considera doctrina dominante (Trat. II, p. 229), análogo ANTÓN ONECA, DP, PG, p. 219; RODRÍGUEZ MUÑOZ, Notas al Tratado de MEZGER (trad. y notas de RODRÍGUEZ MUÑOZ a la 2 a ed. alemana 1933), t. I., Madrid, 1955, p. 163; TORIO LÓPEZ, "El deber objetivo de cuidado", ADPCP, 1974, pp. 3638. Aunque principalmente por razones de Derecho positivo (para TORÍO la consideración de la infracción objetiva de cuidado en el tipo de injusto implica interpretar el art. 565 como crimen culpae, p. 54, n. 51), como exigencia de la especial regulación de la prudencia en el Código Penal español. Sin embargo, en sus últimos trabajos, "Naturaleza y ámbito de la teoría de la imputación objetiva", ADPCP, 1986, pp. 33 y ss. y, en particular ya en "El conocimiento de la antijuricidad en los delitos culposos", ADPCP, 1980, p. 85, se aparta de esta concepción. HIPPEL,

3.2.3. La doctrina tradicional española ha fundamentado la pertenencia del elemento de infracción del deber de cuidado a la culpabilidad sobre la base, generalmente, de argumentaciones de Derecho positivo. Para Quintano 5 0 , "la concepción dogmática de la imprudencia hay que entresacarla [...] de u n a concordancia de los arts. 1, 8,8° y 565 del Código penal. J u n tando estos preceptos en u n a especie de puzzle, a primera vista amorfo, cabe destilar u n a definición del delito culposo, formulada del siguiente modo: Acciones y omisiones voluntarias no maliciosas, penadas por la ley y perpetradas sin malicia, pero sin la debida diligencia". De lo anterior, este autor deduce que la esencia del caso fortuito es la "debida diligencia" y la de la imprudencia es obrar "sin la debida diligencia". La condición normativa que ello otorga a la culpa determina su inclusión en el elemento normativo de la culpabilidad. 47 En este sentido, TORIO LÓPEZ, ADPCP, 1974, pp. 51-52, que entiende que el cumplimiento del deber general de cuidado es un límite de la culpabilidad penal sin que, por el contrario, pueda tener un papel fundamentador que depende de la infracción del deber subjetivo de cuidado; en sentido crítico a la interpretación del deber objetivo de cuidado como límite o fundamento del juicio de culpabilidad, COBO-

VIVES, DP, PG, 2 a ed., pp. 429-430. 48

Cfr. MAURACH, Schuld und Verantwortung im Strafrecht, Wolfenbüttel, 1948, p. 75; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, Lehrbuch, 11 a ed'., 1969, pp. 180-181. 49 En este sentido TORÍO LÓPEZ, ADPCP, 1974, pp. 54-55, "La fundamentación de la culpabilidad depende, por el contrario, de que el sujeto no haya observado la prudencia, diligencia o pericia que le era personalmente posible". 50 El Derecho penal de la culpa, p. 265.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

Torio 51 , por su parte, afirma que "quien entiende que el dolo es elemento permanente del tipo, no podrá n u n c a dejar de reconocer que la culpa no puede ser conectada a u n tipo así concebido. Si la determinación dolosa de la muerte e.s lo que comprende en realidad el tipo del art. 407 del Código, la producción imprudente del homicidio no estará incluida, de ningún modo en dicha disposición". A partir de esta afirmación saca la conclusión de que sería necesario entender que en el art. 565 están contenidos todos s u s elementos de injusto y culpabilidad, y "de conformidad con esta construcción el art. 565 queda transformado en u n verdadero crimen culpae52. Una concepción similar de los tipos de la Parte Especial, y del art. 565 CP, en particular, lleva a Rodríguez Devesa 5 3 a no admitir la infracción del deber objetivo de cuidado como elemento de la culpa por suponer u n a violación del principio de legalidad 54 .

sión de la imprudencia en el tipo 5 6 . En ocasiones, niega cualquier relevancia al hecho de mantener u n a u otra posición por no tener consecuencias distintas su consideración "como u n a de las formas de la culpabilidad o como figura típica especial" 57 . Tras esta reticencia a situar el núcleo de la imprudencia en el tipo puede existir u n a razón de carácter procesal. La doctrina del Tribunal Supremo, en relación con la admisión del recurso de casación, sostiene que el art. 8 5 1 , I o , 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "...prohibe emplear como hechos probados las definiciones legales de delitos o de s u s elementos o circunstancias..." y que sólo en ese caso se puede hablar de predeterminación del fallo; y colige a continuación que la afirmación de la infracción de u n a n o r m a de cuidado no predetermina el fallo por no formar parte del tipo penal aplicado.

24

3.2.4. La jurisprudencia española h a ido evolucionando con gran lentitud y con numerosos retrocesos. Hasta fechas muy recientes h a entendido la culpa como forma de culpabilidad y se h a mostrado poco inclinada a la aceptación del carácter normativo de la imprudencia 5 5 , y m á s a ú n respecto a la inclu51 52

ADPCP, \914, p. 51. Esta interpretación de los tipos de la PE no toma en cuenta el carácter incompleto de los preceptos previstos tanto en la PG como en la PE, sobre ello, ampliamente, MIR PUIG, Introducción a las bases de Derecho penal, Barcelona, 1976, pp. 40-46; el mismo autor, DP, PG, 2 a ed., pp. 2627 y, en particular, p. 46, n. 63, sobre los delitos culposos que no se hayan comprendidos ni en el título correspondiente a las específicas figuras de delito cuya parte objetiva realizan, porque éstas definen tipos dolosos, ni en el art. 565, porque éste carece de la necesaria concreción que permita distinguir suficientemente los diversos tipos culposos posibles. 53 DP, PG, pp. 400 y ss. 54 TORIO LÓPEZ, ADPCP, 1974, pp. 54 y ss., considera que esta crítica sólo alcanza a quien incluye la infracción del deber objetivo de cuidado en el tipo, no a quienes lo atribuyen al juicio de culpabilidad. 55 En este sentido, vimos supra II, a.a'.2., las líneas jurisprudenciales que entendían la culpa dentro de una concepción esencialmente psicológica. La concepción psicológica de la culpa es también la seguida por aquellas sentencias en las que la esencia de la imprudencia es la desatención en el actuar así, STS 17 octubre 1977 (A 3858); STS 20 octubre 1976 (A 4180), STS 30 junio 1976 (A 3177), STS 10 marzo 1977 (A 945),

25

3.2.5. Las doctrinas que defienden la determinación s u b jetiva del cuidado y la determinación objetivo-subjetiva en la culpabilidad coinciden en que el injusto del delito imprudente se agota en la realización del resultado descrito en el tipo legal 5 8 . La realización del resultado será típica tanto cuando éste se origina a través de la infracción como de la observancia del cuidado: u n a acción cuidadosa que c a u s a u n resultado es antijurídica a u n q u e no sea culpable. La diferencia entre a m b a s teorías estriba en que para los defensores de la determinación subjetiva del cuidado, el cuidado subjetivo es fundamento de la responsabilidad, mientras que para los partidarios de la determinación objetiva-subjetiva del cuidado, el cuidado subjetivo es u n elemento que limita la STS 20 abril 1977 (A 2207)- STS 9 mayo 1977 (A 2290) STS 20 diciembre 1977 (A 4920); STS 22 noviembre 1978 (A 3784); STS 21 diciembre 1979 (A 4632); STS 6 febrero 1980 (A 449); STS 30 abril 1982 (A 2303) STS 31 mayo 1982 (A 2742); STS 20 marzo 1985 (A 1663)... 56 Ejemplo claro de esta reticencia es la sentencia del 16 de diciembre de 1985 (A 6328), que aún cuando sitúa la infracción del deber objetivo de cuidado en la antijuricidad trata en un momento previo la concurrencia de culpabilidad. 57 Sentencia del 4 julio de 1985 (A 3952), sobre la base de la consideración de la imprudencia como crimen culpae. 58 Es decir, entendiendo el injusto como puro desvalor del resultado de acuerdo con una doctrina causal estricta.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

r e s p o n s a b i l i d a d p e r o n o la f u n d a m e n t a . No o b s t a n t e , a l g u n o s a u t o r e s q u e p r o p o n e n la d e t e r m i n a c i ó n objetiva-subjetiva, otorg a n p r i o r i d a d e s e n c i a l al c u i d a d o s u b j e t i v o d e s v i á n d o s e d e e s t a línea d e p e n s a m i e n t o 5 0 .

t a s 6 1 , s i t ú a la l e s i ó n d e l c u i d a d o e n el á m b i t o d e l i n j u s t o . La concepción del injusto q u e a q u í se m a n t i e n e 6 2 conlleva la consideración, como esencia d e la i m p r u d e n c i a , del m o m e n t o n o r m a t i v o d e la i n f r a c c i ó n d e l a n o r m a d e c u i d a d o 6 3 . E s t a l e s i ó n o i n f r a c c i ó n d e l c u i d a d o objetivo, c o m o c o n t e n i d o d e l

26

3 . 3 . El d e b e r d e c u i d a d o c o m o e l e m e n t o d e la a n t i j u r i c i d a d 3.3.1. Doctrina dominante La d o c t r i n a d o m i n a n t e 6 0 , y n o ú n i c a m e n t e l o s 59

finalis-

Cfr. MAURACH, Schuld und Verantwortung..., p. 76; TORÍO LÓPEZ, ADPCP, 1974, pp. 51-52. 60 En España defienden esta teoría: ARROYO ZAPATERO, La protección penal de la seguridad en el trabajo, Madrid, 1981, p. 130; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, El delito de lesiones, Salamanca, 1982, p. 77; BERISTÁIN IPIÑA, "Objetivación y finalismo en los accidentes de tráfico", RGLJ, 1962, pp. 813 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal español, Parte General, Barcelona, 1984, pp. 227 y ss.; CEREZO MIR, "El concepto de acción finalista como fundamento del Derecho penal", ADPCP, 1959, pássim; CÓRDOBA RODA, Una nueva concepción del delito..., p. 50; DIEZ o RIPOLLÉS, "Los delitos cualificados por el resultado y el art. 3 del proyecto de Código penal español de 1980", ADPCP, 1982, pp. 627 y ss.; GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Madrid, 1966, pp. 99 y ss.; GÓMEZ BENÍTEZ, "Teoría jurídica del delito", DP, PG, Madrid, 1984, pp. 212 y ss.; HUERTA TOCILDO, Sobre el contenido de la antijuricidad, Barcelona, 1984, pássim; LUZÓN PEÑA, Derecho penal de la circulación, Barcelona, 1985, p. 57 y pássim; MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 134; el mismo autor, Función de la pena y teoría del delito en el estado social y democrático de derecho, 2 a ed., Barcelona, 1982; el mismo autor, "La perspectiva ex ante en Derecho penal", ADPCP, 1983, pássim; MUÑOZ CONDE, Teoría general del delito, Jerez, 1982, pp. 36 y ss.; QUINTERO OLIVARES, "Introducción al Derecho penal", DP, PG, Barcelona, 1981, p. 309; ROMEO CASABONA, El médico y el derecho penal I. La actividad curativa, Barcelona, 1981, p. 212; SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión. Concepto y sistema, Barcelona, 1986, pássim; SUÁREZ MONTES, "Consideraciones críticas en torno a la doctrina de la antijuricidad en el finalismo", 1963, pássim; TORIO LÓPEZ, ADPCP, 1980, p. 85, entre otros. En Alemania defienden, entre otros, esta teoría, BINAVICE, Die vier Momente..., p. 37 y p. 108; BLEI, Strafrecht Allgemeiner Teil, 18 a ed., München, 1983; BOHNERT, "Das Bestimtheitserfordernis im Fahrlássigkeitstatbestand", ZStW 94, 1982, p. 68; BOCKELMANN, P., Verkehrsrechtliche Aufsátze und Vortráge, München, 1967, p. 203; el mismo

27

autor, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3 a ed., München, 1979, par. 20 B; BOLDT, "Zur Struktur der Fahrlássigkeits-Tat", ZStW 68, 1956, pp. 344 y ss.; CRAMER, Schónke-Schróder, 2 3 a ed., § 15, n° 121-123; ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlássigkeit im Strafrecht, Berlín, 1930, p. 334; el mismo autor, "Der Unrechtstatbestand im Strafrecht", DJT-Fest, Bd. I. Kahlsruhe, 1960, p. 428; EXNER, Das Wesen..., p. 192; GALLAS, "Zum Gegenwártigen Stand der Lehre vom Verbrechen", ZStW 67, 1955, p. 42; HALL, Über die Kausalitát und Rechtswidrigkeit der Unterlassung. Erinnerungsgabe- M. Grünhut, Marburg, 1965, p. 22; HENKEL, Zumutbarkeit und Unzumutbarkeit ais regulatives Rechtsprinzip. Fest. MEZGER, München-Berlin, 1954, p. 283; HIRSCH, Die Lehre von der

negativen Tatbestandsmerkmalen, Bonn, 1960, p. 308; JAKOBS, "Studien zum fahrlássigen Erfolgsdelikt", ZStW'86, 1974, p. 67; JESCHECK, Aufbau und Behandlung der Fahrlássigkeit im Strafreht, Freiburg, 1965, p. 45; ARMIN KAUFMANN, "Das fahrlássige Delikt", ZfVR, 1964, p. 45; NIESE, Finalitát, Vorsatz und Fahrlássigkeit, Tübingen, 1951, pp. 59-64; RADBRUCH, Zstw, 24, 1904, p. 344; RUDOLPHI, "Vorhersehbarkeit und Schutzzweck der Normen der strafrechtlichen Fahrlássigkeitslehre", Jus,

1969,

p. 549;

SAMSON, SK,

4 a ed.,

§ 16, n ú m

9;

SCHAFFSTEIN,

Handlungsunwet, Erfolgsunwert und Rechtsfertigung bei den Fahrlássigkeitsdelikten. Fest. Welzel, Berlín-München, 1974, p. 557; SCHÜNEMANN, "Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlássigkeitsund Gefáhrdungsdelikte", JA, 1975, p. 516; ULSENHEIMER, "Erfolgsrelevante u n d erfolgsneutrale Pflichtverletzungen im Rahmen der Fahrlássigkeitsdelikten", JZ, 1969, p. 364 y ss.; WELZEL, Lb, 11 a ed., 818 I Ib; el mismo autor, Fahrlássigkeit und Verkehrsdelikte, Kahlsruhe, 1961, p. 14; WESSELS, Strafrecht Allgemeiner Teil, 14 a ed., Heildelberg, 1984. 61 En este sentido ya, GIMBERNAT ORDEIG, "El sistema del Derecho penal en la actualidad", Anuario de Ciencia Jurídica 1, 1971-2, pp. 276 y ss., estima que la comprensión del dolo en el tipo es consecuencia de una concepción preventivo-general de la pena, rechazando, al mismo tiempo, el concepto final de acción. 62 Ver supra I, "Introducción". 63 En este sentido MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 134. Cuestión distinta es cuál deba ser el contenido de ese momento normativo, aspecto este último que será objeto de un examen más profundo a lo largo de este capítulo.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

desvalor de la acción, constituye el núcleo del tipo de injusto imprudente64. Engisch 6 5 desarrolla esta interpretación a partir de la teoría de las normas de Binding 6 6 , defendiendo la primacía de las normas de determinación. De ello se sigue que la n o r m a "...que está dirigida a u n a amenaza penal contra u n a conducta determinada..." exige la evitación de esa conducta, y esto, a la vez, supone la utilización de medios adecuados, con otras palabras: cuidado. El deber de cuidado externo, entendido como u n elemento del tipo, exige su cumplimiento h a s t a donde exista previsibilidad que de la ejecución de esas acciones peligrosas -o no realización de acciones obligadas- pueda devenir u n a amenaza relevante de realización del tipo. El fundamento para la consideración del injusto imprudente, como infracción de la norma de cuidado, se deriva, por tanto, de la concepción de la n o r m a penal, esencialmente, como norma de determinación 6 7 . Sólo u n a n o r m a de determinación puede motivar razonablemente a u n comportamiento -activo u omisivo-jurídicamente obligado 6 8 , con la limitación de que u n a conducta h u m a n a puede ser dirigida también a través de u n a apreciación jurídica. La existencia de u n fundamento común a todas estas teorías no h a sido óbice para que el posterior desenvolvimiento de

su interpretación se desarrolle en u n o s casos bajo el influjo de la doctrina del riesgo permitido 6 9 y, en otros, desde el punto de vista de la teoría de la adecuación social 7 0 . S c h ü n e m a n n 7 1 , por su parte, considera que la infracción del cuidado debido, concebida como elemento esencial del tipo imprudente, es el medio m á s adecuado para evitar la aplicación de la responsabilidad objetiva y del versare in re illicita en las realizaciones típicas imprudentes. La concepción de la infracción del deber de cuidado, como elemento del tipo imprudente h a alcanzado u n a gran aceptación en la práctica jurídica estatal a l e m a n a y en la mayoría de la doctrina p e n a l 7 2 . La j u r i s p r u d e n c i a española, por su parte, se mostró, h a s t a hace muy pocos anos, m u y reticente a la hora de aceptar esta concepción del tipo imprudente, en particular, y del delito imprudente, en general 7 3 . No así la doctrina, para la que, como vimos 74 , esta interpretación es en la actualidad claramente dominante. Una cuestión diferente es determinar cuál es el contenido y a u n la denomina-

28

64

El injusto total se da únicamente cuando la infracción de la norma de cuidado va acompañada de la ausencia de causas de justificación, ya que sólo en este caso se habrá infringido el imperativo dirigido al ciudadano (ya sea en forma de prohibición o de prescripción). Con ello acogemos la tesis de MIR PUIG, Introducción a las bases..., pp. 59 y ss.; el mismo autor, DP, PG, 2 a ed., pp. 110-111 y 113-121. 65 Cfr. Untersuchungen über Vorsatz..., pp. 341 y ss. 66 Cfr. Die Normen und ihre Übertretung. I Norm und Strafgesetze, I a ed., Leipzig, 1872, pp. 509 y ss., para BINDING los imperativos dirigidos al ciudadano son previos a los preceptos del StGB, que sólo expresan un mandato dirigido al juez. Actualmente, en general, se acepta la existencia de las normas primarias, pero se discute su preexistencia como normas no penales previas al Derecho penal, sobre ello ver MIR PUIG, Introducción..., pp. 33 y ss. 67 MIR PUIG, ADPCP, 1983, pp. 9 y ss.; el mismo autor, Función de la pena..., pp. 60 y ss. 68 Cfr. JAKOBS, Studien zum fahrlássigen..., p. 7.

69

29

BINDING, Die Normen I, pp. 509 y ss.; ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., p. 278; EXNER, Das Wesen..., pp. 192-195; RADBRUCH, ZStW 24, 1904, pp. 337 y ss. 70 WELZEL, "Studien zum System des Strafrechts", ZStW 58, 1939, pp. 558-566; NIESE, Finalitát, Vorsatz..., pp. 59-64; BOLDT, ZStW 68, 1956, p. 335; GALLAS, ZStW67, 1955, p. 42; HIRSCH, Die Lehre von der negativen..., p. 308; análogo, HENKEL, Fest. MEZGER, p. 283, entiende que la afirmación de que el deber pertenece al injusto y no a la culpabilidad se deduce de que la exigencia de una conducta socialmente adecuada es lo mismo que cumplir el cuidado exigido en el tráfico. 71 JA, 1975, pp. 576 y 647. 72 Sobre la jurisprudencia alemana en este aspecto, ver ampliamente NAUCKE, Grundlinien einer rechtsstaatlich-praktischen allgemein Straftatlehre, Wiesbaden, 1979, pp. 8 y 21. 73 Sin embargo, actualmente existe una línea jurisprudencial, que podríamos considerar dominante, que mantiene un esquema en el que el elemento objetivo-normativo -infracción del deber objetivo dé cuidado- integra la antijuricidad y el elemento subjetivo-psicológico -previsibilidad subjetiva- la culpabilidad. En este punto el número de sentencias que siguen esta línea es tan amplio que obviamos su enumeración; ver en CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales..., pp. 63-79; ARROYO ZAPATERO, La protección penal..., pp. 128-130. 74 Ver supra, n. 60.

30

31

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

ción 75 , que los distintos autores d a n a este "elemento normativo" del tipo imprudente.

visión también hubiese podido ser cumplido por el autor individual según su inteligencia y formación, su habilidad y capacitación, su experiencia de la vida y su posición social (tipo de culpabilidad)" 78 . Este planteamiento está en íntima conexión con el, tan fuertemente discutido, problema de cuál haya de ser el tratamiento de los poderes individuales del autor -inferiores o superiores a los del hombre medio- en la imprudencia 7 9 . En el estado actual de la doctrina, los poderes inferiores no h a n planteado problemas muy graves, lo cual no quiere decir que realmente no existan 8 0 , mientras que la consideración de los poderes superiores del autor en el injusto imprudente h a dado lugar a apasionadas disputas doctrinales. Desde el momento en que se acepta mayoritariamente, como punto de partida, el principio de que "la culpabilidad no fundamenta n u n c a la necesidad de u n a pena, sino que sólo limita su admisibilidad" 81 , en aquellos supuestos en que "... el hecho es objetivamente adecuado al "poder medio", debería eximirse de pena al autor, a u n q u e él "personalmente" pudiese haber actuado con mayor prudencia, ya que no p u e d e ser culpable de u n hecho que no es antijurídico 8 2 . La distinción entre aquellas doctrinas que determinan el deber de cuidado sin atender a los poderes individuales y las que los consideran, es necesaria, puesto que el contenido del deber de cuidado en u n o y otro caso será muy distinto. El injusto del que partimos nos obliga a considerar los poderes

3.3.2. Divergencias dentro de la doctrina dominante La consideración de la infracción del deber de cuidado, como elemento del injusto imprudente, tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia mayoritarias, no excluye el hecho de que u n análisis en profundidad de este elemento permite apreciar las profundas divergencias existentes entre los distintos autores que se adscriben a esta concepción. Dentro de estas discrepancias son especialmente relevantes las que hacen referencia al concepto, determinación o contenido y ubicación del cuidado, y las que están en relación con el significado de la infracción de cuidado dentro de la antijuricidad: como integrante de la acción, como elemento externo al tipo o como c a u s a de justificación. Respecto a la primera cuestión, u n a línea doctrinal y la jurisprudencia mayoritaria distinguen entre deber de cuidado objetivo y subjetivo, adscribiendo el primero al injusto y el segundo a la culpabilidad 76 . Welzel fue u n o de los precursores de esta teoría, mientras que hoy día podemos señalar a J e s c h e c k 7 7 , como el defensor m á s conocido o representativo de esta concepción: "Solamente cuando se h a constatado el aspecto objetivo del hecho imprudente (tipo de injusto) puede seguirse preguntando si el m a n d a t o general de cuidado y pre75 En este sentido, JAKOBS, btrafrecht Allgemeiner Teü, Berlín-New York, 19S3, 9/6, opina que la expresión "infracción de cuidado" no es útil en orden a c.rcunscribir los elementos que la contienen. 76 De acuerdo con el aspecto examinado en este apartado, no es éste el momentj de analizar las líneas doctrinales que distinguiendo entre cuidado objetivo y subjetivo sitúan ambos en la antijuricidad, como integrantes del tipo objetivo y subjetivo, respectivamente. Este segundo nivel de análisis será objeto de atención en el resto del capítulo, al tratar de fijar el contenido y la relación entre ambos deberes. 77 Cfr. Trat. II, pp. 778-779 y 818-821, que la considera como doctrina dominante en Alemania, en particular p. 819, n. 7. En España, mantienen esta doctrina ARROYO ZAPATERO, La protección penal..., p. 130; ROMEO CASABONA, La actividad curativa I..., p. 214;

BERISTAIN IPIÑA, RGLJ, 1962, p. 831.

78

79

Cfr. JESCHECK, Trat. II, p. 778.

Sobre ello ampliamente, infra II, l.b. En este sentido, la posibilidad de que la existencia de unos poderes inferiores del autor conduzca a la negación de la existencia de infracción de la norma de cuidado. Esta problemática fue apuntada en CORCOY BIDASOLO, en "El límite entre el dolo y la imprudencia", ADPCP, 1985, pp. 270 y ss., en relación con la posibilidad de excluir el dolo en estos supuestos. 81 Cfr. ROXIN, "¿Qué queda de la culpabilidad en Derecho penal?" (trad. SILVA SÁNCHEZ), CPC, 1986, p. 688. 82 a MIR PUIG, DP, PG, 2 ed., p. 233; en este sentido sería cierta la crítica de TOR.O LÓPEZ, ADPCP, 1974, p. 56, respecto al sujeto de cualidades excepcionales que cumple con la lex artis. 80

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

32

individuales en el tipo 8 3 . Consecuencia inmediata de lo anterior es la pertenencia, tanto del deber de cuidado objetivo como del subjetivo, al tipo. Por último, es conveniente adelantar que en esta sede, tomaremos en consideración u n concepto de poderes individuales que se separa en parte del anterior, ya que los poderes individuales en cuanto objetivables - c a p a c i d a d e s - quedan incorporados en el deber de cuidado objetivo, mientras que el deber subjetivo -conocimientos- forma parte del tipo subjetivo. 3.3.3. El deber objetivo de cuidado como c a u s a de justificación Pese a su escasa trascendencia, creo necesario mencionar la interpretación doctrinal, que dentro de la línea normativa, sitúa la infracción de la norma de cuidado en el nivel de la justificación. En Alemania, B a u m a n n 8 4 y , en España, Rodríguez M u ñ o z 8 5 , son los principales defensores de e s t a teoría. B a u m a n n apoya expresamente la resolución de la Sala Civil del Tribunal Supremo alemán, BGH, 4-3-1957, que consideró la a d e c u a d a c a u s a c i ó n del r e s u l t a d o como indicio de antijuricidad, pero no obstante, los daños no serán antijurídicos para el Derecho civil si la conducta es correcta según el tráfico. La adecuación al tráfico tiene eficacia como causa de justificación en virtud del criterio de la unidad del ordenamiento jurídico 86 . 83

El juicio sobre los poderes individuales se realiza desde el prisma de un espectador objetivo, ver MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 234. 84 Strafrecht Allgemeiner Teü, 2 a ed., Bielefeld, 1961, hasta la 8 a ed., München, 1977; SCHMIDHÁUSER, SAT, 2 a ed., también toma en consideración la observación del cuidado como un elemento de justificación. En sentido análogo, Schónke-Schróder, 13 a ed., 1967; OEHLER, Fest. Eb. Schrnidt, p. 244. 85 Notas al Tratado de MEZGER, 3 a ed. española, tomo II, p. 39. 86 BAUMANN parte de que si una acción no infringe las normas del Código de circulación no puede ser antijurídica para el Derecho penal. ROEDEK, Die Emhaltung des sozialadáquanzen Risiko, Berlín, 1969, pp. 82 y ss., lo critica en el sentido de que ello supone equiparar una acción adecuada al tráfico y acción adecuada a Derecho. En este sentido, ver infra II, l.a.c'. donde se distingue entre deber de cuidado -regla técnicay norma de cuidado -norma penal-.

INJUSTO IMPRUDENTE

33

Esta concepción de la infracción de cuidado ha sido rebatida desde distintos puntos de vista, con independencia de cual sea la concepción que se defienda sobre la relación que existe entre tipicidad y antijuricidad. La argumentación se basa en que la adecuada causación del resultado, como indicio de antijuricidad, que tiene como consecuencia que la observación del cuidado sea u n a causa de justificación, parte de u n a fundamentación del injusto centrada exclusivamente en el desvalor del resultado, defendiendo, al mismo tiempo, u n a doctrina del injusto objetivo. Esta concepción del injusto obliga a Baumann, al sacar el cuidado de la culpabilidad, a tratar el cumplimiento del cuidado como causa de exclusión del injusto, sin advertir que la p e r t e n e n c i a del c u i d a d o al i n j u s t o c o n d u c e a u n a restructuración de la propia doctrina del injusto 8 7 . Rodríguez Muñoz llega a su concepción del deber de cuidado como causa de justificación a partir de u n a interpretación del antiguo art. 8,8° CP, identificando el caso fortuito con el cumplimiento del deber objetivo de cuidado 8 8 . El cuidado objetivo, como causa de justificación, lleva consigo u n a concepción de la tipicidad como puro desvalor del resultado, junto con u n entendimiento de la justificación como permisión de u n a conducta prohibida. Con ello se hace acreedora de las críticas dirigidas tanto a la primera teoría 8 9 como a la segunda 9 0 . 87 En este sentido, BINAVICE, Die vierMomente..., p. 108, que también eleva las mismas críticas contra los defensores de la teoría de los elementos negativos del tipo. 88 a RODRÍGUEZ MUÑOZ, Notas al Tratado de Mezger, 3 ed., tomo II, p. 39. En sentido crítico, RODRÍGUEZ MOURULLO, Comentarios al Código Penal, de CÓRDOBA RODA/RODRÍGUEZ MOURULLO, Barcelona, 1972, tomo I, p. 319, sobre la base de una interpretación del injusto como puro desvalor del resultado; también críticamente, desde otro punto de vista, TORÍO LÓPEZ, ADPCP, 1974, pp. 39-43, niega la posibilidad de considerar la atención al cuidado como causa de justificación por razones de Derecho positivo, ya que considera que no se puede incluir ni en el art. 8, 8 o , ni en el ejercicio legítimo de un derecho, ni tampoco en una causa de justificación analógica. 89 Sobre la concepción del injusto como desvalor del resultado, ver supra I. 90 Cfr. MIR PUIG, "Los términos 'delito y falta' en el Código penal", ADPCP, 1973, pp. 327; el mismo autor, Función de la pena..., pp. 85 y ss.; el mismo autor, DP, PG, 2 a ed., pp. 95-98 y 119-120, en defensa de

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

3.3.4. Infracción de la norma de cuidado como momento omisivo a) La tesis de la equiparación de la "no ejecución" de la conducta debida en la omisión y de la "no atención" del cuidado en la imprudencia es m á s confusa que útil, pues no pone de relieve el punto de partida del reproche penal - l a realización típica- 9 1 , sino que hace referencia a la consideración de la naturaleza del comportamiento del sujeto como acción u omisión 9 2 . Radbruch 9 3 , fue el primero en desarrollar u n paralelismo entre imprudencia y delitos impropios de omisión: en ambos casos se trata de la omisión de u n a acción. En los delitos impropios de omisión, se trata de la omisión de u n a acción externa, y en los de imprudencia de la omisión, de u n a acción interna; es decir, de la omisión del esfuerzo de voluntad necesario para prever u n resultado previsible. Radbruch advierte también q u e en la imprudencia, del mismo modo que en la omisión, u n a acción externa es c a u s a del resultado, únicamente cuando el autor está de m a n e r a especial obligado a su realización. Este planteamiento pone de

relieve el problema de la relación entre deber de cuidado y deber de garante, conceptos estos que, con independencia de que se niegue validez a esta teoría, no siempre son fácilmente deslindables 9 4 . Graf zu D o h n a 9 5 t r a t a de probar que la imprudencia, al igual que la omisión, no es n i n g u n a acción. El delito comisivo imprudente es, en sentido psicológico, u n a omisión, y la expresión "acción imprudente" es, en sí, u n a contraáiciio in objectcPb. Ya en la doctrina de Carrara 9 7 , seguida en este punto por amplios sectores del clasicismo y positivismo 9 8 se concibe la culpa como "voluntaria omisión de la diligencia debida" 9 9 . b) La jurisprudencia española sigue en este punto u n o s criterios que, sin ser explícitamente iguales a los anteriores, no es equivocado afirmar que tienen con ellos muchos puntos en común. El elemento omisivo de la imprudencia, concebido como la "omisión del cuidado debido", es la expresión con la que, en m u c h a s ocasiones, la jurisprudencia denomina a la infracción de la norma de cuidado, acercándose de este modo a la doctrina anterior. Como ya puse de relieve en u n trabajo anterior 1 0 0 , la doctrin a jurisprudencial emplea el término "omisión", indistintamente, con tres significados diferentes:

34

las b a s e s de la teoría de los elementos negativos del tipo, pero con u n a n u e v a formulación. 91 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p p . 1 4 2 - 1 4 5 , niega q u e s e a posible h a b l a r de "acciones" y omisiones c u l p o s a s o d o l o s a s , "... los predicados 'dolosas' y ' c u l p o s a s ' sólo tienen sentido respecto de algo q u e ya es realización d e u n tipo objetivo [...] no h a y 'acciones c u l p o s a s ' sino 'realizaciones típicas comisivas culposas'". P a r a SILVA, en particular, p . 143, n. 8 2 6 , de la regulación del a r t . 1,1° CP, t r a s la reforma del 2 5 j u n i o 1 9 8 3 , se h a de e n t e n d e r : "Son delitos o faltas l a s realizaciones típicas comisivas y omisivas dolosas o c u l p o s a s n o justificadas", remitiendo a MiR PUIG, Los términos "delito y falta"..., p p . 3 1 9 - 3 7 5 , sobre e s t a s c u e s t i o n e s a n t e s de la reforma. 92 Cfr. MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p . 2 5 3 , p o n e de relieve q u e la p r e s e n c i a de u n c o m p o r t a m i e n t o previo al Derecho p e n a l es u n requisito previo de todo tipo penal, por lo q u e la decisión sobre el c a r á c t e r omisivo o comisivo s e r á de n a t u r a l e z a n o r m a t i v a y n o n a t u r a l í s t i c a a decidir, p o r t a n t o , en el tipo; en el m i s m o sentido, SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p . 142, afirma q u e t a n t o en las realizaciones típicas comisivas como e n las omisivas se p a r t e de la c o n d u c t a real del sujeto. 93 ZStWIA, 1904, p p . 3 4 4 y s s .

35

94

Sobre este a s p e c t o , ver infra II, 2.a'.c'. E n sentido similar, la STS del 13 de j u n i o d e 1981 (A 2653), "La e q u i p a r a c i ó n d e omisión con acción tiene s u b a s e en u n a específica situación del d e b e r jurídico d e evitar el resultado". 95 "Zur Systematik del Lehre vom Verbrechen", ZStWTl, p p . 330-332. 96

GRAF zu DOHNA, ZStW21,

n

331.

97

Sobre ello ver QUINTAKP RIPOIXÉS, Derecho penal de la culpa, p . 189. 98 E n este sentido, en E s p a ñ a , SÁNCHEZ TEJERINA, Derecho penal español, tomo II, 5 a eci., Madrid, 1950, c a p . VI, define la culpa como "omisión espiritual"; análogo, RODRÍGUEZ DEVESA, DP, PG, 8 a ed., p. 4 7 3 , "el q u e omite la diligencia debida"; ANTÓN ONECA, DP, PG, c a p . XXII, p . 2 1 0 . 99 E n sentido crítico, ver QLINTANO RIPOLLÉS, Derecho penal de la culpa, p p . 189 y s s . : "tengo dich¿ posición, e n c u a l q u i e r a de s u s a s p e c tos, por p e r t u r b a d o r a e inútil a todos los efectos, y a q u e , todos los delitos c o n s t i t u y e n en e s e n c i a u n a a c t i t u d pasiva d e desobediencia a p r e c e p t o s imperativos, y p o r t a n t o a omisión d e deberes". 100 v e r CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales...,

99-119.

p p . 13-15 y

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

36

1. Omisión, como s e g u n d a forma de conducta j u n t o con la acción 1 0 1 . 2. Omisión, como omisión del deber de objetivo de cuidado. Sin que se distinga, en m u c h a s ocasiones, si ese deber se h a infringido a través de u n comportamiento comisivo u omisivo. En sentido genérico, se identifica la infracción o incumplimiento del deber de cuidado con la omisión 1 0 2 . 3 . Omisión, como omisión espiritual. Significado este último que es el propio del elemento psicológico o subjetivo de la imprudencia 1 0 3 . 101

Son innumerables las sentencias en que se define la imprudencia como "acción u omisión voluntaria" o "acción u omisión en el concreto obrar humano" (STS 24 octubre 1985 (A 5051), por citar u n a reciente), sin otorgar ninguna relevancia a que estemos ante un tipo omisivo o comisivo, lo cual tiene, como su consecuencia más relevante, la falta de exigencia de posición de garante en la comisión por omisión. Pondremos, como ejemplo, u n a sentencia reciente, STS 30 enero 1985, en la que u n procesado estaciona u n remolque en la calzada sin luces, y otro procesado, encargado de obras de la empresa "...no ordenó que se adoptasen las medidas de protección reglamentarias... se pone de relieve que en las cuestiones fácticas se describieron las acciones o conductas que produjeron el resultado..." y más adelante, en la misma sentencia, "...la acción del encargado de las obras, al no adoptar ni ordenar que se adoptasen...". 102 Por ejemplo, STS 21 junio 1978 (A 2615), "...omisión o infracción del deber objetivo de cuidado..."; o STS 10 mayo 1985 (A 2468), "...omisión del deber de cuidado, marginando las precauciones más elementales..."; STS 4 julio 1985 (A 3952), "...omisión del deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento...". Es curiosa, en este sentido, la STS 22 noviembre 1976 (A 4866), "...delito de imprudencia generalmente es de comisión por omisión por ausencia de medidas de cautela y también delito de omisión pura: pasividad o no hacer cuando debía obrar, en la que puede verse u n a concepción de la imprudencia como omisión en el sentido que veremos infra II, a.a'.3.3.c. 103 La línea doctrinal que mantienen algunos autores, supra n. 98, es seguida también por la jurisprudencia. Ejemplos de esta corriente los encontramos en la STS 2 diciembre 1976 (A 5225), "...omisión espiritual en el actuar y en el prever..."; STS 20 octubre 1976 (A 3990), en la que se equipara desatención y omisión espiritual; o STS 15 abril 1977 (A 1647), "...omisión espiritual que genera situación de peligro por infracción del deber objetivo de cuidado...".

INJUSTO IMPRUDENTE

37

c) Otros a u t o r e s 1 0 4 , en u n tiempo no m u y lejano, h a n seguido d e n t r o de e s t a línea de p e n s a m i e n t o . Mezger 1 0 5 , por ejemplo, entiende que t a n t o en la omisión como en la imprudencia se d e s a t i e n d e u n deber de cuidado personal cuya consecuencia es la no evitación del h e c h o y su resultado; la imprudencia, como la omisión, es no h a c e r "algo a lo que se está obligado" -etwas (d.h. GebotenesJ-106. En otras p a l a b r a s , en a m b o s casos lo prohibido es el "no cumplimiento" de u n deber de cuidado cuyo "cumplimiento" permitiría al a u t o r evitar el hecho y s u r e s u l t a d o . El desarrollo del p e n s a m i e n t o de Mezger sobre la relación existente e n t r e i m p r u d e n c i a y omisión lo realizó Niese 1 0 7 . En la a r g u m e n t a c i ó n de Niese, los delitos imprudentes son, en todo caso, delitos de omisión impropia (en n u e s t r a terminología de "comisión por omisión") 1 0 8 . El deber de cuidado en los delitos i m p r u d e n t e s tiene la mism a función que el deber de garante en los delitos de omisión impropia, con lo que se vuelve, en p a r t e , al p l a n t e a m i e n t o de R a d b r u c h 109. Armin Kaufmann 1 1 0 , en virtud del principio de inversión, incluye la existencia de u n momento activo -Begehungsmoment104

La existencia de un momento omisivo en la imprudencia ha sido defendida por numerosos autores en todos los tiempos. En este sentido, ARMIN KAUFMANN, "El delito culposo", NDP, 1976, p. 475, para quien la prohibición exige omitir u n a acción, poniendo el acento en la omisión, ya que las acciones se prohiben sólo en tanto que sean defectuosas. Viendo el momento omisivo de la imprudencia en la "infracción del deber de cuidado", como "no hacer algo obligado", ver SPENDEL, "Conditio sine qua non Gedanke und Fahrlássigkeitsdelikt", Jus, 1964, p. 19; Arthur KAUFMANN, Die Bedeutung hypothetischer erfolgsursachen im strafrecht. Fest. Eb. Schmidt, Góttingen, 1954, p. 212; HENKEL, Fest. MEZGER, p. 283; ULSENHEIMER, Das Verháltnis zwischen Pflichtwidrigkeit und erfolg bei die Fahrlássigkeitsdelikt, Bonn, 1965, pp. 96 y ss. 105 SAT, 9 a ed., p. 194, dirige el reproche al momento en que se tuvo que prestar el cuidado debido y no se hizo sino que, por el contrario, se olvidó. ¡ 106

107 108

Cfr. MEZGER, SAT, 9 a ed., p.

196.

Finalitát, Vorsatz und Fahrlássigkeit, p. 62. Cfr. MiR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 255, en particular n. 7, sobre

la distinta terminología española y alemana. 109 Ver supra n. 94. 110 Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Góttingen, 1959, p. 180.

38

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

en la omisión imprudente frente a la existencia de u n momento omisivo -Unterlassungsmomenten la comisión imprudente. En virtud de este principio, propone desarrollar la estructura de los delitos de omisión imprudente en los delitos comisivos imprudentes lxx. Esta estructura lo conduce a admitir como único supuesto posible de omisión imprudente "el intento defectuoso de cumplimiento del mandato" 1 1 2 . Otros autores, como Bo-dt 113 , establecen el paralelismo entre imprudencia y omisión en el plano del Nicht-sein-sollen, poniendo de relieve el hecho de que en a m b a s modalidades de realización típica el sujeto deja de hacer algo a lo que estaba obligado. No obstante, Boldt, no sigue de ello, como hacía Niese, la equiparación de la imprudencia a la omisión. Por el contrario distingue ambos conceptos por el distinto contenido de lus imperativos que les -son propios: 1. en la omisión el imperativo consiste en u n "deber obrar eficazmente" -Wirken-sollen-\ 1l2 El principio fue desarrollado por Armin KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, pp. 87 y ss., donde pretendió desarrollar este principio como regla y da unos ejemplos para su utilización. Respecto a la imprudencia afirma que la tentativa y la punibilidad imprudente se encuentran en relación inversa a su eficacia jurídica, p. 169, y en relación con la comisión-omisión, afirma que "...la estructura inversa de una acción, es la omisión de ur.i acción, la estructura inversa de una acción estructurada determinadamente es la omisión de u n a acción del mismo modo estructurada...". La crítica al principio de inversión surgió de forma inmediata en la obra de HAFKE, "Unterlassung der Unterlassung? Zur logischen, ontologischen und teleologischen Kritik des Umkehrsprinzips bei Armin Kaufmann", ZStWSl, 1975, pp. 44-48 y P- 218. 112 Armin KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, pp. 109, 172 y ss. y 180 y ss. Críticamente, HAFKE, ¿£¿«'87, 1975, p. 59. Sobre todo ello, ver SILVA SÁNCHEZ, El concepto de omisión..., pp. 38-39; STREUNSEE, "Die Struktur der Unterlassungsdelikte", JZ, 1977, pp. 217-221. 113 ZStW68, 1956, p. 346, para el que la característica común a la omisión y la imprudencia está en la obligación de evitación del resultado -Abwendung des Erfolges-. Ello, como pone de relieve BINAVICE, Die vier Momente..., p. 42, es común a todo tipo de delito, ya sea doloso o imprudente, comisivo u omisivo, el ordenamiento jurídico quiere que se omita toda realización típica. Crítica análoga en NOWAKOWSKI, "Zur WELZEL Lehre von der Fahrlássigkeit", JZ, 1958, p. 337.

INJUSTO IMPRUDENTE

39

2. en la imprudencia se trata de u n "deber obrar eficaz114 mente mejor" -Besser-Wirken-sollen. d) La constatación de la existencia de puntos de contacto entre omisión e imprudencia 1 1 5 , no se opone a la necesidad de negar la posibilidad del tratamiento del "momento omisivo" de la imprudencia, como omisión por el error dogmático que supone y por la confusión en la práctica jurisprudencial a que da lugar 1 1 6 . Como Binavice 1 1 7 , puso acertadamente de relieve, de la comprensión de los delitos imprudentes como delitos i m p r o p i o s de o m i s i ó n se s i g u e q u e s e a n i m p e n s a b l e s dogmáticamente los delitos imprudentes de omisión pura, afirmación que resume en la expresión: Die Unterlassung einer Unterlassung ist ein Unding118. Silva 1 1 9 realiza u n a crítica paralela en el sentido de que la compresión de la infracción del deber de cuidado como omisión supone la conversión de todas las imprudencias activas en omisivas, con las consecuencias que ello conllevaría en la práctica: la responsabilidad por hechos imprudentes se podría atribuir únicamente a los garantes 120 . Desde la perspectiva del significado del cuidado, se puede realizar también u n a observación crítica de esta teoría. El cuidado no es u n a acción 121 , sino algo que se predica de u n a acción, acción-cuidado están en relación sujeto-predicado. Por 114

Esta fórmula, como veremos infra d, es utilizada por SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 205, para proponer una distinción material entre omisión e imprudencia. 115 Ver infra f. 116 Sobre ello ampliamente, CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales..., pp. 99-119; SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 204, n. 236; ARROYO ZAPATERO, La protección penal..., p. 133, n. 22. 117 Die vier Momente..., p. 42. 118 Que podría traducirse como "La omisión de una omisión es un sin sentido". 119 El delito de omisión..., p. 205. 120 En este sentido, también, ROXIN, Problemas básicos de perecho penal (trad. Luzón Peña), Madrid, 1976, p. 155. 121 BINAVICE, Die vier Momente..., p. 48; ARROYO ZAPATERO, La protección penal..., p. 133; SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 205. No obstante, el punto de partida de los dos primeros autores es distinto del de SILVA. BINAVICE entiende por omisión la "no realización de una acción", por lo cual, al no ser el cuidado una acción, el incumplimiento del cuidado no

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

lo que, consecuentemente, el incumplimiento del cuidado no puede verse n u n c a como no realización de u n a acción. En tanto el cuidado no es u n a acción 122 está siempre en situación de dependencia de u n hacer, con lo que la omisión, de existir, "sería en todo dependiente del hacer" 123 . La confusión entre imprudencia y omisión es consecuencia, en muchos casos, de que se defienda u n concepto de omisión como "no realización de la conducta debida" 124 o, en otros, de concebir la omisión como u n "hacer distinto" 125 . Silva 1 2 6 advierte el hecho de que la infracción se produce, en todo caso -comisión u omisión-:

"por la realización de algo distinto a lo deseado por la norma", a lo que se puede añadir: "tanto en supuestos dolosos como imprudentes". La única vía posible para zanjar, definitivamente, toda clase de equívocos entre la omisión y la infracción de la n o r m a de cuidado, como momento omisivo de la imprudencia, surge cuando se parte de u n concepto de omisión con u n contenido material distinto de la comisión, y, en consecuencia, no identificable con la imprudencia, sino relacionado directamente con el tipo 127 . Un concepto de esta naturaleza sólo puede obtenerse en el plano de la tipicidad, es decir, entendida la omisión como u n a de las formas de realización típica 1 2 8 . Silva fundamenta u n concepto de omisión, desde u n a perspectiva material, como "no realización de u n a pretensión positiva de salvaguarda de u n bien jurídico en peligro" 129 . "Lo esencial del concepto de omisión -lo que permite distinguirlo del de comisión- se halla en el diferente contenido prescriptivo subyacente a u n o y otro. Lo decisivo es el contenido del "deber" concreto individual: la naturaleza de la pretensión del bien jurídico como criterio rector del tipo. En la omisión, la pretensión incumplida es u n a pretensión de prestación activa de la salvaguarda de u n bien jurídico; en la comisión, u n a pretensión de respeto de (injerencia en) las esferas de libertad ajena" 130 . e) Desde esta perspectiva material, que confiere u n contenido distinto del imperativo propio de la omisión y de la comisión. Silva 1 3 1 propone u n a consideración, en orden a distinguir omisión e imprudencia, que parte del contenido de los imperativos propios de cada u n a de ellas. Su a r g u m e n t a ción se deriva de la "teoría de las normas" de Binding. Para

40

puede verse como "no realización de una acción", es decir, deriva la crítica de su concepto de omisión. En el mismo sentido se manifiesta ARROYO. Por el contrario para SILVA es una crítica a los que ven el elemento omisivo de la imprudencia en la infracción del deber de cuidado, "...pues supone entender el cuidado como acción, lo que es inaceptable...", pero no como consecuencia del concepto de omisión ya que este autor, pp. 114, 134, 136 y ss., se manifiesta de acuerdo con MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., pp. 134-135; el mismo autor, Función de la pena..., p. 53, respecto a su afirmación sobre la exigencia de un comportamiento humano externo como substrato real tanto de los tipos comisivos como en los omisivos, con lo que "...no podrá derivarse la existencia de u n a omisión, en el sentido del Derecho penal, antes de llegar al tipo legal". Planteamiento este al cual me adhiero. 122 No hay que olvidar, sin embargo, que la caracterización del cuidado como acción ha sido mantenida por la doctrina desde dos puntos de vista, uno externo-corporal y otro interno-psicológico. Sobre ello ampliamente, BINAVICE, Die vier Momente..., pp. 49 y ss., e infra II, l.a.b'. 123 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 205. 124 SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 148, advierte que estamos ante una perspectiva meramente formal de omisión, que además "puede estimarse perfectamente aplicable -formalmente- a la comisión. 125 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 135, pone de relieve que todas estas concepciones ven en la omisión "una forma de comportamiento". "La conducta efectiva, real, juega ciertamente un papel en la configuración del concepto de omisión. Pero éste es algo diferente. Más bien, aparece constituido por atribución, a dicha conducta efectivamente realizada, de un determinado sentido...". 126 El delito de omisión..., p. 148, en el sentido de que la "no realización de la conducta debida" es perfectamente aplicable -formalmentea la comisión. Lo mismo se puede hacer en referencia no sólo a los delitos imprudentes, como predican la mayoría de autores, sino también a los dolosos.

127

41

Éste es el sentido que tiene también la argumentación de BINAVICE, Die vier Momente..., pp. 43-48. 128 SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 143, con argumentos de Derecho positivo, a través de la interpretación del art. 1,1° C e t r a s la reforma del 25 de junio de 1983. 129 íd., p. 146, 354 y pássim. 130 íd., p. 149. 131 íd., p. 205, entre las consideraciones que este autor propone para negar que el momento omisivo de la imprudencia constituya realmente una omisión.

43

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

Binding 132, "las prohibiciones no sólo prescriben la no realización de determinadas acciones. Al contrario, a menudo, sobre la base de que se actúa, prescriben la realización de acciones en determinada forma (son mandatos de actuar de modo determinado: cuidadoso). Los mandatos, propiamente dichos, en cambio, ordenan simplemente actuar, sin más". Como medio para expresar este pensamiento, SILVA 133 propone la utilización de la fórmula ideada -en otro contexto y con otro contenido- por 134 BOLDT lo característico de la omisión seria el Wirken-sollen y lo propio de la imprudencia el Besser-Wirkensollen135. La crítica realizada a las distintas teorías que confunden o equiparan la omisión y el "momento omisivo" de la imprudencia no determinan que haya necesidad de estimar omisión e imprudencia como conceptos contrapuestos. Omisión e imprudencia, siendo conceptos distintos, pueden coincidir y coinciden en u n mismo supuesto, será el caso de las omisiones imprudentes. Pero es que además existen determinados casos en los que la realización típica imprudente omisiva o comisiva presenta u n a característica c o m ú n a a m b a s modalidades: Besser- Wirken-Sollen. A través de u n a ampliación de la fórmula propuesta por Silva se pueden expresar gráficamente todas las posibles combinaciones omisivo-comisivas y dolosas-imprudentes:

De acuerdo con el esquema anterior, lo característico de la realización típica comisiva-dolosa es: Nicht-Wirken (deber de no obrar), en tanto que lo propio de la realización típica omisivadolosa es: Wirken-Sollen (deber de actuar). También puede observarse, en algunos de los casos de realizaciones típicas imprudentes, cómo están perfectamente diferenciadas -correlativamente a las dolosas- las realizaciones comisivas y omisivas. Las primeras -comisivas- como Nicht-Wirken -prohibición de realizar acciones (peligrosas)- y las segundas -omisivas- como WirkenSollen - m a n d a t o de actuar (cuidadosamente)- 1 3 6 . f] En la gráfica puede observarse que también existen otros supuestos de realizaciones típicas imprudentes que ostentan u n a característica común: Besser-Wirken-Sollen tanto en su forma comisiva como en la omisiva, j u n t o al imperativo propio de la forma comisiva u omisiva 137 . En estos supuestos, se d a u n a infracción de la n o r m a de cuidado -realización típica i m p r u d e n t e - pero se discute su naturaleza comisiva u omisiva. Para Binavice 138 , son casos límites entre la comisión y la omisión, y h a n sido tratados desde la dogmática de la omisión como casos de conducta complejas 139 o de "comportamiento ambivalente" 140 . Silva 141

42

I

DOLOSA IMPRUDENTE

132

| Comisiva No obrar {Nicht-Wirken)

Omisiva Deber de obrar (Wirken-Sollen)

No obrar Deber de obrar mejor,

Deber de obrar

+ no obrar

+ no obrar

Die Normen, tomo I, pp. 109-110. El delito de omisión..., p. 205. 134 Cfr. BOLDT, ZStW 68, 1956, p. 347 y supra n. 114. 135 Cfr. ANDROULAKIS, Studien zur Problematik der unechten Unterlassungsdelikte, Berlín, 1963, p. 133, pone de relieve que ello será así únicamente cuando junto al "Besser-Wirken-Sollen" preexiste un "Wirken-Sollen" al que está conectado el imperativo de mejora. 133

136

Ejemplo de las primeras es la prohibición de dejar un arma cargada y sin seguro al alcance de los niños o incluso, bajo determinadas circunstancias, de adultos, ejemplo de las segundas sería el mandato, dirigido a los padres de un niño en el que se advierten síntomas de alguna enfermedad grave, de llamar al médico o acudir a la clínica más cercana. 137 Para ANDROULAKIS, Studien zur Problematik..., p. 133, en el caso omisivo en lugar de "Besser-Wirken-Sollen + Wirken-Sollen", se trataría de "Wirken-sollen zur besseren Gestaltung der Wirklichkeit aufzufassen", ver supra n. 135. 138 Die vier Momente..., p. 43. 139 Cfr. ENGISCH, Tun und Unterlassung. Fest. Gallas, Berlín-New York, 1973, p. 164, habla de "Komplexes, gemischtes, mehrdeutiges Verhalten". En el mismo sentido, ANDROULAKIS, Studien zur Problematik..., p. 137; PHILIPS, Der Handlungsspielraum, Frankfurt, 1974, pp. 98-99; PUPPE, "Kausalitát der Sorgfaltpflichtverletzung. Anm. zur BGH", NJW, 1982, pp. 285-286. 140 Cfr. SCHLÜCHTER, "Grundfálle zur Lehre von der Kausalitát", JuS, 1976, p. 796, habla de "Zweideutige Verhaltensweisen". 141 El delito de omisión..., pp. 200-215.

MIRENTXU CORCOY BIÜASOLO

44

45

INJUSTO IMPRUDENTE

agrupa todos estos supuestos bajo el epígrafe de "Casos equívocos de realización típica imprudente", q u e estimo muy adecuado puesto que pone de relieve lo q u e tienen en común todos los casos tratados en este ámbito por la doctrina: la constatación de la existencia de la infracción de la norma de cuidado 142 . Estos mismos supuestos h a n sido examinados, en relación con la teoría de la imputación objetiva en la imprudencia, como casos de difícil solución y agrupados bajo la rúbrica de casos de "comportamiento alternativo adecuado a derecho" 143 . La solución de la omisión 144 es u n a de las m u c h a s propuestas que h a desarrollado la doctrina para poder imputar el resultado en estos casos. Ésta, j u n t o con otras tesis, serán estudiadas desde la perspectiva que aquí nos interesa y que creo la adecuada para resolver estos casos: de acuerdo con los criterios de imputación objetiva en la imprudencia 145 . g) De lo anterior cabe concluir en que omisión e imprudencia son dos conceptos distintos -lo q u e no quiere decir opuestos- 146 con características propias. La búsqueda de u n concepto de omisión que lo diferencie material y prácticamente de la comisión encuentra s u s mayores dificultades en el ámbito de la imprudencia, donde existen supuestos que, al menos aparentemente, pueden imputarse indistintamente como omisión o como comisión 147 . Desde esta perspectiva es útil poner de relieve el hecho de que, j u n t o a las diferencias estructurales esenciales entre

omisión e imprudencia, existen entre a m b a s instituciones distintos puntos de contacto 148 . I o ) Desde u n a perspectiva doctrinal, se observa de qué manera la evolución hacia el normativismo que veíamos, respecto a la imprudencia 149 , tiene también s u reflejo en el desarrollo del concepto de omisión. La adopción de u n concepto normativo de omisión sistemáticamente concebido en el tipo h a tenido u n desenvolvimiento, en parte, similar a la evolución seguida por el concepto de imprudencia 150 . Al mismo tiempo y de forma análoga a lo que sucede respecto de la imprudencia 151 , la defensa de u n concepto de omisión de naturaleza normativa y situado en el marco de la tipicidad supone únicamente u n punto de partida común, que no impide que existan, dentro de estas líneas doctrinales, significativas discrepancias. 2o) Desde u n a perspectiva material, hemos advertido la existencia de supuestos en los q u e es difícil determinar si estamos ante u n a realización, comisiva u omisiva, o de ambas 152. Estos casos están en estrecha relación con las instituciones del riesgo permitido y de la adecuación social 153. La mayor parte de realizaciones típicas imprudentes tienen lugar en el seno de actividades peligrosas, pero permitidas por s u utilidad social: tráfico, industria, medicina, deportes (caza, motociclismo, etc.). En estos supuestos, el deber de cuidado obliga a no sobrepasar el riesgo permitido: deber de cuidado como deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas 154 . Esto quiere decir que la conducta permitida crea u n peligro abstracto de lesión de u n bien jurídico; ello, en principio, sitúa al sujeto en posición de

142

íd., p . 2 0 0 . Ver infra III, 2 . b . 144 La omisión como p r o p u e s t a de solución de estos c a s o s conflictivos fue p r o p u e s t a por MEZGER, SAT, 9 a ed., p . 7 7 . El análisis de estos c a s o s desde la perspectiva de la distinción omisión-comisión h a sido 143

realizado c e r t e r a m e n t e

por

SILVA SÁNCHEZ, El delito

de

omisión...,

pp.

200-215. 145 Ver infra III, 2 . b . 146 Como h e m o s p u e s t o de relieve, e s p e r f e c t a m e n t e factible la c a lificación de u n a c o n d u c t a como omisión i m p r u d e n t e , siendo precisam e n t e la existencia de estos c a s o s la b a s e p a r a la crítica de BINAVICE a la confusión e n t r e omisión e i m p r u d e n c i a . Ver s u p r a n . 1 1 7 . 147 Ver s u p r a a p . f, e infra III, 2 . b .

148 ANDROULAKIS, Studien zurProblematík..., p . 132, p o n e de relieve la existencia de u n parelelismo cierto e n t r e omisión e i m p r u d e n c i a . 149 Ver s u p r a II, l.a.a'.3. 150 Sobre la evolución del concepto de omisión, ver, a m p l i a m e n t e ,

SILVA SÁNCHEZ, El delito 151 152

de omisión...,

p l i a m e n t e , SILVA SÁNCHEZ, El delito 153 154

pp.

119-122.

Ver s u p r a a p . f. Sobre l a s realizaciones a m b i v a l e n t e s comisivo-omisiva, ver a m de omisión...,

Sobre ello, ver infra II, l . b . ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz...,

capítulo

I o , II.

p p . 2 9 0 y s s . ; análogo,

JESCHECK, Trat. II, p . 8 0 0 ; MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p . 2 3 2 .

•

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

46

garante 155 frente a ese bien jurídico en peligro, como consecuencia de u n a conducta peligrosa permitida, en tanto y en cuanto, no se sobrepasen los límites del riesgo permitido 156. En la omisión, se exige la realización de u n a conducta tendente a proteger u n bien jurídico en peligro 157 -lo que implica que el imperativo de actuar surge como consecuencia de la existencia de u n peligro previo-. En esta dirección, existen gran número de supuestos imprudentes, en los cuales el deber de cuidado se deriva de la realización de u n a conducta peligrosa, pero permitida. Esto, a su vez, supone que en estos casos, previo al imperativo, existe u n riesgo. Se puede concluir por tanto, en que la preexistencia de un peligro previo a la intervención de la norma penal es elemento común a toda realización típica omisiva y a un gran número de supuestos imprudentes. 3o) Entre la problemática de los poderes individuales 158 en la imprudencia y el elemento, propio de las realizaciones omisivas, de la posibilidad de realizar la acción debida y no ejecutada, existen también aspectos comunes. En la imprudencia, la capacidad y conocimiento del sujeto son tenidos en cuenta por ciertos autores, exclusivamente en el ámbito de la culpabilidad. Para otros, se diferencia entre lo objetivable como contenido del tipo y lo subjetivo en la culpabilidad. Y, finalmente, por algunos, en todo caso se consideran las capacidades y conocimientos del sujeto como u n problema por solucionar en el nivel de la tipicidad 1 5 9 . De acuerdo con esta última acepción, las posibilidades del autor de realizar la conducta adecuada configura el propio contenido de la norma 155

También en este sentido, SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 207. Sobre la relación entre deber de cuidado y deber de garante, ver infra II, l.a.c'. 156 En el mismo sentido, SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 206. 157 De acuerdo con el concepto de omisión mantenido por SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., pp. 143, 354 y pássim, aquí adoptado. 158 Sobre esta problemática respecto de la imprudencia, ver infra II, l.c. 159 En este sentido, en relación con la omisión, SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., pp. 143 y 354 y pp. 26 y ss., donde se observa que prácticamente la totalidad de la doctrina estima que la posibilidad de ejecutar la acción indicada, no realizada, es requisito indispensable para la existencia de omisión.

INJUSTO IMPRUDENTE

47

de cuidado. En la determinación ex ante de la norma de cuidado concurrente en el caso concreto, se tienen en cuenta los conocimientos y capacidades del sujeto. Ello conlleva que la existencia o no de infracción de la n o r m a de cuidado -y por tanto de tipicidad- dependa del poder individual del sujeto160. De modo similar despliegan s u s efectos los poderes individuales del autor en la omisión. En ésta, la imposibilidad de realizar la acción esperada, por parte del autor, excluye también la tipicidad 161 . El criterio que se sigue en la omisión, para determinar cuándo se da esta posibilidad de a c t u a r -criterio objetivo o subjetivo, individual o general-, es fuente de grandes discrepancias doctrinales 162 . En términos similares, se desarrolla en la imprudencia el problema de los poderes individuales, a u n cuando en este caso no exista consenso doctrinal en relación a si estamos ante u n problema por tratar en el ámbito del tipo, de la culpabilidad o en ambos niveles 163 . 3.3.5. La doctrina de la acción final a) La lesión del cuidado como contenido de la acción final imprudente. Las críticas a la doctrina a la acción final h a n sido vertidas desde distintas perspectivas doctrinales 1 6 4 . En par160 Ésta es la postura que se mantendrá en su momento, ver infra II, l . c ) . 161 Sobre la interrelación entre ambos problemas, puede ofrecernos una idea el hecho de que sea BAUMANN, que, como veremos infra 3'.4., sitúa el cuidado debido como causa de justificación, casi el único autor que considera la posibilidad o imposibilidad de realizar la acción en el plano de la justificación, ver SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 26. 162 Sobre el estado de la cuestión, ver ampliamente, SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., pp. 26-34. 163 Ver infra II, l.b. 164 Desde una perspectiva causalista, como consecuencia de que la acción final suponga la inclusión del dolo y la imprudencia en el injusto, en lugar de en la culpabilidad; pero también por partidarios > de una concepción del dolo y la imprudencia en el injusto, en este sentido, JESCHECK, ZStW'93, 1981, p. 16: "La imprudencia como específica debilidad de la acción final..."; ROXIN, Problemas básicos de Derecho penal. Contribución a la crítica de la teoría de la acción final, pp. 84-127; e incluso, por los propios finalistas, en este sentido, STREUNSEE, "Der. subjektive Tatbestands des fahrlássigen Delikte", JZ, 1987, pp. 429-435.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

ticular, respecto al delito imprudente se enfrenta esta teoría con obstáculos insalvables 165. Welzel afirma que los delitos imprudentes no tienen u n a forma propia de acción sino que, como los dolosos, son u n a "parte de la plenitud de acciones finales"166. En s u s primeras elaboraciones de la acción final imprudente, considera que en los delitos imprudentes existe u n a finalidad potencial 1 6 7 . Este planteamiento es refutado por Niese al afirm a r que "la finalidad es u n a categoría del ser que es o no es. Por eso la finalidad posible no es finalidad" 168 . Niese, también desde el finalismo, s i t ú a en el dolo la "finalidad jurídicamente relevante" como fundamento del injusto doloso 169 . En estos delitos, se castiga el contenido de la voluntad, el desvalor de la acción es realmente u n desvalor de la intención. En el delito i m p r u d e n t e , el desvalor de la acción recae sobre acciones con finalidad jurídico-penal irrelevantes 1 7 °; es decir, se quiere algo, pero qué es lo que se quiere no tiene relevancia p e n a l 1 7 1 . Un "querer" con tal con-

tenido no tiene mayor trascendencia que la que supone la exigencia de u n comportamiento voluntario como s u s t r a t o real, prejurídico, de todo tipo de delito 172 . Para la doctrina finalista 173 , en el delito imprudente, el desvalor de la acción no reside, como en el delito doloso, en el desvalor de la intención sino en la infracción del deber objetivo de cuidado. Lo anterior significa renunciar, en los delitos imprudentes, al concepto final de acción desde el momento en que el contenido del desvalor de la acción en los delitos dolosos y en los imprudentes no tienen n a d a en común 174 . Como veremos m á s adelante 175 , tampoco en los delitos dolosos constituye la esencia del injusto la finalidad jurídicamente -relevante- desde el momento en que ésta no abarca la modalidad de dolo eventual. Por otro lado, y en primer lugar, tanto el dolo como la imprudencia constituyen u n elemento del tipo penal -nivel normativo- y no u n a clase de comportamiento -nivel pre-

48

49

165

Así, por ejemplo, A r t h u r KAUFMANN, Die ontologische Struktur der Handlung. Fest. H. Mayer, Berlín, 1966, p p . 9 4 y s s . , "...la historia de la d o c t r i n a de la acción final p a r a a b a r c a r el delito i m p r u d e n t e es u n a tentativa inútil..."; en el m i s m o sentido ROXIN, Problemas básicos..., p p . 8 9 - 9 0 y 9 7 ; SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen den unechten Unterlassungsdelikte, Góttingen, 1 9 7 1 , p . 2 0 2 ; A r m i n KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Góttingen, 1959, p p . 4 0 y s s . , como consec u e n c i a del concepto finalista de omisión, q u e exige el conocimiento del fin de la acción, no p u e d e a b a r c a r la c u l p a i n c o n s c i e n t e , lo q u e lo c o n d u c e , p a r a m a n t e n e r la c o h e r e n c i a i n t e r n a del s i s t e m a , a considerar, como único caso posible de i m p r u d e n c i a omisiva, el "intento defectuoso de c u m p l i m i e n t o del m a n d a t o " . Sobre los p r o b l e m a s q u e p l a n t e a , en los delitos i m p r u d e n t e s de omisión, la d o c t r i n a finalista, ver SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p p . 3 5 - 4 4 . 166

167

Cfr. WELZEL, Lb,

1 1 a ed., p p .

116-117.

WELZEL, ^ 6 ^ 5 8 , 1939, p p . 5 5 3 y s s . y 5 6 0 - 5 6 6 . 168 NIESE, Finalitat, Vorsatz..., p . 4 3 . Ante e s t a s críticas, WELZEL, sin r e n u n c i a r a la existencia de u n c o n t e n i d o propio de la v o l u n t a d , realiza c o n t i n u a s semidelaciones q u e no c o n s i g u e n s u p e r a r los o b s t á c u l o s en q u e lo s i t ú a s u concepto de acción final u n i d o a u n a metodología ontológica. 169 Finalitat, Vorsatz..., p p . 9 y 4 3 y s s . 170 ídem, p. 5 8 . 171 De forma análoga se h a de i n t e r p r e t a r la a r g u m e n t a c i ó n de WELZEL en el sentido de q u e , en la i m p r u d e n c i a , la acción i m p r u d e n t e

ño a t i e n d e a la m e t a sino sólo a la "forma y m a n e r a " d e dirigir y realizar la acción, siendo éste el m o m e n t o decisivo e n el delito i m p r u d e n t e , Lb, 1 1 a ed., p . 1 3 1 . E n sentido crítico a e s t a i n t e r p r e t a c i ó n , e n relación con la omisión, SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p p . 4 0 - 4 2 , p o n e de relieve cómo la consideración del "conocimiento del fin de la acción" en la omisión a c a b a convirtiéndose en el fin d e u n a acción c u a l q u i e r a q u e p u e d e n o t e n e r n a d a q u e ver con el sentido de la relevancia típica y q u e , en la omisión, lleva a q u e no se s e p a "con q u é omisión" h a infringido el sujeto la n o r m a de c u i d a d o . 172 Cfr. MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p p . 1 3 3 - 1 3 4 . Este a u t o r p o s t u l a el criterio de la c o n d u c t a v o l u n t a r i a como nivel prejurídico previo al tipo y c o m ú n a toda modalidad de realización típica. En sentido análogo, SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., pp. 130 y s s . , respecto de la omisión, en la q u e t a m b i é n la c o n d u c t a s e r á el objeto d e referencia p a r a los juicios de valor de antijuricidad y culpabilidad. 173 Cfr. NIESE, Finalitat, Vorsatz..., p . 6 3 ; WELZEL, Fahrlássigkeit..., pp. I y ss.; p a r a HIRSCH, "Der S t r e i t u m H a n d l u n g - u n d Unrechtslehre", ZStlV 93, 1 9 8 1 , p p . 8 5 8 - 8 6 0 , lo esencial en el delito i m p r u d e n t e es la previsibilidad objetiva de u n r e s u l t a d o n o final. E n c o n t r a de la infracción del deber objetivo de c u i d a d o como desvalor de la acción, ver STREUNSEE, JZ, 174

1987,

p.

431.

E n este sentido, la crítica de JAKOBS, SAT, p p . 9 9 , n. 12. 175 Ver infra II, 2.b., sobre la distinción e n t r e dolo eventual y c u l p a consciente; Ver t a m b i é n , CORCOY BIDASOLO, ADPCP, 1984.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

j u r í d i c o - 1 7 6 . Lo p e n a l m e n t e r e l e v a n t e sólo p u e d e decidirse s o b r e la b a s e d e criterios n o r m a t i v o s .

d e n t e s , la infracción del d e b e r d e c u i d a d o e s u n o d e e s t o s e l e m e n t o s del d e b e r j u r í d i c o 184 . C o n s e c u e n t e m e n t e , e n los d e litos i m p r u d e n t e s , la realización del tipo carece d e efecto indiciario d e la a n t i j u r i c i d a d 1 8 5 o, p o r lo m e n o s , "la a n t i j u r i c i d a d n o r e s u l t a i n d i c a d a e n la m i s m a m e d i d a q u e e n los delitos dolosos 186 . Welzel r e a l i z a s u a r g u m e n t a c i ó n a p a r t i r d e la a f i r m a c i ó n d e q u e la d e t e r m i n a c i ó n del c u i d a d o d e b i d o d e b e s e r r e a l i z a d a e n el c a s o c o n c r e t o p o r el j u e z , lo q u e p a r a él d e m u e s t r a la c o r r e c c i ó n d e l a c o n s i d e r a c i ó n del t i p o i m p r u d e n t e c o m o tipo a b i e r t o 1 8 7 . La c o n c e p c i ó n d e la infracción del d e b e r d e c u i d a d o , c o m o e l e m e n t o del d e b e r j u r í d i c o 1 8 8 f u n d a m e n t a d o r del i n j u s t o i m p r u d e n t e , llevó a Roxin, e n u n p r i m e r m o m e n t o , a t r a t a r los delitos i m p r u d e n t e s c o m o d e l i t o s d e "infracción del deber", Pflichtdelikte™. 2 o ) La c o n c e p c i ó n del delito i m p r u d e n t e c o m o tipo a b i e r t o o c o m o Pflichtdelikte n o h a gozado d e g r a n a c e p t a c i ó n e n la d o c -

50

b) Tipos abiertos. I o ) La d o c t r i n a finalista, c o m o h e m o s visto, s i t ú a la lesión del c u i d a d o e n el i n j u s t o , p e r o p o n e el a c e n t o e n la acción. El e l e m e n t o decisivo del tipo d e los delitos i m p r u d e n t e s e s u n a acción q u e infringe el c u i d a d o . E s t a acción típica n o está legalmente determinada, sino q u e es u n a característica e x t e r n a d e la l e g a l i d a d 1 7 7 . E s t a c o n c e p c i ó n del tipo i m p r u d e n t e lleva a Welzel a a f i r m a r q u e los delitos i m p r u d e n t e s s o n tipos a b i e r t o s e n los c u a l e s sólo se d e s c r i b e el r e s u l t a d o 178 . La distinción e n t r e tipos c e r r a d o s y a b i e r t o s y el c o n c e p t o d e tipo a b i e r t o y d e e l e m e n t o s del d e b e r j u r í d i c o p r o c e d e d e Welzel 179 , y fue modificada, p o s t e r i o r m e n t e , p o r A r m i n K a u f m a n n 1 8 0 . E n los tipos cerrados, la a d e c u a c i ó n t í p i c a e s i n d i c i a r í a d e la a n t i j u r i c i d a d 1 8 1 , m i e n t r a s q u e e n los t i p o s a b i e r t o s la c o n d u c t a p r o h i b i d a n o e s t á d e s c r i t a objetiva y e x h a u s t i v a m e n t e e n el tipo. E n c o n s e c u e n c i a , e n los t i p o s a b i e r t o s la r e a l i z a c i ó n del tipo n o t e n d r á efecto indiciario d e la a n t i j u r i c i d a d y t i e n e q u e c o m p l e t a r s e p o r la c o m p r o b a c i ó n d e los e l e m e n t o s del d e b e r j u r í d i c o 182. Tipos abiertos s o n a q u e l l o s q u e e x p r e s a n u n d e b e r j u r í d i c o . No s o n m e r a d e s c r i p c i ó n d e la c o n d u c t a p r o h i b i d a y e s e d e b e r j u r í d i c o h a d e s e r objeto d e u n j u i c i o d e v a l o r a c i ó n p o r p a r t e del j u e z e n el c a s o c o n c r e t o 183 . E n relación c o n los delitos i m p r u 176

En este sentido, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 134, que en consecuencia estima incorrecto hablar de "acción imprudente" o "acción dolosa", debiéndose designar como "tipo doloso" o "tipo imprudente". 177 WELZEL, "Die finale Handlungslehre u n d die fahrlássigen Handlungen", JZ, 1956, p. 424. 178 a WELZEL, Lb, 9 ed., pp. 44 y 118; el mismo autor, Fahrlássigkeit und..., p. 14; Armin KAUFMANN, ZfVR, 1964, pp. 50. 179 JZ, 1952, pp. 19-20 y pássim. 180 Lebendiges und Totes in Bindings Normtheorie, Góttingen, 1954. 181

182

WELZEL, Lb, 9 a ed.,

p.

42.

íd., pp. 72-72. Sobre ello, ampliamente, ROXIN, Offene Tatbestánde und Rechtspflichtmerkmales, Hamburgo, 1959, pássim. 183 primero se determina la realización de un tipo abierto y para probar la antijuricidad será necesario examinar los elementos del deber jurídico, WELZEL, Lb, 9 a ed., pp. 72-72.

51

184

Para WELZEL, hasta la 5 a ed. del Lehrbuch, en los delitos imprudentes de lesión para la realización del tipo es suficiente la causación del resultado; en el sentido de la teoría de la equivalencia de las condiciones en la 8 a ed., pp. 103-104, exige ya adecuación y previsibilidad entre acción y resultado. 185

186

WELZEL, Lb, 8 a ed.,

p.

105.

íd., 9 a ed., p. 112. 187 En este sentido, también, CEREZO MIR, "La polémica en torno a la doctrina de la acción finalista en la ciencia del Derecho penal española", NPP, año 1, n° 2, pp. 174 y ss., que entiende que los delitos imprudentes, junto a los delitos de comisión por omisión, son tipos de injusto no descritos legalmente y que han de ser completados por el juez; en sentido análogo, BUSTOS RAMÍREZ, DP, PG, p. 266, el cuidado objetivo sólo puede concretarse respecto a una situación específica no en abstracto. 188 Cfr. ZIELINSKI, Handlungs-und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, Berlín, 1973, p. 154, denomina a la falta de medidas de cuidado la "ohne-zu-Komponente" entendida como elemento del deber jurídico que fundamenta el injusto. 189 En expresión de ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, I a ed. En la 3 a ed., pp. 621 623, de esta obra, se vuelve atrás en la consideración de los delitos imprudentes como delitos de infracción de un deber, sobre la base de que el injusto está constituido por la lesión del deber de cuidado general que también fundamenta el injusto doloso. En la I a ed., 1963 y en la 2 a ed. 1967, p. 528, afirma que la acción imprudente no es pensable sin la infracción contra el imperativo objetivo de cuidado.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

trina penal 190. La mayores críticas h a n sido formuladas por Jakobs 191, en el sentido de que los delitos imprudentes son tan delitos de infracción de u n deber como lo son los dolosos 192 . Ello no obstante, la doctrina mayoritaria admite que en los delitos imprudentes el comportamiento prohibido se encuentra determinado legalmente en m u c h a menor medida que en el delito doloso 193 . Esta postura doctrinal, ampliamente compartida, es consecuencia de la constatación de que en la formación del tipo imprudente se superponen dos aspectos que deberían contemplarse de m a n e r a totalmente diferenciada: - la determinación de la n o r m a de cuidado, - su aplicación en el caso concreto. En otras palabras, para saber si se h a infringido la norma es preciso determinar primero cuál era esa norma 194 . Existen dos problemas de fondo que pueden dar luz sobre el tema y que h a n sido vistos sólo parcialmente y desconectados uno de otro. El primero hace referencia a la distinción entre norma de cuidado y deber de cuidado, a la que dedicaremos u n a amplia atención 195. La norma de cuidado tiene carácter general y está dirigida a evitar riesgos penalmente relevantes para el concreto bien jurídico en peligro: la vida, la integridad física, protegido en el tipo penal de que se trate 196. El deber o deberes de cuidado

son los que están necesitados de determinación en el caso concreto en atención a las circunstancias concurrentes y según el criterio interpretativo de que la conducta que no supera los límites del riesgo permitido no infringe la norma de cuidado. J u n t o a lo anterior, el segundo problema a que aludíamos se plantea en relación con la ficción que supone el contemplar por separado el tipo objetivo y el subjetivo. En la realidad, ambos aspectos del tipo injusto penal están estrechamente vinculados y son interdependientes u n o de otro 197 . En los tipos dolosos, la constatación en la parte subjetiva de la existencia del dolo confiere a la conducta objetivamente examinada u n carácter de riesgo no permitido y, por tanto, penalmente relevante, mientras que en el tipo imprudente ello no sucede así ya que, generalmente, se da al tipo subjetivo imprudente u n contenido puramente negativo 1 9 8 . Generalmente, se entiende el tipo objetivo de los delitos dolosos perfectamente determinado por la redacción legal del tipo: "matar", "lesionar", "dañar" 199 . Estos tipos legales, en los que se desarrolla prácticamente la totalidad de la delincuencia imprudente 200 , son

52

190 En este sentido, entienden que debe rechazarse, JESCHECK, Trat. 1, p. 336; ROXIN, Offene Tatbestande..., pp. 53 y ss.; el mismo autor, Bemerkungen zur sozialen Adáquanz im Strafrecht. Fest. Klug, Kóln, 1983,

p. 306;

SAMSON, SK, 4 a , § 32, núm.

17; SCHMIDHÁUSER, SAT,

2 a ed.,

pp.

286 y ss. 191 Studien zum fahrlássigen..., pp. 20 y ss. 192 ídem, pp. 22: análogo. ROXIN, Taterschaft..., 3 a ed., p. 623. 193 WELZEL, Fahrlássigkeit, p. 153. 194 En este sentido, STREUNSEE, JZ, 1977, p. 437. 195 Ver infra II, l.a.c', donde se tratará ampliamente al hablar de la determinación de la norma de cuidado y de la esencia y naturaleza del cuidado, distinguiendo entre norma general o norma primaria y deber de cuidado como Neben-normen. 196 Respecto a la "vida", por ejemplo, la norma de cuidado será la prevista en el art. 407, CP, en relación con el 565 o el 586, CP, o, en Alemania, la regulada en el § 220, StGB, y lo mismo es aplicable a todos los delitos imprudentes. No entro aquí en la especial problemática que suscita la regulación española de la imprudencia, ya largamente discutida por la doctrina,

53

sino que tomo partido, con la doctrina mayoritaria, en favor de considerar que se trata de una particularidad de técnica legislativa que exige admitir la tesis del crimina culposa. Sobre este tema ampliamente y con referencias doctrinales, CEREZO MIR, "Cuestiones previas al estudio de la estructura del tipo de lo injusto de los delitos de acción culposos", Estudios jurídicos en honor del profesor Octavio Pérez Vitoria, Barcelona, 1983, pássim. 197 Ver infra II, l.c.a', 2.b.a' y 2.ce'. 198 En este trabajo, es precisamente, en donde una de sus finalidades es el dar un contenido positivo al tipo subjetivo imprudente, ver infra II, 2. 199 Por todos, Armin KAUFMANN, "El delito culposo", NDP, 1976, p. 474, "Para los delitos dolosos, en cambio, la acción incriminada se encuentra, por regla general, perfectamente circunscrita en el tipo". 200 La jurisprudencia basa la calificación de un hecho como imprudente en la infracción de la norma de cuidado, excepto en aquellos supuestos de medios determinados, como la violación. En estos últimos, el problema se plantea en relación con la existencia o no de error excluyente del dolo, así STS 11 abril 1977 (A 1549), en la que se califican los hechos como violación por imprudencia temeraria por error sobre la edad de la niña. En el estudio jurisprudencial realizado por mí, en tesina, inédita, se advierte cómo en la práctica jurisprudencial, pueden

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

clasificables como "delitos resultativos", en los que "basta cualquier conducta que cause el resultado típico, sin limitación de las modalidades de la acción" 2 0 1 . Esto hay que unirlo a las consideraciones que realiza Welzel, en s u crítica a la teoría de la acción causal 2 0 2 : "No hay conceptos típicos jurídico-penales, ni siquiera los llamados descriptivos, como, por ejemplo, "matar", "lesionar", "dañar", que sean conceptos causales de lesiones causales de algún bien jurídico, sino conceptos sociales de relación y de significación, es decir, conceptos cuyo contenido de sentido se desprende de su función en el todo social...". Estas dos apreciaciones permiten concluir en que también en los delitos dolosos las modalidades que puede revestir la conducta peligrosa son innumerables y que u n "significado típico jurídico-penal" es, precisamente, el dolo. El conocimiento o cognoscibilidad del peligro será el elemento que otorgue "significado típico jurídico-penal" a las conductas en los supuestos imprudentes. El hecho de poner una inyección de penicilina no reviste, por sí mismo, ninguna relevancia jurídica. Sin embargo, si se conoce la fuerte reacción alérgica que puede conducir fácilmente a la muerte a aquella persona, esa misma conducta puede ser constitutiva de un delito de homicidio doloso consumado o, en su caso, en grado de tentativa o frustración. Si la reacción alérgica no se conoce en su concreta gravedad o se desconoce, pero se debía haber advertido,

estaremos ante un supuesto de homicidio imprudente (siempre que se produzca efectivamente la muerte).

54

contemplarse dos categorías diferenciadas de imprudencia. Por un lado, la imprudencia cometida en el desarrollo de actividades peligrosas socialmente aceptadas y, por otro, una serie de conductas imprudentes que guardan estrecha relación con el respectivo tipo doloso y que suponen una falta de cuidado directamente referido al bien jurídico concretamente afectado. En las primeras, el Tribunal Supremo estudia la infracción del deber de cuidado; en las segundas, la existencia o no de dolo. 201 En este sentido, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 166, advierte además, que en los delitos resultativos, resulta más fácil admitir la posibilidad de comisión por omisión o de autoría mediata. Ello demuestra la indeterminación de las innumerables clases de conductas que pueden dar lugar a la realización de estos tipos, ya sea en forma dolosa o imprudente. 202 WELZEL, ZStW 58, 1939, p. 528.

55

Silva 2 0 3 advierte la indeterminación subyacente a los tipos respecto al concepto de "socorrer" del art. 489 bis, CP, y afirma que "...es preciso tener en cuenta [...] que "socorrer" no describe u n a acción, sino u n a clase de acciones, en principio indeterminadas y sólo definidas en cada situación". Que el tipo imprudente no es "más abierto" que el tipo doloso 204 lo demuestran también los supuestos límites entre dolo eventual y culpa consciente, en los que la decisión acerca de la calificación del hecho, como doloso o imprudente, depende exclusivamente del tipo subjetivo. Más aún, en los casos límites entre dolo eventual y culpa consciente, es posible que la decisión que se tome sea consecuencia del concepto de dolo que se maneje 2 0 5 . Esto mismo puede advertirse respecto a los distintos casos posibles de error de tipo 206 . a.b') Naturaleza de la n o r m a de cuidado. Esencia del cuidado 1. Introducción Un concepto de infracción de la norma de cuidado ubicado en el tipo y núcleo del injusto imprudente permite concretar el carácter y contenido de esta norma. Desde la perspectiva del injusto aquí defendida 2 0 7 , la n o r m a de cuidado, como elemento integrante del tipo imprudente, es u n a n o r m a de determinación que persigue la evitación de lesiones de bienes jurídicos "motivando a los ciudadanos a no realizar conductas constitutivas de delitos" 208 . 203

El delito de omisión..., p. 4 1 . En expresión de JAKOBS, Studien..., p. 21. 205 Ver CORCOY BIDASOLO, ADPCP, 1984, pássim. < 206 De acuerdo con la posición aquí adoptada, también en los casos de error sobre los presupuestos de una causa de justificación. 207 Ver supra I. 208 MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 107; el mismo autor, Introducción..., p. 106. No se trata de evitar en todo caso las lesiones de bienes jurídicos sino, únicamente, en aquellos en que le sea exigible al sujeto. 204

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

La norma se conforma de acuerdo con el cuidado general exigible para evitar "la realización de conductas que crean o incrementan riesgos de forma penalmente relevante" 209 , o la "no realización de u n a prestación positiva estimada ex ante como necesaria para la salvaguarda de u n bien jurídico" 2 1 0 . La eficacia motivadora de la norma en los delitos dolosos es reconocida por la mayoría de la doctrina actual. La eficacia motivadora de la n o r m a no es, sin embargo, tan evidente en los tipos imprudentes y, en particular, en los supuestos de culpa inconsciente que, como se v e r á 2 1 1 , no constituye u n caso excepcional sino que es la "imprudencia tipo" desde el momento en que contiene todos los elementos esenciales del injusto imprudente. El error, como elemento integrante del tipo subjetivo imprudente, juega aquí u n papel de particular importancia. La existencia de u n error sobre la efectiva virtualidad del peligro creado -culpa consciente-, o sobre la propia existencia de peligro -culpa inconsciente-, que permita negar la existencia de dolo es c a u s a de las dificultades en que se encuentra la doctrina en orden a comprender la naturaleza de la n o r m a en los delitos imprudentes 2 1 2 .

en el delito imprudente y doloso 2 1 4 . Binding 2 1 5 llega a la misma conclusión de forma directa partiendo de la formulación que h a de tener la norma. La fórmula: "Tú no tienes que matar" no abarca la realización imprudente de la muerte, sino únicamente la dolosa, por lo que la transforma en otra causal: "Tú no tienes que poner c a u s a s de muerte, de incendio...". La antijuricidad total de la acción se sitúa, por tanto, en esta interposición de causas del resultado antijurídico 2 1 6 2 1 7 . El autor tiene que querer las c a u s a s de la aparición del tipo antijurídico 2 1 8 , estas c a u s a s forman parte de la realización voluntaria del autor. Éste quiere la c a u s a del resultado antijurídico pero no el resultado como tal. "El resultado sólo es voluntario en tanto h a sido causado por u n a acción causal voluntaria" 219 . La diferencia entre el delito doloso e imprudente no estriba en la voluntad, que juega el mismo papel en ambos, sino en el conocimiento 220 . La respuesta a la forma en que se motiva la voluntad en la imprudencia es buscada por Binding en la estructura de la norma. Para este autor, en toda n o r m a existe u n imperativo independiente que consiste en u n "esfuerzo del poder mental" -Anspannung der Denkkraft- que contiene siempre u n deber de atención j u n t o a todos los deberes singulares fundamentados por la norma 2 2 1 . El autor tiene dos posibilidades de infringir la norma. En el supuesto en que el autor cumpla el imperativo de la Anspannung der Denkkraft y pese a todo actúa,

56

2. Fundamentación según la estructura de la norma imprudente 2.1. Las dificultades que comporta la aceptación de la presencia de error en el hecho imprudente, a la hora de probar la eficacia motivadora de la norma, llevó a Engisch 2 1 3 a negar la concurrencia de error y a afirmar la identidad de la norma 209 La infracción de la norma en los tipos comisivos constituye el presupuesto de la imputación objetiva, sobre ello, ampliamente, infra III, 1. 210 Adoptando el concepto de omisión propuesto por, SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 158, como otra forma de realización típica junto a la comisiva y que constituirá el presupuesto de la imputación objetiva en los tipos omisivos. 211 Ver infra III, 1.a. 212 En este sentido, BINAVICE, Die vier Momente..., pp. 118 y ss. 213 Untersuchungen über Vorsatz..., pp. 39 y ss.

214

57

Cfr. ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., pp. 283 y ss., en especial, p. 343; el mismo autor, Die Kausalitát ais Merkmale der Strafrechtlichen Tatbestánde, Tübingen, 1931, pp. 53 y ss.; el mismo autor, DJT-Fest, Bd. I, pp. 413 y ss., especialmente pp. 417-420. 215 Die Normen II, p. 313. 216 Sobre ello, ampliamente, Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes..., pp. 110-119. 217 Cfr. Müller, Die Bedeutung des Kausalzusammenhangs im Strafund Schadensersatzrecht, Leipzig, 1923, pp. 26 y 32, transforma la concepción causal de la norma de BINDING en una fórmula de causación adecuada: "Tú no tienes que poner causas adecuadas de muerte...". 218 BINDING, Die Normen..., II, p. 312. 219 íd., Die Normen IV, p. 364. 220 íd., Die Normen II, p. 314. 221 íd., Die Normen II, p. 241.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

58

INJUSTO IMPRUDENTE

realiza el tipo objetivo antijurídico dolosamente. Si, por el contrario, no cumple el imperativo de forzar el poder del pensamiento, antes o durante la realización del hecho, no emplea la "plena capacidad de la acción" y desconoce la realización de la prohibición, realiza el tipo antijurídico imprudente, siempre que el desconocimiento no fuera inevitable 2 2 2 . Esta construcción conduce a afirmar q u e la imprudencia es esencialmente u n error 2 2 3 . 2.2. Engisch hace suyo el pensamiento de Binding 2 2 4 y lo conecta con el cuidado objetivo exigido 225 . El abandono de la atención externa del cuidado significa siempre que la conducta es adecuada causalmente, la adecuación depende de la desatención del cuidado exigido 2 2 6 . "La norma del homicidio es lesionada por quien realiza u n a acción peligrosa para la vida, por quien habiendo causado u n peligro para la vida de otro no hace nada para evitarlo y por quien no cumple el deber jurídico de atención" 227 . La imprudencia es esencialmente, según esta construcción, infracción del deber subjetivo de cuidado 2 2 8 . Con ello, no obstante, no se prueba el poder de motivación de la norma en los delitos imprudentes 2 2 9 . Engisch, al advertirlo, busca la solución de la eficacia motivadora del deber objetivo de cuidado atendiendo a la relación entre norma y

capacidad del autor, entre deber-Sol/eny poder-Kónnert-230. El cuidado viene determinado por las circunstancias objetivas pero las cualidades personales del autor, esto es el Kónnen, juega u n papel esencial en la concreción del deber objetivo de cuidado 2 3 1 . El poder del autor determina la n o r m a y el poder de motivación de la n o r m a se fundamenta, precisamente, en que cada hombre debe decidir cómo debe comportarse 232 . El cuidado exigible en el caso concreto, desde el punto de vista de las n o r m a s jurídicas, verwaltungs rechtliche Normen (como las lesiones o el homicidio imprudente) no es el contenido de u n "deber" cuya no realización produce responsabilidad, sino solamente u n a "condición bajo la cual h a de realizarse la conducta" 233 . 2.3. Androulakis 2 3 4 , argumenta, partiendo de Engisch, que el cuidado, como contenido de u n a n o r m a de cuidado jurídica, no puede encontrar ninguna utilidad inmediata en el ámbito de la acción prohibida". La norma de cuidado será u n a norma general -Hauptnormencon u n a función sustantiva, y el cuid a d o , p o r el contrario, u n a -Nebennormencon función adjetivadora 235 . 230

222

íd., Die Normen

223 p a r a

II, p . 2 4 4 .

BINAVICE, Die vier Momente...,

p.

1 2 4 , BINDING, al

querer

d e m o s t r a r el p o d e r d e motivación del imperativo, s i t u a n d o el d e b e r d e a t e n c i ó n bajo u n a prohibición, llega al r e s u l t a d o c o n t r a r i o al d e s e a d o : la f u n d a m e n t a c i ó n del p o d e r d e motivación de la prohibición q u e d a en duda. 224 ENGISCH a d o p t a r e a l m e n t e la modificación realizada por Müller de la f ó r m u l a de BINDING, ver s u p r a n. 2 1 7 . 225 ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., p p . 2 8 3 y s s . ; el m i s m o autor, Die Kausalitát..., p. 53. 226 ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., p . 3 4 1 . 227 ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., p p . 3 3 5 - 3 3 7 ; e n sentido similar HENKEL, Fest. Mezger, p . 2 8 3 . 228 No o b s t a n t e , ENGISCH, Fest. Gallas, p . 188, p o n e d e relieve q u e lo omitido e s u n c u i d a d o externo, n o el c u i d a d o e x t e r n o a q u e h a c e

referencia SPENDEL. 229

pp.

Como pone de relieve Armin KAUFMANN, Lebendiges 114-117.

und

Totes...,

59

ENGISCH, DJT- Fest, Bd. I, p p . 4 1 8 y s s . ; el m i s m o a u t o r , Untersuchungen über Vorsatz..., p p . 3 4 0 - 3 6 0 . 231 E n este sentido, ver infra II, l . c , s o b r e el significado d e los p o d e r e s individuales del a u t o r e n la concreción d e la n o r m a d e c u i d a d o . 232 ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., p . 3 5 5 . 233 ENGISCH, Fest. Gallas, p p . 185-187, h a c e e s t a distinción e n relación c o n la p r o b l e m á t i c a p l a n t e a d a p o r el c a s o d e "los pelos d e cabra". En este caso, la desinfección n o e s u n deber sino u n a condición bajo la c u a l la e n t r e g a del pelo de c a b r a a l a s t r a b a j a d o r a s e s t á permitida. Asimila ENGISCH l a desinfección m á s a u n a c a r g a -Last-, q u e a u n d e b e r -Pflicht-, d e a c u e r d o c o n la concepción de J a m e s GOLDSCHMIDT, Das Prozess ais Rechtslage, 1 9 2 5 , p p . 2 5 2 - 3 3 5 , a u n q u e éste t r a t e d e "carga" e n u n sentido procesal. ENGISCH persigue c o n ello afirmar q u e el h e c h o de "omitir desinfectar" n o implica q u e e s t e m o s a n t e u n tipo cómisivo, p u e s la desinfección n o p u e d e verse d e forma i n m e d i a t a o directa como c o n t e n i d o del imperativo d e c u i d a d o . 234 Studien zur Problematik..., p . 136, se refiere t a n t o al c u i d a d o necesario e n los delitos dolosos como e n los i m p r u d e n t e s . 235 íd., p . 137, h a c e referencia a la distinción d e WELZEL, Lb, 1 I a ed., p. 5 0 , e n t r e n o r m a y deber. Sin embargo, con i n d e p e n d e n c i a del p a r a -

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

Con ello se quiere decir: "Aquello que a ti (por la norma general) se te ordena (imperativo) o permite, tú tienes, en tanto sea posible (según la medida válida del poder) que realizarlo 'correctamente' -richtig-". Esta corrección no h a de juzgarse abstractamente sino en atención a la relevancia social de la concreta forma de c o n d u c t a 2 3 6 o a su "adecuación" -sachgemáss-237. En esta construcción, hay u n o s principios válidos para lograr la determinación de la estructura de la norma de cuidado y su relación con el cuidado y con los poderes individuales del sujeto, por lo que volveremos sobre ello.

u n a acción para él prohibida existe la infracción de u n a prohibición. Solamente u n sujeto capaz de cuidado puede realizar u n a omisión pues "...quien no es capaz de adecuar la actividad al imperativo de cuidado, no omite el cuidado" 2 3 9 2 4 0 . El imperativo presupone la posibilidad de actuar para tener eficacia obligando. La prohibición obliga a omitir el actuar, pues omitir pueden todos: "A los ciegos, los tontos, los sordomudos, los incapaces de conducir les están prohibidas m u c h a s cosas que para otros no lo están" 2 4 1 . Lo que está prohibido es crear peligros relevantes y cada persona lo crea de distinta forma.

60

3. Fundamentación desde la doctrina de la acción final 3.1. Armin Kaufmann 2 3 8 pretendió comprender la norma de los delitos imprudentes desde u n prisma finalista. En opinión de Kaufmann, la prohibición sólo es acorde con la lesión o el peligro doloso para u n bien jurídico, o también con u n actuar peligroso abstractamente. Parte de la orientación doctrinal de Binding y Engisch, pero se desvía en el sentido de que, en su concepción la norma imprudente necesita u n tratamiento independiente de la dolosa. Las normas, en el delito imprudente, son distintas en cada caso. Si u n sujeto cuidadoso -capaz de cuidado- actúa descuidadamente, se da la infracción del imperativo, en tanto que si u n sujeto incapaz de cuidado realiza lelismo terminológico la argumentación de ENGISCH y ANDROULAKIS es totalmente distinta a la de WELZEL. Para WELZEL la realización típica -justificada- infringe la norma general -Haupt-normenr- y es, por tanto, antinormativa. La concurrencia de una causa de justificación impide que la norma general se convierta en un deber jurídico concreto para el sujeto: permite la infracción de la norma general. Esta distinción ha sido criticada por MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., 110-121 y SILVA SANCHEZ, El delito de omisión..., p. 118, n. 730, en el sentido de que es incomprensible que un "hecho justificado" pueda ser, a la vez, una "infracción penal" por estar prohibido por una norma penal. 236 ANDROULAKIS, Studien zur Problematik..., p. 138, n. 532, pone el ejemplo del fumador que tira la cerilla encendida a través de la ventana, abstractamente "tirar" es correcto si se hace en un cenicero o en el mar. 237 a WELZEL, El nuevo sistema de Derecho penal, 2 ed. (trad. y notas CEREZO MIR), Barcelona, 1964, p. 32. 238 La teoría de la norma (trad. Bacigalupo-García Valdés), Buenos Aires, 1977, p. 284.

61

3.2. Como pone de relieve Philips 2 4 2 , la concepción de la n o r m a de la doctrina de la acción final c o n d u c e a u n a reformulación del imperativo que p a s a de ser: "No tienes que realizar A" a "No tienes que querer realizar A". Es decir, "no tienes que matar" se transforma en "no tienes que querer matar". Esta formulación representa u n grave problema no sólo frente a la omisión imprudente, en cuyo caso la dificultad surge por la exigencia de conocimiento de la situación típica como elemento de la capacidad de acción 2 4 3 , sino, en general, para la admisión de la imprudencia inconsciente 2 4 4 . Para poder admitir los supuestos de culpa inconsciente, la prohibición tendría que rezar así: "No se tiene que poner ninguna condición de la que se pueda seguir la producción del resultado de acuerdo con las circunstancias concurrentes y cuando las circunstancias concurrentes no sean suficientemente conocidas no se tiene que colocar ninguna condición, de la cual de manera posible 239

Esta concepción de Armin KAUFMANN, Die Dogmatik..., pp. 109 y 172, lo conduce, coherentemente, a negar la posibilidad de omisiones imprudentes, excepto en los supuestos de "intento defectuoso de cumplimiento del mandato", sobre ello Ver SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., pp. 38-39, y, en particular, n. 246 y 247 y p. 142. 240 STREUNSEE, JZ, \971', pp. 218-219, señala que Armin KAUFMANN parece admitir también la omisión imprudente en los casos de falta de cuidado en el enjuiciamiento de la situación típica. .' 241 Armin KAUFMANN, Die Dogmatik..., pp. 173-175, supuestos estos que también admite el propio STREUNSEE como omisión imprudente, pp. 221-222. 242 Die Handlungsspielraum..., p. 95. 243 Sobre ello Ver SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., pp. 36-35. 244 PHILIPS, Die Handlungsspielraum..., pp. 96-97.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

se pueda seguir la producción del resultado" 2 4 5 . En consecuencia, hay que entender que en el contenido de la norma de cuidado está también implícita la prohibición de aquellas acciones que el autor no puede ejecutar adecuadamente.

adicional de todo deber jurídico, y ordena: "Tú tienes que cumplir las reglas lógicas de pensamiento para tener conocimiento del significado objetivo actual de la acción proyectada". En la imprudencia se infringe la norma de cuidado general -Hauptnormerty la acción es injusto c u a n d o la forma de conducta emprendida y realizada conduce, como consecuencia de la lesión del cuidado, a la realización no querida ni conocida de u n resultado penalmente relevante 2 4 9 . En el delito doloso, también se infringe el deber de cuidado, a u n cuando éste tenga otro contenido -el término "cuidado" no es adecuado para definir u n a conducta de la cual se conoce su exacta peligrosidad- y, en consecuencia, no se lo trate como tal. En el delito imprudente, se obliga al sujeto a conocer exactamente las consecuencias de su conducta. En el delito doloso, se lo obliga a desistir de realizar aquella conducta, de la cual el sujeto ya conoce el efectivo peligro que e n t r a ñ a 2 5 0 .

62

4. Crítica y toma de posición 4.1. Una crítica de las doctrinas que pretenden tratar el problema de la motivación a través de la estructura de la norma es la realizada por Binavice. Este autor niega, al mismo tiempo, la existencia de normas dolosas e imprudentes. Para Binavice, sólo es posible hablar de normas en u n único sentido, puesto que parte de que el llamado "imperativo de cuidado" no es u n imperativo en el sentido, de la norma y, por lo tanto, no tiene naturaleza de deber jurídico para poder ordenar al autor. La n o r m a origina u n objetivo y concreto deber jurídico, cuya lesión h a de evitar el sujeto a c t u a n t e . El deber jurídico h a de distinguirse de la norma. La n o r m a es u n deber general -Sollert- fuera del tiempo p a r a todos. El deber jurídico es ese deber para ese determinado autor en u n determinado momento 246 . En esta diferenciación realizada por Binavice, encontramos u n paralelismo cierto con la que llevaba acabo Androulakis 247 , entre n o r m a de cuidado como n o r m a general -Hauptnormen^y con función sustantiva y cuidado en tanto -Neben-normertcon función adjetivadora. El deber de cuidado es u n deber intelectivo general, no orientado de forma inmediata al ordenamiento. La existencia de normas regladas, reglas técnicas (que pueden ser legales, de costumbre, de uso, etc.) de la vida social está en el origen del deber de cuidado y es por ello u n a condición implícita común y esencial de toda norma jurídica 2 4 8 . El deber de cuidado es deber 245 A este resultado llegan realmente tanto Armin KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassung..., p. 168; el mismo autor, Lebendiges un Totes..., pp. 284-285, como WELZEL, Lb, 11 a ed., p. 32. 246 BINAVICE, Die vier Momente..., pp. 126-131. 247 Studien zur Problematik.., p. 137. 248 HARDWIG, "Pflichtirrtum, Vorsatz und Fahrlássigkeit", ZStW 78, 1966, p. 3, consecuentemente, forma parte tanto de las "normas dolosas" como de las "imprudentes", si fuera correcta esta expresión, aunque sería mejor afirmar que el deber de cuidado es elemento común a las normas que prevén tanto hechos dolosos como imprudentes.

63

4.2. La comisión y la omisión es posible distinguirlas por la distinta naturaleza de la pretensión del bien jurídico protegido en el tipo. Silva 2 5 1 advierte cómo la distinción material entre a m b a s formas de realización típica se deriva del "diferente contenido prescriptivo subyacente a u n o y otro" 2 5 2 . Este planteamiento es transferible, en parte, a la distinción entre 249

BINAVICE, Die vier Momente..., p. 127, aun cuando este autor no habla de resultado penalmente relevante sino de desvalor del resultado penal por mantener una concepción del injusto comprensivo, tanto del desvalor de la acción como del desvalor del resultado. 250 En sentido similar HARDWIG, ZStW7&, 1966, p. 3, que afirma que en la realización dolosa también se infringe el deber de cuidado ya que cada deber jurídico se deduce de u n a clase especial de deber de cuidado; en contra BINAVICE, Die vier Momente..., p. 128, que mantiene la existencia de un único deber de cuidado general, por lo que la realización del resultado en los delitos dolosos no depende del cumplimiento o lesión del deber de cuidado. 251 El delito de omisión..., p. 149, para obtener un concepto' material de omisión, este autor parte del distinto contenido de las prescripciones en uno y otro caso, y niega la posibilidad de lograr dicho concepto a través de una distinción meramente formal entre mandato -para los supuestos omisivos- y prohibición -para los comisivos-, pp. 150-157. 252 SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 149: "En la omisión, la pretensión incumplida es una pretensión de prestación activa de salva-

i

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

realización típica dolosa y culposa, ya que en éstas el contenido prescriptivo también es diferente. En la comisión, se prohibe la creación activa de riesgos para bienes jurídicos ajenos 253 , la n o r m a parte de u n contenido prescriptivo general: "Tú no tienes que realizar conductas que creen u n peligro efectivo de muerte". Este contenido general se concreta de forma distinta respecto a los hechos dolosos y a los imprudentes, dando lugar a s e n d a s n o r m a s diferentes. Lo que variará, en u n o y otro caso, será el conocimiento que tiene el destinatario de la norma de la eficacia lesiva para el bien jurídico del peligro por él creado, y es, en este aspecto, donde existe u n cambio en el contenido prescriptivo 254 . El conocimiento de estar creando u n peligro efectivo de muerte supone, en principio 2 5 5 , la dirección de la conducta hacia la realización típica. En los s u p u e s t o s imprudentes, o no se conoce, siendo cognoscible, la efectividad del riesgo o, si se conoce, se cree posible la evitación del resultado penal, con lo que, en ambos casos, la dirección de la conducta no estará orientada a la realización típica sino por el contrario a evitar que ese riesgo creado se plasme en u n a efectiva lesión 2 5 6 . En la frontera entre dolo e imprudencia, casos límites -dolo e v e n t u a l - c u l p a c o n s c i e n t e - es d o n d e mejor p u e d e advertirse el diferente contenido de u n a y otra prescripción. No es posible hacer la distinción de forma exclusivamente cuantitativa, ni por tanto p u r a m e n t e objetiva, b a s a d a en la mayor o menor gravedad del peligro creado 2 5 7 . El distinto

contenido de injusto de u n homicidio i m p r u d e n t e y u n o doloso es consecuencia del distinto contenido de la n o r m a infringida en u n o y en otro caso, no de la mayor o menor gravedad del peligro 258 .

64

guarda de un bien jurídico, en la comisión, una pretensión de respeto (no injerencia en) las esferas de libertad ajenas". 253 En la omisión "la no prestación positiva típicamente requerida", SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 149. 254 En todo caso, la norma no se infringiría en el caso de concurrir alguna causa de justificación. 255 Siempre que, advirtiendo la posibilidad del resultado, no se tenga capacidad de evitación (control sobre la conducta peligrosa), que le permita "confiar" en que éste no se producirá, sobre ello ver infra II, 2.b. 256 Sobre ello ampliamente, infra II, 2.b., en la distinción entre dolo eventual y culpa consciente. 257 La mayor o menor gravedad del peligro creado puede aumentar la gravedad del injusto imprudente -grado de imprudencia-, infra II, 2.a., pero no transformar un hecho imprudente en uno doloso.

65

4.3. La norma que prevé el homicidio doloso comisivo rezará como sigue: "Tu no tienes que crear riesgos orientados a c a u s a r la muerte...", mientras que la del homicidio imprudente se expresará así: "Tu no tienes que crear riesgos que sean eficaces para causar la muerte...". La consecuencia de esta distinta formulación es doble. Por u n lado, en el homicidio doloso la realización típica se va desarrollando a lo largo del proceso h a s t a el momento de la producción del resultado 2 5 9 , en tanto que en el imprudente, por el contrario, la realización típica se materializa en el momento en que se infringe u n a norma de cuidado que crea u n riesgo adecuado de muerte, a u n cuando a partir de ese momento se pierda todo el control de los acontecimientos. El sujeto que toma u n a escopeta para disparar a su enemigo no habrá realizado el tipo de injusto completo, en tentativa acabada 260 , hasta el momento en que aprieta el gatillo. El sujeto que deja u n a escopeta cargada y sin seguro en la mesa de u n a colonia infantil de vacaciones crea el peligro, y realiza ya el tipo de injusto -infringe la norma de cuidado- en ese momento, con independencia del momento en que un niño jugando dispara y mata a su amigo 261 . 258

En contra ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., pp. 335-337; Fest. Mezger, p. 283, para los que existe una única norma que prevé el homicidio y lo que variará en los supuestos dolosos e imprudentes es la forma en que se infringe esa norma. 259 Este proceso de realización del tipo doloso permite la distinción entre tentativa inacabada y acabada y la figura del desistimiento voluntario. 260 En España, en el momento en que se aprieta el gatillo y sale la bala, estaríamos ante un supuesto de homicidio frustrado si no se sigue la muerte. 261 El homicidio imprudente se imputará a la conducta que infringe el cuidado y que, por tanto, al no concurrir causa de justificación alguna, realiza el tipo imprudente. HENKEL,

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

66

4.4. La segunda consecuencia de la diferente formulación de la n o r m a penal dolosa e imprudente se e n c u e n t r a en relación con la función de motivación q u e se adscribe a la n o r m a p e n a l 2 6 2 . La motivación, como forma de a c t u a r de la prevención general 2 6 3 , implica que, como advierte Mir Puig 2 6 4 , "la n o r m a no puede intentar impedir todo hecho q u e afecta a los bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal, por lo que la antijuricidad presupone no sólo la voluntad del Derecho de evitar el hecho, sino también la posibilidad de conseguirlo mediante la motivación". E n el delito doloso la "posibilidad" de q u e la prohibición tenga efectos inhibidores en el sujeto no es puesta en d u d a por la doctrina. No sucede lo mismo en el delito imprudente, como a c e r t a d a m e n t e pone de relieve G i m b e r n a t 2 6 5 : "pues todo sujeto q u e se comporta peligrosamente piensa q u e la prohibición de la causación imprudente no va con él, q u e de s u comportamiento negligente no va a derivarse u n delito de lesión". Gimbernat 2 6 6 , en su trabajo, pone el acento en la distinta situación del sujeto frente a la n o r m a en los tipos dolosos y en los imprudentes, lo cual tiene s u r e s p u e s t a en la distinta e s t r u c t u r a que, consecuentemente, h a de tener u n a y otra n o r m a penal. Las dificultades existentes sobre la eficacia motivadora de la norma penal imprudente no son exclusivas de la culpa incons262

E n este sentido, GIMBERNAT ORDEIG, "El s i s t e m a d e Derecho penal en la actualidad", e n Estudios de Derecho penal, 2 a ed., Madrid, 1 9 8 1 , pp. 2 8 6 y s s . ; el m i s m o autor, "Tiene u n futuro la d o g m á t i c a jurídicopenal?", en Estudios de Derecho penal, 2 a ed., Madrid, 1 9 8 1 , p p . 1 2 3 125; MIR PUIG, Introducción..., p p . 1 0 6 - 1 0 7 ; el m i s m o a u t o r , Función de la pena..., p p . 4 2 - 4 8 ; el m i s m o autor, DP, PG, 2 a ed., p p . 9 0 - 9 1 ; MUÑOZ CONDE, "Funktion d e r Strafnorm u n d Strafrechtsreform", e n Strafrecht und Strafrechtsreform, Kóln, 1974, p p . 3 1 3 y s s . 263 E n t e n d i e n d o la prevención general como p r e v e n c i ó n general - p o s i t i v a - limitadora de la intervención penal. U n a síntesis de l a s dist i n t a s concepciones de la prevención general h a sido realizada p o r MiR PUIG, "Función f u n d a m e n t a d o r a de la prevención general positiva", ADPCP, 1986, p á s s i m . 264 DP P G 2 a ed., p . 9 1 . 265 Tiene un futuro..., p . 124. 266 íd., p . 123, ya q u e e n el delito doloso, el sujeto s a b e q u e realiza el tipo y "...por consiguiente: la p e n a , al reforzar la prohibición de m a t a r , condiciona d i r e c t a m e n t e la inhibición del i m p u l s o de m a t a r " .

INJUSTO IMPRUDENTE

67

ciente, como parece a p u n t a r algún sector doctrinal 2 6 7 , sino que se extiende a todos los supuestos imprudentes. El injusto del hecho imprudente se fundamenta en la lesión de u n a norma de cuidado. Para el injusto imprudente, lo relevante no es que el autor haya advertido el peligro -culpa consciente-, sino la posibilidad y el deber de advertir ese peligro. 4.5. Cada u n o de los tipos imprudentes responde a u n a n o r m a de cuidado q u e abarca todas las posibles conductas capaces de crear u n riesgo no permitido de lesión de u n determinado bien jurídico -vida, integridad física, e t c . - 2 6 8 . Esta n o r m a de cuidado tiene carácter general frente a todos los sujetos y en cualquier circunstancia. El riesgo será no permitido, o dicho de otro modo, típicamente relevante, cuando s e a adecuado para c a u s a r la lesión de aquel determinado bien jurídico y fuese "posible" y "exigible" al sujeto s u evitación. La calificación de u n riesgo como típicamente relevante es fruto de u n juicio de imputación a través del cual se atribuye a u n a conducta el carácter de realización de u n tipo 2 6 9 : No hay que confundir este juicio de imputación o atribución 2 7 0 de relevancia penal a u n a conducta con la imputación objetiva, en el sentido que tradicionalmente le otorga la doctrina, de imputación de u n resultado a u n a conducta, a través de la prueba de la relación de riesgo 2 7 1 . El primer juicio de atribución sirve para constatar la existencia del presupuesto de la imputación 267 Ver infra II, 2 . b . , e n relación c o n el f u n d a m e n t o del castigo de la c u l p a inconsciente. 268 El riesgo p u e d e s e r c o n s e c u e n c i a d e u n a creación activa d e p e ligro - t i p o comisivo i m p r u d e n t e - o d e la n o prestación d e u n a pretensión activa de s a l v a g u a r d a - t i p o comisivo i m p r u d e n t e - , ver s u p r a II, a.a'.3.3.4. 2 6 9

E n s e n t i d o similar, SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión...,

p p . 134-

135, e s t a i m p u t a c i ó n s e r á fruto d e u n a i n t e r p r e t a c i ó n d e la c o n d u c t a real a la q u e se atribuye el sentido de realización típica. 270 Creo q u e el t é r m i n o atribución n o s p u e d e s e r d e utilidad p a r a distinguir e n t r e el p r i m e r juicio de i m p u t a c i ó n como - a t r i b u c i ó n - y el s e g u n d o juicio d e i m p u t a c i ó n , e n el q u e utilizaré el t é r m i n o de i m p u t a ción c o n u n significado análogo al d e l a a c t u a l d o c t r i n a d e la i m p u t a c i ó n objetiva. 271 Este s e g u n d o a s p e c t o e s el q u e se e x a m i n a r á infra III, 2., de a c u e r d o c o n los d i s t i n t o s criterios utilizados p o r la teoría de la i m p u t a ción objetiva.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

objetiva - y el injusto completo en el caso de q u e no concurra alguna c a u s a de justificación-. La atribución de significado penal a u n a conducta equivale a afirmar la existencia de infracción de la norma de cuidado 2 7 2 . Para poder realizar este juicio de atribución sobre la relevancia penal de u n comportamiento, es decir, para probar la existencia de infracción de la norma de cuidado, será necesario atender a las circunstancias concurrentes y a los conocimientos y capacidades del autor en el caso concreto. Los condicionamientos externos de la situación y los propios del sujeto son los que determinarán los deberes de cuidado que concurren en el supuesto determinado. La distinción entre norma de cuidado y deber de cuidado 2 7 3 permite, por u n lado, obviar las críticas a la consideración del poder individual del autor en la antijuricid a d 2 7 4 y, por otro, distinguir claramente entre norma penal - n o r m a de cuidado- y reglas técnicas, que integrarán en cada caso el contenido del deber de cuidado exigible al autor 2 7 5 .

como prudencia interna, cuidado, atención, esfuerzo del poder espiritual'11^. Para esta postura doctrinal el cuidado es u n mero proceso de pensamiento, la omisión del esfuerzo del pensamiento es el contenido del cuidado y el elemento fundamental del delito imprudente 279 . La evolución sufrida por la teoría subjetiva del cuidado permite afirmar que, a partir de Engisch 2 8 0 , la doctrina domin a n t e p a s a a concebir el cuidado, desde el punto de vista de acción exterior corporal, como conducta exterior mente adec u a d a 2 8 1 . La "conducta adecuada" es el equivalente del cuidado externo q u e es independiente del "cuidado interno" como actitud interna del autor 2 8 2 . La doctrina, que puede entenderse como mayoritaria en Alemania, distingue entre cuidado externo como elemento del injusto imprudente y cuidado interno como objeto del reproche de la culpabilidad imprudente, utilizando para la medición del primero u n baremo objetivo -el "hombre medio razonable"- y para la del segundo, u n a medida subjetiva - l a capacidad del a u t o r - 2 8 3 .

68

5. Esencia del cuidado 5.1. El cuidado puede entenderse desde distintos puntos de vista. Desde u n a perspectiva, el cuidado puede ser exterior -corporal- o interior -psicológico- 2 7 6 , es decir, con u n contenido objetivo o subjetivo. La doctrina clásica 2 7 7 entendía el cuidado como u n concepto psicológico, que podía describirse 272

E n c o n t r a , NOWAKOWSKI, JZ, 1 9 5 8 , p . 3 3 7 , p a r a q u i e n la i m p r u dencia n o e s t á e n relación c o n la omisión del c u i d a d o objetivo sino e n el ingreso e n el riego n o permitido, e s decir, c o n t r a p o n e a m b o s conceptos c u a n d o r e a l m e n t e s o n d o s formas de e x p r e s a r lo m i s m o . 273 S u p r a II, a.b'.3., la distinción e n t r e Haupt-normen, con función s u s t a n t i v a , y Neben-normen, c o n función adjetivadora, e s equivalente a la diferenciación entre n o r m a d e c u i d a d o y deber de c u i d a d o . 274 Ver infra II, l.b. 275 Ver infra II, l.a.c'. 2 7 6

277

BINAVICE, Die vier Momente...,

p. 49.

ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., p p . 2 7 5 - 2 7 6 , p o n e de relieve e s t a concepción del c u i d a d o e n FRANK y von HIPPEL. El propio ENGISCH n o r e n u n c i a al c u i d a d o i n t e r n o como realización del deber de e x a m e n previo, p p . 2 7 2 - 2 7 3 ; DEUTSCH, Fahrlássigkeit und erforderliche Sorgfalt, Berlin-München, 1 9 6 3 , p . 9 5 , c o n s t r u y e el c u i d a d o i n t e r n o como condición del c u i d a d o externo.

69

5.2. Es conveniente advertir q u e no pueden confundirse los conceptos de cuidado externo e interno con la doctrina 278 E n este sentido, la j u r i s p r u d e n c i a del T r i b u n a l S u p r e m o h a m a n t e n i d o e s t a acepción del c u i d a d o h a s t a tiempo m u y reciente. Según e s t a línea j u r i s p r u d e n c i a l , la e s e n c i a de la i m p r u d e n c i a e s t á e n la "desatención": STS 3 0 j u n i o 1976 (A 3177); STS 2 0 o c t u b r e 1976 (A 4180); STS 10 m a r z o 1 9 7 7 (A 945); STS 2 0 abril 1 9 7 7 (A 2207); STS 9 mayo 1977 (A 2290); STS 17 o c t u b r e 1 9 7 7 (A 3858); STS 2 0 diciembre 1977 (A 4920); STS 2 2 noviembre 1 9 7 8 (A 3748); STS 2 1 diciembre 1979 (A 4632); STS 6 febrero 1 9 8 0 (A 449); STS 6 m a r z o 1980 (A 947); STS 3 0 abril 1982 (A 2303); STS 3 1 m a y o 1982 (A 2742); STS 12 noviembre 1982 (A 7142), p o r citar sólo a l g u n a s de l a s m á s recientes. 279 Ver s u p r a II, 1.a.2., l a s concepciones de la i m p r u d e n c i a de n a turaleza no normativa. 280 Untersuchungen über Vorsatz..., p p . 2 7 5 - 2 7 6 ; WELZEL, Fahrlássigkeit..., p p . 16-17. , 2 8 1

WELZEL, Fahrlássigkeit...,

p.

16; ENGISCH, Untersuchungen

über

Vorsatz..., p . 2 7 9 ; EXNER, Das Wesen..., p p . 160-162. 282 Yer s u p r a II, 1.a.3., e n relación con la n a t u r a l e z a de la i m p r u d e n cia como infracción del deber de c u i d a d o . 283 E n este sentido, p o r todos, JESCHECK, Trat. II, p . 7 8 0 , s i t ú a el c u i d a d o externo e n el injusto; y el i n t e r n o , e n la culpabilidad.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

objetiva y subjetiva de determinación del cuidado 284 . En el primer caso, estamos hablando del concepto de cuidado; y en el segundo, de su medida o concreción; hay que distinguir, por tanto, entre la e s t r u c t u r a del cuidado y la determinación del cuidado 285 . El cuidado interno puede determinarse tanto desde u n punto de vista objetivo, según el baremo del hombre medio juicioso, como desde u n p u n t o de vista subjetivo - s e g ú n el poder individual del a u t o r - , y lo mismo cabe predicar del cuidado externo, determinable desde a m b a s perspectivas. En todo caso, creo preferible equiparar cuidado externo a cuidado objetivo y cuidado interno a subjetivo 2 8 6 , utilizando p a r a su determinación los términos de general e individual 287 . Determinación general será la realizada de acuerdo con el baremo del hombre medio, tanto del cuidado objetivo (externo), como del subjetivo (interno) y la determinación individual se llevará a cabo atendiendo al poder individual del autor, ya sea del cuidado objetivo o del subjetivo 2 8 8 . Cuál será el baremo preferible que se utilizará será objeto de estudio en el apartado siguiente, infra II, l.b.

es "cuidadosa externamente" sólo cuando no puede ocasionar la realización típica, y el autor, en la misma situación, puede realizar m u c h a s modalidades de conducta que no suponen u n a realización típica, con lo que la determinación del cuidado no es posible. El conductor que ve cruzar la calzada a u n niño delante de él, puede realizar distintas conductas, todas ellas caracterizadas como "cuidadosas": 1) conducir despacio hasta que el niño cruce la calzada; 2) conducir por detrás del niño; 3) desviarse a la derecha a la calzada lateral; 4) detener el vehículo o 5) pararse y ayudar al niño a cruzar.

70

5.3. La comprensión del cuidado como "conducta exterior adecuada", es decir como cuidado objetivo, fue objeto de u n a crítica muy acertada por parte de Binavice 2 8 9 . Una conducta 284

Ver infra II, l.b. Cfr. BINAVICE, Die vier Momente..., p. 50. 286 En este sentido, COBO-VIVES, DP, PG, 2 a ed., p. 427, identifican el cuidado objetivo con el cuidado externo; y el cuidado subjetivo, con el interno. 287 SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 27, utiliza un criterio general e individual en relación con la posibilidad de acción, p. 106, que para algunos autores ha de entenderse en referencia al "hombre medio" -posibilidad general- mientras que para otros la posiblidad ha de ser individual, según las capacidades y conocimientos del sujeto. La similitud de este planteamiento en relación con los posibles baremos utilizables en la determinación del cuidado es, pues, evidente. 288 Cfr. MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 232, pone de relieve cómo la doctrina, que puede verse como mayoritaria en Alemania, entiende que el deber de cuidado objetivo sólo puede determinarse según el baremo del hombre medio, reservando el poder individual del autor para el cuidado subjetivo, en la culpabilidad, ver supra n. 283. 289 Die vier Momente..., p. 53. 285

71

Esta afirmación resulta m á s evidente c u a n d o intervienen varios sujetos en u n a situación común, en cuyo momento se hace palpable la necesaria subjetivación del cuidado, ya que no hay ninguna forma de conducta que, a príorí, bajo cualquier circunstancia, aparezca como "cuidado". La forma de conducta adecuada está condicionada por la concreta situación y por ello, es sólo "relativamente adecuada". Cinco calles que convergen en u n cruce sin semáforo y en cada calle u n conductor distinto: A, ganador de un gran premio de velocidad; B, bombero que se dirige a apagar u n fuego; C, taxista con diez años de experiencia; D, señora mayor corta de vista; E, conductor en prácticas. El choque sólo se evitará cuando cada uno adopte u n a forma de conducta que armonice con las demás. A puede confiar en su especial habilidad y cruzar; B, poner la sirena; C, disminuir la velocidad y cruzar lentamente; D ha de tener el cuidado previo de conducir con gafas y luego actuar del mismo modo que C; E ha de realizar dos conductas previas (obtener el permiso del profesor y seguir sus indicaciones) y llevar a cabo la conducta de C y D. Esta argumentación nos permite advertir la incongruencia que supone la fundamentación del cuidado objetivamente exigible como elemento del injusto, manteniendo el subjetivamente exigible en la culpabilidad por tratarse de u n a disociación arbitraria de los elementos objetivo y subjetivo de la conducta. Por lo mismo, h a de rechazarse la comprensión del cuidado exclusivamente como "acción interna", no puede ser suficiente

72

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

el mero esfuerzo mental, la atención, si este cuidado interno no se refleja en la conducta externa.

que realizar esta conducta de acuerdo con s u s posibilidades, está obligado a cumplir el cuidado objetivo en la medida en que ello sea posible 2 9 1 . El cuidado objetivo podrá consistir tanto en: 1) Actuar de u n a forma determinada. 2) Adquirir u n o s conocimientos previos. 3) No actuar cuando no sea posible hacerlo atendiendo al cuidado objetivo 292 . Lo "adecuado" de la conducta, en cuanto se ajuste al cuidado objetivo, será el objeto del juicio de imputación 2 9 3 . El deber de cuidado objetivo sólo puede determinarse en atención a las circunstancias concurrentes en el momento y a los conocimientos y capacidades del concreto autor.

5.4. El cuidado subjetivo es u n a "regla de pensamiento" que exige u n a completa consideración de las circunstancias que en el momento de la realización de la conducta están a disposición del autor. Si se cumple el "cuidado" obteniendo, en consecuencia, u n a representación correcta del peligro efectivo creado por nuestro comportamiento implicará que se advierte el exacto significado de la conducta como realización típica y, por tanto, ésta será siempre dolosa. A conduce un coche por el centro de la ciudad a velocidad moderada y atento al tráfico, por lo que advierte el cruce, por lugar no permitido, de un peatón, pese a lo cual continúa la marcha, atropella al viandante y le causa lesiones graves. A habrá realizado unas lesiones graves dolosas. Por el contrario, si se infringe el cuidado interno y se actúa sobre la base de esta falsa representación de las circunstancias concurrentes, el sujeto no advertirá el efectivo peligro creado por su conducta y actuará, por consiguiente, de forma imprudente. A conduce por el centro de la ciudad a velocidad moderada, oyendo las noticias en la radio del coche y, distraído por éstas, no advierte el cruce de un peatón por delante de su vehículo, a quien atropella y le causa lesiones graves. A habrá realizado unas lesiones graves imprudentes. El cuidado subjetivo, interno, es u n a directriz normativa para la formación de u n a correcta representación de la situación objetiva y para la previsión de las consecuencias causales de las diversas formas de conducta posibles en la concreta situación. 5.5. El cuidado objetivo, externo, nos indica la forma en que h a de comportarse el sujeto para que su conducta se caracterice como "correcta" o "adecuada" 290 . El autor tendrá 290 En contra BINAVICE, Die uier Momente..., p. 55, para quien el cuidado externo es sólo el modo de cumplimiento exterior de la norma y, como tal, para la imprudencia, sin un significado especial. Esta diferenciación entre la relevancia de la conducta externa dolosa e imprudente es consecuencia de la creencia, generalizada, de que "forma de matar" dolosamente sólo hay una.

73

a.el Determinación del deber objetivo de cuidado 1. Distinción entre regla técnica y deber objetivo de cuidado 1.1. La determinación de la norma de cuidado sólo es posible cuando previamente se concreta el contenido del deber de cuidado objetivo y subjetivo. El aspecto previo necesitado de aclaración es la terminología que emplearemos, ya que en este punto se h a n utilizado términos y conceptos que se interrelacionan, se superponen y / o se confunden 294 . Entre ellos, podemos citar: la norma de cuidado, el deber de cuidado, riesgo permitido y adecuación social o infracción del deber objetivo 291

Ver infra II, l.b. En este sentido, es cierta la afirmación de Armin KAUFMANN, La teoría de la norma..., p. 284, de que omitir pueden hacerlo todos, ya que si no se actúa por la imposibilidad de hacerlo de forma correcta -richtig-, no cabe hablar de omisión imprudente. No tiene sentido afirmar que alguien ha omitido algo que no podía realizar, en este sentido SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 239, exige, en consecuencia, la posibilidad individual del sujeto de realizar la acción indicada. 293 Juicio de imputación sobre la creación de riesgo, no sobre la realización del riesgo en el resultado. Ver supra n. 270. 294 Adelantábamos supra II, l.a.b', la confusión que se produce entre el "cuidado objetivo" y "subjetivo" y el baremo utilizable para su determinación que definíamos como "general" e "individual". 292

74

INJUSTO IMPRUDENTE

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

de cuidado y juicio de adecuación. La razón de las interrelaciones y confusiones surge de las similitudes estructurales que presentan, lo que no es óbice para afirmar la utilidad de su distinción por razones metodológicas. Binavice 2 9 5 resalta de qué m a n e r a el juicio de adecuación (que para este autor es equivalente a la adecuación social) es el aspecto intelectual del cuidado; y el riesgo permitido, el aspecto normativo del cuidado. El aspecto normativo limita el aspecto intelectual que, como tal, ofrece u n a amplitud excesiva del campo de lo prohibido. Las distintas perspectivas metodológicas desde las que puede concebirse el deber de cuidado se observan en el pensamiento de Welzel 296 . Welzel considera la adecuación social - a u n cuando no podemos olvidar las fluctuaciones que este concepto sufrió a lo largo de la evolución de la doctrina de este autor 2 9 7 como principio regulativo general, y el cuidado debido como su aspecto funcional.

La norma de cuidado es u n a norma penal 2 9 8 y, como tal, prevista en los tipos penales. La norma de cuidado que prohibe el homicidio imprudente será la prevista en el art. 407, CP, en relación con el art. 565 del mismo Código 2 9 9 . El deber de cuidado, tanto en su aspecto objetivo (que es el que tendremos en cuenta básicamente en este apartado) como subjetivo, no es, en sí mismo, u n a norma penal sino que sólo determina u n a de las formas posibles en que se debe realizar la conducta para que ésta sea correcta 3 0 0 . La infracción del deber objetivo de cuidado no fundamenta, por sí sola, la lesión de la norma de cuidado siendo, por el contrario, preciso que concurra además el deber subjetivo de cuidado junto a la posibilidad de atribución del carácter típicamente relevante ver infra III, 1.a. 301 . 1.3. De la misma forma que la infracción del deber objetivo de cuidado no b a s t a p a r a la infracción de la n o r m a de cuida298

Vid s u p r a II, l.a.b'.4.5. La regulación de la i m p r u d e n c i a en el Código Penal e s p a ñ o l como numerus apertus es la c a u s a d e q u e l a s n o r m a s p e n a l e s i m p r u d e n t e s sólo p u e d a n o b t e n e r s e p o n i e n d o en relación los a r t s 5 6 5 , o 5 8 6 , 3 o , y 6 0 0 , con los distintos tipos previstos en la p a r t e especial. En Alemania, la n o r m a d e c u i d a d o del homicidio i m p r u d e n t e e s t á prevista en el § 2 2 2 , StGB. E n sentido similar, se prevé la regulación de la i m p r u d e n c i a , y del homicidio i m p r u d e n t e en particular, art. 156, I o , en el Anteproyecto d e Código Penal d e 1 9 8 3 . 300 y e r S U p r a n ; a . b ' . Ver infra II, l.a.c'.3., s o b r e la función de las reglas t é c n i c a s . 301 RoxiN, Táterschaft, 2 a ed., 1967, H a m b u r g o , p . 5 3 0 , p o n e el ejemplo del exceso de velocidad q u e f u n d a m e n t a u n a infracción del deber en el sentido de la c o r r e s p o n d i e n t e n o r m a del Código de circulación, pero q u e no s e r á suficiente p a r a f u n d a m e n t a r la lesión del § 2 2 2 , StGB. P a r a esto ú l t i m o e s t i m a necesario q u e se eleve el riesgo de producción de u n a m u e r t e , e n la c o n c r e t a situación, a través del exceso de velocidad; el m i s m o autor, "Pflichtwidrigkeit u n d Erfolg bei fahrlássigen Delikten", ZStlV 74, 1962, p p . 4 1 1 y s s . , s e ñ a l a q u e la infracción del deber de c u i d a d o previsto, por ejemplo, en el Código de circulación f u n d a m e n t a ú n i c a m e n t e la infracción de u n a n o r m a de tráfico pero no la lesión d e u n a n o r m a p e n a l . Advierte, al m i s m o tiempo, la equivocación a q u e p u e d e c o n d u c i r la d i s t i n t a n a t u r a l e z a de u n a y otra n o r m a , utilizando, por ello, e n u n caso la expresión de "infracción de u n deber" -Pflichtverstossp a r a la lesión de u n a n o r m a d e tráfico y, en el s u p u e s t o de infracción de u n a n o r m a p e n a l , el de "lesión del d e b e r de c u i d a d o " -Sorgfaltspflichtverletzung-. 299

1.2. Como punto de partida es necesario justificar el porqué de la distinción entre norma de cuidado, deber objetivo de cuidado y reglas técnicas y delimitar qué se entiende comprendido en cada u n o de estos términos. Veamos en primer lugar la distinción entre norma de cuidado y deber objetivo de cuidado. 295

Die vier Alómente..., p . 7 2 . Fahrlássigkeit.., p. 17. 297 WELZEL, " S t u d i e n z u m S y s t e m d e s Strafrechts", ZStW58, 1939, p p . 5 1 7 - 5 1 8 , e n t i e n d e la a d e c u a c i ó n s o c i a l c o m o u n p r i n c i p i o interviniente en la elaboración de los tipos, es decir, lo a d e c u a d o soc i a l m e n t e atípico. En la 6 a ed. de s u M a n u a l , Lb, 1 9 5 8 , p . 7 4 , t r a s l a d a la a d e c u a c i ó n social al t e r r e n o de la a n t i j u r i c i d a d como c a u s a de j u s tificación c o n s u e t u d i n a r i a de c o n d u c t a s t í p i c a s , t a n t o en los delitos dolosos como en los i m p r u d e n t e s . E n la 7 a ed., 1960, p . 7 6 , m a n t i e n e la a d e c u a c i ó n social como c a u s a de justificación en los delitos dolosos, pero, en relación con los i m p r u d e n t e s , p . 115, la t r a s l a d a n u e v a m e n t e al á m b i t o de la tipicidad, e q u i p a r a n d o lo " s o c i a l m e n t e a d e c u a d o " a lo " n o r m a l e n el tráfico". F i n a l m e n t e , en la 1 1 a ed., 1 9 6 9 , vuelve, en p a r t e , a s u primitiva p o s t u r a y q u e d a la a d e c u a c i ó n social como criterio general interpretativo de los tipos p e n a l e s y n o como principio g e n e r a l de elaboración d e los t i p o s . E n e s t a ú l t i m a edición, d i s t i n g u e e n t r e tipos dolosos e i m p r u d e n t e s , en el s e n t i d o de c o n s i d e r a r a e s t o s ú l t i m o s como tipos a b i e r t o s , ver infra III, a.a'. 296

75

76

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

do, tampoco es suficiente p a r a el deber objetivo de cuidado la existencia de alguna regla técnica302. En los distintos ámbitos del tráfico, las reglas generales de cuidado 3 0 3 se establecen p a r a aquellos s u p u e s t o s en que la experiencia general de la vida d e m u e s t r a la gran probabilidad de que u n a acción de este tipo lesione efectivamente u n bien jurídico. Son las llamadas reglas técnicas, n o r m a s de seguridad o reglas de c o n d u c t a Verhaltensregeln-30*. También puede hablarse, en este sentido, de reglas generales de cuidado. El fundamento jurídico de éstas es m u y diverso. Pueden tener su origen en leyes, reglamentos, principios j u r i s p r u denciales o u s o s y costumbres del ámbito de la vida social de que se trate, que surgen por la vía del derecho consuetudinario 305 . El contenido de las reglas de cuidado previstas legalmente, ya sea por ley, reglamento u ordenanza, es el que u s u a l m e n t e se conoce como "reglas técnicas". En el caso de reglas técnicas no reglamentadas, la jurisprudencia exige que la "regla de experiencia" sea "condición tácitamente admitida y guardada" 3 0 6 . 302

Sobre la relación entre normas técnicas e imprudencia, ver LENCKER, Technische Normen und Fahrlássigkeit. Fest. Engisch, 1969, pássim. 303 Las infractions commisespar imprudence. Prevention et traitemente des delinquents, "Association internationale de Droit penal", Hamburgo, 1979, p. 20, entiende que el deber de cuidado general se funda a partir de una reglamentación jurídica concreta. 304 ARROYO ZAPATERO, La protección penal..., p. 131, el deber de seguridad en el trabajo tiene un carácter general y se puede infringir tanto no cumpliendo las normas de seguridad como no aplicando las medidas de seguridad obligatorias. En ambos supuestos se trata de reglas técnicas que, en un caso, prohiben la realización de determinadas conductas y en otro obligan a la prestación de otras. 305 En este sentido la jurisprudencia admite, expresamente, que el deber objetivo de cuidado pueda venir impuesto "tanto por reglamento o por exigencias sociales", STS 25 mayo 1976 (A 1311); o "impuesto por normas regladas o de experiencia general", STS 2 junio 1978 (A 2227); en sentido análogo, STS 2 octubre 1976 (A 4596); STS 16 junio 1978 (A 2396); STS 9 marzo 1979 (A 1087), STS 24 noviembre 1979 (A 4398); STS 6 marzo 1980 (A 947); STS 19 mayo 1980 (A 2053); STS 12 junio 1980 (A 2610); STS 20 junio 1980 (A 2643); STS 2 julio 1980 (A 3098), STS 14 julio 1980 (A 3154); STS 11 noviembre 1980 (A 4474); STS 25 octubre 1980 (A 4554); STS 26 febrero 1981 (A 790); STS 10 marzo 1981 (A 1009); STS 28 mayo 1981 (A2291),entre otras. 306 Ver STS 1 julio 1980 o STS 20 marzo 1980.

INJUSTO IMPRUDENTE

77

2. Relación entre deber objetivo de cuidado y reglas generales de cuidado -regla técnica2 . 1 . S u p u e s t o s de reglas técnicas -reglas generales de c u i d a d o - son las n o r m a s que rigen el tráfico viario, previstas en el Código de circulación 3 0 7 , los reglamentos que regulan la actividad de los trabajadores, empresarios y técnicos en el ámbito de la construcción y la industria, como el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo..., o las reglas específicas de c a d a sector i n d u s t r i a l 3 0 8 . Los principios jurisprudenciales tienen también u n a importancia efectiva en la determinación del deber objetivo de cuidado. Entre ellos tiene u n especial relevancia el principio de confianza209 - q u e se limita a través de los principios de defensa y seguridad310y que se aplican esencialmente en las impruden307

LUZÓN PEÑA es el máximo exponente en el estudio de la específica problemática de la imprudencia en el tráfico, con u n a serie de comentarios en la Revista del Derecho de la Circulación, en la cual reseña y sistematiza la jurisprudencia del tribunal supremo sobre la circulación viaria, algunas de las cuales las ha recogido en su libro Derecho penal de la circulación, Barcelona, 1985. Por su parte, en Alemania, JANIZEWSKY, Strassenverkehrsstrafrecht, Bonn, 1979 y Strassenverkehrs-Ordnung mit dem Strassenverkehrsgesetz, den wichtigsten Vorschriften, 9 a ed., 1982. Éste es considerado el mayor especialista en la materia, en los últimos tiempos; anteriormente hizo un estupendo trabajo, WELZEL, Fahrlássigkeit und Verkehrsdelikte, Kahlsruke, 1961. 308 Sobre las fuentes de determinación del deber de cuidado en la construcción y la industria, ver ARROYO ZAPATERO, La protección penal..., pp. 134 y ss.; en Alemania, LENCKNER, Technische Normen..., pp. 492 y ss, en relación con las normas técnicas propias de la industria moderna. Infra II, l.b, se hará u n somero examen de la particular problemática inherente a los distintos sectores de actividad. 309 Sobre el principio de confianza, infra III, a.a. y, en particular, a CRAMER, Schónke-Schróder, 2 3 ed., § 15, núm. 209 y ss.; SCHRÓDER, LK, a 10 ed., § 59, núm 187 y ss. y también la jurisprudencia, así STS, 19 diciembre 1982 (A 5039), "...quebrando el principio elemental de confianza que impera en la circulación viaria...". 310 En la jurisprudencia española, el principio de confianza se supedita al principio de defensa, en los supuestos en que la víctima es un anciano, y al principio de seguridad que obliga al sujeto actuante a prevenir los defectuosos comportamientos de los demás. Estos principios son característicos de la jurisprudencia española y no se plantean,

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

cias cometidas en el tráfico viario. La lex artis, por su parte, es el principio que preside las actuaciones de profesionales en el ejercicio de su oficio 311 y, en particular, en el campo de las profesiones liberales, en las que a u n existiendo reglamentaciones específicas, éstas no tienen u n a importancia determinante en la configuración del deber objetivo de cuidado, por lo que será, en estos casos, la lex artis el principio rector de las actuaciones del personal médico 3 1 2 , policías, abogados, etcétera. La ausencia de reglamentación específica para u n determinado supuesto se suple por las reglas de la experiencia general de la vida313. No puede olvidarse que los reglamentos son, o deberían de ser, consecuencia de la constatación del peligro que entrañan determinadas formas de conducta, para cuya realización, en consecuencia, se exige u n a actuación acorde con el cuidado. Esta regla de cuidado se perfila cuando la experiencia demuestra la necesidad de a c t u a r atendiendo a u n o s cánones específicos 314 y, en algunos casos, este juicio de probabilidad sobre la eficacia protectora de estas conductas se plasma en leyes o reglamentos y, en otros, s u b s i s t e n sencillamente como u s o s o costumbres de aquel determinado sector 3 1 5 . Es decir, la regla de cuidado no surge como conse-

cuencia de su positivación sino que h a de ser previa a ésta. Un reglamento que no prevea u n a regla general de cuidado preexistente tiene u n carácter meramente formal y su infracción no puede ser relevante en el ámbito penal.

78

con el mismo significado, en Alemania, por ejemplo, donde se presume que los demás actuarán siempre acorde con las reglas del tráfico. 311

BOCKELMANN, Das Strafrecht des Árztes, Stuttgart, 1968, pp. 39 y ss.; CRAMER, Schónke-Schróder, 2 3 a ed., § 15, núm. 215. En la jurisprudencia, STS 21 junio 1976 (A 2612), en relación con los choferes o STS 24 noviembre 1979 (A 4397), en el caso de un cazador avezado. 312 Sobre la lex artis en la actuación del médico ampliamente, ROMEO CASABONA, La actividad curativa I..., pássim; KAMPS, Árztliche Arbeitsteüung und strafrechtlich.es Fahrlássigkeitsdelikt, Berlin, 1981, pássim; DEL ROSAL, "De la responsabilidad médica", ADPCP, 1959, pp. 365 y ss., SCHMIDT, E., Der Ártz im Strafrecht, Leipzig, 1939; SCHMIDT, R., "Árztliche Enscheidungen zwischen Leben und Tot im Strafrechtlichkeitsicht", JZ, 1985, pp. 365-375. 313 Cfr. ARROYO ZAPATERO, La protección penal..., pp. 134-136. 314 Cfr. MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 230. Al respecto, expresa: "Las reglas técnicas no son verdaderas normas prescriptivas (no son imperativos) sino que describen cómo hay que hacer determinada cosa para conseguir determinada finalidad". 315 STS 28 octubre 1977 (A 4055), afirma que el deber objetivo previo a la reglamentación supone únicamente su reforzamiento.

79

2.2. Las p a u t a s de conductas previstas por u n a "regla técnica", ya sea legal o consuetudinaria, tienen u n carácter indicativo. Desde esta perspectiva, parece adecuado denominarlas como deberes de cuidado genéricos, o mejor, reglas generales de cuidado, ya que la medida del cuidado, en el caso concreto, no puede ser fijada n u n c a con carácter general 3 1 6 . No son, por tanto, materia de prohibición (penal), sino criterios rectores del comportamiento en el desempeño de actividades peligrosas 3 1 7 . No es posible pensar, ni por tanto prever criterios generales que nos permitan fijar el contenido del deber objetivo de cuidado de modo previo y con independencia de la concreta situación 3 1 8 . Las reglas de cuidado generales -reglas técnicasconstituyen el principio que sirve de guía orientativa sobre lo exigible en cada caso para determinar la existencia o no de realización típica. Son reglas que, a priori, nos parecen convenientes en orden a la evitación de lesiones a bienes jurídicos, pero su incumplimiento no tiene inmediata relevancia penal. Ésta surge de la infracción del deber objetivo y subjetivo de cuidado, es decir, de la infracción de la n o r m a de cuidado 3 1 9 . Los límites de velocidad, el paso de cebra, el señalamiento de las zanjas, la utilización de cascos en la construcción, los sistemas de seguridad para determinadas máquinas, la receta prescriptiva para expender ciertos 316 En este sentido, HARDWIG, ZStW7d>, 1966, p. 26, entiende que no se puede identificar "regla de conducta" (equivalente a lo que en este trabajo denominamos "regla técnica") con el deber objetivo de cuidado, sino entender que aquéllas son el "objeto de referencia del deber de cuidado". 317 En el mismo sentido, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 230. En sentido distinto, MAURACH, Trat. II, pp. 240-242, denomina a estos deberes de cuidado "prohibiciones especiales de riesgo". 318 En este sentido Armin KAUFMANN, NDP, 1976, p. 480 (igual, ZfVR, 1964, pp. 50-51); en sentido análogo, WELZEL, Fahrlássigkeit..., p. 15,

MAURACH, Trat. II, p. 240. 319

Ver infra n. 323.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

medicamentos, etc., son ejemplos de "reglas técnicas" que, en cada sector del tráfico, configuran los deberes de cuidado propios de éste 320 .

efectivos y suponen, por el contrario, u n entorpecimiento del tráfico, con la única "ventaja" de que su infracción es u n a fuente de ingresos a través de la correspondiente sanción administrativa.

80

2.3. Cada u n a de estas reglas generales de cuidado es fruto -o debería de serlo- de u n a ponderación de los intereses en juego: Io) la necesidad de la actividad de que se trate; 2o) la cantidad de riesgo -probabilístico- que supone el incumplimiento de ese deber; 3o) la merma en utilidad y eficacia de la actividad por la limitación derivada de la existencia de esa regla 3 2 1 . Por ejemplo, en la exigencia de utilización de cascos en la construcción se deberá examinar, por un lado, la cantidad y cualidad de los peligros que pueden eliminarse o disminuirse (lesiones o muerte por caída de objetos o por caída del sujeto debido al efecto de amortiguación del golpe como efecto del casco) por otro, las consecuencias negativas -mermas en la utilidad y eficacia del trabajo-, que en este caso serán únicamente las posibles molestias para el usuario -calor...- y el gasto para el constructor. Con lo que una ponderación de intereses nos indica claramente que la "no utilización de cascos "no estaría justificada por la "necesidad para la explotación". No sucede lo mismo con los límites de velocidad 3 2 2 , que en m u c h a s ocasiones, no están pensados p a r a evitar peligros 320

La doctrina alemana tradicional entiende que estas reglas son la encarnación del cuidado objetivo, así DEUTSCH, Fahrlássigkeit..., pp. 157158; ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., pp. 360-364; MAURACH, SAZ PP- 476-477; REHBERG, Zur Lehre vom Erlaubten Risiko, Zurich, 1962, pp. 221-224; MEZGER, Lb, 9 a ed., p. 358, introduce una limitación al afirmar: "Donde existen reglamentos, órdenes de policía, instrucciones, ordenanzas..., son generalmente adecuadas para la medida del cuidado exigido"; igual OEHLER, Fest. Eb. Schmidt, pp. 244-245; en sentido similar WELZEL, Fahrlássigkeit..., p. 18, afirma que dichos reglamentos tienen que ser tratados como declaración genérica de la clase de contenido del cuidado objetivo. 321 Cfr. MAURACH, Trat. II, p. 240, para quien las llamadas "prohibiciones especiales de riesgo" sólo están justificadas cuando el peligro especial excede del adelanto técnico de la explotación. 322 Con ello no se quiere afirmar que los límites de velocidad no eviten peligros reales sino, únicamente, que en determinados casos, se

81

2.4. La imposibilidad de hallar fórmulas generales que llenen en el caso concreto de contenido al deber objetivo de cuidado determina que la infracción de u n a regla general de cuidado no implique, per se, la infracción del deber objetivo de cuidado y, a contrario sensu, que la observancia de la regla general de cuidado no impida la posibilidad de infringir, pese a todo, el deber objetivo de cuidado 3 2 3 . En el conocido caso del ciclista 3 2 4 , u n error, cometido repetidamente por distintos autores que lo han examinado, es considerar como "conducta alternativa adecuada "aquella en la cual el conductor guarda la distancia de seguridad prevista en el StVO para los adelantamientos (es decir 1 m) 3 2 5 . Si bien es cierto que al adelantarse con u n a distancia lateral de 1 m no se infringe el §10, 1 StVO, es igualmente cierto que pese a ello puede infringirse la norma de cuidado, por ejemplo, si el conductor del camión había advertido el estado en que se encontraba el ciclista -borracho- o debía haberlo advertido de prestar la atención debida a la conducción. utilizan con fines distintos de la evitación de lesiones de bienes jurídicos, así, por ejemplo, en las distintas autopistas que cruzan desde la RFA hacia Berlín, existen señales giratorias de límites de velocidad de 60 Km/ h que son puestos en dirección al conductor cuando la policía se instala 50 m más allá de la señal, con el fin de imponer una multa segura. 323 En este sentido, JESCHECK, Trat. II, p. 802; MAURACH, Trat. II, p. 242; TORIO LÓPEZ, ADPCP, 1974, p. 29. Sobre ello, ampliamente, PREUSS, Untersuchungen zum erlaubten Risiko im Strafrecht, Berlín, 1974, pássim y, en particular, pp. 92-92. 324 325

V e r

infra

IH)

2 .b.

/

El Tribunal Supremo, en u n caso similar, atiende a la previsibilidad de la conducta de la víctima, STS, 26 abril 1977 (A 1833), en un supuesto en que el autor, a una velocidad ligeramente superior a la permitida, ve a un niño en bicicleta haciendo eses, toca el claxon y, cuando procede a adelantarlo, el niño gira a la izquierda, por lo que lo atropella. El TS considera que la conducta del niño era previsible.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

Por último, es necesario señalar que, en ocasiones, el cumplimiento del deber objetivo de cuidado puede obligar a infringir u n determinado reglamento -regla de cuidado genérica-: A, conduciendo atentamente, observa que saltándose u n semáforo rojo no crea ningún peligro efectivo y evita, al mismo tiempo, que el coche que le sigue -del que h a advertido que no tiene tiempo de frenar- le envista por d e t r á s 3 2 6 . En este caso, pese a infringir el deber de cuidado genérico - n o detenerse ante u n semáforo en rojo- no se h a infringido el deber objetivo de cuidado ni, por tanto, la n o r m a de cuidado.

ción como imprudencia simple antirreglamentaria se deriva de forma inmediata de la infracción de cualquier reglamento por el a u t o r 3 3 0 3 3 1 . Este criterio, eminentemente versarista, ha ido evolucionando y, actualmente, es doctrina, que podemos considerar mayoritaria, la exigencia, en estos casos, de que la infracción de reglamentos tenga "incidencia en la causación del accidente" 3 3 2 o de que los reglamentos infringidos tuviesen la finalidad de evitar ese concreto resultado 333 .

82

2.5. La equiparación de infracción de u n a regla general de cuidado a la infracción de la n o r m a de cuidado o, en otras palabras, la afirmación de que de la inobservancia de las reglas generales de cuidado - e n el sentido de disposiciones de seguridad- se deriva, de forma inmediata, la realización típica de u n hecho imprudente, es otra forma de aplicación del denostado criterio del versan ¿n re ¿¿/¿cita327. La jurisprudencia española, en los supuestos en que el autor causa u n resultado a través de u n a conducta con la que ha infringido u n reglamento, califica dicha conducta comq, ( imprudente. Generalmente, la calificación es de imprudencia simple -falta-, por considerar que este grado de la culpa es u n a "infracción de carácter formal o de tendencia" 3 2 8 , a u n en el caso de que se pruebe que la infracción del reglamento no está en conexión directa con el resultado. El Tribunal Supremo estima suficiente, generalmente, la exclusión de la calificación de la conducta como imprudencia simple con infracción de reglamentos -delito- 3 2 9 . Esto supone otro modo de aplicación de u n tradicional criterio jurisprudencial, según el cual, la califica326

Distinto es el caso en que se crea un peligro efectivo no parando ante un semáforo rojo, pero en el que se estima que este peligro es menor del que se crea deteniéndose; en este supuesto, ya no estaríamos ante un problema de tipicidad -habría creación de un riesgo típicamente relevante- sino de antijuricidad -no habría riesgo jurídicamente desaprobado por concurrir una causa de justificación- estado de necesidad. 327

328

Cfr. MAURACH, Trat. II, p. 243.

Entre otras sentencias, ver STS, 2 noviembre 1981 (A 4280). 329 En este sentido, STS 30 diciembre 1975 (A 4580); STS 28 enero 1976 (A 226); STS 4 junio 1976 (A 2854); STS 2 octubre 1976 (A 3884); STS 4 marzo 1977 (A 945); STS 3 mayo 1977 (A 2120); STS 14 febrero

83

2.6. Este carácter meramente indiciario que predicamos del cumplimiento de los reglamentos tiene, también, como consecuencia, que la observancia de las "reglas técnicas" por parte del autor no impida, de forma absoluta, la imputación a éste de la realización típica, en aquellos casos en que, al actuar, pudo y debió haber tomado medidas adicionales 334 . Cumplir estrictamente con lo que hemos llamado "reglas generales de cuidado" 3 3 5 no siempre es suficiente -como tampoco es siem-

1978 (A 426); STS 3 mayo 1978 (A 1848); STS 1 junio 1979 (A 2295); 30 junio 1979 (A 2807); STS 4 junio 1980 (A 2509); STS 12 junio 1980 (A 2610); STS 8 octubre 1980 (A 3675); STS 24 octubre 1980 (A 3819); STS 3 diciembre 1980 (A 5071); STS 27 diciembre 1980 (A 5054); STS 9 diciembre 1981 (A 4985); STS 31 mayo 1982 (A 2738); STS 4 junio 1982 (A 2572); STS 13 julio 1982 (A 4654), entre otras. 330 Incluso en sentencias no muy alejadas en el tiempo, se encuentran resoluciones en este sentido, así, entre otras, STS 10 junio 1976 (A 3026), 16 noviembre 1976 (A 4777); STS, 14 octubre 1980 (A 3695). 331 De lege lata es preferible la desaparición de esta figura de la imprudencia simple antirreglamentaria, aunque en el último Anteproyecto de actualización del Código penal, aprobado por el Consejo de los Diputados, el 15 de marzo de 1989, no sólo se mantiene sino que se amplía para el supuesto de las faltas de lesiones imprudentes, en el nuevo art. 583 bis) que sustituiría al art. 583, 3 o . 332 En este sentido, STS 31 marzo 1982 (A 2046); STS 18 octubre 1982 (A 5652); STS 19 diciembre 1981 (A 5096). 333 Así, STS 17 diciembre 1980 (A 4946), STS 9 mayo 1977 (A 2207); STS 13 diciembre 1976 (A 424). 334 En contra BINAVICE, Die vier Momente..., p. 77, que entiende que si el sujeto cumple, lo que este autor denomina "reglas de conducta", no cabe calificar su conducta como realización típica. 335 En este sentido la calificación de estas "reglas técnicas" o "reglas de conducta" como abstractas generalizaciones de los acontecimientos

INJUSTO IMPRUDENTE

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

84

pre estrictamente necesario 3 3 6 -, pues la medida del cuidado concreto exigible depende de las circunstancias especiales concurrentes o de la capacidad subjetiva del concreto autor. En algunos casos, es posible q u e el autor esté obligado a intensificar el cuidado como consecuencia de s u s especiales deberes en u n ámbito peligroso 3 3 7 . Las argumentaciones anteriores p r u e b a n la necesidad de u n doble examen para determinar el contenido de la n o r m a de cuidado y, con ello, poder averiguar si se h a infringido o no; el primer examen estará dirigida a concretar las "reglas técnicas" que puedan ser aplicables al s u p u e s t o generalmente y, en u n segundo momento, indagar si en el caso concreto era éste u otro el cuidado objetivo debido. El primer examen tiene sólo el carácter de indicio probatorio de la lesión del cuidado en el sentido del delito imprudente 3 3 8 . 2.7. La disfunción advertida en los apartados anteriores, entre las diversas reglas generales de cuidado aplicables (diversas e incluso, contradictorias en n u m e r o s a s ocasiones por la prolífica reglamentación administrativa) y el contenido del deber objetivo de cuidado no impide q u e la infracción de los primeros tenga la clara función indiciaria a la que hacíamos referencia 3 3 9 . Torio 340 va u n poco m á s allá de la función meramente indiciaria de las reglas técnicas al afirmar que "de individuales", WELZEL, Fahrlássigkeit...,

p p . 1 8 - 1 9 ; JESCHECK, Aufbau

und

Behandlung..., p p . 13-14. 336 y e r s u p r a 2 . 4 . 3 3 7

Cfr. CRAMER, Schónke-Schróder,

Fest. Eb. Schmidt, 3 3 8

2 3 a ed., § 15, n ú m . 166, OEHLER,

pp. 254-256.

Cfr. WELZEL, Fahrlássigkeit...,

p p . 18-19; CRAMER,

Schónke-Schróder,

2 3 a ed., § 15, n ú m s . 191-192. E n este sentido, t a m b i é n , HARDWIG, ZStW 78, 1966, p . 2 6 , q u e entiende q u e l a s reglas de c o n d u c t a s o n el objeto de referencia del deber objetivo de c u i d a d o ; e n el m i s m o sentido, GÓMEZ BENÍTEZ, El ejercicio legítimo del cargo, Madrid, 1 9 8 0 , p . 2 2 6 . 339 Sobre la función indiciaria, a m p l i a m e n t e , VOLK, "Anscheinsbeweis u n d F a h r l á s s i g k e i t im Strafprozess", GA, 1 9 7 3 , p p . 179 y s s . ; WELZEL, El

nuevo sistema..., p . 7 3 MAURACH, Trat. II, p . 2 4 4 . T a m b i é n sobre e s t a función indiciaria de la infracción d e p r e c e p t o s legales, JESCHECK, Trat. II, p . 8 0 2 . 340 ADPCP, 1974, p . 2 9 .

85

existir preceptos jurídicos, ordenanzas de policía, reglamentos, instrucciones [...], serán por regla general, determinantes de la medida de cuidado exigida [...]" 341 . Especial significado tienen, e n este contexto, la existencia de cláusulas generales de cuidado con u n sentido análogo al de la prevista en el Código civil, art. 1104, q u e exige q u e en toda conducta se actúe con "la diligencia q u e corresponde a u n buen padre de familia". Este precepto tiene s u equivalente en Alemania en el § 276, BGB, en el que se exige, también con carácter general para toda actividad, la utilización del "cuidado necesario en el tráfico". 2.8. Las reglamentaciones específicas de aquellos ámbitos en que, con mayor frecuencia, se producen conductas imprudentes, penalmente relevantes, también prevén cláusulas generales para regular las actividades realizadas en aquel sector del tráfico. En el tráfico viario, por ejemplo, los arts. 16, I y II, y 17, del Código de circulación 3 4 2 , cuyo equivalente alemán sería el §1 del StVO; en el ámbito de la industria y la construcción, tiene la misma función y el mismo significado, el art. 10 del Reglamento de Higiene y Seguridad en el Trabajo 3 4 3 . 341

El criterio j u r i s p r u d e n c i a l tradicional e r a la calificación d e u n a c o n d u c t a como i m p r u d e n c i a simple a n t i r r e g l a m e n t a r i a como c o n s e c u e n cia i n m e d i a t a de la infracción de r e g l a m e n t o s , a s í , STS 10 j u n i o 1 9 7 6 (A 3026), STS 16 noviembre 1 9 7 6 (A 4777); STS 14 o c t u b r e 1980, p o r citar a l g u n a s , relativamente recientes. 342 Art. 16, C.Circ. I.: "Todos los u s u a r i o s d e l a s vías p ú b l i c a s d e b e n c o m p o r t a r s e c o r r e c t a m e n t e y de forma q u e n o c o n s t i t u y a n peligro o e n t o r p e c i m i e n t o p a r a la circulación, a s í como evitar c u a l q u i e r d a ñ o a las p e r s o n a s o b i e n e s y a s e a n de dominio público o de propiedad privada. II. La libertad d e movimientos del c o n d u c t o r d e u n vehículo, a s í como s u c a m p o de visión o p e r m a n e n t e atención, n o d e b e n e n n i n g ú n caso r e s u l t a r s e n s i b l e m e n t e d i s m i n u i d o s p o r el n ú m e r o excesivo de viajeros...". Art. 17, C. C i r c : "Los c o n d u c t o r e s de vehículos d e b e n s e r d u e ños, e n todo m o m e n t o , del movimiento d e los mismos...". ¡ 343 Art. 10. O r d e n a n z a genera 1 de s e g u r i d a d e higiene e n el trabajo, del 9 de m a r z o de 1 9 7 1 : "El p e r s o n a l directivo, técnico y los m a n d o s i n t e r m e d i o s e n la e m p r e s a t e n d r á n , d e n t r o de s u s respectivas c o m p e t e n cias, l a s siguientes obligaciones y d e r e c h o s : I. C u m p l i r p e r s o n a l m e n t e y hacer cumplir al personal a sus órdenes lo d i s p u e s t o e n e s t a o r d e n a n z a y e n el anexo o a n e x o s de p e r t i n e n t e aplicación, a s í como l a s n o r m a s ,

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

Esta clase de fórmulas como "el cuidado necesario en el tráfico" o la "diligencia que corresponde a u n b u e n padre de familia" pueden servir, únicamente, como haremos utilizables p a r a determinar la medida de lo que se entiende por deber objetivo de cuidado en el caso concreto 3 4 4 . Sin embargo, por su propia generalidad, no pueden llegar a concretar cuál será este deber en el s u p u e s t o examinado. En definitiva, expresan el concepto de aquello que el legislador entiende por cuidado necesario.

to al de las normas penales. Que las normas penales no son la única, ni la primera, medida de protección de los bienes jurídicos se acepta con carácter general, como consecuencia de la caracterización del Derecho penal como última ratio y por su fragmentariedad 346 .

86

3. Función de las reglas generales de cuidado -reglas técnicas3.1. Las reglas generales de cuidado -reglas técnicas- no son encarnación del cuidado objetivo exigible - n o r m a de cuid a d o - 3 4 5 , sino que expresan únicamente principios de experiencia sobre la ligazón de concretas formas de conducta con concretos peligros característicos de ellas y sobre las medidas idóneas para eludir estos peligros. Su función específica no es la determinación de u n a forma de conducta para la evitación de u n a realización típica, como hace de forma inmediata la norma de cuidado - n o r m a penal-, sino la exclusión de peligros abstractos que, según la experiencia, pueden conducir a la realización típica. El fundamento de las reglas de cuidado, en último término, es igual al de las normas penales, pero su ámbito de eficacia no coincide con el de éstas. Las reglas de conducta ofrecen u n a protección para bienes jurídicos desde otro ámbito distininstrucciones y cuanto específicamente estuviese establecido en la Empresa sobre seguridad e higiene en el trabajo". Esta prescripción convierte a los directivos y mandos intermedios en garantes de cualquier infracción cometida por los trabajadores. Sobre el deber objetivo de cuidado del empresario en relación con la seguridad de los trabajadores, ampliamente, ARROYO ZAPATERO, La protección penal..., pp. 133-218. 344 La fórmula general de cuidado del Derecho civil sirve para completar el tipo en los delitos imprudentes, en este sentido, BOCKELMANN, Verkehrsrechtliche..., p. 203; WELZEL, Fahrlássigkeit..., p. 15; JESCHECK, Trat. II, p. 797. 345 HARDWIG, ZStWlS, 1966, pp. 25-26.

87

3.2. Las reglas técnicas alcanzan a la protección de bienes jurídicos por caminos indirectos, a través de la disminución o exclusión de todos los peligros previsibles inherentes a u n a empresa o conducta. En sentido estricto, las reglas de conducta protegen bienes jurídicos distintos, en lugar de la vida, la integridad física, etc., el peligro abstracto para estos mismos bienes. La norma penal prevalece sobre la norma especial de la regla de conducta y es independiente de ésta. La lesión de u n a de estas reglas no tiene repercusión inmediata en la infracción de la n o r m a de cuidado, sino únicamente mediata. Su función en relación con la infracción de la n o r m a de cuidado se deriva de que permiten concretar el deber objetivo de cuidado concurrente en el caso concreto, lo que a su vez permitirá averiguar si se h a infringido la norma de cuidado -realización típica-. 4. Argumentos en favor de la distinción entre deber objetivo de cuidado y reglas generales de cuidado 4 . 1 . El argumento de base estriba en la imposibilidad de encontrar criterios generales que determinen el contenido del deber objetivo de cuidado. La razón de esta imposibilidad es el hecho, constatable, de que en la producción de u n resultado lesivo, en la mayoría de los casos, intervienen numerosos factores causales interrelacionados entre sí. Los deberes o reglas de cuidado se prevén para supuestos ideales en los que no concurran otras circunstancias relevantes, en cuanto, aumentan o disminuyen el peligro que "técnicamente" crea esa conducta 3 4 7 . En el tráfico viario es donde mejor puede apreciarse la afirmación anterior: 346

Sobre ello, ampliamente, MIR PUIG, Introducción..., pp. 124-128, que considera el carácter de "última ratio" y fragmentariedad del Derecho penal como límites del Derecho penal subjetivo. 347 En el mismo sentido, BINAVICE, Die vier Momente..., pp. 52-52.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

A conduce ateniéndose al límite de velocidad previsto en aquel tramo de la calzada, 100 k m / h , no encontrándose en plenitud de condiciones (está cansado y nervioso). Aun cuando respete el límite de los 100 k m / h , su conducta infringe el deber objetivo de cuidado.

4.2. La llamada "concurrencia de culpas", ya sea de terceros o de la víctima, se estudiará en el capítulo III, en relación con la imputación objetiva 3 5 1 . Sin embargo, no puede olvidarse la relevancia que aquélla tiene en orden a determinar el deber objetivo de cuidado. Cuando se habla de "concurrencia de culpas", se quiere decir que en la producción del resultado lesivo h a "concurrido" j u n t o con la infracción de u n deber objetivo de cuidado por parte de u n sujeto, A, la infracción de otro deber objetivo de cuidado a través del comportamiento de otro sujeto, B, o la infracción del deber objetivo de cuidado por la propia víctima. Según se presente la situación en el caso concreto, la solución puede obtenerse en distintos niveles: Io) en la determinación de la infracción de la n o r m a de cuidado -disminuyendo la gravedad de la infracción-; 2o) en la decisión sobre la atribución a los sujetos de la cualidad de autor o únicamente de partícipe 352 ; y, 3o) en la exclusión de responsabilidad penal por falta de imputación objetiva 3 5 3 3 5 4 .

88

El legislador, como consecuencia de la posible concurrencia de factores distintos de riesgo, en ocasiones, prevé reglamentos específicos. J u n t o a los generales, para supuestos en que se dan circunstancias determinantes de u n aumento del peligro, como niebla, suelo mojado, etc. En estos casos, el límite general de velocidad no será válido, sino que es necesario adoptar la velocidad a la precisa para mantener el dominio del vehículo pese a la concurrencia de los otros factores de riesgo 348 . No obstante u n a reglamentación, por perfecta que sea, sólo puede hacer referencia a los supuestos m á s u s u a l e s sin que sea posible tener en cuenta todos los peligros que p u e d a n surgir. En la determinación del deber objetivo de cuidado se deberá atender a los distintos factores causales concurrentes -estén o no previstos por u n a regla técnica- j u n t o con las circunstancias personales del autor, es decir, s u s conocimientos y capacidades, ya sean superiores o inferiores 349 - 350 . 348

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara ya que, de acuerdo con el art. 17 del C.Circ, exige que la velocidad sea adecuada, en todo caso, a las circunstancias concurrentes. En este sentido, las sentencias son innumerables, como ejemplo puede servir la STS 9 mayo 1980 (A 1832): "...velocidad excesiva para las circunstancias..."; o STS 1 octubre 1985 (A 4605): "...no redujo la velocidad a la adecuada, inferior sin duda a la reglamentaria..."; o STS 23 noviembre 1981 (A 4430): "...velocidad excesiva para lluvia...". 349 La importancia que tiene en la determinación de la norma de cuidado, a través de la concreción del deber objetivo de cuidado, la valoración de los poderes individuales del autor y la polémica doctrinal que ello ha suscitado, nos ha llevado a dedicarle un apartado independiente, infra II, l.b. 350 En este sentido, ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., p. 352, advierte que el cuidado exigible depende, en primer lugar, de las circunstancias del caso concreto, pero que no puede olvidarse que "...a las circunstancias del caso concreto pertenecen también las capacidades personales del autor". En el supuesto del conductor con dificultades de oído o vista, la propia conducción es ya falta de cuidado, porque ya en atención a las dificultades personales del autor, es peligrosa para la vida, p. 353.

89

4 . 3 . La j u r i s p r u d e n c i a niega la posibilidad de h a b l a r de "compensación de culpas" en lo penal a semejanza de la compensación de culpas civil 3 5 5 , pero al mismo tiempo, afirma la 351

Ver infra III, l.b, e infra III, 2.d. La relación entre la "concurrencia de culpas" y el problema de la autoría y participación en el delito imprudente ha sido estudiada en distintos trabajos por, Luzón Peña, Derecho penal de la circulación, pp. 71-81 (ídem, RDCirc, 1978, p. 387); ídem, pp. 83-106 (ídem, RDCirc, 1984, pp. 275 y ss.). 353 La "concurrencia de culpas" como problema de imputación, en Luzón Peña, Derecho penal de la circulación, pp. 83-106 (ídem, RDCirc, 1985, p. 275); SILVA SÁNCHEZ, "Límites en la responsabilidad por imprudencia", LL, 18 de octubre de 1984, pp. 1-4; ver también infra III, 2.d. 354 La doctrina tradicional trataba estos problemas en el nivel de la causalidad, a través de la valoración de las distintas aportaciones causales, decidiendo en cada caso la "aportación causal esencial" y excluyendo de responsabilidad a los demás, en este sentido, ANTÓN ONECA, DP, PG, I, p. 227; QUINTANO RIPOLLÉS, Derecho penal de la culpa, pp. 322325; EXNER, Fest. Frank, tomo I, p. 569 y ss. 355 En este sentido, STS 13 marzo 1975 (A 933); STS 24 abril 1975 (A 1761); STS 24 febrero 1976 (A 825); STS 21 junio 1976 (A 3126); STS 21 enero 1977 (A 65); STS 31 marzo 1977 (A 1529); STS 13 junio 1977 (A 2735); STS 15 octubre 1977 (A 3710); STS 17 abril 1978 (A 1430); 352

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

relevancia, en algunos supuestos 356 , de la "concurrencia de culpas", tanto cuando la culpa concurrente es de la víctima como de u n tercero. El hecho de que la culpa concurrente sea de la víctima se tiene en c u e n t a en determinados casos: Io) según el principio de defensa o seguridad que prima sobre el principio de confianza negando, sobre la base de ello, la relevancia de la culpa concurrente de la víctima 3 5 7 ; 2o) si la víctima es inimputable 3 5 8 ; 3o) si la víctima a c t ú a en estado de necesidad 3 5 9 ; y 4o) si a c t ú a determinada por el procesado 3 6 0 . La relevancia penal de la "concurrencia de culpas" es tenida en cuenta por el Tribunal Supremo en dos niveles: I o en relación con la gravedad de la infracción de la norma de cuidado, degradando la imprudencia del a u t o r 3 6 1 ; o 2 atendiendo a la relevancia causal (ya sea como falta de previsibilidad, de evitabilidad o por interrupción del nexo causal), eximiendo de responsabilidad penal 362 .

En esta sede, estudiaremos únicamente los aspectos que influyen en la determinación del deber objetivo de cuidado ya que, en ocasiones, la concurrencia de culpas no excluye la relación de riesgo y no es, por tanto, u n problema de imputación objetiva strictu sensu sino de gravedad del injusto - e s decir, de gravedad de la infracción de la n o r m a de cuidado- 3 6 3 .

90

STS 18 febrero 1979 (A 484); STS 11 mayo 1981 (A 2186). Excepción de esta doctrina, prácticamente general, es la STS 3 mayo 1978 (A 1848). La doctrina, por su parte, es unánime en la negación de la "compensación de culpas penal", por todos, QUINTANO RIPOLLÉS, Derecho penal de la culpa, p. 321. 356 Existe también u n a línea jurisprudencial que mantiene la irrelevancia de la conducta imprudente de la víctima por la gravedad de la infracción de la conducta del procesado, STS 19 octubre 1976 (A 4365); STS 26 marzo 1977 (A 1306); STS 28 febrero 1978 (A 530); STS 21 junio 1978 (A 2615); STS 22 diciembre 1978 (A 4333); STS 6 noviembre 1979 (A 3817), STS 12 noviembre 1979 (A 4094); STS 29 abril 1980 (A 1507); STS 24 mayo 1980 (A 2123); STS 10 noviembre 1980 (A 4472); STS 24 enero 1981 (A 240); STS 12 febrero 1981 (A 1198); STS 18 marzo 1981 (A 1198); o por "no influir causalmente la imprudencia de la víctima", STS 30 junio 1980 (A 3068); STS 31 marzo 1982 (A 2046); STS 31 abril 1982 (A 2298). 357 Cfr. STS 15 octubre 1977 (A 3710); STS 19 diciembre 1978 (A 4230); STS 22 mayo 1979 (A 2139). 358 Cfr. STS 2 febrero 1981 (A 473); STS 29 abril 1978 (A 1843). 359 Cfr. STS 19 mayo 1980 (A 2057). 360 Cfr. STS 31 marzo 1976 (A 1362). 361 Se puede considerar doctrina mayoritaria aquella que degrada la gravedad de la imprudencia por culpa de la víctima o de terceros, CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales..., pp. 216 y 221. 362 Ver infra III, 2.d.

91

4.4. En el anterior apartado 4.2., se hacía referencia a las distintas reglas generales de cuidado que p u e d a n concurrir en u n hecho y que condicionan la determinación del deber objetivo de cuidado; en el apartado 4.3., se t r a t a b a de los peligros concurrentes, con el creado por el autor, procedentes de la infracción del deber objetivo de cuidado por otros sujetos que también influyen en la determinación del contenido del deber objetivo de cuidado del autor. Ambos aspectos h a n de ser tenidos en cuenta, a su vez, en dos niveles: I o en el juicio de imputación, advirtiendo que parte del riesgo que se h a realizado en el resultado es contribución del autor; 2 o en u n m o m e n t o previo, la e x i s t e n c i a de peligros cognoscibles ex ante varía el contenido del deber objetivo de cuidado exigible al autor 364 , que como consecuencia de esos riesgos cognoscibles será m á s amplio que el deber de cuidado genérico previsto por el legislador. Lo mismo es aplicable cuando, ex ante, el autor conocía, o le era cognoscible, la concurrencia de u n peligro creado por u n tercero 3 6 5 . En ambos casos, el deber objetivo de cuidado tiene u n contenido m á s amplio que la "regla técnica" prevista legal363

El problema de la graduación de la imprudencia, es decir, de la mayor o menor gravedad del injusto según la gravedad de la infracción de la norma de cuidado se verá, infra III, l.c. 364 Claramente en el caso del ciclista, supra 2.4, en el que el conocimiento o cognoscibilidad del estado de embriaguez del; ciclista cambia la distancia adecuada respecto a la prevista, reglamentariamente, para adelantar. 365 Cfr. STS 23 enero 1976 (A 175), en la que el conductor atropella a u n a mujer que atraviesa fuera del paso de peatones, pero por lugar utilizado por los vecinos del pueblo siendo, esto último, conocido por el autor.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

mente. El cumplimiento de la regla general de cuidado, en estos casos, no es .suficiente.

A pasa u n semáforo en rojo, con lo que infringe el art. 174, b) 2, del Código de circulación, sin que, sin embargo, lesione un deber objetivo de cuidado con relevancia penal, si tiene la absoluta certeza de que no hay peligro para nadie -paso de peatones con buena visibilidad sin advertir la presencia de ningún viandante- 370 .

92

4.5. Existen otros s u p u e s t o s en los q u e es necesario infringir u n a determinada regla general de cuidado p a r a no infringir el deber objetivo de c u i d a d o 3 6 6 . Esto puede ser consecuencia de: I o la concwrencia de algún factor causal específico, el conductor que advierte el peligro de caída de piedras en la calzada derecha deberá circular por la izquierda, si ésta es la conducta que excluye en mayor medida el riesgo de lesión de bienes jurídicos; 2 o la conducta antirreglamentaria de un tercero o de la víctima, que obliga a circular por la izquierda por estar invadida la calzada derecha por dicho tercero o víctima 367 . Estos supuestos se conocen como "casos de disminución de riesgo"; en ellos la solución se h a buscado en dos niveles distintos: I o considerando que hay ausencia de creación de u n riesgo típicamente relevante; 2 o partiendo de la concurrencia de los presupuestos del estado de necesidad 368 . 4.6. Por último, en otros casos, la infracción de u n a regla de cuidado, sin ser necesaria como en el apartado anterior, no determina la infracción del deber objetivo de cuidado 369 . 366

93

Esta clase de supuestos es m u y frecuente y se plantea de modo evidente en el ámbito de la industria, donde la proliferación de reglas técnicas, en muchos casos sin u n a clara función de protección de bienes jurídicos - n o ya inmediata sino que, incluso, tampoco mediata- conduce a que la infracción de tales reglamentos no cree u n peligro efectivo de lesión 3 7 1 . 5. Toma de posición 5.1. La norma de cuidado penal persigue evitar la producción de aquellas lesiones del bien jurídico que, ex ante, el sujeto tenía la posibilidad de prever 3 7 2 . Por tanto, en cada caso concreto, el deber objetivo de cuidado abarcará todas aquellas reglas de cuidado, regladas o de común experiencia, que ex ante, aparecen como adecuados para evitar la lesión del bien jurídico. Estas reglas generales de cuidado, por su parte, surgen no únicamente como consecuencia del riesgo inherente a la conducta del autor sino que también pueden provenir del peligro que representan factores distintos concurrentes al hecho de carácter natural (noche, lluvia...) o provenientes del peligro creado por conductas de terceros o de la propia víctima. Ello

LK, 8 a ed., § 15, núm. III; CRAMER, Schónke-Schróder, 23 a ed., § 15, núm 7. 367

MEZGER,

TORÍO LÓPEZ, ADPCP, 1914, p. 29, no excluye la licitud de u n a

desviación de las reglas en el caso concreto cuando así lo demanden las circunstancias. 368 En este sentido, ROXIN, Problemas básicos..., p. 131; análogo TORÍO LÓPEZ, "Fin de protección de la norma y ámbito de protección", en Estudios penales y Criminológicos X, Santiago de Compostela, 1986, p. 391; Armin KAUFMANN, "Imputación objetiva en los delitos dolosos?", ADPCP, 1985, p. 811. 369 Es distinto el supuesto en que, pese a que el autor ha infringido la norma de cuidado - h a creado un riesgo típicamente relevante-, se niega la imputación objetiva por ser el peligro que se ha realizado en el

resultado distinto al creado por el autor, es decir, por faltar la relación de riesgo, ver infra III, 2. 370 En este sentido, el caso ocurrido en Niza, en 1986, en el que Alain Prost (corredor de Fórmula 1) fue detenido por la policía por circular a más de 200 Km/h y quien el juez absolvió por entender que, dada su capacidad, no había creado ningún riesgo relevante -no había infringido la norma de cuidado-, pese a infringir los reglamentos de tráfico. 371 Lo cual no impide que se aplique, en caso de infracción de tales reglamentos, la correspondiente sanción administrativa. 372

Cfr. MAURACH, Trat. II, p. 242.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

94

siempre que todos estos datos sean conocidos o cognoscibles por el autor 3 7 3 . 5.2. En el proceso de concreción del concepto de cuidado, h a n de ser tenidos en cuenta los principios de experiencia que vinculan determinados peligros a ciertas formas de conducta y las medidas de cuidado que, ex ante, parecen m á s adecuadas para evitar dichos riesgos que, en principio, serán las reglas técnicas existentes en los diversos sectores de actividad. El doble examen al que a l u d í a m o s 3 7 4 versará sobre los deberes de cuidado -reglas técnicas- infringidos en el caso concreto, por u n lado, y, por otro, sobre el comportamiento que nos aparece como "conducta necesaria en el tráfico", atendiendo a las circunstancias existentes 3 7 5 . El contenido del deber objetivo de cuidado es consecuencia de la previsibilidad de u n a lesión p a r a bienes jurídicos 376 ; del mismo modo que las reglas de cuidado se originan c u a n do esta previsibilidad adquiere carácter general sobre la base de la experiencia por la gran probabilidad estadística de que se produzca u n resultado lesivo. Por ello, la previsibilidad objetiva de lesión se tiene en c u e n t a ya en el momento de la concreción del deber objetivo de cuidado. Lo mismo sucede con el riesgo permitido o la adecuación social 3 7 7 , pero como 373

Ver infra II, 2.a., sobre el principio de confianza y la concurrencia de culpas. 374 Ver supra 2.6, y, en particular, n. 338. 375 MAURACH, Trat. II, p. 243, entiende que "la independencia entre cada uno de estos dos exámenes es necesaria, desde el momento en que las precauciones "tipificadas", exigidas por la prohibición del peligro, pueden en el caso concreto ser irrealizables, no exigibles o reemplazables por medidas mejores...". 376 La previsibilidad objetiva o general de la realización típica es, desde luego, un criterio de determinación del cuidado objetivo y, en ocasiones, se ha usado en el juicio de adecuación, WELZEL, Lb, 6 a ed., p. 44; MAIHOFER, "Zur Systematik der Fahrlássigkeit", ZStW 70, 1958, pp. 187-188, que identifica la medida de la objetiva previsibilidad del resultado con la teoría de la imputación objetiva para la objetiva imputación de un resultado a una conducta. 377 Para algunos autores, el cuidado objetivo y el riesgo permitido no tienen ninguna diferencia esencial, considerando que la doctrina del riesgo permitido no proporciona ningún elemento de valoración que no

INJUSTO IMPRUDENTE

95

estos criterios son de extraordinaria utilidad, también, en el primer juicio de imputación será en ese momento donde los examinaremos 378 . El principio de confianza juega, así mismo, u n importante papel en la concreción material del concepto de cuidado 3 7 9 , siendo u n criterio que j u n t o con los de defensa, seguridad..., se tienen en cuenta en relación con los conceptos de riesgo permitido y adecuación social 3 8 0 . 5.3. La diversa procedencia de las reglas generales de cuid a d o 3 8 1 repercute de modo evidente en la praxis judicial. En los supuestos én que el autor infringe reglamentos, se percibe u n a a c e n t u a d a tendencia a calificar, sin posteriores valoraciones, esta infracción, en principio, administrativa, como responsabilidad p e n a l 3 8 2 3 8 3 . Distinta es la solución en los supuestos en que la regla general de cuidado infringida procede de u s o s sociales (existen ámbitos absoluta o parcialmente excluidos de u n a reglamentación: cuidado de niños, excursionismo, esquí...). En estos supuestos, sí que la jurisprudencia, correctamente, realiza enpueda y deba de ser considerado en el ámbito del examen general de cuidado, REHBERG, Zur Lehre..., pp. 226-229; Armin KAUFMANN, ZfVR, 1964, p. 50, "...infringe el cuidado cada riesgo que no sea riesgo permitido...", pone ya el acento en el momento de la infracción. 378 La determinación del cuidado es lo que permite indagar sobre la existencia o no de infracción de éste y será en ese momento, en el que, por razones metodológicas, estudiaremos los criterios de adecuación social y riesgo permitido, ver infra III, 1. 379 WELZEL, El nuevo sistema..., p. 73. 380 Ver infra III, 1. 381 Ver supra II, l.a.c'.1.3. 382 BINAVICE, Die vier Momente..., p. 77, se muestra partidario de derivar directamente de la infracción de una "regla de conducta" (reglamento), la infracción de la norma de cuidado. 383 Son innumerables las sentencias en las que la violación/de disposiciones legales da lugar a la atribución de responsabilidad penal, sin ulteriores consideraciones, entre otras: STS 6 mayo 1985 (A 1221); STS 23 enero 1976 (A 178); STS 29 abril 1976 (A 2219); STS 16 noviembre 1976 (A 4777); STS 14 octubre 1980 (A 3699). En éstas, expresamente se expone este criterio, esto es independiente de que sean muchas más aquellas en las cuales se aplica aun cuando no se diga explícitamente.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

96

tonces u n a valoración jurídica de acuerdo con principios propios del Derecho penal. La necesidad de valoraciones jurídicas para dar contenido a los tipos imprudentes se acepta por la doctrina mayoritaria, dada la imposibilidad advertida de determinar el deber objetivo de cuidado exigible en el caso concreto con carácter general. Que esto se haga así no implica la conculcación del principio de legalidad penal, ya que la norma de cuidado sí está prevista en el tipo y será a ésta a la que deba atenerse el juez en s u valoración 3 8 4 , ni es cierto que u n deber de cuidado así concretado sea menos accesible al ciudadano y, en consecuencia, tenga menos eficacia motivadora. El ciudadano puede percibir mejor cuál es el deber de cuidado en cada caso que conocer determinados reglamentos 3 8 5 . Lo que sí, por el contrario, conculca el mandato de determinación del principio de legalidad penal es q u e la mera infracción de reglamentos - m u c h o m á s frente a la actual proliferación de é s t o s - fundamente, per se, la responsabilidad penal 3 8 6 . Igual que se rechaza la responsabilidad penal objetiva por el resultado, se h a de evitar que el "desvalor de la acción" - l a infracción de la norma de cuidado- como núcleo del injusto imprudente se convierta, en la práctica, en u n mero ilícito civil o administrativo. 5.4. Las reglas generales de cuidado previstas en las reglamentaciones administrativas tienen finalidades m u y diversas. Por poner algunos ejemplos: perseguir u n mejor funcionamiento de las instalaciones, facilitar la organización y el sistema de 3 8 4

Por t o d o s , QUINTANO RIPOLLÉS, Derecho penal

97

INJUSTO IMPRUDENTE

de la culpa, p . 2 2 6 ,

que afirma "la debida diligencia" exigida p o r la ley "obliga al j u z g a d o r a la precisión e n el caso concreto d e lo q u e s e a debido o indebido" n e g a n do, al m i s m o tiempo, la necesidad de q u e el deber de q u e se trate se e n c u e n t r e , a n t e s , j u r í d i c a m e n t e formulado. E n Alemania, p o r todos, WELZEL, Fahrlássigkeit..., p . 15; JESCHECK, Trat, II, p . 7 7 8 . 3 8 5 Cfr. BOCKELMANN, Verkehrsrechtliche..., pp. 208 y ss.

386 p o r q U e e n 0 s u p o n e t r a t a r los delitos i m p r u d e n t e s como leyes penales e n blanco n o previstas como tales e n el Código Penal. Ya es discutible la constitucionalidad d e l a s leyes p e n a l e s e n blanco previstas en el código (ver MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p . 68), m u c h o m á s c u a n d o n o existe u n a remisión e x p r e s a a u n a i n s t a n c i a inferior.

trabajo, mejorar las relaciones entre los distintos participantes, evitar el intrusismo profesional... La infracción de u n a regla de cuidado tendrá relevancia penal, de acuerdo con u n a elaboración teleológica de la teoría del delito 387 , únicamente cuando tenga como finalidad evitar lesiones de bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal 3 8 8 . En consecuencia, sólo formará parte del contenido del deber objetivo de cuidado aquella normativa administrativa cuya infracción cree u n riesgo típicamente relevante. De esta forma, la idea del fin de protección de la n o r m a alcanza u n a doble función interpretativa en dos niveles: I o En la determinación del deber objetivo de cuidado. 2 o Como criterio de imputación: el riesgo creado no puede ser cualquiera sino sólo aquel q u e la n o r m a trataba de evitar, y esta cualificación del riesgo permite conocer si es ése el que se h a realizado en el resultado - p r u e b a de la relación de riesgo- 389 . El juez h a de guiarse por criterios ideológicos en los dos niveles de examen. Ya en el momento de determinación del deber objetivo de cuidado, ya en la b ú s q u e d a de los reglamentos o u s o s q u e deberían haber guiado la conducta. 5.5. El deber objetivo de cuidado tiene que adecuarse a las diversas situaciones sociales; esto es, las conductas posibles se considerarán de acuerdo con la situación particular y la

3 8 7 MIR PUIG, Función de la pena..., p p . 4 1 - 4 2 ; ROXIN, Táterschaft..., p p . 2 0 y s s ; SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen..., pp. 21 y ss.

388 El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos obliga a q u e l a s n o r m a s p e n a l e s t e n g a n como finalidad c o m ú n y ú n i c a dicha protección, s o b r e ello, a m p l i a m e n t e , MIR PUIG, Introducción..., p p . 128 y ss.; el m i s m o autor, DP, PG, 2 a ed., p p . 7 5 y s s . ; e n sentido similar,

GIMBERNAT ORDEIG, El sistema

de Derecho

penal...,

p.

142; el

mismo

a u t o r , "Die i n n e r e u n d d i e a u s s e r e P r o b l e m a t i k d e r i n a d á o j ú a t e n H a n d l u n g e n " , tesis, H a m b u r g o , 1962, p á s s i m . 389 La finalidad de protección de la n o r m a infringida, como criterio de i m p u t a c i ó n , h a a l c a n z a d o u n a a m p l i a aceptación p o r p a r t e de la doctrina p e n a l , ver infra III, 2.e. Este criterio p a r t e de q u e u n a n o r m a jurídica tiene u n a d e t e r m i n a d a esfera d e protección y n o u n a finalidad genérica de protección de bienes jurídicos.

INJUSTO IMPRUDENTE

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

98

categoría -conocimientos y capacidades- del autor 3 9 0 . El deber objetivo de cuidado es aquello q u e en ese tiempo y lugar se estima adecuado socialmente 3 9 1 . El deber objetivo de cuidado es la medida con q u e se determina la peligrosidad de la conducta realizada. Este baremo permite realizar u n juicio de valor en el caso concreto sin que ello se contradiga con el carácter de la n o r m a penal como norma de determinación 3 9 2 . Ello no es óbice para afirmar que u n concepto de imprudencia, entendida como "infracción de la norma de cuidado", tiene el riesgo de interpretación de las leyes inexactas, que como tales, es necesario ponderar con el principio básico del Derecho penal del in dubio pro reo, en el sentido de que esta inexactitud no pueda n u n c a perjudicar al autor sino beneficiarlo. La ambición de justicia material, a través de la valoración material del hecho penal a favor y como carga de los autores y de las víctimas 3 9 3 choca con el principio de seguridad jurídica 3 9 4 . Como 390

Infra II, l.b., s o b r e el a l c a n c e d e l o s p o d e r e s i n d i v i d u a l e s e n el

injusto. 391

E n este sentido, también la jurisprudencia, de la podemos extraer u n claro ejemplo en la STS 16 diciembre 1985 (A 6328), q u e en s u s fundamentos de Derecho declara q u e los elementos de la imprudencia están integrados por: "c) la apreciación de u n a antijuricidad de acuerdo con la normativa general de carácter sociocultural q u e regula la normal convivencia del grupo social o con disposiciones específicas de la actividad a q u e pertenece la conducta q u e se enjuicia y de las q u e se derivan los deberes cuyo incumplimiento originan la omisión o falta de diligencia...". 392 E n este sentido ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., p . 3 4 1 , afirma q u e del carácter de la n o r m a penal como n o r m a de determinación se sigue q u e "la n o r m a q u e está dirigida a u n a a m e n a z a penal contra u n a c o n d u c t a d e t e r m i n a d a exige la evitación de e s a c o n d u c t a y esto significa la utilización de medios a d e c u a d o s , con o t r a s p a l a b r a s : cuidado". 393 Cfr. NAUCKE, Über Generalklausulen und Rechtsanwendung im Strafrecht, Tübingen, 1 9 7 3 , p . 15. 3 9 4

Cfr. MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p . 6 4 , e n t i e n d e q u e la exigencia de

lex stricta c o n d u c e a q u e "la ley d e t e r m i n e d e forma suficientemente diferenciada las d i s t i n t a s c o n d u c t a s p u n i b l e s y l a s p e n a s q u e p u e d e n a c a r r e a r [...], p a r a evitar la b u r l a del significado d e s e g u r i d a d y g a r a n t í a del principio de legalidad..."; el m i s m o autor, Introducción..., p . 146, s e ñ a l a la a n t i n o m i a entre los principios de j u s t i c i a y seguridad jurídica sólo s u p e r a b l e s a través de la generalización j u n t o a la diferenciación; en el m i s m o sentido, JESCHECK, Trat, I., p . 174, afirma q u e "con la

99

afirma Cerezo 3 9 5 , "...la plena realización del principio de legalidad no es conseguida a veces por el legislador o es imposible por la misma naturaleza de las cosas". 5.6. La necesidad de determinar en cada caso el deber objetivo de cuidado es consecuencia de la diversidad infinita de situaciones posibles en la vida social. El intento de ajustarse estrictamente al principio de legalidad provocaría la caída en u n a técnica legislativa casuística q u e d a lugar a lagunas legales 3 9 6 . La coexistencia de u n a generalización, j u n t o a la diferenciación^1 según el supuesto concreto, exige que las leyes inexactas o las cláusulas generales tengan u n mínimo contenido de derecho positivo no p u e d a n ser conformadas exclusivamente por finalidades de política jurídica 3 9 8 . En el caso del contenido del tipo de injusto imprudente, no h a y q u e olvidar q u e la n o r m a de cuidado está prevista legalmente, igual q u e en el tipo doloso, y q u e lo q u e resulta falto de concreción en el s u p u e s t o que se juzga es la existencia o no de infracción de dicha n o r m a de cuidado prevista en el tipo. La determinación del deber objetivo de cuidado por el juez, en el supuesto particular, no supone adoptar la concepción de Welzel del tipo de injusto imprudente como tipo abierto 3 9 9 . Desde n u e s t r a perspectiva, el juez valora cuál es "el cuidado necesario en la situación concreta para el autor", lo q u e no significa lo mismo que decir que el juez completa el tipo con generalización del texto legal, a u n q u e gane la j u s t i c i a , s e p u e d e p o n e r en peligro la s e g u r i d a d jurídica, p u e s c o n la creación d e c l á u s u l a s generales s e eliminan diferencias m a t e r i a l e s , a n u l á n d o s e la función de g a r a n t í a de la ley penal". 395 NPPj a ñ o I ; n o 2 > p . 174. e i m i s m o autor, Curso de Derecho penal español, Parte General, 2 a ed., Madrid, 1982, p p . 162 y s s . 396 E s t e peligro h a sido advertido p o r la doctrina, a s í , MIR PUIG, Introducción...,

p p . 1 4 5 - 1 4 6 ; JESCHECK, Trat. I, p . 174; e n p a r t i c u l a r , JNÍOLL,

"Zur Gesetztechnik im E n t w u r f eines StGB", JZ, 1 9 6 3 , p p . 3 0 0 y s s . 397 Cfr. MIR PUIG, Introducción..., p . 146, p r o p o n e e s t a dicotomía como solución a la a n t i n o m i a e n t r e j u s t i c i a material y s e g u r i d a d . 3 9 8

399

NAUCKE, Über Generalklausulen...,

p . 1 5.

WELZEL, Lb, 1 I a ed., p p . 4 9 - 5 0 ; el m i s m o a u t o r , Das neue pp. 4 5 - 4 6 (igual, El nuevo sistema..., p . 70).

Bild...,

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

100

400

arreglo a u n criterio general . El juez lo que determina es el deber objetivo de cuidado, éste no es u n a n o r m a penal sino el baremo que configura una de las posibles, generalmente serán varias, "conductas alternativas adecuadas" -modalidades de conducta que no infringe la norma de cuidado penal 4 0 1 -. Las normas de cuidado están tipificadas y son los distintos tipos penales imprudentes: homicidio imprudente, lesiones imprudentes, etc. No es cierto, por tanto, que sólo en los delitos imprudentes falte la descripción legal del tipo, como afirma Armin Kaufman 4 0 2 . En los delitos dolosos, el hecho de que u n a conducta sea calificada como homicida no dependerá sólo de la modalidad de la acción realizada por el autor sino de la prueba del peligro que entraña la conducta y del dolo. En general, en todos los delitos resultativos - n o de medios determinados-, donde se s u b s u m e la mayor parte de la delincuencia imprudente (homicidio o lesiones), en el tipo no se describe la modalidad de conducta típica 4 0 3 . Tomando como ejemplo el tipo de homicidio doloso vemos cómo, en él, no se describe qué clase de conductas se consideran homicidas, por lo que también en ellos será necesario realizar u n a atribución del carácter de homicida a la acción realizada por el autor. Este comportamiento puede consistir tanto en, por ejemplo, efectuar u n disparo contra el enemigo que está tras u n o s matorrales, en poner veneno en u n a copa, en provocar u n susto conociendo la grave enfermedad del corazón de la víctima... Es fácil advertir, por último, de qué m a n e r a estas mismas conductas podían configurar u n homicidio imprudente varian400

En este sentido WELZEL, Das neue Bild..., p p . 4 5 - 4 6 (igual, El nuevo sistema..., p. 70), entiende que el criterio general s e r á el previsto en el § 2 7 6 , BGH, es decir, "el c u i d a d o necesario en el tráfico". 401 Ver s u p r a II, l . a . c M . 2 . 402 NDP> 1976, p. 4 7 4 , b a s a d o en e s t a afirmación, c o n s i d e r a que la descripción legal del tipo en los delitos i m p r u d e n t e s h a de ser llevada a cabo por la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a , t r a t á n d o s e de u n p r o b l e m a de configuración del tipo. 403 Ver MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 3 1 2 , q u e advierte, al e x a m i n a r la teoría objetivo-formal en la a u t o r í a , cómo é s t a r e s u l t a ilimitada en los tipos m e r a m e n t e resultativos, p r e c i s a m e n t e , sobre la b a s e de no e s t a r descrita la c o n d u c t a en el tipo.

INJUSTO IMPRUDENTE

101

do únicamente el aspecto subjetivo y manteniendo en su idéntica configuración el aspecto objetivo. El disparo que se efect ú a p e n s a n d o en que no es u n a persona; poner veneno, desconociendo el carácter de tal; dar u n susto, conociendo la enfermedad pero no advirtiendo la exacta gravedad del peligro. b) PODERES INDIVIDUALES Y NORMA DE CUIDADO

b.a') Cuestiones previas 1. Dentro de las concepciones psicológicas de la culpabilidad, no se plantea siquiera la posible distinción entre deber objetivo y subjetivo de cuidado, ya que rechazan el propio carácter normativo de la imprudencia 4 0 4 . Dentro de las concepciones normativas de la imprudencia, u n sector doctrinal 4 0 5 distingue entre deber objetivo y subjetivo de cuidado como u n doble nivel en el examen de la culpabilidad; en u n primer momento, sobre el cuidado general exigido en el tráfico -infracción del deber objetivo de c u i d a d o - y luego, en u n segundo momento, sobre el cuidado exigible al autor -infracción del cuidado subjetivo- 4 0 6 . En ninguna de estas dos posiciones doctrinales, se plantea la discusión sobre el tratamiento que deba darse a los poderes individuales del autor ya que, en todo caso, será éste u n problema de culpabilidad 4 0 7 . 2. La problemática surge dentro de las concepciones puramente normativas de la culpabilidad que sitúan el dolo y la imprudencia en el injusto. En su momento, vimos 4 0 8 cómo algunas de las divergencias que se suscitan, dentro de las doctrinas que se adscriben a esta concepción, hacen referencia a la forma objetiva o subjetiva de determinación del cuidado en el injusto. 404

En este sentido, COBO-VIVES, DP, PG, 2 a ed., p. 4 3 0 , niegan la posibilidad de q u e exista u n deber general de c u i d a d o p o r q u e el deber h a c e r es individual. > 405 Ver s u p r a II, l . a . a ' . 3 . 2 . 406 Sobre todo ello, ver s u p r a II, 1.a.a'.3.2. 407 La diferencia entre a m b a s concepciones estriba en que, p a r a los primeros, el deber subjetivo de cuidado f u n d a m e n t a la culpabilidad, mient r a s que p a r a los s e g u n d o s el deber subjetivo de cuidado sólo la limita. 408 Ver s u p r a II, l.a.a'.3.3.2.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

Dentro de estas concepciones, en general, se mantiene u n a doble medida de la n o r m a de cuidado. En el injusto, la doctrina mayoritaria examina si la acción lesiona u n objetivo y general imperativo de cuidado, mientras q u e en la culpabilidad se prueba si el autor con s u propia capacidad individual podía cumplir el imperativo de cuidado 4 0 9 . Un sector minoritario, sin embargo, defiende la necesidad de considerar ya en el injusto los poderes individuales del a u t o r 4 1 0 .

contestarse cuando se h a encontrado u n a solución previa a cuál será el fundamento del reproche en el injusto 4 1 1 . La n o r m a penal, como n o r m a de determinación, sólo tiene sentido frente al a u t o r al q u e le es posible acceder a la norm a 4 1 2 , por lo que, en consecuencia, la posibilidad de motivación individual condiciona la antijuricidad. Como afirma J a k o b s 4 1 3 , "...la n o r m a de conducta que sirve de base al tipo, tiene q u e darse por satisfecha con el poder individual del autor, pues la posibilidad real de motivación no puede superar lo recognoscible por el autor" 4 1 4 .

102

b.b') Relación entre el concepto del injusto y los poderes individuales 1. La solución al debate doctrinal planteado h a de pasar por responder a la pregunta de por qué en los delitos imprudentes la conducta jurídicamente reprochable, o mejor típicamente relevante, sólo puede ser investigada sobre la comprobación del poder personal del autor. Esta pregunta sólo puede 409

En este sentido, BOCKELMANN, SAT, 2 a ed., p. 152; BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt im Strafrecht unter besonderer Berúcksichtigung der Praxis in Verkehrssachen, Wien, 1974, p. 54; CÓRDOBA RODA, Una nueva concepción..., p. 50; ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz, pp. 336 y 344; FRISCH, W., Vorsatz und Risiko, 1983, p. 55; GALLAS, Gefáhrdung "Abstrakte" und "Konkrete". Fest. Heintz, Berlín, 1972, p. 42; GIMBERNAT ORDEIG, Introducción a la parte general del Derecho penal español, Madrid, 1979, pp. 126-127; HERZBERG, "Die Schuld beim Fahrlássigkeitsdelikt", JURA, 1984, p. 405; HIRSCH, "Soziale Adáquanz und Unrechtslehre", ZStW 74, 1962, p. 95; HUERTA TOCILDO, Sobre el contenido..., pássim; JESCHECK, Trat. II, p. 778; Armin KAUFMANN, ZfVR, 1964, p. 45; MEZGER-BLEI, SAT, 15 a ed., p. 220; RODRÍGUEZ MOURULLO, DP, PG, p. 341; el mismo autor, "La imprudencia simple sin infracción de reglamentos en el Código penal", ADPCP, 1963, p. 668; RUDOLPHI, JUS, 1969, p. 549; SCHRÓDER, LK, 10a ed., § 59, núm. 163; SCHONEMANN, JA, 1975, p. 514; TORÍO LÓPEZ, ADPCP, 1980, p. 85; ULSENHEIMER, JZ, 1969, p. 364; WELZEL, Lb, 11 a ed., p. 131; a WESSELS, SAT, 3 ed., p. 105; WOLTER, GA, 1971', p. 270.

410 Cfr. MIR PUIG, ADPCP, 1986, pp. 78-80; el mismo autor, DP, PG, 2 a ed., pp. 233-235; CRAMER, Schónke-Schróder, 2 3 a ed., § 15, núm. 139; JAKOBS, Studien zum fahrlássigen..., pp. 48 y 55; el mismo autor, "Das Fahrlássigkeitsdelikt...", ZStW86, 1974, p. 20; OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, Berlin-New York, 1982, 2 a ed., pp. 172 y ss.; el mismo autor, "Grenzen der Fahrlássig-keitshaftung", JuS, 1974, p. 707, QUINTERO OLIVARES, Introducción..., p. 139; SAMSON, SK, 4 a ed., § 16 núm. 139; ZUGALDIA ESPINAR, "La infracción del deber individual de cuidado en el sistema del delito culposo", ADPCP, 1984, pp. 328-332.

103

2. Las críticas a este planteamiento se b a s a n , en parte, en la creencia de que la eficacia de la motivación sólo puede ser alcanzada cuando el tipo comprende u n catálogo de reglas objetivas de conducta, que ofrezca al ciudadano, en la concreta situación, u n a clara línea de conducta por seguir, que señale el comportamiento objetivamente cuidadoso. Se parte de que los deberes de cuidado, implícitos en los tipos culposos, son mandatos generales de conducta y fundamento de ésta y que, de no existir, se seguiría el c a o s 4 1 5 . A esta argumentación, hay que contestar afirmando que lo q u e realmente evita el caos es, precisamente, q u e el sujeto no tenga que adecuar su conducta de forma inmediata y, por sí misma, a estas reglas, ya que s u proliferación en los distintos ámbitos del tráfico moderno harían imposible s u cumplimiento por parte del ciudadano. En estos casos, el acceso del ciudadano a la norma no sería m á s q u e p u r a ficción 416 . 411

En este sentido, MAIWALD, "Grundlageprobleme der Unterlassungsdelikt", JuS, 1981, p. 479. 412 Cfr. MIR PUIG, Función de la pena..., p. 79, en particular, n. 106. 413 Studien zum fahrlássigen..., p. 65. 414 En sentido similar, STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil, I, 3 a ed., Kóln, 1981, núm. 1097, es de la opinión de que "un imperativo no puede ir más allá de la posibilidad de hacer". 415

Así, SCBÜNEMANN, JA, 1975, p. 514; HERZBERG, JURA, 1984, p. HIRSCH, "El desarrollo de la dogmática después de Welzel"/(trad. POLAINO NAVARRETE), en Estudios jurídicos sobre la reforma penal, Córdo-

405;

ba, 1987, pp. 33-34. 416 Piénsese en la cantidad de reglamentos, ordenanzas..., que existen en la industria y que varían casi diariamente haciendo casi imposible su conocimiento y, consiguientemente, su cumplimiento por el ciudadano, al menos desde la perspectiva del Derecho penal.

|04

MIRENTXU CORCOY BIDASOLÜ

INJUSTO IMPRUDENTE

Desde otra perspectiva, se critica que u n a obligación penal, al pretender utilizar las capacidades especiales, obstruiría la disposición a emprender esfuerzos voluntarios para nuevos descubrimientos 4 1 7 . Esta objeción puede ser rechazada desde el momento en que el hecho de llegar a poseer conocimientos o capacidades especiales permite lograr muchos privilegios -dinero, posición y reconocimiento social e incluso, realización personal...- que no están al alcance del que no los tiene. Todo este conjunto de posibilidades pesa, en el ánimo del sujeto, mucho m á s que lo que pueda representar la amenaza penal, que por otro lado sólo sería efectiva de no utilizar esas capacidades cuando le es posible.

tivo" 4 2 1 . La n o r m a de cuidado, en cuanto n o r m a penal, obliga a todos los ciudadanos a hacer todo lo posible p a r a no crear u n peligro típicamente relevante 4 2 2 o p a r a evitar el resultado frente "al sujeto a quien se dirige el requerimiento típico 4 2 3 ".

3. Yendo al fondo que subyace en estas críticas, se advierte de qué m a n e r a confunden la exigencia de motivación individual, como condicionante de la antijuricidad, con el contenido de la norma de determinación. La adopción de u n a motivación individual en el injusto no impide afirmar que la n o r m a de determinación es única y no formada por deberes de cuidado, ni generales ni individuales 4 1 8 . La n o r m a de cuidado es general frente a todos los individuos, en el caso del homicidio imprudente la prohibición de realizar conductas que, ex ante, aparezcan como peligrosas p a r a la vida 4 1 9 , siempre que este peligro sea conocido o cognoscible por el sujeto -tipo subjetivo-. Esta argumentación viene a demostrar la falta de fundamento de las críticas q u e entienden que la concepción, aquí defendida, atenta contra el principio de igualdad 4 2 0 . Cuestión distinta es que esta única n o r m a de cuidado sólo la infringe el autor al que le es posible cumplirla, ya que la norma penal "obliga a hacer todo lo posible al autor en la situación concreta a juicio del "espectador obje417

En este sentido, BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdeükt...,

p . 66;

ROEDER, Die Einhaltung..., p . 5 5 y n. 2 8 . 418 En c o n t r a TORÍO LÓPEZ, ADPCP, 1974, p . 3 7 . 419

Ver s u p r a II, l.a.c'.L, d o n d e se distingue e n t r e n o r m a de c u i d a d o y deber de cuidado. 420 La crítica al e x a m e n d e los p o d e r e s individuales e n el injusto, como a t e n t a t o r i a al principio de igualdad, la realiza, JESCHECK, Trat. II, p . 7 7 9 ; WELZEL, Lb, 1 1 a ed., p. 188, MAURACH, Trat. II, p p . 2 2 9 y s s .

105

4. Otra crítica, de fondo, que se levanta contra la teoría de los poderes individuales, entiende que la adopción de u n a concepción del injusto, en la que se condiciona la antijuricidad a la motivabilidad del autor concreto, impide distinguir entre injusto y culpabilidad, tal como sucedía con la antigua teoría de los imperativos que fracasó precisamente por ello 4 2 4 . Mir Puig 4 2 5 niega que la motivabilidad individual en el injusto conduzca a confundir injusto y culpabilidad, desde el momento en que en la antijuricidad se examina la posibilidad de 421

Cfr. MIR PUIG, Función de la pena..., p . 7 9 ; el m i s m o autor, DP, PG, 2 a ed., p . 2 3 3 ; afirma q u e la n o r m a es u n imperativo dirigido a c a d a u n o de los c i u d a d a n o s , por lo q u e s u límite se e n c u e n t r a e n el poder del c u m p l i m i e n t o del sujeto y, e n c o n s e c u e n c i a , la n o r m a de c u i d a d o no p u e d e ir m á s allá del poder del sujeto; análogo, JAKOBS, Studien zum fahrlássigen...,

4

a

p . 6 9 ; OTTO,

Grundkurs,

2 a ed., p .

172; SAMSON,

SK,

ed., p . 6 1 3 . 422 Cfr. MIR PUIG, ADPCP, 1 9 8 3 , p p . 9 y s s . ; el m i s m o autor, Función de la pena..., p p . 6 0 - 6 1 , d o n d e p a r t e del a r t . 1,1° de la Constitución, q u e p r o c l a m a u n E s t a d o e n el c u a l el f u n d a m e n t o d e la c o n m i n a c i ó n penal es la n e c e s i d a d de evitar delitos y esto "sólo se p u e d e i n t e n t a r por p a r t e de u n a n o r m a penal t r a t a n d o de motivar a los c i u d a d a n o s a q u e no realicen c o n d u c t a s constitutivas de delitos". 423 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 2 9 9 , con referencia p a r t i c u l a r a los delitos de omisión, en los q u e la posibilidad individual tiene u n c a r á c t e r positivo. E n los delitos de comisión, la posibilidad es ú n i c a m e n t e de conocer el significado de s u c o n d u c t a -cognoscibilidad, m i e n t r a s q u e e n los delitos de omisión, j u n t o a la posibilidad anterior, debe de c o n c u r r i r la posibilidad individual de realizar la acción indicada. Las p o s t u r a s doctrinales en relación con e s t a posibilidad de realizar la acción indicada tienen m u c h o s p u n t o s e n c o m ú n con las q u e existen en relación con los poderes individuales, sobre ello a m p l i a m e n t e , ' SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p p . 2 6 - 3 4 y 2 9 8 - 2 9 9 . 424 HIRSCH, ZStW74, 1962, p. 3 3 ; análogo, NAUCKE, Grundlinien..., e n t i e n d e n q u e la teoría de los poderes individuales va c o n t r a "la razonable y h a s t a a h o r a g e n e r a l m e n t e a c e p t a d a distinción e n t r e injusto y culpabilidad". 425 función de la pena..., p. 79 y, en particular, n. 106.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

acceso a la norma, mientras que en la culpabilidad se comprueba la normalidad de dicho acceso. El fundamento de la culpabilidad es, pues, la normalidad de la motivación del sujeto que había tenido, ya en el injusto, la posibilidad de ser motivado por la norma penal 4 2 6 . "Si existe alguna posibilidad de motivar al sujeto, tiene sentido ya prohibir el hecho..." 4 2 7 .

y es la razón que nos lleva a distinguir entre deber subjetivo y objetivo 4 3 1 . En la determinación del deber objetivo y subjetivo de cuidado que el autor h a de atender, en el caso concreto, p a r a no infringir la n o r m a de cuidado, se tendrán en cuenta la capacidad y los conocimientos del autor. La capacidad para concretar el deber objetivo de cuidado -tipo objetivo- y los conocimientos en la determinación del deber subjetivo de cuidado -tipo subjetivo-.

106

5. Por lo demás, no hay que olvidar que se parte de que la culpabilidad no p u e d e n u n c a f u n d a m e n t a r la p e n a sino únicamente limitarla 4 2 8 , de seguir la teoría de que el poder individual del sujeto se tiene en c u e n t a únicamente en la culpabilidad, llegamos a conclusiones inaceptables en lo político-criminal. Éste sería el caso del autor con capacidad superior a la normal y que no la h a utilizado. Si determinamos el deber objetivo de cuidado en el injusto, atendiendo al baremo del "hombre medio", "si el autor h a actuado como lo haría dicho "hombre medio", no h a b r á infringido el deber objetivo de cuidado y quedará totalmente libre de responsabilidad penal, a u n cuando podría haber actuado con mayor prudencia 4 2 9 . 6. Un último fundamento de esta teoría parte de la concepción del injusto, aquí defendida, como desvalor de la acción, en el sentido de apariencia de peligrosidad, ex ante, de la conducta que hace previsible objetivamente la producción del resultado lesivo -conocido o cognoscible por el autor-, exige atender desde el primer momento al poder individual del autor. Por el contrario, ante u n injusto entendido como mero desvalor del resultado no tiene ningún sentido tener en cuenta el poder individual del autor. La capacidad, mayor o menor, del autor determina ya la propia existencia del peligro objetivo creado por la conducta. Los conocimientos que el sujeto tenga de la peligrosidad que entraña su comportamiento condiciona que nos encontremos ante u n injusto doloso o imprudente 4 3 0 426

Sobre ello, ampliamente, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., pp. 474-478.

427

MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 479. ROXIN, CPC, 1986, p. 688. 429 a MIR PUIG, DP, PG, 2 ed., p. 233, pone 428

el ejemplo del cirujano que deja de emplear su especial capacidad para determinada técnica y emplea sólo la del cirujano medio. 430 Sobre el deber subjetivo de cuidado, ver infra II, 2.

107

b.c') Capacidad y conocimiento: concepto y distinción 1. La afirmación de que capacidad y conocimiento afectan, respectivamente, el deber objetivo y subjetivo de cuidado exige dos aclaraciones previas: Io) qué entendemos por capacidad y conocimiento; y 2o) el porqué de su inclusión en el tipo objetivo y subjetivo. La doctrina, en general, entiende por conocimientos especiales la experiencia del sujeto en la actividad de que se trate, el aprendizaje que haya realizado sobre ella y el especial conocimiento de la situación que tenga el autor. Por capacidad o aptitud se comprende, generalmente, la habilidad particular del autor en el desempeño de dicha actividad 4 3 2 . En esta sede, entendemos incluidos en el término capacidad tanto los conocimientos especiales como la especial aptitud, siempre que ambos sean actuales, es decir, que concurran en el momento del hecho 4 3 3 . El conocimiento se concibe 431

En contra de esta distinción, BINAVICE, Die vierMomente..., p. 83, que afirma la existencia de un único cuidado. Ello, en parte, es cierto ya que cuidado objetivo y subjetivo están íntimamente relacionados, pero razones metodológicas hacen necesaria su distinción para incluirlos respectivamente en el tipo objetivo y subjetivo. 432 MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 234; el mismo autor, Función de la pena..., p. 78; JAKOBS, Studien zum fahrlássigen..., p. 71; SCHÜNEMANN, Neue Horizonte der Fahrlássigkeitsdogmatik. Fest. Schaffstein, Góttingen, 1975, p. 166. 433 En este sentido MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 234, advierte cómo las aptitudes excepcionales sólo se tendrán en cuenta cuando podían ser utilizadas por el autor en el caso concreto. Si el cirujano excepcional, por debilidad física, cansancio-mental..., en el caso particular actúa como cirujano medio no infringe el deber objetivo de cuidado.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

como "todo aquello que el sujeto conoce, o debería conocer, sobre las circunstancias que concurren en el caso concreto y sobre s u propia capacidad, en particular, sobre la peligrosidad que entraña la situación creada". El conocimiento, en este sentido, lo trato como problema de tipo subjetivo 4 3 4 .

injusto recurriendo a la omisión 4 3 8 . Para estos autores, mientras en los delitos comisivos el deber de cuidado se establece según el baremo del hombre medio, en los supuestos omisivos, el sujeto está obligado a hacer todo lo posible de acuerdo con su capacidad. Para solucionar el problema de la capacidad profesional excepcional, construyen el caso del cirujano 4 3 9 como u n s u p u e s t o de realización omisiva. Como acertadamente advierte Silva 4 4 0 , este planteamiento implica afirmar que los criterios p a r a la determinación del cuidado son distintos en las realizaciones típicas comisivas y omisivas.

108

2. La razón fundamental p a r a unificar en u n único concepto los "conocimientos especiales" y la aptitud es que, c u a n do los conocimientos especiales son actuales, determinan ya la propia capacidad del sujeto en el momento de realizar la conducta. No pueden separarse los conocimientos que tiene el sujeto: sobre las prestaciones de su coche, sobre técnicas de conducción, sobre el estado de la carretera..., de su capacidad para conducir. Un sector doctrinal advierte, de modo intuitivo, que los conocimientos especiales del sujeto pueden disminuir o a u mentar el riesgo permitido 4 3 5 . J a k o b s , partiendo de esta premisa, a u n cuando critique que se pregunte por los poderes individuales en el injusto, acepta que los "conocimientos especiales" se consideren en la configuración del deber objetivo de cuidado, negando lo propio para la capacidad sin tener en cuenta que ambos están íntimamente interrelacionados 4 3 6 . Otra corriente doctrinal 4 3 7 t r a t a de salvar las dificultades derivadas de no incluir el poder individual del sujeto en el

434

Ver infra II, 2. Lo advierte e x p r e s a m e n t e , JAKOBS, Studien zum fahrlássigen..., pp. 71 y s s . 436 E n este sentido, a l g u n o s a u t o r e s a d m i t e n q u e se d e b a tener e n c u e n t a el conocimiento especial, críticos con respecto a considerar la capacidad del autor, así JESCHECK, Trat. II, p . 7 9 8 ; WELZEL, Lb, 1 1 a ed., p. 132; FRISCH, Vorsatz..., p . 8 9 ; SCHÜNEMANN, Fest. Schaffstein, p . 166; 435

WESSEL,

SAI]

109

3. El punto de contacto entre conocimientos especiales y aptitudes se encuentra en el hecho de que ambos condicionan la peligrosidad objetiva, ex ante, de la conducta. En consecuencia, y por razones metodológicas, se hace preferible unificar ambos conceptos bajo el término de capacidad. El conocimiento que tenga u n cirujano de u n a técnica operatoria condiciona directamente su capacidad como tal. El arquitecto que conoce u n a forma especial de construir u n edificio está capacitado para edificarlo. El esquiador que conoce exactamente el perfecto estado de u n a pista puede llevar a ella a unos principiantes. El taxista que realiza u n trayecto habitual tiene u n a mayor capacidad cuando conduce por dicha zona... En otras palabras, tanto los conocimientos técnicos como los de experiencia afectan a la capacidad del sujeto y permiten, al que los posee, realizar u n a determinada actividad que otro sin estos conocimientos no podría ejecutar sin infringir la norma de cuidado. La doctrina advierte la interrelación de conocimientos y aptitud cuando trata de la "culpa por a s u n ción" - Übernahmeverschulden-, según la cual se infringe el deber objetivo de cuidado cuando alguien, sin los necesarios conocimientos, realiza u n comportamiento que el experto po-

6 a ed., p . 1 2 2 , RUTZ, "Der objektive T a t b e s t a n d d e s

Fahrlássigkeitsdelikt", SchivZstr&9,

1973, p . 3 7 8 ; SCHRÓDER, LK, 10 a ed.,

§ 5 9 , n ú m . 164; BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt...,

TOCILDO, Sobre el contenido de la antijuricidad..., 437 Ver s u p r a II, l.b.b'.

p . 8 9 ; HUERTA

pp. 44 y ss.

438 439 440

Sobre ello, ver SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., Ver s u p r a II, l.b.e'., e n particular, n. 4 3 3 . El delito de omisión..., p . 2 1 5 .

pp. 214-215.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

dría practicar sin dificultad 441 . A contrario sensu, esto significa que el experto - e s decir, el sujeto con mayor capacidad- que llevase a término esa conducta no infringiría el deber objetivo de cuidado, lo que supone admitir que, en s u caso particular, el deber objetivo de cuidado tiene otro contenido. Este planteamiento conlleva tener en cuenta la capacidad del autor en la configuración del deber objetivo de cuidado. En evitación de esta conclusión, algún autor 4 4 2 intenta salvarla a través de la figura del "cirujano jefe", el "nadador olímpico"...

"hombre medio", el "hombre consciente", el "hombre diligente", "el hombre razonable"... sirve, según esta doctrina, como medida jurídica para determinar el cuidado.

110

b.d') El baremo del "hombre medio" 1. La teoría de la determinación estrictamente objetiva del deber de cuidado parte de que el carácter normativo de la imprudencia obliga a concretar el cuidado de acuerdo con criterios objetivos. Para ello se h a de buscar la medida de lo usual según la experiencia de la sociedad y de la conducta media exigida por la cultura general y por los valores específicos de la profesión 4 4 3 . Ello conduce a recurrir a la figura de u n hombre ideal, el "hombre medio", que sirva como baremo para la determinación del deber objetivo de cuidado. Por hombre medio se entiende "el hombre consciente y cuidadoso del sector del tráfico a que pertenece el autor" 4 4 4 y, por tanto, el baremo para la determinación del deber objetivo de cuidado será "lo exigible a u n hombre diligente en la situación concreta del autor™*45. El

111

2. En la determinación del cuidado, se considerará: la concreta situación, la profesión del autor y s u capacidad física. Para Binavice 4 4 6 : "La medida del cuidado en la imprudencia se adapta al 'tipo' al que pertenece el autor, y a las exigencias que nosotros tengamos respecto a u n ejemplo promedio de todos los sujetos eficaces pertenecientes a ese ámbito". En este punto, es necesario hacer hincapié en q u e para la teoría de los poderes individuales, aquí defendida, no tendrán ningún significado las variaciones individuales - e n el sentido del carácter interno-, variaciones de temperamento, inteligencia..., que hacen que u n acto sea diferente en cada hombre 4 4 7 . La teoría de los poderes individuales n o tiene en cuenta el carácter interno del sujeto sino únicamente aquellos aspectos que se exteriorizan en relación con la peligrosidad objetiva de la conducta, lo que supone también u n a objetivación del poder del autor elevándolo a la categoría de deber 4 4 8 . 3. El primer problema que se le plantea a la medida estrictamente objetiva del cuidado está en relación con las dificultades prácticas de encontrar el "hombre medio". Las críticas a este baremo -ficticio- h a n surgido desde muy distintos sectores. Los partidarios de la teoría de los poderes individuales entienden q u e u n a persona normal con deberes normales ni existe ni puede ser pensable 4 4 9 . Desde otra perspectiva, los

4 4 1

BOCKELMANN, Verkehrsrechtliche Aufsátze, p . 2 1 1 ; SCHRÓDER, LK, 10 ed., § 5 9 , n ú m . 158; SCHMIDHÁUSER, SAT, 2 a ed., p . 4 4 4 ; W E S S E L S , SAT, 6 a ed., p . 122; JESCHECK, Trat. II, p . 7 9 9 . 4 4 2 Así, p o r ejemplo, WOLTER, GA, 1 9 7 7 , p . 2 7 0 . a

443

Así y a e n LIEPMANN, Einleitung

in das Strafrecht,

Berlín, 1 9 0 0 ,

p. 1 4 3 . 444

E s el equivalente a l e m á n de "la diligencia del b u e n p a d r e d e familia", del Código civil español. 445 MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p . 232; en el m i s m o sentido, se expresa lo q u e se podría considerar como d o c t r i n a d o m i n a n t e a l e m a n a , a s í , BOCKELMANN, Verkehrsrechtliche

Aufsátze...,

einer neuen Fahrlássigkeitsdogmatik

p . 2 2 0 ; BURGSTALLER,

Strafrechtlichen

I, 1973, p . 3 1 ; DEUTSCH, Fahrlássigkeit...,

Grunzüge

Probleme der Gegenwart

p . 128; ENGISCH,

Untersuchungen

über Vorsatz..., p . 2 8 3 ; NOWAKOWSKI, "Probleme der Strafrechtsdogmatik", JA, 1972, p . 3 1 ; WELZEL, Fahrlássigkeit..., p . 168, entre otros. 446 Die vier Momente..., p p . 4 7 - 4 8 . 447 Cfr. HOLMES, The common Lavo, Boston, 1 9 4 9 , ' p . 108, e n t i e n d e q u e é s t a e s la d o c t r i n a d o m i n a n t e e n el Derecho p e n a l a n g l o a m e r i c a n o . 448 E n este sentido, MANNHEIM, Der Masstab der Fahrlássigkeit im Strafrecht, B r e s l a u , 1912, p p . 3 9 - 4 3 , advirtió, e n s u m o m e n t o , q u e u n poder objetivado y a n o es u n "poder" d e s d e el p u n t o de vista del a u t o r y el "poder" s e r á ú n i c a m e n t e el f u n d a m e n t o del deber. 4 4 9

Así, OTTO, JUS,

1974, p.

107, afirma q u e no es necesaria

ficción d e u n a m e d i d a general; e n sentido similar, JAKOBS, Studien fahrlássigen..., p. 64.

la

zum

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

autores que mantienen la relevancia de la determinación objetiva encuentran la fórmula del hombre medio como u n a medida no determinable en el caso concreto 4 5 0 . Se debe advertir, a d e m á s , que "si fuera posible la creación de u n hombre medio su utilización en el caso concreto supondría u n ilícito privilegio p a r a los inteligentes y u n reconocimiento de las malas c o s t u m b r e s u s u a l e s del hombre medio" 4 5 1 . El problema no se plantea, únicamente, por suponer u n privilegio para los hombres especialmente capacitados, sino que implica al mismo tiempo u n trato especialmente duro para los no inteligentes, ya que en todo caso los obliga a actuar según la p a u t a de ese "hombre medio" 4 5 2 .

esta forma, se incorporan las capacidades superiores a la medida en la determinación del cuidado, llegando, por otro camino, a conclusiones muy cercanas, por no decir idénticas, a la de la teoría de los poderes individuales, negando, al mismo tiempo, su validez.

112

4. La doctrina h a pretendido salvar estos obstáculos situando el cuidado en la categoría social del autor, transformando al "hombre medio" del cuidado absolutamente objetivo en "el deportista medio", "el médico medio", etc. 4 5 3 . No obstante, con esta concretización no quedan eliminadas todas las dificultades. En primer lugar, porque en muchos casos no es u n problema de profesión, ya que dentro de ésta las diferencias entre unos y otros son enormes. Por otro lado, la creación de u n a figura rectora bajo consideraciones de u n área del tráfico es siempre ficticia y, en cierta medida, arbitraria 4 5 4 . Por ello se persigue buscar u n a mayor individualización creando subáreas del tráfico, en el sentido del "médico-jefe-cirujano", etc. 4 5 5 . De 450

E n este sentido, Armin KAUFMANN, ZfVR, 1964, p . 4 9 . MAURACH, SAT, 4 a ed., p p . 4 7 3 - 4 7 4 ; en el m i s m o sentido, OEHLER, Fest. Eb. Schmidt, p. 2 4 6 , h a b l a de la "no p e r m i t i d a limitación de la protección del bien jurídico c u a n d o en u n juicio de la c o n d u c t a se t o m a por b a s e ú n i c a m e n t e este p u n t o de vista". 452 BINAVICE, The theory of negligent offenses in angloamerican criminal law, 3 8 , Phil.L.J., 1963, p. 4 4 8 , lo q u e a d e m á s h a q u e d a d o d e m o s t r a d o tras la experiencia de la práctica del derecho penal angloamericano. 453 En este sentido, JESCHECK, Aufbau und Behandlung..., p . 12; DEUTSCH, Fahrlássigkeit und erfordeliche..., p p . 1 2 9 - 1 4 3 .

113

5. Las argumentaciones anteriores tienden a demostrar que individualizar no implica subjetivizar y que generalizando no siempre se objetiviza. Puede ser mucho m á s arbitrario, subjetivo y difícil de p r u e b a 4 5 6 , y de hecho lo es, la b ú s q u e d a de estos hombres ficticios. Es decir, es m á s inseguro generalizar que partir del individuo en concreto para objetivizar entresacando todo aquello que se exterioriza en la conducta y que es disponible a voluntad por el sujeto 4 5 7 . Lo mismo cabe afirmar respecto de la crítica contra la teoría de los poderes individuales, sobre la base de que atenta al principio de igualdad 4 5 8 , ya que exigir u n baremo común para todos los hombres puede volverse en s u contra, puesto que el hombre medio no es u n a medida unitaria. Lo que efectivamente atenta contra el principio de igualdad y de justicia material sería tratar a los desiguales como iguales 4 5 9 ; exigir a todos el mismo nivel de cuidado obliga a que todos realicen el mismo grado de esfuerzo y, aplicando este nuevo baremo común, u n o s pueden m á s y otros menos. El cuidado exigible - n o r m a sólo puede ser determinado bajo consideraciones de los poderes reales 4 6 0 . Al hombre le es m á s accesible conocer cuál es

451

4 5 4

Cfr. SAMSON, SK, 4

a

ed., § 16, n ú m .

13; SCHÜNEMANN, JA,

1975,

p. 5 7 5 ; OEHLER, Fest. Eb. Schmidt, p . 2 4 6 . 455 WOLTER, GA, 1977, p . 2 7 1 , niega la teoría de los p o d e r e s individuales y afirma, al m i s m o tiempo, q u e el cirujano genial o el n a d a d o r olímpico tienen q u e rendir al máximo, lo cual n o deja de s e r b a s t a n t e contradictorio.

456 Las dificultades de p r u e b a es u n a de las críticas q u e se alzan c o n t r a la teoría d e los p o d e r e s individuales, a s í , BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt.., p . 6 6 ; SCHÜNEMANN, JA, 1 9 7 5 , p . 5 1 4 ; el m i s m o autor, Fest Schajfstein, p . 167. 4 5 7 4 5 8

MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p . 2 3 5 . Cfr. WOLTER, GA, 1979, p . 2 7 0 ; SCHRODER, LK, 10 a ed., § 169

147; JESCHECK, Trat. II, p . 7 7 9 .

núm

/

459

E n este sentido, MiR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p . 2 3 5 .

460

E n e s t e s e n t i d o , SAMSON, SK, 4 a ed., § 16, n ú m . 148; ENGISCH,

Untersuchungen über Vorsatz..., p . 3 5 2 ; el m i s m o autor, DJT- Fest, Bd. I, p . 4 3 0 ; BINDING, Die Normen IV, p . 4 5 0 , "el d e r e c h o c o n c r e t a la m e d i d a de s u exigencia siempre s e g ú n la m e d i d a del poder d e aquel a quien se exige".

INJUSTO IMPRUDENTE

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

114

el esfuerzo que de él exige la sociedad que aquel que se exigiría al "hombre medio" 4 6 1 . 6. La eficacia de la embriaguez en la calificación del hecho es u n o de los aspectos que prueba la relevancia que tiene para el injusto imprudente la capacidad del sujeto en el momento de realizar la conducta. En los delitos dolosos no se discute, ni doctrinal ni jurisprudencialmente, que la embriaguez es u n a eximente o atenuante de la culpabilidad de acuerdo con el arts. 8, I o y 9, 2o del CP. Por el contrario, en los delitos imprudentes, en particular los que se desarrollan en el tráfico viario, se considera la embriaguez u n a "causa típica de delincuencia culposa en la conducción". La conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas es u n factor que "desencaden a u n a situación de riesgo, u n a potencial e inmediata amenaza para los bienes jurídicos...". En consecuencia, el deber de cuidado en estos supuestos exige "la abstención m á s absoluta en la puesta al volante" 4 6 2 . La concreción del cuidado se hace, pues, sobre la base de la capacidad actual del sujeto -embriagado-, no del "hombre medio" conductor. 461

E n este sentido, BINAVICE, Die uierMomente..., p . 8 3 , advierte q u e el c u i d a d o q u e e s t á formado por reglas lógicas de p e n s a m i e n t o no n e cesita n i n g u n a determinación sistemática, ya q u e , como regla de p e n s a miento, es accesible a todo h o m b r e . 462 STS 10 mayo 1985 (A 2468), en estos t é r m i n o s y similares se e x p r e s a el T r i b u n a l S u p r e m o en los s u p u e s t o s de delincuencia i m p r u d e n t e en la conducción, e n t r e o t r a s , ver STS 4 noviembre 1970 (A 2309); STS 9 noviembre 1970 (A 4426); STS 14 mayo 1971 (A 2309); STS 29 enero 1976 (A 236); STS 13 m a r z o 1976 (A 1103); STS 26 mayo 1976 (A 2417); STS 29 mayo 1976 (A 2474); STS 10 j u n i o 1976 (A 3015); STS 30 j u n i o 1976 (A 3177); STS 8 o c t u b r e 1976 (A 3926); STS 8 noviembre 1976 (A 4637); STS 26 abril 1977 (A 1312); STS 2 7 abril 1977 (A 1837); STS 17 j u n i o 1977 (A 2761); STS 4 o c t u b r e 1977 (A 3665); STS 18 o c t u b r e 1977 (A 3764); STS 8 noviembre 1978 (A 3419); STS 21 diciembre 1978 (A 4283); STS 1 marzo 1979 (A 1022); STS 14 m a r z o 1979 (A 1140), STS 29 j u n i o 1979 (A 2802); STS 7 noviembre 1979 (A 3869); STS 17 noviembre 1979 (A 4379); STS 3 m a r z o 1980 (A 941); STS 21 noviembre 1980 (A 4528); STS 26 noviembre 1980 (A 4559); STS 17 mayo 1980 (A 1506); STS 18 noviembre 1980 (A 4559); STS 2 febrero 1981 (A 473); STS 31 febrero 1981 (A 784); STS 3 abril 1981 (A 1511); STS 3 abril 1981 (A 1512); STS 14 mayo 1981 (A 2225); STS 19 j u n i o 1981 (A 2766); STS 10 julio 1982 (A 4512); STS 9 j u n i o 1982 (A 3513).

115

7. La jurisprudencia del Tribunal Supremo sigue criterios cercanos a la teoría de los poderes individuales. Este planteamiento era normal mientras trató la imprudencia en la culpabilidad, pero lo mantiene actualmente, pese a considerar la infracción del deber objetivo de cuidado como problema de antijuricidad. La mayor capacidad o los especiales conocimientos del autor condicionan la existencia o no de infracción del deber objetivo de cuidado. Ello se advierte desde hace bastantes años, y es ya m á s claramente desarrollada esta doctrina a partir de 1981. En ocasiones h a seguido el criterio de la categoría social del autor 4 6 3 , j u n t o al de la mayor o menor destreza dentro de dicho ámbito 4 6 4 . Otras veces va m á s allá y afirma la necesidad de valorar la condición personal y no sólo profesional del agente 4 6 5 . Según esta última línea jurisprudencial, los mayores conocimientos y poderes poseídos por el sujeto individual a u m e n tan indudablemente la previsibilidad y la posibilidad de evitar el resultado antijurídico y, por tanto, fundamentan la exigencia de u n a conducta más cuidadosa que la exigible a cualquier persona en circunstancias análogas 4 6 6 . Sobre la base de ello, la sentencia del 7 de junio de 1976 (A 2936), tras considerar que la avería era imprevi463

E n el m i s m o sentido q u e veíamos s u p r a II, l.b.d'., y n. 4 5 3 . 464 S T S 2 3 diciembre 1975 (A 4960), s e g ú n la cual, la estimación e r r ó n e a de la situación es r e p r o c h a b l e en u n profesional, en el m i s m o sentido, STS 10 j u n i o 1976 (A 2936), q u e exige m a y o r diligencia al profesional q u e la m e d i d a del c o n d u c t o r n o r m a l ; igual, STS 2 3 febrero 1977 (A 653); STS 30 j u n i o 1977 (A 2698); STS 16 febrero 1978 (A 454); STS 2 1 j u n i o 1976 (A 2612), p a r a el c o n d u c t o r de a u t o b ú s de viajeros; STS 24 noviembre 1979 (A 4397), p a r a el cazador avezada, STS 15 febrero 1980 (A 480); STS 14 j u n i o 1980 (A 3162); STS 18 mayo 1981 (A 1198); STS 21 diciembre 1981 (A 5099); STS 1980 (4979), s e g ú n la cual, a u n . policía se le exige d e s t r e z a en el u s o de a r m a s de fuego; STS 2 5 j u n i o 1980 (A 2995), c o n d u c t o r de servicio público; STS 8 junio' 1985 (A 2576), c o n d u c t o r avezado. 465 STS 2 7 febrero 1976 (A 861), STS 4 febrero 1976 (A 336). 466 Así la STS 2 noviembre 1981 9A 4281), q u e recoge u n a a n t i g u a línea j u r i s p r u d e n c i a l q u e se r e m o n t a a las STS 4 diciembre 1884 y STS 4 julio 1890, igual, STS 7 o c t u b r e 1936; STS 7 m a r z o 1933; STS 2 6 mayo 1 9 4 3 .

116

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

117

sible, "no debida a dolo, ni culpa", califica los h e c h o s como i m p r u d e n c i a simple "por n o utilizar t o d a s u pericia y experiencia como profesional de la conducción; lo q u e r e s u l - , t a inadmisible p u e s si se afirma q u e algo es imprevisible lo s e r á p a r a todos.

n o s e le p r o h i b e r e a l i z a r la c o n d u c t a s i n a t e n d e r al c u i d a d o q u e t e n d r í a "el h o m b r e m e d i o " , s i n o p a r t i c i p a r e n u n a activid a d p e l i g r o s a s i n t e n e r c a p a c i d a d p a r a e l l o 4 7 1 . La crítica d e B i n a v i c e 4 7 2 a e s t a a r g u m e n t a c i ó n s e b a s a e n q u e c o n ella s e f u n d a m e n t a la r e s p o n s a b i l i d a d i m p r u d e n t e e n u n o s h e c h o s d e s c o n e c t a d o s del c o m p o r t a m i e n t o q u e s e j u z g a .

T a m b i é n t i e n e e n c u e n t a , el T r i b u n a l S u p r e m o , e n el e x a m e n s o b r e la e x i s t e n c i a o n o d e infracción del d e b e r objetivo d e c u i d a d o , la c o n c u r r e n c i a d e d i f i c u l t a d e s físicas e n el a u t o r , c o m o la falta d e v i s t a o d e o í d o 4 6 7 , o p s í q u i c o - f í s i c a s , c a n s a n cio, s u e ñ o , e t c . 4 6 8 .

E n el ejemplo del médico q u e o p e r a i n c o r r e c t a m e n t e , por n o t e n e r los conocimientos n e c e s a r i o s , se castigaría la c o n d u c t a , s e g ú n Binavice, p o r q u e él de e s t u d i a n t e n o se h a b í a p r e p a r a d o suficientemente. Esto, sin embargo, no es así, y a q u e los conocimientos y c a p a c i d a d e s p e r s o n a l e s del a u t o r p e r t e n e c e n a las circ u n s t a n c i a s del caso concreto. La falta de e s t u d i o e s t á d e s c o n e c t a d a de la c o n d u c t a , pero n o la falta de p r e p a r a ción q u e c o n c u r r e en el preciso m o m e n t o e n q u e se dispon e a realizar la operación. Por lo d e m á s es cierto q u e es irrelevante la c a u s a de la falta de p r e p a r a c i ó n , en este caso, la falta de estudio.

b.e') P o d e r e s inferiores y s u p e r i o r e s 1. P o d e r e s inferiores 1.1. La teoría de los p o d e r e s i n d i v i d u a l e s p u e d e h a c e r s u p o ner, e n principio, q u e se privilegia al i n c a p a z y d e s a t e n t o 4 6 9 y obliga e n m a y o r m e d i d a al c u i d a d o s o . La p r i m e r a corrección a e s t a p r e s u n c i ó n s e sigue d e q u e , e n los c a s o s e n q u e u n sujeto n o tiene c a p a c i d a d p a r a realizar u n a d e t e r m i n a d a c o n d u c t a peligrosa, s e f u n d a m e n t a la r e s p o n s a b i l i d a d i m p r u d e n t e y a e n la a c e p t a c i ó n d e e s t a c o n c r e t a actividad y a e n la falta d e p r e p a r a c i ó n p r e v i a 4 7 0 . Al sujeto c o n c a p a c i d a d inferior a la m e d i a 467 S T S n j u n i o 1 9 7 9 (A 2561), "la falta de visión no degrada la imprudencia sino que ha de aumentar la previsión". 468 STS 16 noviembre 1976 (A 4780), "el cansancio es altamente temerario por atentar al principio de conducción dirigida y es factor típico de la delincuencia culposa; en el mismo sentido, STS 29 enero 1980 (A 254); STS 10 mayo 1976 (A 2163); STS 3 junio 1977 (A 2698) STS 18 octubre 1977 (A 3764); STS 5 diciembre 1980 (A 4781); STS 26 diciembre i980 (A 5052); STS 27 enero 1980 (A 247); STS 14 diciembre 1981 (A 5001); STS 31 marzo 1982 (A 2047); STS 8 junio 1976 (A 2958); STS 25 marzo 1977 (A 1301); STS 5 diciembre 1985 (A 5994). 469 Cfr. MANNHEIM, Der Masstab..., pp. 39-42; KOHLRAUSCH, "Die Schuld", en Aschroltvon LISZT. Die Reform des StGB, tomo I, 1910, pp. 212-213; FÜNFSINN, Der Aufbau des fahrlassigen Verletzungsdeliktes durch Unterlassen, Frankfurt, 1985, p. 186. 470 JESCHECK, Trat. II, pp. 799-800, aun cuando critica la teoría de los poderes individuales (p. 778), en la clasificación que realiza de las clases de deberes de cuidado, plantea dos supuestos en los que el

1.2. El m i s m o r a z o n a m i e n t o e s a p l i c a b l e frente a ción d e q u e el s u j e t o c o n p o d e r e s inferiores p u e d e peligro. La p e r t e n e n c i a d e e s a " m e n o r c a p a c i d a d " al del c u i d a d o n e c e s a r i o obliga al s u j e t o a a c t u a r o a c o n d i s t i n t a s m e d i d a s d e a t e n c i ó n q u e el " h o m b r e

la a f i r m a crear más contenido no actuar medio".

E s t e p r o b l e m a de los p o d e r e s inferiores se p l a n t e a con frecuencia, p o r ejemplo, en el tráfico d o n d e , como veíam o s 4 7 3 , s o n i n n u m e r a b l e s las s e n t e n c i a s q u e h a c e n refer e n c i a a ello. E s indicativa la s e n t e n c i a del 19 d e noviemb r e de 1979, e n la q u e u n a mujer q u e h a b í a sufrido en o t r a s o c a s i o n e s d e s v a n e c i m i e n t o s t o m a el coche d e s p u é s de u n a j o r n a d a fatigosa y se d e s m a y a , como c o n s e c u e n -

deber de cuidado, infringido es el propio hecho de participar en una actividad sin tener capacidad para ello: los de culpa por omisión y por incumplimiento de u n deber de preparación o información previa, ver infra II, l.c.b'. 471 En cualquiera de sus contenidos: conocimientos especiales o aptitud. 472 Die vier Momente..., p. 60. 473 Ver supra II, l.b.d'. y n. 462, 464, 465, 466, 467 y 468.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

118

INJUSTO IMPRUDENTE

cia de lo cual, el coche se desplaza al carril opuesto de la autovía y causa la muerte de u n a persona. El deber objetivo de cuidado, como consecuencia de su capacidad -aptitud para conducir- disminuida le impedía ya el hecho de conducir, mientras a otro sujeto el deber objetivo de cuidado le prohibe únicamente conducir desatentamente. Teniendo en cuenta, en la concreción del deber objetivo de cuidado, los poderes inferiores del autor no se perjudica al sujeto con capacidad inferior a la media sino que, en cierta medida, se lo beneficia. Si se le permite realizar la actividad peligrosa al no poder alcanzar el cuidado exigido por el baremo del hombre medio infringiría siempre el deber objetivo de cuidado. 2. Poderes superiores 2.1. El problema del posible privilegio de los autores con capacidad por encima de lo normal, en el supuesto de utilizar el baremo del hombre medio para la medida del cuidado, es el punto que mayor discusión doctrinal h a suscitado. La causa del debate surge a partir de las consecuencias, político y criminalmente inaceptables, a que lleva la aplicación del baremo del hombre medio en los supuestos en que el autor con capacidad por encima de la normal no la utiliza, pero que sí cumple con el estándar del hombre medio 4 7 4 . Estos casos se tendrían que calificar como atípicos, con lo que el sujeto quedaría libre totalmente de responsabilidad penal ya que, al faltar el injusto, no se puede tratar el problema en la culpabilidad, como pretenderían hacer los sectores doctrinales contrarios a la teoría de los poderes individuales 475 . Las soluciones intentadas por la doctrina persiguiendo evitar la aplicación de la teoría de los poderes individuales y, al mismo tiempo, superar estas dificultades de las que hemos hecho mención, h a n sido muy variadas. 2.2. Un primer intento se dirige a la estandarización de las especiales capacidades476 p a r a adecuar el baremo del 474 475 4 7 6

SCHÜNEMANN, JA,

n ú m 169.

1975,

p.

515;

hombre medio a las exigencias de especialización del espectador objetivo 4 7 7 . De esta forma la medida del cuidado se d e t e r m i n a r á de acuerdo con la habilidad de "un conductor de difícil transporte" o con la de "un cirujano especialmente capacitado que desarrolla u n nuevo sistema operatorio con menor riesgo..." 4 7 8 . La crítica a esta pretendida "estandarización de las especiales capacidades" se puede realizar desde dos perspectivas. Por u n lado, la dificultad de encontrar este baremo por su carácter ficticio y arbitrario 4 7 9 y, por otro, que en el caso de pormenorizar la capacidad especial h a s t a el límite a que lo lleva S c h ü n e m a n n 4 8 0 es equiparable a introducir el poder individual del autor en la medida del cuidado, ya que la "estandarización" llevada al extremo es u n a forma solapada de individualizar. 2.3. La estandarización de las especiales capacidades la limitan, estos autores, al método y la habilidad que ni exigen u n esfuerzo relevante mucho mayor ni elevan las exigencias de forma especial 4 8 1 . Pero es que, con la teoría de los poderes individuales, lo que se persigue, precisamente, es evitar que, como consecuencia de la aplicación del baremo del hombre medio en la medida del cuidado, u n o s sujetos tengan que realizar u n esfuerzo mucho mayor que otros para no infringir el deber objetivo de c u i d a d o 4 8 2 4 8 3 . Por otro lado, la estandarización de las capacidades especiales no es posible respecto a aquellas aptitudes sin función de imagen estándar, como los sentidos de la percepción (capacidad de ver o de oír). Ésta es la c a u s a de que la doctrina 477 478

Ver s u p r a II, l.b.d'. SCHÜNEMANN, JA, 1 9 7 5 , p . 5 1 4 ; el m i s m o autor, Fest.

479

Ver s u p r a II, l.b.d'. JA, 1 9 7 5 , p . 5 1 4 , con el ejemplo del "cirujano q u e con'oce u n s i s t e m a operativo de m e n o r riesgo". 480

SCHÜNEMANN, JA,

1975,

p.

515.

482

SCHRODER, LK,

10 a

ed.,

§

59,

Schaffstein,

p. 166.

4 8 1

Ver s u p r a II, l.b.b'. y n. 4 2 9 . Ver s u p r a II, l.b.b'. y n. 4 2 8 .

119

E n este sentido, se elevan las críticas a los p a r t i d a r i o s del bar e m o del " h o m b r e m e d i o " , SAMSON, SK, 4 a ed., § 16, n ú m . 14b; STRATENWERTH, SAT, 483

I, 3 a ed.,

núm.

Ver s u p r a II, l.b.d'. y n. 4 5 9 .

1096.

INJUSTO IMPRUDENTE

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

120

m a y o r i t a r i a t a m b i é n i n c l u y a los e s p e c i a l e s p o d e r e s d e los s e n t i d o s e n la m e d i d a del c u i d a d o 4 8 4 , l i m i t a n d o d e n u e v o la gen e r a l i z a c i ó n d e la m e d i d a d e c u i d a d o . Del m i s m o m o d o , s e i n t r o d u c e n los c o n o c i m i e n t o s especiales del a u t o r en la p r o g n o s i s j u r í d i c a objetiva p o s t e r i o r d e l a r e l a c i ó n d e a d e c u a ción - r e l a c i ó n d e r i e s g o - . E s t a i n d i v i d u a l i z a c i ó n del j u i c i o d e a d e c u a c i ó n , ex post, j u n t o a u n a g e n e r a l i z a c i ó n d e l j u i c i o , ex ante, n o e s c o h e r e n t e s i s t e m á t i c a m e n t e 4 8 5 . 2 . 4 . E s t a n e c e s i d a d d e b u s c a r l í m i t e s , p a r a s a l v a r la objeción d e l privilegio del a u t o r m á s c a p a c i t a d o q u e la m e d i a , v a u n i d a a la dificultad d e d e l i m i t a r lo q u e s o n c o n o c i m i e n t o s e s p e c i a l e s d e lo q u e s o n c a p a c i d a d e s e s p e c i a l e s 4 8 6 . ¿ E s conocimiento o es c a p a c i d a d lo q u e a d q u i e r e el u s u a r i o h a b i t u a l de u n a d e t e r m i n a d a calle o el taxista q u e realiza el servicio en ese lugar? E s t o s p r o b l e m a s t a m p o c o s e s u s c i t a n si s e a p l i c a la t e o r í a d e los p o d e r e s i n d i v i d u a l e s , q u e t i e n e e n c u e n t a , e n el m i s m o m o m e n t o -ex ante- y c o n el m i s m o s i g n i f i c a d o - e n l a m e d i d a del c u i d a d o - t a n t o los c o n o c i m i e n t o s e s p e c i a l e s c o m o l a s c a p a c i d a d e s - e s t é n o n o e s t a n d a r i z a d a s - ; c o n l o s ú n i c o s lím i t e s d e q u e a m b o s s e a n a c t u a l e s y d e "la p o s i b i l i d a d d e emplear voluntariamente las facultades personales por parte del s u j e t o " 4 8 7 . 2.5. Wolter488 distingue entre capacidades especiales y profesionales p a r a d e l i m i t a r c u á n d o y c ó m o s e c o n s i d e r a n é s t a s e n la m e d i d a del c u i d a d o : 484

Entre otros, BURGSTALLER, Das Fahrlassigkeitsdelikt.., p. 89; HIPPEL, Deutsches StrafrechtW, reimpresión, 1971, p. 427; FRISCH, W, Vorsatz..., p. 89; JESCHECK, SAT, p. 437; RUTZ, SchwZstr 89, 1973, p. 378; WELZEL, Lb, 11 a ed., p. 132; WESSELS, SAT, 16 a ed., p. 122; SCHRÓDER, LK, 10 a ed.,

§ 59, núm. 164; SCHÜNEMANN, Fest. Schaffstein, 485

En este sentido, las críticas de núm. 1096. 486 Ver supra II, l.b.c'. 487 Ver supra II, l.b.c'. y n. 424. 488 GA, 1977, pp. 269-270.

p. 166.

STRATENWERTH,

a

SAT, I, 3 ed.,

121

a) Capacidades especiales no profesionales: conductor privado. E n e s t e c a s o el b a r e m o h a d e s e r el del h o m b r e m e d i o , y a q u e lo c o n t r a r i o s u p o n d r í a elevar el p r i n c i p i o d e c o n fianza q u e s e a m p l i a r í a i n s o p o r t a b l e m e n t e si n o s e q u i e r e r e n u n c i a r al límite inferior d e l r i e s g o p e r m i t i d o . Lo q u e s u c e d e e s q u e , Wolter p l a n t e a e s t o s s u p u e s t o s e n el s e n t i d o d e l s u j e t o q u e e s t á c a p a c i t a d o p o r e n c i m a d e lo n o r m a l e n el á m b i t o p r i v a d o y n o e n p a r t i c u l a r e n el tráfico. C o n lo q u e e s t a r í a m o s d e a c u e r d o e n q u e e s t a e s p e c i a l c a p a c i d a d n o s e t e n d r á e n c u e n t a e n el tráfico. C u a n d o s e h a b l a d e m e d i r el c u i d a d o s e g ú n la c a p a c i dad especial se sobreentiende q u e ésta será superior p r e c i s a m e n t e e n el d e s e m p e ñ o d e e s a c l a s e d e a c t i v i d a d y n o en otros ámbitos. Un cirujano genial p u e d e ser u n pésimo conductor y no se tendrá en c u e n t a s u habilidad o p e r a t o r i a r e s p e c t o al d e b e r d e c u i d a d o q u e le i n c u m b e p a r a conducir. b) Capacidades especiales estandarizadas en el ámbito profesional: P a r a Wolter, e n e s t o s s u p u e s t o s , e n los q u e el c o n d u c t o r p r o f e s i o n a l o el c i r u j a n o e s p e c i a l m e n t e c a p a z n o u t i l i z a t o d a la c a p a c i d a d e n el d e s e m p e ñ o d e l a a c t i v i d a d , el autor se hace merecedor exclusivamente de u n reproche moral489. c) Capacidades especiales no estandarizadas en el ámbito profesional: Wolter e n e s t o s s u p u e s t o s , d e l c i r u j a n o g e n i a l , el n a d a d o r olímpico, e t c . , defiende u n p u n t o d e v i s t a o p u e s t o al a n t e r i o r , e s decir, s e les exige u n r e n d i m i e n t o al m á x i m o d e s u c a p a c i d a d 4 9 0 . A l cirujano genial lo q u e s e le p r o h i b e n o e s l e s i o n a r o p o n e r e n peligro u n b i e n j u r í d i c o , s i n o q u e c o n t r a d i c e el i m p e r a t i v o d e p r e s e r v a r d e l e s i o n e s los 489 En el mismo sentido, FRISCH, W., Vorsatz..., p. 94; BURGSTALLER, Das Fahrlassigkeitsdelikt..., p. 66. En contra STRATENWERTH, SAT, I, 3 a ed., núm. 1101. 490

En contra BURGSTALLER, Das Fahrlassigkeitsdelikt...,

p. 66, que

también en este caso considera suficiente el reproche moral, lo que al menos es más coherente que la postura de WOLTER.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

122

INJUSTO IMPRUDENTE

bienes jurídicos protegidos, será u n autor por omisión, no por acción 4 9 1 . b.f) Toma de posición 1. Las argumentaciones esgrimidas en este apartado se dirigen a demostrar que son mayores las ventajas que las desventajas que pueda representar el tener en c u e n t a los poderes individuales del autor en el injusto, tanto inferiores como superiores. Por otro lado, la coherencia sistemática, según la concepción del injusto y la culpabilidad que aquí se defienden, exige atender ya en el injusto a la capacidad individual del autor 4 9 2 , sin que con ello se atente contra el principio de igualdad ni de justicia, sino todo lo contrario 4 9 3 . La medida del cuidado objetivo que se exige al autor se determinará ex ante y se tendrá en cuenta la capacidad del sujeto comprendiendo tanto los conocimientos como las aptitudes, siempre que éste p u e d a emplearla voluntariamente en el momento de realizar la conducta, j u n t o a las circunstancias externas concurrentes conocidas o conocibles por el autor. 2. La bipartición del cuidado en objetivo y subjetivo está determinada por la necesidad metodológica de distinguir entre tipo objetivo y subjetivo 4 9 4 , pero sin olvidar que es innegable la íntima interrelación entre u n o y otro, que implica que, a u n cuando se examinen por separado, se condicionan totalmente entre sí. De alguna forma el cuidado subjetivo delimita el cuidado objetivo. En la determinación del cuidado objetivo, sólo se tendrán en cuenta aquellas capacidades -bien sean conocimientos especiales o a p t i t u d e s - y circunstancias concurren491

En este sentido, Armin KAUFMANN, Zwn Stande der Lehre uom persona/en Unrecht, Fest. Welzel, Berlín-München, 1974, p. 405; SCHMIDHÁUSER, Fest. Schqffstein, p. 154. Sobre ello, ampliamente, SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., pp. 214-215 y supra II, l.b.c'. 492 Ver supra II, l.b.b'. 493 Ver supra II, l.b.d'. 494 Existen razones de fondo que avalarían la postura de BINAVICE, Die vierMomente..., p. 83, que es contrario a la distinción entre cuidado objetivo y subjetivo.

123

tes conocidas o cognoscibles por el autor. La cognoscibilidad del deber objetivo de cuidado es precisamente el contenido del cuidado subjetivo y ambos se miden individualmente atendiendo al autor individual singular. Con ello nos apartamos de la concepción generalizada que entiende el cuidado subjetivo como criterio de limitación del cuidado objetivo. La doctrina mayoritaria entiende que el cuidado objetivo obedece a u n mandato general de cuidado, mientras que el subjetivo se medirá según la inteligencia, formación y experiencia del autor individual 4 9 5 , es decir, para el primero la medida será generalizadora y p a r a el segundo individualizadora. 3. Por último, debemos señalar que en dos países, como Suiza y Austria, en los que el Código penal contiene u n a definición de la imprudencia, tienen en cuenta no sólo los conocimientos, sino los conocimientos y capacidades del autor, y tanto espirituales (o intelectuales) como físicas. En Austria, la regulación de la imprudencia se encuentra en el § 86, n ú m . 1 del Ósterr StGB, que se expresa como sigue: "Actúa imprudentemente, quien desatiende el cuidado, a que según las circunstancias está obligado y tiene capacidad según s u s condiciones físicas y espirituales..." 4 9 6 .

c) DETERMINACIÓN, EX ANTE, DE LA INFRACCIÓN DE LA NORMA DE CUIDADO EN EL SUPUESTO PARTICULAR. TOMA DE POSICIÓN

c.a') Criterios generales 1. La n o r m a de cuidado penal persigue evitar la producción de aquellas lesiones del bien jurídico que, ex ante, el autor tenía posibilidad de prever y evitar 4 9 7 . En consecuencia, en cada supuesto particular, el deber objetivo de cuidado comprende todos aquellos deberes genéricos de cuidado reglados 495

Por todos, JESCHECK, Trat. II, p. 778. En Suiza, en sentido similar, el § 18 núm. 3 o , Schweig StGB. 497 MAURACH, Trat. II, p. 242; en el mismo sentido, MIR PUIG, Función de la pena..., p. 79, advierte que la norma de cuidado obliga a hacer todo lo posible al autor. 496

124

INJUSTO IMPRUDENTE

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

125

o de común experiencia que, ex ante, aparecen como adecuados para evitar la lesión del bien jurídico. El autor h a de atender a todas las reglas generales de cuidado que se le exigen en razón del peligro que está creando su propia conducta, de las que se derivan del peligro que suscitan los factores físicos concurrentes en el hecho -lluvia, noche...- y / o , por último, de las que proceden del peligro creado por u n tercero o por la propia víctima, siempre que todo ello sea conocido o cognoscible por él 4 9 8 .

exigido se determina, en parte, por el ámbito del tráfico al que pertenece la conducta 5 0 1 . El proceso para la determinación del deber objetivo de cuidado puede dividirse en dos fases 5 0 2 ; en u n a primera se b u s carán las reglas generales de cuidado -reglas técnicas- que debería observar el autor, es decir, u n a medida general de cuidado; en la segunda fase, se h a de preguntar por cuál sería la "conducta necesaria en el tráfico" atendiendo a la capacidad del a u t o r 5 0 3 y a las circunstancias exteriores concurrentes 5 0 4 .

2. Una vez establecido el deber objetivo de cuidado, de acuerdo con los riesgos concurrentes en el hecho y la capacidad del autor 4 9 9 , hay que ponerlo en relación con la conducta realizada por el autor. Si la acción es coincidente con el cuidado jurídicamente debido no está prohibida. Ello implica la realización por el juez de u n juicio de valor sobre el carácter prohibido o permitido de la acción. Este juicio, al que llamaremos primer juicio de imputación, o juicio de atribución, constituye el presupuesto de la imputación objetiva y en él se comprueba la existencia o no de u n a realización típica. Por ello, será en sede de imputación donde trataremos los distintos criterios barajados por doctrina y jurisprudencia que pueden ser de utilidad en el examen de la normatividad de la acción: adecuación social, riesgo permitido, previsibilidad objetiva, etcétera. 500 .

4. El contenido del deber objetivo de cuidado tiene como fundamento la previsibilidad objetiva de la lesión de bienes jurídicos 505 , en la misma dirección en que las reglas generales de cuidado -reglas técnicas- se originan en aquellos casos en que esta previsibilidad adquiere carácter general sobre la base de la experiencia de la vida. Consecuentemente, la previsibilidad objetiva de lesión es criterio rector esencial en el momento de la determinación del deber objetivo de cuidado. Algo similar sucede con el riesgo permitido y la adecuación social 5 0 6 sin

3. En el proceso de concreción de la medida del cuidado se h a de atender a los principios de experiencia que vinculan determinados peligros a ciertas modalidades de conducta y a las medidas de seguridad que, ex ante, aparezcan más adecuadas para evitar dichos riesgos; éstas últimas, en principio serán las reglas técnicas existentes en los diversos sectores de actividad. El tratamiento de la imprudencia según sectores de actividad obedece precisamente a que la medida del cuidado 498

Ver supra II, l.a.c'.4.3. En sentido distinto, TORÍO LÓPEZ, ADPCP, 1980, pp. 85-86, que entiende que el deber objetivo de cuidado es general, impersonal sin atender a la capacidad del autor, sobre la problemática de los poderes individuales, ampliamente, supra II, 1 .a.c'.2. 500 Ver infra III, 1.a. 499

501

Ver infra II, l.a.c.c'. y d'. Estas dos fases se corresponden con el doble examen a que hacíamos referencia, supra II, l.a.c'.2. 503 Capacidad que comprende los conocimientos especiales y la aptitud del sujeto, ver supra II, l.b.c'. 504 MAURACH, Trat. II, p. 243, observa que "la independencia entre cada uno de estos dos exámenes es necesaria, desde el momento en que las precauciones "tipificadas", exigidas por la prohibición del peligro, pueden, en el caso concreto, ser irrealizables, no exigibles o reemplazables por medidas mejores". 505 La previsibilidad objetiva o general de la realización típica es, desde siempre, un criterio de determinación del cuidado objetivo y, en ocasiones, se utiliza en el juicio de adecuación, ver WELZEL, Lb, 6 a ed., p. 44; análogo, MAIHOFER, ZStWTO, 1958, pp. 187-188, que identifica la medida de la objetiva previsibilidad del resultado con la teoría de la imputación objetiva. 506 Algunos autores niegan que exista alguna diferencia esencial entre cuidado objetivo y riesgo permitido, considerando que la 'doctrina del riesgo permitido no proporciona ningún elemento de valoración que no pueda y deba ser considerado en el ámbito del examen general de cuidado, en este sentido, REHBERG, Zur Lehre vom Erlaubten..., pp. 226229; Armin KAUFMANN, ZjfVR, 1964, p. 50, "infringe el cuidado cada riesgo que no sea permitido". 502

126

INJUSTO IMPRUDENTE

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

embargo, al ser estos criterios de utilidad en el primer juicio de imputación será en ese momento donde se e s t u d i a r á n 5 0 7 . El principio de confianza juega también u n importante papel en la concreción material del concepto de c u i d a d o 5 0 8 ; este criterio interpretativo es al mismo tiempo u n criterio que, j u n t o a los de defensa, seguridad en el tráfico, etc., se pone en relación con los conceptos de riesgo permitido y adecuación social 5 0 9 . 5. La diversa procedencia de las reglas generales de cuidado 510 repercute de modo evidente en la praxis judicial; en los supuestos en que el autor infringe u n deber de cuidado previsto en u n reglamento, se advierte u n a acentuada tendencia a calificar, sin posteriores valoraciones, esa infracción, en principio, meramente administrativa, como infracción p e n a l 5 1 1 5 1 2 . Por el contrario, si la regla de cuidado infringida procede de usos sociales (existen ámbitos del tráfico absolutamente exentos de reglamentación: cuidado de niños, excursionismo, esquí...), la jurisprudencia realiza la valoración de acuerdo con principios propios del Derecho penal. La necesidad de valoraciones judiciales en el examen de u n a conducta imprudente se acepta mayoritariamente por la doctrina, sobre la base de la imposibilidad de determinar con 507

La determinación del cuidado es el paso previo y necesario que permite indagar sobre la existencia o no de infracción de éste, por lo que será en ese segundo momento donde se analizarán los criterios de la adecuación social y del riesgo permitido, ver infra III, 1.a. 508 WELZEL, Das neue Bild..., p. 73. 509 Ver infra III, 1.a. 510 Ver supra II, l.a.c'.1.3. 511 BINAVICE, Die vierMomente..., p. 77, se muestra también partidario de derivar directamente de la infracción de una regla de conducta (reglamento) la infracción del deber objetivo de cuidado. 512 Son innumerables las sentencias en las que la violación de disposiciones administrativas da lugar a la atribución de responsabilidad penal, entre otras, STS 6 mayo 1985 (A 1221); STS 23 enero 1976 (A 178); STS 29 abril 1976 (A 1826); STS 12 mayo 1976 (A 2219); STS 16 noviembre 1976 (A 4777); STS 14 octubre 1980 (A 3699), en las que expresamente se expone este criterio, independientemente de que sean muchas más en las que se aplica.

127

carácter generar el deber objetivo de cuidado 5 1 3 . Con ello no se conculca el principio de legalidad penal, ya que la norma de cuidado sí que está prevista en el tipo y es a ella a la que debe de ajustarse el juez en su valoración 5 1 4 . Por el contrario, se infringe el principio de legalidad penal y el m a n d a t o de determinación, cuando la infracción de reglamentos fundamenta, per se, la atribución de la responsabilidad penal 5 1 5 . Del mismo modo que se rechaza la responsabilidad penal objetiva por el resultado, se h a de evitar que la infracción de la n o r m a de cuidado -como núcleo del injusto i m p r u d e n t e se convierta, en la práctica, en u n mero ilícito civil o administrativo. 6. Las reglas generales de cuidado previstas en las reglamentaciones administrativas tienen finalidades muy diversas, por poner algunos ejemplos: perseguir u n mejor funcionamiento de las instalaciones, facilitar la organización y el sistema de trabajo, mejorar las relaciones entre los distintos participantes, evitar el intrusismo profesional... Para que la infracción de u n a regla de cuidado -regla técnica- p u e d a tener relevancia penal, acorde con u n a elaboración teleológica de la teoría del delito 516 , ésta h a de ten"er como finalidad evitar lesiones de bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal 5 1 7 . 513

Por todos, QUINTANO RIPOLLÉS, El Derecho penal de la culpa..., p. 226, entiende que "la debida diligencia exigida por la ley obliga al juzgador a la precisión, en el caso concreto, de lo que sea 'debido' o Indebido'; negando, al mismo tiempo, la necesidad de que el deber de que se trate se encuentre previamente jurídicamente formulado". En Alemania, por todos, WELZEL, Fahrlássigkeit..., p. 15; JESCHECK, Trat. II, D. 778. 514 BOCKELMANN, Verkehrsrechtliche Aufsátze..., pp. 208 y ss., advierte que el ciudadano puede percibir mejor cuál es el deber de cuidado en cada caso que conocer determinado reglamento. 515 Puesto que ello implica tratar los delitos imprudentes como leyes penales en blanco no previstas como tales en el Código Penal, por lo que sería discutible la constitucionalidad de tal procedimiento, sobre las leyes penales en blanco, ver MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 68. 516 MIR PUIG, Función de la pena..., pp. 41-42; ROXIN, Táterschaft..., a 3 ed., pp. 20 y ss.; SCHONEMANN, Grund und Grenzen..., pp. 21 y ss. 517 El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos informa el Derecho penal y obliga a que las normas penales tengan como finalidad común y única dicha protección, sobre ello, ampliamente, MIR PUIG, Introducción..., pp. 128 y ss.; el mismo DP, PG, 2 a ed., pp. 75 y

128

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

En consecuencia, sólo puede formar parte del contenido del deber objetivo de cuidado aquellas reglas generales de cuidado que tengan dicha finalidad. De acuerdo con este planteamiento, el criterio del fin de protección de la norma se examin a r á en dos niveles: I o en la determinación del deber objetivo de cuidado; 2 o como criterio de imputación: el riesgo creado h a de ser aquel que la norma infringida trataba de evitar y esta cualificación del riesgo es lo que permite conocer si es ése el riesgo que se realiza en el resultado 518 . El juez h a de guiarse por criterios ideológicos en el momento de la determinación del deber objetivo de cuidado, en el examen de los reglamentos o u s o s que pueden formar parte de su contenido.

nación 5 2 1 . Ello no es óbice p a r a que u n concepto de imprudencia como "infracción de la n o r m a de cuidado" tenga el riesgo de interpretación de las leyes inexactas, y como tal, se h a de ponderar con el principio, de Derecho penal, del in dubio pro reo, en el sentido de que esta inexactitud n u n c a p u e d a perjudicar al autor. La ambición de justicia individual, de valoración material del hecho penal a favor y como carga de los autores y de las víctimas, choca con el principio de seguridad jurídica. La plena realización del principio de legalidad, en m u c h a s ocasiones, no es conseguida por el legislador y en otras es imposible por la misma naturaleza de las cosas.

7. El deber objetivo de cuidado se h a de ajustar a las diversas situaciones sociales; esto es, las conductas posibles se considerarán según la situación particular y la capacidad del autor 5 1 9 ; conducta adecuada es aquella que en ese tiempo y lugar se estima adecuada socialmente 520 . El deber objetivo de cuidado es el baremo al que debe ajustarse la conducta realizada y que permite realizar u n juicio de valor en el caso concreto sin que ello se contradiga con el carácter de la norma penal como n o r m a de determi-

ss.; análogo, GIMBERNAT ORDEIG, El sistema de Derecho penal..., p. 142; el mismo autor, Die innere und die áussere..., pássim. 518 La finalidad de protección de la norma infringida, como criterio de imputación, ha alcanzado una amplia aceptación por parte de la doctrina penal, ver infra III, 2.e. Sin embargo, creo que sus posibilidades van más allá de lo que hasta el momento se ha dicho. 519 Ver supra II, l.b., sobre los poderes individuales. 520 En este sentido, también la jurisprudencia, de la que podemos extraer un ejemplo claro en la STS 16 diciembre 1985 (A 6328), que en sus fundamentos de Derecho declara que los elementos de la imprudencia están integrados: "c) por la apreciación de una antijuricidad de acuerdo con la normativa general de carácter sociocultural que regula la norma de convivencia del grupo social o con disposiciones específicas de la actividad a que pertenece la conducta que se enjuicia y de las que se derivan los deberes cuyo incumplimiento originan la omisión o falta de diligencia...".

129

8. La exigencia de determinación individual del deber objetivo de cuidado es consecuencia directa de la diversidad infinita de situaciones posibles en la vida social. En el intento de ajustarse estrictamente al principio de legalidad, se puede caer en u n a técnica legislativa casuística que hace inevitables las lagunas legales, lo que provoca u n tratamiento distinto de casos que revisten la misma relevancia penal. La coexistencia de generalización j u n t o a la diferenciación exige que las leyes inexactas y las cláusulas generales tengan u n mínimo contenido de Derecho positivo que se completará a través de u n a interpretación teleológica regida por los principios de la política criminal. En todo caso, no hay que olvidar que la norma de cuidado sí está prevista legalmente, igual que en el tipo doloso, y que la necesidad de concretar en el s u p u e s t o que se juzga es y h a sido siempre la labor del juez. 9. La determinación del deber objetivo de cuidado por el juez en el supuesto particular no implica adoptar u n a concepción del tipo de injusto imprudente como tipo abierto, puesto que ello supone afirmar que la norma de cuidado tampoco está prevista en el Código penal. El juez valora "el cuidado necesario 521

Cfr. ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., p. 341, del carácter de la norma penal como norma de determinación sigue que "la norma que está dirigida a una amenaza penal contra una conducta determinada exige la evitación de esa conducta, y esto significa la utilización de medios adecuados, con otras palabras, cuidado".

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

130

en la situación concreta para el autor", lo que no quiere decir que el juez complete el tipo con arreglo a u n criterio general. Lo que determina el juez es el deber objetivo de cuidado, que no es u n a norma penal, sino que sirve únicamente para concretar u n a de las posibles modalidades de conducta y dentro de ellas la más adecuada en el caso concreto, que no infringen la norma de cuidado penal 5 2 2 . Las normas de cuidado están tipificadas y son los distintos tipos penales imprudentes: homicidio imprudente, lesiones imprudentes, daños imprudentes... Por otro lado, es inexacta la afirmación de que sólo en los delitos imprudentes falta la descripción legal del tipo, como pretende Armin Kaufmann 5 2 3 ; la concepción de la imprudencia como tipo abierto resulta a u n menos comprensible en Alemania, donde surgió, desde el momento en que en ese país existe u n a regulación de la imprudencia como numerus clausus, por lo que los tipos imprudentes están previstos expresamente j u n t o a s u s homólogos dolosos. En España la aparición de esta teoría h u biera sido m á s explicable dada la regulación de la imprudencia como numerus apertus, y, m á s a ú n en aquellos sectores, como la jurisprudencia, que conciben, sobre la base de esa regulación, la imprudencia como "crimen culpa", es decir, afirman que existe u n único delito de imprudencia. Que los hechos, objetivamente considerados, pueden ser idénticos en u n delito doloso y en otro imprudente, lo comprobaremos con u n ejemplo: a) B al conducir su vehículo a 60 k m / h , ve en u n paso de peatones a s u enemigo C, por lo que decide continuar la marcha sin detenerse ni acelerar ante el semáforo rojo, atropellando y matando a C. b) B conduce s u vehículo a 60 k m / h , distraído por s u s problemas, y no advirte que el semáforo está rojo por lo que continúa la marcha, sin acelerar ni detenerse, atropellando y matando a C, s u enemigo, que cruzaba en aquel momento el paso de peatones.

INJUSTO IMPRUDENTE

Ambas conductas en lo externo son objetivamente idénticas: conducir a 60 k m / h , no detener el vehículo ante u n semáforo rojo, atropellar a u n peatón; en ambos casos hay creación de peligro típicamente relevante para la vida, relación de riesgo y relación de autoría; no obstante, la calificación de las conductas es distinta en el supuesto a) y b). En a), B deberá ser castigado como autor de u n homicidio doloso; mientras que en b), B sería castigado como autor de u n homicidio imprudente, a u n en el caso de q u e realmente hubiese deseado la muerte de C y se alegrase con s u muerte, o, incluso, a u n q u e hubiese pensado matarlo esa misma tarde. Lo que diferencia ambos supuestos es el conocimiento que tiene el sujeto sobre el exacto significado de conducta y, en particular, sobre la eficacia exacta del riesgo por ellos creado 5 2 4 . c.b') Modalidades de deber objetivo de cuidado 1. Generalidades El estudio del deber objetivo de cuidado a partir de las diferentes estructuras posibles o según el sector del tráfico en que se desarrolla la actividad 5 2 5 es de gran utilidad para la determinación de s u contenido. Engisch 5 2 6 desarrolló las principales estructuras que puede presentar el "cuidado externo". El "cuidado externo" depende de la existencia de u n "cuidado interno"-deber subjetivo de cuidado- 5 2 7 , puesto que si no era cognoscible para el autor el carácter peligroso de la conducta no surge y a el deber de cuidado externo 5 2 8 . A la "conducta externa" -cuidado externo- debe preceder el "cuida524 525 526

Ver s u p r a II, l.a.c'.1.2. 523 jYJDP, 1976, p . 4 7 4 , sobre la b a s e de e s t a afirmación c o n s i d e r a q u e la descripción legal del tipo de los delitos i m p r u d e n t e s h a de s e r llevada a c a b o por la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a , t r a t á n d o s e d e u n p r o b l e m a de configuración del tipo.

Sobre el c o n t e n i d o del tipo subjetivo i m p r u d e n t e , ver infra II, 2. Ver infra II, l.c.b'.2. Untersuchungen über Vorsatz..., p p . 2 8 2 - 3 2 6 ; e n el m i s m o sentido,

JESCHECK, Trat. II, p p . 7 9 9 - 8 0 0 ; MIR PUIG, DP, PG, 2 a d., p p . 2 3 1 - 2 3 2 . 527

522

131

El "cuidado i n t e r n o " e s el contenido propio del d e b e r subjetivo de c u i d a d o - l a posibilidad d e advertir el peligro-, e s decir, conocimiento o cognoscibilidad p o r el a u t o r del significado peligroso d e s u c o n d u c t a , ver infra II, 2. 528 Cfr. JAKOBS, Studien zum fahrlássigen..., p p . 6 2 - 6 4 , critica la distinción h e c h a p o r ENGISCH e n t r e c u i d a d o e x t e r n o e i n t e r n o , p o r q u e el c u i d a d o e x t e r n o s u r g e sólo como c o n s e c u e n c i a de la existencia del c u i -

]32

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

do interno", consistente en u n juicio de probabilidad sobre la producción del resultado 5 2 9 . El cuidado externo, ya sea como cumplimiento de reglas técnicas 530 o como deber de preparación e información previa, no pertenece a las normas de conducta, porque las condiciones de ese cuidado externo coinciden con las condiciones de la omisión de la acción peligrosa -delitos comisivos- o de la realización de la acción indicada -delitos omisivos-. También la obligación del cumplimiento de la normativa administrativa y la obtención de conocimientos son consecuencias de la preexistencia del "cuidado interno" 5 3 1 . La subordinación del cuidado externo al interno no resta utilidad respecto del estudio de las distintas configuraciones que adopta el cuidado externo 532 . 2. Cuidado como omisión de acciones peligrosas 2.1. Como primera y m á s sencilla forma de cuidado externo aparece "la omisión de acciones externas", que son adec u a d a s para c a u s a r el resultado típico de u n delito de resultado 533 . La peligrosidad se decide a través de u n juicio de adecuación por el espectador objetivo situado en el lugar del autor con todas las circunstancias cognoscibles mediante la experiencia. Una probabilidad determinada de causación del resultado es el contenido de la c o n d u c t a típica. Por consiguiente, cuando se alcanza ese grado el contenido del deber de cuidado, será únicamente el omitir la conducta que crea las condiciones que fundamentan ese determinado grado de peligro de causación del resultado. En el s u p u e s t o de que en

d a d o interno. El h e c h o de que a m b o s c u i d a d o s s e a n d e p e n d i e n t e s u n o de otro no es razón suficiente p a r a negar la posibilidad y conveniencia de s u distinción. 529 Cfr. JAKOBS, Studien zurn fahrlássigen..., p. 64. 530 Como "reglas técnicas" se e n t i e n d e n t a n t o los reglamentos como la experiencia de la vida o la lex artis de c a d a profesión. 531 JAKOBS, Studien zum fahrlássigen..., p. 64. 532 En este sentido, JESCHECK, Trat. II, p. 7 7 9 , q u e pone de relieve q u e a u n c u a n d o sea cierta la objeción de J a k o b s , ello n o r e s t a utilidad a la clasificación de Engisch. 533 ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz, p . 2 8 3 .

133

INJUSTO IMPRUDENTE

el juicio, ex ante, se obtenga la certeza de la realización típica, existirá dolo 5 3 4 . Este juicio sobre la peligrosidad de la conducta es, precisamente, el contenido del "cuidado interno", por lo que el deber objetivo de cuidado se configura, en estos casos, con u n carácter meramente negativo. Supuestos en que se estructura de esta forma el deber objetivo de cuidado serían, por ejemplo, dejar u n revólver cargado al alcance de la gente, disparar en lugares habitualmente concurridos...; es decir, aquellas conductas peligrosas que no contienen, al mismo tiempo, ningún interés p a r a la sociedad. En estos s u p u e s t o s , el "cuidado externo" obliga a "no hacer". Lo mismo sucede en aquellos otros casos en que, a u n siendo u n a clase de conducta que entra en el ámbito de las adecuadas socialmente, el autor no está capacitado para realizarla sin sobrepasar el riesgo permitido. El deber de cuidado externo para este sujeto será "no realizar la conducta", mientras que para otro sería "realizarla atendiendo a tal o a tal otra medida de cuidado". Lo que viene a probar, u n a vez más, el distinto contenido del deber objetivo de cuidado según el poder individual del a u t o r 5 3 5 . 2.2. Distintos son los casos (exceptuando aquellos s u p u e s tos a los que aludíamos en el apartado anterior) en los que la conducta, siendo peligrosa, entra en el ámbito del riesgo permitido 536 por tener u n a finalidad aprobada por el ordenamiento jurídico. Estas finalidades pueden ser muy variadas, como, por ejemplo: la conservación de la vida o la salud (operaciones quirúrgicas de salvación); el progreso de la ciencia (experimentos peligrosos); el interés del tráfico (transportes públicos, privados o de mercancías), la educación y entretenimientos (deportes, gimnasia, motociclismo, equitación, aprendizaje de u n a profesión...); la producción de bienes, desarrollo de la economía (industria, construcción, minas...) 5 3 7 . 2.3. El primer presupuesto necesario para poder hablar de riesgo permitido es que no pueda conseguirse esa finalidad de 534

íd., p. 2 8 4 . 535 v e r infra a p . 2.4., al t r a t a r la "culpa por a s u n c i ó n " . 536

Cfr. BINDING, Die Normen

IV, p .

537

ENGISCH, Untersuchungen

über

434.

Vorsatz...,

p. 287.

135

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

u t i l i d a d social a t r a v é s d e a l g u n a o t r a c o n d u c t a n o p e l i g r o s a , p u e s si ello f u e r a p o s i b l e r e s p e c t o a la c o n d u c t a p e l i g r o s a r e z a r í a la m i s m a o b l i g a c i ó n d e " n o h a c e r " , q u e e x a m i n á b a m o s e n el a p a r t a d o p r i m e r o 5 3 8 . E n s e g u n d o l u g a r , e s n e c e s a rio p o n e r d e relieve q u e la c o n d u c t a p e l i g r o s a e s t á p e r m i t i d a sólo e n t a n t o s e a a p r o p i a d a p a r a a l c a n z a r la finalidad a p r o b a d a , p o r lo q u e e n c a d a c a s o s e r á n e c e s a r i o r e a l i z a r u n a p o n d e r a c i ó n d e los i n t e r e s e s e n j u e g o ; e n e s t a p o n d e r a c i ó n e n t r a n en consideración distintos aspectos q u e se h a n de p o n e r e n la b a l a n z a : a) El mayor o menor significado social de la finalidad perseguida (un e x p e r i m e n t o p a r a c o n s e g u i r la v a c u n a del AIDS o u n e x p e r i m e n t o p a r a c o n s e g u i r u n j u g u e t e revolucionario) y p o r o t r o l a d o la m a y o r o m e n o r g r a v e d a d d e la lesión del b i e n j u r í d i c o (la a m e n a z a p u e d e c o n s i s t i r e n la m u e r t e d e u n a p e r s o n a o e n u n a l e s i ó n leve o e n d a ñ o s materiales). b) La probabilidad mayor o menor d e q u e s e c o n s i g a el r e s u l t a d o e s p e r a d o , p o r u n l a d o y, p o r el o t r o , la p r o b a bilidad, g r a n d e o p e q u e ñ a , d e la l e s i ó n del b i e n j u r í d i c o e n peligro. c) La capacidad del autor para, p o d e r llevar a c a b o c o n éxito la c o n d u c t a p e l i g r o s a 5 3 9 . U n a o p e r a c i ó n q u i r ú r g i c a sólo podrá ser realizada por u n cirujano que conozca esa t é c n i c a o p e r a t o r i a ; u n avión d e b e r á s e r c o n d u c i d o p o r u n piloto c a p a c i t a d o p a r a ello; la c o n s t r u c c i ó n d e u n edificio, dirigida p o r u n a r q u i t e c t o . . . Los c o n o c i m i e n t o s del a u t o r s o n r e q u i s i t o e s e n c i a l p a r a p o d e r h a b l a r d e riesgo p e r m i t i d o ; si n o p o s e e la c a p a c i d a d n e c e s a r i a (no e s suficiente, ni e s t r i c t a m e n t e n e c e s a r i o , q u e p o s e a el título, s i n o q u e e n el c a s o c o n c r e t o t e n g a p o s i b i l i d a d e s a m p l i a s d e c o n t r o l a r el peligro q u e e n t r a ñ a la c o n d u c t a 5 4 0 )

p a r a r e a l i z a r la c o n d u c t a p e l i g r o s a , s e c r e a u n riesgo n o p e r m i t i d o al a u m e n t a r r e l e v a n t e m e n t e la p r o b a b i l i d a d d e lesión del b i e n j u r í d i c o , al v a r i a r u n o d e los f a c t o r e s q u e s e c o n s i d e r a n e n la p o n d e r a c i ó n d e los i n t e r e s e s e n j u e g o 5 4 1 .

134

538

íd., p. 287. Ver supra el apartado 2.1., final. 540 Una operación quirúrgica, realizada por u n sujeto que no tiene el título de médico, conforme a la lex artis, en la que, pese a todo, se produce la muerte, no constituirá realización típica imprudente, en este sentido MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., pp. 428-429, al tratar de la actuación médica realizada de forma adecuada por alguien sin título que considera que sólo constituirá un delito de intrusismo. 539

2 . 4 . E n el s u p u e s t o e n q u e el a u t o r n o t e n g a la suficiente c a p a c i d a d , el d e b e r objetivo d e c u i d a d o lo obliga t a m b i é n a "no h a c e r " , e s decir, a n o e m p r e n d e r la c o n d u c t a p e l i g r o s a , p e s e a la finalidad d e u t i l i d a d social p e r s e g u i d a . La c o n d u c t a pelig r o s a r e a l i z a d a p o r u n s u j e t o n o c a p a c i t a d o p a r a ello s e c o n o ce c o m o "culpa por asunción" - Übernahmeuerschulden-5*2, que e n E s p a ñ a e s t á e s p e c í f i c a m e n t e r e g u l a d a e n el a r t . 5 6 5 , CP, como imprudencia o impericia profesional543. El a u t o r p o d r á e m p r e n d e r la c o n d u c t a p e l i g r o s a , y el d e b e r objetivo d e c u i d a d o y a n o lo o b l i g a r á a " n o h a c e r " s i n o a "actuar prudentemente en situaciones peligrosas" (segunda est r u c t u r a p o s i b l e del c u i d a d o e x t e r n o 5 4 4 ) , ú n i c a m e n t e , e n a q u e llos s u p u e s t o s e n q u e s e c u m p l a n los t r e s r e q u i s i t o s s i g u i e n t e s : I o i m p o s i b i l i d a d d e c o n s e g u i r el fin a m b i c i o n a d o a t r a v é s de u n a c o n d u c t a no peligrosa; 2 o q u e la c o n d u c t a p e l i g r o s a a p a r e z c a c o m o a d e c u a d a , ex ante, p a r a l o g r a r la finalidad d e u t i l i d a d social; 3 o q u e el a u t o r t e n g a c a p a c i d a d s u f i c i e n t e p a r a realizar la c o n d u c t a p e l i g r o s a c o n u n a p r o b a b i l i d a d e l e v a d a d e éxito. 541

Aquel que señalábamos en b), la comparación entre la probabilidad de conseguir un resultado satisfactorio respecto de la probabilidad de alcanzar uno lesivo. 542 BOCKELMANN, Verkehrsrechtliche Aufsátze..., p. 211; JESCHECK, Trat. II, p. 799. Ver supra II, l.b.c'., sobre la consideración de los poderes individuales en la configuración del deber objetivo de cuidado. Ver infra II, l.c.b'.1.4., en relación con el cuidado como deber de preparación previa. 543 En este sentido, MIR PUIG, Adiciones de Derecho español al tratado de Derecho penal de Jescheck, Barcelona, 1981, tomo II, p. 808; el mismo autor, DP, PG, 2 a ed., p. 231. ROMEO CASABONA, La actividad curativa I..., pp. 244-245, pone de relieve que en el campo de la medicina el primer deber del médico, para que se pueda incluir su conducta en el ámbito del riesgo permitido, es el examen de su propia capacidad. 544 Ver infra ap. 3., sobre el deber de cuidado como "actuación prudente en situaciones peligrosas".

136

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

3. Cuidado como actuación prudente en situaciones peligrosas 3.1. La forma del cuidado en los delitos de omisión (ya sean de comisión por omisión como de omisión pura) se configura siempre como exigencia de u n a actuación prudente en situaciones peligrosas 5 4 5 . La situación típica, como elemento esencial de toda omisión, se caracteriza siempre por ser u n a situación peligrosa (prevista por la ley en la omisión pura) 546 . La pretensión de salvaguardia de u n bien jurídico surge, precisamente, como consecuencia de u n a apariencia, ex ante, de situación de peligro para ese bien jurídico 547 . El autor, por lo tanto, realiza la acción indicada inmerso en u n a situación de peligro que tiene la obligación de controlar. El autor h a de elegir los medios apropiados para evitar la realización típica que amenaza 5 4 8 . 3.2. Otra serie de supuestos que deben de ser examinados en este apartado, son aquellos casos en los que la conducta peligrosa se permite 5 4 9 . Una determinada conducta peligrosa se permite por su utilidad social: industrias peligrosas, conducción de automóviles, operaciones... La realización de la conducta permitida, pero peligrosa, es fuente del deber de cuidado consistente en la utilización de medios externos para la evitación de la realización típica que amenaza 5 5 0 , igual que en los supuestos de omisión. Estos medios pueden consistir en: utilización de cascos, colocación de señalizaciones, sistemas de seguridad en las máquinas, utilización de la lex artis por el cirujano, cumplimiento de las reglas de tráfico por el conductor... Estas conductas pueden verse tanto desde u n a perspectiva comisiva como omisiva, ¿no es lo mismo el deber de conducir más lentamente u n camión que omitir ir más velozmente?, ¿no es la obligación de atar a u n perro que 545 546

547

ENGISCH,

Untersuchungen über Vorsatz..., p. 290.

Por todos, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 262.

El delito de omisión..., p. 145. En este sentido ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., pp 291 y ss. 549 Ver supra II, l.c.b.b\2. 550 ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., p. 292. 548

SILVA SÁNCHEZ,

INJUSTO IMPRUDENTE

137

muerde, al mismo tiempo, la omisión de la conducta peligrosa prohibida de dejarlo correr suelto? 5 5 1 . Engisch busca la solución examinando, en el caso concreto, la clase de norma de prohibición que concurre 5 5 2 : en el caso del perro, si el dueño, de antemano, lo deja suelto ante gente extraña, realiza u n a conducta peligrosa prohibida; es decir, delito comisivo; si, por el contrario, omite atar de nuevo al perro que había soltado infringe el imperativo; es decir, delito omisivo 553 . Se h a de entender que el hecho de emprender la realización de la conducta peligrosa sitúa al sujeto en posición de garante de ese peligro por lo que, consiguientemente, en estos casos concurre al mismo tiempo u n a realización típica comisiva y omisiva 5 5 4 solucionable como concurso de leyes, según el principio de subsidiaridad, dando prevalencia a la comisión 5 5 5 . 3.4. Respeto al momento en que se debe a c t u a r prudentemente, la respuesta es tajante: en todos 556 . No se debe examinar únicamente si el autor h a actuado correctamente o incorrectamente en el último momento, sino también si él, ya en u n momento anterior, podría haber realizado alguna clase de comportamiento apropiado para evitar la realización típica. Esta afirmación es aplicable a aquellos supuestos en que el autor 551

íd., p. 294. íd., p. 294, existe delito comisivo cuando la conducta lesiva prohibida por la norma es un hacer positivo que causa el resultado típico, por consiguiente existe falta de cuidado en forma de actuar peligroso, cuando la norma prohibitiva se lesiona ya al realizar la acción peligrosa que no está especialmente justificada. Por el contrario, en la comisión por omisión la norma prohibitiva se lesiona al no cumplir el imperativo jurídico impuesto para la evitación del resultado típico, por consiguiente, existe falta de cuidado como omisión de cumplir las reglas de cuidado en la situación peligrosa cuando no se cumple el deber de obedecer estas reglas. 553 íd., p. 295. 554 Así, SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., pp. 206-215, en relación con los llamados "casos equívocos de realización típica imprudente". 555 SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., pp. 208-210, fundamenta a través de la "tesis del concurso" lo mismo que la doctrina dominante afirmaba, es decir, que en estos supuestos lo correcto es la calificación comisiva. 556 ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., p. 299. 552

138

INJUSTO IMPRUDENTE

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

e n el ú l t i m o i n s t a n t e n o t i e n e n i n g ú n m e d i o a s u d i s p o s i c i ó n p a r a evitar e s a realización, p e r o q u e sí los t u v o p r e v i a m e n t e y n o los utilizó. P a r a la j u r i s p r u d e n c i a , e s t o c o n s t i t u y e u n a m o d a l i d a d d e a p l i c a c i ó n d e la e s t r u c t u r a del actio libera in causa557; s i n e m b a r g o , lo q u e r e a l m e n t e s u c e d e e s q u e la obligación d e a c t u a r p r u d e n t e m e n t e e n la s i t u a c i ó n p e l i g r o s a e s v á l i d a p a r a t o d o el t i e m p o d e d u r a c i ó n d e la a c t i v i d a d p e ligrosa y s e h a d e a c t u a r , p o r t a n t o , e n t o d o m o m e n t o , a t e n t o al d e b e r objetivo d e c u i d a d o 5 5 8 . Ejemplos clásicos de e s t a clase de s u p u e s t o serían los siguientes: J o s é , c o n d u c i e n d o en e s t a d o de somnolencia, n o advierte q u e en el a r c é n de la d e r e c h a h a y u n a furgoneta de g r a n d e s d i m e n s i o n e s y q u e a n t e ella h a y u n a s e ñ a l de peligro con el triángulo reglamentario y q u e tiene las luces de posición e n c e n d i d a s , por lo q u e la embiste 5 5 9 . J o s é infringe el deber objetivo de c u i d a d o en el m o m e n t o , en q u e empieza a d o r m i r s e . A, cazador q u e se e n c u e n t r a a d o r m i l a d o , por lo c u a l al oír u n o s r u i d o s entre los m a t o r r a l e s , d i s p a r a creyendo q u e son jabalíes y lesiona a otros dos c a z a d o r e s 5 6 0 . A infringe el deber objetivo de c u i d a d o al d o r m i r s e con u n a escopeta cargada. B, en el m o m e n t o del choque, no p u d o frenar ni girar; sin embargo, ello es debido a la velocidad y desatención 557 En este sentido, es amplísima la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en particular, en los supuestos de conducción en estado de somnolencia. Entre otras, siguen este criterio, STS 16 noviembre 1976 (A 4780); STS 10 mayo 1976 (A 2163); STS 3 junio 1977 (A 2698); STS 18 octubre 1977 (A 3764); STS 27 enero 1980 (A 247); STS 29 enero 1980 (A 254); STS 5 diciembre 1980 (A 4781); STS 14 diciembre 1981 (A 5001); STS 31 marzo 1982 (A 2047), que entienden que en supuestos de somnolencia del conductor "se crea un riesgo en su origen totalmente libre por darse una progresiva inferioridad hasta llegar al estado crepuscular de somnolencia". Lo mismo es aplicado por el Tribunal Supremo en los supuestos de conducción en estado de embriaguez, ver supra II, l.b.d'. y n. 462 y 468 y en aquellos en que el autor ha ingerido determinados medicamentos que disminuyen su capacidad, STS 27 noviembre 1980. 558 En este sentido, ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., p. 300. 559 STS 5 diciembre 1985 (A 5994). 560 STS 25 marzo 1977 (A 1301).

139

con q u e c o n d u c í a 5 6 1 . B infringe el deber objetivo de cuid a d o al c o n d u c i r d e s a t e n t o y con exceso de velocidad. C, al n o t a r fallas en la batería, p a r a el vehículo e n mitad de la calzada, no p u e d e a r r a n c a r y q u e d a sin luz, o b s t r u y e el p a s o y c a u s a la m u e r t e del c o n d u c t o r de u n vehículo q u e c h o c a con el s u y o 5 6 2 . C infringe el deber objetivo de c u i d a d o al d e t e n e r el vehículo en mitad de la calzada conociendo q u e t e n í a fallas e n la batería. 3 . 5 . El c o n t e n i d o del d e b e r d e c u i d a d o e x t e r n o d e p e n d e , e n p r i m e r lugar, del c o n t e n i d o del " c u i d a d o i n t e r n o " 5 6 3 ; el c u i d a do e x t e r n o s e c o n s t r u i r á a p a r t i r d e lo q u e e n u n d e t e r m i n a d o m o m e n t o e s c o g n o s c i b l e p a r a el a u t o r s o b r e la p e l i g r o s i d a d d e la c o n d u c t a . Lo c o g n o s c i b l e p a r a el a u t o r n o e s , e x c l u s i v a m e n te, lo q u e p e r c i b e s i n o lo p e r c e p t i b l e p a r a el e s p e c t a d o r objetivo s i t u a d o e n el l u g a r c o n t o d a s l a s c i r c u n s t a n c i a s c o g n o s cibles m e d i a n t e l a e x p e r i e n c i a 5 6 4 . U n a vez r e a l i z a d o el j u i c i o s o b r e la p e l i g r o s i d a d d e la c o n d u c t a - c u i d a d o i n t e r n o - h a y q u e d e t e r m i n a r el c o n t e n i d o del c u i d a d o e x t e r n o 5 6 5 . El j u i c i o p a r a la d e t e r m i n a c i ó n del c u i d a d o e x t e r n o s e h a r á bajo c o n s i d e r a c i o n e s d e lo q u e p u e d e s e r r a z o n a b l e exigir; n o t o d o cuidado pensable es ya deber de cuidado, sino que se medirá s e g ú n el significado d e l a s e s p e c i a l e s c i r c u n s t a n c i a s 5 6 6 . 4. C u i d a d o c o m o c u m p l i m i e n t o d e u n d e b e r d e p r e p a r a c i ó n e i n f o r m a c i ó n . La negligencia p r o f e s i o n a l 4 . 1 . La t e r m i n o l o g í a u t i l i z a d a p a r a d e n o m i n a r e s t a m o d a l i d a d del d e b e r d e c u i d a d o e s m u y d i v e r s a . Se lo c o n o c e c o m o

561

STS 28 abril 1977 (A 1844). STS 6 octubre 1980 (A 3661). 563 Ver supra II, l.c.b'.2. 564 ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., p. 301, considera que lo relevante es lo perceptible para el hombre juicioso, no lo perceptible para el autor. 565 Yer supra II, l.c.b'. 1.2., sobre el cuidado como omisión de acciones peligrosas, en las cuales el cuidado externo reviste un carácter meramente negativo de "no hacer". 566 Sobre la determinación del cuidado externo, ver supra II, l.c.a'. 562

140

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

deber de atención567, c o m o deber de examen previo568, o, t a m b i é n , c o m o deber de indagación, de información, de preparación... 5 6 9 . E n e s t o s s u p u e s t o s , el r e p r o c h e s e dirige al a u t o r p o r n o h a b e r t e n i d o b a s t a n t e a t e n c i ó n , n o h a b e r r e f l e x i o n a d o suficientemente, h a b e r omitido informarse... Engisch570, advierte como, en todo caso, se t r a t a de distintos p u n t o s de referencia del d e b e r d e reflexión e i n f o r m a c i ó n . P a r a B i n d i n g 5 7 1 , e s t e d e b e r d e e x a m e n previo e s el d e b e r d e c u i d a d o i n t e r n o q u e obliga a a d v e r t i r la p r e s e n c i a d e p e l i g r o 5 7 2 . E n g e l m a n n 5 7 3 d i s c r e p a del p l a n t e a m i e n t o d e B i n d i n g p o r c o n s i d e r a r q u e r e s t r i n g e el p o s i b l e c o n t e n i d o d e e s t e d e b e r d e c u i d a d o , q u e p u e d e p r o v e e r t o d a c l a s e d e d e b e r e s d e c o n d u c t a e x t e r n a : "A é s t e p e r t e n e c e n t a n t o d e b e r e s d e c o n d u c t a s i n t e r n a s : la r e flexión, el esfuerzo d e la m e m o r i a , los j u i c i o s , el e s f u e r z o d e a t e n c i ó n [...], c o m o t a m b i é n d e b e r e s d e c o n d u c t a e x t e r n a : d e b e r e s d e i n f o r m a c i ó n s o b r e los h e c h o s , s o b r e la r e g l a m e n t a c i ó n [...], y a s e a a t r a v é s d e s u p r o p i a a c t i v i d a d , y a s e a a través de otras p e r s o n a s . . . " 5 7 4 .

m i s m o 5 7 6 . V i m o s 5 7 7 q u e u n o d e los r e q u i s i t o s p a r a p o d e r e m p r e n d e r u n a c o n d u c t a p e l i g r o s a e r a q u e el a u t o r t u v i e s e la c a p a c i d a d n e c e s a r i a p a r a realizarla; e s t a e x i g e n c i a es el n ú cleo del c o n t e n i d o del c u i d a d o c o m o c u m p l i m i e n t o d e u n d e b e r d e reflexión e i n f o r m a c i ó n . "Se t r a t a a q u í d e q u e el a u t o r se p r o c u r e a t i e m p o los c o n o c i m i e n t o s , e x p e r i e n c i a y c a p a c i t a c i ó n s i n los c u a l e s la r e a l i z a c i ó n d e la a c c i ó n s e r í a i r r e s p o n s a b l e p o r el riesgo q u e e n c i e r r a " 5 7 8 . É s t a e s , p o r t a n t o , u n a modalidad de cuidado externo q u e c o n c u r r e siempre a n t e s de e m p r e n d e r u n a c o n d u c t a peligrosa, c o m o m í n i m o e n el s e n t i do d e la n e c e s a r i a f o r m a c i ó n p r o f e s i o n a l o h u m a n a p a r a t e n e r p o s i b i l i d a d e s d e r e a l i z a r l a c o n éxito y, d u r a n t e el d e s a r r o l l o d e la a c t i v i d a d , exige " t o m a r c o n o c i m i e n t o d e los p r e c e p t o s j u r í d i c o s y d e l a s d e m á s n o r m a s d e c o m p o r t a m i e n t o q u e rigen u n a determinada actividad"579. El d e b e r d e i n f o r m a c i ó n y p r e p a r a c i ó n c o m p r e n d e a c t i v i d a d e s m u y h e t e r o g é n e a s , c o m o p u e d e n s e r : i n f o r m a r s e a n t e el f u n c i o n a r i o d e H a c i e n d a , u t i l i z a r gafas e n la c o n d u c c i ó n , r e c o r d a r d a t o s o l v i d a d o s . . . 5 8 0 ; los p a d r e s d e b e n s a b e r c ó m o se c u i d a y a t i e n d e a u n b e b é ; el s u j e t o q u e v a a c o m p r a r s e u n c a m i ó n h a d e a p r e n d e r a c o n d u c i r l o ; y, e n g e n e r a l , la p e r t e n e n c i a a u n a d e t e r m i n a d a a c t i v i d a d obliga a s a b e r r e a l i z a r l a d e f o r m a a d e c u a d a 5 8 1 . La infracción del d e b e r objetivo d e c u i d a d o n o s e f u n d a m e n t a e n el n o c u m p l i m i e n t o d e e s t o s

4.2. E n é s t a , c o m o e n l a s o t r a s d o s m o d a l i d a d e s d e c u i d a do e x t e r n o , é s t e d e p e n d e del c u i d a d o i n t e r n o 5 7 5 ; el e l e m e n t o q u e p r o v o c a la c o n f u s i ó n e n e s t a m o d a l i d a d d e d e b e r e s q u e la configuración del c u i d a d o e x t e r n o g u a r d a g r a n s i m i l i t u d c o n la del c u i d a d o i n t e r n o , lo c u a l n o q u i e r e decir q u e s e a lo

141

576

567

ENGELMANN, Rechtsbeachtungspflicht und rechtliche Schuld. Fest. Traeger, Berlín, 1926, p. 37. 568 BINDING, Die Normen IV, pp. 500, 530 y 546; el mismo autor, Die Normen II, p. 235. Para BINDING, el deber de examen previo es una parte constante de las normas que se exigen para la evitación del injusto. 569 JESCHECK, Trat. II, p. 800; "deber de preparación e información previa"; igual, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 231. 570 Untersuchungen über Vorsatz..., p. 307. 571 Die Normen IV, pp. 530-531. 572 En este sentido, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 231. 573 fes[ Traeger, p. 39. 574 ENGELMANN, Fest. Traeger, pp. 47-48. 575 Ver supra II, l.c.b'., aps. 2 y 3.

El cuidado interno como deber de conocer la peligrosidad de la conducta exige un examen de las circunstancias concurrentes lo cual también es, en ocasiones, el contenido del deber de información. Sin embargo, el examen se realiza desde distinta perspectiva en cada caso, en el ejemplo del cirujano que antes de operar debe advertir los peligros que pueden surgir con la operación -cuidado interno-, uno de los cuales puede ser el estado del paciente, por consiguiente deberá estudiar su historial clínico -cuidado externo-. 577 Supra II, I .c.b'.2. 578

579

JESCHECK, Trat. II, p. 800. ENGELMANN,

Fest. Traeger, p. 48; en el mismo sentido,

/ JESCHECK,

Trat. II, p. 800. 580

Untersuchungen über Vorsatz..., p. 315. íd., p. 319. En este sentido, la jurisprudencia es tajante, "los reglamentos han de ser conocidos por quien realiza una actividad", STS 1 junio 1981 (A 2561), STS 21 marzo 1980 (A 1169), "el conocimiento 581

ENGISCH,

142

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

deberes previos, sino en emprender la conducta peligrosa sin los conocimientos necesarios c u a n d o comporte u n riesgo penalmente relevante 582 . 4.3. Por lo tanto, tampoco es necesario en estos supuestos aplicar la estructura de la actio libera in causa, ya que lo relevante para el Derecho penal no es la falta de preparación o información, sino el emprender u n a actividad peligrosa sin estos requisitos previos. No obstante, la jurisprudencia, igual que en el supuesto anterior 5 8 3 , trata estos casos como s u p u e s tos de actio libera in causa, considerando constitutiva de imprudencia la conducta anterior a aquélla en la que verdaderamente, se crea el peligro: A, conductor de u n camión, no puede frenar por desconocimiento del mecanismo de frenado por lo que invade la calzada izquierda y arrolla a u n motorista 5 8 4 . Para el Tribunal Supremo, la imprudencia estriba en el hecho de que el sujeto desconoce el mecanismo de frenado, sin advertir que este dato no sería relevante si el sujeto no hubiese emprendido la conducción. A aparca la furgoneta en pendiente con freno de pie y de mano averiados, por lo cual la furgoneta se desliza y choca con otro vehículo 5 8 5 . El deber de cuidado, como deber de información, surge con la obligación de conocer la avería, pero la conducta típica, creadora de peligro, consiste en dejar la furgoneta con el freno averiado. del Código de circulación se acredita p o r la obtención del carné", STS 31 o c t u b r e 1980 (A 4237): STS 7 febrero 1 9 7 9 (A 408); STS 8 o c t u b r e 1980 (A 3676); STS 16 j u n i o 1 9 8 0 (A 2624). 582 E n este sentido BINAVICE, Die vier Momente..., p p . 7 8 - 7 9 , tiene razón c u a n d o afirma q u e la lesión de l a s reglas de c o n d u c t a , en este caso el deber de p r e p a r a c i ó n e información, n o tienen, p o r sí m i s m o s , n i n g ú n significado. 583 Ver s u p r a II, L a b ' . 1.3. 584 S T S 7 m a r z o 1 9 7 g ( A 1046), e n la q u e se afirma q u e la i m p r u d e n c i a estriba e n la infracción del deber de p r e p a r a c i ó n , previo. 585 STS 18 noviembre 1980 (A 4517); el m i s m o significado tienen aquellos s u p u e s t o s e n los q u e el accidente se p r o d u c e p o r u n m a l e s t a d o de los n e u m á t i c o s , STS 2 9 enero 1981 (A 260); STS 2 3 marzo 1979 (A 1385), o en los casos de d e s l u m b r a m i e n t o q u e se c o n s i d e r a evitable c o n

INJUSTO IMPRUDENTE

143

4.4. Cuando examinábamos el cuidado como omisión de acciones peligrosas se hizo referencia a la "culpa por a s u n ción" (aquellos supuestos en los que se emprende u n a acción peligrosa sin la suficiente capacidad), en los cuales el fundamento último del cuidado es, precisamente, este deber de preparación e información previo 5 8 6 . En estos casos, pese a la peligrosidad de la acción, ésta podría realizarse de poseer el sujeto los conocimientos necesarios 587 . La impericia o negligencia profesional, regulada en el art. 565 par. 5 o , CP, contempla alguno de estos supuestos 5 8 8 . Generalmente, se entiende por negligencia profesional la transgresión de deberes técnicos que sólo incumben al profesional 5 8 9 ; tiene, por tanto, u n sentido de "imprudencia funcional", esto es, conductas imprudentes acreditadas como faltas "profesionales" por vulnerar la lex artis que regula aquella actividad 590 . Impericia o negligencia profesional sería u n viraje mal hecho, u n a mala toma de u n a curva u otra maniobra técnicamente improcedente y denotadora de imprudencia en el culpable; pero no, en cambio, el conducir a excesiva velocidad, que puede hacerse con u n alarde de pericia, y a lo que la jurisprudencia denomina "imprudencia profesional" 5 9 1 . u n a b u e n a p r e p a r a c i ó n , STS 11 j u n i o 1979 (A 2561); STS 11 mayo 1 9 7 7 (A 2266); STS 18 o c t u b r e 1 9 7 7 (A 3861); STS 2 0 febrero 1981 (A 757); STS 3 diciembre 1 9 7 5 (A 4637); STS 11 j u n i o 1 9 7 9 (A 2561), e t c . 586 Ver s u p r a II, l.a.b'.2. 587 E n este sentido, JESCHECK, Trat. II, p . 7 9 9 , afirma la c o n c u r r e n cia de u n a infracción del deber objetivo d e c u i d a d o al e m p r e n d e r u n a acción q u e el "experto" podría p r a c t i c a r s i n dificultad. 588 MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p . 2 3 1 ; el m i s m o autor, Adiciones..., II, p. 8 0 8 . 589 E n este sentido la j u r i s p r u d e n c i a , STS 2 2 o c t u b r e 1958 (A 3320); STS 16 j u n i o 1972 (A 3152); STS 2 9 mayo 1 9 7 3 (A 2467); STS 16 o c t u b r e 1973 (A 3846); STS 4 mayo 1 9 7 4 (A 2083); STS 2 1 j u n i o 1 9 7 4 (A 2918); STS 2 9 diciembre 1 9 7 5 (A 4979); STS 3 1 e n e r o 1976 (A, 249); STS 14 diciembre 1 9 7 8 (A 3953), STS 2 0 j u n i o 1 9 8 0 (A 2642). i 5 9 0

QUINTANO RIPOLLÉS, El Derecho penal

de la culpa, p p . 5 4 4 - 5 4 8 ; e n

el m i s m o sentido, DEL ROSAL, "La profesionalidad e n la culpa penal", ADPCP, 1959, p . 106, "culpa de c a r á c t e r técnico, infracción de d e b e r e s profesionales q u e p e r s o n a l m e n t e le i n c u m b e a d e t e r m i n a d o s individuos". 591

QUINTANO RIPOLLÉS, El Derecho penal

de la culpa...,

p. 547, en este

sentido, la j u r i s p r u d e n c i a distingue e n t r e "culpa del profesional", i m p r u -

144

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

4.5. La jurisprudencia exige el requisito de "condición profesional del agente" con las siguientes características: I o Profesional de la actividad concreta. 2° Ejercicio habitual y público. 3 o Que este ejercicio profesional constituya su modus uivendi 592 . Mir Puig 5 9 3 considera, por el contrario, que la aplicación del art. 565, 5 o , CP, sólo es admisible "desde u n a interpretación de lo profesional [...], que no exija el carácter de profesional en el autor, sino sólo la falta de diligencia debida en u n determinado sector profesional. Desde esta perspectiva, el intruso que ejerce actos de la profesión médica sin los debidos conocimientos y c a u s a u n resultado lesivo h a de incurrir en impericia profesional, a u n q u e tal intruso no sea u n profesional. "Es ésta la única interpretación correcta, ya que lo que infringe el deber objetivo de cuidado es la realización de la actividad sin la capacidad necesaria, sin 'profesionalidad', con independencia de que se sea o no 'profesional' de esa actividad" 5 9 4 . La concepción jurisprudencial, y de algún sector doctrinal 5 9 5 , sobre la negligencia profesional, es consecuencia de u n a interpretación formal del término "profesional", cuando el único sentido de esta clase de imprudencia es la voluntad de la ley de agravar la pena en aquellos supuestos en los que en el desarrollo de u n a actividad se infrinjan normas básicas de la lex artis de esa profesión. "Perito" tiene que serlo todo aquel que emprende u n a actividad, no sólo quien la ejerce como "profesión". El art. 565, 5 o , CP, se puede interpretar, de este modo, como comprensivo de dos conceptos legales:

dencia común cometida por el profesional en el ejercicio de su oficio y " culpa profesional ", que descansa en la impenda, así STS 14 julio 1980 (A 3154). 592 STS 12 junio 1978 (A 2339); STS 23 junio 1978 (A 2451), STS 14 diciembre 1978 (A 3956); STS 26 junio 1980 (A 2997). 593 Adiciones..., II, p. 808; el mismo autor, DP, PG, 2 a ed., p. 231. 594 En contra de esta interpretación, QUINTANO RIPOLLÉS, El Derecho penal de la culpa..., p. 545, "la extensión de la agravación al no profesional imperito, que ya de por sí es anómala, puesto que peritos sólo están obligados a serlo los profesionales...". 595 Ver supra n. 594.

INJUSTO IMPRUDENTE

145

a) "Impenda", que puede comprender a cualquier persona que emprende u n a actividad, sea o no profesional, posea o no el título correspondiente 596 . b) "Negligencia profesional", en el supuesto en que el autor posea el título de profesional, en cuyo caso, se crea u n a presunción de competencia cuya fase negativa es la impericia, que s u p o n e defectuosa ejecución de la lex artis591. ce') Problemas específicos del deber objetivo de cuidado en el sector del tráfico viario 1. El tráfico viario causa, diariamente, u n elevado número de víctimas con los consiguientes problemas jurídicos que ello conlleva: responsabilidad penal administrativa y civil que se originan en cada accidente 5 9 8 . Las muertes, lesiones y daños imprudentes constituyen el 80% de las c a u s a s por imprudencia que se siguen en los tribunales penales. Por otro lado, las peculiaridades jurídicas que presenta este ámbito de actividad h a provocado la aparición de innumerable bibliografía que sitúa el Derecho de la circulación en posición de constituir u n a nueva r a m a del ordenamiento jurídico 599 . 596

STS 29 octubre 1975 (A 4065). STS 26 junio 1980 (A 2997). 598 El actual Anteproyecto de actualización del Código penal, aprobado por el Consejo de los Diputados, el 15 de marzo de 1989, afecta la regulación de la imprudencia, entre otros, en este aspecto. La reforma está determinada por la acumulación de procesos en los juzgados penales, en relación con los accidentes de tráfico. Se propone la supresión del castigo de los daños imprudentes cuando su cuantía no exceda de determinada cantidad. En este sentido, hay que señalar, que según la Exposición de Motivos, la reforma es consecuencia de la recomendación de los tribunales, en particular de la exposición elevada por la sala segunda del Tribunal Supremo, en fecha del 30 de noviembre de 1987. 599 El Código de circulación existe en todos los países de nuestro ámbito cultural y regula el tráfico viario, con carácter general, en cada uno de ellos. Cuenta, a su vez, con principio generales propios de ese ámbito, como el principio de confianza, el principio de conducción dirigida, el principio de defensa... Del mismo modo, es de señalar el dato de la existencia de revistas jurídicas especializadas en este Derecho, que abarcan los aspectos administrativos, civiles y penales, como son: la 597

146

INJUSTO IMPRUDENTE

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

La regulación penal de este sector de actividad se encuentra en los arts. 340 bis a) y 340 bis b) y en los arts. 565 y 586, Revista del Derecho de la circulación - R D C i r c - , e n E s p a ñ a ; Deutsches Autorecht -DAR-, Verkehrsrechts-Sammlung - V R S - , Allgemeiner Deutscher Automóvil Club -ADAC o Zeitschrift für V e r k e h r s - u n d Ordnungswidrigkeitenrecht -VOR-, e n Alemania. J u n t o a lo anterior, existe u n a bibliografía especializada amplísima, entre la q u e p o d e m o s citar: BAUMANN, " S c h u l d v e r m u t u n g im Verkehrsstrafreht", NJW, 1959, p p . 2 2 9 3 y s s . ; el m i s m o autor, Folgenlose Verkehrsgefáhrdung ais Massenerscheinung, 1962; el m i s m o autor, Notwehr im Strafrecht?, 1 9 6 1 ; BERISTAIN IPIÑA, "El delito de peligro por c o n d u c c i ó n t e m e r a r i a . Notas al artículo 3 4 0 bis, a, 2", en Cuestiones penales y criminológicas, Madrid, 1979; BINDING, "Das Strafrechtliche Risiko d e s V e r k e h r s t e i l n a h m e r s " , NJW, 1960, p p . 1277 y ss.; BOCKELMANN, Verkehrsrechtliche Aufsátze...; B o o s s , "Keine S c h u l d v e r m u t u n g im Verkehrsstrafrecht", NJW, 1960, p p . 3 7 3 y s s . ; BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt...; CEREZO MIR, "El versare in re illicita y el párrafo tercero del artículo 3 4 0 bis a) del Código penal español", en Problemas fundamentales de Derecho penal, Madrid, 1982 (igual, ADPCP, 1970, p p . 287-300); COBO DEL ROSAL, "Significación general del penúltim o párrafo del artículo 3 4 0 bis a) del Código Penal p a r a los 'delitos c o n t r a la s e g u r i d a d en el tráfico'", en Delitos contra la seguridad en el tráfico y su prevención, Valencia, 1975; ESCRIVÁ GREGORI, "Acerca del art. 3 4 0 bis, a, 2 y la n o r m a c o n c u r s a r , RJCat, 1974, p p . 193-200; GEPPERT, "Rechtfertigende Einwilligung des Verletzen Mitfahrers bei Fahrlássigk e i t s s t r a f t á t e n im S t r a s s e n v e r k e h r " , ZStW 8 3 , 1 9 7 1 , p p . 9 4 7 y s s . ; GIMBERNAT ORDEIG, " D O S a s p e c t o s de la i m p r u d e n c i a y u n a s p e c t o del h u r t o de u s o " , e n Delitos contra la seguridad en el tráfico y su prevención, Valencia, 1975, p p . 127 y s s . ; JAGUSCH, Strassenverkehrsrecht, 26a ed., M ü n c h e n , 1 9 8 1 ; JANIZEWSKY, Strassenverkehrsstrafrecht...; el m i s m o autor, Strassenverkehrs-Ordnung..., 3 a ed.; KAISER, Verkehrsdelinquenz und Generalprávention, Tübingen, 1970; KIRSCHBAUM, Der Vertrauensschutz im Deutsches Strassenverkehrsrecht, Berlín, 1980; KRÜMPELMANN, Die Verwirkung des Vertrauengrundsatz bei pflichtwidrigen Verhalten in den kritischen Verkehrsituation. Fest. Lackner, Berlín-New York, 1987, LACKNER, Das konkrete Gefáhrdungsdelikt im Verkehrsstrafrecht, Berlín, 1967; LOTHEISSER, "Die P r o b l e m a t i k d e n s t r a f r e c h t l i c h e n R e p r e s s i o n bei Verkehrsunfállen", ZVR, 1970, p p . 1 y s s . ; LuzóN PEÑA, Derecho penal de la circulación...; el m i s m o autor, "Comentarios a la j u r i s p r u d e n c i a p e - ' nal", en RDCirc; MÜHLHAUS, Die Fahrlássigkeit in Rechtsprechung und Rechtslehre unter besonderer Berücksichtigung des Strassenverkehrsrechts, B e r l í n , 1 9 6 7 ; NIEUWENHUIS, Gefahr und Gefáhrverwirklichung im Verkehrsstrafrecht, M a n n h o l d , 1984; RODRÍGUEZ DEVESA, "Los delitos culposos cometidos por medio de vehículo de motor", Rev. española de

147

3 o y 600, CP, en relación con los arts. 407, 420-422 y 557563, CP. Los dos primeros constituyen delitos de peligro: abstracto, el art. 340 bis a); y concreto, el art. 340 bis b). Por su parte, el art. 565 y los arts. 586, 3 o y 600 en relación con los tipos que regulan la muerte, lesiones y daños, se aplican cuando se produce alguno de dichos resultados como consecuencia de u n a infracción de la n o r m a de cuidado en la realización de conductas propias del tráfico. 2. La doctrina está'dividida en relación con el bien jurídico que se protege en cada u n o de los casos. Un sector doctrinal entiende que el art. 340 bis a) y b) -delitos de peligro- protegen la seguridad del tráfico, como bien jurídico colectivo, mientras que en los demás casos -delitos de lesión- se protegen bienes jurídicos individuales: vida, integridad física y propiedad 6 0 0 . El bien jurídico, "seguridad en el tráfico", tendría como objeto de protección la "colectividad", con la pretensión de que, adelantando de esta forma la barrera de la intervención Derecho militar, n° 15; RODRÍGUEZ MOURULLO, ADPCP, 1 9 6 3 , p p . 6 2 1 y s s . ; SCHOCH, Strafzumessungspraxis

und Verkehrsdelinquenz,

1973; RODRÍGUEZ

RAMOS, "El Vehículo d e m o t o r ' en el Código Penal", RDCirc, 1 9 7 3 ; el m i s m o autor, "Consideraciones sobre la vía p ú b l i c a e n las leyes p e n a les", en Delitos contra la seguridad del tráfico y su prevención, Valencia, 1975; SILVA SÁNCHEZ, "Límites a la r e s p o n s a b i l i d a d p o r imprudencia", LL, 18 de o c t u b r e de 1984, p p . 1 y s s . ; el m i s m o autor, "Consideraciones d o g m á t i c a s y d e política legislativa sobre el fenómeno d e la 'conducción suicida' ", LL, 3 0 de s e p t i e m b r e d e 1988n, p p . 1 y s s . ; STRATENWERTH, Grundfragen des Verkehrsstrafrechts. Basler Juristichen, Mitteilungen, 1966, p p . 5 3 y s s . ; VOLK, " R e f o r m ü b e r l u n g e n z u r S t r a f b a r k e i t d e r fahrlássigen Kórperverletzung im S t r a s s e n v e r k e h r " , GA, 1976r, p p . 161 y ss.; el mismo autor, Rechtsprobleme des Strassenverkehrs, B e r n a , 1974; WELZEL, Fahrlássigkeit...;WIMMER, "Das Zentraldelikt d e n Strassenverkehrs im r e c h t s d o g m a t i s c h e n B r e n n p u n k t d e r D e u t s c h e n Strafrechtsreform", ZVR,

1960, p p . 147 y s s . ; ZUGALDÍA ESPINAR, " C o n s i d e r a c i o n e s criticas en

t o r n o a la j u r i s p r u d e n c i a e s p a ñ o l a en m a t e r i a de delitos de tráfico", RDCirc, 1 9 8 1 , p p . 3 4 1 y s s . , bibliografía específicamente referente a a s p e c t o s p e n a l e s del Derecho de la circulación, y s o n m u c h a s m á s las q u e a b a r c a n t a m b i é n p r o b l e m a s a d m i n i s t r a t i v o s , civiles... 600 La doctrina q u e se p u e d e c o n s i d e r a r d o m i n a n t e c o n s i d e r a q u e el bien jurídico protegido p o r los a r t . 3 4 0 bis, a y b e s la "seguridad en el tráfico", en este sentido, COBO DEL ROSAL, Significación general, p p . 6 3 y ss.; COBO/VIVES/BOIX/ORTS/CARBONELL, Derecho penal, Parte Especial,

148

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

penal se pueda proteger mejor los bienes jurídicos individuales. Dadas las características de esta actividad -aumento constante de resultados lesivos- razones de política criminal avalan, como forma m á s eficaz de proteger a los individuos, la intervención penal en el momento en que se afecta gravemente la "seguridad en el tráfico". La disposición concursa! prevista en el art. 340 bis a) par. 3 o , considera como concurso de leyes, castigando de acuerdo con las reglas de la consunción, los supuestos en que, como consecuencia de la realización de u n o de estos tipos de peligro, se produce muerte, lesiones o d a ñ o s 6 0 1 ; de no existir esta cláusula, la solución lógica hubiera sido acudir a las reglas del concurso ideal de delitos, art. 7 1 ; pues se trata de dos delitos distintos: el de peligro y el de resultado 6 0 2 . Para algunos autores, esta n o r m a concursal no es aplicable al supuesto de conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas, por tratarse de u n delito de peligro abstracto 6 0 3 , mientras que la doctrina mayoritaria entiende aplicable el concurso de leyes en todos los s u p u e s t o s 6 0 4 . En este sentido, hay que señalar 2 a ed., Valencia, 1988, p p . 3 1 2 - 3 1 3 ; CÓRDOBA RODA, Comentarios

Parte

Especial, Barcelona, 1986, p . 2 9 3 ; en c o n t r a , BERISTAIN IPIÑA, El delito

de

peligro por conducción temeraria..., p p . 5 5 1 y ss., considera q u e se protegen bienes jurídicos individuales; m i e n t r a s q u e MUÑOZ CONDE, Derecho penal, Parte Especial, 7 a ed., Valencia, 1988, p p . 4 2 2 - 4 2 3 , distingue entre el art. 3 4 0 bis, a par. 2 o q u e , como delito de peligro concreto protege bienes jurídicos individuales, m i e n t r a s e n los otros, delitos de peligro a b s t r a c t o se protegerá la seguridad e n el tráfico; e n sentido similar, RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal, P a r t e Especial, 10 a ed., p . 1 0 4 8 . 601 Cfr. CÓRDOBA RODA, Comentarios III, p . 1 2 6 2 ; LUZÓN PEÑA, Dere-

cho penal de la circulación..., p p . 165 y s s . , c o m e n t a la STS de 2 8 de mayo de 1 9 7 3 , considera q u e e n este precepto se c o n s a g r a el "principio de alternatividad", p . 169. MUÑOZ CONDE, DP, PE, 7 a ed., p . 4 2 4 .

603

E n e s t e s e n t i d o , CEREZO MIR, ADPCP,

RODRÍGUEZ DEVESA, DP, PE, 10 a ed., p . 1 0 4 9 . 6 0 4 COBO DEL ROSAL, Significación general...,

que, en el supuesto en q u e el delito de lesión constituya u n a falta de lesiones imprudentes, será mayor la pena del delito de peligro que la pena prevista para el delito de lesión, lo q u e h a sido criticado por algunos autores 6 0 5 . Por último, señalar que de admitirse la comisión imprudente de estos delitos de peligro 6 0 6 , en muchos casos (siempre que la penalidad del delito de lesión sea mayor que la del de peligro), la aplicación de esta disposición concursal impediría castigar de distinto modo los casos en q u e el delito de peligro se cometió por imprudencia de aquellos en q u e concurre dolo. 3. En esta sede, resulta de mayor interés señalar la problemática inherente a la actividad del tráfico viario en relación con la determinación del deber objetivo y subjetivo de cuidado y con respecto a la constatación de la relación de riesgo en el momento de la imputación objetiva del resultado. La determinación del deber objetivo de cuidado q u e , en principio, podría parecer fácil, por la existencia de reglas técnicas que regulan este ámbito de forma u n i t a r i a 6 0 7 , no es

al Códi-

go Penal, tomo III, p p . 1258 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, Derecho penal,

6 0 2

149

do, C O B O / V I V E S / B O I X / O R T S / C A R B O N E L L , DP, PE, 2 a ed., p p . 3 2 1 - 3 2 2 ; MUÑOZ CONDE, DP, PE, 7 a ed., p . 4 2 4 ; ESCRIVÁ GREGORI, RJCat, 1974, p. 6 7 3 ;

t a m b i é n la j u r i s p r u d e n c i a c o n s i d e r a aplicable, e n todos los s u p u e s t o s , la c l á u s u l a c o n c u r s a l , e n t r e o t r a s , STS 2 2 febrero 1974; STS 16 j u n i o 1975; STS 17 m a r z o 1984 (A 1833); STS 6 o c t u b r e 1984 (A 4803); STS 2 9 noviembre 1 9 8 4 (A 6011); STS 15 febrero 1 9 8 6 (A611)... 605 E n este sentido, LUZÓN PEÑA, Derecho penal de la circulación, p p . 169-170, q u e p o n e d e relieve este h e c h o y b u s c a u n a explicación de política criminal, p o r la i m p o r t a n c i a q u e h a n adquirido los delitos de tráfico; GIMBERNAT ORDEIG, ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal?, p. 1 2 5 , n . 4 4 a), p o n e e n d u d a la justificación de u n castigo mayor frente al delito d e peligro respecto al de lesión. 6 0 6

CÓRDOBA RODA, Comentarios

III, p . 1 2 5 1 , a d m i t e la p o s i b i l i d a d

teórica de la comisión i m p r u d e n t e de estos tipos, pero c o n s i d e r a q u e no 1970, pp. 287 y ss.;

p. 65 y ss., entiende que

la n a t u r a l e z a de peligro a b s t r a c t o del delito de c o n d u c c i ó n bajo el efecto de bebidas alcohólicas n o se opone a q u e , e n el c a s o concreto, s e a aplicable la disposición c o n c u r s a l , por s e r la c o n d u c c i ó n bajo el efecto de b e b i d a s alcohólicas u n a forma de c o n d u c c i ó n c o n t e m e r i d a d m a n i fiesta, a la q u e e s aplicable la disposición c o n c u r s a l ; e n el m i s m o senti-

e s v o l u n t a d de la ley el c a s t i g o de la realización c u l p o s a ; MUÑOZ CONDE,

DP, PE, 7 a ed., p p . 4 2 8 y s s . , admite la comisión c u l p o s a e n los c a s o s de conducción bajo los efectos de b e b i d a s alcohólicas y n o respecto del de conducción t e m e r a r i a ni d e creación de u n grave riego p a r a el tráfico; niegan, e n todos los c a s o s , la posibilidad de comisión i m p r u d e n t e , C O B O / V I V E S / B O I X / O R T S / C A R B O N E L L , DP, PE, 2 a ed., p . 3 2 1 ; p o r el c o n t r a r i o , la a d m i t e e n t o d o s los s u p u e s t o s , BUSTOS RAMÍREZ, DP, PE, p p . 2 9 5 - 2 9 8 . 607

Código de la circulación.

150

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

sencilla por la diversidad de circunstancias y conductas distintas que pueden concurrir y, de hecho así sucede, en cada supuesto. Ni la infracción de u n a disposición del Código de circulación determina la infracción del deber objetivo de cuidado, ni el cumplimiento de las reglas del Código excluye, en todo caso, la posibilidad de que se haya infringido el deber objetivo de cuidado 6 0 8 . La jurisprudencia también lo h a entendido así, creando unos principios aplicables, en este ámbito, en la determinación del deber objetivo de cuidado en el caso particular, principio de confianza, principio de defensa... 6 0 9 . El principio de confianza, junto con los de defensa y conducción dirigida 6 1 0 sirven, pues, para la determinación del deber de cuidado, pero no tienen ninguna función en la determinación de la relación de riesgo 6 1 1 . El principio de confianza es u n a subespecie del criterio del riesgo permitido de especial aplicación en el tráfico viario 6 1 2 y, j u n t o con los otros principios, puede ser útil para trazar, en el caso particular, la frontera

entre lo permitido y lo no permitido cooperando, de este modo, en la concreción del deber objetivo de cuidado. En otras palabras, "el cuidado necesario en el tráfico" dependerá, no sólo de las circunstancias físico-naturalísticas concurrentes (lluvia, estado del suelo, estado del vehículo...), sino también de la conducta de los demás intervinientes en el tráfico 6 1 3 .

608 Sobre la distinción entre regla técnica y deber de c u i d a d o , ver s u p r a II, l.a.c'. Sobre la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a sobre estos principios, ver infra III, l.a.c'. En Alemania el principio de confianza se regula de forma negativa en el § 11, 2, StVO, en el sentido de q u e sólo se p u e d e confiar en los otros c u a n d o él m i s m o se c o m p o r t a r a z o n a b l e m e n t e ; se considera, por la doctrina, el principio de confianza como " f u n d a m e n t o del Derecho de la circulación", "principio rector del Derecho de la circulación" y el § 11,2 del StVO, como disposición superflua y limitadora del principio de confianza, KIRSCHBAUM, Der Vertrauensschutz..., p p . 18-21; NIEUWENHUIS, Gefahr und Gefáhruerwirklichung..., p p . 112-117. 610 De hecho, el principio de defensa descalifica y r e s t a significado al principio de confianza, por todos, STS 8 j u n i o 1985 (A 2976), "el principio de confianza [...] viniendo excepcionado por el de c o n d u c c i ó n dirigida y por el de defensa...". En el m i s m o sentido, KIRSCHBAUM, Der Vertrauensschutz..., pp. 222260, por la colisión entre el principio de confianza y la protección de "los p a r t i c i p a n t e s m á s débiles" - S c h w á c h e n e r Verkehrsteilnehmercomo peatones, ciclistas, n i ñ o s y a n c i a n o s . 611 En este sentido, NIEUWENHUIS, Gefahr und Gefáhruerwirklichung..., pp. 109 y s s . 612 En este sentido, SCHRÓDER, en LK, 10 a ed., § 16, n ú m . 170, por ello e x a m i n a r e m o s el principio de confianza j u n t o al riesgo permitido y la adecuación social, ver infra III, l.a.c'.

151

4. El deber subjetivo de cuidado, como cognoscibilidad de la peligrosidad de la conducta, se e n c u e n t r a del mismo modo afectado por la multiplicidad de factores de riesgo que conc u r r a n en cada s u p u e s t o . Como veíamos 6 1 4 , el "cuidado interno" -deber subjetivo de c u i d a d o - condiciona el "cuidado externo" -deber objetivo de cuidado-; p u e s sólo lo cognoscible por el autor sobre la peligrosidad efectiva de la conducta se t e n d r á en consideración en la determinación del cuidado externo. Tanto la gravedad del peligro, como la previsibilidad de la lesión, están indeterminadas en u n gran n ú m e r o de s u p u e s t o s de tráfico. Todas las concepciones doctrinales que ven la imprudencia como "azar", "casualidad", etc., se comprenden por la importancia, tanto cuantitativa como cualitativa, de la delincuencia imprudente en el tráfico viario, cuyas especiales características "azarosas" h a n influido enormemente, tanto en la concepción doctrinal como en la jurisprudencial de la i m p r u d e n c i a 6 1 5 6 1 6 . Un solo ejemplo nos puede servir para advertir esta característica de la imprudencia, que se pone especialmente de relieve en la delincuencia del tráfico: A se adelanta a otro vehículo cerca de u n a curva sin visibilidad creando un riesgo que, ex ante, está totalmente indeterminado; en dirección contraria puede: 1) no venir 613

III,

Sobre la l l a m a d a " c o n c u r r e n c i a de c u l p a s " , ver infra III, l.b. y

2.d. 614

Ver s u p r a II, l.b.c.a'. El m o m e n t o de "azar" en la i m p r u d e n c i a es u n o de s u s .problem a s específicos, en este sentido, ENGISCH, Untersuchungen über Vbrsatz..., p. 3 4 1 ; EXNER, Das Wesen der Fahrlássigkeit, Wien, 1910, p. 8 3 ; Armin KAUFMANN, ZJVR, 1964, p. 42; Arthur KAUFMANN, Das Schuldprinzip, 2a ed., Heildelberg, 1976, p. 141; WELZEL, Fahrlássigkeit..., p. 20. 616 Sobre la influencia q u e tiene en la j u r i s p r u d e n c i a , en relación con la i m p r u d e n c i a , tienen los p r o b l e m a s específicos del tráfico, CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales..., pp. 249-250. 615

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

nadie; 2) venir una moto con un ocupante; 3) un automóvil con dos personas; 4) un autobús escolar...

rece llevar el camión le permiten adelantar sin infringir la norma de cuidado (independientemente de que conozca o no, que infringe el Código de circulación). La velocidad del camión -mayor de la que aparentaba- le impide eludir el peligro y choca de frente con éste, y muere el camionero: A debía y podía haber previsto la mayor velocidad del camión, por lo que habrá imprudencia, pero no dolo, pese a que había advertido el peligro y era muy probable la producción de u n resultado lesivo 6 2 1 .

152

El abanico de peligros que se crea es cognoscible por el autor en su totalidad, pero la indeterminación del peligro difumina la previsibilidad 617 . Si el peligro ex ante está indeterminado en estos supuestos, mucho más lo está la entidad del resultado e incluso su efectiva 618 producción. Esta característica puede servir también de fundamento a la existencia de los delitos de peligro contra la seguridad en el tráfico, a los que hacíamos referencia en el ap. 2. 5. La previsibilidad del evento lesivo está a su vez afectada por la idea de "dominabüidad". El sujeto, en cuanto tiene el dominio sobre el coche, "dominabüidad" -Steuerbarkeit-, puede controlar el grado de peligro, lo que condiciona no sólo la cognoscibilidad del peligro sino también el efectivo peligro creado por su conducta 6 1 9 . La "dominabüidad" entendida como "capacidad de evitación" permite, por otro lado, excluir el dolo en aquellos supuestos en que el peligro está determinado, al igual que la previsibilidad objetiva y subjetiva, pero el sujeto cree que su dominio sobre la situación le permite eludir la creación de u n riesgo efectivo de lesión 6 2 0 . A se adelanta a otro vehículo viendo que de frente se acerca un camión. Cree que la velocidad de su vehículo, su habilidad como conductor y la poca velocidad que pa-

617

Ver infra II, 2.a. y b. SEILER, Die Bedeutung des Handlungsunwerts und Erfolgsunwerts. Fest. Maurach, Kahlsruhe, 1972, pp. 84-89, en la base de su razonamiento parte, precisamente, de esta indeterminación del resultado cuando propone, no sólo excluir el resultado del injusto, sino que en el tráfico viario se castiguen las conductas peligrosas independientemente de la producción del resultado. 619 Ver infra III, l.b.b'. 620 La jurisprudencia es absolutamente reacia a apreciar la existencia de dolo en las conductas que se desenvuelven en el ámbito del tráfico, ver CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales..., pp. 152-153; ZUGALDÍA ESPINAR, "La demarcación entre dolo y la culpa. El problema del dolo eventual", ADPCP, 1986, pp. 407-408; ver también, infra II, 2.c. 618

153

6. El ejemplo anterior pone de relieve que, pese a tratarse de u n supuesto en que el peligro está "determinado" ex ante, ello es únicamente cierto en relación con el mayor grado de indeterminación habitual que se produce en el tráfico 622 . Los peligros que, ex ante, aparecen como posibles van desde la muerte del camionero h a s t a la muerte del propio conductor, o de ambos, o incluso de la del conductor del vehículo adelantado, o lesiones en alguno y muerte de otros, o lesión de algún interviniente, o únicamente daños en los vehículos (se h a de advertir que no hemos introducido otros factores de indeterminación, como por ejemplo, acompañantes...). Dentro de los peligros que, ex ante, son cognoscibles están, también, la muerte o lesiones del propio autor. La propia puesta en peligro del autor es otro factor determinante para que se p r e s u m a la ausencia de dolo en éste 6 2 3 . Si bien la autopuesta en peligro es impune 624 , la impunidad de la p u e s t a en peligro de otro con su consentimiento h a sido objeto de profusa po621

El error sobre la capacidad de evitación como elemento excluyente del dolo del autor, ver infra II, 2.c. 622 Los conocidos choques en cadena que se producen en las autopistas son un claro ejemplo de la mayor indeterminación habitual. 623 Cuando el autor se pone a sí mismo en peligro con su conducta, la jurisprudencia niega la existencia de dolo, encontramos un claro ejemplo de esto en la STS 20 abril 1977, en la que el autor sostiene una fuerte discusión con su ex novia, durante la cual la amenaza con la muerte de ambos en caso de no reanudarse sus relaciones. A continuación y sin solución de continuidad, lanza el vehículo a una velocidad no moderada, e invade la calzada contraria; como consecuencia causa la muerte de la novia, lesiones a los ocupantes del otro vehículo y daños. 624

Por todos, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 455.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

lémica en la doctrina penal 625 . Para u n sector doctrinal, el consentimiento de la puesta en peligro tiene u n significado en la determinación del injusto y puede conducir a la exclusión de éste 6 2 6 . Así, por ejemplo, en aquellos casos en los que la víctima conoce la específica peligrosidad de la conducta del autor: el conocido supuesto del q u e se sube al coche de u n conductor conociendo perfectamente s u estado de embriaguez 6 2 7 , o el caso de las motocicletas, en el cual el autor conduce con cuatro personas encima 6 2 8 . No obstante, con carácter general, la "víctima" puede confiar629 en que los demás actuarán de acuerdo con el ordenamiento, es decir, consiente únicamente en los riesgos usuales o permitidos 6 3 0 . En otras palabras, el mero hecho de intervenir en el tráfico rodado no implica el consentimiento, no ya en

la efectiva lesión 6 3 1 , sino ni siquiera en el peligro. En resumen, la eficacia del consentimiento en la conducta peligrosa se tendrá que determinar en el caso concreto, del mismo modo que se hace con el deber objetivo de cuidado 6 3 2 .

154

625

Cfr.

HIRSCH,

ZStW 74, 1962, pp. 78 y ss.;

GEPPERT,

ZStW 83,

1971, pp. 947-999; SCHÜNEMANN, JA, 1975, pp. 715-724; FRISCH, R, Das

Fahrlássigkeitsdelikt

und das Verhalten des Verletzen, Berlín, 1973, pp.

119 y ss.; ROXIN, Problemas básicos..., pp. 190-193; MIR PUIG, DP, PG, 2 a

ed., pp. 453-455. 626 FRISCH, P., Das Fahrlássigkeitsdelikt..., pp. 120-126, otorga amplia eficacia al consentimiento, siempre que la víctima hubiera podido haber conocido la eficacia lesiva del peligro que se creaba; HIRSCH, ZStW 74, 1962, pp. 93-95, habla, en este contexto, de adecuación social y riesgo permitido; GEPPERT, ZStW 83, 1971, p. 993, hace depender la eficacia del consentimiento de las circunstancias del caso concreto; SCHÜNEMANN, JA, 1975, pp. 715-724, acepta la eficacia del consentimiento, bajo determinadas condiciones, por interrupción de la relación del fin de protección de la norma; ROXIN, Problemas básicos..., p. 192, la admite con tantas limitaciones que equivale a negarla, sólo será eficaz cuando sea equiparable con la autopuesta en peligro. 627 FRISCH, P., Das Fahrlássigkeitsdelikt..., p. 119; para ROXIN, Problemas básicos..., p. 193, sólo sería eficaz el consentimiento si el acompañante le pidiera expresamente que lo acompañara. 628 BGHDAR,\9S9. 629 Aplicando el principio de confianza en la conducta adecuada de terceros. 630 En este sentido, SCHÜNEMANN, JA, 1975, p. 723; HILLENKAMP, Vorsatztat und Opferverhalten, Góttingen, 1981, p. 171, que rechazan la amplia eficacia que concede al consentimiento la opinión de FRISCH. HILLENKAMP, por su parte, rechaza también la opinión de SCHÜNEMANN.

155

7. El problema que plantea la puesta en peligro de otro, consentida por éste, conecta, a su vez, con u n a de las cuestiones peor solucionadas en referencia con la imprudencia en el tráfico viario: la concurrencia de culpa de la víctima o de u n tercero. La infracción de la n o r m a de cuidado por terceros o la víctima tiene importancia en dos niveles: a) en el momento de la determinación del deber objetivo de cuidado; b) en la imputación objetiva del resultado. En Derecho penal no se admite, a diferencia de lo que sucede en el Derecho civil, la compensación de culpas 6 3 3 , con lo que se dificulta la solución de estos c a s o s 6 3 4 . Luzón Peña 6 3 5 a p u n t a la única solución posible, en el primer nivel: "la graduación del injusto típico imprudente sobre la base de la gravedad de la infracción del deber de diligencia". De acuerdo con los criterios que se siguen en esta sede, para la determinación del deber objetivo y subjetivo de cuidado 631

Sobre si el consentimiento ha de recaer en la conducta descuidada o en la eventual lesión para eximir, es otro de los problemas que se plantean, de acuerdo con MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 454, entiendo que es suficiente el consentimiento en la conducta, de acuerdo con el concepto de injusto como conducta peligrosa. Igual, BERDUGO, "El consentimiento en las lesiones", CPC, 1981, p. 215. 632 Así, también, ENSTHALER, Einwilligung und Rechtsgutspreisgabe beim fahrlássigen Delikt, Góttingen, 1983, pp. 119-121. 633 Es doctrina constante del Tribunal Supremo la prohibición de la compensación de culpas en lo penal a semejanza de la compensación de culpas civil, en este sentido, STS 13 marzo 1975 (A 933); STS 24 abril 1975 (A 1761); STS 24 febrero 1976 (A 825); STS 21 junio 1976 (A 3126); STS 21 enero 1977(A 65); STS 31 marzo 1977(A 1529),.STS 13 junio 1977 (A 2735); STS 15 octubre 1977 (A 3710); STS 17 abril 1978 (A 1430); STS 12 febrero 1980 (A 484); STS 15 mayo 1981 (A 2186), entre otras muchas. 634 Cfr. ROXIN, Problemas básicos..., p. 191, relaciona este problema con el del consentimiento, ya que ambos tienen solución en el Derecho civil y muy difícilmente en lo penal. 635 El Derecho penal de la circulación, p. 80.

MIRENTXIT CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

- n o r m a de cuidado-, se tendrán en cuenta, ex ante, todos los peligros concurrentes en el hecho 6 3 6 , con lo que, consecuentemente, de forma mediata, lo serán también en el juicio sobre la gravedad de la infracción de la norma de cuidado. Al constituir el núcleo del injusto imprudente la infracción de la norma de cuidado, la gravedad de ésta determinará la de aquél 6 3 7 . Este planteamiento es acorde con el seguido por la jurisprudencia, que admite la "degradación" de la imprudencia por culpa concurrente de la víctima o tercero 6 3 8 , en el resultado a que se llega, pero no en la fundamentación que es totalmente distinta. No se trata de u n a "degradación", no hay u n injusto que se atenúe por la culpa de u n tercero o de la víctima, sino que ya la propia gravedad del injusto es menor, pues no todo el peligro creado lo h a sido por el autor y a éste sólo se le puede atribuir el propio. La problemática de la concurrencia de culpas en el nivel de la imputación del resultado hace referencia a la relación de

riesgo, ¿qué riesgo se h a realizado en el resultado?, ¿el del autor?, ¿el del tercero o el de la víctima?, ¿todos?; en ocasiones la concurrencia de culpas no sólo disminuye la gravedad del injusto, sino que también puede excluir la imputación del resultado 6 3 9 .

156

636

Ver supra II, l.c.a'.

637

LUZÓN PEÑA, El Derecho penal de la circulación, pp. 80 y 92 y ss.,

entiende que esto sólo será cierto si se puede estimar que el autor realiza el tipo de autoría, sobre ello, ver infra III, l.b. 638 La valoración de las conductas concurrentes es objeto de un criterio constante en el Tribunal Supremo, un ejemplo sería el que nos ofrece la STS 27 febrero 1976 (A 879): 1. Individualización de las conductas concurrentes al resultado lesivo, determinando cada contenido: omisiones, imprevisiones, riesgos, previsibilidad y evitabilidad. 2. Valoración judicial de cada u n a en orden a la producción del resultado. 3. Elevarlas al plano comparativo, para examinar el grado de eficacia: igualdad, preponderancia o inferioridad. 4. Si la víctima coopera a la producción del resultado, se degrada la culpa y se rebaja el quantum de indemnización civil. En el mismo sentido, STS 13 febrero 1970 (A 928); STS 14 abril 1970 (A 1730); STS 31 marzo 1971 (A 1663); STS 18 mayo 1971 (A 2351), STS 18 octubre 1972 (A 4131); STS 28 noviembre 1972 (A 5236); STS 5 enero 1973 (A 27); STS 6 junio 1973 (A 2535); STS 8 febrero 1974 (A 516); STS 22 mayo 1974 (A 2413); STS 23 octubre 1974 (A 3953); STS 13 marzo 1975 (A 933); STS 8 febrero 1977 (A 327); STS 22 diciembre 1982 (A 7863); STS 3 diciembre 1982 (A 7376); STS 6 mayo 1981 (A 2122). Sobre ello, ampliamente, CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales..., pp. 210-227.

157

c.d') Problemas específicos del deber objetivo de cuidado en el sector del trabajo 1. En el ámbito del trabajo, es otro el tratamiento que recibe la concurrencia de culpa de la víctima, por ser el "empresario" 640 : "el sujeto específico de imputación del deber de cuidado en el desarrollo de la actividad laboral, del deber de seguridad en el trabajo" 6 4 1 . El principio de confianza no tiene eficacia en la relación entre empresario y trabajador, el primero es garante de los peligros en que puede situarse el trabajador, con lo que se invierte la situación 6 4 2 . El empresario, o los directivos o técnicos, se encuentran en u n a "posición generadora de confianza para los trabajadores, por lo que para éste no hay peligro si cumple las órdenes recibidas 6 4 3 . La situación es distinta cuando los riesgos no los crea el propio trabajador sino terceras personas, en cuyo caso tendrá eficacia, para el empresario, el principio de confianza en el 639

Ver infra III, 2.d. Por "empresario" se entiende tanto éste, en sentido estricto, como el personal directivo, técnico y mandos intermedios, del art. 10 de la OSHT, siempre que asumen y ejercen el poder de dirección del empresario, conferido por éste, así, ARROYO ZAPATERO, La protección penal..., p. 168. 641 Cfr. ARROYO ZAPATERO, La protección penal..., p. 167 y pássim, dedica esta obra al ámbito del trabajo, por lo que será tenida en cuenta constantemente en este apartado. 642 ARROYO ZAPATERO, La protección penal..., pp. 177-182. Guardando las distancias, esta afirmación se asemeja al tratamiento que Recibe el principio de confianza en el tráfico cuando la victima es un niño, ver infra III, l.a.e'. 643 íd., p. 179, entiende que hay dos supuestos básicos en los cuales la confianza de la gente lo hace exponerse a riesgos: aquellos en los cuales el empresario no vigila y cuando éste dicta instrucciones incompletas. 640

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

comportamiento cuidadoso de terceros que intervienen en el proceso de trabajo 0 4 4 . Más aún, si el riesgo lo crea u n técnico especialista al dar instrucciones técnicas incorrectas, ya que en ese caso, el empresario puede confiar en su adecuación, de no tener especiales motivos de sospecha sobre su corrección 6 4 5 .

y la j u r i s p r u d e n c i a 6 5 0 españolas admiten la participación y la coautoría en los delitos imprudentes, en los que el com ú n acuerdo de voluntades se refiere a la realización de los actos i m p r u d e n t e s 6 5 1 . Desde otra perspectiva, la concepción de la imprudencia como delito de infracción de u n deber -Pflichtdeliktelleva a u n sector doctrinal alemán a entender que lo único importante en la imprudencia es el grado de vulneración del deber de c u i d a d o 6 5 2 . E s cierto, que lo decisivo en la imprudencia es la gravedad de la infracción, pero ello no es óbice p a r a que se planteen s u p u e s t o s imprudentes en los q u e , a d e m á s de la necesaria determinación y graduación de la infracción de la n o r m a de cuidado, se susciten problemas de codelincuencia.

158

2. La "concurrencia de culpas" de terceros plantea el problema de diferenciación entre ésta y la codelincuencia 6 4 6 ; distinción esta que se hace especialmente difícil en el ámbito de la construcción y la industria, en general 6 4 7 . La j u r i s p r u dencia no siempre distingue los dos s u p u e s t o s 6 4 8 , c u a n d o de tratarse de u n caso de "concurrencia de culpas" de terceros habrá dos o más delitos y en caso de codelincuencia u n sólo delito - u n hecho antijurídico en el que intervienen distintos sujetos con distinto o igual título de imputación-. La doctrina 6 4 9 44 íd., p. 177. En la circulación, exceptuando los supuestos en que intervienen niños, ancianos o disminuidos físicos o psíquicos, el principio de confianza despliega la misma eficacia respecto a los riesgos creados por la víctima y los creados por terceros. 645 íd., p. 178. 646 Los problemas de la codelincuencia imprudente y su distinción respecto a la "concurrencia de culpas" han sido tratados por LUZÓN PEÑA, El Derecho penal de la circulación, pp. 80 y 92 y ss. (igual, "Comentarios", en Rev. Circ. de 1973, 1974 y 1978), ver infra III, l.b. 647 En el ámbito de la circulación, es posible que se plantee algún problema de distinción entre codelincuencia y concurrencia, pero no son supuestos habituales. Un ejemplo de éstos sería la STS 15 octubre 1978 (A 3710), comentada por LUZÓN PEÑA, El Derecho penal de la circulación, p. 79 y RDCirc, 1978, pp. 2324 y CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales..., p. 223. 648 En este sentido, la STS 23 febrero 1978 (A 489) estima la existencia de acuerdo de voluntades, propio de la codelincuencia, y luego fundamenta la pena sobre la base de la concurrencia de culpas; o STS 8 mayo 1978 (A 1901), en la que se afirma que en los delitos imprudentes sólo es factible la aplicación de la teoría de la concurrencia de culpas y no de la codelincuencia. 649 QUINTANO RIPOLLÉS, Derecho penal de la culpa, pp. 327 y 333; CÓRDOBA RODA, Notas al Trat, II, p. 330; RODRÍGUEZ MOURULLO, Comen-

tarios I, p. 814; ANTÓN ONECA, DP, PG, 2 a ed., p. 428; MIR PUIG, DP, PG, a

2 ed., p. 336; el mismo autor, Adiciones..., II, p. 914. En contra la doctrina mayoritaria alemana, por todos, ROXIN, Táterschaft..., 2 a ed.,

159

Veamos dos ejemplos: a) Dos trabajadores de la construcción arrojan entre ambos u n madero a la calle de forma imprudente y resulta muerto u n peatón 6 5 3 ; ambos habrán infringido la norma de cuidado en igual medida (graduación de la infracción) pero, además, el hecho reúne los requisitos de la coautoría y no meramente de la autoría accesoria. La necesidad de graduar en cada caso el grado de infracción de la norma de cuidado -gravedad del injusto- no excluye el examen de la relación de autoría. b) El arquitecto da unas órdenes incorrectas al constructor, que advirtiéndolo lo comenta con él, pero ambos creen que así la obra se realizará más deprisa y con menor gasto, por lo que deciden correr el riesgo y, como consecuencia de ello, muere un albañil. En ambos casos, se crea u n único riesgo, hay u n solo hecho penalmente relevante: arrojar el madero o dar u n a s pp. 551-559 y, en España, CEREZO MIR, "La polémica en torno al concepto finalista de autor en la ciencia del Derecho penal española", ADPCP, 1975, p. 50. 650 Entre otras, STS 17 febrero 1976 (A 779); STS 16 noviembre 1979 (A 4241); STS 10 abril 1981 (A 1622). 651 STS 23 febrero 1978 (A 489). 652

653

ROXIN, Táterschaft,

Ejemplo tomado de como autoría accesoria.

3 a ed., p. 551. JESCHECK,

Trat. II, p. 901, que lo califica

160

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

órdenes incorrectas; la conducta imprudente es obra conjunta de los dos sujetos 6 5 4 . En otros supuestos, sin embargo, la situación es distinta: 1) A, encargado, carga mal la carretilla; y B, vigilante, no dice n a d a al ver que se coloca mal la carga 655 . 2) J u a n coloca u n remolque sin luces, en zona sin alumbrado y sin ninguna señal q u e advierta s u presencia e invade la calzada; José, encargado de las obras de la empresa, no ordena que se adopten las medidas de protección reglamentarias, a pesar de que vio el remolque estacionado poco antes de terminar el horario laboral 6 5 6 . Los riesgos creados por A y B son distintos (lo mismo en el caso de J u a n y José). A y J u a n , crean u n riesgo activamente, mientras que B y José infringen la n o r m a de cuidado, como consecuencia de la posición de garante en q u e se encuentran y que los obligaba a la realización de u n a prestación activa de salvaguarda de los bienes jurídicos puestos en peligro por el comportamiento imprudente de A y de J u a n . Aquí se deberá hablar de autoría accesoria en la que A y J u a n serán autores de u n tipo comisivo imprudente; asimismo, B y José, de u n tipo omisivo imprudente 657 . Por otro lado, es posible que la gravedad del injusto en A y B, o en J u a n y José, no sea la misma, al no ser u n supuesto de codelincuencia, no rige el principio de imputación recíproca.

fuente de deberes jurídicos - d e garante, en este c a s o - que obliga a todo el personal directivo, técnico y mandos intermedios a cumplir y hacer cumplir las medidas de seguridad establecidas 659 . En el art. 7, OSHT-71, se hace referencia a la obligación de los empresarios de facilitar las medidas de protección 660 , mientras que los arts. 8 y 9, OSHT, son fuente de deberes jurídicos para los vigilantes de seguridad 6 6 1 . La jurisprudencia sigue para la determinación de la posición de garante, en este ámbito, la teoría formal del deber jurídico, ampliándola incluso, por posiciones de garante en función de la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo 662 ; de la "especial situación del deber jurídico de impedir el resultado", por el especial deber de protección de determinados bienes jurídicos se deriva, de forma inmediata, la situación típica, la posición de garante y, sin m á s consideraciones, en muchos casos, la realización típica omisiva. Ello supone la atribución de responsabilidad penal a través de u n a mera responsabilidad objetiva, fundada en u n precepto reglamentario no penal. La constatación de la posición de garante es u n requisito indispensable para poder equiparar u n a omisión a la realización activa de riesgo y, por ello, sólo puede

3. La existencia de numerosos casos de realización típica omisiva - e n comisión por omisión- es otra de las características de la imprudencia en el sector del trabajo 658 . Ello es consecuencia de la especial relación en que se encuentra el empresario -entendido según el art. 10 O S H T - 7 1 - y los trabajadores. El art. 10 OSHT-71, en la gran mayoría de casos, es 654

Cfr. M I R PUIG, DP, PG, 2 a ed., p . 3 3 6 .

655

STS 3 1 mayo 1976 (A 2478), e n la q u e , sin e m b a r g o , el T r i b u n a l S u p r e m o aprecia coautoría. 656 g j s 3 0 enero 1985 (A 381), e n la s e n t e n c i a n o p u e d e a p r e c i a r s e si se considera a u t o r í a accesoria o coautoría. 657 Sobre codelincuencia y "concurrencia d e culpas", ver, t a m b i é n , infra III, l.b. 6 5 8

CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales...,

pp. 99-119.

161

659 E n este sentido, STS 5 marzo 1 9 7 6 (A 976); STS 12 mayo 1976 (A 2219); STS 17 enero 1977 (A 32); STS 12 diciembre 1978 (A 3926); STS 17 m a y o 1979 (A 2084); STS 2 1 mayo 1 9 7 9 (A 2095); STS 8 noviembre 1979 (A 3875); STS 2 1 m a r z o 1980 (A 1169); STS 2 9 abril 1 9 8 0 (A 1505); STS 10 m a y o 1 9 8 0 (A 1906); 13 j u n i o 1 9 8 0 (A 2757); 11 julio 1980 (A 3149); STS 2 0 noviembre 1980 (A 4523); STS 2 5 o c t u b r e 1980 (A 4554); STS 3 m a r z o 1981(A 1034); STS 12 mayo 1981 (A 2218); STS 6 noviembre 1 9 8 1 (A 4301); 7 noviembre 1981 (A 4304); la STS 2 3 febrero 1 9 7 8 (A 489) incluye como p e r s o n a s obligadas a los "...mandos de ejecución, o circunstanciales o de hecho...". 660 STS 5 m a r z o 1976 (A 976); STS 3 m a y o 1977 (A 2207); STS 17 diciembre 1979 (A 4613); STS 2 1 m a r z o 1 9 8 0 (A 1169); STS 14 noviembre 1980 (A 4498). / 661 STS 13 febrero 1976 (A 424); STS 2 2 febrero 1979 (A 718); STS 2 7 m a r z o 1 9 7 9 (A 1419). 662 La STS 17 enero 1977 (A 32), es ejemplo del criterio jurisprudencial general, e n el á m b i t o d e la construcción, e n el q u e n o e n t r a a d e t e r m i n a r q u i é n e s t a b a , r e a l m e n t e , obligado a a c t u a r , c o n s i d e r a n d o a u t o r e s t a n t o al arquitecto, como al aparejador y al e n c a r g a d o .

162

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

determinarse la posición de garante en el caso concreto y atendiendo a las circunstancias c o n c u r r e n t e s , con u n procedimiento similar a aquel con q u e se determina la n o r m a de cuidado. En este sentido, Silva 6 6 3 pone de relieve q u e existen "situaciones concretas de garantía", no posiciones de garante genéricas q u e obligan al sujeto de forma general. Por ello la posición de garante -"compromiso del g a r a n t e " - 6 6 4 no puede vincularse "a la aceptación de roles cuyo ámbito y las obligaciones de ellos derivadas r e s u l t a n e x t r a o r d i n a r i a m e n t e difusos" 6 6 5 . Este planteamiento tiene u n a especial repercusión en el ámbito del trabajo, ya q u e es en este sector donde la jurisprudencia admite con b a s t a n t e amplitud la comisión por omisión 6 6 6 . Tampoco en este ámbito es factible la afirmación de que es lo mismo actuar infringiendo u n a n o r m a de cuidado -creación de riesgo activa-, que omitir la obligación de aplicar las medidas de seguridad - n o contener u n riesgo y a existente-. Uno y otro supuesto ofrecen, al menos, u n a diferencia: en el primer caso, autor puede serlo cualquiera; en el segundo, sólo aquel que se encuentre, en ese momento y respecto a ese deber, en posición de garante 667 . 4. En el ámbito del trabajo no existe, a semejanza de lo que sucede en el sector de la circulación, u n único cuerpo legal como fuente de los deberes de cuidado del sector. La Ordenanza general de seguridad e higiene del trabajo, OSHT, de 9 de marzo de 1971, contiene disposiciones q u e afectan a los dis663

El delito de omisión...,

6 6 4

S e g ú n la terminología e m p l e a d a p o r SILVA SÁNCHEZ, El delito

pp. 369-371. de

omisión..., p . 3 7 0 , por e n t e n d e r q u e "compromiso del g a r a n t e " e x p r e s a mejor el f u n d a m e n t o de la equiparación e n t r e comisión y omisión, q u e con la de "posición de garante". 665 íd., p p . 3 7 0 - 3 7 1 . 666 E n este sentido es correcta la STS 13 noviembre 1979 (A 4102), q u e exige la d e t e r m i n a c i ó n de la p e r s o n a q u e dirige y l a s facultades y d e b e r e s obligados a cumplir; igual, STS 2 4 abril 1980 (A 1478); STS 2 1 enero 1 9 7 8 (A 94). 6 6 7

E n c o n t r a , ARROYO ZAPATERO, La protección

penal...,

pp. 131-132,

e n t i e n d e q u e e n este ámbito la distinción e n t r e acción y omisión n o reviste excesiva importancia.

163

tintos sectores de actividad 668 . Otras disposiciones generales, sin estar exclusivamente orientadas a la protección de la seguridad en el trabajo, contienen reglas generales de cuidado dirigidas a ello. De esta clase son las normas sobre trabajo de mujeres y menores o las que reglamentan la j o r n a d a laboral, ya que la estadística pone de manifiesto que es en las últimas horas de j o r n a d a laboral y en las horas "extras" cuando proporcionalmente se producen mayor número de accidentes de trabajo 6 6 9 . Del mismo modo, los sectores q u e revisten u n a especial peligrosidad: minería 6 7 0 , energía n u c l e a r 6 7 1 , o q u e contienen riesgos específicos: construcción 6 7 2 , p u e r t o s 6 7 3 , tienen s u propia normativa, con reglas de cuidado a d e c u a d a s a ese especial tipo de actividad. J u n t o a toda la reglamentación anterior, en los convenios colectivos y los reglamentos de régimen interior de las empresas se encuentran recogidas otras reglas generales de cuidado 6 7 4 , que afectan a esos específicos sectores. Por último, también los u s o s y costumbres del sector de actividad de q u e se trate pueden ser fuente de deberes de cuidado 6 7 5 . En general, todas estas reglas generales de cuidado no son de aplicación directa en el ámbito penal y s u infracción reviste carácter meramente administrativo. Si se hace referencia a 668 j \ j 0 tiene, s i n e m b a r g o , el c a r á c t e r general y completo q u e se a t r i b u y e al Código de circulación, q u e e s de aplicación e n todo el E s t a d o e s p a ñ o l y p a r a todo tipo de vehículos o formas diversas d e circulación. 669 Sobre todo ello Ver ARROYO ZAPATERO, La protección penal..., p p . 5 5 - 5 7 , c o n r e m i s i o n e s a bibliografía especializada. 670 Ley de Minas del 2 1 de julio 1 9 8 3 . 671 Ley 2 5 / 1 9 6 4 del 2 9 d e abril, s o b r e energía nuclear, q u e reviste c a r á c t e r p e n a l , c o n lo q u e la infracción de l a s n o r m a s q u e contiene d a n lugar, de forma i n m e d i a t a , a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l , de n o c o n c u r r i r c a u s a s d e exclusión del injusto o la culpabilidad. 672 Reglamento de s e g u r i d a d e higiene del trabajo e n la c o n s t r u c ción, del 2 0 de m a y o de 1952. ¡ 673 Reglamento d e Seguridad, Higiene y B i e n e s t a r d e los e s t i b a d o r e s p o r t u a r i o s , del 6 d e diciembre d e 1 9 5 6 . 6 7 4 6 7 5

ARROYO ZAPATERO, La protección penal..., p. 57. ALONSO GARCÍA, Curso del Derecho del trabajo, 6 a ed., B a r c e l o n a ,

1980, p p . 149-150, e n t i e n d e q u e e s t a s ú l t i m a s n o r m a s tienen u n valor m e r a m e n t e subsidiario.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

ellas en esta sede se debe a que estas n o r m a s de seguridad laboral se tendrán en cuenta en el momento de la determinación del deber objetivo de cuidado 6 7 6 y, en su caso, del "compromiso de garante", por lo que su relevancia penal tiene carácter mediato, no inmediato.

resulta evidente que éste sea el bien jurídico protegido por el art. 348 bis a), que hace clara referencia al peligro para la vida e integridad física de los trabajadores. En el art. 348 bis a) no se prevé n i n g u n a disposición concursal equivalente a la del art. 340 bis a), penúltimo párrafo, por lo que, en el supuesto de que como consecuencia de u n a realización típica del art. 348 bis a), se produzcan muertes, lesiones o daños, serán de aplicación las reglas generales del concurso. La consideración de esos supuestos como concurso de leyes o de delitos dependerá de que se acepte -concurso de delitos- o no -concurso de leyes- la autonomía del bien jurídico "seguridad en el trabajo" 6 8 2 . En el caso de no aceptarse la total autonomía del bien jurídico, seguridad en el trabajo, creo que la solución concursal adecuada, cuando se produzca j u n t o al delito de peligro u n o de resultado, no es única. En el supuesto en que el delito de peligro se cometa dolosamente, y el de resultado, por imprudencia, estaríamos frente a u n concurso ideal entre el delito contra la seguridad en el trabajo doloso y el homicidio o lesiones imprudentes. La solución del concurso ideal se fundamenta en que el desvalor del injusto doloso no puede resultar absorbido por el desvalor del injusto imprudente. Si, por el contrario, ambos delitos fueran realizados por imprudencia 6 8 3 , se debería estimar la existencia de u n concurso de leyes, entre el delito contra la seguridad en el trabajo imprudente y el homicidio o lesiones imprudentes. En este caso, no estando prevista expresamente u n a cláusula de subsidiaridad, a semejanza de lo que sucede en los delitos contra la seguridad en

164

5. La protección penal de la seguridad en el trabajo es semejante a la existente en el ámbito de la circulación. El Código penal prevé u n delito de peligro concreto, art. 348 bis a), CP 6 7 7 , el delito de "lesiones laborales" del art. 427, CP y los arts. 565, 586, 3 o y 600, CP, en relación con los arts. 407, 420-422 y 557-563, CP, como delitos de resultado. Estos últimos regulan el homicidio, lesiones y daños imprudentes con carácter general y, por lo tanto, también son de aplicación en el sector del trabajo de acuerdo con los criterios generales establecidos en esta sede 678 . Para u n sector doctrinal, el art. 348 bis a), CP, protege de modo específico u n bien jurídico colectivo: la seguridad en el trabajo. Arroyo 679 , entiende este bien jurídico como "ausencia de riesgo para la vida y la salud del trabajador dimanantes de las condiciones materiales de prestación del trabajo" 680 . Con independencia de las d u d a s que se p u e d a n plantear sobre la autonomía del bien jurídico -"seguridad en el trabajo"- 6 8 1 , no 676 Constituyen lo que denominábamos "reglas técnicas", ver supra II, l.a.c'.2., sobre la relación entre regla técnica y deber objetivo de cuidado. 677 Sería el equivalente al art. 340 bis, b y 340 bis, a 2 o en el ámbito del tráfico viario. 678 En relación con la determinación de la norma de cuidado, cap. II, y con la imputación, cap. III. 679 "Delitos contra la seguridad en el trabajo", en Comentarios a la legislación penal, tomo V, v. 2 o , pp. 846-848; en sentido similar, BUSTOS

RAMÍREZ, DP, PE, p. 302. 680 ARROYO ZAPATERO,

Delitos contra la seguridad..., p. 847. 681 La "seguridad en el trabajo" es un bien jurídico consagrado por la Constitución en el art. 40,2° y en el Estatuto de los trabajadores, art. 4, 2 o d) y 19, y protegido penalmente en el art. 499 bis) CP, que protege los derechos y condiciones laborales irrenunciables según el art. 3 del ET, no la libertad y seguridad individual del trabajador; así ARROYO ZAPATERO, "LOS delitos contra los derechos de los trabajadores", Revista española del Derecho del trabajo, 1983, pp. 27 y ss.

165

682 A favor de la autonomía del bien jurídico, seguridad en el trabajo, entre otros, ARROYO ZAPATERO, Delitos contra la seguridad..., p. 860;

COBO/VIVES/BOIX/ORTS/CARBONELL, DP, PE, 2 a ed., p. 384; MUÑOZ CONDE, DP, PE, 7 a ed., p. 431, BUSTOS RAMÍREZ, DP, PE, p. 303. 683

Sobre la posibilidad de realización imprudente del art. 348 bis a), se muestra partidario MUÑOZ CONDE, DP, PE, 7 a ed., p. 432; COBO/ VIVES/BOIX/ORTS/ CARBONELL, DP, PE,

2 a ed.,

p. 387;

ARROYO ZAPATERO,

Delitos contra la seguridad..., pp. 858-859, aun cuando, teóricamente, y de lege ferenda, acepta la posibilidad de comisión imprudente, de lege lata, aconseja limitarlo a la comisión dolosa por razones de la sanción aplicable; en sentido análogo, BUSTOS RAMÍREZ, DP, PE, p. 303.

MIRENTXU CORCOY B1DASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

el tráfico, s e a p l i c a r á el a r t . 6 8 , CP, p u e s el d e s v a l o r del i n j u s to i m p r u d e n t e d e lesión a b s o r b e el d e s v a l o r del i n j u s t o i m p r u d e n t e d e peligro. E n t o d o c a s o , el h o m i c i d i o o l e s i o n e s i m p r u d e n t e s sólo c o n c u r r e n c u a n d o se crea u n peligro t í p i c a m e n t e relevante d e h o m i c i d i o o l e s i o n e s , y é s t e e s el q u e s e r e a l i z a e n el r e s u l t a d o e f e c t i v a m e n t e p r o d u c i d o . La r e a l i z a c i ó n d e l a r t . 3 4 8 b i s a) n o i m p l i c a , d e f o r m a i n m e d i a t a , q u e s e h a y a r e a l i z a d o u n injusto i m p r u d e n t e de homicidio o lesiones, y es, a d e m á s , n e c e s a r i o p r o b a r la r e l a c i ó n d e r i e s g o p a r a p o d e r i m p u t a r el r e s u l t a d o 6 8 4 .

La d i s t i n t a r e l e v a n c i a p e n a l d e l a s d o s c o n d u c t a s d e A y B n o q u e d a s u f i c i e n t e m e n t e p l a s m a d a a t r a v é s d e la diferenciación s e g ú n la m a y o r g r a v e d a d del i n j u s t o i m p r u d e n t e d e A. La m a y o r g r a v e d a d del i n j u s t o i m p r u d e n t e n u n c a p u e d e a b s o r b e r el dolo d e peligro q u e s e a d v i e r t e e n A.

166

6. La posibilidad d e e s t i m a r u n c o n c u r s o ideal a n t e la infracción d o l o s a d e los a r t s . 3 4 8 b i s a) y 3 4 0 bis a) y b) y la p r o p i a e x i s t e n c i a d e e s t o s delitos d e peligro, p e r m i t e d i s t i n g u i r e n t r e a q u e l l o s s u p u e s t o s e n los q u e s e c o n s t a t a la r e a l i z a c i ó n d o l o s a d e u n tipo de peligro, d e a q u e l l o s e n los q u e t o d o el peligro se c r e a i m p r u d e n t e m e n t e . D i s t i n c i ó n q u e e n el tráfico n o es posible p o r la e x i s t e n c i a d e la c l á u s u l a c o n c u r s a l . La dificultad, q u e s e a d v i e r t e e n la j u r i s p r u d e n c i a , d e a p r e ciar u n a realización d o l o s a d e h o m i c i d i o o l e s i o n e s e n á m b i t o s c o m o el tráfico 6 8 5 o el t r a b a j o 6 8 6 , e n c u e n t r a u n a s o l u c i ó n p a r c i a l c o n l a s m e n c i o n a d a s p o s i b i l i d a d e s d e diferenciación. Veamos dos ejemplos: I o ) A, constructor, n o sigue las ó r d e n e s c o n t i n u a d a s del arquitecto y aparejador sobre la calidad de los m a t e r i a les por emplear y las m e d i d a s de seguridad n e c e s a r i a s , por g a n a r tiempo y j o r n a l e s , por lo q u e se d e r r u m b a el edificio y m u e r e n dos trabajadores. 2o) B, constructor, o r d e n a el trabajo en u n tejado, advirtiendo q u e los t r a b a j a d o r e s , pese a llevar c i n t u r o n e s reglamentarios, no se los h a b í a n p u e s t o . M u e r e n dos trabajadores. 684 y e r j n f r a iu ; sobre la prueba del presupuesto de imputación y de la relación de riesgo. 685 y e r S U p r a \\¡ l.c.c'., en particular n. 623. 686 Es decir, en todos aquellos supuestos en que la conducta está inmersa en una actividad peligrosa de utilidad social, se descarta la existencia de dolo, ver infra II, 2.c.

167

7. E n el tráfico l a s específicas c i r c u n s t a n c i a s q u e r e v i s t e n l a s c o n d u c t a s e n e s t e á m b i t o : c a p a c i d a d p o t e n c i a l d e evitación - d o m i n a b i l i d a d d e la s i t u a c i ó n - 6 8 7 y c o n s e n t i m i e n t o e n la int e r v e n c i ó n - p r o p i a p u e s t a e n p e l i g r o - e x p l i c a n la dificultad d e p r o b a r la e x i s t e n c i a d e u n a r e a l i z a c i ó n t í p i c a d o l o s a d e h o m i cidio o l e s i o n e s 6 8 8 . Los f a c t o r e s d e d o m i n a b i l i d a d y p r o p i a p u e s t a e n peligro n o c o n c u r r e n , c o n c a r á c t e r g e n e r a l 6 8 9 , e n el s e c t o r del t r a b a j o . E n los s u p u e s t o s e n q u e el a u t o r u n a vez c r e a d o el p e l i g r o sólo p u e d e c o n f i a r e n la s u e r t e p a r a q u e n o s e p r o d u z c a el r e s u l t a d o , d e p e n d e r á del c o n c e p t o d e dolo q u e s e d e f i e n d a , la calificación d e la c o n d u c t a c o m o r e a l i z a c i ó n d o l o s a o i m p r u d e n t e 6 9 0 . La j u r i s p r u d e n c i a q u e , e n e s t o s á m b i t o s , s i g u e la t e o r í a del c o n s e n t i m i e n t o 6 9 1 , n i e g a s i e m p r e la e x i s t e n c i a d e dolo. El a r t . 4 2 7 , C P - " d e l i t o d e l e s i o n e s l a b o r a l e s " - p u e d e e n t e n d e r s e c o m o v o l u n t a d d e l l e g i s l a d o r d e s a l v a r e s t a dificultad. Interpretado de esta forma no se t r a t a r á ya de que c a s t i g u e como dolosas realizaciones i m p r u d e n t e s de lesiones, c o m o h a c o n s i d e r a d o la d o c t r i n a 6 9 2 , s i n o q u e c a s t i g a c o m o 687

Sobre la dominabilidad como fundamento del error sobre la capacidad de evitación que excluye el dolo, ver infra II, 2.c. 688 Sin que ello sea obstáculo para la posibilidad de distinguir entre los supuestos en que el sujeto realiza un tipo doloso de peligro en concurso ideal con el tipo imprudente de lesión, de los que no son así. 689 Lo que no excluye que se den situaciones de esta clase, debiéndose determinar en cada caso. 690 Ver infra II, 2.b. 691 Ver infra II, 2.b. 692 En este sentido, las críticas de la doctrina, QUINTANO RIPOLLÉS, Curso de Derecho penal, 6 a ed., Madrid, 1963, tomo I, p. 733. Sobre ello ampliamente, ARROYO ZAPATERO, Lesiones a los trabajadores. Comentarios a la legislación penal, tomo V, v. 2 o , pp. 920 y ss.; BERISTAIN IPIÑA, "Observaciones acerca de las lesiones en Derecho penal español y comparado", RGLJ, 1971, pp. 33-34.

168

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

dolosas realizaciones de lesiones "pese" a haberse realizado a través de "infracciones graves de las Leyes y Reglamentos de Seguridad e Higiene en el Trabajo" 6 9 3 . Lo q u e no es óbice para afirmar que s u presencia es p e r t u r b a d o r a en m u c h o s aspectos, por ejemplo, al no hacer referencia al homicidio o por la posibilidad de que sea interpretado como delito cualificado por el resultado 694 . Siendo dogmáticamente innecesario, puede tener u n sentido político-criminal como " u n a llam a d a de atención a los destinatarios de la n o r m a (ciudadanos y tribunales), acerca de la necesidad de cuidar la exigencia de responsabilidades penales en accidentes de trabajo" 6 9 5 . En otras palabras, que "la modalidad de la conducta" no enmascare su verdadera relevancia penal, es decir, q u e la utilidad social genérica de "la modalidad de conducta" no sirva p a r a ocultar la presencia de dolo, tal como está sucediendo en la práctica 696 . ce') Relación entre deber de cuidado y deber de garante 1. Ni la comprensión del injusto imprudente como infracción de la norma de cuidado convierte al delito imprudente en delito de infracción de u n deber -Pflichtdelikte697-, ni la existencia de supuestos de conductas ambivalentes comisivo-omisivas 698 resta validez a la distinción entre deber de cuidado y deber de garan-

En sentido similar, BAJO FERNÁNDEZ, Derecho penal económico, Madrid, 1978, p . 4 5 1 . 6 9 4

Cfr. CÓRDOBA RODA, Comentarios

I, p . 1 3 ; QUERALT JIMÉNEZ, DP,

PE, p p . 104 y s s . , e n sentido crítico a s u creación, p o r s e r inaplicable e inoperante. 695 BAJO FERNÁNDEZ, Derecho penal económico, p . 4 5 1 ; e n c o n t r a de e s t a interpretación, ARROYO ZAPATERO, Lesiones a los trabajadores, p. 928. 696 CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales..., p p . 1 5 0 - 1 5 5 ; ver infra II, 2 . b . 697 Cfr. RoxiN, Táterschaft..., 3 a ed., p p . 6 2 2 - 6 2 3 , niega q u e , tal y como h a b í a m a n t e n i d o e n l a s d o s ediciones a n t e r i o r e s de la obra, los delitos i m p r u d e n t e s s e a "Pflichtdelikten", y a q u e la lesión del deber de c u i d a d o e s propia t a m b i é n del delito doloso. 698 Ver s u p r a II, l.a.a'.3.3.3.

169

INJUSTO IMPRUDENTE

te 699 . Sin embargo, u n sector doctrinal 700 afirma la identidad del deber de cuidado y el deber de garante en el ámbito de los delitos de lesión imprudentes a través de la omisión. Con referencia a la norma penal no puede distinguirse entre deber de cuidado y deber de garante 7 0 1 ; así como el deber de c u i d a d o no es u n deber en el sentido de la n o r m a 7 0 2 , lo mismo sucede respecto al deber de garante que, en ningún caso, contiene u n imperativo en el sentido de la n o r m a penal 7 0 3 . El deber de garante sólo es válido como criterio regulativo específico a través del imperativo general de conducta, al igual que el deber de cuidado, que en el sentido de la norma es sólo u n concepto regulativo que se cimienta normativamente en la norma de conducta general 7 0 4 . 2. También es cierto q u e entre los deberes de cuidado y el deber de garante, q u e fundamenta la posición de garante -compromiso de g a r a n t e - existe u n a coincidencia parcial en las realizaciones típicas i m p r u d e n t e s 7 0 5 . Pese a a m b a s afirmaciones, no sólo se puede sino que se debe distinguir conceptualmente entre ambos deberes con miras a la determinación correcta de cada u n o de ellos 706 . 699

ARROYO ZAPATERO, La protección penal..., p . 1 3 1 , e s t i m a q u e , al m e n o s e n el ámbito de los a c c i d e n t e s de trabajo, se s u p e r p o n e n el deber de c u i d a d o y de g a r a n t e y r e s t a utilidad a la distinción. 700 Cfr. NIESE, Finalitát, Vorsatz..., p . 6 2 ; HENKEL, Fest. Mezger, p . 2 8 3 . 701 KAMPS, Ártzliche Arbeitsteilung..., p. 97. 702 BINAVICE, Die vier Momente..., p . 126. 703 KAMPS, Ártzliche Arbeitsteilung..., p . 9 7 , e n el sentido de q u e el § 13, StGB, q u e regula e n Alemania la comisión p o r omisión y la posición de g a r a n t e , s e h a d e i n t e r p r e t a r al m i s m o tiempo como d e b e r de c u i d a d o y deber de g a r a n t e y q u e , e n n i n g ú n c a s o , contiene u n imperativo e n el sentido de la n o r m a . 704 Ver s u p r a II, l.a.c'., sobre la relación e n t r e deber de c u i d a d o y n o r m a de c u i d a d o . 705 GALLAS, Die Strafrechtliche Verantwortlichkeit der am Bau Beteiligten, Heildelberg, 1963, p . 3 3 ; BOLDT, . 2 5 ^ 6 8 1956, p . 350; KAMPS, Ártzliche Arbeitsteilung...., p . 9 7 ; e n sentido análogo, JESCHECK, Trat. II, p.

8 6 9 ; STRATENWERTH, a

SAT, I, 3 a e d . , n ú m .

1 1 6 7 ; HAFT,

Strafrecht

Allgemeiner Teil, I ed., M ü n c h e n , 1984, p . 123; SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p . 2 0 7 ; ARROYO ZAPATERO, La protección penal..., p . 1 5 5 . 706 íd., n . 7 0 5 .

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

En la determinación de ambos se h a de atender, primero al deber de garante para salvaguardar la diferencia entre el delito imprudente de resultado realizado a través de u n a acción o a través de u n a omisión 707 . En este punto, es necesario poner de relieve la importancia que tiene en este contexto la configuración material o formal de la posición de garante 7 0 8 y del deber objetivo de cuidado 709 . La doctrina tradicional mantiene u n a concepción formal de la posición de garante, teoría formal del deber jurídico, que atiende a la fuente de la que surge el deber jurídico: ley, contrato y actuar peligroso precedente 7 1 0 . Esta fundamentación de la posición de garante dificulta en mayor medida la distinción entre deber de garante y deber de cuidado, ya que ambos tienen el origen en la ley, en numerosas ocasiones 7 H .

3. Por el contrario, u n a configuración material permite delimitar, en el caso concreto, cuál es la situación del autor y, tras la determinación de la posición de garante de éste, se pueden extraer las especiales responsabilidades que de ella se derivan para u n determinado s u c e s o 7 1 2 . De ahí que el deber de cuidado indica el deber de garante (y sólo del garante) en u n a limitada área de cuidado para evitar ese suceso: es u n deber de cuidado que sólo existe para el g a r a n t e 7 1 3 . En consecuencia, la determinación del cuidado en los delitos imprudentes de lesión por omisión sólo se puede encontrar atendiendo a la posición de garante. Con la comprobación de la lesión del deber de cuidado de garante se constata, al mismo tiempo, la lesión del deber de garante, sin que se puedan invertir estas proposiciones en todos los casos 714 . Veamos el ejemplo que propone Herzberg 715 : Un niño pequeño que está jugando cae por la ventana y muere. Al lado, en la cocina, su madre habla con la vecina sin atenderlo. Se comprueba que ambas podían haber evitado la muerte del niño. Se niega la posibilidad de imputar penalmente la muerte del niño a la vecina, la falta del deber de garante condiciona la ausencia del deber de cuidado. Para la madre, el deber de garante es previo al deber de cuidado, pero su posición de garante no es suficiente para atribuirle el injusto imprudente -la infracción de la norma de cuidado en ausencia de causa de justificación-.

170

707

KAMPS, Ártzliche Arbeitsteilung..., p. 98. Armin KAUFMANN, Die Dogmatik..., p p . 2 8 3 - 2 8 4 , c o n s t r u y e u n a configuración material de la posición de g a r a n t e d e a c u e r d o con la "teoría de las funciones", distinguiendo e n t r e función de protección de u n d e t e r m i n a d o bien jurídico y la función de control de u n a fuente de peligro; esta concepción es hoy día la doctrina d o m i n a n t e en Alemania; por todos, JESCHECK, Trat. II, p p . 8 5 5 - 8 5 6 ; en E s p a ñ a , la m a n t i e n e n , MIR 708

PUIG, DP, PG, 2 a ed., p p . 2 6 4 - 2 7 2 ; SILVA SÁNCHEZ, El delito de

omisión...,

pp. 3 6 9 - 3 7 0 . 709 En este trabajo se h a defendido u n a concepción material a través de la distinción entre regla técnica - r e g l a s generales de c u i d a d o - y deber objetivo de cuidado, ver s u p r a II, l.a.c'.2'. 7 1 0

BAUMANN, SAT,

8 a ed., p. 2 5 3 ; MAURACH, SAT,

4 a ed., p p . 6 0 5 y

ss.; WELZEL, Lb, 1 1 a ed., p p . 2 1 3 y s s . Es é s t a t a m b i é n la j u r i s p r u d e n c i a e s p a ñ o l a , a s í , STS 19 n o v i e m b r e 1 9 7 6 2 3 enero 1941 (A 99); STS 1 j u n i o 1 9 2 1 ; STS 2 m a r z o STS 5 marzo 1976 (A 976); STS 12 mayo 1976 (A 2219); 1977 (A 32); STS 2 3 febrero

la p o s t u r a de (A 4826); STS 1977 (A 885); STS 17 enero

1978 (A 489)...; ver CORCOY BIDASOLO,

Criterios jurisprudenciales..., pp. 103-112. 71 ] La posición de g a r a n t e por ley es la m á s frecuente en los c a m p o s de la construcción, electricidad, industria...; en particular, p a r a la j u r i s p r u d e n c i a , la fuente del deber jurídico es la O S H T - 7 1 , así, STS 9 marzo 1971; STS 12 diciembre 1978 (A 3526), STS 17 mayo 1979 (A 2084); STS 21 mayo 1979 (A 2055); STS 8 noviembre 1979 (A 3875); STS 21 marzo 1980 (A 1169); STS 2 9 abril 1980 (A 1505); STS 10 mayo 1980 (A 1906); STS 13 j u n i o 1980 (A 2757); STS 11 julio 1980 (A 3149); STS 20 noviembre 1980 (A 4523); STS 2 5 o c t u b r e 1980 (A 4554); STS 3 marzo 1981 (A 1034), STS 12 mayo 1981 (A 2218); STS 6 noviembre 1981 (A 4301); STS 7 noviembre 1981 (A 4304)...

171

Sobre la posición de garante se h a de decidir el baremo del cuidado objetivo de acuerdo con los criterios generales de determinación del deber objetivo de cuidado. Sólo con la infracción de cuidado de u n garante en relación con u n bien jurídico, por él protegido, existe u n a lesión del deber de garante. 712

HERZBERG, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, Berlín, 1972, p. 2 4 2 ; en sentido análogo, SILVA SÁNCHEZ, El d'elito de omisión..., p. 3 7 0 , q u e h a b l a de "situaciones c o n c r e t a s de garantía". 713 714

Finálitat,

HERZBERG, Die Unterlassung..., p. 242. E n c o n t r a , SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión...,

p. 207; NIESE,

Vorsatz..., p . 6 2 , entienden q u e sí cabe invertir las proposiciones. 715 Die Unterlassung..., p. 2 4 3 ; el m i s m o ejemplo en KAMPS, Ártzliche Arbeitsteilung..., p p . 9 7 - 9 8 , n. 4 0 .

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

La inversión de estas proposiciones no es posible en los supuestos de estrecha vinculación familiar y responsabilidad por la conducta de otras personas y, en algunos de los casos, encuadrables en el deber de control de u n a fuente de peligro que opera en el propio ámbito de dominio, en todos aquellos supuestos en que la conducta peligrosa sea creada por persona distinta del garante o por circunstancias extrañas a éste. La posición de garante existe con independencia de que éste infrinja o no el deber objetivo de cuidado en el caso concreto, cuando la situación de garante le es atribuida por el rol social que desempeña 7 1 6 , a no ser que la persona se haya liberado expresamente de los deberes jurídicos que lo constituyen en posición de g a r a n t e 7 1 7 . En el ejemplo de Arroyo 718 , el sujeto que abre una explotación minera se constituye en garante del control de los peligros derivados de dicha explotación -mientras no delegue este deber en otros sujetos- pero, pese a su posición de garante, en el caso concreto será necesario determinar si existe o no infracción del deber objetivo de cuidado. Si la formación de grisú fue repentina y no se pudo detectar no habrá infracción del deber objetivo de cuidado; sí, por el contrario, si la explosión por acumulación de grisú se debió a la no aplicación de las medidas de seguridad necesarias.

Esta conclusión es todavía m á s evidente cuando hay u n a creación de riesgo por parte de la víctima, en cuyo caso, h a b r á que determinar si el garante estaba obligado a evitar esta autopuesta en peligro 7 1 9 . Esto es lo que sucede en los s u p u e s tos usuales en la construcción e industria, en los que la víctima, pese a poseer los medios para evitar el peligro, no los utiliza: trabajo sobre techo, efectuado sin colocarse los cinturones que llevaban, etcétera 7 2 0 .

172

716

Cfr. SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 371, advierte de la necesidad de ser restrictivo, incluso en los casos en que la situación de garantía vaya "usualmente" unida a la investidura de determinado papel social. 717 En este aspecto, la jurisprudencia es contradictoria: en algunos supuestos, admite la posibilidad de transmitir voluntariamente estos deberes a otra persona y en otros, no. Ejemplo del primer criterio es la STS 14 junio 1976 (A 3066), "...el empresario es responsable pero no si nombra delegado para supervisar la obra, con lo que desplaza la obligación de vigilancia y cumplimiento de las medidas de seguridad"; análogo, STS 21 enero 1979 (A 169); STS 18 marzo 1981 (A 1198). Por el contrario, en la STS 5 marzo 1976 (A 976), no se exime al empresario de la obligación de facilitar las medidas de protección aunque éste haya encomendado la dirección al personal directivo y técnico. 718 La protección penal..., pp. 156-157.

173

4. Por el contrario, sí es posible realizar la inversión de las proposiciones cuando el sujeto realiza u n a conducta peligrosa que conlleva la obligación de actuar de determinada manera 7 2 1 . En estos casos, el deber de cuidado y el deber de garante tienen el mismo contenido, la realización de u n a acción que impida que la conducta peligrosa exceda los límites del riesgo permitido 722 . Supuestos típicos aquí encuadrables son los de circulación: el conductor que ve cruzar u n peatón tiene que frenar, el camionero h a de adelantarse a la distancia necesaria para no poner en peligro al ciclista. Como puede advertirse, estamos ante aquellos casos límites de delimitación comisiónomisión 723 , donde se superponen de forma total el deber de cuidado y el deber de garante. Sin embargo, pese a que pueda sostenerse que en estos s u p u e s t o s se da la "concurrencia de u n a imputación omisiva j u n t a a la comisiva" 724 , no son, desde luego, supuestos exclusivamente omisivos en los que siempre 719 Esto hay que ponerlo en relación con el deber que se atribuye al garante en estos supuestos de " imponer medidas de seguridad" o en otra sentencia de la "obligación de cumplir y hacer cumplir, incluso coactiva e imperativamente...", STS 9 mayo 1977 (A 2207); STS 12 mayo 1976 (A 2219); STS 6 junio 1977 (A 2711); STS 8 noviembre 1979 (A 3875); STS 21 marzo 1980 (A 1169); STS 12 mayo 1981 (A 2218), entre otras. Sobre ello, ver ARROYO ZAPATERO, La protección penal..., p. 164. 720 STS 30 junio 1976 (A 3180), en la que se condena al encargado y al constructor por la muerte de un trabajador, que pese a /llevar el cinturón no lo utilizó. 721 Ver supra II, l.c.b'.3., sobre el cuidado como actuación prudente en situaciones peligrosas. 722 En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., pp. 207-208. 723 Ver supra II, l\.c.b\ 724 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 207.

174

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

es necesario el examen diferenciado de la concurrencia del deber de cuidado y del deber de garante, tal como afirmábamos al inicio del apartado.

los delitos de peligro 726 . En esta sede, nos interesa encontrar u n concepto de peligro en atención a que, según el planteamiento aquí defendido, "la creación - o no control- de u n peligro objetivo por el comportamiento del autor y cognoscible por éste" es fundamento del injusto 727 , en cuanto constituya u n riesgo típicamente relevante. El concepto de peligro que buscamos h a de ser u n elemento común a los delitos de lesión y de peligro y, por tanto, h a de consistir en u n a definición de ese "pronóstico ex ante de la propiedad lesiva de u n a conducta". Primero, sin embargo, creo conveniente realizar u n a brevísima síntesis de las distintas posturas doctrinales sobre el concepto de peligro.

d) PRESUPUESTO DEL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO: PELIGROSIDAD

d.a') Infracción del deber objetivo de cuidado y peligrosidad Para la existencia de infracción de u n deber de cuidado y, en consecuencia, para la concurrencia del tipo imprudente, se precisa la constatación de u n riesgo típicamente relevante. Ello supone la presencia de determinado grado de peligrosidad y la ausencia de ciertas circunstancias q u e lo hagan tolerable -adecuación social, riesgo permitido...-. Todo ello se verá m á s adelante por constituir el presupuesto de la imputación objetiva en el delito imprudente (cap. III). Será entonces cuando se estudiarán los principios que excluyen la imputación del riesgo creado como típicamente relevante. En este momento, sin embargo, conviene examinar el concepto básico de peligro que se defiende en este trabajo, junto a u n somero análisis de las distintas teorías doctrinales sobre el concepto de peligro. d.b') Grado de peligro 1. Concepto de peligro 1.1. Teorías sobre el concepto de peligro El "peligro" h a sido y es u n concepto extensamente debatido por la doctrina penal 725 y, en particular, en relación con 725 Por todos, HORN, Konkrete Gefáhrdungsdelikte, Koln, 1973, pássim; ESCRIVÁ GREÜORI, La puesta en peligro de bienes jurídicos en Derecho penal, Barcelona, 1976, pássim; CÓRDOBA RODA, "Les delits de mise en danger", en "Rapport sobre los delitos de peligro", e n Revue international de Droit penal, 1969, n ú m . 1 y 2.

175

1.1.1. Teoría subjetiva del peligro Los partidarios de esta teoría entienden que el juicio de peligro no sólo tiene u n a función declarativa sino constitutiva del concepto 728 . Es u n a concepción del peligro insertado dentro del problema causal: "peligro es la causación o la no aclarada no causación de la lesión de u n bien jurídico" 729 . Los defensores de u n a teoría de la causalidad permanente mecánica-determinista afirman que no existe el peligro y que el juicio de peligro se contradice siempre con la verdadera situación, pues todo el peligro es sólo producto del error h u m a n o y del error personal. En consecuencia, no habrá acciones peligrosas sino sólo dañosas o no dañosas 730 . Como pone de relieve Binding 7 3 1 , el error puede hacer parecer como peligrosa u n a situación que no lo es, pero no hacerla peligrosa: el error sobre la peligrosidad de la acción no quita ni pone peligro. Lo 726 E n este sentido la última obra de KINDHAUSER, Gefáhrdungsdelikte im Strafrecht, F r e i b u r g / B r . , 1988 (en p r e n s a ) , p á s s i m . 727 Injusto q u e e s t a r á completo si n o c o n c u r r e u n a c a u s a de j u s tificación. 728 E n este sentido, HORN, Konkrete..., p . 3 5 , a l u d e a la tesis de HENKEL del d u a l i s m o entre "juicio de peligro" y "peligro como situación". 7 2 9

HORN, Konkrete...,

p p . 51 y s s .

730 MERKEL, Derecho penal, tomo I (trad. Dorado Montero), p p . 6 4 - 6 5 . En contra, e x p r e s a m e n t e , BINDING, Die Normen I, p . 3 7 7 , n. 13; sobre ello, ver ESCRIVÁ GREGORI, La puesta en peligro..., p . 2 1 . 731 Die Normen I, p . 3 7 7 .

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

176

débil de esta teoría es que reduce el concepto de peligro a u n a explicación empírico-teórica de los cursos causales. 1.1.2. Teoría general del peligro: teoría objetiva Los partidarios de esta teoría mantienen que la peligrosidad no es u n atributo de la acción individual, sino que surge ante la observación masiva como propiedad de u n grupo de acciones. Lo que se conoce por la experiencia es que: "este tipo de acciones fácil y relativamente a menudo desembocan en lesión: son generalmente peligrosas". Acorde con esta afirmación defienden u n concepto de peligro entendido "como posibilidad objetiva de u n resultado lesivo: probabilidad generalmente válida de su producción" 7 3 2 . Es cierto que hay u n a relación entre probabilidad y peligro, entre la intensidad del peligro y el aumento de la probabilidad de la lesión, pero con ello no obtenemos u n concepto de peligro sino de lo que significa el peligro: aumento de la probabilidad de lesión. 1.1.3. Teoría abstracta del peligro La dificultad de prueba de la peligrosidad conduce a que el legislador realice u n a presunción iuris et de iure sobre la peligrosidad de algunas modalidades de conducta. Son conductas no concreta sino abstractamente peligrosas 733 , en las que el legislador realiza u n a presunción de peligro, por lo que no estaremos ante delitos de peligro sino frente a delitos de peligro presunto 734 . De esta clase serían las conductas previstas como delitos de peligro abstracto, ej.: conducción en estado de embriaguez 735 .

INJUSTO IMPRUDENTE

1.1.4. Teoría objetivo-subjetiva Aparece como u n a síntesis de la teoría objetiva y subjetiva; considera que el peligro es u n a prognosis ex ante en la que sólo se pueden utilizar las circunstancias y los conocimientos de experiencia existentes en el momento del peligro potencial; con lo cual se discute solamente si el espectador objetivo con los conocimientos del autor tiene que estar dotado como el hombre medio o como u n experto 736 . Este planteamiento supone confundir "juicio de peligro" con "concepto de peligro". 1.2. Crítica y toma de posición. Concepto normativo de peligro 1.2.1. Concepto normativo de peligro 1.2.1.1. En todas estas teorías, se advierte la falta de diferenciación entre el peligro objetivo -concepto de peligro- y el juicio de peligro 737 : el peligro como juicio y el peligro como situación. Es necesario partir de u n a comprensión objetiva del peligro 738 : en todo caso h a de existir u n a situación peligrosa entendida como idoneidad ex ante (en la tentativa inidónea no la hay expost) para causar la lesión de u n bien jurídico 739 . El hecho de que el peligro sea algo valorativo, cuya determinación exacta no sea posible, no excluye la realidad del peligro que existe previo al juicio de peligro 740 . s e n t i d o s e n los s u p u e s t o s e n los q u e el legislador prevé u n delito de peligro a b s t r a c t o . 736 LACKNER, Das konkrete Gefáhrdungsdelikt..., p . 18. 737

738

732

BINDING, Die Normen

733

íd., p . 3 8 0 . En este sentido, RODRÍGUEZ RAMOS, "El resultado en la teoría j u -

734

I, p . 3 2 4 , n. 10 y p . 3 7 5 .

rídica del delito", CPC, 1977, p . 7 5 ; RODRÍGUEZ MOURULLO, DP, PG, p . 3 7 9 . E n c o n t r a , MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p . 1 7 1 ; JESCHECK, Trat. I, p . 3 5 9 ;

ESCRIVÁ GREGORI, La puesta en peligro..., p . 7 3 , con la terminología de "peligro explícito" y "peligro implícito". 735 E n este s e n t i d o , CÓRDOBA RODA, "Rapport s o b r e los delitos de peligro...", p p . 3 6 0 - 3 6 1 , concibe el peligro como algo objetivamente existente, como modificaciones del m u n d o exterior p e r c e p t i b l e s por los

177

HORN, Konkrete...,

p. 35.

E n c o n t r a HENKEL, Der Gefáhrbegriff im Strafrecht, Góttingen, 1981, p . 16, entiende q u e el peligro, como situación r e a l m e n t e existente, es s o l a m e n t e u n a expresión del lenguaje u s u a l . 739 E n sentido similar, BINDING, Die Normen I, p p . 3 8 5 - 3 8 6 , e n t i e n d e que la peligrosidad se decide por la idoneidad de los medios p a r a provocar el peligro. 740 En este sentido, MIR PUIG, Adiciones I, p . 3 7 1 ; el m i s m o autor, DP, PG, 2 a ed., p . 1 7 1 , q u e ve el peligro como "característica de la conducta". E n c o n t r a la doctrina q u e se p u e d e c o n s i d e r a r d o m i n a n t e en Alemania, HENKEL, Der Gefáhrbegriff...., p . 17; ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., p . 4 0 2 ; MAURACH, SAT, 4 a ed., p . 2 0 1 .

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

Lo que nos interesa es u n concepto "práctico" de peligro, que nos describa la relación entre el sujeto y s u conducta, es decir, u n concepto teleológico y no causal y, por lo tanto, incurso en u n a relación de medio a fin741. Desde esta perspectiva, el juicio de peligro tiene como objeto no sólo la respuesta a la pregunta teórica sobre si u n determinado acontecimiento se producirá como consecuencia de u n comportamiento y las circunstancias concurrentes, sino también la respuesta a la pregunta de si el suceso es u n daño y a cómo se puede evitar ese d a ñ o 7 4 2 . El "peligro" no tiene u n a existencia independiente de u n a conducta situada en u n determinado momento. El peligro es, por tanto, siempre calificativo de u n comportamiento. Un comportamiento es peligroso cuando el autor no está en situación de evitar o impedir con seguridad u n daño que se tiene por posible. En consecuencia, es necesario que exista peligro ex ante, es decir, peligro concebido como situación caracterizada por la probabilidad de lesión de u n bien jurídico q u e no puede ser evitada con certeza por el autor. La relevancia típica de este peligro - p u r a m e n t e objetivo- se verá, a s u vez, limitada por el aspecto subjetivo, ya que, al Derecho penal, lo que le interesa es "el peligro en cuanto conocido o cognoscible por el autor"; en particular, en la imprudencia en cuanto cognoscible y no conocida exactamente por el autor 743 .

1.2.1.2. La argumentación anterior, junto a la imposibilidad, acorde con el estado actual de la ciencia 7 4 4 , de conocer, ex ante, el peligro efectivamente existente de lesión, conlleva la afirmación de q u e u n concepto normativo de peligro válido para el Derecho penal sea el de peligro como "probabilidad de lesión de u n bien jurídico" 745 . El juicio del "espectador objetivo" no es otra cosa que expresión de la congruencia entre concepto de peligro y situación de peligro como meta de la subsunción jurídica y q u e se realiza en términos de probabilidad 746 . Al Derecho penal en el juicio de peligro, no le interesan todos los factores creadores de riesgo, sino solamente aquellos conocidos por el sujeto, o que el sujeto, dadas las circunstancias tenía el deber de conocer 747 . El peligro será, por tanto, la apariencia ex ante de la probabilidad de producción de u n resultado lesivo según leyes de experiencia: el peligro como cálculo de probabilidad 748 . Habrá peligro cuando la probabilidad de lesión roce con la seguridad de lesión 749 .

178

741

La diferencia entre a m b o s conceptos de peligro es equivalente a la diferencia existente entre la atribución de u n resultado a u n a c o n d u c t a a través de la p r u e b a de la relación causal, de a c u e r d o con leyes causales, o por medio de la imputación objetiva, según criterios teleológicos. 742 En este sentido, Kindháuser, Gefáhrdungsdelikte..., p p . 176-177, p a r a quien el concepto de peligro tiene como objeto u n a "Disposition"; que en términos simples es p a r a Kindháuser u n adjetivo calificativo de u n objeto, eje: la fragilidad en u n a ventana. Pero esta "Disposition" necesita ser definida, la disposición "fragilidad de u n a ventana" implica la hipótesis de que la ventana es frágil si se le tira u n a piedra n o si se tira azúcar. Lo que d e m u e s t r a la imposibilidad de decidirse a favor de u n a teoría objetiva o subjetiva de peligro, p u e s a m b a s parten de condiciones falsas: la objetiva atiende a la disposición y la subjetiva atiende al objeto de referencia. La disposición fragilidad n o c a u s a la rotura, sino q u e la explica. 743 Si el sujeto conoce e x a c t a m e n t e la efectiva peligrosidad de s u c o n d u c t a y n o hace n a d a p a r a evitar q u e e s e peligro se concrete e n lesión, existirá dolo, sobre ello, a m p l i a m e n t e , infra II, 2 . b .

179

1.2.2. Concepto normativo de probabilidad: probabilidad objetiva 1.2.2.1. De lo anterior se deduce que peligro y probabilidad están íntimamente relacionados 750 , por lo que h a b r á que con744

Ver infra III, 2 , "Introducción", C.

7 4 5

Cfr. HENKEL, Der Gefahrbegriff...,

p . 16; ENGISCH,

Untersuchungen

über Vorsatz..., p . 4 0 2 ; S c h ü n e m a n n , JA, 1 9 7 5 , p . 7 9 5 , advierten cómo la m o d e r n a teoría de la ciencia exige utilizar la probabilidad, en sentido a n á l o g o , ESCRIVÁ GREGORI, La puesta en peligro..., p . 17. 7 4 6 Cfr. HORN, Konkrete..., p . 3 6 ; en c o n t r a MAURACH, SAT, 4 a ed., p p .

4 5 2 - 4 5 2 , afirma q u e la i m p r u d e n c i a e s u n caso de incongruencia entre el tipo objetivo y subjetivo. 747 E n sentido similar HERZBERG, JUS, 1986, p p . 2 5 9 y s s . , h a b l a de "peligro cubierto" e n aquellos s u p u e s t o s e n los q u e el a u t o r desconoce la realidad del peligro creado p o r s u c o n d u c t a , en estos c a s o s ; s e g ú n HERZBERG, el a u t o r n o realiza el tipo objetivo del delito doloso.' 748 E n contra BERISTAIN IPIÑA, "Resultado y delitos de peligro", RFDUC, 1969, p p . 4 6 1 y s s . , entiende q u e el peligro es algo real y no u n mero cálculo de probabilidad. 749 E n este sentido, KINDHÁUSER, Gefáhrdungsdelikte..., p. 174. 750 E s t a relación, e n t r e probabilidad y peligro, y a fue c o n s t a t a d a por von Rohland, e n este sentido KINDHÁUSER, Gefáhrdungsdelikte..., p . 174.

181

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

concretar lo que se entiende, desde esta perspectiva, por probabilidad. Al igual que sucedía con el concepto de peligro, las teorías que se h a n desarrollado sobre la probabilidad son m u c h a s y desde muy diversos puntos de vista 7 5 1 , y al igual que se hizo con el concepto de peligro y antes con el concepto de c a u s a es necesario adoptar u n concepto de probabilidad válido para el Derecho penal. Esta necesidad de validez en el ámbito penal nos lleva a adoptar el cálculo de probabilidades que, como teoría abstracta puede interpretarse de infinitos modos y es, por tanto, aplicable tanto a las ciencias experimentales como a la metaciencia 752 . La interpretación ontológica y física de la probabilidad contempla a ésta como u n a propiedad objetiva de las cosas, como frecuencia relativa de acuerdo con u n método estadístico 753 ; otra interpretación posible de probabilidades es la psicológica o subjetiva, que concibe la probabilidad como "grado de creencia efectiva" 754 . La interpretación de la probabilidad como frecuencia relativa no es válida para el Derecho penal y a que se refiere a u n "tipo de conducta", no a la conducta concreta y persigue encontrar la probabilidad estadística de dicho "tipo de conducta", no el grado de probabilidad en el caso concreto.

probabilidad objetiva, así concebida, será el límite máximo, que deberá restringirse en cada caso por el contenido de la probabilidad subjetiva, entendida como "posibilidad de conocimiento por el sujeto del grado de probabilidad objetiva" 756 . Por lo tanto, se concibe la probabilidad objetiva =fundamento y la probabilidad subjetiva = límite. Por otro lado, los específicos elementos, propios de la determinación de la responsabilidad penal, nos conducen a que no se p u e d a indicar u n d e t e r m i n a d o grado de probabilidad penalmente relevante en abstracto, ya que el ámbito del riesgo permitido que tiene que ser superado dependerá del bien jurídico protegido en el tipo y del ámbito del tráfico en que se desenvuelva la actividad 757 . En otras palabras, el grado de probabilidad de producción de u n resultado implica u n distinto grado de peligro - e n sentido cuantitativo- y la distinta categoría de los bienes jurídicos en peligro (vida, daños) supone u n a mayor o menor gravedad del peligro - e n sentido cualitativo-1^. No podemos olvidar que el riesgo permitido resulta, en muchos casos, de los conocimientos limitados del a u t o r 7 5 9 y, en

180

1.2.2.2. Para el juicio de peligro que aquí se b u s c a realizar es más adecuado u n método de distribución estadística de probabilidades en grupos, que permite asignar probabilidades a acontecimientos futuros sobre la base de la frecuencia con que tales acontecimientos h a n tenido lugar en el pasado 755 . La 751

Ver un esquema de las distintas teorías de la probabilidad en La investigación científica, 7 a ed., Barcelona, 1980, pp. 459470; ver también, FERRATER MORA, Diccionario de filosofía, tomo II, pp. 2693-2694. 752 BUNGE, La investigación..., p. 459. 753 BUNGE, La investigación..., p. 462 y, en particular, p. 466: "la interpretación de la probabilidad por la idea de frecuencia relativa ha sido confirmada satisfactoriamente, las frecuencias se combinan efectivamente como probabilidades, siempre que se administren fluctuaciones típicas". 754 íd., pp. 465-466. 755 Cfr. ESCRIVÁ GREGORI, La puesta en peligro..., pp. 25-27; también, FERRATER MORA, Diccionario..., tomo II, p. 2695. BUNGE,

756

Einführung in die Philosophie der Naturwissenschaft, 3 a ed., 1974, pássim, reconoce que la probabilidad subjetiva es importante para la teoría del comportamiento humano en todos los órdenes y para las ciencias correspondientes, pero no puede servir de base para la lógica inductiva o el cálculo de probabilidades. Sin embargo, en nuestro planteamiento la probabilidad subjetiva no se utiliza como fundamento, sino como límite. 757 Cfr. SCHÜNEMANN, JA, 1975, pp. 795-796, advierte que el juez, a falta de una medición exacta del grado de probabilidad en las complejas situaciones de la vida social, tiene que ponderar, en cada caso, si el grado de probabilidad es suficiente. 758 En contra, ESCRIVÁ GREGORI, La puesta en peligro..., pp. 33-35, hace referencia al art. 340 bis, a 2 o , CP, que no exige una graduación diversa del peligro según cual sea el bien jurídico afectado. Siendo esto cierto, la causa de esta no-graduación no es debida a que no cambie la gravedad del peligro según el bien jurídico en peligro, sino ,á que la propia indeterminación del peligro en el tráfico viario, a la que aludíamos supra II, l.c.c'., conduce a castigar estas conductas como delitos de peligro contra la "seguridad en el tráfico", no contra los bienes jurídicos individuales. 759 En este sentido, JAKOBS, Studien zum fahrlássigen..., p. 85; ver infra II, 2.b. CARNAP,

M1RENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

otros, del bien jurídico puesto en peligro. La permisión de u n cierto grado de peligro para la vida a c a u s a de la utilidad social de la conducta será menor que el grado de peligro "permitido" en el supuesto en que el bien jurídico amenazado fuese la propiedad 7 6 °.

Una acción abstractamente peligrosa, de acuerdo con la teoría de la probabilidad objetiva, no realiza, por sí sola, la lesión objetiva del cuidado debido 764 ya que, como veíamos, el deber objetivo del cuidado no tiene u n carácter vinculante general sino individual 7 6 5 . La estrecha vinculación objetivo-subjetiva h a sido puesta de relieve por algunos autores q u e advierten la imposibilidad, como consecuencia de esta interrelación, de realizar u n juicio de atribución objetiva que no tenga en cuenta los conocimientos del autor 766 . En u n Derecho penal, no meramente retributivo ni meramente dirigido a la prevención especial, no es concebible u n juicio de imputación puramente objetivo, ni viceversa, puramente subjetivo. Una concepción del injusto derivada de la función de prevención de la pena y u n a concepción de la norma penal como norma de determinación son totalmente coherentes con esta metodología objetivo-subjetiva que se propone para el injusto imprudente 767 . La conminación penal en los delitos imprudentes sólo tiene sentido bajo el supuesto de que existan acciones que objetivamente se reconocen como peligrosas y que, en atención a ello, deben ser evitadas. Si se niega la posibilidad de advertir por el sujeto la existencia de u n peligro de lesión de bienes jurídicos en su comportamiento, habría que negar la posibilidad de castigar los hechos imprudentes.

182

2. Juicio de peligro 2.1. De los razonamientos anteriores se concluye en que el peligro objetivo se conoce de acuerdo con u n juicio de probabilidad objetiva que se limita a través de la probabilidad subjetiva, para obtener u n concepto de peligro válido para el Derecho penal. En el delito imprudente, por lo tanto, se mantendrá este concepto de peligro normativo, entendido como "peligropenalmente relevante", que se obtendrá a través de u n juicio cuya base será el peligro objetivo -probabilidad objetivalimitado por la probabilidad subjetiva -cognoscibilidad- y el criterio del riesgo permitido 7 6 1 . En consecuencia, también en el tipo imprudente, al igual que en el doloso, debe existir congruencia entre el aspecto objetivo y el subjetivo, en el sentido de que no se puede ir m á s allá del peligro cognoscible por el autor que configura el deber subjetivo de cuidado 762 . En el delito imprudente, para la realización del tipo objetivo-subjetivo (infracción de la norma de cuidado, se parte de que al sujeto le es cognoscible u n a parte típicamente relevante de las condiciones del resultado producido y esta parte cognoscible es la valorada por el ordenamiento jurídico-penal como peligro no permitido 763 .

2.2. El juicio de peligro lo realizará el juez atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso concreto y a los conocimientos y capacidad del autor 768 . Como puede advertirse, este juicio de peligro constituye lo q u e se conoce como juicio 7 6 4

760 Yer s u p r a II, L e a ' . , sobre la p o n d e r a c i ó n d e i n t e r e s e s e n la d e t e r m i n a c i ó n del deber objetivo de c u i d a d o . 761 Sobre el riego permitido como criterio interpretativo general, ver infra III, l.a.b'. 762 Cfr. SILVA SANCHEZ, "Aberratio ictus e i m p u t a c i ó n objetiva", ADPCP, 1984, p á s s i m , rechaza la i m p u t a c i ó n objetiva dolosa e n los s u p u e s t o s de desviaciones c a u s a l e s esenciales sobre la b a s e , p r e c i s a m e n t e , de la inc o n g r u e n c i a objetivo-subjetiva. 7 6 3

E n c o n t r a , ZUGALDÍA ESPINAR, ADPCP, 1 9 8 4 , p p . 3 2 5 y s s . , afirma

q u e no tiene sentido la distinción entre tipo objetivo y subjetivo e n el delito i m p r u d e n t e p o r n o h a b e r coincidencia e n t r e la finalidad perseguid a p o r el a u t o r y la dirección final o el r e s u l t a d o prohibido.

183

Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Delitos

cualificados...,

pp. 43 y ss., distin-

gue e n t r e acciones i n a d e c u a d a s y acciones peligrosas y a é s t a s las divide e n p e r m i t i d a s y n o p e r m i t i d a s . 765 v e r s u p r a II, Le. 766 y e r s u p r a II, l.b., sobre los poderes individuales e n el injusto i m p r u d e n t e . E n contra, la doctrina mayoritaria e n t i e n d e el injusto de la acción i m p r u d e n t e como infracción del deber objetivo de c u i d a d o , por t o d o s , JESCHECK, Trat. I, p . 7 9 6 ; e n p a r t i c u l a r , WOLTER, GA, 1 9 7 7 , p . 169,

c o n s i d e r a q u e tener e n c u e n t a los conocimientos especiales del a u t o r en el juicio de imputación es s i s t e m á t i c a m e n t e i n c o h e r e n t e . 767 Ver s u p r a I, Parte s e g u n d a , p p . 7 6 8 . 7 6 9 768 MIR PUIG, ADPCP, 1 9 8 3 , p p . 9 y s s . ; el m i s m o autor, Función de la pena..., p p . 6 0 y s s .

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

de atribución o de adecuación y debe estar presidido por criterios ideológicos 769 , como respuesta al concepto "práctico" de peligro, que acogíamos 770 , que describía la relación entre el sujeto y su conducta incursa en u n a relación fin-medio771. En este trabajo se denomina a este juicio: primer juicio de atribución o presupuesto de imputación. En el juicio de atribución el juez examina, configurado como "espectador objetivo" 772 , si el autor h a creado u n riesgo y la cantidad y cualidad de ese riesgo; en otras palabras, la mayor o menor probabilidad de lesión de u n bien jurídico. Generalmente, la doctrina habla en este caso de previsibilidad 773 ; si en esta sede, lo hacemos de probabilidad, es porque en atención a la dilucidación sobre la existencia o no de dolo es relevante el "grado" de peligro ex ante advertible y la probabilidad permite u n a mayor graduación que la previsibilidad. No obstante, es evidente, que si hay probabilidad hay previsibilidad y viceversa, lo que hace posible esta sustitución de previsibilidad por probabilidad. La norma de cuidado se configura precisamente en virtud de la prognosis de la previsible lesión de u n bien jurídico dadas las circunstancias concurrentes en el hecho: la previsibilidad de la producción del resultado es el fundamento de la norma de cuidado. La previsibilidad de la lesión es, por tanto, contenido del injusto imprudente, por lo que podemos hacer nuestra la afirmación de Gimbernat 7 7 4 , de que ' l a adecuación tiene rele-

vancia en Derecho penal porque, por coincidir su concepto con el de previsibilidad, pertenece al tipo de lo injusto" 775 .

184

185

2.3. El juicio de peligro así configurado h a de realizarse ex ante, con independencia de que para la imputación del resultado será necesario u n juicio ex post 776 , sobre la efectiva realización de ese peligro en el resultado 7 7 7 . La prognosis sobre la peligrosidad de la conducta se h a r á en atención al hecho y será, en el caso particular, donde se determinará la existencia o no de infracción de la n o r m a de cuidado; será u n juicio de peligro abstracto, sobre el peligro que supone la conducta para el bien jurídico protegido 7 7 8 . Los datos que no se poseen en el momento de la realización de la conducta no pueden ser tenidos en cuenta en el juicio de peligro, a u n cuando ex post se pruebe que, atendiendo a ello, el peligro que e n t r a ñ a b a la conducta era mayor al cognoscible cuando se ejecutó 779 . La mayor peligrosidad objetiva demostrada ex post no tiene relevancia en relación con el peligro penalmente relevante 780 , pues no puede infringir la n o r m a u n a conducta que, cuando se realizó, ni el "hombre m á s diligente" hubiera advertido su peligrosidad. La admisibilidad de u n concepto de peligro como "probabilidad de lesión de u n bien jurídico" 7 8 1 es consecuencia de 775

769

Gedanken zur Problematik der Zurechnung in Strafrecht. Fest. Honig, Góttingen, 1970, p. 147, busca la coherencia en la unidad teleológica de los principios de atribución. 770 Ver supra II, 2.a.a'.1.2.1., sobre el concepto "práctico" de peligro. 771 Cfr. KINDHÁUSER, "Der Vorsatz ais Zurechnungskriterium", ZStW 96, 1984, pp. 5 y ss. (igual, JURA, 1984, pp. 467 y ss.), donde distingue entre juicios prácticos y teóricos. 772 La figura del "espectador objetivo", desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia penal, tiene como fundamento la necesidad de distinguir entre el Derecho procesal y el material: el juicio sobre un elemento del Derecho material tiene que ser independiente del juez. 773 En el mismo sentido con que se hacía respecto a los poderes individuales en la determinación del cuidado subjetivo, ver supra II, l.b. 774 Delitos cualificados..., p. 45; en sentido similar, OTTO, JUS, 1974, p. 706, n. 22, que concibe la previsibilidad como parte del deber de cuidado. ROXIN,

El concepto de adecuación se sustituye, en este trabajo, por el de primer juicio de imputación, como creación de u n riesgo típicamente relevante. 776 HORN, Konkrete..., p. 14, habla también de u n doble juicio de peligro, ex ante y ex post. 777 Ver infra III, 2., sobre la relación de riesgo. 778

779

Cfr. HORN, Konkrete..., p. 15.

No se tendrán en cuenta, por tanto, en ningún caso, aquellos "conocimientos" no conocidos de acuerdo con el estado de la ciencia en el momento del hecho. 780 En contra, ESCRIVÁ GREGORI, La puesta en peligro..., pp> 93-94, entiende que, pese a que el juicio sea ex ante, "si con posterioridad aparecen datos inexistentes en el momento de la actuación o de producción de u n a situación, datos que nos ayudan a hacernos una idea más exacta de que tal actuación o situación comportaba, no podemos prescindir de ellos". 781 ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., p. 402.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

la imposibilidad, de acuerdo con el estado actual de la ciencia, de conocer ex ante el peligro efectivamente existente de lesión 782 . Si la ciencia no puede advertir el peligro ex ante, m u c h o menos podrá el autor 783 y, por lo tanto, difícilmente podrá ser motivado a no crearlo o a controlarlo. El caso de la Thalidomida o Contergan es uno de estos supuestos en los que, ex ante, no era constatable el peligro 784 , es necesario, sin embargo, poner de relieve que en este caso, al tratarse de una medicina elaborada en un laboratorio por personal especializado, aun cuando la ciencia no conociese los peligros, es posible que el primer deber de cuidado fuese precisamente, el advertir el peligro, ya sea a través de un período de prueba más prolongado o por otros medios asequibles sólo al propio personal especializado y, en consecuencia, éste era cognoscible 785 .

para el autor. Como veíamos 786 , lo conocido y cognoscible por el autor es precisamente la base del juicio de peligro, de acuerdo con u n concepto de peligro normativo limitado al peligro penalmente relevante. Dentro de estos supuestos, están todos aquéllos en los que la víctima tiene u n a enfermedad preexistente, que podía ser conocida, pero que el autor no tenía el deber de conocer. Lo que equivale a afirmar que no era cognoscible p a r a el autor, ya que cognoscible no es todo lo que "puede conocer" sino sólo aquello que "debe conocer", es decir, lo que al autor le es exigible conocer 7 8 7 . El "peligro objetivo" que se crea al golpear levemente con u n a piedra a un hemofilico es mayor que el "peligro penalmente relevante" -siempre que el autor no conociese o debiese conocer este dato-; el "peligro objetivo" sería, probablemente la m u e r t e , m i e n t r a s que el "peligro penalmente relevante" que se crea con esa conducta sería la probabilidad de lesiones leves 788 .

186

Por consiguiente, puede afirmarse que, en ningún caso, es posible tener en cuenta en el juicio de peligro datos constatados exclusivamente ex post, no obstante, sí es posible examinar si el autor ex ante debía haber advertido el peligro a u n cuando éste fuera desconocido y, en el caso de d u d a r seriamente sobre el peligro, abstenerse de actuar. 2.4. Lo usual, sin embargo, es el problema opuesto: que para la ciencia fuese cognoscible el peligro ex ante y no así 782 En contra, JAKOBS, Studien zumfahdássigen..., p . 8 5 , afirma q u e el e s t a d o a c t u a l de conocimiento permite la conclusión ex ante sobre el peligro de lesión 783 En este sentido, GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., p. 3 5 , toma como b a s e del juicio de a d e c u a c i ó n j u n t o a las leyes de la n a t u raleza q u e " c o n s t a n al tiempo de la acción...", s i t ú a "todas las d e m á s leyes que le son conocidas al a u t o r a c o n s e c u e n c i a del a z a r o de conocimientos teóricos excepcionales...". 784 Respecto al caso de la Thalidomida, e x p r e s a m e n t e , SCHRODER, "Rapport s u r les délits de mise en danger", Reu. internacionale de Droit penal, 1969, p p . 13-15, se manifiesta en favor de t e n e r en c u e n t a los d a t o s conocidos con posterioridad al m o m e n t o de la c o n d u c t a ; en el m i s m o sentido, ESCRIVÁ GREGORI, La puesta en peligro..., p . 9 3 . 785 P r u e b a de lo q u e afirmamos son dos d a t o s , en relación con este m i s m o caso: 1) el proceso penal fue sobreseído; 2) se creó u n a n u e v a ley p a r a regular los procedimientos por seguir a n t e s de q u e u n m e d i c a m e n to p u e d a ser c o n s u m i d o .

187

Lo mismo es aplicable en aquellos supuestos en que el autor desconoce -y no tiene el deber de conocer- u n dato que reviste de carácter peligroso a su conducta - e n el sentido de peligro objetivo- y que es conocido por otras personas ex ante. De esta clase es el ejemplo, propuesto por Gimbernat 7 8 9 , en el que A m a n d a a B a u n restaurante, sin conocer que C va a poner allí u n a bomba, con la esperanza que haya, u n atentado y B muera. Nos es indiferente que A desee o no la muerte de B, ya que falta el peligro penalmente relevante, entendido como "peligro objetivo" limitado por los conocimientos (concurrentes o exigibles) del autor. Gimbernat 7 9 0 pone de relieve que ex ante, y tomando como base las condiciones cognoscibles y conocidas de A y desde la perspectiva de u n hombre prudente, sólo es posible este juicio: "A h a mandado a B al restaurante" 7 9 1 . 786

Ver s u p r a II, 2.a.a'.2. Sobre el concepto de "cognoscibilidad", en el sentido que aquí se le otorga, ver infra II, 2.b. 788 Sobre este t e m a volveremos al t r a t a r de la previsibilidad objetivosubjetiva q u e se c o r r e s p o n d e con el juicio de peligro. 789 Delitos cualificados..., pp. 37-38. 790 íd., p . 3 7 . 791 Sobre todo ello, a m p l i a m e n t e , infra II, 2.b. 787

188

INJUSTO IMPRUDENTE

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

2.5. Lo anterior no se contradice con la afirmación de la necesidad de u n juicio de peligro ex post en los supuestos de delitos de peligro imprudentes 792 , sólo que este segundo juicio ya no tendrá relevancia para el injusto sino únicamente para la imputación del resultado de peligro 793 . El peligro concreto de lesión para el bien jurídico constatado ex post se ve, por la doctrina mayoritaria 794 , como resultado típico en los delitos de peligro concreto. Este juicio de peligro ex post no es u n juicio de peligro abstracto, sino que en él debe constatarse, en concreto, que el objeto de la acción h a entrado en la esfera de la acción peligrosa 795 o de otra forma, que el objeto de la acción se encuentra desamparado y su integridad depende de influencias heterónomas 796 . Este juicio de peligro ex post es el equivalente al juicio sobre la relación de riesgo propio de los delitos de lesión, en los cuales se examina ex post si el peligro advertido ex ante, en el primer juicio de atribución -juicio de peligro ex ante-, es el que realmente se h a realizado en el resultado de lesión 797 . La posibilidad de comisión imprudente de los delitos de peligro se contradice con la consideración de la culpa consciente como dolo de peligro 7 9 8 y los delitos de peligro como s u p u e s tos e x p r e s a m e n t e r e g u l a d o s de t e n t a t i v a s i m p r u d e n t e s

189

punibles 7 " . Pese a los evidentes p u n t o s de contacto entre el dolo de peligro y la culpa consciente y los delitos de peligro y la tentativa imprudente, no se pueden equiparar estos conceptos 8 0 0 . La necesidad de distinguirlos es consecuencia del distinto contenido del conocimiento del sujeto en cada caso y del distinto "grado" de peligro -entendido como peligro normativo- que ello implica 8 0 1 . 2.6. Por último, es necesario precisar que p a r a expresar el distinto sentido del peligro en el juicio de peligro ex ante y ex post, se utilizará, en el primer caso, el término de "riesgo" y, en el segundo, el de "peligro". Por riesgo se entiende el cálculo de probabilidad de lesión cognoscible ex ante con el que se valora la peligrosidad de u n a conducta 8 0 2 . Peligro será el contenido del juicio valorativo sobre u n a situación en la que, conforme a la ley de probabilidad disponible, la lesión del bien jurídico individual es consecuencia lógica de la acción, es decir, es u n a posibilidad lógica; y sólo c u a n d o existen medios de evitación u s u a l e s se excluye la responsabilidad penal, no si la posibilidad de evitación es exclusivamente fruto del "azar" 8 0 3 . El distinto objeto del juicio, conducta y situación resultante, determina que se trate de dos conceptos de peligro distintos y, en consecuencia, es preferible s u diferenciación terminológica 804 .

792

Sobre la posibilidad de comisión i m p r u d e n t e de los delitos de peligro, no existe a c u e r d o en la doctrina española, ver s u p r a II, l.c.d'., en relación con los delitos d e peligro s o b r e la s e g u r i d a d e n el tráfico y en el trabajo. En Alemania, al existir el s i s t e m a d e numerus clausus, n o se p l a n t e a el p r o b l e m a y existe la posibilidad de comisión i m p r u d e n t e de delitos d e peligro en los §§ 3 1 0 a); 3 1 5 , IV y V; 3 1 5 a) III; 3 1 5 b) IV y V; 3 1 5 c) III StGB, como delitos de peligro concreto, y §§ 163 y 3 1 6 , II StGB, como delitos de peligro a b s t r a c t o . 793 Ver infra III, 2. 794 Así, y a e n BELING, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, p . 2 1 0 . 795 LACKNER, Das konkrete Gefáhrdungsdelikt..., p. 7. 796

797

KINDHAUSER, Gefáhrdungsdelikte...,

p . 172.

Ver infra III, 2. 798 E n este sentido, A r t h u r KAUFMANN, Das Schuldprinzip.., p . 154; ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., p p . 4 0 1 - 4 0 8 ; NOWAKOWSKI, JZ, 1958, p. 3 3 9 ; p a r a KINDHAUSER, Gefáhrdungsdelikte..., p . 197, sólo se e q u i p a r a la i m p r u d e n c i a consciente con el dolo en relación c o n el a r r e pentimiento activo, por la posibilidad de a t e n u a c i ó n o exclusión facultativa de la p e n a en a m b o s c a s o s .

799

E n este sentido, FARRÉ TREPAT, La tentativa de delito. Doctrina y jurisprudencia, Barcelona, 1986, p p . 127-128, entiende q u e la punibilidad de la tentativa en los delitos i m p r u d e n t e s se resuelve p o r el legislador con la creación de los delitos de peligro. E n c o n t r a de e s t a interpretación, KINDHAUSER, Gefáhrdungsdelikte..., p p . 191 y s s . 800 CRAMER, Schónke-Schróder, 2 3 a ed., § 15, n ú m . 2 0 0 , entiende q u e el conocimiento -Wissens-es el elemento propio del dolo, mientras q u e en la imprudencia éste se sustituye por la previsibilidad -Vorhersehbarkeit-. 801 E n este sentido, NOWAKOWSKI, JA, 1972, p . 3 3 , advierte q u e el grado de peligro d e p e n d e r á de si el a u t o r a c t ú a dolosa o c u l p o s a m e n t e . 802 J u i c i o de peligro propio del primer juicio de i m p u t a c i ó n , como creación de riesgo ex ante. 803 Cfr. SCHÜNEMANN, JA, 1 9 7 5 , p p . 7 9 5 - 7 9 7 ; por peligro se entiende, de este modo, el "resultado" e n los delitos de peligro concreto, valorable, por t a n t o , ex post. 804 KRÜMPELMANN, Bagatelledelikte, Berlin, 1966, p . 7 2 , advierte t a m bién sobre el distinto concepto de peligro q u e se d a en c a d a caso.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

190

d.c') D e t e r m i n a c i ó n d e los b i e n e s j u r í d i c o s e n peligro 1. E n el h e c h o doloso, el c o n o c i m i e n t o e x a c t o del peligro q u e e n t r a ñ a la c o n d u c t a por p a r t e del a u t o r d e t e r m i n a q u e é s t e conozca t a m b i é n ex ante c u á l e s s o n los b i e n e s j u r í d i c o s e n peligro 8 0 5 - 8 0 6 . El dolo a b a r c a el riesgo q u e ex ante a p a r e c e c o m o t í p i c a m e n t e relevante 8 0 7 . E n la c u l p a c o n s c i e n t e , t a m b i é n s e conoce la existencia del riesgo q u e s u p o n e la c o n d u c t a , p e r o s e cree p o d e r d o m i n a r este riesgo808. El objeto del dolo e s , precis a m e n t e , la realización d e e s e riesgo 8 0 9 ; e n la i m p r u d e n c i a el objeto del conocimiento es la posibilidad d e realización típica o la posibilidad d e c o n o c i m i e n t o d e la realización t í p i c a 8 1 0 . C o n s e c u e n t e m e n t e , la p r e s e n c i a d e dolo p r e s u p o n e , e n p r i n c i p i o 8 1 1 , la d e t e r m i n a c i ó n del b i e n j u r í d i c o a m e n a z a d o ; p o r el c o n t r a r i o , e n u n g r a n n ú m e r o d e s u p u e s t o s i m p r u d e n 805 La existencia de supuestos de dolo alternativo no excluye que el sujeto conozca, también en esos casos, los posibles bienes jurídicos amenazados. El llamado "dolo general", en el que el sujeto no conocería qué bienes jurídicos están en peligro en el caso concreto, es rechazado, tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia, en este sentido, STS 14 noviembre 1980. 806 SILVA SÁNCHEZ, "Consideraciones dogmáticas y de política legislativa sobre el fenómeno de la 'conducción suicida'", LL, 30 de septiembre de 1988, pp. 2-3, afirma la posibilidad de que exista dolo eventual en supuestos de "conducción suicida", pese a que "el carácter "relativamente indeterminado" en cuanto al objeto que presenta aquí el dolo eventual...", lo que viene a poner de relieve la dificultad que plantea la prueba del dolo en supuestos de "relativa indeterminación", ex ante, de los bienes jurídicos en peligro. 807 El dolo consiste, esencialmente, en conocer los elementos del injusto típico, por tanto no abarca ni el curso causal ni el resultado, que en nuestra concepción quedan fuera del injusto, en este sentido, MIR PUIG, Función de la pena..., pp. 6566; SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1984, p. 367. 808 ver infra II, 2 . c , sobre la "capacidad de evitación", como fundamento de la exclusión del dolo. 809

810

En ese sentido, JAKOBS, SAT, pp. 240 242. -

Schónke-Schróder, 2 3 a ed., § 15, núm. 203, entiende que en la imprudencia consciente el autor conoce la peligrosidad de su conducta, mientras que en la culpa inconsciente el autor puede conocer el peligro y, en consecuencia, la posibilidad de lesión. 811 Ver supra n. 805 y 806, donde se hace referencia a los posibles supuestos dolosos en que concurre cierta indeterminación del bien jurídico en peligro. CRAMER,

INJUSTO IMPRUDENTE

191

t e s s e c r e a u n riesgo i n d e t e r m i n a d o q u e a m e n a z a b i e n e s j u rídicos i n d e t e r m i n a d o s 8 1 2 . E s p r e c i s a m e n t e , e n el á m b i t o del tráfico viario d o n d e s e a d v i e r t e c o n m a y o r c l a r i d a d la i n d e t e r m i n a c i ó n d e los b i e n e s j u r í d i c o s a m e n a z a d o s p o r la p o t e n c i a l i d a d lesiva del riesgo c r e a d o . No e s e x t r a ñ o , p o r t a n t o , q u e s e a p r e c i s a m e n t e d e e s t e s e c t o r d e d o n d e p a r t a la i d e a del r e s u l t a d o e n la i m p r u d e n c i a c o m o "azar" 8 1 3 . 2. La g r a v e d a d del peligro a u m e n t a s e g ú n la m a y o r o m e n o r i m p o r t a n c i a d e los b i e n e s j u r í d i c o s a m e n a z a d o s , e n el s e n t i d o d e q u e u n a p e q u e ñ a p r o b a b i l i d a d d e lesión d e u n b i e n j u r í d i c o b á s i c o c o n s t i t u y e u n riesgo p e n a l m e n t e r e l e v a n t e , m i e n t r a s q u e e s a m i s m a p r o b a b i l i d a d frente a o t r o b i e n j u r í d i c o p u e d e c o n s i d e r a r s e riesgo p e r m i t i d o 8 1 4 ; el á m b i t o del riesgo p e r m i t i d o d e p e n d e del b i e n j u r í d i c o p r o t e g i d o e n el t i p o q u e d e t e r m i n a a s u vez la m a y o r o m e n o r g r a v e d a d del riesgo e n u n s e n t i d o cualitativo 815. La e x i s t e n c i a del a r t . 3 4 0 bis a), n ú m . 2, CP, e n el c u a l se s i g u e u n criterio c o m ú n s o b r e el peligro exigible, s e a c u a l s e a el b i e n j u r í d i c o a m e n a z a d o - v i d a , i n t e g r i d a d y p a t r i m o n i o - n o c o n d u c e a n e g a r la a f i r m a c i ó n a n t e r i o r 8 1 6 , s i n o q u e la falta d e d i s t i n c i ó n p u e d e v e r s e c o m o c o n s e c u e n c i a d e l a s específicas c i r c u n s t a n c i a s q u e s e d a n e n el tráfico viario, e n el c u a l es previsible la lesión d e a l g ú n b i e n j u r í d i c o protegido p e n a l m e n t e , 812 Esta característica de los delitos imprudentes lleva a un sector doctrinal a entender que se trata de delitos de peligro cualificados por el resultado producido, en este sentido, Arthur KAUFMANN, Das Schuldprinzip..., p. 154; ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., pp. 401-402, con referencias a la antigua literatura. 813 En este sentido, ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., p. 341; EXNER, Das Wesen..., p. 83; Armin KAUFMANN, ZJVR, 1964, p. 42; Arthur KAUFMANN, Das Schuldprinzip..., p. 141; WELZEL, Fahrlássigkeit..., p. 20. 814 HORN, Untersuchungen zur Struktur der Rechtswidrigkeit, Berlin, 1962, p. 71. 815 El distinto valor del bien jurídico amenazado se tiene en cuenta, por tanto, en el injusto, ya que éste será elemento del primer juicio de peligro, en la valoración de la creación de un riesgo típicamente relevante. 816 Éste es, sin embargo, el planteamiento de ESCRIVÁ GREGORI, La puesta en peligro..., p. 33, que niega la afirmación anterior sobre la base de la existencia del art. 340 bis, a, 2 o , CP.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

sin que éste puede determinarse ex ante. Que la existencia de este artículo no desmiente lo anterior se ve reforzado por el hecho de que, en este tipo, no se protegen de modo inmediato estos bienes jurídicos individuales, sino la seguridad en el tráfico, como bien jurídico colectivo.

sultado lesivo" no lo era el concreto resultado producido que depende del azar. El sujeto que adelanta su vehículo en línea continua sin visibilidad, debe conocer que crea un grave riesgo de lesión para un número y una clase de bienes jurídicos indeterminado: puede no venir nadie en dirección contraria; venir una moto y poder evitarla; venir u n vehículo con un sujeto y producirse lesiones; un vehículo con varios sujetos y producirse varias muertes; u n vehículo con varios sujetos y producirse daños... y así hasta el infinito de posibilidades.

192

3. La indeterminación del bien jurídico en peligro en distintos supuestos imprudentes y, especialmente, en el tráfico viario, tiene consecuencias importantes en la práctica jurisprudencial 817 . La primera de ellas sería la consideración de la imprudencia como crimen cu/pae818, por parte de u n amplio sector de la doctrina jurisprudencial 8 1 9 . De u n estudio profundo de la jurisprudencia sobre la imprudencia cabe extraer la conclusión de que la concepción de imprudencia como crimen culpae se produce especialmente en los supuestos de imprudencias cometidas en el ejercicio de actividades peligrosas, pero aceptadas socialmente. En los demás supuestos se trata a la imprudencia como crimina culposa, con u n absoluto paralelismo respecto al mismo tipo de delitos dolosos. Detrás de este enfoque se advierten consideraciones de medición de la pena; así, se afirma que "no cabe el concurso ideal o material de delitos por el tratamiento del delito culposo como "crimen único" 820 ; es decir, se estima u n único delito de imprudencia, aunque de él se deriven u n a pluralidad de resultados lesivos, por entender que si bien era previsible "un re817 Cfr. CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales..., pp. 6-12 y 249-250. 818 Se muestran partidarios del crimen culpae, entre otras, STS 8 mayo 1978 (A 1901); STS 15 junio 1954 (A 1462); STS 14 mayo 1979 (A 1140); STS 5 abril 1979 (A 1615); STS 2 diciembre 1979 (A 3800) STS 20 marzo 1980 (A 1166); STS 19 mayo 1980 (A 2057); STS 18 noviembre 1980 (A 4514); STS 12 diciembre 1980 (A 4927); STS 7 noviembre 1979 (A 3869); STS 8 noviembre 1978 (A 3419); STS 16 junio 1981 (A 2744); STS 30 junio 1980 (A 3069)... 819 Otra línea jurisprudencial admite la crítica de la doctrina sobre la consideración de la imprudencia como crimen culpae, en este sentido, STS 28 febrero 1979 (A 740); STS 2 julio 1980 (A 3098); STS 25 febrero 1981(A 784); STS 30 abril 1976 (A 1835); STS 21 junio 1976 (A 3114); STS 28 junio 1977 (A 2965); STS 4 marzo 1979 (A 937); STS 11 abril 1977 (A 1549); STS 20 abril 1977 (A 1723); STS 6 marzo 1978 (A 777). 820 Cfr. CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales..., pp. 6-12.

193

El problema concursal que subyace a toda esta problemática es evidente, h a s t a el p u n t o de que algunos autores, pese a rechazar la tesis del* crimen culpae, niegan la posibilidad de aplicar el concurso, no ya r e a l 8 2 1 , sino ni siquiera ideal en los delitos imprudentes 822 . Las reservas de la doctrina y j u risprudencia a la aplicación de las reglas concúrsales en los delitos i m p r u d e n t e s se deben, básicamente, a razones de política criminal, derivadas de la gravedad de la pena que se debería imponer 823 - 824 . 4. De ahí que, sobre la base, por u n lado, de la adecuación social de las conductas y, por otro, de la u s u a l indetermina821

La tesis del concurso real en algunos supuestos, en los que de una conducta se derivan varios resultados lesivos, ya se discute en el ámbito de los delitos dolosos, a favor del concurso real en los delitos dolorosos se manifiesta, MiR PUIG, "El delito de coacciones en el Código Penal español", RJCat, 1977, pp. 811-816, el mismo autor, DP, PG, 2 a ed., pp. 598-599; en el mismo sentido, COBO/VIVES, DP, PG, 2 a ed., p. 533. 822 En este sentido, CÓRDOBA RODA, Comentarios al Código Penal II, Barcelona, 1972, p. 351; VIVES ANTÓN, "La determinación de la pena en la imprudencia punible", CPC, 3, 1977, pp. 188 y ss.; en sentido similar, desde una nueva perspectiva, MIR PUIG, "Sobre el tipo subjetivo del concurso de delitos. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1985", ADPCP, 1987, pp. 207-208. 823 En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, LL, del 30 de septier/ibre de 1988, p. 2 y n. 23, parece inclinarse por el concurso real en los delitos imprudentes, aunque con reservas, dada la elevada sanción que se deriva del principio de acumulación material y acumulación jurídica. 824 En contra de aplicar el concurso en los delitos imprudentes, SANZ MORAN, El concurso de delitos. Aspectos de política legislativa, Valladolid, 1986, p. 140.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

194

ción de los bienes jurídicos amenazados, se adviertan en la jurisprudencia dos categorías diferenciadas de tratamiento de las realizaciones típicas imprudentes. La primera de estas categorías hace referencia a aquellas modalidades de realización típica imprudente que se inscriben en u n o y / u otro grupo de conductas -adecuación social y / o indeterminación ex ante-, siendo tratadas como crimen culpae. En tanto que, la segunda categoría de realizaciones típicas imprudentes guarda u n a correspondencia directa con el respectivo tipo doloso - s u p o n e u n a infracción de la norma de cuidado directamente referida al bien jurídico en concreto amenazado- y recibe u n tratamiento jurisprudencial paralelo al que recibiría el mismo supuesto cometido dolosamente. Del mismo modo, la adecuación social y la indeterminación u s u a l de los bienes jurídicos amenazados de ese determinado grupo de conductas imprudentes se refleja en los criterios seguidos por el Tribunal Supremo sobre la distinción entre dolo e imprudencia 825 . La indeterminación ex ante de los bienes jurídicos en peligro presupone, en principio, u n menor grado de conocimiento del riesgo efectivamente creado y el dolo exige, precisamente, u n mayor contenido de conocimiento sobre ese peligro c r e a d o 8 2 6 . El error sobre la real efectividad del riesgo creado, o el propio desconocimiento de ese riesgo 827 , como elementos del tipo subjetivo imprudente, se pueden probar, con mayor facilidad, en los supuestos de indeterminación del bien jurídico amenazado: a mayor determinación del bien jurídico mayor cognoscibilidad del peligro y menor posibilidad de error sobre la eficacia lesiva, • puesto que, en general, se considera que en la imprudencia existe u n a "falta de reconocimiento actual del tipo" 828 .

INJUSTO IMPRUDENTE

195

5. En la determinación de la cantidad y cualidad del riesgo a través del juicio de peligro y, en orden a distinguir entre supuestos dolosos e imprudentes, puede ser de utilidad u n a escala gradual que ponga en relación inversa la mayor o menor determinación de los bienes jurídicos en peligro con la mayor 0 menor probabilidad de lesión. La probabilidad de lesión está ordenada de menor a mayor: 1 a IV; mientras q u e la determinación ex ante de los bienes en peligro lo está de mayor a menor: 4 a 1; poca probabilidad y poca determinación permiten, en principio, admitir u n pequeño grado de riesgo 8 2 9 y excluir el dolo. La representación de los distintos sectores de probabilidad y determinación permite u n a primera conclusión: el sector comprendido entre: 4 III, 4 IV, 3 III y 3 IV es el ámbito propio del dolo, sobre la base de la gran probabilidad de lesión y la poca indeterminación; en el sector comprendido entre: 4 I, 411, 3 I, 3 II, 2 III y 2IV se establece la b a n d a fronteriza entre dolo eventual y culpa consciente; mientras que los sectores q u e están entre: 2 I, 2 II, 1 I, 1 II, 1 III y IV Probabilidad de lesión

825

Ver infra II, 2.c. E n este sentido, SCHLÜCHTER, Irrtum über normatiue Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, Tübingen, 1983, p . 8 6 , e n t i e n d e q u e e n el dolo, a u n c u a n d o s e a eventual, n o h a y déficit de conocimiento. 827 E n los s u p u e s t o s de culpa inconsciente. 828 NIESE, Finalitát, Vorsatz..., pp. 50-51; Armin KAUFMANN, ZfVR, 1964, 826

p.

5 2 ; WELZEL, Fahrlássigkeit...,

Determinación de bienes jurídicos

p p . 3 0 - 3 2 ; e n s e n t i d o análogo, HALL,

Fahrlássigkeit im Vorsatz, Marburg, 1959, p . 2 2 , equipara el "no conocer" al "conocer mal" como elemento del aspecto psicológico de la imprudencia.

829

Ver infra III, I.a., sobre el principio de insignificancia y s u relación con el riesgo permitido.

|96

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

serán el ámbito propio de la imprudencia, poca probabilidad y gran indeterminación 830 . e)

CONCLUSIONES

1. La naturaleza de la imprudencia, los elementos que la integran, los aspectos que la diferencian del hecho doloso y su posición sistemática en la teoría del delito son cuatro puntos que h a n de recibir u n tratamiento conjunto y sistemático. En la evolución de la teoría del delito, la imprudencia h a jugado u n papel determinante. Su progresiva importancia, debida al aumento de esta clase de criminalidad, h a hecho que pasase de ser el "hijastro" del Derecho penal a motivo de que diferentes concepciones de la teoría del delito quedarán en entredicho. La concepción psicológica de la culpabilidad, absolutamente subjetivista, imposibilita la inclusión en ella de la imprudencia, en particular, de la culpa inconsciente, en la que falta la conexión psíquica entre el autor y el resultado lesivo. Dentro de esta concepción de la culpabilidad, la imprudencia fue vista como: vicio de la inteligencia, vicio de la voluntad o culpa de carácter, en el sentido de ausencia de sentido social del agente. En este mismo contexto se desarrolla otro concepto de imprudencia como error, a los que u n o s otorgan u n significado subjetivo y otros lo entienden como error en la realización de la conducta. Lo que se censura de esta teoría es la equiparación de imprudencia con error, no la posibilidad de apreciar la existencia de u n error en la imprudencia. Por último, entre las concepciones subjetivas de la imprudencia se encuadra la de la previsibilidad, a la que se le h a de objetar lo mismo que a la anterior, la previsibilidad es necesaria en el examen del hecho imprudente pero no es la imprudencia. 2. La imposibilidad de la concepción psicológica de la culpabilidad en comprender la imprudencia, propicia el paso a la concepción normativa de la culpabilidad, como consecuencia directa del carácter normativo que se predica de la impruden830

Este esquema tiene únicamente una función indiciaría ya que, sobre la base de especiales circunstancias concurrentes en el caso concreto pueden darse desfases.

INJUSTO IMPRUDENTE

197

cia. El elemento normativo, la esencia de la imprudencia, pasa a ser la infracción de la norma de cuidado. El deber objetivo de cuidado, como elemento de la culpabilidad, se determinaba, en u n primer momento, de forma subjetiva, p a s a n d o posteriormente a defenderse u n a determinación objetiva-subjetiva del cuidado que alcanzó u n a gran aceptación. La doble medida del cuidado se examinaba en dos planos: en u n primer nivel la infracción del deber objetivo de cuidado -Sollens- y en u n segundo, la lesión del cuidado subjetivo según el poder personal del autor -Kónnens- subrayando la prioridad de esta seg u n d a medida. La doctrina que defiende la determinación subjetiva del cuidado y la objetiva-subjetiva coinciden en que el injusto del delito imprudente se agota en la realización del resultado descrito en el tipo legal. 3. Los problemas que ello implica, en particular, la atribución de la responsabilidad de forma objetiva y de acuerdo con los principios del versare in re illicita lleva a la doctrina a ubicar la infracción del deber de cuidado como elemento del tipo. El fundamento de la consideración del injusto imprudente como infracción de la norma de cuidado coincide con u n a concepción de la n o r m a penal, esencialmente, como norma de determinación. Esta adscripción por parte de la doctrina mayoritaria del deber de cuidado al injusto imprudente no impide que existan grandes divergencias entre los distintos sectores doctrinales. La doctrina mayoritaria distingue entre deber objetivo y subjetivo, adscribiendo el primero al injusto y el segundo a la culpabilidad. Este planteamiento conecta con el problema de los poderes individuales que quedan de esa forma circunscritos a la culpabilidad. Ello, en el caso de los poderes superiores, determina que no puedan ser tenidos en consideración en ningún nivel. Un pequeño sector doctrinal, sitúa el deber objetivo de cuidado en la justificación, con lo que la tipicidad sigue como puro desvalor del resultado y entiende la justificación como permisión de u n a conducta prohibida. Este doble reproche h a determinado su escasa incidencia.' 4. La consideración de la infracción de la n o r m a de cuidado como momento omisivo h a tenido u n a gran repercusión en la doctrina y la jurisprudencia. El paralelismo parte de que, tanto en la imprudencia como en los delitos impropios de

198

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

omisión -comisión por omisión-, se trata de la omisión de u n a acción -la conducta adecuada o indicada-. La imprudencia es, según esta concepción: "voluntaria omisión de la diligencia debida" o, para la jurisprudencia, "omisión del cuidado debido". El desarrollo del aspecto omisivo de la imprudencia lleva a algunos autores a considerar todos los delitos imprudentes como delitos de omisión impropia, el deber de cuidado en la imprudencia tiene la misma función que el deber de garante en la omisión. En esta línea, Armin Kaufmann, en virtud del principio de inversión, ve u n momento omisivo en la comisión imprudente, lo que lo conduce a admitir, como único supuesto de omisión imprudente, "el intento defectuoso de cumplimiento del mandato". Es cierto que existen puntos de contacto entre omisión e imprudencia, pero el tratamiento del momento omisivo de la imprudencia como omisión es u n error dogmático imperdonable y lleva a graves confusiones a la jurisprudencia. Que sean materialmente conceptos distintos no quiere decir que sean contrapuestos. Los puntos de contacto pueden observarse en: 1) su evolución dogmática paralela en la doctrina penal, 2) la existencia de supuestos ambivalentes comisivo-omisivos, y 3) la problemática de los poderes individuales, se desarrollan de modo similar en ambos institutos jurídicos.

lo que conduce a Roxin, en u n primer momento, a tratar los delitos imprudentes como delitos de infracción de u n deber -Pflichtdelike-. Esta concepción h a sido objeto de fuertes críticas, sin embargo, la doctrina mayoritaria admite que en los delitos imprudentes el comportamiento prohibido se encuentra determinado en m u c h a menor medida que en el delito doloso. En general, estas afirmaciones son consecuencia de dos olvidos: 1) La no distinción, por parte de la doctrina, entre el deber de cuidado y norma de cuidado, y 2) la no advertencia de que la conexión de los aspectos objetivos y subjetivos del tipo es lo que da u n a apariencia de determinación en los tipos dolosos. Sin embargo, también en éstos las modalidades de conducta pueden ser innumerables -en especial, en los delitos resultativosy es el dolo lo que les da el significado típico.

5. La doctrina de la acción final, es también, precisamente, frente a la imprudencia donde topa con mayores obstáculos insalvables. Para la doctrina finalista el "desvalor de la acción" es, realmente, "desvalor de la intención", lo que no puede encajar en el tipo imprudente por no existir en éste u n a finalidad jurídico-penal relevante. En consecuencia, la doctrina finalista considera que en el injusto imprudente el desvalor de la acción es la infracción de la norma de cuidado, en definitiva, renuncia al concepto final de acción en estos tipos. Desde otra perspectiva, la doctrina finalista al poner el acento en la acción, observa que en los delitos imprudentes el elemento esencial es u n a acción que infringe el cuidado y estima que esta acción no está legalmente determinada. Welzel, en consecuencia, afirma que los delitos imprudentes son tipos abiertos en los que sólo se describe el resultado. Los tipos abiertos expresan u n deber jurídico y no describen la conducta prohibida. La infracción del deber de cuidado es uno de estos elementos del deber jurídico,

199

6. La n o r m a de cuidado, como elemento constitutivo del tipo imprudente, es u n a norma de determinación que persigue la evitación de lesiones de bienes jurídicos motivando a los ciudadanos a no realizar conductas constitutivas de delitos. El problema es probar la eficacia motivadora de la norma en los delitos imprudentes, por la existencia, en ellos, de u n error sobre la efectiva virtualidad del peligro creado culpa conscienteo sobre la propia existencia del riesgo -culpa inconsciente-. En u n primer momento, Binding, y luego Engisch, pretenden fundamentar la motivación en la imprudencia por la estructura de la norma. Ésta contiene siempre u n deber de evitación que es, precisamente, el que se infringe en la imprudencia. Según esta construcción, la imprudencia es esencialmente infracción del deber subjetivo de cuidado, la no atención, pero esto no prueba el poder de motivación. Engisch b u s c a la solución en el poder del autor que juega u n papel esencial en la concreción del deber objetivo de cuidado. El poder del autor determina la norma y el poder de motivación se fundamenta en que cada hombre debe decidir cómo debe comportarse. También desde la doctrina finalista se pretende fundamentar la función de motivación por el contenido de la norma, pero dando u n tratamiento distinto a la norma imprudente respecto de la dolosa. La norma prohibe crear peligros relevantes y cada persona lo crea de forma distinta. La n o r m a dirá: "no se tiene que poner ninguna condición de la que se p u e d a seguir la producción del

200

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

resultado y si no se conocen las circunstancias concurrentes no se tiene que poner ninguna condición de la cual de m a n e r a posible se pueda seguir la producción del resultado". 7. Binavice rechaza la posibilidad de fundamentar la motivación a través de la estructura de la norma y afirma, además, que la norma sólo tiene u n sentido y origina u n único y concreto deber jurídico. Lo que varía en el tipo doloso e imprudente es el contenido del deber de cuidado -el imperativo de cuidado- que no es u n a norma en sentido estricto. La identidad de la norma en el delito doloso e imprudente no es cierta ya que el contenido prescriptivo de la norma es distinto en .las realizaciones típicas imprudentes y dolosas. En contra de lo anterior, hay que advertir cómo la norma que prevé el homicidio doloso reza: "Tú no tienes que crear riesgos orientados a causar la muerte..." y la del homicidio imprudente: "Tú no tienes que crear riesgos que sean eficaces para causar la muerte... ". La consecuencia de la distinta formulación es doble. Por u n lado, en el homicidio doloso la realización típica se va realizando h a s t a el momento de producción del resultado, en el imprudente la realización típica existe cuando se infringe la norma de cuidado que crea u n riesgo adecuado de muerte. La segunda consecuencia está en relación con la motivación. En el delito doloso, la norma tiene la voluntad de evitar el hecho, y en el imprudente, únicamente, la posibilidad de conseguir la evitación: lo relevante en el injusto imprudente es la posibilidad y deber del sujeto de advertir el peligro. 8. El cuidado puede verse como externo o interno y como objetivo y subjetivo. La doctrina mayoritaria concibe el cuidado externo como conducta adecuada, elemento del injusto, y el cuidado interno como actitud interna del autor, elemento de la culpabilidad; mientras que, para mí, ambos forman parte del injusto típico. No debe confundirse cuidado externo e interno, con la determinación objetiva o subjetiva del cuidado. Tanto el cuidado externo como interno pueden ser objeto de determinación objetiva y subjetiva. Es decir, hay que distinguir entre estructura del cuidado y determinación del cuidado. Sin embargo, en este trabajo se prefiere denominar al cuidado externo como cuidado objetivo y al interno como cuidado subjetivo, por ser u n a terminología más acorde con la que sigue la doctrina española. La determinación objetiva será la

INJUSTO IMPRUDENTE

201

general acorde con el "hombre medio" y la subjetiva -individual- atendiendo al poder individual del autor. El cuidado objetivo y el subjetivo pertenecen a la antijuricidad ya que no es posible disociarlos: el contenido del cuidado objetivo depende del aspecto subjetivo. El cuidado subjetivo - i n t e r n o - es u n a directriz normativa para la formación de u n a correcta representación de la situación objetiva y, por consiguiente, para la conformación del cuidado objetivo. 9. La imprudencia, concebida como infracción de la norma de cuidado y ubicada en el injusto, necesita u n segundo nivel de concreción. Es necesario justificar la distinción entre norma de cuidado y deber objetivo de cuidado, y entre éste y las reglas generales de cuidado o "reglas técnicas" y lo que se comprende por cada uno de estos términos. La norma de cuidado es u n a norma penal y como tal prevista en los tipos penales. El deber de cuidado, tanto objetivo como subjetivo, no es en sí mismo u n a norma penal, sino u n a de las formas posibles en que se puede realizar la conducta para que ésta sea correcta. La infracción del deber objetivo de cuidado no fundamenta, por sí mismo la lesión de la norma de cuidado. Por su parte, las reglas generales de cuidado -"reglas técnicas"- son, únicamente uno de los posibles contenidos del correspondiente deber objetivo de cuidado. Estas reglas técnicas expresan prohibiciones de conductas para aquellos supuestos en los que la experiencia general de la vida demuestra u n a gran probabilidad de que u n a acción de ese tipo lesione u n bien jurídico. Su fundamento jurídico puede ser: la ley, los reglamentos (de toda clase, incluyendo órdenes, instrucciones...), los principios jurisprudenciales, y / o los u s o s y costumbres del ámbito de la vida social de que se trate. Las p a u t a s de conducta previstas en u n a regla técnica, cualquiera que sea su origen, tienen u n carácter indicativo. Cada u n o de estas reglas generales de cuidado es, o debería de ser, fruto de u n a ponderación de intereses enjuego: Io) la necesidad de la actividad de que se trate; 2o) la cantidad de riesgo probabilístico que supone el incumplimiento del deber; 3o) la merma de utilidad y eficacia derivada de su cumplimiento. 10. Ni la infracción de u n a regla general de cuidado determina, per se, la infracción del deber objetivo de cuidado, ni el cumplimiento de esa regla de cuidado excluye la posibilidad de

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

la infracción del deber objetivo de cuidado. Lo contrario, supone la aplicación, de forma inmediata, de reglas de otros ámbitos del Derecho o de la vida en el Derecho penal, siendo expresión u n a vez más del versari in re illicita. En consecuencia, es necesario u n doble examen: Io) b u s c a r las "reglas técnicas" aplicables al supuesto concreto; y 2o) indagar si, en el caso concreto, era ése u otro el deber objetivo de cuidado. La infracción de la regla técnica tiene carácter indiciario respecto a la infracción del deber objetivo de cuidado. Su función es, también, proteger bienes jurídicos, pero por caminos indirectos: a través de la exclusión o disminución de todos los peligros inherentes a u n a empresa o conducta. Esta distinción, entre deber de cuidado y regla general de cuidado, es necesaria por ser imposible encontrar criterios generales que determinen el deber objetivo de cuidado. La razón de esta imposibilidad está en la intervención de numerosos factores causales interrelacionados entre sí en cada supuesto concreto. La concreción del deber objetivo de cuidado está necesitada de u n a valoración judicial, sin que ello signifique conculcar el principio de legalidad, ya que la norma de cuidado sí que está prevista en el tipo y será a ésta a la que deberá atenerse el juez en su valoración. El deber objetivo de cuidado es aquello que en ese tiempo y lugar se estima socialmente adecuado. Con ello se pretende lograr u n equilibrio entre el principio de legalidad y el principio de justicia material.

conocer sobre las circunstancias que concurren en el caso concreto, su propia capacidad y, en particular, sobre la peligrosidad que e n t r a ñ a la situación creada. La consideración de los poderes inferiores en el injusto se critica por entender que con ello se privilegia al incapaz y se crea u n mayor peligro. Ello es cierto en la medida en que si al sujeto se le permite realizar la actividad peligrosa (por no tener en c u e n t a en la determinación del deber de cuidado objetivo s u poder inferior) al no poder alcanzar el cuidado exigible al "hombre medio" infringirá siempre el deber objetivo de cuidado. Con ello se grava injustamente al menos capacitado, sin que se disminuya el peligro. La pertenencia de la menor capacidad al contenido del cuidado necesario hace que el sujeto actúe o no con distinta medida de atención que el hombre medio. En relación con los poderes superiores, su no consideración en el injusto conduce a que el sujeto que conscientemente no los utiliza, sin infringir por ello el baremo del "hombre medio", realizará u n a conducta atípica y ya no podrán considerarse en la culpabilidad. Con su consideración en la determinación del deber objetivo de cuidado se persigue evitar que u n o s sujetos tengan que realizar u n esfuerzo mayor que otros p a r a no infringir ese deber, cumpliendo de esta forma con el contenido material del principio de igualdad: tratar a los iguales como iguales y a los desiguales como desiguales.

202

11. La consideración de los poderes individuales en el injusto típico obedece tanto a la coherencia sistemática como al logro del equilibrio mencionado entre los principios de legalidad y justicia material. La medida del cuidado objetivo que se exigirá del autor se determinará ex ante, teniendo en cuenta la capacidad del sujeto - q u e comprende tanto los conocimientos como las aptitudes, siempre que éste pueda emplearlas voluntariamente en el momento de realizar la conducta-, junto a las c i r c u n s t a n c i a s e x t e r n a s c o n c u r r e n t e s conocidas o cognoscibles por el autor. En relación con el deber objetivo de cuidado, por capacidad se entiende tanto la aptitud como los conocimientos especiales, en el sentido de experiencia del sujeto en el desarrollo de la actividad de que se trate. El conocimiento en sentido estricto afecta al deber subjetivo de cuidado y se entiende como todo lo que el sujeto conoce o debería

203

12. En el proceso de concreción de la medida de cuidado se h a de atender a los principios de experiencia que vinculan determinados peligros a ciertas actividades y a las medidas de seguridad que, ex ante, aparecen como m á s adecuadas para evitar dichos riesgos. El contenido del deber objetivo de cuidado tiene como fundamento la previsibilidad objetiva de lesión de bienes jurídicos y éste será el criterio rector en la concreción del deber objetivo de cuidado, de modo similar a como actúan el riesgo permitido y la adecuación social en el juicio sobre el injusto típico. En la determinación del deber objetivo de> cuidado, es de utilidad partir de su inclusión en u n a de las modalidades de deber de cuidado. El cuidado como omisión de acciones peligrosas obliga al sujeto a no actuar en los s u p u e s tos en que dada la gran peligrosidad de la conducta, ésta no se vea compensada por su utilidad social o a no actuar cuando el sujeto, por su menor capacidad, no pueda emprenderla

204

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

pese a su utilidad social. Si por el contrario, la conducta peligrosa, por su finalidad de utilidad social entra dentro del riesgo permitido, y el sujeto tiene capacidad p a r a ejecutarla, estaremos ante u n a modalidad de cuidado como actuación prudente en situaciones peligrosas. La tercera modalidad del cuidado está directamente vinculada a la culpa inconsciente, es el cumplimiento de un deber de preparación o información previo. La gran similitud que en estos casos tiene el cuidado interno y el externo no los equipara. De lo que se trata es de que el autor se procure a su tiempo los conocimientos, experiencia y capacitación, y es por tanto, u n a modalidad de cuidado externo. La infracción del deber objetivo de cuidado, en estos casos, no se funda en el incumplimiento de esos deberes previos sino en emprender la conducta peligrosa sin ellos. Un caso particular de esta modalidad de cuidado es la llamada negligencia o impericia profesional, regulada expresamente en el art. 565, par. 5 o , CP. 13. La adscripción de las conductas dentro del sector de actividad a que pertenecen sirve también de ayuda en la concreción del deber objetivo de cuidado. En el ámbito del tráfico, la existencia de u n Código de circulación parece que debería facilitar la determinación del deber de cuidado, sin embargo, no es así por las peculiaridades que presenta este sector: 1) la concurrencia de distintas conductas de terceros o de la víctima y 2) de otros muchos factores causales naturales. La jurisprudencia, ante la dificultad que esto plantea, h a creado unos principios que son determinantes para fijar el contenido del deber de cuidado: el principio de confianza y el de defensa. Otro aspecto específico del tráfico viario es la gran indeterminación ex ante de los peligros inherentes a la conducta del autor. Ello, a su vez, afecta en gran medida al deber de cuidado subjetivo, ya que es muy difícil, en estos casos, determinar lo cognoscible por el autor, es decir, lo que debe de prever. La existencia de conductas concurrentes puede influir en: Io) la gravedad del injusto, sobre la base de que no todo el peligro existente es atribuible al autor; 2o) en la relación de autoría; o 3o) en sede de imputación objetiva. 14. En el ámbito del trabajo, se invierte la aplicación del principio de confianza. El empresario es garante de los peligros en que se coloque el trabajador, debe desconfiar de la conducta

INJUSTO IMPRUDENTE

205

de éste. Otra particularidad de este ámbito es la dificultad de distinguir los supuestos de codelincuencia de los de concurrencia de culpas. La doctrina alemana, al tratar los delitos imprudentes como delitos de infracción de deber y mantener en la imprudencia u n concepto unitario de autor, no da importancia a este aspecto. Sin embargo, en el estudio de los casos, se aprecian las diferencias sustanciales de hecho que existen entre u n o s y otros, lo que debe traducirse en u n a distinta calificación jurídica. Si el supuesto es de codelincuencia estará sujeto a las reglas de ésta, mientras que si es de concurrencia de culpas la solución seguirá el mismo camino que el enunciado en relación con el sector del tráfico viario. Por otro lado, es en el sector del trabajo donde mayor número de imprudencias omisivas se castigan. La atribución al empresario y demás directivos de u n a posición de garante con carácter general para todos los riesgos creados o sufridos por los trabajadores amplía en este sector el ámbito de la comisión por omisión. La jurisprudencia en este campo, ante tal situación, no advierte siquiera que se trate de u n supuesto omisivo o deriva la responsabilidad directamente de esa genérica posición de garante. Otra peculiaridad de este ámbito es la existencia de u n a regulación muy dispersa y amplia que dificulta s u conocimiento. 15. La relación entre deber de cuidado y deber de garante se plantea en las omisiones imprudentes. Para u n sector doctrinal, estos deberes son idénticos. Ni el deber de cuidado ni el deber de garante son u n imperativo en el sentido de la n o r m a penal, son válidos únicamente como criterios regulativos específicos en los que se cimenta la norma de conducta general. No obstante s u s similitudes, es necesario distinguirlos, la determinación del deber de garante h a de ser siempre previa a la del deber de cuidado. Sólo tras la determinación del deber de garante se pueden conocer las especiales responsabilidades que de ella se derivan. En consecuencia, el deber de garante indica el deber de cuidado en u n a limitada área: es u n deber de cuidado que sólo existe para el garante. Con la comprobación de la lesión del deber de cuidado de garante se constata, al mismo tiempo, la lesión del deber de garante, sin que se p u e d a n invertir en todos los casos las proposiciones. La inversión se puede llevar a cabo cuando el sujeto realiza u n a conducta peligrosa que conlleva la obligación de actuar de

206

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

determinada manera. En estos casos, el deber de cuidado y el deber de garante tienen el mismo contenido: la realización de u n a acción que impida que la conducta peligrosa exceda los límites del riesgo permitido: son los casos límites de delimitación comisión-omisión. 16. Un concepto de peligro interesa en esta sede en atención a que el peligro objetivo cognoscible por el autor es el fundamento del injusto, en cuanto constituye u n riesgo típicamente relevante. Es necesario distinguir entre peligro como situación y peligro como juicio. El "peligro como situación" se concibe como situación caracterizada por haber sido c a u s a de lesión. La imposibilidad de conocer con exactitud, ex ante, el peligro efectivamente existente de lesión conlleva la necesidad de adoptar u n concepto normativo de peligro, válido para el Derecho penal, como: "probabilidad de lesión de u n bien jurídico". La concepción del peligro como cálculo de probabilidad obliga a s u vez a seguir u n concepto de probabilidad apto para el Derecho penal. Para el juicio de peligro que en este nivel se pretende, lo m á s adecuado es u n método de distribución estadístico de probabilidades en grupos, que permite asignar probabilidades a acontecimientos futuros sobre la base de la frecuencia con que tales acontecimientos h a n tenido lugar en el pasado. La probabilidad objetiva, así obtenida, será el límite máximo, que deberá restringirse, en cada caso, por el de probabilidad subjetiva, entendida como: "posibilidad de conocimiento por el sujeto del grado de probabilidad objetiva". El grado de probabilidad penalmente relevante se limitará, a s u vez, según el bien jurídico a que afecte y según la amplitud del riesgo permitido en el sector de actividad de que se trate. Será, pues, u n concepto normativo de peligro obtenido a través de u n juicio cuya base será: el peligro objetivo -peligrosidad objetiva- limitado por la probabilidad subjetiva -cognoscibilidady el criterio del riesgo permitido. Este planteamiento sirve para cumplir con la necesaria congruencia entre el tipo objetivo y subjetivo en los delitos imprudentes. Este peligro se h a de valorar ex ante por lo que se denominará "riesgo", a diferencia del "peligro", determinable únicamente ex post, en el que se constata que el objeto de la acción h a entrado en la esfera de la acción peligrosa.

PARTE SEGUNDA

2. INJUSTO IMPRUDENTE. TIPO SUBJETIVO. INFRACCIÓN DEL DEBER SUBJETIVO DE CUIDADO a) CUESTIONES PREVIAS

En la primera parte de este capítulo, se h a visto la necesidad de q u e concurra u n determinado peligro como presupuesto del deber objetivo de cuidado. Pero p a r a la existencia de u n tipo imprudente -como infracción de la norma de cuid a d o - no b a s t a la concurrencia objetiva de dicho peligro. Es necesario, para ello, que dicho peligro pueda ser conocido por el sujeto. En este aspecto, se centra la problemática de tipo subjetivo imprudente, q u e ocupará las páginas q u e siguen.

b) PRIMER CRITERIO DE DELIMITACIÓN: COGNOSCIBILIDAD -ERKENNBARKEIT-

b.a') Previsibilidad objetivo-subjetiva: previsibilidad individual 1. Previsibilidad objetiva 1.1. El criterio de la previsibilidad objetiva es tomado en consideración por las actuales teorías de la imputación como elemento propio de ésta. Algunos autores sustituyen este elemento de la previsibilidad objetiva por el de alcanzabilidad -Bezweckbarkeit-*2,1, entendida como "producción de u n ries8 3 1

LUZÓN PEÑA, en la t r a d . de la o b r a de ROXIN, Problemas

de Derecho penal, p . 130, t r a d u c e "objektive Bezweckbarkeit" bilidad objetiva d e pretender", GIMBERNAT ORDEIG, Delitos

básicos

por "posicualificados...,

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

go relevante d e l e s i ó " 8 3 2 o, e n s u lugar, o t r o s , p o r la evitabilidad 833 en el s e n t i d o d e dominabilidad -Steuerbarkeit. Al e x a m i n a r , c o n s e n t i d o crítico, los d i s t i n t o s c o n c e p t o s d e i m p u t a c i ó n , e s inevitable c o n c l u i r e n q u e : la p o s i b i l i d a d d e t e n e r p o r objeto (Bezwecken) u n a c o n t e c i m i e n t o , d e evitar u n d a ñ o , d e dirigir u n s u c e s o . . . existe sólo c u a n d o el r e s u l t a d o d e u n a c o n d u c t a es previsible. Por ello, u n a m p l i o s e c t o r d o c t r i n a l a d v i e r t e c ó m o la previsibilidad s e a d h i e r e y, e n c i e r t a m a n e r a e n g l o b a , a t o d o s los r e s t a n t e s criterios d e i m p u t a c i ó n 8 3 4 . U n s e c t o r d o c t r i n a l , q u e defiende l a t e o r í a d e l a i m p u t a c i ó n objetiva, s i t ú a , al m i s m o t i e m p o , la previsibilidad objetiva c o m o

e l e m e n t o d e la i m p r u d e n c i a - j u n t o a la infracción d e la n o r m a d e c u i d a d o o e n s u l u g a r - y c o m o criterio d e i m p u t a c i ó n - e l e m e n t o d e la i m p u t a c i ó n - 8 3 5 , s i n d i f e r e n c i a r el p r e s u p u e s t o d e i m p u t a c i ó n d e los criterios d e i m p u t a c i ó n - p r u e b a d e la r e l a c i ó n d e r i e s g o - 8 3 6 . E n e s t a s e d e , s e d i s t i n g u e n , p o r el c o n t r a r i o , d o s niveles d e i m p u t a c i ó n : I o ) el p r e s u p u e s t o - c r e a ción d e riesgo t í p i c a m e n t e r e l e v a n t e - c o m o f u n d a m e n t a d o r del i n j u s t o 8 3 7 ; y 2 o ) la r e l a c i ó n d e riesgo - c r i t e r i o s d e i m p u t a c i ó n c o m o f u n d a m e n t o d e la p u n i b i l i d a d 8 3 8 . La previsibilidad, c o m o e l e m e n t o d e l j u i c i o d e peligro, p e r t e n e c e , p o r t a n t o , al p r i m e r nivel: p r e s u p u e s t o , e s decir, al i n j u s t o típico.

208

p. 36, la traduce por "finalidad objetiva". Con el término "alcanzabilidad" se quiere, en el fondo, abarcar ambas interpretaciones del término "Bezweckbarkeit". 832 RoxiN, ZStW 74, 1962, p. 411; el mismo autor, Fest. Honig, p. 136; SCHAFFSTEIN, Die Risikoerhóhung ais objektives Zurechnungsprinzip. Fest. Honig, Góttingen, 1970, p. 170; RUDOLPHI, SK, 4 a ed., ante § 1, núm. 66; STRATENWERTH, Bemerkung zum Prinzip der Risikoerhóhung. Fest. Gallas, Berlín-New York, 1973, p. 227; ULSENHEIMER, JZ, 1969, p. 364; HONIG, Kausalitát und objektiven Zurechnung. Fest. R. Frank, Tübingen, 1930. I, p. 181; Arthur KAUFMANN, Fest. Mayen P- 192; WOLF, E. A., Kausalitát von Tun und Unterlassen, Heildelberg, 1965. 833 OTTO, Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung im Strafrecht. Fest. Maurach, Kahlsruhe, 1972, p. 92; el mismo autor, JuS, 1974, p. 705; el mismo autor, Grundkurs, 2 a ed., par. 6 I; ver también, JAKOBS, Studien zum fahrlássigen..., p. 34. 834 Cfr. MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 238; HUERTA TOCILDO, "La teoría de la imputación objetiva y su versión jurisprudencial", LL, 1983, p. 279, LUZÓN PEÑA, "Causalidad e imputación objetiva como categorías distintas dentro del tipo de injusto", Actualidad Jurídica VII, 1981, p. 84; el mismo autor, "Autoría e imputación objetiva en el delito imprudente: valoración de las aportaciones causales", RDCirc, 1984, p. 2 8 1 , SCHÜNEMANN, JA, 1975, pp. 581-581; TORIO LÓPEZ, ADPCP, 1986, p. 35;

Die objektive Voraussehbarkeit (des Erfolgs und des Kausalverlaufs) unverzichtbares Element im Begriffdel Fahrlássigkeit oder allgemeines Verbrechenselement aller Erfolgsdelikte. Fest. Bockelmann, München, 1979, p. 202. La exigencia de previsibilidad del resultado, por parte de la jurisprudencia, tanto española como alemana, se entiende por la doctrina también en este sentido. En otro sentido, MAIHOFER, Der soziale Handlungsbegriff. Fest. Eb. Schmidt, Góttingen, 1961, p. 178, entiende que la previsibilidad del resultado de la acción es el primer fundamento intelectual del concepto penal de acción.

TRIFFTERER,

209

1.2. La previsibilidad objetiva a b a r c a d a p o r la p r o b a b i l i d a d d e l e s i ó n 8 3 9 s e exige t a n t o e n l o s d e l i t o s d o l o s o s c o m o i m p r u d e n t e s y c u m p l e , e n a m b o s , la m i s m a f u n c i ó n , e s decir, e s u n elemento del injusto. E n p a r t i c u l a r , e n los delitos i m p r u d e n t e s , la p r e v i s i b i l i d a d del r e s u l t a d o d e t e r m i n a el á m b i t o q u e h a d e a b a r c a r el d e b e r objetivo d e c u i d a d o ; la infracción del d e b e r objetivo d e c u i d a d o s e d i s c u t i r á e n r e l a c i ó n , ú n i c a m e n t e , c o n el r e c o n o c i b l e riesgo d e realización típica. Ello s e r á , a ú n m á s r e l e v a n t e , e n a q u e l l o s á m b i t o s d e a c t i v i d a d e n los q u e falta u n a r e g u l a c i ó n p o s i t i v a de las reglas generales de c u i d a d o - r e g l a s t é c n i c a s - 840, y a q u e , e n t a l c a s o , el á m b i t o d e l d e b e r objetivo d e c u i d a d o s e d e t e r m i n a r á e x c l u s i v a m e n t e a t e n d i e n d o a la p r e v i s i b i l i d a d 8 4 1 . 835

par.

BAUMANN, SAT, 8 a ed., par. 28 II 3.b.; BOCKELMANN, SAT, 3 a ed., 20 B I 1; GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., p. 45; JESCHECK,

Trat. II, p. 807; WESSELS, SAT, 14 a ed., par. 6 II 2.b. y par. 15 II 3.; a

SCHRÓDER, LK, 10 ed., § 59, núms. 143 y 163; CRAMER, Schónke-Schróder, 2 3 a ed., § 15, núm. 112, a; SCHÜNEMANN, JA, 1975, pp. 578, 581 y 792. 836 MIR PUIG, ADPCP, 1983, pp. 11-12, distingue, por el contrario, entre el presupuesto de la imputación y la relación de riesgo; en el mismo sentido, SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1984, p. 368. 837 Junto a la ausencia de causas de justificación. 838 Yer infra III, 1., primer nivel de imputación y III, 2, segundo nivel de imputación. 839 Ver supra II, 2.a.a\ 840 Sobre la distinción entre deber objetivo de cuidado y reglas generales de cuidado, ver supra II, l.a.c'. 841 En este sentido, TRIFFTERER, Fest. Bockelmann, pp. 205 y ss.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

210

INJUSTO IMPRUDENTE

En otras palabras, para que haya u n riesgo típicamente relevante es necesario que, ex ante, sea previsible el resultado según u n cálculo de probabilidad. La confusión entre la previsibilidad objetiva del daño y la pregunta sobre la realización del riesgo conduce a afirmar q u e la pregunta sobre la previsibilidad objetiva es superflua, al entender que en los casos de falta de previsibilidad también se excluye la imputación de acuerdo con el criterio de la finalidad de la n o r m a 8 4 2 . La finalidad de la norma sólo permite fijar el "tipo de riesgo" -Modellgefa.hr- para poder determinar si es ése y no otro el que se h a realizado en el resultado 843 , mientras que si falta la previsibilidad, ex ante, falta ya el injusto típico. 1.3. La jurisprudencia considera, en ocasiones, la previsibilidad objetiva en el nivel de la relación de causalidad 844 , mientras que otras veces contrapone la "malicia" propia de los delitos dolosos a la previsibilidad como elemento propio de los delitos imprudentes 845 . 842

E n este sentido, BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt...,

p.

211

En el primer caso, analiza la previsibilidad en s u p u e s t o s en q u e intervienen, con posterioridad al hecho del autor, factores de riesgo (creados por la víctima o por terceros), como problema de interrupción del nexo causal 846 ; este examen de la previsibilidad se realiza a través de u n juicio ex post. Únicamente, en u n a sentencia, que yo conozca, se aprecia la previsibilidad en u n juicio ex ante, con arreglo a u n baremo objetivo y teniendo en c u e n t a los conocimientos del autor sobre la situación 847 , es decir, como problema del juicio de peligro. La otra línea jurisprudencial, a q u e hacíamos referencia, sitúa la previsibilidad, como elemento esencial de la imprudencia, en la culpabilidad: "el elemento subjetivo de previsibilidad en la culpabilidad de los delitos imprudentes se equipara a la intención en los delitos dolosos, si falta h a b r á ausencia de imprudencia" 848 . En resumen, y en líneas generales, para el Tribunal Supremo la previsibilidad objetiva es u n elemento de la relación causal, en todos los delitos, y la previsibilidad subjetiva es u n elemento de la culpabilidad en los delitos imprudentes.

7 8 ; JAKOBS, SAT, 9 / 1 3 . E n c o n t r a , e x p r e s a m e n t e , SCHÜNEMANN, JA, 1 9 7 5 ,

p. 5 8 1 . 843

Ver infra 2, e. 844 STS 2 8 noviembre 1970 (A 5030); STS 18 mayo 1971 (A 2351); STS 19 mayo 1971 (A 2358); STS 2 8 enero 1972 (A 363), STS 5 febrero 1973 (A 627); STS 10 noviembre 1978 (A 3434), STS 12 febrero 1974 (A 662); STS 22 mayo 1974 (A 2413); STS 2 3 enero 1976 (A 175); STS 3 1 enero 1976 (A 249); STS 2 0 marzo 1976 (A 1119); STS 22 marzo 1976 (A 1230); STS 3 mayo 1977 (A 2120); STS 6 octubre 1978 (A 3222); STS 16 junio 1977 (A 2755); STS 22 febrero 1979 (A 882); STS 15 diciembre 1978 (A 4160); STS 4 abril 1979 (A 1610); STS 10 abril 1979 (A 1631); STS 3 0 abril 1979 (A 1704), STS 2 5 mayo 1979 (A 2154), STS 21 noviembre 1980 (A 4527); STS 2 8 enero 1981 (A 258); STS 2 0 marzo 1985 (A 1663). En u n sentido similar, entiende la previsibilidad u n sector doctrinal a l e m á n , así, WOLTER, Objektive undpersónate Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem, Berlín, 1 9 8 1 , p. 109; RUDOLPHI, Inhalt und Funktion des Handlungsunwerts im Rahmen des Personales Unrechtslehre, Fest. Maurach, K a h l s r u h e , 1972, p . 6 4 ; el m i s m o autor, "Der Zweck staatlichen Strafrechts u n d die strafrechtlichen Z u r e c h n u n g s f o r m e n " , e n Grundfragen den modernes Strafrechtssystems, Berlín-New York, 1984, p p . 8 1 - 8 1 . 845 STS 4 marzo 1977 (A 947); STS 14 m a r z o 1977 (A 1085); STS 3 junio 1977 (A 2638), STS 12 mayo 1979 (A 2007); STS 2 4 noviembre

1.4. La previsibilidad, como elemento del deber objetivo de cuidado, plantea en la doctrina u n a reproducción de la discusión sobre el baremo utilizable, en el mismo sentido en que se desarrolló en la determinación de la medida del deber objetivo 1979 (A 4397); STS 18 abril 1980 (A 1454); STS 5 febrero 1981 (A 490); STS 2 0 m a y o 1981 (A 2247); STS 24 s e p t i e m b r e 1980 (A 3317); STS 22 diciembre 1982 (A 7861); STS 3 0 enero 1985 (A 381); STS 10 mayo 1985 (A 2468)... 846 Así, s u c e d e c u a n d o s u r g e n p r o b l e m a s e n el t r a t a m i e n t o médico posterior al a c c i d e n t e de tráfico, STS 3 0 abril 1979 (A 1738), q u e afirma q u e "la c u r a c i ó n defectuosa o incluso la falta d e a s i s t e n c i a médica..." son previsibles y, p o r t a n t o , no " i n t e r r u m p e n el c u r s o c a u s a l " . ' E n s e n t i d o similar se e x p r e s a la j u r i s p r u d e n c i a a l e m a n a , OLG, "Hamm", VRS, 18, p . 3 5 6 , afirma q u e s o n previsibles: la lesión p o r o t r o s , los fallos m é d i c o s , la c o n d u c t a i m p r u d e n t e de la víctima, los s a l v a m e n t o s a r r i e s g a d o s , los d a ñ o s o m u e r t e s t a r d í o s , el a c c i d e n t e de la a m b u l a n c i a . . . 847 STS 2 3 febrero 1980 (A 2757). 848 S T S 2 0 mayo 1981 (A 2247), p o r citar u n ejemplo reciente.

INJUSTO IMPRUDENTE

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

212

de cuidado 849 . La doctrina, que podemos considerar mayoritaria, construye u n baremo objetivo, igual q u e en el deber objetivo de cuidado, y se pregunta si la lesión o el daño era previsible "para u n miembro cuidadoso y razonable de esa área del tráfico", que contase con los conocimientos generales de experiencia 850 . Frente a e s a doctrina, se sitúan los autores que consideran m á s adecuado determinar la lesión individual del deber de cuidado atendiendo a la persona del autor, es decir, como posibilidad individual de prever 8 5 1 . Tal como hicimos en s u momento 8 5 2 , nos decantamos por u n a previsibilidad que antes que subjetiva sería mejor denomin a r individual. Esto es a s í , p o r q u e n o se t r a t a de u n a previsibilidad subjetiva en el sentido de "creencia", "temor"... 853 , sino que se parte de los conocimientos q u e la experiencia, dadas las circunstancias, nos ofrece pero limitados por los conocimientos que tiene el autor o que debería tener 8 5 4 . Tanto menos puede ser considerado subjetivo este concepto de previsibilidad cuanto objetivo el que defiende la doctrina mayoritaria que parte de u n baremo "objetivo" de previsibilidad desde el alcance del saber del autor855. Con esto, se pone de relieve que en la práctica se d e m u e s t r a imposible sostener u n juicio de peligro en el cual la situación de riesgo vaya m á s allá del saber del autor. En definitiva, lo q u e se realiza en el juicio de peligro es u n a valoración normativa del riesgo, y por tanto, ni objetiva ni subjetiva, sino objetiva-subjetiva, es decir, individual. 849

Ver s u p r a II, l.b.

8 5 0

E n e s t e s e n t i d o , BOCKELMANN, SAT, 3 a ed., p a r . 2 0 B I; DREHERTRÜNDLE, StGB, K, 4 3 a ed., § 15, n ú m . 17 y § 2 2 2 , n ú m . 15; JESCHECK, Trat. II, p . 8 0 7 ; SCHÜNEMANN, JA, 1 9 7 5 , p . 5 8 2 ; TRIFFTERER, Fest.

Bockelmann, p . 2 0 6 , q u e se remiten, e x p r e s a m e n t e , a la p r o b l e m á t i c a de la m e d i d a del deber objetivo de c u i d a d o . 851

STRATENWERTH, SAT, I, 3 a ed., n ú m . 1 0 9 4 . ; SAMSON, SK, 4 a ed., §

16, n ú m . 10. 852 y e r S U p r a II, l.b.f. 853 E n el sentido de l a s teorías subjetivas del peligro. 854 Volvemos c o n ello al p r o b l e m a de la "cognoscibilidad", q u e verem o s infra I, 2.b.b'. 8 5 5

BOCKELMANN, SAT, 3 a ed., p . 6 8 ; BURGSTALLER, Grunzüge

neuen Fahrlássigkeitsdogmatik,

p p . 3 8 y 6 5 ; ENGISCH, Die Kausalitát

einer

ais

213

1.5. La fundamentación de este baremo puede realizarse atendiendo a distintos principios 856 . a) Principio de determinación del tipo de injusto y su función de garantía: con la que se pretende evitar arbitrariedades y mal u s o del poder estatal. Un juicio de previsibilidad acorde, exclusivamente, con las leyes de la naturaleza parece que, en principio, cumple la función o principio de determinación y, aparentemente, atiende al principio de garantía 8 5 7 . Digo "aparentemente" y a que algo que en sí mismo puede ser objetivo, como son las leyes de la naturaleza, no lo es tanto en el momento en que se pasa Merkmale...,

p p . 5 5 y s s . ; el m i s m o a u t o r , DJT-Fest

1, p p . 4 2 8 y s s . ;

F R I S C H , W., Vorsatz..., p p . 132 y s s . , 1 6 0 y 4 8 9 ; F R I S C H , R , Das Fahrlássigkeitsdelikt..., p . 8 9 ; HIRSCH, LK, 1 0 a e d . , § 2 3 0 , n ú m . 6, HIRSCH,

"Zur Problematik d e r erfolgsqualifizierten Delikten", GA, 1974, 7 4 ; HONIG, Kausalitát..., p p . 183 y s s . ; JAKOBS, SAT, 7 / 3 2 y 7 / 4 9 ; el m i s m o autor, Studien zum fahrlássigen..., p . 5 5 ; JESCHECK, Trat. II, p p . 8 0 3 y 8 0 7 ; A r m i n KAUFMANN, Objektive Zurechnung beim Vorsatzdelikte? Fest. Jescheck, Berlín, 1 9 8 5 , p . 2 6 0 (igual, ADPCP, 1985); RoxiN, Fest. Honig, p . 147; RUDOLPHI, SK, 4 a ed., a n t e § I, n ú m . 5 4 y s s . ; SCHRODER, LK, 10 a ed., § 16, n ú m . 2 8 ; LENCKNER, Schónke-Schróder, 2 3 a ed., § 13, n ú m . 9 1 ; WOLTER, GA, 1 9 7 7 , p p . 2 6 9 - 2 7 4 . 856

E s cierta la c o n c l u s i ó n d e STREUNSEE, ADPCP, 1 9 8 7 , p . 4 4 4 , de q u e la d o c t r i n a d o m i n a n t e s i t ú a e n l a elección d e la b a s e del juicio ex ante, el d e s c o n o c i m i e n t o tolerado bajo el "ropaje" d e riesgo p e r m i tido. E s t o s e a p r e c i a c l a r a m e n t e e n l a r é p l i c a d e HERZBERG, "Die Sorgfaltswidrigkeit im Aufbau d e r f a h r l á s s i g e n u n d d e r vorsátzlichen Straftat", JZ, 1 9 8 7 , p . 5 3 7 , al a r t í c u l o d e STREUNSEE. Sobre ello, ver t a m b i é n , TRIFFTERER, Fest. Bockelmann, p p . 208-210; a ú n c u a n d o con o t r a s c o n c l u s i o n e s , a n á l o g o , FÜNFISINN, Der Aufbau des fahrlássigen..., pp. 2 0 0 y s s . 857 La negación de la exactitud de l a s leyes d e la n a t u r a l e z a p o r el i n d e t e r m i n i s m o d e la física c u á n t i c a conlleva la n e c e s i d a d d e u s a r la probabilidad q u e e s "sólo u n a a p a r i e n c i a e s t a d í s t i c a q u e s e evapora a n t e la posible visión expost del efectivo a c o n t e c i m i e n t o r e s u l t a n t e " , e n este sentido, FREY, Z u r Frage der Ursachenfindung in Kausalitát. Neue Texte, S t u t t g a r t , 1 9 8 1 , p . 6 3 ; e n el m i s m o sentido, CARL, Aspects of Scientific Explanation, New York-London, 1 9 6 5 , p á s s i m , p e r s i g u e e n c o n t r a r leyes generales, llegando a la p a r a d o j a de q u e u n a c o n t e c i m i e n t o sólo es posible c u a n d o s e realizan t o d a s s u s condiciones, p o r lo q u e d e a l g u n a forma, t o d a s ellas s o n esenciales; sobre ello, ver t a m b i é n , SCHÜNEMANN, JA, 1 9 7 5 , p . 7 9 5 .

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

214

INJUSTO IMPRUDENTE

a examinar el caso concreto. Las complejas situaciones que se plantean de hecho, en las cuales, incluso expost, es difícil determinar si ese resultado era previsible o no (piénsese, por ejemplo, en el caso de la colza), demuestran esto. ¿Qué garantía tiene el sujeto cuando, ex ante, se lo conminó 858 (tipo como n o r m a de determinación) a prever algo que ni siquiera los expertos, expost, pueden hacerlo con exactitud? No se olvide que la función de garantía h a de estar dirigida a respetar los derechos del individuo en primer lugar859. b) Principio de igualdad: frente al que es necesario distinguir s u s dos aspectos: formal y material. El aspecto formal &z\ principio de igualdad está al servicio del principio de seguridad jurídica: todos los ciudadanos son iguales ante la ley y, por lo tanto, deben ser tratados de igual forma. Frente al aspecto formal del principio de igualdad, es cierto que u n baremo subjetivo, o incluso "individual", en el ámbito del injusto del tipo lo contradeciría. No sucede lo mismo con el aspecto material del principio de igualdad, al servicio de la justicia, ante el que no sólo es posible, sino que es necesaria la utilización de u n baremo "subjetivo", en el examen de la infracción de la norma de cuidado, como respuesta a su contenido: tratar a los desiguales según s u desigualdad. Igual grado de cuidado implica que la conducta adecuada -deber objetivo de cuidado- sea distinta entre sujetos desiguales 860 . 858

Cfr. MiR PUIG, Función de la pena..., p . 7 9 , q u e afirma q u e e n el injusto lo q u e se e x a m i n a e s la "posibilidad" de acceso a la n o r m a , p o r lo q u e la previsibilidad t e n d r á q u e e s t a r limitada a "aquello q u e ex ante le e r a posible al a u t o r prever". 859 A u n c u a n d o c o n ello se limite la función d e g a r a n t í a , e n el sentido d e "seguridad de s u s expectativas sobre la i n d e m n i d a d de los bienes jurídicos", como aspecto de la función d e protección d e b i e n e s jurídicos, e n este sentido, MIR PUIG, Introducción..., p . 106. 8 6 0

MIR PUIG, DP, PG, 2

a

ed., p . 2 3 5 , a d v i e r t e q u e de ello n o

1.6. La doctrina intenta superar este desfase entre el aspecto formal y material situando la infracción del deber objetivo de cuidado - l a previsibilidad objetiva- bajo el aspecto formal de seguridad jurídica 8 6 1 . Reservando el aspecto material del principio de igualdad jurídica para la infracción subjetiva del deber -previsibilidad subjetiva- a dilucidar en el nivel de la culpabilidad. Con ello se persigue la finalidad de mantener "la razonable separación entre la parte del injusto, que para s u uniformidad, personifica lo más posible el ámbito objetivable, y el aspecto subjetivo como individual, o sea bajo consideraciones de propiedades h u m a n a s de la persona particular" 862 . Mantienen, sin embargo, en el tipo de injusto aquellos elementos subjetivos que "se relacionan con los correspondientes elementos objetivos, como el dolo o como las intenciones o tendencias que personifican u n determinado elemento objetivo del delito" 8 6 3 . La aceptación de "algunos aspectos subjetivos" en el tipo rompe ya la finalidad metodológica de distinción entre injusto y culpabilidad, como aspectos objetivo y subjetivo respectivamente, de la teoría del delito. La primera consecuencia que se saca es el no cumplimiento de la ambición metodológica que subyace en toda la crítica a la consideración de aspectos individuales en la infracción del deber objetivo de cuidado y en la previsibilidad. 1.7. La previsibilidad subjetiva, en la culpabilidad, se entiende existente cuando el autor "reconoce" la posibilidad de producción del daño (culpa consciente) o podía haberla conocido (culpa inconsciente), según s u s conocimientos y capacidades 864 . Para esta concepción la previsibilidad se determina según u n baremo individual, preguntándose: "si u n a persona media en la situación y con las especiales propiedades del autor habría podido prever la realización del tipo" 865 . 861 862 863 864

se

derivan n o r m a s d e c u i d a d o , sino u n d e b e r general d e observar u n d e t e r m i n a d o grado d e c u i d a d o . Un ejemplo sencillo e s el del sujeto c o n defectos visuales: como primer deber d e c u i d a d o q u e d e b e r á c u m p l i r p a r a c o n d u c i r e s t a r á el llevar gafas, a lo q u e n o e s t á obligado el q u e tiene u n a visión correcta.

215

Cfr. TRIFFTERER, Fest. Bockelmann, pp. 209-211. íd., p . 2 1 0 . íd., p . 2 1 1 . Cfr. BURGSTALLER, Grunzúge einer neuen Fahrláassigkeitsdogmatik...,

p. 187; WELZEL, Fahdáassigkeit..., p . 3 0 ; CRAMER, Schónke-Schróder, 23a ed., § 15, n ú m . 197; JESCHECK, Trat. II, p . 8 2 1 . 8 6 5 BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt..., p . 189; J E S C H E C K , Trat. II, p. 8 2 1 ; CRAMER, Schónke-Schróder, 2 3 a ed., § 15, n ú m . 199; SCHÜNEMANN,

JA,

1975, p . 7 9 0 .

M1RENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

Se advierte, con facilidad, que los resultados a que se llega en este examen han de ser idénticos a aquellos que se alcanzan a través del juicio sobre la previsibilidad objetiva, desde el momento en que en éste utilizan u n baremo "objetivo" de previsibilidad "desde el alcance del saber del autor" 866 . Jescheck 867 plantea u n a serie de casos como ejemplo de las consecuencias de este examen sobre la previsibilidad s u b jetiva en los que, lo primero que salta a la vista es que son supuestos de culpa inconsciente. Si en ellos, este autor entiende que hay infracción de la n o r m a de cuidado - i n j u s t o - es porque en el baremo de la previsibilidad objetiva "el alcance del saber del autor" llega no sólo h a s t a lo que conoce, sino también a lo que debía conocer, mientras que en el examen de la previsibilidad subjetiva se niega ésta, sobre la base de que sólo alcanza a lo que realmente conoce el autor. La consecuencia de ello es inmediata: los supuestos de culpa inconsciente son antijurídicos, pero no son culpables.

Lo mismo puede predicarse de los demás casos expuestos por Jescheck, que, j u n t o a ser de culpa inconsciente, pueden permitir aplicar alguna c a u s a de exclusión o atenuación de la culpabilidad o de la imputabilidad 8 7 1 . La dificultad con que se e n c u e n t r a esta doctrina para distinguir entre previsibilidad objetiva y subjetiva vuelve contra ella el reproche que dirige a la teoría de los poderes individuales, en el sentido de que ésta no permite diferenciar injusto y culpabilidad 872 . Con el planteamiento de la doctrina mayoritaria, se alcanza u n a distinción meramente formal entre injusto y culpabilidad v que no se corresponde con el contenido material de los dos niveles de imputación.

216

En el caso de la campesina, intelectualmente primitiva, que practica en la persona de su hija u n aborto sin la necesaria esterilización, sin prever la muerte de ésta, el problema que se plantea es el específico de la culpa inconsciente: la cognoscibilidad, como posibilidad de conocer, y, por tanto, de prever 868 . En particular, la clase de deber de cuidado que, en su caso, infringiría la madre es el de "información y preparación previa para realizar actividades peligrosas" 869 . Distinto es que, tal como se plantea el supuesto, la mínima capacidad intelectual permitiese una atenuación o exclusión de la imputabilidad 870 . 866

Ver supra II, 2.b.a'.l'4. Trat. II, p. 821. 868 Ver infra II, 2.b.b\ 869 En España podría ser aplicable en estos casos el nuevo art. 8, 3 o , CP, que tantas dificultades de interpretación ofrece. 870 En el supuesto del maestro que olvida un informe según el cual un determinado alumno es hemofilico, "no es reprochable si dicho alumno pone en peligro la clase con una incorrección que hace precisa una reacción inmediata", en este sentido JESCHECK, Trat. II, p. 281; en primer lugar, es discutible que sea reprochable o no y, en segundo lugar, en su caso, cabría aplicar u n estado de necesidad exculpante, completo o incompleto, en el que se valoraría por un lado, las lesiones imprudentes, y por otro, el deber de mantener el orden en clase. 867

217

2. Previsibilidad individual y conocimiento: distintas perspectivas del tipo subjetivo imprudente 2 . 1 . El hecho de que el sujeto conozca el riesgo de lesión de u n bien jurídico creado por su conducta - c u l p a conscienteimplica que advierte la peligrosidad objetiva de s u conducta y, en consecuencia, exista previsibilidad individual de dicha lesión del bien jurídico. De ello cabe deducir que la previsibilidad individual es consecuencia inmediata del conocimiento del riesgo de lesión. La culpa consciente no plantea problemas de previsibilidad individual 873 , ya que, sea cual sea el baremo utilizado en la medida de la previsibilidad, h a b r á coincidencia en los resultados a que se llegue. En el único supuesto en que se podría plantear algún problema, es en el caso de que surgiese u n error al revés, es decir, que el sujeto crea que existe riesgo cuando realmente no es así. Este riesgo, objetivamente inexistente, no se tendrá en consideración en el juicio, ya que sólo se atiende al conocimiento de aquellas condiciones que de acuerdo con u n cálculo de probabilidades, según las leyes de la experiencia conocidas en el momento del hecho, se crea u n 871

Sobre esta crítica, ver MIR PUIG, Función de la pena..., p. 79. Ver supra II, 2.a.a'.1.2. 873 En los ejemplos de JESCHECK, se advierte que éste se limita a supuestos de culpa inconsciente, ver supra II, 2.b'a'. 1.7. y, en particular, n. 870. 872

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

218

riesgo de lesión de u n bien jurídico 874 . El aspecto subjetivo, no puede fundamentar n u n c a u n peligro, sino que únicamente delimita la parcela de éste que constituye riesgo típicamente relevante, mientras que el resto será riesgo permitido o tolerado 8 7 5 . 2.2. J u n t o a los casos anteriores - d e culpa consciente-, existen otros supuestos en los que el sujeto no conoce el riesgo de lesión de u n bien jurídico creado por s u conducta -culpa inconsciente-. Este desconocimiento plantea u n doble problema: determinar si le era exigible conocerlo y si, a partir de lo anterior, le era posible prever la posibilidad de lesión del bien jurídico. La previsibilidad individual se concibe, en estos casos, como deber de prever aquello que al sujeto le es posible prever ex ante. Éste sólo podía prever aquello que tenía posibilidad de conocer, de esta forma, previsibilidad y cognoscibilidad resultan estrechamente ligadas. La cognoscibilidad -Erkennbarkeitentendida como aquello que al sujeto le es exigible conocer, es el límite máximo de la previsibilidad individual. Conocimiento o cognoscibilidad y previsibilidad son, por tanto, dos perspectivas distintas del deber subjetivo de cuidado como c o n t e n i d o del tipo s u b j e t i v o i m p r u d e n t e . La previsibilidad de la posibilidad de realización típica es precisamente el contenido del conocimiento o la cognoscibilidad 876 .

INJUSTO IMPRUDENTE

219

la ausencia de tipo subjetivo- del conocimiento que le es exigible al sujeto sobre la posibilidad de realización típica que supone su conducta. La delimitación por arriba significa establecer u n a frontera entre el conocimiento propio del dolo eventual y el de la culpa consciente 8 7 7 , mientras que por abajo exige determinar en qué supuestos tiene el sujeto deber de conocer, es decir, h a s t a dónde llega la exigencia de cognoscibilidad 878 . Lo primero permitirá distinguir el dolo, propio del tipo subjetivo doloso, del deber subjetivo de cuidado, propio del tipo subjetivo imprudente. En tanto que lo segundo establece el límite mínimo a partir del cual existe el deber subjetivo de cuidado. Este planteamiento tiene u n a primera ventaja, como es la de otorgar u n contenido positivo al tipo subjetivo imprudente, del q u e generalmente se hace referencia, únicamente, al a s pecto negativo de ausencia de dolo 879 . Este contenido positivo es el d e b e r s u b j e t i v o d e c u i d a d o , e n el s e n t i d o d e "cognoscibilidad de la posibilidad de realización típica" 880 . Por último, es necesario advertir q u e , a ú n c u a n d o la cognoscibilidad es suficiente p a r a que surja el deber subjetivo de cuidado, no es superflua la distinción entre conocimiento y cognoscibilidad 881 -culpa consciente-inconsciente- ya que esta diferenciación tiene u n significado práctico para la distinción entre dolo e imprudencia 882 . 877

2.3. El deber subjetivo de cuidado, como elemento del tipo subjetivo imprudente, exige para s u determinación la delimitación, por arriba -respecto al dolo- y, por abajo -respecto a

Ver infra II, 2.c.a\ Ver infra II, 2.b.b\ 879 La doctrina, generalmente, no alude al tipo subjetivo imprudente y, cuando lo hace, es en su aspecto negativo, en este sentido, por ejemplo, BAUMANN/WEBER, Strafrecht Allgemeiner Teil, 9 a ed., 1985, p. 878

431; BOCKELMANN, SAT, 3 a ed., p. 880

874

En este sentido, es cierta la aseveración de JAKOBS, SAT, 9 / 7 , de que sólo es penalmente relevante la previsibilidad de u n riesgo que sobrepasa el riesgo permitido. 875 En sentido similar, STREUNSEE, ADPCP, 1987, p. 440, advierte que son numerosos los supuestos en que la autorización del riesgo resulta de lo limitado del saber del autor. 876 En este sentido, CRAMER, Schónke-Schróder, 2 3 a ed., § 15, núm. 202-203, entiende que el elemento fundamental de la imprudencia es el conocimiento o cognoscibilidad de la posibilidad de realización típica. Sobre ello, ver infra II, l.b.b'.

núm.

165.

En sentido similar, JAKOBS, SAT, p. 256; SAMSON, SK, 4 a ed., § 16, 13 y ss.;

STRATENWERTH, SAT,

I, 3 a ed.,

núm.

1097

y ss.,

que

construyen la cognoscibilidad individual como tipo subjetivo del injusto imprudente. 881 Entendida la cognoscibilidad no como "poder conocer" sino cono "deber conocer", es decir, como previsibilidad individual. 882 En este sentido, WELZEL, Lb, 11 a ed., p. 160; MAURACH, SAT, 4 a ed., p. 456; MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 226; JESCHECK, Trat II, p. 783; en contra, SCHMIDHÁUSER, "Zum Begriff der bewussten Fahrlássigkeit", GA, 1957, p. 305, por entender que esta discusión no tiene ningún significado dogmático.

* *•

221

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

2.4. La afirmación de que la cognoscibilidad es fundamento suficiente del deber subjetivo de cuidado 883 , es posible desde el momento en que el conocimiento propio de la culpa consciente no puede ser n u n c a del efectivo riesgo creado por la conducta, ya que, en ese caso, estaríamos ante u n supuesto de dolo eventual 8 8 4 . La culpa inconsciente representa la forma básica de imprudencia, pues u n a exacta representación del hecho y s u s consecuencias no pertenece a la esencia de la imprudencia 885 . La imprudencia inconsciente que no tenía espacio en la culpabilidad psicológica pasa con la concepción normativa de la culpabilidad y, m á s a ú n , con el encuadramiento del dolo y la imprudencia en el injusto, a constituir la forma típica de imprudencia 8 8 6 . Se llega, incluso, a mantener que la división culpa consciente-culpa inconsciente debe ser rechazada sobre la base de que toda imprudencia es inconsciente 887 . Esta afirmación surge de la comprensión de la imprudencia como "no conformidad entre la representación del sujeto y la objetiva realización": se realiza el tipo imprudente cuando el autor a c t ú a infringiendo el cuidado bajo esa falsa representación 8 8 8 .

del riesgo que creaba con su conducta y que objetivamente es el mismo en los tres casos: Caso de la madre que da de comer a su hijo u n alimento que había sido previamente envenenado por su amigo que odiaba al niño 889 : 1) No habrá infracción de la norma de cuidado ni, por tanto, injusto imprudente, si la madre no podía conocer que el alimento estaba envenenado por no tener ningún indicio que debiera hacerle sospechar el odio de su amigo hacia el niño, o de la posesión del veneno por éste, o de las manipulaciones efectuadas en la comida. Al faltar la posibilidad de conocer el factor de riesgo de su conducta -el envenenamiento de la comida- falta ya el deber subjetivo de cuidado y no cabrá calificar su conducta como realización típica imprudente 890 . 2) Si, por el contrario, la madre conocía alguno/s de los indicios que apuntábamos (odio del amigo, posesión del veneno, manipulación de la comida u otros), la valoración del hecho cambia 8 9 1 . El caso así planteado exige un examen sobre la cognoscibilidad 892 , es decir, sobre si, sobre la base de estos datos, la madre debía haber previsto el riesgo creado por su conducta y, por tanto, ésta puede calificarse como realización típica imprudente. 3) Más aún, si la madre conoce todos los datos anteriores y, pese a todo, da de comer al niño el alimento, del que sospecha sobre la base de dichos indicios, que está envenenado, lo que se plantea ya es la posibilidad de castigar esa conducta como realización típica dolosa.

220

2.5. El conocimiento del autor sobre los factores de riesgo que entraña u n a conducta tiene u n a importancia determinante en el examen del injusto, tanto imprudente como doloso. Ello puede contrastarse a través de u n supuesto, planteado según tres modalidades de conocimiento, por parte del sujeto,

883 En este sentido, MYLONOPOULOS, "Das Verháltnis von Vorsatz u n d Fahrlássigkeit u n d der G r u n d s a t z in dubio pro reo", ZStW99, 1987, p . 6 9 3 , c o m p r e n d e el dolo como conocimiento y la i m p r u d e n c i a como cognoscibilidad. 884 Ver infra II, 2.c.a\ 885 MEZGER, SAT, I, 4 a ed., p p . 190-191 (igual, Trat. I, trad. 2 a ed.,

a l e m a n a 1 9 3 3 , por RODRÍGUEZ MUÑOZ, Madrid, 1 9 5 5 , p . 173). 8 8 6

MIR PUIG, DP, PG., 2

8 8 7

SCHMIDHÁUSER,

Grenzen

GA,

a

ed., p .

1957,

889

T o m a d o de STREUNSEE, ADPCP, 1987, p . 4 4 0 ; sobre este caso,

t a m b i é n , HERZBERG, JZ, 1987, p . 5 3 7 .

228.

p. 305;

2.6. El ejemplo anterior permite constatar la importancia del conocimiento en la valoración de u n riesgo como típicamente relevante o no y en la calificación de éste como doloso o imprudente. El distinto grado de conocimiento o desconocimiento de

SCHRODER,

H., Aufbau

und

des Vorsatzbegriffs. Fest Sauer 1949, p . 2 0 7 . 888 BOLDT, ZStW 6 8 , 1 9 5 6 , p . 3 6 1 . Sobre el m o m e n t o d e error e n el delito i m p r u d e n t e , a m p l i a m e n t e , BINAVICE, Die vier Momente..., p p . 132-202.

890

E n este sentido, STREUNSEE, ADPCP, 1 9 8 7 , p . 4 4 0 , a l u d e a q u e la "autorización del riesgo r e s u l t a c l a r a m e n t e de u n a consideración de lo limitado del s a b e r del autor". 891

Así, t a m b i é n , HERZBERG, JZ, 1987, p . 5 3 7 .

892

Ver infra II, 2 . b . b \

222

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

los factores de riesgo permite pasar de la impunidad de la conducta al castigo de ésta como imprudente o como dolosa 8 9 3 . Con lo anterior no se excluye que, en algunos supuestos, la prohibición de la conducta se devenga ya del desconocimiento de los factores de riesgo. Es decir, en ocasiones, la relevancia típica del riesgo se deriva de la "imprevisibilidad objetiva ex ante'' 894 : la prohibición de venta de determinados productos alimenticios o medicinales, por desconocerse el alcance que su ingestión puede tener para la vida o la salud 895 , o la prohibición de dar u n medicamento sin cerciorarse previamente de que se trata del verdaderamente indicado 896 . Con ello se quiere decir que: aquellas conductas -caracterizadas como peligrosas- por contener u n a presunción de peligro, no pueden realizarse sin u n examen minucioso de las circunstancias. Para esta clase de conductas rige, en principio, el deber de "información o preparación previo" o en su caso, el de "actuación prudente en situaciones peligrosas" 897 . En otras palabras, el principio de desconfianza, que caracte-

riza, en general, el injusto doloso, en lugar del principio de confianza, como propio del injusto imprudente.

893 Con el procedimiento anterior se puede llegar a los mismos resultados en muchos otros casos: el sujeto que da a probar la bebida o los bombones destinados a él, que están envenenados; el cartero que entrega la cartabomba; el ciclista que se apoya en un semáforo que estaba deteriorado en su base... En estos ejemplos de STREUNSEE, ADPCP, 1987, p. 440, este autor los plantea siempre como riesgo permitido sobre la base del desconocimiento del autor, por lo que es acertada la crítica que le dirige HERZBERG, JZ, 1987, p. 537, en el sentido de que habrá que examinar, en cada caso, si ese desconocimiento del factor de riesgo era satisfactorio o, por el contrario, podía evitarse. 894 En este sentido, WESSELS, SAT, 14 a ed., p. 57, que entiende que el desconocimiento del peligro que contienen determinados acontecimientos es lo que motiva su prohibición. 895 De esta forma se solucionan los casos en que ex ante, dado el estado de conocimientos de la ciencia, se desconoce el peligro que supone determinada conducta: caso de la Thalidomida, caso de la colza..., ver supra 2.a.a'.2. 896 Este planteamiento permitiría castigar, pese al "olvido" por parte de la enfermera de las instrucciones del médico, su conducta de dar un medicamento a un niño que le era contraindicado, en el ejemplo de

HERZBERG, JZ, 897

1987,

p.

538.

Ver supra II, l.c.b'.3 y 4.

223

b.b') Cognoscibilidad: deber subjetivo de cuidado 1. Consideraciones generales sobre la culpa consciente e inconsciente 1.1. La culpabilidad psicológica, concebida como simple nexo psíquico entre sujeto y resultado, fracasa ante la culpa inconsciente, "caracterizada por la ausencia de toda relación psíquica actual entre autor y resultado" 898 . Como consecuencia de esta dificultad, la doctrina, en su consideración de la culpa inconsciente, se divide en dos opiniones contrapuestas: a) concebir la culpabilidad normativamente (Radbruch); b) negar el carácter de culpabilidad a esta especie de culpa (Kohlrausch). 899 En la actualidad también hay autores que niegan la culpabilidad de la culpa inconsciente 900 , a u n cuando sea con consideraciones de lege ferenda901. La doctrina de la acción final choca también con u n obstáculo insalvable en su intento de abarcar la imprudencia y, en particular, la imprudencia con culpa inconsciente 9 0 2 . Los defensores de esta teoría, que pre898

En este sentido, CÓRDOBA RODA, Una nueva concepción..., p. 28; MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., pp. 229 y 468; MAURACH, Trat. II, p. 18; JESCHECK, Trat. II, p. 578. 899 Sobre ello, ver CÓRDOBA RODA, Una nueva concepción..., p. 28. a COBO/VIVES, DP, PG, 2 ed., p. 426, ponen de relieve que el carácter normativo de la culpabilidad se hace particularmente evidente en las hipótesis de culpa inconsciente -culpa sin representación-. De otra opinión, BINDING, Die Normen IV, pp. 311-312; EXNER, Das Wesen..., p. 45, n. 2, niegan la culpabilidad en los supuestos de culpa inconsciente. 900 En este sentido, Arthur KAUFMANN, Das Schuldprinzip..., pp. 156 y ss.; KÓHLER, DieBewussteFahrlássigkeit, Heildelberg, 1982, pp-. 21-22. 901 WOLTER, "Objektive und personale Zurechnung zum'Unrecht zugleich ein Beitrag zur aberratio ictus und objektiven Strafbarkeitsbedingnung", in Grundfrage der modernen Strafrechtssystems, Berlín-NewYork, 1984, p. 209. 902 En este sentido, la crítica de Arthur KAUFMANN, Fest. Mayer, p. 194; RoxiN, Problemas básicos..., pp. 87-89; SCHONEMANN, Grund und

224

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

tenden al mismo tiempo mantener el castigo de los supuestos de culpa inconsciente, conciben ésta como "posibilidad de conocer el fin de la acción", pero, como advierte Niese 9 0 3 , "la finalidad posible no es finalidad" 904 .

creado pueda ser mayor en algunos supuestos de culpa inconsciente es algo incuestionable; sin embargo, no es tan evidente que se dé u n mayor acceso a la norma en la culpa inconsciente que en la consciente, sino todo lo contrario. La jurisprudencia, salvo excepciones 9 1 0 , considera de mayor gravedad la culpa consciente, equiparándola a la imprudencia temeraria 9 1 1 , como consecuencia de la importancia que ésta da al contenido psicológico propio de la culpa consciente 912 . No obstante, en ocasiones, para apreciar imprudencia temeraria, completa el contenido psicológico, atribuido a la culpa consciente, con el elemento objetivo de la peligrosidad de la conduct a 9 1 3 . Mientras que, en sentido opuesto a lo anterior, en otros casos sigue la concepción tradicional, recogiendo la antigua distinción entre "culpa lata" y "culpa leve", equiparando culpa consciente con "culpa lata" y con imprudencia temeraria, y culpa inconsciente con "culpa leve" y con imprudencia simple (con infracción de reglamentos o sin ella) 914 .

1.2. En la tentativa de fundamentar la culpabilidad de la culpa inconsciente se han buscado argumentaciones muy distintas 905 ; en tanto persisten algunas concepciones que niegan la culpabilidad de la culpa inconsciente 906 , la doctrina mayoritaria entiende que en la culpa inconsciente y consciente el contenido de injusto y la culpabilidad es el mismo 907 , por lo que su diferenciación obedecerá exclusivamente a razones prácticas (ya que facilita la distinción dolo-imprudencia) 9 0 8 . El riesgo creado y la gravedad del descuido puede ser, en muchos casos, mayor en la culpa inconsciente que en la consciente, ya que, en esta última, el autor, al advertir la posibilidad de la realización típica, puede controlar en mayor medida el peligro de su conducta 9 0 9 . El hecho de que el peligro objetivamente Grenzen..., p. 202. En particular, en la omisión por culpa inconsciente, Armin KAUFMANN, Die Dogmatik..., pp. 40 y ss., al exigir el conocimiento del fin de la acción no puede abarcar la culpa inconsciente, por lo tanto para este autor, el único caso posible de imprudencia omisiva es "el intento defectuoso de cumplir el mandato"; sobre ello ver SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., pp. 35-44; ROXIN, Problemas básicos..., p. 90. En general, sobre las dificultades que plantea a la doctrina de la acción final los delitos imprudentes, ver CEREZO MIR, NPP, año 1, núm. 2, pássim; el mismo autor, ADPCP, 1959, pássim. 903 Finalitát, Vorsatz..., p. 43. 904 Ver supra II, l.a.3.3.5. Sobre ello, también, HIMMELREICH, Notwehr und unbeivusste Fahrlássigkeit, Berlin, 1971. 905 Cfr. BINAVICE, Die vier Momente..., pp. 143-146. 906 Ver supra ns. 899 y 900. En otras concepciones, como la de STREUNSEE, ADPCP, 1987, pp. 439 y ss., conducen, como él mismo advierte, a un "privilegio de la ignorancia", p. 441, en particular, n. 80; este aspecto es criticado por HERZBERG, JZ, 1987, p. 538, por conducir en la práctica a la impunidad de la culpa inconsciente. 907 Por todos, CRAMER, Schónke-Schróder, 23 a ed., § 15, núm. 203. 908 En este sentido, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 226; JESCHECK, Trat. II, p. 783. 909 Cfr. MAURACH, SAT, 3 a ed., p. 456. En este sentido, es expresiva la STS 17 marzo 1978 (A 1018), según la cual, "tan temeraria es la

225

1.3. Arthur Kaufmann 9 1 5 aplica la estructura de la actio libera in causa para fundamentar la culpabilidad de la culpa inconsciente. Según esta concepción, en la imprudencia inconsciente, el autor en el momento de crear el peligro para el conducta del que ve la señal y no la observa, como la de quien no la ve por desatención...". 9 i ° STS 17 marzo 1978 (A 1018); STS 6 mayo 1977 (A 2195). 911 La calificación de la culpa inconsciente como imprudencia temeraria, llevaría, en la concepción de HALL, Über die teichtfertigkeit. Fest. Mezger, Berlín-München, 1954, p. 248, a castigarla como dolo, ya que este autor propone castigar la "Leichtfertigkeit", equivalente a la imprudencia temeraria en nuestro derecho, como dolo. 912 STS 30 junio 1976 (A 3181), "...la culpa consciente constituye imprudencia temeraria..."; igual STS 19 octubre 1975 (A 4175); STS 3 noviembre 1976 (A 4619); STS 16 noviembre 1976 (A 4780); STS 5 marzo 1979 (A 323); STS 1 julio 1980 (A 3026); STS 21 noviembrp 1980 (A 4528). 913 STS 13 abril 1964 (A 1916); STS 12 noviembre 1966 (A 4874), STS 10 junio 1977 (A 2729); STS 28 febrero 1978 (A 528); STS 26 abril 1978 (A 1489); STS 28 mayo 1981 (A 2291)... 914 STS 28 mayo 1979(A2199). 915 Das Schuldprinzip..., p. 156.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

bien jurídico no lo abarca con su voluntad pero, si en u n momento previo podía darse el conocimiento y la voluntad del peligro, existe u n a forma de actio libera in causa. El resultado se imputará a esa conducta previa donde pudo existir conocimiento del peligro. El médico, que no puede realizar con éxito una operación por carecer de los conocimientos necesarios para ello, infringe el cuidado no en ese momento sino cuando no adquirió esos conocimientos; lo mismo sería aplicable a cualquier otro sujeto que por su profesión o situación ha de tomar parte en situaciones peligrosas; nótese que ello implica que, de este modo, se abarque a todos los conductores en el momento en que intervienen en el tráfico...

hay "olvido" o si n u n c a supo, en el primer caso, le será exigible "saber" - n o olvidar- y en el segundo no, pero el juicio sobre el riesgo creado se realizará en relación con el momento del hecho. De esta forma, en el ejemplo de la enfermera 9 1 6 que se olvida totalmente de las instrucciones médicas, obtenidas hace dos días, acerca del rechazo que tiene u n niño a su cuidado, frente a determinado alimento que lo hace reaccionar con indisposición y violentos vómitos, la enfermera infringe la norma de cuidado al emprender u n a conducta que es socialmente adecuada sólo cuando se posee la información y la preparación que exige dicha modalidad de conducta 9 1 7 , pero también sólo en el caso de que emprenda realmente la conducta.

226

El hecho de emprender la conducta peligrosa (en principio, socialmente adecuada, o mejor, de utilidad social) pese a la falta de conocimientos, o capacidad, sin advertir la necesidad de esos conocimientos o capacidades, en relación con la infracción del cuidado, supone actuar con culpa inconsciente. El problema estriba en determinar en qué momento h a de recaer el reproche penal. 1.4. Siendo el planteamiento de Arthur Kaufmann, básicamente cierto, no creo necesario el acudir a la estructura de la actio libera in causa. El riesgo típicamente relevante se crea "en el momento de emprender la actividad peligrosa sin conocimientos", determinando, la ausencia de preparación, que esta conducta deje de ser socialmente adecuada. En otras palabras, el peligro típicamente relevante se crea con la conducta realizada sin cumplir el deber de cuidado -en este caso, falta de aptitud para ejecutar ese comportamiento sin superar el riesgo permitido-, aun cuando la razón de la no permisión del riesgo haya que buscarla en u n momento previo a la creación de éste. En consecuencia, tanto en el primero como en el segundo juicio de imputación se tendrá en cuenta ese momento previo, pero sin necesidad de acudir a la estructura de la actio libera in causa, ya que es en el segundo momento cuando realmente se crea el riesgo típicamente relevante. Lo mismo es aplicable a los supuestos de "olvido". En estos casos, en el momento previo, sólo se examinará si realmente

227

Entendida la creación de riesgo en u n sentido puramente objetivo, en el supuesto anterior, el momento sobre el que recaería el juicio sería aquel en que la enfermera da los alimentos al niño, y no sería necesaria la estructura de la actio libera in causa, pero afirmaríamos la existencia de u n a realización típica imprudente, tanto si la enfermera había conocido y olvidado el riesgo que creaba, como si n u n c a lo conoció. Por el contrario, entendido desde u n a perspectiva puramente subjetiva, el momento sobre el que recaería el juicio sería aquel del olvido y, en consecuencia, necesitamos acudir a la actio libera in causa, para poder castigar. No sucede lo mismo si se comprende el hecho típico, y por tanto el juicio sobre él, como u n todo único objetivo-subjetivo, que s u p o n d r á que se tenga en cuenta el momento previo pero no la necesidad de acudir a la actio libera in causa. Volviendo al ejemplo, "dar los alimentos al niño" es u n riesgo no permitido sólo en tanto la enfermera conoció el peligro que ello entrañaba y no lo sería si no hubiese sido informada sobre la no tolerancia fuera de lo normal de i

916

Ejemplo tomado de HERZBERG, JZ, 1987, p. 537, que entiende que en estos casos de olvido, éste es la causa de la lesión que se ha producido. 917 Son los supuestos de la llamada "culpa por asunción" -Übernahmeverschulden-, ver supra II, l.c.2.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

estos alimentos en el niño 9 1 8 , con lo que la relevancia típica del riesgo se remonta, por u n lado, al momento de la información y el olvido 919 , pero por otro, al hecho de emprender la conducta.

también llamado "deber de cuidado interno" 9 2 3 , sólo dejará de dirigirse a los sujetos que se hallan en u n a situación que, ex ante, se presenta en términos tales, que en ella el "hombre medio con los conocimientos y capacidades del autor" tampoco habría advertido el peligro. "No se castiga porque se compruebe, ex post, que el sujeto podía haber advertido el peligro -comprobación imposible- sino para que el autor y los demás adviertan el riesgo de s u s acciones antes de emprenderlas" 924 , siempre que además se pruebe la creación de u n peligro objetivo suficiente. En el ejemplo de la enfermera, se examinaría si ex ante, en el momento en que obtuvo la información, sabía también que tendría que dar la comida al niño. Ambos conocimientos unidos determinan el conocimiento del riesgo que suponía el olvido de la información, creándose de esta forma el "deber recordar" como "deber de cuidado interno" que se infringe en el momento del olvido 925 , ya que es en ese momento cuando se inicia la conducta peligrosa que concluirá en el desenlace lesivo.

228

1.5. La necesidad de aplicar la e s t r u c t u r a de la actio libera in causa se deriva de mantener, tácita o explícitamente, u n a perspectiva ex post en el juicio sobre el injusto típico. F u n d a m e n t a n d o la punición de la culpa inconsciente mediante la afirmación de que el sujeto "no h a advertido el peligro pero podía haberlo advertido" 920 , desde la perspectiva ex post, lo único que se comprueba es q u e el sujeto no se percató del peligro 9 2 1 . Desde la perspectiva ex ante tiene, por el contrario, todo el sentido dirigir a los ciudadanos el mandato de que adviertan la peligrosidad de las acciones que van a realizar. Dicho mandato de advertir el peligro, "el deber de examen previo" de Binding 9 2 2 , 918 STREUNSEE, "Objektives Risiko u n d subjektiven T a t b e s t a n d " , JZ, 1987, p . 5 4 2 , en u n artículo q u e es r e s p u e s t a del q u e HERZBERG publica en la m i s m a revista, JZ, 1987, le r e p r o c h a a e s t e a u t o r q u e e n t i e n d a el juicio de riesgo sobre la b a s e de h e c h o s p u r a m e n t e objetivos, c u a n d o luego, el m i s m o HERZBERG ve en la información p r e c e d e n t e u n elemento no r e n u n c i a b l e de la infracción de c u i d a d o . 919 Sentido análogo tiene el p l a n t e a m i e n t o d e STRATENWERTH, Zur Individualisierung des Sorgfaltsmasstabe beim Fahrlássigkeitsdelikt. Fest. Jescheck, Berlín, 1 9 8 5 , p . 2 9 1 , q u e e n t i e n d e q u e el "deber de c u i d a d o " obliga a excluir s i t u a c i o n e s e n q u e se p u e d e n p r o d u c i r s i t u a c i o n e s erróneas. 920 E n e s t e s e n t i d o , p o r t o d o s , ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., p . 3 9 8 , concibe la c u l p a inconsciente como "desconocimiento pese a la cognoscibilidad", criterio este q u e n o es discutido por la doctrina. Ver, t a m b i é n , BINAVICE, Die vier Momente..., p p . 143-146, q u e utiliza p a r a e x p r e s a r lo q u e e n t i e n d e por i m p r u d e n c i a inconsciente la doctrina mayoritaria la fórmula, " hatte-erkennenkónnen " (podría h a b e r conocido). 921 Si se p r e t e n d e f u n d a m e n t a r el castigo de la i m p r u d e n c i a inconsciente como retribución ex post del h e c h o , se tropieza con la dificultad de p r o b a r q u e el sujeto podía h a b e r advertido el peligro, c u a n d o esto hay q u e confirmarlo, n e c e s a r i a m e n t e , de forma positiva, sobre ello, ver

MlR PUIG, ADPCP, 1983, p . 15. 922

Die Normen IV, p p . 4 9 9 y s s . ; en el m i s m o sentido, ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., p p . 2 6 9 - 2 7 3 .

229

2. Cognoscibilidad -Erkennbarkeit-: deber subjetivo de cuidado 2.1. El núcleo del tipo subjetivo imprudente puede comprenderse como: "conocimiento o cognoscibilidad de la posibilidad de realización típica" 926 . Concebido de esta forma el elemento subjetivo del tipo imprudente, el objeto del conocimiento en la culpa consciente es: "la posibilidad de realización típica", mientras que en la culpa inconsciente el objeto de conocimiento, en cuanto cognoscibilidad, es: "la posibilidad de conocimiento de la posibilidad de realización típica" 9 2 7 .

9 2 3

924

JESCHECK, Trat. II, p. 7 9 7 ; MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 2 3 1 . MIR PUIG, ADPCP, 1 9 8 3 , p. 15. <

925 E n c o n t r a del "deber de c u i d a d o interno", SCHMIDHAUSER, Fest. Schaffstein, p . 146, sobre la b a s e de q u e "a u n conocimiento no p u e d e ser nadie obligado", por lo q u e p a r a la i m p r u d e n c i a es suficiente el mero poder conocer. 926 P o r t o d o s CRAMER, Schónke-Schróder, 2 3 a ed., § 15, n ú m . 2 0 3 . 927 íd., § 15, n ú m . 2 0 3 .

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

E n c o n s e c u e n c i a , el objeto d e c o n o c i m i e n t o p r o p i o d e la c u l p a c o n s c i e n t e e i n c o n s c i e n t e s e r í a d i s t i n t o 9 2 8 y, si tal c o m o h e m o s a f i r m a d o 9 2 9 , el c o n t e n i d o d e i n j u s t o d e la c u l p a c o n s ciente e inconsciente es idéntico, t e n d r e m o s q u e concluir en q u e el objeto d e c o n o c i m i e n t o h a d e s e r o t r o . El conocimiento de la posibilidad de realización típica, propio d e la c u l p a c o n s c i e n t e , implica q u e el a u t o r prevé e s t a posibilidad e n a b s t r a c t o , p e r o n o e n el c a s o c o n c r e t o ; e n el s e n t i d o d e q u e , p r e v e y e n d o la posibilidad d e a q u é l l a , n o cree, s o b r e la b a s e d e d e t e r m i n a d a s c i r c u n s t a n c i a s c o n c u r r e n t e s 9 3 0 , q u e e s t a relación típica s e h a g a efectiva; falta la concreta previsión de la realización típica, q u e e r a cognoscible d e n o h a b e r e r r a d o el sujeto e n el juicio s o b r e la p r e v i s i b i l i d a d 9 3 1 .

ción t í p i c a 9 3 3 ; o, d i c h o d e o t r a forma, el n ú c l e o del tipo s u b jetivo i m p r u d e n t e e s : el d e s c o n o c i m i e n t o d e la c o n c r e t a pelig r o s i d a d d e la c o n d u c t a 9 3 4 . El c o n o c i m i e n t o q u e i n t e r e s a al D e r e c h o p e n a l n o e s d e "la p o s i b i l i d a d d e r e a l i z a c i ó n típica", s i n o c o n o c i m i e n t o o n o c o n o c i m i e n t o "del c o n c r e t o peligro d e r e a l i z a c i ó n típica", c u a n d o s e d é e s t a c l a s e d e c o n o c i m i e n t o h a b r á dolo y, c u a n d o n o , i m p r u d e n c i a , s i e m p r e q u e a d e m á s se p r u e b e la c o g n o s c i b i l i d a d . El " h o m b r e m e d i o " q u e i n t e r v i e n e e n el tráfico viario c o n o c e la p o s i b i l i d a d d e la r e a l i z a c i ó n típica, e n el s e n t i d o d e p o s i b i l i d a d d e c r e a c i ó n d e u n riesgo efectivo d e lesión d e u n b i e n j u r í d i c o , p o r el m e r o h e c h o d e p a r t i c i p a r e n el tráfico. Sin e m b a r g o , lo q u e n o c o n o c e e s q u e , e n e s e c a s o c o n c r e t o , s u c o n d u c t a c r e a e s t e riesgo efectivo d e lesión, a u n c u a n d o h u biese podido conocerlo -cognoscibilidad- de no h a b e r errado e n s u j u i c i o s o b r e el peligro c o n c r e t o d e r e a l i z a c i ó n típica.

230

2 . 2 . El objeto d e c o n o c i m i e n t o n o e s , p u e s : "la p o s i b i l i d a d d e realización típica", s i n o la " c o n c r e t a p r e v i s i ó n d e la realización típica"; c o n lo q u e el e l e m e n t o f u n d a m e n t a l del tipo s u b jetivo i m p r u d e n t e p a s a a ser: la "cognoscibilidad del concreto peligro de realización típica", t a n t o e n los s u p u e s t o s d e c u l p a c o n s c i e n t e c o m o i n c o n s c i e n t e ; m i e n t r a s q u e si existe "conocim i e n t o del c o n c r e t o peligro d e r e a l i z a c i ó n típica", e s t a r e m o s a n t e u n s u p u e s t o d o l o s o 9 3 2 . H a b l a m o s p u e s d e "cognoscibilidad" y no de "conocimiento" en a m b a s m o d a l i d a d e s de c u l p a sobre la b a s e d e q u e , t a n t o e n la c o n s c i e n t e c o m o e n la i n c o n s c i e n t e , s e p r o d u c e u n e r r o r s o b r e el c o n t e n i d o d e la efectiva realiza-

928

En este sentido, también, CRAMER, Schónke-Schróder, 23 a ed., § 15, núm. 203, final, entiende que, como consecuencia del segundo juicio de posibilidad, la base no será la posibilidad de realización típica, sino la mayor o menor probabilidad. 929 Vid supra II, 2.b.b'.l. 930 y e r m f ra IJ? 2.c.b'., en relación con el error sobre la capacidad de evitación. 931 Ver supra II, 2.a.a'.2. En este sentido, la equiparación entre el "no conocer" y el conocimiento dudoso o erróneo, ver HALL, Fahrlássigkeit..., p. 22. 932 En este sentido, MYLONOPOULOS, ZStW 99, 1987, p. 692, aun cuando este autor refiere el conocimiento, propio del dolo, y la cognoscibilidad, propia de la imprudencia, al resultado típico, en lugar de, como se entiende en este trabajo, a la realización típica.

231

2 . 3 . P a r a la calificación d e u n h e c h o c o m o i m p r u d e n t e e s n e c e s a r i o , p u e s , el d e s c o n o c i m i e n t o d e la efectiva s i t u a c i ó n d e peligro, p e r o e s t o n o e s suficiente, s e exige a d e m á s q u e e s e d e s c o n o c i m i e n t o s e a i m p u t a b l e al s u j e t o 9 3 5 . P a r a q u e el d e s c o n o c i m i e n t o s e a i m p u t a b l e , j u n t o a la c o g n o s c i b i l i d a d , c o m o i g n o r a n c i a vencible del peligro q u e e n t r a ñ a la s i t u a c i ó n , h a d e existir u n d e b e r d e evitar e s e d e s c o n o c i m i e n t o 9 3 6 ; a e s t e d e b e r lo l l a m a m o s d e b e r subjetivo d e c u i d a d o , y s u infracción d e t e r m i n a l a realización del tipo subjetivo i m p r u d e n t e 9 3 7 . La i m p u t a c i ó n o a t r i b u c i ó n del d e s c o n o c i m i e n t o 9 3 8 s e c o n d i c i o n a a q u e el a u t o r p u e d a evitar el d e s c o n o c i m i e n t o y t e n g a 933

En sentido similar, SCHRÓDER, H., Fest. Sauer, pp. 244-245, que hace referencia al "error sobre la lesión". 934

935

Cfr. SCHMIDHÁUSER, GA, 1957, pp. 310-312.

Cfr. HRUSCHKA, ÜberTun und Unterlassen und über Fahrlássigkeit. Fest. Bockelmann, München, 1979, pp. 424 y ss. 936 íd., pp. 424 y ss. 937 En contra de que se pueda hablar de un deber de conocimiento, SCHMIDHÁUSER, Fest. Schaffstein, p. 146; ver supra n. 925. 938 MYLONOPOULOS, ZStW 99 1987, pp. 688-689, concibe también la previsibilidad subjetiva como juicio de atribución -askriptive Urteile-, tanto en la imprudencia como en el dolo, como problema de "tipo de culpabilidad".

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

232

que evitarlo 939 , en cuyo caso, se entenderá que el autor ha infringido el deber subjetivo de cuidado 940 . Este deber subjetivo de cuidado está implícito en el deber objetivo de cuidado, de suerte que cada prohibición obliga a cada u n o de los destinatarios a que reconozca la previsibilidad de realización de prohibiciones típicas resultantes de s u s acciones 9 4 1 . Para que concurra el deber subjetivo de cuidado, es necesario que al sujeto le sea exigible el conocimiento de la concreta peligrosidad de la realización típica. No es posible afirmar que "todo hombre tiene el deber de ser prudente y poner atención a las circunstancias relevantes del hecho que se den en su conducta, ya que estas circunstancias pueden ser la causa de u n a ulterior posibilidad de conocer, con lo que se tendría que afirmar la existencia de cognoscibilidad también cuando el autor no tiene ningún motivo consciente para reconocer la peligrosidad de su conducta". Esta última formulación es rechazable, en la medida en que concibe la cognoscibilidad como juicio puramente objetivo sobre la posibilidad de conocer, sin entrar en consideraciones sobre la exigibilidad al autor, en el caso concreto, del conocimiento del peligro 9 4 2 9 4 3 . Según la primera concepción, en el ejemplo de la enfermera sería, por tanto, indiferente que hubiese recibido o no información del médico o que, habiéndola recibido, en el momento en el que se le informa no sabía que sería ella la encargada de alimentar al niño. En ambos supuestos, a la enfermera le es "posible conocer" (cognoscibilidad como 939

HRUSCHKA, Fest. Bockelmann, p. 425. íd., p. 426, entiende que no se trata de un deber sino de una obligación que está implicada con el respectivo mandato de conducta con el que se relaciona. 941 íd., pp. 427-428. 942 En este sentido, CRAMER, Schónke-Schróder, 23 a ed., § 15, núm. 204, que introduce el principio de la exigibilidad como elemento constitutivo de la imprudencia, con un significado distinto del que éste tiene en el dolo ya que, en la imprudencia, puede limitar tanto el deber objetivo como el subjetivo y, tanto el injusto como la culpabilidad. 943 Distinto significado tiene la concepción de HRUSCHKA, Fest. Bockelmann, pp. 424 y ss., que junto a la cognoscibilidad, como obligación, introduce un deber de evitar ese desconocimiento. 940

INJUSTO IMPRUDENTE

233

posibilidad objetiva de conocer) la intolerancia del niño a determinados alimentos, pero ¿le es exigible este conocimiento 9 4 4 ? Por el contrario, la cognoscibilidad h a de entenderse como exigibilidad del conocimiento del peligro 9 4 5 , que se determinará en el caso concreto atendiendo a todas las circunstancias objetivas concurrentes, a los conocimientos actuales y previos del autor y a su capacidad 946 . La cognoscibilidad, así entendida es, precisamente, lo que denominábamos previsibilidad individual 9 4 7 -deber prever-. La determinacióndel deber de prever, como contenido del deber subjetivo de cuidado, podrá obtenerse con ayuda de este criterio de exigibilidad 9 4 8 . 2.4. La exigibilidad'tiene la misma función, en relación con el deber subjetivo de cuidado, que el riesgo permitido o la adecuación social en la determinación del deber objetivo de cuidado 949 . La exigibilidad, como principio regulativo, permite 944 En sentido similar, JAKOBS, SAT, p. 118, en el supuesto del sujeto que tira un ladrillo por la ventana, distingue entre el hecho de que el sujeto conociese que había un camión debajo de la ventana y que lo ignorara, ya que en el primer caso, tenía un "motivo" para evitar la acción y en el otro, no. 945 HENKEL, Fest. Mezger, p. 250, concibe la exigibilidad, como cláusula general, pp. 304-305, en cuanto principio regulativo, como elemento positivo del concepto de imprudencia, por lo que en ésta no sólo tendrá efectos en la culpabilidad sino ya en el injusto; WELZEL, Lb, 11 a ed., p. 255, amplía los efectos exculpatorios de la exigibilidad, especialmente en los delitos imprudentes, sin llegar a la concepción de HENKEL; a a CRAMER, Schónke-Schróder, 23 ed., § 15, núm. 204, adopta, en la 23 ed., un concepto de la exigibilidad en la imprudencia muy cercano al de HENKEL, ver supra n. 242. 946 Ésta es precisamente la función de un principio regulativo que permite trazar una frontera entre la existencia o no de un deber; ver HENKEL, Fest. Mezger, pp. 268-269, y en particular, pp. 282-289, donde observa que el juez ha de decidir el límite del deber de cuidado^ y que en su determinación le será de utilidad el criterio de la exigibilidad, junto a los del riesgo permitido y el de adecuación social. 947 Ver supra II, 2.b.a'.2. 948 Cfr. HENKEL, Fest. Mezger, pp. 285-286. 949 La exigibilidad, como principio regulativo eficaz en la limitación del injusto y la tipicidad se admite, en general, para los delitos de

234

INJUSTO IMPRUDENTE

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

pues trazar u n límite a la exigencia del conocimiento de la peligrosidad inherente a la c o n d u c t a . E n todos aquellos supuestos en q u e no es posible concretar u n deber q u e sea aplicable con carácter general 950 , tal como sucede en los delitos i m p r u d e n t e s 9 5 1 , será necesario realizar u n juicio de valoración en el que e n c u e n t r a s u utilidad este principio regulativo. La exigibilidad, como concepto normativo, tiene s u ámbito propio en la culpabilidad 952 , en donde tendrá u n sistema de operar distinto del que es propio del nivel del injusto 953 . En general, el examen del deber subjetivo de cuidado en la imprudencia, ya sea a través de u n juicio de atribución o por medio del criterio de exigibilidad 954 , se sitúa en el nivel de la culpabilidad 955 - 95 6. El hecho de situar, en distintos niveles de la

omisión, sobre la eficacia de la exigibilidad e n estos delitos, ver SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p p . 3 0 0 - 3 0 1 . 9 5 0

Cfr. HENKEL, Fest.

Mezger,

p. 305.

951

Como vimos s u p r a II, l.a.c'., el h e c h o de q u e n o s e a posible la determinación, c o n c a r á c t e r general, del deber objetivo de cuidado, n o es obstáculo p a r a afirmar q u e la n o r m a d e c u i d a d o e s ú n i c a y general, y q u e prohibe a todos los c i u d a d a n o s , la creación de u n riesgo típicam e n t e relevante. 952 E n este sentido, conciben el miedo i n s u p e r a b l e como c a u s a de inexigibilidad, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p . 5 2 9 ; C O B O / V I V E S , DP, PG, 2 a ed., p . 4 7 8 , SÁINZ CANTERO, La exigibilidad de conducta adecuada a la

norma en Derecho penal, 9 5 3 9 5 4

G r a n a d a , 1 9 6 5 , p p . 134 y s s .

HRUSCHKA, Fest. Bockelmann, pp. 425 y ss. Cfr. HENKEL, Fest. Mezger, p p . 2 8 2 y 2 8 6 .

955

E n este sentido, t a n t o HENKEL como HRUSCHKA y, e n general, la doctrina mayoritaria. 956 La exigibilidad, y a e n particular, como límite d e los delitos i m p r u d e n t e s de comisión, e s defendida p o r n u m e r o s o s a u t o r e s , la m a yoría, n o o b s t a n t e , o r d e n a s i s t e m á t i c a m e n t e la exigibilidad e n la culp a b i l i d a d , e n e s t e s e n t i d o , BAUMANN, SAT, 8 a e d . , p a r . 2 9 III 2; BOCKELMANN,

SAT,

2a

ed.,

par.

20

IV

2.a;

BURGSTALLER,

Fahrlássigkeitsdelikt..., p . 198; ENGISCH, Untersuchungen p. 4 5 0 ; JAKOBS, SAT, 1 0 / 3 6 ; el m i s m o autor, Studien

Das

über Vorsatz..., zumfahrlássigen...,

p . 1 4 1 ; LACKNER, StGB K, 1 6 a ed., M ü n c h e n , 1 9 8 5 , § 15, n ú m . 5.c; SCHMIDHÁUSER, SAT, 2 a ed., 1 1 / 3 4 ; STRATENWERTH, SAT, 1, 3 a ed., n ú m . 1136; SAMSON, SK, 4 a ed., § 16, n ú m . 3 6 ; WELZEL, Lb, 1 1 a ed., p a r . 2 3 II 2.a. y b . ; WESSELS, SAT, 1 4 a ed., p a r . 15, III 2 .

235

teoría del delito, el deber objetivo y subjetivo de cuidado se traduce en la imposibilidad de admitir que ambos están estrechamente interrelacionados 957 . Si se mantiene el deber subjetivo de cuidado en la culpabilidad, la existencia o no, de deber de prever, no afectará a la infracción del deber objetivo de cuidado; con lo que, a u n en los supuestos en que el sujeto, en el caso concreto, no tenía deber de prever - n o infringía el deber subjetivo de cuidado-, se tendría que afirmar la existencia de injusto imprudente. En el caso de la enfermera, a u n cuando no hubiese recibido la información, o no supiese que debía de utilizarla, se entendería infringido el deber objetivo de cuidado, y realizado el injusto imprudente, cuando ésta da el alimento desaconsejado al niño; incluso cuando esta falta de conocimiento o, mejor, de cognoscibilidad, sí determina la exclusión de la culpabilidad, sobre la base de la falta de previsibilidad subjetiva. Lo mismo en todo supuesto en el que la peligrosidad de la conducta se funda ya en la falta de conocimiento, es decir, en los supuestos de culpa inconsciente 9 5 8 . En último término, el significado de este planteamiento es dejar, en muchos supuestos imprudentes - a l menos en todos los de culpa inconsciente-, sin efecto el pretendido paso del dolo y la imprudencia de la culpabilidad al injusto. 2.5. Del mismo modo que con la concepción puramente normativa de la culpabilidad, el dolo p a s a de la culpabilidad al tipo subjetivo de los delitos dolosos 959 , es necesario que, coherentemente, el deber subjetivo de cuidado se sitúe en el tipo subjetivo imprudente; ya q u e sino éste queda sin conte957

Ver s u p r a II, 2.b.a'.2. E n este sentido, la j u r i s p r u d e n c i a e q u i p a r a el deber de prever propio de la i m p r u d e n c i a al dolo, como elemento subjetivo de los/ delitos dolosos, a s í , STS 22 marzo 1976 (A 1230); STS 2 abril 1 9 7 6 (A 1546); STS 2 5 mayo 1 9 7 6 (A 2437); STS 3 0 j u n i o 1 9 7 6 (A 3180); STS 27 s e p t i e m b r e 1 9 7 6 (A 3681); STS 16 o c t u b r e 1 9 7 6 (A 4145), STS 22 oct u b r e 1976 (A 4283); STS 2 5 enero 1 9 7 7 (A 105); STS 13 marzo 1977 (A 1091); STS 2 0 mayo 1981 (A 2247); STS 2 0 m a r z o 1985 (A 1633). 958

9 5 9

Por t o d o s , ver MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p . 4 7 0 .

236

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

nido, con lo que se imposibilita la conexión entre tipo objetivo y subjetivo, en la misma medida en que ésta se cumple en los hechos dolosos. Al extraer el dolo de la culpabilidad se saca de ésta la parte subjetiva del hecho doloso, pero no queda sin parte subjetiva del hecho, la culpabilidad, cuando en los delitos imprudentes se sustrae de ésta, únicamente la infracción del deber objetivo de cuidado, dejando subsistente en la culpabilidad el deber subjetivo de cuidado, entendido actualmente como previsibilidad subjetiva. El problema se advierte especialmente en la culpa inconsciente, en la cual la infracción de la n o r m a de cuidado se fundamenta ya en la infracción del deber subjetivo de cuidado; es decir, se infringe la n o r m a de cuidado -realizando así el tipo de injusto- al emprender u n a conducta peligrosa desconociendo este peligro. La infracción del deber objetivo de cuidado -realizar la conducta peligrosa sin esos conocimient o s - depende de forma inmediata de la infracción del deber subjetivo de cuidado -desconocer el peligro c u a n d o era exigible el conocimiento-.

Volviendo al ejemplo de la enfermera, en la determinación del deber de prever -deber subjetivo de cuidado-, teníamos en cuenta los conocimientos que ésta había poseído en relación con la conducta infractora de la norma de cuidado: la información del médico y la obligación posterior de dar el alimento. No se tenía en cuenta en este nivel otros datos no relacionados con dicha conducta, aun cuando éstos, por afectar a la psique de la autora, puedan tener relevancia en la culpabilidad. Así, por ejemplo, un grave trastorno psíquico por el conocimiento, esa misma mañana, de la muerte de su padre. En otras palabras, en el injusto sólo se tienen en cuenta, aquellos conocimientos, de algún modo objetivables y, por tanto, susceptibles de ser valorados por el "espectador objetivo".

237

la

2.7. Lo anterior está en relación con la elección de los factores que se h a n de tener en cuenta para delimitar lo que era cognoscible al sujeto (en el sentido de deber conocer, no únicamente de poder conocer). Al igual que sucedía en la determinación del deber objetivo de cuidado 9 6 2 , no sólo se h a n de considerar los peligros directamente dimanantes de la conducta del autor, sino que también se tendrán en c u e n t a todos aquellos otros factores de riesgo, ya sean provenientes de la naturaleza, ya tengan su origen en la conducta de otros sujetos o de la propia víctima, que concurran en el hecho. En primer lugar, se tendrá que concretar lo que el sujeto necesitaba saber para poder reconocer la posibilidad de realización típica. El saber del autor tenía que abarcar: Io) el conocimiento de la efectiva situación; 2o) la previsión de su propia conducta y de su eficacia en la situación; 3o) el conocimiento de las reglas de experiencia y de su aplicación en la situación concreta. La base del juicio sobre el deber de conocer se realizará, por tanto, en relación con todo lo anterior, decidiendo sobre la exigibilidad del conocimiento de cada u n o de estos factores de riesgo que, como tales, están en relación con la conducta que se examina y que, de ser cognoscibles, p a s a r á n a formar parte del contenido del deber objetivo de cuidado 963 .

c o m p a r a c i ó n de males, propia del e s t a d o de necesidad, y la c o r r e s p o n diente al miedo insuperable, realiza e s t a distinción, sobre la b a s e , prec i s a m e n t e , de e s t a r en distintos niveles de la teoría del delito: injusto y culpabilidad, respectivamente.

962 Yer s u p r a II, l.c.c'. 963 Este p l a n t e a m i e n t o pone de relieve, u n a vez m á s , la e s t r e c h a relación existente e n t r e d e b e r objetivo y subjetivo de c u i d a d o .

2.6. En la determinación del deber subjetivo de cuidado, como elemento del tipo subjetivo imprudente, se h a de partir del autor en s u s concretas circunstancias desde la perspectiva de u n espectador objetivo, de igual forma que se hacía en relación con el deber objetivo de cuidado 960 , con la finalidad de mantener la coherencia con lo que es contenido propio de la antijuricidad. El juicio recaerá sobre la exigibilidad o no de conocer el peligro inherente a la conducta desde la perspectiva de dicho espectador, situado en el lugar del autor. Si el juicio sobre la exigibilidad se realizase en el nivel de la culpabilidad, el espectador objetivo "situado en el lugar del autor lo llevaría a cabo desde la perspectiva del propio autor" 9 6 1 .

960 v e r 961

Cfr.

SU

p r a n, l.c.

MIR PUIG, DP, PG,

2 a ed.,

p. 5 3 1 ,

que

en

r e l a c i ó n con

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

2.8. El momento respecto al cual se realiza el juicio h a de ser, al igual que en la determinación del deber objetivo de cuidado, u n momento ex ante, es decir, aquel en que se infringe la norma de cuidado. El hecho de que se tengan en cuenta conocimientos que tuvo el sujeto con anterioridad al inicio de la conducta, y que no existen en el tiempo del juicio, por haberlos olvidado, no implica la necesidad de retrotraerse a ese momento previo para determinar los límites del deber subjetivo de cuidado 9 6 4 . La exigibilidad o no exigibilidad se decidirá en el momento en que el sujeto comienza la realización típica, ya que es en ese momento cuando se crea el riesgo. A c u d i r al m o m e n t o previo p a r a el j u i c i o s o b r e la previsibilidad individual -como consecuencia directa del deber de conocer-, en u n paralelismo con la estructura de la actio libera in causa, no siempre sería de utilidad. En ocasiones, el sujeto supo y olvidó (en cuyo caso sería factible aplicar la estructura de la actio libera in causa), pero en otros supuestos no existe u n momento previo al que acudir para fundamentar, con dicha estructura, la previsibilidad individual: cuando el sujeto n u n c a tuvo esos conocimientos, que le eran imprescindibles para poder iniciar esa clase de actividad sin superar el límite del riesgo permitido. Esta modalidad de previsibilidad está presente siempre en aquellos supuestos en los que se prohibe la conducta sobre la base de la "imprevisibilidad objetiva ex ante, es decir, al desconocimiento que tiene el sujeto de las consecuencias de su conducta o, en otras palabras, del peligro concreto inherente a su conducta 9 6 5 .

conducir un coche sin revisar el estado de sus neumáticos 967 , o de sus frenos y68 , o por no conocer el mecanismo del frenado 969 . La estructura de la actio libera in causa haría innecesario el criterio de la exigibilidad, pero no permite solucionar e s t o s s u p u e s t o s , m i e n t r a s que la exigibilidad nos ofrece u n a pauta unitaria en la decisión sobre los límites del deber subjetivo de cuidado.

238

De este modo, se "debe prever" que es peligroso dar un medicamento sin conocer las contraindicaciones que presenta 966 , de igual modo, se debe prever que es peligroso 964 Ver s u p r a II, 2.b.b'. 1., sobre las teorías que f u n d a m e n t a n la culpabilidad de la culpa inconsciente a través de la e s t r u c t u r a de la actio libera in causa. 965 Ver s u p r a II, 2.b.a'.2. 966 E n e s t e s e n t i d o , es c i e r t o el p l a n t e a m i e n t o d e ZIELINSKI, Handlungsunwert..., pp. 174 y ss., d o n d e d e n o m i n a a la falta de la m e d i d a de cuidado ohne zu Komponente, lo cual sería especialmente a d e c u a d o en estos s u p u e s t o s , ya que aquí, la m e d i d a de c u i d a d o surge de la a b s t r a c t a peligrosidad de d e t e r m i n a d a s c o n d u c t a s .

239

2.9. El desconocimiento del efectivo peligro inherente a la conducta es el contenido propio del tipo subjetivo imprudente y se pueden distinguir tres modalidades de desconocimiento: a) conocimiento de la existencia de u n peligro y previsión de la posible realización, pero no de la efectiva virtualidad del riesgo creado (culpa consciente); b) desconocimiento del riesgo inherente a la conducta como consecuencia del olvido de los factores de riesgo (modalidad de culpa inconsciente); c) desconocimiento no sólo del riesgo propio de la conducta sino también de los factores de riesgo (en el ámbito de conductas que exigen el conocimiento de los peligros que contienen para que puedan ser realizadas de forma adecuada socialmente). Común a las tres distintas posibilidades de desconocimiento es la constatación en el sujeto de u n error en la apreciación de la efectiva situación existente: el autor en ningún caso juzga correctamente la virtualidad lesiva de su conducta 970 . 967 En este sentido, STS 2 3 marzo 1979 (A 1385), en la q u e la pérdida del dominio del coche se p r o d u c e por llevar la dirección del vehículo en mal e s t a d o y las r u e d a s r e c a u c h u t a d a s , factores de riesgo, a m b o s , q u e son exigidos p a r a que el sujeto conozca y p a r a q u e su c o n d u c c i ó n q u e d e e n m a r c a d a en el ámbito del riesgo permitido; en el m i s m o sentido, STS 29 enero 1981 (A 260), en la q u e se p r o d u c e u n reventón por e s t a r el n e u m á t i c o en mal estado. 968 S T s 18 noviembre 1980 (A 4517). 969 STS 7 marzo 1979 (A 1046), en la que el a u t o r no p u e d e frenar por desconocer el m e c a n i s m o de frenado; el T r i b u n a l S u p r e m o entiende que tenía el deber de conocerlo y q u e la i m p r u d e n c i a se debe a esa infracción del deber de p r e p a r a c i ó n previa. 970 La exacta r e p r e s e n t a c i ó n del riesgo creado d e t e r m i n a r í a la existencia de dolo.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

El h e c h o d e decidir s o b r e la exigibilidad del c o n o c i m i e n t o equivale, p o r t a n t o , a p r o n u n c i a r s e s o b r e la vencibilidad o invencibilidad d e e s t e error. Del m i s m o m o d o q u e e s n e c e s a r i o decidir s o b r e la vencibilidad o i n v e n c i b i l i d a d del e r r o r e n el e r r o r d e tipo y d e p r o h i b i c i ó n 971-972 £ n \os t r e s c a s o s , s e b u s c a d e t e r m i n a r e n q u é s u p u e s t o s e le exige al sujeto s u p e r a r s u falsa a p r e c i a c i ó n d e los h e c h o s . El j u i c i o s o b r e la vencibilidad o invencibilidad del e r r o r r e c a e s o b r e la evitabilidad d e é s t e , y p a r a realizarlo, s e s e g u i r á el m i s m o p r o c e d i m i e n t o q u e e n el juicio d e cognoscibilidad, c o m o d e b e r d e c o n o c e r 9 7 3 .

La p o s i b i l i d a d d e e q u i p a r a r el t r a t a m i e n t o del e r r o r d e tipo, p r o p i o del h e c h o d o l o s o , c o n el e r r o r p r o p i o del tipo subjetivo i m p r u d e n t e 9 7 6 , e s n e g a d a p o r H e r z b e r g 9 7 7 . E n la m e d i d a e n q u e los e r r o r e s d e tipo (propios del h e c h o doloso) r e c a e n s o b r e datos de hecho, entiende este a u t o r 9 7 8 , que en su prueba no se p u e d e e n t r a r en consideraciones sobre aspectos n o r m a t i vos, c o m o s e r í a la infracción d e d e b e r . No o b s t a n t e , y d e s d e el m o m e n t o e n q u e s e a c e p t a q u e e n el e r r o r d e tipo, c u a n d o s e a vencible, s e r e s p o n d e r á p o r i m p r u d e n c i a 9 7 9 , c o m o c o n s e c u e n cia o b l i g a d a s e d e b e r á e n t r a r e n c o n s i d e r a c i o n e s s o b r e la exist e n c i a o n o d e infracción del d e b e r objetivo d e c u i d a d o 9 8 0 . E n ú l t i m o t é r m i n o , e n el e x a m e n s o b r e l a v e n c i b i l i d a d o invencibilidad del error, a q u e l l o q u e finalmente s e t r a t a d e p r o b a r e s l a infracción o n o del d e b e r objetivo d e c u i d a d o y, e n c o n s e c u e n c i a , el a f i r m a r la v e n c i b i l i d a d del e r r o r significa a f i r m a r la e x i s t e n c i a d e infracción d e la n o r m a d e c u i d a d o .

240

2 . 1 0 . La i n v e n c i b i l i d a d del e r r o r c o n d u c e a la a t i p i c i d a d d e la c o n d u c t a , al i g u a l q u e s u c e d e c o n el e r r o r d e t i p o i n v e n c i b l e q u e d a l u g a r a la i m p u n i d a d 9 7 4 , m i e n t r a s q u e l a vencibilidad del e r r o r equivale a a f i r m a r la infracción del d e b e r s u b j e t i v o d e c u i d a d o y, si j u n t o a e s t a i n f r a c c i ó n s e c o n s t a t a la c r e a c i ó n d e u n r i e s g o t í p i c a m e n t e r e l e v a n t e a t r a v é s d e la infracción del d e b e r objetivo d e c u i d a d o , la e x i s t e n c i a d e u n injusto i m p r u d e n t e 975.

971

La relación de la decisión sobre la relevancia del error de tipo y la imprudencia es aceptada por la doctrina mayoritaria; en este sentido, es paradigmático el planteamiento de CRAMER, Schónke-Schróder, 23 a ed., § 16, núms. 12 y 13, que entiende que, en los supuestos de error de tipo, el sujeto deberá ser castigado por la modalidad imprudente siempre que el error de tipo responda a una imprudencia, lo que nos conduce a un verdadero círculo vicioso. 972 En relación con el error de prohibición, HENKEL, Fest. Mezger, p. 299, traza la frontera de la evitabilidad e inevitabilidad del error de prohibición a través del criterio de la exigibilidad. 973 Con ello, no se trata de situar la cognoscibilidad individual como condición de la evitabilidad de la acción, en el sentido de JAKOBS, SAT, 6/27, sino que aquí se examina la evitabilidad del desconocimiento. 974 En este sentido, el nuevo art. 6 bis, a, par. I o , introducido en la Reforma del 25 de junio de 1983: "el error invencible sobre un elemento integrante de la infracción penal [...] excluye la responsabilidad criminal...". 975 En este sentido, por todos, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., pp. 209-210, que además, ahora puede apoyar su concepción en la actual regulación del art. 6 bis, a, CP, en Alemania, por todos, CRAMER, Schónke-Schróder, 23 a ed., § 16, núm. 12.

241

2 . 1 1 . E n p r i n c i p i o , e s cierto q u e e n el e r r o r d e tipo "doloso" s e d e s c o n o c e n d a t o s objetivos: El sujeto q u e d i s p a r a c o n t r a u n h o m b r e q u e e s t á t r a s u n o s m a t o r r a l e s , creyendo q u e es u n jabalí, desconoce u n "dato de hecho": q u e el objeto al q u e d i s p a r a es realmente u n h o m b r e 981. 976

El error de tipo subjetivo, tal como se concibe en este trabajo, no guarda ninguna relación con el "error de tipo subjetivo" al que hace referencia STREUNSEE, ADPCP, 1987, pássim, y, en particular, p. 449, ya que para este autor, "la ausencia de "saber especial" conduce necesariamente al error sobre el tipo de imprudencia que excluye la punibilidad". Esta argumentación justifica la crítica de HERZBERG, JZ, 1987, pássim, ya que, entre otros problemas, impide la punición de la culpa inconsciente. 977 JZ, 1987, p. 537, considera el tipo subjetivo y el error de tipo, como elementos específicos del delito doloso. Como el propio HERZBERG señala, esto, aun cuando no se diga expresamente, es doctrina dominante, ya que ésta ve el tipo subjetivo imprudente exclusivamente en su aspecto negativo de ausencia de dolo, ver supra II, 2.a.a'.2. ¡ 978

979

HERZBERG, JZ,

1987,

p.

537.

Ver supra n. 975. 980 En este sentido, expresamente, CRAMER, Schónke-Schróder, 23 a ed., § 16, núm. 12. 981 Ejemplo tomado de SILVA-CORCOY, Prácticas de teoría del delito. Derecho penal, Parte General, 2 a ed., Barcelona, 1988, p. 26.

MIRENTXU CORCOY B1DASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

En el error de tipo, el autor desconoce u n dato objetivo, pero lo que otorga relevancia al error es que el "dato de hecho" que se desconoce introduce u n factor de riesgo que reviste de relevancia típica a la conducta. "El error de tipo es relevante cuando se desconoce alguno o todos los elementos del tipo de injusto" 982 , no cuando afecta a circunstancias concurrentes que no influyen en la relevancia típica del hecho. Si, en el caso anterior, lo que se desconoce es que, en lugar de un jabalí, lo que realmente se mueve tras los matorrales es un conejo, este error no será relevante por no recaer sobre un elemento del tipo de homicidio, con lo que no se introduce un factor de riesgo típicamente relevante. Veamos el mismo ejemplo en el supuesto en que lo que está tras las matas es el perro del vecino, aquí sí habrá un error relevante, pero no respecto al tipo de homicidio, sino en relación con el tipo de daños.

desconociendo la especial constitución de su oponente y causándole una mortal trombosis cerebral. El desconocimiento no recae sobre que el objeto al que se dirige la conducta sea o no un hombre -error de tipo "doloso"-, pero sí, sobre un factor de riesgo, la especial constitución de ese hombre, que atañe directamente al elemento del tipo y que determina que un riesgo, que sería permitido respecto un hombre en condiciones normales, pase a riesgo típicamente relevante en este caso 9 8 5 .

242

Concluyendo, el "dato de hecho" que se desconoce deberá ser siempre u n elemento del tipo en los supuestos de error de tipo "doloso", ya que sólo así se introduce u n factor de riesgo típicamente relevante. 2.12. De modo análogo a lo que sucedía cuando concretábamos la base del juicio de cognoscibilidad 9 8 3 , donde se limitaba éste a aquellos factores de riesgo que estaban en relación con la relevancia típica de la conducta. En otras palabras, sólo se examina el deber de conocer respecto de aquellos datos que representan u n riesgo para u n elemento del tipo. Tenemos, por tanto, que concluir en que, a u n cuando en el error del tipo subjetivo imprudente éste no recae directamente sobre u n elemento del tipo, sí lo hace sobre u n riesgo que atañe directamente a u n elemento del tipo. Piénsese en el ejemplo del boxeador 984 que da golpes en la cabeza de su adversario, "deportivamente correctos", 982 983 984

Cfr. MlR PuiG, DP, PG, 2 a ed., p. 208. Ver supra II, 2.b.b'.2.4. Tomado de HERZBERG, JUS, 1986, p. 257.

243

2.13. El desconocimiento del peligro típicamente relevante es siempre consecuencia del desconocimiento de u n a o varias circunstancias objetivas que concurren en la situación y que afectan a la relevancia penal del riesgo. Por lo tanto, es también u n a modalidad de error de tipo, y, al igual que en éste, la infracción de la norma de cuidado -el injusto típico imprud e n t e - se deriva del desconocimiento de u n factor que condiciona la relevancia típica de la conducta. Por lo que sería j u s t a la afirmación de que: decidir sobre la exigibilidad del conocimiento equivale a p r o n u n c i a r s e sobre la vencibilidad o invencibilidad del error. Por ello, es coherente que, en la decisión sobre la vencibilidad o invencibilidad del error de tipo "doloso", a u n cuando no se diga expresamente, se utilice, también, el criterio de la exigibilidad, puesto que en el fondo de todo razonamiento sobre la vencibilidad del error subyace la idea de que al sujeto no se le puede exigir lo "objetivamente imposible". En el juicio sobre la cognoscibilidad, con la ayuda del criterio de exigibilidad, lo que se está haciendo es objetivizar el desconocimiento, al valorar desde u n prisma objetivo-subjetivo (el espectador objetivo en la situación del autor) la relevancia 985

HERZBERG, JZ, 1987, p. 538, se muestra, sin embargo, partidario, en todo caso, de la impunidad, fundamentándola en que actúa dentro de las "reglas técnicas" del boxeo. En la argumentación que realizamos sobre la relación entre "reglas técnicas" y deber objetivo de cuidado, ver supra II, l.a.c'., el actuar dentro de las reglas técnicas seria el limite mínimo, que, como tal, no sería suficiente si se conoce el "especial peligro", pues las reglas están pensadas para una situación abstracta general y, en el caso concreto, al variar la situación, ya no son aplicables directamente esas reglas técnicas.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

jurídica del error 9 8 6 . En la prueba de la exigibilidad, se produce u n a ponderación de intereses, entre el deber de conocer y de prever y el deber de evitar conductas efectivamente lesivas. Con ello se persigue encontrar el límite al deber de conocer y, de forma mediata, el límite al deber objetivo de cuidado y al deber de evitar resultados lesivos 9 8 7 . Es imposible exigir u n a atención "universal" y u n cumplimiento del deber en todo momento no es tampoco razonable 9 8 8 . A este respecto, la exigibilidad como principio regulativo del deber de cuidado objetivo-subjetivo 989 es eficaz para restringir el ámbito de la responsabilidad imprudente 9 9 0 . Si ya, ex ante, la existencia del deber aparece como poco apropiada no es justo tener en cuenta la exigibilidad únicamente en el ámbito de la culpabilidad. La inexigibilidad puede ser u n límite del tipo de injusto imprudente, ordenándose dentro del tipo en los delitos imprudentes, ya sean comisivos u omisivos 9 9 1 .

es decir, diferenciarlo del tipo subjetivo doloso y de la ausencia de tipo subjetivo imprudente 9 9 2 . La delimitación por abajo exige determinar en qué supuestos existe deber subjetivo de cuidado, en otras palabras, cuándo el sujeto "debe conocer" el peligro efectivo de su conducta. Desde esa perspectiva, el problema esencial lo plantean los supuestos de culpa inconsciente, y su solución y tratamiento h a sido desarrollado en el apartado anterior 9 9 3 . La delimitación "por arriba" conlleva trazar u n a frontera entre el dolo eventual y la culpa consciente y es lo que trataremos de realizar en este apartado. Para ello es necesario, previamente, dar u n contenido al dolo y a la culpa consciente 9 9 4 . En relación con la culpa consciente, veíamos, supra II 2.b.b\, que el contenido propio de ésta es: "el conocimiento de la posibilidad de realización típica". Este concepto de culpa consciente, aunque cierto, no es suficiente, ya que este conocimiento h a de comprenderse, realmente, como "desconocimiento de la efectiva virtualidad lesiva de la conducta en el caso concreto" 9 9 5 . Con ello se consigue trazar u n a primera línea en la delimitación entre dolo e imprudencia, ya que el dolo es también "conocimiento de la posibilidad de realización típica", pero no "desconocimiento del efectivo peligro creado".

244

c) SEGUNDO CRITERIO DE DELIMITACIÓN: EVITABILIDAD

c a l Cuestiones preliminares. Concepto y contenido del dolo 1. En el apartado anterior, decíamos que era necesario delimitar el tipo subjetivo imprudente por arriba y por abajo; 986 Desde esta perspectiva, sería cierta, en alguna medida, la conclusión a que llega HERZBERG, JZ, 1987, p. 539, de que la configuración de la norma de cuidado -delimitándola del riesgo permitido- se obtiene por la "objetivación del conocimiento o desconocimiento del autor". 987 Es, por tanto, un problema similar al de la colisión de deberes, en este sentido, HARDWIG, Die Zurechnung. Ein Zentralproblem des Strafrechts, Hamburg, 1957, p. 200. 988 HENKEL, Fest. Mezger, p. 284. 989 En este sentido, CRAMER, Schónke-Schróder, 2 3 a ed., § 15, núm. 202. 990 En este sentido, CRAMER, "Gedanken zur Reform der fahrlássigen Kórperverletzung", DAR, 1974s, p. 322; VOLK, GA, 1976, p. 177, lo proponen de lege ferenda; mientras que de lege lata, lo hacen, STRATENWERTH, SAT, 3 a ed., núm. 1139; BOCKELMANN, Verkehrsrechtliche..., p. 216; CRAMER, Schónke-Schróder, 23 a ed., § 15, núm. 193. 991 SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 108, entiende que la exigibilidad desempeña una importante función en el tipo omisivo.

245

2. Al concepto y contenido del dolo no es posible, en modo alguno, abarcarlo en este trabajo, ya que se trata de u n tema de gran importancia práctica y dogmática que merece ser estudiado en profundidad. No obstante, en esta sede, estamos obligados a pronunciarnos sobre ambos puntos: concepto y contenido 9 9 6 , como aspectos esenciales para hacer posible la distinción material del dolo y la imprudencia. 992

Ver supra II, 2.b.a'.2.3. Ver supra II, 2.b.b\ 994 En este sentido, JAKOBS, SAT, p. 221, propone la regulación de un concepto legal de dolo para poder distinguir entre dolo e imprudencia. 995 Ver supra II, 2.b.b'.2., donde veíamos que sería más adecuado hablar de "cognoscibilidad de la peligrosidad típica de la conducta". 996 No entraremos en otro aspecto polémico del dolo, que sería su ubicación dentro de la teoría del delito. Ver supra II, l.a.a'., donde se estudia este problema en relación con la imprudencia, ya que el devenir de la ubicación sistemática del dolo y la imprudencia ha seguido camino paralelos. 993

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

El concepto de dolo que aquí nos interesa es el de "dolo natural", y no entraremos a considerar el dolus malus que abarca también el conocimiento de la antijuricidad del hecho 9 9 7 . El dolus malus, que tradicionalmente había sido el concepto causalista de dolo 9 9 8 , abarca tanto el conocimiento y voluntad de los hechos externos, como de su significación antijurídica. El conocimiento de la antijuricidad es considerado actualmente por la doctrina mayoritaria, en el ámbito de la culpabilidad, y afecta a toda la problemática del error de prohibición 9 9 9 . El "dolo natural" es u n concepto más restringido de dolo, que aparece por primera vez en la obra de Welzel y que no incluye la conciencia de la antijuricidad. El "dolo natural" tiene dos elementos: conocimiento y voluntad 100 °, y se concibe como "conocer y querer la realización de la situación objetiva descrita por el tipo de injusto" 1 0 0 1 . Este concepto de dolo natural es el que actualmente defiende la doctrina mayoritaria 1002 .

De este concepto de "dolo natural" es necesario concretar dos aspectos: Io) qué se entiende como "voluntad" y en qué medida se puede diferenciar ésta de la "voluntad mala" propia del dolus malus; y 2o) qué se entiende por "situación objetiva descrita por el tipo injusto", es decir, cuál es exact a m e n t e el objeto del dolo: qué elementos h a n de e s t a r abarcados por éste 1003 . El elemento volitivo del dolo, entendido como "querer" o como 'Voluntad" es, precisamente, el caballo de batalla del dolo eventual. En primer lugar, es necesario distinguir "querer" de "desear" 1004 . Para que sea posible hablar de "querer" es necesario que se reconozca la existencia de factores de riesgo que hacen posible la realización típica, si el sujeto no conoce el riesgo inherente a su conducta, no es posible hablar de "voluntad de realización típica", sino únicamente de "deseo de realización típica".

246

997 Cfr. BINDING, Die Normen IV, p. 3 2 5 , c o n s i d e r a q u e la ú n i c a diferencia específica entre dolo y culpa es la conciencia de la antijuricidad, lo cual se entiende desde el m o m e n t o en q u e , en s u época, todavía no se h a b í a desarrollado el concepto de dolo n a t u r a l . 998 En este s e n t i d o , C O B O / V I V E S , DP, PG, 2 a ed., p p . 4 1 6 - 4 1 7 ;

RODRÍGUEZ DEVESA, DP, PG,

10 a ed.,

pp. 440

y ss.; DEL ROSAL, Tratado

de

Derecho penal español, PG, tomo II, 2 a ed., Madrid, 1972, p. 147. Estos a u t o r e s conciben el dolo como conocimiento de los h e c h o s constitutivos del tipo de infracción y conocimiento de s u significación antijurídica e integrado por u n elemento intelectual y u n elemento volitivo, q u e , por otro lado, es el concepto de dolo c o h e r e n t e con la ubicación de éste en la culpabilidad. En el m i s m o sentido, la j u r i s p r u d e n c i a q u e g e n e r a l m e n te sitúa, t a m b i é n (aun c u a n d o en s e n t e n c i a s recientes no sea así) el dolo en la culpabilidad, pone especial énfasis, en el elemento volitivo, así, por ejemplo, STS 27 febrero 1976 (A 863), que afirma que la intencionalidad es la esencia del dolo; o STS 23 noviembre 1976 (A 4874), s e g ú n la cual, la esencia del dolo es el elemento subjetivo de la intención. 999 En c o n t r a de considerar el conocimiento del injusto como elem e n t o de la culpabilidad, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p p . 5 4 3 - 5 4 4 , que entiende que "el error de prohibición invencible h a de impedir el propio injusto y el error invencible debe d i s m i n u i r s u gravedad...". 1000 1001

C f r

Cfr.

WELZEL, Lb, WELZEL, Lb,

1 1 a ed., 1 1 a ed.,

pp. pp.

64 y 64 y

77. ss.

1002 p o r todos, JESCHECK, Trat. 1, p. 3 5 8 ; en contra, SCHMIDHÁUSER, "Vorsatzbegriff u n d Begriffsjurisprudenz im Strafrecht. Recht u n d Staat",

247

En el ejemplo propuesto por Herzberg 1005 , el boxeador desea la muerte de su adversario y, en un combate, en el que cumplen todas las reglas del boxeo, el contrincante muere por un problema físico que tenía y que desconocía el otro. El hecho de que el boxeador "desee la muerte de su contrincante" no será dolo si no conoce "la especial constitución" de su adversario 1006 y respeta las "reglas en Gesichte und Gegenwart, Tübingen, 1968, p p . 14 y 3 7 , concibe el dolo, ú n i c a m e n t e , como c o n s e n t i m i e n t o . En el m i s m o sentido, la llamada "teoría de la representación", e n t e n d í a q u e el dolo requería ú n i c a m e n t e consentimiento, ver LISZT, von, Trat. II, pp. 4 0 9 - 4 1 2 , concibe el dolo como "la r e p r e s e n t a c i ó n del r e s u l t a d o , q u e a c o m p a ñ a a la manifestación de voluntad". 1003 cf r MAURACH, Trat. I, p. 3 0 3 , e n t i e n d e que dolo es "la voluntad de la acción dirigida al resultado". 1004 Yer ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., p p . 9 0 - 9 1 . 1005 JuS, 1986, p. 257; el m i s m o autor, JZ, 1987, p p . 538 y ss..; ver s u p r a n. 9 8 4 . ' 1006 p o r e u 0 ) n o e s cierto, lo que afirma HERZBERG, JZ, 1987, p. 539, "la voluntad m a l a y conocedora del r e s u l t a d o no es dolo p e n a l m e n t e relevante si r e s p e t a la frontera del riesgo tolerado, sino q u e lo que s u c e d e es que no hay dolo sino ú n i c a m e n t e deseo, si el sujeto no conoce el factor de riesgo que condicionaría q u e s u c o n d u c t a no fuese ya riesgo permitido, en este caso, la especial constitución del adversario".

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

248

técnicas" q u e rigen en el boxeo; m i e n t r a s q u e , si conociese la especial constitución, cabría h a b l a r de homicidio doloso, pese al "cumplimiento" de las "reglas técnicas". 4 . El s e g u n d o a s p e c t o p o r c o n s i d e r a r e s el a l c a n c e q u e s e h a y a d e d a r al t é r m i n o " q u e r e r " , o, s e g ú n o t r o s a u t o r e s , a la " v o l u n t a d " 1 0 0 7 , e n u n a p a l a b r a , al e l e m e n t o volitivo del dolo. E n la d o c t r i n a finalista, el c o n c e p t o d e a c c i ó n final t i e n e y a u n c o m p o n e n t e volitivo, al c a r a c t e r i z a r s e é s t a c o m o "ejercicio d e a c t i v i d a d final" 1 0 0 8 ; la a c c i ó n c o n c e b i d a c o m o v o l u n t a d c o n d u c i d a finalmente, i m p l i c a q u e la finalidad s e a e l e m e n t o d e é s t a y, al m i s m o t i e m p o , llene d e c o n t e n i d o al e l e m e n t o volitivo del dolo. E s t o e x p l i c a q u e la d o c t r i n a d e l a a c c i ó n final d o n d e t r o p i e z a c o n m a y o r e s o b s t á c u l o s e s e n el á m b i t o de la i m p r u d e n c i a 1 0 0 9 . Incluso sectores doctrinales no adscrit o s al finalismo ortodoxo 1 0 1 ° e n t i e n d e n q u e el e l e m e n t o volitivo del dolo - l a ' V o l u n t a d " - c o n s i s t e e n la r e s o l u c i ó n d e e j e c u t a r la a c c i ó n t í p i c a 1 0 1 1 . El e l e m e n t o volitivo del dolo, a s í c o n c e b i d o , p r e s e n t a i n n u merables problemas, tanto materiales como formales. Desde u n a perspectiva material, juzgar sobre ' l a resolución criminal" d e t e r m i n a la n e c e s i d a d d e e n t r a r e n la " i n t i m i d a d p s í q u i c a " del a u t o r 1 0 1 2 , lo c u a l , c o n i n d e p e n d e n c i a d e la p o c a ¿labilidad d e los r e s u l t a d o s q u e se o b t e n d r í a n , d a d o el e s t a d o a c t u a l d e la p s i c o l o g í a 1 0 1 3 , n o s llevaría, e n m u c h o s c a s o s , a c o n c l u i r e n q u e la " v o l u n t a d " q u e c o n d u j o al s u j e t o a a c t u a r n o g u a r d a b a n i n g u n a relación c o n la r e a l i z a c i ó n típica. 1007

Sobre el concepto de voluntariedad, ampliamente, CÓRDOBA RODA, Una nueva concepción del delito, pp. 87 y ss.; el mismo autor, El conocimiento de la antijuricidad en la teoría del delito, Barcelona, 1962, pp. 62 y ss. 1008 WELZEL, Lb, 11 a ed.,

p.

13.

1009 ver supra II, 1.a.3. 1010 £ n e s t e sentido, por ejemplo, JESCHECK, Trat. I, p. 398. 1011 En sentido similar, CÓRDOBA RODA, Notas al Tratado de Maurach, p. 319, n. 34, habla del dolo como "dirección de la voluntad". 1012 A S J s e expresa la STS 20 abril 1977, que persigue entrar "en la verdadera intimidad psíquica del reo". 1013 y e r s o bre ello, GIMBERNAT ORDEIG, "Acerca del dolo eventual", en Estudios de Derecho penal, 2 a ed., Madrid, 1980, pp. 188 y ss.

INJUSTO IMPRUDENTE

249

Se p u e d e p e n s a r , en este sentido, en u n i n t e r m i n a b l e s n ú m e r o de c a s o s : el sujeto q u e comete a b u s o s d e s h o n e s tos "con la voluntad" de perjudicar el b u e n n o m b r e de s u p a d r e , al q u e odia; el individuo q u e realiza u n a t r a c o "con la voluntad" de salir en los periódicos... Sin e n t r a r y a en finalidades m á s o c u l t a s del s u b c o n s c i e n t e q u e podría d e s c u b r i r el e x a m e n de la psique del sujeto y q u e , quizá, ni siquiera él conoce 1014-1015^ 5. J u n t o a e s t e p r i m e r p r o b l e m a s e e n c u e n t r a , el n o m e n o s i m p o r t a n t e , d e la p r u e b a d e u n p r o c e s o p s í q u i c o , q u e t e n d r á q u e f u n d a m e n t a r s e , e n t o d o c a s o , e n los indicios q u e ofrecen los h e c h o s e x t e r n o s 1 0 1 6 . A n t e e s t a dificultad, la v o l u n t a d p o lítico-criminal, q u e s e a d v i e r t e t r a s la e x i g e n c i a del e l e m e n t o volitivo, d e r e s t r i n g i r el á m b i t o del dolo a los s u p u e s t o s e n q u e s e c o n s t a t e u n a " v o l u n t a d c r i m i n a l " , s e ve r e f u t a d a d e p l a n o p o r la p r á c t i c a j u r i s p r u d e n c i a l . La j u r i s p r u d e n c i a a n t e la dific u l t a d i n s a l v a b l e , e n m u c h o s c a s o s y, e n p a r t i c u l a r , e n los c a s o s d e dolo e v e n t u a l , d e p r o b a r la e x i s t e n c i a del e l e m e n t o volitivo, s e g u í a e n s u d e c i s i ó n s o b r e la e x i s t e n c i a o n o d e dolo p o r criterios t o t a l m e n t e a j e n o s a é s t e 1 0 1 7 . E n c o n t r a m o s u n ejemplo típico de la solución p r á c t i c a q u e recibe la p r u e b a del dolo en la s e n t e n c i a del 10 de j u n i o de 1985 1 0 1 8 , c u a n d o afirma: "el citado agente, obró, inequívocamente y sin m á s posibilidades de error q u e la

1014 Ejemplos similares en ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., p. 223. 1015 y e r i n f ra \\ 2.c.a'.8, sobre la voluntad dirigida a la realización del resultado. 1016 Sobre la problemática de la prueba del dolo y, en particular, del dolo eventual en la práctica jurisprudencial, ver ZUGALDI'A ESPINAR, ADPCP, 1986, pp. 404-407. 1017 Sobre estos criterios, ver CORCOY BIDASOLO, ADPCP, 1985, pp. 963-965; el mismo autor, Criterios jurisprudenciales..., pp. 143 y,ss.; ver también, infra II, 2.cb'. 1018 Esta sentencia no es un ejemplo aislado, sino que se ha elegido por su fecha reciente, y representa una clara expresión de los vestigios del derecho penal de autor, que basa la culpabilidad en el carácter del sujeto. Sobre ello, ver GIMBERNAT ORDEIG, Acerca del dolo eventual.., pp. 186-187.

MIRENTXU CÜRCOY BIDASOLÜ

INJUSTO IMPRUDENTE

g e n e r a d a por la falibilidad h u m a n a , n o ya con dolus eventualis, como sostiene la Audiencia de origen, sino con la representación y la intención o malicia propias del dolo directo [...], infiriéndose todo ello en primer lugar, de la personalidad y del historial delictivo del sujeto activo" 1 0 1 9 .

r e l e v a n t e es la c r e a c i ó n d e u n riesgo t í p i c a m e n t e r e l e v a n t e c o n o c i d o p o r el a u t o r , e s i r r e l e v a n t e , e n e s t e c o n t e x t o , la int e n c i ó n del a u t o r q u e lo m u e v e a a c t u a r . P a r a e s t o s a u t o r e s , la e x i g e n c i a del e l e m e n t o volitivo e n el dolo y, e n p a r t i c u l a r , d e " q u e r e r el r e s u l t a d o " , e s u n r e s i d u o del c o n c e p t o t r a d i c i o n a l d e dolo c o m o dolus malus1023. E n e s t a línea, d e r e s t a r vestigios del dolus malus, e x i s t e n t e s e n t a n t o s e m a n t e n g a el e l e m e n t o volitivo, p u e d e p l a n t e a r s e la p o s i b i l i d a d d e c o m p r e n d e r la " v o l u n t a d " del dolo e n el s e n t i d o d e " c o m p o r t a m i e n t o v o l u n t a r i o " 1024, q u e n o c h o c a y a c o n la " v o l u n t a d " p r o p i a del dolo e v e n t u a l , y a q u e el " c o m p o r tamiento voluntario" es p r e s u p u e s t o general de toda clase de t i p o s 1 0 2 5 . A u n c u a n d o , a p r i m e r a v i s t a , p a r e z c a q u e c o n ello lo ú n i c o q u e s e h a c e e s e l i m i n a r el e l e m e n t o volitivo del dolo, ello n o e s t o t a l m e n t e cierto. La e x i g e n c i a d e " c o m p o r t a m i e n t o vol u n t a r i o " i m p l i c a la c o n c i e n c i a del a u t o r d e s u s p r o p i o s a c t o s , q u e conlleva la a u s e n c i a d e c o m p o r t a m i e n t o e n los c a s o s e n q u e n o c o n c u r r e , c o m o s o n los s u p u e s t o s d e f u e r z a irresistible, i n c o n s c i e n c i a y d e a c t o s reflejos 1 0 2 6 . El " c o m p o r t a m i e n t o v o l u n t a r i o " e s t á , n e c e s a r i a m e n t e , e n r e l a c i ó n c o n los c o n o c i -

250

La exigencia d e c o n s t a t a r u n e l e m e n t o volitivo e n el dolo, e n t e n d i d o c o m o r e s o l u c i ó n c r i m i n a l , j u n t o a la i m p o s i b i l i d a d d e e n c o n t r a r e s t a " v o l u n t a d " e n los s u p u e s t o s d e dolo e v e n t u a l , c o n d u c e a u n s e c t o r d o c t r i n a l a excluir el dolo e v e n t u a l del á m b i t o del dolo 1 0 2 0 , m i e n t r a s q u e a l g u n o s a u t o r e s , s o b r e la b a s e del m e n o r c o n t e n i d o de i n j u s t o del dolo e v e n t u a l (como c o n s e c u e n c i a del m e n o r a l c a n c e del e l e m e n t o volitivo e n e s t o s s u p u e s t o s ) , p r o p o n e n la a p l i c a c i ó n , e n e s t o s c a s o s , d e la a t e n u a n t e del a r t . 9, 4 o del C P . 1 0 2 1 . 6. O t r o s e c t o r d o c t r i n a l , e n s e n t i d o o p u e s t o , c o n s i d e r a el dolo e v e n t u a l c o m o a u t é n t i c o dolo, e n o t r a s p a l a b r a s , c o m o el tipo b á s i c o d e dolo. C o n s i d e r a , e s t a t e o r í a , q u e n o e s n e c e s a r i o el e l e m e n t o volitivo e n el dolo 1 0 2 2 , y n o sólo p o r la dificultad de p r u e b a , sino p o r r a z o n e s d o g m á t i c a s . De a c u e r d o c o n u n a c o n c e p c i ó n del i n j u s t o , c o m o i n j u s t o del h e c h o , e n el q u e lo 1019

El subrayado es de la propia sentencia. 1020 E n este sentido, RODRÍGUEZ MUÑOZ, Notas al Tratado de Mezger, tomo II, 3 a ed., pp. 178 y ss.; FERRER SAMA, Comentarios al Código Penal, tomo I,' Murcia, 1946n, pp. 33-34; BUSTOS RAMÍREZ, "Política criminal y dolo eventual", RJCat, 1984, pássim. 1021 En este sentido, QUINTANO RIPOLLÉS, en Adiciones y puesta al día del Tratado de Mezger, tomo II, 3 a ed., p. 183; BUSTOS RAMÍREZ, DP, PG, p. 247. Distinta es la posición de MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p^ 247; el mismo autor, "Preterintencionalidad y límites del art. 50 del CP", RJCat, 1979, p. 99, puesto que este autor propone la utilización de la atenuante 9, 4 a CP, en los supuestos de preterintencionalidad y, en particular, cuando en "delitos de gravedad resultante graduable existe dolo pero éste no alcanza el grado máximo del mal causado, y sí un grado menor que basta también para realizar el tipo (así, por ej., en las lesiones estructuradas en el Código en tipos que incluyen resultados cuya gravedad puede ser mayor o menor". 1022 E n e s t e sentido, KINDHÁUSER, ZStW96, 1984, p. 22; MYLONOPOULOS, ZStW 99, 1987, pp. 691-692; HRUSCHKA, Strukturen derZurechnung, New York, 1976, p. 12.

251

1023 E n este sentido, Ross, ÜberdenVorsatz, Baden-Baden, 1979, p. 19. En los ejemplos, propuestos por JESCHECK, Trat. I, p. 398, se advierte claramente esa reminiscencia y el juicio, implícito, sobre la personalidad del delincuente (en el mismo sentido que advertíamos supra n. 1018). Veamos uno de estos ejemplos: "actúa imprudentemente el conductor de un vehículo, ebrio y consciente de que no se halla en condiciones de conducir, si pese a advertir el peligro de atropellar a un ciclista no lo estima correctamente y atropella por ello al ciclista, mientras que actuará dolosamente si atropella a los agentes de policía que acuden hacía él con objeto de escapar a su control", ¿en qué fundamenta JESCHECK el dolo en el segundo supuesto?, ¿en la "voluntad mala" de escapar al control de la policía?, ¿qué relevancia tiene esta intención en relación con la conducta típica de homicidio?... 1024 Qfr M I R p UIG> Función de la pena..., pp. 49 y ss.; el mismo autor, DP, PG, 2 a ed., pp. 132-134. 1025 M I R p UIG> Función de la pena..., p. 52; el mismo autor, DP, PG, 2 a ed., p. 134. 1026 Cfr. MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., pp. 150-151, pone de relieve que sea cual sea el contenido de la voluntad de la acción que requieran las distintas teorías de la acción, tanto causalistas como finalistas, admiten las mismas causas de ausencia de acción.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

mientos que el sujeto tenga sobre la relevancia del riesgo propio de s u conducta, por lo que el contenido de la voluntad es, consecuentemente, distinto cuando el sujeto a c t ú a conociendo la relevancia típica de su conducta - d o l o - que si no la conoce, al menos en s u exacta virtualidad - i m p r u d e n c i a - . La existencia de comportamiento voluntario unido al conocimiento propio del dolo constituye el contenido de la "voluntad" propio de los hechos dolosos. El elemento "voluntario" que acomp a ñ a al comportamiento tiene u n contenido distinto en los hechos dolosos y en los imprudentes, como consecuencia inmediata del distinto nivel de conocimiento existente en u n o y otro caso.

8. Otro aspecto del "dolo natural" que está necesitado de concreción es determinar cuál sera el objeto del dolo 1031 - q u é elementos debe abarcar-. Para contestar este punto es necesario determinar, en primer lugar, qué es o qué se entiende por: "situación objetiva descrita por el tipo de injusto". Si esta situación objetiva es la "creación de u n riesgo típicamente relevante", como tipicidad de la conducta, éste será el objeto del dolo 1 0 3 2 . El primer requisito necesario, p a r a que pueda hablarse de dolo, es que exista u n riesgo normativamente relevante. Objeto del dolo, son pues, los hechos externos en cuanto peligrosos, ya que si se conoce el "dato objetivo", pero se desconoce el riesgo típicamente relevante que representa ese "dato objetivo", ese hecho no puede ser objeto del dolo. El dolo h a de abarcar los elementos típicos en tanto que sean constitutivos del injusto 1033 , tanto descriptivos como normativos y en tanto esenciales como accidentales 1034 . Objeto del dolo es, pues, la conducta, no el resultado ni la relación de riesgo (o el curso causal), ya que éstos no pertenecen al injusto, de acuerdo con la concepción de injusto aquí mantenida 1 0 3 5 " 1 0 3 6 . La doctrina, que podemos considerar mayoritaria, entiende, por el contrario, que el dolo abarca todos los elementos pertenecientes al tipo legal, con lo que se incluye tanto el resultado como el curso causal 1 0 3 7 . Esta concepción, unida a

252

7. Con ello, se quiere poner el acento en que, a u n cuando el elemento cognoscitivo, el conocimiento de los hechos, es propio, tanto del dolo como de la imprudencia, el contenido del conocimiento es distinto en u n o y en otro caso. La importancia que tiene el conocimiento que posee el sujeto del riesgo que crea su conducta se pone de relieve el examinar la culpa consciente. En ésta, el sujeto tiene que contrarrestar, de algún modo, el conocimiento del riesgo que posee, para que no se le atribuya al hecho el carácter de doloso 1 0 2 7 1 0 2 8 . En el homicidio, elemento del tipo es la "conducta adecuada para causar la muerte de u n a persona" 1029 , y es "esta adecuación para causar la muerte" lo que debe conocer el sujeto para que pueda calificarse el hecho como doloso; para que el homicidio sea imprudente, el sujeto debe desconocer la adecuación de su conducta para causar la muerte de u n a persona en el caso concreto -por error sobre la efectiva peligrosidad de su conducta o sobre su capacidad de evitación- 1030 .

1027 V e r s u p r a n, b.b'.2. y II, 2.c.a'.l., ver también, infra II, 2.c.b\ y c\ 1028 HALL, Fest. Mezger, p. 248, va más allá, proponiendo incluir la "Leichtfertigkeit" (equivalente alemán de la imprudencia temeraria) en el ámbito del dolo, por su "alto grado de imprudencia consciente o inconsciente". 1029 Como contenido de la norma primaria que prohibe el homicidio. 1030 ver infra II, 2.ce'.

253

1031 ver supra II, 2.c.a'.3. 1032

cfr

FRISCH, W., Vorsatz..., p. 55.

1033 cfr. MIR PUIG, Función de la pena..., p. 77, n. 103; el mismo autor, DP, PG, 2 a ed., pp. 199-200; SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1984, p. 369. 1034 P o r todos, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., pp. 200-201, que entiende, con la doctrina dominante, que respecto a los elementos normativos es suficiente un conocimiento de acuerdo con la "valoración paralela en la esfera del profano", según la formulación de MEZGER. 1035 ver supra I, segunda parte. 1036 £ s necesario poner de relieve que en estas consideraciones sobre el dolo, hacemos referencia, exclusivamente, al "dolo típico", ya que el injusto doloso requiere, junto al dolo típico, el dolo referido a la ausencia de elementos objetivos de u n a situación justificante, ver sobre ello, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., pp. 198-199. 1037 P o r todos, CEREZO MIR, Curso I, 2 a ed., p. 426; COBO/VIVES, DP, PG, 2 a ed., p. 416; JESCHECK, Trat. I, p. 398.

MIKENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

la exigencia del elemento volitivo, como "resolución de ejecutar la acción típica", conduce, necesariamente, a negar el carácter de dolo, no sólo al dolo eventual, sino también al dolo directo de segundo grado, ya que, tampoco en esta clase de dolo se exige "querer" el resultado 1038 .

Vemos q u e la voluntad dirigida al resultado es patrimonio exclusivo del dolo directo de primer grado, por lo q u e también entraría dentro de lo posible entender q u e la intención -Absicht-1043 es u n elemento agravatorio del injusto, q u e convierte al dolo directo de primer grado en u n "dolo cualificado" y no u n elemento esencial del concepto de dolo 1044 , mientras que, el dolo eventual pasaría a constituir la clase básica de dolo, puesto que contiene todos los elementos esenciales de éste.

254

Los efectos de esta concepción del dolo deberían conducir, por ejemplo, en las lesiones, a la necesidad de probar, en cada caso, si el sujeto "quería" que la víctima necesitase de quince días de asistencia facultativa o de tres meses... Si, por el contrario, se restringe el alcance del elemento volitivo, el hecho de que se entienda que el dolo abarca el curso causal y el resultado o únicamente la conducta típica, no tiene consecuencias muy distintas en la práctica, puesto que "el conocimiento", como "conocimiento del efectivo riesgo creado por la conducta", implica que el sujeto conoce las consecuencias de su comportamiento -el resultado y el curso causal- 1 0 3 9 . 9. En relación con las clases de dolo, atendiendo al contenido de conocimiento y voluntad, la doctrina es unánime en distinguir tres posibilidades de dolo: a) Dolo directo de primer grado: con u n gran predominio del elemento volitivo: el autor persigue la realización del delito 1 0 4 °. b) Dolo directo de segundo grado: el autor se representa el resultado como consecuencia necesaria de s u actividad 1 0 4 1 , sin que sea necesaria u n a voluntad dirigida al resultado. c) Dolo eventual: del que se discute tanto s u contenido como su posibilidad de punición como dolo 1 0 4 2 . 1038 E n e s t e s e n t i d o , GIMBERNAT ORDEIG, Acerca del dolo eventual, 2 a ed., p . 1 9 1 , advierte q u e el hecho de n o requerir voluntad, e n sentido estricto, respecto al r e s u l t a d o e n el dolo directo d e s e g u n d o grado, p o n e en tela de juicio l a identificación de dolo y "voluntad". 1039 v e r infra II, 2.c.a'.10. 1040

P o r

t o d o s , MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p . 2 0 2 ; JESCHECK, Trat. I,

p. 4 0 2 . 1041

ANTÓN ONECA, DP, PG, 2 a ed., p . 2 0 1 .

1042 v e r infra II, 2 . c . b \ , sobre el contenido del dolo eventual.

255

10. En s u momento, pusimos de relieve que la consideración del resultado como condición de punibilidad no suponía negarle importancia 1 0 4 5 ; en relación con el contenido del dolo hay que resaltar q u e el hecho de que el resultado no sea objeto del dolo, no quiere decir que no se lo tenga en cuenta. Siendo, el objeto del dolo, el riesgo propio de la conducta y exigiendo el conocimiento de ese riesgo típicamente relevante se deduce, de forma inmediata, la afirmación de que el sujeto h a previsto el resultado 1046 . El resultado previsible está implícito en el riesgo conocido por el autor: el conocimiento propio del hecho doloso comprende la "previsibilidad individual del resultado" 1047 . En la culpa consciente, j u n t o a la previsibilidad del resultado por el agente, se h a de constatar la exclusión, en su conciencia, de la efectiva realización.

1043 £ n Alemania, al dolo directo de primer grado se le d e n o m i n a Absicht -intención-, q u e como bien advierte ANTÓN ONECA, DP, PG, 2 a ed., p. 2 0 0 , "expresa perfectamente la característica de e s t a clase d e dolo". 1044

SILVA SÁNCHEZ, "Recensión al a r t í c u l o de S c h ü n e m a n n

de GA

1985", p p . 3 4 1 - 3 8 0 , ADPCP, 1987, p . 5 4 5 , c o n s i d e r a q u e la intención dirigida al r e s u l t a d o , Absicht, es u n elemento subjetivo del injusto, q u e no s u s t i t u y e la necesidad de conocimiento y q u e sólo s e r á relevante c u a n d o s u p o n g a u n i n c r e m e n t o del riesgo objetivo p a r a el bien jurídico. 1045 v e r s u p r a I, t e r c e r a p a r t e . 1046 £ n relación c o n la problemática de la aberratio ictus y las d e s viaciones c a u s a l e s , o error sobre el c u r s o c a u s a l , SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1984, p p . 3 6 7 y s s . , advierte q u e la exclusión del c u r s o c a u s a l y del r e s u l t a d o del objeto del dolo n o q u i t a relevancia a aquéllas. 1047 Sobre el concepto de previsibilidad individual, ver s u p r a II, 2.b.a\

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

La determinación de la existencia de dolo h a de considerarse ex ante, en el momento en que se desarrolla la conducta del sujeto 1 0 4 8 , siendo irrelevante u n dolo antecedente o subsiguiente 1049 . El dolo es, pues, conocimiento, ex ante, por el autor del efectivo riesgo concurrente en s u conducta 1050 . Concluimos en que la creación de u n riesgo típicamente relevante, examinado ex ante y comprendido por el aspecto subjetivo: dolo o infracción del deber subjetivo de cuidado, es el contenido del injusto típico doloso e imprudente, respectivamente 1051 .

u n elemento volitivo en relación con el resultado, q u e sustituya la "intención" o la 'Voluntad final". Estas teorías convierten al dolo eventual en u n a subclase del dolo directo de primer grado 1054 . Paradójicamente n a d a de eso sucede con el dolo directo de segundo grado 1055 . En el dolo directo de segundo grado, lejos de exigir la presencia de u n elemento volitivo, se considera suficiente q u e el autor advierta la producción del resultado como inevitable. Esta afirmación supone incurrir en u n a incoherencia, pues u n a variación "cuantitativa" - l a mayor probabilidad de producción del resultado- característica del dolo directo de segundo grado, no puede n u n c a transformarse en u n cambio "cualitativo" de los elementos q u e h a n de conformar el contenido del dolo. Esta teoría se conoce como "teoría hipotética del consentimiento", por utilizar, como medio de prueba, la primera fórmula de Frank: según la cual debe preguntarse cómo se hubiera comportado el autor en caso de haber contado con la seguridad de la realización del tipo 1056 . La utilización de esta fórmula es el sistema seguido por el Tribunal Supremo en la prueba del dolo eventual 1 0 5 7 . Dentro de esta corriente, los defensores de la "teoríapositiva delconsentimiento';'se sirven de la segunda fórmula de Frank, en la prueba de la existencia del dolo eventual, preguntándose: "Si el autor dijo: sea así o de otro manera, suceda esto o lo otro, en todo caso yo actúo, entonces su culpabilidad es dolosa" 1058 . No obstante, existen discrepancias sobre la naturaleza de esta última fórmula, h a s t a el punto de que hay autores que, negando expresamente ser partidarios de la teoría del consentimiento, la utilizan 1059 .

256

c.b') Distinción dolo eventual-culpa consciente 1. Distintas teorías delimitadoras 1.1. Teoría del consentimiento Se contemplan, dentro de la teoría del consentimiento, todas aquellas posiciones doctrinales q u e otorgan u n papel preponderante al elemento volitivo: el elemento esencial del dolo es el "querer" 1052 . Como contenido del querer, propio del dolo eventual, se h a n considerado: la aprobación, la aceptación o la ratificación del resultado 1053 ; es decir, siempre y, en todo caso,

1 0 4 8

1049

SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1984, p . 3 6 7 ; JAKOBS, SAT, p p . 2 2 2 y 2 2 6 . a ed., p . 4 1 8 ; JESCHECK, Trat. P o r t o d o s , C O B O / V I V E S , DP, PG, 2

I, p . 3 9 9 . 1050

E n

257

s e n t i d o similar, SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1 9 8 7 , p . 5 4 5 , ve el

dolo como conocimiento del riesgo c o n c u r r e n t e ex ante e n la c o n d u c t a . 1051 v e r infra III, 1.a. 1052 HALL, Fest. Mezger, p . 2 3 5 , pone de relieve q u e la teoría del c o n s e n t i m i e n t o se a d a p t a perfectamente a la d o c t r i n a de la acción final; en este sentido, CEREZO MIR, Curso I, 2 a ed., p . 4 3 9 , c o n s i d e r a q u e la teoría del c o n s e n t i m i e n t o e s d o c t r i n a d o m i n a n t e e n E s p a ñ a y Alemania. 1053 Exigen la a c e p t a c i ó n del r e s u l t a d o , CUELLO CALÓN, DP, PG, 18 a ed., p p . 4 4 4 - 4 4 5 ; DÍAZ PALOS, "El dolo p e n a l " , NEJ, VII, B a r c e l o n a , 1 9 5 5 , p. 9 7 ; QUINTANO RIPOLLÉS, Cursol, 6 a ed., p . 2 8 0 ; CÓRDOBA RODA, Comen-

tarios I, p p . 2 0 y s s . E n Alemania, MAURACH, SAT, 4 a ed., p p . 2 6 3 - 2 6 4 ; MAURACH/ZIPF, SAT, 6 a ed., p p . 3 2 8 y s s . ; BAUMANN, SAT, 8 a ed., p p . 4 1 3 y s s . ; M E Z G E R / B L E I , SAT, 1 5 a ed., p p . 191 y s s .

1054

E n e s e sentido, JESCHECK, Trat. I, p . 4 0 8 , alza la teoría del c o n s e n t i m i e n t o , p o r e n t e n d e r q u e convierte en u n dolo directo hipotético. 1055 Eri este sentido, GIMBERNAT ORDEIG, Acerca del pp. 191 y s s . 1056 FRANK, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche T ü b i n g e n , 1 9 3 1 , p . 190. 1057 v e r infra II, 2.c.b'.2. 1058 FRANK, Das 1059

Strafgesetzbuch...,

este reproche a el dolo eventual dolo

eventual...,

Reich, /18 a ed.,

1 8 a ed., p . 190.

E n este sentido, JESCHECK, Trat. I, p . 4 0 6 , s i t ú a la p r i m e r a fórmula de FRANK d e n t r o de la teoría del c o n s e n t i m i e n t o , r e c h a z á n d o l a , en t a n t o q u e e s t i m a como válida la s e g u n d a fórmula p a r a la p o s t u r a q u e

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

E n o c a s i o n e s , a u t o r e s q u e p a r e c e q u e p o d r í a n s e g u i r la t e o r í a del c o n s e n t i m i e n t o , p o r exigir el e l e m e n t o volitivo p a r a la e x i s t e n c i a del dolo e v e n t u a l , p a r t e n del c o n o c i m i e n t o del s u j e t o s o b r e la p r o b a b i l i d a d d e p r o d u c c i ó n del r e s u l t a d o p a r a a p r e c i a r , d e f o r m a i n m e d i a t a , la p r e s e n c i a d e dolo. De e s t e m o d o si, p e s e a a d v e r t i r el peligro d e p r o d u c c i ó n del r e s u l t a d o , el s u j e t o n o h a c e n a d a p a r a evitarlo, s e p r e s u m i r á q u e lo q u e r í a 1 0 6 0 , o lo q u e e s lo m i s m o , e x c l u i r el dolo si n o s e manifiesta objetivamente u n a voluntad de evitación1061. En c o n s e c u e n c i a , la exigencia del e l e m e n t o volitivo s e t r a d u c e , e n el dolo e v e n t u a l , p a r a los d e f e n s o r e s d e u n a u o t r a m o d a l i d a d d e la t e o r í a del c o n s e n t i m i e n t o , e n u n " q u e r e r p r e s u n t o " q u e d e b e r í a s e r ineficaz e n el á m b i t o p e n a l 1 0 6 2 .

Con el e l e m e n t o d e la indiferencia, e s t a teoría va m á s allá del "querer", q u e t i e n e u n a a c e p c i ó n m á s n e u t r a r e s p e c t o d e la p s i q u e del a u t o r : s e p u e d e q u e r e r u n r e s u l t a d o , a u n c u a n d o éste n o s d e s a g r a d e 1 0 6 5 . Del m i s m o m o d o , q u e s e p u e d e n o q u e r e r el r e s u l t a d o , p e r o s e r n o s é s t e indiferente. E n u n a p a l a b r a : la indiferencia r e s p e c t o a la p r o d u c c i ó n o n o del r e s u l t a d o n o n o s dice n a d a s o b r e el e l e m e n t o volitivo del dolo.

258

1.2. Teoría del s e n t i m i e n t o Lo relevante e n e s t a teoría es q u e a t i e n d e a la a c t i t u d i n t e r n a del sujeto frente a la previsible p r o d u c c i ó n del r e s u l t a d o lesivo. A tal fin, j u z g a la s i t u a c i ó n e m o c i o n a l del sujeto y, s o b r e la b a s e de la indiferencia, a n t e la p r o b a b l e p r o d u c c i ó n d e u n r e s u l t a d o p e n a l m e n t e relevante, a f i r m a la e x i s t e n c i a d e dolo 1 0 6 3 . La indiferencia s e c o n s i d e r a c o m o e l e m e n t o negativo d e la vol u n t a d , es decir, el a s p e c t o negativo del e l e m e n t o volitivo 1 0 6 4 . él mantiene; en otro sentido, CEREZO MIR, Curso I, 2 a ed., p. 439; COBOa VIVES, DP, PG, 2 ed., p. 419; GIMBERNAT ORDEIG, Acerca del dolo eventual..., p. 178, incluyen tanto la teoría hipotética del consentimiento -primera fórmula-, como la teoría positiva del consentimiento -segunda fórmula- dentro de la teoría del consentimiento, rechazando ambas. 1060 Q U I N T ERO OLIVARES, Introducción..., p. 125, "el dolo eventual como querer meramente presunto". 1061 En este sentido, la fórmula de Armin KAUFMANN, "Der dolus eventualis im Deliktsaufbau", ZStWlQ), 1958, pp. 73 y ss., "exclusión del dolo a través de la objetiva manifestación de voluntad de evitación", que, como puede advertirse, es otra forma indirecta de presunción del querer. 1062 También el Tribunal Supremo utiliza en el dolo eventual la presuntio dolis, ver infra II, 2.c.b'.2. 1063 JAKOBS, SAT, p. 224, sitúa la teoría del sentimiento dentro de las teorías correctivas de la probabilidad. 1064 E n e s t e sentido, ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., p. 223, que afirma: "la indiferencia como característica de la voluntad",

259

1.3. T e o r í a d e la p r o b a b i l i d a d E s t a t e o r í a p o n e el a c e n t o e n el e l e m e n t o i n t e l e c t i v o : el c o n o c i m i e n t o . Niega, p o r o t r o l a d o , la n e c e s i d a d d e q u e e n el dolo h a y a u n e l e m e n t o volitivo 1 0 6 6 . De a c u e r d o c o n e s t e p l a n t e a m i e n t o , lo decisivo p a r a e s t i m a r u n o s h e c h o s c o m o d o l o s o s , e s el g r a d o d e p r o b a b i l i d a d d e l r e s u l t a d o a d v e r t i d o p o r el a u t o r . E n s u c o m i e n z o , s e g ú n la f o r m u l a c i ó n inicial d e e s t a t e o r í a , h a b r á dolo e v e n t u a l c u a n d o el a u t o r c o n s i d e r e p r o b a b l e la p r o d u c c i ó n del r e s u l t a d o , y c u l p a c o n s c i e n t e c u a n d o sólo la c r e a p o s i b l e 1 0 6 7 . E s t a formulación estricta de la teoría de la probabilidad e s m u y i m p r e c i s a e n la p r á c t i c a y s e h a c e m e r e c e d o r a d e a l g u n o s d e los r e p r o c h e s q u e s e le diri-

decantándose, no obstante, por una combinación de la teoría de la representación y la del sentimiento, p. 234. Desde esta perspectiva, podría entenderse la clasificación de JAKOBS, ver n. 1063. 1065 c f r EXNER, Das Wesen..., p. 129, "situación pasiva de los sentimientos del autor frente al resultado". 1066 HRUSCHKA, Strukturen..., p. 12, afirma que el querer en el dolo no tiene ningún significado; en el mismo sentido, KINDHÁUSER, ZStW96, 1984, pp. 22 y ss., "el querer no tiene ninguna función ni en el dolo directo, ni en el dolo eventual; se tratará, por tanto, del elemento que caracteriza la "intención" -Absicht-. 1067 E n e s t e s e n t i d o , GROSSMANN, Die Grenzen von Vorsjatz und Fahrlássigkeit, 1924, pp. 68 y ss.; GRÜNHUT, Begriffsbildung und Rechtsanwendung im Strafrecht, 1926, pp. 16 y ss.; GRONWALD, Der Vorsatz des Unterlassungsdelikts, Fest. Mayer, Berlín, 1966, pp. 281-288; SCHRODER, H. Fest. Sauer, p. 243; SCHÜNEMANN, JA, 1975, pp. 789 y ss.; STRATENWERTH, "Dolus eventualis und bewuate Fahrlássigkeit", ZStWll, 1959, p. 56.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

1068 s i para el juez, ex post, le es imposible determinar cuándo algo es posible o probable, p a r a el autor, ex ante, a ú n será, si cabe, m á s difícil, conocer si u n resultado se presenta como posible o como probable 1069 . Sobre la teoría estricta de la probabilidad cabe efectuar algunas precisiones que la hagan más viable. La distinción según probabilidad o posibilidad, será m á s satisfactoria si, junto a ello, se exige u n momento de decisión a favor de la conducta en cuanto peligrosa: es decir, que se quiere la conducta como peligrosa para u n determinado bien jurídico 1(>70-1071. La diferencia esencial, respecto a la teoría del consentimiento estriba en que el objeto del querer pasa del resultado a la conducta, con todos las consecuencias, tanto materiales -distinto contenido del querer-, como formales -menores dificultades de prueba-, que ello conlleva 1072 .

la teoría del consentimiento, en el contenido de dicho elemento volitivo, se sustituye el término querer por diversas acepciones que, sin duda, poseen u n significado distinto del propio del querer. Lo que es indudable es que, en esta variante de la teoría de la probabilidad, prima el elemento intelectivo sobre el volitivo. Esta primacía se advierte en el significado de las diversas acepciones que sustituyen al querer, todas ellas con u n sentido m á s intelectual que aquél 1 0 7 3 . Jescheck 1074 considera esta teoría como doctrina dominante y utiliza, como medio de prueba, la segunda fórmula de Frank, lo que acerca su concepción a la teoría del consentimiento 1075 . Esta teoría se conoce también como ' 'teoría positiva del consentimiento" l07b. Particular significado cabe atribuir a la postura de Welzel 1077 . Según ella, existe dolo cuando el autor "cuenta con la realización del resultado" -rechnen mit-, y será, por el contrario, imprudencia si el autor "confía en su ausencia" -vertrauen auf-. Para la delimitación de a m b a s posibilidades propone, a su vez, la división en dos grupos de casos: a) En el primero de ellos, el autor considera el resultado lesivo como "dependiente de su conducta". En estos supuestos, no habrá dolo cuando el autor confia en que a través de su habilidad, su presencia de ánimo, etc., puede evitar el resultado 1 0 7 8 . Será, sin embargo, dolosa su conducta cuando no atribuya a s u s posibilidades ningun a realle chance para evitar el resultado y su evitación

260 gen

1.4. Correción de la teoría de la probabilidad: b ú s q u e d a de u n elemento volitivo Como en la teoría anterior, el punto de partida es el elemento intelectivo: conocimiento de la posible producción del resultado lesivo. Pero junto a éste se afirma la necesidad de que concurra el elemento volitivo. Pero además, a diferencia de 1068 E n e s t e sentido, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 205, dirige la crítica sobre la base de que no existe ninguna razón para elegir u n a cifra, el 20 o 30%, por ejemplo, que trace la frontera entre lo probable y lo posible, entre el dolo y la imprudencia. 1069 SCHMIDHÁUSER, "Die Grenze zwischen vorsátzlichen u n d fahrlássigen Straftat", JuS, 1980, p. 249, intenta corregir este problema distinguiendo según el conocimiento que tenga el autor sobre la peligrosidad de su conducta: si conoce el peligro concreto de lesión de un bien jurídico será dolo; por el contrario, será imprudencia si sólo conoce el peligro abstracto de lesión que supone su conducta. 1070 MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 206, entiende: "No importa la sola conciencia de la probabilidad, sino el pronóstico concreto de lo que puede ocurrir en el caso particular". 1071 JAKOBS, SAT, pp. 222 y 226, afirma que existirá dolo eventual cuando el autor juzga, en el momento de la acción, que como resultado de ésta no es imposible la realización del tipo. 1072 ver supra II, 2.c.a\

261

1073 ROXIN, "Zur Abgrenzung von bedingten Vorsatz und bewusster Fahrlássigkeit", JuS, 1964, pp. 53 y ss., el sentido más intelectivo que volitivo de la propuesta de RoxiN se advierte con mayor precisión en p. 66, donde concibe el dolo como "decisión a favor de la posible lesión de bienes jurídicos", si falta este momento de decisión la conducta será imprudente. 1074 Trat. I, p. 406. 1075 V e r s u p r a n . 2059. ,' 1076 A favor ¿ e e s t a teoría, COBO/VIVES, DP, PG, 2 a ed., p. 420. 1077 Lb, 11 a ed., pp. 68 y ss. 1078 u n significado similar, a u n cuando va más allá en la objetivización o racionalización, tiene la afirmación de HERZBERG, JUS, 1986, p. 255, donde afirma que "el optimismo ha de tener un fundamento racional".

M1RENTXU CORCOY BIDASOLO

262

depende del azar 1 0 7 9 . Si el peligro es muy grande, el autor puede esperar pero no confiar, porque la confianza no es independiente de la representación del peligro. En este punto se aprecia como, pese a exigir la presencia de u n elemento volitivo, éste queda subordinado frente al elemento intelectivo, b) En el segundo grupo, el autor estima la producción del resultado como independiente de s u s actos, o es consciente de que no puede contrarrestar la futura consecuencia de la acción. Si, en el caso concreto, existe esta falta de control, por parte del autor, de los acontecimientos, su conducta será dolosa cuando cuenta con el resultado, e imprudente cuando en vistas a ello sólo tiene u n a remota d u d a 1 0 8 0 . Hall 1 0 8 1 busca hacer compatibles las teorías del consentimiento y de la probabilidad partiendo de la concepción del dolo eventual de Mezger, que guarda u n a cierta similitud con la de Welzel, pues distingue también entre aquellos casos en que el sujeto tiene el control de s u s actos, de aquellos en que no lo tiene 1 0 8 2 . Hall, en su planteamiento, lleva a cabo su diferenciación desde la perspectiva de la teoría de la probabilidad, distingue los casos que suponen "una gran probabilidad objetiva" de producción del resultado, de aquellos en que sólo hay "una mera posibilidad objetiva" de producción del resultado. Para el primer grupo, será válida la teoría de la proba1079

KiNDHÁUSER, ZStW 96, 1984, p. 25, considera que la frontera entre el dolo eventual y la culpa consciente está en esos supuestos en los que el autor tiene posibilidades de evitar el resultado, es decir, en los supuestos en que existe un error sobre la capacidad de evitación: si el autor parte de que de U se sigue W, pero que está en situación de haciendo U impedir W, y el resultado se produce, error sobre la capacidad preventiva, el autor valora erróneamente sus posibilidades. 1080 CEREZO MIR, Curso I, 2 a ed., p. 439, se adhiere a la postura de WELZEL.

1081 Fest Mezger, p. 236. 1082 MEZGER, SAT, 8 a ed., p. 173, plantea su teoría en los siguientes términos: si el resultado se representa como dependiente de la voluntad del sujeto, habrá que acudir a la teoría del consentimiento; si como independiente de ella: acudir a la teoría de la probabilidad.

INJUSTO IMPRUDENTE

263

bilidad, mientras que en el segundo, lo válido será la utilización de la teoría del consentimiento. 1.5. Crítica Las objeciones que pueden plantearse frente a estas teorías son de diverso signo, según de cuál de ellas se trate. En relación con la teoría del consentimiento -hipotética o positiv a - y con la de la indiferencia, la primera crítica está vinculada a la pregunta sobre el significado o la relevancia que puedan tener: "la aceptación", "la aprobación" o la "indiferencia" ante el resultado en relación con el dolo. Supra II 2.c.a\), poníamos en d u d a la validez de mantener, como contenido y elemento esencial del dolo, el propio elemento volitivo. Si existen d u d a s sobre la relevancia del elemento volitivo, m u c h a s m á s surgen, en relación con esas otras acepciones del "querer", que van m á s allá y suponen, en último término, u n juicio sobre la personalidad del autor 1083 . Pero es que, además, la voluntad del autor no se examinará en relación con su conducta, que es donde se genera el peligro, sino con el resultado, que como decíamos, no es objeto del dolo. Los partidarios de la teoría de la probabilidad, por su parte, no pueden fundamentar el momento en que u n resultado "posible" p a s a a ser "probable". Como vimos 1084 , todo resultado posible es probable, lo que sucede es que el concepto de probabilidad permite u n a graduación de mayor a menor, de acuerdo con leyes estadísticas, de mayor o menor Habilidad, a u n cuando n u n c a seguras. Los defensores de esta teoría, sin embargo, tampoco ofrecen u n criterio p a r a delimitar el grado de probabilidad que permite p a s a r del dolo a la imprudencia 1085 . La falta de criterios normativos 1086 , para poder llevar a la práctica estas teorías, es u n a de las objeciones que pueden i

1083 g n p. 187;

este

sentido,

GIMBERNAT ORDEIG, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 204.

Acerca del dolo eventual...,

1084 V e r s u p r a n, 2.a.a\ 1085 E n e s t e sentido, MlR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 205. 1086 ]\j0 e s posible considerar, como criterios normativos, las fórmulas de FRANK, por su carácter de juicios hipotéticos.

264

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

l e v a n t a r s e c o n t r a t o d a s ellas 1 0 8 7 . E n p a r t i c u l a r , s o b r e la exig e n c i a d e "querer" e n el dolo, c r e o q u e e s m u y a c e r t a d a la crítica d e K i n d h á u s e r 1 0 8 8 , al a f i r m a r q u e n o t i e n e n i n g ú n significado exigir u n e l e m e n t o e n el dolo q u e luego n o p u e d e s e r a p r e c i a d o . La p r u e b a d e la c e r t e z a d e e s t a a f i r m a c i ó n p u e d e o b s e r v a r s e con claridad e n u n a n á l i s i s de la d o c t r i n a j u r i s p r u d e n c i a l al r e s p e c t o 2. Distinción j u r i s p r u d e n c i a l 2 . 1 . El T r i b u n a l S u p r e m o , c o h e r e n t e c o n l a i m p o r t a n c i a q u e o t o r g a al e l e m e n t o volitivo d e l dolo, s e d e c a n t a p o r la t e o r í a d e l c o n s e n t i m i e n t o , p a r a d i f e r e n c i a r e n t r e dolo e v e n t u a l y c u l p a c o n s c i e n t e . E n c o n s e c u e n c i a , p a r a a p r e c i a r dolo e v e n t u a l exige la a c e p t a c i ó n , p o r p a r t e d e l a u t o r , d e l r e s u l t a d o lesivo 1 0 8 9 . E n p a r t i c u l a r , u t i l i z a , g e n e r a l m e n t e , l a p r i m e r a f ó r m u l a d e F r a n k , e s decir, s e d e c a n t a p o r la t e o r í a h i p o t é t i c a del c o n s e n t i m i e n t o 1 0 9 0 . S e g ú n e s t a f ó r m u l a , l a a c e p t a c i ó n d e l r e s u l t a d o p o d r á d a r s e d e f o r m a inicial y p o s i t i v a p o r el a u t o r 1087 En este sentido, también, ZUGALDÍA ESPINAR, ADPCP, 1986, p. 404, que afirma: "el problema radica ahora en saber si la clara diferenciación teórica entre el dolo eventual y la culpa con representación puede ser llevada a la práctica con seriedad, esto es, de forma racional y controlable, no de modo intuitivo o emocional". 1088 ZStlV 96, 1984, p. 23, incluye en su crítica todas las diversas acepciones que la doctrina ha ido proponiendo como sustitutivos del "querer" para los supuestos de dolo eventual: "billigen" -aprobar-, "in Kaufnehmen"-tomar en consideración-, "einverstanden sein"-estar de acuerdo-, "sich abftnden mit"-conformarse con-, "einwilligen"-consentir-, "rechnen mit"-contar con-... 1089 En este sentido, STS 20 abril 1977 (A 1689); STS 5 abril 1978 (A 1291); STS 19 diciembre 1978 (A 4229), STS 18 marzo 1980 (A 1160). 1090 En este sentido, STS 5 abril 1978 (A 1291); STS 18 marzo 1980 (A 1160), son representativas de esta línea jurisprudencial. En la doctrina, también encontramos autores que la utilizan, en este sentido,

ANTÓN ONECA, DP, PG, I, 2 a ed., p. 200; BOCKELMANN, SAT, I a ed., p. 84; CUELLO CALÓN, DP, PG.18 a ed., p. 444; DÍAZ PALOS, NEJ, VII, p. 696; v.

HIPPEL, "Vorsatz, Fahrlássigkeit und Irrtum", VDA, III, Berlín, 1908, p. 411; JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de Derecho penal, tomo V, 2 a ed., Buenos Aires, 1963, p. 585; MAURACH/ZIPZ, SAT, 6 a ed., p. 328; QUINTANO RIPOLLÉS, Curso I, 6 a ed., p. 280.

INJUSTO IMPRUDENTE

265

o f o r m u l a r s e p o r el j u e z e n j u i c i o d e p r o g n o s i s p o s t e r i o r . E n e s t e j u i c i o ex post s e o b t i e n e la c o n v i c c i ó n d e q u e el a u t o r h u b i e r a o b r a d o i g u a l e n c a s o d e r e p r e s e n t a r s e el r e s u l t a d o c o m o s e g u r o 1091. E n a l g u n a s e n t e n c i a s e d i s c r e p a , e n p a r t e , d e lo a n t e r i o r , a c e r c á n d o s e m á s a la t e o r í a positiva d e l c o n s e n t i m i e n t o , s e g ú n l a s e g u n d a f ó r m u l a d e F r a n k . La u t i l i z a c i ó n d e e s t a s e g u n d a f ó r m u l a i m p l i c a o t o r g a r u n a m a y o r r e l e v a n c i a al elem e n t o intelectivo. E n este s u p u e s t o , el T r i b u n a l S u p r e m o afirma q u e "la g r a n p r o b a b i l i d a d del r e s u l t a d o s i n q u e el a g e n t e d e s i s t a n o s p r u e b a s u c o n s e n t i m i e n t o . . . " 1 0 9 2 . El e l e m e n t o volitivo s e p r e s u m e c o m o c o n s e c u e n c i a d e la e x i s t e n c i a del e l e m e n t o intelectivo. 2.2. E n el m o m e n t o d e p a s a r al e x a m e n d e l a r e s o l u c i ó n d e los c a s o s p o r el T r i b u n a l S u p r e m o , s e a d v i e r t e q u e lo a n t e r i o r s e s i t ú a e n el nivel d e l a s " m e r a s d e c l a r a c i o n e s d e principios". P u e s t o q u e , e n el m o m e n t o d e resolver s o b r e el c a s o c o n c r e t o , s e sirve d e c r i t e r i o s , q u e p o d e m o s d e n o m i n a r , d e o p o r t u n i d a d o de conveniencia, q u e tienen dos particulares modos de m a n i f e s t a r s e . La p r i m e r a e x p r e s i ó n d e e s t o s c r i t e r i o s s e p r o duce a propósito de la distinción entre c o n d u c t a s que se des a r r o l l a n e n á m b i t o s " s o c i a l m e n t e a d e c u a d o s " (tráfico, caza, medicina, deportes, trabajo, construcción, industria, minas...) y a q u e l l a s e n q u e s e t r a t a d e a c t i v i d a d e s d e c a r á c t e r delictivo ( d r o g a s , robos...). A e s t e r e s p e c t o , e s p o s i b l e c o n s t a t a r la existencia de u n a p r e s u n c i ó n de i m p r u d e n c i a en las p r i m e r a s y de dolo e n l a s s e g u n d a s . Representativa, e n e s t a línea, es la s e n t e n c i a del Tribunal S u p r e m o del 12 de noviembre de 1976 (A 4702), en la q u e u n conductor, viendo q u e u n o s p e a t o n e s c r u z a n la calzada, c o n t i n ú a la m a r c h a sin p a r a r ni frenar y, sin embargo, s u c o n d u c t a se califica como i m p r u d e n t e , sin 1091

En sentido crítico, CEREZO MIR, Curso I, 2 a d., p. 439, COBO/

DP, PG, 2 a ed., p. 419;

CORCOY BIDASOLO, ADPCP, 1985, pp. 963 y s s . ; GIMBERNAT ORDEIG, Acerca del dolo..., p . 187; ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., p. 193; JAKOBS, SAT, p. 224; JESCHECK, VIVES,

Trat. I, p. 408; MiR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 204.

1092 S T S 3

mayo

1982

(A2625).

266

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

plantearse la posibilidad de la existencia de dolo. Lo mismo sucede en el supuesto en el que u n conductor de autobús golpea a u n ciclomotor por tres veces, lo derriba en la última y luego arrolla al motorista que muere. Todo ello, sin que el conductor del autobús utilizara, en ningún momento, el freno de mano (el de pie ya sabía el conductor que estaba estropeado), ni cambiara a u n a marcha más corta para reducir velocidad ni, en fin, desviase el vehículo 10Q?.

respecto del cual el Tribunal Supremo tampoco admite la comisión imprudente, donde se califican los hechos como dolosos y, además, si sigue la teoría de la probabilidad para la prueba del dolo. Adoptando en este caso, el que denominamos, "criterio de oportunidad", para evitar la impunidad de la conducta que resultaría de la no admisión de la posibilidad de comisión imprudente de este tipo penal 1 0 9 6 .

2.3. La segunda forma de manifestarse, lo que llamamos "criterio de oportunidad", se desarrolla en relación con aquellas conductas que realizan u n tipo en el que, según el propio Tribunal Supremo, no es posible la comisión imprudente. Ellas se califican como conductas dolosas que, en análogas circunstancias, pero respecto a tipos en que cabe la comisión imprudente, serían consideradas imprudentes. Un ejemplo de esto nos lo ofrece la comparación entre el tratamiento de la violación y de los abusos deshonestos en relación, en ambos casos, con la existencia de dolo respecto del elemento típico de la edad de la víctima. Ante u n error vencible sobre este elemento típico -edad de la víctima-, común a ambos tipos, la calificación penal, sin que existan datos típicamente relevantes, distintos en u n o y otro caso, es diferente. En la violación, tipo respecto del cual el Tribunal Supremo, en la modalidad de error sobre la edad de 12 años, admite la comisión imprudente, tal error se estima fundamentador de la imprudencia, por el desconocimiento que concurría en el sujeto de ese elemento típico l ü 9 4 . Por el contrario, en los abusos deshonestos, tipo del que, por contener u n elemento subjetivo del injusto, no se admite la comisión imprudente, se niega la relevancia del error confirmando la existencia de dolo, sin probar el conocimiento, por el sujeto, de la edad de la víctima 1095 . Lo mismo sucede con respecto al delito de omisión del deber de socorro, tipo 1093

S o b r e ello, con m á s ejemplos, ver CORCOY BIDASOLO,

jurisprudenciales...,

Criterios

p p . 144 y s s . ; el m i s m o autor, ADPCP, 1 9 8 5 , p p . 9 6 3

y s s . ; Ver t a m b i é n , ZUGALDÍA ESPINAR, ADPCP, 1 9 8 6 , p p . 4 0 7 - 4 0 9 . 1094 S T S n a b r ü 1 9 7 7 ( A 1 5 4 9 ) .

1095

S T S

3o

m a y o

1967 (A 2554).

267

2.4. En la doctrina del Tribunal Supremo, respecto a la distinción dolo eventual-culpa consciente, cabe distinguir dos planos. En el teórico el TS, al situar el dolo en la culpabilidad, pone especial énfasis en el elemento volitivo 1097 . Esta tendencia se acentúa al no haber abandonado, totalmente, la concepción psicológica de la culpabilidad 1098 . La exigencia de querer el resultado es, pues, congruente con la ubicación y concepto jurisprudencial del dolo que mantiene connotaciones propias del llamado dolus malusxmq. 1096 E n e s t e s e n t i d o , GIMBERNAT ORDEIG, Acerca

del dolo...,

pp.

171

y s s . , c o m e n t a u n a s e n t e n c i a e n relación c o n el dolo eventual e n u n delito de omisión del d e b e r d e socorro; e n e s t a s e n t e n c i a el T r i b u n a l S u p r e m o , sobre la b a s e d e la teoría de la probabilidad, e x a m i n a el conocimiento del a u t o r sobre l a s c i r c u n s t a n c i a s del h e c h o . E s t a no-admisión del delito de omisión del deber d e socorro i m p r u d e n t e lleva al T r i b u n a l S u p r e m o , e n otra forma de "criterio de oportunidad", a calificar como " i m p r u d e n c i a temeraria c o n r e s u l t a d o d e m u e r te", u n s u p u e s t o omisivo, s i n f u n d a m e n t a r la posición de g a r a n t e del a u t o r , e n la STS de 8 d e j u l i o de 1 9 8 5 , c o m e n t a d a p o r SILVA SÁNCHEZ,

"Acusación de la propia m u e r t e y responsabilidad penal de terceros", ADPCP, 1987, p p . 4 5 1 y s s . Este a u t o r advierte e n la p . 4 7 7 : "la solución del c a s o p a s a r í a , p o r h a c e r r e s p o n s a b l e a J.A. de u n a omisión del deber de socorro dolosa o imprudente...", y resalta, a c o n t i n u a c i ó n , q u e el TS no analiza "la posibilidad d e u n dolo eventual e n lugar de la i m p r u d e n cia admitida", lo cual, e n este caso, e s t a r í a e n relación c o n el h e c h o de q u e toda la situación y el autor, e n particular, n o se e n c u a d r e e n actividades "ilícitas". , 1097 Concibe el elemento volitivo del dolo como "intención", STS 29 mayo 1979 (A 2199) o STS 4 o c t u b r e 1976 (A 4679). 1098 g n e s | - e sentido, la concepción del dolo como "malicia", e n STS 7 diciembre 1 9 7 6 (A 5271) o STS 18 noviembre 1 9 7 8 (A 3671). 1099 A este r e s p e c t o , ver s u p r a II, 2.c.a'.6., e n p a r t i c u l a r , n s . 1 0 1 8 y 1024.

268

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

Por el contrario, en la práctica, el TS sigue la teoría de la probabilidad, probando el dolo sobre la base de los conocimientos del autor acerca de la posibilidad de producción del resultado 1 1 0 0 , junto a los que denominamos criterios de oportunidad, que sirven para restringir o ampliar el ámbito del dolo 1101 . a) Criterio de oportunidad "extensivo": se aprecia en aquellos supuestos en que, para el TS, no cabe la comisión imprudente y, en aquellos otros de conductas con significado antisocial, respecto a las cuales p a s a a enjuiciarse la personalidad del autor 1102 . En estos casos no llega, el TS, ni siquiera a plantearse la pregunta sobre ' l a voluntad de realización del resultado" 1 1 0 3 . b) Criterio de oportunidad "restrictivo": es el criterio que sigue el TS en los supuestos de actividades peligrosas aceptadas por s u utilidad: el tráfico viario, industria, deportes, medicina, etc. 1 1 0 4 . En estos casos, se excluye 1100 E I hecho de q u e el T r i b u n a l S u p r e m o p r u e b e el dolo a través de d a t o s objetivos indica cómo se desarrolla la práctica j u r i s p r u d e n c i a , p u e s a la p r u e b a de la "intención" del sujeto sólo p o d r á acceder p o r p r e s u n c i o n e s sobre s u personalidad, salvo e n los c o n t a d í s i m o s c a s o s e n q u e h a y a confesión. E n este sentido, s o n reveladoras l a s s e n t e n c i a s , STS 19 enero 1977 (A 38); STS 3 febrero 1977 (A 331); STS 16 noviembre 1978 (A 3671). 1101

S o b r e el "criterio de o p o r t u n i d a d " , ver CORCOY BIDASOLO, ADPCP,

1985, p p . 9 6 4 - 9 6 5 . 1102 M u c h a s similitudes c o n este p l a n t e a m i e n t o se o b s e r v a n e n la concepción de HAFT, Die Lehre uom bedingten Vorsatz, Marburg, 1959, p . 3 8 2 , q u e distingue d o s s u p u e s t o s : aquellos e n q u e el a u t o r realiza u n a actividad n o r m a l y g e n e r a l m e n t e a c e p t a d a , e n los q u e s e niega la conformidad c o n el resultado; y otros, e n los q u e el a u t o r realiza u n a actividad n o a c e p t a d a socialmente, e n los q u e s e supone la conformidad con el r e s u l t a d o . 1103

CORCOY BIDASOLO, ADPCP, 1 9 8 5 , p p . 9 6 5 y s s . , c o m o s u c e d e e n

la sentencia c o m e n t a d a del 2 8 de o c t u b r e d e 1 9 8 3 , e n q u e los a u t o r e s s o n t r a f i c a n t e s d e d r o g a ; ZUGALDÍA ESPINAR, ADPCP, 1 9 8 6 , p p . 4 0 9 - 4 1 0 , e n relación con la STS 3 de m a y o de 1 9 8 2 ; ver t a m b i é n , SILVA/ CORCOY,

"Prácticas", DP, PG, 2 a ed., p p . 3 7 - 3 8 . 1104 E n este sentido, s o n i n n u m e r a b l e s los ejemplos, a s í los q u e vimos s u p r a II, 2.c.b'.2.2. de STS 12 d e noviembre de 1976 y STS de 2 5 de septiembre de 1967, j u n t o a otros m u c h o s , como el de la STS 2 0 de abril de 1977 (A 1689), en la cual el p r o c e s a d o a m e n a z a a s u ex novia con m a t a r s e si n o r e a n u d a n s u s relaciones a m o r o s a s , y sin solución de

INJUSTO IMPRUDENTE

269

previamente la calificación de los hechos como dolosos sin que, por otra parte se entre a considerar la posible aceptación del resultado por el autor, como exigiría la aplicación de la teoría del consentimiento. El hecho de desarrollarse la conducta en u n o de estos ámbitos se convierte en u n a "patente de corso" q u e excluye la p u nición dolosa por la presunción, casi podríamos decir, iuris et de iure de "imprudencia". c.c') Toma de posición: error sobre la capacidad de evitación 1. Tanto la doctrina como la jurisprudencia persiguen fijar la frontera entre dolo e imprudencia, partiendo del dolo y del contenido que a éste le atribuyen. En la línea q u e iniciamos s u p r a II 2.b.) de d a r u n contenido positivo al tipo subjetivo imprudente, se puede invertir el planteamiento anterior y partir del concepto de imprudencia en lugar del de dolo para lograr esta frontera entre dolo e imprudencia. Para conseguirlo, nos hemos de preguntar si, dada u n a misma conducta y u n mismo conocimiento de s u peligrosidad, podemos encontrar algún elemento que, de concurrir, implique imprudencia, en vez de buscar u n o que condicione el dolo 1105 . Es decir, tratar de delimitar el tipo subjetivo imprudente, infracción del deber subjetivo, "por arriba" 1 1 0 6 . Creo q u e es posible afirmar que toda la doctrina estaría de acuerdo en que, es característico de todo hecho imprudente el no-querer el resultado lesivo y que, a pesar de todo, éste se produce; es decir, existe u n error en la conciencia del sujeto. Por lo tanto,

c o n t i n u i d a d lanza el vehículo a i n m o d e r a d a velocidad, e invade la calz a d a c o n t r a r i a y c h o c a con otro vehículo, a s í c a u s a la m u e r t e de la novia y lesiones e n los o c u p a n t e s del otro vehículo y múltiples d a ñ o s . Ante e s t o s h e c h o s , el T r i b u n a l S u p r e m o , de aplicar la teoría del consentimiento, h a b r í a apreciado u n delito doloso, pero aquí se t r a t a b a de u n a acción e n c u a d r a d a e n el á m b i t o del tráfico viario. 1 1 0 5

Cfr. CORCOY BIDASOLO, ADPCP, 1 9 8 5 , p . 9 7 0 .

1106 v e r s u p r a II, 2.b.a'.2.3. y II, 2 . c . a ' . l . , d o n d e se t r a t a de limitar la i m p r u d e n c i a "por abajo", d a n d o , al m i s m o tiempo, u n contenido positivo al tipo subjetivo i m p r u d e n t e .

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

si pese al conocimiento de la peligrosidad de la conducta 1 1 0 7 , el autor cree, erróneamente, que puede evitar la producción del resultado concurrirá imprudencia y no dolo.

en los que el autor, u n a vez creado el riesgo - y conociendo su efectiva virtualidad-, deja de controlarlo, por lo que no puede tener u n a confianza racional en la ausencia del resultado. En estos casos, lo m á s adecuado es seguir la teoría de la probabilidad: siempre que se conozca el concreto riesgo que entraña la conducta, al no poder controlarlo, la conducta será dolosa 1 1 1 1 . Sin embargo, para evitar la posible ampliación del ámbito del dolo eventual, y las consecuentes críticas, es posible, también, calificar como imprudentes, los supuestos en los que, pese a que el sujeto pierde el control del riesgo, se aprecia la existencia de u n error sobre la efectiva peligrosidad de la conducta. (En este punto, es necesario volver a poner de relieve que el único riesgo que se considera es aquel conocido, ex ante, por el autor). En este segundo grupo de casos, el sujeto no yerra sobre su capacidad de evitación sino que el error recae sobre el grado de probabilidad de producción del resultado 1 1 1 2 .

270

2. Muchos hechos imprudentes, con culpa consciente, son tales y no dolosos, por la sobrevaloración del autor de s u s posibilidades de control. En este contexto entrarían los s u puestos de "autopuesta en peligro" no, únicamente porque "el riesgo que haya corrido el propio autor" pueda en ciertos casos ser "racionalmente indicativo de la culpa frente al dolo" 1 1 0 8 , a u n cuando ello pueda ser otro factor en la p r u e b a de la ausencia de dolo, sino básicamente por el hecho de que, en estos casos, el sujeto mantiene el control del peligro 1 1 0 9 . La falta de "dominabüidad" -Steuerbarkeiten el autor, sobre s u propia conducta, puede, en estos supuestos, fundamentar el error sobre la propia capacidad de evitación. El error sobre la capacidad de evitación es el elemento q u e permite, de concurrir, calificar estos hechos como imprudentes. Este error no podrá, por el contrario, apreciarse n u n c a cuando el autor no tiene ninguna clase de control sobre las posibles consecuencias de su comportamiento m 0 . Esto sucede en aquellos casos

1107 y e r S U p r a II, 2 . b . b \ , e n relación con el conocimiento propio de la c u l p a consciente, q u e n o es conocimiento sino r e a l m e n t e desconocimiento, en relación con la efectiva virtualidad lesiva d e la c o n d u c t a . 1108 g n

e s t e

s e n t i d o , sin e m b a r g o , ZUGALDÍA ESPINAR, ADPCP, 1 9 8 6 ,

p. 4 0 8 . 1109

E n t r a r í a aquí e n j u e g o la idea d e " d o m i n a b ü i d a d " -Steuerbarkeit-, q u e se baraja, p o r la doctrina a l e m a n a , como criterio de i m p u t a ción, e n u n o s casos, y e n relación c o n la a u t o r í a e n los delitos imprud e n t e s , en este último sentido; ver OTTO, JuS, 1974, p . 7 0 5 ; LuzóN PEÑA, RDCirc, 1984, p p . 2 7 7 y s s . ; STRATENWERTH, Fest. Jescheck, p p . 2 8 8 - 2 9 0 , en u n sentido similar, entiende q u e e n las reacciones e r r ó n e a s (especialm e n t e e n el tráfico: a p r e t a r el freno...), se t r a t a de algo c e r c a n o a los "automatismos", en los q u e falta toda "dominabüidad" consciente. 1110

En este s e n t i d o , CORCOY BIDASOLO, ADPCP, 1 9 8 5 , p . 9 7 1 , advier-

to, en relación con la sentencia c o m e n t a d a , en la cual los a u t o r e s , u n a vez q u e introducen los algodones e n la boca d e l a s víctimas y a t a d a s é s t a s a la c a m a , a b a n d o n a n la c a s a , c o n lo q u e n o c u e n t a n c o n n i n g ú n medio propio o de terceros, p a r a poder evitar q u e el riesgo creado dese m b o q u e en el resultado lesivo.

271

3. Con la distinción entre supuestos en los que el autor tiene capacidad de evitación de aquellos en que no la tiene, sobre la base del "error", como elemento esencial del tipo subjetivo imprudente, es posible trazar ya u n a frontera entre dolo eventual y culpa consciente. 1111 Cfr. KINDHÁUSER, ZStW96, 1984, p p . 2 4 - 2 6 ; e n sentido similar, HERZBERG, JUS, 1 9 8 6 , p p . 2 5 4 - 2 5 5 , distingue e n t r e "peligro cubierto" -abgeschirmte Gefahr- y "peligro descubierto" -unabgeschirmte Gefahr-, q u e s e g ú n s u p l a n t e a m i e n t o , salvadas l a s d i s t a n c i a s , se podría asimilar, respectivamente, a "peligro e n c o n d u c t a s socialmente a d e c u a d a s " (pone el ejemplo de c o n d u c t a s e n el tráfico viario) y n o (pone aquí como ejemplo de este peligro d e s c u b i e r t o la ruleta r u s a ) . E n los s u p u e s t o s de "peligro cubierto", si n o h a y posibilidad de evitación y h a y riesgo conocido, la c o n d u c t a s e r á dolosa; es decir, la r e s p u e s t a a la distinción entre dolo e i m p r u d e n c i a h a de f u n d a m e n t a r s e en d o s factores: el conocimiento del riesgo y la cualidad del riesgo. 1112 y e r s u p r a II, 2 . b . b ' . 2 . 1 . , donde se afirmaba q u e tampoco en la c u l p a consciente h a y "concreta previsión de la realización típica". KINDHÁUSER, ZStW 96 1984, p. 2 6 , explica estos s u p u e s t o s como: "Erróneo o falso conocimiento de la capacidad productiva: el a u t o r no p a r t e de q u e de U se sigue W y q u e está en situación de haciendo U realizar W. Hace U y s e p r o d u c e W". Esto sería p a r a KINDHÁUSER culpa inconsciente y, a contrario sensu, c u a n d o no h a y posibilidad de evitación y se conozca la situación real, la c o n d u c t a s e r á dolosa.

272

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

El "error" puede recaer, según la modalidad de supuesto de que se trate, en: a) la valoración del autor sobre su capacidad de poder controlar el riesgo que crea su conducta, en aquellos supuestos en que tiene el control de ésta; b) el desconocimiento, por el autor, de la efectiva peligrosidad de su conducta, en los casos en que no mantiene el dominio sobre la conducta, siempre que este desconocimiento tenga u n fundamento racional 1 1 1 3 .

c í e n t e 1 1 1 5 - o sobre la capacidad de evitación - s u p u e s t o s de culpa consciente con dominio del autor sobre el riesgo-.

4. Tanto respecto al "error sobre la capacidad de evitación" como al "error sobre la efectiva virtualidad de la conducta", hay que determinar la evitabilidad o inevitabilidad del error. La evitabilidad o inevitabilidad del error se dilucidará, en el p r i m e r c a s o , a t r a v é s del criterio de la "evitabilidad" - Vermeidbarkeit-, para determinar si, ex ante, existía capacidad de evitar el resultado; y, en el segundo, por medio del criterio de la exigibilidad -Zumutbarkeit-. En todos los s u p u e s t o s en que el error aparezca, p a r a el espectador objetivo, ex ante, con los conocimientos previos y actuales del autor -previsibilidad individual-, como evitable -lo que implica afirmar el deber del sujeto de conocer el riesgo típicamente relevante-, el sujeto infringe el deber s u b jetivo de cuidado -aspecto positivo del tipo subjetivo- y, pres u p u e s t a la ausencia de dolo -aspecto negativo-, realiza, por tanto, el tipo subjetivo imprudente. El sujeto infringe el deber subjetivo de cuidado al "no evitar el desconocimiento", en los casos que le es exigible. El falso conocimiento y el error tienen en este nivel el mismo significado: desconocimiento de la efectiva virtualidad del riesgo creado (o no evitado, en posición de g a r a n t e ) 1 1 1 4 . Este desconocimiento p u e d e recaer sobre la efectiva v i r t u a l i d a d del riesgo - t o d o s los supuestos de culpa inconsciente y algunos de culpa cons-

1113 En este sentido, también, HERZBERG, JUS, 1986, p. 255, afirma que no tiene ninguna relevancia el optimismo -sobre la no-producción del resultado- cuando éste no tiene un fundamento racional. 1114 En este sentido, también, KINDHÁUSER, ZStW96, 1984, p. 26, asimila erróneo y falso conocimiento en relación con esta problemática.

d)

273

CONCLUSIONES

1. El deber subjetivo de cuidado, concebido como cognoscibilidad del peligro objetivo concurrente, como consecuencia de la existencia del presupuesto objetivo del deber de cuidado a p u n t a ya a la estrecha circulación de los aspectos objetivos y subjetivos del tipo. Para la existencia del tipo imprudente no es suficiente la constatación de u n peligro objetivo. Por el contrario, para ello es necesario que ese peligro sea cognoscible por el sujeto. De esta forma el deber subjetivo delimita el contenido del deber objetivo de cuidado, al mismo tiempo que no puede determinarse el deber subjetivo de cuidado sin atender al peligro objetivo concurrente. Esta interrelación explica la necesidad de acudir a u n concepto de previsibilidad que no sea objetivo ni subjetivo, sino individual. 2. La previsibilidad, como elemento del juicio de peligro, pertenece al p r e s u p u e s t o de imputación, es decir, al injusto típico. La medida de la previsibilidad objetivo-subjetiva reproduce, en la doctrina, la discusión sobre el baremo a utilizar que surgía en la determinación del deber objetivo de cuidado. Al igual que hicimos en ese momento, también aquí nos decidimos por u n a previsibilidad que mejor que subjetiva habría que denominar individual. El fundamento de ello es doble: el principio de determinación del tipo de injusto y la función de garantía, que h a de estar dirigida, en primer lugar, a respetar los derechos del individuo y el principio de igualdad en s u acepción material, que implica tratar a los desiguales como desiguales. La doctrina trata de s u p e r a r este desfase reservando el aspecto material del principio de igualdad a la culpabilidad y el formal a la antijuricidati. Sin embargo, en la previsibilidad objetiva, propia del injusto, uti1115

Realmente, aun cuando se hable de culpa consciente, porque el sujeto conoce la existencia de "algún riesgo", en su relevancia penal, son supuestos de culpa inconsciente.

MIRENTXU CORCOY BIDASOI.O

INJUSTO IMPRUDENTE

lizan el baremo del "alcance del saber del autor" con lo que llegan a los mismos resultados que obtienen en el juicio de la previsibilidad subjetiva - e n la culpabilidad-, según "una persona media en la situación y con las especiales propiedades del autor habría podido prever la realización del tipo". Por lo que finalmente sólo alcanzan u n a distinción formal entre antijuricidad y culpabilidad.

5. El objeto del conocimiento, en la culpa consciente, es "la posibilidad de realización típica", mientras que en la culpa inconsciente es "la posibilidad del conocimiento de esa realización". El elemento fundamental del tipo subjetivo imprudente es la "cognoscibilidad de la concreta previsibilidad de la realización típica"y en el doloso "el conocimiento de la concreta previsibilidad de la realización típica". Para la calificación de u n hecho como imprudente es necesario el desconocimiento de la efectiva situación de peligro pero no es suficiente, ya que exige, además, que ese desconocimiento sea imputable. Para ello, j u n t o a la cognoscibilidad, como "ignorancia vencible de la situación de peligro", h a de existir u n deber de evitar ese desconocimiento y éste es el deber subjetivo de cuidado. Se h a de entender, por tanto, la cognoscibilidad como "exigibilidad del conocimiento del peligro".

274

3. La previsibilidad individual se concibe, en la culpa inconsciente, como deber de prever aquéllo que al sujeto le era posible prever ex ante, que será únicamente aquello que tenía posibilidad de conocer. La cognoscibilidad entendida como: "lo que es exigible de conocer al sujeto", es el límite máximo de la previsibilidad individual. Conocimiento o cognoscibilidad son dos perspectivas del deber subjetivo de cuidado en el tipo imprudente. El deber subjetivo h a de ser limitado "por arriba", respecto del dolo eventual, y, "por abajo", determinando h a s t a dónde llega la cognoscibilidad. El conocimiento propio de la culpa consciente no lo es nunca del efectivo riesgo creado, por lo que no es tampoco u n conocimiento cierto sino "cognoscibilidad del riesgo efectivo". La cognoscibilidad es, pues, el fundamento del deber subjetivo de cuidado en a m b a s modalidades de culpa. 4. La fundamentación de la punición de la culpa inconsciente h a sido y es objeto de a r d u o s debates doctrinales, que h a n llevado a algunos autores a negar la culpabilidad de esta culpa, mientras para otros, el contenido de injusto y culpabilidad es igual en ambos casos. Arthur Kaufmann aplica la e s t r u c t u r a del actio libera in causa para fundamentar la culpabilidad de la culpa inconsciente. Su planteamiento es válido pero no necesario, ya que el riesgo, típicamente relevante, se crea en el momento de emprender la actividad peligrosa sin conocimiento suficiente, siempre que éste sea exigible. Si se comprende el hecho como u n todo objetivo-subjetivo y se examina desde u n a perspectiva ex ante adquiere todo el sentido dirigir a los ciudadanos el m a n d a t o de que adviertan la peligrosidad de s u s acciones. El núcleo del tipo subjetivo imprudente es la cognoscibilidad de la posibilidad de realización típica.

275

6. La determinación del deber subjetivo se logra pues con ayuda del criterio de exigibilidad. La exigibilidad, como principio regulativo general, permite trazar u n límite a la exigencia de conocimiento del peligro. La base del juicio sobre el deber de conocer versará sobre: Io) el conocimiento de la efectiva situación; 2o) la previsión de su propia conducta y de su eficacia en la situación; 3o) el conocimiento de las reglas de experiencia y de su aplicación a la situación concreta. El examen recae, exclusivamente, sobre los datos que representan u n riesgo para u n elemento típico. 7. El desconocimiento del peligro es siempre "desconocimiento de u n a circunstancia objetiva que concurre en la situación", por lo que se trata de u n a modalidad de error de tipo y, al igual que en éste, la infracción de la norma de cuidado se deriva del desconocimiento de u n factor que condiciona la relevancia típica de la conducta. Será cierta la afirmación de que: decidir sobre la exigibilidad del conocimiento equivale a pronunciarse sobre la vencibilidad o invencibilidad del error. 8. El dolo presupone "el conocimiento de la efectiva virtualidad lesiva de la conducta". El objeto del dolo es la creación de u n riesgo como tipicidad de la conducta, es decir, los hechos externos en cuanto peligrosos. La distinción entre dolo

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

INJUSTO IMPRUDENTE

eventual y culpa consciente se h a efectuado según distintas teorías. Tras los distintos enfoques doctrinales, subyace el distinto contenido que dan al dolo los distintos autores. La teoría del consentimiento responde a u n concepto de dolo como "conocer" y "querer", mientras que la teoría de la probabilidadse conforma con el elemento intelectivo del dolo: el conocimiento. Las distintas teorías eclécticas b u s c a n distintas acepciones para llenar de contenido el elemento volitivo del dolo, que entienden como necesario para éste. El núcleo de la crítica a la exigencia de u n elemento volitivo es que: en su prueba se examina la voluntad del autor en relación con el resultado, en lugar de en relación con la conducta, que es donde se genera el peligro. Los defensores de la teoría de la probabilidad, por su parte, no ofrecen ningún criterio para determinar cuándo u n resultado posible p a s a a ser probable.

sobrevaloración, por el autor, de su posibilidad de control de la situación. Siempre que el autor m a n t e n g a el control del peligro, la dominabilidad de éste puede fundamentar u n error sobre la capacidad de evitación. En los casos en que no existe este control, y el sujeto conoce el riesgo concreto, la conducta será dolosa, siempre que no concurra u n error sobre la efectiva peligrosidad de la conducta.

276

9. Por otra parte, la exigencia del "querer" queda sin sentido desde el momento en que éste no puede ser probado. En la jurisprudencia, esto es fácilmente apreciable. Ésta sigue, en el nivel de las declaraciones de principios, la teoría del conocimiento, pero a la hora de decidir en el caso concreto se sirve de criterios de oportunidad que se manifiestan en dos sentidos. El primero, en relación con el distinto tratamiento de las conductas que se desarrollan en ámbitos "socialmente adecuados" y de las que se consideran antisociales. En las primeras parte de u n a presunción de imprudencia; y en las segundas, de dolo. La segunda forma de manifestarse el criterio de oportunidad se da respecto a las conductas, que según el propio TS, no cabe la comisión imprudente. En ellas, se califican como dolosas conductas que, en análogas circunstancias, pero respecto de tipos en que cabe la comisión imprudente, serían calificadas como tales. 10. En esta sede, en la distinción entre dolo e imprudencia, invertimos el examen, y en lugar de partir del dolo, lo hacemos desde la imprudencia. Nos preguntamos: si dados u n a misma conducta y u n mismo conocimiento de su peligrosidad se puede encontrar u n elemento que fundamente la imprudencia, en lugar de b u s c a r u n o que condicione el dolo. Muchos hechos imprudentes son tales y no dolosos por la

277

11. El error, como elemento esencial del tipo subjetivo imprudente, puede recaer: 1) sobre la valoración del autor acerca de su capacidad para evitar la lesión, c u a n d o tiene el control del riesgo; 2) sobre el desconocimiento de la efectiva peligrosidad de la conducta, en los casos en que no mantiene el control del riesgo, siempre que ese desconocimiento tenga u n fundamento racional y en todos los s u p u e s t o s de culpa inconsciente. 12. El contenido del deber subjetivo de cuidado se determina, desde u n a perspectiva negativa -por arriba-, delimitándolo del dolo y d e s d e u n a p e r s p e c t i v a positiva - p o r a b a j o delimitándolo de la ausencia de deber: a) perspectiva negativa: conocimiento de la posibilidad de realización típica con: 1) error sobre la capacidad de evitación - e n los casos en que el autor tiene control sobre el riesgo de la conducta-; 2) error sobre la efectiva peligrosidad de la conducta - c u a n d o el autor no tiene el riesgo bajo control-. El autor infringe el deber subjetivo de cuidado al "no evitar el error sobre la efectiva virtualidad lesiva de la conducta"; b) perspectiva positiva: desconocimiento del riesgo con deber de conocer -cognoscibilidad-. El autor infringe el deber s u b jetivo de cuidado al no evitar el desconocimiento - q u e es u n a forma de error-, por ser equivalente al "falso o erróneo conocimiento". 13. En ambos casos, la evitabilidad o inevitabilidad del error y el conocimiento del peligro h a de ser exigible al sujeto. En la decisión sobre la vencibilidad o invencibilidad del error, y sobre la existencia o no de deber de conocer -cognoscibilidad-, se utilizará el principio regulativo de la exigibilidad.

CAPÍTULO III

IMPUTACIÓN OBJETIVA PARTE PRIMERA

1. IMPUTACIÓN OBJETIVA. PRIMER JUICIO DE IMPUTACIÓN. PRESUPUESTO DE IMPUTACIÓN. CREACIÓN DE RIESGO TÍPICAMENTE RELEVANTE a) CREACIÓN DE UN RIESGO TÍPICAMENTE RELEVANTE: INFRACCIÓN DE LA NORMA DE CUIDADO

a.a') Adecuación social 1. Delimitación de adecuación "social" y juicio de adecuación 1.1. El principio de adecuación social tiene u n contenido propio cuando se utiliza para delimitar las conductas generalmente prohibidas de aquellas prohibidas en el caso concreto, es decir, como límite del tipo 1. Este concepto de adecuación social nos permite introducir la idea de conformidad social en el tipo 2 . En particular, en los delitos imprudentes, la adecuación social y el riesgo permitido se concatenan con el cuidado necesario en el tráfico, como elemento objetivo del tipo imprudente. Adecuación social, riesgo permitido y deber objetivo de cuidado sirven, de este modo, para definir el contenido del tipo objetivo imprudente 3 . 1

2

ROXIN, Fest. Klug, pp. 310 y ss. KRAUSS, "Erfolgsunwert und Handlungsunwert im Unrecht", ZStW

76, 1964, p. 47. 3 En este sentido, WELZEL, Fahrlássigkeit..., pp. 70-74, considera el juicio de adecuación como "puro aspecto intelectual del cuidado", y el

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

La doctrina llega a identificar la infracción del cuidado objetivo exigido en el tráfico y la "inadecuación social" 4 . No obstante, en la mayoría de casos, no resulta evidente si se concibe la adecuación social como límite del deber de cuidado, como juicio, ex ante, sobre la relevancia típica de la conducta (en el sentido del riesgo permitido) o, expost, sobre la peligrosidad de la conducta en relación con el resultado producido 5 . En este segundo sentido, se otorga a la adecuación social u n significado y u n a efectividad muy próxima a la que se da a la "teoría de la adecuación", que h a pasado de considerarse u n a teoría de la causalidad a ser u n sustitutivo de ésta y, por último, a quedar como criterio de imputación objetiva 6 .

1.2. Los distintos contenidos que la doctrina h a dado, y da, a la adecuación social hacen aconsejable que, a n t e s de examin a r el papel que corresponde al principio o criterio de adecuación social, como límite del tipo imprudente, se distinga claramente, dicho principio, del criterio de adecuación empleado por la "teoría de la adecuación", en el marco de las teorías causales, primero, y de la imputación objetiva del resultado después 7 . Para la "teoría de la causalidad adecuada", el criterio p a r a la determinación del cuidado objetivo es la exigencia de previsibilidad objetiva de la realización típica. El cuidado objetivo, desde esta óptica tiene, únicamente, la función de evitar la realización típica y esta evitación depende, lógicamente, de la previsibilidad de la realización típica. Deber de prever y deber de evitar conforman el contenido del deber de cuidado objetivo para la teoría de la causalidad adecuada. Podemos encontrar, también, algún autor que utiliza u n concepto de adecuación que parece participar de los dos sentidos señalados: la adecuación social como límite normativo y adecuación social como criterio de imputación. El principio de adecuación sirve, desde este prisma, p a r a determinar la peligrosidad de las acciones a omitir; la adecuación define el elemento del conocimiento de la peligrosidad de la realización t í p i c a 8 . Wolter 9 , identifica la previsibilidad objetiva -Erkennbarkeitcon la adecuación -Adáquanz-, y niega la utilidad de la consideración de la infracción de la n o r m a de cuidado y, por tanto, a la adecuación social como límite de esta infracción.

280

riesgo permitido como un "caso especial" de adecuación social, siendo lo "especial" el grado de peligrosidad para el bien jurídico que las conductas, en éste enmarcadas, conllevan. El riesgo permitido es el "aspecto normativo" del cuidado que limita el ámbito marcado por el aspecto intelectual. Ambos aspectos, a su vez, delimitan el deber objetivo de cuidado, pero para afirmar la contrariedad a deber de una acción es necesario constatar su "inadecuación social": "contrario a deber es sólo la puesta en peligro que supere la medida de lo socialmente adecuadd'. La adecuación social es, en el tipo, un werthafter Ordnungsbegriff"y el "cuidado necesario en el tráfico" es su parte funcional. 4 Armin KAUFMANN, ZJVR, 1964, p. 50, entiende la adecuación social como: "principio de interpretación teleológica para delimitar o complementar la descripción típica"; ello conduce, en los delitos imprudentes, a que "inadecuación social sea idéntico a contrariedad a cuidado"; en el mismo sentido, HIRSCH, ^ £ ^ 7 4 , 1962, p. 78; NIESE, Finalitát..., p. 61. 5 En este sentido, HIRSCH, ZStWl^t 1962, pp. 96 y ss., entiende que la adecuación social actúa como concepto a posteriorí, a la inversa de la construcción de WELZEL, un planteamiento similar es el de NIESE, Finalitát..., pp. 61 y ss, donde afirma que "el principal efecto de la adecuación social lo constituye el hecho de que excluye la antijuricidad de lesiones inevitables de bienes jurídicos sin necesidad de que concurra una causa de justificación", es decir, examina, desde una perspectiva, ex post, la "adecuación" del resultado producido respecto de la conducta, dando, a la adecuación social, un contenido muy cercano al de la previsibilidad objetiva, ex post. 6 Sobre la teoría de la adecuación como sustitutivo de la teoría de la causalidad, ver GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., pp. 62 y ss. y 115 y ss.; ver también infra III, 2.a.

7

281

La defensa de un concepto de acción como "acción social", conduce a MAIHOFER, Fest. Eb. Schmidt, p. 156, n. 43, a situar la adecuación social como elemento del tipo, con una consideración del tipo como "tipo causal"; en sentido similar, ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., pp. 13 y 169; el mismo autor, Die Kausalitát..., p. 59; en sentido crítico, GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., pp. 115 y ss. y, en particular, p. 118. 8 ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., pp. 283-284 y p. 352; análogo, JESCHECK, "Nueva dogmática penal y político-criminal en perspectiva comparada", ADPCP, 1986, p. 10, el mismo autor, Trat. 1, p. 342. 9 GA, 1977, p. 257, denomina a la previsibilidad objetiva -objektiven Vorhersehbarkeit- Erkennbarkeit, y en la p. 262, identifica objektiven Erkennbarkeit con Adáquanz.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

La coherencia del sistema aconseja limitar la utilización del criterio de "adecuación social" al punto de vista ex ante. En otras palabras, concebir la "adecuación social" como límite del tipo, en particular del tipo imprudente 10. De este modo, la adecuación social sirve como criterio interpretativo o limitador en los dos niveles de: Io) la determinación del deber objetivo de cuidado; y 2o) el juicio sobre la infracción de la norma de cuidado -primer juicio de imputación-. Sin que ello signifique que se excluye su utilidad en el juicio expost, puesto que, en este segundo momento, serán consideradas todas las circunstancias conocidas. Sin embargo, en este juicio ex post, no se introduce ningún nuevo criterio de valoración sino que se reproducen los ya realizados.

La misma amplitud y diversidad de contenidos de este criterio lleva, a u n sector doctrinal, a rechazar el principio de la adecuación social, por la indeterminación de su baremo, que lo convierte en u n peligro para la seguridad jurídica, y por ser menos exacto que otros métodos de interpretación 14. Mientras que, otro sector doctrinal, sin ir tan lejos en el rechazo del principio de adecuación social, considera que se trata, únicamente, de u n medio de ayuda en la interpretación, útil, solamente, como principio general de interpretación 15. Desde otra perspectiva, otros autores consideran la adecuación social como c a u s a de justificación 16, e incluso, para alguno, es fundamento o c a u s a de exclusión de la culpabilidad 17. Por último, u n sector doctrinal defiende u n concepto de adecuación social como c a u s a de exclusión del tipo 18. Klug 19 distingue entre el concepto de "congruencia social" -Sozial-

282

2. Significado de la adecuación social en el tipo imprudente 2 . 1 . La "adecuación social" h a sido t r a t a d a por la doctrina como u n a cláusula general con múltiples finalidades. Welzel fue el primero en desarrollar el concepto de adecuación social al considerar que las n o r m a s contienen descripciones de cond u c t a s sociales 1 1 . Para Welzel 1 2 las formas de c o n d u c t a seleccionadas por los tipos tienen u n carácter social; por lo que "inadecuadas socialmente" serán aquellas conductas que se a p a r t e n gravemente de los órdenes históricos de la vida social 1 3 . 10

Lb, 9 a ed., vuelve a su concepto de "adecuación social" como causa de exclusión de la tipicidad, tal y como habia mantenido en la I a y 2 a ed., de su Manual; en la 6 a y 7 a , introdujo la adecuación social en los tipos imprudentes como criterio de determinación del cuidado necesario en el tráfico. 11 WELZEL, ZStW58, 1939, p. 517; sobre esta concepción de WELZEL, ver RoxiN, Fest. Klug, pp. 303 y ss. 12 Lb, 11 a ed., p. 55; igual, Derecho penal, Parte General (trad. de Bustos de la 11 a ed. alemana), Santiago de Chile, 1976, p. 83. 13 Esta concepción tan amplia de la adecuación social permite entender mejor la evolución doctrinal de WELZEL, en el sentido de pasar la adecuación social sucesivamente del tipo a la justificación y viceversa, ya que el hecho justificado "no se aparta gravemente de los órdenes históricos". WELZEL,

283

14 En este sentido, BAUMANN, SAT, 8 a ed., par. 15 III 3 b; GALLAS, ZStWb7, 1955, p. 22; HIRSCH, LK, 9 a ed., ante § 15, núm. 19; SAMSON, SK, 3 a ed., § 32, núm. 13. Desde una perspectiva de Derecho positivo, un sector doctrinal español considera que en el Derecho penal español, es inadmisible la aplicación de la teoría de la adecuación social, en este sentido, RODRÍGUEZ a DEVESA, DP, PG, 10 ed., p. 483; SAÍNZ CANTERO, Lecciones II, p. 323; o CEREZO MIR, NPP, año 1, núm. 2 , p. 276; ROMEO CASABONA, El médico y el Derecho penal'I..., p. 129. 15 En este sentido, HIRSCH, ZStW74, 1962, pp. 78 y ss.; JESCHECK, LK, 10 a ed., ante § 13, núm. 45; LENCKNER, Schónke-Schróder, 2 3 a ed., ante § 13, núm. 69-70a, comparando, además, la adecuación social con el principio de insignificancia -Geringfügigkeitsprinzip-. 16 a DREHER-TRONDLE, StGBK., 43 ed., § 32, núm. 12; OTTO, Grundkurs, p. 78; WELZEL, Lb, desde la 4 a ed. a la 8 a ed., trata la adecuación social como causa de justificación como costumbre jurídica; desde otra perspectiva, SCHMIDHÁUSER, SAT, 2 a ed., 9/26, interpreta la adecuación social como causa de justificación, sobre la base de su modelo de tipo de injusto. 17 ROEDER, Die Einhaltung..., pássim. 18

MAURACH-ZIPF, SAT, núm. 387; KRAUSS,

6 a ed.,

par

17

11 B; STRATENWERTH,,'.£47; 3 a p. 48; SCHAFFSTEIN, "Soziale

ed., ZStW 76, 1964, Adáquanz u n d Tatbestandslehre", ZStW 72, 1960, p. 369; ZlPF, "Rechtskonformes und sozialadáquates Verhalten im Strafrecht", ZStW 82, 1970, pp. 633 y ss. 19 Sozialkongruenz und Sozialadáquanz im Strafrechtssystem, Fest. Eb. Schmidt, Góttingen, 1961, pp. 249 y ss.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

kongruenz-, como fundamento de exclusión del tipo y "adecuación social" -Sozialadáquanz-, en el sentido estricto del término, como c a u s a de justificación. El fundamento de la exclusión del tipo por adecuación social parte de que el legislador no puede prohibir "comportamientos adecuados socialmente" 20 .

kongruenz- y "adecuación social" -Sozialadáquanz-. Una cond u c t a se califica como "congruente socialmente" -Sozialkongruenz- cuando es u n a conducta obligada por la ética social, exigida por la sociedad o cuando es permitida por su irrelevancia ético-social. Mientras que u n a conducta es "adecuada socialmente" -Sozialadáquanz-, sólo cuando, por su irrelevancia social (no ético-social), está permitida, sin estar al mismo tiempo obligada por la ética social; es decir, es u n a c a u s a de justificación general. En tanto que la congruencia social es u n principio general que excluye el tipo. Se trata, pues, de u n a tripartición, según criterios de "obligatoriedad ético-social", "irrelevancia ético-social" y "permisividad ético-social". Los dos primeros grupos se comprenden dentro de la congruencia social, y el tercero sería el propio de la adecuación social. Como casos de obligatoriedad ético-social, cita Klug, el tratamiento médico curativo y el derecho de corrección de los padres frente a los niños; como supuestos de irrelevancia ético-social los regalos de Navidad al empleado de correos, en relación con el tipo de cohecho. Y, como conductas permitidas ético y socialmente, ciertas acciones de riesgo, es decir, los ámbitos que, generalmente, se sitúan dentro del riesgo permitido 25 .

284

2.2. La exposición anterior es indiciarla del contenido difuso que el concepto de adecuación alcanza en el panorama doctrinal. Encontramos u n ejemplo máximo de ello en la doctrina de Welzel, que cambió el contenido, significado y fundamento de la adecuación social varias veces a lo largo de los a ñ o s 2 1 . En cierta medida, la doctrina de Welzel, sobre el significado de la adecuación social en los tipos imprudentes, se vio influenciada por la concepción de estos delitos como "tipos abiertos". Precisamente es, a partir de que Welzel abandonó esta teoría, reconociendo que no hay "tipos abiertos", en sentido propio, cuando afirmó que "la adecuación social es sólo u n principio de interpretación dentro del tipo" 22 . Esta es también, en u n principio, la tesis de Roxin 2 3 , que ve la adecuación social como medio de delimitación del tipo, restringiendo el ámbito de las conductas típicamente delictivas. La posibilidad de limitar el tipo a través de la adecuación social encuentra su fundamento en el hecho de que los bienes jurídicos penales no se protegen en absoluto sino en relación con las obligaciones sociales, según las necesidades del conj u n t o de la vida social. Estas necesidades, como contenido de la adecuación social, tendrán la pretensión de delimitar aquellos supuestos en que se protege el bien jurídico de aquellos en que no se hace. 2.3. Dentro de esta concepción de adecuación social, veíamos como Klug 24 distingue entre "congruencia social" -Sozial20

SCHAFFSTEIN, ZStW 72, 1960, pp. 178 y ss. Ver supra III, l.a.a'.l. y, en particular, n. 10. 22 WELZEL, VOS Bleibenden und vom Vergánfglichen in der Strafrechtswissenschaft. Erinnerung für Grünhut, Marburgo, 1964, pp. 179 y ss. 23 Fest. Klug, pp. 305 y ss., aun cuando, al mismo tiempo, ponga en duda la utilidad del concepto de adecuación social. 24 Fest. Eb. Schmidt, p. 262. 21

285

2.4. El deporte y, en particular, las lesiones deportivas, es u n ámbito en el que se considera aplicable el principio de "adecuación social", como fundamento de la impunidad de estas lesiones, en m u c h a s ocasiones como consecuencia de conductas contrarias a las reglas del juego, e incluso dolosas 26 . 25

KLUG, Fest. Eb. Schmidt, pp. 262-264. FRIEDRICH, "Die Haftung aus Sportlers aus § 823 Abs I BGB", NJW, 1966, pp. 755 y ss.; ESER, "Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Sportlers, inbesonders des Fussballspielers", JZ, 1978, pp. 368-374; DÓLLING, "Kórperverletzung im Sport", ZStlV96, 1984, pp. 58-63'; de otra opinión, MIR PUIG, "Lesiones deportivas y Derecho penal", Revista del ilustre colegio de abogados del Señorío de Vizcaya, 1987, pp. 43-44, que fundamenta la impunidad de las lesiones en el deporte, no en la adecuación social, sino en el principio de insignificancia, ya que entiende que en muchos casos "no es posibles negar el carácter incorrecto y contrario a Derecho de muchas de estas lesiones". 26

287

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

Es conveniente hacer referencia a este sector, porque es en él, precisamente, donde la doctrina h a identificado "conducta socialmente adecuada" y "conducta dentro de las reglas de juego" 27 . La conducta no realizará el tipo de lesiones, siempre que se mantenga dentro de las reglas de juego, pero si se infringen éstas la conducta ya no es "socialmente adecuada" 2 8 . Dólling 2 9 se manifiesta contrario a esta concepción de la adecuación social en el ámbito del deporte, por entender que también las lesiones, en las que h a habido u n a infracción de reglamentos, tanto dolosas como imprudentes, son adecuadas socialmente, siempre que la conducta esté dirigida a conseguir u n a ventaja en el juego. Con esta argumentación se pone el acento en u n hecho evidente, éste es que la concepción anterior convertía la adecuación social en u n criterio inútil 3 0 . Las "reglas de juego", como supuesto de "regla conducta" - Verhaltenormen-, o "regla técnica", son el fundamento general del deber objetivo de cuidado. En consecuencia, de no concurrir otros factores en la situación 3 1 , la conducta que no infringe las " reglas de juego" no infringe el deber objetivo de cuidado. En definitiva, se identifica "adecuación social" y "deber objetivo de cuidado", perdiendo utilidad el principio de "adecuación social" como criterio limitador del tipo. Éste no es, sin embargo, el mayor reproche que cabe dirigir a esta concepción de la "adecuación social", puesto que no sólo es superflua, sino que, lo que es peor, es equívoca. El sentido de esta crítica hace referencia a que,

respetando las "reglas de juego", pueden darse, y se dan, supuestos en los que se crea u n riesgo típicamente relevante y, por tanto, no adecuado socialmente 3 2 .

286

27

En este sentido, FRIEDRICH, NJW, 1966, p. 755, afirma que "la lesión causada de acuerdo con las reglas del juego no es antijurídica por adecuación social". 28 FRIEDRICH, NJW, 1966, p. 755; en el mismo sentido, pero advirtiendo, sobre la base de este contenido de la adecuación social, de la inutilidad del criterio, ESER, JZ, 1978, p. 370. 29 ZStW96, 1984, pp. 58 y ss.; en un sentido similar, HORN, SK, 4 a ed., § 226 a), núm. 21, afirma que si se cumplen las reglas del juego ya no hay infracción del deber objetivo de cuidado. 30 En este sentido, el reproche de ESER, JZ, 1978, p. 370, que advierte que el criterio de adecuación social como límite del tipo en las lesiones deportivas, es inútil, por abarcar, exclusivamente, las lesiones que no infringen los reglamentos del juego. 31 Ver supra II, l.a.c'.2., sobre la relación entre "regla técnica" y deber objetivo de cuidado; ver también, infra III, l.a.c'.3.

2.5. Con la argumentación anterior no se pretende negar a la adecuación social su posible utilidad en el ámbito del deporte, o en otros sectores. El principio de "adecuación social" es de utilidad en los supuestos de conductas que sí infringen las "reglas de juego". La conducta, pese a ello, será "socialmente adecuada" si dicha infracción de las reglas de juego está entre "las usuales en el deporte de que se trate" (piénsese en u n a zancadilla en u n partido de fútbol, o u n a "personal" en u n o de baloncesto). En estos casos, "la adecuación social" sirve como criterio delimitador del deber objetivo de cuidado, es decir, ayuda en la determinación de las p a u t a s de conducta -reglas generales de cuidado- que conformarán el contenido del deber objetivo de cuidado y que, en consecuencia, ha de cumplir el autor para que su conducta no cree u n riesgo típicamente relevante 33 . Pese a la posible utilidad del principio de adecuación social, existen razones que aconsejan sustituir este criterio por otros. Esta sustitución encuentra su fundamento en dos planos. Por u n lado, desde u n a perspectiva formal, están las razones semánticas, por la confusión terminológica a que conduce como consecuencia de los múltiples contenidos que la doctrina h a dado a este principio. Por otro, en el aspecto material, se observa que hay otros criterios m á s exactos de interpretación. En este sentido, se advierte que es posible encontrar otros criterios interpretativos del tipo que pueden ser utilizados en la determinación del deber objetivo de cuidado y en el juicio sobre la relevancia típica de la conducta sin necesidad de acudir a la "adecuación social". Roxin 3 4 , en esta línea, persigue probar lo superfluo del criterio de "adecuación social" como consecuencia, precisa32

Ver infra III, 1.a.a'.3., en los supuestos en los que el autor conoce algún factor de riesgo que hace que una conducta, realizada dentro de las "reglas del juego", contenga un peligro que va más allá del propio de ese deporte y, por tanto, del ámbito del riesgo permitido. 33 Ver supra III, l.a.c'. 34 Fest. Klug, pp. 310-313.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

mente, de la existencia de otros métodos de delimitación del tipo m á s concretos y exactos. Como p u n t o de partida en s u argumentación, advierte que todos los casos posibles de adecuación social (planteados, como tales, por la doctrina) pueden dividirse en dos grupos. A éstos h a r e m o s referencia en el apartado siguiente, y al hecho de que en los dos casos se puede encontrar u n a mejor solución a través del criterio del riesgo permitido y de la finalidad de protección de la norma.

fundamenta, en principio 3 8 , n i n g ú n riesgo típicamente relevante.

288

3. Toma de posición 3 5 3.1. Casos de irrelevancia jurídica o nesgo permitido. De este tipo son las conductas que se desenvuelven en el ámbito del tráfico viario, marítimo o aéreo; en el trabajo, ya sea en la industria, construcción, minas; la participación en deportes, etc. En todos estos casos, que se realice el tipo de lesión, por la creación de u n riesgo típico de lesión 3 6 , dependerá del cumplimiento de las reglas previstas, que en el caso concreto conformarán el deber objetivo de cuidado en cada u n o de estos sectores 37 . En el supuesto de que el autor no realice u n riesgo no permitido, no hay presupuesto de imputación -riesgo típicamente relevante- y no cabrá ya imputar el resultado. El caso del sobrino que hace subir c o n s t a n t e m e n t e a su tío en tranvía esperando que tenga u n accidente, no es u n problema de adecuación social de la conducta, sino que se t r a t a de que "el viajar en tranvía" no

35

La división en dos grupos de casos efectuada por ROXIN, Fest. Klug, pp. 310 y ss., me sirve de punto de partida para tomar postura en relación con la adecuación social. 36 Para ROXIN, "cuando se produce el resultado típico". 37 Habría que distinguir en este punto, entre que el cumplimiento de las reglas se entienda en sentido formal o no. Así, en el ejemplo del boxeador que proponíamos, supra II, 2.b., cumple las "reglas del juego" el boxeador que da golpes en la cabeza de su adversario "deportivamente correctos" conociendo la especial constitución física de éste; ¿siguen siendo "correctos penalmente" en este caso?, o sería mejor afirmar que, pese a la "corrección deportiva", infringen una norma de cuidado penal: la que prohibe realizar conductas adecuadas para causar la muerte. Ver supra III, l.a.a'.2.4.

289

Por lo demás, en todos estos sectores de actividad pueden surgir riesgos "imprevisibles", en el sentido de que, a u n cumpliendo todos los reglamentos, incluso cumpliendo el deber objetivo de cuidado, no se pueden prever. Son riesgos propios de cada actividad respecto de los cuales no puede influir la conducta por "adecuada socialmente" que ésta sea. En consecuencia, es m á s exacto acudir al criterio del "riesgo permitido" que puede abarcar tanto los casos en que el riesgo lo cree u n a conducta "socialmente adecuada" como aquellos en que éste proceda de factores ajenos a la conducta del autor. Ejemplo de esta segunda clase de riesgo sería la rotura de u n a ballesta que bloquea la dirección 3 9 , o el infarto que sufre u n jugador o u n espectador al marcar u n gol que permite acceder a su equipo a u n a copa... 3.2. Casos de restricción final del ámbito de protección del tipo. Roxin 40 pone aquí el ejemplo del regalo de cumpleaños al empleado de correos en relación con el tipo previsto en el § 331 StGB 4 1 . En este supuesto, entiende el autor que el hecho no infringe el tipo como consecuencia de u n a "interpretación final del ámbito de protección del tipo". El límite se obtiene a través de u n a interpretación ideológica, y no literal, de los elementos del tipo. Este planteamiento es totalmente acorde 38 Siempre que, como veíamos supra n. 37, no concurra en el caso concreto factores específicos de riesgo, como podría ser el conocimiento por el sobrino del mal estado de los frenos, o de que existe un tramo de vía levantado por una explosión de gas, en cuyo caso la situación sería distinta, al conocer el sobrino la gran probabilidad del resultado lesivo. También es necesario poner de relieve que, en este caso, constantemente manejado por la doctrina alemana, el tío sube voluntariamente al tranvía; es decir, que se hace difícil hablar de "relación de autoría" en el sobrino, a no ser que, como consecuencia de conocer el rie'sgo extraordinario, del que hablamos arriba, se lo califique como autor mediato con instrumento que actúa por engaño. 39 En este sentido, STS 20 mayo 1985 (A 1663). 40 Fest. Klug, p. 312. 41 En España, el equivalente de este tipo sería el delito de cohecho del art. 385 CP.

MIRENTXU CORCOY B1DASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

con el método ideológico propugnado, que se alcanzará, en este caso, a través de u n a interpretación material, y no formal, de los tipos y constituye, en el nivel de la prueba del injusto de típico, u n método equivalente al que se sigue en la decisión sobre la imputación objetiva del resultado, según el criterio del fin de protección de la norma de cuidado infringida. En esta dirección, se ha hablado también de "congruencia social" como límite de la tipicidad. En los casos en que la conducta, formalmente, realiza u n elemento típico, comprendido en el tenor literal, no entrará dentro del tipo si esa conducta es "socialmente congruente". Una conducta es socialmente congruente cuando es exigida, por la ética social 4 2 y cuando es irrelevante, desde el punto de vista de u n mínimo d a ñ o 4 3 . Esta segunda acepción de la "congruencia social" de la conducta, sobre la base de su irrelevancia, se acerca al concepto del principio de insignificancia 44 . Mir Puig 4 5 entiende que el principio de insignificancia -Geringfügigkeitsprinzipse distingue del de adecuación social en que "no supone la total aprobación social de la conducta, sino sólo u n a relativa tolerancia de la misma por su escasa gravedad". El principio de insignificancia, en estos casos, permite la exclusión del tipo 4 6 .

tido. En el segundo grupo de casos - d e restricción final del ámbito de protección del tipo-, el principio de insignificancia a c t ú a en el momento del juicio sobre la relevancia típica del riesgo, negando la relevancia, no sobre la base de la "cualidad" de éste, sino a la "cantidad" mínima de riesgo. En relación con los "casos de irrelevancia jurídica o riesgo permitido"{3.1.), es necesario distinguir, a s u vez, dos grupos, según la clase de sector de actividad en que se desenvuelva la conducta: a) sectores de actividad con reglas propias, b) sectores de actividad carentes de reglamentación. En los primeros, su propia reglamentación -reglas técnic a s - fundamenta en abstracto y con carácter general, necesitado de delimitación en cada supuesto, el ámbito del riesgo permitido 4 7 . Sin perjuicio de que, en el caso concreto, sobre la base de las especiales circunstancias concurrentes, pueda ser también riesgo permitido la infracción "socialmente adecuada" de esas reglas 4 8 .

290

3.3. En el primer grupo de casos - d e irrelevancia jurídica o riesgo permitido-, el principio regulativo general del riesgo permitido tiene eficacia en dos niveles: Io) en el momento de la determinación del deber objetivo de cuidado, y 2°) en el juicio sobre la cualidad del riesgo creado por la conducta, definiendo la relevancia o irrelevancia penal de éste, el riesgo no será típico sobre la base de su "cualidad" de riesgo permi42

Ver supra III, l.a.a'.2.1. En este sentido, KLUG, Fest. Eb. Schmidt, p. 260. 44 Sobre el principio de insignificancia, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 461; el mismo autor, Lesiones deportivas..., pp. 44-45; LENCKNER, SchónkeSchróder, 23 a ed., ante § 13, 70a., lo asimila a la adecuación social y, como a está, le niega una validez general en la delimitación del tipo. 45 Introducción..., p. 154; el mismo autor, DP, PG, 2 a ed., p. 461; en sentido similar. ROXIN, "Kriminalpolitischen Überlegungen zum Schuldprinzip", MSchrkrim 56, 1973, p. 324. 46 En contra, LENCKNER, Schónke-Schróder, 23 a ed., ante § 13, 70 a; CEREZO MIR, "El tipo de injusto en los delitos dolosos", ADPCP, 1983, 477. 43

291

3.4. Los sectores de actividad no reglamentados no tienen base jurídica alguna que delimite el ámbito del riesgo permitido. En estos ámbitos, para definir el riesgo permitido, no 47

En este sentido, BINAVICE, Die vier Momente..., p. 77, define las "reglas técnicas" o, como este autor las denomina, "reglas de conducta" - Verhaltensregelrh-, como: "normas de experiencia sobre la vinculación de determinadas formas de conducta con determinados peligros propios de ellas y sobre las medidas apropiadas para la evitación de esos peligros". 48 Ver supra III, l.a.a'.2.4., en el caso de las lesiones deportivas; en contra de esta tesis, ROMEO CASABONA, La actividad curativa I..., p. 224, en particular, n. 275, distingue entre "riesgo socialmente adecuado" y "riesgo permitido"; vincula el primero a la adecuación social y niega por ello su eficacia para excluir el tipo. De acuerdo con el ejemplo que plantea en n. 275, este autor asimila "riesgo permitido" a cumplimiento de las "reglas técnicas": si un sujeto conduce a más de 100 k m / h en la autopista, límite máximo de velocidad, cuando circule a una velocidad de 120 k m / h (por ejemplo), si se produce un accidente "nadie negará la responsabilidad del causante". Creo, por el contrario, que se puede negar en todos los casos en que no se compruebe que ese exceso reglamentario de velocidad ha creado un "riesgo típicamente relevante". Lo contrario, supone trasladar directamente al Derecho penal normas de otros ámbitos del Derecho.

292

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

existe otro recurso que acudir a lo "socialmente adecuado", entendiendo por tal lo "usual en ese tipo de actividad", en u n a palabra, la "costumbre". Lo "socialmente adecuado" sustituye en estos casos a las "reglas técnicas", delimitando de esta forma, al igual que aquéllas, en abstracto, el ámbito del riesgo permitido. El significado de que hablemos de u n a delimitación "en abstracto" lo veremos con u n ejemplo: La conducta del sujeto que tiene u n herbicida de alta toxicidad en su c a s a 4 9 entra, "en principio", dentro de lo socialmente adecuado" 5 0 , por lo que el riesgo que ello supone no es penalmente relevante. Decimos que "en principio", porque la situación cambiaría frente a determinadas circunstancias, así, por ejemplo, si en la casa hubiera niños y el herbicida estuviera al alcance de ellos, la conducta pasaría a ser "socialmente inadecuada" 5 1 .

tente, lo cual, j u n t o a la eficacia que en este sector tiene el consentimiento por parte de los deportistas en participar en el juego, configura s u s especiales características 53 . El riesgo permitido puede abarcar, pues, tanto u n a como otra clase de actividades, a u n cuando en las segundas el fundamento último del riesgo permitido sea precisamente la "adecuación social". Una "conducta socialmente adecuada" está dentro del ámbito del riesgo permitido, incluso, cuando este riesgo cuantitativamente sea alto 54 .

El ámbito del deporte es u n sector de actividad que podemos considerar a medio camino de los dos grupos que diferenciábamos dentro de los "casos de irrelevancia jurídica o riesgo permitido"; en el deporte, pese a existir u n a reglamentación, ésta no está dirigida, como finalidad primordial, a prever los riesgos, sino a determinar la modalidad del juego 52 . Por ello, el ámbito del riesgo permitido se delimitará, básicamente, según lo "socialmente adecuado". El fundamento del riesgo permitido no serán las "reglas de juego" sino lo "usual en esa clase de deporte". De esta forma, es posible tratar como riesgo permitido conductas lesivas que infringen la reglamentación exis-

293

3.5. En los "casos de restricción final del ámbito de protección del tipo" (3.2.), el principio de insignificancia no se refiere a la cualidad del riesgo sino a la cantidad. El concepto de insignificancia refleja la idea de "mínimo riesgo", es decir, no suficiente p a r a a l c a n z a r r e l e v a n c i a p e n a l , a u n c u a n d o cualitativamente no se trate de u n riesgo permitido. El principio de insignificancia es válido, únicamente, en el juicio sobre la relevancia típica del riesgo, no en la determinación del deber objetivo de cuidado. El juicio sobre el riesgo inherente a la conducta será pues doble. En su aspecto cualitativo: no permitido o permitido, penalmente relevante o no, con fundamento último en su mayor o menor utilidad social; y en el aspecto cuantitativo: insignificante o suficiente - e n este caso la irrelevancia penal no se deriva de la "cualidad del riesgo" sino de la "mínima cantidad de riesgo" c r e a d o - 5 5 . El aspecto cualitativo se exam i n a r á de acuerdo con el principio del riesgo permitido, mientras que el aspecto cuantitativo lo será según el principio de insignificancia.

49

Sentencia del 8 de julio de 1985, comentada por SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1987, pp. 451-477. 50 En este sentido, también, SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1987, p. 467. 51 En la sentencia de que hablamos, supra n. 49, el herbicida es ingerido por la víctima para suicidarse; la adecuación o inadecuación social de la tenencia del herbicida, por parte del dueño de la casa, dependerá, en este caso, de que la víctima hubiese manifestado, de algún modo, su intención de suicidarse. 52 Por el contrario, el Código de Circulación o la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo tienen, como criterio rector, la previsión de riesgos propios de los ámbitos en que rigen cada una de estas reglamentaciones.

53

Ver infra III, l.a.b'.2.4., sobre la influencia del consentimiento en el ámbito de deporte. 54 Ver infra III, l.a.b'. 55 En este sentido, MIR PUIG, Lesiones deportivas..., p. 44, entiende que el principio de insignificancia sirve como criterio de interpretación de los tipos penales, dejando fuera de ellos "aquellos comportamientos que, aun cabiendo literalmente éstas, sean por su contexto social una gravedad insignificante, insuficiente para el Derecho penal"; ver también, FRISCH, W., Vorsatz..., p. 142, en relación con los "pequeños riesgos" a los que la sociedad ya está acostumbrada; análogo, ROXIN, Fest. Honig, pp. 24 y ss.

294

MIRENTXU C0RC0Y BIDASOLO

3.6. En relación con la determinación del deber objetivo de cuidado, veíamos 56 que era necesario, en el caso concreto, indagar sobre la conducta a d e c u a d a atendiendo a las exigencias del sector del tráfico, de acuerdo con los conocimientos y capacidades del autor: "el deber objetivo se concreta según lo que en ese tiempo y lugar se estima adecuado socialmente" 57 . En este aspecto, la adecuación social, como principio general de interpretación, sirve en la delimitación de ese deber objetivo de cuidado. La adecuación social, como principio general de interpretación, h a de tener naturaleza normativa 58 ; en u n sentido similar a la "costumbre", que se fundamenta en usos y creencias de la sociedad que por su habitualidad adquieren relevancia jurídica. Si se entiende la adecuación social como criterio delimitador del tipo, en conductas generalmente prohibidas, se vuelve al riesgo permitido como límite máximo de lo "adecuado socialmente". Por otro lado, en el segundo momento del juicio sobre la cualidad del riesgo, es m á s exacto el criterio del riesgo permitido. En consecuencia, el principio regulativo general que delimita el tipo imprudente es el riesgo permitido 59 . Sin negar a la adecuación social su utilidad, como criterio de interpretación para la delimitación del tipo 6 0 , el riesgo permitido es el límite máximo de lo "adecuado socialmente" 6 1 6 2 . 56 57

58

Ver supra II, l.a.c'. Ver supra II, l.a.c'.5.

En este sentido, GÓMEZ BENÍTEZ, El ejercicio legítimo..., p. 221, que critica acertadamente la "adecuación social", concebida desde una óptica moralista; éste es el sentido que se vislumbra en los ejemplos propuestos por HIRSCH, ZStWl^, 1962, pp. 95 y ss., como supuestos de conductas "socialmente inadecuadas pero no típicas". 59 El riesgo permitido, como segundo aspecto en el método de determinación del cuidado, en HIRSCH, ZStW74, 1962, pp. 93-101; NIPPERDEY, "Rechtswidrigkeit, Sozialadáquanz, Fahrlássigkeit, Schuld im Zivilrecht", NJW, 1957, pp. 1777 y ss. 60 En el sentido de ROXIN, Fest. Klug, pp. 305 y 310. 61 A este problema que plantea la adecuación social, hay que añadir, que al juicio sobre la cualidad del riesgo se lo ha denominado, en ocasiones, "juicio de adecuación"; en este sentido, por ejemplo, WOLTER, GA, 1977, con lo que el principio de adecuación podría conducir a las confusiones terminológicas a que nos referíamos supra n. 5. 62 También el riesgo permitido como segundo aspecto en el método de determinación del cuidado, HIRSCH, ZStW 74, 1962, pp. 93-101;

IMPUTACIÓN OBJETIVA

295

a.b') Riesgo permitido 1. Doctrina general sobre el riesgo permitido 1.1. El criterio del "riesgo permitido" encuentra su primera justificación, por parte de la doctrina, que intenta construir u n criterio válido de delimitación a la posible imputación de cualquier resultado previsible en el ámbito de la imprudencia 6 3 . Tal como sucedía con la "adecuación social", el riesgo permitido se h a considerado tanto ex ante como ex post, y como decíamos en el caso de la "adecuación social", es cierto que tiene validez en ambos momentos. Esto no disculpa la necesidad de diferenciarlos 6 4 , y asimismo, como sosteníamos, en el caso de la adecuación social, es cierto que tiene validez en ambos momentos 65 . No puede identificarse "riesgo permitido" con "riesgo no causal", ya que suponen dos momentos distintos del juicio sobre el riesgo ya creado. En este punto, nos limitaremos al aspecto ex ante y, en particular, al juicio de atribución -I o ) juicio de imputación-: juicio sobre la cualidad del riesgo creado por la conducta. El concepto de riesgo permitido fue elaborado por la jurisprudencia alemana en la s e g u n d a mitad del siglo XIX, en relación con las lesiones y muertes imprudentes en el ámbito de la industria. El fundamento del criterio del riesgo permitido se deriva de la necesidad de favorecer la industrialización con los riesgos que ésta conlleva 6 6 . Mientras que en el NIPPERDEY, "Rechtswidrigkeit, Soziladáquanz, Fahrlássigkeit, Schuld im Zivilrecht", NJW, 1957, pp. 1777 y ss. 63

Cfr. PREUSS, Untersuchungen über erlaubten Risiko..., p. 21. En este sentido, ROXIN, "Problemas básicos", en Reflexiones sobre la problemática de la imputación en el Derecho penal, pp. 133 y ss. e Infracción del deber de cuidado y resultado en los delitos imprudentes, pp. 167 y ss., estudia el riesgo permitido en relación con la teoría del incremento del riesgo y, en particular, en los supuestos de "conductas alternativas adecuadas a Derecho", ver infra III, 2.b.; el riesgo permitido como criterio de imputación en ROXIN, "Problemas básicos...", p., 12; en el mismo sentido, GÓMEZ BENÍTEZ, El ejercicio legítimo..., pp. 229 y ss. 65 Ver supra III, l.a.a'.l.l. 66 PREUSS, Untersuchungen über erlaubten Risiko..., pp. 15-16; BINDING, Die Normen IV, p. 432, afirma "en los nuevos tráficos tiene que admitirse un "riesgo permitido". 64

\

296

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

ámbito de los delitos dolosos fue generalmente r e c h a z a d o 6 7 , su desarrollo h a ido en a u m e n t o en el ámbito de la imprudencia, llegándose a afirmar q u e las discusiones sobre la infracción de la norma de cuidado s o n superfluas, por entender que e s a problemática se h a de examinar en el ámbito del riesgo permitido 6 8 .

autor, el riesgo permitido no proporciona ningún elemento de valoración q u e no pueda y deba de ser considerado en el ámbito del examen general de c u i d a d o 7 4 . Partiendo de esta idea entiende el riesgo permitido, en Derecho penal, como "peligro concreto que el hombre puede crear sin que por ello o por la lesión del bien jurídico que de ello se derive pueda ser hecho responsable penalmente" 7 5 . La doctrina tampoco es pacífica respecto al contenido y concepto de riesgo permitido, y a u n c u a n d o la mayoritaria lo s i t ú a como criterio r e s t r i c t i v o del t i p o , o t r o s s e c t o r e s doctrinales lo valoran como c a u s a de justificación 7 6 . Este sector doctrinal distingue entre infracción del deber de cuidado, como elemento del tipo, y riesgo permitido, como c a u s a de justificación. Por último, encontramos alguna doctrina que h a tratado el riesgo permitido como c a u s a de exclusión de la culpabilidad 7 7 . En general, m á s allá de la ordenación sistemática, u n a opinión fuertemente defendida ve en el riesgo permitido u n principio regulativo general de carácter normativo p a r a el que son posibles todas las ordenaciones sistemáticas 7 8 . Esta última acepción del riesgo permitido creo que es la m á s próxima a la q u e , como veremos, se defiende en este trabajo.

1.2. La doctrina mayoritaria concibe el riesgo permitido como u n criterio adecuado para la restricción del tipo 6 9 . Es interpretación unánime de esta concepción que el cumplimiento del riesgo permitido excluye el tipo 70 . Las opiniones se dividen a la hora de fundamentar la razón de esta atipicidad; para algunos 7 1 , ello es consecuencia del cumplimiento del cuidado debido, mientras que para otros lo es de la "adecuación social de la conducta" 7 2 . La relación que se afirma existente entre deber de cuidado y riesgo permitido, por parte de u n sector doctrinal, conduce a Rehberg 7 3 a unificar ambos conceptos ya que, según este 67

PREUSS, Untersuchungen über erlaubten Risiko..., p p . 17 y 2 5 , y a q u e c u a n d o el riesgo a d q u i e r a tal m a g n i t u d q u e h a g a m u y probable la lesión del bien jurídico, y a n o s e r á riesgo permitido. 68 E n e s e sentido, JAKOBS, SAT, 7 / 4 0 , e n cuyo p l a n t e a m i e n t o a d q u i e re la m á x i m a relevancia el criterio del riego permitido e n los delitos i m p r u d e n t e s ; análogo, LENCKNER, Schónke-Schróder, 2 3 a ed., a n t e § 3 2 , n ú m . 100. 69 SCHÜNEMANN, "Strafrechtswissenschaft n a c h d e r Strafrechtsreform", GA, 1 9 8 5 , p . 3 5 6 ; SCHRODER, LK, 1 0 a ed., § 16, n ú m .

159; HIRSCH, LK,

10 a ed., a n t e § 3 2 . n ú m . 3 2 ; NOWAKOWSKI, WK, 1 4 a ed., a n t e § 3 , n ú m . 2 4 ; BURGSTALLER, WK, 1 4 a , § 6, n ú m . 3 7 ; ARROYO ZAPATERO, La

penal..., 7 0

protección

p . 140. WELZEL, Fahrlássigkeit..,

p.

BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt...,

14; BLEI,

SAT,

18a ed.,

par.

p . 16; GALLAS, ZStW67,

82;

1955,

p. 2 6 ; JAKOBS, SAT, 7 / 3 9 ; el m i s m o a u t o r , Studien zumfahrlássigen..., p. 88; Armin KAUFMANN, ZJVR, 1964, p . 5 0 ; SHAFFSTEIN, Fest- Welzel, p . 5 5 9 ; SCHÜNEMANN, JA,

1 9 7 5 , p p . 4 3 2 y 4 3 9 ; STRATENWERTH, SAT

n ú m . 3 3 7 ; ZIELINSKI, Handlungs-und

Erfolgsunwert...,

1, 3 a ed.,

p. 160.

71

BLEI, SAT, 18 a ed., par. 8 2 , II 1; BURGSTALLER, Fahrlássigkeitsdelikt..., p . 2 6 ; SCHÜNEMANN, JA, 1 9 7 5 , p . 4 4 2 ; ROMEO CASABONA, El médico y el

Derecho penal..., 72

p. 223.

WELZEL, Fahrlássigkeit...,

Erfolgsunwert..., p . 160. 73 Zur Lehre vom Erlaubten...,

p p . 14 y s s . ; ZIELINSKI,

pp. 226-229.

Handlungs-und

297

74 E n sentido similar, Armin KAUFMANN, ZfVR, 1 9 6 4 , p . 5 0 , afirma q u e "infringe el c u i d a d o c a d a riesgo q u e n o s e a permitido". 75 REHBERG, Zur Lehre vom Erlaubten..., p . 18. 76 ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., p . 2 8 5 , distingue entre infracción del deber de c u i d a d o como elemento del tipo y riesgo permitido c o m o justificación; a n á l o g o , JESCHECK, Trat. I, p p . 5 5 4 y s s . ;

SCHMIDHÁUSER, SAT, 2 a ed., 8 / 7 8 y 9 / 3 0 ; SAMSON, SK, 3 a e d . , a n t e § 3 2 ,

n ú m . 5 3 ; HIRSCH, ZStW74, 1 9 6 2 , p p . 7 8 y s s . , distingue e n t r e "riesgo no prohibido", como c a u s a d e exclusión del tipo, y "riesgo permitido", como c a u s a de justificación. / 77 KIENAPFEL, Das erlaubten Risiko im Strafrecht, Frankfurt, 1 9 6 6 , p.28; ROEDER, Die Einhaltung des sozialadáquanzen..., p. 77. 78 PREUSS, Untersuchungen zum erlaubten Risiko..., p p . 6 3 y 2 2 5 228;

BAUMANN, SAT, 8 a ed., p . 3 3 1 ; BOCKELMANN, SAT, 3 a ed., p .

KIENAPFEL, Das erlaubten núm. 26.

Risiko....,

106;

p . 2 6 ; HIRSCH, LK, 9 a ed., a n t e § 5 1 ,

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

2. Grupos de casos en relación con el riesgo permitido 79

Esta afirmación se constata en el sector del tráfico viario, que es cuantitativamente el núcleo m á s importante de la delincuencia imprudente, donde se produce u n conflicto entre su utilidad y los riegos indiscutibles que genera y es, del mismo modo, u n sector en donde despliega su eficacia el principio del riesgo permitido 8 2 . También en este caso hay u n interés del autor, interés, por lo demás, socialmente reconocido, que puede entrar en conflicto con los intereses de los otros intervinientes en el tráfico o incluso de personas ajenas a éste. Un conflicto de intereses se plantea, a su vez, en el otro gran espacio de la delincuencia imprudente, incluso, a su vez, en este mismo grupo: el ámbito de las actividades peligrosas, necesarias para el desarrollo de la economía 8 3 . En este sector entran enjuego, de u n lado, la utilidad social de la creación de riqueza y de puestos de trabajo, y, de otro, el peligro en que se coloca a los trabajadores o a terceros ajenos por completo a la actividad (piénsese, por ejemplo, en la explosión de u n almacén de productos inflamables que afecta a los vecinos del edificio).

298

2.1. Riesgo permitido en acciones de prevalente utilidad social Este es el ámbito en que primero se desarrolló el concepto de riesgo permitido. Con el desarrollo de la minería, los altos hornos, fábricas, etc., se sirve a los intereses de la sociedad; por lo que en tales sectores, a pesar de los peligros que conllevan, no se pueden castigar todas las lesiones o muertes que se produzcan. También, dentro de este grupo, se sitúa el empleo de personas en profesiones peligrosas, como el cuidado de enfermos, los bomberos y policías, e incluso los militares. Lo mismo es válido en las investigaciones científicas, las cuales en la b ú s q u e d a de nuevos métodos de trabajo, nuevas tecnologías, nuevos productos alimenticios, sanitarios, etc., pueden generar peligros, en muchos casos, desconocidos y, en consecuencia, a u n m á s peligrosos. En ocasiones, aquello que es útil para la sociedad, entendida en su conjunto, como bien jurídico supraindividual, lo es también para el sujeto en peligro, como lo es la realización de u n a operación peligrosa para la vida con el fin de salvar al paciente de u n a enfermedad, también, peligrosa. La operación es útil tanto para la sociedad -en tanto supone u n avance en medicina-, como para la posible víctima, no hay conflicto de intereses. Ésta no es, sin embargo, la situación que se produce en todos los casos, ni siquiera en el ámbito de la medicina. P r e u s s 8 0 pone el ejemplo del psiquiatra que deja en libertad a u n loco o u n drogadicto sin estar seguro de que éste pueda matar o herir a alguna persona. ¿Tiene que aceptar la sociedad, en interés de u n a posible curación o mejora del enfermo, este alto riesgo? Pero es, sin embargo, precisamente en estos casos, en que se genera u n a situación de conflicto de intereses, donde se prueba la eficacia del principio del riesgo permitido 8 1 .

299

2.2. Riesgo permitido en supuestos de causalidad imprevisible Preuss 84 sitúa en este grupo de casos el ejemplo del tío y del sobrino que incluimos (supra III, l.a.a'.3.1) dentro de los "casos de irrelevancia jurídica o riesgo permitido", que se corresponden en general con los del primer grupo de casos (supra III, 1 .a.b'.2.1) -"riesgo permitido en acciones de prevalente utilidad social"-. El caso del tío y el sobrino entra también en las "acciones de prevalente utilidad social", independientemente de la existencia de dolo, con la que se plantea el supuesto. Como veíamos 8 5 , si no concurre u n a circunstancia anómala, el riesgo propio de viajar en tranvía no es u n riesgo típicamente relevante, no hay presupuesto de imputación y, por tanto, no tiene sentido hacer referencia a la causalidad o a l a posii

79

Untersuchungen zum erlaubten Risiko..., pp. 20-25, realiza una distinción por grupos de casos, atendiendo a la distinta forma en que pueden resultar afectados por el concepto de riesgo permitido. 80 Untersuchungen zum erlaubten Risiko..., p. 21. 81 Ver infra III, l.a.b'.3. PREUSS,

82

PREUSS, Untersuchungen zum erlaubten Risiko..., p. 21. Sobre el riesgo permitido y la actividad laboral, ver ARROYO TERO, La protección penal..., pp. 138-142. 84 Untersuchungen zum erlaubten Risiko..., pp. 22-23. 85 Ver supra III, l.a.a'.3.1. 83

ZAPA-

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

bilidad de imputar el resultado 8 6 . Similar solución se ha de seguir en el otro ejemplo que propone Preuss, dentro de este grupo de casos. El hombre que p l a n t a u n árbol de belladona, independientemente de que espere que u n niño se envenene, puede crear u n riesgo no permitido según las circunstancias en que lo haga: en el camino a la escuela por el que p a s a n todos los niños, en el propio patio de u n a escuela, o por el contrario, en s u jardín o en u n campo... Por lo t a n t o , será necesario confrontar, en cada caso, el peligro ex ante que se crea con la conducta y la utilidad social de ésta, sin que sea posible u n a r e s p u e s t a generalizada sobre la eficacia del riesgo permitido en cada u n a de e s t a s actividades, ni a u n en el caso de que sean de la misma clase. En el s u p u e s t o de que de este examen se deduzca la existencia de u n riesgo no permitido, cabe acudir al estudio de la "cantidad" de riesg o 8 7 . La mayor o menor probabilidad objetiva de que el peligro se convierta en lesión del bien jurídico permitiría, en determinadas circunstancias, negar la relevancia típica del riesgo, pese a su "cualidad" de no permitido, sobre la base del principio de insignificancia 8 8 .

ñ a s que se p r e s t a n a colaborar, o dejar que perezcan entre las llamas 89 . El elemento, común a todos ellos, que impide en Alemania la aplicación directa del estado de necesidad, por la regulación de éste en el § 34 StGB, es la inseguridad sobre la existencia de otro medio de salvación menos peligroso 9 0 . Este elemento, que sobre la base de la regulación legal, puede impedir la justificación del hecho por estado de necesidad en Alemania, es el que obliga a la doctrina de ese país a recurrir al riesgo permitido en estos casos. No entraremos a discutir sobre la posibilidad o no de incluir estos casos en el estado de necesidad, directamente, en E s p a ñ a , lo que se saldría totalmente del ámbito de este trabajo, a u n c u a n d o creo que se t r a t a de e s t r u c t u r a s claras de estado de necesidad, m u c h o m á s que de problemas de riesgo permitido 9 1 . Lo que sí se puede afirmar, y los s u p u e s tos anteriores vienen a ponerlo de relieve, es que u n a comprensión del riesgo permitido como principio regulativo general permite su utilización en distintos niveles de la teoría del delito. En este caso, serviría en u n a interpretación ideológica de la c a u s a de justificación del estado de necesidad, sin tener que a c u d i r a la creación de u n a c a u s a de justificación analógica, por otro lado, de no fácil admisión en el Derecho penal español.

300

2.3. Riesgo permitido en acciones de salvación arriesgadas, sin seguridad de lograr el éxito Los ejemplos de este grupo de casos p l a n t e a n problemas si no propiamente de estado de necesidad, al menos, análogos. Así el caso del niño atacado por u n perro rabioso, al que el guardia forestal le dispara u n tiro que es peligroso p a r a el niño, pero que se hace con el fin de m a t a r al perro; el padre que d u r a n t e u n incendio se ve en la necesidad de decidir si arroja o no a s u s dos hijos pequeños por la ventana, con la esperanza de que p u e d a n ser tomados en brazos por perso86

En este sentido, sin embargo, PREUSS, Untersuchungen zum erlaubten Risiko..., p. 23. 87 Ver supra III, l.a.a'.3, sobre el principio de insignificancia -Geringfügigkeitsprinzip-. 88 PREUSS, Untersuchungen zum erlaubten Risiko..., p. 23, considera que en el primer grupo de casos, hay una gran probabilidad del resultado, mientras que en éstos es muy pequeña y es éste el factor que limita aquí la relevancia del peligro.

89

301

Estos supuestos los plantea también JESCHECK, Trat. I, p. 555, con más ejemplos de análogas características, dentro de supuestos de riesgo permitido, considerado como causa de justificación. 90 En este sentido, MIR PUIG, "Problemas del estado de necesidad en el art. 8, 7 o , CP", en Libro homenaje Pérez-Vitoria, Barcelona, 1983, p. 558, en el sentido de que en Alemania el § 34 StGB, exige, como elemento esencial para la justificación, que "el hecho lesivo constituya un medio adecuado". 91 Sobre ello, ver MIR PUIG, Adiciones..., p. 558; el mismo autor, DP, PG, 2 a ed., p. 444, en sentido afirmativo a la aplicación en estos supuestos del estado de necesidad atendiendo al tenor del art. 8, 7°, CP, que no requiere que sea seguro que el medio de salvación empleado sea el único disponible o el menos lesivo.

302

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

2.4. Riesgo permitido por consentimiento en el peligro y en la acción

"falta" estuviese dentro de la "costumbre" en ese deporte 9 5 . Pero piénsese lo que sucedería si el jugador lesionado hubiese actuado obligado, en ese caso no se vería como "socialmente adecuada", no ya la lesión, sino ni siquiera su intervención en el juego. En esta línea, las consideraciones de Roxin 9 6 , distinguiendo los supuestos en que el consentimiento equivale a u n a a u t o p u e s t a en peligro (sería el caso del deporte) de aquellos casos de "puesta en peligro de u n tercero aceptada por éste". Roxin e n t i e n d e que el c o n s e n t i m i e n t o se e q u i p a r a a la autopuesta en peligro cuando "la persona p u e s t a en peligro se da cuenta del riesgo en la misma medida que quien crea el peligro, si el daño es consecuencia del riesgo aceptado y no de otros fallos adicionales y si la persona p u e s t a en peligro carga con la misma responsabilidad por la actuación común que la persona que crea el peligro" 97 . En u n a palabra, el consentimiento, en estos casos convierte al tercero en partícipe de la autopuesta en peligro de la víctima y, por tanto, i m p u n e 9 8 . En los supuestos de "puesta en peligro de u n tercero aceptada por éste" es m á s difícil la decisión sobre la eficacia que puede desplegar el consentimiento 9 9 . En estos casos, es dis-

El riesgo permitido se fundamenta, en general, en la utilidad de la actividad. En los supuestos aquí contemplados, la utilidad social, no aparece de forma inmediata, sino que puede verse como consecuencia directa de la existencia de consentimiento y tratarse, por tanto, dentro del ámbito del riesgo permitido o tratar independientemente el consentimiento como construcción dogmática distinta 9 2 . En el primer caso, la inclusión del consentimiento en el riesgo permitido conduce a u n a ampliación del ámbito de éste, ya que, en este caso, u n "riesgo socialmente inadecuado" será permitido 9 3 ; o bien conduce a entender que el consentimiento amplía el ámbito de lo "socialmente adecuado" y, con ello, el del "riesgo permitido" 9 4 , precisamente, sobre la base de la adecuación social como consecuencia del consentimiento de la víctima y, en general, de todos los participantes en la actividad de que se trate. Esta segunda perspectiva es m á s acorde con la realidad. Nadie considera "socialmente inadecuada" u n a lesión en u n partido de fútbol, a u n cuando se haya producido a través de u n a infracción reglamentaria, incluso dolosa, siempre que esta

95 92 En el ámbito de la imprudencia, se ha estudiado el consentimiento como construcción dogmática independiente por BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt..., p. 158; DACH, Zur Einwilligung bei Fahrlássigkeitsdelikten, Mannheim, 1979, pássim; FRISCH, P., Das Fahrlássigkeitsdelikt und das Verhalten..., pássim; KIENTZY, Die Mangel am Straftatbestánd infolge Einwilligung des Rechtsgutstrágers, Tübingen, 1979, pássim; QUILLMANN, Die Bedeutung der Einwilligung in riskantes Verhalten bei der Fahrlássigkeitstat, Tübingen, 1978, pássim; ZIPZ, Einwilligung und Risikoubernahme im Strafrecht, Neuwied-Berlin, 1970, pássim; DÓLLING, "Fahrlássige Tótung bei Selbstgefáhrdung des Opfers", GA, 1984, p. 80, dando al consentimiento u n a eficacia distinta en los hechos imprudentes de la que se considera que posee en los hechos dolosos. El consentimiento como causa de justificación en las lesiones deportivas, en GÜNTHER, Strafrechtswidrigkeit und Strafrechtsauschluss, Berlin, 1983, p. 350. 93 En este sentido, PREUSS, Untersuchungen zum erlaubten Risiko..., p. 24. 94 Ver supra III, La.a'.3.4, en relación con el deporte.

En este sentido, también,

ZIPZ,

Einwilligung und

303

Risikoubernahme...,

p. 95. 96

Sobre el fin de protección de la norma en los delitos imprudentes, en Problemas..., pp. 190-193. 97 ROXIN, Problemas básicos..., pp. 192-193, distingue entre el supuesto en el que el acompañante apremia al conductor a que conduzca a mayor velocidad, de aquel en que el acompañante sólo tolera el exceso de velocidad o desconoce factores que aumentan el riesgo (miopía del conductor... Lo mismo, entre el caso en que una persona insiste en que lo acompañe a casa una persona que está bebida y sin condiciones para conducir, respecto al supuesto en que sólo accede a ir con ella. 98 En sentido similar JAKOBS, SAT, 7/111 y 1 4 / 1 , para quien el consentimiento excluye el tipo cuando el poseedor del bien jurídico penal dispone de él. ¡ 99 GEPPERT, ZStW 83, 1971, pp. 988 y ss., admite que tenga alguna eficacia, también en este caso, el consentimiento, considerando distinto el caso de un conductor que atropella imprudentemente a un tercero ajeno, de aquel en que el lesionado es el acompañante del conductor imprudente, con independencia de que hubiera insistido o únicamente aceptado acompañarlo.

304

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

cutible la validez del consentimiento, ya se la considere c a u s a de exclusión del tipo 10 °, o c a u s a de justificación 101 . Para otros, la entrada consciente en u n riesgo, por parte del q u e se pone en peligro, puede influir para el autor en la medida del cuidado exigible para éste en el tráfico 102 . En cuanto al objeto sobre el q u e h a de recaer el consentimiento: conducta y / o resultado, existen divergencias doctrinales. Un sector doctrinal, al menos en la imprudencia, considera que es suficiente q u e se dirija a la conducta peligrosa, sin q u e sea necesario q u e se refiera al resultado 103 . "Quien está de acuerdo con el peligro de u n a acción, debe aceptar también las consecuencias directas" 104 . Por el contrario, para otros, el consentimiento h a de abarcar tanto el resultado como la conducta 105 . Con independencia de otras consideraciones, que afectan exclusivamente al contenido y efectos del consentimiento, la concepción del injusto aquí defendida h a de tener como consecuencia que el consentimiento, p a r a ser eficaz, sólo h a de hacer referencia a la conducta; ahora bien, esto sólo

será cierto en tanto se conozcan todos los factores de riesgo concurrentes en el caso concreto, conocimiento que afecta a la previsibilidad del resultado.

100

KIENTZY, Die Mangel

strafrechtliche

am

Straftatbestánd...,

p . 6 5 ; KÜHNE, "Die

Relevanz eines a u f Fehlvorstellungen

begründeten

R e c h t s g u t s v e r z i c h t " , JZ, 1 9 7 9 , p . 2 4 1 ; SCHMIDHAUSER, SAT, 2 a ed., 8 / 1 2 3 ; ZIPZ, Einwilligung und Risikoübernahme..., p . 2 8 ; MAURACH-ZIPZ, SAT, I,

6 a ed., par. 17, III, B 1. 101

BAUMANN, SAT, 8 a ed., p a r . 2 1 , II, 4; BOCKELMANN, SAT, 3 a ed., par. 15, c I 2; BLEI, SAT, 1 8 a ed., p a r . 3 9 ; DREHER-TRONDLE, StGBK, 4 3 a ed., a n t e § 3 2 , n ú m . 3 b ; JESCHECK, Trat. II, p p . 8 1 3 - 8 1 4 ; LACKNER, StGBK,

16 a ed., a n t e § 3 2 , n ú m . 5; LENCKNER, Schónke-Schróder, 32, n ú m . 3 3 y s s .

2 3 a ed., a n t e §

102

GEPPERT, ZStW

103

E n el sentido de q u e b a s t a q u e s e refiera a la c o n d u c t a , MIR PUIG,

83, 1971, p. 993.

DP, PG, 2 a ed., p . 4 5 4 ; KIENTZY, Die Mangel am Straftatbestánd..., p . 137; NIESE, "Die R e c h t s s p r e c h u n g d e s BGB in S t r a f s a c h e n " , JZ, 1 9 5 7 , p . 6 6 1 ; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, CPC, 1 9 8 1 , p . 2 1 5 ; LENCKNER, Schónke-

Schróder, 2 3 a ed., a n t e § 3 2 , n ú m . 1 0 2 . 104 E n este sentido, la j u r i s p r u d e n c i a a l e m a n a , BGH, VR 17, 127; BayObLG, JR 1 9 6 1 , p . 7 2 ; OLG, Oldenburg OLGSt 226 a . 5 . 105 E n este sentido, BURGSTALLER, DieFahrlássigkeitsdelikte..., p . 162; FRISCH, R , Das Fahrlássigkeitsdelikt Z I P Z , SAT, I, 6 a e d . , p a r . 1 7 ,

Risikoübernahme..., p.

p . 27; PREUSS, Untersuchungen

137; STRATENWERTH, SAT

1984,

p. 4 3 .

und das Verhalten..., p . 118; MAURACHIII B 5 a ; Z I P Z , Einwilligung und

l, 3 a ed., n ú m .

zum erlaubten

Risikp...,

1 1 1 6 ; DOLLING, ZStW

96,

305

3. Toma de posición 3.1. Cuando el consentimiento del sujeto llega h a s t a el punto de situar al que consiente en la posición central del hecho, puede decirse q u e es él mismo quien se pone en peligro, a través de la conducta materialmente efectuada por el agente. Este último, por tanto, se convierte, entonces, en partícipe o coautor de la autopuesta en peligro del q u e consiente; pueden, incluso, darse casos en los que el sujeto que consiente p a s a a ser autor mediato, mientras q u e el q u e a c t ú a materialmente sería u n instrumento (en el ejemplo de Roxin, en el que u n sujeto insiste en que, para acompañarlo, conduzca otro q u e está completamente embriagado - i n s t r u m e n t o que a c t ú a sin culpabilidad-). Si esta a u t o p u e s t a en peligro es impune, también deberá serlo la participación q u e supone la conducta del agente 106 . El riesgo así consentido no es y a u n problema de riesgo permitido, sino de autoría. La segunda posibilidad de consentimiento - p u e s t a en peligro de u n tercero consentida por é s t e - no es equiparable a la a u t o p u e s t a en peligro, pero sí puede estar en relación con el riesgo permitido. Sea cual sea la eficacia que se conceda al consentimiento, en relación con la ampliación del ámbito del riesgo permitido, ésta existe puesto que a contrario sensu, no puede ponerse en d u d a el hecho de que la participación en actividades peligrosas sin consentimiento del sujeto, difícilmente, puede verse como "permitida". El consentimiento está detrás de todos estos supuestos de "riesgo permitido". Piénsese, por ejemplo, en las pruebas de nuevos fármacos o nuevas técnicas médicas que no pueden aceptarse como riesgo permitido en tanto no se cuente con el consentimiento del paciente 1 9 7 . ¡

106

Ver s u p r a III, l.a.b'.2.4. E n este sentido, la ley q u e regula la utilización d e fármacos y t é c n i c a s m é d i c a s a l e m a n a , "Artzenmittelgesetz, del 16 d e m a y o d e 1 9 6 1 , r e f o r m a d a p o r la Ley del 2 3 de j u n i o de 1964, y, p o s t e r i o r m e n t e , p o r Ley del 16 d e agosto de 1986, e n el a r t . 4 0 , a p . 2, e n d o n d e se r e g u l a n l a s 107

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

Por su parte, en el ámbito del deporte, la similitud, que en este contexto tiene el consentimiento con u n a , propiamente dicha, autopuesta en peligro puede ser el fundamento de la ampliación del ámbito del riesgo permitido que, sin duda, existe en este sector 108.

social" en u n hecho doloso y viceversa, el carácter extraordinario que alcanza la prueba del dolo en las conductas consideradas de utilidad social 1 1 1 . Por ello, la eficacia del riesgo permitido en u n hecho doloso estará íntimamente relacionada con la escasez del riesgo y / o el desconocimiento, mayor o menor, de la probabilidad de producción del resultado 1 1 2 . La utilidad social es la base de la construcción dogmática del riesgo permitido. El instituto del riesgo permitido es necesario en el ámbito de las actividades peligrosas, porque en éstas, a u n observando todas las medidas de cuidado exigibles, son previsibles riesgos distintos que no es posible evitar 1 1 3 .

306

3.2. En general, pues, u n a actividad peligrosa, a u n cuando en el control del riesgo se utilicen todas las medidas de cuidado posible, sólo será permitida si se cuenta con el consentimiento de los intervinientes en ella. El consentimiento es, entonces, u n elemento esencial para que en determinados casos pueda hablarse de riesgo permitido, lo cual no quiere decir que sea siempre suficiente. En definitiva, hay que concluir en que si bien el consentimiento está en íntima relación con el riesgo permitido - e s necesario-, no puede sustituirlo - n o es suficiente-. El ámbito propio del riesgo permitido se encuentra en aquellas actividades peligrosas donde, j u n t o al consentimiento, h a de existir alguna forma de utilidad social -económica, de ocio...y éste es, precisamente, el ámbito donde se desarrolla el 99,9% de la delincuencia imprudente 109 . No puede, pues, obviarse la íntima relación entre riesgo permitido e imprudencia, a u n cuando, como principio regulativo, sea también de aplicación en supuestos dolosos n 0 . La distinta eficacia del riesgo permitido en los delitos dolosos e imprudentes es, en parte, consecuencia de la dificultad de aceptar la existencia de "utilidad condiciones generales necesarias para la realización de las pruebas, prevé el consentimiento de la persona sobre las que éstas se llevan a cabo, como requisito esencial. 108 Ver supra III, l.a.a'3.4. y l.a.b\2.4.; en contra, DOLLING, GA, 1984, pp. 42-43, básicamente, por exigir consentimiento en el resultado y no únicamente en la conducta. 109

110

Así, también, JAKOBS, SAT,

7/40.

Sobre el riesgo permitido en los delitos dolosos, JAKOBS, Studien zum fahrlássigen..., pp. 86 y ss.; HERZBERG, JZ, 1987, p. 538; KRAUSS, ZStW 76, 1964, pp. 45 y ss.; MAIWALD, ZurLeistungsfáhigkeit desBegriffs "erlaubtes Risiko" für die Strafrechtssystematik. Fest- Jescheck, Berlin, 1985, p. 422; PREUSS, Untersuchungen zum erlaubten Risiko..., pp. 194 y ss.; RUDOLPHI, SK, 3 a ed., ante § 1, núm. 57; WESSELS, SAT, 16a ed., p. 52; ZlPZ, ZStlV 82, 1970, pp. 647 y ss.

3QV

3.3. La utilidad social es lo que "permite" el desarrollo de esa actividad, a u n cuando, ex ante, se sepa que pese a observar el deber objetivo de cuidado exigible en el caso concreto, pueden aparecer riesgos no abarcados por éste que se conviertan en lesión 114 . En el propio tráfico viario, es posible advertir la existencia de estos riesgos "inevitables" desde u n a perspectiva ex ante, u n a m a n c h a de aceite en la calzada puede dar lugar a que el conductor atento derrape, salga de la carretera y atropelle a u n viandante 1 1 5 ; u n socavón, 111

Ver supra II, 2.c.b\ Un supuesto doloso presupone el conocimiento por el autor de la efectividad lesiva de su conducta -y para que podamos hablar de "hecho doloso", la conducta ha de ser típica-, lo que hace más difícil hablar de riesgo permitido en estos casos; en este sentido, PREUSS, Untersuchungen zum erlaubten Risiko..., p. 25, que entiende que, para poder hablar de riesgo permitido, no puede existir una seguridad o gran probabilidad de que se produzca un resultado típico; análogo, ARROYO ZAPATERO , La protección penal..., p. 140. 113 BINAVICE, Die vier Momente..., pp. 73-74, entiende, por el contrario, que lo peligroso no es la actividad como tal, sino la acción, que se efectúa; análogo, GÓMEZ BENÍTEZ, El ejercicio legítimo del cargo...;fp. 217. 114 Datos sobre los peligros estadísticos de algunas actividades en GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados por el resultado..., p. 58, n. 196. 115 STS 26 mayo 1976 (A 2446) o la STS 31 mayo 1982 (A 2743), en la que el accidente se produce por una pérdida imprevisible del líquido de frenos; o STS 20 marzo 1985 (A 1663), en la que se rompe la ballesta. 112

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

como consecuencia de lluvias torrenciales, puede provocar la caída y la muerte de u n motorista... Lo mismo en supuestos de industria, en que, por ejemplo, pese a cumplir todas las medidas de seguridad, u n cambio brusco de temperaturas provoca la rotura de u n a viga; o en las minas, ante u n a acumulación inesperada de grisú 1 1 6 .

sin embargo, el conflicto es distinto en u n o y en otro caso. En los supuestos de justificación, se restringe el ámbito de lo prohibido 122 , sobre la base de u n interés general de utilidad social de la conducta -ámbito propio del tipo y del riesgo permitido-, sino por concurrir determinadas circunstancias -agresión ilegítima, amenaza de u n mal...-, que p a r a "el legislador son tanto o m á s importantes que la protección del bien jurídico" 123 . La frontera entre el riesgo permitido y no permitido hay que buscarla en u n a valoración, ex ante, de los intereses en juego 124 . En la medida del riesgo permitido se ponderarán, por u n lado, la utilidad social de la actividad en que se desarrolla la conducta y, por otro, la amplitud y proximidad de la lesión del bien jurídico 1 2 5 : grado de probabilidad de lesión y clases de bienes jurídicos amenazados. En los supuestos de administración de fármacos, en período de prueba, el riesgo que la ingestión del medicamento conlleva se deberá comparar con la finalidad que se pretende conseguir con ese medicamento: si éste es para curar el cáncer será mayor el riesgo en que se puede situar al paciente que p r u e b a el medicamento, respecto al que se admitiría, pongamos por caso, c u a n do la finalidad del fármaco fuese curar la calvicie.

308

De no existir u n a utilidad social de la conducta, la existencia, ex ante, de riesgos posibles, inevitables, impiden ya la propia realización de la conducta peligrosa. Así, por ejemplo, dejar u n a escopeta cargada sin seguro en u n a mesa 1 1 7 ; o el sujeto que almacena explosivos en su casa al alcance de otros miembros de la familia 118 ; o el ejemplo, t a n t a s veces puesto por la doctrina, del disparo sobre u n a persona a u n a distancia desde la que es casi imposible acertar 1 1 9 . En estos casos, de falta de utilidad social de la conducta, sólo cabe negar la existencia de presupuesto de la imputación -creación de riesgo típicamente relevante-, sobre la base del principio de insignificancia, por la cantidad insuficiente de riesgo para que tenga relevancia penal, pero no únicamente con fundamento en el riesgo permitido, en el mismo sentido que advertíamos respecto a los hechos dolosos 120 . 3.4. El riesgo permitido resulta de u n a comparación de los intereses en juego. En el riesgo permitido, hay u n conflicto de intereses, al igual que en las c a u s a s de justificación 1 2 1 , pero, 116

En el mismo sentido, STS 2 abril 1976 (A 1546), en la que se rompe un cable que unía la máquina a tierra, por causas imprevisibles, y muere un operario, pese a haberse adoptado todas las medidas de seguridad. 117 STS 27 septiembre 1982 (A 5693). 118 Ver SILVA-CORCOY, "Prácticas", DP, PG, 2 a ed., p. 77. 119

120

Ver MIR PUIG, DP, PG,

2 a ed.,

p.

191.

Ver supra n. 112. 121 El conflicto de intereses también es u n elemento esencial en toda causa de justificación, lo que permite comprender, por un lado, la distinta ubicación sistemática del riesgo permitido y, por otro, dada la

309

Para poder llevar a término esta comparación de intereses es necesario, en primer lugar, realizar u n juicio sobre el riesgo propio de la conducta. Este juicio h a de ser objetivo y realizado en el momento de ejecución de la conducta con vistas a

similitud entre ambos, la consideración, por un sector doctrinal, como supuestos de riesgo permitido de casos en los que lo realmente acaecido es la existencia de un estado de necesidad, ver supra III, l.a.b'.2.3. 122 Adoptando el planteamiento de MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., pp. 120 y 358, para otro sector doctrinal, se trataría de supuestos excepcionales en los que se permite algo, en principio prohibido, en el sentido de la concepción, por ejemplo, de WELZEL, Lb, 11 a ed., pp. 50 y ss. 123 a MIR PUIG, DP, PG, 2 ed., p. 358; sobre esta distinción ver también, JAKOBS, SAT, 7 / 4 1 ; PREUSS, Untersuchungen zum erlaubten Risiko..., pp. 178-184. 124

125

SCHÜNEMANN, GA, 1985, p. 359. SCHRÓDER, ZStW9\, 1979, pp. 257-269.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

determinar el grado de probabilidad de lesión y los bienes jurídicos que están amenazados. El juicio será estrictamente objetivo, abarcando tanto el riesgo penalmente relevante 126 -riesgo propio del juicio objetivo-subjetivo- como los riesgos "previsibles" en general (según la experiencia en casos similares), que, en cuanto son propios de la actividad, pero inevitables, no se exige que sean previstos en el caso concreto - n o entran en el juicio de peligro propio del tipo subjetivo i m p r u d e n t e - 127 . En el ejemplo anterior, el riesgo mayor o menor que se pone en relación con la utilidad del medicamento, es este riesgo inevitable; ya que en la administración del fármaco se exige toda u n a serie de medidas de cuidado que pretende limitar al máximo ese riesgo, que pese a todo se sabe que existe. Este riesgo "inevitable" es el riesgo permitido sobre la base de la utilidad social de la actividad y, por tanto, el que se h a de ponderar en el conflicto de intereses.

En el primer momento, de la determinación del deber objetivo de cuidado, la clase y número de medidas de seguridad que se exigen, como contenido del deber objetivo de cuidado, dependen de la peligrosidad de la actividad. Jescheck 129 tiene razón cuando afirma que la conducta que encierra u n o s riesgos propios sólo puede emprenderse adoptando "todas las medidas de prudencia, control y supervisión al realizar la acción para así descartar o mantener dentro de ciertos límites los peligros implicados". Por ello, es cierta la argumentación de Arroyo 130 , cuando dice que la "permisión del riesgo se condiciona a la aplicación de ese especial cuidado dirigido a mantener el riesgo en su nivel mínimo" 131 . En todo caso, hay que hacer notar que en estas actividades, a u n cumpliendo el deber objetivo de cuidado, seguirá existiendo u n riesgo. Este exceso de riesgo no controlable es, precisamente, el riesgo permitido sobre la base de la utilidad social de la actividad 132 .

310

3.5. El grado de probabilidad de lesión y los bienes amenazados, desde u n a perspectiva ex ante, se ponen en relación con la utilidad social de la actividad en dos niveles: Io) en la determinación del deber objetivo de cuidado; y 2o) en el primer juicio de imputación - e n el examen sobre la creación de riesgo típicamente relevante-. En u n momento ex post, el riesgo permitido será de utilidad en el análisis de la relación de riesgo 128 . Por lo tanto, y al igual que la adecuación social, el riesgo permitido despliega su eficacia, como principio regulativo delimitador del tipo de injusto imprudente en dos momentos, con u n significado distinto en cada u n o de ellos.

3.6. El riesgo permitido, en el momento de la determinación del deber objetivo de cuidado, ofrece su aspecto negativo. En este nivel, el principio del riesgo permitido trata de reducir al máximo los peligros de la actividad a través de la exigencia de mayores medidas de seguridad cuanto mayor sea el peligro inherente a ese ámbito del tráfico. En este punto, se hace necesario volver a poner de relieve que, cuando hablamos de deber objetivo de cuidado, no lo asimilamos a la que denominábamos "reglas generales de cuidado", "reglas técnicas" o "reglas de conducta", o "normas técnicas". Tal como se h a ido repitiendo a lo largo del trabajo, la infraqción de "reglas técnicas" no se equipara a riesgo no 129

Trat. II, p. 800. La protección penal..., p. 140. 131 En este sentido, ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz...,p. 273, afirma que la Tolerierbarkeit de la producción del riesgo es una decisión que depende de las disposiciones de seguridad tomadas. 132 En este sentido, JESCHECK, Trat. II, p. 800, dice que "cuanto mayor sea el valor social de la acción ejecutada por el autor en mayor medida podrán correrse peligros en su ejecución"; aun cuando este mismo autor, niega eficacia al riesgo permitido como criterio delimitador del tipo {Trat. I, p. 554). 130

126 A diferencia del juicio sobre el riesgo penalmente relevante en relación con la infracción del deber subjetivo de cuidado, que se llevaba a cabo según la previsibilidad individual -objetivo-subjetiva-, es decir, según los conocimientos del autor y lo que a éste le era exigible en el caso concreto, ver supra II, 2.a.a'.2. 127 Que se lleva según criterios de previsibilidad individual, ver supra n. 126. 128 Supra III, l.a.a'.3.5.

31 \

IMPUTACIÓN OBJETIVA MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

3 1 2

permitido. E n ocasiones, esta infracción estará igualmente dentro del riesgo permitido 133 . Lo q u e n u n c a es riesgo permitido es la infracción del deber objetivo de cuidado. Lo que h a de valorarse como riesgo permitido no es el "ejercicio cuidadoso de la actividad peligrosa" 134 , sino el riesgo existente que no resulta abarcado por el deber objetivo de cuidado y que se justifica por la utilidad social de la actividad. Esta concepción del riesgo permitido p r u e b a la utilidad de dicha construcción dogmática, al dotar de contenido propio tanto al deber objetivo de cuidado como al riesgo permitido 135 . El riesgo permitido y el deber objetivo de cuidado no se superponen sino que se contraponen. El deber objetivo de cuidado tiene como finalidad evitar riesgos previsibles individualmente y, por tanto, penalmente relevantes; mientras q u e el riesgo permitido justifica, basado en la utilidad social, los riesgos "no previsibles" o, mejor dicho, inevitables ex ante. Estos riesgos seguirán siendo riesgo permitido en relación con u n comportamiento doloso, con lo q u e tefldrá aplicación también el criterio del riesgo permitido en los delitos dolosos 136 , a u n q u e con las limitaciones que advertíamos supra, 3.2. 3.7. En el segundo momento del primer juicio de imputación, se decidirá si el riesgo creado por la conducta es conse133

E n e s t e s e n t i d o , JAKOBS, SAT, 7 / 4 0 ; e n c o n t r a , ROMEO CASABONA,

El médico y el Derecho penal..., n. 4 7 . Asimila t a m b i é n , riesgo permitido a c u m p l i m i e n t o d e l a s reglas t é c n i c a s , HERZBERG, JZ, 1 9 8 7 , p . 5 3 8 . 134 Tal y como e n t i e n d e n el riesgo permitido, REHBERG, Zur Lehre vom erlaubten..., p p . 2 1 1 y s s . ; GÓMEZ BENÍTEZ, El ejercicio legítimo del cargo..., p p . 2 1 7 - 2 1 8 , BINAVICE, Die vierMomente..., p p . 6 9 y s s . ; KIENAPFEL,

Das erlaubte Risiko..., p . 2 8 ; PREUSS, Untersuchungen zum erlaubten Risiko..., p p . 2 2 5 y s s . La concepción del riesgo permitido d e e s t o s a u t o r e s h a c e c o m p r e n sible s u r e c h a z o de éste como límite c o n n a t u r a l e z a propia del tipo i m p r u d e n t e , y a q u e se e q u i p a r a "riesgo permitido" y " c o n d u c t a c u i d a d o sa", c o n lo q u e sobra, o el concepto de deber objetivo de c u i d a d o , o el de riesgo permitido. 135 v e r S U p r a n . 134. 136 E n este sentido, HIRSCH, LK, 9 a ed., a n t e § 15, n ú m . 2 5 . De t o d a s formas n o h a y q u e olvidar q u e n o s i e m p r e se p o d r á h a b l a r de dolo, sino de "deseo" e n los c a s o s de conocimiento de riesgos generales del tráfico o d e o t r a actividad peligrosa, a u n c u a n d o s e desee u n a lesión a través de u n o de estos riesgos.

313

cuencia de la infracción del deber objetivo de cuidado o está dentro de los riesgos inevitables y, por tanto, del riesgo permitido. Estamos ya ante el aspecto positivo del riesgo permitido q u e persigue excluir del juicio de atribución los riesgos "permitidos". Si u n o de estos riesgos permitidos es el q u e se realiza en el resultado, este resultado no podrá imputarse a la infracción de la n o r m a de cuidado, porque ese riesgo no es propio de ella, no h a sido creado o no controlado por ella. Los supuestos que, generalmente, conocemos como "caso fortuito" son de esta clase, ya q u e en ellos se produce u n a lesión que no es consecuencia de la infracción de la n o r m a de cuidado. Como afirma Mir Puig 137 : "Ello ocurre tanto ante los riesgos que normalmente se consideran 'imprevisibles', como también ante aquellos otros que, siendo en alguna medida previsibles, proceden del normal desarrollo de actividades socialmente admitidas". El criterio del riesgo permitido ofrece u n a mayor aproximación a lo realmente sucedido, puesto que todo riesgo q u e desemboca en u n resultado lesivo era "previsible", como ya dijimos 138 , en determinadas actividades se conoce, ex ante, que ni cumpliendo todas las medidas de cuidado se evitan todos los riesgos y, pese a ello, se "permite" realizarlas. Esta permisión de riesgos "imprevisibles", en la medida que no se sabe cuales son las medidas de cuidado que los evitarían, son los "riesgos permitidos". En u n a actividad que carezca de utilidad social, si con el cumplimiento del deber objetivo de cuidado no es posible hacer desaparecer cualquier riesgo, la conducta será ya u n a conducta no permitida. Una conducta de esta clase, que crea riesgos inevitables ex ante, es ya u n a conducta prohibida; la propia realización de la conducta infringe la norma de cuidado creando u n riesgo típicamente relevante 139 . Esto es también aplicable a aquellos supuestos en los que el sujeto no tiene capaci137

DP, PG, 2 a ed., p . 4 4 3 , q u e c o n s i d e r a estos riesgos "imprevisibles" o "sólo e n a l g u n a medida previsibles"; como vimos s u p r a II, , i . c . b \ 2 . , c r e e m o s preferible, p o r s u m a y o r exactitud, a c u d i r al riesgo permitido. 138 v e r s u p r a III, l . a . c ' . 3 . 3 . y n . 114, d o n d e h a c í a m o s referencia a los peligros previsibles e s t a d í s t i c a m e n t e . 139 Infringiría la modalidad de deber objetivo de c u i d a d o q u e d e n o m i n á b a m o s "cuidado como omisión d e acciones peligrosas", ver s u p r a II, l.c.b'.2.

314

MIRENTXU COKCOY BIDASOLO

dad o conocimientos para cumplir las medidas de seguridad propias de la actividad peligrosa de que se trate, es decir, cuando para la realización de la conducta es necesaria u n a información y preparación previa, el sujeto que no la tiene infringe el deber de cuidado ya al iniciarla. 3.8. El criterio del riesgo permitido permite poner de relieve algo que ya se ha dicho en este trabajo, esto es: la íntima relación entre los aspectos objetivos y subjetivos dei tipo 139a . La aceptación de la eficacia del riesgo permitido en los delitos dolosos dependerá, de modo directo, del desconocimiento, no por parte del autor, sino como consecuencia del estado actual de las ciencias del exacto grado de probabilidad de lesión que entraña la conducta. Esto, que afecta a la eficacia del riesgo permitido, puede determinar a su vez la ausencia de dolo, en tanto y en cuanto entendamos por dolo el conocimiento de la exacta virtualidad lesiva de la conducta. Vemos, pues, como el mismo dato -desconocimiento de la mayor o menor probabilidad del resultado- afecta, por u n lado, al tipo subjetivo y, por otro, a u n instituto, como el del riesgo permitido, que en principio se considera estrictamente objetivo. Del mismo modo, sí sobre la base de ese desconocimiento de la exacta probabilidad de lesión, se excluye el dolo, el riesgo permitido en relación con esa conducta ya imprudente puede tener el efecto contrario. Es decir, a u n cuando, en general, el riesgo permitido alcanza su mayor eficacia en los tipos imprudentes, por la utilidad social de éstos, en algunos casos, lo que sería riesgo permitido respecto del tipo doloso, no lo es respecto del imprudente. a.c') Principio de confianza 1. Criterios generales La jurisprudencia ha elaborado el principio de confianza, especialmente, en relación con el tráfico viario 14 °. Según el 139a Yer s u p r a II, 2.b. y, en particular, en referencia con la eficacia del riesgo permitido ver s u p r a , a p a r t a d o 3.2 y n. 110 y 112 y a p a r t a d o 3.4 y n. 126. 140 Sobre la j u r i s p r u d e n c i a a l e m a n a , ver, por todos, NIEWENHUIS, Gefahr und Gefahrverwirklichung..., p p . 109-126; en relación con la j u -

IMPUTACIÓN OBJETIVA

315

principio de confianza "el participante en el tráfico puede confiar en que los demás se comporten también correctamente, mientras no le conste lo contrario por circunstancias especiales del caso" 141 . No obstante, a u n q u e desarrollado en el tráfico, el principio de confianza puede aplicarse en todas aquellas actividades en que concurren distintas conductas peligros a s en u n a misma situación 142 . El principio de confianza despliega su eficacia en aquellos supuestos en que, con la actuación infractora de u n sujeto, se entremezclan otros participantes en la actividad de que se trate, que se encuentran inmersos en el mismo peligro creado por la infracción 143 . El principio de confianza está estrechamente relacionado con el riesgo permitido 144 , pero es posible y conveniente distinguir entre ambos 145 . El principio de confianza tiene u n a incidencia análoga al riesgo permitido y se puede entender que resulta abarcado por éste 146 . No obstante, s u s peculiaridades y su influencia en otros niveles de imputación, como la autoría y participación, hace recomendable su estudio diferenciado. 2. Relación entre riesgo permitido y principio de confianza En el riesgo permitido, decíamos, que al sujeto sólo se le atribuían los riesgos creados por su conducta, a través de la r i s p r u d e n c i a e s p a ñ o l a CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales..., pp. 186-189. 141 WELZEL, El nuevo sistema..., p. 7 2 . 142 E n este sentido, JAKOBS, Studien zum fahrlássigen..., p . 8 8 , n. 170; STRATENWERTH, Arbeitsteilung und árztliche Sorgfaltspflicht. Fest. Eb. Schmidt, Góttingen, 1 9 6 1 , p. 3 9 1 ; KRÜMPELMANN, Fest- Lackner, p. 290; LACKNER, StGB, 16 a ed., § 15, n ú m . III, 2 a b b . 143 KRÜMPELMANN, Fest- Lackner, p. 2 9 3 . 144 JAKOBS, Studien zum fahrlássigen..., p . 8 8 , n. 170, considera la figura j u r í d i c a del principio de confianza como u n a s u b c l a s e de\ riesgo permitido; en sentido similar, KRÜMPELMANN, Fest- Lackner, p. 2 9 8 ; LACKNER, StGBK, 16 a ed., § 15, n ú m . III, 2 a b b . 145 WELZEL, Lb, 1 1 a ed., p . 132; el m i s m o autor, El nuevo sistema..., pp. 7 2 - 7 3 , distingue e n t r e riesgo permitido y principio de confianza, ya q u e el p r i m e r o se b a s a en la previsibilidad y el s e g u n d o en la r e s p o n sabilidad. 146 E n este sentido, JAKOBS, Studien zum fahrlássigen..., p. 8 8 , n. 170.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

infracción de la norma de cuidado 147 . Los demás riesgos concurrentes a la situación eran "riesgo permitido" respecto del sujeto, es decir, no se le imputaban. Este riesgo permitido puede provenir de factores ajenos al hombre (cambios de temperatura bruscos, heladas, fallos de u n material no evitables por el hombre, etc.) o de las conductas peligrosas de otros sujetos o de la propia víctima. Riesgos estos últimos que también son previsibles estadísticamente como propios de la actividad peligrosa de que se trate. El principio de confianza está, pues, en estrecha relación con esta última clase de riesgos, que, a su vez, son u n a de las modalidades de riesgo permitido. El principio de confianza permite delimitar cuáles son los riesgos que, pese a proceder de terceros o de la víctima, se pueden atribuir al autor 148 . En principio, podría entenderse que cada sujeto h a de ser responsable de los riesgos que crea y que tiene que controlarlos. Sin embargo, la experiencia demuestra que no es así y, en consecuencia, c u a n d o sea previsible ex ante el fallo del tercero o de la víctima, la evitación o control de ese riesgo h a de ser abarcado por el deber objetivo de cuidado del autor y, por tanto, entrará en el riesgo típicamente relevante a éste atribuible.

rrentes que fuesen cognoscibles ex ante por el autor. Entre estas circunstancias que había que considerar, estaban los riesgos creados por terceras personas o por la víctima 1 5 0 1 5 1 . El principio de confianza era de utilidad p a r a restringir el ámbito del deber objetivo de cuidado, delimitando en qué casos los riesgos procedentes de terceros o de la víctima deben ser controlados por el sujeto 152 . Sin embargo, la aplicación, sin restricciones, del principio de confianza, conduciría a limitar el deber objetivo de cuidado del autor respecto de controlar los riesgos propios de s u conducta y los procedentes de factores naturales cognoscibles ex ante, pero no los de terceros o la víctima, ya que podía confiar en la conducta correcta de éstos, sin estar obligado a prever las infracciones reglamentarias que cometan los demás 153 .

316

3. Ámbito de aplicación del principio de confianza Tal como observábamos, en relación con la adecuación social y el riesgo permitido, también el principio de confianza se tiene en cuenta en dos niveles: 1) en la determinación del deber objetivo de cuidado; y 2) en el primer juicio de imputación 149 . En la determinación del deber objetivo de cuidado, pusimos de relieve que, en su concreción, se debían tener en cuenta, no sólo los factores de riesgos propios de la conducta del autor, sino también todas las demás circunstancias concu147

Ver supra III, l.a.c'.3. JAKOBS, Studien zum fahrlássigen..., p. 88, n. 170, entiende el principio de confianza no como problema normativo sino estadístico, el sujeto se encuentra en una situación en la cual otro ha creado el peligro y puede y tiene que dominarlo, pero que, de acuerdo con la medida de experiencia, no dominará. 149 Ver supra III, 1.a.a', y b'. 148

317

4. Restricciones al principio de confianza El principio de confianza ve restringida su eficacia a través de otros dos principios: la no eficacia del principio de confianza para el sujeto que infringe el cuidado y el principio de defensa, también de creación jurisprudencial, y por la propia inversión del principio de confianza. Pasaremos, pues, a examinar los tres límites a este principio. El primer límite proviene de u n a máxima jurisprudencial según la cual: "Quien infringe el deber de cuidado exigido por el tráfico no puede apelar, para sí, al principio de confianza" 154 . 150

Ver supra II, l.a.c'.5. En este sentido, WELZEL, El nuevo sistema..., p. 73, entiende que el principio de confianza da lugar a una importante concreción material del concepto de cuidado, al convertir la esperanza en la conducta correcta de los demás en la base de la conducta correcta de cada uno de los demás participantes en el tráfico. 152 Cfr. SCHÜNEMANN, JA, 1975, p. 719, observa también que el principio de confianza puede limitar la norma de cuidado restringiendo los riesgos que el sujeto está obligado a evitar. 153 En este sentido, define el principio de confianza la STS 8 junio 1985 (A 2976). 154 Sobre esta máxima jurisprudencia, en sentido crítico, NIEWENHUIS, Gefahr und Gefahrverwirklichung..., pp. 112-117; SCHÜNEMANN, JA, 1975, p. 719; KRÜMPELMANN, Fest- Lackner, p. 292; se manifiesta conforme con ella, CRAMER, Schónke-Schróder, 22 a ed., § 15, núm. 212. 151

IMPUTACIÓN OBJETIVA

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

318

Con esta limitación, el principio de confianza resulta completamente superfluo 155. El sujeto que infringe u n deber de cuidado no puede ya confiar en que los demás actúen correctamente, sino que, al contrario, se le hace responsable también de estos riesgos. Es cierto que el principio de confianza no puede justificar la propia conducta imprudente 156 , pero no es menos cierto que no se puede atribuir al sujeto el deber de evitar todos los riesgos de otras personas 157. Este límite del principio de confianza permite, a la jurisprudencia que lo defiende, imputar el resultado en supuestos de intervenciones imprudentes de terceros o de la víctima, sin m á s consideraciones. En ocasiones, la propia jurisprudencia advierte las consecuencias desafortunadas de su máxima, que, como veremos, va m á s allá de la mera negación de la eficacia del principio de confianza y restringe el alcance de este límite: OLG Ham VRS 36,358: "El que h a actuado imprudentemente puede apelar al principio de confianza, cuando s u conducta infractora no sea causal para el accidente". OLG Neustadt VRS 22,354: "El autor pese a su comportamiento defectuoso puede apelar a la infracción del cuidado de la víctima, cuando el resultado igualmente se hubiera producido con u n a conducta adecuada de tráfico". Fácilmente puede observarse que lo que se plantea en estos casos no guarda ninguna relación con el principio de confianza; se trata, por el contrario, de problemas de imputación, falta la relación de riesgo, pues el riesgo realizado en el resultado no es el propio de la conducta del autor, sino el de u n tercero o el de la víctima 158 . 155

NIEWENHUIS, Gefahr und Gefahrverwirklichung..., p. 125; KRÜMPELMANN, Fest- Lackner p. 2 9 2 ; KIRSCHBAUM, Der Vertrauensschutz..., pp. 122 y s s . 156

157

SCHÜNEMANN, JA,

1975, p.

A esta conclusión Vertrauensschutz..., p. 147. 158 Ver infra III, 2.

715.

llega s i n e m b a r g o ,

KIRSCHBAUM,

Der

319

5. Principio de defensa Este principio jurisprudencial está dirigido también a limitar el ámbito del principio de confianza. La elaboración del principio de defensa sirve a la protección de los miembros de la sociedad que se encuentran m á s amenazados o m á s necesitados de protección: niños, ancianos o minusválidos 159 . El principio de confianza queda de esta forma supeditado al principio de defensa. Según este segundo principio, el interviniente en el tráfico queda obligado a prevenir el defectuoso comportamiento de los demás, sobre todo, en el caso de niños, ancianos y minusválidos 160 . Este principio de defensa se cumple a través del principio de seguridad, que en el tráfico se conoce como principio de conducción dirigida. Este último se encuentra exactamente definido por el art. 17 Código de circulación, según el cual, todo conductor h a de ser dueño en todo momento del movimiento del vehículo, y está obligado a detenerlo ante cualquier imprevisto, lo que equivale a exigir la previsión de lo imprevisible. La relación de subordinación del principio de confianza al de defensa queda perfectamente reflejada en la sentencia del 8 de junio de 1985 (A2976): "El principio de confianza conforme al cual quien desarrolla u n a conducta de riesgo común puede esperar que los demás se comporten conforme a las exigencias del tráfico, sin que todo conductor de vehículo haya de prever las infracciones reglamentarias que cometan los demás, tal principio es relativo y flexible, viniendo excepcionado por el de conducción dirigida o de seguridad y por el de defensa, en los supuestos de posibles enfrentamientos 159

C O R C O Y B I D A S O L O , Criterios jurisprudenciales..., p. 186; KRÜMPELMANN, Fest- Lackner, pp. 2 9 1 y 3 0 3 ; SCHÜNEMANN, JA, 1 9 7 5 , p.

719; NIEWENHUIS, Gefahr und Gefahrverwirklichung..., p. 116. 160 E n este sentido, STS 15 o c t u b r e 1979 (A 3598); STS 1/ febrero 1977 (A 301); STS 2 6 abril 1977 (A 1833); STS 17 j u n i o 1977 (A 2296); STS 15 o c t u b r e 1977 (A 3710); STS 6 febrero 1978 (A 377); STS 12 abril 1978 (A 1331); STS 17 abril 1978 (A 1430); STS 18 noviembre 1978 (A 3725); STS 19 diciembre 1978 (A 4230); STS 2 4 s e p t i e m b r e 1 9 7 9 (A 3598); STS 15 o c t u b r e 1979 (A 4321); STS 14 marzo 1980 (A 1126), entre otras.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

320

IMPUTACIÓN OBJETIVA

en la circulación u r b a n a con niños, ancianos o minusválidos psíquicos, debiendo tenerse presente s u p r e s u n t a inconsciencia, s u impulsividad azarosa, s u desconocimiento de las disposiciones regladas y s u s repentinos cambios de actitud, h a de contarse con s u impensado proceder contra las normas de tráfico. En Alemania, esta exagerada amplitud del principio de defensa se restringe, en algunos casos, en el sentido de exigir que fuese cognoscible "la edad muy avanzada o la decrepitud de la persona" en el caso de las personas a n c i a n a s 1 6 1 . No obstante, en algunas sentencias, se afirma que no es necesaria la prueba de la cognoscibilidad de la alta edad y de la decrepitud 162 . 6. Inversión del principio de confianza La inversión del principio de confianza se produce cuando se piensa en este principio no en relación con el autor sino desde la perspectiva de la víctima 163 . Del mismo modo, el principio de confianza rige también para los terceros respecto del autor. La existencia de u n a s obligaciones que se h a n de cumplir en el tráfico, por el autor, puede provocar tentaciones en los terceros: los otros intervinientes en el tráfico confian, a s u vez, en la observancia de las reglas del tráfico por el autor, para de este modo sacar ventaja y poder infringir ellos mismos las reglas 164. Confrontando el principio de defensa y la inversión del principio de confianza queda como resultado q u e los niños, disminuidos físicos o psíquicos, y ancianos (a quienes en Alemania se u n e n , en ocasiones, ciclistas y peatones) son los únicos que pueden acogerse al principio de confianza. Todos los otros intervinientes tienen q u e contar con q u e los demás pueden infringir las normas del tráfico 165 . 151 162 163

Sobre ello ver KRÜMPELMANN, Fest. Lackner, BGH VRS 17, 2 0 4 . KRÜMPELMANN, Fest.

Der Vertrauensschutz..., 164

p p . 2 9 3 - 2 9 4 ; a n á l o g o , KIRSCHBAUM,

p . 135.

E n e s t e s e n t i d o , KRÜMPELMANN, Fest. Lackner,

Der Vertrauensschutz..., 165

Lackner,

p. 291.

p. 135.

Cfr. SCHÜNEMANN, JA,

1975, p.

p . 2 9 3 ; KIRSCHBAUM,

321

La jurisprudencia española llega, a partir del principio de inversión, a d a r al principio de confianza u n sentido opuesto al que tuvo en s u origen (en la elaboración jurisprudencial alemana y en Welzel). La sentencia del 13 de diciembre de 1982 (A5039) nos ofrece este "nuevo" concepto del principio de confianza: "quebrantar el principio elemental de confianza que impera en la circulación viaria será imprudencia temeraria, por poner en gravísimo riesgo de accidente a los q u e circulan confiados con arreglo a las n o r m a s de circulación" 1 6 6 . Con ello no se ofrece la doble perspectiva del principio de confianza dirigido de igual m a n e r a al autor y a la víctima o a terceros, sino q u e se reserva p a r a estos últimos, en determinados casos. Respecto del autor, el principio de confianza, al regir con carácter exclusivo para los demás intervinientes, es u n elemento agravatorio de s u injusto. 7. Toma de posición El principio de confianza puede servir de criterio de selección de las conductas peligrosas de terceros o de la víctima, que deberán ser abarcadas por el deber objetivo de cuidado 167 . Sólo podrán considerarse, entre éstas, las que, ex ante, fuesen cognoscibles para el autor 168 . Respecto a las conductas imprevisibles ex ante, el autor no tiene deber de prever. Únicamente en el caso en que, atendiendo al principio de defensa, sea cognoscible para el autor que la víctima o el tercero es u n niño, u n anciano o u n loco, se le puede exigir "prever" reacciones "imprevisibles". Con ello se ampliará el deber objetivo 166

E n el m i s m o sentido, STS 14 o c t u b r e 1 9 7 6 (A 3981); STS 4 febrero 1976 (A 310); STS 2 1 diciembre 1976 (A 5667); STS 4 diciembre 1976 (A 5241), STS 2 1 noviembre 1977 (A 4346); STS 2 7 mayo 1978 (A 2041); STS 19 abril 1 9 8 0 (A 1456); STS 12 diciembre 1 9 8 0 (A' 4927); STS 2 5 o c t u b r e 1982 (A 5682); STS 16 o c t u b r e 1 9 8 2 (A 5643); STS 2 8 abril 1 9 8 2 (A 2292); STS 15 julio 1982 (A 4667) 167 Ver s u p r a II, l.a.c', sobre la d e t e r m i n a c i ó n del d e b e r objetivo de c u i d a d o c u a n d o h a y riesgos distintos c o n c u r r e n t e s . 168 E s decir, c o m p r e n d i d a s e n el deber subjetivo d e c u i d a d o , ver s u p r a II, 2 . b .

322

IMPUTACIÓN OBJETIVA

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

de cuidado, pero n u n c a h a s t a el punto de que en estos casos no reste u n ámbito de riesgo permitido ante reacciones "totalmente imprevisibles" 169 . De esta forma, el principio de confianza se configura como u n a forma particular de aparición del riesgo permitido, delimitando los riesgos propios de la actividad peligrosa, procedentes de terceros, que el sujeto no tiene el deber de controlar. En el segundo nivel del primer juicio de imputación será necesario distinguir, de entre los riesgos no atribuibles al autor, aquellos que proceden de la víctima de aquellos q u e proceden de terceros. El riesgo creado por la víctima no puede atribuírsele al autor - y a que es riesgo permitido respecto del autor y, por tanto, no conectado a la infracción de la norma de cuidado-. La jurisprudencia, en estos casos, degrada la imprudencia del autor por la culpa concurrente de la víctima 170 . Un claro ejemplo de esta línea jurisprudencial lo tenemos en la sentencia del 16 de julio de 1982 (A 4673): la conducta imprudente de la víctima d a lugar a la degradación de la imprudencia que, según valoración judicial, correspondía al autor, en razón del aporte causal de la conducta imprudente de la víctima 1 7 1 . Este criterio jurisprudencial no tiene ningún sentido, desde u n punto de vista dogmático, y se hace merecedor de los reproches que la doctrina dirige a la aplicación de la compensación de culpas civil en el ámbito penal 1 7 2 . Lo realmente 169 Ver s u p r a II, l.a.c'., sobre la distinción e n t r e deber de cuidado entendido como "regla técnica" y deber objetivo de c u i d a d o . E n estos s u p u e s t o s de c o n c u r r e n c i a de riesgos cognoscibles ex ante de tercero, no es suficiente el cumplimiento de l a s reglas técnicas p a r a no infringir el deber objetivo de c u i d a d o . 17u

171

Cfr. CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales...,

pp. 214-220.

En este sentido s o n i n n u m e r a b l e s l a s s e n t e n c i a s , ver CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales..., pp. 216-217. 172 En este sentido la propia j u r i s p r u d e n c i a , confirma la prohibición de la compensación de c u l p a s e n lo penal a semejanza de la compensación de culpas civil, STS 13 marzo 1975 (A 933); STS 2 4 abril 1975 (A 1761); STS 21 enero 1977 (A 65); STS 3 1 marzo 1977 (A 1525); STS 13 junio 1977 (A 2735); STS 15 octubre 1977 (A 3710); STS 17 abril 1978 (A 1430); STS 18 febrero 1980 (A 484); STS 15 mayo 1981 (A 2186)...

323

acaecido, en estos casos, es que la gravedad del injusto del autor es menor de la que hubiera sido si todo el riesgo que concurre en el hecho fuese atribuible a la infracción que comete de la n o r m a de c u i d a d o . La existencia de riesgos atribuibles a la víctima impide, ya desde el primer momento, que éstos formen parte del injusto del autor. Lo mismo cabe decir sobre "la exención de responsabilidad penal al autor por concurrencia de culpa de la víctima, cuando la conducta de la víctima es c a u s a decisiva y eficiente del resultado, apareciendo la del inculpado como irrelevante" 173 . En estos supuestos, la ausencia de responsabilidad penal del autor se deberá a: 1) que falta la creación de u n riesgo típicamente relevante atribuible a s u conducta, siendo éste, por el contrario, propio de la conducta de la víctima; 2) que pese a que el autor haya creado u n riesgo típicamente relevante, no sea éste el q u e se h a realizado en el resultado, falta la relación de riesgo, y, por tanto, no se le pueda imputar el resultado 174 . La argumentación anterior es similar a la q u e se h a de seguir en el s u p u e s t o en que los distintos riesgos concurrentes en el hecho, y no atribuibles al autor, proceden de terceros. La ú n i c a diferencia estriba en que, en este caso, pueden surgir también problemas de autoría y participación. Sobre esta peculiaridad, haremos u n somero planteamiento infra III, a.b., sin entrar en la problemática de la autoría y participación imprudente, que escapa por completo a las posibilidades de este trabajo.

173 STS 13 m a r z o 1 9 7 5 (A 933); STS 2 4 abril 1 9 7 5 (A 1761); STS 4 m a r z o 1 9 7 6 (A 3126); STS 2 j u n i o 1 9 7 6 (A 2851); STS 2 1 j u n i o 1 9 7 6 (A 974); STS 3 diciembre 1976 (A 5233); STS 8 febrero 1 9 7 7 (A327); STS 13junio 1977 (A2735); STS 15 o c t u b r e 1 9 7 7 (A 3710); STS 6 febrero 1978 (A 379); 17 abril 1978 (A 1430); STS 2 julio 1979 (A 2980); STS 8 s e p t i e m b r e 1979 (A 2166); STS 18 febrero 1 9 8 0 (A 484); STS 2 6 enero 1981 (A 246); STS 3 diciembre 1982 (A 7676); STS 2 2 diciembre 1982 (A 7863)... 174 Ver infra III, 2 .

IMPUTACIÓN OBJETIVA

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

324

En el primero, se examina la cualidad del riesgo - s u relevancia penal-; y en el segundo, la cantidad y clase de riesgo, con miras a la posterior imputación del resultado 179 .

a.d') Infracción de la n o r m a de c u i d a d o . Creación de riesgo típicamente relevante 1. Consideraciones previas: fundamento del presupuesto de la imputación 1.1. El primer juicio de imputación o juicio de atribución tiene por finalidad determinar el carácter de injusto típico de la conducta del sujeto. Es u n juicio, pues, sobre la infracción de la n o r m a de cuidado. El sujeto infringe la norma de cuidado cuando infringe el deber objetivo y subjetivo de cuidado 175 . La infracción de la n o r m a de cuidado es el fundamento de la creación de u n riesgo típicamente relevante. El presupuesto de la imputación es la creación del riesgo típicamente relevante y el fundamento de este presupuesto, primer juicio de atribución, es la infracción de la n o r m a de cuidado. Con ello se quiere decir que no es suficiente que la conducta cree u n riesgo de lesión de u n bien jurídico, sino que, además, es necesario que ese riesgo sea consecuencia de la infracción de la n o r m a de c u i d a d o . Sólo en ese c a s o s e r á u n riesgo penalmente relevante 176 . La conducta está prohibida y el riesgo es jurídicamente desaprobado sólo en el supuesto de que no concurra u n a c a u s a de justificación 177 . El primer juicio de imputación contiene, pues, dos momentos: u n o , axiológico -juicio valorativo sobre la infracción de la n o r m a de cuidado-; y otro, teleológico -juicio de pronóstico, sobre la probabilidad de producción del resultado lesivo- 1 7 8 . 175

En los delitos dolosos, se entenderá infringida la norma de cuidado dolosa cuando el sujeto infrinja el deber de cuidado con dolo. 176 En cierto sentido, se asemeja al juicio de adecuación de WELZEL, El nuevo sistema..., p. 71, cuando éste afirma que el juicio de adecuación queda absorbido en el concepto de cuidado objetivo. Distinto es el contenido de la adecuación, como teoría de la causalidad o de la imputación, en que sólo se atiende al grado de probabilidad de producción del resultado; sobre ello ver TORÍO LÓPEZ, ADPCP, 1986, pp. 38-39; el mismo autor, Fin de protección y ámbito de protección de la norma. Estudios penales y Criminológicos X, Santiago de Compostela, 1986, p. 389. 177

178

MIR PUIG, DP, PG,

En este sentido, 389-390.

2 a ed., p. 190. TORÍO LÓPEZ, Estudios

penales...,

325

1986, pp.

1.2. Presupuesto de la imputación es, entonces, la existencia de u n riesgo determinable ex ante, en la conducta del autor 180 . Esto supone, al mismo tiempo, la expresión de u n juicio de probabilidad, que afirme u n aumento en las posibilidades de producción del resultado lesivo 181 . Muchos casos planteados por la doctrina como problema de imputación del resultado se resuelven, ya, en este primer nivel de imputación. No cabe imputar el resultado a la conducta, no por falta de relación de riesgo, sino ya sobre la base de que la conducta no h a realizado el tipo de injusto imprudente 182 , por lo tanto falta el sustrato necesario p a r a la imputación del resultado - l a conducta típica-. Este planteamiento es válido, con independencia de que se considere el resultado como parte integrante del injusto típico o como condición de punibilidad. Es cierto, sin embargo, que con u n a concepción, como la aquí mantenida, que excluye el resultado del injusto, a u n q u e no del tipo penal, adquiere incluso mayor relevancia la distinción. Según falte ya el presupuesto de imputación -el injusto típico- o sólo falte la relación de riesgo -la imputación del resultado-, no h a b r á injusto imprudente o lo h a b r á (siempre que no concurra u n a c a u s a de justificación), pero éste no será punible. No obstante, con u n a concepción del injusto como desvalor de la acción junto al desvalor del resultado, tampoco es lo mismo negar sólo el desvalor del resultado, que excluir ya la existencia del desvalor de la acción, ya que lo segundo conlleva 179

Ver supra III, 1.a.a'., sobre la distinción entre la cualidad y la cantidad de riesgo. 180 MIR PUIG, ADPCP, 1983, pp. 11-12. 181 De ahí la crítica a la teoría del incremento del riesgo, ideada por ROXIN como criterio de imputación del resultado, al menos en su primera formulación, ver infra III, 2 . c , o ya que ex ante, siempre que hay una infracción de la norma de cuidado hay incremento del riesgo. 182 Sobre ello ver infra III, 2., donde se analizarán, desde esta perspectiva, los casos tratados por la doctrina en el ámbito de la relación de riesgo.

IMPUTACIÓN OBJETIVA

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

326

lo primero y, además, la doctrina mayoritaria, a u n manteniendo u n desvalor del resultado en el injusto, otorga preponderancia al desvalor de la acción sobre el desvalor del resultado. 2. Juicio objetivo-subjetivo: imputación del injusto típico 2.1. El doble juicio, axiológico y teleológico, a que hacíamos referencia 183 , h a de recaer sobre el mismo objeto: la conducta del sujeto, en cuanto infractora del deber objetivo y subjetivo de cuidado, en definitiva, de la n o r m a de cuidado 184 . En consecuencia, el juicio de pronóstico sobre el riesgo inherente a la conducta -juicio teleológico- se limitará al riesgo típicamente relevante que se deduce del juicio axiológico. El juicio de pronóstico recae, ú n i c a m e n t e , en los factores de riesgo cognoscibles, ex ante, por el autor, pues sólo éstos infringen la norma de cuidado 185 . Los otros riesgos concurrentes en el hecho constituyen riesgo permitido respecto de la conducta del autor 186 . 2.2. Los argumentos anteriores tienen u n a consecuencia clara: poner en tela de juicio el carácter objetivo de la llamada "imputación objetiva" 187 . Hay u n dato que puede explicar, en parte, esta concepción y éste es que la imputación objetiva se h a desarrollado, en mayor medida, en relación con el tipo imprudente. Ésta puede ser la razón, o u n a de las razones, de

183

Ver supra III, l.a.d'.l.l. En este sentido, TORÍO LÓPEZ, Estudios penales..., 1986, p. 388, cuando afirma que en la imputación objetiva "la valoración jurídica no puede recaer sobre elementos parciales, sino sobre la materia de prohibición, es decir, sobre el tipo como totalidad". En todo caso, en este trabajo, la imputación no abarca toda la materia de prohibición, ya que no se tienen en cuenta en ésta las causas de justificación, que también forman parte de la materia de prohibición; la imputación tiene por objeto el injusto típico y no el injusto total. 185 Ver supra II, 2.b. 186 Ver supra III, l.a.b'. 187 En este sentido, también, TORIO LÓPEZ, ADPCP, 1986, p. 35; el mismo autor, Estudios penales..., 1986, pp. 388-389. 184

327

que no se haya planteado, con carácter general 1 8 8 , la d u d a sobre la naturaleza objetiva de esta construcción dogmática. En el tipo imprudente, la doctrina concibe el aspecto subjetivo con u n contenido de carácter meramente negativo: la ausencia de dolo 189 . Si por el contrario, como hicimos s u p r a II, 2, se da u n contenido positivo al tipo subjetivo imprudente, como infracción del deber subjetivo de cuidado, la situación varía. El deber subjetivo de cuidado, como cognoscibilidad del riesgo típicamente relevante de la conducta, delimita el deber objetivo de cuidado 190; sólo los factores de riesgo cognoscibles serán abarcados por el deber objetivo de cuidado. La norma de cuidado comprende, pues, el deber objetivo y subjetivo de cuidado, con lo que el primer juicio de atribución, al recaer sobre aquélla, tendrá por objeto tanto datos objetivos como subjetivos. La doctrina, al tratar de la imputación objetiva 191 , realiza el juicio de imputación atendiendo a los conocimientos del autor, sin advertir que, con ello, se contradice ya el carácter objetivo que se pretende reservar para la imputación objetiva 192 . 2.3. Entendidos el dolo y la imprudencia como integrantes del injusto típico 193, tanto en los delitos dolosos como imprudentes, para poder afirmar la existencia de u n "riesgo jurídicamente d e s a p r o b a d o " 1 9 4 o, mejor, en la concepción aquí mantenida, de u n "riesgo típicamente relevante" 195 , el juicio 188

Se plantea esta duda, TORIO LÓPEZ, Estudios penales..., 1986, p. 388; el mismo autor, ADPCP, 1986, p. 35; desde otra perspectiva, duda también sobre la objetividad de la imputación objetiva, Armin KAUFMANN, ADPCP, 1985, p. 820. 189 Ver supra II, 2.b. 190 Ver supra II, 2.b. 191

192

Por todos, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 188.

Armin KAUFMANN, ADPCP, 1985, p. 820, advierte la falta de objetividad de la imputación objetiva, en relación con los tipos dolosos; ver infra n. 196. 193 Que, como vimos, admite hoy día la doctrina mayoritari^, aun cuando no sea finalista, ver supra II, 1.a.a'.3. 194 Por todos, JESCHECK, Trat. II, p. 389; RUDOLPHI, en SK, 4 a ed., ante § 1, núm. 62. 195 De acuerdo con la teoría de los elementos negativos del tipo, el riesgo sólo será jurídicamente desaprobado si al hecho no concurre ninguna causa de justificación, ver MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., pp. 119-120 y 190.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

328

IMPUTACIÓN OBJETIVA

de tipificada h a de abarcar también el dolo o la imprudencia del autor 196 . De u n riesgo que no es doloso ni imprudente, no cabe afirmar que sea típicamente relevante (y menos a ú n , jurídicamente desaprobado). En todo caso, se tratará de u n riesgo permitido: la norma penal sólo prohibe conductas típicas y, para ser típicas, h a n de ser dolosas o imprudentes. La persona que dispara contra u n o s matorrales q u e se mueven creyendo q u e es u n jabalí, cuando lo que realmente hay es u n a persona, crea u n riesgo con el disparo, pero éste sólo tendrá relevancia penal en tanto el sujeto tenía el deber de conocer que, realmente, no había u n jabalí (riesgo típico imprudente) o, en tanto, el sujeto sabía que también podía ser u n a persona (riesgo típico doloso, con dolo eventual). 2.4. De los casos discutidos por la doctrina, dentro de la imputación objetiva en los delitos dolosos, en algunos se excluye la imputación sobre la base de la insignificancia del riesgo creado (la insignificancia determina, a s u vez, la permisión) y en otros, por tratarse de u n riesgo permitido 197 . Pero no puede olvidarse que, en el juicio sobre la insignificancia o la permisión del riesgo, se tiene presente, en todo caso, la existencia de "dolo" 198 . Más a ú n , al afirmar la insignificancia o la permisión del riesgo, se niega, al mismo tiempo, la exis196

E n e s t e s e n t i d o , TORÍO LÓPEZ, Estudios

penales...,

1986, p. 388;

Armin KAUFMANN, ADPCP, 1 9 8 5 , p . 8 2 0 , p o n e n de relieve la necesidad de incluir los conocimientos del a u t o r e n la a t r i b u c i ó n objetiva, e s decir, el elemento intelectual del dolo; e n la i m p r u d e n c i a , h a b r á q u e t e n e r e n c u e n t a lo cognoscible p o r el autor. 197 E n el y a m e n c i o n a d o caso del sobrino, q u e h a c e s u b i r a s u tío al tranvía c o n la e s p e r a n z a de q u e m u e r a , la "esperanza" n o e s dolo p o r q u e n o h a y riesgo n o permitido. E n e s t a dirección, h a y q u e e n t e n d e r la afirmación d e HERZBERG, JZ, 1987, p . 5 3 8 , e n el caso del boxeador; lo q u e s u c e d e e s q u e h a y q u e p o n e r e n d u d a q u e s e a "permitido" d a r golpes e n la cabeza, por m u y deportivamente correctos q u e s e a n , si el a u t o r conoce la especial c o n s titución del adversario. E n todo caso, e s t a r e m o s de a c u e r d o con HERZBERG, en q u e sólo se p u e d e h a b l a r de dolo c u a n d o el riesgo q u e el sujeto crea con s u c o n d u c t a es u n riesgo n o permitido. 198 El caso del tío y el sobrino se e s t u d i a e n relación c o n el deseo del sobrino, y a q u e de n o d a r s e e s e "dolo" - d e s e o - , t a n sólo s e p l a n t e a r í a la posible relevancia de s u c o n d u c t a .

329

tencia de dolo 199 . No es verdadero dolo la voluntad de causar u n a lesión a través de los riesgos generales de u n a actividad peligrosa, siempre que el autor no pueda influir en el curso de los acontecimientos o no posea conocimientos especiales sobre esos riesgos generales. En el ejemplo propuesto por Armin Kaufmann 2 0 0 , si A convence a s u mujer para que realice u n viaje en autobús, pensando q u e morirá en u n accidente que s u frirá ese autobús, no hay ningún riesgo no permitido y, por tanto, no hay dolo, a u n cuando muera en el accidente que realmente se produce por rotura de los frenos. Si, en el ejemplo anterior, A conoce que los frenos no funcionan y convence a s u mujer p a r a q u e realice el viaje y se produce el mismo accidente, cambia por completo la situación: h a b r á riesgo no permitido y dolo. Lo mismo sucederá si A echa grasa en u n a curva muy pronunciada por la q u e h a de pasar el a u t o b ú s . El riesgo permitido despliega, pues, s u eficacia en el juicio de atribución en los hechos dolosos, de modo similar a lo que sucede en los imprudentes. La diferencia estriba en que el dolo, entendido como conocimiento de riesgos relevantes de lesión, reduce en muchos casos el ámbito del riesgo permitido. En el ejemplo anterior, el "riesgo general" de u n a rotura imprevista de frenos, q u e en principio sería riesgo permitido, no lo es si el autor conoce esta circunstancia. En la imprudencia, por el contrario, todos los riesgos no cognoscibles ex ante por el autor, forman parte del riesgo permitido, j u n t o a los "riesgos generales", que son riesgo permitido tanto en los hechos dolosos como en los imprudentes. 199 No e n t r a r e m o s a q u í e n la d i s t i n t a p r o b l e m á t i c a q u e p l a n t e a la l l a m a d a tentativa s u p e r s t i c i o s a o irreal, e n la q u e el a u t o r tiene u n falso conocimiento del riesgo, cree q u e existe u n riesgo relevante de lesión y no e s así; e n estos c a s o s el riesgo, tal como lo "conoce" n o es u n riesgo permitido y, por t a n t o , n o s o n de aplicación los criterios a d o p t a d o s a n t e el "deseo" de c a u s a r u n a lesión a través del riesgo permitido (en sí m i s m o y e n el conocimiento del autor); sobre ello ver GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados por el resultado..., p . 148.

200 ADPCP,

1985, p. 8 2 1 .

IMPUTACIÓN OBJETIVA

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

330

2.5. Desde otra perspectiva, es necesario poner de relieve que los dos juicios, de valor y de pronóstico, sobre la cualidad y la cantidad de riesgo, están estrechamente relacionados. Muchas veces, la cantidad de riesgo, la alta probabilidad de lesión, será decisiva para la valoración cualitativa del riesgo -sobre la no permisión- y al revés, la mínima probabilidad de lesión puede ser decisiva en la valoración cualitativa del riesgo -principio de insignificancia-. En la mayoría de supuestos, u n riesgo es permitido por la relativamente baja probabilidad de lesión que encierra. El número de "accidentes", en el estricto sentido de la palabra, es decir, no debidos a infracciones del deber de cuidado, sino consecuencia de "riesgos generales", imprevisibles ex ante, es mínimo. Por ello, cualquier factor que incida en ese "riesgo general" transforma el riesgo permitido en prohibido, siempre que ese factor sea conocido o cognoscible. En este punto, se comprueba de nuevo la eficacia del dolo en el juicio de imputación, pues en cuanto el factor de riesgo es conocido, el riesgo p a s a a ser prohibido (conocimiento del mal estado de los frenos, conocimiento de la especial constitución del adversario, etc.). Torio López 201 propone u n ejemplo en el que se advierte claramente la interrelación entre cualidad y cantidad de riesgo. La conducta de dar, a u n a madre, la noticia de la muerte de su hijo, sin ningún tacto, cuando la madre padece u n a cardiopatía ligera, ¿realiza el tipo de homicidio, si la madre sufre u n infarto y muere?, ¿y si su trastorno cardíaco presentaba u n a severidad considerable? Partiendo de que el sujeto conocía o debía conocer el estado del corazón de la madre, la permisión del riesgo, su adecuación social, dependerá en este caso de la probabilidad de producción del resultado lesivo. Independientemente de la existencia de dolo 2 0 2 , la permisión de la conducta estará en función de la gravedad de la enfermedad del corazón y de la 201

Estudios penales..., 1986, p. 3 8 8 . En otro sentido, TORÍO LÓPEZ, Estudios penales..., 1986, p. 3 8 8 , afirma que, en é s t e caso, la distinción p a r t e d e la a c t i t u d del sujeto, s e g ú n p r e t e n d i e r a m a t a r al c o m u n i c a r la noticia o diese la noticia de e s a forma i m p r u d e n t e m e n t e . 202

331

modalidad de la conducta -mayor o menor falta de tacto- en cuanto afecten a la probabilidad de la lesión. En relación con el aspecto subjetivo, en la decisión a favor del dolo o de la imprudencia, será relevante el conocimiento que tenga el sujeto de la gravedad de la enfermedad y del significado que u n a u otro forma de darle la noticia tendrá en relación con esa enfermedad. 2.6. El juicio de atribución, como presupuesto de la imputación objetiva, concebido como juicio de valoración y pronóstico, que recae sobre los aspectos objetivos y subjetivos de la conducta del sujeto, es u n juicio sobre el tipo de injusto: se trata, en definitiva, de atribuir a la conducta el carácter de típica 2 0 3 . El juicio de atribución, en cuanto juicio sobre la tipicidad, traza u n a frontera cualitativa entre injusto típico e impunidad; entre riesgo penalmente relevante y penalmente irrelevante. El juicio se realiza ex ante, por el juez, dotado del conocimiento de las circunstancias del hecho y de los conocimientos y capacidades del a u t o r 2 0 4 . La relevancia típica de la conducta surge de la constatación de la infracción de la n o r m a de cuiP a r a la p r u e b a de la existencia de dolo, sí p u e d e ser i m p o r t a n t e este dato, pero el dolo no se p u e d e fundar, exclusivamente, en ello, sino q u e será, t a m b i é n , d e t e r m i n a n t e la gravedad de la e n f e r m e d a d y el conocimiento q u e p o s e a el sujeto de e s a gravedad y de s u significado en relación con la noticia. 203 GIMBERNAT ORDEIG, "¿Qué es la i m p u t a c i ó n objetiva?", en Estudios penales y criminológicos X, Universidad de Santiago de Compostela, 1987, p á s s i m , concibe la i m p u t a c i ó n objetiva como criterio interpretativo que p u e d e excluir la tipicidad, e n t e n d i e n d o como tal, la exclusión de la imputación del r e s u l t a d o , es decir, lo q u e aquí l l a m a m o s s e g u n d o juicio de i m p u t a c i ó n . La i m p u t a c i ó n objetiva como criterio de interpretación del tipo imp r u d e n t e en la p a r t e especial en Armin KAUFMANN, ADPCP, 1985, p. 8 2 4 ; HERZBERG, JZ,

1987,

pp.

538

y ss.

'

204 Yer s u p r a II, l.b., d o n d e se defiende la teoría de los p o d e r e s individuales del a u t o r como c o n d i c i o n a n t e s del injusto. La d o c t r i n a c o n t r a r i a s i t ú a al j u e z con los "conocimientos empíricos de u n m i e m b r o del específico sector del tráfico, así como d e las e s t a n d a r i z a d a s especiales c a p a c i d a d e s , el poder sensorial y los conocimientos especiales del autor", así por ejemplo, WOLTER, GA, 1977, p. 2 7 1 .

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

dado (como consecuencia de la infracción del deber objetivo y subjetivo de cuidado). La infracción de la n o r m a de cuidado determina la existencia de u n riesgo típicamente relevante atribuible al autor. Este riesgo, como constitutivo del injusto típico, es el riesgo máximo atribuible al autor. J u n t o al juicio estrictamente, ex ante, que fundamenta el injusto típico, en el juicio de atribución, en cuanto primer juicio de imputación, tiene lugar otra prognosis posteriorobjetiva 2 0 5 . En este segundo nivel del juicio de atribución, el juez, a los datos que tenía en c u e n t a en el nivel del injusto típico añade otros, que son los que hubiera tenido el espectador objetivo situado en el lugar del autor 206 . Estos factores no se tienen en cuenta en el primer nivel, por no ser conocidos ni cognoscibles, ex ante, por el autor, sino únicamente, ex post, u n a vez que se tiene el conocimiento de todo lo efectivamente acaecido.

segundo nivel, en tanto y en cuanto esté comprendido en el riesgo típicamente relevante, se le puede imputar el resultad o 2 1 0 . La relación de riesgo se establece entre ese riesgo valorado ex post y el resultado. La infracción de la n o r m a de cuidado d e t e r m i n a el riesgo típicamente relevante atribuible al a u t o r en el injusto. El principio de adecuación -Adáquanz-, a través del principio de cognoscibilidad objetiva -objektiven Erkennbarkeit-, puede restringir, en su c a s o 2 1 1 , el ámbito del riesgo típicamente relevante, delimitando la parte de éste a la que se puede i m p u t a r el r e s u l t a d o 2 1 2 . El resultado sólo p u e d e imputársele a u n a conducta que, ex ante, crea u n riesgo, que, según prognosis objetivo-posterior, es a d e c u a d o p a r a c a u s a r el resultado213. La prognosis objetivo-posterior, en este caso, se realiza desde la perspectiva ex ante, de la realización de la conducta con conocimientos ex post. En el segundo juicio de imputación, en el examen de la relación de riesgo, la prognosis objetivo-posterior se realiza ex post, en el momento de la producción del resultado 214 .

332

2.7. En este segundo nivel del juicio de atribución, se delimitan los riesgos que en el pronóstico posterior-objetivo se estiman objetivamente reconocidos -objektiv erkennbaren-, como adecuados -adáquaten-, para c a u s a r la lesión 2 0 7 . Este juicio no es doble -valorativo y teleológico- 2 0 8 , sino únicamente teleológico, dirigido a determinar la probabilidad de lesión que es "objetivamente reconocida" como consecuencia del riesgo. El riesgo que se considera relevante, en este segundo nivel del juicio de atribución, no puede nunca ampliar el ámbito del riesgo atribuible al autor en el primer nivel. Este segundo nivel no es constitutivo del injusto, sino propio del juicio de imputación objetiva, strictu sensu209. Al riesgo delimitado en el

205

El contenido de este segundo juicio de pronóstico es análogo al que propone WOLTER, GA, 1977, pp. 271 y ss., como principio de adecuación -Adáquanz-, hablando también, respecto al mismo principio, de -objektiven Erkennbarkeit-. 206 En este sentido, JESCHECK, Trat. I, p. 388, distingue entre el juicio ex ante y la prognosis objetivo-posterior, como juicio característico en sede de imputación objetiva. 207 Sobre ello ver WOLTER, GA, 1971', pp. 271-274. 208 Ver supra III, l.a.d'.l. 209 Por todos, JESCHECK, Trat. I, p. 388.

210

333

En contra, WOLTER, GA, 1977, pp. 273-274, considera que la objektiven Erkennbarkeites suficiente para delimitar el injusto, mientras que la infracción del cuidado objetivo es u n a fórmula vacía o un principio que, en ocasión de formas de conducta realmente peligrosas, sirve para determinar la previsibilidad. 211 En el supuesto de que los datos objetivos obtenidos ex post, disminuyan el grado objetivo de probabilidad de lesión. 212 Es decir, se invierten los términos del planteamiento de WOLTER, ver supra n. 210. 213 En este aspecto, WOLTER, GA, \911', pp. 271 y ss., diferencia el riesgo penalmente relevante del que no lo es, según el juez tenga "seriamente por posible la lesión del bien jurídico" -tome en serio, cuente con ello...- o, por el contrario, lo estime como "no digno de atención y confie, al mismo tiempo, en una buena salida. Es decir, aplica, desde una perspectiva objetiva, los criterios, adoptados por la doctrina mayoritaria, en la distinción entre dolo eventual-culpa consciente, en el juicio de adecuación sobre la relevancia del riesgo. 214 Ver infra III, 2., sobre la prueba de la relación de riesgo y, en general, sobre el juicio de imputación objetiva stricto sensu.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

334

b) RIESGOS DISTINTOS. RELACIÓN DE AUTORÍA

b.a') La llamada "concurrencia d e c u l p a s " 1. Criterios generales 1.1. La intervención de varios sujetos en la comisión de u n hecho delictivo es común a los delitos dolosos e imprudentes. No obstante, las modalidades o formas de intervención presentan, generalmente, características propias en u n a u otra forma de delincuencia. Las especificidades de la delincuencia imprudente, en relación con la autoría y participación, hace difícil la aplicación de los conceptos que, sobre estas estructuras, se desarrollan por la doctrina, pensados p a r a el delito doloso. No incluimos en este análisis los supuestos en los que la conducta de la víctima o de terceros se produce con posterioridad a la conducta del autor, que configuran problemas de imputación objetiva stríctu sensu y que, como tales, examinaremos posteriormente 215 . En la jurisprudencia española, en el plano teórico, se distingue entre codelincuencia imprudente y concurrencia de delitos o infracciones 2 1 6 . En los supuestos de codelincuencia, se apreciarán las responsabilidades de acuerdo con la normativa que regula la 215

En esos supuestos, los problemas que se plantean están en relación con la llamada "prohibición de regreso", que se estudia en el ámbito de la finalidad de protección de la norma, como criterio de imputación, ver infra III, 2.d. y e. En Alemania, en todo caso, se advierte una tendencia a no distinguir entre riesgos que concurren en el mismo momento o sucesivamente, ver por todos, JAKOBS, SAT, 7/' 1; el mismo autor, Risikokonkurrenz-Schadensverlauf und Verlaufshypothese im Strafrecht, Fest. Lackner, Berlin-New-York, 1987, pp. 61 y ss. Esto no es aceptable desde una perspectiva del desvalor de la acción, aun cuando sí lo sea desde la perspectiva del desvalor del resultado, por ello se comprende, también, su tratamiento según criterios de imputación, es decir, ex post. 216 Así, expresamente, STS 21 noviembre 1980 (A 4532); sobre el tratamiento jurisprudencial, distinto en el plano teórico y en el práctico, de la autoría y participación imprudente, ver CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales..., pp. 221-225; LuzóN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., p. 97, advierte también que la negación de la posibilidad de participación en el delito imprudente es tácita.

IMPUTACIÓN OBJETIVA

335

coparticipación, arts. 14 y 16 del CP, bien por coautoría directa, bien por fuerza o inducción, o a través de u n a cooperación principal o secundaría. En el caso de concurrencia de delitos, se determinarán las responsabilidades conforme a los criterios de la "concurrencia de culpas", instituto jurisprudencial específico de los delitos imprudentes. Pese a estas afirmaciones de principios, la práctica jurisprudencial califica siempre a todos los intervinientes como autores. La sentencia del 10 de abril de 1981 (A 1622) es u n claro ejemplo, pues pese a apreciar distintos niveles de r e s p o n s a b i l i d a d de las p e r s o n a s intervinientes, no lo traduce en distintos niveles de intervención en la ejecución 2 1 7 . La doctrina española mayoritaria acepta la posibilidad de participación en los hechos imprudentes, pero no ofrece criterios propios que permitan adaptarse a las peculiaridades de la codelincuencia imprudente 2 1 8 . 1.2. La concepción absolutamente dominante en la doctrina y jurisprudencia alemana, y en u n sector de la española 219 , 217

En el mismo sentido, STS 17 febrero 1976 (A 779) o STS 16 noviembre 1979 (A 4241). 218 Admiten la distinción entre autoría y participación, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 316; RODRÍGUEZ MOURULLO, Comentarios 1, pp. 814 y ss.; QUINTERO OLIVARES, Introducción..., p. 559; QUINTANO RIPOLLÉS, Derecho penal de la culpa..., pp. 323-335: RODRÍGUEZ DEVESA, DP, PG, 10a ed., pp.

770 y ss. Admitiendo la participación imprudente, pero considerando que no se puede castigar como tal, sino de acuerdo con la intervención de cada sujeto, COBO/VIVES, DP, PG, 2 a ed., p. 523; en u n sentido, en parte, similar, pero más restrictivo respecto a la punición, LuzóN PEÑA, RDCirc, 1984, p. 277, el mismo autor, Derecho penal de la circulación..., pp. 80 y 97, admite la participación imprudente en un delito imprudente, pero estima que no es punible por la interpretación de los art. 14 y 16 CP, que se refieren sólo a la participación dolosa; SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1987, p. 468, parece adherirse a la propuesta de LuzóN PEÑA. En contra de la admisión, CEREZO MIR, ADPCP, 1975, pp. 4 8 ' y ss.; MUÑOZ CONDE, Teoría general..., p. 243; GÓMEZ BENÍTEZ, "El dominio del hecho en la autoría", ADPCP, 1984, p. 123; ARROYO ZAPATERO, La protección penal..., pp. 207-208. 219 Ver supra n. 218, las distintas posturas doctrinales respecto a la codelincuencia imprudente y, en relación con la jurisprudencia española, supra n. 172 y 173.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

defiende el concepto unitario de autor en la imprudencia, negando la posibilidad de participación imprudente 2 2 °. Al mismo tiempo, niega la posibilidad de aplicar la teoría del dominio del hecho en la autoría imprudente 221 . Según el concepto unitario de autor, en el tipo de delito imprudente es autor quien con la infracción del deber objetivo de cuidado haya aportado u n a contribución causal al resultado 222 . Esta concepción de la autoría imprudente es coherente con la consideración de los delitos imprudentes como "delitos de infracción de u n deber" 223 . Roxin 224 , al volverse a t r á s en la 3 a ed. de su tratado sobre la autoría, respecto a la concepción de los delitos i m p r u d e n t e s como delitos de infracción de u n deber -Pflichtdelikten^, b u s c a restringir el ámbito de la autoría en los delitos imprudentes a través de criterios de imputación objetiva 225 . En frase de Gómez Benítez 226 , "la imputación al autor no se basa en criterios específicos de autoría sino que se consume en la genérica investigación de la imputación al tipo, lo que es algo muy distinto a la mera investigación de la relación de causalidad" 227 .

1.3. En este punto, creo que se pueden invertir los términos. La relación de autoría no se obtiene con arreglo a criterios de imputación, sino m á s bien al contrario, la constatación o no de la relación de autoría es útil como criterio de imputación. Dicho de otro modo, también en los delitos imprudentes es necesario probar que el hecho pertenece al sujeto en concepto de autor 228 . Como afirma Mir Puig 229 , "para que u n resultado sea imputable a u n a acción en cuanto típica es necesario, p u e s , la c o n c u r r e n c i a de los elementos de la autoría" 230 . Con ello se introduce, por u n lado, u n nuevo criterio en la imputación objetiva del resultado -imputación objetiva strictu sensu- y, por otro, u n nuevo nivel de imputación, en el sentido de la imputación del injusto típico - p r e s u puesto de i m p u t a c i ó n - 2 3 1 . No es que se utilicen los criterios de imputación de la autoría imprudente en la imputación del resultado 232 , o del injusto típico; sino que la constatación de la autoría -del carácter de autor del sujeto- es u n elemento previo, necesario para poder afirmar la existencia de imputación objetiva del resultado. La relación de autoría es requisito previo a la relación de riesgo 233 . Aun c u a n d o en esta sede no entraremos en el estudio de la autoría y participación imprudente, sí que realizaremos u n a diferenciación de casos posibles, distinguiendo entre supuestos de concurrencia de culpas y de codelincuencia.

336

220

Entre otros,

JESCHECK,

Trat. II, pp. 787 y 900;

ed., pp. 99 y 113; STRATENWERTH, SATl, 221

3 a ed., núm.

WELZEL,

Lb, 11 a

1184 y ss.

GÓMEZ BENÍTEZ, ADPCP, 1984, p.122, basado en las especiales características de la delincuencia imprudente; MiR PUIG, DP, PG, 2 a ed., pp. 315-3175, critica la teoría del dominio del hecho, precisamente, por no abarcar todos los supuestos delictivos y, entre ellos, están los delitos imprudentes. 222 JESCHECK, Trat. II, p.900. 223 En este sentido, ROXIN, Táterschaft..., I a y 2 a ed., pp. 557 y ss. 224 Táterschaft..., 3 a y 4 a eds., pp. 601 y ss. 225 a ROXIN, Táterschaft..., 4 ed., pp. 601 y ss.; GÓMEZ BENÍTEZ, ADPCP, 1984, pp. 12-123, consideran que con la utilización de criterios de imputación objetiva se obvian las críticas en el sentido de que el concepto unitario de autor supone una concepción extensiva de la autoría en la imprudencia. 226 ADPCP, 1984, p. 121. 227 LUZÓN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., pp. 93-94, considera que lo anterior responde a una visión causalista, según la cual, para la realización del tipo objetivo de un delito imprudente de resultado, basta con infringir el cuidado debido y con condicionar causalmente el resultado, sin que pueda aceptarse tampoco cuando se añade a la causación del resultado criterios de imputación.

228

337

La relación de autoría, como elemento o parte de la imputación objetiva en, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 193; el mismo autor, Adiciones II, p. 915. 229 DP, PG, 2 a ed., p. 193. 230 En sentido crítico, LUZÓN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., pp. 92-93, n. 8, que entiende preferible reservar el concepto de imputación objetiva para la imputación del resultado. 231 En este nivel, la decisión versará sobre la imputación al sujeto de un injusto típico de autoría o de participación. 232 En este sentido, ROXIN, Táterschaft..., 4 a ed., pp. 601 y ss.j GÓMEZ BENÍTEZ, ADPCP, 1984, pp. 122-123. 233 Este planteamiento permite obviar la objeción de LUZÓN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., p. 93, n. 10, y es, en parte, una argumentación similar a la que utiliza el propio LUZÓN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., pp. 85-106 (igual, RDCirc, 1984, pp. 275 y ss.), en su comentario a la sentencia de 27 de enero de 1984.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

2. Intervención plural de sujetos en el hecho imprudente: codelincuencia y concurrencia de culpas

hecho; esto será así cuando exista voluntad consciente de participar en la conducta imprudente de otro 237 , o u n acuerdo dirigido a realizar conjuntamente e s a conducta imprudente que, en ese caso, será "obra conjunta de varios sujetos" 2 3 8 . Esta "voluntad consciente", o "acuerdo", representa u n a conducta "dolosa" respecto a la participación o a la coautoría, sin que exista dolo respecto a la realización típica, y a que ésta es imprudente 239 . En los s u p u e s t o s de "participación o acuerdo imprudente" 240 , no estaremos ante u n problema de codelincuencia sino de la llamada "concurrencia de culpas" 2 4 1 . Serían s u p u e s t o s de autoría y participación accesoria, a las que se h a n de calificar como participación o coautoría imprudentes y, por tanto, incursas en el ámbito de la concurrencia de culpas y no sujetas a los principios que rigen en el nivel de la codelincuencia.

338

2.1. La relación de autoría o de participación, en s u caso, no soluciona todos los problemas que presenta la intervención plural de sujetos en el hecho imprudente. La p r u e b a de la relación de autoría o participación es, en todo caso, u n elemento esencial y necesario p a r a la imputación objetiva del resultado al autor o partícipe. Sin embargo, como a p u n t á b a mos 234 , la concurrencia de dos o m á s conductas de distintos sujetos no se soluciona, en el hecho imprudente, atendiendo exclusivamente a criterios de autoría y participación. Si bien, en algunos s u p u e s t o s , las distintas c o n d u c t a s r e ú n e n las características propias de la codelincuencia, en otros n o s encontramos con problemas que h a n de comprenderse dentro de la llamada "concurrencia de culpas" 2 3 5 . En otras palabras, no en todos los casos de intervención plural de sujetos en la producción de u n resultado puede hablarse de codelincuencia, pues no es posible entender como tal la autoría o participación accesoria 236 . Para afirmar la coautoría o participación de u n o o varios sujetos en el hecho de otro, es necesario q u e exista u n a realización colectiva del

339

2.2. La coautoría en el hecho imprudente determina la aplicación del principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones 242 . Mientras q u e la participación del sujeto en el hecho imprudente conlleva, por s u parte, la aplicación del principio de "accesoriedad limitada en la participación" 243 . La utilización de estos principios tiene especial repercusión en el hecho imprudente. Al tratar la determinación del deber

234

Ver s u p r a III, l.b.a'.l.l. 235 o r r o , JUS, 1^14, p . 7 0 9 , distingue e n t r e los s u p u e s t o s e n q u e c o n c u r r e dolo o c u l p a grave del tercero o d e la víctima, q u e excluyen la r e s p o n s a b i l i d a d del autor, de aquellos e n q u e e s t a c o n d u c t a del tercero o d e l a víctima se calificaría d e i m p r u d e n c i a leve, q u e n o t e n d r á n r e p e r c u s i ó n en la r e s p o n s a b i l i d a d del a u t o r ; análogo, BURGSTALLER, ZU den objektiven Grenzen der Fahrlássigkeitshaftung. Ósterreichen Anwaltsblatt, 1980, p p . 117 y 1 1 9 - 1 2 3 . E n c o n t r a , RUDOLPHI, JUS, 1 9 6 9 , p p . 5 5 5 - 5 5 6 ; SCHÜNEMANN, JA, 1 9 7 5 ,

p. 7 1 9 ; ROXIN, Problemas básicos..., p p . 1 9 7 - 1 9 8 , p o r e n t e n d e r q u e e s u n a forma d e aplicación del versare in re illicita, y a q u e al m i s m o r e s u l t a d o se podría llegar c o n u n a c o n d u c t a fortuita. JAKOBS, SAT, 7 / 1 , e n tiende q u e todos estos s u p u e s t o s se c o m p r e n d e n bajo el concepto de i m p u t a c i ó n y de la relación del fin d e la n o r m a , s i n distinguir e n t r e la c o n c u r r e n c i a de riesgos y la codelincuencia; ver t a m b i é n , el m i s m o autor, Fest. Lackner, p . 6 1 . 236 LuzóN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., p p . 7 8 - 7 9 , p a r e c e e n t e n d e r q u e todos los p r o b l e m a s d e c o n c u r r e n c i a d e c u l p a s p u e d e n s o l u c i o n a r s e p o r la vía de la a u t o r í a y participación.

237

E n este sentido, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p . 3 4 0 , n o a d m i t e la "participación p o r i m p r u d e n c i a " , p e r o sí la participación v o l u n t a r i a e n u n hecho imprudente. 2 3 8

MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p . 3 3 6 .

239

Si e n el interviniente c o n c u r r e "dolo" n o sólo d e participar, como a u t o r o como partícipe, sino t a m b i é n dolo, e n sentido propio, respecto a la realización típica, se podría llegar a p l a n t e a r u n s u p u e s t o d e a u t o r í a m e d i a t a dolosa, e n la q u e el i n s t r u m e n t o a c t ú a i m p r u d e n t e m e n t e . 240 E n este sentido, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p p . 3 3 6 y 3 4 0 , e n t i e n d e q u e el c o a u t o r o el partícipe t i e n e n q u e q u e r e r s e r c o a u t o r o partícipe (sea inductor, s e a cooperador), y si e s t a v o l u n t a d n o s e d a , e s t a r í a m o s a n t e lo q u e Mir llama "participación i m p r u d e n t e " , q u e n o e s v e r d a d e r a participación. 241 Q u e p o r t a n t o s e t e n d r á q u e solucionar e n á m b i t o s distintos a los d e la codelincuencia. 242 GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, Madrid, 1966, p p . 15 y s s . 2 4 3

MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p . 3 3 9 .

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

objetivo de cuidado 244 , observábamos que el contenido de éste se encuentra, también, influenciado por los factores de riesgo provenientes de otros sujetos y cognoscibles, ex ante, por el autor. Esto es así en los supuestos de concurrencia de culpas, pero no en los de codelincuencia. Los principios de imputación recíproca y de accesoriedad en la participación obligan a determinar el deber objetivo de cuidado de forma común para todos los sujetos. Estos principios, que rigen el ámbito de la autoría, se sustituyen por los de confianza y defensa 245 , que delimitan la influencia de los factores de riesgo provenientes de otros sujetos, en relación con la determinación del deber objetivo de cuidado del autor, en la "concurrencia de culpas". A contrario sensu los principios de confianza y de defensa no tienen eficacia en el ámbito de la codelincuencia imprudente. El hecho de que las conductas concurrentes no puedan ser calificadas como codelincuencia no implica que, en ellas, no se examine también la existencia de relación de autoría 246 ; ésta puede faltar, precisamente, sobre la base de la "concurrencia de culpas" 247 .

que en los delitos imprudentes sólo es factible la aplicación de la teoría de la concurrencia de culpas. Aun cuando la jurisprudencia en general 250 entiende, por el contrario, que es preciso distinguir la codelincuencia culposa y la concurrencia de delitos o infracciones 251 . Sin embargo, en la práctica jurisprudencial no se encuentra ningún supuesto en que se castigue a u n sujeto como cooperador necesario o inductor de u n hecho imprudente. La sentencia del 23 de febrero de 1978 (A489) ofrece u n claro ejemplo de lo confuso de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la coautoría imprudente. En ella, tras estimar que hay acuerdo de voluntades, fundamenta la punición sobre la base de la contribución causal, es decir, aplicando los principios de la "concurrencia de culpas". Lo mismo en la sentencia del 15 de octubre de 1978 (A3710), en relación con la participación. Según los hechos probados de esta sentencia, el procesado acepta subir a dos ocupantes en su ciclomotor, con lo cual s u s movimientos se ven dificultados y causa, por este motivo, u n accidente. El Tribunal Supremo no niega la posibilidad de cooperación imprudente, pero fundamenta la impunidad al negar la "suficiente relevancia causal" de la conducta de los "partícipes" en el resultado lesivo 252 . Al mismo tiempo, parece que basa la falta de contribución causal en el "consentimiento del conductor" 253 . Más aún, en aquellos supuestos que, de acuerdo con la propia doctrina del Tribunal Supremo, podrían ser tratados como codelincuencia, por existir acuerdo de voluntades 254 , no se siguen los criterios de ésta. Esto sucede, por ejemplo, en los comportamientos imprudentes en el ámbito de la industria y, en particular, de la

340

2 . 3 . El T r i b u n a l S u p r e m o califica c o m o c a s o s de codelincuencia culposa los supuestos en que existe u n acuerdo previo o coincidencia de voluntades p a r a la realización de la conducta, y no exige acuerdo sobre el resultado. Si no hay acuerdo previo, se tratará de u n caso de concurrencia de conductas imprudentes, es decir, tienen en común la existencia de culpas plurales que coinciden en el "acto" que desata el resultado 248 . Sin embargo, en alguna sentencia 249 , se afirma

341

244

Ver supra II, l.c.a'. Ver supra III, l.a.c'., donde se anticipó el problema de la concurrencia de culpas. 246 Ver supra III, l.b.a'.2.1. 247 LuzóN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., p. 79, al tratar toda esta problemática desde la perspectiva de la participación, llega a la conclusión de que una escasa aportación causal de la conducta imprudente al resultado, conduce a calificar al sujeto como partícipe, sin exigir ninguno de los elementos propios de la participación, en particular, la voluntad de participar en el hecho imprudente de otro. 248 STS 17 febrero 1976 (A 779); STS 16 noviembre 1979 (A 4241); STS 10 abril 1981 (A 1622). 249 STS 8 mayo 1978 (A 1901). 245

250

STS 21 noviembre 1980 (A 4532). Ver supra III, l.b.a'.l.l., sobre las declaraciones de principios y la práctica en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con esta problemática. 252 En este sentido, las críticas de LuzóN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., p. 79, a la doctrina del Tribunal Supremo, en relación con esta misma sentencia. 253 Sobre ello, ver CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales..., pp. 223 y ss. 254 Ya sea para realizar el hecho imprudente -coautoría- o para participar en el hecho imprudente de otro -participación-. 251

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

342

construcción. En ellos, existe acuerdo, en m u c h a s ocasiones, respecto a la conducta por seguir entre el arquitecto, el constructor y el encargado, pese a lo cual, el Tribunal Supremo sigue hablando de culpas concurrentes 255 . Arroyo 256 se manifiesta de acuerdo en negar la posibilidad de tratar estos supuestos como codelincuencia, por entender que se trata de supuestos de concurrencias de culpas. Existe, sin embargo, u n a línea jurisprudencial, a u n cuando muy limitada, que sí acepta la cóautoría imprudente (nunca la participación imprudente), por existir acuerdo de voluntades para realizar los actos imprudentes 257 . En u n supuesto de circulación, considera coautores al conductor y a su acompañante; el primero por conducir desatentamente y el segundo por d a r u n golpe brusco al volante 258 . En la industria, la sentencia del 20 de marzo de 1980 (Al 166) en la que el propietario permite que el oficial utilice la ayuda del aprendiz para sujetar u n tablón, el Tribunal Supremo califica a ambos como coautores 259 . 255

En este sentido, STS 30 junio 1977 (A 2967), en la que existen comportamientos de común acuerdo entre el aparejador y los técnicos; el Tribunal Supremo lo considera delito único, por codelincuencia, para pasar luego a tratarlo como culpas concurrentes. En el mismo sentido, STS 4 junio 1982 (A 3467); STS 11 junio 1982 (A 3519); STS 11 julio 1980 (A 3149); STS 22 junio 1982 (A 3573); STS 30 enero 1985 (A 381). 256 La protección penal..., pp. 207 y ss. 257 STS 23 febrero 1978 (A 489). 258 STS 15 diciembre 1978 (A 4160). En la STS de 17 de febrero de 1976 (A 779), en la que un sujeto deja conducir a otro sin carné, se sienta a su lado y le va introduciendo las marchas, el conductor pierde el control y arrolla a una niña: se los califica como coautores; la sentencia del 19 de enero de 1979 (A 122), en un supuesto de caza, en que disparan ambos al ver un conejo, sabiendo que estaba el guarda; o la STS del 22 de noviembre de 1976 (A 4866), se califica como coautores a los padres en la muerte del hijo. 259 En el mismo sentido, en supuestos de industria y construcción, STS 3 noviembre 1976 (A 4610); STS 17 enero 1977 (A 32); STS 14 febrero 1977 (A 512); STS 27 enero 1978 (A 109); STS 18 noviembre 1978 (A 3727); STS 27 marzo 1979 (A 1419); STS 24 abril 1979

IMPUTACIÓN OBJETIVA

343

En estos casos, sí se aplica el principio de imputación recíproca, fundamentando u n a responsabilidad conjunta. 2.4. Un último aspecto, específico de la intervención plural de sujetos en el delito imprudente, se deriva de la relevancia que adquiere, en n u m e r o s a s ocasiones, la conducta de la víctima 260 . A este respecto, podemos distinguir tres clases de supuestos: a) La provocación imprudente de suicidios, de autolesiones y de casos de autopuesta en peligro 261 . Roxin trata estos supuestos de acuerdo con criterios de imputación objetiva, en particular, a través del criterio del fin de protección de la norma, de modo coherente con su tratamiento, de todos los problemas de intervención plural de sujetos en el hecho imprudente, en el ámbito de la imputación objetiva 262 . Luzón Peña 263 , por el contrario, los examina de acuerdo con los principios propios de la autoría. Con este fin, distingue, por u n lado, los casos en que la conducta imprudente de la víctima podría calificarse como autoría, en este caso, de autoría mediata en la que - a u t o r mediato = víctimainstrumento = el sujeto "autor"- y, por tanto, punible. Mientras que aquellos en los que la conducta de la víctima, únicamente, cabe calificarse como de participación serán impunes, puesto que la participación es u n

(A 1685); STS 4 febrero 1980 (A 436); STS 21 marzo 1980 (A 1169); STS 5 marzo 1980 (A 1806). 260 Actualmente la victimodogmática ha adquirido un gran desarrollo en Alemania, también en el ámbito de los delitos dolosos; hasta el momento, sin embargo, la contribución a la realización típica por parte de la conducta de la víctima se examinaba, casi exclusivamente, en relación con el delito imprudente. 261 Cfr. ROXIN, Problemas básicos..., pp. 183 y ss. ' 262 ROXIN, Problemas básicos..., pp. 183-199, fundamenta la impunidad de estas conductas en consideración al fin de protección de la norma que castiga el homicidio imprudente, § 222, StGB, que no abarca, según este autor, esta clase de comportamientos. 263 Derecho penal de la circulación..., pp. 91 y ss; en el mismo sentido, SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1987, pp. 466 y ss.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

hecho atípico, como el suicido o la a u t o p u e s t a en peligro, es siempre impune por el principio de accesoriedad limitada en la participación 264 .

están en estos casos, sobre la base de las específicas características de la víctima 268 . Sin embargo, la ampliación del ámbito de responsabilidad penal del autor debería limitarse en el sentido de que ésto sólo fuera posible cuando éste pudiese, ex ante, advertir la configuración de la víctima y, con ello, su posible actuación "imprevisible" y no aplicar el principio de defensa cuando el autor no pudo conocer la "clase de víctima" a la que afectaba su conducta.

344

Este planteamiento se acerca, m á s que al tratamiento según criterios de imputación, a la esencia del problema: la existencia o no de relación de autoría entre el resultado de muerte y la conducta del sujeto, como requisito esencial para poder imputarle la realización del hecho típico. La utilización del criterio del fin de protección de la norma, en estos casos, supone u n a ampliación del ámbito de eficacia de éste, que r e d u n d a en contra de su propia utilidad 265 . b) La intervención de niños, ancianos o minusválidos psíquicos, en general, y en particular, en el ámbito del tráfico viario 2 6 6 En estos supuestos el principio de defensa se superpone al principio de confianza. La intervención de u n a de estas personas convierte, de algún modo, al autor en garante frente a las reacciones imprevisibles de estos sujetos. Ello determina u n a ampliación del deber objetivo de cuidado que se atribuye al autor, en el sentido de incluir medidas de cuidado extraordinarias con el fin de contrarrestar el peligro especial que provenga de la conducta de u n a de estas personas 267 . Conductas estas que, en cuanto imprevisibles ex ante, entrarían en el ámbito del riesgo permitido, respecto del autor, no lo 264

En España, sin embargo, se podría plantear la posibilidad de incluir estas conductas en el tipo de inducción y auxilio al suicidio, art. 409, CP, pero, en general, se niega la posibilidad de comisión imprudente de este tipo. 265 Ver infra III, 2.e. 266 Yer supra III, l.a.c'.5., estas clase de conductas, en relación con el principio de defensa y de confianza. 267 Esta injerencia de la conducta de la víctima en el ámbito de responsabilidad del autor, a través de la exigencia a éste de mayores m e d i d a s de c u i d a d o , es o p u e s t a a la eficacia q u e , p a r a la victimodogmática, tiene, en los hechos dolosos, la conducta de la víctima respecto a la del autor, en general, aminorando su responsabilidad.

345

c) La especial configuración de la delincuencia imprudente en relación con la conducta de la víctima en el ámbito del trabajo 2 6 9 El problema presenta ciertas similitudes con el que veíamos en el apartado b). En el ámbito del trabajo, el empresario, directivos o mandos intermedios responden, en posición de garante, de la conducta imprudente de la víctima. En este sector tampoco rige para el empresario y directivos el principio de confianza, respecto a la realización cuidadosa del trabajo por parte de la víctima -el trabajador-. Se invierten los términos del principio de confianza, de forma que el empresario "debe desconfiar de que el trabajador" sea prudente 270 . "En consecuencia, el cuidado que le es exigible al empresario debe ser tal que tome en c u e n t a las hipotéticas conductas imprudentes de los trabajadores. Las medidas de seguridad a adoptar y el grado de vigilancia a prestar deben tender a asegurar al trabajador frente a s u s propias imprudencias" 271 . 268

En este sentido, STS 26 enero 1982 (A 145), en la que se califica como imprudencia temeraria la conducta del autor, pese a que la víctima cruza sin paso de peatones, sobre la base de que se trataba de un niño de 8 años; igual, STS 21 junio 1979 (A 2719), en un supuesto en el que la víctima es una anciana de 74 años; en el mismo sentido, entre otras, STS 14 marzo 1980 (A 1126); STS 25 noviembre 1975 (A 4532). 269 Sobre esta problemática, ampliamente, ARROYO ZAPATERO, La protección penal..., pp. 180-183 y 201 y ss. 270 ARROYO ZAPATERO, La protección penal..., p. 182. 271 íd., p. 182.

346

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

Se advierte como, también aquí, se amplía el ámbito del deber objetivo de cuidado del autor. No obstante, es necesario limitar de algún modo el alcance de este "principio de desconfianza", en u n sentido paralelo, no igual, al que hacíamos referencia en el apartado b). No toda conducta de la víctima puede ser atribuida a la conducta del empresario o directivos. Desde esta perspectiva, la jurisprudencia trata de establecer límites a la exigencia del deber indeterminado del empresario de garantizar la seguridad de los trabajadores. El Tribunal Supremo pretende encontrar los límites según la distinta eficacia de la contribución causal de las conductas de empresario y trabajador, en lugar de hacerlo, como sería lo correcto, en la determinación del deber objetivo de cuidado del empresario 272 . En este sentido, la sentencia del 3 de noviembre de 1973 (A3807), en la que la víctima a c t ú a contra la prohibición expresa de los encargados, excluye la responsabilidad de éstos. También en la sentencia del 15 de noviembre de 1975 (A4388), en la que, según el Tribunal Supremo, la "víctima introduce riesgo y peligro en el curso causal" 273 . 3. Concurrencia de culpas y codelincuencia. Grupos de casos 3.1. Concurrencia de conducta infractora de la víctima La concurrencia, en el hecho desencadenante del resultado lesivo, de u n riesgo relevante atribuible a la conducta de la víctima puede influir en el examen de la conducta del sujeto en cuatro niveles distintos: a) determinación del deber objetivo de cuidado; b) relación de autoría; c) gravedad del injusto; d) imputación del resultado 274 .

272

En este sentido, también la crítica de ARROYO ZAPATERO, La protección penal..., p. 182. 273 Ver STS 13 noviembre 1977 (A 4332) o STS 2 octubre 1976 (A 4595). 274 El examen de este último se realizará infra III, 2.d.

IMPUTACIÓN OBJETIVA

347

a) Determinación del deber objetivo de cuidado. En aquellos supuestos en los que el riesgo creado por la víctima es cognoscible, ex ante, por el sujeto y, por tanto, comprendido en el deber subjetivo de cuidado, la conducta peligrosa de la víctima influye en la determinación del deber objetivo de cuidado del autor 275 . Las reglas generales de cuidado o "reglas técnicas" que deberá cumplir el sujeto para no infringir el deber objetivo de cuidado, comprenden, en estos casos, medidas tendentes a neutralizar el riesgo creado por la conducta de la víctima 276 . En este nivel, influyen los grupos de casos comprendidos en los apartados b) y c) que veíamos supra, 2.4. Es decir, en todos aquellos casos en que la específica cualidad o configuración de la víctima -niños, ancianos, minusválidos o disminuidos psíquicos, en u n o s casos, y trabajadores, en otrosrepercuta de forma directa en la obligación de diligencia del autor. Rige el principio de defensa de los sujetos m á s débiles de la sociedad. La jurisprudencia, en este sentido, afirma que el sujeto h a de tomar en consideración la conducta de la víctima, siempre que ésta fuese "previsible" 277 ; ampliando lo que se h a de entender por "previsible"en estos supuestos, respecto a lo que, en general, se considera previsible, es decir, en estos casos, lo "imprevisible" se convierte en "previsible" 278 . Sea lo que fuere, creo que es necesario restringir u n a ampliación ilimitada del deber objetivo de cuidado 279 , pues lo 275

Ver supra II, 2.b. Ver supra II, l.a.c'. y l.c. 277 Para el Tribunal Supremo la conducta imprudente de la víctima no exime de responsabilidad penal al autor cuando esta conducta era previsible, en este sentido STS 5 abril 1982 (A 1290); STS 5 mayo 1982 (A 2628); STS 8 octubre 1976 (A 3926); STS 6 febrero 1978 (A 379); STS 17 abril 1978 (A 1430); STS 18 noviembre 1978 (A 3727); STS 18 noviembre 1978 (A 3727); STS 10 abril 1979 (A 1631) STS 24 septiembre 1979 (A 3134); STS 15 noviembre 1980 (A 4505); STS 25 febrero 1981 (A784)... 278 Cuando se trate de conductas de niños, ancianos..., se afirma la "previsibilidad" de lo "imprevisible", en este sentido, STS 14 marzo 1980 (A 1126); STS 25 noviembre 1975 (A 4532); STS 6 febrero 1978 (A 377); STS 17 abril 1978 (A 1430); STS 26 enero 1982 (A 145). 279 Ver supra III, l.b.a',2. 276

IMPUTACIÓN OBJETIVA

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

348

contrario convierte a todos los sujetos en garantes de los riesgos creados por los demás 280 . Este límite se h a de buscar en la medida del deber subjetivo de cuidado 281 . De acuerdo con el significado y contenido que, en su momento, asignamos al deber subjetivo de cuidado, el sujeto sólo deberá tomar en consideración, aquellos riesgos que éste tenía el "deber de conocer", atendiendo al principio de exigibilidad. En estos casos, sólo se tendrán en cuenta los riesgos, procedentes de la conducta de la víctima, que eran cognoscibles -deber de conocer limitado por el principio de exigibilidad- ex ante, por el autor. b) Relación de autoría. Existen otros supuestos en los que la conducta de la víctima adquiere tal relevancia, en relación con la del sujeto, que en el examen de la relación de autoría, entre el hecho y el autor, se advierte que el "autor" es la propia víctima. Dentro de este apartado, se encuentra el grupo de casos contemplados supra, 2.4 ap. a), de "provocación imprudente de suicidios, de autolesiones y de casos de autopuesta en peligro". Entonces, advertíamos cómo la participación en el suicidio o la autopuesta en peligro era impune por tratarse de participación en u n hecho atípico. Por tanto, en estos casos, en principio, siempre que se pruebe la relación de autoría entre el hecho y la víctima, el riesgo creado por el otro sujeto quedará impune 282 . Sin embargo, de estos casos se excluyen aquellos en los que, a u n cuando la víctima se h a dado muerte por su propia mano, es posible probar la autoría mediata por parte del otro sujeto 283 . El Tribunal Supremo trata estos supuestos, al igual 280

En este sentido, JAKOBS, Fest. Lackner, p. 75, afirma que un sujeto sólo es responsable de los riesgos creados por los demás, en la medida en que, como garante, está obligado. 281 Ver supra II, 2.b., sobre el contenido del deber subjetivo de cuidado. 282 En este sentido, LUZÓN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., p. 79. 283 Sobre la posibilidad de aplicar la estructura de la autoría mediata en algunos de estos supuestos, ver LUZÓN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., pp. 100 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1987, pp. 408 y ss.

349

que los anteriores, en el nivel de la "relevancia causal". Según esta línea jurisprudencial, hay que entender que la conducta del procesado "no es causal", sobre la base de ser la conducta imprudente de la víctima, en el plano causal, "causa eficiente del resultado", es decir, u n a relación causal "desplaza" a la otra 284 . c) Gravedad del injusto. Por último, existen supuestos en los que, a u n cuando se prueba la relación de autoría entre el hecho y el agente, la conducta de la víctima crea u n riesgo también relevante para la producción del resultado, sin que este riesgo afecte el contenido del deber objetivo del autor, como sucedía en el ap. a) 285 . Se tratará, en este caso, de supuestos de autoría accesoria entre la víctima y el autor, encuadrables en la problemática estricta de la llamada "concurrencia de culpas" 286 . Cuando digo que en estos casos el riesgo creado por la víctima afecta la gravedad del injusto del autor, no quiero decir con ello que, de modo automático, la existencia de riesgo relevante de la víctima implique la disminución de la gravedad del injusto del autor, en el sentido en que lo hace la jurisprudencia penal 287 . Lo que efectivamente sucede es que, en estos casos, no 284

En este sentido, las sentencias que hablan de la "ausencia de imprudencia por ser causa eficiente de la conducta de la víctima", entre otras, ver STS 27 octubre 1978 (A 3338); STS 23 febrero 1980 (A 764); STS 8 febrero 1977 (A 327); STS 2 julio 1979 (A 2980); STS 31 mayo 1982 (A 2046); STS 2 abril 1982 (A 2066). 285 supra III, l.b.2.1, veíamos que no todos los supuestos de intervención plural de sujetos, en el hecho imprudente, pueden resolverse en el ámbito de la codelincuencia. 286 Decimos "llamada", porque realmente no es el término adecuado para expresar el problema que plantean estos supuestos. 287 La degradación de la imprudencia del autor por la culpa/concurrente de la víctima, es doctrina constante de la jurisprudencia, que sólo discrepa, en algunas sentencias, sobre la posibilidad de que ésta llegue a eximir de responsabilidad penal al autor; ver CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales..., pp. 215 y ss.; LUZÓN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., pp. 57 y ss., en sentido crítico a la argumentación del Tribunal Supremo.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

todo el peligro creado, que concurre en el desenlace lesivo, lo h a sido por el autor. Se h a n de aplicar los criterios generales de imputación - e n sentido amplio: presupuesto de imputación, relación de autoría y relación de riesgo-, examinando la conducta del autor independientemente de la de la víctima. Es u s u a l que, en muchos de estos supuestos, el juicio individualizado de la conducta del autor permita apreciar que la gravedad del riesgo creado por éste es de menor magnitud del que, a primera vista, parece que exista 288 .

terceros, sí rige, con carácter general, el principio de confianza como límite en la determinación del deber objetivo de cuidado 292 . b) Relación de autoría. Cuando la intervención en el hecho es de terceros, a s u m e u n papel esencial la delimitación de la codelincuencia respecto de la concurrencia de culpas. Para ello es necesario examinar, en primer lugar, si entre la conducta del sujeto y la de terceros se d a n los requisitos propios de la coautoría o de la participación, o no 293 . En el primer caso, se t r a t a r á n las distintas conductas concurrentes de acuerdo con las n o r m a s previstas en los arts. 14 y 16, CP 294 ; es decir, h a b r á u n hecho típico al que contribuyen distintas cond u c t a s . A diferencia de lo que sucedía en el grupo de casos examinados en 3.1.b, aquí, a u n cuando no exista relación de autoría entre el hecho y el sujeto, sí podrá examinarse su responsabilidad como partícipe (siempre que se den los requisitos de la participación). En estos casos, siempre que la conducta del tercero realice u n tipo de autoría, el principio de accesoriedad limitada en la participación posibilita el castigo, como partícipe, del "autor" 295 . No es el momento de definirse sobre la impunidad o no, de la participación en u n hecho imprudente. No obstante, es evidente que existen supuestos en los que existe u n a e s t r u c t u r a propia de la participación. Dogmáticamente, es, por tanto, lo adecuado el tratamiento de estas conductas como tipo de participación, pero es que además, a u n q u e a primera vista no lo parezca, política y criminalmente puede ser mejor aceptar la punición de la participación que considerar a todos autores, ya sea teórica y prácticamente, como sucede con los partidarios del concepto unitario de autor, o sólo en la práctica, como es el caso, por ejemplo, de

350

3.2. Concurrencia de conducta infractora de terceros Al igual que en el apartado anterior, la intervención en el hecho de u n riesgo relevante, proveniente de terceras person a s , afecta la relevancia penal de la conducta del sujeto. También, como en el apartado anterior, ello puede influir en los cuatro niveles que enumeramos. Examinaremos en este p u n to, únicamente, los tres primeros 289 . a) Determinación del deber objetivo de cuidado. Los riesgos creados por terceras personas y cognoscibles por el autor pueden influir en la determinación del deber objetivo de cuidado de éste 290 . La conducta peligrosa de terceros deberá ser tenida en c u e n t a por el autor, a través de la exigencia de alguna medida suplementaria de cuidado, en aquellos casos en que ese riesgo de terceros esté abarcado por el deber subjetivo de cuidado. Los riesgos de terceros, que son cognoscibles -deber de conocer- por el sujeto, ex ante, se considerarán en la determinación del contenido del deber objetivo de cuidado 291 . A diferencia de lo que afirmábamos supra, 3.1.a, respecto de la relevancia que se atribuía a la intervención de la víctima, en estos casos, de intervención de 288

Ver infra III, l.c. Como d e c í a m o s , respecto a la intervención de riesgos provenientes de la víctima, los s u p u e s t o s en q u e e s t o s riesgos de terceros afectan la relación de i m p u t a c i ó n se v e r á n infra III, 2. d. 290 Ver s u p r a II, l.a.c'. y l.c. 291 Ver s u p r a II, 2.b. y III, l . b . a ' . 3 . 1 . 289

292

351

E n este sentido, STS 14 febrero 1976 (A 579). Ver s u p r a III, l.b.a.2. 294 E n este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 1980 (A 4532). 295 E n los s u p u e s t o s a n t e r i o r e s , en los q u e el tercero e r a la víctima, ese m i s m o principio impedía el castigo del partícipe, por la atipicidad de la c o n d u c t a de la víctima. 293

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

352

la jurisprudencia 296 . Y, por otro lado, es cierto que, en alguno de estos supuestos, sería contrario a la política criminal exonerar de responsabilidad penal al "partícipe" 297 . En este sentido, la existencia de distintos niveles de responsabilidad entre los distintos intervinientes en las actividades industriales o de la construcción -encargados, técnicos, etc.-, j u n t o al acuerdo en la infracción de la norma de cuidado que les incumbe a todos: no cumplir determinada medida de cuidado exigida en la actividad de que se trate parece que se debería de traducir en distintos niveles de participación en la ejecución. Por el contrario, en aquellos supuestos en los que, por faltar el acuerdo entre ellos, las conductas de los distintos intervinientes no estén en relación de coautoría o participación, será necesaria la p r u e b a de la relación de autoría en cada u n o de ellos. Si falta la relación de autoría, la conducta será impune, pues no será posible calificarla de participación (porque falta la voluntad de realizar el hecho imprudente del otro). Son innumerables las sentencias en el ámbito del tráfico, en las que u n sujeto conduce desatento y el otro a excesiva velocidad, o u n o se salta u n stop y el otro va sin luces, etc., en las que no es pensable u n a estructura de codelincuencia 298 . 296

En este sentido, LuzóN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., p. 80, que acepta, desde una perspectiva dogmática, la calificación de estos hechos como participación, negando, desde un punto de vista de política criminal y de Derecho positivo, su punición, critica a la doctrina que, negando la posibilidad de participación en el delito imprudente, castiga la mera participación como autoría. 297 En este sentido, la jurisprudencia considera autor al sujeto cuya conducta entiende que es "simplemente favorecedora o coadyuvante en la producción del resultado", STS 27 febrero 1976 (A 870); STS 4 marzo 1976 (A 974); STS 6 octubre 1980 (A 3661); STS 4 noviembre 1980 (A 4400); STS 5 diciembre 1980 (A 4779); STS 25 mayo 1982 (A 2701)... 298 En este sentido, por ejemplo, la STS 25 octubre 1976 (A 4244), en la que una moto gira sin avisar y un coche con el conductor desatento y a excesiva velocidad choca con ella; o la STS 20 diciembre 1977 (A 4220), en la que un coche está en la mitad de la calzada para girar y una moto a excesiva velocidad lo embiste; igual, STS 30 abril 1979 (A 1698); STS 16 junio 1979 (A 2565); STS 9 marzo 1980 (A 948); STS 25 abril 1980 (A 1479) e innumerables más.

IMPUTACIÓN OBJETIVA

353

c) Gravedad del injusto. En estos últimos supuestos, a los que también hacíamos referencia en el apartado anterior, intervienen diversos sujetos activos en los hechos que desembocan en el desenlace lesivo y no cabe apreciar codelincuencia. En estos casos, la jurisprudencia habla, igualmente 299 de "degradación de la imprudencia por culpa concurrente de tercero" 300 . Las culpas de los distintos sujetos no pueden tener eficacia entre sí, pues ello supone la aplicación, en la práctica, de la doctrina civil de la "compensación de culpas" 301 . Lo realmente acaecido es que, del riesgo total desencadenante del resultado, sólo u n a parte es atribuible al autor. Únicamente es esta cantidad de riesgo que se le puede imp u t a r la que fundamenta la gravedad del injusto de éste. En consecuencia, la gravedad del injusto es menor de lo que "aparentemente" cabía apreciar 302 , con u n claro paralelismo con lo que afirmábamos en este mismo grupo de casos, respecto a la intervención de la víctima 303 . b.b') Criterios de delimitación de la relación de autoría. "Dominabilidad'' 1. En esta sede, no es posible emprender el estudio de u n problema de la envergadura de la autoría en el delito imprudente. No obstante, partiendo de la teoría de la pertenencia del hecho 304 , propondremos posibles criterios que permitan determinar cuándo se entiende que u n hecho imprudente "pertenece" a u n sujeto. Es decir, criterios para determinar la 299 Ver supra 3.1.a, en el mismo grupo de casos en relación con la culpa concurrente de la victima. 300 STS 24 noviembre 1975 (A 4507); STS 30 enero 1976 (A 240); STS 27 septiembre 1976 (A 3681); STS 25 octubre 1976 (A 4244); STS 28 noviembre 1977 (A 4433); STS 20 diciembre 1977 (A 4920); STS 25 septiembre 1978 (A 2909); STS 22 diciembre 1976 (A 4333);/STS 30 abril 1979 (A 1658) STS 25 abril 1980 (A 1475); STS 14 octubre 1981 9A 3640); STS 20 diciembre 1982 (A 7746).... 301 Ver supra III, l.a.c'.7. 302 Ver infra III, l.c. 303 Supra 3.l.c. 304 En este sentido, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., pp. 331 y ss.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

354

existencia de relación de autoría entre u n hecho y su autor, aspecto necesario, en relación con este trabajo, por la relevancia que ello tiene en los supuestos de intervención plural de sujetos, tal como vimos en el apartado anterior. Según la teoría de la pertenencia del hecho, "es autor todo aquel que realiza el hecho en condiciones tales que puede imputársele como suyo" 305 . Este planteamiento es coherente con la comprensión de la relación de autoría como elemento necesario para poder pasar al examen de la imputación objetiva del resultado 306 . 2. El principio de "controlabilidad" o "dominabilidad" -Steuerbarkeit- 307 es barajado, por la doctrina alemana, indistintamente, como criterio de imputación y como criterio de autoría. Otto 308 lo estudia en relación con la autoría en el delito imprudente. El criterio de la Steuerbarkeit se h a de entender como posibililidad para el sujeto de evitar que el resultado se produzca. A quien no está en situación de impedir u n resultado no le es atribuible este resultado en concepto de autor 309 . La evitabilidad es, por lo tanto, u n elemento necesario de la Steuerbarkeit Kahrs 310 define el principio de evitabilidad-Vermeidbarkeitsprinzip- como "no evitación del resultado cuando el sujeto lo podía evitar y estaba obligado a ello" 311 . 3 0 5

306

MIR PUIG, DP, PG,

2 a ed.,

p.

331.

Ver s u p r a III, l.b.a'.1.2. 307 LUZÓN PEÑA, en la t r a d u c c i ó n de los Problemas básicos de Derecho penal de Roxin, p . 188, n. 2 5 , t r a d u c e el t é r m i n o Steuerbarkeit, por la expresión de "posibilidad de control". 308 OTTO, JUS, 1974, p. 7 0 5 ; el m i s m o a u t o r , Fest. Maurach, p . 100, h a b l a de Steuerbarkeit, en relación con la prohibición de regreso. 309 En Alemania, al m a n t e n e r el concepto u n i t a r i o de a u t o r en la i m p r u d e n c i a , si falta la relación de a u t o r í a , se excluye y a la i m p u t a c i ó n . 310 Das Vermeidbarkeitsprinzip..., p. 4 1 . 311 KAHRS, Das Vermeidbarkeitprinzip..., p . 4 1 , e n t i e n d e el "principio de evitación" como criterio u n i t a r i o de i m p u t a c i ó n p a r a la comisión y la omisión. HARDWIG, Die Zurechnung..., p p . 1 5 4 - 1 5 5 , por s u p a r t e , establece c o m o c r i t e r i o d e i m p u t a c i ó n , e n l o s s u p u e s t o s c o m i s i v o s , el Vermeidspflicht, m i e n t r a s que en los omisivos, el equivalente sería el Abwendungspflicht. P a r a SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p . 3 2 9 , n. 4 1 , el primero tiene u n sentido general y el s e g u n d o especial, y a q u e a m b o s t é r m i n o s significan "prevenir" o "evitar".

IMPUTACIÓN OBJETIVA

355

3. El principio de "dominabilidad" es u n límite tanto de hecho como normativo: a) "Dominabilidad"como límite fáctico: se supone que termina la "dominabilidad" de u n acontecimiento respecto de u n a persona en el momento en que acaban las posibilidades de éste de influir, a través de su conducta, en el curso de los acontecimientos. b) "Dominabilidad" como límite normativo: que conecta con el principio legal de responsabilidad personal del autor. En el hecho doloso, la existencia de dolo actúa como límite normativo, desde la perspectiva de la autoría. Cuando no concurre dolo, será el principio de evitabilidad, el que lo sustituya. "Evitabilidad" entendida en sentido normativo, es decir, no es suficiente la posibilidad objetiva de evitar, sino que además h a de concurrir la obligación de evitar 312 , con u n significado paralelo al que, en su momento, atribuimos a la "cognoscibilidad". 4. En la misma dirección que el principio de la Steuerbarkeit, se encuentra el principio de la objektive Bezweckbarkeit -"alcanzabilidad objetiva"- 3 1 3 . Roxin concibe y desarrolla este criterio como principio regulativo no normativo 314 , en relación con la imputación objetiva. Desde esta perspectiva, la objektive Bezweckbarkeit permite p a s a r de lo "socialmente posible" a lo "humanamente posi312

OTTO, Grundkurs, 2 a ed., p . 1 7 1 , lo utiliza como criterio de imp u t a c i ó n objetiva. 313 GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., p. 3 6 , lo t r a d u c e por "objetiva finalidad"; LUZÓN PEÑA, t r a d . d e los Problemas básicos de Derecho..., p . 142, por "posibilidad objetiva de pretender". E s t a ú l t i m a t r a ducción se a c e r c a m á s al concepto de Bezweckbarkeit, de a c u e r d o con el significado q u e é s t a tiene en la o b r a de ROXIN. 314 ROXIN, Schuld und Verantwortlichkeit ais Strqfrechtliche. Fest. Henkel, Berlín-New York, 1974, p . 173, lo s i t ú a j u n t o a la no-exigibilidad. b e n t r o del concepto de acción, Arthur KAUFMANN, Fest. Mayer, p. 115 y MAIHOFER, Fest. Eb. Schmidt, p. 179; el m i s m o autor, ZStWlO, 1958, p . 169, d a n a la objektive Bezweckbarkeit, u n contenido ontológico p a r a VVQJ.SJ: u n a frontera e n t r e peligro de lesión a d e c u a d o y riesgo general de la vida; desde u n a perspectiva c a u s a l , Oehler, Fest. Eb. Schmidt, p. 236, concibe la objektive Bezweckbarkeit, como límite a la teoría de la condición.

356

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

ble". Sólo son penalmente relevantes las "acciones h u m a n a s " y, por tanto, únicamente pueden atribuírsele al sujeto aquellos riesgos que puede controlar y que advierte como suyos 315 . De acuerdo con el principio de objektive Bezweckbarkeit, sólo se puede imputar el resultado a u n sujeto, en concepto de autor, cuando tiene el dominio sobre el riesgo. Existe dominio del riesgo c u a n d o , s o b r e la b a s e de la objektive Bezweckbarkeit, podía haber evitado el resultado como consecuencia del control objetivamente posible sobre el hecho 316 . Los criterios de la Steurbarkeit y la objektive Bezweckbarkeit conducen al mismo punto: la "evitabilidad", como consecuencia del dominio objetivo sobre el riesgo. La "evitabilidad", tantas veces considerada como criterio de imputación en el delito imprudente, encuentra el lugar sistemático adecuado, dentro del juicio de imputación, no en la relación de riesgo - i m p u t a ción objetiva en sentido estricto-, sino en la relación de autoría 317 . La evitabilidad, como tentativa de solución de los casos de conductas alternativas adecuadas a Derecho, tiene u n contenido distinto, es u n a evitabilidad exposty no ex ante, como la que aquí se considera 318 . 5. Un riesgo que el sujeto no tenga posibilidad objetiva de evitar, no le será atribuible en concepto de autor. Si además, no existe relación de participación con el hecho imprudente del autor, ¿tiene algún sentido hablar de participación accesoria en 315 WOLTER, GA, 1977, p. 273; ROXIN, Fest. Henkel, p. 191, afirman que este criterio permite limitar, como riesgos atribuibles al sujeto, únicamente aquellos que están en condiciones de interiorizar a largo plazo las normas jurídicas, ejercitar la confianza en el Derecho y conseguir la finalidad de prevención general; en sentido similar, FRISCH, R, Das Fahrlássigkeitsdelikt..., p. 94. 316 Muy similar es la concepción de MAURACH/GÓSSEL, SAT, 2 a ed., pp. 84 y 194, de la autoría imprudente como "dominio fáctico objetivo del hecho"; en el mismo sentido, LuzóN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., pp. 95 y 102; SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1987, p. 469. 317 Que la evitabilidad se haya estudiado como criterio de imputación en el delito imprudente, se entiende mejor cuando se advierte que lo que realmente prueba es la relación de autoría, mientras que, en el delito doloso, no es necesario este criterio para probarla; ver supra III, l.b.b'.3.b., sobre la "dominabilidad" como límite normativo. 318 Ver infra III, 2.b.

IMPUTACIÓN OBJETIVA

357

el hecho imprudente de otro? La respuesta h a de ser negativa, lo cual determina excluir la responsabilidad penal del sujeto 319 . Si, por el contrario, existe relación de participación, el problema se plantea en el sentido de la posibilidad o no de punición de la participación en u n hecho imprudente 320 . En el supuesto de que se pruebe la relación de autoría respecto de varios sujetos, en el sentido de que cada u n o de ellos tenía "la posibilidad objetiva de controlar el riesgo total", la solución h a b r á que buscarla en u n a graduación de la gravedad del injusto imprudente 321 . Lo mismo es aplicable cuando, probada la relación de autoría del sujeto, existe u n riesgo concurrente de la víctima o u n alto grado de u n riesgo permitido (actividad muy peligrosa de utilidad social).

c) GRADOS DE IMPRUDENCIA: DISTINTA GRAVEDAD DEL INJUSTO

1. En el delito doloso, la gravedad del injusto depende del tipo de bien jurídico al cual afecte y, sobre todo, de la forma en que se pone en peligro ese bien jurídico - d e la modalidad del a t a q u e - 322 . El distinto contenido del injusto en el homicidio y en el asesinato no se fundamenta en el bien jurídico protegido en estos tipos, que es común a ambos: la vida hum a n a independiente, sino en la modalidad de la conducta. Afectando el mismo bien jurídico, el injusto del asesinato tiene mayor gravedad que el del homicidio en función de la forma 319

LuzóN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., p. 95, distingue la participación objetiva, cuando no existe relación de participación, de los supuestos en que también hay participación subjetiva, es decir, hay relación de participación, como participación en un hecho imprudente, en sentido estricto. Sin embargo, LuzóN PEÑA se refiere a la "participación imprudente", en el sentido que vimos supra n. 296, y que decíamos que no cabe hablar de "participación imprudente" sino de "participación voluntaria" -relación de participación-, en un hecho imprudente, en este sentido, ver MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 340. 320

Ver supra III, l.b.a'.l. Cfr. JAKOBS, Fest. Lackner, pp. 57 y ss. 322 BUSTOS RAMÍREZ, DP, PE, p. 27, pone de relieve, precisamente, en relación con el asesinato, que el bien jurídico sólo sirve para fundamentar el núcleo básico de los tipos. 321

358

IMPUTACIÓN OBJETIVA

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

en que se realiza el ataque al bien jurídico. En el delito imprudente, la gravedad del injusto dependerá, a s u vez, de la clase de bien jurídico amenazado y de la gravedad de la infracción del deber objetivo y subjetivo de cuidado 3 2 3 . La infracción del deber objetivo de cuidado será mayor cuanto mayor sea el riesgo creado por esa infracción. Las medidas de cuidado, que integran el deber objetivo de cuidado, se dirigen, precisamente, a evitar riesgos relevantes de lesión. Cuanto mayor sea el n ú mero de medidas de cuidado no atendidas por el autor, mayor gravedad alcanza la infracción del deber objetivo de cuidado y, en consecuencia, el riesgo creado, con independencia de cuál sea el resultado lesivo efectivamente producido. La medida de la pena tendrá que atender, en primer lugar, a la gravedad de la infracción y, luego, a la magnitud del resultado. No es lo mismo la gravedad de la infracción del sujeto que, por ir desatento, alcanza por detrás a u n vehículo que h a frenado de forma brusca, de la de aquel que p a s a u n semáforo en rojo a toda velocidad, en u n cruce de carreteras. El riesgo creado, por u n o y otro tiene u n a magnitud totalmente distinta, pese a que, en ambos casos, pueden estar amenazados los mismos bienes jurídicos. En el caso de que se afirme en ambos la relación de autoría, y de riesgo, es necesario arbitrar u n a medida que refleje la distinta gravedad del injusto en u n o y en otro caso, a u n cuando el resultado lesivo efectivamente producido sea idéntico. 2. Decíamos, s u p r a III, l.b.a', que la menor gravedad del injusto coincide, en muchos casos, con la existencia de otros riesgos, también relevantes, que concurrían en el mismo momento 324 . Coincide quiere expresar que, en ocasiones, se produce esta circunstancia o que puede producirse. No puede aceptarse hablar de u n a correlación entre los distintos riesgos, 323

E n este sentido, LUZÓN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., p . 80, m a t i z a n d o , como h e m o s h e c h o t a m b i é n e n e s t a sede, q u e sólo e n el caso de q u e exista relación d e a u t o r í a . 324 La existencia de riesgos posteriores c o n e c t a con el criterio de la prohibición de regreso, y, e n todo caso, se t r a t a d e u n p r o b l e m a q u e afecta, exclusivamente, la i m p u t a c i ó n del r e s u l t a d o , e s decir, la p r u e b a de la relación de riesgo, ver s u p r a III, l.b.a'. 1.1., e n particular, n . 2 1 5 .

359

de modo que la existencia de otros riesgos "degrade" la del autor, tal como entiende esta situación la jurisprudencia del Tribunal Supremo 3 2 5 . La sentencia del 27 de febrero de 1976 (A870) es u n claro exponente de esta línea jurisprudencial, en ella se valoran las conductas concurrentes de la siguiente forma 3 2 6 : a) individualización de las conductas concurrentes en el resultado lesivo, determinando cada contenido: omisión, imprevisiones, riesgos, previsibilidad y evitabilidad; b) valoración judicial de cada u n a en orden a la producción del resultado; c) elevarlas al plano comparativo, para examinar el grado de eficacia: igualdad, preponderancia o inferioridad. 3. Sobre la base del punto c), el Tribunal Supremo excluye la relación causal, degrada la imprudencia del autor o considera irrelevante la conducta del tercero o de la víctima. Estos criterios, al menos en s u forma, no son aceptables. Como vimos 327 , la solución había que buscarla, indistintamente en tres niveles: 1) de la determinación del deber objetivo de cuidado; 2) de la autoría; o 3) de la gravedad del injusto -grado de imprudencia-. Según las circunstancias que se den en el caso concreto, la solución estará en u n o u otro de estos niveles. La propuesta jurisprudencial descrita en los apartados a) y b), p a r a la valoración de las conductas, viene a coincidir con el primer juicio de imputación, en el que el juez valoraba la conducta del sujeto, según la cantidad y cualidad del riesgo a ella atribuible 3 2 8 , y, como tal, son correctos, pero para la jurisprudencia estos aspectos no son relevantes respecto a los riesgos concurrentes.

325

Ver s u p r a III, l.b.a'.3.1.c. y 3.2.C.

3 2 6

Cfr. CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales...,

pp. 215 y ss,

con n u m e r o s a s s e n t e n c i a s de e s t a clase; ver t a m b i é n , LUZÓN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., p p . 7 6 y s s . y 57 y s s . ; e n la reciente s e n t e n c i a del 8 d e j u n i o de 1 9 8 5 (A 2976), se sigue i g u a l m e n t e este criterio d e la degradación de c u l p a s . 327 Ver s u p r a III, l.b.a'.3. 328 v e r s u p r a III, l.a.b'.

360

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

De no intervenir conductas de terceros o de la víctima, los criterios de la jurisprudencia penal, p a r a la determinación del grado de imprudencia, se limitan, generalmente, a los expuestos en los apartados a) y b). En ocasiones, sin embargo, el Tribunal Supremo califica según u n o u otro grado de imprudencia de acuerdo con criterios psicológico-subjetivos que pueden verse como simples presunciones de la gravedad del injusto. Entre ellos están: la equiparación de culpa consciente a imprudencia temeraria 329 ; la mayor gravedad de la imprudencia, como consecuencia de la clase de actividad o de la personalidad del autor 330 ; o la aplicación ilimitada del principio de defensa 331 .

damenta la imprudencia temeraria se hace en relación con el "poder saber" o "poder prever", es decir, con el elemento s u b jetivo, que aquí llamamos "deber subjetivo de cuidado" 336 . La sentencia del 24 de octubre de 1985 (A5051) refleja la utilización del doble examen objetivo-subjetivo, para determinar el grado de imprudencia: "su diferenciación viene supeditada al quantum de cautela y diligencias dejadas de observar [...], por lo que su calificación y matización en la praxis judicial viene determinada por la relevancia y trascendencia del deber de previsión o 'poder saber' omitido, en directa relación con el deber de cuidado o 'poder evitar' infringido [...]".

4. Hecho excepción de estos criterios, residuos de u n Derecho penal de autor, la doctrina mayoritaria del Tribunal Supremo determina el grado de imprudencia en atención a la gravedad de la infracción del deber objetivo de cuidado. La infracción del deber objetivo de cuidado merecerá la calificación de imprudencia temeraria siempre que se infrinjan elementales deberes exigibles a la persona cuidadosa 332 ; en casos de "desobediencia a norma general de la convivencia h u mana" 333 ; ante "la omisión de deberes de cuidado elementales" 334 ; o por "manifiesta inhibición del primario deber objetivo de cuidado" 335 . El planteamiento anterior podría dejar entrever que la gravedad del injusto imprudente se concreta, exclusivamente, a partir de la gravedad de la infracción del deber objetivo de cuidado y esto es cierto, pero sólo en parte. Decimos "sólo en parte" porque la determinación del elemento objetivo que fun-

Lo cual equivale a decir que el "poder saber" -aspecto subjetivo que aquí denominaríamos "cognosciblidad"- condiciona la intensidad de la infracción del deber objetivo de cuidado. En la resolución de casos se advierte la interrelación existente entre deber objetivo y subjetivo de cuidado. El Tribunal Supremo, desde planteamientos diferentes, llega a la misma conclusión que alcanzábamos al examinar el deber subjetivo de cuidado: el contenido de éste, como "deber conocer", la ubicación sistemática en el injusto, sobre la b a s e de su interrelación con el deber objetivo de cuidado y su influencia en la determinación de éste 337 .

329

Ver supra II, 2.b.b\ 330 Con el mismo significado que tenía respecto a la distinción entre dolo eventual y culpa consciente, ver supra II, 2.c.b'. 331 Ver supra III, l.a.c'.5. 332 Sentencia del 27 de marzo de 1982 (A 2030) o STS del 25 de marzo de 1982 (A 2019). 333 Sentencia del 25 marzo de 1981 (A 1221). 334 Sentencia del 7 de marzo de 1981 (A 1091). 335 Sentencia del 26 de junio de 1981 (A 2798 ); en sentidos similares, ver otras sentencias en CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales..., pp. 179 y ss.

361

5. En la calificación de u n a conducta como imprudencia temeraria, ocupa u n lugar secundario la infracción o no de reglamentos por el autor 338 . Bien distinta es la situación fren336 En este sentido, entre otras muchas, STS 20 diciembre 1982 (A 7745), STS 14 octubre 1980 (A 3352); STS 7 marzo 1980 (A 1028); STS 24 noviembre 1979 (A 4398); STS 2 abril 1978 (A 1846); STS 30 junio 1976 (A 3177); STS ó abril 1976 (A 1563). 337 Ver supra II, 2.b. 338 En este sentido, la doctrina unánime del Tribunal Supremo mantiene "que se infrinjan reglamentos no excluye la apreciación de la imprudencia temeraria sino que puede fundamentarla", entre otras, STS 6 de marzo de 1981 (A 1081); STS 28 enero 1981 (A 257); STS 8 noviembre 1975 (A 4117); STS 4 febrero 1976 (A 335); STS 16 octubre 1976 (A 4146); STS 3 febrero 1978 (A 330), STS 5 febrero 1980 (A 437); STS 7 julio 1980 (A 3133)...

362

IMPUTACIÓN OBJETIVA

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

te al segundo grado de imprudencia, previsto en el art. 565, 2 o , CP: la "imprudencia simple con infracción de reglamentos". En su momento 339 , dijimos que la infracción de reglamentos -"reglas técnicas"- tenía u n carácter meramente "indiciarlo", respecto a la infracción del deber objetivo de cuidado, pero que no siempre la fundamentaba. La actual regulación del segundo grado de imprudencia conduce a desvirtuar la verdadera relevancia que la infracción de reglamentos extrapenales puede tener en el ámbito penal 3 4 °- 3 4 1 . Para la jurisprudencia penal, lo determinante en la imprudencia simple antirreglamentaria es la infracción de reglamentos, que supone u n plus de culpabilidad o de antijuricidad, según las distintas corrientes doctrinales al respecto. En general, el Tribunal Supremo entiende que este grado de imprudencia se configura a partir de la imprudencia simple o culpa leve, que se singulariza por la conculcación de preceptos de índole o rango reglamentarios 341a . 339

Ver supra II, l.a.c'. 1. y 2. Por ello, una mejor comprensión del injusto imprudente, en general, y, en particular, en relación con el planteamiento que sobre éste se formula en este trabajo, sería muy conveniente la supresión de esta modalidad de imprudencia. 341 Sin embargo, el último anteproyecto de Ley orgánica de actualización del Código Penal, presentado por el Ministerio de Justicia, como consecuencia de la exposición elevada al Gobierno por la sala segunda del Tribunal Supremo de fecha 30 de noviembre de 1987, y aprobado por el Congreso de los Diputados, en fecha de 16 de marzo de 1989, no sólo no suprime la figura de la imprudencia simple antirreglamentaria del art. 565, sino que en el art. 583 bis, que sustituye el antiguo 583 3 o , se prevé que, en la falta de lesiones imprudentes, la pena dependa de la infracción o no de reglamentos por el autor. Art. 583 bis: "Los que por simple imprudencia o negligencia causaren un mal en las personas que de mediar malicia constituiría delito, serán castigados con la pena de arresto menor y multa de 10.000 a 30.000 pesetas, siempre que concurriere infracción de reglamentos, y con la de multa de 5000 a 30.000 pesetas en otro caso". Según la Exposición de Motivos con ello se pretende evitar que la infracción o no de reglamentos determine la calificación de una conducta como delito del art. 565 en lugar de como falta. Creo, sin embargo, que con ello, sólo se hará que se compliquen más las cosas, porque el problema de fondo estriba en evitar que una infracción de reglamentos administrativos determine de forma inmediata la calificación penal. Este problema no sólo no se evita, sino que se agudiza a la vista de esta propuesta legislativa. 34la P o r todas, sentencia del 31 de mayo de 1982 (A 2738). 340

363

En definitiva, u n a conducta se califica como imprudencia simple antirreglamentaria cuando concurre, j u n t o a u n a negligencia no cualificada, la infracción de n o r m a s regladas 342 . La infracción de reglamentos extrapenales transforma u n a falta del art. 586, CP, en u n delito, art. 565, 2 o , CP 343 . Esta situación legal h a sido modificada de lege ferenda tanto en el proyecto del CP de 1980 como en el anteproyecto del CP de 1983. En ambos proyectos, se prescinde de la infracción de reglamentos, distinguiéndose, únicamente, entre imprudencia grave o leve, y es la imprudencia grave u n a forma equivalente a la actual imprudencia temeraria 344 . De lege lata, la solución h a sido a p u n t a d a por la jurisprudencia 345 , exigiendo que "la infracción de reglamentos tenga incidencia en la causación del accidente", y por la doctrina 346 , en el sentido de que sólo se tendrá en c u e n t a la infracción de aquellos reglamentos que tuviesen por finalidad evitar u n resultado de esa clase, lo que supone u n a diferente aplicación del criterio de imputación, del fin protección de la n o r m a infringida 347 . 6. La calificación de u n a conducta como imprudencia simple, que constituirá u n a falta prevista en los arts. 586, 3 o , y 600, CP, en relación con el tipo de la parte especial que realice la conducta, surge como consecuencia de la poca gravedad del resultado, en relación con los elementos normativos y / o psi342

Entre otras, ver STS 4 febrero 1980 (A 436); STS 5 febrero 1980 (A 442); STS 20 marzo 1980 (A 1163); STS 14 mayo 1980 (A 1947); STS 30 diciembre 1980 (A 5071); STS 27 enero 1981 (A 247). 343 En este sentido, las críticas de LuzóN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., pp. 60 y ss. Éstas son las críticas que pretende obviar la reforma del Código a que hacíamos referencia supra n. 341. 344 En Alemania, el equivalente de la imprudencia leve es la Leichtfertigkeit, que recibe un tratamiento diferenciado respecto a la imprudencia temeraria. ' 345 STS 31 marzo 1982 (A 2046); STS 18 octubre 1982 (A 5652); STS 19 diciembre 1981 (A 5096). 346 LuzóN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., p. 67; CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales..., pp. 197-198. 347 En sentido similar, STS 17 diciembre 1980 (A 4946); STS 9 mayo 1977 (A 2207); STS 13 febrero 1976 (A 424).

364

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

cológicos, o a través de la aplicación de la doctrina de la concurrencia de culpas. La mayor o la menor gravedad del resultado, a priori, no tiene u n a importancia decisiva en la calificación de la imprudencia, pero existe el límite legal de los arts. 586, 3 o , y 600, CP. En referencia directa a la regulación de los delitos dolosos, en aquellos casos en los que la lesión del bien jurídico no constituya delito, sino falta contra las personas o contra las cosas, se aplicarán los arts. 586, 3 o , y 600, CP, respectivamente, en lugar del art. 565; y estaremos, por tanto, ante u n a imprudencia simple 348 . Los criterios de la j u r i s p r u d e n c i a penal, en relación con la calificación de u n o s hechos como imprudencia simple, son arbitrarios y contrarios a los fundamentos de la responsabilidad penal, en general, y a la imprudente, en particular. Esta crítica se evidencia, por ejemplo, frente a los s u p u e s t o s en que se califican, como imprudencia simple, c o n d u c t a s en las que falta la previsibilidad, ex ante, del resultado 349 ; o en aquellos otros en los que se afirma la existencia de responsabilidad penal, "cuando la relación causal es adecuada, pero no esencial" 350 ; o la calificación como imprudencia simple de u n o s hechos de los que se afirma que existe u n a "lejana relación con el resultado" 351 . Las m i s m a s críticas pueden ser dirigidas a la afirmación de existencia de responsabilidad penal en los s u p u e s t o s en los que falta la posibilidad de evitar el resultado -falta la relación a u t o r í a - 352 ; críticas que alcanzan su mayor justificación c u a n d o el Tribunal Supremo llega a afirmar que, en la imprudencia simple, "se t r a t a de u n a infracción de carácter formal o de tendencia" 353 . También, en m u c h a s ocasiones, se llega a la calificación de u n o s hechos como imprudencia simple sobre la base de la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la "concurrencia de

culpas": "la degradación por culpa concurrente de la víctima o de u n tercero" 354 . La exigencia inexcusable de que, para la calificación de u n o s hechos como imprudencia simple, concurran todos los elementos integrantes del hecho imprudente, reconocida por la propia jurisprudencia 355 , queda desmentida por la práctica jurisprudencial, a la vista de los distintos criterios seguidos, tal como hemos apuntado.

348 349 350 351 352 353

STS 28 enero Sentencia del Sentencia del Sentencia del Sentencia del Sentencia del

1977 (A 185); STS 25 octubre 1980 (A 4554). 5 de abril de 1979 (A 1617). 19 noviembre 1976 (A 4863). 5 de abril de 1975 (A 1617). 4 de junio de 1980 (A 2509). 2 de noviembre de 1981 (A4280).

d)

365

CONCLUSIONES

1. La constatación de u n riesgo típicamente relevante en la conducta del sujeto constituye el presupuesto de imputación y se prueba a través de lo que denominaremos primer juicio de atribución. Este juicio se realiza ex ante y tiene carácter valorativo y teleológico, es realmente u n juicio sobre el injusto típico. En este juicio, son de utilidad distintos principios regulativos que a c t ú a n como criterios de interpretación del tipo. Los m á s importantes son el de adecuación social y, sobre todo, el del riesgo permitido, del que es subclase el principio de confianza y el de insignificancia. 2. La adecuación social se h a utilizado, indistintamente, por la doctrina, en el juicio sobre la cualidad del riesgo y en el juicio de imputación del resultado. La teoría de la causalidad adecuada servía en la determinación del cuidado objetivo a través de la exigencia de previsibilidad objetiva de la realización típica. En el tratamiento doctrinal de la adecuación social, se advierte la existencia de dos momentos -ex ante y ex post-\ el juicio de adecuación de la conducta y el juicio sobre la adecuación de esa conducta en relación con la causación del resultado, que no se distinguen suficientemente. La posibilidad de limitar el tipo, por medio del principio regulativo de la adecuación social, se fundamenta en el hecho de que los bienes jurídico-penales no se protegen en absoluto, sino en 354

Ver las críticas de LUZÓN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., pp. 56 y ss. y supra III, l.b.a'. 355 Sentencia del 2 de febrero 1978 (A 326).

366

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

367

relación con las obligaciones sociales, según las necesidades del conjunto de la vida social. Del mismo modo, en estos ámbitos, puede jugar u n papel el principio de insignificancia, siempre que el riesgo creado sea mínimo.

el riesgo permitido ofrece su aspecto negativa, se trata de reducirlo al máximo, adoptando el mayor n ú m e r o posible de medidas de cuidado; en el juicio de atribución, su aspecto positivo: al excluir de éste el riesgo permitido.

3. El deporte y, en particular, las lesiones deportivas, son u n ámbito representativo de la aplicación de este criterio, como restrictivo del tipo de lesiones, tanto en s u s modalidades dolosas como imprudentes. En los sectores de actividad no reglamentados, no existe base jurídica para delimitar el ámbito del riesgo permitido. En ellos, será, por tanto, necesario recurrir a lo "socialmente adecuado", entendiendo como tal "lo u s u a l en ese tipo de actividad". La adecuación social, como principio general de interpretación tendrá carácter normativo y encuentra su límite máximo en el instituto del riesgo permitido.

6. El principio de confianza sirve, también, en los dos momentos. En el momento de determinación del deber de cuidado: como criterio de selección de las conductas de riesgo de terceros o de la víctima, que deben abarcarse o no, por el deber de objetivo de cuidado del autor; mientras que en el juicio de atribución permite delimitar, de entre los riesgos existentes, aquellos atribuibles al autor. En el tráfico viario, en el supuesto de intervención de conductas de ancianos, niños o minusválidos -físicos o psíquicos-, se invierte el principio de confianza y rige el principio de defensa de los miembros m á s débiles de la sociedad.

4. El riesgo permitido se concibe como criterio p a r a la restricción del tipo. Sin embargo, algunos autores llegan a identificar deber de cuidado y riesgo permitido, entendiendo por riesgo permitido el peligro concreto que el hombre puede crear sin que, por ello o por la lesión que de ello se derive, pueda ser hecho responsable penalmente. El riesgo permitido se desarrolló en el ámbito de actividades con prevalente utilidad social. En estos sectores de actividad, se plantea u n conflicto de intereses en el que están en juego la utilidad social de creación de riqueza y de puestos de trabajo con el peligro en que se coloca a los trabajadores o a terceros. En todo caso, es necesario confrontar el peligro ex ante que se crea con la conducta y la utilidad social de ésta. 5. Los supuestos en que existe consentimiento del sujeto en el peligro o en la acción son situados, por u n sector doctrinal, dentro del ámbito del riesgo permitido y, por otros, del de lo socialmente adecuado. En general, el consentimiento es eficaz en relación con la permisión del riesgo en u n a actividad peligrosa, que sólo será permitida si se cuenta con el consentimiento de los intervinientes en ella. No puede ponerse en d u d a que la participación en actividades peligrosas, sin consentimiento del sujeto, difícilmente puede verse como permitida. En el momento de la determinación del deber de cuidado,

7. El juicio de atribución, en su aspecto axiológico, recae sobre la conducta del autor, en cuanto infractora del deber objetivo y subjetivo del cuidado - n o r m a de cuidado-. El juicio de pronóstico, sobre el riesgo inherente a la conducta -juicio ideológico-, se limitará al riesgo típicamente relevante que se deduce del juicio axiológico. El juicio de pronóstico recae, exclusivamente, sobre los factores de riesgo cognoscibles, ex ante, por el autor y abarca el tipo objetivo y subjetivo, ya que de u n a conducta que no es dolosa ni infringe u n deber subjetivo de cuidado, no se puede predicar que sea típica. El juicio se realiza ex ante, por el juez dotado de las circunstancias del hecho y de los conocimientos del autor. 8. J u n t o al juicio de atribución es necesario probar la relación de autoría o participación entre el hecho y el sujeto, como paso previo para pasar a examinar la relación de riesgo. En e s t e p u n t o , se h a de d i s t i n g u i r los s u p u e s t o s de codelincuencia - e n los que los distintos intervinientes'están unidos por u n a relación de coautoría o de participación-, de aquellos en los que, entre los intervinientes, ésta no se da y que se trata, según los principios, de la llamada "concurrencia de culpas ". Para la prueba de la relación de autoría es de utilidad el criterio de la "dominabilidad". No es posible tratar

368

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

los delitos imprudentes como delitos de infracción de u n deber, en cuyo caso, sería autor todo aquel que infringe u n deber objetivo de cuidado -criterio unitario de autor-. Hablaremos de participación imprudente cuando el sujeto tenga voluntad de participar en el hecho imprudente de otro. 9. La gravedad del injusto imprudente se configura de acuerdo con la naturaleza del bien jurídico amenazado, por u n lado, y, por otro, según la gravedad de la infracción de la norma de cuidado. La gravedad de la infracción de la n o r m a de cuidado depende del grado de riesgo por ella creado. Cuanto mayor número y m á s graves medidas de cuidado se infrinjan, mayor será ese riesgo. La calificación de u n o s hechos como imprudencia temararia se fundamenta por la gravedad de la infracción, con el límite legal que supone la gravedad del resultado efectivamente producido.

PARTE SEGUNDA

2 . IMPUTACIÓN OBJETIVA EN SENTIDO ESTRICTO. SEGUNDO JUICIO DE IMPUTACIÓN. CRITERIOS DE IMPUTACIÓN: RELACIÓN DE RIESGO INTRODUCCIÓN. ANTECEDENTE DE LA RELACIÓN DE RIESGO: LA RELACIÓN CAUSAL a) CONCEPTO DE RELACIÓN CAUSAL. PROBLEMAS Y EFICACIA DE LA RELACIÓN CAUSAL

1. Desde mediados del siglo XIX, tanto la doctrina como la jurisprudencia 3 5 6 h a n puesto de relieve la necesidad de constatar la existencia de u n vínculo entre la conducta y el resultado. En el origen del concepto, nos podemos retrotraer al pensamiento hegeliano 357 . Hegel vio ya la necesidad de considerar el resultado como obra - p r o d u c t o - derivado del comportamiento del autor. No obstante, esta idea originaria fue desvirtuada por la doctrina penalística, que limita esta exigencia de conexión a la necesidad de u n a relación causal, en u n sentido cuasinaturalístico. El vínculo, entre conducta y resultado, se concibió como causalidad con u n contenido físicomecánico de causa-efecto, trasladando el Derecho penal la 356

En la jurisprudencia española, es constante la exigencia de prueba de u n a relación causal, entre conducta y resultado, que no puede presumirse; en este sentido, las sentencias son innumerables;, entre otras, ver STS 15 junio 1976 (A 3076); STS 6 febrero 1976 (A 502); STS 10 julio 1981 (A 3214); STS 22 enero 1977 (A 67), que afirman: "...si no se prueba la relación causal entre la concreta acción u omisión del imputado y el mal, nos encontramos con ausencia de imprudencia...". 357 Sobre este tema es fundamental la obra de LARENZ, Hegels Zurechnungslehre und derBegriff den objektive Zurechnung, Leipzig, 1927, reimp. 1970.

370

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

noción de causalidad de las ciencias de la naturaleza. Este mimetismo es consecuencia del fuerte influjo que ejerció la corriente positiva del tiempo; es el tributo al pensamiento científico de finales del siglo XIX y principios del XX. 2. No obstante, este acercamiento a las ciencias experimentales deriva en u n mero subterfugio, la noción de causalidad, elaborada por la dogmática penal, sólo tiene u n a apariencia de naturalismo. La investigación sobre la relación causal está condicionada en todo momento por el peso de ideas y dogmas de naturaleza filosófica 358 . El influjo de la filosofía neokantiana se observa en su exaltación de u n a idea de causalidad como p u r a Denkform. El peso que h a tenido esta corriente filosófica puede apreciarse claramente en autores como Mezger o von Liszt 3 5 9 . Todo ello conduce a u n e n m a s c a r a m i e n t o de la c a u s a l i d a d q u e , con u n a s p e c t o e x t e r n o de n a t u r a l e z a ontológica, tiene u n a naturaleza lógica, pasando a ser u n a categoría de pensamiento y no del ser 360 . 3. A la decisión sobre la ubicación de la causalidad, como elemento de la acción o como elemento del tipo, le daremos u n tratamiento superficial, por tratarse de u n problema que excede el objeto de este trabajo. Una u otra consideración de la causalidad depende del concepto de acción que se maneje. La acción situada en u n momento previo al tipo 361 , y como categoría ontológica y prejurídica 362 , conduce a los autores que 358

E n particular, el influjo de la corriente filosófica proveniente de H u m e y Stuart Mili. STUART MILL, Systeme de logique deductive et inductive, tomo I, París, 1866, p p . 3 6 8 y s s . , c r e a u n primer f u n d a m e n t o de la teoría de la equivalencia de las condiciones, al afirmar q u e la c a u s a es la s u m a de t o d a s las condiciones c o n c u r r e n t e s en la p r o d u c c i ó n de u n resultado. 359

MEZGER, Trat. I, p p . 2 2 3 - 2 3 3 ; von LISZT/SCHMIDT, Lb, 2 6 a ed.,

p. 162. 360

a

E n c o n t r a WELZEL, Lb, 1 1 ed., p . 4 3 , p a r a el cual, la c a u s a l i d a d no es m e r a relación lógica sino ontológica y, como tal, prejurídica. 361

CEREZO MIR, Curso

I, 2 a ed., p . 3 4 0 ; a n á l o g o , MAURACH,

SAT,

2 a ed., p . 124, p a r a q u i e n la acción e s previa al tipo, como manifest a c i ó n volitiva c o n d u c i d a p o r el q u e r e r . 362 WELZEL, Lb, 1 1 a ed., p. 4 3 7 , e n t i e n d e q u e la c a u s a l i d a d es u n a categoría óntica y no de p e n s a m i e n t o .

371

siguen este criterio a mantener u n concepto de causalidad como algo naturalístico y examinado en u n momento anterior al de la tipicidad 363 . La jurisprudencia española también concibe la causalidad como u n requisito de la acción, y a m b a s previas al tipo 364 . Maurach 365 , manteniendo la acción como elemento anterior al tipo, sitúa la relación causal como u n elemento intermedio entre la acción y el tipo. Este autor defiende la existencia de relación causal tanto en los delitos de actividad como en los de omisión, no como u n a p r u e b a de relación efectiva real, sino como u n pensamiento hipotético, construyendo u n a conexión intelectual entre la acción y el resultado típico. Otra corriente jurisprudencial, manteniendo la acción como elemento prejurídico, traslada la causalidad al tipo 366 . La doctrina dominante concibe la acción como u n elemento del tipo j u n t o a la relación causal 3 6 7 . Según esta doctrina, los tipos penales describen conexiones causales entre u n a acción voluntaria y u n resultado. Sin embargo, algunos autores, como Roxin 368 , siguen situando el problema de la causalidad en la categoría de la acción y no del tipo. Como claramente expresa Gimbernat 369 , si se le asigna a la acción, y a la relación 363

CEREZO MIR, Curso l, 2 a ed., p . 3 4 0 ; e n c o n t r a , GIMBERNAT ORDEIG,

El sistema de Derecho penal..., p . 139, h a c e hincapié e n q u e u n concepto n a t u r a l í s t i c o , c a u s a l i d a d en sentido ontológico, n o p u e d e servir p a r a delimitar el tipo. 364 La j u r i s p r u d e n c i a e s , en este a s p e c t o , p r á c t i c a m e n t e u n i t a r i a , p o d e m o s citar, e n t r e o t r a s las STS 2 6 enero 1977 (A 112); STS 18 noviembre 1980 (A 4514)... 3 6 5

MAURACH, SAT,

2 a ed.,

pp.

151 y

ss.

366

E n este sentido, STS 2 0 mayo 1 9 8 1 , q u e e s t i m a q u e la a u s e n c i a de relación c a u s a l excluye la tipicidad al i n s e r t a r el nexo c a u s a l y el r e s u l t a d o e n el á m b i t o de la tipicidad. 367

Por t o d o s , C O B O / V I V E S ,

BENÍTEZ, Teoría jurídica,

DP, PG, 2 a ed.,

pp. 253 y ss.;

p . 174; RODRÍGUEZ RAMOS, Compendio

de

GÓMEZ

Derecho

penal, Parte General, 2 a ed., Madrid, 1 9 8 5 , p . 175; RODRÍGUEZ MOURULLO, DP, PG, p . 3 3 1 ; JESCHECK, Trat. I, p . 3 7 3 , afirma "los e l e m e n t o s objetivos del tipo, e n t r e los q u e c u e n t a la relación de c a u s a l i d a d e n t r e acción y r e s u l t a d o , en el tipo lo q u e se castiga e s lo q u e t r a s c i e n d e al exterior a través de u n a acción". 368 Problemas básicos..., p . 144. 369 El sistema de Derecho penal..., p . 135.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

causal, la misión de delimitar la tipicidad, ello implica desnaturalizarla, al perder s u sentido ontológico. En el planteamiento que aquí se mantiene, la relación causal y el resultado pertenecen al tipo penal, pero no, al injusto 3 7 0 . El injusto es exclusivamente de la conducta, y tanto la relación causal como la relación de riesgo y el resultado son elementos necesarios para la punibilidad, pero no para la antijuricidad del hecho. El riesgo creado sí pertenece al injusto, éste es, precisamente, el contenido del desvalor de la acción, la relación de riesgo sólo prueba que ese riesgo desvalorado es el que se h a realizado en el resultado, como presupuesto esencial de la punibilidad de los delitos imprudentes.

el tiempo, y no al nexo lógico de las concepciones ni a la apreciación ético social del acto. Todo ello con la finalidad de distinguir tajantemente entre el problema de la causalidad y el de la responsabilidad penal. Desde otra óptica, con la distinción cualitativa que se efectúa entre relación causal e imputación objetiva y la consiguiente crítica a las teorías individualizadoras sobre la base de q u e pretenden u n a distinción m e r a m e n t e cuantitativa, n o s encontramos frente a u n a repetición de la crítica de von Liszt, a la confusión que las teorías de la causalidad crean entre dos ámbitos esencialmente diferentes 3 7 4 . Es evidente que la constatación de la causalidad, de acuerdo con criterios científicos naturales, no siempre es posible en Derecho penal 375 ; no obstante, el concepto de ciencia no puede restringirse a las ciencias experimentales, pudiendo recibir dicho calificativo las ciencias empíricas que operan con criterios distintos al de la causalidad. Este es el sentido que otorga Bunge al principio de determinación, que puede realizarse tanto con leyes causales como estadísticas. Por ello, Silva 3 7 6 propone reducir la exigencia de relación causal y sustituirla por u n a relación de determinación con arreglo a leyes, ya sean estas últimas causales o estadísticas 3 7 7 . Lo que no es posible incluir en este concepto de causalidad son los juicios hipotéticos de causalidad que suponen, en todo caso, u n a valoración por el juez. El examen de la determinación con arreglo a leyes se llevará acabo ex post, de acuerdo con criterios lógicos.

372

4. Paralelamente al razonamiento anterior, se planteó la discusión sobre la naturaleza de la relación causal. Nos la hemos de formular la pregunta en el sentido de si la causalidad es u n a categoría ontológica o epistemológica. Bunge 3 7 1 se manifiesta a favor de la causalidad como categoría ontológica. Para este autor, el principio causal no es m á s que u n caso particular del principio de determinación, caracterizado por la condicionalidad regular. En consecuencia, no toda determinación con arreglo a leyes es causal, así la determinación con arreglo a leyes estadísticas 372 . El causalismo-naturalista de von Liszt 3 7 3 lleva a este autor a sostener u n concepto de la causalidad entendida como relación entre u n movimiento corporal - c a u s a - y u n resultado -efecto- de aquél. La categoría de la causalidad solamente hace referencia a los cambios sobrevenidos en el espacio y en 370

MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 110, afirma que el resultado no

puede condicionar la prohibición del hecho ni integrar, por tanto, lo injusto del hecho, pero sí su punibilidad. Ahora bien, como según el planteamiento de esta obra, la tipicidad penal requiere tanto los elementos que fundamentan el injusto como los que condicionan la punibilidad, el resultado pertenece al tipo penal. 371 Causalidad. El principio de causalidad en la ciencia moderna, 3 a ed., Buenos Aires, 1972, p. 253; en sentido análogo, Orro, Fest. Maurach, p. 92, que se plantea la discusión sobre la naturaleza ontológica o gnoseológica de la relación causal. 372

373

Ver BUNGE, Causalidad, p. 38.

Trat. II, 3 a ed., p. 305.

373

5. Un aspecto relevante, en materia de causalidad, es la constatación de que la relación causal no es u n a mera cadena causal lineal, en el sentido de que la descripción gallina-huevo-gallina no es suficiente. Cuando se entiende el nexo causal 374

375

LISZT, V., Trat. II, 3 a ed., p. 305, n. 1.

En este sentido, TORÍO LÓPEZ, Acción y resultado..., p. 884; el mismo autor, "Cursos causales no verificables en Derecho penal", ¡ADPCP, 1983, p. 222, pone como ejemplo el delito de estafa, en el que la conexión causal existente entre acto engañoso y resultado se verifica acudiendo a principios de experiencia, a pautas empíricas con que se domina la realidad. 376 LL, 18 de octubre de 1984, p. 3. 377 SILVA SÁNCHEZ, LL, 18 de octubre de 1984, p. 3.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

en u n sentido ontológico, tenemos que aceptar que cada acontecimiento como c a u s a tiene innumerables efectos y que tal efecto también posee innumerables c a u s a s 3 7 8 . La total conexión causal y, con ello, la representación de u n a total determinación causal del m u n d o , como p u r a especulación, debe ser rechazada. Si c o n s t a t a m o s la existencia de distintas condiciones existentes p a r a la producción de u n resultado, así en la producción de u n resultado C concurren las condiciones A l , B l , A2 y B2, no sabemos h a s t a qué p u n t o estas distintas c a u s a s de C se condicionan, de forma que la ausencia de alguna de ellas modificaría no sólo, en s u caso, el concreto resultado producido, sino también la eficacia de las restantes.

La batalla de la selva de Temtoburgo es condición indispensable para la comisión en 1975, en Hannover, de u n a injuria formulada en Hochdeutsch y privada de influencias latinas.

374

6. En u n segundo momento, surge u n problema evidente: ni siempre la relación causal entre conducta y resultado será de naturaleza causal 379 , ni la relación causal es suficiente para poder afirmar la responsabilidad del autor 380 . Ello h a sido puesto de relieve por la teoría de la imputación objetiva y fundamenta el éxito alcanzado por esta teoría, pero ya antes se habían buscado correctivos a la causalidad para evitar el regreso ad infinitum a que conduce la teoría de la equivalencia de las condiciones. Sin embargo, las teorías anteriores a la imputación objetiva b u s c a n restricciones cuantitativas a la causalidad, no cualitativas (en algunos casos). Schünemann 381 observa, irónicamente, adonde puede conducir la teoría de la equivalencia, con el siguiente ejemplo: 378

FREY, Zur Frage der Ursachenfindung..., pp. 58 y ss. Infra III, B.c, en relación con el e s t u d i o de los p r o b l e m a s q u e p l a n t e a la omisión y los c u r s o s c a u s a l e s s a l v a d o r e s . 380 Sobre la insuficiencia de la relación c a u s a l p a r a f u n d a m e n t a r la responsabilidad penal, ver e n t r e otros, MiR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p p . 176;

375

La consecuencia es la misma que la del apartado anterior, si bien la relación causal, o la determinación con arreglo a leyes, puede tener u n valor indiciario no puede n u n c a fundam e n t a r la responsabilidad penal. La explicación causal no garantiza n a d a m á s que u n a regularidad comprobada expost. El hecho de q u e se haya realizado u n a condición no conlleva científica - o bien n a t u r a l í s t i c a m e n t e - ni jurídicamente otra cosa que la p r u e b a de la afirmación de u n nexo temporal de lo acontecido 3 8 2 . 7. La doctrina alemana sobre la base de la regulación positiva de la imprudencia pone de relieve la necesidad de limitar la causalidad por imperativo del Derecho positivo 383 . En España, el art. 565, CP, cláusula general de la imprudencia, lo confirma en su redacción, par. 1: "El que por imprudencia temeraria ejecutara u n hecho..."; par: 2. "Al que, con infracción de reglamentos, cometiera u n delito por simple imprudencia o negligencia...". El "por imprudencia", del legislador español, tiene su parangón en Alemania en la expresión durch Fahrlássigkeit, es decir, a través de imprudencia. Esta terminología pone de relieve el esfuerzo realizado por el legislador p a r a otorgar relevancia al nexo, que h a de probarse, entre el resultado y la acción u omisión imprudente, no entre la conducta y el resultado. Por ello, entiende Samson 384 que la relación causal es algo prejurídico a determinar con criterios extrapenales -relación entre conducta y resultado- y que es

379

GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., p . 1 0 1 ; ROXIN, Problemas básicos..., p . 128; JESCHECK, Trat 1, p . 3 7 8 ; RODRÍGUEZ MOURULLO, DP, PG, I, p . 2 9 4 ; LUZÓN PEÑA, Actualidad jurídica, VII, 1 9 8 1 , p . 8 2 ; ARROYO ZAPATERO, La protección penal..., p p . 186 y s s . ; HUERTA TOCILDO, LL, 1 9 8 3 , p p .

1 y s s . ; en contra, CEREZO MIR, Curso I, 2 a ed., p . 3 4 1 . 381 JA, 1975, p . 5 8 0 , n. 4.

382 y e r s o b r e ello, SCHULZ, Gestzmássige Bedingung und /caúsale Erklárung zur Fassung von der gesetzmássigen Bedingung. Fest. L,ackner, Berlín-New York, 1987, p . 4 9 ; STEGMÜLER, Probleme und Resultate der Wissensschaftstheorie und Analystischen Philosophie, Bb. 1 1974, p . 175. 383 Cfr. SAMSON, Hypothestische Kausalverláufe im Strafrecht, Frankfurt, 1972, p p . 15 y s s . ; ULSENHEIMER, Das Verháltnis zwischen Pflichtwidrigkeit..., p á s s i m , entre otros. 384 Hypothetische Kausalverláufe..., p p . 15 y s s .

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

necesario la prueba de u n a relación normativa entre la realización típica -acción u omisión i m p r u d e n t e - y el resultado. Esta exigencia legal, j u n t o a los problemas prácticos y de política criminal que se plantean, h a conducido a la doctrina penal a la búsqueda de u n criterio unitario que no ofrezca tantos problemas como el de la teoría de la equivalencia y, en concreto, la fórmula de la condicio sine qua non. Con independencia de lo anterior, en el plano de la causalidad, la doctrina es unánime en considerar irrelevante que la conducta sea dolosa o imprudente 385 . El problema surge en relación con la relevancia típica, en el ámbito de la imputación objetiva, como se verá en su momento.

nes, von Buri ideó la fórmula de la condicio sine qua non: es c a u s a del resultado toda condición positiva o negativa, que suprimida in mente, haría desaparecer el resultado en s u forma concreta 389-39o c o n esta fórmula, se pretende probar la existencia de relación causal en el caso concreto. Condición, en el sentido de esta teoría, es cada circunstancia que no puede ser pensada sin que, en la situación actual, falte el resultado en su categoría jurídica. Las circunstancias que no varían la categoría jurídica del resultado no son causa 391 . La aplicación de la teoría de la equivalencia, según la fórmula de la condicio sine qua non, con independencia del problema ya mencionado del regreso ad infinitum, ofrece otras dos conclusiones: Io) u n a conducta será también c a u s a de u n resultado cuando éste no se hubiera producido sin las circunstancias especiales en las que se realizó o sin las q u e surgieron con posterioridad. Una herida será c a u s a de la muerte a u n q u e ésta no se hubiera producido, de no concurrir u n a enfermedad grave de la víctima y cuando a la herida, no mortal en sí misma, se a ñ a d e n las consecuencias del incendio del hospital 392 ; 2o) la conducta será igualmente c a u s a del resultado, a u n cuando éste no se hubiera producido sin la concurrencia simultánea o posterior de otros comportamientos h u m a n o s .

376

b) DISTINTAS TEORÍAS DE LA CAUSALIDAD

b-a^ Teoría de la equivalencia: condicio sine qua non 1. La teoría de la equivalencia de las condiciones surge para responder a la pregunta sobre la existencia o no de relación de causalidad. Como hemos apuntado, las premisas de esta teoría parece que se asientan en el concepto de causalidad de Stuart Mili 386 . Sin embargo, la formulación concreta en la dogmática penal fue iniciada por el procesalista austríaco Julius Glaser y adoptada por el magistrado del Tribunal Supremo alemán, von Buri 387 . Para la teoría de la equivalencia, todas las condiciones del resultado son del mismo valor, en el Derecho penal se identifica causa y condición, del mismo modo que la concausa se considera también como causa en sentido jurídico 388 . En la necesidad de encontrar todas las circunstancias de u n resultado, que según la teoría de la equivalencia son condicio385

a

Por todos, MIR PUIG, DP, PG, 2 ed., p . 2 3 8 , q u e al e s t u d i a r la relación c a u s a l en el delito i m p r u d e n t e se r e m i t e a lo dicho p a r a el tipo doloso, e n el m i s m o sentido, RUDOLPHI, SK, 4 a ed., § 1, n ú m . 4 5 ; LENCKNER, Schónke-Schróder, 2 3 a ed., a n t e § 13, n ú m . 8 1 . 386 Ver s u p r a n. 3 5 8 . 387 T o m a d o de JESCHECK, Trat. I, p . 3 8 1 . 388 E n este sentido, LISZT, v., Trat. II, 3 a ed., p . 3 0 5 , n. 2, q u e b a s á n d o s e e n ello afirma q u e la distinción e n t r e las condiciones, establecida por FRANK, es en ocasiones s u p e r f l u a y e n ocasiones inexacta.

377

2. La teoría de la equivalencia, así formulada, obtuvo u n a amplísima resonancia y aceptación, tanto por la dogmática penal como por la jurisprudencia, y tanto en s u país de origen, Alemania, como en España, Italia, Austria y Francia. Esta extraordinaria implantación en la historia de la dogmática penal 389 T o m a d o d e la t r a d u c c i ó n de RODRÍGUEZ MUÑOZ d e Mezger, Trat. I, p . 2 2 3 . 390 BURI, V., Zur Lehre von der Teilnhame an dem Verbrechen und den Begünstigung, 1 8 9 0 , p . 6 9 , cita como p r e c u r s o r e s d e la teoría a BERNER,

HÁLSCHNER y KOSTLIN; s e g ú n , WALDER, "Die K a u s a l i t á t im

Strafrecht",

SchwZStr 9 3 , 1 9 7 7 ; p . 138, e n t i e n d e q u e la teoría condicionalista se r e m o n t a a Galileo Galilei. 391 TRÁGER, Des Kausalbegriffes Straf undZivilrecht, 2 a ed., Marburg, 1929, p . 4 3 . 392

LISZT, V., Trat. II, 3 a ed., p . 3 0 6 .

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

h a sido vista, por algunos, como consecuencia de que supone u n a expresión actualizada del tradicional criterio del versare in re illicita, según el cual, el que toma parte en u n a actividad ilícita es responsable de todos los daños que p u e d a n derivarse de ella. Esta fórmula permitía, a la doctrina y jurisprudencia, estar de acuerdo en su crítica del denostado criterio uersarista sin eliminar su aplicación 393 . De acuerdo con el versare in re illicita se imputaba penalmente u n resultado a u n a conducta de la que era efecto. Es el mismo criterio de la teoría de la equivalencia, por lo que, en aquellos autores en los que la relación de causalidad fundamenta la tipicidad y mantienen el dolo y la imprudencia en la culpabilidad, siempre que se pruebe la causalidad, sólo podrán limitar la responsabilidad penal en este último nivel de la teoría del delito -la culpabilidad- 394 .

Otro sector doctrinal buscó diversos caminos en la tentativa de salvar la practicabilidad de la fórmula de la condición 397 . Entre estos últimos, u n a corriente importante trató de superar las dificultades atendiendo a la determinación del resultado. Esta determinación del resultado se intentó, a su vez, por dos vías opuestas. La primera propone la abstracción del resultado que h a de ser examinado exclusivamente en s u s aspectos relevantes para el Derecho penal 398 , o sea, eligiendo, de entre todas las circunstancias del resultado, aquellas que tienen relevancia jurídico-penal. Una segunda vía critica a la primera y trata de determinar el resultado en su concreción, por considerar que la abstracción es u n a arbitrariedad del pensamiento 399 . Con independencia de que se siga o no, la fórmula de la condición, la premisa de la necesidad de concreción del resultado h a sido adoptada mayoritariamente por la doctrina, no sólo para la relación causal, sino también cuando se trata de determinar la existencia de relación de riesgo en la imputación objetiva 4 0 °. Por último, como veremos, algunos autores t r a t a n de mantener la utilidad de la fórmula p a r a determinados supuestos, y proponen la utilización simultánea o exclusiva de ésta, j u n t o a la de la condición ajustada a las leyes de la experiencia científica 401 .

378

3. La diversa serie de problemas que planteó la adopción de la fórmula de la condicio sine qua non llevó, a la doctrina penal, en materia de causalidad, a u n a b ú s q u e d a exhaustiva tratando de encontrar límites a la teoría de la equivalencia. Ello, no obstante, la fórmula de la condicio sine qua non fue adoptada, sin modificaciones o correcciones, por u n amplio sector de la dogmática penal 3 9 5 y la jurisprudencia 396 .

397

393

Sobre el origen, contenido y crítica del principio medieval, de origen canónico del versare in re illicita, ver entre otros, CEREZO MIR, ADPCP, 1970, pp. 287 y ss.; TORIO LÓPEZ, " Versare in re illicita y delito culposo. El denominado caso fortuito impropio", ADPCP, 1976, pp. 17 y ss. 394 En sentido similar, TORÍO LÓPEZ, ADPCP, 1983, p. 223, aunque no realiza el paralelismo con el versarisma, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 242, en relación con los delitos cualificados por el resultado. 395 La doctrina tradicional española sigue esta fórmula sin restringirla en el sentido de ENGISCH, ni en cualquier otro, CUELLO CALÓN, DP, PG, 18 a ed., pp. 352 y ss. ANTÓN ONECA, DP, PG, I, 2 a ed., pp. 162 y ss; SAÍNZ CANTERO, Lecciones I, pp. 264 y ss. MEZGER, Trat. I, p. 225, afirma

categóricamente la suficiencia de la fórmula de la condicio sine qua non, en la determinación de la causalidad; igual, LISZT, V., Trat. II, 3 a ed., p. 306, es otro incondicional seguidor de la fórmula de la condición. 396 Con independencia de la jurisprudencia anterior a los años 70, de claro carácter condicionalista, también en la actualidad podemos e n c o n t r a r sentencias que utilizan, exclusivamente, la fórmula condicionalista, entre otras, STS 14 diciembre 1978 (A 4134); STS 11 octubre 1979 (A 3577).

379

Consideraciones análogas a las aquí efectuadas, en PUPPE, "Der Erfolg und seine kausale Erklárung im Strafrecht", ZStW92, 1980, pp. 869 y 889; específicamente, RUTZ, SchwZStr 89, 1973, p. 374. 398 En este sentido, BINDING, Die Normen I; TARNOWSKI, "Die systematische Bedeutung der adáquaten Kausalitátstheorie für den Aufbau des Verbrechensbegriff", Berlin-Leipzig, 1927, pp. 41 y ss.; TRÁGER, Des Kausalbegriff..., pp. 38 y ss. 399 MOLLER, Die Bedeutung des Kausalzusammenhang..., p. 11, que critica duramente la teoría de la abstracción del resultado. 400 LISZT, v., Trat II, 3a ed., p. 305, utiliza la fórmula de la condición junto a la concreción del resultado, habla de "el resultado en su forma concreta", cuando trata de que el resultado no desaparezca eliminando determinada condición; en el mismo sentido, ENGISCH, Die Kausalitát.., p. 11; WELZEL, Lb, 11 a ed., p. 43, entiende que resultado h a ' d e ser únicamente el realmente acaecido. 401 MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 188, propone la utilización del conocimiento de las leyes de la naturaleza en los casos más simples y la fórmula de la condicio sine qua non en aquellos supuestos en que concurran diversos factores, que según dichas leyes pueden influir en el resultado; en sentido análogo, GÓMEZ BENÍTEZ, DP, PG, p. 174.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

4. Examinaremos someramente, los supuestos en los que la fórmula de la condicio sine qua non no nos puede dar u n a solución: a) En los casos en que se desconocen las leyes naturales, en otras palabras, cuando se desconoce la virtualidad que pudo tener la s u p u e s t a condición 402 . Estos supuestos, Torio, los denomina con la expresión cursos causales no verificables A03. El problema se planteó, por primera vez, en Alemania a raíz del proceso denominado Contergán404. En España, se h a visto u n paralelismo entre este caso y el denominado proceso de la Colza 405 . Estos casos pueden multiplicarse, sobre todo en países en vías de desarrollo, por la multiplicidad de sustancias que aparecen en el mercado sin que se haya probado exactamente su virtualidad, especialmente a largo plazo 406 . La prueba científica es, por otro lado, muy difícil, ya que sólo es posible con la experimentación en seres h u m a n o s 407 . En Alemania, ello se h a planteado como

u n a comparación de intereses en juego: en relación con la posibilidad de prueba de medicamentos, el riesgo que esta ingestión experimental conlleva se compara con lo que se pretende conseguir con dicho medicamento, así, si éste es para curar el cáncer o el sida, será mayor el riesgo en que se puede situar al sujeto que prueba el medicamento, es decir, como problema de eficacia del riesgo permitido para la exclusión del tipo 408 . b) Los casos en que el resultado se hubiese producido exactamente igual, es decir, se hubiese causado u n resultado igual y en el mismo momento por otra causa: procesos de causalidad hipotética 409 . Estos supuestos serán estudiados exhaustivamente, en relación con la imputación objetiva, bajo la rúbrica de comportamientos alternativos adecuados a Derecho en el caso de comportamientos imprudentes. Los supuestos dolosos son generalmente de escuela, en la práctica no es u s u a l encontrarlos, sobre todo si se mantiene la exigencia de concreción del resultado. La utilización de la fórmula de la condicio sine qua non, en estos supuestos, nos conduce a negar la causalidad. Mir Puig 410 propone la pregunta en los siguientes términos: ¿se habría producido igual el resultado, atendiendo sólo a los hechos realmente producidos y prescindiendo de los factores que no h a n llegado a operar, si no se hubiera realizado la conducta examinada?, y afirma en este caso la causalidad 4 U .

380

402

DP, PG, 2 a ed., p. 178, acusa, en este punto, a la fórmula hipotética de petición de principio, pues presupone el conocimiento de la eficacia causal de la supuesta condición. 403

404

MIR PUIG,

TORIO LÓPEZ, ADPCP, 1983, p. 221.

En España es más conocido como caso de la Talidomida. Como es bien sabido, la distribución de un fármaco, que se vendía para eliminar molestias en mujeres embarazadas, provocó el nacimiento de niños con graves taras; se desconoce el efecto que causa este producto en el feto, por lo tanto, no puede saberse lo que hubiera sucedido de no haberse tomado. 405 No obstante, creo que, en este segundo caso, el problema es mayor, puesto que se desconoce, también, cuál de las manipulaciones efectuadas en el aceite es la causante de las muertes y lesiones, e incluso, con certeza, si fue verdaderamente el aceite el causante. 406 En Alemania, la preocupación que esto suscita ha llevado a la regulación, exhaustiva, de la forma en que se han de probar las sustancias farmacéuticas. La primera ley es del 16 de mayo de 1961 y ha sufrido diversas reformas, con el fin de evitar, en lo posible, las consecuencias que apuntábamos, la última reforma es del 16 de agosto de 1986. 407 La ley a la cual hacíamos referencia en la n. 406 pone también el acento en este punto, limitando la prohibición de la experimentación peligrosa en seres humanos y regulando la ingestión de medicamentos no probados. V

381

c) En la llamada causalidad cumulativa, cuando el resultado fue causado por dos o más condiciones, cada u n a de las cuales resulta suficiente, por sí sola, para producirla. En estos casos, se propone como ejemplo, la 408

Ver supra III, l.a.b'. SAMSON, Hypothetische Kausalverláufe..., pp. 20 y ss. 410 DP, PG, 2 a ed., p. 178, propone el siguiente ejemplo: ,A echa veneno en el café que ha de beberse B a la mañana siguiente; pero es observado por C, que quería matar a B y hubiese echado el mismo veneno en el mismo café, si no hubiera visto hacerlo a A. 411 a MIR PUIG, DP, PG, 2 ed., p. 179. Creo posible, en este caso, buscar la solución acudiendo a la autoría o considerándolo como tipo de coautoría y, como tal, un solo hecho antijurídico. 409

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

muerte del César por 23 p u ñ a l a d a s 412 . Como en los supuestos anteriores, también en éstos, es útil la determinación del resultado, pues la eliminación de u n a o varias de las condiciones modificaría, en cierta manera, la forma o modo del resultado y el momento en que éste se produjese. En el ejemplo escolar del cocinero y la camarera, en el que ambos, sin tener conocimiento el otro, llevan la comida a la patrona con u n a dosis de veneno, cada u n a idónea para causar la muerte; el procedimiento de eliminación mental, de la condicio sine qua non, nos conduce a resultados singulares, en cuanto que, eliminando cada u n a de las causas, el resultado permanece. No obstante, es prácticamente incuestionable que la administración de u n a dosis 1 o u n a dosis 2, cuanto menos, adelantará el momento de producción del resultado.

rrección no soluciona el problema de la causalidad cumulativa, donde existe realmente otra c a u s a del resultado. Sin embargo, la objeción m á s importante se deriva del hecho de que e s t a modificación d e t e r m i n a u n a r e n u n c i a sustancial a la fórmula de la condicio sine qua non. La preg u n t a ya no se formulará sobre si la cosa habría sucedido sin aquella acción a través de la cual se iniciaba el procedimiento de eliminación mental, sino, m á s bien, la p r e g u n t a versará sobre qué cosa h a sucedido efectivamente 414 . Con el efecto de perder su carácter hipotético y, en consecuencia, en lugar de ser u n correctivo de la fórmula de la condicio, se t r a t a de u n a fórmula sustitutiva de ésta. Ante los s u p u e s t o s de causalidad cumulativa, los defensores del Derecho clásico, recurren a u n ajustamiento de la fórmula: en caso de que se den varias condiciones, y que se elimine cada u n a alternativamente, pero no cumulativamente, sin que desaparezca el resultado, cada u n a de ellas será c a u s a del resultado 415 .

382

Como consecuencia de lo dicho h a s t a el momento, parece evidente, que, en todo caso, la teoría de la equivalencia de las condiciones puede ser u n punto de partida, pero el problema se h a de solucionar a otros niveles. 5. Aun ante la evidencia, la doctrina y la jurisprudencia siguen intentando salvar la fórmula condicionalista con sucesivas precisiones y dentro del mismo ámbito de la relación causal. El mayor esfuerzo se h a dirigido a seleccionar aquellos elementos que hay que tener presentes dentro del nexo causal: acción causal sería, por tanto, aquélla sin la cual, considerando sólo las circunstancias efectivamente existentes y de hecho realizadas, el resultado no se hubiera producido 413 . Esta co412

Des Kausalbegriff..., p. 45. Estas matizaciones de la fórmula de la condicio sine qua non fueron ideadas por SPENDEL, Die Kausalitátsformel den Bedingungstheorie für die Handlungsdelikte, Herborn, 1948, pp. 38 y 92; el mismo autor, Der Conditio-sine-qua-non Gedanke ais Strafmilderungsgrund. Fest. Engisch, Frankfurt, 1969, p. 515; este correctivo ha tenido escasa incidencia en la doctrina alemana, si exceptuamos la aislada aceptación de SEEBALD, "Nachweis der modifizierenden Kausalitát des pflichtwidrigen Verhalten", GA, 1969, p. 202. En España, con una utilización limitada, han sido seguidas por, GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., p. 119; CEREZO MIR, Curso l, 413

TRÁGER,

383

6. Mir Puig propone, como única posibilidad de salvación de la fórmula de la condicio sine qua non, en los casos de causalidad hipotética, la formulación de la siguiente pregunta: ¿subsistiría el resultado, en caso de que no se hubiera producido u n a conducta como la examinada? 416 . Para poder responderla, es necesario determinar qué circunstancias de la acción son relevantes, en atención a la realización típica. Ello plantea u n problema que ofrece u n claro paralelismo con el 2 a ed., p. 342; MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 180, únicamente en los supuestos de causalidad hipotética y con una formulación distinta a la de SPENDEL. 414

La crítica más profunda la realiza ENGISCH, Die Kausalitát..., pp. 13 y ss.; también, Arthur KAUFMANN, Fest. Eb. Schmidt, p. 209; LENCKNER, Schónke-Schroder, 23 a ed., ante § 13, núm. 74; MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 180, examina también la corrección de SPENDEL a la fórmula de la condición en sentido crítico, contradiciendo el carácter hipotético de la misma. 415 Ver WELZEL, Lb, 11 a ed., p. 45, que comenta esta corrección y atribuye esta formulación a TARNOWSKI, Die systematische Bedeutung..., p. 47. 416

MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed.,

p.

180.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

que presenta la determinación del resultado, en s u s aspectos esenciales, como categoría jurídica. Será necesario elegir las circunstancias que determinan que se trate de u n a acción de u n a clase o de otra distinta. En el ejemplo que Mir Puig propone de la taza de café, la acción consistiría en echar u n determinado veneno a u n a determinada taza de café 417 . Aquellas acciones que tengan en común la posibilidad de producir el mismo resultado, serán de la misma clase y ello determinado ex ante, con lo que será indiferente que, expost, se advierta que el sujeto hubiera muerto igualmente de u n fallo cardíaco...; el aspecto ex post no modifica la pregunta formulada ex ante. Sin embargo, como afirma Mir Puig, todo ello sólo es posible cuando se conoce la virtualidad causal de esa clase de acción, que sigue siendo u n requisito previo ineludible. Lo que sucede es que el juicio sobre la virtualidad causal de determinada acción se hace en m u c h a s ocasiones de forma subconsciente, sin que apreciemos su realización. En el supuesto de que alguien clava u n a afilada navaja en el corazón de la víctima, no es necesario que nos preguntemos sobre la virtualidad causal de esa clase de acción, la experiencia nos dice, instantáneamente o, incluso, inconscientemente, los efectos que de ella pueden proceder. Esto es lo que sucede en la mayoría de los supuestos en los que partimos de u n juicio previo de causalidad natural o experimental inconsciente.

probabilidad ficticiamente probada respecto a otros acontecimientos hipotéticos 419 .

384

Este procedimiento salva, por u n lado, las objeciones realizadas a la fórmula ideada por Spendel, y, por otro, s u posible arbitrariedad en la elección de la clase de acción de que se trate es, en todo caso, mucho menor a aquel que consiste en la elección de otras distintas clases de conductas que hubiesen ocasionado u n resultado análogo 418 . Este sistema de selección de u n a probable c a u s a alternativa susceptible de influir de igual modo sobre el resultado realmente verificado, se lleva a cabo atendiendo únicamente a u n mayor grado de 417

MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 180. JAKOBS, SAT, p. 489, califica ese sistema de manipulación del destino; en sentido análogo, PUPPE, ZStW92, 1980, pp. 869 y 889; RUTZ, 418

SchwZStr 89, 1973, p. 374.

385

7. Pese a las críticas recibidas por la fórmula de la condicio sine qua non, algunos autores 4 2 0 consideran que ésta puede constituir u n instrumento de ayuda, que interviene en u n segundo momento, u n a vez seleccionados los antecedentes a tener en cuenta. Mir Puig 421 utiliza esta fórmula como instrumento que permite elegir, entre todas las c a u s a lógicas del resultado, aquella que es condición de éste. Es posible, para este autor, la utilización de la fórmula de la condición ajustada a las leyes de la experiencia científica, en los casos m á s simples; y ía fórmula de la condicio sine qua non, en los supuestos m á s complicados de causalidad indirecta o mediata, en los que concurren distintos factores causales del resultado 422 . Por otro lado, la jurisprudencia, que, como vimos, utiliza todavía, en ocasiones, la fórmula de la condicio sine qua non, con carácter exclusivo, en otros casos la combina con criterios individualizadores o, excepcionalmente, con criterios de impu419 En el caso del verdugo que es sustituido por el padre de la víctima en el momento de ir a ajusticiar al asesino de su hijo, una de las conductas hipotéticas que proponen es la del rayo que habría igualmente matado a la víctima, o se podría formular la hipótesis, por el contrario, con una tentativa de fuga del condenado, u n a enfermedad del verdugo..., que en grado mayor o menor retrasase el resultado e imprimiese un desenvolvimiento distinto del curso causal. 420 En este sentido, las irónicas críticas de WEHRENBERG, "Die conditio sine-qua-non-Foxmel, eine pleonastische Leerformel", MDR, 1971, p. 99, que subraya como lingüísticamente, no tiene sentido hablar de condicio sine qua non, desde el momento en que la palabra condición implica, en su misma estructura semántica, la indicación de un resultado; igual, HALL, Über die Kausalitát.., p. 218, n. 21, que afirma: "¿Conditio sinequa-non?, ¿qué es esto?, ¿existe también una condición sin que se trate de un pleonasmo irritante?". 421 DP, PG, 2 a ed., p. 182. 422 En un sentido análogo, SCHLÜCHTER, JUS, 1976, p. 312, trata de armonizar la fórmula de la condicio sine qua non con la fórmula de la condición ajustada a las leyes de la experiencia científica; en contra de a m b a s formulaciones, SCHÜNEMANN, W., "Unzuglánlichkeit den Adáquanztheorie?", JuS, 1979, p. 2 1 ; FINCKE, Ártzneimittelprüfung Strafbare Versuchsmethoden Erlaubten Risikos bei eingeplantem fatalen Ausgang, Heildelberg-Kahlsruhe, 1977, pp. 72 y ss.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

tación objetiva 423 . La exposición anterior me lleva a concluir en que todo el problema de la fórmula hipotética, en tanto y en cuanto se obtiene a través de u n juicio valorativo del juez, escapa al carácter ontológico que h a de reservarse para la relación causal, por lo que su utilidad hallaría u n marco más adecuado en el ámbito normativo de la imputación objetiva 424 .

en E s p a ñ a . No obstante, también esta fórmula h a sido objeto de críticas por parte de quienes p r o p u g n a n el mantenimiento, con o sin correctivos, de la fórmula de la condicio sine qua non 4 2 7 y, al mismo tiempo, por aquellos que pretenden s u s tituir el concepto de causalidad o, c u a n t o menos, restarle sustantividad en relación con la atribución de la responsabilidad penal, como consecuencia de las excepciones existentes - o m i s i ó n - y de la incertidumbre de s u constatación 428 .

386

b.b') Teoría de la equivalencia: condición a j u s t a d a a las leyes de la experiencia científica 1. La problemática, examinada en relación con la fórmula de la condición y la voluntad, de la doctrina, contraria al abandono de la teoría de la causalidad equivalente o, m á s en general, a renunciar a u n concepto de causalidad, llevaron a Engisch a u n a nueva formulación de la teoría de la equivalencia 425 . La nueva fórmula se conoce como condición ajustada a las leyes de la expeñencia científica -Formel von der gesetzmássigen 426 Bedingung. Esta fórmula h a sido adoptada, en u n o u otro grado, por la doctrina mayoritaria, no sólo en Alemania, sino también 423

En este sentido, es importante la STS 20 de mayo de 1981, ponente Sr. Moyna, que es la primera que, manteniendo la condicio sine qua non, como criterio previo, apela con posterioridad a criterios de imputación objetiva. 424 Ver infra III, 2.b. 425 El desacuerdo, entre los partidarios de u n a u otra fórmula, se produce, fundamentalmente, sobre la legitimidad de la utilización de un procedimiento de eliminación mental en el ámbito de la causalidad. 426 La teoría de la equivalencia, con la formulación de ENGISCH, Die Kausalitát..., p. 21, es hoy dominante en la doctrina alemana, entre otros, ver Arthur KAUFMANN, Fest. Eb. Schmidt, p. 209; BAUMANN, SAT, 8 a ed., p. 206; JESCHECK, Trat. I, p. 385; LENCKNER, Schónke-Schróder, 23 a ed., ante § 13, núm. 76; RUDOLPHI, SK, 4 a ed., ante § 1, núm. 41; SAMSON, Hypothestische Kausalverláufe..., pp. 31 y ss.; disiente de la doctrina mayoritaria, JAKOBS, SAT, p. 157, que mantiene que es superfluo hablar de conformidad a leyes: en cuanto que en el ámbito del Derecho penal, existen solamente condiciones de esa clase. En España, utilizan esta fórmula, entre otros, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 181; GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., p. 122; ARROYO a ZAPATERO, La protección penal..., p. 190; COBO/VIVES, DP, PG, 2 ed., pp. 288-289, y n. 35.

387

2. La fórmula de la condición ajustada a las leyes de la experiencia se expresa en los siguientes términos: "Causa de u n resultado será aquel acontecer h u m a n o que, sobre la base de u n a ley universal de cobertura, sea capaz de reproducir el resultado concretamente producido" 429 . El problema se sitúa, en consecuencia, en la b ú s q u e d a de leyes científicas experimentales que permitan la confirmación de u n a relación causaefecto entre acción y resultado. Habrá que preguntarse, en cada caso, si las variaciones advertidas con posterioridad a la acción están u n i d a s a ella con arreglo a dichas leyes. Para Engisch, son también leyes de la experiencia las de la llamada causalidad psíquica 430 . La aplicación de la nueva fórmula provocó u n a primera controversia en la doctrina sobre el sistema de elección del tipo de leyes, que se h a n de tener en c u e n t a al examinar la existencia o no del nexo axiológico entre acción y resultado: ¿únicamente leyes universales o también probabilísticas? J u n to a ello, y paralelamente, se plantea u n nuevo problema sobre la licitud o no, de trasvasar principios y esquemas provenientes de u n sector como el físico-mecánico, sujeto a criterios 427

En este sentido, CEREZO MIR, Curso I, 2 a ed., pp. 343-344, propugna el mantenimiento de la fórmula de la condicio sine qua non, por considerar que la fórmula de ENGISCH es una definición de la relación de causalidad, pero no una fórmula que permita constatar su existencia. 428 En este sentido, OTTO, "Risikoerhóhungsprinzip statt Kausalitátsgrundsatz ais Zurechnungskriterium bei Erfolgsdelikten", NJW, 1980, pp. 417 y ss.; el mismo autor, Grundkurs, 2 a ed., pp. 57 y ss., propone la sustitución del concepto de causalidad por el de aumento del peligro de la realización del resultado. 429 ENGISCH, Die Kausalitát..., p. 21 y pp. 25 y ss. 430 En este sentido, ENGISCH, Fest. Gallas, p. 269.

388

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

totalmente diversos a los jurídicos al ámbito del Derecho. Este segundo problema adquiere especial relevancia en la corriente doctrinal que considera suficiente la p r u e b a de la relación causal para la atribución de responsabilidad penal. La imputación de responsabilidad penal es siempre u n problema jurídico-normativo, no extrajurídico-naturalistico y, como tal, sujeto a otros criterios de valoración. Si, por el contrario, la relación de causalidad se mantiene únicamente en algunos supuestos como u n límite previo a la imputación penal, ya no fundamentará ésta sino que solamente la limitará. Así como no es necesario que tal límite se valore de acuerdo con principios estrictamente jurídicos.

4. En relación con la disyuntiva leyes universales-leyes estadísticas no se puede evitar la alusión al estado actual de las ciencias experimentales, en particular, al desarrollo de la física que h a puesto en entredicho la propia existencia de leyes universales. La teoría de la relatividad, formulada por Einstein, hizo tambalear la seguridad científica de las leyes naturales; la relatividad de los parámetros tiempo-espacio desvirtúa la, h a s t a ese momento, incuestionable certeza del nexo causal temporal 434 . Las teorías relativistas de Einstein h a n sido actualmente s u p e r a d a s por los avances de la física cuántica. No obstante, la crítica realizada desde ésta a la teoría de la relatividad, no es en el sentido de negar el cuestionamiento en que había situado a las leyes universales, sino bien al contrario, negando con carácter general la certeza de las leyes científicas, que no tienen el carácter de leyes universales en ningún caso. Para la moderna física, las leyes científicas son u n mero cálculo de probabilidades m á s o menos amplio. El esquema causal determinista de la física clásica, estrictamente ontológico, h a entrado en crisis al demostrar la física cuántica la necesidad del trabajar con leyes de estructura probabilística, las cuales sólo en el caso de mejorar los conocimientos sobre el proceso mecánico podrían ser sustituidas por reglas de seguridad 435 . Nuestro m u n d o está inmerso en el indeterminismo de la física cuántica porque las leyes de la mecánica clásica con la utilización de la mecánica se acerca igualmente a fenómenos macroscópicos con grandes aproximaciones. Pero, además, la complejidad del m u n do diario, tanto en el ámbito físico como psíquico, tiene como consecuencia u n a mayor inseguridad que la correspondiente al ámbito de la microfísica lo que impide

3. En la discusión sobre la posibilidad de utilización de leyes universales únicamente o también probabilísticas, la doctrina mayoritaria se decanta por la utilización exclusiva de leyes de cobertura universales. Ley universal será aquella que garantice, de modo invariable y necesario, sin excepciones, lo que sucederá con u n suceso precedente 431 . Es cierto que u n a ley, en tanto que estadística o probabilística, con u n coeficiente más o menos alto de probabilidad de producción del resultado, abre inevitablemente la d u d a sobre la existencia real del nexo causal en el caso concreto. Esta falta de garantía de seguridad específica lleva, a muchos autores, a negar la posibilidad de utilización de leyes probabilísticas 432 . La utilización de estas leyes deja siempre u n ámbito de duda, por lo que, si con ellas se pretende fundamentar la responsabilidad penal, estaríamos ante u n a aplicación contraria al principio del in dubio pro reo, al que la doctrina otorga rango constitucional y, en aplicación de la presunción de inocencia habría que negar la responsabilidad penal 433 . 431

La terminología es de KINDHAUSER, "Kausalanalyse u n d Handlungszuscreibung", GA, 1982, p. 480. 432 En este sentido, KINDHAUSER, GA, 1982, p. 482; PUPPE, ZStW92, 1980, p. 902; la misma autora, "Zurechnung und Wahrscheinlichkeit", ZStlV95, 1983, p. 294, buscan nuevas perspectivas sobre el criterio de la condición ajustada a las leyes de la experiencia. 433 TORÍO LÓPEZ, ADPCP, 1983, p. 225, plantea este problema en sentido crítico a la teoría de la adecuación que, utilizando un juicio de probabilidad, fundamenta, a través de éste, la responsabilidad penal.

389

434 EINSTEIN, Über die spezielle und die allgemeine Relativitátstheorie, 17 a ed., 1956, p. 15, pone el ejemplo de la caída del rayo con dos observadores, respectivamente en el interior y en el exterior del trueno, como prueba de la inexistencia de una dimensión temporal absoluta. 435 CARNAP, Einführung in die Philosophie..., p. 279.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

afirmar la certeza tanto de las leyes causales abstractas como de la ley de imposibilidad 436 .

causalidad, porque es posible que la c a u s a A tuviera, no obstante la cobertura de u n a ley universal, su propia relevancia causal debido a la existencia de u n factor B que la había precedido en la producción del resultado, habría habido, en este caso, u n a función alarmante sobre la eficacia de A 4 4 1 . Todo lo anterior viene a corroborar lo que afirmábamos en el apartado anterior, sobre la dificultad de trasvasar criterios científicos al Derecho y sobre la necesidad de mantener la autonomía valorativa del Derecho penal. La especificidad del Derecho penal, con su complejo de normas dirigidas a la protección de bienes jurídicos, no puede sacrificar, por la incertidumbre del nexo causal, y mucho menos para quienes éste determina ya la tipicidad, la exigencia de defensa de la sociedad. La selección se hará por tanto bajo u n modelo de reconstrucción basado en leyes y estructuras probabilísticas 442 . Para el Derecho es causal

390

Maiwald 437 , ante los problemas aquí planteados, se muestra partidario de mantener, pese a los últimos descubrimientos de la física, y sobre la base de la autonomía valorativa del Derecho penal, el criterio de la convencionalidad de ciertos resultados científicos que permiten el trabajo del jurista. Sin que ello conlleve la adopción de la condicio sirte qua non, como concepto jurídico-penal de causa, en contraposición al concepto de c a u s a perteneciente a las ciencias de la naturaleza 438 , sino en el sentido de que para el Derecho penal las ciencias experimentales sólo tienen u n papel de límite o indiciario, pero n u n c a fundamentador 439 . 5. Es evidente que el descubrimiento de u n a ley universal, si éstas existiesen realmente, permite al juez, y a la sociedad, dormir más tranquilos que u n a mera ley estadística. Por otro lado, u n a ley estadística conlleva la necesidad de probar, en el caso concreto, su concurrencia, con la dificultad que ello comporta, en medida inversamente proporcional al menor grado de probabilidad de verificación del fenómeno (y a ulteriores problemas de determinar dónde empieza y dónde termina aquella probabilidad relevante en atención a la subsistencia de la ley) 440 . Con todo, también en el caso de que pudiésemos probar la existencia de u n a ley universal, ello no permite afirmar ya la 436

437

SCHÜNEMANN, JA, 1975, pp. 795-796.

Kausalitát und Strafrecht, Góttingen, 1980, pp. 28 y ss. y pp. 84 y ss. 438 En este sentido, MAURACH, Trat. II, p. 255. 439 Por ello es necesario distinguir entre relación causal y relación de riesgo, exigiendo, para la prueba de esta última, la utilización de criterios puramente normativos ya que fundamenta la punibilidad, mientras que la primera sólo tiene un valor indiciario. 440 También se plantea el mismo problema en leyes de altísimo grado de probabilidad; así una regla general: la absorción de una cantidad X de radiación determina, en un lapso de tiempo variable, el surgimiento de algún tipo de leucemia en u n 98% de los casos, no podrá excluirse, sin embargo, que en el caso concreto, este 1% residual hubiera jugado un papel determinante; ver sobre ello, STELLA, Leggi scientifiche e spiegazione caúsale in diritto pénale, Milano, 1975, pássim.

391

441 SALMÓN, Statisticalexplorationandstatisticalreleuan.ee, 1970, p. 44, afirma que nunca se pueden conocer todas las posibles combinaciones de condiciones antecedentes que pueden dar lugar al mismo resultado. Un suceso E puede ser aclarado causalmente a través de la ley Gi y el antecedente Ci, así como a través de la ley Hj y el antecedente Aj. Cuando no sólo se confirma la existencia de Ci, sino también la de Aj, no podemos saber si son las primeras o las segundas las causas de E y ello siempre bajo la condición de que todas las leyes -hipótesis generales- como Gi y Hj se reconozcan como válidas y ciertas; sobre ello, ampliamente, FREY, Zur Frage der Ursachefindung..., pp. 60 y ss. GÓMEZ BENÍTEZ, en Causalidad, imputación y cualificación por el resultado, Madrid, 1988, pp. 28-35 y pp. 54-59, considera que al Derecho penal no le interesa el origen o causa de un resultado, que es objeto de conocimiento estrictamente científico-natural; distingue entonces, entre causa -como objeto de conocimiento científico- y nexo causal -como elemento del tipo penal-; para la prueba del nexo causal es suficiente que el resultado sea un efecto de la conducta, aunque se desconozca el fundamento científico natural del origen o causa de un efecto; este nexo causal no necesita la seguridad de una ley causal general, siendo suficiente que no se vea refutada científicamente por su incompatibilidad con leyes causales generales suficientemente reconocidas; concluye este autor que la prueba de la relación de causalidad se produce cuando tal refutación no tiene lugar, es decir, cuando en el conjunto de la actividad probatoria aparece, también, fundamentada la posibilidad científiconatural del nexo causal..., p. 59. 442 Armin KAUFMANN, "Tipicidad y causación", NPP, 1973, p. 569, en relación con el famoso y controvertido caso de la Talidomida, análogamente;

392

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

u n a conducta con u n curso causal indeterminado en su concretas circunstancias, pero concreto en s u peligro 443 . La solución probatoria sobre el terreno científico es de u n a utilidad reducida, u n a vez transferida al ámbito de aplicación del Derecho. Las razones de la selección s o n de política criminal, con el límite de no contradecir frontalmente reglas probabilísticas, que si bien no pueden garantizar la existencia de u n a relación causal, sí pueden probar, en algunos casos, la imposibilidad de otra posible conexión causal. 6. Una vez delimitada la utilidad de la causalidad para la atribución de responsabilidad penal, examinaremos someramente la eficacia de la condición ajustada a las leyes de la experiencia, en aquellos supuestos en que la fórmula de la condicio sine qua non no ofrecía solución: a) En la llamada causalidad cumulativa es posible encontrar u n a ley de cobertura probabilísitica para la conducta individualizada de cada u n o de los autores. En el ejemplo de la tazas de café, la afirmación de q u e se partía de que cada u n a de las dosis por separado era letal, ya constituye u n a ley de cobertura. TORÍO LÓPEZ, ADPCP, 1 9 8 3 , p . 2 2 , "La d e c i s i ó n de si u n a s u s t a n c i a h a

condicionado u n a tragedia colectiva p a r a q u i e n e s la c o n s u m i e r o n p u e d e ser o r i e n t a d a quizá m e d i a n t e la experiencia b a s a d a e n el sentido c o m ú n o c o n r e c u r s o a p r u e b a s d e tipo estadístico". Situar la experiencia j u n t o a leyes científicas, como algo necesario e n d e t e r m i n a d o s s u p u e s t o s , n o e s necesario, y a q u e la m á x i m a d e experiencia se debe siempre a u n a ley científica q u e le d a cuerpo, e n este sentido, MAIWALD, Kausalitát.., p . 102, pone el ejemplo del peso d e plomo dejado caer hacia tierra: corresponde t a n t o a u n a ley científica - t e o r í a de la gravitación d e Newton-, como u n a regla d e experiencia; e n sentido a n á logo, FREY, Zur Frage..., p . 5 6 , n o r m a l m e n t e n o n o s p r e g u n t a m o s p o r la causalidad e n u n sentido explícito. Siempre q u e u n acontecimiento esté de a c u e r d o c o n la experiencia cotidiana se considera como c a u s a u n a condición, sin apercibirnos d e q u e e s a condición e s c a u s a debido a o t r a s c i r c u n s t a n c i a s q u e d a m o s p o r s o b r e e n t e n d i d a s . Así, si e n u n a habitación hace frío, se contesta q u e e s t á la v e n t a n a abierta, esto parece la c a u s a , pero ¿y si e s t a m o s e n pleno verano?, h a b r í a q u e b u s c a r o t r a s c a u s a s . 443 E n este sentido, PUPPE, ZStW95, 1 9 8 3 , p . 2 9 4 , p o n e el ejemplo de los p r o d u c t o s químicos q u e se dejan al a l c a n c e d e n i ñ o s . Existe u n paralelismo entre estos s u p u e s t o s y los d e dolo alternativo.

!

IMPUTACIÓN OBJETIVA

393

b) En los supuestos de causalidad hipotética o alternativa, en la que la individualización del nexo axiológico se llevará a cabo sobre la base de la circunstancia realmente verificada y no de aquella sustitutiva hipotética, con lo q u e el problema se desplaza de nuevo al posible conocimiento o no, de la virtualidad efectiva de la conducta examinada 4 4 4 . c) En la causalidad adelantada -Überholenden Kausalitát-, como variedad del ejemplo de las tazas de café, cuando tras echar el veneno A, el veneno vertido por B, por separado, actúa con mayor celeridad y determina la muerte de X 445 : será suficiente saber qué causa, con la ayuda de la ley de cobertura individualizada, habría ocasionado el resultado mortal; mientras que, por el contrario, la aplicación de la fórmula condicionalista engendra nuevamente resultados anormales, en cuanto que si, con la dosis de veneno echada por B, la muerte también habría sobrevenido, obliga a corregir la fórmula en el sentido de la descripción temporal del resultado 446 . La mayor dignidad científica de la fórmula de la condición ajustada a las leyes de la experiencia científica, n o impide las críticas de las q u e se hace merecedora. Por u n lado, no sirve en los supuestos en que se desconoce la virtualidad efectiva de u n a c o n d u c t a y, p o r otro, s u c a r á c t e r p r o b a b i l í s t i c o y extrajurídico n o puede n u n c a sustituir la necesidad de u n a posterior valoración normativa de acuerdo con criterios de carácter exclusivamente jurídico-penal. b.c') C a u s a l i d a d psíquica. C a u s a l i d a d e n la omisión 1. La doctrina penal habla de causalidad psíquica en aquellos supuestos en los q u e la relación entre acción y resultado no proviene de u n proceso físico-externo sino que se determin a a través de la influencia ejercida en la psique dé u n a 444 4 4 5

PupPE)

zStW

92, 1980, p . 8 7 5 y p p . 8 8 8 y s s .

Ejemplo t o m a d o de JESCHECK, Trat. I, p . 3 8 5 ; i g u a l , MIR PUIG, DP,

PG, 2 a ed., p . 1 8 2 . 4 4 6

JESCHECK, Trat. I, p . 3 8 5 ; SEEBALD, GA, 1 9 6 9 , p . 1 9 8

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

persona 447 : es la determinación de la conducta del autor por las conductas de terceras p e r s o n a s o de la víctima. Con la fórmula de la condición ajustada a las leyes de la experiencia, de acuerdo con la concepción de s u creador, también estas relaciones psíquicas e s t á n guiadas por leyes de la experiencia 4 4 8 y, por tanto, es posible hablar de causalidad en estos s u p u e s t o s . Para los indeterministas, de acuerdo con el concepto del libre albedrío 449 , no es posible considerar como causales u n a s relaciones causa-efecto que no tengan u n soporte físico-material. El Tribunal Supremo fundamenta s u s resoluciones en materia de culpabilidad a partir de la noción del libre albedrío, en consecuencia, niega la existencia de causalidad material en supuestos encuadrables en la llamada causalidad psíquica 450 . Aunque ello queda desvirtuado al utilizar también el concepto de causalidad para lo que llama causalidad j u r í d i c a 4 5 1 .

ciones en estos supuestos. Si existían d u d a s sobre las garantías de seguridad de las leyes estadísticas 4 5 2 en el ámbito de las ciencias experimentales, cuanto m á s en u n campo, como el de la psicología, en el que los avances en la teoría de la motivación son mínimos. Esta dificultad, que parece evidente, no lo es tanto, desde el momento en que la doctrina mayoritaria 4 5 3 habla de causalidad en estos s u p u e s t o s sobre la base de leyes de experiencia o sentido común 4 5 4 . En todo caso, a u n cuando se pueden realizar leyes estadísticas sobre la causalidad psíquica, no es factible realizar p r u e b a s experimentales sobre tales relaciones causa-efecto como sucede en los supuestos de causalidad físico-material.

394

2. La discusión que suscita la posibilidad de utilización de leyes probabilísticas, para la determinación de la causalidad, o únicamente de leyes universales, adquiere mayores propor447

En este sentido, BERNSMANN, "Zum Verháltnis von Wissenshaftstheorie und Recht", ARSP, 1982, p. 536. 448 a ENGISCH, Fest. Gallas, p. 269; LACKNER, LK, 9 ed., § 263, núm. 286; ver también, TORIO LÓPEZ, ADPCP, 1983, p. 222. 449

Sobre ello, Arthur KAUFMANN, Das Schuldprinzip..., p. 128; análogo, PUPPE, ZStW 95, 1983, pp. 294 y ss., que niega la causalidad psíquica al considerar a las personas como libres y, por tanto, no dirigibles por leyes estrictas; igual, KAHRS, Das Vermeidbarkeitsprinzip..., p. 24, niega la posibilidad de hablar de causalidad en aquellos supuestos donde la eficacia de la libre decisión de los hombres tiene que tenerse en consideración. 450 En este sentido es explicativa la STS del 27 de enero de 1984, comentada por LUZÓN PEÑA, RDCirc,

1984, pp. 275 y ss. y por SILVA

SÁNCHEZ, LL, 18 de octubre de 1984, pp. 1 y ss. Ambos autores critican al Tribunal Supremo que, de acuerdo con su defensa del libre albedrío, niega la existencia de causalidad material entre el accidente que provocó el terror de la víctima y el atropello de ésta bajo las ruedas de un tercero que actuaba sin infringir el cuidado debido, para, a continuación, afirmar la existencia de causalidad jurídica. 451 El Tribunal Supremo sigue los criterios propios de las teorías individualizadoras de la causalidad, ver infra B.d.

395

3. Estas dificultades aconsejan reservar el término relación de causalidad para expresar u n condicionamiento ajustado a leyes causales de la experiencia científica y a c u ñ a r u n nuevo concepto, m á s amplio, de relación de determinación con arreglo a leyes 4 5 5 , en el que sí sería s u b s u m i b l e la llamada causalidad psíquica. Esta argumentación, a u n q u e p u e d a parecer puramente terminológica, no lo es tanto, ya que hay expresiones que tienen u n significado concreto en u n determinado ámbito y, en consecuencia, permiten fundamentar sobre la base de ello determinadas consecuencias. Es el caso del dogm a de la causalidad, con gran peso específico en la doctrina y jurisprudencia penal; u n sector doctrinal tradicional fundamenta, en la existencia de relación de causalidad, la tipicidad de determinada conducta. Ello hace preferible reservar el término de causalidad a aquellos supuestos en que verdaderamente concurre y al excluir la posibilidad de probar la existen452

Ver supra III, B.b. Así, por ejemplo, LUZÓN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., pp. 51 y ss.; el mismo autor, RDCirc, 1984, p. 276, afirma la existencia, en estos supuestos, de causalidad; análogo, TORÍO LÓPEZ, ¡ADPCP, 1983, p. 222. 454 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, LL, 10 de octubre de 1984, utiliza para expresar este sentido común el término alemán de Alltagsverstándnis, como expresión de u n a psicología profana, citando en este sentido a 453

BERNSMANN, ARSP, 1982, p. 546. 455

SILVA SÁNCHEZ,

LL, 10 de octubre de 1984, p. 3.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

cia de relación de causalidad, en todos los casos, limitar el alcance de ésta 456 . Resumiendo, mientras que para la teoría hermenéutica del siglo XIX, la explicación de la conducta h u m a n a tenía u n a estructura lógica propia, que no seguía leyes causales: los motivos y finalidad de la conducta h u m a n a no están en relación de causa-efecto, sino de fundamento-consecuencia. Por el contrario, para los defensores del ideal de la unidad de las ciencias, es u n criterio científico permitido situar dentro de u n a s leyes causales generales a la conducta h u m a n a . Ante esta contradicción B e r n s m a n n 4 5 7 propone que, frente a la llam a d a causalidad psíquica, no se hable de relación causal sino de relación motivacional. Los motivos h u m a n o s no contienen u n a ciega causalidad natural, no son u n esquema explicativo, sino que solamente b u s c a n u n a interpretación comprensiva. Esta relación motivadora sería u n a m á s de las posibles relaciones de determinación con arreglo a leyes estadísticas 458 .

en estos supuestos, el autor introduce u n a condición negativa del resultado, la virtualidad causal de estas condiciones negativas sólo p u e d e sostenerse desde u n concepto lógico de causalidad 462 , no sobre la base de u n a causalidad real, como la que aquí se propone. Hay que poner en evidencia que, en general, se habla de causa-efecto en u n sentido precientífico. El hecho de que esta relación pueda tener eficacia en la causalidad natural, es decir, en su sentido p u r a m e n t e científico es, a menudo, problemático 463 . La pregunta causal acerca de las expectativas defraud a d a s (como serían los supuestos omisivos y de interrupción de cursos causales salvadores) tiene otras raíces: j u n t o a la epistemológica, u n origen moral-ético-jurídico 464 .

396

4. La precedente argumentación es aplicable en gran manera a la problemática de la omisión en materia de causalidad. Plantearemos de modo común la causalidad de la omisión y la de la interrupción de cursos causales salvadores 459 . E l propio término interrupción nos indica el carácter del comportamiento del autor, que, al no continuar el curso causal salvador iniciado, está omitiendo su prosecución 460 . Para Guthmann 461 , 456 Ello a pesar de que los analistas del lenguaje afirman que, por causalidad, se entiende tanto la física como la psíquica, ya que esta afirmación puede ser válida en su ámbito, pero no en el del Derecho penal. 457 Zwn Verháltnis..., p. 45. 458 BUNGE, Causalidad..., p. 38; SILVA SÁNCHEZ, LL, 10 de octubre de 1984, p. 3. 459 SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 225, n. 345. 460 Sobre esta temática, con gran amplitud, SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., pp. 218-259. 461 Die negativen Bedingungen, pp. 4 y ss., adopta la distinción, establecida por FRANK, entre condiciones positivas y negativas; como ejemplo de condición negativa pone el hecho de impedir el salvamento de un ahogado, es decir, un supuesto de interrupción del nexo causal salvador, afirmando la causalidad; en sentido crítico a este planteamiento, LISZT, v., Trat. II, 3 a ed., p. 305, sobre la base de que ello supone afirmar la existencia de causalidad en la omisión.

397

5. Ante la adopción de u n concepto causal científico-natural no puede objetarse n a d a a la conocida frase "de nada, no puede seguir nada"465. 462

Sobre esta problemática, HART-HONORE, Causation in the Law, 1959, p. 35; ENGISCH, DieKausalitát..., p. 27; HARDWIG, DieZurechnung..., p. 93; ver también, SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 234; PHILIPS, Der Handlungsspielraum.., p. 101, n. 128; Arthur KAUFMANN, Fest. Eb. Schmidt, p. 214. 463 En contra ENGISCH, Die Kausalitát..., pp. 29 y ss., afirma que tanto las omisiones como las condiciones negativas -interrupción de cursos causales salvadores-, son causas en tanto están vinculadas al resultado por leyes de experiencia científica; para afirmar la causalidad en la interrupción de los cursos causales salvadores utiliza la doctrina de la equivalencia de las condiciones en sustitución de la teoría causal metafísica, p. 27; en sentido análogo, RUDOLPHI, SK, 4 a ed., ante § 1, núm. 43. 464 FREY, Zur Frage..., pp. 56 y ss., afirma, a continuación, que en el examen de la culpabilidad se pregunta por acciones causantes; resaltando, posteriormente, que las expresiones moralistas en el sentido de la culpabilidad no son reducibles a frases causales. 465 En este sentido, los autores que niegan la existencia de relación causal en la omisión, ver, entre otros, BOCKELMANN, SAT, 3 a ed., par. 17, a III; DREHER-TRONDLE, StGB K, 43 a ed., ante § 13, núm. 19; 0ALLAS, ZStW 67, 1955, p. 7; Armin KAUFMANN, Die Dogmatik..., p. 61; Arthur KAUFMANN, Fest. Eb. Schmidt, p. 22; JESCHECK, Trat. II, p. 852; el mismo autor, LK, 10 a ed., § 13, núm. 16; LACKNER, StGBK, 16 a ed., ante § 13, núm. III 1 a bb; SCHMIDHÁUSER, SAT, 2 a ed., 16/75; STREE, SchónkeSchróder, 23 a ed., § 13, núm. 61; SEEBALD, GA, 1969, p. 194; STRATENWERTH, SAT,

1, 3 a ed.,

núm.

1024;

WELZEL, Lb,

11 a ed.,

par.

28, A I 3a;

398

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

Por el contrario, con u n a concepción de la causalidad lógicoepistemológica, como u n a forma de pensamiento -Denkform-, puede afirmarse que de u n a nada se puede causar algo 466 . Como afirma Bunge 467 , al reducir la causalidad a u n a forma de conocimiento se mezclan dos estadios: se confunde la causalidad con u n a de sus pruebas. La doctrina que afirma la existencia de causalidad en la omisión entiende la causalidad como causalidad potencial 4 6 8 o hipotética, y la describe como u n a causalidad jurídica socialnormativa. Se invierte la pregunta que realiza la teoría de la equivalencia para probar la causalidad en la actividad. En los supuestos comisivos, se cuestiona lo siguiente: ¿se puede omitir la acción realizada, sin que con ello falte igualmente el resultado? La cuestión en la omisión se planteará como ¿qué hubiera ocurrido de realizarse la acción que hubiese podido evitar el resultado? En ambos casos se pregunta sobre u n a conducta hipotética, con lo que la pregunta sobre la posibilidad causal de evitar el resultado es doblemente hipotética: mientras que en los delitos de actividad se atiende directamente a la acción realizada, en la omisión h a de juzgarse primero la eficacia de la acción esperada por u n juicio de experiencia, lo cual supone ya u n a decisión hipotética 469 . Lo esencial en la omisión, en particular en la comisión por omisión, es que el sujeto que se halla en posición de garante

hubiera podido evitar el resultado 470 , y no es necesario afirmar la existencia de u n a verdadera relación de causalidad 471 . El nexo entre acción y resultado y entre omisión y resultado es esencialmente distinto, la utilización, en el segundo caso, de expresiones como cuasicausalidad o causalidad moral, social, jurídica..., sólo conduce, como afirma Silva 472 , a crear confusión y equívocos, por lo que resulta científicamente insatisfactorio. Si bien esta naturaleza distinta de la acción y la omisión, en el plano naturalístico es indiscutible, es cierto, por el contrario, que en el plano normativo revela u n a identidad estructural. En u n caso, el sujeto crea activamente u n riesgo para u n bien jurídico, y en el otro, el sujeto no crea el riesgo, pero no lo contiene pese a encontrarse en u n a posición en la que se h a obligado a controlar dicho riesgo, con lo que, finalmente, dicho riesgo resulta peligroso para el bien jurídico 473 .

DP, PG, 2 a ed., p. 258; MAIWALD, Kausalitát..., p. 75; HRUSCHKA, Strafrecht Allgemeiner Teil, Berlin-New York, 1983, p. 74; SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión, pássim, en particular, pp. 227 y ss.; LISZT, v., Trat. II, 3 a ed., p. 315. En contra, afirmando la existencia de causalidad en laa omisión, ANDROULAKIS, Studien zur Problematik..., p. 80; BAUMANN, SAT, 8 ed., par. 18, II 2.a.; CÓRDOBA RODA, Comentariosl, pp. 7 y ss.; MAURACH/ a GÓSSEL, 2 ed., par. 46, 12.a.; HALL, ÜberdieKausalitát.., p. 224; QUINTANO a RIPOLLÉS, Cursol, 6 ed., pp. 213 y ss.; RODRÍGUEZ MOURULLO, La omisión, pp. 106 y ss.; PUPPE, ZStW92, 1980, p. 895. 466 En este sentido, SCHLÜCHTER, JUS, 1976, pp. 793 y ss.; RODRÍGUEZ MOURULLO, La omisión de socorro en el Código Penal, Madrid, 1966, pp. 51 y ss., afirma la existencia de causalidad en la omisión a partir de un concepto de causalidad lógico; en contra, KINDHÁUSER, GA, 1982, p. 75. 467 Causalidad..., p. 58. MIR PUIG,

468

469

Cfr. Armin KAUFMANN, Die Dogmatik..., p. 61.

Estas críticas en

JAKOBS,

SAT, 29/15.

399

6. La j u r i s p r u d e n c i a e s p a ñ o l a s u m a , a s u conocido confusionismo en materia de causalidad, el hecho de no distinguir o distinguir mal, especialmente en el ámbito de la imprudencia, entre acción y omisión, por lo que no nos puede sorprender que en ambos casos exija la existencia de relación causal. El Tribunal Supremo exige en la omisión u n a causalidad hipotética, presumiendo que, en el supuesto de hecho, de haberse cumplido las medidas de seguridad, se hubiera evitado el resultado 474 . En ocasiones, el Tribunal Supremo habla 470

En este sentido, BACIGALUPO, Delitos impropios de omisión, Buenos Aires, 1970, p. 90. 471 SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., pp. 236-237, niega la existencia de causalidad en la omisión sobre la base, fundamentalmente, de dos razones: la primera, ya conocida, por el hecho de que la omisión carece de existencia en la realidad fáctica y, como es sabido, ex nihilo nihil fit, y la segunda, como consecuencia directa del concepto de omisión por él elaborado, según el cual, la omisión es una proposición enunciado de imputación típica que expresa la relación entre el comportamiento efectivo del sujeto y el típicamente señalado como prestación activa idónea para la salvaguardia del bien jurídico, y las proposiciones no pueden ser causales. 472 El delito de omisión..., p. 237, n. 384, 1. 473 SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 237, n. 384, 3. 474 Esta problemática surge esencialmente en la imprudencia, ya que la comisión por omisión ha sido aceptada, por el TS, en contadas ocasiones, en relación con delitos dolosos.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

del resultado como consecuencia de la omisión 475 , o de que la infracción del deber de cuidado h a de ser determinante o generador del resultado dañoso 476 . En general, se afirma la existencia de relación causal entre la omisión de diligencia y el resultado 477 , e incluso, se llega a hablar de relación causal natural en supuestos omisivos 478 . En la equiparación de acción y omisión, a efectos de exigencia de relación causal, se siguen los distintos criterios de causalidad, jurisprudenciales, que e x a m i n a r e m o s p o s t e r i o r m e n t e 4 7 9 . La fórmula de la causalidad hipotética también es utilizada por la jurisprudencia, que considera la omisión como condición suficiente, de cumplirse, para impedir el resultado, es decir, la acción jurídicamente esperada no puede ser imaginada hipotéticamente como existente sin que deje de desaparecer el resultado 480 .

interrupción de cursos causales salvadores 482 . La utilización de criterios de imputación objetiva evita la necesidad de construir u n concepto de causalidad de acuerdo con las necesidades jurídicas 483 . En el plano de la relación causal, se utilizarán criterios propios de otras ciencias experimentales, que en el nivel de la relevancia penal del hecho, sólo tendrán u n a función indiciaría y n u n c a fundamentadora. Esta afirmación no se ve afectada por el hecho de que, en determinados supuestos, la existencia de relación causal conlleve, en la práctica, la afirmación de la existencia de relación de riesgo, ya que ello es consecuencia de que el juicio sobre la relación de riesgo se efectúa de modo, podríamos decir, inconsciente, dada la claridad de las circunstancias concurrentes.

7. La exposición anterior confirma la necesidad de distinguir claramente entre causalidad, en sentido ontológico o real, y o t r a s p s e u d o c a u s a l i d a d e s 4 8 1 . E s t a s d o c t r i n a s de la pseudocausalidad, parten de criterios de diversa índole, que podrían concretarse en la exigencia de imputación objetiva, como cuestión puramente normativa, que h a de probarse en todos los supuestos, ya sean activos u omisivos o casos de

b.d') O t r a s teorías de la c a u s a l i d a d

400

475

En este sentido, STS 11 julio 1980 (A 3149): "omiten un deber de cuidado y como consecuencia se produce un resultado lesivo"; igual, STS 24 abril 1980 (A 1478). 476 Así, sentencia del 12 de mayo de 1976 (A 2219). 477 Entre otras, STS 14 febrero 1977 (A 512): "existencia de relación causal por la negligencia punible de no eliminar agua"; STS 23 octubre 1978: "hay relación: causal entre la omisión imputada y el resultado"; STS 25 octubre 1980 (A 4554): "omisiones causa eficiente", igual, STS 12 diciembre 1977 (A 4849), STS 9 diciembre 1980 (A 4751). 478 Sentencia del 11 de octubre de 1979 (A 3577), en la que se responsabiliza al cirujano por no atender los síntomas de asfixia, al considerar que no eran importantes y que en todo caso incumbían al anestesista, y la sentencia afirma la existencia de "relación causal natural entre la omisión y la muerte posterior". 479 Ver infra III, B d. a'., en relación con las teorías individualizadoras. 480 Sentencia del 18 de junio de 1982 (A 3546) o sentencia del 13 de junio de 1981 (A 2653). 481 En este sentido, RITTLER, Lehrbuch des ósterreichischen Strafrecht a I, 2 ed., 1954-1962, p. 113, habla de cuasicausalidad.

401

1. Teorías individualizadoras 1.1. Las teorías individualizadoras están completamente superadas en la doctrina. No obstante, realizaremos u n rápido examen, en parte, por el hecho de que la jurisprudencia sigue utilizándolas y en parte, por la importancia que tuvieron 484 . Su peculiaridad reside en buscar u n sistema de selección causal de acuerdo con el supuesto particular, sin ninguna pretensión de generalización. Parten de la distinción entra c a u s a y condición. Para ellas, no toda condición del resultado es c a u s a del mismo. Sólo cuando la acción constituye la causa, y no u n a mera condición del resultado, realizaría el tipo y sería antijurídica 485 . 482

En este sentido, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 273. En este sentido, SCHMIDHÁUSER, SAT, 2 a ed., pp. 182-187 y 195, niega la posibilidad de hablar en estos casos de causalidad y considera necesaria la utilización de criterios de imputación objetiva. 484 En España, las teorías individualizadoras tuvieron gran aceptación, así, DÍAZ PALOS, La causalidad material en el delito, Barcelona, 483

1953,

p. 52; SÁNCHEZ TEJERINA, DP, I, 5 a ed.,

pp.

197 y

ss.

Para GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., p. 94, la implantación de estas teorías es consecuencia de la influencia tomista en muchos de nuestros juristas. 485 Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., pp. 93 y ss., que realiza u n a acertada crítica de las teorías individualizadas.

IMPUTACIÓN OBJETIVA

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

402

Binding 4 8 6 es autor de u n a de estas tentativas, que pretende diferenciar la simple condición de la c a u s a que es factor realmente decisivo capaz de contener la fuerza mecánicon a t u r a l para la producción del resultado. Kóhler 4 8 7 intenta la distinción a partir de concebir como condición aquella que permitía a la c a u s a eficiente operar, y como c a u s a eficiente, la fuerza o el ser con el que s u acción produce u n hecho cualquiera. 1.2. Estas corrientes doctrinales tratan de distinguir, en el plano fenomenológico, la influencia del comportamiento sobre el resultado. Mir Puig 4 8 8 efectúa s u crítica de estas teorías en este sentido, al advertir que todas ellas tropiezan con u n obstáculo insalvable: la mayor o menor eficacia o preponderancia causal de u n a condición constituye u n a cuestión físico-naturalística que no puede decidir la responsabilidad jurídico-penal 489 . Las teorías individualizadoras son utilizadas indistintamente y, en ocasiones, de forma conjunta, por el Tribunal Supremo. Con ellas trata de limitar el alcance de la fórmula de la condicio sine qua non. Desde esta perspectiva, la jurisprudencia, afirma que la relación causal h a de ser: inmediata, directa, eficaz, estrecha, determinante, perfecta, adecuada, natural... 490 . Esta limitación de la teoría de la equivalencia de las condiciones 486

Die Normen I, p . 113; Die Normen II, p . 4 7 2 . Studien aus dem Strafrecht I, 1850, p . 8 3 . 488 DP> P G ) 2 a ed., p . 186. 489 E n sentido análogo, l a s críticas d e GIMBERNAT ORDEIG, 487

cualificados..., ZIPZ, SAT,

p . 9 4 ; CEREZO MIR, Curso

6 a ed., p . 2 3 7 ;

Delitos

1, 2 a ed., p . 3 5 0 ; MAURACH/

SCHLÜCHTER, JuS,

1976,

p . 3 1 3 ; WELZEL,

Lb,

1 1 a ed., p . 4 7 . 490 E n t r e o t r a s , STS 11 j u n i o 1971 (A 2731); STS 9 febrero 1973 (A 652); STS 2 7 febrero 1976 (A 861); STS 2 7 e n e r o 1976 (A 201); STS 15 m a r z o 1976 (A 1153); STS 3 0 abril 1976 (A 1835); STS 15 m a r z o 1976 (A 1151); STS 3 0 abril 1976 (A 1835); STS 12 m a y o 1976 (A 2215); STS 2 6 m a y o 1976 (A 2426); STS 14 o c t u b r e 1 9 7 6 (A 4142); STS 17 enero 1977 (A 17); STS 15 abril 1977 (A 1647); STS 17 febrero 1978 (A 457); STS 2 9 mayo 1978 (A 2043); STS 2 7 noviembre 1 9 7 8 (A 3809); STS 15 diciembre 1978 (A 4160); STS 2 6 m a y o 1979 (A 2186); STS 10 noviembre 1979 (A 3878); STS 17 diciembre 1979 (A 4612); STS 18 febrero 1980 (A 484); STS 7 j u n i o 1980 (A 2562); STS 3 0 s e p t i e m b r e 1980 (A 3358); STS 4 j u n i o 1981 (A 2572); STS 14 o c t u b r e 1981 (A 3644)...

403

determina u n a modalidad de aplicación de la doctrina, del mismo Tribunal Supremo, de la interrupción del nexo c a u s a l 4 9 1 . 2. Teorías generalizadoras 2 . 1 . Teoría de la adecuación 2.1.1. La primera teorización procede del médico, no jurista, von Kries 4 9 2 , a u n q u e la idea no fuese totalmente nueva en la historia del Derecho penal 4 9 3 . Esta teoría tiene como punto de partida, también, la voluntad de limitar la excesiva amplitud de la responsabilidad derivada de la fórmula condicionalista, ya que en su origen surge como correctivo de la condicio sine qua non, en los delitos cualificados por el resultado 4 9 4 , en los que, según esta teoría, era preciso que el resultado fuera objetivamente previsible. La teoría de la causalidad adecuada se mueve en la estela de la teoría de la equivalencia de las condiciones: el objetivo es evitar el abandono de la fórmula de la condición 4 9 5 . Pese a ello, en España, existe u n a amplia corriente doctrinal que considera que la teoría de la causalidad a d e c u a d a no es u n a teoría de la causalidad sino u n a teoría de la responsabilidad o de la causalidad jurídico-penal relevante 4 9 6 . 491 E n este sentido, la exigencia j u r i s p r u d e n c i a l d e la n o interferencia de e l e m e n t o s e x t r a ñ o s , STS 15 m a r z o 1 9 7 6 (A 1153); STS 6 febrero 1980 (A 449); STS 2 3 abril 1980 (A 1475); STS 17 m a y o 1 9 8 0 (A 1955), entre otras. 492 Die Prinzipien der Wahrscheinlichkeitszurechnung, 1886, p. 75. 493 Ver v. BAR, "Die Lehre vom K a u s a l z u s a m m e n h a n g im Recht, b e s o n d e r s im Strafrecht. 1871", e n Gesetz und Schuld im Strafrecht, vol. II, 1 9 0 7 , p . 1 7 8 . 494 Sobre la r e c o n s t r u c c i ó n del origen y desarrollo d e la c a u s a l i d a d

a d e c u a d a , ver JAKOBS, SAT, p . 163; GIMBERNAT ORDEIG, Delitos

cualifica-

dos...,

pp. 68 y ss. 495 E n este sentido, e s tajante la afirmación d e BOCKELMANN, SAT, 3 a ed., p . 6 7 : "La teoría d e la a d e c u a c i ó n n o se opone a la d e la equivalencia [...] S u finalidad se limita a la selección, e n t r e los c u r s o s c a u s a l e s equivalentes, de los relevantes al fin del juicio penal"; análogo, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p . 189. 496 E n t r e o t r o s , JIMÉNEZ DE ASÚA, Trat. III, 2 a ed., p . 5 6 9 ; RODRÍGUEZ DEVESA, DP, PG, 8 a ed., p . 3 6 1 ; GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados...,

pp. 6 8 y s s .

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

Para la teoría de la adecuación, no cualquier condición es causa del resultado. En orden a determinar cuáles son las condiciones idóneas, se atiende al criterio de previsibilidad objetiva 497 . La construcción de la teoría se lleva acabo a través de u n a biparticipación del concepto de adecuación: la idoneidad de lo acontecido para la realización del resultado abstractamente considerado deberá valorarse ex ante -adecuación en sentido amplio- y, expost, deberá examinarse la adecuación del resultado en su típico curso causal -adecuación en sentido estricto- 498 . Los problemas que se suscitan ofrecen, también, u n a doble vertiente: por u n lado, concretar qué conocimientos h a n de servir de base al juicio de previsibilidad objetiva; y, por otro, el grado de probabilidad que se h a de exigir.

Sobre el grado de probabilidad, por otro lado, existen dos formulaciones divergentes, u n a positiva y otra negativa. Para la primera, se da el grado de probabilidad necesario si la acción a u m e n t a , en general, la posibilidad de u n resultado de la clase del que se h a producido, de modo no insignificante 501 . A esta formulación se le objeta que amplía excesivamente la absolución al restringir excesivamente el ámbito de la adecuación, poniendo en peligro la función de prevención general 502 . Por ello, se utiliza, preferentemente, la fórmula negativa: se apreciará la existencia de causalidad a d e c u a d a cuando el resultado aparezca como u n a consecuencia no absolutamente improbable de la acción 503 . La jurisprudencia española sigue la teoría de la adecuación en algunas sentencias 504 . En la famosa sentencia del 20 de mayo de 1981, en la que se distingue por primera vez entre relación causal e imputación objetiva, se utiliza como criterio de imputación la teoría de la adecuación.

404

2.1.2. En atención a la medida que se utilizará para valorar el concepto de previsibilidad, es necesario determinar las circunstancias del caso cognoscibles por u n hombre medio en u n juicio de prognosis posterior objetiva 4 " , j u n t o a los conocimientos superiores que posee el autor 500 . 497

p. 354;

En España, sustentan esta teoría, ANTÓN ONECA, DP, PG,

2

a

ed.,

CUELLO CALÓN, p. 167.

DP, PG, 18 a ed.,

Al ser la previsibilidad objetiva el criterio rector de esta teoría, la causalidad adecuada continúa siendo doctrina dominante en el Derecho civil, donde existe la responsabilidad objetiva. No faltan, sin embargo, voces contrarias tendentes a revalorizar el rol de la causalidad científica o el criterio del fin de protección de la norma, en el ámbito del Derecho civil, por todos, STOLL, Kausalzusammenhang und Normzweck im Deliktsrecht, Tübingen, 1968, p. 5. 498 ENGISCH, Die Kausalitát..., p. 61. 499 En sentido crítico sobre esta terminología, JAKOBS, SAT, p. 165, n. 52; en realidad la prognosis no es objetiva, en cuanto comprende también los conocimientos del autor; ni posterior, en cuanto que, basándose en un juicio ideal, se ve privada de unos límites temporales precisos. 500 TRÁGER, Des Kausalbegriff..., p. 159; igual, GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., pp. 69 y ss., que pone el ejemplo siguiente: Si A, al causar una leve herida a B, sabía que éste era hemofílico, el resultado de muerte por hemorragia era objetivamente previsible, mientras que no lo sería si A ignoraba esta circunstancia. La muerte de A es previsible objetivamente, en ambos casos, la diferencia entre uno y otro supuesto se ha de buscar en la que aquí hemos llamado previsibilidad objetivo-subjetiva o previsibilidad individual, ver supra II, 2.b.a\

405

2.1.3. La teoría de la adecuación h a recibido fuertes críticas por parte de la doctrina mayoritaria alemana 505 . Por u n a 501 TRAGER, Des Kausalbegriff..., pp. 159 y ss.; GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., pp. 38 y ss. 502 Esta crítica en ANTOLISEI, Manuale de Dirittopenal, PG, 10 a ed., Milano, 1987, pp. 202 y ss.: "La teoría de la adecuación presenta el defecto opuesto a aquél de la doctrina de la condición: restringe exageradamente el campo de la responsabilidad penal, llevando a demasiadas absoluciones". 503 ENGISCH, Die Kausalitát..., p. 46; esta formulación es la recogida generalmente por la doctrina, entre otros, JESCHECK, Trat. I, p. 388; MIR

PUIG, DP, PG, 504

2 a ed.,

p.

188.

Entre otras, STS 20 octubre 1967 (A 4639); STS 27 septiembre 1971 (A 3619), STS 27 junio 1972 (A 3448); STS ó noviembre 1972 (A4775); STS 15 diciembre 1977 (A 4898); STS 21 diciembre 1977 (A 4971); STS 29 septiembre 1978 (A 2951). 505 La causalidad adecuada es actualmente doctrina minoritaria en Alemania; WELZEL, Lb, 11 a ed., p. 46, la limita al delito imprudente; en general, la admite, BAUMANN, SAT, 9 a ed., pp. 228 y 232; BOCKELMANN, SAT, 3 a ed., p. 65, la siguen en parte, STRATENWERTH, SAT, I, 3 a ed., p. 85; ENGISCH, Die Kausalitát..., p. 41; NAUCKE, Der Kausalzusammenhang zwischen Táuschung und Irrtum beim Betrug, Fest. Peters, Tübingen, 1974, pp. 118 y ss.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

406

parte, se critica el hecho de que se t r a t a de conciliar u n juicio de previsibilidad ex ante con u n a relación causa-resultado comprobable ex post, con lo q u e la adecuación, en sentido, estricto, se valora ex post, se t r a t a de u n juicio de pronóstico. Por otra parte, se pone en evidencia la indeterminación de los conceptos con q u e se trabaja en la adecuación: probabilidad mínima, razonabilidad del resultado, excepcionalidad del curso causal..., y resulta, de hecho, u n a fórmula vacía, que se arriesga a traducirse en p u r a tautología 506 . Sin embargo, la objeción fundamental estriba e n la utilización de u n concepto, el de la probabilidad, que por sí mismo no puede decidir sobre la atribución o no de u n resultado a u n a conducta determinada, al tratarse de u n a valoración q u e el legislador h a de extraer sobre la base de otros criterios; en otras palabras, la adecuación es u n criterio q u e no tiene n a d a q u e ver con la causalidad sino que será, eventualmente, u n criterio de imputación objetiva 507 . Al fin de la atribución del resultado cuenta la valoración del legislador de la n o r m a 508 , el significado y el ámbito que ésta tiene, q u e son elementos q u e no nos puede ofrecer la adecuación. La falta de este límite lógico es el error de perspectiva de la teoría de la causalidad adecuada. El problema que todas estas teorías representan, fue descrito con extrema claridad por Mezger, la s u p r e m a vital exigencia del Derecho penal está en la necesidad de romper la colaboración con las ciencias experimentales mediante u n concepto de causalidad puramente jurídico y, por ello, arbitrario y unilateral... La teoría de la adecuación h a situado la idea de la adecuación bajo u n dato lógicamente erróneo... 509 . Como 506 U n a tentativa de individualizar u n a e s c a l a de valores, c o n p u n tos de referencia lo m á s preciso posibles, a s e g u r a n d o la previsibilidad o imprevisibilidad, lo crea WALDER, SchwZStr 9 3 , 1977, p . 1 4 5 . 5 0 7

E n e s t e s e n t i d o , M I R PUIG, DP, PG, 2 a ed., p . 1 8 9 .

508 p a r a KINDHÁUSER, GA, 1982, p . 4 7 7 , se debería h a b l a r de Zuschreibung, n o de Zurechnung, e s decir, d e a t r i b u c i ó n , n o de imputación. 5 0 9

MEZGER, Trat. I, p p . 2 4 0 y s s . ; e n s e n t i d o a n á l o g o , JAKOBS, SAT, p . 1 6 5 ; WOLTER, GA, 1971, p . 2 6 1 ; RUDOLPHI, JUS, 1 9 6 9 , p . 5 5 1 ; i n c l u s o

WELZEL, "Kausalitát u n d Handlung", ZStW51, 1 9 3 1 , 7 2 0 , pese a admitir la teoría de la a d e c u a c i ó n e n el delito i m p r u d e n t e , afirma q u e "la a d e cuación e s relevante e n el á m b i t o d e la i m p u t a c i ó n como previsibilidad del r e s u l t a d o y e s u n a teleología e n m a s c a r a d a " .

IMPUTACIÓN OBJETIVA

407

afirma Gimbernat 510 , hacer depender la existencia o no existencia de relación causal de la previsibilidad del resultado contradice la naturaleza de las cosas. Todas estas críticas h a n significado el abandono de la teoría de la causalidad adecuada, si bien no de la idea de la adecuación, como veremos al estudiar los criterios de imputación objetiva. 2.2. Teoría de la relevancia 2.2.1. Con la teoría de la relevancia no estamos ya frente a u n a teoría de la causalidad, en sentido estricto, sino que trata de distinguir entre causalidad-naturalística y causalidadjurídico-penal relevante 511 . Su mérito estriba en poner el acento en la distinción entre relación causal y responsabilidad penal: en el nivel causal la fórmula condicionalista no se puede poner en discusión, pero la existencia de nexo causal no significa automáticamente el surgimiento de la responsabilidad penal, la igualdad naturalística de las condiciones no coincide con la jurídica 512 . Mientras que con la teoría de la adecuación, se pretendía seleccionar las condiciones del resultado a las que h a de limitarse, en el caso concreto, la responsabilidad penal, sobre la base de u n juicio de probabilidad, la teoría de la relevancia decide, en cada caso, según el sentido del tipo de que se trate, es decir, se otorga u n papel preponderante a la interpretación del hecho en cuanto típico 513 . 2.2.2. En esta concepción, se h a visto u n a teoría precursora del criterio de imputación del fin de protección de la norma. Su falta de arraigo se debe a que buscó u n a vía de compromiso con la dogmática tradicional, en lugar de continuar en el sentido indicado. Desde esta perspectiva, se le reprocha la falta de 510

Delitos cualificados...,

p. 69.

511

E s t a d i s t i n c i ó n e n JIMÉNEZ DE ASÚA, Trat. III, p . 5 7 4 ; CÓRDOBA RODA, e n t r a d . a MAURACH I, p p . 2 3 7 y s s . y n o t a 2 3 ; GIMBERNAT ORDEIG,

Delitos cualificados..., p p . 101 y s s . ' 512 El origen de la teoría p u e d e e n c o n t r a r s e en, Proebsting, "Kausalitát u n d T a t b e s t a n d s m á s s i g k e i t d e r Willensbetátigung im Strafrecht", ZStW 42, 1 9 2 1 , p p . 7 4 3 y s s . ; a u n c u a n d o s e c o n s i d e r a , como s u principal e x p o n e n t e a MEZGER, Studienbuch, 513

p p . 122 y s s .

E s t a teoría la siguen e n Alemania, BLEI, SAT, 1 8 a ed., p . 104;

W E S S E L S , SAT, 1 4 a ed., p . 4 9 .

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

conceptos materiales, que obstaculizan q u e s u utilización sea satisfactoria en la resolución del caso concreto 514 . La teoría de la relevancia tiene u n cierto paralelismo con la denominada, por el Tribunal Supremo, causalidad jurídica, que podríamos definir como relevancia jurídica de la causalidad material 515 . La equivocidad del término causalidad jurídica está en el origen de las d u r a s críticas q u e h a sufrido esta teoría jurisprudencial por parte de la doctrina española 516 . Otra razón, de la crítica doctrinal, se funda en la aplicación contradictoria que se hace de ella y, por último, b a s a d a en que introduce, en el ámbito de la relación causal, la problemática de la imputación objetiva.

con la que esta prueba de la relación causal se p u e d a realizar. Se h a de ver si, en el estado actual de la ciencia, ello es posible y si lo es, h a s t a q u é punto nos puede ofrecer u n a certeza suficiente. Es decir, pretendemos encontrar u n medio de prueba de la relación causal, como presupuesto previo a la imputación objetiva en los delitos de acción 518 . La relación causal que pretendemos buscar tendrá, en todo caso, u n carácter p u r a m e n t e ontológico, sin n i n g u n a pretensión de valoración jurídica, que se reserva para la p r u e b a de la relación de riesgo. En la investigación de la relación causal, de acuerdo con las ciencias experimentales, es necesario preguntarse sobre dos aspectos: a) respecto a u n concreto acontecimiento, preguntaremos por s u s causas: b ú s q u e d a de las c a u s a s de u n acontecimiento; b) preguntarnos sobre relaciones causales generales en estos casos: b ú s q u e d a de leyes generales. En a, se b u s c a u n a explicación causal para u n acontecimiento no esperado; en b, se b u s c a lo q u e se conoce, generalmente, como ley causal.

408

c) DETERMINACIÓN DE LA RELACIÓN CAUSAL

1. En tanto, la doctrina mayoritaria considere necesaria la existencia de relación causal entre comportamiento y resultado, al menos, como elemento indiciario en los s u p u e s t o s comisivos 517 , parece conveniente tratar de idear u n a fórmula 5 1 4

JAKOBS, SAT, p . 166, n . 5 7 .

409

Para conocer a, utilizaremos el esquema de Hempel 5 1 9 .

515

E n este sentido, STS 2 0 j u n i o 1 9 7 3 (A 2880); STS 2 3 diciembre 1959 (A 4660); STS 12 j u n i o 1961 (A 2182); STS 2 6 j u n i o 1962 (A 2834); STS 15 febrero 1974 (A 763); STS 2 3 diciembre 1 9 7 5 (A 4960); STS 2 8 enero 1 9 7 6 (A 226); STS 15 marzo 1 9 7 6 (A 1153); STS 2 9 j u n i o 1 9 7 9 (A 2794); STS 5 abril 1 9 8 3 ; STS 2 7 e n e r o 1984... 516 Sobre todo al t r a t a r la c a u s a l i d a d j u r í d i c a e n el á m b i t o de la culpabilidad, e n este sentido, GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., p . 124, n . 6 1 ; CEREZO MIR, Curso, p . 3 5 4 , n . 5 9 ; LUZÓN PEÑA, RDCirc, 1 9 7 3 , p . 4 4 4 ; SILVA SÁNCHEZ, LL, 10 de o c t u b r e d e 1 9 8 4 , p . 2 . 517

P a r a la doctrina tradicional, la relación c a u s a l , por sí sola e s suficiente p a r a la realización del tipo e n los delitos de r e s u l t a d o , CUELLO CALÓN, DP, PG, 1 8 a ed., p . 3 4 1 ; RODRÍGUEZ DEVESA, DP, PG, 10 a ed., p p . 3 5 6 y s s . ; ANTÓN ONECA, DP, PG, 2 a ed., p . 1 6 2 ; CÓRDOBA RODA, N o t a s I,

p . 2 3 7 . La q u e p u e d e c o n s i d e r a r s e , h o y día, d o c t r i n a mayoritaria, d e fiende la n e c e s i d a d de la c o n c u r r e n c i a de relación c a u s a l e n los delitos comisivos de r e s u l t a d o , pero n o s u suficiencia p a r a la existencia del tipo penal, a s í , MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p . 1 8 9 , c o n s i d e r a q u e la falta de relación c a u s a l , e n los delitos d e acción, s e g ú n la teoría d e la equivalencia de l a s condiciones, d e t e r m i n a la falta d e i m p u t a c i ó n objetiva por a u s e n c i a de creación de riesgo.

a.a.J Condiciones Cl, C2,... CNT 518

antecedentes:

E n este sentido, GIMBERNAT ORDEIG, Delitos

123 y s s . ; LUZÓN PEÑA, Derecho penal BENÍTEZ,

Teoría,

PG, p p .

cualificados...,

de la circulación...,

pp.

p . 3 5 ; GÓMEZ

174 y s s . ; RODRÍGUEZ MOURULLO, DP, PG, p p .

2 9 9 - 3 0 1 , e n t i e n d e n q u e la relación c a u s a l e s u n o d e los e l e m e n t o s del juicio d e i m p u t a c i ó n objetiva del r e s u l t a d o . Otros a u t o r e s c o n s i d e r a n la relación c a u s a l como e l e m e n t o del tipo, e s p e c i a l m e n t e e n los delitos i m p r u d e n t e s , e n este sentido, CEREZO MIR, Curso I, 2 a ed., p . 3 4 0 ; t a m b i é n como requisito del tipo e n los delitos de r e s u l t a d o , LUZÓN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., p . 3 6 . ' La c o m p r e n s i ó n de la relación c a u s a l como elemento del tipo se deriva de q u e se entiende q u e los tipos de la Parte Especial e x p r e s a n relaciones c a u s a l e s , sobre ello ver SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 2 3 7 , n . 3 8 4 , 3 . 519 Ver CARL, Aspects of Scientific...

410

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

Explans a.b.J Leyes (hipótesis G I , G2,... Gn Explanandum

generales):

E.

2. Este esquema interpretativo es, m á s bien, deductivonomológico. Ello condiciona que de los Explans a.a., a.b., formados por tesis, se deriva de modo deductivo, el Explanadum E. Las condiciones antecedentes (llamadas por los físicos, también, condiciones marginales) son tesis empírico-singulares, que representan acontecimientos o situaciones. Las leyes a.b., son tesis generales, expresadas al menos, bajo u n a relación causal general. Es decir, como ya veíamos en la crítica a la teoría de la condición ajustada a las leyes de la experiencia 520 , sólo se podrá responder a.a., porque y cuando conozcamos relaciones causales generales. Como vemos en el diagrama, las condiciones de E son muy numerosas y el problema práctico será encontrar la causa esencial y ello no se puede hacer discrecionalmente; es u n conocido hecho lógico que de u n a conclusión no se puede concluir la premisa. La tarea de u n a investigación causal, en el sentido de preguntarnos sobre la causa especial para u n suceso concreto, no es generalmente resoluble. 3. a) Búsqueda de las c a u s a s de u n acontecimiento: hay que considerar dos posibilidades: I a . Posibilidad I: n u n c a se p u e d e n conocer y considerar todas las regularidades o legalidades. Un suceso E puede ser aclarado c a u s a l m e n t e a través de la ley Gi y el antecedente Ci, así como a través de la ley Hj y el antecedente aj. Cuando se confirma no sólo Ci sino también aj, no es posible determinar si son las primeras o las segundas las c a u s a s de E. Y ello, siempre bajo la condición de que todas las leyes (hipótesis generales) Gi y Hj se reconozcan como válidas y cier520

Supra III, B.b., donde advertíamos que la fórmula de la condición ajustada a las leyes de la experiencia científica no sirve cuando se desconoce la efectiva virtualidad lesiva de una conducta.

IMPUTACIÓN OBJETIVA

4H

t a s 521 . Si hay varias explicaciones causales hay, a su vez, tres posibilidades: (1) Sólo puede ser válida u n a de las explicaciones, pero nosotros no tenemos suficientes conocimientos de lo realmente acaecido, si tuviéramos o consiguiéramos m á s datos, se podría decidir entre a m b a s . (2) Es posible que a m b a s c a u s a s tengan realmente eficacia conjunta. (3) Es posible que entre a m b a s explicaciones causales no se pueda decidir de forma cierta 522 . 2 a . Posibilidad II: cuando las leyes, como sucede generalmente en la física, son leyes descritas a través de funciones, resulta que u n a gran parte de los antecedentes son discrecionalmente intercambiables. 4. b) Búsqueda de leyes generales: Para ello existen diversos métodos: I o Método inductivo:'El concepto causal de Mili, Bacon y Hune se fundamenta en este método, a través de la comparación de circunstancias -manners- con fenómenos naturales -phenomena-, o con la comprobación de la conexión entre dos fenómenos naturales. No obstante, generalmente, no es posible decidir en qué circunstancias los casos comparados coinciden o no. Muy a menudo, no resulta comprobado qué casos pueden ser comparados. En la mayoría de las ciencias h u m a n a s , es a menudo incierto, si existen casos comparables (ello se aprecia especialmente en la llamada causalidad psíquica). 2 o Métodos experimentales: utilizados para la elaboración de casos comparables; sólo son posibles cuando en el m u n d o precientífico los hemos vivido y encontrado 521

En este punto, se hace referencia a la otra crítica, formulada contra la condición ajustada a las leyes de la experiencia, sobre el carácter probabilístico de las leyes científicas, ver supra III, B.b. 522 PREY, Zur Frage..., entiende que sólo es admisible la posibilidad primera, pero que de hecho no soluciona nada, ya que no tenemos los datos que nos permitirían decidir con exactitud.

412

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

comparables. El m u n d o es sólo reconocible porque en él hay repeticiones y reproducciones. Pero para la b ú s q u e d a de la ley general existen conocidas dificultades ontológico-metafísicas: n u n c a es posible encontrar todas y cada u n a de las condiciones reales p a r a la realización de u n acontecimiento E. De ahí que deba admitirse que el número de condiciones es incontable y probablemente, potencialmente, inacabable. — En el m á s sencillo accidente de tráfico: A choca contra el coche conducido por B por adelantar indebidamente a A. En esta redacción, ya se d a u n a presunción de la c a u s a esencial: el adelantamiento indebido, sin embargo, el número de condiciones concurrentes es inabarcable: clase, velocidad, y forma de conducción, etc., del coche B, lo mismo respecto a C y, desde luego, respecto a A; tipo de carretera; época del año; noche o día...; y lo cierto es que variando u n a cualquiera de estas condiciones variaría, a u n q u e fuera de forma imperceptible, el resultado producido.

tales. Entre las condiciones antecedentes, será entre las que se deberá elegir, de acuerdo con criterios normativos, aquella que tiene relevancia jurídico-penal. Por tanto, como afirmabamos, la relación causal, por s u carácter ontológico, sólo puede alcanzar u n a función indiciaría y n u n c a fundamentadora. En los delitos imprudentes -como en los dolosos- la relación de causalidad expresa u n a vinculación empírica, que se determina expost, con arreglo a criterios extra-penales, como puede ser la teoría de la equivalencia de las condiciones. La función meramente indiciaría de la relación causal implica que sea indiferente, de cara a la imputación objetiva que tenga naturaleza ontológica o gnoseológica 523 .

«i

Se llega, consecuentemente, a la paradoja de que u n acontecimiento sólo es posible, cuando se realizan todas s u s condiciones, por lo que, de alguna forma, todas ellas son esenciales. 5. Respecto a la casi n u l a utilidad de la comparación de casos, ésta se aprecia a través de la correlación estadística. Así, a u n cuando en muchos casos A y B se produzcan conjuntamente, esto no determina u n a relación causal; se trata únicamente de u n a correlación estadística que no permite afirmar que en todo caso de A se sigue B. Si, por u n lado, es cierto que para u n caso aislado y singular, sólo se puede determinar su c a u s a c u a n d o se puede poner en relación con u n acontecimiento del mismo tipo y compararlo, no es menos cierto que de esta comparación sólo se concluirá u n a presunción de la causa. En consecuencia, a u n en el caso de que conozcamos leyes generales, en relación con las condiciones concurrentes en u n acontecimiento, sólo podremos afirmar que todas ellas son antecedentes de E, pero la determinación de la c a u s a esencial no puede ser ofrecida con certeza por las ciencias experimen-

413

Cfr.

SCHÜNEMANN, JA,

1975,

p.

579.

5 *•. * *'

PARTE TERCERA

3. SEGUNDO JUICIO DE IMPUTACIÓN. CRITERIOS DE IMPUTACIÓN. RELACIÓN DE RIESGO a) CRITERIO DE ADECUACIÓN. PREVISIBILIDAD OBJETIVA

a.a*) C o n s i d e r a c i o n e s generales sobre la teoría de l a i m p u t a c i ó n objetiva 1. La teoría de la imputación objetiva en la doctrina penal 1.1. Las insuficiencias de los criterios clásicos de causalidad para establecer u n a relación entre conducta y resultado, que permita seleccionar los hechos punibles de los que no lo son 524 , h a n sido puestas de relieve por los defensores de la teoría de la imputación objetiva, que introduce criterios normativos para sustituir los criterios ontológicos de la relación causal 525 . 524

Ver s u p r a III, "Introducción". La teoría d e la i m p u t a c i ó n objetiva e s d o c t r i n a d o m i n a n t e a c t u a l m e n t e , t a n t o e n E s p a ñ a como en Alemania, e n t r e otros, la defienden e n 525

España,

MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p p .

189 y s s . ; GIMBERNAT ORDEIG,

Delitos cualificados..., p p . 138 y s s . , a u n c u a n d o c o n s i d e r a s e preferible d e n o m i n a r l a "reprochabilidad objetiva"; BUSTOS RAMÍREZ, DP, PG, p p . 2 2 7 y s s . ; GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría...,

PG, p p . 173 y s s . ; HUERTA TOCILDO, LL,

1983, p p . 2 7 7 y s s . ; LUZÓN PEÑA, Derecho penal 3 4 y s s . y p p . 9 9 y s s . ; MUÑOZ CONDE, Teoría...,

CASABONA, La actividad

curativa

de la circulación...,

pp.

PG, p p . 3 6 y s s . ; ROMEO

I..., p p . 129 y s s . ; SILVA SÁNCHEZ., LL, 10

de o c t u b r e d e 1984, p p . 3 y s s . ; el m i s m o autor, ADPCP, 1 9 8 4 , ' p p . 3 6 8 y s s . ; el m i s m o autor, ADPCP, 1987, p p . 5 4 2 y s s . ; TORIO LÓPEZ, ADPCP, 1986, p p . 3 8 y s s . ; el m i s m o autor, Estudios penales y criminológicos X, 1986,

p p . 3 8 4 y s s . ; ZUGALDÍA ESPINAR, RDCirc,

1981, pp. 348 y ss.

En Alemania y Austria, la teoría de la i m p u t a c i ó n objetiva es doctrin a a b s o l u t a m e n t e mayoritaria, entre s u s defensores, p o d e m o s d e s t a c a r

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

Honig 5 2 6 es c o n s i d e r a d o el p r e c u r s o r d e la " m o d e r n a " teoría d e la i m p u t a c i ó n objetiva, e n la teoría del delito. E s t e a u t o r s i t ú a la d i s c u s i ó n , p r e c i s a m e n t e , e n el á m b i t o d e la relación q u e d e b e existir e n t r e c o n d u c t a y r e s u l t a d o . E n u n p r i m e r e s t a d i o , la i m p u t a c i ó n objetiva s u r g e c o m o s u s t i t u t i v o d e la c a u s a l i d a d . Se t r a t a d e b u s c a r e l e m e n t o s q u e r e s t r i n j a n la a t r i b u c i ó n del r e s u l t a d o . No o b s t a n t e , y a e n la c o n c e p c i ó n d e Honig 5 2 7 , d e la i m p u t a c i ó n objetiva, se advierte q u e é s t a p r e t e n d e a b a r c a r , j u n t o a la c o n s t a t a c i ó n d e la relación e n t r e c o n d u c t a y r e s u l t a d o , el juicio s o b r e la tipicidad d e la c o n d u c t a .

objetiva s e a d v i e r t e , a u n c o n m a y o r c l a r i d a d , e n la f o r m u l a ción d e L a c k n e r , e n r e l a c i ó n c o n los d e l i t o s i m p r u d e n t e s d e r e s u l t a d o 5 2 8 . É s t e t o m a , c o m o p u n t o d e p a r t i d a , la insuficiencia d e la r e l a c i ó n d e c a u s a l i d a d e n t r e la a c c i ó n q u e infringe el c u i d a d o y el r e s u l t a d o . El r e s u l t a d o t i e n e q u e t e n e r s u f u n d a m e n t o e n la lesión del c u i d a d o , c o n c l u y e n d o e n q u e e s t o n o s e r á a s í c u a n d o s e c u m p l a el c u i d a d o d e b i d o . Ello e s e v i d e n t e , p e r o s u p o n e c o n f u n d i r el p r e s u p u e s t o d e la i m p u t a c i ó n - c r e a ción d e riesgo t í p i c a m e n t e r e l e v a n t e - , c o n la r e l a c i ó n d e riesgo, c o n s t a t a b l e e n t r e el riesgo típico y el r e s u l t a d o . Yendo m á s allá, L a c k n e r e s t i m a q u e n o e s n e c e s a r i o e x p l i c a r c u á n d o el r e s u l t a d o t i e n e s u f u n d a m e n t o e n la infracción del c u i d a d o 5 2 9 . Ello c o n l l e v a e q u i p a r a r i m p u t a c i ó n o b j e t i v a a t e o r í a d e la t i p i c i d a d o del i n j u s t o típico 5 3 0 .

416

1.2. La i n c l u s i ó n d e los d o s niveles d e e x a m e n : i n j u s t o típico y r e l a c i ó n e n t r e c o n d u c t a y r e s u l t a d o e n la i m p u t a c i ó n a ROXIN, Problemas básicos..., pp. 137 y ss.; el mismo autor, Einführung im das neue Strafrecht, Heildelberg, 1983, pp. 130 y ss.; SCHÜNEMANN, JA, 1975, pp. 575 y ss.; ULSENHEIMER, Das Verháltnis..., pp. 142 y ss.; OTTO, JUS, 1974, pp. 702 y ss.; WOLTER, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung..., p. 271; el mismo autor, "Der irrtum über den Kausalverlauf ais Problem objektiven ErfolgsZurechnung", ZStW, 1971', pp. 676 y ss.; BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt..., pp. 77 y ss.; HRUSCHKA, SAT, pp. 393 y ss.; KüPER, Überlegungen zum sog. Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlássigkeitsdelikt, Fest. Lackner, Berlin-New York, 1987, pp. 248 y ss.; LENCKNER, Schónke-Schrdder, 23 a ed., ante § 13, núm. 94-102; PUPPE, JUS, 1982, pp. 660 y ss.; la misma autora, ZStlV95, 1983, pp. 290 y ss.; RUDOLPHI, SK, 3 a ed., § 1, núm. 57; JESCHECK, Trat. I, pp. 389 y ss.; WESSELS, SAT,

16a

ed., p. 38; Armin KAUFMANN, ZjVR, 1964, p. 54, el mismo autor, Fest. Welzel, p. 402; SCHMIDHÁUSER, SAT, 2 a ed., 10/39; MÜNZBERG, Verhalten und Erfolg ais Grund der Rechtswidrigkeit und haftung, Frankfurt, 1966, p. 262;

SCHRÓDER, LK, 10a ed.,

§ 59, núm.

190.

Muestran sus reservas frente a la teoría de la imputación objetiva, sin rechazarla, PUPPE, JuS, 1982, pp. 596 y ss. y, en particular, p. 616; SAMSON, "Kausalitáts-und Zurechnungsprobleme im Umweltstrafrecht", ZStW99, 1987, pp. 626 y ss.; KÜPER, Fest. Lackner, pp. 249-263, donde pone en duda la validez de los distintos criterios de imputación objetiva. 526 Kausalitát und objektiven Zurechnung. Fest. Frank, Tübingen, 1930, Bd. I, pássim. Como precursor de la teoría de la imputación objetiva, en el sentido actual de ésta, lo considera, ROXIN, Problemas básicos..., p. 128. Es cierto, sin embargo, que fue LARENZ, Hegels Zurechnungslehre..., pp. 60 y ss., quien ideó esta doctrina en el ámbito del Derecho civil. 527 Fest. Frank, p. 195.

417

1.3. E n el d e s a r r o l l o d e la t e o r í a d e la i m p u t a c i ó n objetiva, p o r la d o c t r i n a m a y o r i t a r i a 5 3 1 , s e d i s t i n g u e e n t r e los d i s t i n t o s niveles d e i m p u t a c i ó n . S c h ü n e m a n n 5 3 2 d i s t i n g u e t r e s niveles d e n t r o d e la i m p u t a c i ó n objetiva, j u n t o a la Realzusammenhang -relación de causalidad-, q u e s e e x a m i n a d e a c u e r d o c o n la t e o r í a d e la c o n d i c i ó n a j u s t a d a a l a s leyes d e la e x p e r i e n c i a científica. D e n t r o y a d e la i m p u t a c i ó n , d i s t i n g u e e n t r e : a) Adáquanzusammenhang -relación de adecuación-, s o b r e la b a s e d e la c u a l la c o n d u c t a h a d e c r e a r u n riesgo j u r í d i c a m e n t e r e l e v a n t e q u e h a g a previsible la p r o d u c c i ó n del r e s u l t a d o . E s t o s e c o r r e s p o n d e c o n lo que, e n e s t a s e d e , h e m o s d e n o m i n a d o p r i m e r j u i c i o d e i m p u t a c i ó n o j u i c i o d e a t r i b u c i ó n . S u p o n e la v a l o r a c i ó n d e la c o n d u c t a e n c u a n t o i n j u s t o típico 5 3 3 . b) Risikozusammenhang -relación de riesgo-, que i m p l i c a u n j u i c i o s o b r e la e v i t a b i l i d a d del r e s u l t a d o . 528

StGBK, 16 a ed., § 15, núm. III, 2.b. En este sentido, las críticas de KÜPER, Fest. Lackner, p. 248. 530 Desde esta perspectiva, la crítica de GIMBERNAT ORDEIG, Estudios de Derecho penal, 2 a ed., p. 178. 531 Por todos, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., pp. 189 y ss.; JESCHECK, Trat. I, pp. 389 y ss. 532 JA, 1975, pp. 581 y ss. 533 y e r S U p r a III, 1. 529

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

418

IMPUTACIÓN OBJETIVA

Existiría relación de riesgo cuando el resultado no se hubiera producido igual si el sujeto no hubiera infringido la norma de cuidado. En este punto, si que nos encontramos ya en el nivel de la imputación objetiva strictu sensu. Este criterio de imputación sólo se acepta, por la doctrina, en relación con los delitos imprudentes 534 . c) Schutzzweckzusammenhang -relación del fin de protección de la norma-, por la que el resultado h a de estar entre aquellos que la norma tenía como finalidad proteger 535 . Esta relación, como la anterior, está, según el planteamiento aquí defendido, en el segundo nivel de imputación. 1.4. Los supuestos de disminución de riesgo son situados, por muchos autores 536 , también, en el ámbito de la imputación objetiva. El ejemplo clásico es el caso en que A ve cómo u n a piedra le va a dar a B en la cabeza. A no puede evitar que la piedra alcance a B, pero sí desviarla a otra parte del cuerpo en que el golpe es menos peligroso. La doctrina es pacífica, en este punto, y niega para estos s u p u e s t o s la existencia de imputación objetiva 537 . Creo, sin embargo, que en los ejemplos propuestos no se está ante u n problema de imputación objetiva y ni siquiera de relevancia típica de la conducta. Los supuestos, incluidos dentro de este apartado, presentan, por el contrario, u n a estructura de justificación y, en particular, de estado de necesidad 538 .

419

Esto se puede afirmar incluso respecto a la modificación del caso de la piedra, propuesta por Armin Kaufmann 539 , según la cual, A habría podido desviar completamente el golpe 540 . 1.5. La doctrina mayoritaria actual sitúa la relación de riesgo en el nivel sistemático de tipo de injusto. Esta ordenación dogmática de la relación de riesgo se produce t r a s el paso, de la propia infracción del deber de cuidado, al ámbito del tipo 541 . En general, se entiende q u e si la infracción de cuidado pertenece al tipo de injusto, lo mismo debe mantenerse respecto a la relación entre infracción y resultado. Este razonamiento no es t a n evidente como parece, ya que oculta u n a premisa previa que se h a de defender p a r a que la argumentación anterior sea válida. La relación de riesgo pertenecerá al tipo de injusto siempre y cuando se mantenga el resultado como elemento esencial del tipo de injusto 542 . En la configuración del injusto aquí defendida, ni el resultado ni la relación de causalidad y de riesgo pertenecen a éste. Esto no quiere decir que se les reste importancia - d e la constatación de la existencia o no de relación de riesgo depende de forma directa el castigo del autor-, sino que la valoración de su presencia se h a r á a partir de criterios distintos de los que rigen p a r a el injusto 543 . Lo cual, por otra parte, también sucede en aquellos autores que defienden la ubicación del resultado y la relación de riesgo en el tipo. 539

534

Ver infra III, 2.b. 535 Análogo a este p l a n t e a m i e n t o de la i m p u t a c i ó n objetiva, ROXIN, Fest. Honig, p p . 133 y s s . ; LENCKNER, Schónke-Schróder, 2 3 a ed., a n t e § 13, n ú m . 9 5 y s s . ; JESCHECK, Trat. I, p p . 3 8 9 y s s . ; NIEWENHUIS,

Gefahr

und Gefahrverwirklichung..., p p . 17 y s s . , l l a m a a la relación de riesgo, aussere Zusammenhang y a la relación del fin de protección de la n o r m a , innere Zusammenhang. 536 E n t r e otros, ROXIN, Fest. Honig, p . 136; el m i s m o autor, Problemas básicos..., p . 131; JESCHECK, Trat. I, p . 389; WOLFF, E. A., Kausalitát..., pp. 17 y s s . 537 Además, estos casos se p r e s e n t a n como ejemplo de s u p u e s t o s que n o e n c u e n t r a n solución a través de l a s d i s t i n t a s teorías c a u s a l e s , por todos, en este sentido, WOLFF, E. A., Kausalitát..., p . 17. 538 E n e s t e s e n t i d o , t a m b i é n TORIO LÓPEZ, Estudios penales y crím in o lógicos X, 1986, p. 3 9 1 .

Fest Jescheck, p. 2 6 8 . En Alemania, el supuesto así planteado suscita mayores problem a s para estar justificado por estado de necesidad justificante, por ser u n elemento esencial de esta c a u s a de justificación "la utilización del medio m e n o s lesivo", según el § 3 4 , StGB. 540

541

Cfr. BOCKELMANN, SAT, 3 a ed., pp. 5 4 y

151; BURGSTALLER,

Das

Fahrlássigkeitsdelikt..., p. 19; JAKOBS, Studien zum fahrlássigen..., p. 64; LACKNER, StGBK, 18 a ed., § 15, n ú m . III 1; RUDOLPHI, Fest. Maurach, p. 2 3 a ed., § 15, n ú m . 129; SCHÜNEMANN,

JA,

1975, pp. 4 3 9 y 5 1 2 ; ULSENHEIMER, JZ, 1969, p. 3 6 4 ; SCHRODER, LK,

10 a

63; CRAMER, Schónke-Schróder,

ed., § 16, n ú m . 158. 542 Ver supra I. 543 Como veremos, infra III, 2 . a . b \ , mantener el carácter estrictamente objetivo que se predica de la "imputación objetiva" plantea graves dificultades en el momento en q u e se la sitúa en el injusto.

IMPUTACIÓN OBJETIVA

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

420

1.6. La consideración de la relación de riesgo, como condición de punibilidad, no conlleva la negación de la necesidad de u n a estrecha vinculación entre infracción de la norma de cuidado y resultado. La exigencia de la existencia de relación de riesgo es el fundamento del juicio sobre la imputación del resultado a la conducta. La importancia de la relación de riesgo no sólo no desaparece sino que a u m e n t a con el planteamiento en esta sede efectuado. Con la ubicación, tanto de la conducta como del resultado dentro del tipo de injusto, no es tan evidente la esencialidad de u n a relación "propia" entre ambos. En los delitos imprudentes de resultado es, precisamente, donde adquiere mayor relevancia la especial relación entre la conducta que infringe el deber de cuidado y el resultado. Hay tres clases de razones que explican la importancia de la relación de riesgo en esta clase de delitos: a) La impunidad de la tentativa imprudente que conduce, de no probarse la relación de riesgo, a la impunidad de la conducta que h a creado u n riesgo típicamente relevante. b) La característica, específica de la delincuencia imprudente, de que la producción del resultado va precedida de u n error del autor sobre la efectiva virtualidad de su conducta 544 . c) La indeterminación -mayor o menor- ex ante, de los bienes jurídicos en peligro, en u n gran número de supuestos imprudentes, especialmente en el tráfico viario 545 . 2. La teoría de la imputación objetiva en la jurisprudencia penal 2.1. En España, la jurisprudencia, mucho antes de que comenzase a hablar de imputación objetiva, utilizaba criterios de imputación, en relación con delitos imprudentes de resultado 546 . 544

Ver supra II, 2.c.b\ Ver supra II, 2.a.b\ 546 CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales..., pp. 57 y ss.; LUZÓN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., pp. 53 y ss. y pp. 63 y ss.; el mismo autor, RDCirc, 1975, pp. 347-349; el mismo autor, RDCirc, 1978, pp. 140 y ss. 545

421

En particular, el criterio de la finalidad de protección de la norma infringida le sirve a la jurisprudencia para limitar el ámbito, que ésta consideraba como propio de la imprudencia simple antirreglamentaria 547 . De acuerdo con el criterio tradicional, la calificación de u n a conducta como imprudencia simple antirreglamentaria era consecuencia inmediata de la infracción de reglamentos por la conducta del autor 548 . Este criterio h a ido variando y se exige, no sólo la existencia de infracción de reglamentos, sino que además ésta esté en relación con el resultado, con otras palabras, que la infracción de reglamentos tenga "incidencia en la causación del accidente" 549 . En esta misma dirección, y en u n sentido a ú n más próximo al criterio de imputación del fin de protección de la norma, existe u n a línea jurisprudencial, según la cual, para calificar u n a conducta como imprudencia simple antirreglamentaria es necesario que los reglamentos infringidos tuviesen la finalidad de evitar el resultado 5 5 °. Se puede afirmar que esta doctrina es u n a modalidad del criterio de imputación de la finalidad de protección de la norma 551 , a u n cuando el Tribunal Supremo no lo aplique con este significado. En general, la jurisprudencia utiliza estos criterios, que son normativos, y por tanto jurídicos, en el nivel de la relación causal de carácter ontológico 552 . De esta confusión, de los planos ontológico y normativo, es fiel reflejo la sentencia del 7 de octubre de 1976 (A3919): "la infracción normativa no h a de consistir en pura desobediencia (propia del injusto policial 547

CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales..., pp. 197 y ss. En este sentido, STS 10 junio 1976 (A 3026); STS 16 noviembre 1976 (A 4777); STS 14 octubre 1980 (A 3699), entre otras. Ver supra III, l.c. 549 STS 31 marzo 1982 (A 2046); igual, STS 18 octubre 1982 (A 5652); STS 19 diciembre 1981 (A 5096). 550 STS 17 diciembre 1980 (A 4946); STS 9 mayo 1977 (A 2207); STS 13 febrero 1976 (A 424); STS 18 octubre 1982 (A 5652). 551 En este sentido, LUZÓN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., p. 67; el mismo autor, RDCirc, 1978, p. 141; CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales..., pp. 59 y ss. y pp. 197 y ss. 552 En este sentido las críticas de la doctrina a la distinción entre "causalidad jurídica" y "causalidad material", así, GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., p. 124; CEREZO MIR, Curso l, 2 a ed., p. 354, LUZÓN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., pp. 18 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, LL, 10 de octubre de 1984, p. 2. 548

IMPUTACIÓN OBJETIVA

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

422

o administrativo), sino q u e h a d e o p e r a r c a u s a t i v a m e n t e r e s p e c to del r e s u l t a d o d a ñ o s o " 5 5 3 . La d o c t r i n a 5 5 4 h a a d v e r t i d o la s i m i l i t u d e x i s t e n t e e n t r e los a n t e r i o r e s criterios j u r i s p r u d e n c i a l e s y el c r i t e r i o d e i m p u t a ción del fin d e p r o t e c c i ó n d e la n o r m a . E s t a c o n c o r d a n c i a r e s u l t a a u n m á s e v i d e n t e e n u n a s e n t e n c i a a i s l a d a 5 5 5 , e n la q u e s e a f i r m a : " p a r a v a l o r a r la eficacia c a u s a l d e u n a c o n d i c i ó n s e t i e n e e n c u e n t a la finalidad d e l a n o r m a infringida m á s la condicio sine qua norf 5 5 6 . 2 . 2 . La e x i g e n c i a d e u n a e s p e c i a l r e l a c i ó n e n t r e l e s i ó n del deber de cuidado y resultado h a sido defendida, de modo p a r t i c u l a r , p o r la j u r i s p r u d e n c i a a l e m a n a 5 5 7 . S i n e m b a r g o , las objeciones que h a c í a m o s , respecto a la j u r i s p r u d e n c i a española, p u e d e n repetirse p a r a la a l e m a n a . É s t a h a b l a , indistintamente, de causalidad en u n sentido penal o jurídico y de c a u s a l i d a d en u n sentido naturalístico 558. E s t a afirmación p u e d e c o m p r o b a r s e , fácilmente, c u a n d o e n las s e n t e n c i a s se dice q u e " p a r a la a f i r m a c i ó n d e la c a u s a c i ó n del r e s u l t a d o s o n n e c e s a r i a s d o s p r u e b a s del n e x o c a u s a l " . E n la s e g u n d a , s e h a d e p r o b a r q u e el r e s u l t a d o s e h a p r o d u c i d o "a t r a v é s " d e la i m p r u d e n c i a -durch Fahrlássigkeit-, n o " c o n o c a s i ó n " d e la i m p r u d e n c i a 5 5 9 . E n la r e a l i z a c i ó n d e e s t a " s e g u n d a p r u e b a 553

Igual, STS 28 octubre 1976 (A 4361); STS 20 diciembre 1976 (A 5665); STS 31 marzo 1977 (A 1529); STS 10 mayo 1977 (A 2207); STS 13 noviembre 1977 (A 4332); STS 4 julio 1978 (A 2792); STS 21 enero 1980 (A 112); STS 25 abril 1980 (A 1479); STS 27 marzo 1981 (A 1226); STS 19 diciembre 1981 (A 5096)... 554 GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., pp. 136 y ss.; LUZÓN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., p. 67. En Italia, la jurisprudencia sigue unos criterios similares a éstos, lo cual ha sido puesto de relieve por CASTALDO, Linee politico-criminale ed imputazione oggettiva del delito colposo d'evento, I P, 1988, pp. 894-895. 555 Sentencia del 17 de enero de 1980 (A 97). 556 En sentido similar, en la jurisprudencia alemana, BGHSt24, 36. 557 Sobre ello ampliamente, NIEWENHUIS, Gefahr und Gefahrverwirklichung..., pp. 7 y ss.; en relación con la jurisprudencia austríaca, ver TRIFFTERER, Die Theorie der objektiven Zurechnung in der ósterreichen Rechtssprechung. Fest. Klug, pp. 419 y ss. 558 NIEWENHUIS, Gefahr und Gefahrverwirklichung..., pp. 17 y ss. 559 BGH, VRS 24, 181; igual, Bay ObLG, VRS 6, 41; BGH, VRS 5, 284; BGH St 11, 1; OLG Hamm, VRS 60, 38; OLG Kóln, VRS, 59, 422...

423

del n e x o c a u s a l " 5 6 0 , s e u t i l i z a n c r i t e r i o s d e c a r a c t e r í s t i c a s s i m i l a r e s a la r e l a c i ó n d e riesgo - l a n o e v i t a b i l i d a d del r e s u l t a d o e x c l u y e la "relación c a u s a l " - 5 6 1 y a la Schutzzweckzusammenhang - c r i t e r i o del fin d e p r o t e c c i ó n d e la n o r m a - 5 6 2 . El e s t u d i o d e la j u r i s p r u d e n c i a a l e m a n a d e m u e s t r a , t a m b i é n c o n c l a r i d a d , q u e la u t i l i z a c i ó n d e c r i t e r i o s d e i m p u t a c i ó n - c o m o el del i n c r e m e n t o del riesgo o el d e fin d e p r o t e c c i ó n d e la n o r m a - s e r e a l i z a d e n t r o del nivel d e la c a s u a l i d a d 5 6 3 . El u s o d e criterios d e i m p u t a c i ó n , d e n t r o del nivel d e c a u s a l i d a d , t a m b i é n se suscita, como vimos, en n u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a , n o sólo r e s p e c t o d e los criterios d e la r e l a c i ó n d e riesgo y del fin d e p r o t e c c i ó n d e l a n o r m a , s i n o i n c l u s o , r e s p e c t o al criterio del c o m p o r t a m i e n t o a l t e r n a t i v o a d e c u a d o a D e r e c h o . La " r u p t u r a " d e la r e l a c i ó n c a u s a l p o r a u s e n c i a d e "relación d e r i e s go", e n el s e n t i d o d e n o evitabilidad del r e s u l t a d o c o n u n a c o n d u c t a a d e c u a d a a D e r e c h o , e s lo q u e s e a f i r m a e n la s e n t e n c i a del 4 d e m a r z o d e 1 9 7 6 (A974): " a u n q u e h u b i e s e p a r a d o , i g u a l m e n t e s e h u b i e s e p r o d u c i d o el r e s u l t a d o " 5 6 4 . La j u r i s p r u d e n c i a a u s t r í a c a , p o r el c o n t r a r i o , d i s t i n g u e clar a m e n t e e n t r e el nivel d e c a u s a l i d a d y el d e i m p u t a c i ó n 5 6 5 . El OLG a f i r m a la e x i s t e n c i a d e r e l a c i ó n d e c a u s a l i d a d , n e g a n d o , c o n p o s t e r i o r i d a d , la e x i s t e n c i a d e i m p u t a c i ó n . E n o c a s i o n e s , s i n e m b a r g o , n o h a b l a d i r e c t a m e n t e d e i m p u t a c i ó n objetiva s i n o d e r e l a c i ó n d e riesgo -Risikozusammenhang-. En u n a s e n t e n c i a del OLG I n n s b r u c k 5 6 6 , s e d i s t i n g u e y a c o n c l a r i d a d 560

Así, literalmente, Bay ObLG, VRS 6, 42. Gefahr und Gefahrverwirklichung..., p. 17, habla en este caso de aussere Zusammenhang. 562 NIEWENHUIS, Gefahr und Gefahrverwirklichung..., p. 18, define este criterio como innere Zusammenhang. 563 Sobre la jurisprudencia alemana, en relación con este tema, es muy completa la obra de NIEWENHUIS, ya que permite apreciar fácilmente el estado de la cuestión. 564 En el mismo sentido, STS 10 noviembre 1978 (A 3434); STS 24 noviembre 1974; STS 17 diciembre 1974 (A 5227); STS 2 mayo 1^75 (A 1790); STS 24 abril 1975 (A 1684); STS 25 mayo 1979 (A 2154). 565 Sobre la jurisprudencia austríaca, ver ampliamente, TRIFFTERER, Fest. Klug,, pássim. 566 ZVR¡ 1975/12I; igual, OLG Wien, ZVR, 1975/276; OLG Wien, ZVR, \<^11784. 561

NIEWENHUIS,

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

424

entre el nivel de causalidad y el de imputación, hablando también de la teoría del incremento del riesgo. A partir de 1980, es doctrina jurisprudencial mayoritaria en Austria que, en los delitos imprudentes, el resultado sólo será típico cuando éste p u e d a ser imputado objetivamente a la acción 567 . Con posterioridad, se h a discutido si los criterios de imputación son aplicables, del mismo modo, a los delitos dolosos, punto este sobre el que no entraremos en este trabajo. 2.3. En la jurisprudencia española, la sentencia del 20 de mayo de 1981 568 marca u n hito histórico en el desarrollo jurisprudencial de la teoría de la imputación objetiva. En esta sentencia se distingue, por primera vez con claridad, entre causalidad e imputación objetiva como categorías distintas dentro del tipo de injusto. En el examen sobre la imputación objetiva utiliza, como criterio de imputación, el de la adecuación, sin entrar a considerar que éste es sólo u n o de los posibles criterios de imputación objetiva, y no el m á s importante 569 . En la sentencia del 5 de abril de 1983, el Tribunal Supremo plantea nuevamente la distinción entre relación causal e imputación objetiva, enumerando, en este caso, como posibles criterios de imputación: "el de adecuación, el de la relevancia, el de la realización del peligro inherente a la acción base, o los del incremento o disminución del riesgo, o el del fin de protección de la norma" 570 . No obstante dicha "enumeración", el Tribunal Supremo no utiliza ninguno de ellos, sino que acude al "principio de defensa" en la resolución del caso 571 . 567

TRIFFTERER, Gefahr und Gefahrverwirklichung..., pp. 428-429. Comentada por, LUZÓN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., pp. 31 y ss.; el mismo autor, Actualidad jurídica V\\, 1981, pp. 78 y ss.; también, CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales..., pp. 61 y ss. 569 En este sentido, las críticas de LUZÓN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., pp. 39-40. 570 Esta sentencia ha sido comentada por HUERTA TOCILDO, LL, 1983, pp. 277-283, poniendo de relieve que el Tribunal Supremo, en este caso, no limita la imputación objetiva al criterio de adecuación, tal como hizo en la sentencia del 20 de mayo de 1981. 571 No entraremos aquí en el problema de fondo que se suscita en la sentencia, sobre el aspecto particular de la necesidad o no de imputación objetiva entre el resultado y la conducta para la aplicación del art. 483 bis, 3 o , CP. Sobre ello, ver HUERTA TOCILDO, LL, 1983, pp. 277-283. 568

IMPUTACIÓN OBJETIVA

425

En la sentencia, se parte de la existencia de relación de causalidad entre la conducta del procesado, que conduce u n a motocicleta, y el atropello de la niña que sale corriendo de la acera, para a continuación pasar a afirmar "pero es que además existe la causalidad adec u a d a para que se produzca el mismo, ya que en los accidentes de tráfico en los que la víctima es u n peatón, la situación de ésta, frente a la m á q u i n a que la atrope11a, es 'de manifiesto aumento del riesgo' p a r a su persona, lo 'que justifica la imputación objetiva del resultado' al conductor de aquélla...". De la redacción de la sentencia, se desprende que no se utiliza u n criterio de imputación, y puede apreciarse, por el contrario, que estamos ante otra "modalidad" de aplicación del "principio de defensa". Es de esperar que el principio de defensa, que h a dejado prácticamente sin eficacia al principio de confianza, no proceda ahora a deformar los criterios de imputación, al fundamentar u n a "presunción" de imputación objetiva. Esta transmutación sería similar a la acontecida, en la jurisprudencia, con "la inversión del principio de confianza" sobre la base del principio de defensa 572 . Otro de los peligros, que es necesario señalar a este respecto, en la doctrina jurisprudencial, es el uso del término "imputación objetiva", de modo meramente formal, como u n "adorno de modernidad" que no tiene ninguna eficacia en la imputación del resultado, que se seguirá realizando en el plano de la causalidad. En la sentencia anterior, servía para encubrir la aplicación del principio de defensa, en otras lo es para la utilización de la "concurrencia de culpas" 573 . ¿Qué otros con572

Ver supra III, l.a.c'.ó. En este sentido, la sentencia del 10 de octubre de 1985 (A 4605) es un fiel reflejo de este peligro al que aludimos. En ella se comienza, en sus fundamentos de Derecho, afirmando: "donde la relación causal toma especial relieve como pieza clave de la imputación objetiva del resultado...", para seguir más adelante, en los hechos probados, "debe reprocharse al primero su imprudente acción, aunque adecuando el grado de su culpa a la mayor o menor eficacia causal de su intervención, lo que permite degradarla a la categoría de imprudencia simple con infracción de reglamentos". Como se ve aquí la "imputación objetiva" es 573

IMPUTACIÓN OBJETIVA

426

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

ceptos jurisprudenciales criticados pueden enmascararse a través de la imputación objetiva? Por lo demás, tampoco se puede afirmar q u e la jurisprudencia española haya adoptado, de forma mayoritaria, la teoría de la imputación objetiva 574 . a-b^ Concepto d e i m p u t a c i ó n objetiva e n sentido estricto 1. Crítica a la concepción de la imputación objetiva por la doctrina mayoritaria 1.1. La teoría de la imputación objetiva está pagando las consecuencias que se derivan del modo en que surgió como doctrina ampliamente compartida. La imputación objetiva aparece en la doctrina como sustitutivo del "dogma de la causalidad", ante la crisis de éste. Algunos de los problemas que afectaban a la causalidad h a n quedado como lastre en la teoría de la imputación objetiva. El dogma causal pretendía explicar el tipo en todo s u contenido, no únicamente la relación entre la conducta y el resultado 575 . Para la concepción causal del injusto, éste se constriñe a la lesión de u n bien jurídico 576 . Gimbernat 5 7 7 nos ofrece u n a explicación sintética de los efectos de la crítica al dogma causal: a) la negación de que la causalidad sea el centro de gravedad de la teoría del delito. E n consecuencia, es necesario buscar el elemento q u e debe sustituir a la causalidad para dar contenido al tipo; b) el papel de la causalidad limitado a averiguar, en casos límites, la existencia de u n nexo entre conducta y resultado.

1.2. La teoría de la adecuación aparece como teoría causal pero, al mismo tiempo, se la considera el origen de la teoría de la imputación objetiva 578 . El desarrollo de esta teoría nos permite apreciar fácilmente q u e s u preocupación básica se orienta a completar el contenido del tipo, desde u n a perspectiva ex ante, de modo q u e éste no se agote en la mera lesión del bien jurídico. Persigue, en primer lugar, evitar u n a concepción del tipo como mero desvalor del resultado. Sin embargo, en esta teoría, no se ofrecen criterios válidos p a r a sustituir la propia causalidad: la relación entre conducta y resultado, siendo que se presenta como teoría de la causalidad 5 7 9 . La misma crítica se puede dirigir a la teoría de la relevancia, por algunos considerada antecedente m á s directo de la "moderna teoría de la imputación objetiva" 5 8 °. También en este caso las argumentaciones se orientan a excluir la "relevancia" de aquellas acciones que, a u n cuando peligrosas, no lesionan el deber de cuidado, es decir, a u n juicio sobre el injusto típico 5 8 1 . "El resultado homicida no puede serle, sin embargo, objetivamente imputado a A, porque la condición que éste p u s o no es relevante conforme al sentido del tipo". La "condición" es la conducta del sujeto y es sobre ésta donde recae el examen de acuerdo con la teoría de la relevancia, no sobre la relación entre e s a conducta - o condición- y el resultado. Lo q u e se persigue es b u s c a r u n concepto de "causa" q u e permita excluir del tipo las acciones no relevantes. En el examen de la relación entre conducta y resultado, se sigue la tradicional fórmula de la causalidad de la condicio sine qua non. No h a b r á 578 579

la t a p a d e r a , o la " m o d e r n a denominación", p a r a la utilización del "viejo" y criticado r e c u r s o a la "degradación", s e g ú n la "mayor o m e n o r eficacia causal", e n o t r a s p a l a b r a s , de la conocida " c o n c u r r e n c i a de culpas". 574 Así, p o r ejemplo, e n la s e n t e n c i a del 19 de j u n i o d e 1 9 8 7 , e n t r e m u c h a s o t r a s , se vuelve al criterio d e la relación c a u s a l "adecuada". 575 E n este sentido, la crítica de WELZEL, ZStIV 58, 1939, p p . 514 y s s . 576 E n este sentido, GALLAS, ZStW 67, 1 9 5 5 , p p . 3 4 y s s . , al partir de u n concepto de tipo como causalidad, contempla ú n i c a m e n t e lo externo de la c o n d u c t a y concibe el injusto como "lesión de u n bien jurídico". 577 Delitos cualificados..., p. 66.

427

Ver s u p r a III, 2 , "Introducción", B.d.b'.l. Ver infra III, l.a.c'. y s u p r a III, 2 , "Introducción", B.d.b'.l.

5 8 0

Así, p o r ejemplo, WESSELS, SAT, 16 a ed., p p . 3 8 y s s . ; e n e s t e s e n t i d o , RODRÍGUEZ MOURULLO, DP, PG, I, p p . 2 9 9 y s s . , c o n s i d e r a q u e la

teoría d e l a relevancia permite la distinción e n t r e c a u s a l i d a d e i m p u t a c i ó n objetiva; s i n embargo, la doctrina mayoritaria e q u i p a r a la t e o r í a ' d e la relevancia y la de la adecuación e n relación con la teoría de la imputación objetiva, e n este sentido, e n t r e otros SCHÜNEMANN, JA, 1 9 7 5 , p . 5 8 1 ; JESCHECK, Trat. I, p . 3 8 9 . Ver s u p r a III, 2, "Introducción", B.d.b'. 1. y 2. 581 E n este sentido, la concepción d e la teoría de la relevancia e n RODRÍGUEZ MOURULLO, DP, PG, I, p . 3 0 0 .

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

relación causal o ésta será "insuficiente", únicamente a través de la selección de las "condiciones relevantes" 582 .

poniendo el acento en el presupuesto de imputación: la atribución a la conducta del carácter de injusto típico, a u n q u e , en este caso, se haga también referencia a la relación de riesgo 587 . De las mismas críticas se hace merecedora la división de la teoría de la imputación objetiva según distintos puntos de vista, situando entre éstos y al mismo nivel 588 : I o ) la disminución del riesgo; 2o) la creación o no creación de u n riesgo jurídicamente relevante; 3o) el a u m e n t o o la falta del a u m e n t o del riesgo permitido; 4o) el ámbito de protección de la n o r m a infringida.

428

1.3. En la doctrina jurisprudencial sobre la "interrupción del nexo causal" se advierte, también, la confusión entre el problema del juicio sobre la conducta - p r e s u p u e s t o de la imputación: atribución a ésta del carácter de injusto típico- y el de la prueba de la existencia de u n a relación entre conducta y resultado -relación causal y / o relación de riesgo-. Existe u n a línea jurisprudencial en la que se califican u n o s s u p u e s tos como "ausencia de imprudencia por interrupción del nexo causal" 583 . En estos casos, no se t r a t a realmente de u n problema de "relación causal", sino de que la conducta no es injusto típico por ser ajustada a la n o r m a de cuidado. En tanto no se infringe el deber objetivo de cuidado, estamos ante comportamientos adecuados a Derecho y no tiene sentido preguntarse sobre la relación entre conducta y resultado. El tratamiento de la imputación objetiva como "creación de u n riesgo típicamente relevante" 584 , y, con mayores objeciones a u n , como "disminución del riesgo" 585 , a través de criterios de imputación, es u n a concepción que se encuentra en la misma dirección que lo anterior. La propia formulación de la imputación objetiva, como "creación de u n peligro jurídicamente desaprobado que se h a realizado en el resultado típico" 586 , está 582

583

RODRÍGUEZ MOURULLO, DP, PG,

I, p.

301.

En este sentido, las sentencias que afirman la existencia de una "interrupción del nexo causal en base a la ausencia de infracción de la norma de cuidado, así, STS 29 mayo 1978 (A 2034): "sin infracción de reglamentos ni de norma aconsejada por la razón..."; o STS 22 marzo 1976 (A 1230): "cumplen todos las normas de seguridad"; igual, STS 28 enero 1976 (A 226); STS 23 noviembre 1977 (A 4401)... 584 La doctrina alemana prefiere hablar de "creación antijurídica o desaprobada del peligro", entre otros, ROXIN, Problemas básicos..., p. 131; JESCHECK, Trat. I, p. 389. Con esta concepción se anticipa una valoración de la categoría de la antijuricidad en la sede del tipo, lo que hace preferible la denominación que aquí se le da, en este sentido, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., pp. 189 y ss.; STRATENWERTH, SAT, I, 3 a ed., a LENCKNER, Schónke-Schróder, 23 ed., ante § 13, núm. 92. 585

p.

89;

Ver supra III, 2.a.a'.1.4. En este sentido, KAHRS, Das Vermeidbarkeitsprinzip und die conditiosine-qua non Formel im Strafreht, Hamburg, 1968, p. 267; KIENAPFEL, "Die 586

429

1.4. El planteamiento de S c h ü n e m a n n 5 8 9 es, en cierta medida, diferente, ya que este autor distingue, al menos, entre "niveles de imputación", a u n q u e sin diferenciar entre ellos de acuerdo con s u distinta ordenación sistemática dentro de la teoría del delito. Por el contrario, en su concepción todos ellos quedan incorporados en u n concepto unitario de imputación objetiva. Así, por ejemplo, incluye en la imputación, la propia relación de causalidad -Realzusammenhang-, pese a confirm a r s u carácter ontológico o naturalístico 5 9 °. La posibilidad de lograr dotar de u n contenido propio a la imputación objetiva h a de pasar por u n a distinción clara entre s u s dos momentos, ex ante y ex post el presupuesto de imputación -primer juicio de imputación- y la relación de riesgo -segundo juicio de i m p u t a c i ó n - 5 9 1 . Esto no es, sin embargo, Fahrlássigkeit", ZVR, 1979, p. 129; OTTO, Grundkurs, 2 a ed., p. 74; RUDOLPHI, SK, 3 a ed., ante § 13, núm. 57; JESCHECK, Trat. I, p. 389. 587 Sobre el presupuesto de imputación, ver supra III, 1.a. 588 ROXIN, Problemas básicos..., pp. 131 y ss.; en sentido similar, JESCHECK, Trat. I, pp. 368-369. 589 JA, 1975, pp. 578-579. 590

591

SCHÜNEMANN, JA,

1975,

p.

578.

Es ésta una de las finalidades primordiales de este trabajo; por ello se examina, en distinto momento, y desde perspectivas diferentes, el presupuesto y la relación de riesgo, en las partes 1 y 2 del III capítulo, respectivamente. En este sentido diferenciador, también, SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1984, pp. 368-369. En sentido crítico a la confusión de los dos momentos de imputación, KÜPER, Fest. Lackner, pp. 263-265.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

430

lo que en general, está sucediendo en el desarrollo doctrinal ni jurisprudencial, de la teoría de la imputación objetiva. La meta de esta teoría está dirigida, esencialmente, a distinguir entre lo objetivo y lo subjetivo del tipo, siendo el aspecto objetivo del tipo su contenido propio 592 . Como veíamos, s u p r a II, 1.) y, especialmente, II, 2.), el tipo objetivo y subjetivo están íntimamente vinculados, lo cual imposibilita u n a separación tajante entre ambos, tal como pretende la teoría de la imputación objetiva. En la misma concepción doctrinal del juicio sobre la imputación objetiva, se advierte ya la presencia de elementos subjetivos: se tienen en cuenta en este juicio a "los conocimientos de la situación de que disponía el autor". Es pues, dudoso el carácter estrictamente "objetivo" de la imputación objetiva en la acepción que de ésta tiene la doctrina mayoritaria 593 . Pero es que, además, para que pueda predicarse de u n riesgo que es "jurídicamente desaprobado", es necesario (junto a la ausencia de causas de justificación) que concurra el tipo subjetivo: el dolo en los tipos dolosos y la cognoscibilidad del peligro inherente a la conducta -infracción del deber subjetivo de cuidado- en los imprudentes 594 . El tipo subjetivo es u n elemento esencial que h a de concurrir para poder hablar de "riesgo típicamente relevante". En este sentido el hecho de que hablemos de "típicamente relevante", en lugar de "jurídicamente desaprobado", no varía nada en relación con lo objetivo y lo subjetivo del tipo, ya que la razón de la preferencia de esta terminología parte de que, para que el riesgo sea antijurídico, junto a la relevancia típica h a darse la ausencia de causas de justificación. La relevancia penal del riesgo sólo surge ante la confirmación de la existencia de la realización del tipo objetivo y subjetivo, por

IMPUTACIÓN OBJETIVA

431

el comportamiento del autor. El juicio del injusto h a de recaer sobre todo aquello que es materia de prohibición. 1.5. La concepción amplia de la imputación objetiva, que abarca indistintamente los dos aspectos del presupuesto y la relación de riesgo, conduce pues, por u n lado, a la confusión entre ambos momentos pasando de u n o a otro arbitrariamente y, por otro, a poner en d u d a la estricta objetividad de la imputación objetiva. Pero es que, a mayor abundamiento, y ésta es la objeción fundamental, el concepto extensivo de la imputación objetiva conlleva la concatenación de dos problemas de naturaleza esencialmente distinta: el contenido de la norma de cuidado y la imputación del resultado a la conducta que infringe la norma de cuidado 595 . La norma de determinación, como contenido propio del injusto típico - n o r m a de cuidado- no está dirigida de forma inmediata a evitar daños, sino a evitar riesgos no permitidos 596 . En consecuencia, la imputación del resultado no forma parte del contenido de la norma de cuidado ni, por tanto, del injusto típico. Los criterios normativos que establecen cuándo u n resultado debe ser imputado al autor se h a n de decidir de acuerdo con finalidades de la política criminal. El presupuesto de la imputación, como juicio valorativo sobre el injusto típico, se h a de analizar desde u n a perspectiva ex ante. La perspectiva ex ante, como método propio del examen del injusto 597 , queda desvirtuada con la perspectiva ex post-ex ante, característica de la imputación objetiva. La infracción de la norma de cuidado se decide ex ante y no puede, por tanto, verse afectada por el examen expostde la relación de riesgo 598 . Si ex ante se p r u e b a la existencia de u n riesgo típicamente "relevante", éste no devendrá "irrelevante" porque expost se afirme que el resultado no le puede ser imputado.

592

WOLTER, GA, 1977, p. 263; TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1985, pp. 138 y ss., entre otros, observan cómo la teoría de la imputación objetiva pretende conseguir unos criterios de valoración propios, de carácter estrictamente objetivo. 593 En este sentido, también, JAKOBS, SAT, p. 165, n. 52; poniendo también en duda el carácter estrictamente objetivo de la concepción más difundida de la imputación objetiva, TORÍO LÓPEZ, ADPCP, 1986, p. 35; el mismo autor, Estudios penales y criminológicos X, 1986, p. 388. 594 Sobre el significado y contenido del tipo subjetivo imprudente, ver supra II, 2.

595 596

En este sentido,

SILVA SÁNCHEZ,

ADPCP, 1987, p. 542.

Así, también, KÜPER, Fest. Lackner, pp. 274-275, pese a que mantiene u n concepto de injusto distinto del defendido en esta' sede, puesto que, entre otras cosas, sitúa el resultado en el injusto. 597 Ver supra 1. 598 Desde otra perspectiva, KÜPER, Fest. Lackner, pp. 264-265, advierte que el elemento del injusto, que es la infracción de la norma de cuidado, no puede resultar afectado por la negación de la imputación del resultado.

432

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

2. Premisas para conseguir u n concepto estricto de imputación objetiva 2.1. El carácter estrictamente objetivo, que se propugna como carácter esencial de la imputación objetiva, impide que ésta p u e d a sustituir al juicio de tipicidad. Por otro lado, u n concepto amplio de imputación objetiva supone u n a duplicación del juicio de tipicidad 5 " -siempre que en ella se incluya el "desvalor del resultado"-, o determina que se abarquen problemas distintos desde u n a misma perspectiva -con la concepción del injusto típico aquí mantenida 6 0 0 -. Yendo m á s lejos, y con independencia del concepto de injusto que se defienda, el desarrollo doctrinal de la teoría de la imputación objetiva tiene u n a consecuencia práctica absolutamente negativa. Una concepción tan amplia de la imputación conduce a que, con ella, se pruebe únicamente la existencia de u n riesgo penalmente relevante -contenido propio del injusto típico-, sin que se den criterios para decidir en qué casos el resultado puede atribuírsele a ese riesgo. Ello determinará que quede sin probar la relación de riesgo, que tendría que ser su objetivo prioritario 601 . La distinción entre los dos momentos, por el contrario, obliga a dotar de u n contenido propio a la prueba de la relación de riesgo. Es necesario b u s c a r "criterios de imputación" que sirvan, exclusivamente, p a r a probar la existencia de esta relación de riesgo. 2.2. La novedad y lo específico de la imputación objetiva es la utilización de criterios normativos en el examen de la relación que h a de existir entre conducta y resultado, en sustitución, o de forma concurrente, con la relación de causalidad. El primer nivel de imputación se corresponde, de forma inmedia599 En este sentido la crítica de GIMBERNAT ORDEIG, Estudios de Derecho penal, 2 a ed., 1981, pp. 178-179. TORIO LÓPEZ, ADPCP, 1986, pp. 40-41, se muestra partidario de entender la teoría de la imputación objetiva como teoría de la tipicidad. 600 Ver supra III, 2.a.b'.1.5. 601 SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1987, p. 542, critica la concepción de SCHÜNEMANN sobre la imputación objetiva, en el sentido de que "sigue sin demostrar si y en qué casos el resultado es expresión de ese incremento del riesgo...".

IMPUTACIÓN OBJETIVA

433

ta, con la teoría del injusto típico. Su examen deberá estar, pues, directamente vinculado al concepto de injusto que se mantenga 602 . La primera dificultad para su inclusión en la imputación objetiva proviene, como dijimos, del carácter objetivo-subjetivo del injusto. Mientras que, por otro lado, la perspectiva ex ante, como método propio del injusto se ve desvirtuada por la perspectiva expost-ex ante de la imputación objetiva. La imputación del resultado depende "incondicionalmente" de la producción de éste, lo que obliga a defender, para su prueba, u n a perspectiva ex post La perspectiva expost de la prueba de la relación de riesgo no queda desvirtuada porque en ella se tenga en cuenta la "clase" de riesgo creado, para poder decidir si es ése y no otro el riesgo realizado en el resultado, desde el momento en que la valoración de este riesgo ya está determinada ex ante y no puede ser modificada ex post603. 2.3. La imputación objetiva, entendida en sentido estricto -como p r u e b a de relación de riesgo- j u n t o al concepto de resultado -como condición de punibilidad-, resulta, en mayor medida, adecuada a las finalidades de la política criminal que se persiguen 604 . La doctrina 6 0 5 suele admitir que las condiciones objetivas de punibilidad no afectan al "merecimiento de pena" del hecho, sino sólo a la "necesidad de pena" 606 . El "merecimiento de pena" se decide en el injusto y en la culpabilidad y es el límite máximo a que puede llegar la respuesta penal. La imputación del resultado a la conducta, a través de la prueba de la relación de riesgo, no afecta la gravedad del 602

Ver supra II, 1 y III, 1. Ver infra III, 2.f. 604 En este sentido, CASTALDO, IP, 1988, p. 903; en contra, KÜPER, Fest. Lackner, p. 263. 605 En este sentido, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 122; ANTÓN ONECA, DP, PG, I, 2 a ed. p. 234; JESCHECK, Trat. II, p. 764, y en particular ,n. 6, con toda la doctrina alemana que mantiene este criterio. ¡ 606 En todo caso, obsérvese que, para dar al resultado el significado propio, que sin duda tiene, al hablar de él, no lo hago como "condición objetiva de punibilidad", sino como "condición de punibilidad". Esto es especialmente significativo para aquellos autores que entienden que no es necesario ningún vínculo entre las condiciones objetivas de punibilidad y el injusto, con lo cual, por lo demás, discrepo. 603

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

injusto que se ha de determinar ex ante. Los criterios de imputación objetiva, desde esta perspectiva, h a n de responder a finalidades de la política criminal, es decir, basarse en la "necesidad político-criminal de la pena", de acuerdo con las circunstancias que concurren. Las finalidades de la política criminal, aunque no se expresen, subyacen en las argumentaciones, innumerables, que se h a n desarrollado respecto a los que podríamos denominar "casos arquetipos de la teoría de la imputación objetiva": las denominadas "conductas alternativas adecuadas a Derecho" 607 . En todos ellos, se constata que, ex ante, la conducta es "merecedora de pena", crea u n riesgo típicamente relevante, advirtiéndose, al mismo tiempo, la falta de "necesidad de pena" dadas las circunstancias concurrentes al resultado que se prueban ex post. La imputación objetiva, entendida en sentido estricto puede, con criterios normativos, guiados por finalidades de la política criminal, resolver estos supuestos de forma mucho más adecuada, que cuando la imputación objetiva abarca también la atribución a la conducta del carácter de injusto típico.

h a de realizar ex post, por lo que la adecuación no deja de valorarse ex post, se trata de u n juicio de pronóstico. El origen de esta teoría determina que no nos pueda extrañ a r que en ella coexista u n doble examen ex ante-ex post La teoría de la adecuación surge en el marco de la acción causal, para la cual el injusto se agotaba en la causación de u n resultado lesivo. Con la teoría de la adecuación se pretende excluir del injusto aquellas conductas que ex ante no hacían previsible la producción del resultado lesivo. No se trataba pues, fundamentalmente, de solucionar problemas de cursos causales irregulares o de desviaciones de cursos causales sino, básicamente, de sacar del injusto las acciones que ex ante no aparecen como peligrosas, es decir, era u n a teoría del injusto 610 . La teoría de la adecuación, p a r a poder atribuir al autor u n a conducta como injusto, cuenta con u n a limitación básica: el criterio de previsibilidad ex ante del resultado no puede decidir, por sí solo, la existencia de u n peligro penalmente relevante en la acción 6 n .

434

a.c') Criterio de adecuación 1. Teoría de la adecuación: ¿criterio de causalidad, de imputación o de tipicidad? 1.1. La teoría de la causalidad a d e c u a d a se mueve en el ámbito de la teoría de la equivalencia de las condiciones, su objetivo no es renegar de la fórmula de la condicio sine qua non sino restringir su eficacia 608 . Una de las críticas dirigidas por la doctrina a la teoría de la adecuación 609 reviste características muy similares a las que, en este punto, se h a n elevado contra la "moderna teoría de la imputación objetiva": la adecuación parte de u n juicio de previsibilidad ex ante que concurre junto a la conexión causa-resultado, cuya prueba se

435

1.2. Esta voluntad de la teoría de la adecuación, de solucionar problemas de tipicidad, se nos demuestra por la evolución de la doctrina de la acción final. Welzel, en u n primer momento, defiende la teoría de la adecuación social tanto en los delitos dolosos como imprudentes. En consecuencia, trata de resolver los casos de procesos causales irregulares (como el caso del sobrino que persuade a su tío a hacer u n viaje en tranvía con la esperanza de que sufra u n accidente, o el caso del que planta u n árbol de belladona con el deseo de que alguien tome u n fruto y muera) a través de la adecuación social. Welzel entendió que en estos casos la conducta se mueve dentro de lo socialmente adecuado y que, por tanto, no es típica 612 . Con posterioridad, y tras u n a serie de cambios de ubicación de la adecuación social 613 , soluciona estos casos a través i

607

Ver infra III, 2.b. En este sentido, BOCKELMANN, SAT, 3 a ed., p. 67: "la teoría de la adecuación no se opone a la de la equivalencia [...]. Su finalidad se limita a la selección, entre los cursos causales equivalentes, de los relevantes al fin del juicio penal". Ver supra III, 2, "Introducción", b.d'.2. 1. 609 Ver supra III, 2, "Introducción", b.d'.2.1. 608

610

En este sentido, GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., p. 68. 611 Sobre los criterios a utilizar en el primer juicio de imputación, como juicio sobre la creación de un riesgo típicamente relevante, ver supra III, 1.a. 612 a WELZEL, ZStWSS, 1939, p. 517; el mismo autor, Lb, 2 ed., p. 36. 613 Ver supra II, l.a.a'.3.5.a.

IMPUTACIÓN OBJETIVA

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

436

del dolo. De acuerdo con la doctrina dominante, entiende que en estos supuestos no existe u n verdadero dolo, sino únicamente "deseos" 614 . El dolo, al introducir el elemento de la "finalidad" de la acción para que ésta sea típica, restringe ya el ámbito de la tipicidad de los delitos dolosos. No sucede lo mismo en los delitos imprudentes. En éstos, únicamente, cabría apreciar u n a "finalidad potencial", término este que contiene en sí mismo u n a contradicción: "la finalidad potencial no es verdadera finalidad" 615 . Ante la imposibilidad de limitar el tipo de los delitos imprudentes, a través del concepto de "acción final", Welzel 6 1 6 se ve constreñido a mantener la teoría de la causalidad adecuada en el ámbito de los delitos imprudentes. La causalidad adecuada sirve, en estos delitos, para la determinación de la acción típica. El juicio de adecuación se centra sobre la atención o no del cuidado objetivo exigible al autor, es, por lo tanto, u n juicio de tipicidad. 1.3. Sin embargo, al igual de lo que sucede con la teoría de la imputación objetiva, la teoría de la adecuación no se limita al juicio ex ante, sobre la peligrosidad de la acción, sino que, j u n t o a éste, incorpora u n juicio ex post sobre la adecuación del resultado a la conducta 617 . Se niega, por tanto, la adecuación cuando se prueba, ex post, que la c a u s a ex ante adecuada no se h a verificado en el resultado: por desviación del curso causal, por concurrencia de otros factores causales o por introducción en el curso causal de elementos imprevisibles. Ejemplo: A utiliza, para m a t a r a B, u n a anestesia que es letal para éste por su especial constitución, a u n cuando no lo sea en general. B muere en la operación por la anestesia, pero por c a u s a s distintas a la de la administración de esa clase de sustancia. La teoría de 614

WELZEL, Lb, 6 a ed.,

p.

74.

615

Ver supra II, l.a.a'.3.5.a. 616 Lb, 11 a ed., p. 46. En sentido similar defienden la teoría de la causalidad adecuada para los delitos imprudentes, BAUMANN/WEBER, SAT, 9 a ed., pp. 228 y 232; BOCKELMANN, SAT, 3 a ed., p. 65; y, en cierta

medida, STRATENWERTH, SAT, I, 3 a ed., p. 85; 118 y ss.; ENGISCH, Die Kausalitát..., p. 41. 617 Ver supra III, l.a.c'.l.l.

NAUCKE,

Fest. Peters, pp.

437

la adecuación niega, en este caso, la posibilidad de imputar el resultado a la conducta de A 618 . La doctrina mayoritaria 619 entiende que de este modo la teoría de la adecuación se muestra excesivamente restrictiva, ya que lo correcto sería la solución contraria: imputar en todo caso el resultado a la conducta de A 620 . Encontramos la cuestión de fondo en la pretensión de la teoría de la adecuación, de solucionar problemas distintos -como son la tipicidad de la acción y la relación entre ésta y el resultado- por medio de u n único criterio y de que, en consecuencia, de la negación de uno de los aspectos se derive la supresión del otro. En otras palabras, sólo puede calificarse de restrictiva a la teoría de la adecuación, en tanto y en cuanto, la ausencia de conexión entre conducta y resultado -comprobada ex post- conlleve, al mismo tiempo, la negación del carácter de injusto típico de la c o n d u c t a 6 2 1 . 1.4. Como se h a puesto ya suficientemente de relieve, todo aquello que necesita ser probado ex ante no queda desvirtuado por la p r u e b a negativa de otro aspecto, realizada ex post. En el ejemplo propuesto, la negación de la existencia de conexión "adecuada" entre conducta y resultado lleva aparejada la exclusión de la imputación del resultado. La ausencia de esta relación, en ningún caso, puede determinar la "desaparición" del desvalor de la conducta, como tentativa dolosa de homici618

Este ejemplo es una variación del que propone la teoría de la adecuación, sin que se modifique su esencia, para buscar su semejanza con el caso de la novocaína, uno de las que llamó "caso arquetipo" de la imputación objetiva y que examinaremos infra III, 2.b. El caso, tal como se plantea tradicionalmente, procede de ENGISCH, Die Kausalitát.., p. 45; en este ejemplo, A le suministra a B un veneno con intención de matarlo, pero, sin embargo, éste muere por causas desconocidas para la ciencia médica. 619 Entre otras, ver la crítica de JAKOBS, Studien zumfahrlássigen..., p. 63. 620 La modificación de la teoría de la adecuación, sobre la base del carácter restrictivo que se le reprocha, en ENGISCH, Die Kausalitát..., p. 46, donde utiliza una fórmula negativa: "la adecuación causal de la conducta humana existe cuando el resultado, de ella derivado, puede verse como consecuencia no del todo inverosímil". 621 Ver supra III, 2.a.b'.1.5.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

438

dio. La solución es distinta frente a u n s u p u e s t o imprudente de similares características, ya que la impunidad de la tentativa imprudente implica la impunidad de la conducta si se niega la imputación del resultado. En este punto, creo conveniente poner de relieve el opuesto tratamiento que propugna la doctrina frente a supuestos de esta clase, dolosos e imprudentes. Se afirma que frente a casos dolosos, en los cuales el autor introduce u n a c a u s a adecuada para el resultado, pero éste se produce realmente por u n a c a u s a distinta, lo correcto es castigar por u n hecho doloso consumado 622 . Por el contrario, ante u n hecho análogo imprudente, se estima como m á s conveniente la impunidad 623 . Esta distinta solución - i m p u t a r el resultado o n o - frente a u n a conducta dolosa y a u n a imprudente se puede alcanzar, de forma m á s justificada que la "conveniencia", de acuerdo con criterios de imputación objetiva. Dentro de u n a concepción restrictiva de la misma, la imputación se regirá por el principio de "necesidad de pena" 624 . Desde u n a concepción de la imputación objetiva, como teoría del injusto, no se explica la solución diferenciada, ya que "teóricamente" en la imputación no se tiene en cuenta el aspecto subjetivo, es decir, la existencia o no de dolo. 2. La teoría de la adecuación en la actualidad -criterio de imputación objetiva-. Previsibilidad objetiva 2.1. La teoría de la adecuación se concibe, en la actualidad, como método de delimitación del ámbito de la imputación objetiva, de acuerdo con el criterio de la previsibilidad objetiva. En su concepción tradicional la "probabilidad", como criterio de adecuación, era cuantitativa y b a s a d a en la experiencia. Esto le acarreó merecidas críticas que rechazaban la idoneidad de u n criterio de esta clase para distinguir entre lo puni-

IMPUTACIÓN OBJETIVA

439

ble y lo no punible 625 . Ello lleva a la doctrina a proponer u n a "normativación" del principio de adecuación. En su nueva formulación 6 2 6 : "faltará la adecuación cuando el juez en su prognosis posterior-objetiva realizada con el conocimiento fáctico y experimental de u n miembro del específico sector del tráfico de q u e se t r a t e , m á s las c a p a c i d a d e s especiales estandarizadas del autor, m á s s u especial saber y percepción sensorial valora el riesgo como inapreciable y confia en u n a b u e n a salida". Con esta formulación, se t r a t a de "objetivizar" la delimitación que, en el aspecto subjetivo, se produce entre dolo eventual y culpa consciente. En esta fórmula se advierte la doble perspectiva ex ante- ex postde que hablamos 627 , atendiendo m á s al aspecto de "la creación del riesgo" que al de la "realización del riesgo" 628 . Esta afirmación se confirma desde el momento en que, p a r a algunos, esta noción de adecuación está orientada a sustituir el concepto de "infracción del deber objetivo de cuidado" 629 . En la misma dirección se h a considerar la pretensión de crear, a través del principio de adecuación, u n estrecho vínculo entre los institutos jurídicos de la adecuación social, del riesgo permitido, de la conducta adecuada, del principio de 625 Así, por ejemplo, la crítica de WOLTER, Objektive und persónate Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung..., p . 2 7 1 . 626 WOLTER, Objektive undpersónate Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung..., ^.211. 627 Ver s u p r a III, 2.a.b'.2.2. 628 RoxiN, "Die Problematik d e r objektiven Z u r e c h n u n g " , p o n e n c i a p r e s e n t a d a e n el congreso d e la fundación H u m b o l d t , P a l m a de Mallorca, 1986, p . 8, e n t i e n d e sin embargo, q u e en la teoría de la a d e c u a c i ó n , así formulada, e s t á c o m p r e n d i d o el principio de la realización del riesgo. 629 WOLTER, GA, 1 9 7 7 , p . 2 6 7 ; otros a u t o r e s m a n t i e n e n q u e la objektiven Erkennbarkeit, j u n t o al p r i n c i p i o d e a d e c u a c i ó n , e s "relacionable" con la infracción del deber de cuidado, e n este sentido,

FRISCH, W., Vorsatz..., p . 5 8 , CRAMER, Schónke-Schróder, 2 3 a ed., § 15, a n ú m . 162; p a r a ROXIN, Táterschaft..., 3 ed., p . 5 3 0 y WESSELS, $AT, 16 a 622

E n este sentido, e n t r e otros, GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificap. 40. 623 E n las l l a m a d a s " c o n d u c t a s a l t e r n a t i v a s a d e c u a d a s a Derecho", no se discute la i m p u t a c i ó n del r e s u l t a d o c u a n d o la c o n d u c t a es dolosa, ver infra III, 2.b. 624 Ver s u p r a III, 2 . a . b ' . 2 . 3 . dos...,

ed., p . 122, es p r e d o m i n a n t e la "infracción del deber objetivo de cuidado". Se manifiestan e n c o n t r a de e s t a relación e n t r e el principio de adecuación, j u n t o a la objektive Erkennbarkeit, y la infracción del deber objetivo de c u i d a d o , JAKOBS, Studien zum fahrlássigen..., p p . 59 y 6 2 ; SCHRÓDER, LK, 1 0 a ed., § 5 9 , n ú m . 176; SCHMIDHÁUSER, Fest. Schqffstein, p p . 131 y 149; BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt..., p. 44.

440

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

confianza en el tráfico, del fin de protección de la norma y del incremento del riesgo 6 3 0 . Es evidente, pues, la preeminencia que, con el principio de adecuación, se da al aspecto de la creación de riesgo sobre el de la relación de riesgo. El principio de adecuación se formula como emanación de la "norma de conducta", en cuanto norma jurídica. Al autor le está prohibido crear u n riesgo objetivo apropiado para producir u n resultado. De este modo, la adecuación de la conducta aparece, al mismo tiempo, como elemento objetivo del injusto típico 6 3 1 .

En la misma dirección, se configura j u n t o al principio de adecuación -injusto de la acción- la "cognoscibilidad objetiva" -objektiuen Erkennbarkeit-, injusto del resultado en los tipos imprudentes. Para el injusto de la acción en la imprudencia, la realización del hecho penal se agota en la conducta exterior del autor con u n a errónea visión subjetiva del riesgo de resultado adecuado y, al mismo tiempo, la confianza en u n a b u e n a salida. El injusto del resultado, como juicio jurídico de adecuación -Adáquanzsobre la "cognoscibilidad objetiva", es idéntico para los delitos dolosos y p a r a los imprudentes 635 . En el juicio sobre la "cognoscibilidad objetiva", el juez se sirve del c o n d u c t o r " c o n o c e d o r y c u i d a d o s o " y p a r t i e n d o d e la "dominabilidad objetiva" -objektive Bezvveckbarkeitdel autor en relación con la producción del resultado. Se pregunta si el autor, con u n a acción cuidadosa, repetiría la lesión del bien jurídico 636 . La infracción del deber de cuidado objetivo cumple su función dogmática como elemento auxiliar del injusto del r e s u l t a d o . La "cognoscibilidad objetiva" se a b s t r a e en la previsibilidad de la infracción del deber de cuidado objetivo. La cognoscibilidad de la previsible realización del tipo fundamenta la idoneidad de abstenerse de ejecutar la acción prohibida 637 . Esta comprensión del juicio de adecuación sitúa, en el "injusto del resultado", criterios, que en este trabajo, se consideran propios del tipo subjetivo 638 .

2.2. A través del juicio de adecuación, se pretende determinar el ámbito del peligro de lesión y de resultado que aparezcan como algo m á s que riesgos generales de la vida y que, por ello, puedan alcanzar, en principio, relevancia jurídica. Este sector de riesgo de resultado adecuado se restringe, en u n momento posterior, por medio de u n suplementario juicio normativo de imputación, en particular, por el criterio del riesgo permitido. Tras este segundo juicio, sólo poseerán relevancia jurídica los riesgos de resultado adecuados y jurídicamente no permitidos 6 3 2 . Se pretende objetivizar el baremo de las circunstancias que se valorarán -"cognoscibilidad objetiva"siguiendo el planteamiento de la teoría de las normas de conducta 633 . La intención que subyace en esta argumentación es la de no renunciar a las reglas de cuidado objetivo, en el sentido de experiencias congeladas^2'0', que h a de utilizar u n hombre juicioso y cuidadoso para excluir los peligros no necesarios. Todas estas consideraciones están condicionadas por el principio del mantenimiento del carácter "estrictamente" objetivo de la imputación objetiva.

441

2.3. Con el principio de "cognoscibilidad objetiva" -objektiuen Erkennbarkeit-, se pretende suprimir la utilización de los criterios de experiencia de la vida y de probabilidad 639 , dotándo6 3 5

WOLTER, GA, 1977, p .

267.

636

630

E n este WOLTER, 632 E n este ed., a n t e § 13, 631

6 3 3

sentido, WOLTER, GA, 1977, p p . 2 6 2 y s s . GA, 1977, p . 2 6 2 ; el m i s m o autor, ZStW, \971', p . 6 7 3 . sentido, FRISCH, W., Vorsatz..., p . 9 8 ; RUDOLPHI, SK, 3 a n ú m . 57; STRATENWERTH, SATl, 3 a ed., n ú m . 1099.

WOLTER, GA,

1977,

p. 265;

SAMSON, SK,

3 a ed.,

§ 32, núm.

3;

OTTO, JUS, 1974, p . 7 0 7 ; e n c o n t r a d e e s t a teoría, SCHMIDHÁUSER, Fest. Schaffstein, p . 153; SCHÜNEMANN, Fest. Schaffstein, p . 162; JAKOBS, Schuld und Prevention, Tübingen, 1976, p . 10, p o r seguir u n a teoría subjetiva de la n o r m a . 634 E n expresión d e WOLTER, GA, \971', p . 2 6 6 .

WOLTER, GA, 1977, p . 2 6 7 ; el m i s m o autor, ZStW, 1977, p . 6 9 4 ; en sentido similar, ROXIN, Fest. Honig, p . 137. 637 WOLTER, GA, 1 9 7 7 , p . 2 6 7 ; e n sentido similar, FRISCH, Vorsatz..., p. 8 1 ; SCHRÓDER, LK, 10 a ed., § 59, n ú m . 146. En c o n t r a , Armin KAUFMANN,

ZfVR, 1964, p . 4 7 ; el m i s m o autor, Fest. Welzel, p . 4 1 0 ; SAMSON, SK, 2 a ed., § 16, n u m . 14 a). 638 Aun c u a n d o a q u í , como elemento del tipo subjetivo, se dote de distinto contenido a la "cognoscibilidad". Sin embargo, los a u t o r e s citados n o ofrecen criterios claros q u e p e r m i t a n c o n c r e t a r en q u é consiste e x a c t a m e n t e la objektiven Erkennbarkeit, en s u p l a n t e a m i e n t o . 639 Éste es el sentido de la p r e t e n d i d a "normativación" del principio de a d e c u a c i ó n en la elaboración de WOLTER.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

lo de u n contenido sujeto a los principios de la teoría de las normas, entendidas como "normas de conducta". El objeto de estas normas son acciones que, ex ante, son objetivamente adecuadas para lesionar el bien jurídico descrito en el injusto típico 640 . Esta formulación del principio de adecuación es sólo formalmente distinta de la tradicional fórmula de Engisch 641 : "una conducta será adecuada causalmente cuando no sea totalmente inverosímil que de ella se derive el resultado". Decimos formalmente, porque pese a la pretendida "normativación", la nueva formulación no ofrece criterios distintos de los de la "previsibilidad objetiva" o la "probabilidad objetiva". El principio de adecuación no puede, por tanto, distinguir entre riesgos penalmente relevantes y riesgos jurídicamente permitidos. Consecuencia de esta objeción es la consideración que los partidarios de la teoría de la imputación objetiva tienen del principio de adecuación, como criterio no estrictamente propio de la imputación, sino únicamente como "filtro grueso" o bien como soporte de u n a primera valoración indiciaría 642 . Con el concepto de imputación objetiva que aquí se trata de elaborar, se suscita otra nueva crítica, complementaria, al principio de adecuación. Ésta se b a s a en el hecho de que este principio haga referencia, exclusivamente, al momento ex ante, aspecto este que, para nosotros, no constituye el ámbito propio de la imputación objetiva - e n sentido estricto- sino de s u presupuesto 643 . Se acerca, por tanto, m á s al planteamiento aquí defendido aquella doctrina que distingue entre la relación de adecuación y la relación de riesgo, a u n cuando lo hagan como momentos distintos de la producción del resultado 644 .

2.4. La previsibilidad del resultado y del curso causal es u n criterio utilizado, tradicionalmente, por la jurisprudencia en el examen del nexo causal 645 . Una línea jurisprudencial, ampliamente difundida, analiza, la que denomina, interrupción del nexo causal646, a la luz de la previsibilidad o no de lo acaecido. Este criterio se utiliza especialmente en aquellos s u p u e s tos en que concurre, causalmente, la conducta de la víctima o la de terceros j u n t o a la del autor 647 . El Tribunal Supremo entiende que al autor le es exigible evitar las posibles conductas imprudentes de terceros, siempre q u e éstas sean previsibles y evitables. La previsibilidad de dichas conductas obliga al autor a tomar "precauciones excepcionales" 6 4 8 . También aquí, como en la concepción de Wolter 649 , se pone en relación la previsibilidad del resultado y la infracción de la norma de cuidado, en atención a la conexión entre conducta y resultado (llámese nexo causal o relación de adecuación). El juicio sobre la previsibilidad, en la versión jurisprudencial, se realiza en u n o s casos, ex ante, con arreglo a u n baremo objetivo y teniendo en cuenta los conocimientos del autor sobre la situación 6 5 0 y, en otros, ex post, valorando si la producción del resultado es "extraña a la actuación del enjuiciado" 651 . Por último, tenemos la sentencia, ya mencionada 652 , del 20 de mayo de 1981, en la que la teoría de la adecuación se

442

640 WOLTER, GA, 1977, p . 2 7 0 ; el m i s m o autor, ZStW, 1977, p . 6 7 2 ; RUDOLPHI, SK, 3 a ed., § 1, n ú m . 5 7 , c o n s i d e r a n q u e las n o r m a s de c o n d u c t a penales no contienen imperativos o prohibiciones de c o n d u c t a . 641 Die Kausalitát..., p. 46. 642 E n este sentido, BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt..., p. 77;

ROXIN, Fest. Honig, p. 137; SCHMIDHÁUSER,

SAT, 2 a ed., 8 / 6 3 ;

WESSELS,

a

SAT, 16 ed., p . 37; Leckner, Schónke-Schróder, 2 3 a ed., a n t e § 13, n ú m . 92; RUDOLPHI, Vorhersehebarkeit..., p . 5 5 2 ; el m i s m o autor, SK, 3 a ed., § 1, n ú m . 5 5 ; SCHONEMANN, JA, 1 9 7 5 , p . 5 8 1 ; FRISCH, JESCHECK, Trat. I, p . 3 8 9 . 643

Ver s u p r a III, 1.a.

6 4 4

Cfr. SCHONEMANN, JA, 1975, p. 5 8 1 ; OTTO, JUS,

Vorsatz...,

p. 94;

1974, p p . 702 y s s .

443

645

Ver CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales..., pp. 49 y ss. Ver GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., p p . 8 9 - 9 3 ; LUZÓN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., p . 2 8 ; CORCOY BIDASOLO, Criterios 646

jurisprudenciales..., p p . 49 y s s . , en sentido crítico, a la propia terminología y a la aplicación q u e de esta institución realiza el T r i b u n a l S u p r e m o . 647 Ver s u p r a III, l.b, sobre los d i s t i n t o s a s p e c t o s del delito q u e p u e d e n verse afectados p o r la c o n c u r r e n c i a de factores e x t r a ñ o s e n el h e c h o del autor. 648 E n este sentido, STS 10 noviembre 1 9 7 8 (A 3434); STS 12 febrero 1974 (A 662); STS 11 diciembre 1974; STS 3 1 enero 1976 (A 249), STS 2 0 m a r z o 1976 (A 1119); STS 3 m a y o 1 9 7 7 (A 2120); STS 4 abril 1979 (A 1610), STS 10 abril 1912 (A 1704); STS 2 2 j u n i o 1979; STS 2 8 enero 1981 (A 258); STS 2 5 mayo 1979 (A 2154); STS 2 1 noviembre 1980 (A 4527). 649 Ver s u p r a n. 6 3 7 . 650 E n este sentido, s e n t e n c i a del 2 3 de febrero de 1980 (A 2757). 651 Así, por ejemplo, s e n t e n c i a del 16 de j u n i o de 1977 (A 2755). 652 Ver s u p r a III, 2.a.a'.2.2.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

conceptúa como criterio de imputación objetiva, en lugar de hacerlo dentro del examen de la relación causal. La utilización del criterio de adecuación, en lugar de otros criterios de imputación, es la mayor crítica que realiza Luzón Peña 653 al comentar la sentencia. Esta crítica se corresponde con la opinión de la doctrina dominante alemana en materia de imputación, que relega a u n lugar secundario la teoría de la adecuación como criterio de imputación 6 5 4 .

realizar ex ante y no con posterioridad a la realización del resultado, deduciéndola de la posibilidad o imposibilidad de evitar de algún modo el resultado 656 . En los delitos de actividad, dolosos, la pregunta sobre la conducta alternativa adec u a d a a Derecho no suscita excesivo interés. Esto, j u n t o al entendimiento actual de este problema en el ámbito de la imputación objetiva, h a llevado a poner en d u d a la identidad de la problemática de la imputación objetiva en a m b a s clases de delitos, dolosos e imprudentes. Parece evidente que, con u n a concepción amplia de imputación objetiva, ésta no puede ser igual en los delitos dolosos e imprudentes; es más, si se entiende que el dolo h a de abarcar el resultado, por formar éste parte del injusto típico, no se podrá decidir sobre la imputación sin decidir previamente sobre el dolo 6 5 7 . Si, por el contrario, como sucede en esta sede, se entiende que la imputación se limita a la relación de riesgo y, al mismo tiempo, que el resultado no forma parte del injusto típico, la imputación objetiva stríctu sensu será aplicable por igual al tipo doloso y al imprudente. La doctrina alemana, en todo caso, h a profundizado en el de resultado. El interés de la problemática se justifica no sólo por la atención que h a recibido por parte de la doctrina 658 ,

444

b) LAS LLAMADAS "CONDUCTAS ALTERNATIVAS ADECUADAS A DERECHO"

b.a') Consideraciones generales 1. Introducción al problema 1.1. El problema que plantean las "conductas alternativas adecuadas a Derecho" está íntimamente relacionado con la relevancia penal que se dé a la evitabilidad del resultado. Estos supuestos fueron tratados, tradicionalmente, bajo la denominación de cursos causales hipotéticos 655 . Común a todos ellos es la existencia de u n a conducta del autor que infringe el deber objetivo de cuidado j u n t o a la constatación de la existencia de relación causal, en el sentido de la teoría de la equivalencia de las condiciones, entre esa conducta y el resultado. La peculiaridad de estos s u p u e s t o s estriba en que, ex post, se comprueba que el resultado se hubiera producido igual con u n a conducta diligente del autor. En todo caso, debería parecer evidente que esta constatación no puede afectar la peligrosidad de la conducta, sino al nexo entre ésta y el resultado. El hecho de que la realización igual del resultado sea segura, probable o posible, es u n problema posterior. El examen sobre la infracción de la n o r m a de cuidado se h a de 653

Derecho penal de la circulación..., p . 4 0 . Ver s u p r a n. 6 4 2 . 655 Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., p . 119 y s s . , realiza u n completo e s t u d i o del origen y d o c t r i n a s e n relación con este problema; sobre el origen de e s t a constelación de c a s o s , ver t a m b i é n , ROXIN, Problemas básicos..., pp. 149 y s s . 654

445

656 y e r S U p r a n, i.a.c'.5. y III, 1.a., sobre los criterios útiles en la determinación del contenido del deber de cuidado y de los principios válidos e n el juicio sobre la p r e s u n t a infracción de la n o r m a de cuidado, en lo cual, en todo caso, se mantiene u n a perspectiva estrictamente ex ante. 657 Armin KAUFMANN, Fest. Jescheck, p á s s i m (igual, ADPCP, 1985) pone en d u d a la posibilidad de aplicar la i m p u t a c i ó n objetiva e n los delitos dolosos. Algunas de las p r e m i s a s q u e utiliza se h a n s u s c i t a d o t a m b i é n en este trabajo: I o Que la concepción de la doctrina mayoritaria de la i m p u tación objetiva e s t á p e n s a d a p a r a el delito i m p r u d e n t e , como p r u e b a de la existencia de u n a infracción del deber objetivo de c u i d a d o . 2 o Pone en d u d a a d e m á s la "objetividad" de la imputación objetiva. 3 o Frente a la constatación de que la mayor p a r t e de los a u t o r e s q u e defiende la teoría de la i m p u t a c i ó n objetiva m a n t i e n e n , al m i s m o tiempo, u n concepto de dolo q u e a b a r c a t a n t o el r e s u l t a d o como la relación c a u s a l , nb p u e d e e n t e n d e r s e cómo p u e d e n decidir sobre la imputación del resultado, sin s a b e r si el dolo comprendía ese r e s u l t a d o y e s a relación de riesgo. 658 La d o c t r i n a que se h a o c u p a d o de este t e m a es i n a b a r c a b l e , lo q u e p u e d e de a l g ú n modo a p r e c i a r s e en la profusión de o b r a s , sobre el t e m a , c i t a d a s e n este trabajo.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

sino sobre todo por tratarse de casos que cuentan con referencias precisas en la praxis jurisprudencial. La existencia de supuestos de esta clase d a n testimonio de s u importancia práctica tanto en lo penal como en lo civil.

En este nivel de análisis, se elimina u n a de las principales objeciones contra el examen en el nivel de la causalidad. El "mismo resultado", o "igual resultado", q u e se utiliza para la conducta hipotética supone u n a abstracción del resultado sobre la concreta y real lesión acontecida. Un curso hipotético no tiene n u n c a u n a identidad real sino, por el contrario, ideal. Una tal abstracción, como se pone de manifiesto, no es posible en el plano del diagnóstico causal sí, sin embargo, en el plano valorativo de la imputación objetiva. Creo conveniente, ya en este momento, adelantar la existencia de otras posturas q u e niegan validez, también, a este examen en nivel de la imputación objetiva. Según esta doctrina, lo esencial es preguntarse sobre si la condición puesta por el autor es significativa para el resultado, con independencia de lo que hubiera sucedido 666 . Es interesante esta perspectiva porque pone el acento en el presupuesto de la imputación, dejando en u n segundo término el problema de la evitabilidad del resultado, comprobada ex post.

446

1.2. La descripción del problema que se suscita bajo el epígrafe de "conductas alternativas adecuadas a Derecho", sería el siguiente: aquellos supuestos en los que la conducta que infringe el cuidado hubiese causado el mismo resultado también en el caso de u n a ejecución cuidadosa 659 . En u n principio, el tema se estudió en el plano de la causalidad, a través de la fórmula de la condicio sine qua non 660 . La negación, en estos casos, de la existencia del nexo entre conducta y resultado en el plano de la causalidad se h a hecho merecedora de acertadas críticas 661 . Como se verá muy claro, al examinar los casos propuestos por la doctrina, es, precisamente, en la existencia del nexo causal donde se produce el nudo gordiano de esta problemática. De lo que se trata es de negar la atribución del resultado a la conducta, pese a la existencia de la relación causal. Se h a intentado buscar la solución en distintos niveles de la teoría del delito. Algunos autores la persiguen en relación con la superación o no del riesgo permitido, entendiendo éste como elemento de la imprudencia 662 ; otros, en el nivel de la justificación 6 6 3 e, incluso, en el de la culpabilidad 664 . No obstante, hoy día la doctrina mayoritaria se decanta por la b ú s q u e d a de solución en el plano de la imputación objetiva 6 6 5 . 659

Por todos, CRAMER, Schónke-Schróder,

2 3 a ed., § 15, n ú m . 1 6 3 ;

SAMSON, SK, 4 a ed., § 16, n ú m . 2 1 . 660

pp.

E n este sentido, MEZGER, " A n m e r k u n g z u BGHSt 11,1", JZ, 1 9 5 8 ,

2 8 1 y s s . ; OEHLER, Fest.

Eb. Schmidt,

p p . 2 3 2 y s s . ; BINDOKAT,

" V e r u r s a c h u n g d u r c h Fahrlássigkeit", JuS, 1 9 8 5 , p p . 3 2 y s s . 661

SPENDEL, Die Kausalitátsformel...,

447

1.3. Desde otro punto de vista, pero íntimamente relacionado con este tema, la doctrina mayoritaria afirma que la imputación del resultado no se excluye a causa de la intervención de u n autor accesorio -Ersatztáters- 667 , lo cual, en cierta medida, es contradictorio con la postura defendida por estos mismos autores, en relación con las conductas alternativas adecuadas a Derecho. La posición de Samson 6 6 8 me parece m á s coherente, al distinguir, según si el autor accesorio actúa o no "adecuadamente", y excluye la imputación sólo en el primer caso. La postura de la doctrina mayoritaria de no excluir la imputación es, así mismo, aplicable respecto de otras hipotéticas condiciones del resultado distintas de la "autoría accesoria" 669 . Se trata

p . 19.

662

MAIWALD, " Z u r e c h n u n g s p r o b l e m e in R a h m e n erfolgsqualifizierten Delikte", JuS, 1984, p . 3 4 2 . 6 6 3

BAUMANN, SAT, 8

Momente..., 664

a

ed., p a r . 2 8 , n ú m . II 3 . b ; BINAVICE, Die

p . 2 1 8 ; LAMPE, Das personales

DREHER-TRÓNDLE, StGBYL,

vier

Unrecht, Berlín, 1 9 6 7 , p . 2 2 2 .

4 3 a ed., a n t e § I, n ú m . 2 7 c; EXNER,

Fest. Frank, p . 5 8 4 ; HALL, Erinnerungsgabe-Grünhut, p. 230. 665 E n t r e otros, ROXIN, Problemas básicos..., p p . 149 y s s . ; JESCHECK, Trat. I, p . 3 9 1 ; BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt...,

DP, PG, 2 a ed., p p . 2 3 8 - 2 4 0 ; GIMBERNAT ORDEIG, Delitos pp. 129-130.

p . 4 4 ; MIR PUIG,

cualificados...,

666

RANFT, " B e r u c k s i c h t i g u n g h y p o t h e t i s c h e n b e d i n g u n g e n beim f a h r l á s s i g e n E r f o l g s d e l i k t ? Z u g l e i c h e i n e Kritik d e r F o r m e l v o m r e c h t m á s s i g e n Alternativeverhalten", NJW, 1 9 8 4 , p . 1 4 2 7 . 667 OTTO, Fest. Maurach, p . 1 0 3 ; LENCKNER, Schónke-Schroder, 23a ed., a n t e § 1 3 , n ú m . 8 3 ; E B E R T / K Ü H L , " K a u s a l i t á t u n d objektive Z u r e c h n u n g " , JURA, 1 9 8 1 , p . 5 7 0 . 668 Hypothetische Kausalverláufe..., p . 142. 669

E n e s t e s e n t i d o , OTTO, JUS, 1 9 7 4 , p . 7 0 3 ; SPENDEL, JUS, 1 9 6 4 , p .

17; JAKOBS, SAT,p.

1 9 3 ; WOLFF, E. A., Kausalitát...,

p . 2 1 ; SCHMIDHÁUSER,

448

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

de evitar que resultados coproducidos y condiciones de riesgo, así como c i r c u n s t a n c i a s q u e delimitan, de hecho o normativamente, la posibilidad de acción, sean tratados como condiciones sustitutorias del resultado, con lo que, en algunos casos, se llega a decisiones defectuosas. A estos supuestos, pese a s u similitud con los aquí examinados, es conveniente diferenciarlos, ya que, en ellos, no estamos frente a cursos causales hipotéticos, sino ante cursos causales concurrentes 670 . J u n t o a lo anterior es necesario puntualizar en relación con las conductas alternativas, como ya afirmamos con carácter general 671 , la necesidad de separar la pregunta sobre la creación del riesgo y la pregunta sobre la finalidad de protección de la norma y s u lesión -pregunta sobre la relación de riesgo o del fin de protección de la n o r m a - 672 . Sin embargo, la doctrina mayoritaria evita esta separación superponiendo ambos problemas e, incluso, los relaciona o los compara, como sucede, por lo demás, en los distintos ámbitos de la imputación 673 . Como veremos 674 , respecto de la solución a las conductas alternativas adecuadas a Derecho, existen tres corrientes: a) u n a parte del principio in dubio pro reo, por lo que se excluirá la imputación cuando posiblemente también se hubiera producido el resultado con u n a conducta adecuada 675 ;

b) otra postura se decanta por la teoría del incremento del riesgo, ya sea con la consideración del riesgo ex ante o ex post, con lo q u e se afirmará la imputación c u a n d o la infracción del cuidado del autor a u m e n t a el peligro para el bien protegido 676 ; c) la tercera, por último, niega relevancia a la consideración del curso causal hipotético, en estos casos, afirmando, por tanto, la existencia de imputación, con independencia de lo que hubiera o no pasado en otro caso 677 .

SAT, 2 a ed., 8; 7 5 ; BLEI, SAT, 18 a ed., par. 2 6 , n ú m . 1 AA; A r t h u r KAUFMANN,

Fest. Eb. Schmidt, p . 2 2 7 . 670 La problemática de los c u r s o s c a u s a l e s c o n c u r r e n t e s se examinó, s u p r a III, l.b. y se volverá sobre ella d e s d e o t r a perspectiva, infra III, 2.d. 671 Ver s u p r a III, 2.b.a'. 1.2. 672 WOLTER, Objektive undpersónate Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung..., p . 3 4 1 y FÜNFSINN, Der Aufbau des fahrlássigen..., p. 123, d e n o m i n a n a la creación de riesgo: Pflichtwidrigkeitszusammenhang, y a la relación del fin de protección: Schutzweckzusammenhang. 6 7 3

Por todos, BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt..., p . 9 6 ; CRAMER, Schónke-Schróder, 2 3 a ed., § 15, n ú m . 1 6 3 ; RUDOLPHI, JUS, 1 9 6 9 , p . 5 5 7 ; ULSENHEIMER, JZ, 1 9 6 9 , p . 3 6 4 . 674

Ver infra III, 2 . b . b \ y 2 . b . c \

6 7 5 BOCKELMANN, SAT, 3 a ed., p a r . 2 0 , n ú m . B I 4.a.; BAUMANN, SAT, 8 a ed., par. 19, n ú m . III 2; KAHRS, Das Vermeidbarkeitsprinzip..., p. 268; OEHLER, Fest. Eb. Schmidt, p . 2 3 8 ; CRAMER, e n Schónke-Schróder, 2 3 a ed.,

449

1.4. En la jurisprudencia española, este problema se h a planteado en el nivel de la relación causal. El Tribunal Supremo afirma que se produce u n a "interrupción del nexo causal" 6 7 8 en aquellos supuestos en los q u e el resultado igualmente se hubiese producido de comportarse el autor conforme al deber objetivo de cuidado. Sobre la base de la teoría de curso causal hipotético desaparece la relación causal en los §15,

núm.

1 6 3 ; SAMSON, Hypothetische

m i s m o a u t o r , Begehung

und Unterlassung.

Kausalverláufe...,

p.

154; el

Fest- Welzel. B e r l í n - M u n c h e n ,

1974, p . 5 9 3 ; el m i s m o a u t o r , e n SK, 3 a ed., § 16, n ú m . 2 3 ; SCHÜNEMANN, JA, 1 9 7 5 , p . 5 8 2 ; STRATENWERTH, SAT, I, 3 a ed., n ú m . 1 1 0 6 ; ULSENHEIMER,

JZ,

1 9 6 9 , p . 3 6 6 ; el m i s m o

Pflichtwidrigkeit...,

autor,

Das

Verhaltnis

zwischen

p . 1 4 3 ; WELZEL, Lb, 1 1 a ed., par. 18, n ú m . 12; WESSELS,

SAT, 1 6 a e d . , par. 15, n ú m . 4 . a ; a n á l o g a m e n t e , pero bajo consideracion e s del fin de protección de la n o r m a , JAKOBS, Studien zum fahrlássigen..., p . 2 8 ; e n c o n t r a d e e s t e s i s t e m a , PUPPE, JUS, 1 9 8 2 , p . 6 6 3 ; GIMBERNAT

ORDEIG, Delitos cualificados...,

pp. 136-143.

6 7 6

JA,

BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt..., p . 2 3 9 ; SCHÜNEMANN, 1 9 7 5 , p p . 5 8 4 y 6 4 7 ; ROXIN, ZStWlA, 1 9 6 2 , p p . 4 1 1 y s s . ; el m i s m o

autor, Fest. Honig, p p . 133 y s s . ; HARDWIG, Die Zurechnung..., p p . 162 y ss.; OTTO, Fest. Maurach, p p . 9 1 y s s . , el m i s m o autor, JuS, 1974, p . 7 0 8 ; LENCKNER, Schónke-Schróder,

2 3 a ed., a n t e § 13, n ú m . 9 7 ; WOLFF, E. A.,

Kausalitát..., p p . 17 y 23-24; RUDOLPHI, SK, 3 a ed., a n t e § 13, n ú m . 5 8 . 677 BINDOKAT, " Versare in re illicita u n d Erfolgszurechnung", JZ, 1911', p. 5 5 1 ; el mismo autor, JuS, 1985, p p . 32 y s s . ; BINAVICE, Die vierMpmente, p . 2 1 8 ; RANFT, NJW, 1984, p p . 1427 y s s . ; KRÜMPELMANN, "Zur Kritik d e r

Lehre von Risikovergleich bei d e n fahrlássigen Erfolgsdelikten", GA, 1984, pp. 4 9 1 y s s . ; SCHLÜCHTER, " Z u s a m m e n h a n g zwischen Pflichtwidrigkeit u n d Erfolg bei Fahrlássigkeitstatbestánde", JA, 1984, p . 6 7 6 . 678 Sobre l a s críticas a e s t a i n s t i t u c i ó n j u r i s p r u d e n c i a l , ver s u p r a n. 6 4 6 .

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

casos en que "el resultado no se hubiera evitado de comportarse el autor cuidadosamente" 6 7 9 o "cuando sin la conducta del agente el resultado se hubiera producido igualmente" 680 . Se examinan estos supuestos a través de la fórmula de la condicio sine qua non. Como vimos en s u momento 681 , u n o de los problemas que suscita la aplicación de esta fórmula es la de la necesidad de concretar el resultado, con todos los problemas que ello conlleva. Una excesiva concreción del resultado conduce a afirmar que éste siempre es evitable y, con ello, la imputación, u n a excesiva abstracción del resultado, por el contrario, permite ampliar el ámbito de "resultados inevitables", ya que sería irrelevante que el resultado se hubiera producido m á s tarde o que las lesiones hubieran tenido otra naturaleza, en todo caso, se excluiría la imputación 6 8 2 . En la jurisprudencia alemana, se mantiene u n criterio u n á n i m e a la hora de afirmar la impunidad de los casos encuadrables dentro de las conductas alternativas adecuadas a Derecho 683 . En orden a fundamentar esta impunidad, acude también a criterios de causalidad hipotética. Faltará, pues, la imputación del resultado cuando la causalidad hipotética de las conductas alternativas adecuadas no hubiesen excluido el resultado "con seguridad rayana en la probabilidad" 684 . Esta interpretación determina u n a ampliación de la punibilidad ya que, para castigar, basta con que no p u e d a probarse "con

probabilidad rayana en la seguridad" que la conducta adecuada hubiera evitado el resultado 685 . Por otro lado, la jurisprudencia alemana sigue criterios divergentes en la elección de la "conducta adecuada", con lo cual llega a soluciones también contradictorias 686 . Será, por tanto, ésta otra importante objeción a la posibilidad de solucionar este problema en el nivel de la causalidad 687 , tal como, por otro lado, ya vimos en general, al examinar las deficiencias de los criterios causales 688 .

450

679

Sentencia del 4 de marzo de 1976 (A 974): "la interrupción del nexo causal por curso causal hipotético pues aunque hubiese parado igualmente se hubiera producido el resultado". 680 Sentencia del 10 de noviembre de 1978 (A 3434), cuando "aunque la actividad del agente no se hubiera realizado el resultado se hubiera producido igualmente"; igual, STS 24 noviembre 1974; STS 10 diciembre 1974 (A 5227); STS 2 mayo 1975 (A 1790). Otras sentencias sobre el mismo problema en GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., p. 120, n. 48, p. 123, n. 59 y p. 124, n. 6 1 . 681 Ver supra III, 2, "Introducción", b.a'. 682 Sobre la crítica a la utilización de la fórmula de la condicio sine qua non en estos supuestos, ver GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., pp. 125-130. 683 Entre otras, RG 15, 151 (151);RG 63, 211 (213); RG 75, 324; BGH 11, 1 (3); BGH 21, 59 (61); BGH 24, 31 (34). 684 BGH 11, 1 (3); BGH 21, 59 (61); BGH 24, 31 (34).

451

2. Grupos de casos Recogeremos en este apartado los casos, tradicionalmente estudiados por la doctrina, en el estudio de las conductas alternativas adecuadas a Derecho. Todos estos supuestos son casos reales, que h a n sido objeto de resolución judicial por parte de la jurisprudencia alemana. En la doctrina, el estudio de estos casos se puede considerar el origen del posterior desarrollo de la teoría de la imputación objetiva, ya que en ellos fracasa, de forma insalvable, la aplicación de la fórmula condicionalista. La conveniencia de su exposición se deriva de las repetidas remisiones que las distintas teorías de la imputación efectúan sobre estos casos. En consecuencia, s u conocimiento facilitará el entendimiento de las diferentes soluciones que la doctrina h a elaborado. 2 . 1 . Caso del ciclista o del camionero -Lastzugfall o Radfahrerfalh- 689 : El conductor de u n camión adelanta a u n 685

En este sentido, crítico a la interpretación jurisprudencial,

JESCHECK, Trat. II, p. 805. 686 Sobre la elección de la conducta correcta, por parte de la jurisp r u d e n c i a a l e m a n a , ver a m p l i a m e n t e , NIEWENHUIS, Gefahr und Gefahrverwirklichung..., pp. 186-216. 687

NIEWENHUIS, Gefahr und Gefahrverwirklichung...,

pp. 216,y ss.,

trata de examinar los casos jurisprudenciales a través del criterio del fin de protección de la norma. 688 supra III, 2, "Introducción". 689 BGH, 25 de septiembre de 1957, Entscheidungen des Bundesgerichtshofes im Strafsachen, 1958, v. 11, pp. 1-7. ULSENHEIMER, Das Verháltnis zwischen Pfiichtwidrigkeit.., p. 27, n. 13, lo cita como el caso

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

ciclista sin guardar la distancia de seguridad prevista en el § 1 0 StVO, I; en este artículo se prevé u n a distancia lateral reglamentaria de adelantamiento de 1 m, el camionero adelantó a 0,75 m. Durante el adelantamiento, el ciclista, que estaba muy bebido, gira la bicicleta hacia la izquierda y cae bajo las ruedas del remolque del camión, y muere a consecuencia del accidente. Se prueba que el resultado mortal se habría realizado igualmente, casi con completa seguridad, a u n q u e hubiese mantenido la distancia reglamentaria; y ello porque por u n a reacción automática en "corto circuito", debida a su estado de embriaguez, el ciclista en aquel momento habría girado inconscientemente a la izquierda, con lo que hubiera muerto, con gran probabilidad, a u n cuando el camionero hubiera guardado la distancia reglamentaria. El BGH niega la existencia de nexo causal entre la acción y el resultado, y absuelve al camionero 690 .

prescripta. El niño muere. En la autopsia se descubre la particular y extraña anomalía física del niño, que tenía la glándula linfática anormal, lo cual le habría producido rechazo contra cualquier tipo de anestesia. Con probabilidad, el niño hubiera muerto igual si se le hubiese suministrado la anestesia adecuada: novocaína. El Tribunal del Reich -Reichsgerichtcasó la sentencia en que se absolvía al médico y dictó u n a nueva, condenándolo.

452

2.2. Caso de la novocaína -Novokain-Fall-^x\ Durante u n a operación que se le efectuó a u n niño, u n médico le administró, como a n e s t e s i a , cocaína, en lugar de la novocaína del camionero, pese a que, generalmente, se le denomina caso del ciclista, con la intención de distinguirlo de otro conocido caso que se cita, también, en relación con problemas de imputación, el caso del ciclista con la espina bífida, BGH LM, par. 222, núm. 1. 690 Sin embargo, en un caso similar, el mismo tribunal llega a la solución contraria, BGH, VRS5, 46: "Un peatón iba por u n lateral de un metro por la derecha de la calzada, por detrás venía un jeep de 1,51 m de ancho a 40 km/h, el jeep sólo podía adelantar a 50 cm, cuando estaba a pocos metros saltó el peatón a la calzada y murió atropellado por el jeep. El peatón estaba bebido, pero ello no era apreciable". 691 RG de 15 de octubre de 1926, Hóchstrechterliche Rechtsprechung, 1926, 1936, núm. 2302; sobre esta resolución, ampliamente, ULSENHEIMER, Das Verhaltnis zwischen Pflichtwidrigkeit..., pp. 26 y ss., donde hace referencia a la equivocación doctrinal, en el sentido de la creencia generalizada de que no se publicó la sentencia y en la descripción del caso que, en general, se aparta de los hechos probados en la resolución judicial; también, sobre este caso, correctamente, SPENDEL, Die Kausalitátsformel.., p. 65; EXNER, Fest. Frank 1, p. 587; GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., p. 120, n. 47; como caso no publicado, lo tratan, entre otros, ROXIN, Problemas básicos..., p. 150, n. 4; Arthur KAUFMANN, Fest. Eb. Schmidt, p. 202, n. 7.

453

2.3. Caso del farmacéutico -ApothekerfalL- 692 : Un farmacéutico despachó u n a vez con receta médica u n preparado de fósforo a la madre de u n niño raquítico; luego continuó vendiendo el producto repetidas veces a la simple petición de la madre, sin exigir la entrega de la receta reglamentaria. A consecuencia del tratamiento, el niño tuvo u n a intoxicación aguda que le produjo la muerte. En la prueba pericial, se supo que el envenenamiento no estuvo precedido de síntomas que lo hicieran previsible, por lo que no se excluye que el médico, de ser consultado, habría ordenado la continuación del tratamiento. El Tribunal del Reich -Reichsgerichtabsuelve al farmacéutico. 2.4. Caso de "los pelos de cabra" -Ziegenhaarfallr- 693 : El acusado, comerciante, había adquirido para su fábrica de pinceles, a u n a firma comercial china, u n a cierta cantidad de pelo de cabra y, no obstante, la advertencia de dicha firma comercial sobre la necesidad de desinfectar el pelo, el acusado lo entregó a la operarías, para transformar el producto, sin efect u a r ninguna clase de operación de desinfección. Cuatro operarías se enfermaron y se murieron como consecuencia de la infección contraída al manipular el pelo de cabra. Durante el proceso se probó, pericialmente, que a u n q u e se hubiera realizado la adecuada desinfección, de acuerdo con las disposiciones vigentes, el bacilo de carbunclo, causante de la infección, no habría muerto por su particular resistencia a la desinfección reglamentaria. ¡ 692

RG 20 de diciembre de in Strafsachen, 1897, vol. 15, 693 RG del 23 de abril de in Strafsachen, 1930, vol. 63,

1896, Entscheidungen pp. 151-155. 1929, Entscheidungen pp. 211-215.

des

Reichsgerichts

des

Reichsgerichts

454

IMPUTACIÓN OBJETIVA

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

El Tribunal del Reich casa la sentencia en la que se absolvía al procesado y condena, porque no basta la "simple posibilidad de realizar el resultado también en caso de comportamiento altd nativo adecuado a Derecho", exigiendo en s u lugar la "seguridad o al menos la probabilidad rayana en la seguridad" 694 . Posteriormente, el Tribunal, ante nuevas apelaciones absuelve al comerciante, por faltar la previsibilidad ex ante del resultado l e s i v o 695-696

b-b^ Distintas soluciones doctrinales 1. Solución en el nivel de la causalidad 1.1. Ésta es la solución adoptada por la jurisprudencia, tanto española como alemana 697 . En este grupo se h a n de incluir las distintas teorías q u e , afirmando la existencia de relación de causalidad material, niegan que ésta sea relevante por ausencia de causalidad jurídica 6 9 8 o, incluso, por falta de 694 Ver s u p r a III, 2.b.a'. 1.4., sobre la exigencia j u r i s p r u d e n c i a l de la "probabilidad r a y a n a e n la seguridad" de q u e el r e s u l t a d o se h u b i e s e realizado igual c o n la c o n d u c t a a d e c u a d a . 695 Publicado e n Recht, 1930, p . 6 1 1 , n . 2 1 1 2 . 696 Sobre estos s u p u e s t o s , ver s u p r a II, l . a . a \ 3 . 3 . 4 . ; el t r a t a m i e n t o de estos s u p u e s t o s , bajo la d e n o m i n a c i ó n d e "casos equívocos de realización típica i m p r u d e n t e " , e n SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p p . 2 0 0 y s s . , con referencias a l a característica, c o m ú n a todos e s t o s c a s o s , de s e r s u p u e s t o s límites comisivo-omisivo. 697 Ver s u p r a III, 2 . b . a \ 1 . 4 . 698 La j u r i s p r u d e n c i a e s p a ñ o l a niega, e n ocasiones, la i m p r u d e n c i a por falta de causalidad jurídica pese a la existencia de causalidad material, así, p o r ejemplo, STS 10 abril 1981 (A 1619): "Para la r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l n o e s suficiente q u e la c o n d u c t a s e a c a u s a m a t e r i a l del r e s u l t a do..."; o STS 13 j u n i o 1 9 8 1 (A 2652): "se d i s t i n g u e e n t r e relación de c a u s a l i d a d material y jurídica, si h a y relación d e c a u s a l i d a d material y no j u r í d i c a implicará a u s e n c i a de imprudencia...".

GIMBERNAT ORDEIG, Delitos

cualificados...,

p . 1 2 3 , advierte q u e el Tri-

b u n a l S u p r e m o , e n estos casos, n o niega la causalidad material, sino la jurídica; sobre ello, ver también, LUZÓN PEÑA, Derecho penal de la circula-

causalidad moral 699 . Según esta teoría, la imputación de responsabilidad penal imprudente requiere, j u n t o a la afirmación de u n a causalidad naturalística, la presencia de u n nexo causal, en sentido penal, entre la conducta imprudente y el resultado. E n la doctrina también h a n existido autores que defienden posiciones m u y próximas a éstas. De esta clase son las doctrinas que incorporan, j u n t o a la relación causal, la exigencia de u n "nexo lógico de la condición" 7 0 °, o de u n a "causa relevante conforme al tipo" 701 . El n ú m e r o de teorías q u e se podrían incluir en este apartado es mucho mayor 702 . En este trabajo, eludiremos s u enumeración, desde el momento en que todas ellas se hacen acreedoras de la misma crnica, realizada por Exner 703 . Este autor les reprocha que la infracción de u n deber, en cuanto concepto jurídico, n o existente en la realidad, no puede c a u s a r el resultado, q u e es c a u s a d o solamente por la acción. El fondo del reproche es, pues, la insuficiencia de u n concepto ontológico, como el de la causalidad, para decidir sobre u n problema como el de la relación entre el comportamiento imprudente y el resultado. La p r u e b a de esta relación hace necesaria, en todo caso, u n a valoración normativa. 1.2. En los casos que hemos expuesto, no se plantea duda alguna sobre la existencia de nexo causal entre, por ejemplo, el adelantamiento y la caída del ciclista, o entre la administración de cocaína y la muerte. Sin embargo, existe u n a opinión 704 que, en el caso del ciclista, afirma la existencia de causalidad sobre la base de consideraciones legales y razones de justicia. No puede olvidarse, en esta dirección, que toda esta problemática sólo puede entenderse correctamente, si se advierte 699

E n este sentido, STS 13 marzo 1 9 7 6 (A 1155): "no e s suficiente la c a u s a l i d a d m a t e r i a l , se requiere c a u s a l i d a d moral..."; igual, STS 2 1 o c t u b r e 1 9 7 6 (A 4004); STS 2 8 o c t u b r e 1 9 7 6 (A 4359). 700 LAMPE, "Táterschaft bei fahrlássigen Straftat", ZStWll, 1959, p. 5 9 7 . 7 0 1

n a , ver NIEWENHUIS, Gefahr

und

Gefahrverwirklichung...,

pp. 80 y ss.

MEZGER, Trat. II, p . 2 0 0 .

702

Sobre ello ver ROXIN, Problemas básicos..., p p . 156 y s s . 703 Fest. Frank, p . 5 8 3 ; e n sentido análogo, WELZEL, Lb, 1 1 a ed., p .

ción..., p p . 2 2 - 2 3 ; SILVA SÁNCHEZ, LL, 10 de o c t u b r e de 1 9 8 4 , p . 2; CORCOY

BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales..., p p . 3 9 y s s . La j u r i s p r u d e n c i a alem a n a también h a adoptado esta solución, así, p o r ejemplo, e n el caso del ciclista o del camionero, ver s u p r a n . 6 8 9 ; sobre la j u r i s p r u d e n c i a alema-

455

114;

PUPPE, ZStW95, 1983, p. 290. JESCHECK, "Die R e c h t s p r e c h u n g d e n BGH in S t r a f s a c h e n " ,

7 0 4

1959,

p p . 6 9 y s s . , a u n q u e luego r e c o n s i d e r a s u p o s t u r a .

GA,

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

que el fondo del problema se deriva de la necesidad de probar en el plano dogmático*la certeza de u n a solución, ya tomada, que se considera j u s t a en el nivel de la política criminal. Esta voluntad, de adecuar la solución dogmática a la "justa", se evidenciaría en el mismo momento en que nos planteásemos estos mismos supuestos, en su versión dolosa. En su momento, planteamos la versión dolosa del caso de la novocaína 705 , y afirmamos que la doctrina no dudaría en imputar el resultado si el médico había querido la muerte del paciente; lo mismo es aplicable al camionero que advierte que puede matar al ciclista y no hace nada para evitarlo, o del farmacéutico que conoce los posibles efectos letales de la administración de fósforo y sigue entregándolo, o el comerciante que sabe de la presencia de carbunclo en los pelos de cabra y de s u s efectos 706 . Esta disfunción que supone la afirmación, frente a u n supuesto doloso, de la imputación y la negación de la imputación, en los mismos supuestos imprudentes, determina que u n a conducta será causal o no, según el elemento subjetivo que concurre; esto sólo puede entenderse, desde u n a perspectiva retribucionista, de castigar "la voluntad de causar u n resultado" 707 . Por otro lado, al mantener la solución en el nivel de la causalidad y negar la existencia de nexo axiológico entre la acción que infringe el deber y el resultado, sobre la base de la inevitabilidad de éste, la consecuencia que se h a de sacar es que, para el ordenamiento jurídico, la acción adecuada al tráfico no tiene relevancia causal; u n comportamiento socialmente adecuado no es c a u s a del resultado. Esta consecuencia, difícilmente sostenible, se deriva de la ya, t a n t a s veces criticada, confusión entre el plano ontológico y el normativo 708 .

2. Solución como supuestos de "comportamiento ambivalente" -Doppelgesichtiges Verhalten^. "Casos equívocos de realización típica imprudente"

456

705

Ver supra III, 2.a.cM.4. 706 Estas someras versiones de los casos se plantean desde la perspectiva aquí defendida, según la cual, hay dolo siempre que se advierte la posibilidad de producción del resultado y no se hace nada para evitarlo, siempre que no se yerre sobre la capacidad de evitación de ese resultado ver supra II, 2.a; sin embargo, respecto del problema de imputación, el resultado al que se llegaría sería el mismo, planteando los casos acorde con el concepto de dolo que cada autor defienda. 707 ULSENHEIMER, Das Verháltnis zwischen Pflichtwidrigkeit..., p. 103. 708 ULSENHEIMER, Das Verháltnis zwischen Pflichtwidrigkeit.., p. 103.

457

2 . 1 . La extendida opinión doctrinal que aprecia la existencia de u n "momento omisivo" en la imprudencia 709 es el punto de partida que h a n tomado los autores que pretenden solucion a r los casos aquí e x a m i n a d o s , convirtiéndolos en tipos omisivos 710 . Roxin 7 n advierte que esta solución es "sencilla" y "elegante", poniendo, sin embargo, en d u d a su premisa: la valoración jurídica de estas conductas como delitos de omisión. Para tratar estos supuestos como tipos de comisión por omisión se h a de partir de afirmar la posibilidad de ver el momento de la infracción del deber de cuidado como omisión 712 . El contemplar los casos de conductas alternativas adecuadas a Derecho como supuestos omisivos permite concluir en la ausencia de relación de causalidad. En los tipos omisivos, según la doctrina absolutamente mayoritaria, no existe u n a verdadera relación de causalidad, que siendo ésta sustituida por u n a "causalidad hipotética" o "cuasicausalidad". Esta "causalidad hipotética" no es u n a causalidad ontológica sino que es realmente u n criterio de imputación objetiva. Se sustituye la relación de causalidad "por la probabilidad rayana en la seguridad de que la acción omitida hubiera evitado el resultado", al no darse este requisito en los casos examinados, el autor resultará siempre absuelto por no haber "causado" el resultado. Mezger 7 1 3 califica como supuestos de comisión por omisión -omisión impropia- los casos del farmacéutico y del pelo de cabra, y, en consecuencia, mantiene la necesidad de negar en ellos la imputación del resultado. 2.2. En relación con esta interpretación, en primer lugar, hay que señalar que el llamado "momento omisivo" de la i m p r u d e n c i a no es u n a omisión en el s e n t i d o del tipo 709

Ver supra II, l.a.a'.3.3.4. Die Kausalitát der Pflichtwidrigkeit, Góttingen, 1971, p. 4, trata de resolver estos supuestos de conductas alternativas adecuadas a Derecho en el campo civilístico, según el modelo de la causalidad omisiva. 711 Problemas básicos..., p. 151. 712 Ver supra II, l.a.a'.3.3.4. 713 Studienbuch, 9 a ed., p. 76. 710

HANAU,

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

omisivo 714 . Hay que examinar cuáles son los límites y la relevancia normativa de ese momento omisivo. Respecto a los límites es necesario advertir que, no sólo en estos casos, sino en todos los delitos imprudentes se puede transformar la acción en u n a comisión por omisión. El sujeto que p a s a u n semáforo en rojo ha omitido, a su vez, la acción indicada: parar frente a u n semáforo rojo. El sujeto que dispara su a r m a sin advertir lo que hay detrás de los matorrales omite, también, la acción indicada: no disparar hasta estar seguro de lo que hay tras los arbustos. Así, sucesivamente, se podrían ir construyendo las conductas imprudentes poniendo el acento en el aspecto omisivo 715 . Este planteamiento del delito imprudente no es defendido por ningún autor, ya que supone u n a construcción del tipo imprudente como infracción del imperativo normativo de observar el cuidado debido 716 , cuando lo que prohibe el injusto imprudente es la infracción de la norma de cuidado 717 . Respecto a la relevancia normativa del "momento omisivo" de la imprudencia, ésta es rechazada por la doctrina mayoritaria, que entiende que dicha omisión sólo es relevante jurídicamente, en atención a la acción sobre la que recae, es decir, al comportamiento humano, como premisa de toda realización típica 718 . Sobre la base de ello, se afirma que la solución de la omisión, propuesta para las conductas alternativas adecuadas a Derecho, es sólo u n a forma de eludir el problema 719 . Otros

autores ponen en entredicho esta solución, afirmando que, en todos los casos propuestos, se t r a t a de comportamientos activos 7 2 0 o, desde u n a perspectiva opuesta, construyen todo delito como u n delito omisivo, como "delitos negativos de acción" 721 . Con esta segunda argumentación, se t r a t a de transformar todo hacer en u n a omisión a través de la utilización del método dialéctico. Se convierte la comisión en u n a omisión, en el sentido de "evitable no evitar". En la crítica de Engisch 722 a esta teoría, utiliza el mismo método dialéctico. Si el evitar es lógicamente u n "no hacer", el "no evitar" es u n "no hacer": la doble negación afirma y se vuelve al "hacer" que se pretendía negar.

458

714 En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 205. A favor de considerar la omisión de cuidado como "momento omisivo" de la imprudencia, Arthur KAUFMANN, Fest. Eb. Schmidt, p. 212; ANDROULAKIS, Studien zur Problematik..., p. 132; ENGISCH, Fest. Gallas, p. 188, n. 52; BINAVICE, Die uier Momente..., p. 48; PHILIPS, Der Handlungsspielraum..., p. 97. 715 En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 206, distingue entre dos modalidades de deber: el deber de omitir acciones peligrosas y el deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas; sobre ello ver supra II, l.a.a'.3.3.4. 716 a WELZEL, Lb, 6 ed., p. 33, mantiene, sin embargo, esta teoría, que abandonó en las posteriores ediciones de su Manual. 717 Ver la crítica a esta construcción, en NOWAKOWSKI, JZ, 1958, p. 336; Armin KAUFMANN, ZJVR, 1964, p. 46. 718 Ver supra II, l.a.a'.3.3.4. 719 BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt..., p. 32, n. 7; RoxiN, Problemas básicos..., p. 151.

459

2.3. Una solución unitaria, tanto en u n sentido como en otro, es rechazable. Ni todos los delitos imprudentes pueden verse, esencialmente, como omisión; ni es posible transformar todos los delitos en supuestos omisivos. La doctrina, frente a estos casos, tras negar la solución unitaria omisiva, puede entenderse dividida en tres opciones sobre la calificación de estos supuestos. Las distintas soluciones propuestas para estos casos son diversas: a) negación de su consideración como s u p u e s t o s límites 723 ; b) afirmación de que todos los s u p u e s t o s que la doctrina propone como "conductas alternativas adecuadas a Derecho" son, todos ellos, casos límites de "conductas complejas" -komplexes Verhalten- 724 ; 720

SPENDEL, Zur Unterscheidung von Tun und Unterlassen. Fest. Eb. Schmidt, Góttingen, 1961, p. 194; el mismo autor, JuS, 1964, p. 15. 721 HERZBERG, Die Unterlassung im Strafrecht..., p. 170; la crítica al "concepto negativo de acción" de HERZBERG, en SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., pp. 64-73. 722 Die Kausalitát..., p. 194. . 723 En sentido crítico a la existencia, en los casos examinados, de una concurrencia de aspectos omisivos y comisivos, HERZBERG, Die Unterlassung im Strafrecht..., p. 241; BINAVICE, Die vierMomente..., p. 48; ULSENHEIMER, Das Verhaltnis zwischen Pflichtwidrigkeit, p. 45. 724 Con esta denominación, PHILIPS, Der Handlungsspielraum..., pp. 98-99; ANDROULAKIS, Studien zur Problematik..., p. 137.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

c) consideración de la concurrencia, en estos supuestos, de u n a imputación omisiva j u n t o a la comisiva, a dilucidar de acuerdo con criterios concúrsales 725 .

sión, se suscita con respecto al s u p u e s t o del ciclista y, sobre todo, del caso de los pelos de cabra 729 .

460

a) En la solución p r o p u e s t a por los autores que defienden esta postura, t r a s c o n s t a t a r la existencia de u n a realización típica comisiva - s o b r e la base de la existencia de relación de causalidad y de infracción de la n o r m a de cuidado-, rechazan la posible existencia de u n a realización omisiva o, al menos, en caso de d u d a se decantan por la solución comisiva 726 . En la misma dirección, se puede situar la posición adoptada por Roxin 727 , que parte de la necesidad de probar, en primer lugar, si u n a acción positiva es la c a u s a del resultado y, sólo c u a n d o la r e s p u e s t a sea negativa, examinar posteriormente si en ese caso el autor no había omitido, imprudentemente, u n a acción igualmente debida. Con ello, no ofrece la solución sobre c u á n d o se puede calificar u n a acción como positiva; esta falta de solución se hace m á s patente si se parte del criterio ontológico seguido por el autor, en relación con el concepto de omisión 728 . En relación con los casos objeto de estudio no se plantean, para esta posición doctrinal, d u d a s sobre el carácter comisivo del caso de la novocaína y del farmacéutico. La mayor discu-

725

SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., pp. 203-208. SPENDEL, Fest. Eb. Schmidt, p. 190; Arthur KAUFMANN, Fest. Eb. Schmidt,p. 190; ULSENHEIMER, Das Verhaltnis zwischen Pflichtwidrigkeit..., p. 96; ENGISCH, Fest. Gallas, pp. 185-187, que, en el caso del pelo de 726

cabra, entiende que la desinfección, desde el punto de vista de la lesión o muerte imprudente, no es el contenido de un deber cuya no realización produce responsabilidad, sino que es solamente condición, bajo la cual, la entrega del pelo de cabra está permitida; SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 203, estima que ésta es la doctrina mayoritaria, actualmente. 727 Problemas básicos..., p. 153. 728 El propio ROXIN, Problemas básicos..., p. 155, n. 24, advierte la posible existencia de dudas, decantándose, en tal caso, a favor de la comisión sobre la base del carácter subsidiario de la omisión.

461

2.4. Las posiciones doctrinales, b) y c), a que hacíamos referencia, por su parte, admiten la existencia de u n a realización omisiva j u n t o a la comisiva, a u n q u e desde perspectivas y con consecuencias distintas en cada u n a de ellas: b) Androulakis 730 , como máximo exponente de esta postura, parte de u n a perspectiva normativa, no ontológica. Construye estos casos, como conductas complejas. Se apoya para ello en la identidad entre -Hauptnormy -Sorgfaltnorrrt-: en cuanto u n a realización típica tiene que ser evitada, ese deber -Sollen- es idéntico a la norma que se aplica para evitar esa realización típica a través del cuidado exigido. La n o r m a -Hauptnorm-, de "evitar la muerte", es idéntica a la n o r m a -Sorgfaltnorrrt-, del "cuidado necesario p a r a evitar la muerte" 731 . Existen distintos aspectos de e s t a s c o n d u c t a s -comisivos y omisivos- que no están unidos disyuntivamente sino copulativamente, por lo que no es posible decidir, de u n modo no arbitrario, el momento del reproche. Ofrece para demostrar esta ambivalencia algunos ejemplos: El médico A da al paciente en peligro de muerte el medicamento M y no da el correcto L; el paciente muere. El empleado de RENFE no realiza y olvida la prueba de los frenos del tren y sobreviene u n accidente. 729

En este sentido, ROXIN, Problemas básicos..., p. 152, afirma la corrección de la calificación de todos los casos como comisivos; similar, a a BAUMANN/WEBER, SAT, 9 ed., p. 237, sin embargo, hasta la 8 ed. de su Manual, se decantaba a favor de la existencia de omisión en el caso de los pelos de cabra; ENGISCH, Fest. Gallas, pp. 185 y ss., en relación con el caso de los pelos de cabra, prefiere hablar, antes que de obligación del comerciante de sujetarse a la desinfección del material, de "carga", en el sentido procesal de Goldschmidt, aunque persiste cierta incertidumbre sobre si este autor está de acuerdo con el carácter ambivalente de este supuesto. 730 Studien zur Problematik..., pp. 137 y ss. 731 Sobre ello ver ENGISCH, Untersuchungen über Vorsatz..., pp. 336337; HENKEL, Fest. Mezger, p. 283.

462

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

Un conductor adelanta a u n ciclista borracho a u n a distancia inferior a 75 cm y no en la distancia adecuada de 1 a 1,5 m. Aun cuando, lo anterior pueda demostrar la ambivalencia de todas estas conductas, ninguno de los autores que mantienen esta teoría ofrece u n a solución sobre el tratamiento que se h a de dar a estas "conductas complejas", aparte de negar la posibilidad de decidirse sobre uno de los momentos. c) Por último, respecto a la posición c) la tesis concursal, parte de la existencia en estos supuestos de la concurrencia de comisión y omisión, como en el apartado b), pero, sin embargo, esta postura ofrece u n a vía de solución. La ambivalencia comisivo-omisiva se h a de resolver a través de criterios concúrsales, decantándose por la apreciación, en estos casos, de u n concurso de leyes 732 . Para afirmar la presencia de u n a realización omisiva junto a la comisiva, se parte de la existencia de u n a modalidad de deber de cuidado, concebido como "deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas" 733 . Se entiende que, en estos supuestos de realización típica imprudente, la ejecución de la conducta peligrosa sólo es posible si el sujeto a s u m e el control del peligro, con lo que se superpone el deber de cuidado - m a n t e n e r el riesgo en el nivel permitido- y el deber de garante -control del peligro para mantenerlo en el nivel del riesgo permitido- 734 .

estable. Esto sucede en todos aquellos casos en los que el sujeto puede desistir en cualquier momento de la realización de la conducta peligrosa. Siendo así, no surge, por tanto, u n a auténtica "pretensión positiva de salvaguardia", que caracteriza la realización típica omisiva 735 . El Derecho permite la realización de la conducta peligrosa, pero no obliga a continuar actuando, es decir, "la pretensión positiva de salvaguardia del bien jurídico" no es necesaria. Vamos a comprobar esta afirmación, en relación con los casos aquí examinados: En el caso del ciclista, al camionero se le permite conducir, pese a los peligros que ello de por sí conlleva, m á s aún, le está permitido adelantarse, pero no se le obliga ni a conducir ni, consecuentemente, menos aún, a adelantarse. El adelantamiento a u n a distancia adecuada - c o n d u c t a que cumple el deber de cuidado- es sólo u n comportamiento obligado, en tanto el sujeto realiza el adelantamiento. Este adelantamiento no es u n a acción indicada, en el sentido del tipo omisivo, sino u n a acción permitida, siempre que se observe el deber de cuidado que es, por tanto, ú n i c a m e n t e , u n predicado de la acción 736 . En el caso de la novocaína, por el contrario, para el médico, la aceptación de la realización de la operación hace surgir u n deber de garante para el control del peligro propio de ésta y, por tanto, u n a auténtica "pretensión de salvaguardia" de la vida del paciente. El médico no puede optar entre inyectar u n a anestesia o no hacerlo, está obligado a anestesiar para poder llevar a buen fin la realización de la conducta peligrosa que h a asumido. Sí existe, en consecuencia, en este caso, u n "comportamiento ambivalente". Ésta sería también la solución de los casos del pelo de cabra y del farmacéutico 737 .

2.5. Siendo, esto último, básicamente cierto, también lo es que no siempre que exista u n "deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas", estaremos ante u n comportamiento ambivalente. No será así, en aquellos casos en los que el "deber de actuar" pueda convertirse en "deber de omitir". Existen supuestos en los que la realización de la conducta peligrosa no sitúa al autor en u n a posición de garante, podríamos decir, 732

SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., pp. 208-209. Ver supra II, l.c.b'.3. 734 En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., pp. 206208; sobre la relación entre el deber de cuidado y el deber de garante, ver supra II, l.a.b'.5. 733

735

463

Adoptando el concepto material de omisión de SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 158. 736 Sobre el cuidado como predicado de la acción, ver supra II, l.a.b'.5. 737 En ambos casos, el sujeto no puede optar entre actuar o no actuar, sino que está obligado a adoptar una posición de salvaguardia respecto de sus operarias y de sus clientes, respectivamente.

464

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

Una vez diferenciados los casos en los que puede apreciarse la concurrencia de aspectos comisivos j u n t o a los omisivos, hay que buscar cuál habrá de ser su tratamiento. La solución de los "comportamientos ambivalentes" -Doppelseitigkeit-, a través de la aplicación de los criterios del concurso de leyes, según el principio de subsidiariedad 7 3 8 , conduce a resultados coincidentes con aquellos a los que llegaba la que se considera doctrina d o m i n a n t e 7 3 9 : s u calificación como realizaciones comisivas. La aplicación del principio de subsidiariedad nos lleva a afirmar, que la forma de ataque m á s grave y acabada del bien jurídico prevalece sobre la m á s leve, es decir, prevalece la comisión sobre la omisión 740 , puesto que la doctrina es pacífica en admitir la menor gravedad de la omisión respecto de la comisión 741 .

la que llega Schlüchter; esto es que, en algunos supuestos de comportamientos ambivalentes, prevalece la omisión sobre la comisión. Esta afirmación, en este caso, se b a s a en la utilización de la teoría del concurso, propugnada por Silva. Aceptada la acción de estos supuestos como concurso de leyes, me parece m á s adecuado aplicar u n principio distinto del de la s u b sidiariedad: el de especialidad. De acuerdo con este principio, el concurso de leyes se resuelve aplicando la ley m á s especial. "Un precepto es m á s especial que otro c u a n d o requiere, adem á s de los presupuestos igualmente exigidos por este segundo, algún otro presupuesto adicional" 744 . La n o r m a que prevé el homicidio en comisión por omisión requiere, además de los requisitos del homicidio comisivo: la existencia de situación típica, en la que se integra la posición de garante del autor; la posibilidad de realizar la acción indicada para evitar la m u e r te; y la producción del resultado de muerte 745 . Por lo tanto, en aquellos s u p u e s t o s en los que concurren estos requisitos, es decir, que existe u n a verdadera realización omisiva, la aplicación del principio de especialidad nos conduce a la calificación del caso como delito omisivo 746 .

2.6. No puede, sin embargo, desdeñarse u n a opinión divergente, sobre la solución que se dé a las conductas ambivalentes. Schlüchter 7 4 2 considera los casos de "los pelos de cabra" y del "farmacéutico", como delitos de omisión. En s u opinión, en estos supuestos, la realización omisiva precede a la comisiva; en el caso de los pelos de cabra, la obligación de desinfectar antecede a la entrega de los pinceles. En este punto invierte, para el supuesto de omisión seguida de comisión, el principio, generalmente aceptado para la comisión a la que sigue u n a omisión, por el que la omisión siguiente es impune, en este caso, la comisión siguiente a la omisión es impune. Silva 7 4 3 critica esta argumentación sobre la base de negar validez a la premisa de la que parte: que la omisión sea precedente a la comisión -la obligación de desinfectar sólo surge en el momento en que el fabricante entrega los pinceles-. La crítica es acertada, pero ello no impide que sea cierta la consecuencia a 738 739

SILVA SÁNCHEZ,

El delito de omisión..., p. 209.

Ver supra n. 726, la doctrina dominante llega a la conclusión de considerar estos supuestos como realizaciones comisivas, a través de la negación de la presencia de una realización omisiva concurrente. 740

741

MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 606. Por todos, SILVA SÁNCHEZ, El delito

de omisión..., p. 209. "Grundfálle zur Lehre von der Kausalitát. II Kausalitat im Bereich der Unterlassungsdelikte", JuS, 1976, p. 797. 743 El delito de omisión..., p. 210. 742

465

2.7. Como ya a p u n t á b a m o s 747 , el origen de la solución de la omisión se e n c u e n t r a en la voluntad de conseguir la impunidad de los supuestos de conductas alternativas adecuadas a Derecho. La calificación de los hechos como realización omisiva conduce a la impunidad, por aplicación del criterio de imputación dominante en la omisión. Según éste, sólo es posible imputar el resultado si se prueba que con la acción indicada se 744

745

MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p.

605.

De acuerdo con los requisitos generalmente aceptados para la comisión por omisión, por todos, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 605. 746 La presencia de los requisitos propios de la realización omisiva tiene consecuencias para el autor, ya que conlleva la existencia de un deber de garante que, a su vez, determina que la permisión de realizar la conducta peligrosa se convierta en el imperativo de ejecutarla. La constatación de la posición de garante, en el autor, transforma, pues, la situación de modo esencial, puesto que deja de poder decidir entre obrar y no obrar, por lo que la elección del principio de especialidad, para resolver el conflicto de leyes no es, en absoluto, arbitraria. 747 Ver supra III, 2.b.b'.2.1.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

hubiera evitado el resultado con u n a probabilidad rayana en la seguridad. Este último requisito de la imputación falta en todos estos casos. Desde esta perspectiva, no deja de ser significativa la redacción que se da a estos supuestos, tendente, de forma indiscutible, a negar la existencia de este requisito. La calificación comisiva conduciría, por el contrario, de forma ineludible a la punición, para aquellos autores que consideran suficiente para la imputación del resultado la existencia de infracción de la norma de cuidado j u n t o a la relación de causalidad 7 4 8 . En la actualidad, la doctrina dominante, sitúa el problema de las conductas alternativas adecuadas a Derecho en el nivel de la imputación objetiva. Siguiendo esta teoría, la calificación de u n supuesto como omisivo o comisivo, sólo puede afectar a la solución de impunidad o castigo si se utilizan distintos criterios de i m p u t a c i ó n p a r a los tipos comisivos y para los omisivos 7 4 9 . Si se aplican los mismos criterios de imputación para la comisión y p a r a la omisión, el problema vuelve al principio: a la relevancia que se otorgue al hecho de que u n a conducta alternativa a d e c u a d a a Derecho tampoco hubiera evitado el resultado. La relevancia de la falta de evitabilidad ex posú del resultado, creo que está mucho m á s en relación con el hecho de que estemos ante u n supuesto doloso o imprudente, que a si nos encontrarnos frente a u n a realización activa u omisiva. Esta afirmación se fundamenta en que es precisamente en los delitos imprudentes donde se h a planteado la solución de la omisión, como u n a tentativa más de lograr la impunidad de los casos de causación imprudente de u n resultado que no se hubiera evitado con u n a conducta adecuada al cuidado. Es necesario, pues, proseguir en la búsqueda de cuál es la relevancia, en el nivel de imputación objetiva, de estos supuestos. En general, la aceptación, o al menos la duda, acerca de la relevancia de las conductas alternativas en el hecho imprudente tiene su fundamento en la acep-

tación o en la d u d a en torno a la exigencia del elemento de la evitabilidad, como criterio de exclusión del injusto -no evitabilidad ex ante-; o de la imputación- no evitabilidad ex post- 7 5 °.

466

3. Exigencia de nexo entre la infracción del deber y el resultado 3.1. La doctrina dominante parte de la calificación comisiva de los supuestos examinados y exige, al mismo tiempo, la existencia de u n a especial relación entre la infracción del deber de cuidado y el resultado. Las formulaciones q u e se h a n dado para expresar este nexo son m u y diversas: "relación de infrac751 ción de deber" -Pflichtwidrigkeitszusammenhang; "relación 752 de riesgo" -Risikozusammenhancf; "relación de antijuricidad" -Rechtswidrigkeitszusammenhang-753, entre otros términos utilizados indistintamente 754 . La intención q u e se persigue es común a todas estas distintas denominaciones: poner el acento en la necesidad de que la infracción de la n o r m a de cuidado, como elemento esencial del injusto imprudente, tenga u n a relevancia concreta en relación con el resultado pro750 Muchos autores buscan la solución a estos supuestos a través de distintos criterios de imputación, así, por ejemplo, ROXIN, Problemas básicos..., pp. 167 y ss., según la teoría del incremento del riesgo; GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., pp. 135 y ss., de acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma, etc. Aquí, sin embargo, examinaremos esos criterios independientemente, por considerar que se trata de criterios de imputación de general aplicación, que no deben quedar limitados a la solución de estos casos específicos. En este apartado, sólo estudiamos aquellos intentos de solución directamente involucrados en el problema de las conductas alternativas adecuadas a Derecho que, por lo demás, creo que revisten características propias, suficientes para no quedar como mero problema de imputación. 751 ULSENHEIMER, Das Verháltnis zwischen Pflichtwidrigkeit..., p. 147. 752

748

Mucho más a ú n para la teoría de la acción causal, según la cual, la tipicidad se agota en la causación de u n resultado; para estos autores, el hecho de que el resultado se hubiera producido igual con u n a conducta adecuada, sólo podría afectar la culpabilidad. 749 Sobre los criterios de imputación en la omisión, ver SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., pp. 211-213.

467

BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt...,

2 a ed., p. 189. 753

ENGISCH, Die Kausalitát..., p. 67; LAMPE, a CRAMER, Schónke-Schróder, 23 ed., § 15, núm.

p. 96; MIR PUIG, DP, PG,

' ZStWTX, 1959, p. 603; 161; SAMSON, SK, 3 a ed.,

ante § 16, núm. 25. 754 Sobre todas estas distintas denominaciones de la relación de riesgo, ver la recopilación que lleva a término HILLENKAMP, "28 Probleme aus dem Strafrecht", AT, 5 a ed., 1985, p. 146.

468

IMPUTACIÓN OBJETIVA

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

ducido 755 . Esta doctrina, en general, no trata la relación de riesgo en el nivel de la causalidad, según criterios ontológicos, sino de acuerdo con criterios normativos 756 . No sucede lo mismo con la jurisprudencia, q u e mantiene, en ocasiones, la misma exigencia de nexo específico entre la infracción de la n o r m a de cuidado y el resultado, pero en el nivel d e la causalidad 757 . También es posible encontrar autores q u e sit ú a n la relación de riesgo en otros niveles de la teoría del delito, ya sea en el plano de la justificación 7 5 8 o de la culpabilidad 759 . Maiwald 7 6 0 mantiene u n a particular opinión al afirmar que el problema de las conductas alternativas adecuadas a Derecho no puede ser investigado en el nivel de la imputación objetiva, sino en la pregunta sobre la superación del riesgo permitido, como elemento de la imprudencia. Las formulaciones son muy variadas en apariencia, pero en el fondo de todas ellas subyace el verdadero problema, que ya hemos apuntado, la relevancia de la evitabilidad, como criterio de imputación, y el grado de probabilidad de evitación q u e se exija. A continuación, realizaremos u n rápido examen de las más relevantes. 755

E n este sentido, e n t r e otros, BURGSTALLER, Das

Fahrlássigkeits-

delikt..., p . 6 9 ; ENGISCB, Die Kausalitát..., p . 6 7 ; LACKNER, StGB K, 16 a ed., § 15, n ú m . III l.a.b.b.); MAURACH/GÓSSEL, SATW, 2 a ed., p a r . 4 3 , n ú m . II 13 I; MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p . 189; CRAMER, Schónke-Schróder, 2 3 a ed., § 15, n ú m . 161 y s s . ; SAMSON, SK, 3 a ed., § 16, n ú m . 2 3 ; el

mismo autor, HypothetischeKausalverláufe..., SAT 1. 3 a e d . , Pflichtwidrigkeit..., 756

p p . 153 y ss.; STRATENWERTH,

n ú m . 1 1 0 6 ; ULSENHEIMER, Das Verháltnis zwischen p p . 143 y s s . ; WELZEL, Lb, 1 1 a ed., par. 18, n ú m . 12.

Lo s i t ú a n , sin embargo, e n el nivel de la c a u s a l i d a d , MEZGER, JZ,

1958, p p . 2 8 1 y s s . ; OEHLER, Fest. Eb. Schmidt,

p p . 2 3 2 y s s . ; BINDOKAT,

JuS,

1985, p . 3 2 . Así, p o r ejemplo, STS 3 1 m a r z o 1977 (A 1529): "relación c a u s a l e n t r e l a s infracciones r e g l a m e n t a r i a s y el resultado..."; STS 4 julio 1 9 7 8 (A 2792): " h a y relación c a u s a l , p u e s , d e n o infringir los reglamentos h u b i e r a evitado el resultado..."; igual, STS 2 5 j u n i o 1979 (A 2769). En la j u r i s p r u d e n c i a a l e m a n a , e n este sentido, BGHSt 1 1 , 1 (7); OLG H a m b u r g , DAR, 1972, p . 188, c o n referencias j u r i s p r u d e n c i a l e s . 757

7 5 8

BAUMANN, SAT, 8 a ed., par. 2 8 , n ú m . II 3.b.) V; BINAVICE, Die

Momente..., 7 5 9

p . 2 1 8 ; LAMPE, Das personales

DREHER-TRONDLE, StGBK,

Unrecht...,

vier

p. 222.

4 3 a ed., a n t e § 1, n ú m . 17 c; EXNER,

Fest. Frank I, p . 584; HALL, Erinnerungsgabe-Grunhut, p. 230. 760 JuS, 1984, p p . 339 y s s . ; el m i s m o autor, Kausalitát..., p p . 4 y s s .

469

3.2. Welzel desarrolla s u teoría a partir de la lesión del deber de cuidado. El resultado h a de ser la "realización de la lesión de cuidado". Esto no sucederá cuando el resultado se hubiera producido igual con u n a acción q u e no infringiera el cuidado. En este caso, faltaría u n elemento del tipo imprudente: "la relación del resultado con la lesión del cuidado" 761 . La fórmula de la "relación de antijuricidad" -Rechtswidrigkeitszusammenhangtiene s u origen en Engisch, que la desarrolla a la luz del concepto de "relación del peligro" 762 . En el caso de la novocaína observa cómo la inyección de cocaína crea u n peligro elevado para la vida del paciente, sin embargo, ese mismo peligro con u n examen expost se revela idéntico al peligro q u e hubiese creado la inyección de novocaína, por la anomalía física que padecía la víctima. La solución del autor no es consecuente con las premisas de q u e parte: la peculiaridad del caso, de acuerdo con s u teoría, debería llevar a la solución de la absolución del médico, sobre la base de la inexistencia, en el caso concreto, de peligro, u n a vez confrontada la conducta del sujeto con el comportamiento alternativo adecuado a Derecho. Engisch no obstante, no parece negar la existencia de la creación de riesgo, por lo cual deriva la impunidad de consideraciones de política criminal, con referencia a la "injusticia" que supondría el castigo como homicidio imprudente 7 6 3 . Lo cierto es que, en este supuesto, se crea ex ante u n riesgo típicamente relevante y que, además, este riesgo se realiza en principio en el resultado 764 . Sólo la aceptación del 761

Sobre e s t a concepción de WELZEL, ver ROXIN, Problemas cos..., p . 1 5 7 . 7 6 2 7 6 3

ENGISCH, Die Kausalitát..., pp. 66-69. ENGISCH, Die Kausalitát..., p p . 6 6 y s s . ; ROXIN, Problemas

bási-

básicos...,

p. 159. Sobre la importancia del "sentimiento de justicia" -Rechtsgefühl-, ver OBERMAYER, "Über d a s Rechtsgefühl", JZ, 1986, p p . 1 y s s . En E s p a ñ a , el problema de política criminal q u e s u s c i t a r í a l a . a b s o lución e s m u c h o menor, e n virtud de la específica regulación' d e la i m p r u d e n c i a q u e p e r m i t e u n g r a n arbitrio judicial e n la aplicación de la p e n a e n los delitos i m p r u d e n t e s . 764 Decimos q u e en principio se realiza e n el r e s u l t a d o , p u e s el caso sería distinto si r e a l m e n t e n o m u r i e r a p o r efecto de la específica toxicid a d q u e h a c í a i n a d e c u a d a , ex ante, la cocaína, sino d i r e c t a m e n t e debido a s u especial constitución física. E n este sentido la distinción de MIR

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

criterio de evitabilidad del resultado, j u n t o a su consideración como condición de punibilidad, permite, sobre la base de razones de política criminal -necesidad de pena-, llegar a la absolución. La construcción de Engisch h a sido vista como u n a teoría precursora de la teoría del incremento del riesgo que veremos infra III, 2.c.

post, del criterio del fin de protección de la norma. Su argumentación, en el fondo, a u n q u e no en la forma, se asemeja a la de Arthur Kaufmann, que veremos infra III, 2.b.b\4.

470

3.3. Ulsenheimer 765 parte de u n planteamiento cuyo origen se encuentra en la doctrina civilista: el fin de protección de la norma. En virtud de este criterio, en la solución del caso se h a de comprobar que la norma infringida lo haya sido en la forma y con la gravedad adecuada para producir los efectos que el legislador, con la creación de esa norma, t r a t a b a de conseguir. El fin del legislador, para este autor, al partir de la perspectiva civilista, es la integridad del bien protegido por la norma. En consecuencia, la infracción del deber de cuidado será irrelevante, en tanto que también el comportamiento alternativo adecuado a Derecho habría producido el mismo resultado. "La imputación del resultado requiere u n a relación de riesgo, es decir, que el resultado no se hubiera producido igual de haberse comportado el sujeto en forma a d e c u a d a al Derecho" 766 . La falta de realización en el resultado de la infracción del deber hace desaparecer la tipicidad del hecho en las conductas alternativas adecuadas a Derecho 767 . Esta solución, al tener como premisa u n a concepción del fin de la norma que responde a la concepción de la responsabilidad objetiva en el Derecho civil, es decir, u n a norma dirigida a la estricta protección de bienes jurídicos, con independencia de cuál sea el origen de la lesión, en definitiva, observa u n a perspectiva, ex

DP, PG, 2 a ed., p. 240, que entiende que sólo se excluiría la imputación en este segundo caso, precisamente, sobre la base de la no realización del riesgo en el resultado. 765 JZ, 1969, pp. 365 y ss.; el mismo autor, Das Verháltnis zwischen Pflichtwidrigkeit..., pp. 142 y ss. PUIG,

766

767

ULSENHEIMER, JZ, 1969, p. 365. ULSENHEIMER, JZ, 1969, p. 367;

el mismo autor, Das Verháltnis zwischen Pflichtwidrigkeit..., p. 147. Ver, sobre esta teoría, la crítica de OTTO, en la "Recensión a la monografía de Ulsenheimer, en MSchkrim 50, 1967, p. 96.

471

3.4. La construcción de Ulsenheimer es criticable también en otro sentido: el hecho de que la constatación ex post de la inevitabilidad del resultado ejerza efectos retroactivos afectando a la tipicidad del hecho. De acuerdo con su formulación: el comportamiento negligente será irrelevante en los casos en que la observación de la norma de cuidado no habría evitado el resultado; lo que a su vez significa para el autor que, en aquel caso, la n o r m a no tenía la finalidad de evitar el resultado. En otras palabras, la afirmación de la infracción de la n o r m a de cuidado está en función de la posibilidad que esta última h a tenido de conjurar el resultado lesivo. El sujeto, de acuerdo con esta construcción, no puede saber si su conducta está prohibida h a s t a conocer la efectividad que, ex post, tenga la atención a la norma, lo cual, desde n u e s t r a perspectiva del injusto, es totalmente insostenible. En el fondo, es u n a vuelta a la teoría causal poniendo el acento en el desvalor del resultado, que es lo que realmente se puede entender que desaparece ex post, sobre la base de su inevitabilidad 768 . El autor lo plantea como u n problema de "utilidad de la amenaza", cuando realmente de lo que se trata es de la "utilidad de la sanción penal" de determinada conducta al no existir, ex post, u n "desvalor" del resultado. El hecho de que, en el caso concreto, se pruebe que el paciente hubiera muerto igual con u n a inyección de novocaína, no puede hacer desaparecer la obligación que tenía el médico de atender a la norma de cuidado: 768

Al hacer depender el "desvalor de la acción" directamente del "desvalor del resultado", se priva al primero de relevancia normativa. Como afirma el propio ULSENHEIMER, JZ, 1969, p. 368, allí donde también la observación del deber no ha sido influyente, la infracción dej deber de cuidado será Erfolgsneutral, contrariamente a los supuestos normales en lo que existe una Erfolgsrelevanz. En este sentido, la crítica de KIRSCHBAUM, Der Vertrauensschutz..., p. 144, que advierte que esta teoría va contra el punto de vista de la prevención general positiva: la motivación, en este caso, no tendría sentido y tal imperativo sería irrelevante.

472

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

inyectar cocaína. De otro modo, el sujeto n u n c a podría saber, ex ante, cuándo rige, para él, la prohibición de infringir la norma de cuidado. 4. Consideración de las hipotéticas c a u s a s del daño 4 . 1 . Arthur Kaufmann 769 b u s c a encontrar u n paralelismo con el concepto de daños del Derecho civil en s u tentativa de solución de las conductas alternativas a d e c u a d a s a Derecho. En la imputación de daños, en el Derecho civil, se considera el curso causal hipotético en u n determinado ámbito y, si el objeto de protección también se hubiera lesionado sin la intervención de la conducta del sujeto, ello implica u n a disminución del valor del objeto. Cuando la realización del resultado se esperaba, independientemente de la conducta antijurídica del autor, falta el desvalor del resultado del hecho y con ello - p a r a los defensores de u n injusto típico compuesto de desvalor del resultado y desvalor de la acción- u n a parte del injusto típico, permaneciendo el desvalor de la acción 770 . Según su argumento, no se realiza el "desvalor del resultado" cuando u n sujeto m a t a a s u amigo, que va sentado con él en la moto, porque sabe que ese día le iba a llegar la m u e r t e de u n a forma bestial. Para Kaufmann es distinto, sin embargo, el supuesto en que se dispara a alguien en el asiento del avión y luego ese avión cae 771 . La c a u s a de sustitución, según el curso causal hipotético, afecta sólo al desvalor del resultado; el desvalor de la acción permanece, a u n cuando el autor conozca la existencia de la otra c a u s a hipotética del daño. El conocimiento, por parte del sujeto, de que el resultado se producirá igualmente sin su conducta, sólo es motivo de atenuación, por influir en la gra-

769

Fest. Eb. Schmidt, pp. 200 y ss. Arthur KAUFMANN, Fest. Eb. Schmidt, p. 229. 771 Arthur KAUFMANN, Fest Eb. Schmidt, p. 231, la diferencia estriba en que para el autor, en este primer caso, la víctima ya había puesto el "germen del daño". 770

IMPUTACIÓN OBJETIVA

473

vedad del desvalor de la acción 772 . La construcción es aplicable, indistintamente, a los supuestos dolosos e imprudentes, con la diferencia de que, en el primer caso, se castigará el hecho como tentativa, y en el segundo, q u e d a r á impune. En el caso del ciclista, el conductor del camión resultará impune porque, en el momento en que se produce el adelantamiento, la vida del ciclista ya estaba de u n modo u otro "perdida". Igualmente, no responde por homicidio imprudente el sujeto que, al conducir a velocidad excesiva, enviste a u n peatón que improvisadamente salta a la calzada. Se afirma, también aquí, que en caso de comportamiento diligente el resultado habría sido inevitable: el desvalor del resultado falta por estar la víctima, en el momento del accidente, "condenado a muerte" 773 . 4.2. La teoría de Arthur Kaufmann h a sido objeto de acerbas críticas por parte de la doctrina penal 774 . En el Derecho civil, ocupa u n lugar preponderante la institución de la "compensación de daños", que es admitida con carácter general, siendo ésta, por el contrario, absolutamente rechazable en el ámbito penal. El hecho de entender que, en determinados casos, los bienes jurídicos pueden estar desvalorados y, por tanto, dejan de ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico-penal lleva a consecuencias prácticas inadmisibles. El enfermo de muerte no debería ser ya protegido por el Derecho penal frente a ataques imprudentes, pues, en los delitos imprudentes, el des valor del resultado es condición de la pena, con las consecuencias que ello tendría en la eficacia de los 772

Arthur KAUFMANN, Fest Eb. Schmidt, p. 230. Respecto de la construcción de ULSENHEIMER, la formulación de KAUFMANN tiene la ventaja de distinguir claramente los momentos ex ante y ex post El problema fundamental de su planteamiento es la terminología utilizada, especialmente desafortunada, así por ejemplo: "vida perdida", "germen del daño", "condenado a muerte"... 773 Arthur KAUFMANN, Fest. Eb. Schmidt, p. 229, n. 94. 774 Especialmente duras son las críticas de ROXIN, ZStW74, 1962, p. 427; el mismo autor, Problemas básicos..., p. 165; ULSENHEIMER, Das Verhaltnis zwischen Pflichtwidrigkeit, p. 128.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

cuidados personales en los hospitales. En general, las críticas que se h a n dirigido a esta teoría parten de que, de su aplicación, se deriva que no merecen protección jurídico-penal todos aquellos bienes jurídicos que, de u n modo u otro, estaban ya destinados a perecer. En particular, se hace referencia a la protección de la vida, afirmando que en el Derecho penal no existen categorías de personas, como enfermos o moribundos, a los que se abandone por el solo hecho de la irreversibilidad de su estado: "todo instante de la vida de u n hombre tiene la misma importancia y no puede ser sometido a medidas cuantitativas" 775 . En el Derecho civil, por el contrario, se acepta la cuantificación, en términos monetarios, del estado de salud de u n a persona - n o se admite la contratación de seguros de enfermedad y de vida a partir de determinada edad, en esos casos, o se a u m e n t a n las cuotas-. De acuerdo con los principios vigentes en Derecho civil está justificada la compensación de daños, sobre la base de la concepción patrimonial del bien jurídico vida 776 .

tiene la inexistencia de obligación por parte del médico de prolongar la vida del paciente de u n modo que vaya m á s allá de s u s límites naturales 778 . No obstante, en el desarrollo de su teoría a b a n d o n a la idea de la relevancia del curso hipotético, en los casos en que el resultado se habría realizado, igualmente, pero con posterioridad. El desvalor del resultado desaparece sólo cuando el comportamiento doloso o imprudente habría producido u n a lesión del bien jurídico de igual intensidad y en el mismo momento, que con la realización hipotética 779 . Por otro lado, en la misma dirección de restringir el alcance de su teoría, delimita el grado de probabilidad que debe existir para que la existencia del curso hipotético adquiera relevancia. En esta nueva versión, la teoría de Kaufmann, resulta m á s restrictiva que la de Ulsenheimer, ya que limita la relevancia al desvalor del resultado, en los mismos casos que éste, sin que al mismo tiempo, como sucede en la concepción de Ulsenheimer, resulte afectado el desvalor de acción, y m á s clara que la teoría del incremento del riesgo de Roxin, por diferenciar con exactitud los momentos ex ante y expost780. Esta diferenciación de los distintos momentos de examen le permite a Arthur Kaufmann aplicar su teoría tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes, sin llegar a consecuencias que en el ámbito político-criminal sean inaceptables. En el delito doloso, ía relevancia del curso hipotético afecta sólo a la medida de la pena, ya que, al no afectar al desvalor de la acción, se casti-

474

4.3. El propio autor reconoce la exactitud de esta objeción y reconoce la gran influencia que, en esta problemática, ejercieron las soluciones del Derecho civil 777 . A continuación, trata de probar que su teoría h a sido deformada por las críticas, en particular, en lo referente a la categoría de los moribundos y la pseudoeutanasia. El autor niega que hubiera afirmado alguna vez la posibilidad de su supresión provocada imprudentemente, sin consecuencias penales relevantes. Niega, sin embargo, al mismo tiempo, que cualquier "acortamiento" de la duración de la vida h u m a n a -Lebensverkürzungcomporte la existencia de u n desvalor del resultado, que excluya de raíz la posibilidad de considerar los cursos alternativos hipotéticos. Concluye, el autor, en que no es cierto que la vida h u m a n a goce de u n a protección absoluta: la doctrina mayoritaria sos775

ROXIN, Problemas básicos..., pp. 165 y ss.; SAMSON, Hypothetische Kausalverláufe..., p. 36. 776 ANDROULAKIS, Studien zur Problematik..., p. 67, ve en la teoría de Arthur KAUFMANN, una "inadmisible comercialización del desvalor del Derecho penal". 777 Arthur KAUFMANN, Fest. Mayer, p. 274.

778

475

Arthur KAUFMANN, Fest. Mayer, p. 274. No entraremos aquí en la actual discusión sobre la eutanasia, que viene a poner en duda la certeza de la afirmación de que el Derecho penal ha de proteger, de igual modo y siempre, la vida humana; tras la actual discusión sobre la eutanasia, no resulta ya tan evidente que "todo instante de la vida de un hombre" tenga la misma importancia, sobre todo en vistas a que, en el estado actual de la medicina, se pone en duda la existencia de una línea divisoria estricta entre la vida y la muerte (así, por ejemplo, los distintos grados de coma). Toda esta nueva visión de los límites entre la vida y la muerte viene a dar la razón, al menos en parte, a la teoría de KAUFMANN. 779 780

Arthur KAUFMANN, Fest. Mayer, p. 274. Cfr. Arthur KAUFMANN, Fest. Mayer, pp. 279 y ss.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

gara el hecho como tentativa 781 . En el delito imprudente la falta del desvalor del resultado conduce a la impunidad, al no ser punible la tentativa imprudente.

tado -examen de la previsibilidad en el nivel de la culpabilidad-. Se valora la previsibilidad del resultado y del curso causal p a r a afirmar o negar la imputación del resultado en términos jurisprudenciales: p a r a determinar la existencia o no de "interrupción del curso causal" 784 .

476

5. Doctrinas que niegan relevancia al problema 5.1. Una doctrina, hoy día absolutamente minoritaria, niega toda clase de relevancia a los casos de conductas alternativas adecuadas a Derecho. Lo único que cuenta, desde esta perspectiva, es la existencia efectiva de u n comportamiento que h a determinado el resultado lesivo. Eb. Schmidt 782 llega a esta conclusión partiendo del concepto tradicional de imprudencia, según el cual, la simple causación del resultado es suficiente para realizar el injusto imprudente, que sólo se verá restringido, por el criterio de la previsibilidad, en el nivel de la culpabilidad. En el caso de la novocaína, aprecia la existencia de relación causal entre la conducta del médico y el resultado de muerte del niño. Acorde con su concepción de la imprudencia, sólo queda preguntarse acerca de la culpabilidad en ella, se pregunta si el médico debía haber previsto la posibilidad de muerte del niño, tanto en el caso del u s o de la novocaína como de la cocaína. La respuesta es afirmativa, con lo que la única conducta adecuada era abstenerse de actuar 783 . En la jurisprudencia, podemos encontrar u n a línea de opinión que se acerca mucho a la postura propuesta por Eb. Schmidt. Desde u n a concepción de la imprudencia igual a la de este autor, u n a vez probada la existencia de relación causal, se decide, de forma inmediata, la imputación del resultado, siempre que el sujeto debía prever la producción del resul781 En Alemania la diferencia de tratamiento de los delitos dolosos e imprudentes, de aceptar la relevancia del curso causal hipotético, es aún mayor, ya que según el § 13 StGB, la tentativa da lugar a u n a atenuación facultativa y sólo es punible si está expresamente prevista. 782 Der Artz im Strafrecht, Leipzig, 1939, pp. 161 y 200 y ss. 783

ROXIN, Problemas básicos..., p. 167, n. 67 y ULSENHEIMER, Das

Verháltnis zwischen Pflichtwidrigkeit..., p. 67, ponen de relieve, que Eb. SCHMIDT, hace referencia exclusivamente al caso de la novocaína, sin tomar postura, expresamente, con carácter general.

477

5.2. La construcción m á s significativa y acabada, dentro de las teorías que niegan relevancia al problema, es, sin duda, la de Spendel 785 . En s u argumentación, parte de la redacción de los casos objeto de estudio, realizada por la jurisprudencia. La descripción de los hechos, en todos ellos, es cierto que es tendenciosa, dirigida a sembrar la d u d a sobre la necesidad o la justicia de s u punición. Como advierte el autor, están marcados por la ambigüedad, sobre s u carácter comisivo u omisivo: el médico h a inyectado u n narcótico distinto; el camionero h a efectuado u n adelantamiento prohibido. Pero también es cierto que: el médico no h a inyectado el medicamento debido y que el camionero no h a observado la distancia prescripta 786 . Para este autor, es decisiva la construcción de los casos como supuestos omisivos o comisivos, por la relevancia que otorga a la constatación de la existencia de relación causal y por la formulación que utiliza en su prueba. Spendel 787 rechaza la fórmula de la condicio sine qua non y la sustituye por otra positiva: "la acción es causa del resultado si, sin ella, sobre la base de la exclusiva consideración de las circunstancias existentes y efectivamente realizadas, el resultado concreto no se habría realizado". Esta fórmula, por tanto, no es aplicable a los delitos de omisión, en los que se debe preguntar por la hipotética realización del resultado prohibido, en el caso de que el autor hubiera ejecutado la acción indicada y omitida 788 . En consecuencia, frente a la calificación de los casos examinados, como realizaciones comisivas carece de sentido la consideración 784 Así, por ejemplo, STS 30 abril 1979 (A 1738); STS 31 enero 1976 (A 249); STS 20 marzo 1976 (A 1119); STS 3 mayo 1977 (A 2120); STS 28 mayo 1979 (A 2154)...; sobre esta postura, ampliamente,' CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales..., pp. 49 y ss. 785 Fest. Eb. Schmidt, pp. 183 y ss. 786 SPENDEL, Fest. Eb. Schmidt, p. 183. 787 Die Kausalitátsformel..., pp. 36-39. 788 SPENDEL, Fest. Eb. Schmidt, p. 185.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

de la eventual causa hipotética; existe nexo causal entre conducta y resultado, y es justo castigar. Si, por el contrario, se reconoce la existencia de u n hecho omisivo, ante la probabilidad (o al menos, la falta de seguridad de lo contrario) de que, aunque se hubiera realizado la acción indicada, el resultado se habría producido igualmente, el nexo causal no podrá probarse y el sujeto quedará absuelto.

podríamos decir, opuesta. En su argumentación niega la corrección de los p u n t o s de partida, desde los que la doctrina intenta buscar solución para estos casos. La solución no puede encontrarse ni en la relación entre la infracción de la norm a de cuidado y el resultado, ni, por supuesto, en el nexo causal, sino en la esencia del cuidado y en la correcta determinación de las n o r m a s de conducta -Verhaltensregel-. El sentido de la crítica es correcto, ya que a p u n t a al hecho de que el "cuidado" no puede verse afectado por las consideraciones ex post sobre la inevitabilidad del resultado, tal y como hemos ido reiteradamente señalando. Esta argumentación sirve de fundamento, a Binavice, p a r a considerar, en cierta medida, válida la solución de Arthur Kaufmann. Como Kaufmann entiende que las consideraciones sobre la imputación o no del resultado no afectan en ninguna medida a la desaprobación del comportamiento del sujeto 792 . Por otro lado, d u d a también sobre la corrección de hablar de "conducta adecuada a Derecho", respecto de la inyección de cocaína o del adelantamiento a 1,5 m de distancia lateral o de la desinfección de los pinceles... En tanto que estas conductas tampoco pueden evitar el resultado no son modos de conducta "objetivamente" correctos; u n resultado sólo será inevitable cuando se produzca cualquiera que sean las circunstancias objetivas que concurran 793 . Esta afirmación pone el acento en otro punto déb>' del planteamiento del problema de las conductas alternativas, ¿por qué se elige u n a determinada conducta como "adecuada" y no otra? En el caso del ciclista, ¿qué hubiera pasado si la conducta hipotética fuera no adelantar o adelantar a 3 m...? 794 . La crítica de Binavice pone de relieve, a u n q u e él en su construcción mantenga otros criterios, la imposibilidad de que afecten al injusto consideraciones hipotéticas, siempre en parte arbitrarias y realizadas ex post.

478

5.3. En la decisión sobre la posibilidad de calificar u n hecho como omisivo o comisivo, Spendel se decanta, en caso de duda, por la solución comisiva, sobre la base de que las normas penales, con carácter general, están orientadas a prohibir determinadas conductas 789 . Las consecuencias a que se llega con estas premisas es clara: por u n lado, la calificación de los supuestos como comisivos y, a continuación, aplicando la fórmula "positiva" de la condición, la afirmación de la existencia de relación causal. Roxin 790 rechaza la fundamentación, aunque no la solución, de u n a de las premisas: la razón en que se basa para calificar los hechos como comisivos. La calificación comisiva u omisiva de u n hecho no depende de que el Derecho penal se refiere, en primer término, al actuar socialmente dañoso y no al omitir porque, generalmente, las lesiones de bienes se producen mediante la actividad y no por pasividad del hombre. No obstante, la mayor objeción que se debe oponer a la argumentación del autor es el intento de resolver el problema poniendo en d u d a u n punto sobre el que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, están de acuerdo: la existencia de relación causal entre conducta y resultado en todos los casos. Ello le permite evitar la necesidad de buscar otros criterios para imputar el resultado al autor y resolver, en definitiva, el problema a través de otorgar u n a relevancia absoluta a la causalidad. 5.4. Binavice 791 discute la relevancia de las conductas alternativas adecuadas a Derecho, desde u n a perspectiva, 789

SPENDEL, JUS,

1964, p. 15; el mismo autor, Fest. Eb.

p. 194. 790 791

Problemas básicos..., p. 152. Die vier Móntente..., pp. 218-221.

Schmidt,

792

479

BINAVICE, Die vier Momente..., p. 218; ver supra III, 2.b.b'.4., sobre la teoría de Arthur KAUFMANN. En el mismo sentido, BINAVICE aprueba la solución de SPENDEL, en tanto que éste afirma que el autor ha infringido u n deber de cuidado. 793 BINAVICE, Die vier Momente..., pp. 219-220. 794 SCHLÜCHTER, JA, 1984, p. 677, entiende, como única causa alternativa valorable, aquella que sea influyente sobre el resultado final y de la cual existen pruebas de su forma de actuar.

n

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

5.5. Por último, haremos mención de otras teorías que niegan la relevancia del problema a partir de la previsiblidad y el principio de confianza. Bindokat 795 considera que la exigencia del requisito de la previsibilidad del resultado, para poder imputarlo, elimina el reproche de u n a vuelta a la responsabilidad objetiva y, al mismo tiempo, la necesidad de recurrir al comportamiento alternativo adecuado a Derecho. La previsibilidad del resultado permite fundamentar la responsabilidad penal 796 , mientras que la violación del principio de confianza, por el sujeto, justifica su castigo. La sociedad tiene derecho a confiar en la conducta diligente de los intervinientes en los distintos sectores de actividad y la remisión a hipotéticos cursos alternativos no elimina la realidad de la existencia de u n comportamiento ilícito que h a causado el resultado. La previsibilidad, ex ante, del resultado, de los casos objeto de estudio, no h a sido puesta en duda, ya que negarla determinaría, a su vez, negar la existencia de infracción de la norma de cuidado. Sin embargo, en la construcción de este autor no es posible hallar u n a relación entre la previsibilidad y el principio de confianza, que permita dar u n a unidad de significado a su teoría 797 .

Kirschbaum 798 desde u n a perspectiva similar, trata, por el contrario, de poner en relación la previsibilidad y el principio de confianza, desde la perspectiva de la prevención general. Acepta que la previsibilidad, en u n sentido amplio, no tiene sentido en orden a fundamentar la responsabilidad penal, desde el momento en que "todo lo posible es previsible", y considera que el límite se h a de buscar a través del principio de confianza. El principio de confianza es u n a premisa de la propia conducta regida por la norma penal, que no aparecerá como irrelevante porque el resultado también se habría producido con u n a conducta cuidadosa. Tras esta afirmación está la decisión a favor de la seguridad en el tráfico en lugar de la decisión a favor de la fluidez del tráfico, conflicto de intereses ante el que tiene que decidirse el ordenamiento jurídico por la aplicación del principio de confianza 799 . El aumento de la seguridad en el tráfico es u n aspecto de la prevención general, que se obtendrá por medio del aumento de la educación en el tráfico. Pone como ejemplo de eficacia de la pena, en el tráfico americano, u n a estadística en la que se afirma que en Ohío, la imposición de tres días de privación de libertad por conducir con u n grado de alcohol, por encim a de 1,0%, h a llevado a u n retroceso de las muertes en el tráfico de 52.600 en 1980 a 50.700 en 1981 y 46.300 en 1982.

480

^w ^ {, „

En sentido similar, PUPPE, JuS, 1982, p. 664, observa que el criterio seleccionador de la causa alternativa hipotética se ha de realizar por comparación con el riesgo permitido por la norma penal entre todos los comportamientos posibles que impiden el resultado, sólo se podrán considerar como causa hipotética, los que se derivan de la confrontación con el área del riesgo permitido; en el caso del ciclista, no se considerará el no conducir el camión, por ejemplo. Sobre ello, también, RUDOLPHI, SK, 3 a ed., ante § 1, núm. 69; BURGSTALLER, Ósterreichen Anwaltsblatt, 1980, pp. 102 y ss. Todos estos intentos de delimitación de las posibles causas hipotéticas que se puedan tener en cuenta, no eliminan, sin embargo, la objeción de BINAVICE, ya que dentro del área del riesgo permitido también son imaginables innumerables posibilidades. 795 JZ, 1977, pp. 549 y ss.; el mismo autor, JuS, 1985, pp. 32 y ss. 796 La previsibilidad del resultado como elemento esencial del injusto y de la culpabilidad en el delito imprudente, ha sido defendido, desde distintas perspectivas, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, ver supra II, l.a.a'.2.4. 797 BINDOKAT, JZ, 1977, p. 551; el mismo autor, JuS, 1985, p. 34, distingue entre tres grupos de casos para los que busca solución según

481

criterios distintos, sin que pueda encontrarse un nexo común a todos ellos... Esto se aprecia en la construcción que este autor realiza de tres grupos de casos: I o El autor lesiona un deber, pero la infracción del deber no es objetivamente eficaz. Su imprudencia no es causal, en un sentido jurídico. 2 o El autor no sólo lesiona el deber de cuidado, sino que éste es objetivamente antijurídico. Su antijuricidad será, sin embargo, compensada por la antijuricidad de la conducta de la víctima. 3 o Igual que el anterior, respecto de la conducta del autor, pero en éste la víctima actúa antijurídicamente, pero amparada por el principio de confianza en que el autor actúe cuidadosamente. / 798 Der Vertrauensschutz..., pp. 142 y ss., p. 144, lleva hasta el final el planteamiento de BINDOKAT, buscando un hilo conductor entre la previsibilidad y el principio de confianza. 799 Ver supra III, l.a.c'. KIRSCHBAUM utiliza el principio de confianza, exclusivamente, desde el punto de vista de la víctima, es decir, convierte el principio de confianza en principio de defensa de la víctima.

482

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

b.c') Toma de posición 1. Distinción de las perspectivas ex ante y ex post 1.1. Desde u n a perspectiva, estrictamente ex ante, es evidente que el problema de las conductas alternativas adecuadas a Derecho carece de significado. Que igualmente se hubiera producido el resultado no justifica n a d a si el autor h a creado u n peligro penalmente relevante, al infringir la norma de cuidado, y ese peligro se h a realizado en el resultado 800 . Esto hay que ponerlo en relación con la pretensión, del Derecho penal, de proteger bienes jurídicos y la solución dependerá de si se entiende que la protección se h a de b u s c a r directamente evitando resultados o mediatamente evitando conductas peligrosas 801 . S c h ü n e m a n n 802 adopta la primera posición, afirmando que, para lograr las finalidades de prevención general es necesario "imputar aquellos resultados que, con u n a razonable motivación, podrían ser evitados". Tras este enunciado, pasa a considerar lo que sucederá con aquellos resultados producidos por u n a acción que infringe el cuidado debido, pero que igualmente se hubieran producido con u n a conducta cuidadosa; es decir, que con u n a motivación suficiente o razonable no se hubieran evitado con u n a completa seguridad, concluyendo en la relevancia de esta circunstancia. Si, por el contrario, partimos de la otra posición posible, pasaremos a afirmar que lo esencial para la prevención general es motivar a la evitación de conductas peligrosas; por lo que nos tendremos que preguntar si era evitable la conducta peligrosa no el resultado. Desde esta perspectiva, en el injusto, no 800

En este sentido, también, OTTO, JuS, 1974, p. 708; similar, RANFT, NJW, 1984, p. 1427, para quien lo esencial es la pregunta sobre si la condición puesta por el autor es significativa, desde una valoración jurídica, con independencia de lo que hubiera sucedido con una conducta hipotética. 801 Sobre ello, ver supra I, 2., sobre la concepción de la norma penal y la evitación de conductas peligrosas como único objeto sobre el que la norma puede pretender motivar al ciudadano. 802 JA, 1975, p. 582; en sentido similar, KAHRS, Das Vermeidbarkeitsprinzip..., p. 33, entiende que las prohibiciones e imperativos que se encuentran detrás de cada tipo están dirigidos a evitar resultados socialmente dañosos o indeseados.

IMPUTACIÓN OBJETIVA

483

tiene sentido preguntarse sobre la inevitabilidad del resultado. Sin embargo, sí cabría, en estos casos, cuestionar la relevancia penal del resultado producido. La inevitabilidad del resultado puede afectar, de este modo, al "desvalor del resultado". La cuestión se h a de plantear en el nivel de imputación objetiva, pero, entendida ésta, en su sentido estricto, es decir, como problema de imputación del resultado, no en relación con el p r e s u p u e s t o de la i m p u t a c i ó n que h a de q u e d a r incuestionado 803 . 1.2. Desde otra perspectiva, mantiene también u n criterio ex ante Krümpelmann 804 . Este autor parte de u n a consideración ex ante, pero desde la posición de la víctima, atendiendo a los derechos que poseía ésta y al ámbito de esos derechos, reinterpretando el examen de la finalidad de la n o r m a infringida a la luz de esta nueva perspectiva. La finalidad de la n o r m a está condicionada por la conducta de la víctima. En el caso del ciclista, la esfera de protección del ciclista borracho no está en "correspondencia normativa" -normative Korrespondemt- con el cuidado incumplido por el camionero. El respeto de la distancia lateral tiene la finalidad de evitar acciones erróneas del conductor de bicicleta que se e n c u e n t r a en estado normal. El estado de embriaguez de la víctima - n o normalprovoca el cese de la específica puesta en peligro, propia del deber de cuidado infringido, respecto al derecho de protección de la víctima. La limitada posibilidad de salvación de la víctima, en las circunstancias en que se encuentra, representa sólo u n "reflejo de protección" -Schutzreflex- y no u n a "finalidad de protección" -Schutzzweckde la prohibición de infracción de la norma de cuidado 805 . 803

Sobre la distinción entre presupuesto de imputación y criterios de imputación, ver supra III, l.a.d'. y III, 2.a.a'. 804 Die normative Korrespondenz zwischen Verhalten und Erfolg, Fest. JESCHECK, Berlin, 1985, pp. 313 y ss.; el mismo autor, GA, 1984, pp. 490 y ss.; el mismo autor, Schutzzweck und Schutzreflex der Sorgfültspflicht. Fest. Bockelmann, München, 1979, p. 448. 805 KRÜMPELMANN, GA, 1984, p. 504, n. 160; el mismo autor, Fest. Bockelmann, p. 448, utiliza el término Geführdenheit, en lugar del normalmente Gefáhrdung para designar el peligro y definir el peligro creado exclusivamente por la víctima.

484

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

Este planteamiento sólo alcanza relevancia en los s u p u e s tos en que hay u n a conducta peligrosa por parte de la víctima, concurrente con el hecho del sujeto activo, y no es aplicable a los demás casos de conductas alternativas adecuadas a Derecho, en las que no cabe invertir la perspectiva ex ante, trasladándola de la posición del autor a la de la víctima. Piénsese, en la impracticabilidad del sistema, en los otros casos que estamos examinando como objeto de estudio 8 0 6 . En el fondo de la argumentación, hay u n a reinterpretación del criterio del fin de protección de la norma: las conductas se prohiben por la ley con el fin de impedir "no u n resultado en general sino u n o bien determinado" 807 . Cuál será ese resultado se habrá de determinar en cada caso y, por tanto, también la solución a los supuestos de conductas alternativas adecuadas a Derecho, será distinta en cada caso. Esta concepción del fin de la norma puede ser objeto de crítica, sobre la base de u n a excesiva indeterminación y arbitrariedad de las decisiones. La individualización del fin de la norma para el concreto resultado no siempre es posible, ya que la norma tiene la finalidad de evitar diversos resultados, incluso, de distinta clase 808 . En el caso del fabricante de pinceles para poder absolver, según este criterio del fin de protección de la norma, habría que entender que el fin de la norma que obliga a

desinfectar no es evitar la muerte por carbunclo, sino por otro tipo de bacterias; en el caso del ciclista, que la norma que prevé la distancia lateral pretende evitar caídas de ciclistas no borrachos...; lo cual es evidente que va mucho m á s allá de lo que el legislador pudo imaginar.

Sobre la distinción e n t r e el fin y el reflejo d e protección d e la n o r m a , ver KRÜMPELMANN, Fest. Jescheck, p . 3 3 1 ; el m i s m o autor, GA, 1984, p p . 490 y ss. 806 Sobre l a s p a r t i c u l a r i d a d e s y p r o b l e m a s q u e , e n distintos niveles de imputación, s u s c i t a la c o n c u r r e n c i a de c o n d u c t a s , y a s e a de la víctima, y a sea de terceros, ver s u p r a III, l.b. e infra III, 2.d. 807 Este es el sentido q u e tiene, t a m b i é n , la interpretación del criterio del fin d e protección d e la n o r m a q u e efectúa, GIMBERNAT ORDEIG, Die innere und die áussere Problematik..., p p . 133 y s s . ; el m i s m o autor, Delitos cualificados..., p p . 136 y s s . Un sentido análogo se e n c u e n t r a e n la teoría de ENGISCH, Die Kausalitát..., p . 6 1 ; el mismo autor, Der Artz im Strafrecht, Mschkrim, 1939, pp. 4 2 8 y ss., c u a n d o h a b l a de la "realización del peligro" -Gefahrverwirklichung-, como elemento esencial y necesario a los fines d e la "relación de antijuricidad" -Rechtswidrigkeitszusammenhang-. 808 E n este sentido, ULSENHEIMER, Das Verháltnis zwischen Pflichtwidrigkeit.., p . 117.

485

1.3. La solución del problema h a de pasar por la separación de la pregunta sobre la relación de antijuricidad -Rechtswidrigkeitszusamnenhang-, perspectiva ex ante, y la pregunta sobre el fin de protección de la norma, perspectiva expost809. La primera, se efectuará en relación con la conducta y, la segunda, en relación con el resultado. Esta diferenciación es evitada, generalmente, por la doctrina que, sobre la base de que realmente ambos problemas se superponen y se interrelacionan, p a s a a considerarlos en u n mismo nivel 810 . Ésta es la crítica fundamental que hay que objetar a la teoría del incremento del riesgo, cuando intenta solucionar los casos de conductas alternativas adecuadas a Derecho 8 n . En consecuencia, sin negar validez a otros criterios de imputación, es necesario delimitar u n o adecuado a la solución de este específico problema. Por lo demás, hay que señalar algo que, quizá por obvio, no se ha dicho, y esto es que los distintos criterios de imputación pueden ser utilizados tanto cumulativamente como alternativamente. Otro aspecto que está necesitado de concreción, es el hecho de que, como conducta alternativa, sólo se puede tener en c u e n t a la del propio autor actuando de forma adecuada a Con ello, sin embargo, no se p r e t e n d e r e s t a r validez al fin de protección d e la n o r m a como criterio de i m p u t a c i ó n , ver infra III, 2.e. 809 E n e s t e s e n t i d o , t a m b i é n , WOLTER, Objektive und persónate Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung..., p . 3 4 1 ; FONFSINN, Der Aufbau des fahrlássigen Verletzungsdelikte..., p. 123. 810 Así, por ejemplo, BURGSTALLER, Das Fahrlüssigkeitsdelikt.., p. 96; CRAMER, Schónke-Schróder, p. 5 5 7 ; ULSENHEIMER, JZ,

2 3 a ed., § 15, n ú m . 1 6 3 ; RUDOLPHI, JUS, 1969, 1969, p . 3 6 4 .

¡

811

E n este sentido, p o r ejemplo, la crítica d e SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1987, p p . 5 4 2 - 5 4 3 , a la teoría del i n c r e m e n t o del riesgo como solución de l a s c o n d u c t a s a l t e r n a t i v a s a d e c u a d a s a Derecho, e n SCHÜNEMANN y BURGSTALLER.

En el m i s m o sentido la crítica de GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cados..., p p . 136 y s s . , respecto de la tesis d e ROXIN.

cualifi-

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

Derecho, es decir, todas aquellas conductas de la misma clase que se encuentran dentro del riesgo permitido 812 . La consideración alternativa de conductas ue terceros, de la víctima o de factores naturales escapa a la problemática aquí examinada. Al contrario de lo que sostiene la doctrina mayoritaria sobre las conductas alternativas adecuadas a Derecho -exclusión de la imputación del resultado-, en el s u p u e s t o de intervención de u n "autor accesorio" -Ersatztáters-, tanto la doctrina como la jurisprudencia niegan la relevancia de esa conducta para excluir la imputación del resultado 813 . Pese a esta diferente solución, la propia doctrina toma, ocasionalmente, en consideración, casos de u n a clase dentro del otro grupo de casos y viceversa. Por último, poner de relieve la existencia de dos corrientes doctrinales, dentro de aquellas que admiten la relevancia de las conductas alternativas a d e c u a d a a Derecho que, bajo s u aparente similitud, suponen dos soluciones diametralmente distintas: a) doctrina minoritaria: parte del principio in dubio pro reo, y excluye la imputación siempre que no se demuestre, con u n a probabilidad rayana en la seguridad, que el comportamiento alternativo adecuado a Derecho habría evitado el resultado; b) doctrina mayoritaria: afirma la existencia de imputación siempre que no se pruebe, con probabilidad rayana en la seguridad, que el comportamiento alternativo habría causado el resultado; o en la versión de la teoría del incremento del riesgo, a ú n m á s extensiva, siempre que la infracción del deber de cuidado, por la conducta del autor, haya aumentado el peligro para el bien jurídico protegido 814 .

Si se acepta la relevancia de la inevitabilidad del resultado, como criterio de exclusión de la imputación, es necesario seguir los principios generales del Derecho penal y, en caso de d u d a sobre la inevitabilidad, acudir al principio general in dubio pro reo y, por tanto, a la primera solución. Lo contrario significa dar u n valor secundario, no esencial, a la imputación, es decir, a la relación de riesgo, con respecto a la relación de causalidad 815 .

486

812

Ver supra n. 794, sobre la clase de conductas que se considera que se pueden tratar como causa hipotética. 813 En este sentido, OTTO, Fest. Maurach, p. 103; LENCKNER, SchónkeSchróder, 2 3 a ed., ante § 13, núm. 83; EBERT/KÜHL, JURA, 1981, p. 570; SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1987, p. 543; sobre ello, ampliamente, infra III, 2.d. 814 Sobre estas diferentes soluciones, FONFSINN, Der Aufbau des fahrlássigen Verletzungsdelikte..., p. 123.

487

2. Solución: evitabilidad ex post del resultado como criterio de imputación 2 . 1 . El concepto de evitabilidad h a sido elaborado por la doctrina y jurisprudencia en distintos niveles de la teoría del delito y desde distintas perspectivas. Para algunos 816 , si la realización del resultado no era evitable, no se puede imputar el resultado al autor y estaremos frente a u n supuesto de caso fortuito; es decir, la inevitabilidad del resultado hace desaparecer tanto el desvalor del resultado como el desvalor de la acción. Para otros, la inevitabilidad del resultado sólo hace desaparecer el desvalor del resultado, con lo que será posible aplicar los mismos criterios al tipo doloso e imprudente, quedando impune el segundo y siendo punible el primero como tentativa 817 . En general, como sucede con otros criterios de imputación, no se suele distinguir entre la evitabilidad ex ante y ex post. Es ilustrativa, de esta confusión, la construcción

815

En este sentido, la crítica de SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1987, p. 543, a la solución adoptada por la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia alemana. 816 Así, por ejemplo, BINDING, Die Normen IV, pp. 449 y ss. En España, existe una corriente jurisprudencial que relaciona la evitabilidad del resultado con el caso fortuito, ver por ejemplo, STS 10 de noviembre 1978 (A 3434); STS 24 noviembre 1974; STS 17 diciembre 1974 (A 5227); STS 2 mayo 1975 (A 1790); STS 24 abril 1975 (A 1684); STS 25 abril 1979 (A 154). 817 GALLAS, ZStW 67, 1955, p. 42, consideraba el principio de evitabilidad como parte del concepto de imprudencia, situándolo, posteriormente, como criterio para determinar la existencia de relación entre infracción de la norma de cuidado y el resultado.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

que, del principio de evitabilidad, realiza Kahrs 8 1 8 . Este autor parte de u n a profunda crítica del concepto de causalidad, criterio eminentemente ex post, y, en la b ú s q u e d a de otros criterios de imputación válidos para la comisión y la omisión, llega al principio de evitabilidad. Este a u t o r conecta la evitabilidad con el deber jurídico de evitar: u n resultado será imputable al autor "cuando él no lo h a evitado a pesar de que podía y estaba obligado a ello" 819 . Evitabilidad y deber de evitación irán, de este modo, unidos en el examen posterior: solamente existirá deber de evitación cuando el resultado sea evitable y, al mismo tiempo, sólo se podrá hablar de evitabilidad, en el sentido jurídico, cuando exista deber de evitar 8 2 0 . La interrelación entre los momentos ex ante y ex postlo conduce a negar la relevancia de las c a u s a s hipotéticas, ya que lo contrario significa tener que admitir la ineficacia de u n "deber" sobre la base de consideraciones hipotéticas.

comisión. La pregunta sobre la relevancia penal del riesgo creado por la conducta, o no controlado por la acción indicada en la omisión, según la evitabilidad o no del resultado, tiene respuesta en dos sentidos: la relevancia o no del riesgo depende del momento en que se advierte la inevitabilidad del resultado: si ex ante se advierte ya que el resultado se va a producir, o no se va a evitar, se realice o no la conducta, el peligro que se crea es irrelevante penalmente. En este sentido, la inevitabilidad ex ante del resultado afecta al injusto y elimina el desvalor de la acción, tanto en los tipos omisivos como en los comisivos; si sólo ex post se conoce que el resultado, en el caso concreto, tampoco se hubiera evitado con u n a conducta, ello no afecta a la relevancia penal de la conducta realizada, se mantiene el injusto típico por ella creado, sino únicamente, en su caso, a la imputación del resultado.

2.2. La evitabilidad, como la previsibilidad, puede considerarse ex ante o ex post y estos dos momentos deben estar absolutamente diferenciados 821 . La causación de u n resultado que ex ante ya aparece como inevitable excluye la relevancia penal del riesgo creado por el autor. No tiene sentido prohibir u n a conducta, cuya no realización se advierte, ya ex ante, que no evitará que se produzca el resultado lesivo. La posibilidad de evitar el resultado se reconoce, generalmente, como elemento esencial en el delito de omisión, "la realización de la acción indicada h a de ser necesaria - ú t i l - para la evitación del resultado" 822 , pero no hay que olvidar que también lo es en la

2.3. En todo caso, la evitabilidad no es el único criterio de imputación, ni siquiera se le puede considerar como criterio fundamentador de la relación de riesgo. La relación de riesgo se h a de fundamentar a través de los criterios del incremento del riesgo y de la finalidad de protección de la n o r m a 8 2 3 . Sólo en el supuesto de que, conforme a estos criterios se afirme la existencia de relación de riesgo, la inevitabilidad ex post del resultado puede excluir el desvalor de éste como elemento del tipo penal y, en consecuencia, la impunidad del sujeto en los casos de comportamiento alternativo adecuado a Derecho. La inevitabilidad es, pues, u n a especie de "condición negativa de punibilidad", que m á s que afectar la relación de riesgo, lo hace respecto al desvalor del resultado. Aceptar la relevancia de la inevitabilidad ex post del resultado, en los supuestos de comportamiento alternativo adecuado a Derecho, implica la aceptación del fondo de la teoría de Arthur Kaufmann, a u n q u e se niegue s u forma - l a terminología empleada- 8 2 4 .

488

818

Das Vermeidbarkeitspñnzip..., pp. 21-24, advierte que la causalidad no puede fundamentar la responsabilidad de los delitos de omisión, ni en la interrupción de cursos causales salvadores, ni en aquellos supuestos en los que se ha de tener en cuenta el consentimiento del sujeto. 819

820

KAHRS, Das Vermeidbarkeitspñnzip...,

p. 36.

íd., pp. 37 y 74-75. 821 Sobre la previsibilidad ex ante, ver supra II, 2.b. y sobre la evitabilidad ex ante, supra II, 2.a), en ambos casos dentro de la determinación del tipo de injusto. 822 En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., pp. 297298, en particular, n. 71, pone también de relieve la falta de distinción entre el contenido de la obligación, momento ex ante, y la "imputación

489

del resultado", momento ex post, en el mismo sentido, MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., pp. 240-241. 823 Sobre estos criterios, ver infra III, 2.c. y 2.e. 824 Sobre esta teoría, ver supra III, 2.b.4., donde ya advertíamos sobre la validez de la distinción que efectúa este autor, entre los momen-

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

En alguno de los supuestos, contemplados como casos de conductas alternativas adecuadas a Derecho, es posible apreciar ya la ausencia de relación de riesgo, pero también es cierto que el sentido de la pregunta que realiza la doctrina sobre la relevancia de estos casos, se dirige, expresamente, a la evitabilidad o no del resultado con u n a conducta conforme a Derecho. Cuando se b u s c a la solución, a través de la teoría del incremento del riesgo o de la finalidad de protección de la norma, de lo que se trata es de comprobar la existencia de relación de riesgo 825 , con lo que se niega, de hecho, la relevancia de la inevitabilidad expost del resultado. La afirmación de que no habrá imputación cuando se pruebe, con u n a probabilidad rayana en la seguridad, a que el comportamiento alternativo adecuado a Derecho no habría dado lugar al resultado 826 , exige aceptar la relevancia de la inevitabilidad ex post del resultado como criterio de exclusión de la imputación.

En caso de d u d a sobre cuál será el riesgo que se h a realizado en el resultado, es decir, sobre la existencia o no de u n incremento ex post del riesgo, será suficiente p a r a excluir la imputación que no se pueda probar, con u n a probabilidad rayana en la seguridad, ese incremento del riesgo, en atención al principio in dubio pro reo y, sobre la base de la exigencia de relación de riesgo, como elemento esencial p a r a la imputación del resultado 829 . En todo caso, en el examen del incremento del riesgo, o de la finalidad de protección de la n o r m a infringida, se valorará lo realmente acontecido, sin tener en cuenta las hipotéticas conductas adecuadas a Derecho. En el caso en que, con u n a probabilidad rayana en la seguridad, haya existido u n incremento del riesgo ex post, estará probada la relación de riesgo y sólo entonces será necesario acudir al examen sobre la evitabilidad del resultado. La evitabilidad del resultado, como criterio de imputación, funciona, pues, como u n a excepción al principio general de que la relación de riesgo resulta probada por el incremento comprobado ex post del riesgo. Como tal excepción, por lo tanto, se deberá probar que, con u n a probabilidad rayana en la seguridad, tampoco se hubiera evitado el resultado con u n a conducta adecuada 830 .

490

2.4. En el caso del fabricante de pinceles, si se prueba que la infección, que producen los pelos de cabra en las trabajadoras, proviene del carbunclo y que la desinfección no lo habría destruido, se está afirmando que no hay u n incremento del riesgo ex post y no hace falta acudir a la conducta alternativa. En el caso de la novocaína, si la muerte se produce por "un incidente de narcosis", por la supersensibilidad del paciente a todo tipo de narcosis 827 , y no por la específica toxicidad de la cocaína, se excluye también la relación de riesgo por falta de incremento del riesgo ex post828.

tos ex ante y ex post del hecho de que, posiblemente, lo más desafortunado de la construcción fuera la terminología empleada. 825 Sobre la variada terminología con que la doctrina designa la relación de riesgo, ver supra n. 751, 752, 753 y 754. 826 Aplicamos aquí la postura minoritaria, que parte del principio in dubio pro reo, pero la misma estructura es aplicable para las otras posiciones, aun cuando la solución de los casos sería distinta, ver supra III, 2.b.c'.1.3. 827 Sobre ello, ver GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., pp. 138 y ss. 828 A la misma solución llega, MiR PUIG, DP, PG, 2 a ed., pp. 240-241, por aplicación del criterio de la realización del riesgo en el resultado.

491

2.5. La evitabilidad funciona, respecto a los otros criterios de imputación, como el desestimiento voluntario respecto a la tentativa. Igual que para que pueda hablarse de desestimiento se h a n tenido que iniciar los actos ejecutivos, es decir, tiene que haber tentativa, para entrar en el examen de la evitabilidad se h a de haber probado ya la existencia de relación de riesgo. 829 Lo contrario es considerar la causalidad como base suficiente y los criterios de imputación como excepciones de ese elemento esencial y que, por lo tanto, no deben de probarse positivamente. 830 Mientras en la prueba de la relación de riesgo se aplica pl principio in dubio pro reo, no sucede lo mismo respecto de la evitabilidad del resultado, que sólo entra en consideración una vez probada la primera, como criterio residual. La existencia de una previa prueba de la relación de riesgo impide que esta construcción se haga acreedora de las críticas que se alzan contra la utilización de esta fórmula en el examen del incremento del riesgo. Sobre todo ello ver infra III, 2.c.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

El hecho de que la evitabilidad no fundamente, sino que, por el contrario, excluya la relación de riesgo, permite que en su prueba se acuda a la conducta alternativa hipotética, única forma, por otro lado, con la que es posible determinar la evitabilidad ex post del resultado. Si examinamos el caso del ciclista*2,1, es posible probar tanto el incremento del riesgo como que la finalidad de la n o r m a infringida era evitar u n resultado como el acaecido, y, por lo tanto, podemos afirmar la existencia de relación de riesgo j u n t o a la relación de causalidad. Será necesario, pues, pasar a examinar la evitabilidad ex post del resultado y, para ello, la conducta alternativa adecuada a Derecho. En este caso, el primer problema es determinar cuál será esta conducta alternativa. El deber de cuidado no siempre es igual al reglamento o regla técnica 832 y, por consiguiente, no podemos decir, sin más, que la conducta correcta hubiera sido adelantar a 1 o 1,5 m de distancia lateral, tal y como se prevé en el StVO. La conducta adecuada será la que atiende el deber de cuidado determinable ex ante, según las circunstancias concurrentes y los poderes individuales del autor, en tanto éstos sean conocidos o cognoscibles por éste 833 . En el caso objeto de examen, el deber de cuidado dependerá de la posibilidad que tenía el camionero de conocer el estado de embriaguez del ciclista, si éste era cognoscible - a u n cuando no fuera conocido por el camionero- la conducta adecuada no sería ya adelantar a l o 1,5 m, sino a 3 m, 5 m o incluso, no adelantar. La determinación del deber de cuidado objetivo-subjetivo nos indica, de forma inmediata, cuál sería la hipotética conducta adecuada. En el cálculo de probabilidad sobre lo que hubiera acontecido con dicha conducta, se deberá probar que, con u n a probabilidad rayana en la seguridad, se hubiese producido igualmente el resultado.

Sólo en este caso será relevante la evitabilidad ex post del resultado, que afectará el "desvalor del resultado", que en esta situación se habría de entender como inexistente. Como dijimos, afirmar la relevancia de lo que propiamente se entiende por "conducta alternativa adecuada a Derecho" supone aceptar que, en determinados supuestos, desaparezca el "desvalor" del resultado efectivamente producido, existiendo relación de riesgo entre la conducta típica y ese resultado, sobre la base de razones de política criminal 834 .

492

831 Ver infra III, 2 . c , d o n d e se e x a m i n a n los criterios de i m p u t a c i ó n del i n c r e m e n t o del riesgo y de la finalidad de protección de la n o r m a . 832 Y e r S U p r a n, l.a.b'.2., sobre la distinción e n t r e d e b e r de c u i d a d o y regla técnica. 833 y e r s u p r a II, Le, sobre la d e t e r m i n a c i ó n ex ante del d e b e r objetivo de c u i d a d o y II 2 . b . b \ , sobre la d e t e r m i n a c i ó n del d e b e r subjetivo de c u i d a d o .

493

c) CRITERIO DEL INCREMENTO DEL RIESGO

ca 1 ) Concepto y crítica de la teoría del i n c r e m e n t o del riesgo 1. Concepto 1.1. El fundamento de esta teoría se b a s a en la afirmación de que la finalidad de protección de la n o r m a de cuidado existe para reducir el peligro de lesión del bien jurídico, cuando la conducta h a sobrepasado la medida del riesgo permitido. En tanto la conducta que infringe el cuidado no produzca, en el caso concreto, ningún riesgo mayor que el que produciría la conducta adecuada, sobre la base del principio de igualdad, se afirma la impunidad del comportamiento. Por el contrario, en el caso de que la conducta infractora de la n o r m a de cuidado, en comparación con la conducta alternativa adecuada, aumenta el riesgo, esta elevación del riesgo no es compatible con la finalidad de la norma. En consecuencia, el resultado producido tiene que ser imputado, cuando, posiblemente con la conducta alternativa se produciría u n menor riesgo 835 . En otras palabras, p a r a la teoría del riesgo h a b r á imputación / 834

Creo necesario p o n e r de relieve este a s p e c t o , p a r a q u e no se intente ocultar, bajo d i s t i n t a s e s t r u c t u r a s , u n p l a n t e a m i e n t o de fondo q u e q u e d ó desvelado en la "escandalosa" (según la d o c t r i n a mayoritaria) teoría de A r t h u r KAUFMANN. 835 ROXIN, ZStlV74, 1962, pp. 4 1 1 y ss.; el m i s m o autor, Problemas básicos..., p . 147; el m i s m o autor, Fest. Honig, p p . 133 y s s .

494

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

cuando la conducta imprudente, en relación con la cuidadosa, haya producido u n aumento del peligro p a r a el objeto de la acción 836 . Desde esta perspectiva para la imputación del resultado, es suficiente con que el autor tuviera u n a reale chance de evitar el resultado y no lo haya hecho.

causal, en el sentido de la teoría del incremento del riesgo sería deseable política y criminalmente pero no es compatible con la actual regulación" 840 . Sin embargo, es, precisamente, la existencia de relación causal lo que facilita, a los partidarios de esta teoría, el contentarse con que la conducta que infringe el cuidado a u m e n t e la probabilidad de producción del resultado 841 . La solución que, con esta teoría, se alcanza para los casos del farmacéutico, de los pelos de cabra y del camionero sería la de castigar como homicidio imprudente, si atendiendo al cuidado debido en el tráfico de que se trate, hubiese disminuido el peligro de producción del resultado, en comparación con lo realmente acaecido. La calificación del caso de la novocaína como supuesto omisivo, determina la ausencia de relación causal, por lo que, la relación de riesgo sustituye a la relación causal. En consecuencia, se imputará el resultado cuando la acción omitida hubiese aumentado las posibilidades de salvación 842 , por lo que en los delitos omisivos, al no contar con la existencia de relación causal, a u n resulta m á s criticable, p a r a la doctrina dominante, la teoría del incremento del riesgo.

1.2. Este planteamiento atiende exclusivamente al momento ex ante de creación de riesgo, por lo que fundamenta únicamente el desvalor de la acción, pero no la imputación del resultado. No se prueba positivamente la relación de riesgo, sino solamente la "probabilidad" de su existencia 8 3 7 . Para J a k o b s , la teoría del incremento suscita u n problema procesal, por lo que en caso de duda, sobre la existencia de relación de riesgo, ésta se deberá solucionar de acuerdo con el principio in dubio pro reo 838 . La aplicación de este principio es necesaria en la teoría del incremento del riesgo, en la primera formulación de Roxin, en tanto y en cuanto, ésta no prueba la existencia de relación de riesgo, sino únicamente la sospecha de que existe. Esta dificultad, que entraña la primera versión de la teoría del incremento del riesgo de Roxin, ha sido puesto de relieve por el BGH 839 , que advierte como "un relajamiento de la relación

840

836

En este sentido, ROXIN, ZStW74, 1962, p. 411; STRATENWERTH, Fest. Gallas, p. 230; SCHAFFSTEIN, Fest. Honig, p. 171; BURGSTALLER, Grunzuge einer neuen Fahrlássigkeitsdogmatik..., p. 135; LACKNER, StGBK, 16 a ed., § 1 5 , núm. III, 2.b.c.c.; KIENAPFEL, Das erlaubte Risiko..., p. 11; RUDOLPHI, JuS, 1969, p. 554; KAHRS, Das Vermeidbarkeitsprinzip..., p. 238. 837 JAKOBS, SAT, P- 195, entiende que la probabilidad será suficiente cuando el resultado se considera como mera condición objetiva de punibilidad, defiende un concepto de delito de resultado como "delitos de peligro con condición de resultado". Como ya hemos afirmado, el comprender el resultado como condición de punibilidad no es ningún obstáculo en orden a exigir que, en el caso concreto, sea necesario probar positivamente la existencia de una relación del riesgo para poder imputar el resultado al injusto típico del autor. 838 JAKOBS, SAT, pp. 196-197; el mismo autor, Studien zum fahrlássigen..., p. 96; en sentido similar, ULSENHEIMER, Das Verháltnis zwischen Pflichtwidrigkeit..., p. 132; SAMSON, Hypothetische Kausalverláufe..., pp. 44, 144 y 153; KAHRS, Das Vermeidbarkeitsprinzip..., pp. 238 y 275. 839 OLG Stuttgart, NJW, 1977, p.1410.

495

La tendencia legislativa actual ofrece algunos ejemplos de esta relajación de la exigencia de una estrecha vinculación entre conducta infractora y resultado. La antigua ley alemana sobre prueba de medicamentos, del 16 de mayo de 1961, exigía la prueba de la causación de un daño, en el § 6; la actual, del 16 de agosto de 1986, en su § 5, se contenta con que "exista una fundada sospecha de la eficacia dañosa". 841 Como vimos supra III, 2., "Introducción", la existencia de relación causal no es suficiente para imputar el resultado, por operar con criterios naturalísticos y no normativos. 842 En este sentido, un sector doctrinal, no distingue, esencialmente, entre los supuestos omisivos y comisivos para la aplicación de la teoría del incremento del riesgo, en ambos casos se conforma con un aumento de las probabilidades de lesión; así, por ejemplo, HARDWIG, Die Zurechnung..., p. 162, KAHRS, Das Vermeidbarkeitsprinzip..., p. 46; a HANAU, Die Kausalitát..., p. 96; STRATENWERTH SAT, I, 3 ed., núm. 215, 224 y 1028; el mismo autor, Fest. Gallas, p. 237; RUDOLPHI, SK, 4 a ed., ante § 15f, núm. 16; PUPPE, ^ 5 ^ 9 2 , 1980, p. 906, en p. 911, afirma expresamente: "Una negación es condición de imputación para la producción del resultado cuando su contradicción es condición importante del resultado".

IMPUTACIÓN OBJETIVA

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

496

2. Crítica 2.1. Esta solución es, sin embargo, rechazada por u n sector doctrinal que entiende que en los delitos de actividad el incremento del riesgo complementa la relación causal y, en cambio, en los delitos de omisión, debe suplirla. En consecuencia, en el primer caso la teoría del incremento del riesgo limita la punibilidad, mientras que en el segundo caso infringe la prohibición de analogía, porque el § 13, StGB, que regula la omisión, contiene, como primer requisito de ésta, la omisión de la evitación del resultado -Wer es unterláss, einen Erfolg abzuwenden^, no la omisión del agravamiento del resultado 843 . La distinción entre supuestos comisivos y omisivos, en la aplicación de la teoría del incremento del riesgo, parte de u n a supravaloración de la relación causal, que en principio se entendería como suficiente para la imputación, siendo los casos de exclusión de la imputación del resultado, pese a la existencia de relación causal, excepciones que, como tales, deben probarse 844 . Una visión totalmente distinta surge cuando se advierte que la existencia de relación causal no es suficiente, en ningún caso, para la imputación jurídica. La relación de causalidad entre la conducta del sujeto y el resultado, en los delitos de comisión imprudente, no es relevante p a r a la imputación j u rídica 845 . Es indudable, no obstante, el gran peso que la relación causal ejerce entre los defensores de la teoría del incre843 Los partidarios de esta teoría rechazan esta crítica, así, en particular, SCHÜNEMANN, GA, 1985, p. 358, que al dar un excesivo valor a la relación causal, se hace acreedor de las mismas críticas que él dirige contra JESCHECK, pues también, en este caso, utiliza SCHÜNEMANN, una reminiscencia naturalística. Entre los defensores de esta interpretación, JESCHECK, LK, 10 a ed., § 13, núm. 18; NOWAKOWSKI, WK, 14a ed., ante § 2, núm. 28; FÜNFSINN, Der. Aufbau des fahrlássigen Verletzungsdelikte..., p. 112. 844 En este sentido, la crítica de SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1987, p. 543, a la interpretación de SCHÜNEMANN de la teoría del incremento del riesgo. 845 Por ello se ha de rechazar la argumentación de JESCHECK, LK, 10 a ed., § 13, núm. 24, donde mantiene que la teoría del incremento del riesgo sólo se ha de aplicar en los delitos de comisión imprudentes, pues en estos existe una previa relación de causalidad entre acción y resultado.

497

mentó del riesgo. Esto se evidencia c u a n d o se afirma que la elevación del riesgo, en los delitos de actividad, no sustituye, sino que complementa, la exigencia de causalidad entre acción y lesión del bien jurídico, por lo que no a u m e n t a sino que limita la punibilidad 846 . Si, por el contrario, se rechaza la suficiencia de la causalidad, la formulación de la teoría del riesgo, de acuerdo con la versión de la doctrina dominante, que no prueba sino que sólo d u d a sobre la existencia de relación de riesgo, se hace acreedora de las críticas que, sobre ella, se h a n vertido, por ir en contra del principio in dubio pro reo y por convertir los tipos de lesión en tipos de peligro 847 . 2.2. Ambas críticas son ciertas si, a través de la teoría del incremento del riesgo, se prueba únicamente que se h a sobrepasado el riesgo permitido y es, precisamente en este dato, donde se fundamenta la sospecha sobre la existencia de relación de riesgo. Para la existencia de relación de riesgo no es suficiente con que se cree u n riesgo no permitido, sino que además este riesgo no permitido tiene que realizar efectivamente la lesión del bien jurídico. Ello no sucederá cuando el peligro específico del riesgo no permitido no sea efectivo, porque su posible eficacia sea sobrepasada o desplazada a través del efecto real de otro curso concurrente peligroso 848 . Con el incremento del riesgo, tal como se concibe por la doctrina mayoritaria, lo único que se prueba es la existencia del primer juicio de imputación: la creación de u n riesgo típicamente relevante, no sólo como apariencia ex ante, sino además como efectivo riesgo comprobado ex post, pero no se prueba que el resultado sea imputable a ese riesgo.

846

p. 138. 847

Así,

ULSENHEIMER,

Das Verháltnis zwischen

Pflichtwidrigkeit...,

En este sentido las críticas de SCHRODER, LK, 10 a ed., § 16, núm. 190; análogo, KÜPER, Fest. Lackner, p. 284; SAMSON, Hypothetische Kausatvertáufe, p. 155; WOLTER, Objektive undpersónate Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung, p. 35. 848 KÜPER, Fest. Lackner, p. 285; PUPPE, ZStW 95, 1983, pp. 309 y ss.; el mismo autor, "Die Beziehung zwischen Sorgfaltswidrigkeit und Erfolg bei den Fahrlássigkeitsdelikten", ZStW99, 1987, p. 604.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

498

c.b') Desarrollo de la teoría del i n c r e m e n t o del riesgo 1. Como origen remoto de la teoría del incremento del riesgo, se h a señalado la obra de von Kries 849 . Este autor habló del "incremento o no de la posibilidad de realización del resultado", según fuera el peligro inherente al concreto comportamiento. Posteriormente, la doctrina de Engisch puede verse también como u n precedente de la teoría del incremento del riesgo. En su construcción de la relación de antijuricidad, exige la constatación de la realización del peligro -Gefahrverwirklichung~ que aplica, por ejemplo, al supuesto de la novocaína. En este caso, afirma el autor, que la inyección de cocaína supone u n peligro elevado para la vida del paciente y que este riesgo se realiza ex post en el resultado de muerte. No obstante, pese a darse las premisas, que el mismo considera suficientes, para probar la relación de antijuricidad, absuelve por consideraciones sobre la injusticia de la solución contraria 850 . No puede dudarse, sin embargo, que es Roxin el iniciador de la teoría del incremento del riesgo, tal y como actualmente se conoce, desarrollándola y sistematizándola como criterio de imputación. Roxin niega, al mismo tiempo, la utilidad y la necesidad de acudir a los cursos causales hipotéticos. En su aparición, la teoría del incremento del riesgo se consideró como u n a teoría de la imputación objetiva en el delito imprudente de resultado. Habrá imputación objetiva en la medida en que, el grado de peligro creado por la infracción del deber de cuidado haya s u p u e s t o u n a u m e n t o del riesgo, respecto al riesgo estándar admitido por el legislador. Como puede apreciarse con ello lo que se hace es calificar como riesgo no permitido el comportamiento del autor, o lo que es lo mismo, afirmar que la conducta de éste infringe la norma de cuidado, lo que se comprueba, en este caso, a través del criterio interpretativo del riesgo permitido. Se confirma la existencia del presupuesto de 849

Über der Begriff der objektiven Moglichkeit der Wahrscheinlichkeitszurechnung, Leipzig, 1888, p. 26. 850 ENGISCH, Die Kausalitát..., pp. 66 y ss.; otro antecedente de la teoría del incremento del riesgo puede verse, también, en la obra de MITTASCH, Der Nachweis der Ursáchlichkeit beim fehelerhaften Risiko. D Rechtstw 8, 1943, pp. 46 y ss., citada como tal por el propio ROXIN, Problemas básicos..., p. 176, n. 83.

IMPUTACIÓN OBJETIVA

499

la imputación, pero no se nos dice n a d a sobre los criterios de imputación y sobre la existencia de relación de riesgo. 2. Roxin 851 construye su teoría limitándola a los delitos imprudentes y, m á s aún, a los supuestos de comportamientos alternativos adecuados a Derecho. Su pretensión es excluir la necesidad de tener en cuenta la causalidad hipotética. Esto lo consigue solamente en tanto mantiene u n a estricta perspectiva ex ante que, como hemos visto, no sirve en orden a la imputación del resultado, cuando, en definitiva, es éste el problema que presentan estos supuestos 852 . La referencia a los cursos causales hipotéticos retorna cuando se acude a la perspectiva ex post, necesaria para construir los criterios de imputación del resultado. En ese momento, Roxin, sí que tiene en c u e n t a las consecuencias que tendría la conducta adecuada del autor p a r a determinar si h a existido u n incremento del riesgo. En su argumentación, parte del principio de igualdad p a r a fundamentar la falta de imputación, siempre que la conducta a d e c u a d a no hubiese producido también el resultado con u n a probabilidad rayana en la seguridad. Las críticas se orientan, básicamente, en dos direcciones 853 . Las primeras Por otro lado, la teoría de SAMSON, Hypothetische Kausalverláufe..., pp. 88 y ss., aun cuando critica, expresamente, la teoría del incremento del riesgo, pp. 47, 99 y ss. y 108 y ss., mantiene otra muy cercana, ya que afirma la imputación del resultado cuando la acción del sujeto agrava, de modo sustancial, la posición del bien jurídico protegido. 851 Problemas básicos..., pp. 170 y ss. 852 ROXIN, Problemas básicos..., pp. 170 y ss., dice que los factores que actuarían de modo sustitutivo quedan totalmente fuera de la acción del autor y de su riesgo, son completamente irrelevantes para la valoración jurídico-penal de la conducta del autor, sin explicar, por qué, en este caso, son irrelevantes. 853 Las críticas surgen, inicialmente, del trabajo de ULSENHEIMER, Das Verháltnis zwischen Pflichtwidrigkeit..., pp. 132 y ss., que fue resencionado por el propio ROXIN, ZStlV78, 1966, pp. 214 y ss.; a esta recensión responde de nuevo ULSENHEIMER, JZ, 1969, p. 366, que a su vez es replicado por ROXIN, Fest. Honig, p. 130. En sentido similar, las críticas de GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., p. 138, en particular, n. 18; MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 241; JAKOBS, SAT, p. 196; ARROYO ZAPATERO, La protección penal..., p. 194; SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1987, p. 543; KÜPER, Fest. Lackner, p. 286; PUPPE, ZStlV99, 1987, pp. 605 y ss.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

hacen referencia a la falta de fundamentación del porqué no faltará la imputación cuando la conducta a d e c u a d a sea de u n tercero o de u n acontecimiento natural, que desencadena, del mismo modo, el riesgo implícito en la conducta prohibida. Las segundas ponen el acento, especialmente, en la desorganización sistemática de esta teoría, por la utilización indistinta de las perspectivas ex ante y ex post854. La mayor o menor probabilidad de la producción del resultado, de haber realizado el autor la conducta adecuada a Derecho, respecto a la probabilidad advertida de causación de la conducta efectivamente realizada, se propone que se examine ex ante, con lo que lo único que se prueba es que ex ante se h a elevado el riesgo, pero no, si ex postese riesgo se h a realizado en el resultado. Este planteamiento no es incorrecto per se* 855 , pero no es válido como criterio de imputación.

ción, es decir, sobre la base de la inevitabilidad ex ante del resultado, que, como vimos, excluye ya la apreciación del presupuesto de imputación: la existencia de creación de riesgo típicamente relevante 858 . Por último, ya a través del criterio del fin de protección de la norma, el autor persigue solucionar aquellos casos en que no sea posible considerar correctamente de acuerdo con la teoría del incremento del riesgo 859 .

500

3. La variación más relevante que Roxin introduce en su teoría hace referencia a la extensión de la teoría del incremento del riesgo al injusto doloso, como criterio general de imputación objetiva: la falta de creación de u n riesgo relevante jurídicamente o su disminución excluyen la imputación en el delito doloso, antes de examinar la eventual existencia de dolo 856 . Por otro lado, en su búsqueda de u n criterio m á s amplio que el que ofrece la teoría del incremento del riesgo, y que abarque a éste, acude al principio de "alcanzabilidad" -Bezweckbarkeit- 857 ; con lo que se vuelve de nuevo a la perspectiva ex ante. De acuerdo con este principio, faltará la imputación cuando el sujeto no tenga la posibilidad de dominar la situa854 La crítica a la confusión de las dos perspectivas, ex ante y ex post, especialmente en SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1987, p. 543. 855 En este sentido es incorrecta la afirmación de ULSENHEIMER, JZ, 1969, pp. 366 y ss., de que no se puede emitir un juicio de peligro ex ante, con circunstancias conocidas ex post; este juicio es posible siempre que éstas se hubieran podido comprobar ex ante. 856 Cfr. ROXIN, Fest. Honig, pp. 126 y ss.; ver supra III, 1.a., sobre la consideración de los supuestos de disminución del riesgo como problema de justificación y no de injusto típico ni de imputación. 857 ROXIN, Problemas básicos..., p. 135, LuzóN PEÑA traduce el término Bezweckbarkeit por "posibilidad objetiva de pretender"; sobre las distintas acepciones del término y su eficacia, ver supra III, 1.a.

501

4. Otros autores, que adoptan y desarrollan con posterioridad la teoría del incremento del riesgo, pretenden eludir las objeciones, que sobre ésta se h a n vertido, a través de lo que se h a denominado: variante normativa 860 . De acuerdo con esta reformulación de la teoría, la imputación dependerá de que la norma, formulada ex ante, siga teniendo sentido sobre la base de los conocimientos ex post sobre su eficacia en la protección del bien jurídico al que estaba destinada. Esta modificación de la teoría del incremento del riesgo no sólo no consigue obviar las críticas que a ésta se habían dirigido, sino que, además, se hace acreedora de nuevas objeciones 861 . Las reglas de cuidado, conforme a la experiencia h u m a n a o conforme a su pretensión normativa, son, en general, apropiadas para reducir o controlar los peligros y proteger los bienes jurídicos, a u n q u e esta función no pueda siempre cumplirse 858 859 860

Ver supra III, 2.b.c\2.2. ROXIN, Problemas básicos..., p. 136. SCHÜNEMANN, JA, 1975, pp. 435 y ss. y 647 y ss. La denomina-

ción de "variante normativa" -normativen Variante-, procede de JAKOBS, SAT, p. 196. Muy similar es la construcción de ULSENHEIMER, Das Verháltnis zwischen Pflichtwidñgkeit..., p. 146; el mismo autor, JZ, 1969, p. 368, que considera que ex ante, sólo hay una sospecha de protección del bien jurídico, y que, ex post, puede demostrarse ineficaz esta protección a través del deber de cuidado. En cuyo caso, la atención al deber para la protección del bien jurídico queda sin objeto, por lo cual faltará el injusto imprudente. / 861 En este sentido, JAKOBS, SAT, pp. 196-197, advierte que esta formulación no ofrece ninguna respuesta válida sobre la existencia o no de relación jurídica entre conducta y resultado; desde otra perspectiva, la crítica de SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1987, p. 542, sobre la confusión que este enfoque suscita al "vincular un problema de imputación del resultado con otro de contenido de la norma".

502

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

desde u n a perspectiva expost. Son "estándares generales" cuya idoneidad final no puede ser refutada a través de su inutilidad en el caso concreto 862 . En otras palabras, la existencia, constatada ex ante, de la infracción de la n o r m a de cuidado y la consiguiente creación del riesgo típicamente relevante, no puede verse afectada por la falta de efectividad que el cumplimiento de la norma habría tenido en el caso concreto, en orden a la protección del bien jurídico 863 . c.c') La teoría del incremento del riesgo y la j u r i s p r u d e n c i a 1. La jurisprudencia austríaca desarrolló u n principio casi análogo al del incremento del riesgo, sobre la base de la existencia del § 335, Óst StGB, antes de que fuera reformado en 1974. En el parágrafo mencionado, se preveía, al final, u n a cláusula por la que era punible como delito "la acción u omisión que hubiera ocasionado o incrementado u n peligro para la vida" 864 . Con u n contenido análogo a lo anterior, y sin estar f u n d a m e n t a d o en n i n g ú n precepto, existe u n a corriente jurisprudencial alemana que no sólo se conforma con u n "incremento del riesgo", sino que además hace referencia expresa a la idea de sospecha sobre la relación entre conducta y resultado, eludiendo la necesidad de prueba de esta relación. El BGH a menudo exige, únicamente, u n "esencial aumento del peligro en el caso concreto", igual que la jurisprudencia austríaca. En consecuencia, afirma que cuando existe u n convencimiento jurídico de la existencia de u n a relación posible, no se requiere ninguna certeza sin que con ello se ataque al principio in dubio pro reo. Así, taxativamente la sentencia del BGH Z 53, 256: "El juez debe y tiene que conformarse, en casos dudosos, con u n grado habitual de seguridad en la experiencia práctica que

862

En este sentido, la crítica de KÜPER, Fest. Lackner, p. 264, que conecta con la anterior de SILVA. 863 Sobre las consecuencias de la interrelación ex ante-expost en la concepción que, de la imputación objetiva, tiene la doctrina dominante, ver supra III, 2.a.b'.l. 864 Cfr. KIENAPFEL, ZVR, 1979, p. 167, con datos sobre esta corriente jurisprudencial austríaca.

IMPUTACIÓN OBJETIVA

503

permite acallar la d u d a sin excluirla del todo" 865 . Por s u parte, la jurisprudencia suiza imputa el resultado cuando existe u n a alta probabilidad de que el resultado no fuese evitable con u n a conducta cuidadosa. De esta forma, la teoría del incremento del riesgo se utiliza para llenar u n a laguna de punibilidad en los casos de conductas gravemente temerarias, transformando los delitos de lesión en delitos de peligro concreto 866 . 2. Otra corriente jurisprudencial alemana exige, a u n q u e con carácter meramente declarativo, ya que luego no lo aplica en la práctica, la constatación de u n a efectiva relación, negando la posibilidad de que sea suficiente "un incremento del riesgo" 867 . Decimos "meramente declarativo" por la existencia de numerosas sentencias que, pese a esta declaración de principios 868 , en la resolución del caso se conforman con u n , ni siquiera probado, incremento del riesgo. Por ejemplo, la sentencia, del BGH del 13 de febrero de 1973, en la que A acompaña a su mujer para que B le realice u n aborto. A no quiere el aborto, pero su mujer lo amenaza con suicidarse si no la acompaña. Se prueba que la mujer igual hubiera ido sin él. B, en s u s manipulaciones, le provoca u n a embolia y la mujer muere. A es condenado por aborto con resultado imprudente de muerte, del § 218 II, StGB 869 . Llama la atención que la crítica doctrinal se dirige, especialmente, al hecho de que, en este caso, se trate de u n a omisión y que, como tal, no exista relación causal, sin que, por el contrario, se haga hincapié en el aspecto de que tampo865 Del mismo tenor es la sentencia del BGH, VRS 15, 431, según la cual, el juez no debe prestar atención a la mera posibilidad de que una conducta hipotética hubiera evitado el resultado. 866 Esta crítica, también, en JAKOBS, SAT, p. 196; análogo, KÜPER, Fest. Lackner, p. 284. 867 Ver supra III, 2.c.a'.1.2., en particular, n. 839 y 840. ' 868 Sobre esta costumbre jurisprudencial, que al parecer es internacional, de sentar unos principios que luego no son aplicados al solucionar el caso concreto, ver supra II, 2 . c , en relación con la distinción dolo eventual y culpa consciente en la jurisprudencia española. 869 Sentencia comentada por DALLINGER, "AUS der Rechtssprechung des BGH in Strafsachen", MDR, 1973, pp. 30-37.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

504

IMPUTACIÓN OBJETIVA

co hay u n a relación de riesgo probada, sino, como mucho, u n a sospecha de incremento del riesgo 8 7 0 . 3. Es evidente que el problema de la relación de riesgo sólo se plantea, tanto para la mayoría de la doctrina 8 7 1 como para la jurisprudencia 872 , en relación con los delitos de omisión, contentándose en los de comisión con la existencia de relación causal. Por ello se comprende la tentativa de conversión de los casos de conductas alternativas adecuadas a Derecho en s u puestos omisivos con el fin de, con este subterfugio, negar la imputación del resultado, por falta de relación causal. Estas mismas consideraciones son las q u e explican el porqué, en la jurisprudencia española, el tema no h a sido discutido. Ello es así por la existencia de u n a jurisprudencia, casi u n á n i m e , q u e defiende la existencia de relación de causalidad en la omisión. Las sentencias, en este sentido son m u c h a s y m u y claras: "hay relación causal entre la omisión i m p u t a d a y el resultado" 873 ; u "omisiones como c a u s a eficiente" 874 . Esta doctrina de equiparación de acción y omisión, a efectos de exigencia de relación causal, es el criterio u s u a l de la jurisprudencia. Esta concepción tiene como consecuencia adicional, pero no por ello menos importante, la admisión, con u n carácter amplísimo en la imprudencia, de la figura de la comisión por omisión, sin siquiera plantearse s u carácter de figura "supralegal", ni hacer mención, en la mayoría de los casos, de la necesidad de que concurra la posición de garante en el autor 8 7 5 . 870

E n este sentido, s i n embargo, l a s críticas de JESCHECK, LK, 10 a

ed., § 13, n ú m . 18; NOWAKOWSKI, WK, 14 a ed., a n t e § 2, n ú m . 2 8 ; FÜNFSINN,

Der Aufbau des fahrlássigen Verletzungsdelikte..., p . 112. 871 Ver s u p r a III, 2.a.; e n sentido similar, LACKNER, StGBK, a n t e § 13, n ú m . III, l.c.b.b.; JESCHECK, LK, 1 0 RUDOLPHI, SK, 4 a ed., § 13, n ú m . 16, 16 a.

a

1 6 a ed.,

ed., § 13, n ú m . 18, n . 2 4 ;

872

Ver p o r ejemplo, BGHSt 6, 12, VRS 10, 3 5 9 ; MDR 7 1 , 3 6 1 . S e n t e n c i a del 2 3 de o c t u b r e de 1 9 7 8 (A 3178). 874 S e n t e n c i a del 2 5 de o c t u b r e de 1 9 8 0 (A 4554); e n el m i s m o sentido, STS 14 febrero 1977 (A 512); STS 12 diciembre 1977 (A 4849); STS 9 diciembre 1980 (A 4791); STS 4 julio 1 9 8 5 (A 3952); STS 3 0 diciembre 1 9 8 5 (A 6469). 873

8 7 5

CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales,

relieve e s t a doctrina j u r i s p r u d e n c i a l .

p p . 9 9 - 1 1 9 , p o n e de

505

c.d') P r e m i s a s y contenido d e la teoría del i n c r e m e n t o del riesgo 1. Grado de aumento del riesgo 1.1. En s u momento 876 , al estudiar el primer juicio de imputación, se buscaba determinar cuál era el riesgo q u e era necesario crear, o no controlar o evitar, para que fuera posible calificarlo como riesgo típicamente relevante. Para la doctrina del incremento del riesgo, esta determinación se h a de llevar a cabo como paso previo a la comparación entre la conducta que infringe la norma de cuidado con la conducta adecuada a Derecho. En nuestro planteamiento, es evidente la necesidad de q u e el juicio sobre el riesgo s e a ex ante, y ésta es también la opinión, generalmente aceptada, de la teoría del incremento del riesgo. Sin embargo, p a r a esta doctrina el problema es, básicamente, de cantidad de riesgo, lo que puede comprenderse mejor si se advierte q u e es lo que se pretende con esta determinación del grado de aumento de riesgo: efectuar u n a comparación con respecto al que sería riesgo permitido, en ese caso concreto. Creo, por el contrario, que en el momento ex ante lo relevante no es la cantidad sino la cualidad del riesgo, lo que no obsta para que u n riesgo cualitativamente, en principio, relevante pueda no serlo por s u insignificancia, es decir, por falta de cantidad suficiente de riesgo. Éste sería el caso del ejemplo del disparo a 1 km, propuesto por Gimbernat 8 7 7 . La confusión doctrinal, en relación con el sentido de este juicio sobre el grado de aumento del riesgo, se pone de manifiesto cuando, en algunos casos, se equipara este juicio con el grado de probabilidad de producción del resultado; lo q u e es comprensible dada la disfunción q u e existe entre u n a concepción de este juicio como juicio ex ante, sobre el injusto típico -sobre la relevancia del riesgo-, y la finalidad del juicio, proceder a u n a comparación entre el grado de peligro de la conducta infractora y el grado de riesgo permitido, que se h a de realizar ex post.

Ver s u p r a III, 1.a. Delitos cualificados...,

p. 39.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

506

IMPUTACIÓN OBJETIVA

1.2. Esta misma duplicidad de perspectiva conduce a que, mientras algunos autores b u s c a n la solución en fórmulas amplias que pueden abarcar tanto criterios normativos como estadísticos: "elevación esencial del riesgo" 878 , "alto aumento del riesgo" 879 ; otros lo entienden como problema puramente normativo: "sustancial aumento del riesgo" 8 8 0 , q u e hace referencia directa a la relevancia del riesgo, m á s q u e a la cantidad. No se puede dudar de la necesidad de determinar ya, ex ante, el grado de probabilidad, advertido o que debía advertirse, de producción del resultado. Éste es el sentido del estudio, que en esta sede, se efectuó, en orden a concretar el juicio de peligro 881 . No obstante, en relación con la imputación del resultado, el grado de probabilidad de producción del resultado no será el mismo, ya que, en este contexto, la probabilidad que interesa h a de examinarse desde la "prognosis objetivoposterior", a que generalmente se hace referencia por la teoría de la imputación objetiva 882 . E n este nivel de análisis, el grado de probabilidad no está limitado por la cognoscibilidad del sujeto, ni por la estricta perspectiva ex ante, como sucede en el ámbito del injusto. 1.3. La finalidad específica de la teoría del incremento del riesgo, en su búsqueda del grado de aumento de peligro, en relación con el riesgo permitido, explica la aparición de u n a teoría que persigue considerar el aumento de forma variable dependiendo de la entidad cierta del riesgo permitido. Según la versión de erta teoría, el incremento del riesgo q u e se considera suficiente variará proporcionalmente al riesgo inherente a la conducta base 883 . 8 7 8

JESCHECK, Trat. II, p . 8 0 6 .

879

und

W O L T E R , Objektive undpersónate Verletzung..., p . 3 3 8 .

8 8 0

ZVR,

Zurechnung

von Verhalten,

Gefahr

RUDOLPHI, SK, 4 a ed., a n t e § 1, n ú m . 6 7 ; y, en p a r t i c u l a r , KIENAPFEL,

1979, p p . 129 y s s . Ver s u p r a II, l.d.

881

882 8 8 3

P o r

t o d o s , JESCHECK, Trat. I, p . 3 8 8 .

Así, p o r ejemplo, KRÜMPELMANN, GA, 1 9 8 4 , p . 5 0 7 , q u e p o n e el

ejemplo d e u n cirujano, y afirma q u e , a mayor peligrosidad de la operación, mayor c a n t i d a d d e riesgo n o permitido p u e d e c r e a r s i n q u e le s e a i m p u t a b l e el r e s u l t a d o .

507

De acuerdo con ello, el trabajo en las minas, que tiene u n a amplia base de riesgo permitido permitiría u n a mayor laxitud en la atención del cuidado, ya que, si el aumento de riesgo que crea la infracción del cuidado no es m u y grande en proporción a la amplitud del riesgo permitido, pese a la infracción se podrá excluir la imputación del resultado. Por el contrario, en el ámbito, por ejemplo, del cuidado de niños, en el que se persigue restringir al máximo el riesgo permitido, cualquier pequeño aumento del riesgo permitirá fundamentar la imputación objetiva 8 8 4 . Para comprender el fondo de la falta de solución, hay que volver a resucitar la misma cuestión: no es posible, como pretende la teoría del incremento del riesgo, intentar resolver dos problemas absolutamente distintos a través de u n único criterio. Esta teoría persigue, por u n lado, concretar cuando existe u n riesgo típicamente relevante, y, al mismo tiempo, responder a la cuestión de cuándo éste es el q u e se h a plasmado en el resultado. 1.4. Pero es que, además, el intento falla ya en la fundamentación, pues son falsas las dos premisas sobre las que se asienta: en primer lugar, no es posible graduar el riesgo no permitido y, en segundo lugar, no es posible dividir, en orden a s u comparación, el riesgo no permitido en dos partes: u n a permitida y u n a prohibida. Hablar de "grado de aumento de riesgo" supone y a u n a transgresión normativa relevante y ello como consecuencia de que, con la concreción del deber de cuidado, se determina la medida máxima de riesgo permitido 885 , por lo que todo incremento que sobrepase e s a medida es y a riesgo típicamente relevante y, por tanto, injusto; sin que ello sea obstáculo para que u n mayor grado de peligro permita graduar la gravedad del injusto -variación cuantitativa-^, sin i

884

Se p u e d e n a p r e c i a r ciertas similitudes e n t r e e s t a c o n s t r u c c i ó n y la t a n criticada teoría d e A r t h u r KAUFMANN, ver s u p r a II, 2.b.b'.4. Veámoslo c o n u n ejemplo: el g r a n peligro d e m u e r t e "permitido" e n el s u p u e s t o d e u n m o r i b u n d o ampliaría la posibilidad d e q u e se infrinjan d e b e r e s d e c u i d a d o , s i n q u e , pese a ello, se f u n d a m e n t e la i m p u t a c i ó n . 885 v e r s u p r a III, 1.a.

508

IMPUTACIÓN OBJETIVA

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

que, por el contrario, sea posible hacerlo desaparecer, puesto que ello supondría u n a variación cualitativa 886 . La constatación de la existencia de la infracción de la n o r m a de cuidado, en juicio ex ante, determina de forma inmediata la afirmación de la existencia de u n incremento del riesgo ex ante, siendo, para la existencia de injusto típico, indiferente cuál sea el grado de este incremento 887 . Un riesgo, por mínimo que sea, en cuanto es relevante - e n cuanto no permitido- es suficiente para fundamentar el presupuesto de imputación. El riesgo permitido se excluye, ya en el primer juicio de atribución, del riesgo propio del autor, por lo que no se puede volver a separar en el juicio expost888. 1.5. En segundo lugar, advertir de la inexactitud que supone pretender u n a comparación entre el riesgo creado y el hipotético -permitido-, partiendo de u n a distinción, dentro del riesgo efectivamente creado, entre u n a parte permitida y otra prohibida. La calificación del riesgo como no permitido comprende a todo el riesgo creado, por lo que no es posible dividirlo en dos riesgos, de los cuales el riesgo no permitido se compararía con el riesgo hipotético que crearía la conducta adecuada 889 . Pero es que, de ser posible, la conclusión a la que se llegaría sería siempre la prueba de la existencia de u n aumento del riesgo, ya que el riesgo hipotético h a de coincidir siempre con el riesgo permitido, con lo que la parte no permitida, en todo caso, supondrá u n exceso sobre aquél. En el caso del ciclista, si se afirma que al adelantar a 0,5 m de u n ciclista, se infringe la n o r m a de cuidado y, por tanto, se crea u n riesgo no permitido, y como riesgo permitido se estima el adelantamiento a u n a distancia de 1,5 m, el aumento de riesgo sería aquel que 886 v e r s u p r a III, l.b. 887 En c o n t r a de este p l a n t e a m i e n t o , e x p r e s a m e n t e , SCHÜNEMANN, JA, 1975, p. 6 5 3 , q u e se p r o n u n c i a a favor de u n a u m e n t o de riesgo relevante, entendiendo "relevante" en u n sentido c u a n t i t a t i v o . 888 Ver s u p r a III, l . a . b ' . 3 . 6 . 889 E n este sentido, KOPER, Fest. Lackner, p. 2 8 6 : "la calificación de no permitido -unerlaubtenc o m p r e n d e y valora todo el peligro -die ganze Gefahr-.

509

se crearía con u n adelantamiento a u n a distancia de 1 m. Como puede apreciarse, no sólo siempre h a b r á que afirmar la existencia de u n incremento, sino que, además, carece de sentido, no sólo teórico, sino también práctico. Si tratamos de realizar la comparación entre la conducta prohibida y la a d e c u a d a , según el distinto grado de probabilidad de producción del resultado de cada u n a , será necesario establecer u n a escala de probabilidades exacta, según leyes estadísticas. Con lo que volveríamos al principio: se nos plantearían los mismos problemas que e n t r a ñ a b a la teoría de la condición ajustada a las leyes de la experiencia científica, pero agravados, ya que necesitaríamos no u n a , sino dos leyes de probabilidad: la de la conducta efectiva y la de la hipotética 890 . Si es difícil establecer el grado de probabilidad de c a u s a r la muerte de u n ciclista con u n adelantamiento a 0,5 m, la dificultad al menos se duplica c u a n d o se h a de determinar lo anterior m á s el grado de probabilidad para el caso de adelantar a 1,5 m, con u n a exactitud que permita la comparación. Todo lo anterior, no excluye que, en relación con la imputación del resultado constatable exclusivamente expost, tenga importancia la clase de riesgo que se ha creado, lo cual también se deberá determinar de acuerdo con leyes estadísticas. Si hay u n mínimo riesgo no permitido será suficiente para la imputación del resultado, siempre que sea ése y no otro el que, ex post, se realiza en el resultado 891 . En el caso del ciclista, será necesario conocer, de acuerdo con leyes estadísticas, qué riesgos crea normalmente el hecho de adelantar con u n a distancia inferior a la reglamentaria; en este caso se contestaría que. generalmente crea el peligro de la caída del ciclista.'

890 891

Ver s u p r a III, 2, "Introducción", a. y b.a'. Ver infra III, 2 . c e ' .

510

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

2. Momento del juicio 2.1. Las primeras críticas a la teoría del incremento del riesgo surgen sobre la base del momento en que se h a de realizar la valoración sobre la existencia de ese incremento. Roxin, en la primera formulación de su teoría, no se planteaba ninguna d u d a al respecto: la existencia o no de a u m e n t o del riesgo debería de realizarse según u n a valoración ex ante, a través de u n juicio de prognosis posterior 892 . Esta reconstrucción del concepto de riesgo se m u e s t r a absolutamente inútil, en relación con la imputación del resultado, y conlleva, por otro lado, u n a solución en u n único sentido: como en los casos examinados se parte ya de la existencia de infracción de la norma de cuidado, lo que equivale a decir que h a existido creación de riesgo no permitido, siempre existirá u n incremento del riesgo. La circunstancia de que, por definición, existe en estos casos u n comportamiento prohibido, en relación con la infracción de la norma de cuidado, implica u n aumento del riesgo desde la perspectiva del espectador objetivo, ex ante, con los conocimientos del autor 893 . Mantener otro criterio equivaldría a negar la función preventiva del deber de cuidado, normativamente prefijado, que quedaría sin significado 894 . Si examinamos cualquiera de los casos, objeto de estudio, veremos cómo, en todo caso, ex ante existe u n incremento del riesgo: la venta del medicamento sin receta crea u n peligro relevante; el adelantamiento del ciclista a 0,5 m es u n riesgo elevado para la vida de éste; 892

ROXIN, Problemas básicos..., p. 168: "compruébese entonces si en la configuración de los hechos al enjuiciar la conducta incorrecta del autor ha incrementado la posibilidad de producción del resultado en comparación con el riesgo permitido". Se aprecia, fácilmente, que esta construcción encaja perfectamente con uno de los aspectos de lo que, en esta sede, denominamos primer juicio de imputación ver supra III, 1.a. 893 En este punto, la que podríamos considerar doctrina mayoritaria, que niega la posibilidad de considerar los poderes individuales del autor en el injusto, habla de "los conocimientos del hombre medio y de aquellos eventuales superiores del autor"; sin embargo, esta diferencia no tiene relevancia desde la perspectiva que aquí estamos examinando. 894 En este sentido, la crítica de ULSENHEIMER, Das Verháltnis zwischen Pflichtwidrigkeit..., p. 134; el mismo autor, JZ, 1969, p. 366.

IMPUTACIÓN OBJETIVA

511

la inyección de cocaína es m á s peligrosa que la de novocaína; la no desinfección de los pinceles que se entregan a los trabajadores supone u n riesgo no permitido. 2.2. No obstante, Roxin 895 , en el examen de estos casos, llega a soluciones opuestas porque inconscientemente termina por utilizar u n juicio íntegramente ex post. Como hemos ido repitiendo a lo largo de este trabajo, es necesario distinguir siempre con claridad entre los dos momentos de la imputación p a r a que no se susciten estos problemas respecto al juicio ex ante y ex post. Esto es, por el contrario, lo que sucede cuando en el concepto de peligro, según u n a valoración ex ante, se i n t r o d u c e n en el juicio de pronóstico c i r c u n s t a n c i a s sólo cognoscibles en u n momento posterior 896 . Pero es que, además, la introducción del momento ex post tampoco conduce a ninguna solución convincente en los casos examinados de conductas alternativas a d e c u a d a s a Derecho. Del mismo modo que la primera premisa de todos ellos es que, ex ante, hay infracción de la n o r m a de cuidado, la segunda premisa, en todos ellos, es que, ex post, no hay peligrosidad. La elección de la vía intermedia nos lleva a la imposibilidad de trazar u n a línea concreta de separación en los supuestos de esta clase 897 . Es necesario, por lo tanto, a b a n d o n a r la idea de u n juicio ex ante con conocimientos ex post, para pasar a aceptar u n juicio íntegramente ex post del incremento del riesgo. Esta solución, a u n q u e no h a sido adoptada expresamente por Roxin, no hay d u d a de que se h a seguido tácitamente por la doctrina del incremento del riesgo tras las precisiones realizadas por éste 898 . El juez examinará la eventual presencia de 895

Problemas básicos..., p. 168, en relación con estos casos afirma, "pero en vista de la situación que realmente se produjo no significó una puesta en peligro mayor que la puesta en peligro generalmente permitida". De esta forma, vemos que se sirve de un juicio realmente ex post, para calificar el momento ex ante de puesta en peligro. 896 En este sentido, también la construcción de JESCHECK,' Trat. I, p. 318. 897 Cfr. SAMSON, Hypothetische Kausalverláufe..., p. 47; en sentido similar, BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt..., pp. 140 y ss. 898 ROXIN, Fest. Honig, p. 136, n. 18, parece reconocer el papel exclusivo de la valoración ex post, pero al mismo tiempo, realiza un

512

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

peligro o de su aumento mediante u n a valoración, según las circunstancias del caso concreto, de todos los conocimientos que, expost, contribuyan a formar el juicio de peligro 8 " . Este planteamiento ya no incurre en la crítica de que, en todo caso, habrá u n incremento del peligro, pues, a u n cuando es cierto que no puede haber u n a puesta en peligro q u e no esté precedida de u n a peligrosidad de la conducta, sí que es posible lo contrario: peligrosidad de la conducta sin p u e s t a en peligro del bien jurídico. En los casos examinados, la prohibición de realizar u n a determinada conducta se funda en s u probada peligrosidad -Gefáhrlichkeitex ante, pero ello no excluye que, frente al bien jurídico protegido, aquélla no se traduzca en u n peligro -Gefhardung- ex post. Sin embargo, es también evidente que tal reformulación de la teoría del incremento del riesgo no tiene ya n a d a en común con la primitiva.

- a u n q u e sea mínimo- del riesgo. Sin embargo, es cierto que no se puede excluir la existencia de supuestos en q u e subsistan d u d a s sobre el incremento o no del riesgo. Las dificultades pueden ser de dos clases: de u n a parte, puede darse q u e no se conozcan todavía, en u n determinado campo, como la medicina o la química, las leyes que rigen ciertos acontecimientos. La segunda clase de dificultad se deriva de la posible falta de datos, no en abstracto, como en el caso anterior, sino en concreto. Este problema adquiere particular relevancia en España, donde en los atestados policiales, en los accidentes de tráfico o en las diligencias previas, no se p r u e b a n los datos que se requeriría conocer o no se hace con la exactitud que sería deseable para formular el juicio sobre la clase y cantidad de peligro ex post realmente verificado. E n este punto, la persistencia de d u d a s acerca del peligro ex post existente h a r á necesaria la aplicación del principio in dubio pro reo, sobre la base del cual se excluirá la imputación por no poder probarse con certeza la relación de riesgo 9 0 1 .

3. Prueba del incremento del riesgo. Falta de prueba y conversión en delitos de peligro 3.1. Un sector doctrinal afirma la imposibilidad de verificar, en concreto, el aumento del riesgo ex post900. La objeción pierde ya gran parte de s u consistencia en cuanto se acepta la teoría q u e sostiene la relevancia de cualquier aumento

juicio d e signo o p u e s t o ; e n e s t e s e n t i d o s e explica l a a c t i t u d d e BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt..., p . 140, n. 6 2 , c u a n d o se m u e s t r a incierto e n la definición del p e n s a m i e n t o de ROXIN; sin embargo, p a r a SCHÜNEMANN, GA, 1 9 8 5 , p . 3 4 2 , e s t e a r t í c u l o de ROXIN e s u n a p r u e b a del

alejamiento de s u doctrina anterior. Se m u e s t r a n partidarios de la valoración ex post del peligro, BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt..., p p . 140 y s s . ; HORN, Konkrete..., p p . 107 y ss.; GALLAS, Fest. Heinitz, p . 1 8 1 ; KIENAPFEL, ZVR, 1979, p . 168; RUDOLPHI, en SK, 4 a ed., a n t e § 1, n ú m . 6 9 ; SCHÜNEMANN, JA, 1975, p . 6 4 9 ; SCHWANDER,

"Die Gefáhrdung ais T a t b e s t a n d s m e r k m a l im Schweiz", StGB, Schweizerische, ZStW 66, 1951, p . 4 5 3 ; STRATENWERTH, Fest. Gallas, p . 2 3 0 . 899 E n e s t e s e n t i d o , ULSENHEIMER, Das Verháltnis zwischen Pflichtwidrigkeit..., p . 136; el mismo autor, JZ, 1969, p . 3 6 6 . 900 E n el m i s m o sentido q u e los p r o b l e m a s q u e se s u s c i t a n e n el ámbito de la relación c a u s a l , con la utilización, t a n t o de la fórmula de la condicio sine qua non, como de la condición a j u s t a d a a leyes de experiencia científica, ver s u p r a III, 2., "Introducción", b . a ' . y b . b ' .

513

3.2. En relación con las dificultades de prueba del incremento del riesgo, es muy frecuente la objeción que se hace, en el sentido de que esta teoría lleva a la transformación de los delitos de resultado en delitos de peligro 902 . La crítica se dirige, fundamentalmente, contra la primera formulación de la teoría del incremento del riesgo. Se afirma que en atención a la imposición de la pena se exige solamente u n aumento del peligro, con independencia del hecho de que el resultado se habría realizado o no, se castiga así la mera causación de riesgo 903 . 901 Distinta es la situación e n los s u p u e s t o s e n q u e , u n a vez prob a d a la relación de riesgo, se excluye la i m p u t a c i ó n p o r la inevitabilidad ex post del r e s u l t a d o , sobre la b a s e d e la existencia d e u n a c o n d u c t a alternativa a d e c u a d a a Derecho q u e t a m p o c o h u b i e r a evitado el resultado, ver, s u p r a III, 2.b.c'.2. 902 v e r s u p r a III, 2.a.c'. 1. y, e n particular, n . 8 6 6 . ,-' 9 0 3

BAUMAMN/WEBER, SAT, 9 a ed., p . 2 7 4 ; BINDOKAT, JZ, Wll,

FINCKE, Ártzneimittelprüfung

Stafbare

Versuchsmethoden...,

p. 550;

pp. 60 y ss.;

SCHLÜCHTER, JUS, 1 9 7 7 , p . 107, n . 6 1 ; el m i s m o a u t o r , JA, 1 9 8 4 , p . 6 7 6 ; S C H R Ó D E R , LK, 1 0 a e d . , p o s t § 1 6 , n ú m . 1 9 0 ; S C H U L T Z , H . , Die

Strafbestimmungen des Bundesgesetzes na, 1964, p . 125.

über den Strassenverkehr,

Ber-

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

La primera respuesta a esta objeción parte de que el incremento y la inevitabilidad del resultado no son parámetros que vayan necesariamente unidos. Esto se advierte, claramente, cuando estos mismos autores niegan toda la relevancia a la inevitabilidad del resultado, en los casos en que ésta es consecuencia de la conducta de terceros o de factores naturales 9 0 4 . La punibilidad, como consecuencia de la mera peligrosidad, sólo se produce cuando se cumplen las dos premisas sobre las que se h a de fundamentar la nueva formulación de la teoría del incremento del riesgo. Si se realiza la prueba del aumento del riesgo en u n momento ex posty, por otro lado, en este examen expost se hace referencia al resultado concretamente producido y no al eventual resultado hipotético, la crítica carece de fundamento. Otra de las críticas se b a s a en la afirmación de que, en el juicio de peligro, no podrán ser consideradas todas las eventuales causas concurrentes -Ersatzursache-, que podrían tener u n papel decisivo en atención a la inevitabilidad del resultado, se acusa también de la conversión en delitos de peligro 905 . La respuesta es fácil, en u n juicio ex post deben tenerse presentes todas las circunstancias valoradas y, en consecuencia, el peligro tomado en consideración es sólo aquel que se realiza en el resultado concretamente verificado 906 .

lantábamos cómo, sin necesidad de restar importancia a la prueba de la relación causal, s u carácter ontológico la hace insuficiente, en orden a fundamentar la imputación del resultado, lo que sólo es posible atendiendo a criterios normativos, propios del Derecho penal. La insuficiencia de la relación causal no se deriva, esencialmente, de las d u d a s sobre la exactitud o posibilidad de reconstrucción del nexo causal 909 , ya que éstas resurgen, de algún modo, en la p r u e b a del incremento del riesgo, sino de s u carácter ontológico y de la inexistencia de nexo causal en los delitos de omisión y de interrupción de cursos causales salvadores. La relación de riesgo es, por el contrario, apropiada, tanto p a r a los delitos omisivos como comisivos y tanto en los dolosos como en los imprudentes. La prueba de relación de riesgo, a través del aumento y realización del peligro en el resultado, se obtiene por u n a valoración normativa y no ontológica, como consecuencia de la adopción de u n concepto normativo de peligro 910 . Estas objeciones parecen olvidar, por lo demás, que también en los delitos de resultado la sanción por u n a lesión del bien jurídico está siempre conectada, de forma inmediata, con el castigo por el peligro creado, es decir, también en estos delitos la norma que prohibe la creación y el incremento de la situación de peligro obliga a s u disminución 9 U . En todo caso, la decisión, a favor del retroceso del momento de punición a la situación de peligro, en el caso de inobservancia de u n a norma de cuidado es irrelevante en relación con el resultado, es u n a decisión de política criminal y no consecuencia de la aceptación del criterio del incremento del riesgo 912 . Las acusaciones de versarismo y de responsabilidad objetiva 913 , que

514

3.3. Otras críticas a la teoría del incremento del riesgo se dirigen, especialmente, respecto a la doctrina que entiende la relación de riesgo como criterio sustitutivo y no integrativo o complementario de la causalidad 907 . En s u momento 908 , ade-

515

904

Ver infra III, 2.d. SAMSON, Hypothetische Kausalverláufe..., p p . 154 y s s . y p p . 2 0 4 y s s . ; el m i s m o autor, SK, 4 a ed., § 16, n ú m . 2 7 a . 905

906

RUDOLPHI, JuS,

1969, p . 5 5 4 , n . 4 0 8 ; STRATENWERTH, Fest.

Gallas,

pp. 2 3 6 y s s . 907 E n este s e n t i d o , l a s críticas de FINCKE,

Ártzneimittelprüfung

Strqfbare

p . 169; WALDER,

Versuchsmethoden...,

p . 6 1 ; VOLK, GA, \Qlb,

SchwZStr 9 3 , 1977, p . 162. Se m u e s t r a n e x p r e s a m e n t e partidarios de s u s t i t u i r la c a u s a l i d a d p o r la t e o r í a del i n c r e m e n t o d e l r i e s g o , STRATENWERTH, Fest.

Gallas,

p p . 2 2 7 y s s . ; RUDOLPHI, SK, 4

núm. 59. 908 Yer s u p r a III, 2, "Introducción", a.

a

ed., § 1,

909 Ver s u p r a III, 2, "Introducción", c ; p o r el contrario, PUPPE, ZStW 92, 1980, p . 9 0 2 , n . 6 1 , c o n s i d e r a q u e la d o c t r i n a q u e p r e t e n d e s u s t i t u i r la relación c a u s a l p o r la relación de riesgo lo h a c e , exclusivamente, sobre la b a s e de l a s dificultades de p r u e b a . 910 Ver s u p r a III, 2.a.; en este sentido, también, VOLK, GA, 1976, p . ^ 6 9 . 911 Cfr. RUDOLPHI, SK, 4 a ed., a n t e § I, n ú m . 6 9 ; t a m b i é n , implícita-

m e n t e , SCHLÜCHTER, JA, 1984, p . 6 7 6 . 912 E n este sentido, las críticas de JAKOBS, Studien zumfahrlássigen..., p. 9 6 , n. 185. 913 Así, por ejemplo, las objeciones de KRÜMPELMANN, Fest. Bockelmann, p. 4 6 4 .

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

516

surgen como consecuencia de que se fundamenta la imputación del resultado en el incremento del riesgo, carecen de base. Ello se pone de relieve cuando se observa como, en aquellos supuestos, respecto de los cuales la doctrina critica que el castigo se fundamenta en u n versan in re illicita o en la responsabilidad objetiva -cuyo ejemplo preeminente serían los delitos cualificados por el resultado-, se parte de la premisa de la existencia de relación causal 914 . La contradicción estriba en que el reproche doctrinal, en estos supuestos, se dirige al hecho de que la imputación del resultado se fundamente, precisamente, en la relación causal, criticando que la responsabilidad penal se base en esta relación, por estimarla insuficiente, y considerando que es necesario exigir, en todo caso, u n a relación entre el dolo o la imprudencia y el resultado 915 . No cabe albergar dudas sobre el carácter que h a de revestir esta relación, normativo y no ontológico, por lo que no podrá ser muy diferente de la relación de riesgo, que esta misma doctrina pone en entredicho. 3.4. La última crítica a la que hacíamos referencia 9 1 6 le reprocha, a la teoría del incremento del riesgo, la violación del principio in dubio pro reo. Se parte de la premisa de que, en el ámbito del juicio ex post, se h a n de valorar todas las circunstancias conocidas que influyan en la producción del resultado. Si se duda sobre la relevancia que alguna de ellas tiene, en relación con el resultado, se castiga a u n cuando se excluiría la imputación de no existir la d u d a 9 1 7 . Se entiende 914

Sobre las críticas de versarismoy r e s p o n s a b i l i d a d objetiva en los delitos cualificados por el r e s u l t a d o , ver GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., p p . 159 y s s . 915 En este sentido, las criticas doctrinales a los delitos cualificados por el resultado, a las q u e hizo referencia el Proyecto de Código penal español de 1980, ya en la Exposición de Motivos, y q u e quedaron, al menos en parte, p l a s m a d a s en la Reforma del 2 5 de junio de 1983, a través de la nueva redacción del art. 1, 3 o , entre otras modificaciones; sobre ello ver ampliamente, DIEZ RIPOLLÉS, ADPCP, 1982, p p . 6 2 7 y ss.; MAQUEDA ABREU, "El principio de responsabilidad subjetiva: s u progresiva influencia en la jurisprudencia del Tribunal S u p r e m o a partir de la reforma del Código Penal del 2 5 de junio de 1983", CPC, 1987, p p . 185 y s s . 916 Ver s u p r a III, 2.c.c'.l. 917 E n este sentido, la crítica d e SAMSQN, Hypothetische Kausalverláufe..., p . 4 7 .

IMPUTACIÓN OBJETIVA

517

infringido el principio in dubio pro reo, porque la incertidumbre acerca de la realización o no del riesgo en el resultado se traduce en u n a desventaja para el acusado 9 1 8 . El primer problema que esto suscita es la vuelta a la confusión entre: la falta de prueba de la realización del peligro en el resultado y la falta de prueba de la evitabilidad del resultado con la conducta alternativa adecuada a Derecho. La doctrina del incremento del riesgo requiere la seguridad, o al menos u n a probabilidad rayana en la seguridad, o probabilidad no relevante, o incluso la simple posibilidad 919 , de que con el cumplimiento de la norma de cuidado se hubiera evitado el resultado. Por lo tanto, es ya la propia teoría del incremento la que incurre en esta confusión al unificar dos cuestiones de características, sino diametralmente opuestas, sí al menos, diferentes 920 . Si se entiende, como hace Roxin 9 2 1 , que u n incremento del riesgo, del que no se determina con seguridad que se haya realizado en el resultado, comporta ya la punición del autor, será cierta la acusación de infracción del principio in dubio pro reo, en tanto que la punibilidad dependerá de la p r u e b a del incremento del riesgo 922 . Distinto es el problema cuando la d u d a sólo se plantea en relación con la probabilidad de realización del resultado, en el supuesto de u n hipotético comportamiento lícito 923 . En relación con este último, se considera necesario confrontar -ex post- el peligro creado por el com918

Así, ULSENHEIMER, Das Verháltnis zwischen Pflichtwidrigkeit..., p. 3 6 7 ; FINCKE, Ártznemittelprüfung Strafbare Versuchsmethoden..., pp. 49 y s s . ; SCHLÜCHTER, JA,

1984,

p.

676.

919

Según la evolución sufrida por la teoría del incremento del riesgo. 920 Ver s u p r a III, 2.b.c'.2. 921 Fest. Honig, p p . 2 1 8 y s s . Para este autor, la superación del límite del riesgo permitido justifica y a la punición; m i e n t r a s q u e considera q u e el principio in dubio pro reo no es aplicable, siendo solamente u n residuo de la ubicación de esta problemática en el m a r c o de la causalidad. 922 E n este sentido, BURGSTALLER, DasFahrlássigkeitsdelikt..., p . 143; MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p . 1 4 1 ; ULSENHEIMER, Das

Verháltnis

zwischen

Pflichtwidrigkeit..., p . 3 6 7 ; STRATENWERTH, Fest. Gallas, p p . 2 3 5 y s s . ; LAMPE, Das personales Unrecht..., p . 2 2 3 . 923 Diferencian e n t r e la d u d a respecto de la situación real y la d u d a sobre el s u p u e s t o hipotético, BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt..., pp. 143 y s s . ; STRATENWERTH, Fest. Gallas, p p . 2 8 1 y s s . / e l m i s m o autor, SATl, 3 a ed., p . 8 7 .

518

IMPUTACIÓN OBJETIVA

MIRENTXU CORCOY BIDASOLÓ

portamiento prohibido con aquel que habría determinado la acción conforme a Derecho, abstrayendo el resultado para no recaer en u n juicio sobre la causalidad en lugar de sobre el peligro 924 . Otra posibilidad, tomada en consideración, respecto de esta prueba, es la de combinar la teoría de Roxin delfinde protección de la norma con la de Jakobs de la "realización de u n modelo de peligro" 925 . Se habla de aumento de riesgo en u n sentido normativo, cuando el fin de protección de la norma infringida conserva su función en el juicio ex post, es decir, se intenta superar las objeciones con u n a combinación de los criterios del incremento del riesgo y el del fin de la norma. 3.5. Con independencia de la utilidad del criterio delfinde protección de la norma en la prueba de la relación de riesgo 926 , es necesario dejar zanjado en qué casos se puede entender o no infringido el principio in dubio pro reo. En los supuestos en que no se puede reconstruir con exactitud la situación que h a causado el resultado lesivo, será posible aplicar el principio, ya que la laguna de conocimiento impide probar el incremento del riesgo ex post, lo cual se deberá valorar a favor del procesado 927 ; si, por el contrario, es el curso hipotético el q u e no ofrece seguridad para afirmar lo que hubiera sucedido, esta incertidumbre no puede resolverse según el principio in dubio pro reo, por la simple razón de que, por tratarse de u n argumento hipotético, no tiene nada que ver con la regla procesal. También desde la óptica de la política criminal es posible fundamentar esta solución. Admitir que la prueba de la simple posibilidad de que el resultado también se habría realizado con la conducta alternativa adecuada a Derecho excluya la imputación de éste, supone u n a infracción de la función preventivo-general asignada a la norma de cuidado, sin que ello se vea compensado por otras valoraciones 9 2 8 . 9 2 4 9 2 5

926

Ver BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt..., WALDER, SchwZStr 9 3 , 1 9 7 7 , p p . 159 y s s .

pp.

144 y

ss.;

928 Sobre la relación e n t r e e s t a solución y l a función preventivogeneral d e la n o r m a de cuidado, ver SCHÜNEMANN, GA, 1 9 8 5 , p . 6 5 1 ;

E B E R T / K Ü H L , JURA,

1981, pp. 572 y ss.

1. Toma de posición 1.1. Cualquier incremento del riesgo, propio del sujeto, del que se pruebe que, ex post, se h a realizado e n el resultado es suficiente para fundamentar la relación de riesgo y, por tanto, eventualmente, la imputación del resultado. Decimos eventualmente porque la consideración del comportamiento alternativo adecuado a Derecho es admisible, en orden a excluir la imputación del resultado, sólo si es seguro, con u n a probabilidad rayana en la seguridad, que esta conducta hipotética hubiera causado igualmente el resultado 9 2 9 . El principio in dubio pro reo es de aplicación únicamente en el juicio sobre la concreta situación que se h a realizado, pero no respecto de la hipotética, con lo que, por la falta de prueba fehaciente de esta relación hipotética, no se puede entender infringido este principio, ni conculcadas las exigencias de política criminal 9 3 0 . La valoración sobre la seguridad o la elevada probabilidad de la realización de u n resultado igual por el curso alternativo hipotético, se llevará a cabo, discrecionalmente por el juez, de acuerdo con similares postulados a aquellos con q u e se valoraba la concreta relación de riesgo: en u n momento ex post, atendiendo a todas las circunstancias conocidas, con la diferencia de q u e se partirá de la misma modalidad de conducta cuando se hubiera cumplido el deber de cuidado y que, respecto al resultado, será necesaria s u abstracción. En los supuestos en que el juez albergue dudas sobre la elevada probabilidad, sí que se deberá acudir de nuevo al principio in dubio pro reo, adoptando, en consecuencia, la solución m á s favoraVer s u p r a III, 2.b.e'.2. KRÜMPELMANN, GA, 1984, p . 4 9 7 , m u e s t r a , s i n e m b a r g o „ ' s u preo c u p a c i ó n p o r el h e c h o de q u e , con la aplicación de la teoría del increm e n t o del riesgo y de la propia teoría de la i m p u t a c i ó n objetiva, se p r o d u z c a u n a mayor criminalización; e n particular, h a c e referencia a la clase m é d i c a e n el sentido d e q u e , e n los s u p u e s t o s d e operaciones q u i r ú r g i c a s de alto riesgo, frente a la alta posibilidad de q u e s e p r o d u z c a u n r e s u l t a d o fallido, el médico opte p o r n o operar, p p . 5 0 8 y s s . 930

Sobre éste ver infra III, 2.e.

9 2 7

c e ' ) T o m a d e posición y solución d e los c a s o s d e c o n d u c t a s a l t e r n a t i v a s a d e c u a d a s a D e r e c h o a la luz de la teoría del i n c r e m e n t o del riesgo

929

RUDOLPHI, SK, 4 a ed., a n t e § I, n ú m . 6 9 . SCHÜNEMANN, GA, 1 9 8 5 , p p . 6 5 1 y 6 5 3 - 6 5 4 .

519

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

ble al imputado, excluyendo la imputación del resultado 931 . Ello, no obstante, sólo sería posible en tanto se aprecie la posibilidad cierta de que, con la conducta alternativa hipotética, tampoco se hubiera evitado el resultado.

sensu, dirigido a probar la relación de riesgo, se efectúe en u n segundo momento, teniendo en c u e n t a ya ese primer juicio sobre la clase y gravedad del riesgo creado.

520

1.2. En todo caso, hay que poner de relieve que la utilización de la teoría del incremento del riesgo, con carácter exclusivo, para probar la imputación del resultado no es posible, ni siquiera con la formulación aquí adoptada. Probar con certeza la existencia o no de la relación de riesgo, con independencia del posterior examen sobre la evitabilidad ex post del resultado, exige la aplicación complementaria de otro/s criterio/s de imputación. Con carácter general para toda clase de delitos y no exclusivamente en los supuestos de conductas alternativas adecuadas a Derecho. La imputación del resultado -por la prueba de la existencia de relación de riesgo- se h a de cumplimentar a través de la vinculación de los criterios del incremento del riesgo y de la finalidad de protección de la norma infringida. En el juicio sobre la existencia o no de incremento del riesgo, valorado ex post, no se puede probar la clase de riesgo que se ha realizado en el resultado, es decir, la procedencia de ese riesgo que, efectivamente, se h a verificado en evento lesivo. Este aspecto de la prueba de la relación de riesgo sólo se puede obtener por medio del criterio del fin de protección de la norma; por tanto, ambos criterios, no sólo no son contrapuestos sino que, por el contrario, son complementarios 932 , y como tales, han de ser aplicados, de forma coetánea o sucesiva, para la imputación del resultado a la conducta que infringe la norma de cuidado. En los supuestos en que hay u n a distancia temporal entre la conducta y el resultado -casos de imputación extraordinaria por intervención de terceros y daños sobrevenidos- 933 , el juicio ex post sobre la clase y gravedad del riesgo se ha de llevar a cabo tras la realización de la conducta, no cuando se produce el resultado último; a u n cuando el juicio ex post, strictu 931

A los mismos resultados desde otras premisas llega, Arthur Fest. Mayer, pp. 281 y ss. En sentido similar, se manifiestan ROXIN, Fest. Honig, pp. 133 y

KAUFMANN, 932

ss.; SCHÜNEMANN, JA, 933

1975,

Ver infra III, 2.d.

pp. 649

y ss. y 715

y

ss.

521

2. Solución de los casos según el criterio del incremento del riesgo 2 . 1 . En este apartado, el análisis de los casos que son objeto de estudio se efectuará, exclusivamente, a la luz del criterio del incremento del riesgo y de la evitabilidad del resultado. Sin embargo, la solución de estos supuestos en muchos casos no se puede ni se debe b u s c a r en el nivel de imputación, sino en los niveles previos. Para u n a calificación correcta, hay que pasar desde el juicio sobre el injusto típico -infracción de la norma de cuidado- hasta los criterios de imputación -prueba de la relación de riesgo para la imputación del resultado-. Como se podrá apreciar, no todo incremento del riesgo ex ante determina u n incremento ex post. 2.2. En el caso del ciclista93*, la redacción de hechos probados permite afirmar la existencia de u n incremento del riesgo, no sólo ex ante, sino también ex post. Se dice que el ciclista, durante el adelantamiento, giró a la izquierda por u n a reacción en corto-circuito, a consecuencia de su embriaguez, y cayó bajo las ruedas del remolque. En el juicio ex post sobre el riesgo que, en relación con la muerte del ciclista, tiene la conducta de adelantar su vehículo a u n a distancia menor a la adecuada, se aprecia la concurrencia de dos riesgos, el que crea el camionero y el de la propia víctima, y que ambos se realizan en el resultado. Si exigimos la existencia de u n aumento del riesgo relevante no es evidente que se pueda imputar el resultado, distinta es la solución si, como hemos afirmado, es suficiente u n mínimo riesgo que se realice en el resultado para que exista relación de riesgo. Con la relación de riesgo no sucede como con la relación causal, que por su carácter ontológico existe o no existe 935 , sino que soÍDre la 934

Ver supra III, 2.b.a'.2. 1. Otro es, sin embargo, el criterio jurisprudencial cuando habla de "interrupción de nexo causal" y de "mayor o menor eficacia causal"; en este caso, el BGH, que considera para la imputación del resultado, 935

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

base de su carácter normativo h a de ser objeto de valoración. Por lo tanto, a u n cuando en principio es suficiente el aumento mínimo del riesgo, puede negarse la existencia de relación de riesgo si concurre otro riesgo mucho mayor, en cuyo caso el problema se desplaza a la solución que se dé a estos s u p u e s tos de conductas concurrentes de terceros o de la víctima 936 . En relación con la evitabilidad del resultado, la sentencia considera probada la inevitabilidad de éste con u n a conducta adecuada; sin embargo, para ello parte de u n a premisa que se puede poner en duda: en la elección de la conducta alternativa adecuada se decide por el adelantamiento a 1,5 m, por ser ésta la distancia prevista en el StVO, cuando no es seguro que, en todo caso, éste sería el comportamiento que cumpliría con el deber de cuidado 937 .

a todas las circunstancias concurrentes, no se puede probar que el riesgo creado con la inyección de cocaína haya s u p u e s to u n aumento del riesgo, en relación con la muerte del niño, por lo que no resulta probada la relación de riesgo, sin que, en consecuencia, sea necesario acudir a la conducta alternativa a d e c u a d a a Derecho 940 . La respuesta sería distinta si la muerte se produce por los efectos propios de la cocaína, en cuyo caso existiría relación de riesgo y habría que acudir al criterio de la evitabilidad ex post del resultado 941 . También aquí la solución dependerá de cuál se considere como conducta alternativa adecuada y, en el caso de que ésta sea la anestesia con u n a inyección de novocaína 942 , de la relevancia que se otorgue al hecho de que, en ese caso hipotético, existiría u n a gran probabilidad de que el niño hubiese muerto igualmente 943 . La resolución a favor o en contra de la imputación, en tal caso, no hay que olvidar que no está afectada por el principio in dubio pro reo -puesto que en esta hipótesis se parte de la

522

2.3. En el caso de la novocaína932', se suscitan problemas distintos a los anteriores. Ex ante, existe u n incremento relevante de riesgo, como consecuencia de la infracción de la norma de cuidado, ya que con la utilización de cocaína para anestesiar, el médico infringía el deber de cuidado y creaba u n riesgo no permitido. En el juicio expost sobre el riesgo, se advierte, sin embargo, que no es el riesgo propio de la cocaína el que se h a realizado en el resultado sino aquel que procedía de la especial constitución de la víctima 939 . Por lo tanto, ex post, atendiendo suficiente la existencia de relación causal, niega la existencia de nexo causal sobre la base de la inevitabilidad del resultado, cuando que existe relación causal es un hecho probado: el ciclista muere bajo las ruedas del remolque del camión. 936 Este supuesto, pese ha haber sido tratado entre los de comportamientos alternativos adecuados a Derecho, reúne las características propias de los casos que veremos infra III, 2.d. 937 El deber objetivo de cuidado no es, automáticamente, el que prescribe el reglamento previsto para un supuesto de esa clase, pues según lo que se advirtiera o debiera advertirse ex ante, sobre el estado del ciclista, la conducta adecuada podría ser la de no adelantar o la de adelantar a 3 m de distancia lateral, o la de tocar la bocina. 938 Ver supra III, 2.b.a'.2.2. y 2.b.a'.2.5. 939 SPENDEL, Die Kausalitátsformel..., p. 70, n. 40, averiguó que, en este caso, el hecho de que en el niño operado subsistiese la glándula

523

timolinfática, producía una supersensibilidad del paciente a todo tipo de anestesia, que provocó el llamado "incidente de narcosis". 940 En este sentido también, GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., pp. 138-139. 941 Así, en parte, GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., p. 139, puesto que, en esta variante del supuesto, no cree que tenga ninguna relevancia la inevitabilidad del resultado. 942 Ello depende de que no se entienda que lo correcto hubiera sido realizar los exámenes previos y, según la finalidad de la operación, en tal caso, no operar u operar sin anestesia, sin embargo, en este caso, dada la situación de la medicina en ese momento, se prueba que con los análisis tampoco se hubiera descubierto la anomalía física del paciente, con lo que no variaría la probabilidad de evitación del resultado, de considerar como conducta adecuada, la de realizar los análisis, pues ésta nos llevaría de forma inmediata a la anestesia por medio de la novocaína. 943 Un sector doctrinal, entre los que cabe citar a SPENDEL, Die Kausalitátsformel..., p. 67; ROXIN, Problemas básicos..., p. 175; GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., p. 138; SCHMIDT, E., Der Artz im Strafrecht..., p. 200, niegan relevancia a la falta de evitabilidad. Para otros, en cambio, la mera posibilidad de que la muerte se hubiese producido también con la inyección de novocaína es suficiente para excluir el castigo, así, EXNER, Fest. Frank I, p. 588; finalmente, algunos autores y la jurisprudencia exigen, para la impunidad, la seguridad o la probabilidad rayana en la seguridad de la causación de la muerte también con la novocaína.

524

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

premisa de estar probada ya la relación de riesgo-, sino que se deberá decidir según consideraciones de política criminal 944 . 2.4. El caso del farmacéutico plantea u n problema, previo al de la imputación del resultado, que es necesario resolver: la existencia o no de creación de u n riesgo típicamente relevante, respecto de la muerte del niño, por el hecho de la venta de determinado medicamento sin receta. La respuesta no es inequívoca y puede variar según las circunstancias que se daban ex ante. Para obtener esta respuesta, no es necesario acudir al comportamiento hipotético de la eventual prescripción por parte del médico, de haber acudido la madre previamente a él 945 . Con esta respuesta, se dilucidará la existencia o no de u n riesgo típicamente relevante y, sólo en el supuesto de que se pruebe la infracción de la norma de cuidado, adquirirá relevancia el examen de la relación de riesgo - l a primera puede existir sin la segunda, pero no al revés-. En el caso de respuesta afirmativa sobre la creación de riesgo -infracción de la norma de cuidado-, el juicio ex post sobre el aumento del riesgo, en principio, no ofrece dificultades para confirmar u n incremento de éste, a u n q u e fuese mínimo. Decimos, en principio, porque aquí se ha olvidado la presencia de otro riesgo concurrente: la conducta de la madre de no acudir al médico, con el fin de asegurarse la conveniencia de continuar el tratamiento, con lo que, como en el caso del ciclista, estamos ante u n supuesto en el que la solución h a de pasar por el juicio sobre la infracción de la norma de cuidado, teniendo en cuenta, al mismo tiempo, la relación de autoría 946 . Por lo

IMPUTACIÓN OBJETIVA

525

tanto, sólo en el caso de que se pruebe el presupuesto de imputación -creación de riesgo típico- y reste subsistente la relación de riesgo, se podrá pasar a examinar la eficacia, que de cara a la exclusión de la imputación, tendría la inevitabilidad del resultado. Es curioso que, en este caso, pese a que sólo se prueba la mera posibilidad de que el médico habría ordenado la continuación del tratamiento, el Tribunal del Reich, en contra de su propia doctrina 947 , considera suficiente esta posibilidad hipotética para absolver al farmacéutico 948 . 2.5. Por último, examinaremos la posible solución p a r a el caso de los pelos de cabra, según la teoría del incremento del riesgo. En este supuesto, la creación, por parte del comerciante, al entregar los pelos de cabra sin desinfectar a las trabajadoras, de u n riesgo típicamente relevante, parece fuera de duda. Y, ello, porque con esta conducta no sólo se infringe el reglamento que prescribe la desinfección -infracción de u n a "regla técnica"-, sino que además, se crea u n riesgo no permitido para la vida de las trabajadoras -infracción de la norma de cuidado-. En la prueba de la relación de riesgo, incremento ex post, se plantea u n problema similar al del caso de la novocaína. La solución dependerá de cuál será la clase de riesgo que se verifica en el resultado. Si, como ex post, aparece probado que el riesgo realizado en el resultado es el propio del carbunclo y no el de las bacterias, el riesgo creado -infección por bacterias- es distinto del realizado -infección por el bacilo del carbunclo-, por lo cual no hay incremento del riesgo ex post949. Distinto sería si, de acuerdo con la procedencia de los

944

Ver supra III, 2.b.a'.2.5. Para JAKOBS, Studien zumfahrlássigen..., p. 24, la impunidad frente a los supuestos de inevitabilidad del resultado se fundamenta en la función del ordenamiento jurídico de alcanzar la estabilidad de la norma para evitar resultados; en su Manual, SAT, p. 194, n. 144, se vuelve atrás en esta sobrevaloración de la relevancia del resultado. 945 En este sentido, se expresa GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., p. 139, similar, es el planteamiento de SPENDEL, Die Kausaliátsformel..., p. 73, que requiere para la solución tener en cuenta toda la situación. 946 En el supuesto de que, dadas las circunstancias, el farmacéutico hubiera confiado en la madre, por no existir ningún motivo para descon-

fiar de que lo que ésta hacía era lo que realmente le había ordenado el médico, la creación de riesgo típico estaría en la conducta de la madre y no en la del farmacéutico. 947 Ver supra III, 2.c.e'.2.3., y, en particular, n. 943. 948 En contra ROXIN, Problemas básicos..., p. 172, que exige la. probabilidad rayana en la seguridad de la inevitabilidad del resultado. 949 El riesgo propio del carbunclo no se crea ex ante, un riesgo es penalmente irrelevante siempre que, ex ante, no se conozca su existencia o sus verdaderos efectos lesivos, por lo que es imposible que se convierta en relevante penalmente ex post y, en consecuencia, que se realice ex post. En este sentido, la segunda sentencia del Tribunal del Reich absuelve al acusado sobre la base de la falta de previsibilidad ex ante.

526

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

pelos y con los medios y conocimientos de ese tiempo, lo adecuado hubiese sido otro tipo de desinfección. Con independencia de lo que preveían los reglamentos 9 5 0 , es posible que lo adecuado hubiese sido u n a desinfección que tuviese como finalidad no sólo evitar infecciones por bacterias, sino también otras clases de infecciones posibles, d a d a la procedencia de los pelos de cabra. Frente a esta segunda hipótesis, el riesgo no permitido creado sería m á s amplio - a u n cuando el estrictamente objetivo fuese el m i s m o - y se podría afirmar la realización de éste en el resultado. Con esta segunda posibilidad, debido a q u e se afirma la existencia de la relación de riesgo, sí que sería necesario acudir a la posible relevancia de la inevitabilidad ex post del res u l t a d o . E n la s e n t e n c i a c o n s t a , c o m o h e c h o p r o b a d o pericialmente, que la adecuada desinfección, de haber sido efectuada de acuerdo con las disposiciones vigentes, tampoco hubiera destruido el bacilo de carbunclo. Con ello resulta probada, en consecuencia, la seguridad de la producción del resultado en el caso de haberse comportado el sujeto conforme a Derecho. El Tribunal del Reich, por el contrario, entiende que sólo se h a probado la simple posibilidad, lo cual no es suficiente para excluir la imputación del resultado 9 5 1 . Puede haber influido en esta decisión el dato de q u e la desinfección sí podía haber disminuido la actividad del bacilo y, con ello, la gravedad del resultado, lo que en muchos casos se h a considerado suficiente para imputar el resultado 9 5 2 .

527

IMPUTACIÓN OBJETIVA

d) CONDUCTAS CONCURRENTES DE TERCEROS O DE LA VÍCTIMA

d.a') Consideraciones generales 1. Búsqueda de solución en los distintos niveles de imputación 1.1. Esta problemática fue tratada en s u s inicios a través de la teoría de la prohibición de regreso. Según la primera formulación de esta doctrina, se excluía la responsabilidad penal del primer autor cuando, posteriormente, mediaba la conducta dolosa de u n tercero q u e determinaba la interrupción del nexo causal 9 5 3 . Esta opinión fue rechazada por la doctrina mayoritaria q u e advertía de la imposibilidad de que u n curso causal natural fuese "interrumpido" 9 5 4 . Posteriormente, se formuló la q u e se denominó moderna teoría de la prohibición de regreso 955 , con la cual se trata de solucionar el problema, con carácter general, para los supuestos de intervención de conductas imprudentes en la conducta dolosa de otro, sobre la base del tratamiento de la conducta imprudente como participación imprudente en el hecho doloso y, como tal,

953

Cfr. FRANK, Das Strafgesetzbuch,

1 8 a ed., § 1, n ú m . III, 2 . a .

954

Sobre la i n t e r r u p c i ó n del nexo c a u s a l e n la j u r i s p r u d e n c i a e s p a ñ o l a y s u similitud c o n la d o c t r i n a d e la prohibición d e regreso, ver CÓRDOBA RODA, Comentarios

I, p . 15; M I R PUIG, DP, PG, 2 a ed., p . 1 8 7 ;

CEREZO MIR, Curso \, 2 a ed., p . 3 4 5 ; GIMBERNAT ORDEIG, Delitos

dos...,

p p . 8 9 - 9 3 ; LUZÓN PEÑA, Derecho penal

de la circulación...,

cualifica-

pp. 27

y s s . ; RODRÍGUEZ MOURULLO, DP, PG, p . 3 0 4 y e n p a r t i c u l a r , n . 3 0 4 .

950 y e r S U p r a n , l.a.c'.l., sobre la diferencia e n t r e regla técnica, e n este caso el reglamento infringido, y d e b e r objetivo de c u i d a d o , e n este caso, l a s o t r a s posibles formas de desinfección. 951 Con ello, el T r i b u n a l del Reich vuelve a r e t o m a r s u criterio m á s extendido de n e g a r relevancia a la c o n d u c t a a l t e r n a t i v a a d e c u a d a a Derecho, de n o p r o b a r s e , c o n probabilidad r a y a n a e n l a s e g u r i d a d , la inevitabilidad del r e s u l t a d o ; e n sentido contrario, la resolución sobre el caso del farmacéutico, ver s u p r a III, 2.c.e'.2.4. 952 Sobre ello, ver SAMSON, Hypothetische Kausalverláufe..., p . 100.

S o b r e e s t a d o c t r i n a e n Alemania y A u s t r i a , ver BURGSTALLER, Das Fahrlassigkeitsdelikt..., p . 1 0 5 ; ROXIN, Zum Schutzzweckder Norm bei fahrlássigen Delikten. Fest. Gallas, Berlín-New York, 1 9 7 3 , p . 2 4 4 ; RUDOLPHI, e n SK, 4 a ed., a n t e § 1, n ú m . 4 9 ; SCHÜNEMANN, JA, 1 9 7 5 ,

p. 7 1 8 . 955 Sobre e s t a teoría, ver NAUCKE, "Über d a s R e g r e s s v e r b o t im Strafrecht" ZStW 76, 1 9 6 4 , p p . 4 0 9 y s s . ; LAMPE, ZStW 71, 1 9 5 9 , p . 6 1 3 ; WELP, Vorangeganges Tun ais Grundlage einerHandlungs-áquivalenz der Unterlassung, Berlin, 1 9 6 8 , p . 2 7 4 , y, e n p a r t i c u l a r , n . 2 9 9 ; STRATENWERTH, SATl, 3 a ed., n ú m . 1 1 6 2 ; OTTO, Fest. Maurach, p . 9 5 ; el m i s m o a u t o r , JuS, 1 9 7 4 , p . 7 0 6 .

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

528

IMPUTACIÓN OBJETIVA

956

impune . Esto, a s u vez, es rechazado por la doctrina mayoritaria desde dos perspectivas 957 : a) sobre la base del concepto unitario de autor, mantenido por la doctrina mayoritaria alemana para los delitos imprudentes 958 . Este concepto de autor determina que la "participación imprudente" en u n hecho doloso se considere autoría accesoria imprudente, siempre q u e la conducta infrinja la norma de cuidado 959 ; b) sobre la base de que la decisión sobre los efectos de la intervención de u n tercero o de la victima no puede deducirse de u n principio general, sino a través del concreto análisis del caso concreto y, en particular, de la norma prevista para éste 9 6 0 . 1.2. Desde esta segunda perspectiva, u n a amplia corriente doctrinal 961 pretende delimitar la imputación del resultado en estos supuestos a través de consideraciones de política criminal y, en particular, según el criterio del fin de protección de la norma. La tentativa de encontrar la delimitación del ámbito de responsabilidad penal a través del fin de protección de los deberes de cuidado es muy interesante por circunscribir la solución a la relevancia de la conducta realmente efectuada por el sujeto. El mismo planteamiento será válido para el supuesto de 956 LAMPE, ZStlVH, 1959, p p . 613-614; en u n sentido algo diferente, OTTO, Fest. Maurach, pp. 9 8 y ss., fundamenta la i m p u n i d a d en la falta de dominabilidad por el autor del curso causal; Welp, Vorangeganges Tun..., pp. 2 7 4 y ss., b u s c a en el principio de injerencia la validez de la teoría. 9 5 7

BURGSTALLER, DasFahríássigkeitsdelikt.., p . 105; ROXIN, Fest. Gallas, p . 2 4 4 ; RUDOLPHI, SK, 3 a ed., § 1, n ú m . 4 9 ; SCHÜNEMANN, JA, 1 9 7 5 , p . 7 1 8 .

958 p o r todos, ROXIN, Táterschaft..., 4 a ed., p p . 5 6 5 y s s . ; e n E s p a ñ a , m a n t i e n e esta teoría GÓMEZ BENÍTEZ, ADPCP, 1984, p . 1 2 3 . 9 5 9

E n e s t e s e n t i d o , ROXIN, Problemas básicos..., p . 184; GÓMEZ BENÍTEZ, ADPCP, 1984, p . 123 y, e n p a r t i c u l a r , n . 8 0 . 9 6 0 ROXIN, Táterschaft..., 2 a ed., p . 5 4 1 ; SCHÜNEMANN, Grund und

Grenze..., p . 2 1 0 . 961 E n t r e otros, BURGSTALLER, Das Fahríássigkeitsdelikt..., p . 196 y, en particular, p . 118; JAKOBS, "Regressverbot beim Erfolgsdelikt", ZStW 89,

1 9 7 7 , p p . 1 y s s . ; MAIWALD, JUS, 1 9 8 4 , p . 4 4 2 ; ROXIN, Fest.

Gallas,

p. 2 5 7 ; RUDOLPHI, JUS, 1969, p . 5 5 5 ; el m i s m o autor, SK, 3 a ed., a n t e § 1, n ú m . 7 2 .

529

conductas imprudentes de la víctima 962 . Por último, algunos autores acuden al principio de confianza para delimitar en estos casos el ámbito de la responsabilidad penal 963 . En general, por lo demás, puede afirmarse que, actualmente, el problema se sitúa en la esfera de la imputación objetiva 964 . En primer lugar, hay que poner de relieve que u n a tentativa de solución unitaria de estos problemas estaba llamada de a n t e m a n o al fracaso 9 6 5 . F u n d a m e n t á b a m o s esta afirmación en que la existencia de riesgos concurrentes, de terceros o de la víctima, podía afectar a distintos niveles del juicio sobre la conducta examinada. El riesgo concurrente puede incidir: Io) en la determinación del deber objetivo y subjetivo de cuidado; 2o) en la calificación de la conducta como tipo de autoría o de participación; 3o) en la infracción de la norma de cuidado -primer juicio de imputación-; 4o) en la imputación objetiva strictu sensu, con exclusión de la relación de riesgo. En segundo lugar, hay que diferenciar los supuestos atendiendo, por u n lado, al carácter doloso o imprudente de la intervención y, por otro, a si la conducta concurrente es de la propia víctima o de u n tercero. En Alemania, se diferencia también, según la conducta concurrente p u e d a ser calificada

9 6 2

ROXIN, Fest. Gallas, p . 2 4 3 ; SCHÜNEMANN, JA, 1 9 7 5 , p . 7 2 0 ; BURGSTALLER, Das Fahríássigkeitsdelikt..., p . 7 1 2 ; RUDOLPHI, JUS, 1 9 6 9 , p . 5 5 5 . 963

E n este sentido, KIRSCHBAUM, Der Vertrauensschutz...,

SCHRÓDER, LK, 1 0 a ed., § 16, n ú m . 188; MAIWALD, JuS,

pássim;

1984, p . 4 4 1 . '

T a m b i é n s e m u e s t r a n p a r t i d a r i a s de e s t a solución u n a amplia corriente j u r i s p r u d e n c i a l española, ver s u p r a III, l.b.a'. y a l e m a n a RGSt 70, 72 (55); BGHSt 4 , 188 (191); BGH7, 118; BGH9, 9 2 (93); BGH9 2 0 1 ( 211). 964 Sobre ello, WOLTER, "Zur S t r u k t u r der erfolgsqualifizierten Delikte", JuS, 1 9 8 1 , p . 174; el m i s m o autor, "Der u n m i t t e l b a r e Z u s a m m e n h a n g zwischen G r u n d d e l i k u n d s c h w e r e r Folge beim Erfolgsqualifizierten Delikte", GA, 1 9 8 4 , p p . 4 4 3 y s s . ; MAIWALD, JUS, 1 9 8 4 , 6 / 7 . 965

Como advertíamos, s u p r a III, l.b.a'.2. y l.b.a'.3.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

de imprudencia grave o leve, no se excluye la imputación en el primer caso y sí en el segundo 9 6 6 .

"interrumpe la inmediatez" 970 ; tampoco la interrumpe el fallo médico, mínimamente imprudente, en la acción de salvación tras u n a lesión corporal 9 7 1 . Sí se excluye la relación cuando el médico actúa con grave imprudencia 972 , o c u a n d o u n tercero utiliza la situación de la víctima en su h u i d a para causarle la muerte dolosamente 973 , o si la víctima, en su huida, a c t ú a de forma especialmente negligente y sin motivo que la obligue a jugarse la vida 9 7 4 . Como es fácil advertir, las soluciones varían según sea la conducta del tercero o de la víctima, sin prestar la m á s mínima atención a la conducta del sujeto afectado por estas intervenciones. Todo intento válido de solución h a de partir de la inversión del planteamiento anterior, es decir, del examen de la conducta del autor y del juicio sobre ésta, donde se tendrán presentes todas las circunstancias, entre las que estarán las de los otros intervinientes, incluida la víctima.

530

1.3. La incidencia de la conducta de terceros o de la víctima en la determinación del deber de cuidado, en la gravedad del injusto típico y, someramente, en la relación de autoría, se vieron, en relación con el primer juicio de imputación, ya que, en definitiva, todos estos aspectos afectan al juicio de injusto. En este apartado, resta examinar la eficacia de las conductas intervinientes en la relación de riesgo. La crítica acerca de la doctrina de la "interrupción del nexo causal" se dirige en dos sentidos: por u n lado, respecto a la confusión terminológica que implica la propia expresión, ya que el nexo causal existe o no existe, por su carácter ontológico y, por otro, por la falta de criterios fijos sobre cuándo sí puede negarse y cuándo no se debe negar la existencia de relación causal, ya que se mantienen, frente a circunstancias análogas, decisiones opuestas 9 6 7 . En definitiva, hay que afirmar, con Gimbernat 968 , que "la teoría de la interrupción del nexo causal, además de operar con criterios confusos y contradictorios, no tiene n a d a que ver con el problema causal". Una construcción, análoga a la de la interrupción, entiende que la intervención de terceros o de la víctima afecta a la "inmediatez", rompiendo la relación causal 969 , con lo cual es evidente que se obtendrán resultados también arbitrarios. La mortal huida de la víctima de u n a brutal lesión corporal no

531

1.4. En todos aquellos supuestos, en los que es posible conocer ex ante la intervención de terceros o de la víctima, estas circunstancias afectarán, en primer lugar, a la determinación del deber de cuidado del autor, luego, en s u caso, a la autoría y / o , finalmente, puede incidir en la gravedad del injusto. Aun cuando en u n momento posterior, eventualmente, también puedan afectar a la relación de riesgo 9 7 5 . En el caso del ciclista, si, ex ante, el camionero advierte el estado de embriaguez del ciclista, ello afectará a la determinación del deber de cuidado, que no será ya

966

Cfr. WOLTER, Objektive und persónate Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung..., p. 347; para OTTO, JuS, 1974, p. 709, se excluye la responsabilidad del autor primero, en caso de dolo o culpa grave del segundo interviniente, no en la imprudencia leve; en contra, RUDOLPHI, JuS, 1969, pp. 555-556; SCHÜNEMANN, JA, 1975, p. 719; ROXIN, Problemas básicos..., pp. 197-198. 967 GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., pp. 89-93; MIR PUIG, DP,

970

971

OTTO, JUS, 1974, p. 709; WOLTER, JUS, 1981, p. 174. WOLTER, Objektive und personóle Zurechnung von Verhalten,

Gefahr

und Verletzung..., p. 347. 972

973

MAIWALD, JUS, 1984, 6/7; SCHÜNEMANN, JA, 1975, p. 719. En contra KÜPER, "Der Versuchsbeginn bei mittelharen

PG, 2 a ed., p. 187; LUZÓN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., pp. 27-

Táterschaft", JA, 1983, pp. 528 y ss.

30, RODRÍGUEZ MOURULLO, DP, PG, pp. 304-305; CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales..., pp. 49 y ss. 968 Delitos cualificados..., p. 93. 969 En este sentido la jurisprudencia alemana, BGH, NJW, 1971, p. 153, MDR, 1982, p. 115; DREHER TRONDLE, StGB K, 42 a ed., § 226, núm. 2.

JuS, 1981, p. 168. 975 En los supuestos en los que el sujeto crea u n riesgo típicamente relevante, pero, ex post, se prueba que no es ése el riesgo que se ha incrementado en el resultado, sino el de la víctima o el de un tercero, ver infra III, 2.d.a\5.

974 OTTO, JUS,

1974, p. 709; RUDOLPHI, JUS, 1969, p. 555; WOLTER,

IMPUTACIÓN OBJETIVA

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

532

adelantar su vehículo a 1,5 m sino a 3 m, o, en definitiva, no adelantarlo. En este caso, si pese a conocer la especial peligrosidad, se adelanta a 0.5 m, la intervención de la conducta de la víctima no incide en la relación de riesgo que subsistirá. En el caso del farmacéutico, la relación de éste con la madre del niño y la creencia que pueda tener sobre el conocimiento que tiene la madre de la situación o aquello que la madre haga creer al farmacéutico en torno a lo cual el médico cree conveniente, pueden conducir a negar la existencia de infracción de la norma de cuidado en el farmacéutico. La venta sin receta, en ese caso, seria u n mero ilícito administrativo o, en su caso, u n delito formal contra la salud pública 976 , por error invencible sobre el riesgo que crea su conducta, en relación con la vida del niño. O también, según las circunstancias se pueden plantear problemas de autoría y participación, entre la conducta de la madre y la del farmacéutico. Por el contrario, cuando la intervención de terceros o de la víctima sólo es cognoscible ex post o, incluso, se produce con posterioridad a la conducta del sujeto, esto podrá afectar, exclusivamente, la imputación del resultado, es decir, la relación de riesgo, y queda subsistente el injusto típico atribuido al autor. La negación de la eficacia de estas intervenciones en el plano de la causalidad no impide que puedan afectar la relación de riesgo que, por su carácter normativo, es objeto de u n juicio ex post, en el que la valoración de las circunstancias concurrentes puede dar lugar a que se niegue su existencia. Se hablaría, en ese caso, de la no realización del riesgo en el resultado 977 . 976

La calificación de la conducta del farmacéutico como delito contra la salud pública del art. 343 bis, CP, sería siempre posible, sobre todo si se considera este tipo como un delito meramente formal, en este sentido la STS 15 diciembre 1977 (A 4898), en la que, por engaño, un farmacéutico despacha Nembutal, sin receta, a dos jóvenes y éstos utilizan el medicamento para suicidarse, el TS, califica la conducta como delito contra la salud pública, negando la imputación del resultado de muerte de la joven que se produce. 977

Cfr. MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., pp. 187 y 192-193.

533

En estos casos, se deben utilizar, con carácter general, los criterios usuales de imputación, es decir, acumulativamente los del incremento del riesgo y del fin de protección de la norma. Estos criterios se aplicarán en relación con el resultado efectivamente producido y la conducta del autor; las conductas de los intervinientes se tendrán en cuenta, únicamente, de forma indirecta, en la medida en que, en el juicio ex post, se valoran todas las circunstancias conocidas, entre las que se encuentran las conductas de terceros intervinientes o de la víctima. 1.5. Dentro de las circunstancias preexistentes a la acción, existen u n a s que reciben u n tratamiento muy particular por parte de la doctrina y la jurisprudencia: la constitución anormal de víctima 978 . Entiende este sector doctrinal y, en general, la jurisprudencia, que en estos casos, la imputación del resultado ha de admitirse siempre. La jurisprudencia alemana fundamenta el castigo en el hecho de que el ámbito de protección de la norma abarca también a estas clases atípicas de puestas en peligro 979 . En España el fundamento de la punición es el deber de prever la existencia de estos peligros atípicos. El tratamiento jurisprudencial es similar al que se sigue en los supuestos de conductas posteriores peligrosas de niños o ancianos. Creo, ciertamente, que la solución está en la previsibilidad, pero ésta no puede ser ilimitada como entiende la jurisprudencia: u n sujeto no tiene el deber de prever todas las posibles consecuencias de s u conducta 980 . La previsibilidad se h a de entender como previsibilidad individual, que abarca todas las circunstancias conocidas o cognoscibles ex ante por el autor. 978

Sobre ello ver CÓRDOBA RODA, Comentarios I, pp. 15 y ss.; MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p. 187; JESCHECK, Trat. I, p. 391; RODRÍGUEZ MOURULLO, DP, PG, p. 304. 979 Así, sentencia del 30 de marzo de 1973, en la que a la víctima, como consecuencia de un puñetazo en la nariz que le propina el procesado, se le produce la fractura de la nariz y un pequeño desgarró con hemorragia; la víctima muere, al no poder contenerse la hemorragia, por la avanzada cirrosis hepática que padecía. Sobre la jurisprudencia española, CÓRDOBA RODA, Comentarios I, pp. 15 y ss.; GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., p. 90, n. 378; ver también JESCHECK, Trat. I, p. 391, con ejemplos de la jurisprudencia alemana. 980 En este sentido, sin embargo, JESCHECK, Trat. II, p. 807.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

Cognoscible será aquello que, d a d a s las circunstancias del hecho, el sujeto tenía el deber de conocer 981 . La sentencia del Tribunal Supremo, del 27 de marzo de 1980, puede ser explicativa a este respecto. El procesado arrojó u n a tartera de agua caliente contra s u mujer, con intención de lesionar s u integridad física, por lo cual le produjo q u e m a d u r a s de segundo y tercer grado en u n 3 5 % de la superficie cutánea. Estas quem a d u r a s le produjeron, en las varices que padecía y de las que era tratada, u n a infección y u n a tromboflebitis. Este trombo le obturó la arteria pulmonar y le produjo u n a embolia que desencadenó la muerte. La imputación de la muerte a la conducta del procesado es posible, en este caso, porque el procesado conocía los problemas físicos de su mujer, lo que le obligaba a prever los riesgos que se pudieran derivar de u n a conducta como la suya.

con posterioridad a la del autor. El Tribunal Supremo distingue los hechos posteriores, que califica como "accidente extraño" q u e interrumpe el curso causal y excluye la imputación del resultado de aquellos en los que la conducta posterior del tercero, o de la víctima, era previsible, q u e no excluyen la imputación del resultado 984 . "Accidente extraño" son los factores imprevistos 985 , con lo q u e se vuelve a la previsibilidad como medio para delimitar en qué casos sí se "interrumpe el nexo" y en cuáles no. La solución del problema se h a de reconducir a la limitación de la excesiva amplitud con que la jurisprudencia concibe la previsibilidad, buscándole u n o s límites normativos, que al mismo tiempo erradiquen la arbitrariedad de las soluciones en el caso particular 986 . Un ejemplo de la a m p l i t u d con q u e concibe la previsibilidad la jurisprudencia lo tenemos en la sentencia del 34 de abril de 1979 (A 1738), en la que se imputa la muerte, por falta de asistencia facultativa, al sujeto que causó u n a s lesiones en u n accidente, por considerar previsible "la curación defectuosa o, incluso, la falta de asistencia médica".

534

1.6. Respecto a las demás circunstancias, concominantes o preexistentes a la conducta del sujeto, la jurisprudencia, en general, no utiliza el criterio de la interrupción del nexo causal 982 . En los supuestos, en que la intervención de terceros, o de la víctima, concurre en el mismo momento que la conducta del autor, la jurisprudencia la valora en la determinación del injusto del autor, disminuyendo la gravedad del injusto de éste, o excluyendo la imprudencia 983 . En ocasiones, sin embargo, las conductas concurrentes al hecho pueden afectar también a la relación de riesgo: en los supuestos en q u e el riesgo, que expost, se prueba que se h a realizado en el resultado, no es el riesgo creado por el autor. Donde la jurisprudencia utiliza ampliamente la estructura de la "interrupción del nexo causal" es en aquellos casos en que las conductas de los terceros o de la víctima intervienen

1.7. La jurisprudencia distingue entre conductas posteriores dolosas e imprudentes. En aquellos supuestos en q u e la conducta posterior es dolosa, excluye siempre la imputación del resultado al primer autor 987 . Este criterio es u n reflejo de la teoría de la prohibición de regreso, en s u formulación clásica, actualmente totalmente a b a n d o n a d a 988 .

9 8 4

Sobre la cognoscibilidad, ver s u p r a II, 2.b.a'. y 2.b.b'. 982 Las STS 7 o c t u b r e 1980 (A 3671); STS 16 j u n i o 1977 (A 2755) son d e l a s p o c a s s e n t e n c i a s e n l a s q u e s e afirma q u e la c o n d u c t a i m p r u d e n t e d e l a víctima excluye la relación c a u s a l y, a u n e n é s t a s , n o lo t r a t a e x p r e s a m e n t e como interrupción del nexo c a u s a l . 983 Sobre ello ver s u p r a III, l.b.a'.2. y l.b.a'.3.

Cfr. CÓRDOBA RODA, Comentarios

I, p . 15.

985

E n este sentido, STS 2 3 enero 1976 (A 1230); STS 2 2 febrero 1979 (A 882); STS 15 diciembre 1978 (A 4160). 986 Sobre ello, ver s u p r a III, 2 . d . l . 5 . 9 8 7

981

535

E n e s e s e n t i d o , RODRÍGUEZ MOURULLO, DP, PG, p . 3 0 4 ; M I R P U I G ,

DP, PG, 2 a ed., p . 187, a l u d e n a la excepción q u e r e p r e s e n t a , p a r a esta doctrina u n á n i m e del T r i b u n a l S u p r e m o , la i m p u t a c i ó n d e l a s m u e r t e s , c a u s a d a s d o l o s a m e n t e por u n o s terroristas d e ETA, al periodista Vinader, como homicidios i m p r u d e n t e s , p o r u n artículo d e éste e n q u e se public a b a u n a lista d e m i e m b r o s del GAL, q u e fueron l a s víctimas d e la acción terrorista. 988 Ver s u p r a III, 2 . d . a ' . l , y, e n particular, n. 9 5 4 .

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

Este criterio varía frente a u n hecho posterior imprudente o frente a otras circunstancias no voluntarias sobrevenidas. En estos casos, la interrupción o no del nexo causal dependerá de que estas conductas posteriores se califiquen como previsibles - n o habrá interrupción- o como accidente extraño, en cuyo caso, interrumpen el nexo causal. Esta segunda solución, con las limitaciones arriba expuestas sobre el concepto de previsibilidad, sería la que se debería adoptar, tanto frente a conductas posteriores dolosas, como imprudentes o involuntarias 989 . La cualidad de la conducta de la víctima o de terceros no tiene ninguna relevancia respecto de la conducta del autor. Respecto a ésta, sólo podrán incidir aquellos aspectos objetivos que afecten el riesgo por aquél creado, lo contrario puede verse, u n a vez más, como otra forma de aparición del versare in re ülicita. Ello mucho más si, como se afirma en este trabajo, se pretende que los criterios de imputación puedan ser aplicados, indistintamente, a los supuestos dolosos y a los imprudentes. La corrección de la solución h a de pasar, al mismo tiempo, por el cambio de la ubicación del problema de la relación causal a la relación de riesgo. En el caso de que el riesgo inherente a la conducta posterior sea previsible ex ante, este riesgo quedará comprendido dentro del riesgo propio del autor. En consecuencia, en el juicio ex post, la realización en el resultado de este segundo riesgo no es independiente, sino que., por el contrario, atañe al riesgo del autor. El que conduce temerariamente por zonas deshabitadas, conociendo la falta de medios sanitarios que en ellos existe, debe prever que el riesgo que cree con u n accidente será mayor, por las previsibles consecuencias de falta de asistencia facultativa, que el que crearía con el mismo accidente en u n a ciudad grande.

casos se distingue de los anteriores sobre la base de que el resultado final sobreviene con u n a distancia temporal considerable. Son los supuestos a los que Roxin " ° denomina daños sobrevenidos posteriormente. De esta clase, son aquellos en los que, tras u n a s lesiones imprudentes, al cabo de u n tiempo, se produce la muerte. El intento de delimitar la imputación temporalmente, en principio, no parece adecuado si se quieren fijar u n o s plazos determinados, por el contrario, parece correcto excluir la imputación por el paso del tiempo cuando éste adquiere u n a s dimensiones relevantes en relación con la duración de la vida (20 años, por ejemplo). Roxin 991 propone, como criterio delimitador, el curso de la enfermedad. Si la enfermedad se c u r a parcialmente, sin que sea posible u n total restablecimiento, y a no cabrá la imputación de la muerte, sobre la base del criterio del fin protección del § 222, StGB, que no abarca a las consecuencias tardías que se produzcan por la disminución de la resistencia de la víctima " 2 . Entre los "daños sobrevenidos posteriormente", se encuentran aquellos supuestos en los que las consecuencias del primer accidente dejan m e r m a d a la capacidad física de la víctima (ceguera, cojera...) y sobre la base de esta disminución física se produce u n segundo accidente 993 . Rudolphi sostiene que, en estos casos, hay que distinguir aquellos en q u e el segundo accidente se produce por culpa de la víctima, en cuyo caso no se imputará el resultado al primer autor, de aquellos otros en que el accidente posterior se produce sin culpa de la víctima y sólo sobre la base de s u disminución física; en este segundo caso, se imputará el resultado al primer autor 994 . Roxin 9 9 5 niega que sea posible esta solución diferenciadora y entiende que, en todo caso, faltará la imputación. El fundamento de la ausencia de imputación se encuentra, básicamente, en que el autor no tiene ninguna posibilidad de control sobre la vida de

536

2. Problemas específicos de los casos de imputación extraordinaria 2 . 1 . En este punto, parece conveniente hacer u n a somera referencia a tres grupos de casos que tienen en común la dificultad de prueba de la relación causal. Un primer grupo de

i

990 Problemas básicos..., 991 íd., p . 194. 992 íd., p . 194. 9 9 3 994

9 8 9

E n e s t e s e n t i d o , MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed., p . 187.

537

995

p p . 193 y s s .

RUDOLPHI, JUS, 1 9 6 9 , p . 5 5 5. RUDOLPHI, JUS, 1 9 6 9 , p . 5 5 5 .

Problemas

básicos...,

p p . 195-196.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

la víctima, por lo tanto, imputar significaría hacerle responder por consecuencias que no son posibles de prevenir o evitar. La solución que ofrecíamos en el apartado anterior concuerda con este argumento, cuando limitábamos la imputación a aquellos casos en que las consecuencias eran previsibles ex ante para el autor. Creo, sin embargo, que en estos supuestos, la falta de control del primer sujeto sobre las consecuencias posteriores debería excluir, en u n momento previo, la relación de autoría " 6 .

de los peatones, V, espantada por lo ocurrido, sale corriendo presa de pánico y se precipita bajo las ruedas de u n coche que venía en dirección contraria y que no pudo hacer n a d a para evitar atropellada, como consecuencia resulta lesionada. El Tribunal Supremo imputa las lesiones de V a B 9 9 9 . El Tribunal Supremo fundamente la imputación en criterios análogos a los de la jurisprudencia alemana a la que aludía 1 0 0 °. Se hace con ello acreedor de las mismas críticas que a aquélla se le achacan: la imputación del resultado en este caso se basa en principios versaristas y en la errónea concepción del principio de confianza 1001 .

538

2.2. Un segundo grupo de casos, de características similares, son aquellos en los que se produce u n segundo daño como consecuencia del primero, que son s u p u e s t o s con u n a gran incidencia en la práctica. El supuesto m á s conocido es el del coche que, por accidente, queda en medio de la autopista y es embestido por los coches que vienen detrás, y de producen daños, lesiones y muertes en s u s ocupantes y en estos vehículos. La jurisprudencia afirma la imputación de estos segundos resultados al autor del primer accidente, sobre el fundamento del principio de confianza, según el cual "el conductor que actúa antirreglamentariamente no puede acudir para sí al principio de confianza por lo que no puede confiar en la conducta adecuada de los otros participantes" " 7 . En consecuencia, el que provoca imprudentemente el hecho de que u n coche quede parado en la autopista tiene que contar con la posibilidad de ser embestido por otros vehículos " 8 . Las reminiscencias versaristas de esta solución fueron ya puestas de relieve en esta sede, al examinar el concepto jurisprudencial del principio de confianza. La sentencia del 27 de enero de 1984 (A 804) es u n buen ejemplo de este grupo de casos. En ella, B invade el arcén por inexperiencia y falta de atención, y se precipita sobre tres peatones, de los cuales, dos lo esquivan y u n tercero es arrollado y muere en el acto. Uno 996

Ver supra III, l.b.b'. e infra III, 2.d.a'.9. Sobre el principio de confianza y su tratamiento en la jurisprudencia, ver NIEWENHUIS, Gefahr und Gefahrverwirklichung..., pp. 110-126, con numerosas referencias de la jurisprudencia, poniendo de relieve la inutilidad de este principio en la acepción que de él realiza la jurisprudencia. 998 Sobre ello, ROXIN, Problemas básicos..., p. 197. 997

539

En este supuesto, como en los casos que comentábamos s u p r a III, 2 . c . e \ 2 . 1 , el resultado no entra en los que el fin de la n o r m a pretende evitar 1002 , a u n cuando, en estos casos, se pudiera afirmar la previsibilidad ex ante 1003 . Por otro lado, en algunos de estos casos y, en particular, en el que hemos puesto como ejemplo, la falta de control por el procesado del curso de los acontecimientos podría fundamentar la exclusión de la relación de autoría 1004 . En este caso se revelaría inútil conti999

Esta sentencia ha sido comentada por SILVA SÁNCHEZ, LL, 10 de octubre de 1984, pp. 1-4 y LUZÓN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., pp. 85-106. 1000 ver supra III, 2.d.a\1.5. 1001 £ n e s t e sentido, se manifiesta SILVA SÁNCHEZ, LL, 10 de octubre de 1984, p. 3. 1002 ^sí, SILVA SÁNCHEZ, LL, 10 de octubre de 1984, p. 3, afirma que el resultado no entra en el ámbito de protección de la norma infringida por el procesado; en contra, LUZÓN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., p. 104. 1003 Aceptan que pudiera ser previsible la conducta de V, tanto LUZÓN como SILVA. 1004

LUZÓN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., pp. 93 y ss.,

defiende esta posibilidad, sobre la base de mantener que, en la autoría imprudente, también es posible aplicar el criterio del dominio del hecho, con lo que, en principio, a falta de una mayor profundización en el tema, me manifiesto de acuerdo. No estoy de acuerdo, sin embargo, con el autor en la construcción de este supuesto como autoría mediata, en la que V sería instrumento, afirmando por esta vía la existencia de relación de autoría.

540

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

n u a r con el examen de la relación del riesgo, por encontrarse la solución en el nivel previo de la autoría 1005 . 2.3. Finalmente, existen otros supuestos en los que la conducta de la víctima adquiere particular relevancia. Entre ellos están los casos en los que la víctima consiente en el riesgo, los de provocación imprudente de suicidios y de autolesiones y los casos de autopuesta en peligro. Dentro de la amplísima problemática que suscitan, nos limitaremos a los aspectos en que puede ser de utilidad la aplicación de los criterios de imputación 1006 . El problema de la eficacia del consentimiento de la víctima puede, por sí solo, ser objeto de u n a tesis, como ya advertíamos al examinar el riesgo permitido y la adecuación social 1007 . Por lo tanto, en este trabajo nos limitaremos, en el apartado siguiente, a presentar algunos casos con las posibles soluciones que ofrece la doctrina, que van desde el nivel de la tipicidad h a s t a el de la autoría, p a s a n do por la justificación y, en último término, por la exclusión de la imputación 1 0 0 8 . Respecto a la provocación imprudente de suicidios, autolesiones y autopuesta en peligro, la primera cuestión para solucionar, la mayor parte de las veces olvidada por los autores que tratan este tema, es la prueba de que concurran todos los elementos del injusto típico imprudente en la conducta del sujeto 1009 y de los propios requisitos de la 1005 A S J ( LUZÓN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., p. 99, considera que previo al examen de la relación de riesgo, hay que examinar la relación de autoría; SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1987, p. 469, n. 76, se muestra también de acuerdo con LUZÓN PEÑA.

1006 N 0 entraremos, por tanto, en los supuestos de participación dolosa en el suicidio o del suicidio por engaño..., sobre estos problemas, ver MUÑOZ CONDE, "Provocación de suicidio mediante engaño", ADPCP, 1987, pp. 301-307, en p. 302, nota 6, se refiere a la particular situación legal española como consecuencia de la existencia del art. 409 CP, sobre lo cual tampoco expondremos. 1007 V e r s u p r a ni, l.a.a'. y l.a.b'. 1008 Sobre todo ello, ver ROXIN, Problemas básicos..., pp. 183-193. 1009 E n este sentido, es correcto el tratamiento que da SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1987, pp. 466 y ss., al tratar un supuesto de conducta, posiblemente imprudente frente a u n suicidio, de examinar, en primer lugar, si la conducta del sujeto ha realizado todos los elementos esenciales del tipo de homicidio imprudente.

IMPUTACIÓN OBJETIVA

541

autoría 1 0 1 °. Sólo u n a vez probado esto, se p a s a r á al examen sobre la posibilidad de imputar el resultado. Común a todos estos supuestos y, precisamente, lo que nos h a llevado a introducirlos en este momento del trabajo, es que en ellos es muy difícil la prueba de la relación causal y que, en general, se los podría denominar como casos de imputación extraordinaria. En estos supuestos, en lugar de hablar de intervención de terceros o de la víctima en la conducta del autor, sería m á s adecuado hablar de intervención del "eventual" autor en la conducta dolosa de la víctima. Podríamos decir que se trata de casos de "imputación mediata" del resultado, ya que la imputación directa del resultado sólo puede predicarse respecto de la conducta de la víctima, planteándose u n problema paralelo al de la "autoría mediata". d.b*) G r u p o s de c a s o s 1. Intervención de conductas posteriores de terceros 1.1. Intervención dolosa de terceros: "A construye u n edificio sin cumplir las medidas reglamentarias para la prevención de incendios. Por esta c a u s a se produce u n fuego que es aprovechado por u n tercero para matar dolosamente a otro" (RG 13, 318). Este supuesto está dentro de los que son tratados por la jurisprudencia penal a través del instituto de la "interrupción del nexo causal" por intervención dolosa de terceros; en ellos se excluyó la imputación, por la doctrina, según la teoría de la prohibición de regreso 1 0 1 1 . Pese a que la afirmación de la interrupción del nexo causal en estos casos es criterio prácticamente u n á n i m e de la jurisprudencia, en este

íoio £i tratamiento, como problema de autoría, sí que ha sido desarrollado por la doctrina alemana, que busca fundamentar la impunidad de estas conductas sobre la base de la impunidad de la participación imprudente (la impunidad de la participación en los delitos imprudentes es doctrina absolutamente dominante en Alemania, fundamentada en su Derecho positivo). i o n y e r s u p r a in, 2.d.a'. 1.1. Sobre este caso, SCHÜNEMANN, JA, 1975, p. 718; KIENAPFEL, Der Vertrauensschutz....,

p. 234.

IMPUTACIÓN OBJETIVA

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

542

caso, el Tribunal imputa la muerte a A 1012 . S c h ü n e m a n n 1013 se muestra de acuerdo con la solución del RG y justifica la imputación del resultado a través del criterio del fin de la norma. Argumenta sobre el fundamento de que el peligro de incendio es u n peligro típico que pretende ser reducido precisamente por medio de la reglamentación infringida por A. Como advertíamos supra III, 2.d.a'.2.3., con independencia de que la solución pueda ser correcta, u n a argumentación t a n simple como la anterior supone u n a aplicación del principio del versare in re iUicita, revestida con criterios normativos de imputación. Del mismo modo podría afirmarse que el fin de los reglamentos sobre incendios no es evitar que u n sujeto utilice u n incendio para matar o otro. El fundamento del castigo h a de pasar por la consideración de todas las circunstancias presentes, ex ante, en el hecho. E n primer lugar, la previsibilidad ex ante de que esa infracción fuese u n riesgo "no permitido" respecto de la vida de las personas (sería distinto si hablásemos sobre riesgo permitido o no, respecto de u n riesgo de incendio). Y, en segundo lugar, sobre la base de las circunstancias concurrentes, probar a quién se puede atribuir la creación del riesgo típicamente relevante para la vida. Si el incendio fue provocado por el tercero, y la infracción de reglamentos de A sólo fue u n riesgo coadyuvante a la extensión del fuego, la conducta de A debería calificar como participación imprudente en u n hecho doloso, siempre que esta calificación se admita y siempre que A conociese la posibilidad de esta intervención dolosa 1 0 1 4 . De no 1012

En la resolución del RG 13, 318. En España, donde la jurisprudencia mantiene u n criterio similar, existe también u n a excepción a esta doctrina en u n a caso similar, STS 25 enero 1983, "caso Vinader". 1013 JA, 1975, p. 718. 1014 En España, al contrario que en Alemania, la doctrina mayoritaria admite la posibilidad de participación en u n hecho imprudente; menos tratado y más discutible es lo que aquí se suscita, esto es: la participación imprudente en u n hecho doloso. La estructura del caso Vinader, STS 29 de enero de 1983, plantea también uno de estos supuestos. En el caso Vinader, de aceptarse la participación imprudente en u n hecho doloso, se debería calificar como tal, puesto que Vinader conocía la posibilidad de que se produjese la intervención dolosa de terceros. Este conocimiento, sin embargo, no se da en el caso aquí examinado, lo cual excluiría ya la posibilidad de calificarlo como participación imprudente en u n hecho doloso.

543

admitirse esta modalidad de participación, habría que probar la creación de u n riesgo típicamente relevante de homicidio, a través de la infracción de la norma de cuidado por A, y sólo entonces se podría pasar al nivel de imputación. Para que hubiese infracción de la norma de cuidado por parte de A, es necesario que fuese cognoscible el riesgo de muerte que implicaba su conducta. En el nivel de imputación, si utilizamos el criterio del incremento del riesgo expost1015, se tendría que probar que es el riesgo creado por A y no el del tercero el que se h a realizado en el resultado. No seria así si, por ejemplo, el tercero conduce a s u víctima al edificio en el momento en que sabe que ya se h a iniciado el fuego. 1.2. Intervención imprudente de terceros: Un supuesto de esta clase tiene gran incidencia en la práctica: el fallo médico en el tratamiento de la víctima de u n accidente -Kunstfehlerfall, OLG Celle NJW 1958, 2 7 1 - 1 0 1 6 . A dirige s u coche de m a n e r a descuidada contra u n árbol, s u acompañante resulta lesionado y muere en el hospital a c a u s a de u n a desatención médica. El tribunal condena sobre la base de la previsibilidad de u n erróneo tratamiento médico: siempre hay que contar con pequeños o medianos fallos médicos 1017 . Algunos autores b u s c a n la solución a través del criterio de la finalidad de protección de la norma, y entienden que hay u n a r u p t u r a de la relación de finalidad cuando se produce u n a conducta gravemente imprudente de terceros 1 0 1 8 . Esta forma de limitación de la responsabilidad puede ser criticada desde dos puntos de vista: Io) en relación con el primer autor es indiferente que la muerte se haya producido por u n a conducta gravemente o levemente negligente o lícita; 2o) porque 1015 ver supra III, 2.c.e'.l. 1016 Caso típico de la jurisprudencia alemana que algunos creen académico, por haber sido estructurado por la doctrina, así, por ejemplo, ROXIN, Problemas básicos..., p. 20, SCHÜNEMANN, JA, 1975, pp. 717

y 719.

1017

En España, podríamos decir que la jurisprudencia concibe la previsibilidad, en estos casos, de u n modo aun más ilimitado, ver supra III, 2.d.a'.1.6. 1018 BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt...,

1974, p. 709.

p. 119; OTTO, JUS,

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

supone u n a readaptación del criterio de la prohibición de regreso 1019 . Otros autores pretenden buscar respuesta al aplicar el principio de confianza, que excluiría la imputación por no estar el sujeto obligado a controlar los riesgos creados por otros 1020 . Sin embargo, es fácilmente perceptible que u n a vez creado el riesgo por el sujeto, que éste "pueda contar con la conducta adecuada de los demás" no nos dice nada en relación con su propio riesgo, ni con cuál haya sido el realmente verificado 1021 . El principio de confianza despliega su eficacia únicamente ex ante, tal y como vimos al examinar la determinación de la norma de cuidado y el juicio sobre el injusto típico. En estos supuestos, la solución h a de pasar por el juicio previo de la conducta del médico, junto al juicio sobre el riesgo creado por el conductor. Se deberá examinar cuáles son los riesgos creados por ambos y, u n a vez determinado ello, pasar al juicio expost sobre la relación de riesgo, donde se deberá probar cuál de los dos riesgos es el que se h a realizado en el resultado 1022 , utilizando el criterio del incremento del riesgo expost En este caso, la lesión que sufrió el acompañante fue de rotura de u n a pierna, que era lo previsible dada la gravedad del riesgo creado, y no puede decirse que este riesgo, en general, suponga u n peligro para la vida 1023 . Como dijimos 1024 , el juicio ex post en estos supuestos de imputación extraordi-

naria, tendrá dos momentos. Un primer juicio se efectuará u n a vez realizada la conducta, determinando la clase y gravedad del riesgo, en este caso u n riesgo de lesiones que no hace previsible u n riesgo general para la vida. Mientras que el juicio expost, stríctu sensu, en el que se prueba la relación de riesgo, se realizará, tras la producción del segundo resultado lesivo. En este segundo momento, se atenderá, entre las circunstancias por valorar, a los resultados obtenidos del primer juicio sobre la clase y gravedad del riesgo. En este caso, el resultado de este segundo juicio permite afirmar que el riesgo efectivamente realizado - m u e r t e - no es de la clase de riesgo -lesiónobtenida en el- primer juicio ex post.

544

1019

E n este sentido, la crítica de SCHÜNEMANN, JA, 1 9 7 5 , p . 7 1 5 . 1020 RUDOLPHI, JuS, 1969, p . 5 5 5 ; el m i s m o autor, SK, 4 a ed., a n t e § 1, n ú m . 7 3 , entiende q u e el primer sujeto no tiene obligación de controlar el c u r s o de los acontecimientos. 1021 SCHÜNEMANN, JA, 1975, p . 7 1 9 , critica e s t a solución sobre la b a s e de que el principio de confianza es u n a justificación n o r m a t i v a del riesgo permitido, por lo t a n t o , no p u e d e ser valorado p a r a limitar la relación del fin de protección de la n o r m a de u n a c o n d u c t a q u e infringe el deber de cuidado. 1022 £ n sentido similar, SCHÜNEMANN, JA, 1975, p . 7 1 9 , h a b l a de relación-adecuación en relación con el ámbito de protección de la n o r m a . Más c e r c a n a es la formulación de JAKOBS, Studien zumfahrlassigen..., pp. 9 3 y s s . , c u a n d o h a b l a de realización de la "clase de peligro" -Modellgefa.hr-. 1023 E n e s t e s e n t i d o , ROXIN, Die Problematik der objektiven Zurechnung..., p. 20. 1024 Ver s u p r a III, 2.c.a'. 1.2.

545

2. Casos de daños sobrevenidos con posterioridad 2 . 1 . Caso de la gripe -Grippefall-\ln farmacéutico despac h a e r r ó n e a m e n t e u n medicamento, hecho q u e provoca u n a intoxicación de vitaminas en la víctima; al recibir ésta el t r a t a m i e n t o médico necesario en el hospital, sufre u n a grave infección gripal que le c a u s a la m u e r t e (OLG KOLN NJW 1956, 1848). Este supuesto se encuentra a caballo entre los que calificamos como de Intervención posterior de terceros (supra 1) y los de este grupo. A semejanza de los anteriores se produce u n resultado m á s grave que aquel que, a priori, en el primer juicio ex post, se podía prever; pero, a diferencia de los anteriores, en este caso el resultado último es consecuencia de la concurrencia de factores naturales sin que intervengan conductas peligrosas de terceros. Aplicando las mismas premisas que s e n t á b a m o s en el apartado 1.2, se deberá excluir la imputación sobre el fundamento de que el riesgo que se h a realizado en el resultado es distinto del riesgo propio del "envenenamiento por vitaminas", que es el valorado en el primer juicio ex post. Si en el juicio ex post, stríctu sensu, en el momento de la muerte, se advierte que no es ése el riesgo realizado en el resultado, que en este caso sería u n a debilidad especial del paciente frente al virus de la gripe, es indiferente que ese segundo riesgo, que es el que produce el incremento de riesgo ex post, provenga de factores naturales, de la constitución del enfermo

j-46

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

no cognoscible 1025 o de conductas de grave o leve imprudencia, o conductas dolosas de terceros 1026 . Casos como éste son también posibles en supuestos en los que la conducta inicial es dolosa y las consecuencias posteriores surgen por factores naturales o por intervención de terceros desconectadas con la conducta dolosa precedente. La solución h a de ser la misma: exclusión de la imputación. En la sentencia del 9 de marzo de 1982, se trata el caso de u n a mujer que abandona a s u niño recién nacido que, por circunstancias diversas, es devuelto a ella. El niño muere al mes por efecto "de persistencia del agujero botal y de debilidad nativa". Esta muerte no puede ser imputada a la conducta inicial dolosa de abandono de niños, puesto que la c a u s a de la muerte no es u n o de los riesgos que se crean con el abandono. Sí serían riesgos de esa clase, por ejemplo, la desnutrición, la muerte por frío... 2.2. Caso de las muletas: -Kruckenfall- Un viandante pierde u n a pierna en u n accidente de tráfico. Más tarde, en u n paseo, se le rompe u n a muleta, se rompe la nuca, y se muere en el acto (RGZ, 119, 204) 1027 . A diferencia del supuesto anterior, en este caso el resultado último se produce a u n a distancia considerable en el tiempo. Con independencia de que le son aplicables las mismas consideraciones que en el caso anterior, en éste juega, previamente, u n papel preponderante la falta de control, por el sujeto, de la nueva conducta que crea el riesgo que se realiza en el resultado. Hablar en estos casos de autoría, respecto del pri1025 E s semejante este s u p u e s t o a aquel e n q u e el r e s u l t a d o m á s grave es c o n s e c u e n c i a de la especial constitución de la víctima, ver supra n. 979. 1026 SCHÜNEMANN, JA,

1 9 7 5 , p . 7 2 0 , realiza u n

razonamiento,

en

p a r t e similar, decidiendo la n o i m p u t a c i ó n b a s a d o e n la interrupción de la relación de imputación, igual q u e e n los s u p u e s t o s d e accidente de la a m b u l a n c i a e n el traslado de los heridos o el fuego e n el hospital d o n d e la víctima es t r a t a d a . 1027

C o m e n t a d a por RUDOLPHI, JUS, 1 9 6 9 , p . 5 5 4 , q u e b u s c a la s o -

lución a través del criterio del fin de protección de la n o r m a .

547

mer autor, se hace muy difícil, incluso, cuando se concibe la autoría en la imprudencia, en el sentido en q u e lo hace la doctrina alemana 1028 . Desde u n a perspectiva de política criminal, la doctrina 1029 fundamenta la justicia de excluir la imputación del segundo resultado, b a s a d a en q u e los daños duraderos o posteriores fueron retribuidos con el primer castigo del autor. J u n t o a ello, desde u n a perspectiva dogmática, Roxin 103 ° pretende justificarlo por el criterio del fin de protección de la norma: quien cae enfermo tiene mayor posibilidad de consecuencias posteriores porque generalmente disminuye el poder de resistencia y de rendimiento, sin que ello quede comprendido en el fin de protección del tipo q u e prohibe el homicidio imprudente. 3. Casos en q u e se produce u n segundo daño 3.1. Accidente múltiple -Karambolagefall- 1031 : A es embestido por el coche n° 8 en u n choque múltiple en la autopista. El conductor del primer auto que choca muere. El BGH imputa la muerte a A y al coche n° 8. Éstos, son los supuestos m á s usuales en los cuales, de u n primer accidente, se derivan varios. Un coche accidentado en la autopista provoca q u e los que van detrás, sin respetar la distancia reglamentaria, conducta generalizada, lo embistan y se causen los daños consiguientes 1032 . Es curioso que, en este caso, el principio de confianza h a sido utilizado por u n sector doctrinal y por la jurisprudencia en u n a dirección, y con u n significado, diametralmente opuesto por otra parte de la doctrina. Este segundo sector doctrinal aplica el principio de confianza en s u sentido primero, de q u e el primer autor puede confiar en el cumplimiento de los demás respecto de las n o r m a s de tráfico, con lo cual no les serían imputables los resultados sobrevenidos 1033 . La jurisprudencia 1028 v e r s u p r a III, l.b.b'. y III 2 . d . a ' . 2 . 1 . 1 0 2 9

ROXIN, Fest.

Gallas,

p . 2 5 4 ; RUDOLPHI, SK,

núm. 77. 1030 Fest Gallas, p . 2 5 3 . 1031 BGH, VRS 15, 7 3 4 ; OLG, Hamm, 1032 v e r s u p r a III, 2.d.a'.2.2. 1033 ROXIN, Fest.

Gallas,

p. 257.

4 a ed., a n t e § I,

VRS 10, 3 6 7 .

548

IMPUTACIÓN OBJETIVA

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

y u n sector doctrinal aplican el principio de confianza, en su acepción de inversión del principio de confianza, a los segundos conductores que pueden confiar en la conducta licita de los primeros, con el resultado opuesto al anterior, que es previsible 1034 . Al tratar del principio de confianza, en relación con el primer juicio de imputación, advertíamos que la aplicación del principio de confianza invierte su eficacia según se utilice respecto del autor o respecto de la víctima. La solución ha de buscarse con u n planteamiento indirecto: si el primer accidente fuera fortuito y el causante del accidente toma todas las medidas de seguridad que están a su alcance para evitar otras posibles consecuencias, nadie - n i la jurisprudencia ni la doctrina- imputaría los resultados sobrevenidos al primer conductor (independientemente de la posible responsabilidad civil objetiva que se pudiera reclamar en u n juicio civil), por ende, tampoco en este caso se podrá imputar ese último resultado. Lo que decíamos, en el apartado 2.2., en el sentido de que cualquier accidente acorta la esperanza de vida sin que por ello se impute la muerte del que queda ciego o cojo y muere por este defecto, es aplicable también aquí. Respecto de la imputación del resultado último, h a de ser indiferente que el primer accidente sea doloso, imprudente o fortuito, toda diferenciación según la calificación del primer accidente o del segundo es u n a aplicación de criterios versaristas. 3.2. Accidente múltiple por intervención de la policía (BGH St 4, 360). A conduce, de noche, u n camión con la luz posterior estropeada. La policía lo para y le pone u n a luz de peligro detrás del camión para avisar, y le dice que lo acompaña a la gasolinera yendo detrás para iluminarlo, pero antes de que A pueda arrancar, la policía quita la luz de peligro. Otro camión choca entonces contra el primero y muere el conductor. El BGH condena a A por homicidio imprudente. La relación causal entre la muerte y el camión estacionado sin luz por A es evidente, lo que ya no lo es tanto es que el riesgo creado por A sea el que se h a realizado en el resultado y, a ú n más, que 1034 Yer sobre el principio de confianza y su aplicación jurisprudencial, en NIEWENHUIS, Gefahrund Gefahwerwirklichung...,^p. 110-126; ver s u p r a III, l.a.c'.6, sobre la inversión del principio de defensa.

549

el riesgo creado por A sea típicamente relevante. El fundamento del castigo, para el BGH, estriba en que las faltas de la policía también son previsibles. Es decir, aplica los mismos criterios que en la intervención posterior de terceros, s u p r a 1.2., y otorga además, al contenido de la previsibilidad u n a amplitud superlativa, aquí, no son ya los fallos médicos previsibles, sino que también los fallos de la policía son previsibles. La diferencia entre estos casos y los de intervención posterior de terceros es que en éstos hay inmediatez temporal y presencia del primer autor en los segundos acontecimientos. Esto podría afectar, en algunos casos, la posibilidad de control del riesgo por el sujeto. Roxin 1035 fundamenta la exclusión de la imputación en que la intervención de la policía, al hacerse cargo de la seguridad en el tráfico, t r a s p a s a el ámbito de responsabilidad de A a la policía. Como consecuencia de ello, el obligado a adoptar las medidas de seguridad, en cumplimiento de u n deber, es el policía, y la actuación de A queda cubierta desde ese momento por la obediencia debida. El policía, en el cumplimiento del deber, debe dar las instrucciones a A, como efectivamente hace, y éste h a de obedecer. En consecuencia, continúa el autor, al policía que quitó la lámpara había que imputarle la muerte; pero si la policía no hubiera podido eliminar completamente el peligro creado por A, sería a éste a quien se le imputaría la muerte. Según este razonamiento, se rompe la relación de imputación si se interpone la conducta imprudente de otro y no si ésta es correcta. La argumentación de Roxin es errónea y confusa. Pretende, en u n primer momento, buscar la solución en el plano de la justificación, para terminar aplicando u n criterio que se asemeja sospechosamente al de la interrupción del nexo casual y a la teoría de la prohibición de regreso. Se h a olvidado este autor, y también el BGH, del primer aspecto que en todo supuesto es necesario examinar, esto es: si la conducta de A infringió la norma de cuidado creando u n riesgo típicamente r e l e v a n t e . Que creó u n peligro, lo s a b e m o s , pero ¿ e r a penalmente relevante?; mientras conducía sin luz posterior, podríamos afirmar que sí, a u n cuando no lo sería si le hubiese Die Problematik

der objektiven

Zurechnung...,

p. 20.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

sido imposible conocer ese dato. Pero ¿qué sucede tras la intervención de la policía? Respecto de ese segundo momento es al que h a de referirse la creación de riesgo y, en ese segundo momento, A confía el control del riesgo a la actuación de la policía. Esta confianza es el contenido del deber de cuidado a que A estaba obligado en ese segundo momento y lo cumple sin que, por tanto, pueda decirse q u e infringe la n o r m a de cuidado. Imputar el riesgo previo es otra manifestación del t a n t a s veces repetido criterio uersarista.

a otro u n a lesión q u e menoscabe s u integridad corporal y su salud física o mental". Se recogía, de este modo, la opinión de u n amplio sector doctrinal sobre el contenido del bien jurídico "integridad física", protegido en las lesiones. Por otro lado, la doctrina alemana, al basar s u argumentación en el concepto de integridad física, no advierte que entre la conducta del autor y el resultado de "ataque de nervios" falta la relación causal, q u e sería, en todo caso, u n a "causalidad psíquica" 1038 y que, además, en este caso, no se trata de u n daño directo, de los comprendidos en el Unfallkomplex, sino indirecto y, por tanto, no abarcado por el fin de protección de la norma 1 0 3 9 . La solución tendrá que seguir el mismo camino que en el supuesto que vimos de la sentencia del 27 de enero de 1984 1 0 4 0 ; es decir, u n juicio previo sobre la relación de autoría del conductor en torno a la conducta de la víctima, respecto de la cual falta toda posibilidad de control 1 0 4 1 . * • 4. Puesta en peligro de la víctima con s u consentimiento

550

3.3. Schock nervioso -Nevernschockfa.il-. La esposa ve el accidente imprudente en que muere s u marido, sufre u n ataque de nervios y muere. Este supuesto tiene u n a gran similitud con el caso de la gripe, con la diferencia de que, como en todos los casos incluidos en este grupo, hay u n a inmediatez temporal. En relación con los de intervención de terceros, la diferencia estriba en que n o existe ésta en u n sentido estricto, pero sí interviene u n factor natural: la especial constitución de la psique de la víctima. El hecho de que el factor natural sea la psique, y no la constitución física de la víctima, lleva a la doctrina a distinguirlo de los supuestos de daños posteriores. Si fuese u n daño físico, al producirse dentro de la situación del accidente -Unfallkomplex-, el resultado quedaría abarcado por el fin de protección de la norma que prohibe el homicidio y las lesiones, y se afirmaría la imputación 1036 . Al tratarse de consecuencias psíquicas, se considera q u e no quedan dentro del ámbito de protección del Derecho penal, por no ser éstas objeto de protección 1037 . Esta argumentación parte de u n a premisa, para nosotros, errónea, al entender q u e las n o r m a s penales, que prohiben crear riesgos de lesión de la integridad física, sólo protegen la integridad física y no la psíquica. En E s p a ñ a la opinión de la doctrina mayoritaria en este aspecto h a sido plasmada en la propuesta de anteproyecto del nuevo Código penal de 1983, en la redacción del tipo de lesiones, en el art. 149. 1: "El que por cualquier medio o procedimiento, c a u s a r a 1036

SCHÜNEMANN, JA, 1 9 7 5 , p . 7 2 0 .

1037 ROXIN, Fest. keitsdelikt...,

Gallas,

p. 256;

BURGSTALLER, Das

Fahrlássig-

p . 1 2 5 ; RUDOLPHI, SK, 3 a ed., a n t e § 1, n ú m . 7 8 .

551

4.1. a) Caso de los borrachos -Zechtourfall-. Varios sujetos, completamente borrachos, realizan u n "tren comunitario" 1038 Sobre la posibilidad d e q u e la relación c a u s a l a b a r q u e la llamad a c a u s a l i d a d psíquica, ver s u p r a III, 2 . , "Introducción", b . c ' . 1039 £ n e S £ e sentido, ROXIN, Problemas básicos..., p . 137, r e s p e c t o de u n ejemplo análogo e n el q u e la m a d r e m u e r e c u a n d o s e le d a la noticia de la m u e r t e e n accidente d e s u hijo. Al faltar e n este c a s o la inmediatez t e m p o r a l , el a u t o r n o c o n s i d e r a necesario a c u d i r a la distinción entre d a ñ o s físicos y psíquicos, sino ú n i c a m e n t e a q u e el fin de protección de la n o r m a sólo a b a r c a el -Unfallkomplex-, SILVA SÁNCHEZ, LL, 10 de octubre de 1984, p . 3 , n . 3 7 , cita a s u favor a ROXIN, e n u n c a s o e n el q u e este a u t o r tiene razón e n afirmar s u similitud c o n el q u e p l a n t e a ROXIN, pero q u e , p a r a ROXIN, n o sería igual p o r faltar la inmediatez temporal. 1040 v e r s u p r a III, 2.d.a'.2.2. 1041

ROXIN, Fest.

Gallas,

p . 2 5 6 ; BURGSTALLER, Das

Fahrlássigkeits-

delikt..., p . 125; RUDOLPHI, SK, 4 a ed., a n t e § 1, n ú m . 7 8 , a l u d e n tainbién, respecto de este caso, a la idea de "dominabilidad", pero n o respecto de la c o n d u c t a de la víctima sino del resultado. Más correcta e s la a r g u m e n tación de LuzóN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., p . 9 9 , q u e , e n u n caso similar a éste, e x a m i n a la relación de autoría entre la c o n d u c t a del a u t o r y la de la víctima, a u n c u a n d o yo n o esté de a c u e r d o con la solución que éste a d o p t a de a c u d i r a la figura de la autoría mediata.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

552

IMPUTACIÓN OBJETIVA

553

-Zugdurch die Gemeinde- en motos y, de esta forma, u n o de los conductores cae y se lesiona (BGH 2 3 , 261). b) Caso de la vespa -Rollerfall-. Cuatro sujetos suben algo bebidos en u n a vespa m u y estropeada, a consecuencia de lo cual se produce u n accidente y u n o de los compañeros resulta lesionado y luego muere (BGH VRS, 17, 277). c) Caso del marino -Mémelfall-. Un marino lleva en u n bote a u n pasajero, durante u n a peligrosa tormenta, de cuya existencia habia sido informado. El pasajero muere ahogado (RG 57, 172). Estos tres casos presentan características similares y, en este sentido, h a n sido tratados por la doctrina como supuestos de consentimiento en la puesta en peligro propia por u n tercero 1042 . La distinción que se propone entre casos de autopuesta en peligro y de puesta en peligro de u n tercero es válida. El elemento diferenciador entre ambos grupos de casos se encuentra en el hecho de que, en los primeros, concurre la conducta también imprudente de la víctima, mientras que en los segundos, la conducta de la víctima no tiene eficacia en el resultado final 1043 . Aunque la doctrina haya tratado los tres casos en el mismo sentido, el tercero presenta algunos elementos diferenciadores respecto de los otros dos.

Un sector doctrinal y jurisprudencial b u s c a fundamentar la eficacia del consentimiento en relación con la obligación de protección del bien jurídico: "En cada caso en q u e el portador del bien jurídico toma parte en u n a situación peligrosa, resulta s u bien jurídico relativizado, d u r a n t e ese espacio de tiempo su bien jurídico pertenece al autor" 1046 . Con ciertas similitudes respecto a la solución anterior, otro sector doctrinal niega la existencia de infracción de la n o r m a de cuidado, en estos supuestos, porque resultaría inútil la función de protección del Derecho penal c u a n d o la víctima consiente en la lesión del bien jurídico de q u e es titular 1047 . Esta afirmación es expresión de la atención q u e en Alemania se está p r e s t a n d o a la uíctimodogmática. Esta temática está siendo objeto de consideraciones de lege ferenda, sobre la posible eficacia, respecto del castigo del autor, de la modalidad de conducta de la víctima 1048 . En u n a reforma del CP, y en particular del art. 4 2 8 , CP, se podía prever u n a n o r m a desde u n a perspectiva de uíctimodogmática que establezca la no penalización de aquellos comportamientos q u e tienen s u

4.2. Pasaremos a tratar, pues, conjuntamente los casos: a) y b). El primer supuesto, a) caso de los borrachos, el BGH lo soluciona por medio de otorgar eficacia al consentimiento de la víctima; en la resolución se afirma q u e "a través de la participación en la conducción consiente cada u n o en las otras posibles y conocidas lesiones corporales q u e les causen los otros conductores" 1044 . Para la jurisprudencia, la eficacia del consentimiento del sujeto en la acción peligrosa es m u y amplia, lo que explica la absolución en estos casos 1045 .

1046 E n este sentido, ENTSTAHLER, Einwilligung und Rechtsgutspreisgabe..., p . 5 6 ; similar, JAKOBS, SAT, 7 / 1 1 1 y 1 4 / 1 , q u e e n t i e n d e q u e el c o n s e n t i m i e n t o excluye el tipo c u a n d o el poseedor del bien jurídico disp o n e d e él. E n la j u r i s p r u d e n c i a , OLG, O l d e n b u r g OLG St, 2 2 6 a 5, afirma q u e "la víctima tiene q u e a c e p t a r l a s c o n s e c u e n c i a s c u a n d o a b a n d o n a la protección de s u bien jurídico a la eficacia de otro". 1047 E n e s t e s e n t i d o , SCHÜNEMANN, Das Verbrechenopfer in der Strafrechtspflege, 1982, p p . 4 0 7 y ss.; el mismo autor, "Fahrlássige Tótung d u r c h Abgabe von R a u c h s m i t t e l n ? " , NStZ, 1982, p p . 6 2 y s s . ; HASSEMER, Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik, 1981, pp. 29 y ss.;

1042

E n e s t e s e n t i d o , SCHÜNEMANN, JA,

1043

Sobre este distinción, ROXIN, Fest. Gallas, p . 2 4 3 ; se m u e s t r a de

a c u e r d o c o n ella, SCHÜNEMANN, JA, 1044

1975, p. 720, h.

1975, p. 720.

E n este sentido, BGH VRS, 17, 2 7 7 . 1045 E n este sentido, la resolución del Bay OblG J R 1 9 6 1 , p . 7 2 , q u e afirma: "quien e s t á de a c u e r d o c o n el peligro c r e a d o p o r la acción debe a c e p t a r t a m b i é n l a s c o n s e c u e n c i a s d i r e c t a s q u e de é s t a surjan".

más

extensivo,

F R I S C H , P.,

Das

Fahrlássigkeitsdelikt

und

das

Verhalten..., p p . 118 y s s . , aplica este criterio t a m b i é n a los s u p u e s t o s en q u e la víctima h a b r í a podido conocer, c o n u n a m a y o r atención, el peligro a q u e s e exponía. 1048 E n E s p a ñ a , SILVA SÁNCHEZ, " ¿ C o n s i d e r a c i o n e s v i c t i m o d o g m á t i c a s

en la teoría del delito? Introducción al d e b a t e sobre la victimodogmática", en Criminología y Derecho penal al servicio de la persona. Libro homenaje al profesor Antonio Beristáin, S a n S e b a s t i á n , 1 9 8 9 , p p . 6 3 3 - 6 4 6 , h a p u b l i c a d o el primer artículo sobre victimodogmática e n n u e s t r o país.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

554

IMPUTACIÓN OBJETIVA

raíz en u n a elección voluntaria y convincente del sujeto por proteger 1 0 4 9 . Un examen en profundidad de los dos primeros casos permite advertir que en ellos la situación peligrosa "no es obra exclusiva del autor". Todos los intervinientes en ella deberían, por tanto, recibir la calificación de coautores y, como tales, sujetos al principio de imputación recíproca. Lo q u e a s u vez supone afirmar que todos ellos h a n infringido la misma norma de cuidado y creado u n único riesgo típicamente relevante. La consecuencia última de este planteamiento es q u e la muerte se imputaría, de no haberse extinguido la responsabilidad penal por la muerte, también a la víctima, si no se prueba q u e los otros coautores se h a n excedido creando u n nuevo y distinto riesgo, no abarcado por la relación de imputación recíproca. Al ser la "víctima" realmente coautora, no puede imputarse s u muerte a los otros coautores. 4.3. En todo caso, los dos primeros supuestos integran los llamados de "autopuesta en peligro", y la solución es la misma a la q u e se dará en el apartado siguiente. En principio, y de no concurrir circunstancias particulares, la exclusión de la imputación, ya que la autopuesta en peligro es impune. No sucede lo mismo con el tercero, c) caso del marino, q u e constituye u n caso propio de "puesta en peligro por u n tercero aceptada por éste". El pasajero en el bote, de no concurrir alguna circunstancia especial, no tiene ninguna posibilidad de influir en la situación, ni creando ni controlando el peligro. La solución h a de pasar por encontrar cuál puede ser la eficacia del consentimiento en los casos de puesta en peligro de tercero aceptada por éste, en sentido estricto. La lógica conduce a afirmar que u n consentimiento de esta clase h a de tener alguna eficacia. No puede ser igual la responsabilidad de u n sujeto que h a engañado al acompañante acerca de la conduc-

ción especialmente peligrosa que p e n s a b a realizar, sencillamente no advirtiéndoselo, de la que puede atribuírsele cuando la futura víctima conoce con u n a cierta exactitud los peligros a los q u e se expone 1050 . El caso del marino h a de recibir u n tratamiento distinto si el pasajero no conocía que había amenaza de tormenta o, incluso, si desconocía la magnitud de ésta o los peligros que implicaba, que cuando, como es el caso, estaba informado de la situación con exactitud. También sería distinta la situación si la razón de que se hicieran a la m a r era la voluntad del pasajero, que con pleno conocimiento del peligro contrata al marinero para efectuar la travesía. Convirtiéndose, en tal caso, en u n supuesto de "autopuesta en peligro" y, en consecuencia, excluyéndose la imputación del resultado. Como afirma Roxin 1051 , la decisión sobre la clase de riesgo sólo puede realizarse con u n conocimiento muy exacto de lo realmente acaecido. 5. Casos de autopuesta en peligro 5.1. Autopuesta en peligro voluntaria con ocasión de salvaciones arriesgadas a) A es deslumhrado por B y choca contra u n árbol. C, tercero, va a salvarlo, y, en ese momento, explota la gasolina y mueren C y A 1052 . b) B ve a u n montañista que h a sufrido u n accidente y emprende u n a escalada muy arriesgada, en el intento de rescatarlo se rompe u n a pierna 1053 . En ambos casos, la autopuesta en peligro es voluntaria, ni A ni B tienen deber de socorrer. La infracción del deber de omisión de socorro y, en consecuencia, el deber de socorrer, sólo surge cuando el sujeto puede socorrer sin riesgo propio (art 489 bis, CP) 1054 . La diferencia esencial entre el primero y 1050 QEPPERT, ZStW83,

1049 Sobre la eficacia, e n orden a la punibilidad de lege ferenda, del c o n s e n t i m i e n t o d e la víctima, DOLLING, GA, 1984, p . 8 2 ; a favor de la i m p u n i d a d d e l l l a m a d o " h o m i c i d i o c o n s e n t i d o " , S C H M I T T , R., Strafrechtlichen Schutz des Opfers vor sich selbst?, Fest. Maurach,

Kahlsruhe,

1972,

Selbstbestimmung,

pp.

Fest.

117

y

ss.;

HIRSCH,

Einwilligung

und

Welzel, Berlín-München, 1974, p p . 7 7 5 y s s .

555

1 9 7 1 , p p . 9 8 8 y s s . ; e n c o n t r a ROXIN,

Proble-

mas básicos..., p . 192, q u e niega eficacia al c o n s e n t i m i e n t o y afirma la i m p u t a c i ó n del r e s u l t a d o , e n los c a s o s de puesta en peligro strictu sensu. 1051 problemas básicos..., p . 192. 1052

S e n t e n c i a del BGH, t o m a d a d e KIENAPFEL, ZVR,

1979.

1053 Ejemplo de ROXIN, Problemas básicos..., p . 186. 1054 E n Alemania, la regulación de la omisión del d e b e r d e socorro, en el § 3 3 0 c, StGB, e s similar e n este sentido.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

el segundo es que, en el primero, el peligro creado es u n riesgo típicamente relevante, surge como consecuencia de la infracción de la norma de cuidado por B; en el segundo, por el contrario, el riesgo creado por el montañista es u n riesgo permitido. Sin embargo, en todo caso, la distinta cualidad del riesgo no puede influir en la solución, ya que lo contrario supondría la aplicación del principio del versan in re illicita. Roxin 1055 busca la solución a través del fin de protección de la norma, y afirma que, en estos casos, el fin de protección del § 220, StGB -homicidio i m p r u d e n t e - o del § 230, StGB -lesiones imprudentes- no tienen el fin de preservar a las personas de u n a autopuesta en peligro voluntaria. La jurisprudencia y u n sector doctrinal, en el primer caso, entienden que existe imputación sobre la base del criterio de previsibilidad, negando eficacia al hecho de que el sujeto se hubiera puesto en peligro voluntariamente 1056 . Otro sector doctrinal pretende encontrar la solución a través de considerar que, en estos supuestos, se da u n conflicto de deberes. El deber de salvación, a u n cuando no sea u n deber jurídico, se h a de tener en cuenta. Se ponderará el grado de peligro de la acción de salvación con el peligro en que se encuentra el bien jurídico, sin son iguales, la finalidad de salvación se valora por encima de la autopuesta en peligro y, sólo en este caso, se imputará el resultado 1057 . Lo contrario sucederá si el riesgo para el que inicia el salvamento es menor que la posibilidad de salvación. Ni la existencia de previsibilidad ex ante, que no puede, en principio, ponerse en duda, ni el criterio del fin de protección de la norma, ni el conflicto de intereses pueden darnos la solución: la previsibilidad, porque no es suficiente p a r a imputar el resultado; el fin de la norma, porque en principio, sí que abarca los riesgos previsibles como consecuencia inmediata de u n accidente; y el conflicto de intereses, por la dificultad de su

construcción y s u ubicación. La solución h a de buscarse en u n nivel previo al de la imputación: el sujeto, al ponerse en peligro voluntariamente, a s u m e el riesgo como propio, y la situación sólo puede calificarse como "autopuesta en peligro" y, como tal, impune, con total indiferencia respecto de la procedencia del riesgo.

556

557

5.2. Autopuesta en peligro en el cumplimiento de u n deber a) Caso de la persecución policial - Verfolgerfall-. Un delincuente huye y es perseguido por u n policía, éste en la persecución se rompe u n a pierna (RGH ZG, 3, 185). b) Caso del bombero -Samariterfall-. A incendia u n a casa. Durante los trabajos de extinción del fuego, u n bombero muere (Óst OGH. JurBl. 1962, 337). En estos casos, a diferencia de los anteriores, existe u n deber jurídico en el sujeto que emprende la actividad peligrosa. La presencia de este deber jurídico determina que no pueden darse los condicionamientos necesarios para u n consentimiento libre 1058 . Sobre la base de la existencia de este conflicto de normas, u n sector doctrinal y la jurisprudencia entienden que, en estos casos, el deber de actuar se valora m á s que la propia puesta en peligro, por lo que procederá la imputación del resultado al primer autor. Esta misma línea doctrinal apoya la justificación de s u solución también con el argumento de la previsibilidad. El primer autor -el que incendia o el delincuente- conocen, ex ante, la existencia del deber, para otras personas, de apagar el incendio o de detenerlo. Sobre la base de ese argumento, se distinguen los s u p u e s t o s en que el sujeto crea el peligro dolosamente y lo controla, de aquellos en que el autor es u n "mero proveedor" del peligro, imputando en el primer caso y no en el segundo 1059 . i

1055 pest. Gallas, p . 142; análogo, BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt..., p. 112. 1056 E 1 B G H afirma la punibilidad; igual, SCHRÓDER, LK, 10 a § 5 9 , núm. 202. 1057 RUDOLPHI, JuS, 1969, p . 5 5 7 ; el m i s m o autor, SK, 4 a ed., a n t e § 1, n ú m . 8 0 .

1058

E n

e s t e

s e n t i d o , RUDOLPHI, JUS,

1969,

p.

557.

1059 ROXIN, Problemas básicos..., p p . 187 y s s . , sin h a c e r e x p r e s a referencia a e s t a distinción y d a n d o u n a solución a p a r e n t e m e n t e distinta, h a b l a de "provocación i m p r u d e n t e del incendio" y de "primer c a u s a n te i m p r u d e n t e " , así le otorga relevancia a la c u a l i d a d del riesgo creado por el primer autor.

558

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

La solución, pese a las diferencias existentes, h a de ser la misma que proponíamos en el apartado anterior. También aquí puede hablarse de u n a "autopuesta en peligro", a u n cuando ésta no se fundamente, en este caso, en el libre consentimiento del sujeto, sino en el deber que éste tiene de actuar. Cuál sea la causa última de la autopuesta en peligro -siempre que no sea por engaño- es indiferente de cara al primer autor. El bombero asume el mismo riesgo cuando apaga u n incendio fortuito, que cuando éste es imprudente o doloso 1060 .

tampoco u n problema específico de imputación, ya que la relación de riesgo existe también en este caso, lo que hay que decidir es si el riesgo que se realiza es el creado por el médico o el creado por el cura. El BGH lo plantea como problema de consentimiento, pero pese a ello imputa al médico la lesión imprudente del cura. La doctrina es u n á n i m e en este caso en la exclusión de la imputación, por considerar que existe u n a a u t o p u e s t a en peligro dolosa. El cura no está obligado a aceptar el peligro, al poder ponerse en contacto con los enfermos de forma menos peligrosa para él. El propio daño, el propio peligro y la propia muerte son impunes por no estar abarcadas en los tipos de homicidio o,lesiones 1061 . En este caso se advierte, creo que con mayor claridad que en los precedentes, que la a u t o p u e s t a en peligro significa que el sujeto a s u m e el riesgo como suyo, creando con ello u n riesgo distinto del que creó el primer autor.

5.3. Autopuesta en peligro dolosa: Caso de la viruela -Pockenartzfall-. Un médico vuelve de la India enfermo de viruela. Pese a que presentía que padecía la enfermedad reanuda los servicios en el hospital sin examinarse. Médicos y pacientes resultan infectados. También enferma el cura. Éste, conociendo todos los peligros y recomendaciones, acudió a la cama de los enfermos a prestar sus servicios voluntariamente, durante la cuarentena y contrae la enfermedad (BGH St, 17, 359). El médico crea u n riesgo típicamente relevante al prestar s u s servicios sin asegurarse de que no tenía la viruela. Este riesgo es el que se realiza en los otros médicos y pacientes, por lo que la imputación de las lesiones de éstos a la conducta del médico no ofrece dificultad. En relación con el resultado de muerte del cura el problema es distinto. Sin embargo, no es 1060 Como hemos repetido a lo largo del estudio de los casos, los criterios versaristas están, en muchas ocasiones, latentes en los distintos intentos de solución. En estos dos casos, aun cuando parece que el problema varíe por la existencia de un deber jurídico en el que realiza la acción de salvación, el hecho es que, en ambos, se parte de conductas dolosas. Creo, sin muchas posibilidades de equivocarme, que la solución que se daría, de ser la conducta inicial lícita, sería otra. Un caso similar a los aquí examinados, sacado del periódico La Vanguardia, del 7 de abril de 1989, es el siguiente: unos pilotos de helicóptero mueren en un accidente en una acción de salvación, en la búsqueda de una persona desaparecida. Ésta aparece con las venas cortadas, en un intento de suicidio. El planteamiento es el mismo, con la diferencia de que la conducta que crea la necesidad de una acción de salvación arriesgada no es ilícita. Aquí, la misma doctrina anterior se inclinaría por la absolución, o, aun con mayor seguridad, ni siquiera se plantearían la posibilidad de imputar las muertes a la persona buscada.

559

6. Provocación imprudente de suicidios 6.1. a) Caso de la pistola -Pistolenfall-. El autor, u n policía, sabía que su amiga jugaba con pensamientos suicidas. Pese a ello, en u n viaje deja su pistola de servicio en la guantera del coche. En u n momento inesperado, la amiga coge la pistola y se dispara (BGH 24, 342). b) Caso del herbicida. A convive con su amiga que sufre depresiones y melancolía. Tras u n a fuerte discusión, ésta presa de u n a grave crisis y en presencia de A ingiere u n a gran dosis de herbicida que poseía A. A intentó atajar los efectos del herbicida pero no recabó ayuda de terceros. Su amiga muere (STS, 8 de julio de 1985) 1 0 6 2 . En la solución del caso de la pistola, por la doctrina alemana, se parte de que la conducta de la víctima al suicidarse fue libre 1063 y que, por lo tanto, la actuación imprudente del policía sólo podía calificarse como participación imprudente e n ' u n 1061 RUDOLPHI, JuS, 1969, p. 556; ROXIN, Problemas básicos..., p. 136. 1062 Comentada por SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1987, pp. 451-477. 1063 Sobre la discusión acerca de cuándo, en un suicidio, se da una "libre responsabilidad" o no, ver SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1987, pp. 457-462.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

suicidio y, como tal, impune; con independencia de que en Alemania también se considere impune la participación imprudente en general 1 0 6 4 . Roxin 1065 se declara contrario a esta argumentación, por considerarla reminiscencia de la teoría de la prohibición de regreso. Para este autor se d a n los cuatro niveles de imputación: 1) creación de u n peligro -dejar la pistola cargada al alcance de u n a persona-; 2) este riesgo es "no permitido"; 3) es peligroso para la vida de u n a persona; y 4) ese peligro se ha realizado. Para él, la impunidad sólo puede fundamentarse en el ámbito de protección de la prohibición de matar, que no abarca el suicidio de u n a persona que actúa con libre responsabilidad. El fin de protección, en general, sirve para excluir la imputación en los casos en que el riesgo creado se haya efectivamente realizado 1066 .

mitir la tipicidad del riesgo. En todo caso, creo que es necesario poner de relieve este extremo, puesto que habría obligado a la doctrina a advertir que la relevancia del riesgo no proviene de los datos objetivos -dejar la pistola en la guantera al alcance de u n a persona a d u l t a - sino de los conocimientos del sujeto. En el supuesto de que no se diese este requisito previo, del conocimiento de las tendencias suicidas, no podría imputarse el resultado por falta de creación de u n riesgo típicamente relevante, ni siquiera en el caso *de que el suicidio no fuese libre. Este es, precisamente, el problema que se suscita en el caso del herbicida, en el que, del relato de hechos probados, no puede afirmarse que la conducta de A cree u n riesgo típicamente relevante. La posesión de u n herbicida, j u n t o a la existencia de claras tendencias suicidas de la amiga, no puede considerarse que sea u n a situación que infrinja la n o r m a de cuidado, creando u n riesgo típicamente relevante. Sólo queda, por tanto, examinar si en este caso se podría fundamentar u n a realización omisiva, en comisión por omisión, si afirmásemos el carácter de garante de A respecto a su amiga o de u n a omisión del deber de socorro si no fuera garante 1067 .

560

6.2. La doctrina alemana no se plantea en ningún momento la d u d a sobre la existencia o no de creación de u n riesgo típicamente relevante a través de la conducta del policía. Lo cual no es del todo evidente, máxime cuando, al mismo tiempo, se parte de la "libre responsabilidad" de la conducta de la víctima. Frente a u n a persona adulta y con plenas facultades mentales y de la que no se pueden sospechar tendencias suicidas o asesinas, el hecho de dejar u n a pistola cargada dentro de la guantera del coche, estando el propietario presente, no permitiría afirmar sin más la relevancia de ese riesgo. Es cierto que, en el caso que es objeto de examen, hay u n dato -sabía de s u s pensamientos suicidas- que puede llevar a ad1064

La razón de la impunidad en este caso sería doble: 1) la participación dolosa en un suicidio es impune en Alemania, siempre que no llegue a ser ejecutiva, que suele tratarse como homicidio consentido, mas lo será, por tanto, la participación imprudente; 2) no se admite el castigo de la participación imprudente, en general. En este sentido, a SCHÜNEMANN, JA, 1975, p. 720, RUDOLPHI, SK, 4 ed., ante § 1, núm. 79; a LACKNER, StGBK 16 ed., § 211, núm. 4; OTTO, JUS, 1974, p. 709; en el mismo sentido fundamenta la absolución el Tribunal Supremo Federal alemán. En España, aunque se prevé la punición del auxilio e inducción al suicidio, art. 409, CP, la doctrina mayoritaria niega la posibilidad de su comisión imprudente. 1065 Problemas básicos..., p. 184. 1066 ROXIN, Problemas básicos..., p. 185, en particular, n. 17.

561

6.3. Sólo u n a vez sentada esta premisa - l a existencia del injusto típico (comisivo u omisivo)- se pueden y deben de aplicar las consideraciones sobre la autoría, de las que parte directamente la doctrina alemana en la resolución del caso. En este caso, es esencial la distinción entre suicidio libre y no libre; lo que equivale a decir que, en el primer caso, el suicida tiene el dominio del riesgo y en el segundo no 1068 . Por lo tanto, en el primer caso, el suicida es autor y el interviniente partícipe y, como tal, impune, sin que sea necesario pasar al examen de los criterios de imputación 1069 . En el segundo caso, suicidio 1067 JVJ0 entraremos en el fondo de la cuestión, muy debatida pdr la doctrina, sobre cuándo existe responsabilidad de quien no impide el suicidio, ya que desbordaría con mucho, el ámbito de este trabajo, sobre ello ver SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1987, pp. 470 y ss. 1068 SlLVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1987, p. 461. 1069 E n el supuesto de que la intervención del partícipe fuera dolosa, sí que sería punible por aplicación del art. 409, CP.

IMPUTACIÓN OBJETIVA

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

562

no libre, el sujeto que h a creado el riesgo se convierte en autor mediato, al poseer el dominio del hecho, y le será imputable la muerte como homicidio imprudente, siempre que se pruebe u n último requisito: la relación de riesgo. En el caso a), al haber creación de riesgo, sobre la base de los conocimientos del policía y dominio del hecho por tratarse de u n suicidio n o libre, la existencia de relación de riesgo no parece q u e ofrezca d u d a alguna. El riesgo creado por el policía: q u e u n a persona q u e no se e n c u e n t r a en posesión de todas s u s facultades utilice u n a pistola cargada que está a s u alcance es el que, ex post, se h a realizado en el resultado. En cuanto al fin de la n o r m a q u e prohibe el homicidio imprudente a b a r c a la prohibición de poner al alcance de u n a persona con tendencias suicidas m u y acentuadas (o en otros casos de menores, o incluso, al alcance de personas q u e desconozcan el peligro, por no saber q u e está cargada) u n a pistola cargada, por ser u n a conducta adecuada p a r a que, en determinadas circunstancias, se produzca el resultado de muerte. En el caso b), de existir posición de garante 1070 , el riesgo que debería controlar el garante son las consecuencias de la ingestión del herbicida. A, al sufrir la víctima los efectos del herbicida, la atiende sólo parcialmente, sin recabar a y u d a médica. El control del riesgo de la ingestión del herbicida no entraría en la posición de garante puesto q u e , de acuerdo con los hechos probados, no era ex ante previsible p a r a el sujeto. El riesgo que estaría obligado a controlar son las consecuencias q u e se derivan de esa ingestión q u e sí son conocidas o cognoscibles por el autor y que, a d e m á s , tiene la posibilidad de evitar y que s o n las q u e se realizan en el resultado.

563

e ) CRITERIO DE LA FINALIDAD DE PROTECCIÓN DE LA NORMA

e.a') F u n c i ó n y alcance del criterio del fin d e protección de la n o r m a 1. Al estudiar el criterio del incremento del riesgo, advertíamos que éste h a de ser complementado por el criterio del fin de p r o t e c c i ó n d e la n o r m a , c o n el fin d e c o n s e g u i r u n a fundamentación correcta de la relación de riesgo. Según la clase de supuestos, en la prueba de la relación de riesgo es preponderante la utilización de u n o u otro criterio. Frente a los supuestos de conductas alternativas adecuadas a Derecho la preeminencia del criterio del incremento del riesgo es indiscutible con independencia de la eficacia adicional que también pueda brindar el criterio del fin de protección de la norma y, en particular en esos casos, el de la evitabilidad ex post del resultado 1071 . Por el contrario, en la prueba de la relación de riesgo de los casos contemplados en el apartado anterior tiene mayor relevancia el criterio del fin de protección de la norma 1072 . No hay que olvidar, sin embargo, que en dichos supuestos, se plantean diversos problemas, previos a la relación de riesgo, que son los que fundamentalmente se trataron supra III, 2.d. La discusión sobre la finalidad de protección de la norma infringida tiene lugar preferentemente en el ámbito del tráfico 1073 , sin embargo, s u utilidad va mucho m á s allá e incluso, puede ser mayor en otros sectores no reglamentados. En las 1071 y e r S U p r a n i , 2.b. y 2.c. E n los s u p u e s t o s del farmacéutico, del ciclista o del fabricante, la regla de c u i d a d o q u e c a d a u n o d e ellos infringió tenía la finalidad de evitar el r e s u l t a d o q u e s e produjo, p o r lo t a n t o , la exclusión d e la i m p u t a c i ó n se d e b e r á i n t e n t a r p o r otros medios. 1072 La solución d e estos s u p u e s t o s , exclusivamente, a través del c r i t e r i o d e l fin d e p r o t e c c i ó n d e la n o r m a , e n BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt...,

p p . 105 y s s . ; SCHÜNEMANN, JA, 1 9 7 5 , p p . 7W

y

ss.; OTTO, "Selbstgefáhrdung u n d F r e m d v e r a n t w o r t u n g . A n m . z u BGH", NJW, 1984, p p . 1461 y s s . (igual, JURA, 1984, p p . 5 4 0 y ss.). 1073 cfr. BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt..., 1070

Con la afirmación d e la posición d e g a r a n t e s e d e b e r á n d e t e r m i nar, al m i s m o tiempo, respecto a q u é situaciones tiene vigencia e s a posición de g a r a n t e , ver infra III, 2.e.d'.2.3. y s u p r a II, l.c.e'., sobre la relación e n t r e el deber de g a r a n t e y el deber de c u i d a d o .

p . 9 9 ; KRUMPEL-

MANN, Fest. Bockelmann, p . 4 5 3 ; ROXIN, Fest. Gallas, p . 2 4 1 ; el m i s m o , Fest. Honig, p . 140; CRAMER, Schónke-Schróder, 2 3 a e d . , § 15, n ú m . 168; SCHÜNEMANN, JA, 1 9 7 5 , p . 7 1 5 ; NIEWENHUIS, Gefahr

wirklichung...,

p p . 127 y s s .

und

Gefahrver-

565

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

ocasiones en que el deber de cuidado se fundamenta en reglas de común experiencia, la búsqueda de la finalidad con que surgió tiene mayor importancia que cuando existe u n a n o r m a reglada, en la que su propio contexto nos ofrece u n indicio de su finalidad. En el caso que examinábamos (supra d.b',6), caso b), del herbicida, la experiencia común obliga a que los productos tóxicos, a u n cuando se pueden tener en el domicilio, no estén al alcance de niños o personas que tengan defectos físicos (falta de visión) o psíquicos (como sería el caso de u n a persona con tendencias suicidas), con el fin de que estas personas no creen con ellos peligros para su propia persona o la de los otros. En consecuencia, el fin de protección de esa regla de experiencia abarcaría el resultado producido, siempre que el sujeto conociese o tuviese que conocer el estado psíquico anormal de la víctima.

la dificultad de concretar si, en aquel caso, ese resultado era u n o de los que la norma quería evitar o no 1077 .

564

En el ámbito de la medicina, también h a surgido la discusión, pero en menor medida 1 0 7 4 , a u n cuando también en él puede ser de utilidad. En general, hay que entender que, en principio, es de aplicación en todos los supuestos 1075 . Esto no impide que en algunos no sea eficaz para la posible exclusión de la relación de riesgo 1076 , y que en otros no sea aplicable por

1074 Lo h a n desarrollado en el ámbito de la medicina, BOCKELMANN, Das Strafrecht des Ártzes..., p p . 8 6 y s s . ; HARDWIG, " V e r u r s a c h u n g u n d Erfolgszurechnung", JZ, 1 9 6 8 , p p . 2 8 9 y s s . ; CRAMER, Schónke-Schróder,

2 3 a ed., § 15, n ú m .

169; SCHÜNEMANN, JA,

1 9 7 5 , p . 7 1 6 ; ULSENHEIMER, JZ,

1969, p p . 3 6 4 y s s . 1075 En este sentido, por ejemplo, la c o n s t r u c c i ó n de GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., p p . 140 y s s . ; el m i s m o autor, "Infracción del deber de diligencia y fin de la n o r m a en los delitos culposos", RDCirc, 1965, p p . 6 8 2 y s s . ; ROXIN, Problemas

básicos...,

p p . 181 y s s . ; WOLTER,

Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung..., p p . 3 4 1 y s s . 1076 T a i y como se p u s o d e relieve e n el e x a m e n de los s u p u e s t o s de c o n d u c t a s a l t e r n a t i v a s a d e c u a d a s a D e r e c h o , e n l a s c u a l e s el r e s u l t a d o p r o d u c i d o e r a u n o de los q u e la n o r m a infringida t r a t a b a de evitar.

2. La función inmediata del criterio del fin de protección de la norma es determinar la finalidad concreta y "típica" (no en sentido penal) del deber de cuidado lesionado y la clase de daños que éste debe impedir o evitar 1 0 7 8 . Gimbernat 1 0 7 9 define con claridad la función del criterio del fin de protección de la norma: "Los deberes de diligencia cuya infracción es lo que hace que u n a acción sea imprudente, persiguen impedir determinados resultados. Si el resultado producido por el comportamiento negligente no es u n o de los que se querían evitar por el establecimiento del deber, el autor estará exento de responsabilidad". En definitiva, el criterio del fin de protección de la n o r m a introduce la perspectiva ex ante, de la que hemos hablado, en el juicio sobre la relación de riesgo, eminentemente ex post Para poder saber cuál es el fin de la n o r m a es necesario volver sobre los motivos que llevaron a determinar ese deber de cuidado y no otro. La forma en que, en esta sede, se propone la determinación del deber objetivo de cuidado 1080 , facilita la concreción, el fin de protección de la n o r m a en el momento ex post, como veremos infra III, 2.e.c'. La función mediata, o última, del criterio del fin de protección de la norma es la común a todos los criterios de imputación, de raíz esencialmente de política criminal. Se trata de evitar, que pese a la introducción en el injusto de la infracción de la n o r m a de cuidado y pese a la utilización de principios regulativos, como el riesgo permitido, en el juicio sobre el injusto típico, continúen existiendo castigos que tengan claras connotaciones versaristas. Ello sucede, especialmente, en todos los supuestos de imputación extraordinaria: por daños 1077 E s t a objeción, q u e es cierta e n m u c h o s c a s o s , n o lo es e n todo caso, p o r lo q u e n o excluye la utilidad d e este criterio, críticas» al fin, de protección d e la n o r m a e n e s t e s e n t i d o , e n JAKOBS, SAT, 7 / 8 1 ; ULSENHEIMER, Das Verháltnis zwischen Pflichtwidrigkeit..., p p . 117 y s s . ; FÜNFSINN, Der Aufbau des fahrlássigen Verletzungsdelikte..., p . 130. 1 0 7 8

1079

SCHÜNEMANN, JA,

1975, p.

RDCirc, 1 9 6 5 , p . 6 8 2 . 1080 v e r s u p r a II, l.a.c'.

715.

566

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

sucesivos, intervención de terceros, p u e s t a en peligro de la víctima... 1081 , en los que la prueba de la relación de riesgo exige u n a especial atención. Entre los ejemplos q u e se proponen p a r a explicar la función de este criterio, está el del automovilista que, al realizar u n adelantamiento prohibido en curva, golpea u n a piedra que estaba en la calzada y provoca la m u e r te del peatón. Otro caso conocido es el del conductor que, habiendo infringido el límite de velocidad, llega al lugar del suceso en u n momento anterior al que hubiese llegado, de haber cumplido con el límite de velocidad prescrito, ocasionando sin culpa u n accidente mortal 1 0 8 2 .

Es precisamente sobre la base de este criterio q u e la doctrina primero 1084 y luego la jurisprudencia h a n trazado u n límite a la calificación de u n a conducta como imprudencia con infracción de reglamentos. En la doctrina jurisprudencial tradicional, la mera infracción de reglamentos determinaba esta calificación, lo que determinaba la calificación de los hechos como delito en lugar de como falta 1 0 8 5 . Este criterio h a ido evolucionando precisamente sobre la base del fin de protección de la norma, de modo que únicamente se apreciará la imprudencia con infracción de reglamentos, cuando la infracción de reglamentos guarde relación con el resultado 1086 , es decir, q u e los reglamentos infringidos tuviesen la finalidad de evitar el resultado producido 1087 . E s t a construcción, a u n q u e supone u n a gran mejora respecto a la doctrina tradicional, no es correcta dogmáticamente y no lo es porque s u aplicación significa q u e de u n a condición exposty a través de u n criterio de imputación se determina la gravedad del injusto. De lega lata es conveniente seguir con el actual criterio de la jurisprudencia, pero de lege ferenda sería m á s conveniente q u e desapareciera esta figura (sin que, con ello, proponga u n cambio en la regulación de la imprudencia en el sentido q u e se p r o p u g n a b a en los últimos

3. En España, la regulación de la imprudencia y, en particular, el par. 2 o del art. 565, CP, que prevé la figura de la "imprudencia simple con infracción de reglamentos", genera u n a función adicional del criterio del fin de protección de la norma 1 0 8 3 . 1081 Yer s u p r a III, 2 . d . b \ E n el estudio d e los c a s o s s e advierte q u e m u c h a s de l a s soluciones p r o p u e s t a s r e s p o n d e n , e n el fondo, a criterios versaristas. 1082 BGH33, 6 1 , e n la q u e , e n contradicción c o n la línea q u e h a b í a seguido a n t e r i o r m e n t e , afirma e n este c a s o q u e el fin d e protección del límite de velocidad alcanza t a m b i é n al r e s u l t a d o p r o d u c i d o p o r llegar al sitio e n u n m o m e n t o anterior y, e n c o n s e c u e n c i a , la existencia de r e s ponsabilidad i m p r u d e n t e del autor. EBERT, "Der Schutzzweck von Geschwindigkeitsvorschriften objektiven Erfolgszurechnung", JR, 1986, p . 3 5 9 , critica la resolución del BGH, ú n i c a m e n t e , e n referencia a q u e e n é s t a s e e n t i e n d e q u e el fin de protección de la n o r m a a b a r c a t a m b i é n este r e s u l t a d o ; n o advierte, p o r el contrario, q u e la objeción m á s grave a e s t a s e n t e n c i a e s q u e , e n el m o m e n t o del accidente, el sujeto n o infringe n i n g u n a n o r m a d e c u i d a d o , por lo q u e n o h a y creación de u n riesgo t í p i c a m e n t e relevante. Se pone de relieve, u n a vez m á s , q u e la doctrina a l e m a n a , c o n los criterios de imputación, olvida el elemento esencial e n todo delito: la existencia de injusto típico a través de la creación de u n riesgo t í p i c a m e n t e relevante. Con m u c h o s ejemplos sobre la función del fin d e protección d e la n o r m a , SCHONEMANN, JA,

1975, p. 716.

1083 j £ n el último anteproyecto de Ley orgánica de actualización del Código penal, a p r o b a d o por el Congreso d e los D i p u t a d o s , el 16 d e marzo de 1989, se crea otra figura d e i m p r u d e n c i a simple antirreglam e n t a r i a , como falta contra las p e r s o n a s , e n el a r t . 5 8 6 bis), q u e s u s tituiría al a c t u a l art. 5 8 6 , 3 o .

1084 ARROYO ZAPATERO, La protección

penal...,

567

p p . 194 y s s . ; GIMBERNAT

ORDEIG, RDCirc, 1 9 6 5 , p p . 6 8 2 y s s . ; el m i s m o a u t o r , Delitos cualificados..., p . 143 y, e n particular, n . 9 5 a); LuzóN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., p . 6 7 . 1085 E n este sentido, y sólo a título de ejemplo, STS 10 j u n i o 1 9 7 6 (A 3026); STS 16 noviembre 1 9 7 6 (A 4777); STS 14 o c t u b r e 1 9 7 7 (A 3699), p o r elegir a l g u n a s d e l a s m á s recientes. Evitar esto e s el fundam e n t o d e la reforma a q u e h a c í a m o s referencia s u p r a n . 1 0 8 3 , s e g ú n la propia Exposición d e Motivos. 1086 E n e s t e s e n t i d o , GIMBERNAT ORDEIG, Delitos

cualificados...,

p.

143, n . 9 5 a), hace referencia a l a s p r i m e r a s s e n t e n c i a s q u e inician este criterio, STS 2 7 noviembre 1964 (A 5138) y STS 17 diciembre 1964 (A 5352); t a m b i é n sobre la j u r i s p r u d e n c i a del T r i b u n a l S u p r e m o , e n relación c o n el criterio del fin de protección de la n o r m a , ARROYO ZAPATERO, La

protección penal..., p p . 197 y s s . , e n particular se refiere a la utilización del criterio del fin de la n o r m a e n el ámbito del trabajo, p p . 195-200. 1087 E n este sentido, STS 17 diciembre 1980 (A 4946); STS 9 mayo 1977 (A 2207); STS 13 febrero 1975 (A 424), s o b r e ello ver s u p r a III, l.c.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

proyectos de Código penal, de regulación de la imprudencia como numeras clausus 1 0 8 8 ).

En el supuesto del sujeto que va a m a t a r a otro con u n a pistola, el deber de cuidado que h a de cumplir para no infringir el tipo del homicidio doloso es "no disparar". La finalidad de este deber de cuidado es evidente (lo que no impide q u e exista): que el sujeto contra el q u e va a disparar no m u e r a al ser atravesado por el proyectil. En el supuesto en q u e la víctima sobre la q u e dispara no muera del disparo si no a consecuencia de los gérmenes que arrastró consigo el proyectil 1092 , la modalidad "de resultado" no es la q u e pretendía evitar el deber de cuidado infringido. En consecuencia, respecto al tipo de homicidio doloso no cabe imputar la muerte sobre la base del criterio del fin de protección de la norma. Una cuestión distinta es que pueda imputarse respecto al tipo de homicidio imprudente. E n relación con éste, el deber objetivo de cuidado es m á s amplio ya que, mientras en el tipo doloso el deber objetivo de cuidado ha de estar abarcado por el dolo, en el tipo imprudente lo estará por el deber subjetivo de cuidado -lo cognoscible, ex ante, por el sujeto-. Por lo tanto, el fin del deber de cuidado, respecto al tipo imprudente, será evitar todas aquellas consecuencias conectadas directamente con el disparo, q u e el autor pudiese y debiese conocer (cognoscibles), u n a de las cuales podría ser la de la infección mortal por los gérmenes que portaba el proyectil. La cualificación del supuesto examinado sería, pues, de concurso ideal entre homicidio doloso intentado o frustrado y homicidio imprudente.

568

4. Por último, añadir que el criterio del fin de protección de la norma, como en general todos los criterios de imputación, es de aplicación también en los delitos dolosos 1089 . Si, en general, la teoría de la imputación objetiva se h a desarrollado, especialmente, en el ámbito de la imprudencia, ello todavía es m á s evidente respecto al criterio del fin de protección de la norma. Sin embargo, hay que poner de relieve que ni el hecho de que la exclusión de la imputación del resultado en los delitos dolosos tenga menor relevancia para la punición, ni de que, en la práctica, la existencia de dolo facilite mucho la prueba de la relación de riesgo, son razones suficientes para negar la validez teórica de los criterios de imputación en el examen de dicha relación, ni para negar s u eficacia práctica en determinados supuestos. Los casos en q u e se evidencia la utilidad de los criterios de imputación en los delitos dolosos son los conocidos como supuestos de error en el golpe -Aberratio idus- y de error sobre el curso causal, en particular, las desviaciones causales esenciales 1090 . El deber objetivo de cuidado surge siempre como consecuencia de la existencia de u n a norma penal, para evitar su infracción; en los delitos dolosos el deber objetivo de cuidado se determina de acuerdo con lo que, en el caso concreto, aparezca como necesario para evitar la infracción del correspondiente tipo doloso. En la aplicación del criterio del fin de protección de la norma, en el delito doloso, se seguirá el mismo sistema utilizado en los delitos imprudentes 1091 .

1088 g n e j último anteproyecto de reforma, ver s u p r a n . 1 0 8 3 , n o se propone, s i n embargo, u n a n u e v a regulación d e la i m p r u d e n c i a como numeras clausus. 1089 v e r s u p r a III, 2 . b . b ' . l . l . y s u p r a III, 2.c.b'.3., e n relación c o n la aplicación del criterio del i n c r e m e n t o del riesgo e n los delitos dolosos. 1090 Sobre estos c a s o s , e n relación c o n la i m p u t a c i ó n objetiva, ver SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1984, p á s s i m , e n particular, p p . 3 7 1 - 3 7 3 , sobre las clases de riesgos distintos q u e se c r e a n c u a n d o existe u n error e n el golpe o e n el objeto, o e n el c u r s o c a u s a l . 1091

E n e s t e sentido, GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados...,

p . 143.

569

e.b') Fin d e protección d e la n o r m a p e n a l o del deber objetivo de c u i d a d o 1 0 9 3 1. El primer paso q u e se h a de seguir para poder decidir sobre cuáles serán los fines de la norma infringida es concre¡

1092

S e n t e n c i a de 2 0 d e j u n i o de 1924, e n SILVA/CORCOY, "Práctica", DP, PG, 2 a ed., p p . 2 9 - 3 0 . 1093 y e r S U p r a n , l.a.c'., d o n d e explicábamos lo q u e e n t e n d e m o s p o r n o r m a de c u i d a d o , q u e sería equivalente a lo q u e la d o c t r i n a a l e m a n a , en estos c a s o s , concibe como n o r m a penal, r e s e r v a n d o el concepto de

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

tar qué se entiende por norma en relación con este criterio de imputación La doctrina en ningún caso se h a definido expresamente sobre cuál es el contenido de esa norma. Un sector doctrinal habla de esta norma en el sentido de n o r m a penal, entendiendo por norma penal lo descrito en el tipo 1094 ; otros la conciben como norma de cuidado, en el sentido de deber objetivo de cuidado 1095 ; por último, lia mayoría de los autores le d a n indistintamente u n o u otro contenido 1096 . Los autores que conciben la n o r m a del criterio del fin de protección, como norma penal, afirman q u e si se tiene clara la norma de conducta y el bien jurídico protegido se puede averiguar el ámbito de protección a través de la interpretación de cada tipo penal 1097 . Adviértase que, para ello, en la determinación del ámbito de protección h a de acudir, como elemento previo, a la "norma de conducta", q u e no es otra cosa que el deber objetivo de cuidado que determina cuál h a de ser, en el caso concreto, la conducta adecuada. No sorprende, por tanto, que los autores que hablan de finalidad de protección de la norma penal 1098 o de relación del

fin de la norma -Normzweckzusammenhang-1099 rechacen, por principio, la figura de la infracción del deber de cuidado. Estos autores adjudican, en s u s ejemplos, u n sitio determinado a la norma de cuidado, critican la figura del "cuidado externo" y encuentran "grotesca" la delimitación de la infracción del deber de cuidado por el ámbito de protección 1 1 0 0 .

570

n o r m a p e n a l p a r a la n o r m a de c u i d a d o j u n t o a l a s c a u s a s d e justificación. Por otro lado, la doctrina a l e m a n a h a b l a i n d i s t i n t a m e n t e de n o r m a de cuidado, y d e deber objetivo de c u i d a d o , respecto a lo q u e , e n e s t a sede, l l a m a m o s d e b e r objetivo de c u i d a d o . 1094 ROXIN, Fest. Gallas, p . 2 4 2 ; WOLTER, Objektive und persónate Zurechnung von Verhalten Gefahr und Verletzung..., p . 3 4 1 ; JAKOBS, SAT, 7 / 1 2 ; el m i s m o autor, Studienzumfahrlássigen..., p p . 74 y 89; SCHRÓDER, LK, 10 a ed., § 1 6, n ú m . 157, 186 y 1 8 8 . 1095 GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., p p . 140 y s s . ; el m i s m o autor, RDCirc, 1 9 6 5 , p p . 6 8 2 y s s . ; LuzóN PEÑA, Derecho penal de la circulación..., p . 6 7 ; SCHÜNEMANN, JA, 1 9 7 5 , p . 7 1 5 ; y, e n general, la j u r i s p r u d e n c i a e s p a ñ o l a , v e r CORCOY BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales..., p p . 5 8 y s s . y p p . 197 y s s . ; y la j u r i s p r u d e n c i a a l e m a n a , ver NIEWENHUIS, Gefahr und Gefahrverwirklichung..., p p . 130 y s s . 1096 E s t a ambivalencia se aprecia e s p e c i a l m e n t e e n los p l a n t e a m i e n tos de CRAMER, Schónke-Schróder,

a

2 3 ed., § 15, n ú m . 175; RUDOLPHI, SK,

4 a ed., a n t e § 1, n ú m . 6 4 , q u e h a b l a de n o r m a s p e n a l e s p a r a p a s a r a referirse, de forma inmediata, al deber d e c u i d a d o lesionado. 1097 RUDOLPHI, SK, 4 a ed., a n t e § I, n ú m . 6 4 , d e t a l l a d a m e n t e , SAX, "Tatbestand u n d Rechtsgutsverletzung", JZ, 1 9 7 5 , p p . 137 y s s . , y JZ, 1976, p p . 9, 8 0 y 4 2 9 . 1098

RUDOLPHI, SK, 4 a ed., a n t e § 1, n ú m . 6 4 .

571

2. La comprensión de la n o r m a propia del criterio del fin de protección como norma penal plantea tres problemas fundamentales: a) La concreción de los fines de la norma, entendida como n o r m a penal, ofrece graves dificultades por lo cual se obtienen resultados poco satisfactorios. Esto es así porque la n o r m a penal tiene u n carácter general ya que s u finalidad es evitar lesiones de los bienes jurídicos por ella protegidos. Es cierto que a través de la ubicación de la infracción de la n o r m a de cuidado en el injusto, se consigue u n primer límite a este carácter general, que no existía en la concepción causalista en la que la n o r m a penal era igual a la lesión del bien jurídico. Con u n injusto concebido como desvalor de la acción, la norma penal no protege ya, en todo caso, la lesión del bien jurídico sino sólo frente a conductas típicas - q u e infringen la norma de cuidado y en las q u e no concurren causas de j u s tificación- 1101 . Este límite, del ámbito de protección de la "norma penal", adquiere u n contenido material cuando se exige u n a auténtica relevancia penal a la infracción de la norma de cuidado a través del primer juicio de imputación. Sin embargo, con este límite, a lo máximo que se puede llegar en la concreción de u n a "norma penal" como, por ejemplo, la que prohibe el homicidio imprudente, es que ésta abarca toda creación de riesgo adecuado ex ante para causar la muerte de u n a persona. 1099

JAKOBS, SAT, 7 / 1 2 ; el m i s m o a u t o r ,

Studienzumfahrlássigen...,

p. 8 9 . 1100 E n este sentido, SCHRODER, e n LK, 10 a ed., § 169 n ú m . 1 2 3 , 157, 186 y 188, similar JAKOBS, SAT, 9 / 1 2 ; el m i s m o autor, Studien zum fahrlássigen..., p p . 74 y 8 9 . 1101 Q u e l a s c a u s a s d e justificación s e incorporen a la n o r m a penal, como se h a c e e n este trabajo, n o influye e n relación con la finalidad de protección de la n o r m a .

IMPUTACIÓN OBJETIVA

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

572

b) La imposibilidad de llegar m á s lejos en la concreción de los fines de protección de la norma penal nos lleva directamente al segundo problema: siempre q u e se pruebe la creación de u n riesgo típicamente relevante por u n a conducta, los resultados que ésta provoque entrarán en el fin de protección de la norma, porque la afirmación de la existencia de ese riesgo equivale a afirmar que se h a creado u n riesgo de los previstos por la "norma penal" 1 1 0 2 . El criterio del fin de protección, así entendido, es u n a reduplicación del juicio de tipicidad que no nos dice n a d a en relación con la imputación del resultado. c) En el terreno práctico es donde, con mayor claridad, se demuestran las dificultades de esta concepción. Los autores que pretenden mantener esta teoría en la solución de los casos advierten la dificultad y acuden a la "norma de conducta", que no es otra cosa que la conducta adecuada al deber objetivo de cuidado. En el caso del ciclista, por ejemplo, se acude al fin de la regla que prevé q u e los adelantamientos se realizan a u n a determinada distancia, eso sí: "en relación con el § 222, StGB" 1103 . Al ser la prohibición de homicidios o lesiones abstracta, se ven obligados a hacer referencia: "con carácter indiciario al cuidado objetivo que es sólo eficaz de forma mediata como reflejo de la infracción de la norma penal" 1 1 0 4 . Es comprensible que, ante estas dificultades que se suscitan para determinar cuál será el fin de protección, sean precisamente alguno de estos autores los que pongan en d u d a la eficacia del criterio del fin de protección de la norma 1105 . 3. Las dificultades enumeradas, que pueden ser comprendidas por cualquiera que trate de solucionar u n caso a través

573

del criterio del fin de protección de la norma, entendida ésta como "norma penal", son argumentos suficientes para adoptar el concepto de norma que aquí se propone. La n o r m a de la cual hay que buscar s u s fines sólo puede ser u n a norma entendida como deber objetivo de cuidado 1 1 0 6 . De este modo, la finalidad que se deberá buscar se encontrará entre los fines que condujeron a la determinación del deber objetivo de cuidado. Los fines de las reglas generales de cuidado, reglas técnicas q u e configuran el deber objetivo de cuidado en el caso concreto, son los que se tendrán en c u e n t a en la aplicación del criterio del fin del protección de la norma. Por ejemplo, el constructor, en general, está obligado a cumplir las medidas de cuidado necesarias para evitar lesiones o muertes de los trabajadores. Si en el caso concreto, la medida de cuidado adecuada, dadas las circunstancias, es que los trabajadores lleven casco, esto está pensado para evitar que sufran golpes en la cabeza por caída de objetos o para que se reduzca el peligro en caso de la caída del propio trabajador. Si en el caso concreto, el trabajador, que no lleva el casco obligatorio, muere por la explosión de u n a caldera, éste n o será u n o de los riesgos que pretendía evitarse con el u s o del casco y, por tanto, no se imputará el resultado, a u n cuando, en el caso concreto también hubiese peligro cierto de caída de objetos que permita afirmar la creación de u n riesgo típico por el constructor 1 1 0 7 - 1 1 0 8 . La propuesta que se hizo, s u p r a II, l.a.c', p a r a determinar el contenido del deber objetivo de cuidado en el caso concreto, facilita la búsqueda de la finalidad de protección de la norma infringida, entendida como deber objetivo de cuidado.

1102

E s decir, llegaríamos a los m i s m o s r e s u l t a d o s a q u e se llegaba con la teoría del incremento del riesgo, al m e n o s , e n la p r i m e r a formulación d e ROXIN: siempre q u e se infringe la n o r m a de c u i d a d o h a y u n incremento del riesgo; y aquí sería: siempre q u e s e c r e a u n riesgo típic a m e n t e relevante el r e s u l t a d o e n t r a e n lo q u e la n o r m a p r e t e n d í a evitar. 1103 E n este sentido, ROXIN, Problemas básicos..., p . 1 6 8 . 1104 cf r

BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt...,

p. 32.

1105 Así, p OI - ejemplo, BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt...,

105 y 1 0 8 .

pp.

1106 £ n e j m i s m o sentido, FÜNFSINN, Der Aufbau des fahrlássigen Verletzungsdelikte..., p . 128. 1107 LOTHEISER, ZVR, 1970, p . 4, a d o p t a e x p r e s a m e n t e este modo de concreción del fin de la n o r m a , siempre e n referencia a la situación concreta. 1108 E n todo c a s o , d a m o s p o r p r o b a d a la existencia de posición de g a r a n t e ; el específico contenido del fin de protección d e la n o r m a e n la omisión lo veremos infra III, 2.e.d'.

574

IMPUTACIÓN OBJETIVA

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

En la determinación del deber objetivo de cuidado, se b u s caban las reglas generales de cuidado que, d a d a s las circunstancias conocidas ex ante, aparecían como m á s adecuadas para evitar la lesión del bien jurídico. La elección de las reglas generales de cuidado, según las "concretas circunstancias del caso", se hace a partir de las clases de riesgo que, ex ante, son previsibles, con lo que se está atendiendo ya, en ese momento, a los fines propios de esas reglas d e cuidado. Cada regla de cuidado, esté reglamentada o no, es consecuencia de la experiencia que nos dice que, del incumplimiento de e s a regla, la estadística prueba que se derivan u n o s determinados resultados lesivos. La regla surge, pues, para evitar esos riesgos 1109 . Los peligros que se consideran en la concreción del deber objetivo de cuidado h a n de ser los mismos q u e efectivamente se producen para que pueda decirse que ese resultado está en los que la norma trataba de evitar 1 1 1 0 . La adopción de u n concepto de "norma" entendida como "deber objetivo de cuidado", en relación con el fin de protección, no excluye que, en definitiva, el fin último de ese deber objetivo de cuidado sea, precisamente, la finalidad de la norma penal; es decir, evitar que se lesione el bien jurídico protegido por la "norma penal": la producción del resultado previsto en el tipo doloso o imprudente de q u e se trate, sólo q u e para la imputación ello no será suficiente. Para imputar el resultado es necesario que, además, el riesgo q u e se h a realizado en el resultado sea u n o de los riesgos q u e el deber objetivo de cuidado trataba de evitar 1 1 1 1 . e.c') Concepto y contenido del criterio del fin de protección de la n o r m a 1. El criterio del fin de protección de la norma se puede configurar, en general, como u n principio regulativo que puede 1109 Sobre todo ello, ver s u p r a II, l.a.c'. e infra III, 2 . e . d \ , c u a n d o se e x a m i n a n los métodos de concreción del á m b i t o d e protección. 1110 p e s e a q U e e n t e n d e m o s como "norma" el deber de c u i d a d o , e n el criterio del fin d e protección, seguiremos h a b l a n d o de n o r m a p a r a evitar confusiones terminológicas. 1111 Ver s u p r a III, 2.e.a'.4.

575

operar en distintos niveles 1 1 1 2 . Sin embargo, donde encuentra su ámbito propio de aplicación es como criterio de imputación en la determinación de la existencia o no de la relación de riesgo. Algunos autores lo conciben no sólo como u n criterio de imputación, sino como el criterio de imputación, por reprochar a los otros criterios, de adecuación y del incremento del riesgo, su carácter hipotético q u e hace difícil s u prueba 1 1 1 3 . Otros autores s o n menos drásticos en s u concepto sobre este criterio y pese a considerar que todos los otros criterios se podrían incluir dentro del fin de protección de la norma, estiman preferible reservar esta última restricción para aquellos supuestos en los que, aplicando los otros criterios se llega a afirmar la imputación del r e s u l t a d o 1 1 1 4 . Por último, otros autores adoptan u n a postura absolutamente contraria al criterio del fin de protección de la norma, por entender q u e es inútil al estar vacío de contenido 1 1 1 5 . 2. Esta última afirmación es cierta en parte, ya q u e en determinados supuestos el deber de cuidado infringido tiene u n ámbito de aplicación excesivamente amplio, abarcando u n gran número de posibles riesgos. En estos casos, el criterio del fin de protección de la norma no es de utilidad y a q u e dada la gran cantidad de riesgos q u e la n o r m a pretendía evitar, a u n q u e el resultado realmente acaecido sea u n o de ellos, ésto no podrá ser determinante para la prueba de la relación de riesgo. Esta dificultad, con que topa el fin de protección de la norma en algunos supuestos, impide q u e se adopte este criterio como único criterio de imputación. Por otro lado, tampo1112

Como principio regulativo h e m o s visto q u e s e tiene especialm e n t e e n c u e n t a e n la d e t e r m i n a c i ó n del deber objetivo de c u i d a d o . 1 1 1 3

GIMBERNAT ORDEIG, Delitos

cualificados...,

p p . 136 y 142; el m i s -

mo autor, RDCirc, 1 9 6 5 , p p . 5 9 3 - 6 0 2 y 6 6 3 - 6 7 4 . 1114 ROXIN, Fest. Honig, p . 1 3 3 ; el m i s m o , Fest. Gallas, p . 2 4 1 ; RUDOLPHI, JuS, 1 9 6 9 , p . 5 5 2 ; el m i s m o autor, SK, 4 a ed., a n t e § 1, n ú m . 64; SCHÜNEMANN, JA, 1 9 7 5 , p . 7 1 5 ; el m i s m o autor, GA, 1 9 8 5 , pp". 3 5 6 y 358-360. 1115 OTTO, Fest. Maurach, p . 9 8 ; el m i s m o , JuS, 1 9 7 4 , p . 7 0 6 ; SCHRÓDER, e n LK, 10 a ed., § 5 9 , n ú m . 2 0 3 , q u e p r o p o n e como criterio de i m p u t a c i ó n el criterio de la Erkennbarkeit - c o g n o s c i b i l i d a d - d e la realización del tipo, § 16, n ú m . 1 9 3 .

IMPUTACIÓN OBJETIVA

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

576

co creo que sea lo m á s adecuado reservar el criterio delfinde la norma como criterio restrictivo respecto a los demás, para el supuesto en que éstos no sean de utilidad. Esto último sobre la base de que el criterio del incremento del riesgo y el del fin de la norma son complementarios, debiéndose aplicar acumulativamente y no sucesivamente; lo que no se contradice con el hecho de que, en algunos supuestos, es m á s idónea la aplicación del criterio del incremento del riesgo1116 y, en otros, el del fin de protección de la n o r m a 1 1 1 7 . El criterio que sí tiene carácter restrictivo y no fundamentador es el de la evitavilidad expost del resultado, de utilidad, únicamente, en los supuestos de conductas alternativas a d e c u a d a s a Derecho, en los que con los otros criterios de imputación se afirma la responsabilidad del sujeto por el resultado 1 1 1 8 . 3. Con independencia del alcance que se dé a la eficacia del criterio del fin de protección de la norma, la doctrina que adopta la teoría de la imputación objetiva acepta, con carácter prácticamente unánime, el fin de protección de la n o r m a como criterio de imputación 1 1 1 9 . La concepción m á s extendida afirma que u n resultado no podrá ser imputado a u n a conducta 1116 El s u p u e s t o del farmacéutico p u e d e s e r u n ejemplo de q u e , con el criterio del fin de protección, n o siempre se restringe la responsabilidad; u n o de los fines de la n o r m a , q u e lo obliga al profesional a exigir receta, e s evitar m u e r t e s p o r administración e r r ó n e a d e u n medicamento. 1117 Similar a esta construcción es la p r o p u e s t a por, ARROYO ZAPATERO, La protección penal..., p p . 196-197; SILVA SÁNCHEZ, ADPCP, 1987, p . 544. 1118 Ver s u p r a III, 2.b.c'.2. 1119 E n t r e otros, a c e p t a n este criterio del fin d e protección de la

n o r m a , ARROYO ZAPATERO, La protección

penal...,

p . 1 8 8 ; BLEI, SAT, 1 8

a

ed., p a r 8 2 , n ú m . II 1; BOCKELMANN, SAT, 3 a ed., p a r . 2 0 , n ú m . I 5; BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt... p . 9 6 ; GIMBERNAT ORDEIG, Deli-

tos cualificados..., y

ss.;

fahrlássigen..., 390;

p p . 142 y s s . ; el m i s m o autor, RDCirc,

HUERTA TOCILDO,

1983, p.

279;

JAKOBS,

1965, pp. 553 Studien

zum

p . 9 3 ; el m i s m o autor, SAT, 7 / 3 5 ; JESCHECK, Trat. I, p .

LACKNER, StGB

Derecho penal

LL,

K, 16 a ed., § 15, n ú m .

de la circulación...,

III, l . a . b . b . ; LUZÓN PEÑA,

p p . 4 0 y 6 5 ; MIR PUIG, DP, PG, 2 a ed.,

p . 2 3 8 ; QUINTERO OLIVARES, DP, PG, p . 3 3 3 ; PUPPE, ^ S ' ¿ ' ^ 9 9 , 1 9 8 7 , p p .

6 1 2 y s s . ; MUÑOZ CONDE, Teoría general, p . 3 6 ; LENCKENR,

Schónke-Schróder,

2 3 a ed., a n t e § 1 3 , n ú m . 9 5 ; CRAMER, Schónke-Schróder,

2 3 a ed., § 15,

núm.

1 7 4 - 1 7 6 ; ROXIN, Fest.

Honig,

p p . 133 y s s . ; SILVA SÁNCHEZ, LL,

577

que infringe el deber, cuando este resultado no esté dentro del ámbito de protección del deber, sino q u e sea únicamente u n mero reflejo -Schutzreflexde la protección del deber 1 1 2 0 . La consideración del "fin de protección" supone acabar con el concepto de n o r m a como imperativo general de conducta. Hay que determinar en cada caso cuál es el "imperativo de cuidado" 1 1 2 1 . El contenido del ámbito de protección se configura a través de la determinación del fin concreto de protección del deber de cuidado que en la situación dada sea obligado. El fin del deber es "concreto" y no "general" porque se prevé para controlar unos riesgos determinados en circunstancias concretas. Un riesgo es "determinado" cuando se conoce que esa clase de riesgo hace previsible u n a modalidad de resultado. Un imperativo general de conducta se dirige a evitar todos los posibles resultados de u n a clase: todas las modalidades de muerte o lesión posible. Sin embargo, u n "imperativo de cuidado" se dirige a evitar aquella modalidad de resultado que directamente es previsible si se infringe ese cuidado. Del "límite de velocidad en travesías urbanas" -"la muerte de u n peatón por excesiva velocidad del vehículo en u n a calle"-. Esta "modalidad de resultado de muerte" es el "fin de protección" -Schutzzweckde ese deber de cuidado -velocidad moderada en las travesías u r b a n a s - ; otras muertes posibles serán sólo u n reflejo de protección -Schutzreflexde ese deber de cuidado. 10 de o c t u b r e de 1984, p . 3 ; el mismo, ADPCP, 1987, p . 5 4 4 ; SCHÜNEMANN, JA, 1 9 7 5 , p . 7 1 5 ; STRATENWERTH, SAT l, 3 a e d . , n ú m . 1 1 0 7 ; W E S S E L S , SAT, 1 6 a ed., p a r . 15, n ú m . II 4; ULSENHEIMER, JZ, 1 9 6 9 , p p . 3 6 4 y s s . 1120

La distinción e n t r e Schutzzwecky Schutzreflex, e n KRÜMPELMANN, Fest. Bockelmann, p . 4 7 7 , a u n c u a n d o el ejemplo q u e p o n e n o s e a válido: u n sujeto c o n d u c e sin c a r n é , h e c h o q u e e s t á prohibido, d e n o h a b e r infringido e s t a prohibición - d e n o c o n d u c i r - h a b r í a evitado u n accidente q u e e r a inevitable. La evitación del accidente e n este caso sería Schutzreflex y n o e n t r a , p o r t a n t o , e n el ámbito del fin de protección de la n o r m a . KRÜMPELMANN p a r t e de la equiparación de la infracción de reglamento y la infracción del deber objetivo d e c u i d a d o , q u e t a n t a s veces h e m o s criticado. E n este s u p u e s t o , y a n o h a y creación d e riesgo típico, por lo tanto, la c o n d u c t a respecto del resultado n o es ni Schutzreflex ni Schutzzweck. 1121 E n este sentido, detalladamente, KRÜMPELMANN, Fest. Bockelmann, pp. 4 4 7 y s s . , e n referencia c o n el tráfico y las actividades médicas.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

Cuando examinábamos el criterio del incremento del riesgo, veíamos que para poder probar cuál era el riesgo que se había realizado en el resultado, teníamos que saber previamente la clase de riesgo que se había creado. La "clase de riesgo" depende del deber de cuidado infringido y, en particular, de la finalidad con la que al sujeto se le h a impuesto ese deber. Es clara, pues, la complementariedad de ambos criterios.

se plantea en la concreción del fin de la norma en las conductas imprudentes en el ámbito de la medicina 1 1 2 5 . En la entrevista con el paciente, en la que se diagnostica s u enfermedad, se descubren las circunstancias q u e indican cuáles serán los deberes del médico en s u intervención terapéutica. En este caso, el origen y contenido del deber y, por tanto, s u finalidad es, precisamente, la situación peligrosa del paciente. Al ser el fundamento del deber concretamente la situación en q u e se encuentra la "presunta víctima", sí q u e se podrá afirmar q u e el "ámbito de protección" de la n o r m a está en relación con la víctima. Esta excepción no lo es a la regla general, sino que proviene de las especiales circunstancias en que, en estos casos, surge el deber objetivo de cuidado. La peligrosidad de la conducta y no el resultado es el núcleo de los tipos, por lo que h a de ser la peligrosidad de la conducta la que decida sobre el ámbito de protección del deber lesionado. Si bien es cierto que el principio de confianza, en cuanto influye en la determinación del deber de cuidado en algunos supuestos 1 1 2 6 , y está orientado a la situación de la víctima de forma mediata, como sucedía en las actividades en el ámbito de la medicina, pone en relación el fin de la norma con la víctima. En todo caso, pues, la relación entre el ámbito de protección y la víctima es mediata, a través de la influencia, que en determinados casos, tiene ésta en la determinación del deber de cuidado.

578

4. Algunos autores pretenden concretar el ámbito de protección en relación con la víctima 1 1 2 2 . Esto no es posible, ya que la "finalidad del deber" está en directa relación con la conducta y no puede tener en cuenta la concreta situación peligrosa en q u e se encuentra la víctima. La sentencia del OLG 1 1 2 3 así lo entiende en u n s u puesto de tráfico, en el que el conductor de u n a u t o b ú s escolar recoge a su amigo de 69 años en el viaje de vuelta. Éste hace que pare el autobús para hablar con u n conocido que está en el otro lado y luego cruza sin mirar en diagonal la calzada y es atropellado por u n a moto que va a 70 k m / h y q u e llega por detrás del autobús. En la resolución del tribunal, se condena al motorista por no adelantar a velocidad prudencial u n autobús escolar. El razonamiento parte de que, si bien es cierto que esta prohibición 1 1 2 4 tiene por finalidad excluir los peligros que provienen de los niños, lo relevante es que el autobús llevaba la señal de niños y esto es lo importante, el sujeto h a de atender a estos datos objetivos y, en consecuencia, adelantar prudentemente, además, la conducta de la víctima es igual a la que podría haber realizado u n niño. Un problema distinto es el que, en relación con la influencia de la víctima en la determinación del ámbito de protección, 1122 ^ s í , KRÜMPELMANN, Fest. Bockelmann, pp. 449 y ss., pretende c a m b i a r la perspectiva desde el a u t o r a la del concreto p o r t a d o r del bien jurídico. 1123 OLG Hamm, VRS 60, 3 8 . 1124 E i «fin" ¿ e j a n o r m a q u e examina el tribunal es el del § 2 0 I a) StVO, q u e limita la velocidad en el adelantamiento de a u t o b u s e s escolares.

579

e.d') Métodos posibles e n la concreción del "ámbito d e protección" 1. Criterios generales de determinación en la doctrina y la jurisprudencia 1.1. La determinación del ámbito de protección de la norma se realiza, tanto por la doctrina como por la jurispruden1125

Sobre ello, BOCKELMANN, Das Strafrecht des Árztes..., p . 8 6 ; el mismo, SAT, 2 a ed., p . 156; ver t a m b i é n , KRÜMPELMANN, Fest. Bockelmann, pp. 4 4 9 y s s . , sobre la d e t e r m i n a c i ó n del deber de c u i d a d o del médico a t r a v é s del d i a g n ó s t i c o , ROMEO CASABONA, La actividad

254 y s s . 1126 v e r s u p r a II, l.c. y III, l.a.c'.

curativa

I, p p .

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

580

IMPUTACIÓN OBJETIVA

cia, en el caso concreto, a través de u n a valoración de los fines de la norma infringida, de acuerdo con criterios generales de interpretación 1 1 2 7 , y, en particular, por u n a interpretación ideológica de la norma. Roxin, advirtiendo la existencia del peligro de discrecionalidad que ello comporta, trata de evitarlo intentando la búsqueda del fin de protección por medio de la agrupación de casos análogos. Con ello se persigue ir m á s allá de la determinación del fin de protección de u n concreto deber de cuidado y encontrar principios generales 1128 . Sin embargo, a través de este sistema de generalización, lo único que se consigue es introducir u n nuevo factor de inseguridad 1 1 2 9 . S c h ü n e m a n n 1130 pretende conocer el modo en que el concreto deber de cuidado puede proteger los bienes jurídicos con u n a valoración de los intereses contrapuestos. Esta ponderación de intereses constituye el principio regulativo de la finalidad de protección en el plano de la finalidad de la norma. La aplicación de este principio, por el autor, sigue u n camino paralelo al utilizado para el principio del riesgo permitido en el juicio sobre el injusto típico 1 1 3 1 . Admitido q u e el riesgo permitido es u n límite del tipo y, por tanto de la norma, el fin de la prohibición de lesión no mantiene s u vigencia para impedir, en absoluto, cualquier lesión de u n bien jurídico, sino que, como consecuencia de las necesidades del tráfico, de la expansión industrial, etc., lo hace solamente cuando existe u n a posibilidad de salvación para el bien jurídico 1132 . Con ello se consigue probar que la posibilidad de delimitar el ámbito de 1127

E n e s t e s e n t i d o , GIMBERNAT ORDEIG, RDCirc,

protección se deduce de la estructura final del deber de cuidado, pero no ofrece ningún principio general p a r a la determinación de esa "estructura final". 1.2. La propuesta de Krümpelmann 1133 , q u e intenta delimitar el ámbito de protección a través de la distinción entre Schutzzwecky Schutzreflex, no sirve en absoluto como método de determinación del criterio del fin de protección. En los supuestos en q u e este autor considera q u e el resultado no está comprendido por el fin de protección de la norma, sino que es u n mero reflejo de ese fin, lo realmente acaecido es que no h a existido u n a infracción de la n o r m a de cuidado -únicamente se h a lesionado formalmente u n a regla general de cuid a d o - 1134 . El que sólo haya u n a "aparente" lesión de la norma de cuidado no es u n problema de imputación, ni por tanto, del fin de protección de la norma, sino de injusto típico, ya que no h a b r á creación de u n riesgo típicamente relevante. La utilización del fin de protección de la n o r m a en estos casos es consecuencia de u n a confusión a lo q u e hemos hecho, con frecuencia, referencia en este trabajo: la calificación de u n a infracción de reglamentos administrativos como infracción de u n a n o r m a de cuidado penal 1 1 3 5 . Esta objeción puede realizarse también en relación con la utilización del fin de la n o r m a por la jurisprudencia española 1 1 3 6 . Sin embargo, en este caso, al no existir u n a elaboración diferenciada de los distintos momentos del tipo imprudente, no puede saberse si el fin de la norma se h a utilizado en el juicio sobre la infrac-

1 9 6 5 , p . 6 8 2 : "Cuál

sea el fin de la n o r m a es algo q u e se p u e d e d e t e r m i n a r perfectamente utilizando los métodos corrientes de la interpretación jurídico-penal". 1128 BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt...,

581

p . 9 8 , "la d e t e r m i n a -

ción de la finalidad de protección de u n a n o r m a de c u i d a d o sólo p u e d e ser llevada a cabo desde u n a interpretación final". 1129 E n este sentido, ROXIN, Problemas básicos..., p . 183; ver s u p r a III, 2.d.b'., donde se e s t u d i a n estos grupos de c a s o s . 1130 JA, 1975, p p . 7 1 5 y s s . , ofrece u n a detallada visión de los grupos de c a s o s , m o s t r á n d o s e e n c o n t r a de e s t a generalización; en sentido similar, BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt..., p . 105 y, e n p a r ticular, p . 108. 1131 Ver s u p r a III, l.a.b'. 1132 SCHÜNEMANN, GA, 1 9 8 5 , p p . 3 5 6 y 3 5 8 - 3 6 0 ; e n sentido crítico a e s t a c o n c e p c i ó n , SCHRÓDER, LK, 10 a ed., § 16, n ú m .

193.

1133 pest Bockelmann, pp. 453 y ss. Ver s u p r a n . 1 1 2 0 . 1135 Así, p o r ejemplo, t a m b i é n los casos de la j u r i s p r u d e n c i a aleman a t r a t a d o s s e g ú n el fin d e protección de la n o r m a q u e e n u m e r a , ROXIN, Problemas básicos..., p . 182, y q u e el propio a u t o r c o n s i d e r a q u e plant e a n p r o b l e m a s de i m p u t a c i ó n , a u n c u a n d o p r o p o n g a la utilización del i n c r e m e n t o del riesgo. , 1136 ^ s í , p o r ejemplo, STS 5 abril 1 9 8 3 , e n la q u e el sujeto c o n d u c e sin habilitación legal u n a motocicleta y atropella a u n a n i ñ a q u e h a b í a salido corriendo i n e s p e r a d a m e n t e y q u e cruzó la calle de izquierda a d e r e c h a ; o la STS 2 9 diciembre 1 9 7 5 (A4965), c o m e n t a d a p o r ARROYO ZAPATERO, La protección penal..., p . 2 0 0 , en la q u e h a c e e x p r e s a referencia al fin de la n o r m a . 1134

583

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

ción de la norma de cuidado o, en su significado propio, como medio de prueba de la relación de riesgo 1 1 3 7 .

sificación de la criminalidad, lo cual no puede tenerse en cuenta en la concreción del ámbito de protección. Esto determinaría su total ineficacia: en este sentido, el fin del legislador es evitar todas las lesiones de bienes jurídicos que se protegen en el tipo que él crea. Por último, hay que tener en c u e n t a que, dentro de la "intención" del "deber de cuidado", o del legislador, j u n t o a los fines inmediatos que se trata de evitar hay, casi siempre, otros fines indirectos que pueden ser la razón última de su existencia, pero que no tienen relevancia respecto al "ámbito de protección" propio del criterio del fin de la norma. En la creación de reglamentos y tipos penales, en referencia al problema de la droga, se tiene como finalidad propia, abarcada en el ámbito de protección, combatir los peligrosos efectos que estas sustancias producen en el normal desenvolvimiento de la vida social, colaborando penalmente en la lucha solidario -social contra la drogodependencia 1141 . Las finalidades indirectas que estas normas tienen pueden ir desde prevenir el aumento del número de atracos perpetrados por drogadictos a evitar la puesta en peligro de la integridad física -psíquica de éste. Estas finalidades mediatas no entran en el "ámbito de protección" de la norma. Son consecuencias previsibles y, en último término, también dentro de la intención de la n o r m a y del legislador, pero a las que su carácter mediato las sustrae del fin de protección como criterio de imputación.

582

1.3. El fracaso de la doctrina en su intento de encontrar principios generales para la delimitación del ámbito de protección, distintos de la interpretación del deber objetivo de cuidado en el caso concreto, apoya la idea de que éste es precisamente el camino por seguir, a u n cuando sea posible elaborar algunos criterios que sirvan de ayuda en esta interpretación 1138 . Como ya dijimos en este apartado 1 1 3 9 , el mismo sistema que, en este trabajo, propusimos como idóneo p a r a determinar el deber objetivo de cuidado nos sirve, en el nivel de imputación, para delimitar el ámbito de protección de la norma. Es precisamente en el origen de la regla general de cuidado donde se pueden encontrar los fines para los que h a sido pensada. La formación de cualquier deber objetivo de cuidado está precedida de la constatación de cómo determinados comportamientos se encuentran en relación c a u s a -efecto con otros tantos resultados específicos. En el supuesto de que la regla de cuidado esté prevista en u n reglamento, el fin de éste no coincide siempre con la "intención" del legislador cuando lo promulgó, sino sólo cuando esa "intención" es la de prevenir los resultados que aparecían como posibles en el juicio previo de previsibilidad. En su momento 1 1 4 0 , poníamos de relieve la existencia de numerosos reglamentos que no responden a la finalidad de evitar lesiones de bienes jurídico-penales, sino que pretenden conseguir otros fines, que son adecuados para la b u e n a m a r c h a del sector de actividad de que se trate, pero no para prevenir riesgos con relevancia penal. Por otro lado, el legislador en el desarrollo del proceso legislativo persigue u n a finalidad última, que, en el caso de las leyes penales, será siempre prevenir u n a inten1137

En este sentido, es expresiva la STS 9 abril 1976 (A 1580): "no constituye i m p r u d e n c i a conducir sin c a r n é pero con experiencia"; mient r a s q u e en STS 17 enero 1980 (A 97), se afirma q u e "para valorar la eficacia c a u s a l de u n a condición se tiene en c u e n t a la finalidad de la n o r m a infringida m á s la condicio sirte qua non. 1138 v e r infra III, 2 . e . b \ a p a r t a d o s 2, 3 y 4. 1139 Ver s u p r a III, 2.e.b'.3. 1140 Ver s u p r a II, l.a.c'.

2. Criterios específicos de ayuda en la delimitación del ámbito de protección 2.1. Idoneidad general del deber de cuidado para luchar contra determinados peligros. La prueba de la idoneidad general de u n deber de cuidado para luchar contra u n a determin a d a clase de peligros se realiza a través de la p r u e b a de la probabilidad estadística de su eficacia para disminuir o aumentar el peligro. Si u n deber de cuidado frente a u n a clase de peligro en u n o s casos los evita y en otros no, en principio, 1141

Sobre ello, SCHÜNEMANN, NStZ, 1982, p á s s i m .

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

aparece como u n medio inadecuado para luchar contra ese peligro y que, si en ocasiones lo logra, es a través de otras circunstancias concurrentes en aquel caso concreto. Los límites de velocidad tienen como finalidad que el sujeto pueda controlar el vehículo ante circunstancias extraordinarias pero previsibles, frenando en u n menor espacio o desviando el vehículo. Cuando con la limitación de la velocidad se evitaría el accidente por llegar más tarde al lugar del accidente, esto no entra en la idoneidad general de este deber de cuidado, sino que, únicamente, es idóneo en ese caso concreto, por las circunstancias particulares que se dan. Siguiendo con el límite de velocidad, vamos a intentar realizar, a modo de ejemplo, u n a relación de la clase de riesgos para los que es idóneo, con carácter general, y que entran, por tanto, en el ámbito de protección, y otras de algunos riesgos para los que sólo es eficaz en el caso concreto. I o El límite de velocidad es idóneo y tiene por finalidad inmediata: a) disminuir la longitud de frenada ante u n obstáculo en la calzada; b) facilitar la posibilidad de desviar el vehículo; c) disminuir los efectos lesivos de u n accidente inevitable; d) evitar errores, en vehículos o peatones, sobre el riesgo de u n eventual cruce. 2 o El límite de velocidad no es idóneo y no tiene por finalidad inmediata: a) llegar más tarde al lugar del accidente; b) llegar en otro momento al lugar en el que u n peatón cruza ciegamente la calzada o que u n suicida se tira a ella 1 1 4 2 ; c) el límite de velocidad no rige cuando se prevé para evitar u n a clase de riesgo que, en el caso particular, no existe realmente 1143 .

2.2. Búsqueda de la específica dirección de protección. Este criterio está en directa relación con lo que a p u n t á b a m o s , supra III e.d'. 1.3., sobre la distinción entre la finalidad inmediata de u n deber objetivo de cuidado y otras finalidades mediatas o últimas e indirectas. No es suficiente con afirmar que u n reglamento sirve para proteger la vida o la seguridad del tráfico, ya que esto es u n a finalidad última o mediata, pero no la inmediata. La específica dirección de protección está directamente relacionada con la idoneidad general del deber de cuidado para luchar contra u n a determinada clase de peligros. La idoneidad general para disminuir u n a clase de riesgo es la primera condición para que u n determinado deber de cuidado tenga la finalidad de evitar ese riesgo. La idoneidad general es, pues, la premisa necesaria para encontrar la finalidad específica. Una vez comprobada esta idoneidad general de ese deber de cuidado, frente a esa clase de riesgo, es entonces cuando se utilizarán los métodos generales de interpretación y, en particular, la interpretación histórica y teleológica: a) Interpretación histórica. Tiene únicamente u n significado secundario en la investigación del fin de la n o r m a por dos motivos: Io) porque el legislador es muy posible que no haya pensado en los fines, por tanto, con este método sólo se puede conocer el motivo inmediato del imperativo: imponer u n deber al conductor en u n a determinada situación del tráfico 1144 ; y 2o) porque el legislador piensa en situaciones concretas, por lo

584

1142

Este razonamiento en la resolución del BGH VRS, 20, 129, en el caso de un peatón que sale inesperadamente a la calzada y es atropellado por un conductor que no cumple el límite de velocidad. 1143 En este sentido, es perfecto el razonamiento de la sentencia del 27 de noviembre de 1964, comentada por GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., p. 144, n. 95 a), en la que el límite de velocidad que surge

585

con la existencia de un cruce no tiene vigencia cuando este cruce realmente no existe por estar la carretera cerrada al tráfico. Contraria a este criterio es la resolución del BGH, ZVR, 76, 92, en la que el conductor conduce a una velocidad de 60 k m / h , en un tramo que, por estar en obras, estaba limitada la velocidad a 30 km/h, y arrolla a un niño que había salido de forma inesperada. En el momento del accidente, no se trabajaba ni había trabajadores. El BGH afirma la imputación sobre la base de dar, a las limitaciones de velocidad, la finalidad que aquí hemos denominado razón última: la seguridad en el tráfico; en la sentencia se dice que "la relación de finalidad se da siempre que el autor infringe reglamentos del tráfico que sirven para la prevención de peligros para el cuerpo y la vida". 1144 c f r LARENZ, "Kritisch zur historischen Methode", DJT- Fest Bd. I, pp. 49 y ss.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

que habría que preguntarse qué es lo que se representaba aquel funcionario en concreto. b) Interpretación teleológica. Ésta es la clave en la determinación del fin de protección. Con la interpretación teleológica, se pretende distinguir entre ámbito de protección y motivo de protección. El motivo de la colocación de u n semáforo delante de u n a escuela es disminuir los cruces peligrosos de los niños. El ámbito de protección de ese semáforo es disminuir los riesgos propios del cruce de u n a calzada. Si u n conductor p a s a en rojo y atropella a u n a señora, que ocasionalmente h a utilizado ese cruce previsto inicialmente para los niños, ese resultado entra en el ámbito de protección, a u n q u e no del motivo de protección 1 1 4 5 .

gen a la posición de garante y s u s intenciones jurídicas, con ello podremos obtener la extensión del deber de garante y su ámbito de protección. La posibilidad de imputar el resultado a u n a omisión se fundamenta en la "identidad estructural" con la comisión y para que se dé esta identidad es necesario que exista u n a específica posición de responsabilidad del sujeto -posición de g a r a n t e - 1148 . Esta específica posición de responsabilidad del sujeto debe ser concretada, ya que sólo la "...configuración concreta hará posible hablar de identidad estructural y valorativa de las omisiones con las comisiones activas..." 1149 . La concreción se logra por la determinación de las situaciones específicas que comprende esa posición de responsabilidad. Este aspecto de la posición de garante será determinante en la delimitación del ámbito de protección que sólo abarcará esas situaciones específicas y no o t r a s 1 1 5 0 . La posición de garante que pueda tener el empresario respecto a los trabajadores 1151 , se limita a las situaciones de peligro que se deriven del funcionamiento de las máquinas u otros riesgos propios de aquel determinado trabajo 1 1 5 2 . La responsabilidad del empresario no se

586

El hecho de que el resultado sea u n o de los motivos de protección no es suficiente para determinar el ámbito de protección de la norma. Para ello es necesario realizar u n a completa reflexión en la búsqueda de la problemática real que h a llevado a esa medida de protección, ponderando todas las circunstancias 1146 .

1148

2.3. Ámbito de protección y deber de garante. En el caso de los delitos de lesión imprudente omisivos, en la determinación del ámbito de protección, será necesario prestar atención a la finalidad de protección del deber de garante que engendra la posición de garante. La relación de estrecho vínculo, que ya hemos advertido 1147 , entre el deber de cuidado y el deber de garante, con el sistema que aquí se h a propuesto para determinar el ámbito de aplicación, explica que se remita a él. Si el fin de protección de la norma se obtiene, principalmente, a través de las circunstancias que dieron origen al deber de cuidado y éste, en los delitos omisivos, depende del deber de garante la conclusión es evidente. En consecuencia, es necesario determinar las fuentes jurídicas que dieron ori1145

En este sentido,, la sentencia que vimos supra III, 2.e.c'.4., en particular, n. 1123 y 1124. 1146 En el sentido que proponíamos supra III, 2.e.d'.1.3. 1147

S u p r a II, l.c.e'.

587

Sobre estos conceptos, SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., pp. 340-350, en su propuesta de clasificación de las omisiones, advierte que un resultado sólo se puede imputar a u n a omisión cuando ésta presenta una identidad estructural con la comisión, en particular, p. 342. "La clasificación en base a la categoría de identidad estructural con la comisión es básicamente coincidente con la que distingue entre omisiones a las que es posible imputar un resultado, si éste se produce, y aquellas en las que no cabe establecer tal vínculo de imputación". 1149 SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 349, para que u n a omisión, aun existiendo posición de responsabilidad del sujeto, no sea "omisión de garante". 1150 En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión..., p. 350, sobre la necesidad de exigir propiedades específicas en la posición de responsabilidad, relativas tanto a la intensidad como a las situaciones específicas que comprende. , 1151 Cfr. ARROYO ZAPATERO, La protección penal..., pp. 167-183, sobre el alcance de los deberes del empresario y sus encargados. 1152 Un riesgo de esta clase son las enfermedades que pueden provocar determinados trabajos, en este sentido, la sentencia de 9 de mayo de 1975 (A 1957), comentada por ARROYO ZAPATERO, La protección penal..., pp. 199-200, en el supuesto de muerte de unos trabajadores por

588

IMPUTACIÓN OBJETIVA

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

extiende a otros peligros, a u n cuando sucedan dentro de la empresa, como puede ser que u n trabajador sea robado o lesionado por otro trabajador o por u n tercero... En general, en todos los supuestos de puesta en peligro propio de la víctima, en realizaciones omisivas, habrá que examinar, en primer lugar, la amplitud jurídica del "deber garante" junto a la finalidad del deber de cuidado infringido 1153 . e.e') Aplicación del criterio del fin de protección de la n o r m a según los distintos sectores de actividad En la elaboración precedente del criterio del fin de protección de la norma, se h a puesto de relieve la íntima relación en que se encuentra la delimitación del ámbito de protección de la norma con la determinación del deber objetivo de cuidado. En consecuencia, la misma utilidad que se advertía en la concreción del deber objetivo de cuidado, con el tratamiento del supuesto concreto según el sector de actividad a que pertenecía, por las peculiaridades de cada u n o de ellos 1154 , tendrá eficacia en este nivel de imputación. La aplicación del criterio del fin de protección por grupos de casos tiene, desde esta perspectiva, u n significado totalmente distinto de la agrupación que, con este mismo fin, propone Roxin 1155 . La diferencia estriba en que la razón por la que aquí agrupamos los casos no es la posible analogía de las situaciones, sino el origen y características comunes de las n o r m a s que rigen en cada sector de actividad. anoxemia, debido a q u e no utilizaban los e l e m e n t o s d e protección del a p a r a t o respiratorio, exigidos, a d e m á s , por el a r t . 150 O S H T - 7 1 , p a r a e s a clase de trabajo. El Tribunal S u p r e m o f u n d a m e n t a la i m p u t a c i ó n del r e s u l t a d o al empresario por ser el riesgo realizado e n el r e s u l t a d o u n o de los q u e específicamente t r a t a de prevenir el precepto infringido. El r a z o n a m i e n t o es totalmente correcto, pero se olvida d e u n a p r e m i s a , q u e en este caso, por lo d e m á s , existe, y e s q u e e s e peligro esté d e n t r o de la clase de riesgo q u e el empresario e s t á obligado a controlar. 1153 g; n e s t e sentido, también, FÜNFSINN, Der. Aufbau des fahrlássigen Verletzungsdelikte..., p p . 135 y s s . 1154 Ver s u p r a II, l.c.c'. y II, l.c.d'. 1155 ROXIN, Problemas básicos..., p . 183; similar, SCHÜNEMANN, JA, 1975, pp. 7 1 5 y ss.; BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt...,

p p . 105 y s s .

589

1. Casos del sector del tráfico viario Como ya dijimos al principio de este apartado, es en el sector del tráfico viario donde se h a desarrollado en mayor medida el criterio del fin de protección de la n o r m a 1 1 5 6 . 1.1. Caso de los ciclistas 1157 . Dos ciclistas circulan en la oscuridad, sin luces, u n o detrás de otro. El primer ciclista choca, por la falta de luz, con u n tercer ciclista que viene de frente. El accidente se hubiera evitado, si el ciclista que iba detrás, hubiese llevado luz (RG, 6 3 , 392). En este caso, no es clara la "creación de u n riesgo típico" por el segundo ciclista al conducir sin luz, ya que sería en todo caso u n a autopuesta en peligro. De existir u n a realización típica ésta sería omisiva, pero faltaría u n elemento esencial p a r a que esta omisión se pudiera equiparar a u n a comisión y es la situación de garante del segundo ciclista respecto del primero, y ésta parece algo m á s que dudosa. Roxin, pese a considerarlo también como supuesto omisivo, no se plantea la d u d a sobre la falta ya del nivel previo indispensable para poder imputar u n resultado, la inexistencia de realización típica por falta de posición de garante. Este autor fundamenta la exclusión de la imputación en la falta de relación de riesgo, sobre la base de que el fin de la n o r m a que obliga a conducir con luz es evitar riesgos propios y no accidentes ajenos. Esto es cierto, en parte, pues no lo sería si hubiese posición de garante en el segundo ciclista, por haberse comprometido a conducir detrás para iluminarlo -posición de garante por a s u n ción voluntaria-. Al ser u n supuesto omisivo, no se puede delimitar el ámbito de protección sin concretar previamente la extensión de la responsabilidad del garante 1 1 5 8 . 1156 BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt...,

Fest. Bockelmann,

p . 9 9 ; KROMPELMANN,

p . 4 5 3 , ROXIN, Fest. Gallas, p . 2 4 1 ; el m i s m o , .Fest.

Honig, p . 140; RUDOLPHI, JUS, 1969, p . 5 4 9 ; CRAMER, 2 3 a ed.,

§ 15, n ú m .

166;

SCHÜNEMAMN, JA,

1975,

Schónke-Schróder,

p. 716;

NIEWENHUIS,

Gefahr und Gefahrverwirklichung..., p p . 127 y s s . 1157 ROXIN, Die Problematik der objektiven Zurechnung..., p . 14, s i t ú a este c a s o como ejemplo de la utilidad del criterio del fin de protección de la n o r m a . 1158 v e r s u p r a III, 2.e.d'.2.3.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

590

IMPUTACIÓN OBJETIVA

1.2. Caso del carro 1 1 5 9 . "El conductor de u n coche que marcha con luz de cruce, por venir otros vehículos de frente, a 70 k m / h choca con u n carro que estaba parado en la calzada sin luz ninguna" (STS 29-1-1974). El Tribunal Supremo lo califica como imprudencia simple por "no existir voluntad de infringir prohibición reglamentaria alguna" 1 1 6 0 . Luzón Peña, en su comentario de la sentencia, advierte cómo se h a n infringido diversos reglamentos del Código de circulación, estimando que, por tanto, lo correcto sería calificarlo como imprudencia simple antirreglamentaria 1 1 6 1 . El hecho de que existe u n a infracción no ya de reglamentos, sino de la norma de cuidado se desprende de los hechos probados. Sin embargo, para la imputación del resultado puede ser relevante u n o de los considerandos de la sentencia q u e afirma: "la velocidad no era excesiva, a u n q u e fuera de noche, y a q u e en los coches modernos los mecanismos de frenada permiten parar en pocos metros, siendo imprevisible que existiera en la ruta u n tractor sin remolque y sin señalización alguna [...]". Cuando examinamos el ámbito de protección del límite de velocidad 1162 , vimos que u n o de los fines inmediatos de éste era permitir que el vehículo frenara ante la presencia de obstáculos previsibles. De la sentencia se desprende que el tribunal aprecia que ese fin se podía haber cumplido igualmente con el exceso de velocidad que llevaba el vehículo y que, en cambio, este límite no tiene la finalidad de evitar choques contra obstáculos imprevisibles. Esta afirmación del tribunal debería determinar la impunidad del conductor por falta de relación de riesgo, al no ser el riesgo realizado en el resultado u n o de los que la norma infringida -exceso de velocidad para la luz de crucepretendía evitar. En este caso, sin embargo, puede resultar m á s adecuado el criterio del incremento del riesgo, en el sentido de que el riesgo que efectivamente se h a realizado en el resultado, no es creado por el exceso de velocidad sino el creado por el estacionamiento de u n tractor sin luces. 1159

Cfr. LUZÓN PEÑA, Derecho penal

de la circulación...,

pp. 48 y ss.

1160

E n sentido critico a e s t a afirmación, LUZÓN PEÑA, Derecho de la circulación..., p . 5 0 . 1161

1162

Cfr. LUZÓN PEÑA, Derecho penal Ver s u p r a

III;

2.e.d'.2.1.a.

de la circulación...,

penal

591

1.3. Caso de la Coca-Cola. La víctima se paró con s u camión delante de u n quiosco para beber Coca-Cola y fue atropellado por u n vehículo q u e iba a excesiva velocidad (OLG, Karlsruhe, VRS, 13, 403). La resolución del OLG es de las m á s curiosas q u e h e podido encontrar en relación con el fin de la norma: considera que el estacionamiento estaba prohibido y, por tanto, el exceso de velocidad no tenía como finalidad evitar ese accidente, por haberse detenido para beber, estando permitido si hubiese parado para comprar algo, en cuyo caso sí q u e tendría el límite de velocidad la finalidad de evitar ese accidente. La razón de esta extraña resolución es considerar q u e el fin de la prohibición de aparcar, en ese caso, e r a el orden en el tráfico y no la seguridad del tráfico, por consiguiente, a p a r c a r p a r a comprar algo entra en el "orden del tráfico" y no, en cambio, el a p a r c a r para beber u n refresco. El error esencial de esta sentencia es aplicar el criterio del fin de la n o r m a desde la perspectiva de la víctima y no del a u t o r 1 1 6 3 . El ámbito de protección q u e se debe determinar en este caso no e s el de la prohibición de aparcamiento sino el del exceso de velocidad. 2. Casos del sector del trabajo: construcción-industria 2.1. Caso del contratista de obras. "Un contratista de obras pone u n a s vallas en la calzada sin esperar el permiso reglamentario, u n motorista choca contra las vallas. Si hubiese esperado a tener el permiso para poner las vallas hubiera tardado u n a s e m a n a y no se hubiera producido el accidente" (BayObLG, VRS, 16, 37). La obligación de colocar las vallas atendiendo a las medidas de seguridad tiene por finalidad que éstas puedan ser advertidas a tiempo por los conductores, el momento en que se colocan es u n a circunstancia irrelevante. En este supuesto falta, también, el presupuesto de imputación, ya que la' instalación de las vallas sin permiso, pero cumpliendo las medidas de seguridad, no infringe ninguna norma de cuidado y, por

p. 5 1 . 163

Ver s u p r a III, 2.e.c'.4.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

tanto, no crea ningún riesgo típicamente relevante, falta ya el presupuesto de imputación.

tancias, a u n q u e el error sea invencible. En consecuencia, a u n q u e la sustancia hubiese sido vertida por u n empleado que no pudiese conocer el contenido del frasco los resultados lesivos serían imputables al bodeguero, ya que es éste el que crea el riesgo típico al almacenar u n a sustancia nociva en u n lugar donde se elabora vino.

592

2.2. Caso de la calefacción. Un ingeniero dirige la instalación de u n a caldera de petróleo en u n garaje e infringe algunas medidas de seguridad. El gerente no pide autorización para realizar esta obra. Dos trabajadores sueldan cerca del depósito de petróleo y éste explota, como consecuencia, muere u n o de ellos (STS, 21-10-1978). El Tribunal Supremo imputa la muerte por imprudencia temeraria tanto al gerente como al ingeniero. Respecto del gerente, la falta de permiso no constituye u n riesgo relevante en relación con el resultado, máxime, habiéndose realizado la instalación por u n ingeniero, lo que le permitía confiar en lo adecuado de ésta. Respecto al ingeniero, la falta de medidas de seguridad en la instalación de u n a caldera sí podría verse como creación de u n riesgo típicamente relevante, en cuanto cree u n peligro cierto para las personas. Sin embargo, la sentencia n a d a nos dice de la finalidad de esas medidas, ni de cuáles eran éstas, pero de los hechos probados no cabe deducir que su ámbito de protección abarcase los riesgos propios de la conducta que llevaron a cabo los trabajadores. 2.3. Caso del bodeguero. Un bodeguero almacena en la misma alacena de la bodega u n producto letal, arseniato sódico, que había utilizado en el tratamiento de las viñas, j u n t o a productos exclusivamente utilizables en la elaboración del vino, ácido cítrico, sin que ni u n o ni otro tuviesen ninguna señal que los identificase. Sin cerciorarse del frasco que cogía, creyendo que era el del ácido cítrico, tomó el de arseniato sódico y disolvió su contenido en el vino. Como consecuencia de la ingestión del vino adulterado murieron once personas y trescientas treinta y cinco resultaron afectadas en su salud (STS, 22-4-1987) En el Estatuto del vino, de la viña y los alcoholes, del 2 de diciembre de 1970, y en el Reglamento del 23 de marzo de 1972, se prohibe el depósito y tenencia de sustancias no autorizadas en bodegas o locales de elaboración y almacenamiento de vino. La finalidad de estas normas es, precisamente, evitar que puedan ser vertidas por error en el vino estas s u s -

593

3. Casos del sector de la medicina 3.1. Caso del dentista. Un dentista le administra anestesia total a u n a señora sin q u e u n internista le haya realizado los exámenes pertinentes, máxime c u a n d o la señora le había comunicado que padecía del corazón. La señora muere de paro cardíaco como resultado de la anestesia. En el examen efectuado por el internista, no se hubiera descubierto la lesión y sólo se hubiera conseguido r e t r a s a r la m u e r t e u n o s días (BGH 2 1 , 59) 1 1 6 4 . La norma infringida por el dentista tiene por finalidad inmediata evitar que se aplique anestesia total en personas en las que, por s u particular estado físico, la anestesia pueda provocar la muerte. Éste es, precisamente, el riesgo que se h a realizado en el resultado. Roxin afirma que, pese a la infracción del deber cometido por el dentista, que crea u n peligro no permitido para la vida de la mujer, no se puede imputar el resultado porque el deber de hacerla examinar por u n internista no tiene la finalidad de alargar u n o s días la vida de la mujer. Esta interpretación de la finalidad de la norma h a sido realizada desde u n a perspectiva ex post, lo que es totalmente erróneo. La finalidad de la n o r m a existe ya ex ante y no puede variar ex post por criterios de evitabilidad del resultado, sin perder con ello todo el significado que se quiere dar a este criterio de imputación 1 1 6 5 . La impunidad, en su caso, sólo sería posible a través del criterio, subsidiario, de la inevitabilidad, ex post, del resultado 1 1 6 6 .

1164

Sobre este caso, ver ROXIN, Die Problematik der objektiven Zurechnung..., p. 14; JAKOBS, ZStW861974, p. 27. 1165 V e r s u p r a in, 2.e.b'.3. 1166 ver supra III, 2.b.c'.2.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

594

3.2. Caso del Nembutal. Un farmacéutico despacha u n fuerte barbitúrico -Nembutal-, para el que es preceptiva la presentación de receta médica, a dos amantes amigos suyos que lo engañan convenciéndolo que deseaban el Nembutal para m a tar a u n perro que presentaba síntomas de hidrofobia. Más tarde, en u n descampado, se inyectaron el barbitúrico recíprocamente, y murió la mujer (STS, 15-12-1977). En primer lugar, es necesario probar q u e el farmacéutico h a creado u n riesgo típicamente relevante de muerte. Ello no sucedería si se entiende que la circunstancia de que sean amigos suyos y lo convincente de la historia provoca u n error invencible sobre la existencia de peligro p a r a la vida, en la venta sin receta del barbitúrico. En este caso, existiría sólo u n a mera infracción administrativa o, en s u caso, penal, respecto al bien jurídico salud pública, no respecto a la vida 1 1 6 7 . Sólo en caso de que se pruebe la existencia de u n riesgo penalmente relevante para la vida, en la conducta del farmacéutico, se podrá examinar la existencia de relación de riesgo. La finalidad de la norma que prescribe la exigencia de receta para determinados medicamentos es la de evitar que se utilicen los medicamentos peligrosos con fines distintos de los de u n tratamiento terapéutico adecuado prescrito por u n médic o lies p o r i 0 tanto, el riesgo de que alguien utilice el medicamento para suicidarse, es u n o de los que la norma infringida trata de evitar y además es el q u e se realiza en el resultado. La no imputación del resultado, en este caso, siempre presuponiendo que exista u n riesgo típicamente relevante en la conducta del farmacéutico, supone la aplicación de la t a n criticada teoría de la "prohibición de regreso".

1167

Según se entienda que el art. 343 bis, CP, se realiza por la mera infracción formal de la venta de receta o que, para aplicarlo, se exija que se cree u n riesgo típicamente relevante, en este caso, contra la salud pública. 1168 E n el mismo sentido, GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados..., pp. 140-141, para el caso de que el uso del medicamento se utilice dolosamente como sucede en este caso; sobre u n supuesto similar en el que el medicamento entregado sin receta le sirve al sujeto para suicidarse, BURGSTALLER, Das Fahrlássigkeitsdelikt...,

p. 121, n. 128.

IMPUTACIÓN OBJETIVA

595

f) CONSIDERACIONES FINALES SOBRE EL ALCANCE Y EFICACIA DE LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

1. En el comienzo de este capítulo, advertimos sobre los peligros q u e u n a concepción amplia de imputación objetiva conlleva. El desarrollo de la teoría de la imputación objetiva en la doctrina conduce a u n a duplicación del juicio de tipicidad con la peligrosa consecuencia de que, al tratarse en u n mismo nivel problemas distintos, surgen graves confusiones dogmáticas y prácticas. En el profuso estudio de los casos, elaborados por la doctrina, en el ámbito de la imputación objetiva, se habrá podido advertir lo que decimos. En esta dirección, de evitar confusiones y duplicaciones, va nuestra propuesta de distinguir claramente entre el primer juicio de imputación, o juicio de atribución, y segundo juicio de imputación. El primero es u n juicio sobre el injusto típico y, como tal, se h a de realizar desde u n a perspectiva ex ante. Este juicio axiológico y ideológico es requisito esencial para pasar al segundo nivel de imputación, ya que constituye el presupuesto de imputación. En este juicio, se atribuye a la conducta el carácter de injusto típico, lo que impide que sea puramente objetivo; el injusto típico tiene dos aspectos: u n o objetivo y otro subjetivo, y sólo cuando ambos concurren, se puede hablar de injusto típico. Para que u n riesgo tenga relevancia típica, es necesario que sea doloso o imprudente. Las características de este juicio de atribución hacen conveniente s u tratamiento diferenciado respecto a lo que es el juicio de imputación objetiva strictu sensu. 2. En el juicio de imputación objetiva strictu sensu, ya no se t r a t a de decidir sobre lo injusto de la conducta. En este segundo nivel, el examen recae sobre la posible imputación del resultado a la conducta típica. En definitiva, a través de este juicio de imputación se h a de probar la existencia de u n a relación de riesgo entre conducta típica y resultado. Esta relación de riesgo, a diferencia de la relación causal,' tiene carácter normativo, por lo q u e s u p r u e b a se realizará por medio de criterios también normativos. Estos criterios s o n los q u e se conocen como criterios de imputación, q u e son principios regulativos de utilidad en la p r u e b a de la relación de riesgo. Al contrario de lo q u e sucede en el juicio de atri-

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

bución, el juicio de imputación es esencialmente ex post, ya que sólo puede realizarse u n a vez producido el resultado y conocidas todas las circunstancias que h a n contribuido a su efectiva realización. La perspectiva esencialmente ex post, no excluye que se tengan en c u e n t a consideraciones ex ante n e c e s a r i a s , siempre que tengamos que conocer la "clase de riesgo" que creó el autor o la finalidad de la n o r m a que éste infringió. El carácter normativo, no ontológico, de la relación de riesgo, propicia el tratamiento indiferenciado de las realizaciones comisivas y omisivas; esto no era factible c u a n d o la imputación del resultado debía de probarse por medio de la relación causal, cuyo carácter ontológico explica su ausencia en las realizaciones omisivas. La relación de riesgo es u n elemento esencial para poder i m p u t a r el resultado a la cond u c t a en toda clase de delitos, ya sean comisivos u omisivos, dolosos o imprudentes.

4. Esto no sucede si se distingue entre los dos niveles de imputación, en el juicio de atribución, como juicio sobre el injusto típico, se considerarán tanto los elementos objetivos como subjetivos de la conducta. En el injusto típico, no sólo el dolo condiciona la tipicidad de la conducta, sino que también el deber subjetivo de cuidado limita el deber objetivo de cuidado en el injusto típico imprudente. En definitiva, los aspectos objetivo y subjetivo del injusto típico, tanto doloso como imprudente, están estrechamente vinculados. Por ello no es posible, como pretende la teoría de la imputación objetiva, realizar u n doble juicio de tipicidad, primero u n o , p u r a m e n t e objetivo, a través de la aplicación de esta teoría y, sólo en u n momento posterior, pasar a considerar el aspecto subjetivo. Ello es todavía m á s incomprensible si pensamos que, la mayoría de los autores que defienden la teoría de la imputación objetiva, defienden u n injusto comprensivo tanto del desvalor de acción como del desvalor de resultado. Con esta concepción del injusto, no sólo en el primer juicio de imputación se h a n de considerar al mismo tiempo los aspectos subjetivos y objetivos, sino también en el segundo, ya que el dolo h a de abarcar el resultado y la relación de riesgo. En consecuencia, la imputación del resultado no podrá ser probada sin que se pruebe, al mismo tiempo, la existencia de dolo respecto a éste.

596

3. Una construcción como la que aquí se propone permite, al mismo tiempo, aplicar los mismos principios en las realizaciones comisivas y omisivas, no sólo cuando éstas sean imprudentes, sino también en el caso de que se califiquen como dolosas. La posibilidad de aplicar la teoría de la imputación objetiva a los delitos dolosos h a sido puesta en d u d a por algunos autores. Ante la concepción tradicional de la teoría de la imputación objetiva, es comprensible la existencia de recelos. El hecho de que la imputación abarque tanto el juicio de injusto típico, como la imputación del resultado, deja en entredicho, por u n lado, su carácter objetivo y, por otro, no explica cómo es posible realizar u n juicio, que realmente es de injusto típico, sin tener en cuenta la existencia de dolo. Si esta concepción suscitó menos problemas respecto a la imprudencia fue porque, tradicionalmente, el elemento subjetivo de ésta se concibe, únicamente, en su aspecto negativo de ausencia de dolo. Al introducir u n aspecto positivo -deber subjetivo de cuidado- como elemento subjetivo de la imprudencia, los mismos reproches que se levantaban respecto a la "objetividad" y posibilidad de aplicación de la teoría de la imputación objetiva, en relación con los delitos dolosos, se pueden dirigir en relación con su utilización en los imprudentes.

597

5. La construcción, en esta sede defendida, por el contrario, posibilita hablar del segundo juicio de imputación como imputación objetiva strictu sensu. Los criterios de imputación valoran los aspectos puramente objetivos que condicionan la existencia de relación de riesgo. De esta forma, el juicio de imputación del resultado a la conducta es aplicable aquí sí, de idéntica forma, en los delitos dolosos e imprudentes. En el primer juicio de atribución la estructura era igual frente a u n a y a otra clase de delito, pero el distinto contenido de los aspectos subjetivos de estas dos modalidades de realizaciones típicas, determina que existan diferencias en el momento de llevar a cabo el juicio sobre el injusto típico (piénsese, por ejemplo, en la distinta relevancia del instituto del riesgo permitido o del principio de confianza en los delitos dolosos y en los imprudentes). Por el contrario, en el segundo juicio de imputación, su carácter estrictamente objetivo, hace que no

598

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

sólo la "estructura" del juicio sea igual en los delitos dolosos e imprudentes, sino que también lo será la aplicación de los criterios de imputación, que se llevará a efecto del mismo modo. La diferencia, frente a u n a u otra clase de delito, sólo aparecen en relación con las distintas consecuencias que en uno y otro tiene la exclusión de la imputación del resultado. En los delitos imprudentes, ello significa la impunidad, mientras que en los dolosos supone la calificación de la conducta como tentativa punible. 6. El segundo juicio de imputación, hemos visto, que se efectúa a través de los criterios de imputación. Respecto a estos criterios, la discusión doctrinal es profusa y no queda suficientemente definida, precisamente, sobre la base de la confusión de partida que la lleva a aplicarlos en niveles y momentos para los que no son apropiados y de u n modo equívoco, al pasar constantemente de la perspectiva ex posta, la ex ante, y viceversa. Las mismas premisas erróneas de que parte, en general, la teoría de la imputación objetiva conducen a tratar de distinto modo las realizaciones omisivas y comisivas, al aplicar los criterios de imputación. Recuérdese toda la discusión sobre los supuestos de conductas alternativas adecuadas a Derecho. Lo mismo sucede respecto al tratamiento que reciben, en relación con la imputación del resultado, los supuestos, según se trate de conductas dolosas o imprudentes, se llega incluso, a diferenciar la solución haciéndola depender de que sea la imprudencia grave o leve. Esto se advierte especialmente en relación con la intervención de conductas de terceros o de la víctima; las soluciones varían, no sólo en atención a la conducta del autor, sino también según el carácter doloso, imprudente grave, leve o fortuito de la conducta de terceros, o de la víctima. Esto no quiere decir que las soluciones no hayan de ser distintas, en uno u otro caso, pero a ello sólo se puede llegar, de modo adecuado, aplicando en cada caso las mismas estructuras. Primero a través del juicio de atribución, en el cual se puedan entremezclar cuestiones relativas a la relación de autoría, y luego por aplicación de los criterios de imputación. 7. Los criterios de imputación, fundamentadores de la relación de riesgo, serán el del incremento del riesgo y el de la

IMPUTACIÓN OBJETIVA

599

finalidad de protección de la norma. Sólo con posterioridad, en los supuestos en que, con la aplicación de esos dos criterios, se prueba la existencia de relación de riesgo, se podrá valorar la eficacia de u n último criterio: el de la evitabilidad expost del resultado. Lo primero que se necesita para delimitar el contenido del criterio de evitabilidad es distinguir entre la evitabilidad ex ante y ex post del resultado, como por lo demás se h a ido realizando en este trabajo h a s t a la exasperación, eso sí, creo que necesaria. La falta de evitabilidad ex ante del resultado afecta a la tipicidad de la conducta de todos lo delitos, en mayor medida en los imprudentes y, especialmente, en los supuestos de imprudencia omisiva. Si, ex ante, el resultado aparece como inevitable, no tiene ya sentido que se dirija al sujeto la norma de prohibición en las conductas comisivas y faltará ya la situación típica en los supuestos omisivos -posibilidad de evitación como elemento esencial en la omisión-. 8. Totalmente distinta es la situación cuando se constata la existencia de u n a relación típica y se prueba la relación de riesgo -por aplicación de los criterios del incremento del riesgo y del fin de la n o r m a - y, al mismo tiempo, por circunstancias excepcionales cognoscibles únicamente ex post, se comprueba que el resultado no se hubiera evitado tampoco con u n a conducta adecuada a Derecho. La inevitabilidad ex post del resultado sólo puede desplegar su eficacia entendiendo que esta circunstancia elimina el carácter de "desvalor" de ese resultado. En su momento, comparamos este criterio, respecto a la relación de riesgo, con el desestimiento voluntario, en relación con la tentativa, calificándolo como condición negativa de punibilidad. El c a r á c t e r excepcional que otorgamos a la inevitabilidad ex post del resultado permite excluir la imputación del resultado, únicamente, cuando se prueba con u n a probabilidad rayana en la seguridad la inevitabilidad del resultado con u n a conducta adecuada a Derecho -al fin y al cabo, hipotética- sin infringir el principio de in dubio pro red. 9. La aplicación del criterio del incremento del riesgo y del fin de protección de la norma se h a de hacer de modo complementario. Ambos son necesarios para la prueba de la relación de riesgo, a u n cuando, según el supuesto de que se trate,

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

IMPUTACIÓN OBJETIVA

tendrá mayor eficacia uno u otro en la concreción de esta relación. El que denominamos criterio del incremento del riesgo tiene u n contenido que está a medio camino entre la teoría del incremento del riesgo, en su formulación normativa y ex post, y el de la realización del riesgo en el resultado, con u n sentido similar al que le daba Engisch, realización del riesgo -Gefahruerwirklichungo J a k o b s , realización del modelo de peligro -Modellgefahr^. En definitiva, se trata de probar que la "clase" de riesgo, que se h a calificado como típico en el juicio de atribución, es el que se h a realizado en el resultado - h a incrementado el riesgo ex post-. Este criterio encuentra las mayores dificultades de aplicación en los supuestos en que intervienen conductas de terceros o de la víctima, donde el criterio del fin de protección de la norma alcanza su máxima eficacia. La teoría del incremento del riesgo pretende probar el aumento del riesgo por u n a comparación entre el riesgo creado por la conducta prohibida y el propio de la conducta adecuada, separando, en el primer caso, el riesgo permitido del que no lo es. Como en la conducta adecuada, todo el riesgo es riesgo permitido, en la comparación h a b r á siempre u n a u m e n to de riesgo. Lo relevante es que el riesgo típico creado por la conducta y no otro sea el que se realiza en el resultado. El juicio sobre el incremento del riesgo ha de ser íntegramente ex post, abandonando la idea del juicio ex ante con los conocimientos ex post El juez examinará el eventual a u m e n t o de peligro valorando todas las circunstancias y los conocimientos que, ex post, contribuyen a formar el juicio de peligro. Todo ello respecto al resultado y el peligro que realmente h a existido, no sobre los hipotéticos.

minar el deber objetivo de cuidado, poder llegar a concretar el ámbito de protección de esa "norma" -"deber"- infringida. El criterio del fin de protección de la n o r m a introduce de este modo la perspectiva ex ante en el nivel de la imputación objetiva ex post El aspecto ex ante de este criterio es consecuencia inmediata de su contenido, el fin de la n o r m a sólo puede conocerse ex ante y no sólo eso, sino que esa finalidad de la norma no varía sean cuales sean las circunstancias que s u r j a n con posterioridad. Los problemas que presenta este criterio son fundamentalmente dos. El primero hace referencia a la dificultad de concreción del ámbito de protección, especialmente en aquellos ámbitos que c u e n t a n con reglamentos generales que pretenden evitar no algunas modalidades de resultados lesivos sino cualquier lesión de u n bien jurídico -éste sería el sentido del art. 17, C C i r c , que crea el principio de conducción dirigida-. La eficacia de este criterio se funda en la admisión de que los deberes objetivos de cuidado se prevén, no para evitar todos lo resultados previstos en el tipo penal infringido, sino únicamente aquellas modalidades o clases de resultados que el cumplimiento de ese deber de cuidado podía prevenir y evitar. El segundo problema conecta con el anterior, en el sentido de que, admitido que el deber objetivo de cuidado no tiene u n a finalidad exhaustiva de evitar toda lesión de u n bien jurídico protegido en el tipo, en algunos casos, los fines de ese deber de cuidado son muchos. Esa amplitud del ámbito de protección en determinados supuestos no excluye su eficacia general como criterio de imputación, sino que únicamente disminuye su idoneidad, en esos casos, para probar la relación de riesgo. De ahí que lo adecuado sea adoptar la utilización complementaria de los criterios de imputación, pues de considerar el de la finalidad como restrictivo (tal y como lo propone u n sector doctrinal) no se podría excluir n u n c a la imputación, en los casos en que existe u n muy amplio ámbito de protección del deber objetivo de cuidado infringido.

600

10. El criterio del fin de protección de la norma h a sido utilizado con tanta amplitud por la doctrina que h a llegado a perder s u s contornos. En ese sentido, se h a tratado en este apartado de concretar su alcance y contenido. Uno de los mayores problemas con que nos encontramos ante este principio es la posiblidad de delimitar el ámbito de protección. Para ello, vimos que era necesario entender "norma" como "deber objetivo de cuidado" y, de este modo, apoyándonos en el mismo sistema que en su momento utilizaremos para deter-

601

11. El momento ex ante del criterio del fin de protección de la n o r m a tiene también relevancia en el sentido de que el fin de la n o r m a (no el criterio del fin de protección de la norma) será distinto en u n delito doloso y en u n o imprudente. En el

602

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

delito doloso, el deber objeto de cuidado que infringe el sujeto tiene limitada su finalidad por el dolo del sujeto. Es decir, el deber objetivo de cuidado en estos delitos tiene por finalidad prohibir las clases de riesgos abarcadas por el dolo del autor. Esto adquiere especial importancia en la imputación del resultado en los distintos supuestos de error. En estos casos, el sujeto, excepto cuando se trate de u n error invencible, incumple dos deberes objetivos de cuidado: u n o , abarcado por el dolo; y otro, por el deber subjetivo de cuidado, que hace referencia a los riesgos cognoscibles, ex ante, por el sujeto y no comprendidos en el dolo. La finalidad de este segundo deber objetivo de cuidado será la de evitar, p r e c i s a m e n t e , esos riesgos cognoscibles por el sujeto. De este modo, el criterio del fin de protección de la norma explica, desde otra perspectiva, la doble imputación del resultado a u n a conducta que contiene, al mismo tiempo, u n a realización típica dolosa e imprudente.

BIBLIOGRAFÍA CITADA ALONSO GARCÍA,

J.: Curso del Derecho del trabajo, 6 a ed., Barcelona,

1980. N. K.: Studien zur Problematik der unechten Unterlassungsdelikte, München-Berlin, 1963. a ANTOLISEI, F.: Manuale de Diritto penal, Parte genérale, 7 ed., Milano, a 1975; 10 ed., Milano, 1987. a ANTÓN ONECA, J.: Derecho penal, Parte general, 2 ed., Madrid, 1986. ARROYO ZAPATERO, L.: La protección penal de la seguridad en el trabajo, Madrid, 1981. — Delitos contra la seguridad en el trabajo. Comentarios a la legislación penal, tomo V, v. 2 o . — Lesiones a los trabajadores. Comentarios a la legislación penal, tomo V, v. 2 o . — "Los delitos contra los derechos de los trabajadores", Revista española del Derecho del trabajo, 1983, ps. 353-373. ARZT, G.: Leichtfertigk.it und Recküessness. Schróder-Gedáchtnisschrift. BACIGALUPO, E.: Delitos impropios de omisión, Buenos Aires, 1970. BAJO FERNÁNDEZ, M.: Derecho penal económico, Madrid, 1978. BAR, L. v.: Die Lehre vom Kausalzasammenhang im Recht, besonders im Strafrecht. Gesetz und Schuld im Strafrecht, v. II, 1907. , BAUMANN, J.: "Schuldvermutung im Verkehrsstrafrecht ', NJW, 1959, ps. 2293 y ss. — Folgenlose Verkehrsgefáhrdung ais Massenerscheinung, 1962. — Notwehr im Straáenverkehr?, 1961. — Strafrecht Allgemeiner Teil, 2 a ed., Bielefeld, 1961; 8* ed., München, 1977. a BAUMANN, J. - WEBER, U.: Strafrecht Allgemeiner Teil, 9 ed., München, 1985. BELING, E.: Die Lehre vom Verbrechen, Tübingen, 1906. BERISTAIN IPIÑA, A.: "Resultado y delitos de peligro", RFDUM, vol. XIII, 1969, ps. 461 y ss. ANDROULAKIS,

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

BIBLIOGRAFÍA

— "Objetivación y finalismo en los accidentes de tráfico", RGLJ, 1962, ps. 795-855. — "El delito de peligro por conducción temeraria. Notas al artículo 340 bis a", en Cuestiones penales y criminológicas, Madrid, 1979. — "Observaciones acerca de las lesiones en el Derecho penal español y comparado", RGLJ, 1971, ps. 32 y ss. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I.: El delito de lesiones, Salamanca, 1982. — "El consentimiento en las lesiones", CPC, 1981, ps. 203 y ss. BERNSMANN, K.: "Zum Verháltnis von Wissenchaftstheorie und Recht", ARSP, 1982, ps. 536-555. BINAVICE, E.: Die vier Momente der Fahrlássigkeit, Bielefeld, 1969. — The theory of negligent offenses in anglo-american criminal law, 38 Phil. L. J., 1963, ps. 428 y ss. BINDING, K.: Die Normen und ihre Übertretung, tomo I: Norm und Strafgesetze, 2 a ed., Leipzig, 1914. — Die Normen und ihre Übertretung, tomo II: Schuld, Vorsatz Irrtum, Leipzig, 1916. — Die Normen und ihre Übertretung, tomo IV: Die Fahrlássigkeit, Leipzig, 1919. — "Das Strafrechtliche Risiko des Verkehrsteilnehmers", NJW, 1960, ps. 1277 y ss. BINDOKAT, H.: "Versare in re illicita' und Erfolgszurechnung", JZ, 1977, ps. 549 y ss. — "Verursachung durch Fahrlássigkeit", JuS, 1985, ps. 32 y ss. BLEI, H.: StrafrechtAllgemeiner Teil, 18 a ed., München, 1983. a BOCKELMANN, P.: Strafrecht Allgemeiner Teil, I ed., München, 1973; a a 2 ed., München, 1975; 3 ed., München, 1979. — Verkehrsrechtliche Aufsátze und Vortráge, München, 1967. — Das Strafrecht des Árztes, Stuttgart, 1968. BOLDT, G.: "Zur Struktur der Fahrlássigkeits-Tat", ZStW, 68, 1956, ps. 335 y ss. BOHNERT, J.: "Das Bestimmtheitserfordernis im Fahrlássigkeitstatbestand", ZStlV94, 1982, ps. 68 y ss. Booss, M.: "Keine Schuldvermutung im Verkehrsstrafrecht", NJW, 1960, ps. 373 y ss. BUNGE, M.: Causalidad. El principio de causalidad en la ciencia moderna, 3 a ed., Buenos Aires, 1972. — La investigación científica, 7 a ed., Barcelona, 1980. BURGSTALLER, M.: Grunzüge einer neuen Fahrlássigkeitsdogmatik. Stafrechtlichen Probleme der Gegenwart I, 1973. — Das Fahrlássigkeitsdelikt im Strafrecht unter besonderer Berücksichtigung der Praxis in Verkehrssachen, Wien, 1974.

— Zu den objektiven Grenzen der Fahrlássigkeitshaftung, ósterreichen Anwaltsblatt, 1980. BURI, M. v.: Zur Lehre der Teilnahme an dem Verbrechen und die Begünstigung, 1890. BUSTOS RAMÍREZ, J.: Manual de Derecho penal español, Parte general, Barcelona, 1984. — Derecho penal. Parte especial, Barcelona, 1986. — "Política criminal y dolo eventual", RJCat, 1984. CARL, J.: Aspects of scientific explanation, New-York-London, 1965. CARNAP, R.: Einführung in die Philosophie der Naturwissenschaft, 3 a ed., Kóln-Berlin, 1974. CASTALDO, A.: "Linee politico-criminale ed imputazione oggettiva del delito colposo d'evento", IP, 1988, ps. 881-923. CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho penal español, Parte general, I, 2 a ed., Madrid, 1982. — Cuestiones previas al estudio de la estructura del tipo de lo injusto de los delitos de acción culposos. Estudios jurídicos en honor del profesor Octavio Pérez- Vitoria, Barcelona, 1983. — "El tipo de injusto en los delitos dolosos", ADPCP, 1983, ps. 471 y ss. — "El concepto de acción finalista como fundamento del Derecho penal", ADPCP, 1959, ps. 561 y ss. — "La polémica en torno a la doctrina de la acción finalista en la ciencia del Derecho penal española", NPP, año 1, n° 2, ps. 224 y ss. — "La polémica en torno al concepto finalista de autor en la ciencia del Derecho penal española", ADPCP, 1975, ps. 41-56. — "El Versari in re illicita' y el párrafo tercero del art. 340 bis a del Código Penal español", ADPCP, 1970, ps. 287-300 (igual, en Problemas fundamentales de Derecho penal, Madrid, 1982). COBO DEL ROSAL, M.: "Significación general del penúltimo párrafo del art. 340 bis a del Código Penal", en Delitos contra la seguridad en el tráfico y su prevención, Valencia, 1975. COBO DEL ROSAL, M. / VIVES-ANTÓN, T. S.: Derecho penal, Parte general, 2 a ed., Valencia, 1985. COBO/VIVES/BOIX/ORTS/CARBONELL: Derecho penal, Parte especial, 2 a ed., Valencia, 1988. CORCOY BIDASOLO, M.: "En el límite entre el dolo y la imprudencia", ADPCP, 1985, ps. 257-274. — "Criterios jurisprudenciales en torno al delito imprudente", tesina inédita, Barcelona, 1984. CÓRDOBA RODA, J.: Comentarios al Código penal, tomos I, II, III, Barcelona, 1972.

604

605

606

BIBLIOGRAFÍA

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

— Notas al Tratado de Derecho penalde Maurach, Barcelona, 1964. — Una nueva concepción del delito, Barcelona, 1 9 6 3 . — "Les delits de mise en danger", Reuue Internacionale de Droit Penal, n r o s . 1 y 2, 1969, p s . 3 5 7 y s s . — El conocimiento de la antijuricidad en la teoría del delito, Barcelona, 1962. CRAMER, P.: " G e d a n k e n z u r Reform d e r f a h r l á s s i g e n K ó r p e r verletzung", DAR, 1974, p s . 3 1 7 y s s . a CUELLO CALÓN, E.: Derecho penal. Parte general, 1 8 ed. (revisada p o r C a m a r g o , C ) , Madrid, 1 9 8 1 . DACH, R. R: ZurEinwüligungbeiFahrlássigkeitsdelikten,

Mannheim,

1979. DALLINGER, W.: " A U S d e r R e c h t s p r e c h u n g d e s BGH in S t r a f s a c h e n " ,

MDR, 1 9 7 3 , p s . 3 0 - 3 7 . A.: " F a h r l á s s i g k e i t u n d erfordeliche Sorgfalt", BerlinMünchen, 1963. DÍAZ PALOS, F.: La causalidad material en el delito, Barcelona, 1 9 5 3 . — "El dolo penal", NEJ, VII, Barcelona, 1955, p s . 6 9 1 y s s . DIEZ RIPOLLÉS, J . L.: "Los delitos cualificados p o r el r e s u l t a d o y el art. 3 o del proyecto de Código Penal e s p a ñ o l de 1980", ADPCP, 1982, p s . 6 2 7 y s s . DÓLLING, D.: "Fahrlássige T ó t u n g bei Selbstgefáhrdung d e s Opfers", GA, 1984, p s . 7 1 - 9 4 . — "Kórperverletzung im Sport", ZStW96, 1984, p s . 3 6 - 6 5 . DOHNA, A. GRAF ZU: "Zur Systematik d e r Lehre vom Verbrechen", ZStW 27, p s . 3 2 0 - 3 3 2 . DREHER, E . / T R Ó N D L E , H.: Strafgesetzbuch Kommentar, 4 2 a ed., a M ü n c h e n , 1985; 4 3 ed., M ü n c h e n , 1986. EBERT, U.: "Der S c h u t z z w e c k von G e s c h w i n d i g k e i t s v o r s c h r i f t e n objektiven Erfolgszurechnung", JR, 1986, p s . 3 5 6 y s s . EBERT, U . / K Ü H L , K.: "Kausalitát u n d objektive Z u r e c h n u n g " , JURA, 1981, p s . 5 6 1 y s s . EINSTEIN, A.: Über die spezielle und allgemeine Relativitátstheorie, 17 a ed., 1956. ENGELLMANN, W.: Rechtsbeachtungspflicht und rechtliche Schuld. Fest Traeger, Berlin, 1 9 2 6 . ENGISCH, K.: Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlássigkeit im Strafrecht, Berlin, 1930. — "Der U n r e c h t s t a t b e s t a n d im S t r a f r e c h t " , DJT-Fest, B d . I, K a h l s r u h e , 1960, p s . 4 0 1 y s s . — " T a t b e s t a n d s i r r t u m u n d V e r b o t s i r r t u m bei Rechtsfertigungsgründen", ZStlV70, 1958, p s . 5 6 6 y s s . DEUTSCH,

607

— Die Kausalitát ais Merkmal der Straf rechtliche n Tatbestánde, Tübingen, 1 9 3 1 . — Tun und Unterlassung. Fest. IV. Gallas, Berlin-New York, 1 9 7 3 . — "Der Artz im Strafrecht", MSchKrim 30, 1939, p s . 4 1 4 - 4 2 9 . ENSTHALER, J . : Einwüligung und Rechtsgutspreisgabe beim fahrlássigen Delikt, Góttingen, 1 9 8 3 . ESER, A.: "Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit d e s Sportlers, i n s b e s o n d e r e d e s Fussballspielers", JZ, 1978, p s . 3 6 8 - 3 7 4 . ESCRIVA GREGORI, J . : La puesta en peligro de bienes jurídicos en Derecho penal, Barcelona, 1 9 7 6 . — "Acerca del a r t . 3 4 0 b i s a, n° 2 y la n o r m a concursar", RJCat, 1974, p s . 193-200. EXNER, F.: "Das Wesen d e r Fahrlássigkeit, Wien, 1910. — FahrláassigesZusammenwirken. Fest. R. Frank, tomo I, Tübingen, 1930, p s . 5 6 9 - 5 9 7 . FARRE TREPAT, E.: La tentativa de delito. Doctrina y jurisprudencia, Barcelona, 1 9 8 7 . FERRATER MORA, J . : Diccionario de filosofa, tomo II, Madrid, 1979. FERRER SAMA, A.: Comentarios al Código Penal, tomo I, Murcia, 1946. — El error en Derecho penal, Murcia, 1 9 4 1 . FINCKE, M.: Ártzneimittelprüfung Strafbare Versuchsmethoden "Erlaubten "Risikos beieingeplantemfatalenAusgang, HeidelbergKahlsruhe, 1977. FRANK, R. V.: Über den Aufbau des Schuldsbegrifjs, 1907. — Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 1 8 a ed., Tübingen, 1931. FRANK, R. L.: "Zur E i n a r b e i t u n g u n d Wiederholung", JuS, 1 9 8 5 , ps. 689-694. FREY, G.: "Zur Frage d e r Ursachenfindung", en Kausalitát. Neue Texte, S t u t t g a r t , 1 9 8 1 . FRIEDRICH, R.: "Die Haftung a u s Sportlers a u s § 8 2 3 A b s . l " , BGB, NJW, 1966, p s . 7 5 5 y s s . FRISCH, W.: Vorsatz undRisiko, Kóln, 1 9 8 3 . FRISCH, P.: Das Fahrlássigkeitsdelikt und das Verhaltendes Verletzen, Berlin, 1 9 7 3 . FUNFSINN, H.: Der Aufbau des fahrlássigen Verletzungsdeliktes durch Unterlassen, Frankfurt, 1985. GALLAS, W.: Die Straf rechtliche Verantwortlichkeit der am Bau Beteiligten, Heildelberg, 1 9 6 3 . — "Zum gegenwártigen S t a n d d e r Lehre vom Verbrechen", ZStW 67, 1955, p s . 1-47.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

BIBLIOGRAFÍA

— Gefáhrdung "Abstrakte"und "Konkrete". Fest. E. Heinitz, Berlín, 1972. GEPPERT, K.: "Rechtfertigende 'Einwilligung des Verletzen Mitfahrers bei Fahrlássigkeitsstraftáten im Straáenverkehr", ZStW 83, 1971, ps. 947 y ss. GIMBERNAT ORDEIG, E.: Introducción a la parte general del Derecho penal español, Madrid, 1979. — "Die innere u n d die áussere Problematik der inadáquaten Handlungen", tesis, Hamburg, 1962. — Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Madrid, 1966. — "Acerca del dolo eventual", en Estudios de Derecho penal, 2 a ed., Madrid, 1980. — "Dos aspectos de la imprudencia y u n aspecto del hurto de uso", en Delitos contra la seguridad en el tráfico y su prevención, Valencia, 1975. — "Infracción del deber de diligencia y fin de la norma en los delitos culposos", RDCirc, 1965, ps. 673 y ss. — "Tiene u n futuro la dogmática jurídico-penal", en Estudios de Derecho penal, 2 a ed., Madrid, 1981, ps. 103-130. — "El sistema de Derecho penal en la actualidad", en Estudios de Derecho penal, 2 a ed., Madrid, 1981, ps. 131-154 (igual, en Anuario de Ciencia Jurídica, 1, 1971-2, ps. 276 y ss.). — "¿Qué es la imputación objetiva?", en Estudios penales y criminológicos X, Universidad de Santiago de Compostela, 1987, ps. 169-185. — Autor y cómplice en Derecho penal, Madrid, 1966. GÓMEZ BENÍTEZ, J. M.: "Teoría jurídica del delito", DP, PG, Madrid, 1984. — "El dominio del hecho en la autoría", ADPCP, 1984, ps. 103-131. — El ejercicio legítimo del cargo, Madrid, 1980. — Causalidad, imputación y cualificaciónpor el resultado, Madrid, 1988. GROSSMANN, R.: Die Grenzen von Vorsatz und Fahrlássigkcit, 1924. GRÜNHUT, F.: Begriftsbildung undRechtsanwendung im Strqfrecht, 1926. GRÜNWALD, G.: Der Vorsatz des Unterlassungsdelikts. Fest. H. Mayer, Berlín, 1966. GÜNTHER, H. L.: Strafrechtswidrigkeit und Strafrechtsausschluss, Berlín, 1983. HAFFKE, B.: "Unterlassung der Unterlassung? Zur logischen, ontologischen und teleologischen Kritik des Umkehrsprinzips bei Armin Kaufmann", ZStW87, 1975, ps. 44-73. HAFT, F.: Strqfrecht Allgemeiner Teil, München, 1984. — Die Lehre vom bedingten Vorsatz, Marburg, 1959.

A.: ÜberdieLeichtfertigkeit. Fest. E. Mezger, Berlin-München, 1954. — Über die Kausalitát und Rechtswidrigkeit der Unterlassung. Erinnerungsgabe-M. Grünhut, Marburg, 1965. — Fahrlássigkeit im Vorsatz, Marburg, 1959. HANAU, P.: Die Kausalitát der Pflichtwidrigkeit, Góttingen, 1971. HARDWIG, W.: "Verursachungund Erfolgszurechnung", JZ, 1968, ps. 289 y ss. — Die Zurechnung, Ein Zentralproblem des Strafrechts, Hamburg, 1957. — "Pflichtirrtum, Vorsatz und Fahrlássigkeit", ZStW 78, 1966, ps. 1-26. HART, H. / HONORE, A. M.: Causation in theLaw, Oxford, 1959. HASSEMER, W.: Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik, 1981. HENKEL, H.: Zumutbarkeit und Unzumutbarkeit ais regulatives Rechtsprinzip, Fest. E. Mezger, München-Berlin, 1954. — Der Gefahrbegriff im Strqfrecht, Góttingen, 1981. HERZBERG, R.: "Die Schuld beim Fahrlássigkeitsdelikt", JURA, 1984, ps. 402-414. — "Die Abgrenzung von Vorsatz und Bewuáten Fahrlássigkeit- ein Problem des objektiven Tatbestándes", JuS, 1986, ps. 249-262. — Die Unterlassung im Strqfrecht und das Garantenprinzip, Berlín, 1972. — "Die Sorgfaltswidrigkeit im Aufbau der fahrlássigen und der Vorsátzlichen Straftat", JZ, 1987, ps. 536-541. HILLENKAMP, T.: 28 Probleme aus dem Strqfrecht. Allgemainer Teil, 5 a ed., 1985. — Vorsatztat und Opferverhalten, Góttingen, 1981. HIMMERLEICH, K.: Notwehr und unbewuate Fahrlássigkeit, Berlín, 1971. HIPPEL, R. v.: "Vorsatz, Fahrlássigkeit und Irrtum", VDA, III, Berlín, 1908, ps. 373 y ss. — Deutsches Strqfrecht, II, Das Verbrechen, Allgemeine Lehren, Góttingen, 1925, reimp., Berlín, 1971. HIRSCH, H. J.: "Soziale Adáquanz und Unrechtslehre", ZStW74> 1962, ps. 78 y ss. ' — "Zur-Problematik der erfolgsqualifizierten Delikten", GA, 1974, ps. 65 y ss. — Einwilligung und Selbstbestimmung. Fest. H. Welzel, BerlinMünchen, 1974. — Die Lehre von der negativen Tatbestandsmerkmalen, Bonn, 1960.

608

HALL,

609

610

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

— "Der Streit u m H a n d l u n g - u n d U n r e c h t s l e h r e i n s b e s o n d e r e im Spiegel d e r Zeitschrift fur die g e s a m t e Strafrechtswissenschaft", ZStíV93, 1981, ps. 830-863. — "El desarrolllo de la d o g m á t i c a p e n a l d e s p u é s d e Welzel", e n Estudios jurídicos sobre la reforma penal(trad. Polaíno Navarrete), Córdoba, 1 9 8 7 . HOLMES: The common law, Boston, 1 9 4 9 . HONIG, R.: Kausalitát und objektiuen Zurechnung. Fest. R. Frank, T ü b i n g e n , 1930, B a n d I. HORN, E.: Konkrete Gefáhrdungsdelikte, Kóln, 1 9 7 3 . — Untersuchugen zur Struktur der Rechtswidrigkeit, Berlín, 1962. HRUSCHKA, J . : Strafrecht nach logisch-analysticher Methode. Systematisch entwickelte Falle mitLosungenzumAllgemeinen Teil, Berlin-New York, 1 9 8 3 . — Über Tun und Unterlassen und über Fahrlássigkeit. Fest P. Bockelmann, M ü n c h e n , 1 9 7 9 . — Strukturen der Zurechnung, Berlin-New York, 1 9 7 6 . HUERTA TOCILDO, S.: "La teoría de la i m p u t a c i ó n objetiva y s u versión j u r i s p r u d e n c i a l " , La Ley, 1 9 8 3 . — Sobre el contenido de la antijuricidad, Barcelona, 1 9 8 4 . JAGUSCH, H.: Straáenverkehrsrecht, 2 3 a ed., München, 1977; a 2 6 ed., M ü n c h e n , 1 9 8 1 . JAKOBS, G.: Strafrecht Allgemeiner Teil, Berlin-New York, 1 9 8 3 . — Studien zum fahrlássigen Erfolgsdelikt, Berlin, 1 9 7 2 . — "Das Fahrlássigkeitsdelikt. T e h e r á n Beiheft", ZStlV86, 1974, ps. 6 y s s . — "Regreaverbot beim Erfolgsdelikt", ZStlV 89, 1 9 7 7 , p s . 1-35. — Schuld undPrevention, Tübingen, 1 9 7 6 . — Risikokonkurrenz-Schadensverlauf und Verlaufshypothese im Strafrecht. Fest. K. Lackner, Berlin-New York, 1 9 8 7 . JANISZEWSKY, H.: Straáenverkehrsstrafrecht, Bonn, 1979. — Straáenverkehrs-Ordnung mit dem Straáenverkehrsgesetz, den wichtigsten Vorschriften, 9 a ed., 1 9 8 2 . JESCHECK, H. H.: Tratado de Derecho penal (trad. y adiciones de Derecho español, Mir Puig-Muñoz Conde), Barcelona, 1 9 8 1 . — "Nueva d o g m á t i c a p e n a l y p o l í t i c o - c r i m i n a l e n p e r s p e c t i v a c o m p a r a d a " , ADPCP, 1986, p s . 1-32. — Aufbau und Behandlung der Fahrlássigkeit im Strafrecht, Freiburg, 1965. — "Die R e c h t s p r e c h u n g d e n BGH in S t r a f s a c h e n " , GA, 1 9 5 9 , p s . 69 y s s .

BIBLIOGRAFÍA

611

— "Grundfragen d e r Dogmatik u n d Kriminalpolitik im Spiegel d e r Zetschrift fur die g e s a m t e Strafrechtswissenschaft", ZStW 9 3 , 1981, p s . 3 - 6 6 . a JIMÉNEZ DE ASÚA, L.: Tratado de Derecho penal, t o m o s III y V, 2 ed., B u e n o s Aires, 1 9 6 3 . KAHRS, H. J . : Das Vermeidbarkeitsprinzip und die conditio-sinequanon Formel im Strafrecht, H a m b u r g , 1 9 6 8 . KAISER, G.: Verkehrsdelinquenz und Generalpravention. Untersuchungen zur Kriminologie der Verkehrsdelikte und zum Verkehrsstrafrecht, T ü b i n g e n , 1970. KAMPS, H.: Árztliche Arbeitsteüung und strafrechtliches Fahrlássigkeitsdelikt, Berlin, 1 9 8 1 . KAUFMANN, Armin: "El delito culposo", NDP, 1976, p s . 4 6 7 - 4 8 6 (igual, "Das fahrlássige Delikt", ZfVR, 1964, p s . 4 1 y s s . — Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht. Fest. H. Welzel, Berlin-München, 1974. — "Tipicidad y causación", NPP, 1 9 7 3 , p s . 7 - 3 5 . — Objektive Zurechnung beim Vorsatzdelikte? Fest H. H. Jescheck, Berlin, 1 9 8 5 (igual, ADPCP, 1985, p s . 806-826). — Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Góttingen, 1 9 5 9 . — La teoría de la norma (trad. Bacigalupo-García Valdés), B u e n o s Aires, 1 9 7 7 . — Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, Góttingen, 1954. — "Der d o l u s e v e n t u a l i s im Delikts Aufbau", ZStW70, 1958, ps. 64 y s s . KAUFMANN, A r t h u r : Das Sculdprinzip. Eine strafrechtlichrechtsphilosophische Untersuchung, 2 a ed., Heildelberg, 1 9 7 6 . — DieBedeutung hypothetischerErfolgsursachen im Strafrecht. Fest. Eb. Schmidt, Góttingen, 1 9 6 1 . — Die ontologische Struktur der Handlung. Fest. H. Mayer, Berlin, 1966. KIENAPFEL, D.: "Die Fahrlássigkeit", ZVR, 1 9 7 9 , p s . 129 y s s .

— Das erlaubte Risiko im Strafrecht, Frankfurt, 1 9 6 6 . KIRSCHBAUM, K.: Der Vertrauensschutz im deutschen Straáenverkehrsrecht, Berlin, 1 9 8 0 . / KLUG, U.: Sozialkongruenz undSozialadáquanzim Strafrechtssystem. Fest. Eb. Schmidt, Góttingen, 1 9 6 1 . KIENTZY, D.: Die Mangel am Straftatbestand infolge Einwüligung des Rechtsgutstragers, Tübingen, 1979. KINDHAUSER, K.: "Kausalanalyse u n d H a n d l u n g s z u s c h r e i b u n g " , GA, 1982, p s . 4 7 7 - 4 9 8 .

612

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

— "Der Vorsatz ais Zurechnungskriterium", ZStíV96, 1984, ps. 135 (igual, JURA, 1984, ps. 465 y ss.). — Gefáhrdungsdelikte im Strafrecht, Freiburg/Br., 1988. KÓHLER, J.: Studien aus dem Strafrecht, I, Mannheim, 1890. KÜHLER, M.: "Vorsatzbegriff und Bewuatseinsform", GA, 1979, ps. 285-300. — Die Bewuate Fahrlássigkeit, Heidelberg, 1982. KOHLRAUSCH, E.: Die Schuld. Aschrolt-von Liszt DieReform desRStGB, tomo I, 1910, ps. 179 y ss. KRAUÁ, D.: "Erfolgsunwert und Handlungsunwert im Unrecht", ZStW 76, 1964, ps. 19 y ss. KRIES, J. v.: Über die Begriffe der Wahrscheinlichkeit undMóglichkeit und ihre Bedeutung im Strafrecht, Leipzig, 1888. — Die Prinzipien der Wahrscheinlichkeitszurechnung, 1886. KRUMPELMANN, J.: Bagatelledelikte, Berlin, 1966. — "Zur Kritik der Lehre von Risikovergleich bei den fahrlássigen Erfolgsdelikten", GA, 1984, ps. 491-510. — Schutzzweck und Schutzreflex der Sorgfaltspflicht. Fest. P. Bockelmann, München, 1975. — Die normative Korresondenz zwischen Verhalten und Erfolg. Fest. H. H. Jeschechk, Berlin, 1985. — Die Verwirkung des Vertrauengrundsatz bei pflichtwidrigen Verhalten in den kritischen Verkehrsituation, Fest. K. Lackner, Berlin-New York, 1987. KÜHNE, H. H.: "Die strafrechtliche Relevanz eines auf Fehlvorstellungen gegründeten Rechtsgutsverzicht", JZ, 1971, ps. 241 y ss. KÜPER, W.: "Der Versuchsbeginn bei mittelbaren Táterschaft", JA, 1983, ps. 528 y ss. — Überlegungen zum sog. Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlássigkeitsdelik. Fest. K. Lackner, Berlin-New York, 1987. LACKNER, K.: Das konkrete Gefáhrdungsdelikt im Verkehrsstrafrecht, Berlin, 1967. — Strafgesetzbuch Kommentar, 16 a ed., München, 1985. LAMPE, E. J.: Das personales Unrecht, Berlin, 1967. LARENZ, K.: Hegels Zurechnungslehre und der Begriffden objektive Zurechnung, Leipzig, 1927, reimp. 1970. — "Kritisch zur historischen Methode", DJT-Fest, Bd. 1, ps. 49 y ss. LEIPZIGER KOMMENTAR: Strafgesetzbuch, 8 a ed., Mezger, Lackner, a Hirsch, Jescheck, Schróder; 10 ed., Berlin-New York, 1985. LENCKNER, T.: Technische Normen und Fahrlássigkeit. Fest. K. Engisch, 1969.

BIBLIOGRAFÍA

LIEPMANN: Einleitung LISZT, F. V.: Tratado

613

in das Strafrecht, Berlin, 1900. de Derecho penal (trad. de la 20 a ed. alemana, por Jiménez de Asúa), tomos I y II, 3 a ed. LISZT, F. v. / SCHMIDT, E.: Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 26 a ed., Berlin, 1932. LOTHEISER, W.: "Die Problematik den strafrechtlichen Repression bei Verkehrsunfállen", ZVR, 1970, ps. 1 y ss. LUZÓN PEÑA, D. M.: "Causalidad e imputación objetiva como categorías distintas dentro del tipo de injusto", Actualidad jurídica, VII, 1981, ps. 78-86. — Derecho penal de la circulación, Barcelona, 1985. — "Autoría e imputación objetiva en el delito imprudente: valoración de las aportaciones causales", RDCirc, 1984, ps. 275-283. — "Comentarios", en RDCirc, 1975, 1976, 1977, 1978. MAIHOFER, W.: "Zur Systematik der Fahrlássigkeit", ZStlV70, 1958, ps. 159 y ss. — Der soziale Handlungsbegriff. Fest. Eb. Schmidt, Góttingen, 1961. MAIWALD, M.: Kausalitát und Strafrecht, Góttingen, 1980. — "Grundlageprobleme der Unterlassungsdelikte", JuS, 1981, ps. 473-483. — "Zurechnungsprobleme in Rahmen erfolgsqualifizierten Delikte", JuS, 1984, ps. 339 y ss. — Zur Leistungsfahigkeit des Begriffs *erlaubtes Risiko» fur die Strafrechtssystematik. Fest. H. H. Jescheck, Berlin, 1985. MANNHEIM, M.: Der Maátab der Fahrlássigkeit im Strafrecht, Breslau, 1912. MAQUEDA ABREU, L.: "El principio de responsabilidad subjetiva: su progresiva influencia en la jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la reforma del Código Penal de 25 de junio de 1983", CPC, 1987, ps. 185 y ss. MAURACH, R.: Tratado de Derechopenall, II (trad. y notas de Córdoba Roda), Barcelona, 1962. — Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3 a ed., Kahlsruhe, 1965; 4 a ed., Kahlsruhe, 1971. — Schuld und Verantwortung im Strafrecht, Wolfenbüttel, 1948. a MAURACH, R. / GOSSEL, K.: Strafrecht Allgemeiner Teil \, 2 ed., Kahlsruhe, 1978. a MAURACH, R. / ZIPZ, H.: StrafrechtAllgemeiner Teill, 6 ed., HeidelbergKahlsruhe, 1983. MERKEL, A.: Derecho penal, tomo I (trad. Dorado Montero), Madrid. a MEZGER, E.: Strafrecht I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 4 ed., Müna a chen, 1960;8 ed.,München-Berlin, 1958; 9 ed., München, 1960.

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

BIBLIOGRAFÍA

— Tratado de Derecho penal. Parte general, tomo I (trad. de la 2 a ed. alemana y notas de Rodríguez Muñoz), Madrid, 1955. — Anmerkungzu BGHSt 11,1, JZ, 1958, ps. 281 y ss. MEZGER, E. / BLEI, H.: StrafrechtAllgemeiner Teil, 15 a ed., München, 1973. a MIR PUIG, S.: Derecho penal. Parte general, 2 ed., Barcelona, 1985. — Introducción a las bases del Derecho penal, Barcelona, 1976. — Función de la pena y teoría del delito en el estado social y democrático de Derecho, 2 a ed., Barcelona, 1982. — "Función fundamentadora de la prevención general positiva", ADPCP, 1986, ps. 49-58. — "La perspectiva ex anteen Derecho penal", ADPCP, 1983, ps. 5-22. — Adiciones de Derecho español al Tratado de Derecho penal de Jescheck, Barcelona, 1981. — "Los términos delito y falta en el Código Penal", ADPCP, 1973, ps. 319-375. — "Preterintencionalidad y límites del art. 50 del CP", RJCat, 1979, ps. 57 y ss. — "Lesiones deportivas y Derecho penal", en Revista del Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya, 1987, ps. 35-46. — "Problemas de estado de necesidad en el art. 8,7 CP", en Libro homenajea OctavioPeréz-Vitoria, Barcelona, 1983, ps. 501-519. — "Sobre el tipo subjetivo del concurso de delitos", Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo del 30 de abril de 1985, ADPCP, 1987, ps. 207 y ss. MITTASCH, H.: Der Nachweis der Ursachlichkeit beim fehlerhaften Risiko. DRechtstw8, 1983. MÜHLHAUS, H.: DieFahrlassigkeitin Rechtsprechung undRechts-lehre unter besonderer Berúcksichtigung des Straáenverkehrsrechts, Berlín, 1967. MÜLLER, M. L.: Die Bedeutung des Kausalzusammenhangs im Strafund Schadensersatzrecht, Tübingen, 1912, Leipzig, 1923. MUÑOZ CONDE, F.: Teoría general del delito, Jerez, 1982. — Derecho penal, Parte especial, 7 a ed., Valencia, 1988. — "Funktion der Strafhorm und Strafrechtsreform", en Strafrecht und Strafrechtsreform, Kóln, 1974. — "Provocación al suicidio mediante engaño", ADPCP, 1987, ps. 301-317. MYLONOPOULOS, C : Über das Verhaltnis von Handlungs und Erfolgsunwert im Strafrecht, Berlin-München, 1981. — "Das Verhaltnis von Vorsatz u n d Fahrlassigkeit u n d der Grundsatz 'in dubio pro reo"', ZStW99, 1987, ps. 685-721.

W.: Über Generalklausulen und Rechtsanwendung im Strafrecht, Tübingen, 1973. — Grundlinien einer rechtsstaatlich-praktischen allgemein Straftatlehre, Wiesbaden, 1979. — "Über das Regreaverbot im Strafrecht", ZStW76, 1964, ps. 409 y ss. — DerKausalzusammenhang zwischen Táuschung undlrrtum beim Betrug. Fest. K. Peters, Tübingen, 1974. NIESE, W.: Finalitát, Vorsatz und Fahrlassigkeit, Tübingen, 1951. — "Die Rechtssprechung des BGB in Strafsachen", JZ, 1957, ps. 658 y ss. NIEWENHUIS, H.: Gefahr und Gefáhrverwiklichung im Verkehrstrafrecht, Mannhold, 1984. NIPPERDEY, H. C : "Rechtswidrigkeit, Sozialadáquanz, Fahrlassigkeit, Schuld im Zivilrecht", NJW, 1957, ps. 1777 y ss. NOLL, P.: "Zur Gesetztechnik im Entwurf eines StGB", JZ, 1963, ps. 300 y ss. NOWAKOWSKI, F.: "Zu Welzel Lehre von der Fahrlassigkeit", JZ, 1958, ps. 335 y ss. — "Probleme der Strafrechtsdogmatik", JA, 1972, ps. 31 y ss. OBERMAYER, H.: "Über das Rechtsgefühl", JZ, 1986, ps. 1 y ss. OCTAVIO DE TOLEDO, E.: Sobre el concepto de Derecho penal, Madrid, 1981. OEHLER, D.: Dieerlaubte Gefáhrsetzung und die Fahrlassigkeit. Fest. Eb. Schmidt, Góttingen, 1961. OTTO, H.: Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, BerlinNewYork, 2 a ed., 1982. — "Grenzen der Fahrlássigkeitshaftung", JuS, 1974, ps. 702-710. — "Risikoerhóhungsprinzip statt Kausalitátsgrundsatz ais Zurechnungskriterium bei Erfolgsdelikten", NJW, 1980, ps. 417-424. — Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung im Strafrecht. Fest. R. Maurach, Kahlsruhe, 1972. — "Selbstgefáhrdung und Fremdverantwortung. Anm. zu BGH", NJW, 1984, ps. 1464 y ss. (igual JURA, 1984, ps. 536 y ss.). — "Recensión a Ulsenheimer", MSchKrim 50, 1967, ps. 96 y ss. PHILIPS, L.: DerHandlungsspielraum, Frankfurt, 1974. PREUSS, W.: Untersuchungen zum erlaubten Risiko im Strafrecht, Berlín, 1974. PROEBSTING, W.: "Kausalitát u n d T a t b e s t a n d s m á s s i g k e i t der Willensbetátigung im Strafrecht", ZStW 42, 1921, ps. 74 y ss. PUPPE, I.: "Zurechnung und Wahrscheinlichkeit", ZStW95, 1983, ps. 287-315.

614

NAUCKE,

615

616

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

— "Der Erfolg u n d seine k a u s a l e E r k l á r u n g im Strafrecht", ZStW 92, 1980, p s . 8 6 3 - 9 1 1 . — "Kausalitát der Sorgfaltpflichtverletzung. Anm. z u r BGH", NJW, 1982, p s . 292 y ss. (igual, JuS, 1982, p s . 660-664). — "Die Beziehung zwischen Sorgfaltswidrigkeit u n d Erfolg bei den Fahrlássigkeitsdelikten", ZStW 9 9 , 1987, p s . 5 9 5 - 6 1 6 . QUERALT JIMÉNEZ, J . J.: Derecho penal español Parte especial, v. 1, Barcelona, 1986. QUILLMANN, H. R.: Die Bedeutung der Einwilligung in riskantes Verhalten bei der Fahrlássigkeitstat, Tübingen, 1978. QUINTANO RIPOLLÉS, A.: Curso de Derecho penall, 6 a ed., Madrid, 1963. — Derecho penal de la culpa, Barcelona, 1958. — Adiciones y puesta aldia del Tratado de Derecho penal de Mezger, tomo II, 3 a ed., Madrid, 1957. QUINTERO OLIVARES, G.: Introducción al Derecho penal. Parte general, Barcelona, 1 9 8 1 . RADBRUCH, G.: "Über der Schuldbegriff, ZStW24, 1904, p s . 3 3 5 349. RANFT, O.: "Berucksichtigung h y p o t h e t i s c h e n b e d i n g u n g e n beim fahrlássigen Erfolgsdelikt? Zugleich eine Kritik d e r Formel vom r e c h t m á s s i g e n Alternativeverhalten", NJW, 1984, p s . 1427 y s s . REHBERG, J.: ZurLehre vom erlaubten Risiko, Zurich, 1962. RITTLER, T.: Lehrbuch des ósterreichischen Strafrecht. IAllgemeiner Teil, 2 a ed., 1954-62. a RODRÍGUEZ DEVESA, J . M.: Derecho penal. Parte general, 8 ed., Madrid, 1981. — Derecho penal. Parte especial, 10 a ed. (revisada y p u e s t a al día por S e r r a n o Gómez), Madrid, 1 9 8 1 . — "Los delitos culposos cometidos por medio de vehículo de motor", Rev. Española de Derecho Militar, n° 15. RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: Derecho penal Parte general, I, Madrid, 1977. — "La imprudencia simple sin infracción de reglamentos en el Código Penal", ADPCP, 1963, p s . 621 y s s . — Comentarios al Código Penal, tomo I, Barcelona, 1972. — La omisión de socorro en el Código Penal, Madrid, 1966. RODRÍGUEZ MUÑOZ, J . A.: Notas al Tratado de Derecho penal de Mezger (trad. de la 2 a ed. a l e m a n a ) , tomo I, Madrid, 1 9 5 5 ; tomo II, Madrid, 1957. RODRÍGUEZ RAMOS, L.: Compendio de Derecho penal. Parte general, 2 a ed., Madrid, 1 9 8 5 . — "El r e s u l t a d o en la teoría j u r í d i c a del delito", CPC, 1977, p s . 49-62.

BIBLIOGRAFÍA

617

— "El Vehículo de motor' en el Código Penal", RDCirc, 1 9 7 3 . — "Consideraciones s o b r e la vía p ú b l i c a e n las leyes p e n a l e s " , en Delitos contra la seguridad en el tráfico y su prevención, Valencia, 1975. ROEDER, H.: Die Einhaltung des sozialadáquanzen Risiko, Berlín, 1969. ROMEO CASABONA, C : El médico y el Derecho penal, I, La actividad curativa, Barcelona, 1 9 8 1 . ROSAL, J . DEL: Tratado de Derecho penal español. Parte general, tomo II, 2 a ed., Madrid, 1972. — "La profesionalidad en la culpa penal", ADPCP, 1959, p s . 101-107. — "De la responsabilidad médica", ADPCP, 1959, p s . 3 6 5 y s s . Ross, A.: Über den Vorsatz. Studien zur dánischen, englischen, deutschen und schwedischen Lehre undRechtsprechung, BadenB a d e n , 1979. ROXIN, C : Einführung im das neue Strafrecht, Heildelberg, 1 9 8 3 . — Problemas básicos de Derecho penal'(trad. Luzón Peña), Madrid, 1976. — Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlássigen Delikten. Fest. W. Gallas, Berlin-New York, 1973. — Offene Tatbestánde undRechtspflichtmerkmale, H a m b u r g , 1959 — "Pflichtwidrigkeit u n d Erfolg bei fahrlássigen Delikten", ZStW 74, 1962, p s . 4 1 1 y s s . — "Zur Abgrenzung von b e d i n g t e n Vorsatz u n d b e w u á t e r Fahrlássigkeit", JuS, 1964, p s . 5 3 y s s . — Gedanken zur Problematik der Zurechnung in Strafrecht. Fest. R. Honig, Góttingen, 1970. — Táterschaft und Tatherrschaft, 3 a ed., Berlin-New York, 1984. — "Kriminalpolitischen überlegungen zum Schuldprinzip", MSchrkrim 56, 1973, p s . 3 1 6 y s s . — Schuld und Verantwortlichkeit ais strafrechtliche Systemkategorien. Fest. H. Henkel, Berlin-New York, 1974. — Bemerkungen zur sozialen Adáquanz im Strafrecht. Fest. U. Klug, Kóln, 1983. — "¿Qué q u e d a de la culpabilidad en Derecho penal?" (trad. Silva Sánchez), CPC, 1986, p s . 6 7 1 - 6 9 2 . — "Die P r o b l e m a t i k d e r o b j e k t i v e n Z u r e c h n u n g " , p o n e n c i a p r e s e n t a d a e n las J o r n a d a s h i s p a n o - a l e m a n a s , o r g a n i z a d a s por la F u n d a c i ó n v. Humboldt, P a l m a de Mallorca, 1986. RUDOLPHI, H. J.: "Vorhersehbarkeit u n d Schutzzweck der Normen der strafrechtlichen Fahrlássigkeitslehre", JuS, 1969, p s . 549 y s s . — Inhalt und Funktion des Handlungsunwers im Rahmen des personales Unrechtslehre. Fest. R. Maurach, K a h l s r u h e , 1972.

618

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

— "Der Zweck staatlichen Strafrechts und die strafrechtlichen Z u r e c h n u n g s f o r m e n " , en Grundfragen den modernes Strafrechtssystems, Berlin-New York, 1984. RUTZ, M.: "Der objektive Tatbestand des Fahrlássigkeitsdelikt", SchwZstr S9, 1973, ps. 358 y ss. SÁINZ CANTERO, J. A.: Lecciones de Derecho penal. Parte general, tomos I y II, Barcelona, 1979. — La exigibilidad de conducta adecuada a la norma en Derecho penal, Granada, 1965. SALMÓN, W.C.: Statistical explanation and statistical relevance, Pittsburg, 1970. SAMSON, E.: Hypothetische Kausaluerláufe im Strafrecht, Frankfurt, 1972. — Begehung und Unterlassung. Fest H. Welzel, Berlin-Munchen, 1974. — "Kausalitáts-und Zurechnungsprobleme im Umweltstrafrecht", ZStlV99, 1987, ps. 617-636. a SÁNCHEZ TEJERINA, I.: Derecho penal español!, 5 ed., Madrid, 1950. SANZ MORAN, A.: El concurso de delitos. Aspectos de política legislativa, Valladolid, 1986. a SAUER, W.: Allgemeine Strafrechtslehre, 2 ed., Berlin, 1949. SAX, W.: "Tatbestand und Rechtsgutsverletzung", JZ, 1975, ps. 137 y ss.; JZ, 1976, ps. 9 y ss.; ps. 80 y ss. y ps. 429 y ss. SCHAFFSTEIN, F.: Handlungsunwert, Erfolgsunwert undRechtsfertigung beiden Fahrlássigkeitsdelikten. Fest. H. Welzel, Berlin-Munchen, 1974. — Die Risikoerhohung ais objektives Zurechnungsprinzip im Strafrecht, insbesondere bei der Beihilfe. Fest. R. Honig, Góttigen, 1970. — "Soziale Adáquanz und Tatbestandslehre", ZStW 72, 1960, ps. 365 y ss. SCHLÜCHTER, E.: "Grundfálle zur Lehre von der Kausalitát", I, JuS, 1976, ps. 312 y ss.; II, JuS, 1976, ps. 793 y ss.; III, JuS, 1971', ps. 104 y ss. — Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, Tübingen, 1983. — "Zusammenhang zwischen Pflichtwidrigkeit u n d Erfolg bei Fahrlassigkeitstatbestande", JA, 1984, ps. 673-680. SCHMIDHAUSER, E.: StrafrechtAllgemeiner Teil, 2 a ed., Berlin, 1975. — Strafrecht Allgemeiner Teil, Studienbuch, Tübingen, 1982. — Fahrlássige Straftat ohne Sorgfaltspflichtverletzung. Fest. F. Schaffstein, Góttingen, 1975.

BIBLIOGRAFÍA

619

— "Die Grenze zwischen vorsátzlichen und fahrlássigen Straftat", JuS, 1980, ps. 241-249. — "Zum Begriff der bewuaten Fahrlássigkeit", GA, 1957, ps. 305 y ss. — "Vorsatzbegriff und Begriffsjurisprudenz im Strafrecht. Recht und Staat", en Geschichte und Gegenwart, Tübingen, 1968, ps. 3-39. SCHMIDT, E.: DerArtzim Strafrecht, Leipzig, 1939. SCHMIDT, R.: "Arztliche Enscheidungen zwischen Leben und Tod im Strafrechtlichkeitsicht", JZ, 1985, ps. 365-375. SCHMITT, R.: Strafrechtlichen Schutzdes Opfers vorsich selbst?Fest. R. Maurach, Kahlsruhe, 1972, ps. 113 y ss. SCHOCH, H.: Strafzumessungspraxis und Verkehrsdelinquenz, 1973. a SCHONKE/SCHRODER, Strafgesetzbuch Kommentar, 22 ed. (Lenckner, a Cramer, Rudolphi, Stree), München, 1985; 2 3 ed. (Lenckner, Cramer, Eser, Stree), München, 1988. SCHRODER, F. K.: "Rapport sur les délits de mise en danger", Rev. internacionale de Droitpenal, 1969, n° 1, ps. 10 y ss. SCHRODER, H.: Aufbau undGrenzen des Vorsatzbegriffs. Fest. W. Sauer, 1949, ps. 207 y ss. SCHULTZ, H.: Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Straáenverkehr, Berna, 1964. SCHULZ, J.: Gesetzmassige Bedingung und kausale Erklárung zur Fassung von der gesetzmássigen Bedingung. Fest. K. Lackner, Berlin-New York, 1987. SCHONEMANN, B.: "Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlássigkeits- und Gefáhrdungsdelikte", JA, 1975, ps. 435 y ss.; 511 y ss.; 575 y ss.; 647 y ss.; 715 y ss., y 787 y ss. — Neue Horizonte der Fahrlássigkeitsdogmatik. Fest. F. Schaffstein, Góttingen, 1975. — "Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform", GA, 1985, ps. 341-380. — Grund und Grenzen den unechten Unterlassungsdelikte, Góttingen, 1971. — Das Verbrechenopfer in der Strafrechtspflege, 1982. — "Fahrlássige Tótung durch Abgabe von Rauchsmitteln?", NStZ, 1982, ps. 63 y ss. SCHONEMANN, H. W.: "Unzugánlichkeit den Adáquanztheorie?", JuS, 1979, ps. 21 y ss. SCHWANDER, H.: "Die Gefáhrdung ais Tatbestandsmerkmal im Schweiz", StGB, Schweizerische, ZStW 66, 1951, ps. 450 y ss. SEEBALD, R.: "Nachweis der modifizierenden Kausalitát des pflichtwidrigen Verhalten", GA, 1969, ps. 193 y ss.

620 SEILER, J.:

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

DieBedeutungdesHandlungsunwerts undErfolgsunwerts. Fest. R. Maurach, Kahlsruhe, 1972. SILVA SÁNCHEZ, J. M.: "'Aberratio ictus' e imputación objetiva", ADPCP, 1984, ps. 349-386. — "Límites en la responsabilidad por imprudencia", La Ley, 18-10, 1984, ps. 1-4. — El delito de omisión. Concepto y sistema, Barcelona, 1986. — "Causación de la propia muerte y responsabilidad penal de terceros", ADPCP, 1987, ps. 451-477. — "Recensión a Schünemann (Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars u n d des Wiener Kommentars. 1 Teil: Tatbestands- u n d Unrechtslehre", GA, 1986, ps. 341-380); ADPCP, 1987, ps. 537-548. — "Consideraciones dogmáticas sobre el fenómeno de la 'conducción suicida'", La Ley, 30 de septiembre de 1988, ps. 1 y ss. — "¿Consideraciones victimodogmáticas en la teoría del delito? I n t r o d u c c i ó n al d e b a t e sobre la victimodogmática", en Criminología y Derecho penal al servicio de la persona. Libro homenaje al profesorAntonio Beristain, San Sebastián, 1989. SILVA SÁNCHEZ, J. M. / CORCOY BIDASOLO, M.: "Prácticas de teoría del delito", DP, PG, 2 a ed., Barcelona, 1988. SPENDEL, G.: "Fahrlássige Teilnahme am selbst und Fremdtótung", JuS, 1974, ps. 749 y ss. — "'Conditio sine-qua-non' Gedanke und Fahrlássigkeitsdelikt", JuS, 1964, ps. 14 y ss. — Der "conditio-sine-qua-non " Gedanke ais Strafmilderungsgrund. Fest. K. Engisch, Frankfurt, 1969. — Die Kausalitátsformel den Bedingungstheorie fur die Handlungsdelikte, Herborn, 1948. — Zur Unterscheidung von Tun und Unterlassen. Fest. Eb. Schmidt, Góttingen, 1961. STEGMÜLLER, W.: Probleme und Resultate der Wissenschaftstheorie und Analytischen Phüosophie. Bd. 1, Erklarung, Begründung, Kausalitát, 2 a ed., Berlin-Heidelberg, 1983. STELLA, F.: Leggi scientijiche e spiegazione caúsale in dirítto pénale, Milano, 975. STOLL, H.: Kausalzusammenhang und Normzweck im Deliktsrecht, Tübingen, 1968. a STRATENWERTH, G.: Strafrecht Allgemeiner Teill, 3 ed., Koln, 1981. — Grundfragen des Verkehrsstrafrechts. Basler Juristischen Mitteilungen, 1966.

BIBLIOGRAFÍA

621

— Arbeitsteilung und árztliche Sorgfaltspflicht. Fest. Eb. Schmidt, Góttingen, 1961. — Bemerkung zum Prinzip der Risikoerhohung. Fest. W. Gallas, Berlin-New York, 1973. — "Dolus eventualis und bewuáte Fahrlássigkeit", ZStW 7 1 , 1959, ps. 51 y ss. — Zur Individualisierung des Sorgfaltsmaátabe beim Fahrlássigkeitsdelikt. Fest. H. H. Jescheck, Berlín, 1985. STREUNSSE, E.: "Die Struktur der fahrlássigen Unterlassungsdelikte", JZ, 1977, ps. 217-222. — "Der subjektive Tatbestands des fahrlássigen Delikte", JZ, 1987 (igual, ADPCP, 1987, trad. Cuello Contreras, ps. 423-450). — "Objektives Risiko u n d subjektiven Tatbestand", JZ, 1987, ps. 541-543. SUÁREZ MONTES, R. F.: Consideraciones críticas en torno a la doctrina de la antijuricidad en elfinalismo, 1963. SYSTEMATISCHER KOMMENTAR, zum Strafgesetzbuch I. Allgemeiner Teil (Horn, Rudolphi, Samson), 3 a ed., Frankfurt, 1981; 4 a ed., Frankfurt, 1985-6. TARNOWSKI, H.: Die systematische Bedeutung der adáquaten Kausalitátstheoriefürden Aufbau des Verbrechensbegrijf,^ BerlínLeipzig, 1927. TORIO LÓPEZ, A.: "El deber objetivo de cuidado", ADPCP, 1974, ps. 25 y ss. — "El conocimiento de la antijuricidad en los delitos culposos", ADPCP, 1980, ps. 79 y ss. — "Sobre los límites de la ejecución por imprudencia", ADPCP, 1972, ps. 53 y ss. — "Versare in re illicicita' y delito culposo. El denominado caso fortuito impropio", ADPCP, 1976, ps. 17 y ss. — "Naturaleza y ámbito de la teoría de la imputación objetiva", ADPCP, 1986, ps. 33-48. — "Cursos causales no verificables en Derecho penal", ADPCP, 1983, ps. 221-238. — "Acción y resultado típico en la estafa procesal", en Estudios penales. Libro homenaje alprof. Antón Oneca, Barcelona, 1982. — "Fin de protección y ámbito de protección", en Estudios penales y criminológicos, X, Santiago de Compostela, 1986. a TRAEGER, L.: Des Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht, 2 reimp., Marburg, 1929. TRIFFTERER, O.: "Ósterreichisches Strafrecht", Allgemeiner Teil, 1985. — Die «objektive Voraussehebarkeit» (des. Erfolgs und des Kausaluerlaufs) -unverzichtbares Element im Begriff den

622

MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

BIBLIOGRAFÍA

Fahrlássigkeit oder allgemeines Verbrechensmerkmal aller Erfolgsdelikte?, Fest. P. Bockelmann, M ü n c h e n , 1979. — Die Theorie der objektiven Zurechnung in der ósterreichen Rechtssprechung. Fest. U. Klug, Kóln, 1 9 8 3 . ULSENHEIMER, K.: "Erfolgsrelevante u n d e r f o l g s n e u t r a l e Pflichtverletzungen im R a h m e n der Fahrlássigkeitsdelikten", JZ, 1969, ps. 3 6 4 - 3 6 9 . — Das Verháltnis zwischen Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei den Fahrlássigkeitsdelikt, B o n n , 1965. VIVES ANTÓN, T.: "La d e t e r m i n a c i ó n de la p e n a en la i m p r u d e n c i a punible", CPC3, 1977, p s . 188 y s s . VOLK, K.: "Anscheinsbeweis u n d Fahrlássigkeit im Strafprozeá", GA, 1973, p s . 161 y s s . — "Reformüberlungen z u r Strafbarkeit der fahrlássigen Korperverletzung im Straáenverkehr", GA, 1976, p s . 161 y s s . — Rechtsprobleme des Straáensverkehrs, B e r n a , 1974. WALDER, H.: "Die Kausalitát im Strafrecht", SchwZStr93, 1977, p s . 113-163. WEHRENBERG, W.: "Die 'conditio sine q u a n o n ' Formel, eine p l e o n a s tische Leerformel", MDR, 1 9 7 1 , p s . 9 6 y s s . WELP, J.: Vorangeganges Tun ais Grundlage einer, 5 a ed., Berlin, 1956; 6 a ed., Berlin, 1958; 7 a ed., Berlin, 1960; 7 a ed., Berlin, 1963; 8 a ed., Berlin, 1963; 9 a ed., Berlin, 1965; 1 1 a ed., Berlin, 1969. — Derecho penal. Parte general (trad. de la 1 1 a ed. a l e m a n a por B u s t o s Ramírez), Santiago de Chile, 1976. — Fahrlássigkeit und Verkehrsdelikte, K a h l s r u h e , 1 9 6 1 . — "Die finale H a n d l u n g s l e h r e u n d die fahrlássigen H a n d l u n g e n " , JZ, 1956, p s . 3 1 6 - 3 1 9 . — Vom Bleibenden und vom Vergánfglichen in der Strafrechtswissenschaft. Erinnerungsgabe fur Grunhut, Marburg, 1964. — "Kausalitát u n d Handlung", ZStW 51, 1 9 3 1 , p s . 7 2 0 y s s . — Das neue Bilddes Srafrechtssystems, 4 a ed., 1961 (igual, El nuevo a sistema de Derecho penal, 2 ed., trad. y n o t a s de Cerezo Mir, Barcelona, 1964). — " S t u d i e n z u m S y s t e m d e s S t r a f r e c h t s " , ZStIV 58, 1 9 3 9 , p s . 491-566. WESSELS, J.: StrafrechtAllgemeiner Teil, 6 a ed., 1976; 14 a ed., 1984; a 16 ed., 1986, Heildelberg. W I E N E R KOMMENTAR, z u m S t r a f g e s e t z b u c h (ed. B u r g s t a l l e r , Nowakowski), 14 a ed., Wien, 1985. WIMMER, A.: "Das Zentraldelikt d e n S t r a á e n v e r k e h r s im rechtsdogm a t i s c h e n B r e n n p u n k t den d e u t s c h e n Strafrechtsreform", ZVR, 1960, p s . 147 y s s .

WOLFF, E. A.: Kausalitát uon Tun undUnterlassen, Heildelberg, 1964. WOLTER, J.: "Der unmittelbare Z u s a m m e n h a n g zwischen Grunddelikt

623

u n d schwerer Folge beim Erfolgsqualifizierten Delikt", GA, 1984, ps. 4 4 3 - 4 5 1 . — Objektive und persónate Zurechnung uon Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem, Berlin, 1 9 8 1 . — "Zur S t r u k t u r der erfolgsqualifizierten Delikte", JuS, 1 9 8 1 , p s . 168 y s s . — "Der i r r t u m ü b e r d e n K a u s a l v e r l a u f ais P r o b l e m objektiven Erfolgs-Zurechnung", ZStW 8 9 , 1977, p s . 6 4 9 . — " A d á q u a n z - u n d R e l e v a n z t h e o r i e . Z u g l e i c h ein B e i t r a g z u r objektiven E r k e n n b a r k e i t beim Fahrlássigkeitsdelikt", GA, \911, ps. 2 5 7 - 2 7 4 . — Objektive und persónate Zurechnung zum Unrecht Zugleich ein Beitrag zur aberrado ictus und objektiven Strafbarkeitsbedingung. In, Bernd Schünemann, Grundfragen der modernen Strafrechtssystems, Berlin-New York, 1984. ZIELINSKI, D.: Handlungs-undErfolgsunwertim Unrechtsbegrijf,Berlin, 1973. ZIPF, H.: " R e c h t s k o n f o r m e s u n d s o z i a l a d á q u a t e s V e r h a l t e n im Strafrecht", ZStlV82, 1970, p s . 6 3 3 y s s . — Einwilligung undRisikoübernahme im Strafrecht, Neuwied-Berlin, 1970. ZUGALDÍA ESPINAR, J . M.: "La infracción del deber individual de cuidado en el s i s t e m a del delito culposo", ADPCP, 1984, p s . 3 2 1 - 3 3 2 . — "Consideraciones críticas en t o r n o a la j u r i s p r u d e n c i a e s p a ñ o l a en m a t e r i a de delitos de tráfico", RDCirc, 1 9 8 1 , p s . 3 4 1 y s s . — "La d e m a r c a c i ó n e n t r e el dolo y la c u l p a . El p r o b l e m a del dolo eventual", ADPCP, 1986, p s . 3 9 5 - 4 2 2 .