Delitos Contra La Adm Publica
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EDITORA FECAT
Dr. MnNuEr Fnrs¡NcHo Apln¡cro
DprrTos CoNTRA L¡,. AovUMSTRACTóN FusucA
Prólogo
Dr. Tomás Edilberto Guzmán Benavides
Cuarta Edición, 2011 Tercera Edición, 2010 Segunda edición, 2009 Primera edición, 2002.
C
tvtanuel Frisancho Aparicio
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacionaldel Perú N" 200804459 Editado e lmpreso en el Perú Por Editora y Distribuidora de Libros FECAT E.l.R.L. Jr. Washington N'. 942,Lima 1 Teléfono 433-9870
Está prohibida la reproducción total o parcial de este libro, su tratamiento informático, la transmisiÓn de cualquier forma o de cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico por fotocopia, registro u otro método, sin el permiso previo escrito del titular del Copyright.
Distribución a Nivel Nacional: Jr. ILO 283 - Lima 1 Teléfono: 433-9870 - fax 333-2061 correo: [email protected]
IV
Al profesor y procesctlista Sanmarquino César San Martín CAstro, flamante Presidente de la Corte Suprema de tusticia de la República. En bomenaje al profesor Florencio Mixán Mass, como testimonio de amistad inolaidable
PRESENTACION
I nte la generosa acogida que ha tenido el Tomo I L I de nuestro libro "Delítos contra Ia Admínístracíón Publica", obra que hemos proyectado en tres volúmenes, nos hemos visto en la necesidad de ampliarla e introducirle algunos estudios del fenómeno de la corrupción desde la perspectiva del análisis económico del derecho y de la Ciencia política. También hemos añadido al libro algunas jurisprudencias emitidas por la Sala Penal de la Corte Suprema, en donde se definen o interpretan algunos conceptos de gran relevancia para el desarrollo de la dogmática juridico penal, sobre todo aquella relacionada con los delitos de cormpción de funcionarios. Si bien la tarea de reforma de nuestro Códígo Penalaún no ha terminado- debido al grave retroceso político criminal que consumó el régimen "tronchista" o cívico militar de Fujimori-, el Código Penal del 91 significó, en un primer momento, el intento de hacer de los principios de legalidad, lesividad y responsabilidad por el acto los tres pilares delordenamiento punitivo. Es cierto que se dejaron en el texto delCódigo algunos vestigios de la malhadada "responsabilidad por el resultado", rezago que se puede identificaren los denominados delitos preterintencionales o de mixtura entre dolo y culpa (v. gr., Lesiones graves seguidas de muerte, Secuestro con muerte subsecuente, etc.), pero el legislador, en general, mantuvo fidelidad a la fuente helvética y al espiritu democrático y humanista que la inspiró.
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Dr. Manuel Frisancho Aparicio
Una de las categorías dogmáticas que ha sufrido mayores reformas, reinterpretaciones o *acomodos', es la de la autoría y participación. La teoría del "dominio de hecho", la teoría del "dominio de la organización- y los delitos de "infracción del deber" se han debatido, "combatido" y aplicado en forma acalorada, tanto por los que se hallaban en el foro asumiendo el papel de acusados como por los magistrados que tenÍan el deber histórico de aplicarles la ley penal y procesal.
El fenómeno de la globalizacion impone al legislador la obligación de amoldar nuestro Código Penal con la normativa internacional que reprime las nuevas formas de criminalidad. Entre éstas, se requiere la tipificación precisa de los delitos que reprimen la corrupción de funcionarios en el marco de la actividad del crimen organizado.
A nivel de la legislación penal internacional se ha construido el concepto del "crimen organizado", nueva categorÍa dogmática que se vincula a nuestra conocida "asociación ilícita para delÍnquir" (artículo 317' del Código Penal). Sin embargo, el denominado 'crimen organizado" ya no afecta o pone en peligro únicamente a la Paz o Tranquilidad Pública (bien jurídico supra-individual), sino que vulnera también otros bienes jurÍdicos de igual o mayor relevancia (bienes jurÍdicos individuales). Entre estos
últimos podemos mencionar el Orden Económico, la Seguridad Nacional, las Relaciones Exteriores del Estado, la Administración Pública, la Libertad Personal, la Libertad Sexual y el Patrimonio.
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Presentación a la 4ta Edición 2011
Los fenómenos colectivos criminales han existido desde los albores de la civilización. Un caso bíblico de conspiración y posterior ejecución del plan delictivo es la venta como esclavo del profeta Daniel por parte de sus hermanos. Acaso si Adán hubiera tenido otros hermanos, además del enüdioso Caín, éstos se habrÍan confabulado y le habrían quitado la vida en forma concertada (concierto que no se habría agotado en la realización de la muerte de Adán, sino que se habría extendido hasta la búsqueda de impunidad). Más cerca a nuestro tiempo, durante el siglo XVI, las 'hermandades" del delito o los mercenarios pagados por la corona inglesa, piratas y corsarios, se dedicaban a asolar las costas del mar mediterráneo, extendiéndose luego a todos los mares y océanos. También podemos mencionar a los salteadores de caminos que se hicieron famosos en algunos lugares desde el siglo XVII y en el Perú, durante el Virreynato, la actividad delictiva de los negros cimarrones. La actividad de los grupos criminales, antes del proceso de globalización, se desarrollaba en ámbitos territoriaies menos extensos. Ahora, con el auge de los medios
informáticos, las comunicaciones electrónicas,
el transporte y la apertura del comercio, el crimen organizado adquiere una naturaleza excepcional, que en muchos casos se opone al desarrollo de las sociedades y de los individuos.
La actividad criminal concertada utiliza los medios de comunicación electrónica para consumar sus delitos desde un país a otro. Ya no es necesario que los miembros de las redes delictivas se desplacen físicamente, es suficiente una llamada o un mensaje en internet. Lo mismo sucede con las transferencias electrónicas de dinero, lo que posibilita que las ganancias obtenidas por
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
el crimen organizado sean difÍciles de rastrear y decomisar.
De esta manera, la delincuencia se ha vuelto transnacional, con estructuras de organización complejas
y en expansión. Los rubros más rentables de esta forma de criminalidad son el Lavado de dinero, la trata de personas, especialmente mujeres y niños, corrupción de funcionarios, tráfico de drogas y terrorismo. En lo que respecta a la corrupción, el crimen organizado la utiliza como un medio para desenvolver sus tentáculos, su propósito delictivo es lograr el acceso a los mercados mediante pagos a funcionarios encargados de
vigilarlos; logrando contratos de obras públicas,
o
controlando los mercados de productos. Por otra parte corrompen a jueces, fiscales y policías para obtener información previa de acciones policiales o de procuración de justicia y a las autoridades de las prisiones para continuar su actividad delictiva desde la cárcel.
En vista de que la actividad del crimen organizado es transnacional, es fácil que logren impunidad o que tengan éxito en sus maniobras de encubrimiento real o personal. Frecuentemente, la evidencia en su contra se encuentra fragmentada en diversos países, sujeta a otras jurisdicciones que, a veces, impiden intercambiar pruebas en el momento oportuno.
La facilidad con la que el crimen organizado transnacional ha logrado hasta el momento encubrir, tanto a sus integrantes como sus ganancias ilícitas, ha llevado a la comunidad internacional a desarrollar esquemas de colaboración internacional para combatirlo. Uno de los primeros pasos en este sentido vino a ser la Convención de Viena contra el Tráfico de Drogas de 1988 (referida a
Present¡ción a la 4ta Edición 2011
delitos vinculados con el tráfico de drogas) y, posteriormente, la Convención de Palermo (12-15 de diciembre del 2OOO). l"a ciudad de Palermo, antiguo emporio de la cosa nosfra y lugar de sacrificio de cientos de jueces y policÍas, se escogió como un lugar emblemático y para homenajear al pueblo Siciliano en su larga lucha contra la mafia.
La Convención de Palermo forma parte del llamado Derecho Internacional Penal. Es decir, se trata de una regulación específica para los Estados que tiene dos grandes lÍneas de trabajo. En primer lugar, es un compromiso de
los Estados de generar una legislación penal nacional compatible entre ellos, criminalizando ciertos delitos con
ciertas características comunes en un proceso
de
la Convención de Palermo habla
de
arrnonización de las legislaciones. Por otro lado, es un esquema de colaboración entre gobiernos para regular operaciones de intercambio de pruebas, operaciones conjuntas, extradición, etc., con objeto de sancionar y prevenir dichas conductas. Puede decirse que
instrumentos para luchar contra la delincuencia organizada. Es, en realidad, un marco de desarrollo para la evolución posterior de los derechos nacionales. De allí que el codificador peruano deba desarrollar la tipificación de los delitos de corrupción y los mecanismos procesales para su combate teniendo en cuenta las definiciones y recomendaciones establecidas en dicho documento.
Por ejemplo, la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional da una definición estipulativa de lo que es un grupo de delincuencia organizada, considerando los siguientes elementos: X
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1) 2)
3) 4) 5)
6)
Es un grupo de tres o más Personas; Está estructurado, lo que significa que no es un mero agregado de personas, ni una reunión' tampoco se trata de un grupo necesariamente jerárquico, sino de una estructura organizada no aleatoria; Se extiende durante cierto tiempo, lo que se opone a instantáneo; Comete delitos graves, es decir, delitos cuya pena de privación de libertad máxima es de, al menos, cuatro años o más. Tiene por fin obtener un beneficio económico, es decir, se considera el ánimo de lucro como principal en las organizaciones delictivas. La manera de hacerlo puede ser directa o indirecta; El beneficio también puede ser de orden material. Bs decir, cabe en la definición la posibilidad de utilizarlo como organizaciones que, aunque no tienen como fin
lucrar directamente, cometen delitos graves para obtener recursos materiales con el fin de financiar sus actividades.
La Convención de Palermo contiene mínimos
obligatorios para los países y recomendaciones' Los mínimos son: I. Tipificar como Delito:
a) La conspiración o la participación b)
en delincuencia or$anizada, (un tipo delictivo u otro, o ambos); (art.5.1.A) La organizaciÓn, dirección, ayuda, incitación, facilitación o asesoramiento en delitos graves del gruPo criminal organizado; XI
Presentación a la 4ta,Eóición
c) d) e) II. 0
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Lavado de dinero de cualquier fuente ilegal (art.6): Cormpción, (art.8); Obstrucción a la justicia (art.23); Otras medidas: Establecer medidas para un régimen interno de reglamentación y supervisión en los bancos e instituciones financieras (art.7. l.a);
g) Establecer mecanismos para detectar h)
y ügilar el moümiento transfronterizo (art.7.2): Adoptar medidas legislativas y administrativas para promover la integridad
y prevenir, detectar y castigar la corrupción (art.9.1);
i) Adoptar medidas para garantizar la intervención eficaz de las autoridades j) k)
encargadas de su persecución (art.9.2); Adoptar medidas necesarias para establecer la responsabilidad de las personas jurídicas (art.10); Mecanismos para el decomiso de productos, instrumentos del delito (art.L2):
l) Medidas para permitir la identificación,
localización, el embargo preventivo o la incautación de los productos del delito (art.t2.3/ a/il: m) Facultar a los tribunales u otras autoridades a ordenar la presentación o la incautación de documentos bancarios, financieros o comerciales;
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n) Aceptar la extradición, artículo
de acuerdo con el
16o;
o) Aceptar la asistencia judicial p)
recíproca (art.18"); Proveer la efectiva protección de víctimas y testigos (art.24.I,2 y 251:
q)
Establecer los procedimientos adecuados para obtener la indemnwación y restitución a las víctimas (art. 25.2):
r)
Adoptar las medidas apropiadas para alentar la colaboración de las personas que participen o hayan participado en grupos delictivos organizados (art. 26o) ;
s) Desarrollar la capacitación y asistencia técnica (art.29): t) Presentar asistencia en la planificación y ejecución de programas de investigación y capacitac ión (art.29.2). Bn la elaboración de una estrategia integral contra la delincuencia organizada transnacional, el Estado peruano debe tomar en cuenta las mejores prácticas de otras naciones, incluyendo el nivel iegal o normativo. En este sentido, para la reforma del Código Penal y del Proceso Penal peruano el legislador debe considerar lo mejor de los tres modelos más relevantes hasta el momento en la lucha contra el crimen organizado:
a)
Modelo de criminahzación de la Conspirancy Law del Common Law que establece como delito un acuerdo para cometer delitos,
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Presentación ala 4ta Edición 2011
b)
La ley R.I.C.O. (Rackettiring Influenced and Cormpted Organwation) de 1970, elaborada por Robert Blakey, del Departamento de Justicia de los Estados Unidos;
c)
El modelo de la I.ey Rognoni-l,a Torre de 1982 en ltalia. Se dedica al combate de las asociaciones tipo mafia (ley n" 646/ r3-O9-1982). Otros documentos norrnativos importantes que deben servir para diseñar nuestra legislación contra el crimen organizado son:
1) El Tratado
de Amsterdam, principal instrumento jurídico de la Unión Europea en la lucha contra la criminalidad organuada. Entró en ügor el I de mayo de 1999. La l,ey Federal contra Delincuencia Organizada de México de 1996. l,a Irgislación colombiana en su artículo 186' del Código Penal (reformado mediante la Ley 589 de 2OOO). Regula el concierto para delinquir. La legislación francesa.
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La delincuencia organizada nacional o transnacional -ya casi da lo mismo-, debido a sus vínculos cada vez más estrechos gracias a la globalización, constituyen un fenómeno delictivo multifacético, en constante cambio y adaptación. Las repercusiones de su accionar delictivo inciden en el desarrollo económico y polÍtico del paÍs. Esto nos conduce a afirmar que su combate no se debe llevar a cabo acudiendo en forma exclusiva al derecho penal. Se requiere una respuesta integral, tanto económica como política. l,a apertura del mercado, la libre competencia, el X/
fu,,',. .-,. ..-..---,
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dejar de lado las politicas económicas controlistas del Estado siempre dificultará, con mayor eficacia, el afán de enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos y el intento de soborno de parte de los agentes económicos particulares. La respuesta política más eficaz siempre será la apertura democrática, una auténtica diüsión de poderes, democracia en el seno de los partidos políücos, supervisión exhaustiva de las fuentes de financiamiento de los partidos políticos (sobre todo en épocas electorales) y pleno respeto a la libertad de prensa.
Antes de concluir esta nueva presentación,
es
menester agradecer una vez más la paciencia de nuestro distinguido editor Teófilo Ojeda Guerrero quien con espíritu generoso y voluntad inquebrantable üene contribuyendo a que se haga realidad la obra que hemos proyectado en tres volúmenes. El segundo volumen de la obra se ocupará en el análisis dogmático de los delitos de cormpción de funcionarios en sus modalidades de cohecho acüvo y cohecho pasivo.
El tercer volumen versará, exclusivamente, sobre el delito de enriquecimiento ilÍcito de funcionarios y el proceso penal especial establecido para los delitos contra la Administración Pública. Lima. 5 de enero del
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Dr. Manuel Frisancho Aparicio Universidad Nacional Mayor de San Marcos
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Introducción a l¿ 1-" Reimpresión de la Segunda Edición
INTRODUCCIÓN A LA PRIMERA REIMPRESIÓN DE LA SEGUNDA EDICIÓN
I Ante la generosa acogida de la segunda edición de esta obra, no nos queda más que estar agradecidos con nuestros lectores y, sobre todo, seriamente comprometidos con mejorar y ampliar su contenido. Para ello, hemos incorporado once de los más relevantes fallos del Tribunal Constitucional emitidos el 20O8 y que están referidos a procesos de Habeas Corpus y Amparo en donde los accionantes son personajes implicados en delitos de Cormpción de funcionarios, Peculado y Cohecho. Así, ubicamos en esta selección la peüción de Habeas Corpus de Moisés Wolfenson, Alfredo Jalilie Awapara, RodrÍguez Medrano, entre otros. Agradecemos el importante esfuerzo editorial de Teófilo Ojeda Guerrero, quien viene publicando exitosamente esta obra durante más de ocho años. Sobre todo reconocemos su persistencia y espÍritu emprendedor, al embarcarse en este proyecto que comprende la publicación de cuatro volúmenes: tres referidos al comentario dogmático de los delitos contra la Administración Pública y, el último, a los procesos anticorrupción. Finalmente, dedicamos esta obra al profesor sanmarquino flamante Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la
y República, Dr. Javier Villa Stein. Un cargo de tanta
trascendencia en el país no podía estar en mejores manos. Se trata de uno de nuestros más destacados penalistas y docentes universitarios, el mismo que de manera generosa accedió a prologar la primera edición de este libro.
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Dr. Manuel Frisancho Aoaricio
II Una de las teorías dogmáticas más utilizadas en la jurisprudencia nacional, al momento de resolver los casos de autorÍa en los delitos contra la Administración Pública, es la del dominio del hecho. Se trata de una teoría enmarcada en el normativismo, en donde el sujeto activo responde penalmente según las reglas de la imputación objeüva. Autor es quien domina el hecho descrito en el tipo; en otras palabras, aquel que es señor de un suceso delimitado en sus contornos mediante la descripción del delito de la parte especial del Código Penal correspondiente. El punto de referencia para la determinación de la relación de dominio es, pues, la descripción del tipo penalt. En cambio, la categoría de los delitos de infracción de deber iniciada en la década del sesenta por Roxín en su Táterschaft und Tatherrschaft y luego desarrollada por Gúnttrer Jakobs y su discípulo Sánchez-Vera Gómez-Trelles, aún no ha sido acogida totalmente por nuestros magistrados. Esto se debe a que la total
recepción de esta categoría, para determinar la autoría y participación en los delitos contra la administración pública, originaría innumerables controversias en el ámbito de la poliüca criminal, del principio de legalidad y proporcionalidad. Por ejemplo, traerÍa como consecuencia la necesidad de castigar penalmente a los funcionarios que infringen los denominados "deberes positivos institucionales- o deberes de fomento y cuidado de los bienes juridicos institucionales. Deberes que, a pesar de no constar en la norrna penal expresa, obligan al funcionario público a actuar en a-ras de salvaguardar el óptimo desarrollo de la administración pública.
1.
Sánchez-Vera Gómez -Trelles, Javier: Delito de infracción de deber y participación delictiva. Marcial Pons, Edicíones Juridicas y Sociales, Madrid, 2002, pp.27 .
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Introducción a la 1-" Reimpresión de la Segunda Edición
Un ejemplo paradigmáüco del incumplimiento de deberes ¡rositivos lo menciona Sánchez -Vera Gómez-Trelles: la omisión, allende de lo penal, de un Juez que no recoge en la sentencia hechos que si fueron probados es transformada -y, con ello, interpretada- como lesión de la insütución posiüvaJusticia, porque el código jurídico opera también con deberes posiüvos. En caso contrario, la omisión del Jusz habría de ser vista como la omisión de un tercero cualquiera que obsewase este suceso, es decir, en su caso, únicamente, como una mera omisión de denunciar determinados delitos y no como un cla¡o caso de prevaricación2.
III Al autor que no tiene deberes insütucionales especificos, sólo se le puede imputar el domino del hecho descrito en el üpo. Para ello, ha debido incumplir un deber negativo. Nos referimos aI alterum non laedere (conformante de la triada praecepta de Justiniano) o neminen laede: el deber de no dañar a los demás. Sin embargo, ya desde Hegel se concibe el quebrantamiento de deberes de actuar basados en la prohibición originaria de no dañar a otros. Es decir, un ciudadano que tiene el rol de persona y, por tanto, cuya autoría cabe dentro de los delitos de domirio, también puede responder penalmente por omisión. Por ejemplo, si una persona asume la vigilancia y, en su caso, cuidado de niños en una guardería infanül -esto es, ha organizado algo-, se
encuentra por tanto obligado por la institución negativa
neminem laede, como siempre que se orgar:iz:... De alli que si no hace nada en caso de que sea necesario evitar que un niño se lesione en las instalaciones de la guarderÍa, responderá de lesiones por ornisión; esta responsabilidad omisiva no presupone, empero, un deber juridico especial y, por ello, el delito resultante no es un delito de infracción de deber.
2.
Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier: Delitos de infracción de deber y pafticipación delictiva, pp.10'l .
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Dr. Manuel Frisancho Aparicio
El autor responde penalmente por la infracción de deber cuando, sin importar que haya tenido la posibilidad de dominar el hecho, infringe un deber especial, propio de la función o rol social que desempeña.AquÍ el obligado especial infringe deberes institucionales que no sólo le imponen el deber de llevar a cabo el ejercicio de la función en el cauce de la le5É, sino, también, deberes posiüvos. Deberes que, en este caso, le obligan a realiz,ar las acciones necesarias para resguardar un bien jurídico institucional. Por ejemplo, el policia que omite, sin causa justificada, prestar auxilio a un particular en situación de peligro, comete el delito de omisión injustificada de apoyo policial descrito en el artÍculo 378' del Código Penal. Y es que al policía le es exigible el cumplimiento del deber posiüvo de a5rudar o socorrer a todo particular que se haya en situación de peligro.
En definitiva, la categoria dogmática de los delitos de infracción de deber no se orienta al resultado del mundo exterior, o dicho de forma más exacta, al dominio externo de un resultado del mundo exterior, sino que se centra en el deber especial de la persona del autor. De allí que resulta de todo punto irelevante
si la lesión del deber especÍfico se produce por acción o por omisión. Así, por ejemplo, el funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehÍculos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo perteneciente a la administración pública o que se halla bajo su guarda, responde por el delito de Peculado por uso (artÍculo 388o del Código Penal). En este caso el intraneus incumple su deber
funcionarial mediante la acción de usar los bienes de la administración pública o mediante la omisión de evitar que otro los use, pese a que él no üene el dominio del hecho.
3.
lncluso cuando un funcionario público es autor conforme a la categoría de los delitos
de infracción de deber por comisión, en los que el dominio del hecho puede que realmente exista, su concurrencia resulta ¡nelevante. Cfr., Roxín, Claus: Táterschaff und Tatherrschañ, Berlín- Nueva York, 1999, pp.463.
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Introducción a la 1* Reimpresión de la Segunda Edición
ry Se deben distinguir, pues, los deberes posiüvos, propios de los delitos de infracción de deber, del deber negaüvo o neminem laede, de los delitos de organización o de dominio del hecho.
El autor que domina el hecho responde penalmente por una
incorrecta organízación -pese a que no estaba obligado a organizar-. El autor debe asumir las consecuencias de su organización, la misma que lo condujo a abstenerse de actuar y no dañar a los demás.
En los delitos de infracción de deber, el intraneus responde
como autor por el incumplimiento de una obligación institucional específica. Por ejemplo, el funcionario público se ve inmerso en un mundo ya conffgurado, condicionado por una serie de obligaciones y competencias propias de la funcióna. El ámbito de competencia es preexistente a la asunción del cargo y el intraneus lo ha aceptado libremente al ingresar a la carrera pública. De esta manera, el que fuera un ciudadano común adquiere un status especial, como miembro del aparato estatal y sujeto tanto a deberes de actuar en resguardo de la correcta administración pública -en el marco de su competencia-, como a deberes de no omitir las acciones necesarias para proveer al logro de los fines insütucionales.
Entre el funcionario público y la Administración estatal existiría, pues, un'mundo en común". Todo suceso acaecido en el ámbito de ese "mundo en común- es imputado al intraneus, y ello con independencia de que exista o no una organización preüa por parte de aquel a quien se imputa.
4.
El funcionario adquiere un sfafus especial al ingresar a la administración pública. Asume los derechos y deberes propios de la institución. En este caso -como dice Jakobs- asume "deberes genuinamente estatales". Cfr., Die Strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unferlassen, Opladen, 1996, pp.35.
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Dr. Manuel Frisancho Aparicio
La función de la institución en donde se desempeña el rols de funcionario o serwidor público, consiste en garantizar las expectaüvas que se encuentran referidas al mantenimiento del bien jurÍdico administración públic a. I-a, protección jurídicopenal sirve 'siempre, asimismo, para el fortalecimiento de la institución".
v El concepto de competencia permitiría delimitar los contornos típicos de la autoría y participación en los delitos de infracción de deber de funcionarial. Bl funcionario competente es el que debe responder como autor por el incumplimiento del deber específico institucional. Si un funcionario no competente le presta ayuda, deberá responder sóIo como partícipe. Por otro lado, tratándose de la concurrencia de extraneus en el quebrantamiento de deberes institucionales propios de
la competencia de un funcionario público, se debe dejar sentado que la responsabilidad en virtud de una relación institucional es inmediata, en el sentido de que el obligado siempre tiene que -hablando en términos coloquiales- da¡ la cara por el bien jurídico. Esto es, no puede escudarse en la incumbencia de terceras personas respecto de la lesión. La caracterÍstica esencial de los delitos de infracción de deber según la concepción de Jakobs- es la falta de accesoriedad.
5.
Por rol se entiende un haz de expectativas cuya extensión está delimitada por el hecho de que, aunque son ejecutadas por individuos, no se encuentran unidas necesariamente a éstos, sino que van dirigidas al titular de una determinada posición social, según lo que se espera de talposición. lgual que el actor representa algo que ya ha sido determinado de antemano, también respecto de los roles sociales se puede hablar de algo predeterminado. Sánchez Vera Gómez- Trilles, Javier: Op.cit., pp.72.
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Introducción a la
1* Reimpresión
de la Segunda Edición
Por ejemplo, el funcionario que deja que un extraneus uülice, para fines ajenos al servicio, el vehículo oficial que esta bajo su custodia incurre en el delito de peculado por uso descrito en el artículo 388' del Código Penal. Asimismo, responderá como autor si sólo se ha limitado a facilitarle la llave del vehiculo, puesto que mediante su comportamiento ha quebrantado su deber de cuidado institucional (deber de custodia de los bienes públicos), habiendo transformado un simple acto de complicidad en un delito de infracción de deber.
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Universidad Nacional Mayor de San MarcosInstituto de Investigaciones Criminológicas Santo Tomás de Aquino-Lima Santiago de Surco, enero de 2009
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Pnóloco El libro que hoy prologamos es uno de los pioneros en la materia. Su primera edición data del año 2OOO. Es decir, germina con el alba de la centuria y se proyecta para convertirse en una acabada contribución dogmáüca al estudio de los delitos contra la Administración Pública.
Inspirado en los principios liberales y democráticos, el distinguido amigo y colega, el profesor Dr. Manuel Frisancho
Aparicio, toma decidida postura por un concepto de
Administración Pública respetuoso de la división de poderes y el principio de legalidad. Es decir, considera que el poder se controla, se supervisa de manera más eficaz cuando se respeta o salvaguarda su equilibrio. De otra forma, el poder tornase arbitrario, i¡racional y fuera de los cauces de la legalidad estricta. Partiendo de esta premisa, el autor opta por el concepto material u objetivo de
Administración Pública. Éste conduce a dotar del mismo contenido de ilicitud penal a los atentados dirigidos contra el ejercicio de la Administración, tanto del poder ejecutivo, judicial o legislativo. En otras palabras, es la naturaleza del acto administrativo que se obstaculiza, evita o infringe el que otorga
el carácter de ilícito penal a los ataques contra la Administración en su conjunto. Se deja de lado el carácter del órgano que la realiza (a diferencia de la teorÍa subjetiva que sólo veía ilicitud penal en los atentados contra los actos de gobierno del poder ejecuüvo). )0v
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Líneas adelante, el autor aborda el tema de la diferencia entre el ilícito penal y administrativo. No halla diferencias cualitativas entre ambas formas de ilicitud. Sólo ubica diferencias cuantitativas, las mismas que fundamentan las distintas consecuencias jurídicas para su sanción. Sin lugar a dudas, la infracción penal es la más grave. Por ello, la sanción debe ser también más severa y, en consecuencia, su procedimiento de imposición debe rodearse de mayores garantías. A la sanción administrativa le precede una decisión emanada de los órganos administrativos. A la sanción penal le precede una sanción emanada de los Tribunales de Justicia.
Ya en lo que respecta al análisis dogmático de los delitos contra la Administración Pública, al que el autor dedica el CapÍtulo II, se pueden comprobar las consecuencias de su postura liberal y democrática: la tutela penal del bien jurÍdico en estos delitos debe adecuarse a los parámetros constitucionales. Desde esta perspectiva, los delitos comprendidos en el Título XVIII del Código penal penrano deben
estar adecuados al modelo de Estado constitucionalmente definido, y han de situar el punto de referencia, no exclusivamente en el cumplimiento de los deberes propios del cargo (no exclusivamente en la infracción del deber), sino en su repercusión en el correcto funcionamiento de la Administración Pública y de las diversas actividades prestadas por ésta. De allí por ejemplo que resultaría un exceso casügar penalmente al funcionario (v. gr., PolicÍa, Fiscal) que encubre al extroneus que ha cometido un delito sobre el que concurren causas de justificación. Lo cierto es que el funcionario puede haber infringido el deber de perseguir el delito, pero sólo esta circunstancia no amerita la aplicación de una pena. La justificación que se aplica repercute en la actividad del íntraneus. Hace innecesaria su sanción, pese a la infracción del deber, debido a que el ordenamiento jurÍdico reconoce que en tal situación la pretensión penal de perseguir y aplicar una pena (la vigencia de la nonna de resguardo) se repliega. No se considera necesario intervenir sobre esta actiüdad porque la )00/l
Próloeo
Administración Pública no sufre menoscabo cuando los particulares esgrimen el derecho de autoprotegerse o ejercen legÍtima defensa. Las últimas modificaciones legislativas en torno a los delitos contra la Administración Pública (en el delito de ejercicio ilegal de profesión o intrusismo, en las circunstancias agravantes especificas del delito de violencia y resistencia contra funcionario público, en el abuso de autoridad por acto
arbitrario y en el delito de condicionamiento ilegal de distribución de bienes o prestación de servicios) son comentadas siguiendo un estilo y sistemática que se inclina
más por la claridad conceptual que por la ampulosidad con que
se arropan, en muchos casos, forzadas e incoherentes
adaptaciones de teorias penales'novedosas" mal comprendidas. Sucede todo lo contrario en el caso de esta obra que, desde la primera a la última página, es de fácil lectura y no se agota en la exégesis sino que va más allá, hasta el punto en donde la labor del dogmático se torna cútica y propone modificaciones a Ia legislación vigente. No debe olvidarse que el Derecho es siempre perfectible, como toda obra humana. Que está en proceso de creación permanente- circunstanciada por los avatares históricos del momento, coqro todo producto cultural.
Ya decÍa Azorín que la cortesÍa del filósofo es la claridad expositiva. La obra que prologamos tiene esta virtud y nos permite augurar para ella y su autor mayores éxitos de los que ya vienen obteniendo - muy merecidamente, tanto en medios académicos como jurisdiccionales.
Dr.
Tomás
Edilberto Guzrnán Benaaides
Catedrático en Ia Unidad de Post-Grado de la Universidad San Luis Gonzaga de lca
Director del Instituto Peruano de Investigaciones Criminológicas Director del Instituto Superior Santo Tomás de Aquino )00/ll
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Lima
Pnnsrcxracróx Quienes hemos dedicado años de eshrdio al fenómeno de
la cormpción y a toda la legislación penal dedicada a combatirlo, manifestamos nuestra más honda preocupaeión por las ultimas medidas simbólico- efecüstas
y vulneradoras de los principios del derecho penal democráüco que se están implementando. A todas luces,
el recorte de las garantias del debido proceso, la presunción de inocencia, la inversión de la carga de la prueba y la configuración de tipos delicüvos que no toma¡r en cuenta el merecimiento de pena o la necesidad de pena para la conminación penal, conducen a un retroceso de todo lo avanzado hasta el momento en materia de garantías.
Un ejemplo lamentable es la denominada Iry de "perdida o extinción de dominio" (Decreto Legislativo No 992). ¡mrnóiada con toda la parafernalia mediáüca (sobre todo aquella que se pronuncia a favor de esta aberraciÓn antijurídica), la'perdida de dominio" es, en realidad, la
coronación de la 'pérdida de racionalidad" del mal denominado'sistema anticormpción".
Et artÍculo lo del Decreto kgislaüvo N" 992 señala que 'la pérdida de dominio constituye la extinción de los derechos y/o tÍfulos de bienes de procedencia ilicita a favor del Estado, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna. En los casos de pérdida de dominio regulados por la presente nor:rna, no es necesario que las acüüdades ilícitas que produjeron los efectos, sean dinero, bienes, ganancias o cualquier otro producto proveniente X(X
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
de la infracción penal y los objetos o instrumentos uülizados para su comisión, se encuentren someüdas a investigación, proceso judicial o hayan sido materia de sentencia condenatoria". El derecho de propiedad que, al igual que la libertad, es el sacrosanto derecho sobre el que se asienta el sistema económico y polÍtico de la democracia capitalista ha sido debilitado con fines preventivo- generales. Impera hoy la desconfianza y presunción de ilicitud sobre el origen de todos los bienesr o grandes capitales que no pueden 'Justificarse" en la economía formaI2. Es decir, sólo la gran propiedad de la economÍa formal, aquella que sigue su curso conforme a las reglas de la economía de mercado, que paga impuestos, que no deriva de negocios informales, merece ser tenida como legítima $, lo que resulta irónico, aquí pueden ser considerados los "terceros" adquirentes de buena fe de los bienes de procedencia ücita3). Lo demás, aquella gran propiedad de la economíaparalela - sin la cual la economÍa formal de los países 1.
El Decreto Legislativo N" 992 indica que se debe entender por "bienes", todo aquel bien mueble o inmueble que puede ser susceptible de una valoración económica determinada, sea tangible o intangible, dentro de los que se incluye dinero o cualquier otro sobre el que pueda recaer cualquier
clase de derecho o título. lncluso, están considerados como objeto de extinción de dominio los frutos y el producto que pueden derivarse de los mismos, haciéndose la salvedad que la ley respeta el derecho de todas las personas que hayan adquirido de buena fe cualquiera de los bienes. Lamas Puccio, Luis: La fiscalización del producto del delito. La Ley sobre extinción de dominio. En: Legal, N'79, Gaceta Jurídica, Lima, Julio del 2007, p.4. 2.
El proceso de "pérdida de dominio" se establece sobre aquellos bienes sobre los cuales sus propietarios no han podido demostrar la licitud de los fondos con los que han sido adquiridos. El Decreto Legislativo N' 992 faculta a los "terceros" adquirentes de buena fe para que participen en la audiencia probatoria ofreciendo las pruebas que les permitan acredilar su derecho de propiedad y lograr la desafectación
de sus bienes.
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Presentación subdesa¡rollados no podrÍa ser dinámica- es ahora el objeto
de un control intervencionista y ajeno a la inspiración liberal de la $obalización. Es decir, puede ser sometida a un proceso.ade'pérdida de dominio" debido a que siempre será objeto de cuesüonamiento o generar suspicacias en torno a su origen. Para nadie es un secreto que en la economía del mundo gflobalizado hay un mercado paralelo, una economÍa cuyo mercado oculto no sigue las pautas o la disciplina de los órganos de cont¡ol económico. Esta economía maneja grandes capitales y se mueve conforme a la lógica de la especulación financiera y aprovechando las zonas no reglamentadas de la economía formal que le pueden servir para expandirse y mulüplicarss. ps allí que la pretendida
Ley de -pérdida de dominio" lo único que hace
es
incrementar el costo para la obtención de los capitales de origen ilÍcito y torna más rentable- debido a la prohibiciónla especulación financiera transnacional. Lo dicho hasta aquí no implica que aboguemos por el auge del blanqueo de capitales en nuestra economÍa, lo único que resaltamos es que toda reglamentación de la economÍa de mercado conlleva la implementación de una burocracia encargada de hacer cumplir dicho control. Bsto supone un costo
adicional para el Estado y la posibilidad de que la sea presa de la corrupción o dispense privilegios a sectores determinados de la economÍa. Por
burocraqia
otro lado, no vemos gran diferencia entre aqueüos que l;avan
4.
El hecho de que se requiera la realización de un "proceso' previo no implica que la 'pérdida de dominio" goce de todas las garantías. Sobre todo si consideramos que se trata de un proceso "penoso". Es decir, un proceso que desde su inicio ocasiona serios y graves perjuicios económicos a quienes lo padecen. Esto a pesar de que los adquirentes de los bienes de procedencia ilícita hayan actuado de buena fe: la Ley exige probar ésta para
conseguir la desafectación.
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Dr. Manuel Frisancho Aparicio dinero proveniente delTbáfico de drogas - poniendo enriesglo la salud pública- y poseen propiedades producto de tal actividad y la conducta de aquellas grandes cor¡roraciones transnacionales que se dedican a la errplotación minera sin cumplir con la reglamentación protectora del medio ambiente-poniendo en riesgo la salud publicay el equilibrio ecológico-. La "pérdida de dominio" debiera aplicarse para ambos c¿rsos. Tánto para privar de las ganancias ilicitas a las organizaciones criminales dedicadas al Tfáfico de drogas, er¡asión de impuestos, tráfico de armas, como a las grandes corporaciones mineras que, vulnerando el medio ambiente de forma irreparable, obüenen grandes uülidades, rnás allá de lo que dejan como regalias o impuestos. Perece s€r que aún se pone en práctica el malhadado principio de'el que contamina paga".
II En la doctrina nacional se ha tomado como criterio de interpretación la denominada teoría de los 'delitos de infracción del deber" WtnUeUtOerü. I-a jurisprudencia del tribunal Supremo, empero, levaenzage. Ella sigue ar¡al¡ando l¡a teorÍa del dominio del hecho. Acaso sea ese criterio el que se aplique en el sonado juicio contra el ex presidente del Perú, Alberto Kenya Fujimoris. Conforme a la teoúa de los delitos de'infractión del deber" por parte de los íntareía la Administración publica no serÍa posible imputar a sus autores varios de los ilÍcitos penales que afectan la correcta marcha de esta institución. Asimismo,
siguiéndola en forma coherente y hasta sus últimas consecuencias, serÍa necesario casti$ar penalmente conductas carentes de arrtijuridicidad material.
5.
En el fallo del Tribunal Supremo Chileno que concedió la extradición de Fujimori se siguió la teoría del dominio del hecho.
Presentación
Es decir, la teoría de los'deütos de infracción del deber", tomada a pie juntillas, serÍa inaplicable tanto por defecto como por exceso. Siñ¡an como ejemplos de lo a:riba afirmado el caso de un Fr¡ncionario del Ministerio Público que, no obstante tener el deber institucional de resguardar el principio de legalidad en la invesüg¡ación del proceso penal y aportar los medios de prueba de cargo como de descargo, lo único que hace es repetir de manera negtigerrte lo instnrido en la etapa policial y no promo\ier la acción penal, no obstante haber terrido la posibilidad de adquirirlos medios probatorios que hubieran confirmado la participación del denunciado en el delito. AmpaÉndose en el cumplimiento de t¡n'deberinsührcional es¡recÍfico', como es el de promover la acción penal cuando concurren los presupuestos contemplados en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el Código Procesal Fenal el Fiscal e(cusa su negfigencia y el quebrantamiento de un deber de promoción más'general" establecido para resguardar las gamntías de lqgalidad e igualdad que debe
tener toda investigación penal. AquÍ cabría casti$ar penalmente al Fiscal por el quebrantamiento del deber general institucional, la vulneración del deber de 'promoción" de la labor institucional encargada de la persecución del delito: corresponbería denunciar al Fiscal por el delito de Omisión en el ejercicio de la acciÓn penal lart 4%1" del Código penal). El otro ejemplo que traemos a colaciÓn es el de aquel ñ.rncionario que encubre un delito de Peculado en el que concruren causas de justificaciÓn o que ya ha prescrito. Conforme a la teoría o criterio de los delitos de'infracciÓn
del deber ', lo propio serÍa castigar al Funcionario por haber vulnerado sus deberes institucionales. Sobre todo si se da el caso de que el funcionario tiene el deber de perseguir el deüto o evitar su producción (Fiscal, Policía
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
Nacional). Sin embargo, si se castigase penalmente al funcionario se estaría vulnerando el principio de proporcionalidad debido a que no se presenta la necesidad de casügarlo, al faltar la necesaria antijuridicidad material en su conducta. Por oho lado, no se disüngue en qué aspecto
del bien jurÍdico Administración prlblica el encubrimiento de un Peculado sobre el que concurren causas de justificación o excusas absolutorias afectan la correcta marcha insütucional.
En donde tiene mayor repercusión la categoría de los delitos de'infracción del deber" es en lo que respecta a la autoría y participación. Ayuda a establecer con cierta claridad los lÍmites de la imputación ante la infracción de los deberes institucionales de los infra¡reú Por otro lado, y a diferencia de la tan recurrida teoría del dominio del hecho, facüta la diferenciación entre la autorÍa de los extaneí - derivada del quebrantamiento del deber general de'no dañar" alos demás en susbienesjurídicos, nemfuEm Ioede-y la de los funcionarios públicos - que se deriva de la infracción de un deber estatal, especial, personal e independiente-.
Los 'delitos de infracción del deber- no son del todo aceptados por losTribunales peruanos. Acaso se deba esta aptitud a la reciente divulgación de la categorÍa en medios académicosoyjurisdiccionales. Es cierto que RoxÍn, su
6.
En nuestro país hacen mención a la categoría de los delitos de infracción del deber: Abanto Vásquez (Los delitos contra la Administración P(tblica en el Código Penal peruano. Palestra editores, Lima, 2001); San Martín Castro/
Caro Coria/Reaño Peschiera (Delito de Tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir. Aspecfos susfantivos y procesales. Jurista editores, L,ima, 20O21; Garcia Cavero, Percy (La responsabilidad penal de las personas juridicas, órganos y representantes. Ara editores, Lima, 2003). Caro Jhon, José Antonio (Algunas consideraciones sobre /os delitos de infracción de deber. En: Anuario de Derecho Penal 2003, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2003).
)000/
Presentación
descubridor, y Jakobs, quien mejor la ha desa¡rollado en el marco del normaüvismo del sistema del Derecho Penal, ya han trabajado y expuesto este tema desde hace más de cuatro décadas. Sin embargo, la obra de estos profesores alemanes sigue siendo una novedad para la mayoría de nuestros operadores jurídicos. Aún más, la doctrina nacional sólo se ha limitado a seguir dócilmente las afirmaciones de estos autores, sin preocuparse en buscar desarollos propios y adecuados a nuestra configuración penal e insütucional -sobre todo adecuados a la forma como se organiza la administración pública en nuestro país y a las caracterísücas y alcances que los deberes insütucionales üenen en ésta-. Bsta situación hace que aún no utilicemos en esta obra la categoría de los'delitos de infracción de debef al efectuar el análisis tÍpico de los delitos contra la Administración Pública. Sólo haremos alguna mención de ella y de sus
posibles consecuencias al determinar la autoría y
participación en los delitos de cormpción de fi.rncionarios (en el Volumen II de la presente obra). El lector encontrará estos comentarios en notas a pie de pagina. En el texto principal seguimos la teorÍa del dominio del hecho, pero sin dejar de advertir las ventajas que tendrá, en el futuro próximo y con las adecuaciones pertÍnentes a nuestro orden normaüvo, la categorÍa bosquejada y desarrollada por RoxÍn y Jakobs. Una somera revisión de las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo nos permite afirmar que el criterio más seguido por nuestra jurispmdencia es adscribirse a la teoría del dominio del hechd y u la de los delitos especiales8para delimita¡ la autoría y participación en los delitos contra la Administración Pública. De esta manera, encontramos fallos en donde se admite la 7.
Recurso de Nulidad N" 1813-2003, 1411112003.
8.
Recurso de Nulidad
N' 2976-2004. )00(/
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
existencia de coautoría en delitos que atentan contra deberes institucionales. En otros se acepta la participación de los extraneus en delitos comeüdos por funcionarios públicos o se casüga a los particulares como autores de delitos que sólo deberían ser imputados a quienes tienes deberes posiüvos insütucionales.
III En esta oportunidad presentamos a nuestros lectores la nueva edición del libro "Delítos conta la Adrninistacíón Pública". Nos hemos ocupado de poner al día los comentarios dogmáticos sobre esta forma de criminalidad. Las últimas modificaciones introducidas a los artículos que tipifican el ejercicio ilegal de profesión o delito de intrusismo, las circunstancias agravantes especificas del delito de üolencia o resistencia contra la autoridad, el
abuso de autoridad por acto arbitrario,
el condicionamiento ilegal de distribución de bienes o de prestación de servicios, entre otras figuras delicüvas, son abordadas siguiendo la sistemáüca que empleamos en las ediciones anteriores. Como ya hemos indicado, en este primer volumen no hacemos mención de la teoría de los delitos de infracción del deber y de todas sus consecuencias en orden a la consideración de la autoría y participación en los delitos contra la Administración hibiica. Acaso sea necesario aplicar esta teorÍa tomando en cuenta la forma como están redactados los tipos delictivos comprendidos en el Titulo XVIII del Código Penal peruano. Ysi se aplica, hacerlo en
forma coherente y con todas sus consecuencias
dogmáücas y político-criminales. De lo contrario, lo único que se hace es inducir a la confusión conceptual tanto del intérprete como de los sujetos procesales comprendidos
en los procesos anticorrupción. Todo esto con mella )000/t
Presentación
irreparable de la seguridad juridica y puesta en duda del correcto alcance de los fallos emitidos "siguiendo esta novedad doctrinal". I-as anteriores ediciones del libro se han agotado gracias a
la generosidad de los lectores y a su comprensión, que no ha debido ser poca, en vista de que el autor solo se aproxima a elaborar un acabado trabajo dogmático. Es decir, el presente libro es una obra que eslá en camino, se viene perfeccionando a lo largo de tres ediciones y los lectores solo asisten a su ge[ninación. Otras ediciones vendrán, si el üempo y las circunstancias lo permiten. [.o que no debe quedar en duda es el ánimo que guía al autor, el que no desfallecerá en el cometido de aportar, así sea
modestamente, en el desarrollo de los comentarios dogmáticos a una forma de criminalidad que tanto menoscaba la credibilidad de nuestra incipiente democracia.
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Universidad Nacional Mayor de San Marcos Miembro del Inslüuto Peruano de Investigaciones Criminólogicas Plaza Mayor de Lima, }Ide Mano del 2008
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CAPITULO
I
RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO SUMARIO : l.- El concepto de Administración Pública de acuerdo al Derecho Penal. ll.- El concepto de Funcionario y servidor público en el Derecho penal. lll.- La responsabilidad penal de los altos funcionarios y el principio de lgualdad ante la Ley. lV.- El ilícito penal y el ilícito administrativo
l.-
El concepto de Administración Pública de acuerdo al Derecho Penal
La división de funciones dentro del poder estatal surgió como una de las instituciones políticas encaminadas a limitar dicho poder. De esta manera, se busca afianzar la igualdad y la libertad de los ciudadanos ante cualquier forma de restricción que quieran imponerle los gobernantes.
La formulación más influyente del principio de "separación de poderes" se debe a Montesquieu para quien: "La experiencia muestra que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de él; lo emplea hasta que encuentra un límite.¿Quién podría pensar que incluso la virtud tiene límites? Para que nadie pueda abusar del poder, es necesario conseguir, mediante la adecuada ordenación de las cosas, que el poder frene al poder"(Libro Xl, CapítulolV delEspíritu de las Leyes)
Manuel Frisancho Partiendo de abundantes antecedentes históricos, la doctrina de separación de poderes se manifestó, por un lado, en la repetida realidad histórica de regímenes en que coexisten diversos centros de poder; por otro, en la constatación de que es necesario distinguir entre las diversas funciones que realiza el Estado.l El abuso de poder y la opresión contra los ciudadanos riñen con los fundamentos básicos del Estado de Derecho. Por esta razón al poder político estatal se le debe contener o limitar estableciendo el
marco legal en el cual debe desenvolver su actividad administrativa y de gobierno. Con la misma finalidad, el Estado constitucionalasigna a varios e independientes órganos estatales las diversas funciones y los somete a un recíproco control.2
l.
Entre los regímenes en donde coexistieron diversas instancias de poder, forzadas a actuar coordinadamente, se encuenlra la República Romana (en la que compartían el poder los Cónsules, el Senado, el Tribunado y los comicios) y las Monarquías medievales, en que el Rey compartía el poder con las asambleas estamentales, de manera que, para detefminadas actuaciones, necesitaba forzosamente la colaboración de éstas.
Antes de Montesquieu, y desde una perspectiva descriptiva, los estudiosos de la política habían ya señalado la ex¡stencia de diversas funciones dentro de la comunidad política. Así,Aristóteles, en un párrafo famoso de su Política (Libro lv, 1297-1298 a.c.) había expuesto que:Dson tres los elementos de todos los regímenes sobre los que
debe meditar el buen legislador lo ordenado para cada régimen(...)De esos tres elementos, una pregunta es cuál es el que delibera sobre los asunlos públicos; la segunda , la que concierne a las magistraturas (o sea, cuales conviene que haya, en qué asuntos deben tener compeiencia y cómo ha de ser su elección); y la tercera, qué elemento es el que se encarga de la administración de iusticia'.De esta manera, ya Aristóteles separaba una función deliberante, una eiecutiva y otra ludicial.
2.
Históricamente, el propósito de la división de funciones ha sido ev¡tar la omnipotencia estatal y el abuso del poder, derivado de la concenlración de funciones en un solo órgano. Cfr., Dromi: lnst¡tuc¡ones de DerechoAdministrativo. BuenosAires, Ed.Astrea, lSlg, p. 73-87. No cabe duda que la denominada "separación de poderes" es uno de los principios básicos de la organización constitucional. En los inicios del const¡tucional¡smo moderno, el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y el ciudadano, elaborada en 1789 por la Asamblea constiluyenle, mantenÍa que
,.loda sociedad en donde no estén garantizados los derechos. y establecida la separación de poderes carece de const¡tución'.Refleiaba así una convicción, constante en la hisloria del const¡tucionalismo, que vincula la prolección de la l¡bertad y la sujeción al Derecho con el principio de separación de poderes'
24
Delitos contra la Administración Pública Ya Montesquieu indicaba que cada una de las tres funciones del Estado (legislativa, ejecutiva y judicial) debía ser desempeñada por un poder diferente. "Todo estaría perdido" dice Montesquieu "si el mismo hombre, el mismo cuerpo de notables, o de nobles, o del pueblo, ejerciera esos tres poderes: el de hacer leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas, y el de juzgar los crímenes o las diferencias entre particulares" (Libro Xl, cap.Vl). Si bien la fórmula de la "separación de poderes" ha sido, desde el siglo XVlll, elemento definidor del constitucionalismo, no obstante, y pese a su relativa simplicidad en el momento en que se definió, su aplicación práctica ha dado lugar a manifestaciones muy complejas,
y hoy reviste muchos matices y variaciones. En efecto,la otrora denominada división de poderes es, en realidad, una separación de funciones y correlativamente una separación de órganos y de competencias. Como indica Dromi, "la pluralidad de funciones no afecta la unidad de poder del Estado. La fórmula del Estado actual se resume en un poder político unitario, acluante por el cauce de plurales funciones y ejercido por díversos órganos".3
La complejidad organizativa de los estados modernos nos hace
comprender el concepto de (poderD como el de "conjunto o agrupación de órganos".Así, el poder legislativo comprende los órganos mediante los cuales actúa (ejm., Comisiones, etc.): elpoder ejecutivo integra una pluralidad de órganos, como el Consejo de Ministros, la Administración, etc.Por otra parte, el ideal de mantener separados los diversos poderes del Estado se ha llevado a cabo en muchos casos mediante esquemas complementarios del tripartito de Montesquieu. Han surgido poderes no previstos en su clasificación (v. gr.,Tribunal Constitucional).
3.
Cfr., Dromi: op. c¡t., p.73-78
25
Dr. Manuel Frisancho Apancio
Además, al producirse un reparto territorial del poder en los Estados federales o reg¡onales han surgido centros de poder de ámbito restringido (Asambleas regionales)que añaden una limitación adicional a los poderes (centrales,. En definitiva,el significado fundamental de la división es que, en
principio, cada órgano estatal tenga a su cargo una sola función específica, aunque no se encuentre inhibido de concurrir en el ejercicio de otras no específicas o interorgánicas.4 Las funcrones de poder guardan entre sí relaciones necesarias que les permiten limitarse y complementarse mutuamente. El poder del Estado es uno y las funciones son varias, ,( gubernativa, legislativa, jurisdiccional y administrativa".
En síntesis, el poder estatal se divide en funciones (una o varias), que integran la competencia de los órganos, como atribución de una porción de poder hecha a un órgano.s La competencia de un órgano resulta de resumir la fracción de poder asignada al mismo, pudiendo comprender más de una función. Por ejemplo, en la competencia del órgano jurisdiccional pueden darse funciones jurisdiccionales propiamente dichas y administrativas. lncluso respecto de los tres poderes clásicos -a los que se refería Montesqu¡eu-, desde un principio se hizo evidente que no era factible una división de tipo extremo y
radical, en el sentido de que cada poder, en el ejercicio de su función, fuera completamente independiente de los demás poderes: en último término, ello significaría que cada poder sería absoluto en su área, con lo que un poder no podría "frenar a otro,,. Por ello, los diversos sistemas conslitucionales han establecido fórmulas de
control y colaboración entre los diversos poderes, de manera que el grado de separación entre ellos varía notablemente. Ya en el primer supuesto de aplicación de la doctrina (la redacción de la Constitución norteamericana de 1787) James Madison
en los Federalist Papers defendió la necesidad de establecer, no un sistema de separación puro, sino la creación de frenos y contrapesos (checks and balances) que hicieran a los díversos poderes mutuamente dependientes. No obstante, la Constitución Política de 1993 aún menciona el .principio de separacrón de poderes,' (Art. 43, Cap. L del Título ll del Estado y la Nación).
2t
Delitos contra la Administración Pública
Del mismo modo la función de la asamblea legislativa no consiste exclusivamente en la elaboración de normas y, as¡mismo, no ostenta un monopolio del poder normativo. Otros órganos del Estado (esencialmente el ejecutivo) pueden dictar también normas, si bien con sometimiento a los mandatos legales, en ejercicio del llamado poder reglamentario. Pero incluso en determinados supuestos puede el poder ejecutivo dictar normas con rango de ley, en casos de urgencia, o de delegaciones por parte del poder legislativo. Otra matizacíón o excepción del principio rígido de separación de poderes se observa en la función de control desarrollada por el Parlamento. El término control se utiliza indistintamente para designar tareas de seguimiento, información y debate, así como de exigencia de responsabilidad política, respecto del poder ejecutivo.El control parlamentario
encierra una actuación del órgano legislativo sobre el ejecutivo.Representa un rasgo común de los regímenes constitucionales modernos, si bien la rntensrdad del control varía notablemente. En los regímenes de tipo presidencial, el control de la asamblea parlamentaria sobre el eiecutivo se centra sobre todo en aspectos concretos y determinados de su acción (así, creación de comisiones de investigación, aprobación de ciertos
nombramientos). En los regímenes de tipo parlamentario el control del legislativo va mucho más allá: se trata de una posibilidad de supervisión y debate de toda la actividad gubernamental, y, eventualmente, de la posibilidad de exigir y causar el cambio del gobierno o de alguno de sus miembros.
27
Dr. Manuel Frisancho Apadcio Las tesis limitadoras del poder estatal -que se han esgrimido desde los orígenes del constitucionalismo liberal- guardan armonía con el concepto material u objetivo de administración pública que es el de mayor aceptación en la doctrina del derecho administrativo.o En el Derecho penal se sigue este concepto obietivo o material de administración pública en vista de que reúne las mayores garantías para asegurar la libertad de los ciudadanos frente al poder del Estado. Asimismo, dada su mayor amplitud permite clasificar los delitos contra la Administración pública en un cuerpo más homogéneo.7
6.
De acuerdo con Molinario, la expresión "Administración pública" es susceptible de ser empleada en dos sentidos. En sentido restringido, se refiere a aquel conjunto de
dependencias subordinadas al poder ejecutivo. Generalmente, en el derecho constitucional, en el derecho político y en el derecho administrativo se habla de administración pública como sinónimo de poder administrador. Pero en materia penal, al hablar de administración pública, no restringe su sent¡do al poder ejecutivo, sino que lo aplica-en sentido amplio- a toda la administración pública. El poder ejecutivo no es ef único garantizado por estos artículos, sino también el poder judicial y legislativo, como integrantes de la administración. Molinario: Derecho pena{ p.324.Citado por Fontán Balestra, op.cit.,p.15O. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que conforme
al desarrollo actual de la doctrina del derecho administrativo y la del derecho constituc¡onal, la concepción que restringe y refiere exclusivamente la administración pública al poder adminislrador, otrora de casi unánime aceptación, hoy no tiene muchos
defensores. En la doctrina penal argentina, Fontán Balestra parte del objeto de protección en estos delitos para llegar a la conclusión de que en el derecho penal sólo es asumible
un concepto amplio de administración pública. Para Fontán Balestra *siendo la regularidad funcional de los órganos del Estado el objeto de protección jurídica en estos delitos resulta claro que en el ámbito penal se recepciona un conceplo amplio de administración pública. De esta manera no se restringe a los ilícitos penales que pueden cometer aquellos que ostentan el poder administrador- que para un sector de la doctrina administrativa es equiparable a la adminisl¡ación pública-, sino que en el presente título el concepto de administración pública ha de entenderse en sentido lato, puesto que comprende el aspecto funcional de los tres poderes". op.cil., p.150.
28
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Desde este punto de vista la administrac¡ón pública consiste en todos los actos de gobierno, en cualquiera de las esferas de poderes, real¡zados en la actividad del Poder ejecutivo, en el legislativo y en el judicial.s
Conforme
a la concepción subjetiva u
orgánica, la
administración pública es el conjunto de actividades realizadas exclusivamente por el órgano ejecutivo, que por eso tiene el llamado poder adminrstrador. Este criterio es demasiado restringido para ser acogido en sede penal.e
B.
En este sentido Erleans Peña Ossa señala que el concepto de administración pública, conforme a la noción obletiva o material consiste en el conjunto de actividades de los órganos del Estado que realizan funciones de ese tipo, independientemente del órgano o rama que la realiza. y asítenemos que administra tanto la legislativa, la ejecutiva y la luidiciai Cfr Deliics contre la admtntstración pública. Edrciones Jurídicas Gustavo lbañe¿. Bogoia. 1995. p.30. De modo sirnilar Ferreira Delgado sostiene "Administrar, según ia AcaCer¡ia, es servir. Por consiguiente. adminrstración pública es servrcro público. que desde Iuego cumple el Estado por intermedio de todos sus servidores. No impoila la rama, no ¡nteresa su jerarquÍa. Srrven al público en representación del Estado quienes hacen las leyes, inclusive con poder dirigente o de gobrerno, como también lo sirven quienes las ejecutan o quienes las aplican". Delttos contra la Admtnistración Pública, Ed, Temis, Santa fe, 1995, p. 3.. Zarazo Oviedo: El enriquecimiento ilíc¡to, Ed. Jurídicas Gustavo lbañez. Bogotá, 1 996, p.24; Fontán Balestra: op.cll.,p.1 50. Así también, Manuel María Diez: " El estudio de la administración pública puede considerarse en dos sentidos dilerentes: desde el punto de vista material como actividad y desde el punto de visla orgánico como órgano.
Desde el punto de vista material, todos los órganos del Estado realizan función administrativa, En este sentrdo, no sólo el órgano ejecutivo puede drctar actos administrativos sino que también ejercen actividad adm¡nrstrativa los órganos legislativo y judrcial. Desde el punto de vista orgánico, en cambio. la administración está encuadrada dentro def órgano ejecutivo." Derecho Ad¡nutistrativo, T.l.ed.Plus Ultra
Buenos Aires. 1974, p.1 14.
9.
Cfr. Frisancho Aparicio: Código Penal Comentado, vol. Vlt.Edroones juridicas, Lirna. 1998. p. 3069 y ss.
2S
Dr.
NI'.ulue
I Frisancho Aparicio
Se trata de una teoría que trata de caracterizar las distintas exteriorizaciones de la actividad funcional del Estado por la naturaleza del órgano, la misma que es rebatida por ser una explicación demasiado simplista, destruida por la realidad, atento a que los órganos también realizan funciones de otros; v.gr., el órgano jurisdiccional además de dictar sentencias judiciales realiza actividad administrativa. En rigor, es la función la que tipificaría al acto y no a la inversa.l0
El concepto de administración pública que se manela en el derecho penal es comprensivo -como decía Rocco en la exposición de motivos delproyecto de Código penalitaliano de 1930- de la entera actividad del Estado y de los otros entes públicos, queriendo significar
con ello que, con las normas relativas a los delitos contra esa administracrón, se tutela no sólo la actividad administrativa, en sentido estricto, técnico, sino la actividad legislativa y la judicial.ll
10. Dromi: op.cit.,p.73-87. 11. Cfr. Manzini: Tratado de
Derecho Penal,T.8, Vol. lll, Ed. Ediar, Buenos Aires, l961.
nota 1l En la doctrina penal argentina, Creus sosl¡ene que ,,la tutela de la adminislración
pública por parte del Derecho penal es vasta, ya que cubre no sólo la regularidad y eficiencia del acto administrativo. sino también la regularrdad y eficiencia del acto legislalivo y del acto jurisdiccional. La protección se extiende. pues, tanto sobre las funciones administrativas propiamente dichas, como sobre las otras funciones del Eslado,,. Delitos contra la admin¡stración pública, Buenos Aires, Ed. Astrea, 181, p. 4. Cfr. Eusebio Gómez: Tratado de Derecho Penal, P.E.,Buenos Aires, Ed.Víctor de Zavalía. 1976. p.487 y ss: Luis Carlos Pérez: Derecho Penal, P.E..Ed. Temis. Bogotá. 1984. p 191. Refiriéndose al Código Penal español de 1995, Muñoz Conde precisa que ,,la Adminrslración Pública de la que se habla en Ia rúbrica de todo el tÍtulo XIX de este Código no es mas que ei marco en el que se reallzan ios delitos que en él se tipifican, pero luego hay que identificar en cada caso el aspecto de la Adminislración que en cada uno de ellos se cuesttona,,. Detecho Penal, parte espec¡al, ed. Tirant lo blanch, Valenc¡a, 1996, p. 829. 3t)
Delitos colrtr:r lrr Aclministreción Pírblica En efecto, el desacato se puede cometer contra un legislador o un juez; el cohecho puede tener por sujeto activo a un magistrado judicial, y en todos estos casos, es ofendida o lesionada no ya la administración pública en sentido estricto sino la administración de justicia o la autoridad parlamentaria, lo que confirma el concepto de que el Código ha entendido que en los delitos de este título, el bien jurídico lesionado es la administración pública del Estado, ejercida en cualquiera de sus tres funcrones,l2
La protección penal abarca las funciones administrativas propiamente dichas, como las otras funciones del Estado, entre estas, la admrnistración de justicia, que es una parte especialmente relevante del ejercicio de funciones públicas.13
12. Cfr. García Belsunce El prevaricato de los jueces.
en'. Rev¡sta de Jurisprudencia argentina:1949-1, sección doctrina, p.35; Comparte esta opinión Manzini, "en sentido
lato, la locución administración públrca comprende toda la sub.jetividad y toda la actividad
funcional característica del Estado. Por consiguiente, además de la "Administrac¡ón Pública. en sentido estricto, la tutela penal se extiende también a la función legislativa y a la jurisdicción, fuera de los casos en que normas singulares restrinjan la noción de una incriminación a la administración solamente en sentido propio; o a la administración y a la jurisdicción, con exclusión de la legislación: o a la administración y a la legislación, con exclusión de la lurisdicción. Tratado de Derecho Pena( Vol.Vlll, 2da pane, Ed.Ediar, Buenos Aires, 1961, p.3. También, Laje Anaya, para quien mediante la expresión Administración pública "se hace referencia al normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, en todas las ramas de sus tres poderes". Cfr. .l Comentarios al Código penal, Parle Especial. Vol lll, Depalma, Buenos Aires, 98.l p.2l Creus: Delitos contra la admtnistracrón pública. Editorial Astrea. Buenos Aires, 198 l , p.4; Soler: Vol.V,p.BB; Nuñez: Vol Vll,p.1B.
,
13.
r. López Garrido/García Arán: El Códtgo penal y la voluntad del legislador. Comentarios al texto y al debate parlanentano. Madrid, 1996,p.187; Así lo cree también Eusebio Gómez: Tratado de Derecho Penai, T.V. p. 460. Cf
I)r. \{anucl Frisatrcho Aparicio En la legislación comparada, el Código penal argentino, en lo que se refiere a los delitos contra la administración pública, tiene su origen en el Proyecto de C.P. de 1891. EI contenido y distribución dado altítulo proviene de este proyecto (Título X)el mismo que dedicó especial atención a fundamentar el título dedicado a estos delitos. La Comisión encargada de elaborar el Proyecto señalaba que había formado un sólo grupo con todos los delitos que, sin alcanzar la gravedad de la rebelión y la sedición, perturban el funcionamiento regular de la administración pública en cualquiera de sus ramas, sea que provengan de los particulares, sea que emanen de los mismos funcionarios. De esta manera, en el Código penal argentino se distingue una marcada influencia de los textos punitivos holandés e italiano. En nuestro país, es notoria la influencia italiana en la redacción del título dedicado a los delitos contra la Administración pública,'a Esta se distingue a partir de las modificaciones al CÓdigo penal de 1924y, posteriormente, en la redacción del Código penal de 1991 .No obstante, nuestro codificador no abrevó directamente en las fuentes
de la Ley y la doctrina penal de este país, sino en las del Codigo penal argentino y colombiano, ambos de clara inspiración italiana en lo que atañe a los delitos contra la administración pública. La doctrina penal nacional no es ajena a esta influencia. AsÍ, utiltza el concepto material de Administración pública por ser el que guarda más armonÍa con la clasificación adoptada para describir típicamente
estos delitos. En este sentido, Bramont Arias señala, ,,en sentido amplio, ..Administración pública" denota toda la actividad del Estado: legislativa, judicial y ejecutiva, por lo que puede ser considerada como el complejo de funciones ejercidas por los órganos estatales, en la 14.
En nuestro texto punitivo aparecen ideas tomadas indirectamente del Código del maestro Zanardelli para el reino de ltalia de 1BB9 el mismo que denominó al tÍtulo tercero ,, De los del¡tos contra la administración pública.. Similar rúbrica adoptó el Código de Rocco de 1930, el que también ha inspirado a los codif icadores penales de Argentina, Colombia y el Perú. JL
I)clitos corltril ll :\clrnirristrlción Públice consecuciÓn de bienes colectivos. De esta manera, se entiende que atentan contra la Administración pública los delitos que impiden o perturban la organización y el desarrollo normal de las actividades de los órganos públicos en el ejercicio de sus funciones.,,15
El mismo autor vuelve a recalcar Que "el Título XVlll precisa que se refiere a la adnrinistración pública en su sentido amplio. Los delitos comprendidos en este título abarcan la actividad total del Estado y de los otros entes públicos',.16 Siendo más didáctico, Peña Cabrera indica: "eñ el Derecho administrativo, si la administración se visualiza desde una perspectiva orgánica o subjetiva, se la restringe al poder administrador, al Poder ejecutivo. Sin embargo, en la actualidad, la noción de Administración se determina por la naturaleza del acto, dejando de lado el carácter del órgano que la realiza. La Administración se manifiesta cuando se presenta el acto administrativo (acto de gobierno) en cualquiera de los órganos del Estado; de suede que la actividad del órgano ejecutivo, ¡udicial y legislativo, generan actos de naturaleza administrativa los
mismos que constituyen la Administración pública".17
BramontArias/BramontArias-Torres: Códigopenal anotado.Lima,ed.SanMarcos, 1995.p.548.No compartimos en todos sus extremos la tesis defendida por Bramont en
vista de que restringe el objeto de protección penaf a "la organización y desarrollo normal de las actividades de los órganos públicos en el ejercicio de sus funciones- sin tomar en cuenta otros aspectos de
la
Administración pública que son penalmente tutelados
bajo esta rúbrica. Nos referimos, específicamente, a la confianza pública en que el desarrollo de la actividad administrativa sea ejercida en el cauce de la ley. Este aspeclo fundamental de la Administración pública, sin el cual no se concibe la protección de este bien jurídico en un Estado de Derecho, se yergue como un valladar garantista f rente a cualquier intento de vulneración de las libefiades ciudadanas por pañe del poder estatal -a través de cualquiera de las tres funciones que le son propias: ejecutiva, judicial o legislativa-. Este punto lo desarrollamos más delenidamente en el subtítulo dedicado al bien juridico protegido en los delitos contra la Administración pública. 16
Bramont Arias/Bramont Arias Torres: op.c¡t., p. 549.
17
Cfr. Peña Cabrera: Código Penal comentado y leyes complementartas, Ed. San Marcos, 1993, p.363.
'))
., J
Dr. I\I.ul rrcl Frisrrncht, .\¡larit'i,
r
Ultimamente, ha desarrollado el tema con mayor amplitud, Frisancho Aparicio para quien "eo el ámbito penal se debe adoptar un concepto de Administración pública que guarde armonía con los postulados básicos del Estado democrático de derecho, principalmente con los que tienen por cometido limitar el poder estatal para que la libertad de los ciudadanos no sufra menoscabo, Tal concepto es el malerial u objetivo en base al cual la administración pública esta conformada por los actos de gobierno, emanados de cualquiera de los órganos del Estado :ejecutivo, judicial y legislativo. La actividad administrativa, en su conjunto, debe ceñirse a los parámetros de la ley y sólo a ella sin que cualquiera de los órganos del Estado pueda extender sus competencias o atribuciones más allá de lo establecido en la Constitución. El poner en plano de igualdad la actividad de gobierno de cualquiera de los órganos del Estado tiene importantes repercusiones en el derecho penal, entre estas, se distinguen las siguientes: a) Se suprime cualquier trato de privilegio al momento de aplicar la ley penal. No existe diferencia sr el infractor de la ley penal pertenece al órgano ejecutivo, legislativo o judicial; b) Pueden atentar contra la Administración pública aquellos particulares que perturban o impiden los actos de gobierno o funcionales de cualquiera de los órganos del Estado y no sólo la del ejecutivo; c) Se logra delimrtar con mayor precisión aquellos delitos dirigidos a poner en peligro la propia existencia del Estado de aquellos otros que únicamente alteran su normal desarrollo y la credibilidad pública que debe existir en torno a la actividad administrativa estatal; d) A través del concepto material u objetivo se logra fijar con mayor precisión los contornos formales que separan los ilícitos administrativos de los ilícitos penales. Serán delictivos aquellos ilícitos que el legislador considere de mayor gravedad
.1+
Delitos contr'u lir Aclministt".rci
pues toda actividad administrativa que vulnere la ley penal sería catalogada como delito sólo cuando provenga del órgano ejecutivo del Estado.
ll.-
El concepto de Funcionario y servidor público en el Derecho penal.
Nuestro Código penal no ha tomado como criterio diferencial de clasifrcación el que los delitos sean cometidos por funcionarios o por particulares. Tal ordenación de los tipos pone el acento en el sujeto activo y, en cierto modo, en el contenido de antijuridicidad subjetiva o infracción de un deber por parte de dicho sujeto activo. La sistemática adoptada por nuestro codificador esta fijada en el .,objeto jurídico" o bien jurídico lesionado por los delitos que agrupa en cada Título, esto es, en el contenido objetivo de la antijuridicidad.
Por esta razón, en el Título dedicado a los delitos contra la Administración pública se agrupan los ilícitos penales de particulares y de funcionarios o servidores públicos, y los que pueden ser cometrdos por unos u otros, sea separadamente, sea en una participación necesaria.le 1B
Frisancho Aparicio Manuel: Estudtos de Derecho Penal. ParIe Especial. Ed.lus Nostrum, Lima, (obra en prensa). Ver también, Códtgo penal comentado, Vol Vll, Delitos contra la Administración públtca. Lima. 1998, p. 3069 y ss.
19
Enlre los delitos que sólo pueden ser cometidos por los particulares o extraneus ala admirristracrón se encuentra el atentado y resrstencia contra Ia autoridad. El abuso de autoridad y las negociaciones rncompatibles sólo pueden cometerse por aquellos que relnen la cualidad de funcionario o servidor públrco (también denominarJos intraneus). Finalmente. pueden ser realizados por f uncionarios y por particulares: la usurpación de autoridad. tÍtulos y horrores. la vroiaciórr de sellos y documentos. el cohecho. etc.
.1:)
f)r. \'f anuel lirisaucho A¡raricio
El legislador ha establecido legalmente a quien debe considerarse fur.lcionario o servidor público a efectos penales. Así, el articulo 425 del Código Penal señala ,,Se consideran funcionarios o servidores públrcos:
1.2.3.-
Los que están comprendidos en la carrera administrativa. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. Todo aquel que rndependientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con ent¡dades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
4.-
Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5.6.-
Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, Los demás indicados por la Constitución Política
!
la Ley."
De esta manera, se ha delimítado legalmente el concepto de funcionario público elaborado en el Derecho Administrativo del que se utiliza en el ámbito penal. La fórmula utilizada por nuestro codificador no es restrictiva, pues tiene por funcionario o servidor público a los indicados por la Constitución Política y la Ley (inc. 6 Arl. 425e). Asimismo, permite añadir en este concepto a los
administradores y depositarios de caudales embargados depositaCos por autoridad competente, aunque pertenezcan particulares.
36
o a
Delitos colrtra la Administtacirin Pírblice
En definitiva, conforme a nuestro derecho penal es de aceptación un concepto extens¡vo de funcionario y servidor público que incluye en él tanto a personas que ejercen circunstancialmente una función pública (interinos, eventuales), como a los particulares que eventualmente realizan un servicio público.
Desde la puesta en vigor del Código Penal de 1924 hasta el año 1981, no existía en nuestro texto punitivo ningún precepto que pudiera contribuir a elaborar un concepto penal de funcionario público. Para calificar al autor o autores de los delitos contra la Administración pública -cuando eran cometidos por intraneus a la Administración- era necesario recurrir al Derecho administrativo del cual se extraían los conceptos sobre funcionarios o servidores públicos que en esta rama jurídica se utilizan con fines distintos a los penales.
En virtud del Decreto Legislativo 121 (Junio de 1981), que introduce por primera vez en nuestra legislación penal la figura del delito de enriquecimiento ilícito (arts. 361-A y 361-B del C.P. de 1924),
se incardinan criterios que permiten elaborar un concepto de funcionario o servidor público para efectos penales.
En el Código Penal de 1991 (art.425a), los criterios para elaborar el concepto de funcionario o servidor público se encuentran dentro de los delitos contra laAdministración pública, específicamente en las disposiciones comunes a este Título. Esta ubicación es cuestionable, por ser técnicamente más coherente incluirlo en la Parte General, debido a que sus normas son aplicables a todas las figuras penales de la Parte Especial y, por lo tanto, son impuestas a los otros tipos penales que utilizan los términos funcionario o servtdor público, para calificar alguna circunstancia agravante (véase, por ejemplo, en los capítulos dedicados a los delitos contra la libertad, los arts.153-4, 155e, 1574, 160e, entre otros). Este hecho podría .)/
Dr. l\'fanuel Frisancho Aparicio confundir al juzgador al momento de construir <suD concepto de funcionario o servidor público. Pese a ello, sostenemos que los criterios expuestos en el art. 425e son aplicables al conjunto de tipos penales que exijan tales características para calificar al autor. La técnica legislativa utilizada por la mayoría de códigos penales
actuales consiste en ubicar sistemáticamente, en la parte general, las pautas necesarias para determinar el concepto de funcionario público utilizable en el ámbito penal. Así, el Código penal español, en el art.24 (Capítulo Vl, Disposiciones generales) de la Parte General dispone "Art. 24.- 1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, Tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisúcdón propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal. 2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas."2a
Comentando esta disposición, Muñoz Conde hace algunas precisiones en vista de que el concepto de funcionario público que se da en este precepto no coincide con el que da el Derecho Administrativo. Así, el profesor de la Universidad de Sevilla enumera las características del concepto penal de funcionario público:
20
En la legislación penal hispana. el concepto de autoridad no presenta colisión con el Derecho Administrativo Respecto al f uncionario pirblico el concepto se recoge en los códigos penales españofes desde 1B4B (si bien. inicialn ente, se situaba en el Titulo de los del¡tos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, siendo a parlir de 1928 cuando f igura en el Libro I de la Parte general) JO
Delitos contra la Administración Pírblica 1)
Para que pueda hablarse de funcionario público a efectos penales, tiene que haberse dado l¡na incorporación de la persona en cuestión a la actividad pública, por disposiciÓn inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de la autoridad competente, aunque estas tres fuentes de la incorporación pueden reducirse a una: a la disposición inmediata de la ley, por cuanto la elección o el nombram¡ento tienen que basarse en una ley que las determine. No obstante, en algún caso el Código Penal español atribuye la cualidad de funcionario a efectos penales al particular que realiza determinadas funciones, como por ej., a los efectos del delito de malversación de caudales públicos, al particular legalmente designado como depositario de caudales o efectos públicos (art. 435.2q); o a los del delito de violación de secretos, al particular encargado accidentalmente del despacho o custodia de documentos (art. 416s), bastando, pues, esta atribución para asignarle esta cualidad, siempre que obviamente se dé esa incorporación a la actividad pública en cuestión (en este caso la custodia de caudales públicos o embargados, o de los documentos en cuestión). Cuestión distinta es la delfuncionarío de hecho, entendiéndose por tal quien, habiendo sido nombrado o elegido legalmente, no reúne las condiciones necesarias para ello. En este caso el así nombrado o elegido es funcionario público a efectos penales y puede, en consecuencia, cometer los delitos en los que se exija esa cualidad, en tanto no se ponga término a la anómala situación, sin perjuicio de las sanciones en que incurriere quien lo nombre o él mismo.
2)
En segundo lugar, es necesario para elconcepto de funcionario
público a efectos penales que el sujeto en cuestión participe en las funcrones públicas. La complejidad de la actividad lJ
!l
Dr. Mauuel Ftisancho Aparicio administrativa y su injerencia en el ámbito pr¡vado hace difícil conceptuar a veces lo que se entiende por función pública. Función pública es la proyectada al interés colectivo o social, al bien común y realizada por órganos estatales o para estatales. La mayoría de los delitos tipificados en el título XIX del Código Penal español son también realizables por la autoridad a que se refiere elart.24e. En realidad, no es apenas conceb¡ble una autoridad que no participe del ejercicio de funciones públicas, como tampoco es imaginable un funcionario que no tenga cierta potestad de imperio, por lo que los requisitos antes señalados son también de aplicación aquí. Las notas características del concepto de autoridad son el tener mando o ejercer jurisdicción propia. El mando implica una actividad autoritaria. La jurisdicción, la capacidad de resolución en asuntos judiciafes o administrativos. Los agentes de la autoridad no ostentan estas cualidades, pero en tanto participen en las funciones públicas y estén incorporados a ellas en virtud de los títulos antes citados pueden tener la cualidad de funcionarios públicos.21
La jurisprudencia española ha aclarado que el Código Penal español da "un concepto de funcionario público propio y privativo de este campo jurídico" y que <no se trata, pues, de una norma penal en blanco que pueda remitir la definición a otras disposiciones, del Derecho Administrativo o Laboral, con las que puede no concordar',(S.T.S.2208/93, de 11-10). Así pues, ,,la cualidad de funcionario a efectos penales no puede subordinarse, ni hacerse depender de su vinculación o calificación administrativa, ni de las definiciones contenidas en las normas reguladoras de su relación con la Administración Pública sino que ha de atenderse al art.119 C.P., que sólo hace depender tal cualidad del hecho concreto y real 21
.
Cfr. Muñoz Conde: op. cit., p. 830 - 832
.10
I)clitos contra la Achuinistración Pública que una persona se halle participando más o menos permanente o temporalmente habiendo sido designado para ello en el ejercicio de funciones públicas" (S,T.S.8-5-92, con cita de 5.27-3-82). Y así han de incluirse (los llamados funcionarios de hecho que desempeñan una función pública, aunque no reúnan todas las calificaciones o legitimaciones requeridas,' (S.T.S.30-9-92), así como interinos, sustitutos, pues "los funcionarios de empleo, en contraposición de los funcionarios de carrera, tienen similar cuadro de derecho y obligaciones que los recogidos en el propio estatuto de los funcionarios de propiefl¿fl" (S.T.S.9-10-91 y, en el mismo sentido, S.T.S. 1183/93, de 20-5).
El Código Penal peruano nos da en apariencia un concepto penal de funcionario o servidor público, pero en realidad lo que nos ofrece son ideas que servirán para entender quienes son funcionarios o servidores públicos para los efectos penales.2z Estos criterros son:
1.-
Los que están comprendidos en la carrera administrativa (art. 425 inc. 1). De acuerdo a la Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del Seclor Público, Decreto Legislativo 276,
los que se encuentran comprendidos en la carrera administrativa son los pertenecientes a los grupos profesionales, técnicos y auxiliares (art. 9q). Entre los primeros se encuentran aquellos servidores con título profesional obtenido a nombre de la nación o grado académico reconocido por la Ley universitaria; entre los técnicos se incluyen los servidores con formación superior (técnica o universitaria) incompleta o capacitación tecnológica o experiencia técnica 22. Sobre este punto ver el interesante estudio de Queralt: El f
uncionario público, en'. Cuadernos de Política crtmtnal, Ne 27. +1
concepto penal de
Dr. Vlanuel Frisancho Aparicicr reconocida; y, entre los terceros se colocan a los servrdores que tienen instrucción secundaria y exper¡encia o calificación para realizar labores de apoyo. Las actividades laborales que realizan son estables y permanentes, y al servicio de la administración pública; es decir, deben laborar en entidades dependientes del Estado o que forman parte de élla (Ministerios, Parlamento, Poder Judicial, entre otros). No se incluyen, en este rubro, a los servidores públicos contratados, los que desempeñan cargos polítrcos o de confianza, miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales, trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta (art. 2q). 2.-
Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. Los cargos de confianza son designados por ley y generalmente son de tipo ejecutivo (gerentes, asesores de ministerios y otras entidades públicas) y con poder de decisión algunos de ellos.23
Las personas incluidas en este rubro no son consideradas servidores públicos de carrera, por consiguiente, su remoción del cargo esta sujeta a la decisión del superior jerárquico, que también tiene la potestad de nombrarlo. No son funcionarios estables, sino temporales. Algunos cargos políticos también son de confianza, entre los que desempeñan este tipo de funciones se encuentran los Ministros de Estado, por ejemplo. Los funcionarios que ejercen cargos políticos que emanan de elección popular son funcionarios o servidores públicos en el ámbito penal. Recién aparecen en nuestra legislación punitiva con la reforma realizada al art. 361-B del Código Penal de 1924, el año 1987. En efecto, la Ley 24653, de marzo del citado año,
23.
Peña Cabrera:- Tratado de Derecho Penal,f .lV, Lima, 1990
42
l)clitos colrtra ll Adrninistración Públicrr precisa legislativamente que las personas cuyas funciones públicas emanan de voluntad pópular también deben ser consrderados funcronarios públicos para fines penales. Cuando por vez primera se incorpora en nuestro texto punitivo criterios de interpretación para establecer la calidad de funcionario o servidor público -el año 1981, por medio del Decreto legislativo 121-, no se consideró a los que emanan de elección popular. Esto era obvio, en 1980 nuestro país se reincorpora a la vida democrática luego de 12 años de dictadura militar y, a través de elecciones presidenciales y municipales libres, mediante sufragio universal la población elige a sus autoridades.
Una vez que el gobierno asume la conducción del país, se produce una intensa reforma en el ámbito penal, destinada a acelerar los procedimientos judiciales (D.Leg.124, 125), a reprimir algunas conductas delictivas que se encontraban insuficientemente normadas (D.Leg. 122, 46, 123), y dentro del paquete de reformas penales, el legislador criminaliza par vez primera el enriquecimiento itícito (D. Leg. 121), orientado fundamentalmente a reprimir a aquellos funcionarios de la dictadura militar que obtuvieron grandes ganancias en forma ilícita, y a prevenir los sucesivos hechos delictivos de esta naturaleza. Es evidente que el legislador de aquel entonces no se puso en la hipótesis de introducir el criterio de elección popular para identificar a los funcionarios públicos, por que hasta el año anterior todos los funcionarios que conducían los destinos del país eran nombrados de facto, directamente por los militares. Aquí no se podía discutir que la función emanaba de voluntad popular.
t.l
Dr. Matr¡.rcl Frisancho Aparicio
Con el correr de los años, los legisladores se percataron de un vacío legal: la no inclusión de los funcionarios públicos elegidos por el voto popular. Es por eso que el año'lgB7 se agrega, vía Ley 24653, el criterio de que también deben ser considerados funcionarios o servidores públicos, los que emanan de elecciones populares, es decir, aquellos que son elegidos para cumplir funciones públicas por la voluntad ciudadana, vía elecciones generales o municipales. Con esta Ley, el círculo de potenciales autores se agranda y, entre éstos, se adicionan al Presidente de la República, Senadores(.), Diputados, Alcaldes, Regidores, y con nuestra novísima Carta Magna, los Jueces de Paz (art. 152 de la Constitución de 1993).
Todo aquel que independientemente del régimen laboral
en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. Anteriormente, el inc. 3 del art. 425e establecía que se debía considerar funcionario o servidor público para fines penales a: "3. Los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado".
En esta rúbrica se encontraban incursos aquellos servidores o funcionarios públicos que laboraban en empresas del Estado.
Para efectos penales, también se consideraban funcionarios o servidores públicos a los que trabajaban en sociedades de economía mixta (Banca asociada), y de organismos sostenidos por el Estado.
(.)
Cuando aún estaba vigente la bicameralidad en el Congreso de la República
41
Delitos contra la Adrninistración Pública La nueva Constitución (1993), atendtendo a la economía liberal
üe mercado impuesta en nuestro país y al proceso de privatización de las empresas públicas, excluía ya de la función
pública a los trabajadores de las empresas del Estado o sociedades de economía mixta (art. 40, segundo párrafo). La consecuencia lógica de esta reforma constitucional fue la derogación tácita de este inciso, por oposición a la Ley fundamental. La Corte Suprema ha aplicado el Art. 40" de la Constitución (2d'párrafo) siguiendo este criterio que, a todas luces, guarda plena armonía con el modelo económico vigente. Así, mediante efecutoría Suprema, EXP. N' lBBB-34, 23109197; Lima: "El segundo párrafo del artículo 40' de la Constitución Política vigente establece que no eslán comprendidos en la Función Pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, con lo cual se abroga el inciso tercero del art. 425" del Código Penal" 2a.
Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. En el proceso civil, adminrstrativo y penal existe la institución del embargo, que es una medida cautelar utilizada judicial o administrativamente para asegurar el pago de una deuda o la reparación civil proveniente del delito. Esta medida coactiva es aplicable en elámbito judicialy también por la administración pública. El encargado del cobro coactivo
de las deudas impagas de los contribuyentes es
24
Rojas Vargas, F\del: Jurisprudencra
el
Ejecutor
penall. l, Gaceta Jurídica, 1999. p. 625
4lr
Dr. Nlanucl Frisancht-' Aparie io Coactivo (cargo creado por la Ley Orgánica del Poder Judicial), quien prev¡o a los requerimientos de ley, procederá a dictar la medida de embargo para asegurar el pago de la suma adeudada. En el proceso civil también se prevé la institución del embargo
como medida aseguradora de los pagos adeudados en favor del acreedor (arts. 642y ss. de CPC); en el proceso penal, de igual modo, se instituye la figura del embargo para asegurar el pago de la reparación civil procedente de la comisión del delito, (arts. 94 y ss. del CPP). Existen, además, en el proceso penal otras figuras en donde se incautan y retienen bienes que provienen de la comisión del delito; estas instituciones son: el decomiso, secuestro (art. 156 y ss. CPP). En todos los casos mencionados, los brenes son encargados a depositarios o administradores judiciales, quienes tienen el deber de velar por la integridad de dichos bienes, asícomo por su conservación en el estado en que se les encomendó. Evidentemente no sólo pueden ser bienes de propiedad del Estado los que deben estar bajo estas instituciones cautelares, sino también de particulares. Para tener la calidad de funcionario público no interesa la naturaleza pública o particular de los bienes bajo custodia, sólo importa que los que tienen el encargo de vigilar y cautelar su integridad y mantenimiento son susceptibles de ser considerados funcionarios o servidores públicos en el ámbito penal.
4' del artículo 425' del Código
Penal debe punibilidad (extensión de en 392' concordarse con el artículo el delito de Peculado y Malversación de Fondos). El criterio seguido por la Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte
El inciso
Suprema va en este sentido. Así en la Ejecutoría Suprema del
4tr
I)elitos cont(a la Adrninistración Pública 2612612003. EXP. N'2193-2002-Lima, la Sala establece: "Los particulares que forman parte de la administración pública, con la que únicamente mantienen vínculos laborales o contractuales, pero debido a la importancia de la actividad que despliegan, han sido considerados normativamente como sujetos activos de
delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios y servidores públicos; así como la disposición contenida en el artículo 392'del Código Penal, la cual alude que están sujetos a lo prescrito en los artículos 387" a 389'los que administran o custodian dineros pertenecientes a las entidades de beneficiencia o particulares no estatales que prestan servicios de asistencia a la colectividad".2s
Sin embargo, es necesario tener en cuenta la última modificación efectuada altexto delartículo 392", llevada a cabo 7" Disposición Final de la Ley N" 28165 (10/01/ 2004). Conforme a la nueva redacción del artículo 392', debe tenerse como sujeto activo del delito de Peculado y Malversación de Fondos (arts. 387' a 389') a "los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades a través de la
de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque perlenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social".
Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. Antes de la vigencia de nuestro texto punitivo, había ciertos problemas para comprender en la construcción del concepto
25
Salazar Sánchez, Nelson: Delitos contra la administración pública. Jurisprudencra Penal, Junsta Editores, Lima. 2004, p. 584.
17
Dr. Manuel Frisancho Aparicio penal de funcionario público a los m¡embros de las Fuerzas Armadas y Policiales. El Código Penal derogado hacía referencia expresa al término autoridad y para ser autoridad hay que, en principio, ser funcionario público, es decir, poseer la habilitación que la ley exige y participar en funciones públicas. Toda autoridad tiene mandato o jurisdicción propios, la primera característica ha de entenderse como potestad de reclamar obediencia'u y, la segunda, se incluye la potestad de resolver "n los asuntos sometidos a consideración del funcionario público constituido en autoridad. Con la nueva regulación dada por nuestro Código Penal, ahora ya es posible, sin mayor dificultad, contar como funcionarios o servidores públicos a los miembros de las Fuerzas Armadas (Ejército, Marina y Aviación) y de la Policía Nacional, sin distinción de rango nijerarquía. 6.
Los demás indicados por la Constitución y la Ley. Este inciso, a nuestro entender, debe ser eliminado. Si el Código Penal no nos proporcionara los criterios para establecer quiénes son considerados funcionarios o servidores públicos para efectos penales, se justificaría su inclusión, por cuanto se podría r-currir a la Constitución y a la ley (Derecho administrativo) para llenar el vacío, tal como se hizo antes de la reforma de 1981. Su inserción tiene el efecto de ampliar los niveles de autoridad a personas que no tienen manejo económico y su función sólo sirve para brindar mano de obra.
Cuando este delito es cometido por funcionarios o personas de la más alta jerarquía (Presidente de la República, Ministros, Queralt, op, cit.;p. 381 y ss. 4B
Delitos corltr:.r la Administración Pública entre otros) se tiene que realizar un antejuicio político, para que sean procesados por delitos que cometan en el ejercicio de sus func¡ones, aunque hayan cesado en éstas (art. 283 de la Constitución Política).
lll.- La responsabilidad penal de los altos funcionarios v el principio de lgualdad ante la Ley El principio de igualdad ante la Iey constituye una garantía jurídica de la persona a ser tratada igualitariamente, sin discriminación alguna, a estar sometido a las mismas leyes y a ser objeto de idéntica orotección penal. El Código Penal en el artículo 10e prevé que la ley penal se aplica con igualdad.
1.
Excepciones al principio de igualdad ante la ley Se han establecido algunas excepciones al :incipio de igualdad ante la ley. El Derecho constitucional y el Derecho internacional
han elaborado los criterios ,, pautas que fundamentan esas excepciones. Nuestra constitución en vigencia (1993) reconoce .ias prerrogativas que se conceden a altos funcionarios, como el Presidente de la República, los congresistas, Ios ministros de Estado, etc. (art. 99). El Código Penal señala en el artículo 10e las prerrogativas que por razón de función o cargo se reconocen a ciertas personas, las cuales habrán de estar taxativamente previstas en las leyes o tratados internacionales. Con estos preceptos, el derecho prevé la posibilidad que ciertas personas no sean objeto de persecución penal, o por lo menos no antes que lo autorice el Congreso. Estas prerrogativas son ,,más funcionales' y se particularizan porque no enervan la virtualidad de la acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura, son
49
Dr. Manuel Frisanclro Aparicio meramente independientes de la punibilidad del comportamiento. Según Muñoz Conde / GarcíaArán, existen algunas prerrogativas
que no tienen privilegios, que se conceden a determrnadas personas en función del cargo que ocupan, cuando éste es especialmente importante para la vida política del país. 27 La doctrina alemana, cuando se refiere a las excepciones al principio que venimos tratando, distingue tres aspectos: las excepciones en los que el Derecho penal material atenúa, retrocede, al ser reemplazado por el poder punitivo de otro Estado; las indemnidades, en la que determinada categoría de personas quedan impunes por sus acciones realizadas; y las inmunidades, que constituyen obstáculos procesales a la persecución penal. 28
En el Derecho penal peruano, puede dístinguirse como excepciones: la inviolabilidad, la inmunidad, el antejuicio y las exenciones que son de carácter internacional. 2.
Excepciones en el derecho público interno
a)
Prerrogativas Penales del Presidente de la República Nuestro sistema jurídico ha dejado de lado la idea del carácter sagrado e inviolable que países monárquicos o absolutistas confieren a sus mandatarios de Estado. La responsabilidad personal por las acciones realizadas es el cimiento que sustenta el sistema democrático y que deja almargen la impunidad; a ello no se pueden substraer personas por la más alta jerarquía que tengan como funcionarios. En ese sentido, Soler dice: No debemos, pues, buscar en nuestro sistema jurídico nrngún rastro
27. Muñoz Conde I García Arán: Derecho Penal. Parte general. Valencia 1993. p. 163.
28.
Cfr.
Jesheck:
Tratado. pp. 166 y ss.
50
T¡rant lo blanch.
Delitt.rs contrrr la Administreción Pírblica
de privilegio o exenc¡ón que sea estrictamente personal, como lo es el del Papa, o el de los monarcas con relación a la ley penal, cuyas disposiciones no los alcanzan.2e El Presidente peruano puede ser perseguido penalmente,
pero antes se requiere que haya concluido su mandato, se decfare vacante su cargo o haya sido suspendido durante el ejercicio de su alta investidura declarada por el Congreso (arts 112, 115 y '114 de la Constitución). La suspensión del ejercicio de la Presidencia de la República (art. 114) es realizada cuando el Presidente sea sometido a proceso judicial de conformidad con el artículo i17 de la Constitución. El dispositivo precisa los delitos que puede cometer el Jefe de Estado y sólo por ellos ser acusado constitucionalmente: a) traición a la patria; b) impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales; c) disolver el Congreso, salvo en los casos prevrstos en el artículo 134; y d) impedir la reunión o funcionamiento del Congreso, del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral (art. 117 de la Constitución). Para la persecución penal del Presidente de la República,
se necesita. que se le suspenda en el ejercicio de su función por el Congreso y mediante acusación constitucional, que puede ser solicitada por cualquier congresista o por cualquier persona directamente agraviada o por su representante (art. 1, Ley 26231).
Otro de los requerimientos para la persecución penal es la declaración de vacancia de la Presidencia de la República por el Congreso, por razón de ..incapacidad
29
Soler: Derecho penal argent¡no, t. l, p.199
51
Dr. N{anuel Frisancho ,4.paricio moral> o por haber sido destituido por las infracciones cometidas según el artículo 117 de la Constitución (art. 113 Const.). También la persecución penal puede realizarse cuando ha terminado el mandato presidencial. Para ello se establece un plazo máximo de cinco años, luego de cesado en sus funciones, para poder acusarlo constitucionalmente (art. 99 Const.). Esta persecución penal implica que previamente se le haya realizado un antejuicio. La prerrogativa excepcional tiene justificación, en atención
a la elevada función que desempeña el Jefe de Estado, por lo que no puede estar condicionada a pequeños obstáculos que restrinjan o interfieran el libre y cabal ejercicio de su mandato. Lo que se pretende es impedir que "cualquier causaD, como el interés político parcializado, puedan crear inestabilidad política. b)
Prerrogativas Penales de los Congresistas La Constitución de 1993 señala que los congresrstas representan a la Nación. No están sujetos a mandato imperativo rri a rnterpelación.
b.l)
lnmunidad
La Constitución de 1993 establece que los congresistas representan a la Nación. No están sujetos a mandato imperativo ni a interpelación. No pueden ser procesados, ni presos sin previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a 52
Delitos contra la Adrninistracitin Pirblicr
disposición del Congreso
o de la
Comisión
Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad o el enjuiciamiento (art. 93). De este supuesto podemos inferir que la inmunidad
implica que los congresistas no pueden ser procesados ni presos, sin antes tener la autorización que exige la Constitución. Esto significa que la inmunidad de los congresistas funciona como un obstáculo procesal a la persecución penal.30 En todo
caso, para la persecución penal de estos funcionarios se requiere previamente de un procedimiento especial. Es a ese procedimiento (antejuicio constitucional) lo que denominamos inmunidad. Hay que señalar que la inmunidad tiene un estrecho vínculo con el antejuicio.
Sin embargo, es necesario precisar que tal prerrogativa no es absoluta, pues, además de ser perseguibles penalmente cuando hay autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, ios congresistas pueden ser enjuiciados o privados de su libertad en caso de cometer flagrante delito, en cuyo caso son puestos a disposición del órgano legislativo dentro de las veinticuatro horas para que otorgue la autorización o no para privarle de su libertad y enjuiciarlo.
b.2) lnviolabilidad La prerrogativa que tienen los congresistas consiste en que durante el desempeño de su función se les excluye de responsabilidad penal. Este privilegio no 30. Cfr. Jescheck: Tratada. op. cit., pp.166 y ss. JJ
Dr. M:uruel Flisalrclro Aparicio
es absoluto, pues no se refiere a una completa exclusión. De allí que la Constitución señala en su articulo 93, segundo párrafo, que los parlamentarios: .,No son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus func¡ones'. La inmunidad es reconocida como una garantía para
el ejercicio de las funciones de los congresistas. Pero esa inmunidad no puede ser interpretada como
impunidad, es decir, que la función de estos funcionarios no es compatible con la comisión de delitos, de ser así se estaría amparando el privilegio arbitrario de cierlos funcionarios con lo que se violaría el principio de igualdad de las personas ante la ley. Por tanto, no se puede en ningún caso exigir a los
congresistas responsabilidad ni pueden ser sancionados por delitos de expresión por las opiniones y votaciones que realizan en el ejercicio de sus funciones. Para Jescheck, la indemnidad o inmunidad (inviolabilidad en nuestro caso) es, desde el punto de vista penal, una causa personal de exclusión de la pena. Esto tiene como consecuencia que puede ser castigado el no diputado que participe en el hecho cometido por un diputado3l. En igual sentido, CoboA/ives han señalado que la inviolabilidad parlamentaria, al igualque todas las inviolabilidades, se viene considerando en la actualidad por la doctrina
dominante como una causa personal de exclusión de la pena que opera exclusivamente respecto del 31. Jescheck. Tratado. p.167
3-1
Delitos contra la Aclministración Pública
titular del cargo que la origina, no extendiendo su eficacia a los inductores o cooperadores en el delito que carezcan de dicha condición personal.32
Una de las cuestiones que se discute es s¡ las opiniones de los congresistas deben ser consideradas como posibles de acarrear responsabilidad penal si son realizados fuera del recinto del Congreso. Esta posición sostiene que sólo de esta forma la inviolabilidad de los congresistas deja de constituir un privilegio contrario al principio de igualdad ante la ley y constituir un medio lícito que garantice la libertad de expresión de estos funcionarios. Otra posición sostiene que las opiniones pueden ser realizadas también en conferencias, mítines, es decir fuera del recinto del Congreso. Con la inviolabilidad no se protege a la persona del congresista, sino sus opiniones, discursos y votos como legislador. Este privilegio penal está orientado a cautelar la función pública del legislador y, como expresa Soler, no se trata precisamente de que un privilegio personal haga impune el acto, sino que es el carácter del acto el que hace impune a la persona.33
La finalidad de tal prerrogativa es proteger la libertad
de expresión e independencia de los legisladores. La naturalezadela inviolabilidad radica en que en el ejercicio de las funciones legislativas debe garantizarse su libre acción, por los altos fines políticos que representa. 32 33
Cobo/Vives: Derecho penal. p.50. Soler: Derecho penal argent¡no, l. I. p.202
515
Dr. M:rnrrel Frisancho .{¡ritricio
c)
Prerrogativas de otros Funcionarios Otros funcionarios tienen sólo la prerrogativa procesal del
antejuicio. Dentro de esa prerrogativa -además de comprender al Presidente de la República y a los Congresistas- se incluye a los Ministros de Estado, a los miembros delTribunal Constitucional, a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, a los Vocales de la Corte Suprema, a los Fiscales Supremos, al Defensor del Pueblc y al Contralor General. El artículo 99 de la Constitución señala que corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso a los funcionarios señalados por inf racción a la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después que hayan cesado en éstas.
Para llegar al juzgamiento de estos funcionarios es necesario que previamente se cumplan con los requisitos procesales que señala el artículo 110 de la Carta Magna.
d)
El Antejuicio y Procedimiento La figura procesal del antejuicio consiste en un proceso ejecutado por órgano ajeno aljurisdiccional, pero que está instituido de la potestad de acusar, suspender, inhabilitar, o destituir al funcionario dotado de esta prerrogativa según las normas constitucionales. El antejuicio es la prerrogativa procesal que tienen algunos altos funcionarios, reconocida taxativamente por la Constitución (art. 99), de no ser enjuicÍados judicialmente, sin antes haber sido autorizado por el Congreso. Corresponde al Congreso realizar este juicio político que tiene potestad de resolver sobre si se suspende, destituye y emite resolución acusatoria de contenido penal o no.
Delitos coutra la Administración Púrblica El proceso del antejuicio es señalado por la Constitución (art.99 y 100) y la Ley 26231 que, a continuación, sintetizamos:
a.
La acusación constitucional al funcionario público puede realizarla cualquier congresista. También lo puede hacer cualquier persona que se sienta afectada, por sí o por medio de su representante legal. Ambas denuncias deben ser para que la sustenten, de no ser posible deberán indicar el lugar donde se encuentran las pruebas en que sustentan su denuncia, así como a los testigos (art. 1 V 2).
Si la solicitud es presentada por la persona directamente agraviada, ésta debe ser puesta en conocimiento de todos los congresistas por intermedio de los voceros del grupo.
b.
Tanto la solicitud como los recaudos quedan a disposición de los congresistas por el plazo de siete días naturales, en el caso de que ningún congresista hiciera surgir la acusación se remitirá ala Comisión Permanente Calificadora para su estudio (art. 3).
c.
Deberá analizarse la solicitud de acusación y las pruebas adjuntas; si el denunciante la hizo por si o por medio de su representante legal; si el delito fue cometido en el ejercicio de sus funciones; y si los funcionarios denunciados se encuentran beneficiados por el antejuicio.
El plazo para emitir su informe es de quince (15) días naturales después de recibida la solicitud. Verificados los requisitos de procedibilidad se remitirá a la Comisión de Fiscalización. En el caso 57
que la solicitud no reúna los requisitos señalados se archivará definitivamente dando cuenta al Pleno y al interesado (arI. 4 in fine). d.
La Comisión Permanente
Calif icadora se compondrá por un mínimo de cinco y un máximo de siete congresistas proporcionales a la representación ante el Congreso. El nombramiento de sus miembros es realizado por el Pleno del Congreso, el que también designará a dos congresistas con carácter de suplentes quienes reemplazan a los titulares en caso de vacancia o licencia.
e.
La Comisión es la que recibe la acusación derivada del pleno, previa su lectura. El informe debe evacuarse en un plazo no mayor de treinta días naturales a partir de la sesión ordinaria inmediata. La acusación ingresará por orden de llegada, salvo que la califique de urgente por la mayoría simple de sus miembros (art. B). Se remitirá copia de la acusación alo a los acusados,
procediendo a citarlos así como a los que presentaron la solicitud y a quienes la Comisión estime conveniente, facultándosele a utilizar los mecanismos y apremios que se observan en los procedimientos judiciales. Del mismo modo, realizará las diligencias respectivas, tales como solicitar la documentación necesaria vinculada a la imputación concreta. f.
Concluidas las investigaciones, la Comisión emitirá su díctamen correspondiente. Si es acusatorio, el dictamen en mayoría con elde minoría -silo hubiere-
l)clitos ur)ntrl lr Adnrirristracirln Pirblica
y demás documentos pasan al pleno. Si es absolutorio se archivará la solicitud (art.10).
g
3.
Después que la Comisión de Fiscalización remite su acusación al Pleno, éste declara si hay lugar o no a la formulación de causa. En la primera hipótesis, el acusado quedará suspendido en el ejercicio de sus funciones y sujeto a juicio según ley. Luego, remitirá los autos al Fiscal de la Nación quien, dentro de los cinco días hábiles de recibida la acusación denunciará el hecho ante un vocal instructor, el mismo que dictará el auto de apertura correspondiente (art. 14).
Excepciones en el Derecho internacional público El Derecho internacional considera ciertas excepciones en la aplicación de la ley penal dentro del territorio.
a.
Los Jefes de Estado extranjeros que se encuentran en el Perú son la máxima representación de su pais y ello explica la excepción a las leyes. nacionales. El art. 279 del Código
de Bustamante proclama exentos de las leyes penales de cada Estado contratante a los Jefes de otros Estados que se encuentren en su territorio. Este principio se extiende a la comitiva del Jefe del Estado extranjero y a los miembros de su familia (arl.7 del Tratado de Montevideo de 1940). El Código peruano incluye la figura delictiva que describe los ultrajes a los Estados extranjeros en la persona del Jefe de Estado (art. 296)
b.
Los representantes diplomáticos de un país extranjero son
representantes de su país y requieren de la más amplia independencia frente al Estado ante el cual se hayan
59
Dr. Manuel Frisancho Aparicir.r
acreditado, para el mejor logro de las funciones encomendadas. La regla comprende a los embajadores, Ministros Plenipotenciarios o Encargados de Negocios, Secretarios de Misión, Agregados o miembros de la familia del representante diplomático. El aft. 298 delCódigo Bustamante declara exento delalcance
de las leyes penales a "los representantes diplomáticos de los Estados contratantes de cada uno de los demás, así como a sus empleados extranjeros y a las personas de la familia de los primeros que vienen en su compañía,'. c.
Tropas extranjeras en el territorio. Puede ocurrir que el Estado autorice el tránsrto o el acampamento dentro del país a fuerzas armadas extranjeras. Elart. 299 del Código de Bustamante indica: "tampoco son aplicables las leyes penales de un Estado a los delítos cometidos en el perírnetro de las operaciones militares cuando autorice el paso por su territorio de un ejército de otro Estado contratante".
lgualmente, el art. 7, segundo párrafo del Tratado de Montevideo de 1940 declara la vigencia de los principios del Derecho internacional para "miembros de un cuerpo del ejército, cuando el delito haya sido comet¡do en el perímetro de su sede y tenga relación legal con dicho ejército,,.
60
Delitc¡s colltra la Adrninistración Pilblica
tv.-
El ilícito penal y el ilícito administrativo
1.
El llícito
En la doctrina jurídica el ilícito ha ocasionado encendidos debates, por lo que consideramos de vital importancia conocer su significado y esencia.
Los estudios de Von Liszt (1881) destacaron el concepto de antijuridicidad como idea de relación o contraste entre el acto y el derecho, el ilícito sería así algo sustancial, sería el propio comportamiento antijuridico. 3a Ya con Kelsen se considera al ilícito como uno de los elementos
de la propia relación jurídica, la cual es una condición imputativamente ligada a la sanción; en consecuencia, el ilícito no es una violación alderecho, sino una condición detei'minada y específica prevista por el derecho para la aplicación de la sanción. Aquél que no cumple el deber jurídico realiza un acto caraclerizado por la norma jurídica como ilícita, la cual deberá ser sancionada. La sanción es una consecuencia jurídica derivada del hecho ilícito o antijurídico.
La antijuridicidad es la característica de la contrariedad al derecho presentada por una conducta. Sin embargo, es la noción de que el orden jurídico es un conjunto de preceptos que valoran las conduclas humanas, de modo tal que, con relación a aquellas, éstas son declaradas conform€s a derecho (lícitas) o antijurídicas.3s
34. Ribeiro
De Moraes: Compendio. Vol. ll,
p
532
35. Cfr. Antón Oneca: Derecho penal. Parte General. Akalilure, Madrid 1986, p. 200; Asimismo. Jescheck: Tratado de Derecho Penal. Parte General, Bosch, Barcelona 1981. Vol. I, p. 185.
6l
Dr. Nleurrcl Fris.rnch.r A¡r,tricio Pero el derecho no es sólo norma, es fundamentalmente la regulación externa de Ia vida social a través de reglas de
valoración, que son juicios acerca de determinados acontecimientos, fenómenos o estados, desde la óptica del derecho. El ilícito concebido como conducta contraria al derecho, ataca los bienes jurídicos protegidos por la norma.
Tratándose del concepto del delito -comprendiendo a ia infracción penal administrativa- interesa sobremanera no cualquier conducta sino aquella que sea antijurídica y además previamente típica. Afirma bien Zaftaroni cuando escribe que una conducta típica y antijurídica es un injusto penal: lo antijurídico es el juicio negativo de valor que recae sobre una conducta humana; en tanto que injusto es la conducta humana desvalorada.36
Consecuentemente, para determinar la antijuridicidad de una acción deberá tomarse en cuenta todo el orden jurídico, de suerte que para llegar a tan radical conclusión es imperativo considerar a todo el derecho público y privado; sólo asíse sabrá si efectivamente el hecho en cuestión es antijurídico.37 Serán las causas de justificación expresamente positivizadas, las que tengan la virtud de justtficar las conductas de la persona. Las causas de justificación determinan la licitud de la acción y por consiguiente marcan distancias con las de inculpabilidad. 36. Zattaroni: Tratado de derecho penal. Ediar, Buenos Aires, 1986. T. lll. p.561: Welzel: Derecho Penal alemán. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986.
37. Los alemanes apelan a la palabra .unrecht. para decir lo que no
S 10.
es conforme a derecho. En ia traduccrón de MEZGER por RODRíGUEz nnUÑOZ se emplea el vocablo "injusto,,, término que ha tenido gran repercusión. En lanto los italianos acuden al término ,,ilÍcjto" y pocas veces al de .torto..
{rz
Dclitos contra la Administtación Pública
a)
Ante la acción justificada no es posible la legítima defensa, ya que un requisito es la agresiÓn ilegítima.
b)
Las causas de justificación legitiman el hecho, de modo que el autor y los participes están exonerados de responsabilidad. En tanto qlte en la causa de inculpabilidad únicamente se beneficia la persona en quien concurre la apreciación exonerativa de la tey.
c)
Las causas de justificación liberan de responsabilidad civil; situación que no ocurre con las Ce inculpabilidad. Mezger,
con agudeza, va más allá: cl desaparece el interés (principio de ausencia de interés) o aparece otro de más valor para el derecho (principio de interés preponderante). El consentimiento de la victima se subsume en el primero, en el segundo todas las ciemás restantes.3s Zaftaroni hace una disección en dos sentidos: a) la antijuridicidad
de un comportamiento concreto se determina conforme a un juicio fáctico y no valorativo: eljuicio subjetivo (valorativo)viene hecho por la ley y el juez se limita a concretizarlo con la comprobación de la ausencia de justificación (tipo permisivo). El j uz gador realiza u n ju icio objetivo (fáctico) ; el legislado r realizó un juicio subjetivo (valorativo); b) la antijuridicidad es objetiva porque no toma en cuenta la posibilidad exigible al sujeto de realizar otra conducta motivándose en la norma, es decir, lo que pertenece a la culpabilidad3e. En suma, la antijuridicidad es claramente objetiva y verdadera si se alude a su objeto de valoración con sus contenidos físicos y psíquicos.ao Mezger: Tratado de derecho penal,lrad. y notas de J. M. RODRIGUEZ DEVESA. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid 'l 955, T. l. p. 350.
38.
Cf r.
39
Zallaroni'. Tratado,T. lll. p. 573.
40
Cousiño Maclver: Derecho penal chtleno Editorial Jurídica de Chile. Santiago 1979,p,425. 63
Dr. Manuel Frisancho Aparicir"r La afirmación de la antijuridicidad implica sostener que quien ha actuado típicamente ha infringido, en el caso concreto,'una norma que reclama validez; Maurach agrega que su negación significa que dicha norma ha retrocedido ante otra, por lo cual no existe una infracción de la primera. Maurach continúa: en ambos casos existe una valoración inequívoca en pro o en contra del derecho, es decir, éste puede autorizar (justificar el hecho) o bien reprobarlo, declarando que atenta en su contra, mas no existe una posibilidad. Esto significa, al mismo tiempo, que toda causal de justificación reconoce al autor un derecho a actuar típicamente.alEn opinión autorizada de Jescheck ésta es la tesis dominante en la actualídad.a2
Reafirmando, el concepto de antijuridicidad traduce la contradicción entre la conducta realizada y las exigencias del ordenamiento jurídico. La antijuridicidad no es un concepto inherente al derecho penal; más bien exhibe un concepto unitario de amplia validez para todo el ordenamiento legal, independientemente de las secuelas que pueda generar en cada rama del derecho. El derecho penal no crea de la nada la antijuridicidad, pues el legislador valiéndose de la tipicidad selecciona los comportamientos eslimados como ataques graves a bíenes jurídicos muy prevalentes, fijándolos lógicamente con una pena.
En la dogmática jurídico penal se suele emplear los términos antijuridicidad e injusto con un significado equivalente. La antijuridicidad -escribe Muñoz Conde- es un predicado de la acción, el atributo con el que se califica una accrón para denotar 41
Maurach: Derecho Penal. Parte general, actualizada por Buenos Aires. 1994. T. l. p. 420.
42
Cfr. Jescheck: Tratado- Vol l, p.267.
64
HEINZ ZIPF. Astrea
Delitos contra la Administración Pública
que es contraria al ordenamiento jurídico. El injusto es un sustantivo que se emplea para denominar la misma acción ya calificada como antijuridica; lo injusto es, por lo tanto, la conducta antijurÍdica misma. Mientras que la antijuridicidad es una cualidad de la acción común a todas las ramas del ordenamiento jurídico, el injusto (a veces también llamado ilícito) es una acción antijurídica determinada.a3 En cuanto a la naturaleza jurídica del ilícito, ya en el siglo pasado
Adolfo Merkel defendió la postura de que el ilícito es uno solo, como ofensa al derecho subjetivo frente a la tesis contraria de que existen tres clases de ilícitos. El hecho antijurídico es único, no siendo posible admitirse una división de la antijuridicidad en distintas clases: civil, penal, administrativo, tributario, etc.aa Es que en realidad el orden jurídico es un solo y el ilícito viola dicha unidad. La posibilidad de que exista una antijuridicidad civilo penal, contradice la idea delderecho como ordenamiento unitario de la vida social. En efecto, la antijuridicidad es única. Empero la diferencia entre una pluralidad de ilícitos la podemos hallar en el grado, esto es, en función a la mayor o menor gravedad.as
También podemos distinguirlos -pero sin perder su unidad- a partir de las consecuencias o efectos del ilícito, como son las sanciones. Además existe otro indicativo, si confrontamos las diversas normas de las distintas áreas delderecho, hallaremos que la naturaleza de las relaciones tuteladas son distintas. 43. Muñoz Conde:
Derecho Penal. Parte General. Tirant lo blanch, Valencia. 1993, p.
276.
44. Clr. Fibeiro de Moraes: Compendio, Vol.
65
11.p.534.
Dr. Manucl Frisalrchu Aparicio 2.
llícito penal e ilícito administrativo: Diferenc¡as La discusión en cuanto a la distinciÓn entre ambos ilícitos es relativamente moderna, pues surge con el liberalismo. El derecho penal del Estado de policía, propio de la llustración, era, en su totalidad, derecho penal administrativo con una división puramente técnica del trabajo entre tribunales y autoridades administrativasa6. Fue Goldschmidt quien, ante la enorme extensión alcanzada por el derecho penal, intentó hacer una diferenciación, en base a una serie de criterios cualitativos, entre ilícito penal e ilícito administrativo, con la finalidad de establecer un derecho penal administrativo distinto del penal, como consecuencia de la división entre la función administrativa y la jurisdiccional.aT Para Goldschmidt cualquier tipo de diferenciación se basa en su sustancia ya que la contravención no ofrece bienes de civilidad jurídicamente protegidos, sino inte reses administrativos declarados como tales administrativamente. "La conlravenciÓn no es un injusto como el delito, sino en todo caso sólo una infracción administrativa,,.4s Tanto para Goldschmidt como para Wolf, Lange, Bockelman y Michels, los delitos que encuadran en el derecho penal serían
los delitos de derecho natural, mientras que los delitos administrativos serían artificiales, es decir, creados por el Estado.ae 46
Maurach: Derecho penal.
47
Ver : Martínez Pérez: El delito fiscal. p. 98.
4B
Cfr. Goldschmidt,James: DasWerwalunggsstrafrecht Berlín, 1902. Mencionado por Jiménez de Asúa, en. Clastf tcación de los Delitos por su gravedad, p 862.
T. lL. p. 19
Ver Cerezo Mir:. Curso de derecho penal español, Parle General. Madrid 1976, p. 36.
66
Delitos contra la Administraciírn Pública Otro grupo de autores, que surgen con Feuerbach tratan de fundamentar el ilícito administrativo, aduciendo que tales conductas no lesionan ni los intereses del Estado ni del individuo. Esto no es cierto, pues el Estado es el perjudicado, aunque no puede determinarse un sujeto pas¡vo concreto.so
A pesar de los esfuerzos realizados para establecer una distinción cualitativa entre el ilícito penal e ilicito administrativo, queda claro que no hay elementos de juicio suficientes para sostener la diferenciación, al no existir diferencia ontológica alguna. Entre ambos ilícitos sólo podemos hallar una diferencia meramente cuantitativa, en función a la mayor o menor gravedad del hecho antijurídico.51 Ambos ilícitos se diferencian desde el punto de vista formal, es decir, el único criterio para diferenciarlos es el de la naturaleza de las sanciones -el ilícito penal se caracteriza por ser castigado mediante una pena criminal, en cambio al ilícito administrativo se le asocia unasanción admrnrstrativa-, pero no desde base material.
Otro criterio diferenciador lo ubicamos en la competencia, al verificar que la imposrción de la sanción penal está reservada al órgano jurisdiccionai, en tanto, la sanción administrativa puede ser impuesta por la administración pública. 50. 51
Serrano Gómez: Fraude tnbutario (Delito fiscal), EDEBSA. Madrid 1977, p.24. Martínez Pérez: El delito fiscal. p.99. El problema doctrinal que suscitó Ia búsqueda de las diferencias cuanlitativas o cualitativas entre el ilícito penal y el rlícito administrativo aún reviste trascendencia por diversos factores, entre ellos el relativo a la posibilidad
de aplicar o no, de forma concurrente, sancrones adm¡nistrat¡vas y penales por la realización de un mismo hecho. Asimismo, el concerniente a la valoración y procedencia político criminal de técnicas despenalizadoras en favor de una intervención más ágil y amplia de la Administración en determinados ámbitos de infraccrones. El problema de la despenalización exige, como se ha afirmado, el prevro planteamiento de la relación enlre inlraccrón penal e inf raccion administrativa. Clr Quintero Olivares, Gonzalo: Derecho Penel. Parte General, Marcial Pons, ediciones jurídicas, Madrid, 1992, p. 54 - 55.
67
Dr. Manr.rel Frisancho Aparicio La diferencia entre el injusto administrativo y el penal analizada desde un punto de vista cualitativo se basaba en el hecho de
que el Derecho Penal se funda en la protección de los bienes jurídicos de la sociedad y en la defensa del orden público; míentras que el ilícito administrativo comprende sólo la perturbación de un orden especial. Como señala Octavio de Toledo: en el supuesto de injusto penal la conducta se examina
en relación af ciudadano, mientras que en el injusto administrativo el examen se produce respecto al Estado.s2
Es más fácil encontrar un salto cuantitativo entre ambos conceptos. En efecto, desde una perspectiva cuantitativa estimamos que el injusto penal está constituido por los atentados más graves a la administración pública, reservándose los más leves para el derecho administrativo. Así, Cerezo Mir señala que la distinción entre infracción penal y administrativa es puramente cuantitatiVa, y el límite diferenciador responde a una decisión más o menos artificiosa, aunque no carente de significado político, del legislador.s3
El ilícito penal administrativo siempre contiene un ilícito administrativo concretado en la infracción inevitable de normas de dicha índole. Generalmente, el mismo supuesto de hecho tanto es presupuesto de sanción administrativa como penal. 52.
La prevaricación del Funcionario Público, Editorial criterios, Madrid, 1980, p. 267.
53. Límites entre el Derecho penal y el Derecho
Adm¡nistrat¡vo: Anuario de Derecho
Penal yCienciasPenales, XXV|ll, 1975,P. 169.
Ungransectordeladoctrinapenal
española se orienta en este sentido. Así Dorado Montero sostuvo que no hay una diferencia esencial entre delitos y contravenciones, con dos importantes argumentos: 1e La f acultad del legislador de colocar un hecho como delito o contravención es libre, 2e Existe un incremento constante de las contravenciones a expensas de los delitos. Al igual que Dorado, Pachecho entiende que la conlravención no es más que un .delito venial", cuantitativamenle inferior. En similar postura se encuadran AntÓn Oneca, RodrÍguez Devesa, Cobo del Bosal y Vives Antón, entre otros. Cf r. Quintero Olivares: op. clt., p. 56.
68
Delitos contta la Aclnrinistraeión Públicrr Cabe destacar que existen tratadistas que intentan configurar un ilícito administrativo esencialmente distinto del penal. Frente a este propósito, Terradillos Basoco agrega un argumento fáctico: la diferencia cualitativa entre injusto penal y administrativo se ha revelado ineficaz.sa
Para lograr establecer una diferencia entre el ilícito penal administrativo y el ilícito administrativo puede servir de fundamento el carácter de las consecuencias jurídicas que están en juego al momento de transgredir ambos órdenes normativos. Sin lugar a dudas, la infracción penal es la más grave. Por ello, la sanción debe ser también más grave y, en consecuencia, su procedimiento de imposición debe rodearse de mayores garantías.55 A juicio de Bajo Fernández, no hay mas distinciones que las meramente formales ya que el ilícito administrativo es el castigado con la sanción administrativa, y el ilícito penal es el castigado con la pena. Trasladada la controversia a sus efectos jurídicos, la sanción administrativa aparece como la impuesta por los órganos de la administración pública, mientras que la sanción penal es impuesta por los Tribunales de Justicia.56 54.
El ilícito ecológico: Sanción Penal - Sanción Administrativa, en: E/ delito ecológico, Ed. Trotta, Madrid, 1992, p.83.
55 Terradillos Basoco, op. cit., p.83. Según Bajo Fernández "EI delito sólo lesiona intereses importantes que están jurídicamente protegidos, mientras que Ia inf racción administrativa define intereses circunscritos a la actividad administrativa. La multa como la sanción administrativa no sólo se dif erencia de la pena criminal nominalmenle hablada, sino también de su esencia ya que una decisión administrativa que coacta ciertos derechos en la práctica no puede entenderse como pena sino sólo como una advertencia del deber". op. cit., p.90. 56.
Derecho Penal económico aplicado a la actividad empresartal Madrid, Editorial Civitas, p. 92.
69
Dr. N{anuel Frisancho Aparicicr Desde esta perspectiva, Eberhart Schmidt señala que el del¡to es únicamente una acción ilícita declarada como tal por la ley; en cambio el ilícito administrativo es exclusivamente el contravenir una obligación positiva que el ctudadano tiene hacia la administración pública como miembro de la sociedad y como parte de esa administración.57 La sanción penal y la sanción administrativa pueden conformar
una protección global del orden administrativo del Estado. Ambas se complementan y refuerzan recíprocamente. La norma administrativa regula y limita las actividades potencialmente dañinas para la Administración Pública, sancionando, como regla general, las actuaciones que violen la normativa reguladora. La norma penal se reserva, como lógica consecuencia del principio de intervención mínima de la actuación punitiva del Estado, para aquellas conductas más graves, cumpliendo una función también preventiva por la mayor
eficacia derivada del más acentuado temor del presunto infractor a la sanción penal que a la fijada por la administración. Conclusivamente, la sanción penal no significa dejar de lado la posibilidad de sancionar administrativamente de modo alternativo. Muchas veces la imposición exclusiva de sanciones penales puede resultar desproporcionada.
El Derecho Penal Administrativo Jiménez de Asúa def ine el Derecho PenalAdministrativo "como el conjunto de disposiciones que asocian el incumplimiento de un deber concreto de los particulares para con la administración, con una pena determinada'.58 57.
Las repercusio¡tes de la obra cientif ica de James Goldschm¡dt sobre la legislación y la ciencia de Alemanía. Revista de Derecho Procesal. Año lX, T.ll. N''3, 4, Buenos Aires, 1951 p.282.
Jiménez de Asúa: op. cit., p. 49. 70
Dclitt¡s contta la Administtación Pública
Los planteamientos doctrinarios que buscan fundamentar la autonomía del Derecho Penal Administrativo respecto del Derecho Penal común y del Derecho Administrativo no han sido recepc¡onados pacíficamente. Se pone en duda que esta pretendida nueva rama del derecho posea principios y cons¡derandos propios y con jerarquía. Los defensores de la tesis autonomista proponen como objeto del Derecho Penal
Administrativo el castigo de las contravenciones, faltas infracciones srempre que no constituyan delitos. 3.1.-
e
La Tendencia Autonomista del Derecho Penal Administrativo Según esta tesis el Derecho Penal Administrativo comprendería normas cuya transgresión acarrearía sanciones sólo a título preventivo, por constituir un peligro para el orden público y la seguridad general o individual.
Se plantea que el Derecho Penal Administrativo se encuentra fuera del ámbito del Derecho Penal, ya gue mientras el delito ataca bienes jurídicamenle protegidos, en el caso del delito administrativo no tiene capacidad de proyectarse en la conciencia jurídica o moral.se
Aún más, entre ambas formas de delito no sólo existirÍa una diferencia de grado, sino, también, un distanciamiento en el campo de la antijuridicidad y la culpabilidad. Este planteamiento fue esgrimido en Alemania por Roberto Goldschmidt -padre de James Goldschmidt- y tuvo eco
legislativo en una norma destinada a sancionar la delincuencia económica: Ley General para todas las Contravenclones 59.
(1
949).
Cfr Lamas Puccio: Derecho Penal Económico, Llbrería y ediciones jurídicas, 2da ed.
1
996, p. 40. 71
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Segun James Goldschmidt el Derecho PenalAdministrativo es sustancialmente distinto al Derecho Penal y forma parte
del derecho administrativo, pues el delito criminal ataca a los bienes jurídicamente tutelados, en tanto que eldelito de orden administrativo no se proyecta hacia la conciencia jurídica o moral, dado que representa una lesión a simples intereses de índole administrativa. "La contravención no ofrece bienes de civilidad jurídicamente protegidos, sino intereses administrativos declarados como tales. La contravención no es un injusto como el delito, sino una infraccíón administrativa".60 El delito administrativo vendría a ser la contravención de una obligación positiva que el ciudadano tiene hacia la
administración. No es un delito de daño sino de auxilio frustrado. Proviene de una falta al deber de colaboractón con la administración pública que implica quebrantar una finalidad social. 3.2.- El Derecho Penal Administrativo como parte del Derecho Penal
Frente a la tesis autonomista del Derecho Penal Administrativo surge la tendencia unificadora que proclama "la unidad fundamental de todo el derecho represivo". 60.
Citado por Jinrénez de Asúa, op. cit., p. 49. La tesis de Goldschmidt, que aún alcanza cierto predicamento en Alemania, parte de sostener que el in¡usto penal nace en las relaciones del hombre como individuo con los demás hombres: el delito afecta a los deberes y derechos que conf iguran la posición del individuo dentro def ordenamiento jurídico; en cambio, Ios que le alectan .como ser social" aluden a su posrción en relación con la Administración, y su lesión constituye la inf racción administrativa. Las llamadas normas de derecho penal adminislrativo son sólo, para Goldschmidt, creaciones positivas del Estado que no ponen de manifiesto el convencimiento ético de la sociedad. En cambio, la antijuridicidad penal se concreta en un menoscabo de bienes jurídicos individuales. Cfr. Quintero Olivares, Gonzalo: Derecho Penal. Parte General, Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 55. 72
Delitos colltra la Administtación Pública La pretendida autonomÍa del Derecho PenalAdministrativo
se basa en una supuesta diferencia ontológica entre delitos y contravenc¡ones. En realidad, no existen diferencias sustanciales u ontológicas entre las normas aplicadas por la autoridad judicial -Derecho Penal ordinario- y aquellas que sustentan la potestad sancionadora de la administración.
Ya Jiménez de Asúa se opuso y criticó la teoría autonomista de Goldschmidt en cuanto ésta no lograba justificar una distinción ontológica entre el delito criminal
y el denominado "delito administrativo", ni llegó a fundamentar la independencia del Derecho Penal Administrativo e;: lo que respecta al Derecho Penal. De adoptarse
la.
corriente autonomista del Derecho Penal
Administrativo se pondría en riesgo las garantías elementales que deben rodear la aplicación de todo orden jurídico represivo. Así, desde la perspectiva procesal, el reemplazo en el juzgamiento del poder judicial por el órgano de la administración y del proceso penal por el proceso administrativo, no pueden funcionar con la misma rigurosidad y estricta legalidad.6l La Administración no posee una potestad sancionadora autónoma, pues ello la convertiría en juez y parte, con el consiguiente quebranto del principio de división de poderes. La Constitución Política de 1993 establece la impugnabilidad
-en la vía jurisdiccional- de las resoluciones administrativas
6l.
Cfr. Lamas Puccio: op. cit.,p.44.
-a
Dr. Manuel Frisancho Aparicio que causan Estado.62 Se trata de una forma de control judicial sobre la actividad sancionadora de la Administración.
Así, el art. 148 de la Constitución instituye: .Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la accíón contencioso-administrativa" .
Las decisiones o actos de la administración pública que vulneran el derecho y causan perjuicio a los particulares siempre serán impugnables en la via judicial. Tal el caso, por ejemplo, de una resolución municipal que impusiera una multa fuera del marco de la ley o de una sanción tributaria no ajustada a derecho. Nuestra Constitución ha adoptado la tendencia anglo-sajona
que otorga a los particulares afectados por un acto administrativo el derecho de acudir a los tribunales de justicia
para obtener la reparación del agravio.63 Como indica Chirinos Soto esta apreciación es básicamente correcta para el art. 148 de la Constitución de 1993, aunque debe quedar en claro que, a diferencia de lo que ocurría bajo la vigencia
de la Constitución derogada, ahora en cambio hay excepciones, que son las consignadas en el artículo 62.
142.64
Esto concuerda con el principio de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral (art. 139 de la Constitución).
El Cód¡go Procesal Civil concede el trámite de proceso abreviado a la acción contencioso-administrativa que se dirige contra toda resolución administraliva que causa estado. El concepto
63. Cfr. Chirinos Soto, Enrique / Chirinos Soto, Franc¡sco: Conslitución de
1993.
Lectura y Comentario, Ed. Nerman, Lima. 1994. p. 320.
64. El art. 142 de la Constitución establece: ,,No son
revisables en sede jud¡cial las resolucíones delJurado Nacional de Elecciones en mater¡a electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en rnaleria de evaluación y ratrficación de jueces.. 71
Delitos contra
l¿r
Adrninistración Pública
Los actos de la administración pública de carácter general, tales como decretos, reglamentos, ordenanzas, etc., que fueran violatorios de la Constitución o de la ley, no podrán ser objeto de la acción contenc¡oso- administrativa sino de la acción popular y la de inconstitucionalidad.
75
Cnpírulo ll Los Der-ros Cor,¡rnn Ln Aon¡rmsrRAcroN Puerlcn I
CAPíTULO
II
LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA SUMARIO: l.- Generalidades ll.- EI bien jurídico tutelado en los Delitos contra la Administración Pública
t.-
Generalidades
EITítulo XVlll del Código Penal lleva por rúbrica ,,Delitos contra la Administración Pública". El legislador ha seguido así el criterio del bien jurídico preponderantemente afectado o puesto en peligro como base para la clasificación de los delitos. Para llegar a precisar dogmáticamente el objeto de protección en este Título se han sostenido diferentes posiciones doctrinarias65. Entre éstas, las concepciones subjetivas y objetivas son las que han alcanzado mayor repercusión,
65.
No f altan autores que niegan la existencia de un bien jurídico comúnmente protegido
por estos delitos Según Muñoz Conde y Octavio de Toledo, esto sólo sería posible si se aceptase una concepción de los mismos como infracciones de un especial deber del cargo, lo que es inviable e incornpatrble en un Estado de Derecho. Por esta razón, el intérprete deberá buscar en cada f igura el bien juridico allÍ específicamente
tutelado.
Dr. Manuel Frisancho
en
ftclo
La concepción subjetiva sitúa el acento de la prohibrción penal la condición de funcionario público del infractor, y en el
quebrantamiento del deber del cargo que esa condición comporta.
Se eleva a primer plano el quebrantamiento de la confianza que el Estado deposita en el funcionario, desplazando el contenido objetivo del deber a cumplir. De acuerdo a la concepción objetiva, los tipos penales de los
r,elitos contra la Administración Pública deben alcanzar comportamientos que, en primer lugar, importen un ejercicio contrario al deber de la funcrón pública, pero que, además, impliquen una lesión de la confianza pública en el ejercicio del poder administrativo o judicial de acuerdo a los principios del Estado de Derecho.66
En este sentido, Vives Anton y Orts Berenguer también han insistido en la existencia de unos rasgos comunes y esenciales a todos estos delitos, que permitirían hablar de un único bien jurídico protegido, que se halla representado por el servicio que los poderes públicos han de prestar a la comunidad, sin perjuicio además de que en cada figura delictiva, se pueda hablar también de un bien jurídico específico.6'
Bacigalupo: Sobre ta reforma de los delitos de funcionarios, en: Documentación diáa,Vblr r"n 2. N. 37 I 40,Gabinete de Docu mentación y publicaciones, Min isterio de Justicia, Madrid, Enero/Diciembre 1983, p 1099
ju rí
67
Citados por Paz Rubio/Covian Regales: Del¡tos contra la Admtntstración Publica. en: código Penal, T. lll, comentarlos bajo la dirección de candido conde-Pumpido Ferreiro, ed. Trivium, Madrid, 1997, p. 3821
BO
l)elit
la Administración pública normalmente se producirá mediante la actuación de funcionarios públicos, pero puede serlo por particulares que intervienen en el ámbito de la actividad pública que se esta desa rrollando.68
ll.- El bien jurídico tutelado en los Delitos contra
la
Administración Pública La tutela penal de la Administración Pública debe adecuarse a los
parámetros constitucionales. Desde esta perspectiva, los delitos comprendidos en este Título deben estarvinculados al modelo de Estado constitucionalmente definido, y han de situar el punto de referencia, no en el cumplimiento de los deberes propros del cargo, sino en su
repercusión sobre el correcto funcionamiento de la Administración pública y de las diversas actividades prestadas por ésta.6e Los delitos contra la administración pública impiden o perturban la organización y el desarrollo normal de la actividades de los órganos públicos en el ejercicio de sus funciones. Todo lo que signifique un 68. Nuestro Código Penal no exige en todos los supuestos típicos del Título XVlll (Delitos contra la Administración Pública) Ia cualidad de luncionario público en el agente.No nos encontramos estriclamente ante "delicta propia" o delitos especiales, pues, en general, la condición de f uncionario o servidor público del sujeto activo sólo es elemento típico de algunas figuras comprendidas en este Título.Por esta razón, tanto el <¡ntraneus> o el ,,extraneus" a la Administración pueden llegar a ser autores de los delitos comprendidos bajo este rubro. El codificador ha buscado ordenar mejor las figuras contempladas en este Título dividiendo los delitos en dos Capítulos: Delitos comet¡dos por particulares (Cap.l) y Delitos cometidos por Funcionarios Públicos (Cap.ll).Se trata de una agrupación sistemática s¡rrilar a la tomada en el Código Penal italiano. Sin embargo. nuestro legislador no se ha cuidado srempre de seguir esta separación pues en la Sección lV destinada a describir los delltos de Corrupción de funcionanos, específ¡camenle e¡ art. 398 y 399, el sujeto activo del delito puede ser un particular ajeno a laAdministración.
69.
Cf
r., Morales Prats/Rodríguez Puerta: Comentarios a !a Parte Especial del
Derecho Penal,Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1.125. () I
Dr. Manuel Fris'.¡ncho Aparicir,r menoscabo grave a la imparcialidad, transparencia y eficacia de la Administración Pública ha de ser conJurado mediante el concurso del Derecho Penal.To El correcto desempeño de la Función pública, que comprende la actividad administrativa, judicial y legislativaTl, se protege por ser
un instrumento al servicio de los ciudadanos, como actividad prestacional dirigida a la satisfacción de los intereses nacionales.Así lo establece el art. 39e de la Constitución cuando dispone que ,,Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de
la
Nación..."En tal sentido, la protección penal de la Administración per se o bien, exclusivamente, de su prestigio o dignidad ha de negarse rotundamente.Como indican Morales Prats y Rodríguez Puerta: "La actividad pública no se justifica ni legitima por símisma, sino en cuanto que instrumento al servicio de los ciudadanos, como actividad prestacional dirigida a la satisfacción de intereses generales,,.Tz 7Q.
tt
72
La intervención penal para contrarrestar los ilÍci1os más graves cometidos en el desarrollo de la actividad de ia administración no debe dejar de lado los principios de subsidiariedad y fragmenlariedad. Esto porque sobre la ordenación y control de las distintas funciones públicas inciden también olras ramas del ordenamienlo jurÍdico. En la doctrina nacional, Bramont Arias sostiene que el Título dedicado a describir los delitos contra la Administración Pública abarca ia entera actividad de los órganos del Estado. Así, ,,en sentido amplio, ,.Administración pública,, denota toda la aclividad del Estado: legislativa, judicial y ejecutiva, por lo que puede ser considerada como el cornplejo de funciones ejercidas por los órganos estatales, en la consecución de bienes coleclivos,,. op.cit., p.1126. EI Código penal peruano todavÍa manliene una figura que eslá dirigida a resguardar la dignidad o el decoro de la función pública considerada en sí misma. En efecto, la perturbación del orden en el lugar donde la autoridad ejerce su funcion (art.375) constituye un verdadero rezago legislativo que consagra esla perspecliva doctrinal.Por esta razón, de lege /ala puede afirmarse que nueslra Ley penal tiene como objeto de protección, además del correcto ejercicio de la Función pública-siempre en el cauce de la ley-y la confianza en que dicha funcjón se guíe conlorme a los parámetros constitucionales. el respeto a la dignidad y el decoro de la funcion púrblica.Otras codrficaciones: han sL¡prim¡do lodas ias modalidades del delilo de desacalo por constituir un rebasamiento del ámbito de protección penal que merece la Administrac¡ór en un Estado democrálico de Derecho.Así, el Código Penal español no trpif ica penalrnente el desacato en vista de que la injuria u ofensa a la dignidad de un cir:dadano conlrene el rnismo grado de ilicitud que la realizada sobre la persona de un funcionarro publico.Sr fuese de olro modo se quebrantarÍa ei principio de igualdad ante Ia ley.
Q.)
De
litos contra la Administracititr Pública
Desde una doble perspectiva, la definición del bien jurídico Administración Pública comprende, por un lado, el ejercicio de la funcrón pública de acuerdo al deber (o si se quiere ,.la legalidad en el ejercicio de la actividad administrativa,,)'3 y, por otro, el interés del Estado en mantener la imagen de un aparato administrativo adecuado a los principios del Estado de derecho.Ta 73. Octavio de Toledo: La
Prevaricación de Functonario Público. 1980, p. 314; López Garrido/García Arán: El Cód¡go Penal de 1995 y la Voluntad del Legislador. Madrid. '1
996, p. 176, Morales Prats/Rodríguez Puerta: op.cit . p. 1127; Frisancho
Aparicio: Código Penal, vol. Vll. Ediciones Jurídicas. Lima, .l 998. En una
pnmera
lectura, Bramont Ar¡as s¡gue el punto de vista de Soler conforme al cual se restringe el alcance del objeto de protección penal a .la organización y desarrollo normal de las actrvidades de los órganos públicos en el ejercicio de sus funciones,, (Código Penal anolado p. 549). Posteriormente. crta a Manzjni para quien junto al norrnal func¡onamiento
de la Administración pública, como objeto de tutela penal, se protege, además, su prest¡gio. Si se analizan con más detenrmiento las tes¡s sosten¡das por Soler y Manzini vemos que no guardan la armonía que pretende encontrar el profesor Bramont. En efecto, si para Manzrni la actividad de la Administración pública es merecedora de protección penal en sentido lato, es decir. comprendiendo la actividad normal de los órganos del Estado (ejecutivo, legislativo y judicial) resulta claro que tamb¡én la Administración, considerada en su conjunto, goza de c¡erta prevalencia ante lcs demás ciudadanos por ser la portadora de la volunlad del Estado y del prestigio y respeto que merecen quienes lo representan. No se debe olvidar el contexto histórico en que se promulgó el Código penal italiano. al que Manzini le dedícó muchos años de estudio. Otra es la situación en que Soler desarrolló el comentario al Código penal argentino y, por ello, cuando este autor indica que ia expresión .Delitos contra Ia adminislración pública,, se refiere al normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, en todas las ramas de sus tres poderes, antes que a la ,.administración,, entendida en sÍ misma. no hace más que desechar aquellas tesis que- como la sustentada por Manzini- pretendÍan otorgar a la administración pública un plus de protección penal en base a una mayor dignidad y prestigio de ésta en relación al común de los ciudadanos.En la doctrina penal argentina Gonzales Roura (Derecho penal,T.lll,p.351), Eusebio Gómez \Tratado, T.V, Na 1302, p.457) sostenían que el bien jurÍdico tutelado en los delitos contra la Administración pública es la .regularidad funcional de Ios órganos del Estado,,.
71.
-
Ctt. Bacigalupo, op cit., p. 1099; Tambien en esle sentido Conde-Pumpido Ferreiro cuando señala que los delilos contra la Administración Pública son plurrofensivos:de un lado el deber de servicio. cuando es incumplido. rntegra un aspeclo subjelivo del injusto;de otro, hay un doble contenido objetivo de la anti;uricidad en la perturbación
del servicio público y en la lesión del prestigio de la Administración frenle a los admrnistrados en que debe llasarse. dentro de un Estado de Derecho. el acatamiento por éstos a las decisiones de aquélla.Cfr.. Derecho Penal. Parte Especial, Ed. Colex, 1990. p.503. Cramer. en Schonke-Schróder.,SIGB., 1B ed. 1975, núm. 1. Ver definicicnes similares en Rudolphi: ,,SK S1GB,,, núrr 7. Schmidhauser: Strafrecht, BT, 1980, p. 229.
ó.1
Dt. Manuel Frisancho Aparicio Actualmente, nadie discute que el Estado de derecho debe tener como uno de sus más importantes pilares la confianza de los ciudadanos en el ejerc¡cio correcto de la función pública. Todo lo que importe un menoscabo grave a esta expectativa -que puede ser defraudada por el actuar arbitrario de un intraneus o extraneus a la administración- merecerá ser conjurado mediante el concurso del Derecho Penal. El bien jurídico penalmente protegido, Administración Pública, no se circunscribe a las relaciones internas de la Administración en sentido orgánico (entre el funcionario y su cargo), sino que, orientándose a la actividad de prestación, posibilita un criterro de delimitación respecto de las infracciones disciplinarias propias de las relaciones administrativas internas.Ts
75. López Garrido/García Arán:
op. crt.. p. 176.En la doctrina italiana Arrtoliser señala que en Ios delitos contra Ia Adminrstración Pública existen dos objetos de protección, segÚn el delito se cometa por un .¡ntraneus" a "extraneus. a ésta. Así, tratándose de un funcionario públrco existirá siempre una violación de deberes funcionales.La lesión producida por individuos ajenos a laAdministración, pero que han asumido transitoriamente un servicio de pública necesidad, afecta, priócipalmente. un deber público.
B4
TITULO XVIII DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA USURPACIÓN DE FUNCIÓN PÚBLICA Sumario: 1 . Generalidades., Antecedentes legislativos., 3. Bien jurídico., 4. Tipo objetivo 4.1. Sujeto activo. 4.2. Sujeto pasivo., 5. El que sin título
o nombramiento
usurpa una función pública, o la facultad de dar ordenes militares o policiales, 5.1. Acción típica. 5.2. Tipo subjetivo, 5.3. Tentativa. 5.4. Consumación., 6. El que hallándose destituido, cesado, suspend¡do o subrogado de su cargo continue ejerciéndolo. 6.1. Acción Iípica.6.2.
Tipo subjetivo. 6.3. Consumación ., 7. El que ejerce f unciones correspondientes a cargo diferente del que tiene 7. 1. Competencia administrativa, 7.1 .1 . Clasificacrón de la competencia, 7.2. Acción típica, 7.3. Tipo subjetivo, 7.4. Consumación B. Circunstanc¡a agravante específ ica de los tipos descritos en el artículo 361" del Código Penal.. 9.
Legislación Comparada. i;$$Jffi ri€$,.S$iffi
SSffi$ü;¡lSg$ffi fr S#tr$trir.ffi :WW.4t):,;i
F.
9 Artículo 361'.- EI que, sin título o nombramiento, usurpa una función púbtica, { o la facultad de dar órdenes militares o policiales, o et que hattándose destituido, $ cesado, suspendido o subrogado de su cargo cont¡núa ejerciéndolo, o el que :. :.'ejerce lunciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido
'A con pena privativa de libertad ne menor de cuatro ni mayor de siete años, e ¡{ lnlaOilitacrr;n de uno a dos años conforme al añícuto 36, incisos 1 y 2. #
$ $
Sl para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o se 'R enfrenta a las Fuerzas del Orden, Ia pena será privativa de l¡bertad no menor :.Á de c¡nco ni mayor de ocho años.
* ,
1.-
Generalidades
El art. 361 contiene tres supuestos típicos y una circunstancia agravante específ¡ca. El primer supuesto esta referido a la usurpación de función pública propiamente dicha:
Dr. Nlrrntrcl Frisrtnclt,r Aparicio
(Cuando el agente, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares o policiales,,
El segundo supuesto típico se refiere a lo que un sector doctrinal ha denominado (prolongación ilícita de actividad funcional pública":
,.Cuando el agente, habiendo sido destituido, cesado,
suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo,, La tercera hipótesis típica consiste en el ejercicio de funcíones correspondientes a cargo diferente del que se tiene. En la doctrina no existe unanimidad al momento de ubicar este supuesto dentro de la figura de "usurpación de función pública,'. Algunos autores hablan de que este supuesto contempla, más bien, una forma de abuso de autoridad desde el momento en que el agente excede el marco legal de su competencia funcional.
Finalmente, el último párrafo del art. 361 contiene una circunstancia agravante específica del delito de usurpación de autoridad, a saber:
,.Cuando el agente, para perpetrar la comisión del delito, presta resistencia o se enfrenta a las Fuerzas del Orden,
2.-
Antecedentes legislativos
La tipificación de la usurpación de autoridad, como forma delictiva, se remonta al Código Penal Santa-Cruz, del Estado sudperuano. En efecto, en el Título Vl De los delitos y culpas de los Funcionailos Públicos en el ejerctcio de sus cargos, Capítulo Vll se castigaba a los funcionarios públicos que anticipaban o prolongaban B6
Dclitos colrtra la Administración Pírblica
indebidamente sus funciones,
o ejercían las que no les
correspondían. Así, el art.391, 192,393,394 y 395 establecían:
"Artículo 391e.- El funcionario público de cualquier clase, que empezare a ejercer sus func¡ones antes de haber prestado ante la autoridad competente la caución o fianza, y eljuramento, prescr¡ptos respectivamente por las leyes o reglamentos de su ramo, será suspenso de su empleo o cargo por seis meses a un año, restituirá el sueldo devengado y pagará una multa de cincuenta a doscientos pesos. Los funcionarios públicos que estando obligados por las leyes o reglamentos del caso a exigir fianzas de los que se hallen encargados de cualquier modo de la recaudación, administración, arrendamiento, depósito, intervención o distribución de algún impuesto, derecho o renta pública, o de algún establecimiento público permitieren ejercer las funciones de dichos encargados antes de haber prestado la respectiva fianza, incurrirán en la misma pena del artículo antecedente, y responderán mancomunadamente con estos del extravió, usurpación o malversación en todos los casos del capítulo 2 de este título.
Artículo 392e.- El que teniendo un mando militar cualquiera, lo conservare a sabiendas contra una orden del Gobierno, y el que conserue reunida la tropa de su mando después de saber que la ley o el Gobierno tienen ordenado que se separe, o se le licencie, sufrirá la pena de cuatro a diez años de prisión; entendiéndose que para ello la orden del Gobierno debe haber sido comunicada o hecha saber oficiatmente al reo; o ttegada de cuatquier otro modo a su noticia, si él hubiese estorbado que sé le haga saber de oficio.
Artículo 393e.- Cualquiera otro funcionailo público, que después de saber de la manera expresada en el artículo precedente, que ha sido depuesto o suspendido por autortdad legítima de un cargo o empleo conforme a las leyes, continua ejerciéndolo en todo o?
Dr. Manuel Frisancho Aparicto
o parte, no podrá obtener otro alguno en adelante, y además de restituir las obtenciones y sueldos que haya percibido como devengados después de saber su destitución o suspensiÓn, pagará por vía de multa otro tanto, de lo indebidamente perc¡bido' lguales penas sufrirán los funcionarios pÚblicos, comisionados o agentes det Gobierno que teniendo una comisión o cargo temporal, continúen
en su ejercicio después de saber, del modo sobredicho, que se les ha retirado la comisión, o que ha cesado, o que el tiempo de su cargo ha fenecido.
Artículo 394e.- El funcionario público o agente del Gobierno, que suponga tener algún otro destino, empleo o cargo, que el que efectivamente le esté conferido, perderá este, y no podrá volver a obtener otro público, y sufrirá la pena que le corresponda con arreglo al capítulo 9 título 5, de este libro.
Artículo 395e.- Cualquiera de los referidos, que a sabiendas se exceda de las atribuciones de su empleo, cargo u oficio público, o ejerza otras que no le correspondan, será suspenso de todo cargo y empleo por dos meses a Ltn año, pagará una multa de diez a cien pesos, y será apercibido; sin periuicio de mayor pena si el exceso que comete tuviere otra señalada. Si no lo hiciere a sabiendas, sino
por descuido o falta de instrucción, pagará una multa de la mitad menos, y será reprehendido y suspenso del empleo y sueldo, por quince días a cuatro mesesD. En el Código Penal de 1863 se tipifica la usurpación de la autoridad en el art.'166 Título l, Sección Quinta: De los delitos peculiares a los empleados públicos. Según el art. 166, usurpa autoridad:
"1.-
Elque ejerce funciones públicas sin título o nombramiento expedido por autoridad competente; oo
Delitos ci)r)trl ll Adrninistración Pírblic¡
2.-
El que hallándose destituido o suspenso de un carga público, continua ejerciendo las funciones anexas a él;
3.-
El empleado público que ejerce atribuciones que no le competen por ley;
4.-
Eljuez o tribunal que ejerce jurisdicción, contraviniendo a lo dispuesto sobre esta materia por el Código de Enjuiciamientos en materia civil o penal".
Comentando el inc. 3 del art.
.166,
José Viterbo Arias observaba
que el ejercicio de atribuciones para las cuales los empleados públicos no eran competentes, constituía una práctica inveterada dotada de cierto prestigio, .,hasta el punto de creerse que son el legítimo ejercicio de atribuciones legales"76. Viterbo Arias se refería, específicamente, ,,¿ la administración de justicia por las autoridades políticas; y a la intervención indebida de los jueces de paz en asuntos crrminales que no son de su competencia"TT.
En el Perú de finales del siglo XlX, muchos funcionarios políticos, especialmente Sub-prefectos y Gobernadores, admitían demandas, expedían esquelas de emplazamiento, actuaban pruebas y sentenciaban como verdaderos jueces. Era una situación que violaba gravemente el principio de división de poderes, básico en un Estado democrático de derecho. Se usurpaban funciones propias al Poder Judicial.
76
Viterbo Arias, José; Exposición comentada y comparada del Código Penal del Perúde 1863,1.2, Lima, 1898, p.292, op. cit., p. 292.
B9
Dr. I\llanr¡el Frisancl'ro Ap'.rricit-r En lo que toca a los Jueces de Paz, ViterboArtas señala,.los jueces de paz, por lo general, usurpan a su vez la jurisdicción de los de primera lnstancia, en los juicios por delitos contra el honor, conociendo de los que versan sobre injurias que la ley considera como graves, so pretexto de que cada cual es dueño de calificar la ofensa verbal o escrita que recibe, y de que estimándola leve, está en el derecho de llevar su querella a un juzgado de paz, para que allí sea castigado el injuriante con pena menos rigurosa...".ze Posteriormente, el Código Penal de 1924 tipificó la usurpación de autoridad en el art. 320 "El que con ilicito propósito usurpare una función pública sin título o nombramiento, o la facultad de dar órdenes militares, o el que hallándose destituido o suspendido de un cargo continuare ejerciéndola, o el que ejerciere funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con prisión no mayor de dos años e inhabilitación conforme a los tnctsos 1 y 3 del arl. 27, por doble tiempo de la condenaD.
El art. 320 tuvo como precedente legislativo el art. 246 del Código PenalArgentino de 1922. En lo que atañe al delito de usurpación de función pública, la redacción del art, 361 del Código Penal vigente no ha añadido variaciones sustanciales al texto punitivo anterior. Basta comparar el art.320 del C.P. de 1924 con el art.361 del C.P. de 1991.
78. op. cif., p. 393
90
Delitos contra la Administración Pública
3.-
Bien Jurídico
Desde un punto de vista general, el bien jurídico que se busca proteger es el normal funcionamiento de la administración pública en sentido amplio./e La tutela de este interés -como enseña Manzini-8o está dirigido a
públicos, contra la invasión de actividades individuales arbitrarias en la esfera funcional reservada a los órganos públicos en general (usurpación por parte de particulares) o a determinados órganos públicos (usurpación por parte de oficiales o empleados públicos),,. Sin embargo, en lo que atañe a los delitos comprendidos en la
usurpación de autoridad, títulos y honores, la protección del normal funcionamiento de la administración pública se concretiza en la tutela de un bien jurídico específico -pero ubicado en el bien jurídico genérico: el normal o correcto funcionamrento de la administración
79.
Están de acuerdo en que este es el bien jurídico genéricamente protegido Creus: "Genéricamente, puede sostenerse que el bien lurídico que aquíse protege es el buen funcionamiento de la administración pública, que requiere el regular y legal despligue de su actividad según Ias facultades de decisión o ejecución y, dentro de ellas, según la competencia asignada por las leyes y reglamentos ...". op. cit., p. 148: Peña Ossa: .La correcta funcionalidad de la función pública como genérico interés jurídicamente tutelado en los delitos contra la administración pública...", este interés se .concretiza o especifica -en el delito de usurpación de función pública- en la protección de Ia libre facultad estatal de conferir autoridad, titulo o nombramiento, y por consiguiente, funciones públicas. Se protege, en consecuencia. el monopolio estatal de otorgar dignidades, empleos u oficios. Op. cit.. p. 267: Fontán Balestra: Tratado t. Vll, p. 213, Núñez, Ricardo C.: Derecho Penal argentino, Parte espectal. t. 7". Córdoba, Ed. Lerner, 1974, p.53 También Manzini. V , Tratado de Derecho Penal.l lX, Editorial Ediar, BuenosAires, 1961, p. 269,
80.
C{r. Tratado de Derecho Penal.
i
lX. Editorjal Ediar. Buenos Aires, 1961 . p. 269.
91
Dr. \lanuel Frisancho
-A.paricit-r
pública- cual es: "la legalidad de la función pública basada en la autoridad estatal para otorgar facultades de decisión o ejecuciÓn a determinadas personas y distinguir las esferas de competencia entre los funcionarios; es esa autoridad la que se ataca cuando quien no eS funcionario asume la función o cuando lo hace un funcionario que carece de competencia para ejercerla".8l Solo el Estado y el pueblo a través de un proceso electoral disponen de la autoridad para otorgar, a través de encargo, delegatio o elección, funciones públicas. El funcionario o servidor público
tienen una representatividad que implica la legalidad de designación, nombramiento o elección.
la
En suma, tal como se ha redactado la sección que venimos comentando, en el caso de que la fuente de autoridad es el Estado, la usurpación de función pública lesiona el interés de éste en mantener el monopolio de la facultad de nombrar, titular y fijar competencias funcionales. Asimismo, la facultad de brindar identificaciones o símbolos de autoridad y calidades profesionales entre los ciudadanos.
4.-
Tipo Objetivo A efectos de lograr una mayor claridad expositiva, analizaremos por separado el tipo objetivo de cada una de las acciones típicas
comprendidas en el articulo 261 del Código Penal.
81.
Así Creus, quien ilega a esta conclusión acogiendo las posturas de González Roura y Núñez. Cfr. op. cit., p.148. También Peña Ossa: "se protege, en consecuencia, el monopolioestatal deotorgardignidades,empleosuoficios', op.cit.,p.267; Núñez, Ricardo c.. op. cit., p. 53; Laje Anaya: comentarios al código.Penal, Parte especial, .1 vol. lll. Depalma, Buenos Aires, 981 , p. 58.
g2
Delitos corltra la Adrninistración Pírblica 4.1.- Sujeto activo Tal como aparecen redactados los tipos en comentario, sujeto activo del delito de usurpación de función pública pueden serlo tanto el intraneus o integrante de la administración pública (funcionario o servidor público a efectos penales)82, cuando carezcaen absoluto de atribuciones para la realización delacto, como el extraneus o ajeno a ella (particular).
En algunos supuestos cabe la autoría mediata, por lo que no puede considerarse un delito de propia mano. Al respecto Shonke-Schoder, en relación con el arl. 132 del Código Penal Alemán, ponen como ejemplo alguien que ocasiona que otro, obrando de buena fe y sin culpa, coloque señales de tráfico falsas. También son imaginables situaciones de coautoría en que cada
uno de los autores realice parcialmente el tipo. Por ejemplo, dos supuestos funcionarios de policía judicial realizan un registro en un domicilro y mientras uno se atribuye la cualidad policial, el otro realiza materialmente el registro.s3
82, El art. 425 del C.P.. establece; "Se consideran functonarios o servidores públicos: 1.- Los que están comprendidos en la carrera administrativa; 2.- Los que desempeñan cargos polít¡cos o de confianza, incluso si emanan de elección popular; 3.- Todo
aquel que independientemente del régtmen laboral en que se encuentre, mantiene v{nculo laboral o contractual de cualquier naluraleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce lunciones en dichas entidades u organismos
(abrogado por el art.40,2d'párrafo de la Constitución de 1993): 4.- Los adninistradores y depositarios de caudales embargados o depositado por autortdad competente, aunque pertenezcan a particulares; 5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nactonal: 6.- Los demás indicados por la Constitución Política y la Ley." B3
Cf
r. Beneytez Merino,
Luis: Lecciones de Derecho Penal. Granada, 1994, p.
93
421
.
f)r.
h'lrtn tr.'I lrrisunclro A¡-rlrici,r
4.2.- Sujeto pas¡vo Sujeto pasivo de este delito es el Estado a quien corresponde la titularidad del ble :r iurídico vulnerado o puesto en peligro.
5.-
El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares o policiales.
Para algunos autores este supuesto típico, junto con la prolongación ilícita de actividad funcional,sa constituye la verdadera usurpación de función pública.
En este tipo, el agente es un particular o extraneus a la administración estatal. El legislador ha precisado que elsujeto activo de este delito ha de carecer de título o nombramlento. El Estado, como sujeto pasivo de este ilícito penal, encuentra vulnerada su facultad legal de disponer a quienes confiere autoridad, título o nombramiento de funcionario público. 5.1.- Acción típica
La acción típíca consiste en usurpar una funcíón pública, o la
facultad de dar órdenes militares sin gozar de título
o
nombramiento. Los actos que han de realizarse para dar vida a esta estructura típica son actos propios de la función pública.
84.
En este sentido Luis Carlos Pérez para quien -la verdadera usurpación de funcjones es la realizada por el particular que, de por sí y ante sí, se arroga una o más de las asrgnadas a los empleados de la administración. Esta conducta se realiza asumiendo la investidura de deten¡inado empleo, pero también sin ostentar título pare ello. Puede ser sujeto activo quien en ningún momento ha sido investido de aul-,.rdad y, más comúnmente. por el que ya no es empfeado. verbigracia, por haber srdo suspendido del cargo,,. Cfr. Derecho Penal, Parte Genera! y Espectal, t. lll. femis, Bogotá, 1984.
p
322. 9-+
De
lit,rs c(,r)tr;t l¡ .{tlrnilrisuxciún [)irlrlit
rr
La función pública tiene un círculo de atribuciones trazado legalmente. Lo que prohíbe la norma es la realización de actos comprendidos dentro de ese círculo u órbita de atribuciones.
A efectos penales, la definición del verbo usurpar
no corresponde con la contenida en el diccionario de la Real Academia Española según elcual: usurpar es tanto como quitar y más concretamente, arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro. Siesta última fuera la definición adoptada en el Cód¡go penal, sólo podrían ser sujetos activos de este delito los particulares. Aquí surge la disparidad de opiniones doctrinales que deriva, a su vez, de la misma redacción legal de la sección I, Título XVIII de nuestro Código Penalss. En efecto, la Sección I se refiere expresamente a la usurpación de autoridad, títulos y honores abarcando en toda su extensión delitos cometidos tanto por particulares ccmo por funcionarios públicos -lo que en otras
legislacionestu y posturas doctrinalessT se diferencia: usurpación de función pública y abuso de función pública aparece, de esta manera, bajo un mismo nomen juris-.
85.
Esto no ocurre en el Código penal colombiano en donde se ubica, dentro de la figura de usurpación de función pública, únicamente la acción cometida por particulares. Se respeta, de esta manera, la def inición castellana del verbo usurpar y se sistemat¡za mejor la redacción de las figuras típicas. Así, en el ar1. 161 se establece: "El particular que sin autorización legal elerza funciones públicas, incurrirá en prisión de seis (6)
mesesados(2) años.. Deestaforma, el legisladorcolombianoharedactadolafigura de usurpación de función pública diferenciándola del abuso de función pública, art. 'f 62, que ha quedado redactado como sigue: "El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años e interdiccrón de derechos y funciones públicas hasta por el mismo término"
86
Por ejemplo. el C.P Colombiano
arts 161 y 162
87. Cfr. Ferreira Delgado, Francisco
J.:
Delitos contra [a admtnistr¿ción pública, Ed.
Temis, Bogolá, 1995, ps. 180 y ss
95
Dr. I\{anuel Frisancho Aparicio De lege ferenda, consideramos que sería adecuado armonizar el concepto legal de usurpación de función pública, títulos y honores con el concepto castellano delverbo <usurpar,). Esta solución tendría un sólido apoyo en las necesidades de claridad interpretativa y en las diferentes características personales de los agentes comprendidos en el delito de usurpación de f unción pública.
De esta manera se resolverían con mayor facilidad los problemas que surgen al momento de tratar penalmente la situación de los funcionarios de facto, de lege y los usurpadores. Es necesario, por tanto, modificar el nombre de la sección del Código penal que venimos comentando, por uno
que diga: Usurpación de autoridad y abuso de funciones públicas.88 Volviendo al análisis del primer tipo descrito en el artículo 361 del Código Penal, diremos que en este supuesto el agente usurpa tanto el título o nombramiento como la función pública.
En lo que toca a la facultad de dar órdenes militares, consideramos que es una adición terminológica innecesaria. La facultad de dar órdenes militares está dentro de las funciones públicas y derivada de un nombramiento estatal. El que usurpa esta facultad se inviste y ejerce indebidamente, arbitrariamente, sin título o nombramiento legítimo la función pública militar.
BB.
Además de la modificación al nomeniurls utilizado por el codificador, será precrso diferenciar, claramenle, entre la ligura de abuso de autorjdad y abuso de funciones públicas. Algunos autores equiparan ambas figuras, por lo que no creen necesarro que persista un tipo de abuso de funciones públicas cuando ya ei legisf ador tipif rca el
abuso de autoridad que es mas comprensivo. Así, Ferreira Delgado: op cil.. p. 184.
96
Delitos contrrr l¿r Achninistración Pírblica La usurpación de función pública presupone la falta de apoyo legal o de un acto de autoridad competente que legitime la conducta del agente.
La esencia de la usurpación de función pública consiste en que al momento de ejercerlas no se tenga la calidad oficial, es decir, se obre como mero parlicular. Esta circunstancia se da, también, cuando elagente prolonga arbitrariamente en eltiempo el ejercicio de funciones públicas, a pesar de haber cesado su desempeño en el cargo. Se trata del segundo supuesto típico descrito en el art. 361 del Código Penal. De esta manera, estaremos ante usurpación de función pública cuando el agente que se halla destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo8e. Más adelante analizaremos detenidamente este supuesto típico en donde, en algunos casos, el agente no es un particular -cuando sólo ha sido suspendido en el ejercicio de función pública-, pero a efectos legales lo es.
La ley penal reprime a quien usurpa una función pública sin gozar de título o nombramiento. De acuerdo con Núñez, diremos, partiendo de la causa que legitima el ejercicio de la función pública, que por la palabra "título" ha de entenderse aquella facultad derivada de un acto eleccionario u otro procedimiento electivo para actuar en determinadas comisiones públicas. En estos casos, lo que legitima la posesión o el desempeño del cargo o comisión
sentido, Manzinipara quien -... la usurpación de una función pública o de las atribuciones de un empleo público; y la de la continuación arbitraria en el
89. También en este
ejercicio de una función pública son hipótesis plenamente equivalentes y concretan un mismo título de delito". op. cit., p.270.
97
Dr. I\{anuel Frisancho Aparicio
no es, por cierto, un nombramiento que emana siempre en una autoridad públicaeo. El título en el caso, lo otorga el mismo pueblo mediante elección.e1 Por tanto, la función pública usurpada sin gozar de título deberá
ser siempre aquella que pueda ejercerse previa elección. Aquellos cargos públicos que sólo pueden ostentarse y ejercerse en virtud de una disposición de la autoridad pública, no encajan
en este supuesto. A diferencia deltítulo, el nombramiento tiene un origen distinto.
El primero obedece a la expresión de voluntad de muchos; el segundo, a la autoridad.s2
El nombramiento es la designación legalmente formulada por la autoridad competente para que una persona ocupe un cargo
o asuma una determinada comisión. Tanto el título como el nombram¡ento han de obtenerse
o
expedirse conforme a las reglamentaciones y proceder -cuando así corresponda- de autoridad competente; debe existir, además, con anterioridad a la ocupación o ejercicio funcional.e3 5.2.- Tipo subjetivo
doloso. El agente actúa con la intención de usurpar una función pública para la cual sabe que no goza del título o nombramiento correspondiente. Es un delito
90
Cfr. Núñez: op. c¡t., vol. Vll,
91
Cfr., Laie BB,
p.58; Creus:
op. cil., p. 153.
Anaya: La usurpación de autoridad, título y honores en el Código Penaf . N Córdoba, 1966. p.53.
92
Laie Anaya: Comentarios.. .. op. cit.,p.62.
93
Creus, Carlos: op. clf., p. 153.
98
Delitos
c()11tra
la Adrninistr:rcitiu Pirblica
5.3.- Tentativa Se trala, desde el punto de vtsta de la ejecución, de un delito de pura actividad, en que no caben formas imperfectas de ejecución. 5.4.- Consumación El delito se consuma desde el momento en que el sujeto activo
se atribuye, sin gozar de tÍtulo o nombramiento. una función pública. No es necesario que llegue a ejercerla efectivamente.
6.-
El que hallándose destituido, cesado, suspendido subrogado de su cargo continue ejerciéndolo
o
Este supuesto típico contiene una de las formas de usurpación de funcionario púbiico o ha sido suspendido en el mismo. pero contínua
de función. En este delito el agente ya no ostenta la calidad elerciéndolo.
El sujeto activo, debe hallarse destrtuido, cesado, suspendido o subrogado del cargo, por ello algunos autores consideran que se trata de u¡ "particular,', desde el momento en que la calrdad de .,funcionario público" ha srdo dejada sin efecto legal.
Sin embargo, a nuestro entender, el agente puede ser un extraneus o intraneus a la administración pública, por ejemplo: seguirá lormando parte de la administración quien ha sido suspendido o subrogado de su cargo, mientras que será ajeno a ella. qurcrr :;c halla destituido o cesado.
Er' ,:Lr¡ra, esta modalidad de usurpación de función pública por uroiorrc;ación ilÍcita en el ejercicio del cargo puede ser llevada a <,:abo por funcionarios de facto o particulares (aquellos funclonartos yar .Jestrturdos o cesados).
Dr. trIanucl Frisanclro
.A.pericit.r
La recta funcionalidad de la administración pública puede ser, en consecuencia, vulnerada tanto por el empleado público de hecho como por un particular (ex-funcionario). Es presupuesto de la usurpación por continuidad ilegítima que
el autor haya sido funcionario público, que haya desempeñado legítimamente el cargo; de no ser así, la usurpación de autoridad existirá ab initio y no a partir del momento en que conoció la suspensión o cesantía.s4 La esencia de la usurpación consiste en que al momento de ejercer la función pública no se tenga la calidad oficial, es decir que se obre como mero particular. Esta circunstancia se presenta cuando el ejercicio funcional se sigue realizando por quien ha sido cesado o destituido del cargo funcional. Así lo advierte Peña Ossa, para quien -en este supuesto- estamos frente a una arbitraria prolongación en el tiempo del ejercicio de las funciones públicas.es El que prolonga sus funciones actúa habiendo desaparecido su legitimidad para hacerlo, produciendo actos administrativos viciados y causando, por ello, un mayor perjuicio a la función adminístrativa. Para lograr una mejor interpretación del tipo, es necesario conceptuar lo que debe entenderse por cesantía, suspensión, destitución y subrogación.
94. Cfr. Fontán Balestra:
95
op. c¡t., p.244.
Cfr., op. cit., p.268.
100
Delitos contra la Administración Pírblica a)
Cesantía Por cesantía se entiende la terminación del desempeño del cargo, ya por disposición de la autoridad superior, ya por la aceptac¡ón de la renuncia presentada por el funcionarioso o por disposición de la ley ministerio legis.sT Entre los comentaristas clásicos españoles, Viada señala que la prolongación de funciones representa una resistencia a las órdenes del gobierno que impone el cese.es
b)
Suspensión La suspensión es el retiro funcional del cargo en forma temporal,
ya con carácter preventivo (en caso de investigaciones .iudiciales o administrativas), ya como medida disciplinaria; no tienen tal carácter las licencias de que goce el funcionario.ee
c)
Destitución Se trata de una medida correctiva que implica la privación o separación del funcionario o empleado público del cargo o empleo que ocupaba.
d)
Subrogación Es la sustitución de un funcionario por otro.
96. Núñez:
Derecho penal, t. Vll, p. 61.
97. LaieAnaya:
op. cit..p.63.
98. Citado por Conde-Pumpido Ferreiro: Derecho Penal,
99. Fontan Balestra:
P.E., Ed. Colex, 1990, p. 531
Tratado, t. Vll, p.218; Creus, op. cit..
p.65; Manzini. op. cit.,p.2BO. 101
p. 159; Lale Anaya, op. cit
Dr. Manuel Frisancho Aparicio 6.1.- Acción típica
La acción típica consiste en continuar ejerciendo la función pública hallándose destituido, cesado, suspend¡do o subrogado del cargo.
La acción consiste, pues, en continuar ejerciendo funciones
públicas para las cuales ya no se tiene -definitiva
o
temporalmente- autorización. No basta que el ex-funcionario o el funcionario (suspendido en su cargo) sólo se siga atribuyendo la calidad de tal, sino que es necesario que efectivamente ejerza alguna o algunas de las funciones de las que le fueron asignadas.loo
El ejercicio de la función pública ha de revelarse en actos precisos y concretos como, por ejemplo: dar una orden de captura o detención, ordenar un embargo, etc. 6.2.- Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El sujeto activo sabe que su cargo de funcionario público ha concluido o ha quedado suspenso y, sin embargo, continua ejerciéndolo. 6.3.- Consumación
El delito se consuma cuando el agente sigue ejerciendo la función o empleo público. Es necesario tener presente que la acción desplegada por el agente debe ser similar al acto administrativo o de función para el cual ya no tiene momentánea o definitivamente- autorización. La arbitraria prolongación en el tiempo de funciones públicas no puede .la función pública que se ejerce ilegítimamente debe corresponder a la competencia del cargo en que el agente ha cesado'. Cfr. Delitos contra la administración pública, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1981; también. Fontán Balestra, Tratado, f . Vll. p. 217.
100. En el mismo sentido, Creus para quien
102
Delitos contra la Administr:rción Pírblica producir acciones que prop¡amente se denominen <,actos de función,,. La carencia de legalidad de estos últimos los dejan sin efeclo obligatorio para con los particulares y los mismos funcionarios o empleados públicos.
7.- El que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene Sujeto activo de este delito es elfuncionario público en ejercicio de sus funcrones. Ello significa que ha asumido el cargo; que lo desempeña o que lo está desempeñando,101 pero, para que se configure el delito el funcionario público ha de extender o invadir ilícitamente funciones ajenas.l02
Para determinar que el funcionario público ha ejercido funciones correspondientes a cargo distinto del que tiene, es menester que las de él y las que corresponden a cargo diferente estén legal o reglamentariamente delimitadas. La indebida injerencia en la competencia de cargos ajenos afecta la legalidad de la función pública.103 En este supuesto típico del delito de usurpación de función pública el autor realiza funciones que, al par, no corresponden a su cargo y pertenecen a otro cargo. Esta doble condición es importante, 10'l . Cfr. Laie
Anaya: op. clf., p. 66.
102. En algunas legislaciones, la hipótesis típica del "ejercicio de f unciones correspondientes a cargo diferente del que se tiene" no se ubica dentro de la figura de usurpación de autoridad. Así, en el Código Penal colombiano a este supuesto se le denomina "abuso de función pública". En efecto, el art. 162 del C.P. colombiano establece: El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años e interdiccrón de derechos y funciones públicas hasta por el mismo término. En la doctrina penal colombiana, es de generalizada aceptación el denominar a esta figura .abuso de f unción pública.. De esta manera, Ferreira, Francisco: Delitos contra la
administración pública, p. 187; Pérez, Luis Erleans: op. cit., ps. 269 y ss. 103. En este sent¡do,
Creus: op. cll., p.
163
103
Carlos:
op, cit., p. 324; Peña Ossa,
Dr. Manuel Frisancho Apadcio porque -como advierte Fontán Balestra- es lo que distingue esta forma de usurpación de autoridad de los abusos de autoridad. En efecto, el acto funcional que corresponde a otro cargo tiene que ser legítimo. De modo que el autor ejecuta un acto sustancialmente legítimo, cuyo vicro consiste únicamente en que él carece de facultades para ese acto. No hay arbitrariedad niabuso en el hecho, sino incompetencia del órgano funcional.l0a Siguiendo la denominación que en el Código Penalcolombiano se da a este delito "abuso de función pública" Peña Ossa sostiene: "El empleo público implica de suyo el ejercicio de determinadas y concretas f unciones, de tal manera que el objeto genérico de la tutela
penal en cuestión que es el normal desenvolvimiento de la administración pública, específicamente se traduce en el interés del legislador penal en evitar la extralimitación de sus representantes en ese desempeño funcional. Se procura evitar que el funcionario realice labores normativamente atribuidas a otro servidor estatal, que no es otra cosa que un acto abusivo".105 Sujeto pasivo de este delito es el Estado, como titular del bien jurídico vulnerado.
7.1.- Competencia administrativa En el seno de la administración existe una pluralidad de entes públicos, lo que determina la necesidad de que se distribuya entre todos la titularidad de las funciones necesarias para la consecución del interés público. Ello en mérito de dos razones: a) el principio de la división deltrabajo; b) al surgir el Estado de
104.
Fontán Balestra: op. ctt., p.246.
105. op. cit.,
p.270. 104
Delit<¡s contra ln Administración Pública
derecho se estima que los derechos de los administrados serán mejor garant¡zados cuando se delimite el campo de actuación de cada ente público.106 En cuanto a la competencia desde el punto de vista subjet¡vo, resulta que como cada ente tiene el derecho y el deber de efectuar determjnadas funciones y actúa a través de sus
órganos, aparece el concepto de competencia de tales órganos.1o7 Cada uno será titular de parte de las funciones que correspondan al ente en que se hallen integradosl0s. Podremos, en consecuencia, hablar de las funciones del.ente y de la competencia delórgano, sabiendo desde ya que elente actúa por intermedio de los órganos y que los actos de éstos se le imputan a aqué|.
l06.Vid.EntrenaCuesta: op.c¡t,p.lTE.Agregaesteautorqueunaprimeranociónde competencia administrativa sería la del conjunto de funciones cuya titularidad se atribuye a un ente público con preferencia a los demás.
t.2, vol. 1m p. 395, enseña que la competencia interfuncional no es sino la aplicación del principio de división de poderes y de funciones legislativas, ejecutivas y ludiciales. La competencia legislativa en materia de la zona de reserva legal es exclusiva; de allí que todo lo que restr¡nge la esfera de derechos de los hab¡tantes, lo que implica una carga impos¡tiva y lo referente a la imposición de penas corresponde al legislador. En cuanto a la diferencia en el orden judicial, en nuestra opinión el ejecutivo no puede ejercer funciones judiciales y por ello la administración no tiene potestad jurisdiccional. Cuando la administración resuelve recursos interpuestos por los particulares dicta un acto administrativo. En sentido contrario, García Trevijano Fos sostiene que la administración tiene potestad jurisdiccional.
107.García Trevijano Fos: Tratado..., op. c¡t.,
.108.
Entrena Cuesta: op. cit., p.179, enseña que los entes públicos son no sólo t¡tulares de las funciones que ejercen, sino que, además, tienen derecho subjetivo a su ejercicio.
En el caso de competencia orgánica, los órganos t¡enen una mera titularidad en el elercicio, por cuanto la propiedad de las funciones corresponde al sujeto del que forman parte.
105
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Desde este punto de vista, la competenc¡a es el conjunto de atribuciones, poderes o facultades que le corresponden a un órgano en relación con los demás".10e Toda atribución de competencia representa al mismo tiempo
una autorización y una limitación. La autorización para el cumplimiento de la función asignada y la limitación precisamente para que se cumpla esa función. Si la administración está organizada en base a la división del trabajo, no puede haber competencias ilimitadasll0. Como las funciones del ente, cuando tiene distintos órganos, son repartidas entre éstos, es lógico que a ellos se les atribuya competencia con el objeto de que cumplan con las funciones que tiene asignadas el ente.
El origen jurídico legal de la competencia concuerda con el advenimiento del Estado de derecho, donde se opera el principio
de la separación de funciones legislativa, administrativa
y
judicial que fueron adjudicadas a los órganos respectivos. En el Estado policía no cabe hablar de distribución de competencia. La competencia surge no solamente con fines de eficacia de la administración, sino para conseguir una mayor garantía de los derechos de los particulares. Por ello la función del ente deberá ser desempeñada por el órgano al que el ordenamiento jurídico le atribuye competencia.
109.Vid. García Trevilano Fos: Principios Jurídicos, op. cit., p. 186; Laubadére, op. ci¿.,1.. 1,p234; SayaguésLaso, op. c¡t.,t. 1,p. 191;VillegasBasavilbaso, op. cit., 1.2. p.257, Lentini, op. cit.. t. 1, p. 102; Waline, op. cit., p. 185. 110. V¡d.
Forsthoff: op. cit. p.575.
106
Delitos contr.r la Adrninistración Pública Las normas que regulan la competenc¡a tienen carácter jurídico,
lo mismo que las normas organizativas, stempre que los administradores pueden hacerlas valer por medios jurídicos, y han de poderlo hacer si pueden impugnar una determinada resolución por incompetencia.
La norma de competencia se impone a la administración de una manera particularmente estricta. Se puede decir, entonces: 1.- Las infracciones a la regla de competencia constituyen ilegalidades de orden público; 2.- Las reglas concernientes a la competencia son interpretadas y aplicadas muy estrictamente; 3.- La irregularidad resultante de una decisión tomada por una autoridad incompetente no puede ser cubierta
por una simple ratificación emanada de una autoridad competente, pero en ciertos supuestos puede serlo por el superior jerárquico. 1 11
7.1.1.- Clasificación de la competencia
La doctrinal12 distingue la competencia desde distintos puntos de vista: a) Jerárquico, b) Objetivo, c) Territorial, d) Temporal.
a) Jerárquico. El criterio jerárquico
se basa unas veces en razones de orden cuantitativo y otras de orden cualitativo. El primer criterio es el que se tiene en cuenta cuando se distribuye la competencia para imponer sanciones atendiendo al importe de éstas. Otras veces, en cambio, se atiene a la naturaleza de los asuntos a tratar. Si varios agentes tienen
111. Vid.
Laubedére: op. c¡t., t. 1, p.235. Cfr.Diez, Manuel María: op. cll., ps.34 yss cit.,p..217: Entrena Cuesta: op. c¡t., p. 181;Zanobini: op. cil.,
112. Vid. Caetano: op. t. 1, p. 112.
r07
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
competencia en una misma materia y están ordenados jerárquicamente, la competencia se distribuye entre ellos teniendo en cuenta su posición relativa en la escala jerárquica. La competencia, entonces, está limitada en razón del grado jerárquico y por ello el inferior no puede invadir nunca la esfera de acción del superior jerárquico, pero la competencia del superior completa normalmente la de sus subordinados, salvo los supuestos en que la ley confiere a éstos una competencia exclusiva, sustraída, por lo tanto, a la de sus superiores.ll3 Por supuesto que de la jerarquía están excluidos los órganos colegiados. La actuación de éstos se realiza del colegio que resuelve, y quien preside el colegio, ejecuta. Los miembros del órgano colegiado no están
subordinados al poder jerárquico, ya que forman parte del colegio, el que ejercita sus poderes internos.
En las deliberaciones del colegio cada miembro resuelve según su propia convicción. Por lo demás, la ordenación jerárquica no puede existir en el órgano
colegiado, ya que las funcíones de éste son de carácter consultivo.
b)
De acuerdo con el criterio objetivo tenemos la competencia ratione materíae. La regla de competencia determinará, ante todo, las materias que entran en la esfera propia de cada órgano. Cada órgano debe tener fijada para el derecho objetivo una
serie de funciones a desarrollar y, en tal mérito, ha de tener las correspondientes atribuciones que 113.
Vid. Caetano: op. cit., p.217
108
Delitos contra la Administración Pública
hagan posible su actividad. Cada órgano tiene entonces las atribuciones que hacen factible su actuación. Cada órgano ttene, competencia por razón de la materia, lo que lo distingue de los demás y realizan los fines del mismo. Por consiguiente, cada
y unidos todos los órganos del ente, constituyen
órgano tendrá una competencia limitada al cumplimiento de determinados fines del Estado. En algurras oportunidades la competencia se señalará en forma genérica como, por ejemplo, para los ministerios, pero en general se establece en forma taxativa. Se pueden distinguir distintas clases de actividad que desarrollan los órganos. Así la competencia por materia de algunos órganos será la consultiva. La de otros la de contralor. La de otros
la de ejecución. En algunas
operaciones administrativas existe una sola forma de actividad. En otras se requiere la coordinación de distintas actividades. Es posible que un órgano tenga competencia propia para determinados asuntos y de control sobre asuntos que correspondan a otro órgano. En tales casos debe considerarse la función prevalente para clasificar el órgano como de la administración activa o de control.
c)
La competencia también se clasifica por razones de territorio, ratione loci. Es un concepto que se deriva de la circunstancia administrativa. El órgano tiene su acción limitada a determinado territorio que constituye el ámbito especial o físico que sirve de lÍmite a su actuación. El Estado, por la extensión y complejidad de las funciones que ha de realizar, se encuentra en la necesidad de dividir su actividad 109
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
entre órganos situados en distintas partes del territorio, cada uno de los cuales tiene un campo de acción limitado localmente. Dos órganos que tengan idéntica competencia por razón de materia se pueden distinguir, sin embargo, por razón de territorio. Esta competencia se llama horizontal y no se determina por un criterio intrínseco por razón de materia o de grado, sino por criterios extrínsecos en relación con la extensión territorial. El territorio, entonces, es un límite a la actividad que, por razón de materia o de grado, corresponde al órgano. Es decir que la competencia tiene límites en razón del lugar. También se habla de competencia ratione temporis. Ello es así porque la de los órganos administrativos puede estar encerrada dentro de los límites del tiempo desde un triple punto de vista: 1.
Una autoridad administrativa no puede ejercer su competencra sino a partir de su investidura,
investidura que parte de la firma del acto de nombramiento; incluso tampoco puede ejercerla antes de la comunicación del mismo. 2.
Los órganos colegiados administrativos no pueden deliberar sino durante sus sesiones.
3.
Un agente administrativo no puede ejercer
su
el momento de su desinvestidura, Puede ocurrir, sin embargo que para evitar una solución de continuidad se le reconozca una cierta supervivencia a su competencia hasta que se nombra su sucesor.114
competencia desde
110
Delitos contra la Adrninistración Pública En doctrina 11s también se ha hecho una clasificación de la competencia en exclusiva, alternativa o concurrente, indistinta y mixta o compartida.
7.2.- Accion típica La acción típica puede realizarla, exclusivamente, quien es func¡onario público.
El sujeto activo ha de ejercitar funciones que no le corresponden. Esto implica -como ha dicho Creus- que el autor realice actos funcionales propios del cargo que no ocupa; no basta, en este sentido, la simple invocación u ostentación del cargo ajeno, ni constituye este delito la sola asunción del cargo extraño sin ejercer las funciones correspondientes al mismo.116 Encajará en este tipo, por ejemplo, la conducta del alcalde que gira un cheque para cubrir gastos oficiales que solo deben pagarse por el tesorero, actuando fuera de su competencia, como simple empleado oficial.
7.3.- Tipo subjetivo Es un delito doloso. Elagente actúa sabiendo y queriendo
ejercer funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene.117
7.4.- Consumación El delito se consuma con la realización del acto funcional
correspondiente a la competencia de otro cargo. 115. V¡d. '116.
Entrena Cuesta: op. cit., p. 'l85.
Creus: Vll.
p
op. 63.
cit.,p.163; Fontán Balestra, Manual, p.454; Núñez: Derecho Penal,t
Luis Carlos Pérez, op. c¡t., p. 325; Peña Ossa, op. ctt., p 270; Fontán Balestra: op. cit., p. 248i Soleri op. c¡t., p. 139.
117. También en este sentido,
111
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
8.-
Circunstanc¡a agravante específica de los tipos descritos en el artículo 361 del Código Penal
presta "Si para perpetrar la comisión del delito, el agente pena será la Fuerzas del Orden, las resistencia o se enfrenta a privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho añosr. Cuando el sujeto activo usurpa una función pública o abusa de ella prestando resistencia o enf rentándose a las fuerzas del orden, su conducta agrava lo injusto penal dgl hecho. La resistencia y el enfrentamiento a las fuerzas del orden, como medio para cometer estos delitos, denotan mayor peligrosidad debido a que suponen un mayor riesgo para el bien jurídico "AdministraciÓn
pública'. La resistencía no es más que una desobediencia cualificada por el uso de la tuerza o amenaza. El usurpador de función pública se enfrenta a las fuerzas del orden oponiéndose a ellas o combatiéndolas. El legislador conmina con mayor pena la usurpación realizada por medios especialmente peligrosos, (violencia, intimidaciÓn, etc) con el objeto de que la mayor penalidad haga desistir al sujeto de
utilizar tales vías, con lo que se pretende dificultar su uso y así proteger los bienes jurídicos de los ataques más peligrosos.ll8
118. Cfr.
Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General, Barcelona, 1996, p.638.
112
Delitos contra la Adntinistración Pública
9.-
Legislacióncomparada España
Lo que corresponde al delito de usurpación de autoridad para el Código Penal peruano (ubicado en los delitos contra la administración pública) para el Código Penal español significa uno de los delitos de falsedad personal. En el texto punitivo ibérico se regula como falsedades personales la usurpación de estado civil (art.401), la usurpación de funciones públicas y el intrusismo (art. 402y 403).
Al respecto, López Garrido y García Arán precisan que
el personales común denominador a todas las falsedades es el hecho de que el sujeto activo se sitúa en una posición jurídica para la que no reúne las condiciones o los requisitos exigidos y que, por tanto, no le es propia, con aptitud para inducir a error en olras personas.lle En lo que toca a la usurpación de funciones públicas la doctrina penal española sostiene, de manera generalizada, que para la consumación de este delito no basta con la atribución falsaria de la condición de funcionario. Para que se perfeccione el delito es necesario el ejercicio por parte del agente de actos propios de una
función y la atribución de carácter oficial. Habrá de tratarse de un acto que no corresponde en medida alguna a la competencia de esa persona, ni siquiera a la que pudiera tener en concurso con otros. Por tratarse de una falsedad personal, es concebible que el autor del delito no sepa cuáles son las competencias concretas que tiene el funcionario o autoridad por quien se hace pasar, pues lo importante realmente es que él carece de esa condición. Así, por
119. López Ganido / Garcia Arán'. op. cit. p. 174.
113
Dr. Manuel Frisanchu Aparicio ejemplo, el particular o el empleado de una Notaría que, haciéndose pasar por Notar¡o, levanta un acta o da fe en un modo que hubiera sido incorrecto conforme al Reglamento Notarial. Este último extremo es relativamente secundario, pues lo importante es que el sujeto ha fingido ser Notario y ha exhibido un acto de ejercicio de esa condición.120
El delito se comete por quien no posee en modo alguno la condición de funcionarior2l, puesto que si se trata de un funcionario que invade competencias que no le son propias puede ser aplicable eldelito de usurpación de atribuciones de los arts. 506 y ss. que son delitos contra la división de poderes. El delito de usurpación de funciones públicas está descrito en el arl. 402 del Código Penal español en forma separada del delito de usurpación de atribuciones ubícado bajo el rubro de los delitos contra las instituciones del Estado y la división de poderes. La diferencia de redacción de esta figura con respecto al Código Penal peruano es notable. En efecto, el art. 361 de nuestro Código Penal tipifica ambas figuras en un mismo artículo y bajo una misma rúbrica.
El art. 402 de C.P. español establece: El que ilegítimamente ejerciere actos propios de una autoridad o funcionario público atribuyéndose carácter oficial, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años.
12O.Cft. Quintero Olivares: op. cit.. p. 1118. 121
.Según Quintero Olivares: "autor de este delito puede serlo tanto un particular
cualquiera como un f uncionario o empleado público que carezca de competencra para realizar esos actos". op. cit.. p. 11'18.
114
Delitos contra la Administración Pirblica Italia El Código Penal italiano en el art. 347 castiga a .,la usurpación
de funciones públicas,, y en el art. 348 el "abus¡vo ejercicio de una profesión" entre los delitos contra la Administración pública (Título ll delLibro ll).
Francia
El Código Penal francés castiga en el art.258 con la denominación de usurpación de títulos o funciones el hecho de inmiscuirse sin título en las funciones públicas o de realizar los actos propios de una de estas funciones, colocando el precepto dentro de la Sección lV, que cornprende la resistencia, desobediencia y otras faltas contra la autoridad pública, dentro de la más amplia rúbrica de delitos contra la paz pública.
Alemania El Código Penal alemán dedica a la usurpación de funciones el art. 132 bajo la denominación de arrogación de funciones oficiales
(Amtsanmassung), y el art. 132 a), al abuso de títulos y distintivos profesionales, que están incluidos en la sección dedicada a la tutela del orden público.
Suiza
El Código Penal suizo castiga a la usurpación de funciones en el art. 287 situándolo entre las infracciones contra la autoridad pública (Título XV).
Argentina El art. 246 del' Oódigo. Fenal argentino describe el delito de usurpación de autoridad de la siguiente manera:
115
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
Artículo 246e.- Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial por doble tiempo:
1.-
El que asumiere o ejerciere funciones públicas, sin título nombramiento expedido por autoridad competente;
2.-
El que después de haber cesado por ministerio de la ley en el desempeño de un cargo público o después de haber recibido de la autoridad competente comunicación oficial de la
o
resolución que ordenó la cesantía o suspensrón de sus funciones, continuare ejerciéndolas;
3.-
El funcionario público que ejerciere funciones correspondientes
a otro cargo.
116
OSTENTACIÓN INDEBIDA Y PÚBLICA DE FUNCIÓN, CARGO O TÍTULO SUMARIO
:
1.
Generalidades., 2. El que, públicamente, ostenta insignias
o distintivos de una función o cargo que no ejerce., 2.1 Tlpo objetivo; 2.1.1. Sujeto activo; 2.1.2. Sujeto pasivo; 2.1.3. Acción lípica;2.2.fipo subjetivo; 2.3. Consumación., 3. El que se arroga (publicamente) grado académico, título profesional u honores que no le corresponden..., 3.1. Tipo objetivo; 3.1.1. Sujeto act¡vo; 3.1.2. Sujeto pasivo; 3.1.3. Acción típica; 3.2 Tipo subjetivo; 3.3. Consumación.; 4. Legislación comparada.
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e Artículo 362',- El que públicamente, ostenta insignias o d¡stintivos de una función ,l o cargo que no ejerce o se arroga grado académico, título profesional u honores ff que no le corresponden, será reprimido con pena privativa de libertad no muyor $ de un año o con prestación de servicio comun¡tario de d¡ez a veinte jornadas. F
1.-
Generalidades
Es al Estado al que le corresponde, exclusivamente, la facultad de conferir distintivos o insignias de autoridad, tÍtulos profesionales u
honores. Se busca asegurar que el ejercicio de la administración pública y las profesiones que requieren autorización del Estado no sean presa de la impostura o suplantaciÓn. Es en este último aspecto que un sectordoctrinalentiende que se protege, además de la correcta marcha de la administración pública, el bien jurídico .fe pública',. Al asegurarse el monopolio de la facultad de conferir insignias o distintivos de autoridad, títulos profesionales y honores, el Estado
procura, asim¡smo, preservar un índice de credibilidad aceptable 11,7
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
para el normal desenvolvimiento de la convivencia ciudadana. Resulta innegable que los actos de suplantación o impostura, llevados a cabo por quien indebidamente ostenta insignias de autoridadl22 o se arroga título profesional que no le corresponde, ocasionan una disminución de la confianza ciudadana en la administración pública, así como en sus integrantes; ya sean funcionarios o servidores públicos. Será a la propia administración a quien se le atribuirá las deficiencias en el control de la autenticidad de sus distintivos o de aquellos títulos profesionales que sólo el Estado puede otorgar. En suma, al legislador penal le han sobrado motivos político criminales para mantener el tipo descrito en el art. 362 del C.P. y recurrir a la técnica legislativa de los delitos de peligro abstracto para describir este ilícito penal.
2.-
El que, públicamente, ostenta insignias o distintivos de una función o cargo que no ejerce
2.1.- Tipo objetivo 2.1.1.Sujeto activo
Autor del delito puede ser cualquier persona, hasta el funcionario público que no ejerce legalmente el cargo al que corresponde la insignia o el distintivo.l23 2.1.2.Sujeto pasivo Es el Estado por ser el titular del bien jurídico puesto en peligro. 1
22. Al reprimir penalmente la indebida ostentación de insignias o distintivos de una f unción se busca tulelar el legal ejercicio de la Administración pública, en cuanto este delito significa un incremento del riesgo de que se produzca la usurpación de una función pública.
123.Núñez: Derecho Penal, l. Vll, p. 68; Creus: op. c¡t.,p. 176. 118
Delitos contra la Administración Púrblica 2.1.3.4cción típ¡ca El verbo rector del tipo es "ostentar, rel="nofollow"> que significa mostrar,
hacer patente algo. El sujeto activo ha de demostrar públicamente insignias o distintivos de una función o cargo que no ejerce. Para ello debe ponérselos o portarlos en lugar visible. La ostentación de los símbolos de función o cargo -para que sea pública- ha de ser conocida por un número indeterminado de personas. Como señala Creusl2a no se da el tipo ni en la portación secreta u oculta del distintivo, ni en la exhibición a personas determinadas, aunque aquella portación pueda ser sorprendida por terceros; tampoco basta la ostentación, pues si ella se realiza en un lugar privado, con acceso limitado a ciertas personas, no se dará la publicidad requerida por el tipo.
Es público lo ostensible, lo susceptible de ser visto por un número indeterminado de personas, cuando se trata de llevar insignias o distintivos de un cargo. Cuando el autor se arroga grados académicos, títulos profesionales y honores, tal actitud debe trascender el ámbito familiar y amistoso. La insignia o distintivo que se ostenta públicamente debe ser signo exterior de una función o cargo público. Si se trata de insignias o distintivos inventados, que no corresponden a cargo alguno existente, la ostentación pública de éstos quedará fuera del tipo.
1
Anaya: La usurpación de autoridad, en: "Cuadernos del lnstituto de 1 966, N"88, p. 31 y a Núñez: Derecho penal t. Vll, p. 66, noIa222: op cil., p, 169.
24. Siguiendo a Laie
Derecho Penal., Córdoba,
119
Dt. Manuel Frisancho Aparicio Finalmente, no importa -para que se configure el tipo bajo análisis- que los distintivos o insignias sean verdaderos o
falsificados. Lo importante es que sean oficiales aparenten serlo y que correspondan legal
o o
reglamentariamente a un cargo público que no ocupa el autor.
2.2.- Tipo subjetivo Es un delito doloso. El agente actúa con el conocimiento y la voluntad de ostentar insignias o distintivos de una función o cargo que no ejerce. Resulta indiferente el móvil perseguido. Un móvil tan inocuo como la pura vanidad no ¡mpide la realización del tipo.
2.3.- Consumación Para que se consume el delito es necesario que el agente ostente públícamenle las ínsignias o distintivos que no le corresponden. No basta con la simple ostentación en privado o a un reducido número de personas.
El delito es instantáneo y de peligro, puede adquirir las características de los actos permanentes. Si la actividad va más allá de la pura ostentación, y se ejercen actos propios de la condición que se invoca, se incurrirá en otros delitos como por ejemplo usurpación de autoridad (art. 361 del C.P.).
120
Delitos contra la Administración Pública
3.-
El que se arroga (públicamente) grado académ¡co, título profes¡onal u honores que no le corresponden
3.1.- Tipo obietivo 3.1.1.Sujeto activo Puede serlo tanto el particular como el funcionario público.
3.1.2.Suieto pasivo El Estado es el sujeto pasivo de este delito porser eltitular del bien jurídico puesto en peligro. Se vulnera el monopolio estatal para conferir u otorgar grados académicos, títulos profesionales u honores.
3.1.3.Acción típica deltipo es arrogarse que significa atribuirse o apropiarse de atribuciones. En este supuesto típico, es suficiente que el agente se atribuya, públicamente, grado El verbo rector
académico, título profesional u honores que no le corresponden. Para que se realice eltipo, por tanto, no es necesario que el sujeto activo eierza la profesión correspondiente altítulo
que ilícitamente se arroga. Asimismo, no se exige que el agente goce o saque provecho de los grados u honores.
La arrogación puede ser hecha utilizando una gran variedad de medios. Así, por ejemplo: anuncios periodísticos, televisivos, placas, etc. Es necesario que la arrogación sea pública de lo contrario carecerá de idoneidad típica puesto no vulneraría elbien jurídico tutelado. La atribución o arrogación frente a un
particular sólo podría dar lugar a una estafa.
1.21
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Por grado académico debe entenderse el título máximo o superior que otorgan los establecimientos de enseñanza superior125. Los grados académicos deben provenir de un ente público o de aquellas instituciones autorizadas legalmente para expedirlos, por lo que deben reunir, además de la calidad de "académicos" la de ser "públicos".126 Esta fuera del tipo la arrogación de grados académicos concedidos por institutos privados.l27
Por título profesional debemos entender -siguiendo a Fontán Balestra "la habilitación para ejercer o enseñar un determinado arte, ciencia, oficio o actividad, concedida
oficialmente por las autoridades del país o convalidada por ellas.r28 Cuando el legislador utiliza la palabra ,,f¡e¡16¡s5" se esta refiriendo a las distinciones conferidas por el Estado a una persona por su representación o sus méritosl2e, según la leyes o reglamentos. Por hallarnos en la esfera de los ilícitos penales que tutelan la administración pública, el honor ilícitamente arrogado debe ser de carácter oficial y tener existencia jurídica.
3.2.- Tipo subjetivo Es un delito doloso. El autor debe conocer el carácter oficial del título, grado u honor y la ilegitimidad de su autoatribución. También ha de querer en todo momento ostentar públicamente los distintivos del cargo que no ejerce.130 125. Cfr.,
Creus: op. cit., p. 172.
126.Ctr. en este sentido Fontán Balestra: Manual, p. 415. 127.
Soler:
Derecho Penal,l. V.S 139-V; Creus: op. cit., p. 173
12B.Cfr. Fontán Balestra: Manual: p. 455. 129.Núñez: Derecho Penal,i. Vll, p.71. 130.
Núñez: op. cit., p.71
.
1.22
Delitos conta la Administración Pública 3.3.- Consumación El tipo se consuma con la mera ostentación pública de insignias
o distintivos oficiales o con la arrogación de grado académico, título profes¡onal u honores. Por esta razón, no se requiere que el agente realice o ejerza los actos propios a la función de cuyos símbolos o títulos hace uso indebidamente.
4.-
Legislacióncomparada Argentina
El art. 247 del Código Penal argentino describe la simulación de autoridad y simulación de calidad no funcional de la siguiente manera: "Será reprimido con multa de diez mil a trescientos mil pesos, elque públicamente llevaré insignias o distintivos de un cargo que no ejerciere o se arrogare grados académicos, títulos profesionales u honores que no le corresponde".
España Conforme al Código Penal Español la ostentación indebida o atribución pública de una profesión funciona como una circunstancia agravante del delito de ejercicio ilícito de profesión o "instrusismo". En la Doctrina y Legislación Penal lbérica, la simple arrogación de grad'o académico o título profesional, no acompañada de la realización de actos propios de los mismos, no tiene cabida en el tipo de "intrusismo". La jurisprudencia española se apoya en esta tesis para resolver que requiere la realización o ejercicio de actos propios de autoridad o funcionario público: atribuirse la cualidad de policía (ss. 4-5-81 , 9-4-84, 12-12-85 y 20-1-92). Atribuirse la cualidad de lnspector de la seguridad social (S. 6-6-88). No sucede lo mismo en el Código Penal Peruano conforme alcual basta que el I ZJ
Dr. Manuel Frisancho Aparicio agente se atribuya públicamente grado académico o título profesional que no Ie corresponde, para que se configure el tipo de ostentación indebida y pública de función, cargo o título (art. 362). La atribución pública de una profesión la lleva a cabo quien de manera ostensible, notor¡a o man¡f¡esta, se presenta ante los demás
como miembro de aquella.
En la Legislación Penal Española el delito de "instrusismo" se considera un ataque a la fe pública. Entre las llamadas "falsedades personales" €stá la usurpación de funciones públicas y el instrusismo. En esto caso las falsedades no precisan materializarse en cosa o en documentos, bastando sólo
con que se realicen determinadas conductas de atribución, usurpación o ejercicio indebido de actividades o calidades para cuyo ejercicio se requieren determinados requisitos legales.
Según Quintano Ripollés, las falsedades personales están integradas por conductas o compofiamientos tendentes a atribuirse cualidades o condiciones personales inciertas.
El Código Penal Español prevé el delito de usurpación de funciones públicas y del intrusismo en el Capítulo V del Título XVlll De las falsedades. Los artículos utilizados para describir estas figuras son:
sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, jncurrirá en la pena
de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional r24
Delitos contra la A
Si el culpable, además, se atribuyese públicablemente la cualidad de profesionalamparada por el título referido, se le impondrá
la pena de prisión de seis meses a dos años".
En base a estas disposiciones se deduce que son elementos configuradores del delito: a) la realización o ejecución de actos propios de una profesión para la que sea preciso título oficial, o reconocido por disposición legal o convenio internacional, sin que el texto legal requiera habitualidad, por lo que -cualprecisa la S.3-1080 - tanto puede ser la actividad de mero ejercicio continuado, como de reali2ación de un exclusivo acto de calidad y condición momentánea, siempre que sea idóneo y peculiar de la profesión usurpada, integrando la repetición de la conducta o su continuidad una misma infracción, sin que puedan estímarse delitos diferentes los actos distintos de ella efectuados a través del tiempo; también en este sentido las SS. 22-2-81, 23-2-83, 24-3-88,28-6-91, 29-1092 y 30-4-94; el tipo objetivo del delito de intrusismo consiste en: 'a) realizar actos propios de una profesión sin poseer el "título académico o universitario oficial" reconocido por disposición legal o por Convenio lnternacional, según puntualiza la S.T.C. 25-3-93; b) violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión invadida y, en particular de aquel sector que reglamenta la concósión y expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional; c) conciencia y voluntad por parte del sujeto de la irregular o ilegítima actuación que lleva a cabo y de la violación de las disposiciones por las que se rige aquélla, o sea, conocimiento de la antijuridicidad de su proceder, presencia de intencionalidad de usurpar la profesión 125
EJERCICIO ILEGAL DE PROFESIóN SUMARIO : 1. Bien jurídico penalmente tutelado., 2.Tipo objetivo., 2..1 . Sujeto activo; 2.2. Sujeto pasivo; 2.3. Acción tÍpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Tentativa., 5. Consumación., 6. Error de prohibición., 7. Aplicación analógica de la excusa absolutoria contenida en el artículo 406" del Código Penal., 8. Propuestas de lege ferenda.,9. Legislación Comparada., 10. Jurisprudencia extranjera sobre delito de intrusismo.
Artículo 363".- El que ejerce profesión
sin reunir tos requisitos legates requeridos, será reprim¡do con pena privativa de libeftad no menor de dos n¡ mayor de cuatro años.
El que ejerce profesión con falso títuto, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. La pena será no menor de cuatro n¡ mayor de ocho años, si et ejercicio de ta profesión se dá en el ámbito de la función púbtica o prestando servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractua!.(')
1.
Bien jurídico penatmente tutelado
Desde una perspectiva teleológica, la necesidad de acudir a la pena para repr¡m¡r eldelito de "intruismo" es ¡nnegable, los controles administrativos y gremiales resultan insuficientes para contener el alarmante incremento del ejercicio clandestino de profesiones que requieren autorización oficial.
(-)
Artículo modificado por elArtículo único de la Ley N" 28538, publicada el 7-06-2005.
t27
Dr. Manuel Frisancho En lo que respecta al rrlerecimiento de pena, el legislador ha tomado en cuenta este criterio para modificar la redacción delartículo 363" del C,P. y ha incluido en su texto tres figuras típicas de ejercicio ilegal de profesión: actividad profesional sin reunir los requisitos legales requeridos, ejercicio de profesión con falso título y práctica ilegal de profesión en el ámbito de la función pública. Estas hipótesis delictivas se diferencian en el modo de ejecución, en las circunstancias cualificantes en donde se desarrolla el ilícito penal y en la penalidad. Ahora se puede distringuir con mayor claridad el grado de extensión e intensidad de la puesta en peligro del bien jurídico administración pública que conlleva la realización de los diversos tipos de "intrusismo".
No cabe duda que el ejercicio de profesión sin reunir los requisitos legales requeridos implica una menor extensión o incremento de riesgo para el bien jurídico administración pública (en su aspecto específico: potestad exclusiva del Estado para otorgar títulos y confianza ciudadana en el control de su autenticidad) y, además, a otros bienes jurídicos que en forma paralela pueden ser afectados por esta actividad ilícita (v.gr., patrimonio, salud individual, libertad sexual, etc). En este supuesto el agente puede tener los conocimientos necesarios para asegurar una buena praxis y hasta tener el título universitario, pero, sin embargo, carece de la necesaria habilitación profesional (agremiación en un Colegio profesional). Por este motivo el legislador conmina con pena atenuada este delito: pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años'
Situación más grave se presenta cuando se ejerce profesión con falso título. Aquíla antijuricidad de la acciÓn se incrementa porque se afecta con mayor intensidad al bien jurídico en virtud del modo en que el agente comete el delito (induciendo a error a los directamente agraviados) y al instrumento empleado para llevarlo a cabo (título falso). En este accionar delictivo el "intruso" desarrola una "modus operandi" que refleja mayor intensidad en su conducta antisocial. 1.28
Delitos.contra la Admínistración Pública Merece por ello sanc¡ón más severa: pena privat¡va de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. 131 El ejercicio ilegalde profesión en el ámbito de la función pública o prestando servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual
recibe mayor castigo porque su ejecución se produce en circunstancias que hacen más extensiva la puesta en peligro del bien jurídico. El riesgo se amplía porque además de vulnerar la potestad exclusiva estatal de conferir títulos que acrediten la idoneidad profesional, el agente afecta la confianza de los ciudadanos en el ejercicio correcto de la administración pública que se supone está en manos de funcionario o servidores debidamente calificados. Se quiebra la confianza de los particualres en torno a la competencia profesional de los "intraneus" a la administración. Objeto jurídico de protección común en estos delitos es el normal y eficaz funcionamiento de la administración pública en sentido amplio y, específicamente, la potestad exclusiva del Estado de otorgar títulos oficiales y públicos a los particulares o habilitar a los titulados para el ejercicio de determinadas profesionest32. pale del agente no nos debe llevar a enlende!' esta figura como un ataque dirigido principalmente a la fe pública. Por el conlrario, en este supuesto típico se compromete de modo más próximo y visible la potestad del Estado para autorizar el elercicio de las actividades profesionales.
131. La utilización de título falso por
Lafiscalización de título para ejercerprofesión sin la debida autorización tiene, claramente, carácter instrumental respecto a la lesión del bien jurídico "Administración Pública".
132.Cfr. en este sentido: Manzini: op. cit., p.288. Para Rodríguez Mourullo el bien jurídico protegido en la figura lípica de inlrusismo es "la potestad que corresponde al Estado de velar que los títulos de determinadas profesiones sean concedidos con las garantías de orden moral y cultural indispensables". El delito de intrusrbmo. Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1969, p.. 1 3. Según Muñoz Conde se trata de un delito que atenta contra esa potestad del Estado,
aunque también puedan verse afectados otros intereses, como los del grupo profesional o los del individuo que recibe los servicios del intruso. Derecho penal, Parte Espec¡a[ Tirant lo blanch, Valencia, 1 996, p. 611
729
.
Dr. Manuel Frisancho Apadcio
Al asegurarse el monopolio de la facultad de conferir títulos profes¡onales y de ejercer un control eficiente sobre la correcta expedición y autenticidad de éstos, el Estado procura preservar un índice de credibilidad aceptable para el normaldesenvolvimiento de
la convivencia ciudadana,
El ejercicio de las profesiones en el ámbito privado o público no sería viable sin la confianza de los particulares (eventuales clientes o grupos profesionales) en el efectivo control estatal sobre la calidad profesional, grado adecuado de conocimientos y formación
técnica en virtud de los cuales se expiden los títulos oficiales.
La ubicación de los tipos de "ínstrusismo" entre los delitos de usurpación de autoridad, títulos y honores tiene su fundamento en el hecho de que en ellos se produce una grave invasión de actividades individuales arbitrarias en la esfera funcional reservada a los órganos públicos que certifican los títulos profesionales o que los haces efectivos.
2.
Tipo objetivo
2.1
Sujeto activo En el tipo descrito en el primer párrafo del artículo 363', sujeto activo del delito puede ser cualquiera que ejerce la profesión sin
cumplir con todos los requisitos legales para ello. Cometerá el delito, por ejemplo, aquel que no obstante estar cursando aún los estudios universitarios o técnicos ejerce la profesión de manera directa o inmediata. El tipo no se configura cuando el agente sólo se limita a dar algunos consejos o ayuda a resolver problemas que exrgen un nivel mínimo de conocimientos. El delito también puede ser realizado por las personas que ya han culminado la carrera profesional o técnica y por aquellos que teniendo el título académico u oficial no se han colegiado en el gremio respectivo. Esto porque el ejercicio de la carrera 130
Delitos coritra la Adminisración Pública
sin la correspondiente colegiatura implica una violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión y, en particular, de aquel sector que reglamenta la concesión y
expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional (Colegios profesionales). También realízará el tipo la persona que habiendo obtenido en el extranjero el título y la colegiatura correspondiente no los ha convalidado en elterritorio nacional (salvo que el ejercicio de la profesión se adecue a Convenios lnternacionales vigentes sobre ejercicio profesional fuera del país). Lo que torna ilícita la práctica de la profesión sin título académico u oficial es el incumplimiento de todos o algunos de los requisitos legales exigidos por la administración para controlar la competencia e idoneidad de los profesionales. EI delito de ejercicio ilegal de profesión utilizando título falso no exige ninguna calidad especial en el agente. Se trata de un delito común en el que sólo se exige que el sujeto activo tenga actividad profesionalvaliéndose para ello de título falsol33 El modus operandi(inducción a error a los usuarios del seruicio profesional) o el instrumento del que se vale el "intruso" (falso título) son los que implican mayor intensidad en la puesta en peligro del bien.iurídico. Si el"intruso" es el que ha falsificado por su propia mano eltítulo
apócrifo su actividad ilícita entrará en concurso con el delito de falsedad documenlal (esto porque el título académico y el título oficial tienen el carácter de documento público) descrito en el artículo 427" del Código penal. No habrá tal concurso si es que sólo se ha valido del título falso que le ha entregado un tercero. 133. Se precisa que el "intruso" ejercite la prof esión utilizando para ello el título falso. No será autoi de este delito si sólo lo ostenta en público con afán presuntuoso o por pura
vanidad. En este último caso sólo estaría cometiendo el delito descrito en el artículo 362" del C.P. (Ostentación indebida y pública de título). 141 IJ]
Dr. Manuel Frisancho ADa¡icio
Como en el supuesto típíco anter¡or, en esta forma de "intrusismo" el agente puede tener algún grado de conocimiento profesional o técnico, incluso puede haber culminado el estudio de esas carreras, pero aún no ha recibido la certificación administrativa (título académico u oficial) que lo acredita y faculta para ejercerlas. En la tercera hipótesis típica contenida en el artículo 363" elsujeto activo tiene que haber logrado ingresar a la administración pública y ejercer la profesión dentro de ésta o prestar servicios al Estado
bajo cualquier modalidad contractual. Además, para que se configure el delito el agente tiene que haberse introducido al aparato estatal careciendo de los requisitos legales para ejercer la profesión, de título académico u oficial, de la colegiatura en el gremio correspondiente o valiéndose de título falso.
2.2.- Sujeto pasivo Es manifiesto que sujeto pasivo de estas tres formas delictivas es el Estado, por ser el único titular del bien jurídico puesto en peligro. No lo son las agremiaciones o colegios profesionales ni los particulares o usuarios de los servicios de los "intrusos". A pesar de que pueden resultar mediatamente lesionados en sus bienes jurídicos (y. gr., patrimonio, salud individual, libertad
sexual, etc.), las personas que resultan directamente agraviadas por el ejercicio ilegal de la profesión no reciben protección directa en estas hipótesis típicas. 2.3.- Acción típica
En el delito de ejercicio de profesión sin cumplir con los requisitos legales requeridos, la acción típica consiste en realizar la actividad profesional (que requiere título académico u oficial plenamente válido) en forma directa y sin Que medie ninguna causa de justificación. 1,32
Delitos contra la Adlninistración Púrblica
Ejercer la carrera con un título que se ha obtenido en el extranjero, pero que no está convalidado en el país en donde se desempeña la profesión es intrusismo. El título debe estar plenamente homologado, con las autorizaclones administrativas y gremiales correspondientes. Carece de lustificación el accionar del agente que aún tiene el título en trámite de homologación porque si ejerce la carreraen tal circunstancia estaría revelando que actúa con plena conciencia de hallarse fuera de la ley13a. Son requisrtos concurrentes e rndispensables para la configuración
del delito: a) la realización de los actos propios de una profesión que requiera un título oficial habilitante, sin poseerlo. b) la violación antijurídica de la normativa extrapenalordenadora de la profesión invadida. c) la conciencia y voluntad por pafte del sujeto de la rrregular o ilegítima actuación que lleva a cabo y de la violación de las disposiciones por los que se rige aquélla.
No se reprime como "inlrusismo" la actividad del que sin ser titulado asesora académica o técn,icamente al que está habilitado para ej.ercer la carrera. Sobre todo si quien ejercita directamente la profesión es el que está facultado legalmente para ello y figura como único titular de los actos profesionales. 134. En este sentido, la Audiencia Provincial de Sevilla-España condenó a un f acultativo
por aparecer en la guía médica de una compañía aseguradora como especialista sin serlo. La resolución no acogió los argumentos del profesional, que alegó que no
concurría delito de intrusrsmo porque el único requisito del que carecía era la homologación, no el título. Según la audiencia de Sevilla, el hecho de que el facultativo hubiese solicitado la homologación supone que era "conscrente de que actuaba ilícitamente en el ejercicio de una profesión en la que no tenÍa título válido para elercerla,
Al practicar la especialidad en su consulta privada al amparo de unos estudios realizados en un país no comunilario cuya homologación no le f ue concedida se ponía uera de la ley, pues no ejercía correctamente la Medicina con su titulación"(DM del 5lll-04). Ya la sentencia del Tribunal Constitucronal español había resuelto un caso parecido (S. T C. 2411996) y en su fundamento de derecho resolvió que "hasta la obtención de la homologac¡ón se carece de título".
f
133
Dr. Manuel Frisancho Aparicit-r Esto no ocurre si el agente comete el delito con la ayuda de un
profesional que ampara con su firma el trabajo, sabiendo, además, que quien se la solicita no tiene título para ejercerlo. Aquí el profesional titulado y legalmente habilitado cometerá el delito de Participación en elejercicio ilegalde profesión descrito en el artículo 364e del C. P. En cambio, el solicitante de la firma responderá por el delito de "intrusismo". En lo que respecta a que no debe mediar ninguna causa de justificación para que se considere realizada la acción típica, diremos que este requisito es común a todos los delitos, pero en esta hipótesis su consideración adquiere singular relevancia. En este sentido, no se podría considerar ilegal, por ejemplo, la interuención quirúrgica realizada por un estudiante de medicina que intenta salvar la vida de quien ha sufrido un grave accidente de tránsito y no tiene tiempo de llegar ai hospital para ser intervenido por los médicos autorizados para operarl35. Se deben llevar a cabo actos propios de la carrera profesional que precisan de conocimientos académicos (universitarios) o técnicos. La asunción de la profesión puede hacerse oralmente como por vías de hecho. Sin embargo, no se configurará el
delito si el agente sólo presta algunos consejos
o
asesoramientos técnicos superficiales a los particulares. Sobre todo si éstos no están expresamente reglamentados y son tenidos como actos propios y exclusivos de la profesión. Tampoco será típica la actividad delque desempeña el ejercicio 135. Similar criterio se sigue en la Sentencia del Tribunal Supremo español (2q Sala. 28-09-
1992, ponente Dr. Díaz Palos) para absolver a un estudiante en prácticas de 5a curso de Medicina que, encuadrado en determinada planta de una residencia sanrtarta del lnsalud y sujeto al doble control de dos médicos que actuaban como supervisor y tutor del mismo, hrzo el reconocimiento, diagnóstico y tratamiento de un enfermo tmpelido por los requerimientos de urgerrcia de los familiares del paciente y enfermeras del centro. Se decreta la absolución del delito de intrusismo. además, porque el estudiante no obró con autonomía. sino buscando siempre la conformrdad de sus superiores.
134
Delitos corltra lrr Administración Pú¡blica
de profesiones paralelas a las oficiales como, por ejemplo, la práctica de medicina alternativa o natural (homeopática), siempre y cuando su desarrollo no signifique la intromisión en sectores reglamentados del ejercicio de la medicina136.
A efectos de delimitar qué conductas incurren en el tipo de intrusismo, es necesario señalar que el ejercicio de especialidades médicas (v. gr., oftalmología, pediatría, ginecología, etc.) o del derecho (penal, civil, minero, tributario, etc.) llevados a cabo por profesionales titulados y debidamente habilitados, pero que no han cursado los estudios de especialización correspondientes, no son actividades delictivasl3T. Sobre todo si el ejercicio de la especialidad carece de regulación legal expresal3s y se efectúa ocasionalmente o en circunstancias especiales que lo justifican.
136. La medicina homeopática se opone en muchos aspectos a la medicina alópata a la que se imputa la utilrzacrón de "venenos" con el nombre de medicamentos. La homeopatÍa se basa en el retorno a las curas naturales, las únicas que deben ser consideradas hipocráticas.
137.No existe en nuestro sistema jurídico una profesión de especialista legalmente establecida, con definición de actos propios y especÍficos. Así, no se ha regulado el ámbito de ejercicio de un abogado penalista con respecto a la actividad de un abogado con maestría en derecho civil. Tampoco Ia actividad de un médico oftalmólogo con respecto a Ia de un médico neumólogo. 138. Lloria García oprna de modo contrario y sostiene que hay delito de intrusismo cuando el profesional no especialista invade la actividad reservada al que tiene los estudtos necesarios para desempeñar el ejercicro de una rama específica de la profesión. En efecto, "si se realiza una ¡nterpretación de la expresión "título académico" como aquel título que se obtiene tras la realización de un ciclo de estudios y que habilita para el ejercicio prof esional en todo el territorio nacional, nada obsta a calificar los títulos de médico especialista como títulos académicos, pues para su obtención es necesario superar una serie de estudios y pruebas de evaluación, que acreditan haber realizado una actividad formativa especializada en centros públicos al efecto". Lloria García, Paz: El del¡ta de ¡ntrus¡smo profesional: bien jurídico y configuración del injusto, Valencia, 2001, p.14 y ss.
135
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
La práctica no habitual de la especialidad profesional (v. gr. urología, oncología, etc.) por quien tiene el título plenamente acreditado (médico licenciado) sólo puede configurar un delito de lesiones por imprudencia cuando se qu¡ebra la lex artis13e. En este sentido, resulta de interés el criterio seguido en la Sentencia del Tribunal Supremo español (13-06-1990, ponente Dr. Ruiz Vadillo) en la que se señala que "la prohibición de ejercer profesión con tal carácter de Médico especialista a quienes no lo sean se refiere al ejercicio habitual referido a la especialidad, de tal manera que ocasionalmente un médico no especialista puede actuar en circunstancias especiales que lo justifiquen, en razón a la concreta situación que en cada caso se ofrezca -urgencias, no presencia de especialista, levedad de la primera intervención, etc.- conforme a las normas reglamentarias, sobre una patología bucal o cardiaca por ejemplo, pero no puede dedicarse de manera continuada aldiagnóstico y tratamiento de estas enfermedades o cualesquiera otras incluidas en el cuadro de Especialidades Médicas"1a0.
139. En la doctrina jurisprudencial hispana, seguida en el fallo de la Audiencia Provincial de
Pontevedra, se concluye que "el médico licenciado que trabaja como especialista no comete intrusismo, ya que no existe norma legal que regule con exclusividad y defina las actividades propias de cada especialidad, lo que impide complementar e integrar ei precepto penal que tipifica este delito. El ejercicio sin la especialidad puede dar lugar a un delito de imprudencia si se quiebra la lex artis. El licenciado que carezca de la lex arlis suficiente para los actos que redliza no debe responder por un delito de intrusismo. si será responsable s¡ comele otro delito, que generalmente será de lesiones por imprudencia''.
Campello, Carlos Hernández El artículo 403'pdel Codigo Penal de 1995. relat¡vo al Delito de intrusismo, y su hipotética aplicación a los rnédtcqs internos residentes. p. .3.
140. Martínez-
136
Delitos contra la Administración Pública
Son actos propios de la profesión fos que pertenecen a su ámbito, a su especialidad crentífica o técnica141. De esta manera, por ejemplo, si alguien realiza actividades que son denominadas popularmente como "curanderismo" no estará realizando el tipo en comentario puesto que tal actividad no implica un ejercicio ilegalde profesión médica. Además, quienes practican el curanderismo no suelen atribuirse conocimientos científicos o académicos. Su autoridad, credibilidad o prestigio se basa en la creencia o fe que tienen los pacientes acerca de los poderes mágico-religiosos que utilizan para curar. Como enseña Manzini "se ejerce profesión aún llevando a cabo un solo acto del correspondiente ejercicio, dado que para el cumplimiento de este acto es necesaria la especial habilitación del Estado. No se necesita, pues, una pluralidad de actos, y menos aún la habitualídad1a2. Sólo pueden ser ejercidas ilegalmente aquellas profesiones que requieren de título, las demás escapan delámbito de protección
de los tipos contenidos en el artículo bajo comentario.
necesario que los actos eJerc¡tados sean propios de una profesión que se considere incluida en el artículo 363e. La reglamentación de los Coiegios profesionales contienen normalmente un catálogo de actos propios de la profesión, pero cuando no sea asÍ debe acudirse a criterios objetivos de validez general en el ámbito social. "Los actos de curanderismo, prácticas supersticiosas, oraciones, imposición de manos, etc., no
141 . Es
pueden estimarse como actos propios de la profesión médica, y, por tanto, no constituyen intrusismo". Muñoz Conde, Francisco: Op .cit.,p.612. 142. Op. c1t.,p.303. También en este sentido López Garrido y GarcíaArán para quienes la realización de este delito no exige la habitualidad en el elercicio de actos profesionales
sin poseer el título correspondienle. Op.
cit
137
,p 175.
Dr. Manr¡el Frisancho Aparicio Finalmente, se debe precisar que nuestro legislador resguarda con la misma intensidad pun¡t¡va el ejercicio de profesiones que requieren de título académico universitario o de título oficial. Entre estos últimos se ubican los que expide el Estado para aulorizar el ejercicio de carreras técnicas, luego de haber cursado satisfactoriamente los periodos de capacitación oficial (lnstitutos, Academias, Centros de Educación Ocupacional debidamente autorizados por el Estado). Consideración aparte merece la problemática planteada en la doctrina y jurisprudencia española en torno a la exigibilidad del título oficial para que se realice el delito de intrusismo. La solución más aceptada de esta cuestión -y con la que estamos de acuerdo-es aquella que propone que, tratándose de título oficial, el delito de ejercicio ilegal de profesión se configura sólo cuando concurren dos requisitos: a) que se ejerza una actividad profesional sin poseer título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio. b) que la actividad profesional desarrollada exija un título oficial. Esta solución permite evitar los excesos punitivos que pueden presentarse al momento de aplicar el tipo de rntrusismo a actividades laborales que no lienen regulación expresa y en las que, además, no se exige el título oficial para su ejercicio. Es decir, no basta para la realización del delito de intrusismo que el agente carezca del título oficial de una carre(a técnica, sino que es necesario que para llevar a cabo ésta se exija legalmente poseer tal título. Apoyados en este criterro, que merece ser tomado en cuenta por el intérprete de nuestra ley penal, se pueden resolver múltiples casos en donde las actividades ocupacionales de técnicos no calificados o sin título, pero que trenen los 138
Delitos cotltrir la Administración Pública conocimientos prácticos sufic¡entes para desempeñar labores técnicas, se ponen en tela de juicio y hasta se cree que rozan con la conrisión del delito de intrusismoll3. Siguiendo esta interpretación se hace necesario restringir la aplicación del tipo delictivo teniendo presente, como requisito indispensable para su configuración, que la práctica de la carrera técnica exija en forma expresa y legal la posesión de título oficial. Si no es así, el ejercicio de la profesión técnica será legal, no delictivo y, además, concordante con el derecho fundamental a trabajar libremente (art.2e Const.) y con el derecho a la libedad de trabajo,
de empresa, comercio e industria (artículo 59q Const.). En el tipo de ejercicio de profesiones académicas u oficiales utilizando título falso, el agente debe llevar a cabo el delito recurriendo al engaño o a la impostura. Para ello requiere de un título apócrifo que tenga la suficiente idoneidad para inducir a error a sus posibles víctimas. La utilización del título falso no intplica que quien lo utiliza carece de los conocimientos suficientes para llevar a cabo la profesión. Puede darse el caso que quien se vale del documento ilegítimo ya ha concluido los estudios académicos o técnicos que se
requieren para ejercer la carrera. En este caso, lo que hace delictiva su actividad es la usurpación de la potestad estatal de 143. Resulta notoria la falta de titulación de algunas profesiones cotidianas (electricista, mecánico automotriz, fontanero, sastre. quiropráctico. etc.), a las que puede acceder
cualquier ciudadano sin precisar título alguno. Por otro lado, si bien es c¡erto que en el mercado exislen institutos que expiden certificados oficrales para estas carreras, para su legal ejercicio no es exigible su posesión o exhibición pública. El requisito o exigencia de titulación para llevar a cabo actividades técn¡cas debe obedecer a motivos razonables y a la protección de intereses públrcos esenciales dignos de tutela. Por ejemplo, no cabe duda que el cumplimiento de tal requisito es inexcusable en el caso del elercicio de la enfermería porque su práctica indiscrimrnada y sin acreditar título oficial pondrÍa en mayor riesgo la salud de las personas.
139
Dr. Manuel Frisancho Aparicio otorgar títulos
y el quebrantamiento de las
disposiciones administrativas y grem¡ales destinadas a proteger a los posibles usuarios de los servicios profesionales realizados por personas ineptas o desconocedoras de la profesión. Por otro lado, al valerse de un falso título, el agente puede ocultar
su desconocimiento total o parcial de la carrera profesional que ejercita, De esta manera, el que recurra a la falsificación no es más que un medio para llevar a cabo el delito y obtener las ventajas patrimoniales u honoríficas que desea. Es suficiente que el intruso se haya valido del título falso sólo una vez. No se precisa la habitualidad. No será delictiva la actividad del que sólo ostenta públicamente el título falso, pero no ejerce ningún acto propio de la profesión que se atribuye. Tampoco si lo hace en privado, ante un número
limitado de personas y con fines meramente jactanciosos. Si las carreras profesionales o técnicas no tienen en su ámbito legal de ejercicio la actividad que realiza el agente, a pesar de que para llevarla a cabo se haya valido de titulo falso, no se
configurará el delito de intrusismo. Por ejemplo, será atípica la conducta de quien falsifica un título de médico cirujano para curar a sus pacientes mediante rezos, imposición de manos o practicando la hidropatía.
En el caso del ejercicio de carreras técnicas utilizando título oficial falso se debe tener en cuenta que habrá delito sólo si la práctica de la profesión exige la certificación. Por ejemplo, no comete intrusismo quien falsifica un título de enfermero calificado para dedicarse sólo a medir la presión arterial, tomar la temperatura o dar masajes relajantes a sus clientes.
140
Delitos contra la Administración Pública Por título falso debemos entender el documento contrahecho o adulterado materialmente, en todo o en parte, y sin la debida autonzación de la administración pública, mediante el cual se
pretende acreditar conocimientos académicos o técnicos suficientes para ejercer una profesión.
Se trata de un documento apócrifo porque carece de autorización estatal y se origina en un acto arbitrario de los particulares (que puede ser el mismo intruso o un tercero) . Es decir, es el producto de Ia usurpación de los extranei de la facultad o autoridad exclusiva del Estado para legitimar la expedición de títulos universitarios o técnicos. La contrahechura o adulteración material del título falso puede
ser total o parcial. Será total cuando el documento ha sido elaborado en su integridad por el falsario, tanto en su soporte material como en su contenido, sellos y marcas oficiales de seguridad. El título será sólo parcialmente falso cuando sea producto de la adulteración de uno verdadero. Aquí el soporte material, el papel, el cartón, los sellos o las marcas de seguridad que contiene la certificación pueden ser auténticos, pero se ha adulterado la identidad del titular. El intruso ha de utilizar un titulo total o parcialmente falso. Sin embargo, esto no será suficiente para calificar de delictiva su conducta cuando la profesión (académica o técnica) que practica no requiere de autorización estatal o no es exigible certificación oficial para realizarla. Si el mismo intruso es el que ha elaborado el título falso o ha adulterado uno verdadero su actividad deberá ser califrcada aplicando las reglas del concurso ideal (delito de intrusismo en 't
41
Dr. Nlanucl Fris¿rncho Aparicio concurso heterogéneo con el delito de falsedad documental). Esto porque el que practica la profesión en forma delictiva y valiéndose de falso título (que ha falsificado o adulterado en forma directa) sólo lleva a cabo una conducta, pero realiza más de un tipo penal.laa Finalmente, para que se configure la acción típica es suficiente que el sujeto activo utilice el título falso para ejercer la carrera.
No es necesario que logre colegiarse en el gremio correspondiente a la profesión que practica.
El artículo 363e del Código penal contiene el tipo de ejercicio ilegal de profesión en el ámbito de la adrninistración pública. Para que se configure el delito el agente debe haber logrado ingresar a la administración estatal careciendo de título profesional (académico o técnico) o, teniéndolo, sin estar plenamente habilitado por el gremio respectivo (v. gr., Colegio de Abogados, Colegio de Contadores Públicos, Colegio tr4édico, etc.). La exigencia del Título profesional debe ser legalmente expresa y requisito indispensable para el ejercicio de la función o servicio público encomendado. Si no es exigible el Título profesional o
la habilitación gremial no se realizará el delito. Por ejemplo, existen funciones administrativas que sólo requieren que el intranei tenga el grado académico de bachiller o que simplemente haya cursado estudios superiores, 144. La pena correspondiente en este caso podría llegar hasta las doce años y seis meses
de privación de libertad. Esta posibilidad de incrementar la pena cuando se presenta concurso ideal entre el delito de intrusismo y el de falsedad documental se produce con la nueva redacción del art.48 del C.P. (por obra de la Ley N'28726, del 09/05/ 2006). En ef ecto, allise dispone que el concurso ideal de delitos reprime "hasta con el máximo de la pena mas grave" (siendo en este caso la pena más grave la establecida para Ia falsedad documental. diez años de pena privatrva de libertad) y, adernás se fija fegalmente ia posibilidad de que eljuzgador incremente la sanción hasta en una cuarta parle de la pena más grave (en esta hipótesis de concurso ideal el incremento sería de
hasta dos años y seis meses de privación de libertad).
r12
Delitos colltra la AtLninistración Pública También cabe en esta hipótesis típica la actividad del intranei que e¡erce la profesión utilizando título falso. Aquí el accionar delictivo del sujeto activo tiene un mayor contenido de antijuridicidad porque, además de usurpar la función estatal de otorgar títulos académicos, vulnera la confianza que tienen los ciudadanos acerca de la idoneidad, competencia o solvencia académica de los funcionarios o servidores públicos. Por otro lado, se afecta de modo indirecto la fe pública documental (con la elaboración, adulteración o uso del título falso). El delito de ejercicio ilegal de la profesión en el aparato estatal,
como servidor o funcionario, no requiere la permanencia o titularidad del intranei en la Administración. Es suficiente con que preste servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual. La temporalidad de la función o del servicio no influye en el contenido de injusto del delito y, por otro lado, no afecta el carácter de funcionario o servidor público del profesional. Si el intruso presta servicios al Estado en virtud de contratos temporales, la calidad de funcionario o servidor se mantiene mientras está vigente el vínculo laboral.
3.-
Tipo subjetivo
En todas las hipótesis típicas contenidas en el artículo 363q se requiere la comisión dolosa del delito. El sujeto activo ha de representarse o tener conciencia de que
está invadiendo el campo de actuación reservado para ciertos profesionales (académrcos o técnicos) dotados de título plenamente habilitado y, a pesar de ello, quiere ejercerlas de ese modo. Es decir, debe ser conciente que no tiene título oficial o académico o, si ya los
143
Dr. Manuel Frisancho Aparicio ha obtenido, que todavía no se ha inscrito en el Colegio profesional respectivo. En el caso del título oficial (técnico), el sujeto activo debe tener conocimiento de que la actividad técnica exige la certificación oficial
otorgada por el Estado. Tratándose del ejercicio ilegal de profesión utilizando falso título, el agente actúa en forma dolosa porque su voluntad está dirigida a realizar actividades profesionales para las que él sabe que no está habilitado y, además, su intención abarca el conocimiento de la falsedad del título que utiliza para alcanzar su propósito. La práctica ilegal de profesión en el ámbito de la administración estatal sólo puede ser posible, también, en forma dolosa. El agente
debe saber y querer practicar una profesión para la cual no está autorizado (pudiendo utilizar para ello título falso) y la realiza dentro del aparato administrativo.
4.-
Tentativa
El tipo de intrusismo descrito en el primer párrafo del artículo 363q no admite tentativa porque requiere el ejerctcio efectivo de la profesión. Cualquier actividad previa al ejercicio ilegal de la profesión resulla impune en esta hipótesis delictiva. Ya hemos indicado que si el agente sólo ostenta públicamente el Título profesional, con fines jactanciosos, y sin realizar ningún acto propio de la carrera que se atribuye, su accionar encaja en el delito de Ostentación indebida y pública de título (afi. 362e C.P.)
En la doctrina italiana, Antolisei admite la tentativa poniendo como ejemplo el caso de una persona que ha conseguido la inscripción en un colegio profesional, sin haber iniciado todavía el ejercicio de la profesión. 1,44
Delitos c()ntra la Administración Pública No ocurre lo mismo en el delito de ejercicio ilegal de profesión utilizando falso título. Desde nuestro punto de vista en esta hipótesis es admisible la tentativa porque el título falso debe ser idóneo para índucir a error a los usuarios del servicio que presta el intruso. Si el agente se vale de un título que ha sido elaborado o adulterado en forma rudimentaria, sin la mínima capacidad para ser tenido como legítimo, e intenta llevar a cabo la profesión con tal documento, su actividad sólo debe ser reprimida en grado de tentativa. Esto porque elsujeto activo ya se ha proveído del medio (título falso) para realizar el delito y ya intentó ejercer la carrera, pero, sin embargo, no logra consumar el tipo debido a la inidoneidad del documento empleado. También debe admitirse la tentativa en el delito de ejercicio ilegal
de profesión dentro de la administración pública. Aquí el agente puede haber llegado a ingresar a la actividad estatal, sin tener título habilitado o utilizando uno falso, e intentado luego ejercer la profesión, pero es descubierto cuando ya se disponía a efectuar actos propios de la carrera.
Habrá tentativa, además, cuando el sujelo activo ya ha empezado a practicar en el ámbito de la administración algunos actos profesionales (v. gr., enfermería, medicina alopática, oftalmología, hidroterapia) pero éstos no están plenamente delimitados o reglamentados con respecto al ejercicio de otras profesiones que no requieren autorización administrativa (v. gr., medicina homeopática, optometría, hidropatía).
5.-
Consumación El intrusismo se consuma desde el momento en que el agente
realíza cualquier acto propio de la profesión (académica o técnica) sin tener Título oficial otorgado por el Estado o, teniéndolo, sin estar habilitado por el Colegio profesional respectivo. 145
Dr. Manuel Frisancho Aparicit-r
El ejercicio de la profesión puede ser efectuado por vías de hecho o sólo verbalmente. Es suficiente, por ello, que la actividad realizada encaje en el ámbito propro de la carrera (determinado por la ley o los reglamentos gremiales). No se consuma el delito si no es exigible el Título para llevar a
cabo la actividad profesional. En el caso de ejercicio ilegal de profesión utilizando título falso,
el delito se consuma desde el momento en que el sujeto activo realiza la actividad profesional valiéndose para ello de título contrahecho o apócrifo. Es decir, cuando el documento falso que utiliza le sirve para inducir a error a los usuarios de los servicios técnicos o académicos que presta. La última hipótesis típica contenida en el artículo 363q se consuma en el momento en que el agente logra ser intranei a la administración estatal (en calidad de funcionario o servidor público) y en tal calidad realiza actos profesionales que requieren de título académico o técnico.
6.-
Error de prohibición Habrá error de prohibición y, por tal motivo, no responsabilidad
penal cuando el agente actúa en la errónea convicción de estar facultado para ejercer la profesión académica o técnica, luego de haber tomado todas las precauciones necesarias para subsanar cualquier posible equívoco sobre la significación jurídica de su acto.
7.-
Aplicación analógica de la excusa absolutoria contenida en el artículo 406e del Código penal
Por aplrcación analógica (analogía in bonam partem\ de la excusa absolutoria contenida en el artículo 406q del C.P. no será punible, por ejemplo, la actividad del estudiante del último año de 146
Delitos contra l'.r Aclministr'¿ción Públic¡ derecho o del abogado titulado, pero no colegiado, que redacta varios escritos -debidamente autor¡zados por un abogado habilitado- para buscar obtener la libertad de un familiar cercano, quien carece de los recursos económicos necesarios para cubrir los honorarios profesionales de otro letrado.
8.-
Propuestas de /ege ferenda
La lucha contra el delito de intrusismo requiere el concurso de normas extra-penales para su prevención. Sobre todo de normas administrativas que delimiten en forma cuidadosa las funciones y competencias de los Títulos académicos o técnicos que inciden en
la misma área, como ocurre, por ejemplo, entre químicofarmacéuticos, médicos y oftalmólogos. Por otro lado, debe reglamentarse y supervisarse con mayor celo la práctica de la estética, cosmetología, masajes y similares con el fin de evitar que estas profesiones invadan el espacio propio de la medicina, sin título alguno que las refrende o justifique.
El Colegio Médico del Perú debe tener una mayor labor de fiscalización o control de las prácticas estéticas que se dirigen a combatir la obesidad, celulitis, arrugas, acné, etc.
9.
Legislación comparada España
El Código Penal español prevé el delito de ejercicio ilegal de profesión como una forma en que se lleva a cabo el ilícito penal de falsedades personales. A esta figura la doctrina penal ibérica la denomina "intrusismo,, y la cataloga como un delito que lesiona,en primer término,la habilitación pública para el e jercicio de determinadas actividades profesionales.
147
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
El art. 403 describe el delito de intrusismo de la siguiente manera: "El que ejerc¡ere actos propios de una profesión s¡n poseer elcorrespondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de serb a doce meses. Si /a actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses. Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por eltítulo referido, se le impondrá la pena
de prisión de sel's meses a dos años". La jurisprudencia lbérica ha declarado que sujetos pasivos de este delito lo son, de un lado, el Estado, elcual se reserya la potestad de conceder los referidos títulos, y, de otro, los pertenecientes a la profesión de que se trate, los cuales ven cercenados y limitados sus derechos.la5
Sin embargo, esta postura doctrinal y jurisprudencial no es de unánime aceptación. Así, entre quienes la cuestionan se ubica Orts Berenguer para quien "... se puede cifrar el objeto de la tutela en el interés de la sociedad porque el ejercicio de ciertas profesiones sólo puede ser desarrrollado por personas idóneas para él; y la única forma de asegurar esa idoneidad es por medio de algún tipo de control, el Estado se ha atribuido la exclusiva de otorgar los títulos precisos para ejercitar tales profesiones a quienes han realizado los estudios requeridos y superado las pruebas marcadas. Desde este perspectiva, se puede afirmar la potestad exclusiva del Estado de conceder títulos habilitantes para el desempeño de algunos oficios, como bien jurídico protegido. 145 Cfr. Luzón Cuesta: Compendio de Derecho penal, p.252.
148
Delitos contra la Administración Pública Delimitado así el bien jurídico, resulta obvio que su titularidad corresponde a la comunidad a través del Estado; pudiendo ser perjudicados, lateralmente, los eventuales clientes, y los grupos p rofesionales afectad6g". 146
10.- JURISPRUDENCIA EXTRANJERA SOBRE DELITO DE ¡NTRUSISMO
I.1.-
Jurisprudencia española Requisitos para la conf¡guración del delito de intrusismo profesional Sentencia Audiencia Provincial de Madrid (25-09-1 995) ". .. para aprec¡ar el intrusismo profesional deben concurrir los s¡gu¡entes requisitos: a) El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título habilitador; b) la asunción de la profesión, que tanto puede hacerse oralmente como por vías
de hecho; c) el conocimiento de la antijuridicidad de los actos practicados; y d) la conciencia y voluntad del sujeto con respecto a su irregular actuación".
2.-
Hasta la obtención de la homologación se carece de título (ejercicio de profesión en el extranjero) Sentencra del Tribunal Constitucional español (2411996) en su fundamento de derecho tiene el siguiente criterio: "hasta la obtención de la homologación se carece de título, y por tanto como el acusado ha desempeñado las funciones de médico especialista en alergología sin tener título homologado, es decir, sin título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente, debe concluirse que concurre el elemento típico deltipo del artículo 321 delC. Penalderogado y delarfículo 403
',16 Orts Berenguer: Comentarios al Código Penal de 1995, vol.2. Tirant lo blanch. Valencia. 1996. p 1770.
149
Dr. Manuel Frisarle ho Apalici,r delvigente Código; siendo necesar¡o dicho título de especialista para el ejercicio en España de la profesión de médico espec¡alista, pLtes como establece elartículo 1a del Real Decreto 127/1 984 de 11 de enero "el Título de Médico Especialista será obligatorio para utilizar de modo expreso profesión con el carácter y para ocupar un puesto de trabaio en establecimiento o instituciones públicas o privadas con tal denominación".
El ejercicio de las especialidades médicas no resulta prohibido a los licenciados no especialistas Sentencia del Tribunal Supremo español (1 de abril de 2003): "Eltítulo de especialista médico no encaia en ninguna de las dos previsíones típicas del artículo 403e del Código penal, ya que el título de especialista médico no puede ser considerado "título académico" nitampoco "título oficial". Además, dado que eldelito de intrusismo se configura como una Ley penal en blanco, el R.D. 127/1984 no posee rango normativo adecuado para complementar la remisión normativa, por lo que no es exigible la posesión del título para el eiercicio especializado de la medicina, más allá del de Licenciado en Medicina y Cirugía.
Por último, como es sabido, ei delito de intrusismo exige para su aplicación además de la carencia de título, que se eierciten actos propios de la actividad profesional concreta en la que el sujeto se inmiscuye. Dado que no existe ninguna norma que regule qué actos médicos son propios de cada especialidad, tampoco se puede hablar de reserva o exclusiÓn de los simples Licenciados en Medicina y Cirugía. Todo ello lleva a concluir alTribuna[ que solo extste una profesión
titulada, la de médico, y no dos, la de médtco y la de médico especialista, por lo que, cualquter Ltcenctado en Medicina está habilitado para desarrollar todas las especialidades". 150
Delitos contra la Administración Pública ll.-
Jurisprudenc¡a argent¡na (Cámara Penal de Rosario, Sala 3a, 16/06/00)
1.-
Ejercicio ilegal de la medicina Corresponde revocar el sobreseimiento definitivo del imputado en orden al rlelito de ejercicio ilegal de la medicina y disponer la continuación de la instrucción, si aquél admitió recetar lentes y anteojos ejerciendo una profesión inexistente en la Provincia de Santa Fe -en el caso "optómetra"; que es una rama de especialización de la de óptico-, pues la ley 2287 de sanidad prohíbe realizar tales prescripciones a toda persona que no esté comprendida en sus artículos 18 a 29.
2.-
lnexistencia del Título de optómetra en Santa Fe Es improcedente el sobreseimiento definitivo del imputado en orden al delito de ejercicio ilegal de la medicina si existen elementos que permiten sospechar Ia legalidad o legitimidad de su actuación profesional y de las pretendidas incumbencias habilitantes para realizar la conducta intimada y admitida -en el caso, prescribe lentes y anteojos en base altítulo de optómetra, inexistente en la Provincia de Santa Fe-, lo cual no puede ser desconocido porquien pretende ejercer una actividad profesianal.
3.-
Nulidad del Título de optómetra Corresponde revocar el sobreseimiento definitivo del imputado en orden al delito de ejercicio ilegal de la medicina (art. 208, inc.1, Cód. Penal) si el título de optómetra que ostenta fue declarado nulo -en el caso, el Ministerio de Educación y Cultura de la Nación verificó irregularidades y fraudes en la conformación del plan de estudios- y no se demostró que se trate de una profesión existente en Ia República Argentina. 151
Frisancho
4.-
Ley penal en blanco Et tipo penal previsto en el art. 20g, inc. 1, del Código penal, ejercicio ilegalde la medicina es una ley penal en blanco, pues para su aplicación es imperiosa la existencia previa de una
reglamentación legal o administrativa que detimite los
conceptos de "títLtlo", "autorización" y, por defecto, ,'exceso,' en los límites de la autorización administrativa para ejercer una profesión.
5.-
Anulación posterior del Título corresponde disponer el sobreseimiento definitivo del imputado en orden aldelito de ejercicio ilegalde la medicina si eltítulo de "optómetra" le fue ororgado conforme a derecho pese a haberse
anulado con posterioridad -en el caso, por circunstancias ajenas a su persona-, y ra rey 10J26 de santa Fe, reguratoria
de la profesión de óptico incluye a dicha profesión entre aquellas cuya colegiación queda comprendida en la referida normativa.
t52
l
l
)
PARTICIPACION EN EJERCICIO ILEGAL SUMARIO; 1. B¡en Juridico.,2. Tipo objetivo.; 2.'l . Sujeto activo;2.2 Suieto Pasivo; 2.3. Acción típica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumación. ti:rl::.iL#4:.::4i.:111iárr
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Artículo 364'.- El profesional que ampara con su firma el trabajo de quien no ffi i. tiene titulo para ejercerlo, será reprimido con pena privativa de tibertad no
I \á;:úÁ: { El.'ffi1ffiS¡lS'rwl}ffiN:l
1.-
Bien jurídico Se tutela el normal ejercicio de laAdministración pública en sentido
amplio. Se busca garantizar la potestad exclusiva del Estado de autorizar el ejercicio de las profes¡ones que requieren título oficial.
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto act¡vo Sólo puede serlo el profesional que utiliza su firma para apoyar el ejercicio ilegal de la profesión. Es necesario tener presente que la firma que otorga el profesional es para quien realiza la actividad careciendo de título. No encaja en esta figura la acción del profesional que firma el trabajo de quien sítiene título, pero se encuentra en la imposibilidad física de firmar o está inhabilitado temporalmente para ejercer la profesión. 153
Dr. Manucl Frisancho Aparicio 2.2.- Sujeto pas¡vo Es el Estado, por ser el titular del bien jurídico puesto en peligro.
2.3.- Acción típica La acción típica consiste en amparar con la firma eltrabajo de
quien carece de título para ejercer la profesión. Amparar es favorecer, proteger, por lo que el profesional que realiza esta actividad fomenta y oculta, a la vez, el ejercicio ilegal de una profesión para la cual sólo el Estado tiene la potestad de brindar autorización.
El legislador ha establecido que el profesional que ampara o favorece el ejercicio ilegal de la profesión debe hacerlo mediante su firma. De esta manera se constituye una prueba de la participación del profesional en el fomento y ocultamiento del delito en comentario. Si el profesional brinda el apoyo sin utilizar su firma la acción será atípica.
3.-
Tipo Subjetivo Es un delito doloso. El profesional sabe y quiere firmar apoyando el trabajo de quien carece del título para ejercerlo.
4.-
Consumación El delito se consuma desde el momento en que el profesional firma el trabajo de quien no tiene título para ejercerlo. No es necesario que realice otra actividad en apoyo del que carece de título.
15.1
VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD ATENTADO CONTRA EL LIBRE EJERCICIO FUNCIONAL SUMARIO: 1 . Bien jurídico., 2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto pasivo; 2.3Acción típ¡ca; 2.3.1. lmpedir- sin alzamiento público - mediante violencia o amenaza, que una autoridad, funcionario o servidor público ejerzan sus funciones; 2.3.2. Obligar - sin alzamiento público-. mediante violencia o amenaza, a practicar un determinado acto de Ias funciones públicas; 2.3.3 Estorbar- sin alzamiento público- mediante violencia o amenaza el ejercicio de las funcrones públicas., 3. Tipo subjetivo
. + ss v ,. .üri¡jtKi1|*,.{s*l{sáilStur¡ns.i$f;i.-\\¡-*Éq-i:,.$l\t:Íss$s{3tf{!s:.v$ssüi'$;:',1$*¡3*.s ;:'' 'r*..it Artículo 365'.- El eue. sin alzamiento público, med¡ante violencia o amenaza, $ ' impide a una autoridad o a un funcionario o servidor púbtico elercer sus ¡-( "':, funciones o le oblíga a practícar un determinado acto de sus funciones o le (:l estorba en el ejercicío de éstas, será reprimido con pena privat¡va de libertad .
$
no rnayor de dos
1.-
años.l4z
.\
Bien jurídico El bien jurídico tutelado es el libre ejercicio de la función
pública148
sin el cual no es posible el normal desenvolvimiento de la
administración.1ae 147.Esteartículoconcuerdaconel art.321 del C.Pde1924yel at1..237 del C.Pargentinode1922. 148.En este seniido. LaieAnaya: op. c¡t..p.3, Clr.. igualmente, Núñez. Vil, p.20: ,,el bien protegido es la libertad de decisión-; Peña Ossa: ,,se busca, enlonces, proteger con la tutela perral la libertad de la adminisiración pública individualizada en su represenlanle,'. op. cit., p. 276. 149.AsÍ, Creus,,El normal funcionamiento de la adrninistración pública exige que los funcionarios que la realizan puedan actuar con libertad en sus decisiones y que
aquellos a quienes esos actos se dirigen advierlan que el acto funcional t¡etre su origen en esa libre delerm¡nación del agente pÚblico,,. op. cit.. p. 10. 155
Dr. NIanueI Frisanchu .A.paricio
De manera inmediata lo que se protege es la libertad de determinación del funcionario o servidor público, vale decir, su libertad de decisión al ejercer las labores que le competen. Mediatamente, lo que queda resguardado es la libertad de la administración pública en todas sus facetas, la cual se sirve del funcionario para alcanzar, de manera normal y regular, sus fines.150 Cuando el agente impide, obliga o estorba el ejercicio de las funciones públicas, utilizando medios violentos: físicos o psíquicos,
no hace más que atacar la libertad con que se debe prestar la administración pública. Produce un atentado contra la libre decisión del intranei, que es lesionada por un comportamiento multiofensivo, de usurpación de autoridad y de privación de la libertad del funcionario o servidor en cuanto ser humano. El tipo en comentario exige que el funcionario sea víctima de violencia cuando se dispone a ejercitar su cargo o cuando habiendo iniciado habiendo iniciado su ejercicio el agente procura imponerle su voluntad. De esta manera se le coacta la libertad jurídica de actuar según la ley. Quedarán fuera del tipo los actos violentos dirigidos a obligar
o impedir al funcionario público la realización de acciones distintas al ejercicio funcional.15l Alberlo: Delitos contra la Administración Pública, Editorial RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 2000, p. 38. Ya Maggiore opinaba en iorma similar. Derecho Penal.T.lll. p.244. En la doctrina penal colombiana Gómez Mendez sosliene que la proteccrón al bien jurídico de la administración pública no serÍa completa. si no comprendiera también a sus agentes, de tal gguisa que el obletivo de esta proteccion, nc es otro que el de que la función pública pueda cumplirse libre de toda presión e injerencia exlerna. Delitos conlra la Administración pública, en. Derecho Penal Especial. Universidad Exlernado de Colombia, Bogolá. 1985, p. 20.
150. Donna, Edgardo
151. En la legislación comparada el Código Penal colombiano ubica denlro de los delitos contra los empleados oficiales. la figura típica de violencra contra empleados of iciales.
Asi, el art. 164 del Código Penal colornbiano eslablece' El que ejerza vtolencta contra empleado oficial (servidor públrco), para oblrgarlo a ejecutar'u omrtrr algún acto propro de su cargo o realizar uno contrario a sus deberes oftciales, tncurnra en prisión de uno (1) a tres (3) años.
156
Delitos contra la Adrninistración Pírblica
El bien jurídico tutelado "libertad en el eJerc¡cio de la función pública,, es protegido siempre y cuando el ejercicio de la función se realice en el cauce de la ley. El derecho penal no ampara los actos arbitrarios y tampoco castiga la legítima reacción de los crudadanos frente a hechos de tal .iaez.
Si la autoridad, el funcionario o servidor público actúan coaccionados, los actos que realizan carecen de efectos legales y, prrncipalmente, no pueden considerarse como actos funcionales.ls2 A la ausencia de efectos jurídicos de los actos realizados bajo
coacción -que no pueden ser considerados como (actos funcionales'>- Se sufi'lá el menoscabo de la supremacía, el respeto y acatamiento que en la esfera social deben poseer los actos realizados por la autoridad. Esto último llevó a que Manziniconsidere, también, que elatentado contra la autoridad vulnera la preeminencia de la Administración pública; sl "prestig¡s"1s3 que es fundamental preservar para que aquélla pueda ordenar y pretender ser debidamente obedecida.
violencia se puede ejercer sobre el funcionario y ser f ísica o moral, aún cuando esta última va acompañada de actitudes que hacen presumir una violencia f ísica. Si se tratara de violencia f ísica ejercida sobre el funcionario para que dicte el acto en forma tal que aquél se convierte en un mero instrumento de la voluntad coactivamente impuesta por otro sujeto, el acto sería nulo de nulidad absoluta. Zanobini, op. c¡t.,t.
152. La
1,p.278: D'Alessio, op. c¡t.,1.2,p.187 Renelletti, Teoría..., op. c¡t.,p.65; Gordillo. Acto..., op. cit., p. 304, considera que el acto es anulable,
El
153. Ver Manzini, V.: Tratado di diritto penale, Torino. Vol. V, p. 212. Sin embargo, Manzini señala que el principal objetivo de tutela penal, cn relación a los delitos de violencia y
de resistencia a la autoridad "es el interés concernlente al normal f uncionamiento de la adminístración pública en sentido lato, por cuanto conviene garantrzar la seguridad v libe(ad de determrnacrón y de acción c1e los órganos públicos. med¡ante la protección
de las personas iísicas y de los cuerpos que ejercen sus funciones o cumplen sus servicios", op. cit., p. 82.
t57
Dr. NIanuel Frisatrcht-' .A.paricio El atentado contra el libre ejercicio funcional se diferencia del delito de sedición, previsto en el art. 347 del Código Penal, porque el primero, se configura ejerciendo violencia .,sin alzamiento púbfico" para impedrr u obligar la realización de actos funcionales, mientras que en la sedición el ejercicio de la violencia se lleva acabo con "alzamiento armado,,, esto es, públicamente y con armas. No obstante que en ambas figuras el agente busca impedir que la autoridad ejerza libremente sus funciones, el legislador no procura amparar mediante éstas el mismo bien jurídico. En efecto, en'el delito de sedición se tutela el orden constitucional, y, en el tipo que venimos comentando, se protege el libre ejercicio funcional como presupuesto necesario para el normal desenvolvimienlo de la Administración pública. Finalmente, debemos distinguir el delito de atentado contra el libre ejercicio funcional de la violencia y resistencia a la autoridad. En el primero, el sujeto activo vulnera el bien jurídico "libre ejercicio de la función pública" desde el momento en que evita una decisión libre del funcionario o servidor, antes o durante el ejercicio de la función o del servicio público. En la resistencia y violencia contra la autoridad el agente procura impedir o trabar el actuar del intraneia la administración. Existe resistencia si el sujeto se opone con violencia al accionar del funcionario para hacerle cumplir algo, mientras que en el atentado es el autor el que toma la iniciativa para que el funcionario o servidor público haga, omita o desvíe el ejercicio de la función conforme a su voluntad.
I irB
Delitos contra la Adnrinistración Pública 2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto act¡vo
Sólo puede serlo el particular extraneus a la administración pública. Si comete el atentado contra el libre ejercicio funcional un funcionario o servidor público, se configura la circunstancia agravante específica prevista en el artículo 3674 del Código Penal. 2.2.- Sujeto pasivo
Sólo pueden serlo mediatamente aquellos que representan a la administración pública en calidad de autoridad, funcionario o servidor público^ Se trata de los sujetos a quienes no les corresponde la titularidad del bien jurídico directamente protegido en esta figura típica. Por esta razón, se debe tener como sujeto pasivo al Estado, que es la entidad a quien corresponde el bien jurídico vulnerado.lsa
l54.También en este sent¡do Bernal Penzón: op. c¡t, p.230. Sinseñalaral Estadocomo suieto pasivo de este delito, Peña Ossa le atribuye tal carácter a la "administración pública". Op. cit., p. 276. Sin embargo, el mismo autor advierte -en páginas anteriores- que es el
Estado mismo el titular del bien jurídico Administración Pública. Op. cit., p. 30. Por este motivo, no resulta del todo feliz la atribución de sujeto pasivo deldelito a la "administración pública" puesto que el titular del bien jurídico no puede confundirse con éste. En otras palabras, siendo el bien jurídico genéricamente protegido la .administración pública" no puede tomarse como tal al Estado que es su titular. De modo contrar¡o opina Molina Arrubla cuando ¡ndica: dentro de la categoría de sujeto
pasivo de la infracción, debe distinguirse un sujeto pasivo inmediato, que en este caso estaría representado por la persona del servidor público que de manera directa sufre el agravio: de un sujeto pasivo mediato, representado por el Estado, en tanto titular de la admrnistración pública que es. finalmente la agraviada por la ofrensa malerial o moral inllingida a su representante. Deiilos contra la Administración Pública
P 681.
159
Dr. Manuel Frisancho Aparicio 2.3.- Acción típica 2.3.1
lmpedir -sin alzamiento público- med¡ante violencia o amenaza, que una autoridad, funcionario o serv¡dor público e¡erzan sus func¡ones. lmpedir es estorbar o imposibilitar la ejecución de una cosa. En el tipo bajo análisis el agente ha de obstaculizar el ejercicio de la actividad funcional. El medio utilizado para conseguir esta finalidad es la violencia, que puede presentarse de una manera física o psíquica, esto es, mediante tuerza o amenaza.155
Es violencia f ísica aquella que se realiza -directa o indirectamente- sobre el cuerpo del sujeto pasivo (vis absoluta), mientras que la intimidación o amenaza adquiere su correcto sentido técnico de coerción moral (vis relativa), o sea la que recae sobre el aspecto psicológico-afectivo del hombre.rso
155. En la doctrina y en la legislación penal colombiana se ubica dentro del término violencia tanto la violencia f ísica como la moral. Como bien sostiene Peña Ossa: .La primera consiste en el despliegue de energía material, y la moral en la amenaza o anuncio de violencia o de un mal que habrá de recaer sobre el amenazado o sobre un allegado suyo.. Op. cit., p.276. El término violencia es genérico y comprensivo, por lo que la
redacción del arlículo que venimos comenlando debiera utilizarlo úntcamente, sin que sea necesario recurrir al término amenaza. De esta manera el tipo ganaría en técnica legislativa
156.Tozzini, C.A.: Los delitos de atentado y reststenaa contr.. la autortdad. RDPC. La ley, 1969, N'1 , p. 63.
160
Dclitr¡s contra la .A.dministración Pirblica otros medios, como podrían ser la astucia, el engaño o la La violencia ha de ser idónea para coactar la libertad en el ejercicio de la actividad funcional'57. Quedan excluidos persuación, supuestos en que el hecho no constituiría atentado, sin perjuicio de la comisión de otro delito. Actualmente, existe una polémica en la doctrina respecto al carácter punible o no punible de la amenaza injusta contra un funcionario -para impedir a éste el ejercicio de su actividad funcional-. El problema mencionado es resuelto correctamente teniendo en cuenta que no es necesario que la amenaza sea en si misma injusta, sino respecto al acto para el cual se quiere constreñir al funcionario público. La solución que Grispigni da al problema planteado es la siguiente: si el servidor de la administración púbtica realmente ha cometido un delito, y se le amenaza con denunciarlo para impedir que cumpla con sus deberes oficiales, se estructura el delito. No se encuadrará en el tipo aquella amenaza consistente en denunciar al funcionario por un hecho que el agente considere lesivo de su derecholss.
157. No estamos de acuerdo con Ferreira Delgado cuando afirma que "el grado y la calidad de la violencia empleada no importa, porque de todos modos se da el delito. Un insufto,
así sea simple grotesco, un empujón, el solo hecho de dar la espalda y huir del delito a donde nos llama el empleado público en ejercicio legítimo de su función, como el policía de tránsito, agotan esta delincuencia. Delitos contra Ia Administración Pública, Ed. Temis, Bogotá, 1995, p. 197. La posición de Ferreira es extrema, no toma en cuenta el principio de lesividad ni de insignificancia que se deben aplicar al ponderar los actos que realiza el agente para violentar al funcionario o servidor público,
Filippo:
I del¡tt¡ contra la pubblica amm¡n¡straz¡onr, Roma. Editorial La cita es de Bernal Pinzón, Jesús: Delitos conlra la admtnistración pública, Bogolá, ed. Temis, 1965, ps.253-254.
158.Cfr. Grispigni,
Ricerchi, 1953, p.
4'.
161
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
a)
Consumación Para la consumación de este hecho punible no es necesario que la finalidad perseguida por el agente (impedir que el funcionario público ejerza sus funciones) se obtenga. Es suficiente con que el agente proceda con ese propósito, utilizando medios violentos o amenazas.
En la doctrina colombiana, Antonio Vicente Arenas considera este delito como formal, no de resultado, porque lo que protege la ley es la libre determinación de los servidores en sus actos u omisiones, y ese interés jurídico se quebranta desde el momento mismo en que se produzca la violencia, aunque los pretendidos resultados no se obtengan" tso
b)
Tentativa Para que se configure el tipo basta con que la violencia sea efectivamente ejercida sobre la persona del funcionario público. Ha de descartarse la tentativa puesto que la violencia -física o moralse realiza una vez que se inicia. La amenaza o intimidación deben incidir sobre el amenazado, lo que no sucedería si es desconocida para la persona contra la cual se dirige, al no haber representación mental de la violencia futura160
159.Arenas, Anton¡o Vicente. Contentario al Código Penal Colombrano. Tomo ll. Parte especial, Editorial Temis. Bogotá, 1989. p. 91,
tarlbrén, Creus, Carlos: op. cit.. p.25: Carlos Tozzini: Los delitos de atentado yresistenciacontralaautoridad, ERDPC,LaLey. 1969.N'1.p 60 MolinaArrubla,
160. Así
Carlos Mario: Delitos contra la Administración Púbiica,
162
p
287
Delitos contra la Administración Púrblica Molina Arrubla admite la tentativa en el caso de las amenazas que se comunican por escrito. 161 2.3.2.
Obligar -s¡n alzamiento público-, med¡ante violencia o amenaza, a practicar un determinado acto de las funciones públicas Obligar implica mover e impulsar a hacer o cumplir una cosa; compeler. En este supuesto, el agente obliga a realizar, mediante amenaza o violencia, un determinado acto de la función pública.
De esta manera, el sujeto activo procura imponerse al funcionario público, quebrantando su voluntad. En efecto, cuando el sujeto activo obliga a practicar un determinado acto. funcional trata de cumplir la finalidad que él no puede concretar por sí mismo, por ser para ello necesaria la actividad del sujeto pasivo calificado. Es decir, de la autoridad, funcionario o servidor público. Cuando se obliga a un funcionario público a ejercer los
actos funcionales de su competencia se está menoscabando el arbitrio legal de aquél para determinar el momento oportuno para realizarlos.
Como hemos señalado líneas arriba, los actos practicados por un funcionario público sujeto a coerción carecen de eficacia legal y no pueden ser lenidos como verdaderos (actos funcionales,,. Para la configuración del tipo se exige que los actos que se obligan a practicar sean actos propios de la función. AsÍ, se excluye de la descripción legal la utilización de violencia o amenaza contra el funcionario público con l6l.MolinaArrubla.CarlosMario: Del¡tosconlrala AdntintstraciónPúblrca,p.2B7 163
Dr. NI;rlrucl Fris.rnchu Aparie itr distintas finalidades, o sea, cuando lo que se pretende de él es un hacer que nada tenga que ver con la función. Por ejemplo, exigirle que pague un alquiler. Es necesario señalar que el acto funcional que realiza el sujeto pasivo calificado debe ser uno que quede comprendido dentro de su competencia legal. Es decir, el agente debe coaccionar al intraneipara que practique actos propios del cargo o sus deberes oficiales específicos. 162 Comprendemos dentro del acto funcional, para la efectiva materialización de los tipos bajo análisis, los actos de autoridad, de función y de servicio público.
a)
Consumación El delito se consuma con la sola ejecución de la fuerza o la formulación de la amenaza. No es necesario que el autor logre la finalidad trazada, esto es, obligar a practicar un determinado acto funcional.
2.3.3.
Estorbar -sin alzamiento público- mediante violencia o amenaza el eiercicio de las funciones públicas En este supuesto el sujeto activo obstaculiza el ejercicio de la función pública, pero cuando esta ya se está realizando. Aquí reside la diferencia entre este sup:esto típico con el primero anteriormente analizado (ver la figura comentada en 2.3.1. lmpedir -sin alzamiento públicomediante violencia o amenaza, que una autoridad, funcionario
162. En este elemento del tipo objetivo el legislador utiliza el mecanismo de ia norma penal
en blanco porque el intérprete debe acudir a las leyes o reglameniJs que establecen la competencia funcronal o del servicio público para determinarlo. Cf r. Molina Arrubla,
Carlos Mario: Delitos contra la Administraciórt Pública' p. 681
164
'
Delitos contra la Administración Pública
o serv¡dor público ejerzan sus func¡ones). Los medios desplegados por el agente, violencia o amenaza, han de coactar eficazmente la voluntad del funcionario público.
3.-
Tipo subjet¡vo
Es un delito doloso. Todas las hipótesis típicas descritas en el art. 365 se pueden realizar únicamente de manera dolosa. Lo que quiere el sujeto activo en el delito de atentado es superponer su
voluntad a la del funcionario o del servidor público, vaciando el contenido del acto funcional o de servicio de las direcciones intencionales que éste puede otorgarle, para llenarlo con las propras suyas. 163 Es necesario señalar que el sujeto activo debe saber que el funcionario a quien obliga, impide o estorba en el ejercicio de las funciones públicas se encuentra en el pleno ejercicio de sus atribuciones funcionales, y asimismo, en la esfera de su competencia. Los actos realizados por los sujetos pasivos inmediatos deben ser aquellos para los cuales la ley y la administración les ha conferido autoridad. Si el sujeto activo utiliza violencia o amenaza, para que el funcionario público ejecute o de¡e de cumplir actos que no corresponden a la actividad funcional, su acción estará fuera del tipo descrito en el art. 365 y se amoldará a las previstas en los delitos contra la libertad personal. Acierta Molina Arrubla cuando incide en determinar la intención que tiene el agente para violentar al intranei: la violencia ejercida en desmedro del servidor público, debe omitir (o estorbarle) en algún acto propio de su cargo. No se presenta este delito, en consecuencia, si la violencia contra público se ejerce con una finalidad distinta. Por ejemplo, si servidor el se golpea a un funcionario por motivos de orden personal.l6o 'l63.Cfr. Creus, Carlos: Op. crt.p.9; Donna, EdgardoAlberto: Op cit.p.39 164.Cfr., Molina Arrubla, Carlos Mario: Op. crt. p. 685.
165
VIOLENCIA Y RESISTENCIA A FUNCIONARIO PÚBLICO O PERSONA OUE LE PRESTA ASISTENCIA SUMARIO : 1. Bien jurídico ,2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto pasivo; 2.3. Acción típica; 2.4. Diferencias entre el atentado al libre ejercicio funcional y la violencia y resistencia a la autorrdad., 3. Tipo subjetivo., 4.
Consumación., 5. Tentativa., 6. Legislación comparada., 7. Jurisprudencia sobre atentado contra el libre ejercicio de la función pública. *
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,! Artículo 366'.- El que emplea intimidación o violencia contra un funcionario , público o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber :: legal o ante requerimiento de aqué\, para impedir o trabar la ejecución de un :: acto propio del legítimo ejercicio de sus funciones, será reprimido con pena . privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años o con prestacion ' de servicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta jornadast't .
1.-
Bien jurídico El delito de violencia y resistencia a la autoridad lesiona el orden
de la administración pública, atacando el libre ejercicio de la actividad funcional.165 Es la libre acción del funcionario público o de la persona que le presta asistencia lo que el tipo penal protege inmediatamente, y mediatamente, el orden de la administración. El legislador quiere
(')
Artículo modificado según el artículo Unico de la Ley N"27937, publicada el 12-02-2003. 165. AsÍ también, Núñez para quien el tipo delictivo de violencra y resistencia a la autoridad
¡esiona el orden de Ia administración pública atacando el ejercicio de la actividad funcional: "Es la libre acción del funcionario lo que el t¡po protege inmediatamente'. ap . cit., p. 397.
1.67
Dr. Manuel Frisancho Aparicio resguardar la libertad de acción del funcionario durante el ejercicio de su cometido legal.166 No se trata ya de evitar que se ataque la libre decisión de los intranel al momento de llevar a cabo sus funciones (que se tutela a través de la figura contenida en el art. 365'), sino que el tipo de resistencia se destina a salvaguardar la libertad de accion de los funcionarios, una vez que han tomado la decisión de actuar. 2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo
Sólo puede serlo un particular extraneus a la Administración pública. Si el autor es un funcionario o servidor público, la resistencia a funcionario o persona que le presta asistencia recibirá un trato penal agravado de acuerdo a la circunstancia agravante específica prevista en el artículo 3674 del C.P. 2.2.- Sujeto pasivo
Como ya hemos indicado en el comentario de la figura típica anterior, el sujeto pasivo titular del bien jurídico vulnerado es el Estado. Sin embargo, la afección del bien jurídico se lleva a cabo en la persona de sus representantes, esto es, los funcionarios públicos o las personas que les prestan asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquellos. 166. Donna, Edgardo Alberto. Op. cit. p. 58. En este sentido Buompadre cuando dice: " el delito de resistencia a la autoridad vulnera el normal desarrollo de la actividad funcional,
afectando la capacidad de acción del funcionario público". "La resistencia supone la oposición del autor a la acción que ya ejecuta el f uncionario: consiste en una oposición o rechazo (que supone reacción) a la acción ejecutiva de la orden legítima de la autoridad". Buompadre, Jorge E.: Delitos contra la Administractón pública, Mario A. Vieira Editor, Buenos Aires,2001, p, 49. y ss.
168
Delitos corltrrr la Adrninistración Pública 2.3.- Acción típica
La acción típica consiste en impedir o trabar mediante intimidación o violencia la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de las funciones públicas.
lmpedir es imposibilitar la ejecución de algo. En la figura que analizamos el sujeto activo busca evitar el ejercicio legítimo de la función pública, para esto se vale de medios violentos (vrs absoluta o vis relativa,). Como ya hemos señalado, la violencia debe ser idónea para coactar la libertad del funcionario público. El legislador ha dispuesto que el delito de violencia y resistencia a la autoridad se puede realizar trabando la ejecución de un
acto propio del ejercicio legítimo de la función pública. Trabar es impedir o estorbar la ejecución de una actividad. En este caso el sujeto activo puede obstaculizar el ejercicio de la actividad funcional, cuando esta ya se ésta realizando, asícomo al evitar que empiece. Como señala Fontán Balestra, trabar la ejecución del acto funcional significa entorpecerlo o dificultarlo.l6T Cuando falten los medios violentos o intimidatorios para impedir
o trabar los actos funcionales no se configurará el tipo.168 Si el sujeto activo se opone activamente -duranle el desarrollo del acto funcional- menoscaba el libre ejercicio de la función pública. Tal actividad constituirá la acción de "trabar,, o resistir la labor de la autoridad. Para que se realice el delito es necesario que concurran dos elementos: 167. Tratado, t. Vll, p. 161. 168. La vrolencia y amenaza son aspectos que dan similitud a los del¡tos de atentado (art.
365) y resistencia contra funcionarios públicos. En ambos delitos se emplean los mismos medios comisivos. Otro aspecto en común se ubica en el hecho de que en los dos casos puede perseguirse imponer una omrsión al funcronario.
1
ti9
Dr. IVlanuel Frisancht, Aparicir-,
a)
Que la resistencia importe s¡empre una opos¡ción activa al desarrollo del acto funcional por parte del agente.t6s ps¡ ello el tipo exige que la acción se lleve a cabo mediante un impedir "o trabar"'
b)
Que la acción típica es posible durante todo el desarrollo del acto funcional. No es posible realizar el tipo cuando la ejecución o el ejercicio de la función pública ya ha cesado.
Como bien señala Creus -quien en este punto sigue el pensamiento de Núñez- el uso de la fuerza o la intimidación puede ir enderezado tanto al funcionario público cuanto al tercero
que le preste ayuda, es decir, puede suscitarse contra cualquiera de ellos, y, en el último supuesto, puede dirigirse a impedir o trabar la prestación de la asistencia que el tercero brinda o debe brindar al funcionario que ya está actuando. 170
Es necesario tener en cuenta que el acto funcional que se busca impedir o trabar en su ejecución debe ser un acto propio del legítimo ejercicio de la función pública. Según Creus, en este aspecto se da la diferencia del atentado al libre ejercicio de la actividad funcional, pues en este último basta dirigir la acción contra un acto propio de la función, sin que la ley requiera específicamente que sea legítima.171 Para que elacto funcional sea legítimo tiene que cumplir los siguientes requisitos:
1.-
Debe provenir de un funcionario competente para decidir y ejecutar el acto funcional;
169.Así locree Núñez, Manual, p.396: Maggiore, Derechopenal,vol, lll.ps.247-248 17O.
Op. clt, p. 39.
171.
Op. cit. p. 41
.
170
Delitos conra la Administración Púrblica
2.-
El acto funcional debe llenar las formalidades exigidas en cada caso por la ley o el reglamento (por ejemplo, los exigidos por la ley procesal penal para las ordenes de detención, el embargo, etc.);
3.-
Que no sea abusivo, para lo cual no le debe faltar causa y
debe ser ejecutado siguiendo las pautas legales
o
reglamentarias.lT2
Siguiendo lo establecido, quien realiza la acción típica contra
un acto funcional que no reúne todos los caracteres mencionados, no incurrirá en el delito de violencia y resistencia a la autondad. En un Estado lrberaly democrático de Derecho, asentado en la libedad de los ciudadanos, nunca debe dejar de reconocerse el Derecho de resistir las arbitrariedades de los funcionarios o servidores públicos. YaCarrara opinaba gue ".,. el derecho a la defensa privada está prohibido a los individuos en la sociedad civil fuera de los casos de una necesidad actual: cuando la defensa pública, por resultar impotente para tutelar el derecho, no cumple su función, resurge con fundamento la potestad de la defensa privada. Cuando un hombre cualquiera ataca iniustamente mi derecho, yo no tengo la obligación de soportar su despojo, y la sociedad que en esa flagrancia no está en condiciones de defenderme, debe tolerar que yo me defienda mediante mis propias fuerzas privadas. Vosotros no podéis negarme, contra el funcionario público que quiere despojarme de mi derecho de libertad y de propiedad para satisfacer una pasión culpable o una venganza criminal, el derecho de resistencia que me reconocisteis contra el intento vandálico que pretendió someterme a su poder para ejecutar un secuestro".173 72.En este sent¡do Núñez: Manual, p.387; Creus. Op. c¡t.p.41 173.C|r. Carrara: Programa. 5 2762.
.1
171
Dr.
N'f
anr¡el Frisancho Aparicio
2.4. Diferencias entre el atentado al I¡bre ejercicio funcional y la violencia y res¡stencia a la autoridad. Siguiendo el criterio diferencial de Soler, el atentado es una forma de usurpación de autoridad en la cual el sujeto se sirve del órgano del Estado, sin suplantarlo, tratando de hacerle ejecutar, mediante coacción, como acto de autoridad legítima lo que en realidad es una resolución personal y privada. No es solamente coacción (intimidación o fuerza), sino coacción para que una resolución privada alcance las formas externas de actos de autoridad. La resistencia, en cambio, coloca siempre al delincuente objetiva y subjetivamente en la situación de destinatario o testigo de una orden auténticamente estatal, de una orden ajena a la cual se opone. En un caso, requiere hacer de autoridad, pero no por mano propia; en el otro, se quiere que la autoridad no pueda hacer.l7a Es decir, que en el atentado, la voluntad de hacer o no hacer es la del autor, que la impone al funcionario; en la resistencia, en cambio, la voluntad del acto emana del funcionario, y el autor se opone a su ejecución.175 Elatentado es descrito típicamente como el empleo de violencia o amenaza contra una autoridad, funcionario o servidor público para estorbar o imponerle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones (art. 365). La resistencia, en cambio, consiste en el empleo de intimidación
o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le prestare asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento dó aqué|, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio del legítimo ejercició de sus funciones. 174.Cfr. Soler: Derecho Penal Argentino,f .V. $ 137, ll, p 175.
Fontán Balestra: Op. cit., P. 170.
172
Delitos contra la Administración Pública
3.-
Tipo subjet¡vo Es un delito doloso. El agente actúa con la finalidad de impedir
o trabar la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de la función; para ello utiliza la intimidación o violencia contra un funcíonario público o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aqué|.
4.-
Consumación El delito se consuma con el despliegue de los medios violentos
contra el funcionario público o los otros posibles sujetos pasivos mediatos, con la finalidad de impedir o trabar el acto funcional. No es necesario que el agente cumpla su cometido, esto es, llegar a impedir o trabar efectivamente el acto funcional. 5.
Tentativa La tentativa no es posible, ya que en el instante mismo en que
se comienza a ejercer violencia o intimidación el delito queda consumado.
6.-
176
Legislacióncomparada ARGENTINA
En Argentina, el Art. 239" del Código Penal establece: "Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal". .l
76. Donna, Edgardo Alberto: Op. cit., p. 84
I / .'
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
COLOMBIA El artículo '164e (modificado por el artículo 1B de la Ley 190 de 1995) tipifica el delito de Violencia contra Servidor público de la siguiente manera: "El que ejerza violencia contra (servidor público),
para obligarlo a ejecutar u omitir algún acto prop¡o de su cargo, o a realizar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años".
También se reprimen penalmente las violencias ejercidas contra las autoridades durante el ejercicio de los actos oficíales. El artículo 165e tipifica este delito en la forma siguiente'. "El que por medio de violencia, o simulando autoridad, invocando falsa orden de la misma, o valiéndose de cualquier otra maniobra engañosa, trate de impedir o perturbar la reunión o el ejercicio de las funciones de las corporaciones o autoridades legislativas, jurisdiccionales o administrativas, o de cualquiera otra autoridad pública, o pretenda influir en sus decisiones o deliberaciones, incurrirá en arresto de seis (6)rneses a dos (2) años, e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (l ) a cuatro (4) años". ESPAÑA
En el ordenamiento penal hispano, el delito de atentado y resistencia contra la autoridad no se ubica dentro de los delitos contra la administración pública. Se trata más bien de un delito contra el orden público, pero su configuración típica comprende los delitos de violencia contra los funcionarios o empleados de la administración. El artículo 550 del Código penal español señala que "son reos
de atentado los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas". 1.7 4
Delitos contra 7.
l: Administración
Pública
Jurisprudencia sobre Atentado contra el Libre Ejercicio de la Función Pública ARGENTINA ATENTADO
1.
Distinción entre el delito de Atentado y Resistencia contra la Autoridad: Fallo plenario "Palienko", resuelto por la Cámara Criminal de la Capital Federal el 28111147 (Fallos, t.V, p.747; LL, t.49, p.125). "Comete atentado contra la autoridad el que por los medios del art. 237 (intimidación o fuerza) se impone (exige) alfuncionario público para gue haga o se abstenga de hacer (ejecución u omisión) un acto propio de su función, que no habría sido dispuesto voluntariamente ni comenzado por aquel.
"Se da el atentado, asimismo, de parte del tercero, cuando este ejercita violencia sobre el agente que ha comenzado ya su acción directa sobre otra persona para imponerle algo y esta persona no ofrece resistencia.
"Existe resistencia si la persona se opone, valiéndose de medios violentos, a la acción directa delfuncionario sobre ella ejercida, para hacerle cumplir algo. Si el tercero coadyuva a esta resistencia, incurre en las responsabilidades de la coparticipación en el mismo delito y en los términos de los artículos 45 o 46 del Código Penal, según el alcance de su posible interuención". 2.-
Distinción entre Atentado y Resistencia contra la Autoridad. (C. Nac. Crim. y Corr., Sala l, in re "Zalazar Juan M;' , 1914197, JA, t.2001-ll, p.91).
175
Dr. Marruel Frisaucho Aparicio "Para que ex¡sta atentado contra la autoridad es menester que el acto funcional aún no haya comenzado; y en la res¡stencia, que el acta funcional haya sido iniciado. La contemporaneidad entre la violencta y el acto del funcionario es, pues, el rasgo más firme que distingue la resistencia delatentado, que se caracteriza, a su vez, por la prioridad de la violencia respecto del acto". 3.-
Atentado y Resistencia contra la Autoridad: diferencias (C. Nac. Crim. y Corr., Sala V, in re "Leopardo, Néstor A".,4181 97, JA, t..2001-ll, p.91).
"Si no se exigió la omisión de un acto funcional a los preventores, no se cometió atentado a la autoridad. Comenzada la represión del delito, la resistencia a ella encuadra en la hipótesis del arfículo 239 CP". 4.-
No concurrencia coetánea de los delitos de Atentado y Resistencia contra la Autoridad (CNC. Corr., Sala l, 29l10l 92, "García Rubén V.", JA. 1996-lV). "Los delitos de atentado y resistencia resultan de imposible concurrencia coetánea cuando el funcionario comenzó a actuar, distinguiéndose siempre el delito de atentado como el dirigido contra el funcionario que no había aún decidido actuar, para imponerle una acción u omisión, del delito de resistencia, que sólo podía ejercerse contra el funcionario con el fin de impedirle o trabarle un acto legítimo de sus funciones ya puesto en marcha."
5.-
Resistencia y Atentado: diferencias (CNC. Corr., Sala 22l4l93, "Ramos, Julián y otros", JA. 1996-lV)
lV,
"Existe resistencia si el suieto se opone con violencia al accionar del funcionario para hacerle cumplir algo, mientras "17
6
Dclitos contra la Adrninistración Púrblic:r que en el atentado es el autor qu¡en toma la iniciativa para que el funcionailo haga u om¡ta un acto prop¡o de su cargo".
RESISTENCIA
1.-
Comisión del delito (C. Nac. Crim. y Corr., Sala l, JA, t.2001-ll). "En la resistencia es menester que el acto funcional haya sido iniciado".
2.-
Límites del delito de Resistencia a la autoridad (C. Nac. Crim. y Corr., Sala l, 7l3l2000, "Marzoa, Víctor H." JA, del 111412001.1.
"Una vez dada la orden por elfuncionario público, sólo es posible el delito de resistencia a la autoridad".
3.-
Oposición a la Autoridad (CC. Corr., Sala l, 14nP5, "Romero, Rogelio A.)
"El autor del hecho debe oponerse a la "autoridad", que legítimamente le ordena algo propio de sus funciones".
4.-
Resistencia a la Autoridad (CC. Corr., Sala l, "Mendoza, Marcelo 4.").
2111194,
"Un requisito básico es que el autor se resista a la autoridad, que legítimamente le ordena algo propio de sus funciones".
5.-
Ausencia de tipicidad objetiva (CC. Corr., Sala 1,2314196, "Bordón, Juan Carlos") "No existirá tipicidad objetiva cuando el acto realizado por el funcionario importe un ejercicio sustanctalmente ilegítimo de sus funciones, con lo cual se parte de la exigencia de la licitud de la orden".
177
Dr. Manuel Ftisancho Aparicio
6.-
Resistencia al arresto (C. Fed. De San Martín, Sala l, 25l 11192, Ovelar, Roberto, JA, 1995-11". "También comete el delito de resistencia a la autoridad quien se resiste alarresto intentado por un agente delorden que se hallaba uniformado y ejerciendo una act¡vidad propia de sus funciones".
7.-
Resistencia al traslado a la Comisaría (CCISDR, 2316194,
"Klundt,
N.)
"Quien se opuso y obstaculrzó en forma violenta (oposición a entrar en el vehículo policial, dando manotazos y puntapiés, a la vez que tnsultaba al personal) la acción realizada por los empleados policiales, que legítimamente procuraban su traslado -ebrio- a una comisaría, incurre en resistencia a la autoridad".
8.-
Oposición violenta a la detención policial (TO Crim. de Capital Federal, 28n193, "Scarpino, M.G").
Ne6
"Configura resistencia a la autoridad el accionar de la imputada que arroja en el rostro del policía un gas irritante para impedir su detención".
9.-
Sujeto activo del delito (CC. Corr., Sala lV 23ll
21U3,
" Arnaya, A.E.").
"No configura delito de resistencia a la autoridad la negativa de
uno de los propietarios de un edificio de departamentos a franquearle la entrada a personal policial, que debía cumplir una orden de allanamiento, pues dicho delito presupone la oposición del interesado, y no de una tercera persona completamente ajena al hecho investigado".
10.- No hay posibilidad de legítima defensa ante un acto legítimo de la autoridad (CN. Crim., Sala l, 14nl95, "Romero, Rogelio Anibal"). It -o / (t
Delitos contra la Administración Pública "No es pos¡ble aducir legítima defensa ante un acto legítimo, sustanc¡almente porque falta el recaudo esenc¡al de esta eximente, cual es la agresión ilegítima (art. 34, inc. 6e, Cód. Pen.).
11.- El mandato debe provenir de autoridad pública (CC. Gorr., Sala l, 2314196, "Bordón, Juan Garlos") "La autoridad debe aparecer como tal, de modo que al receptor
de la orden le quede claro que es la autoridad pública la que emitió el mandato y, naturalmente, que la orden impartida sea legítima".
12.- Dolo (CC. Corr., Sala lV,1216197, "Quiroz, Alfredo") "Al ser la figura dolosa, el agente debe tener conocimiento de
la situación típica, con lo que el aspecto cognoscitivo debe abarcar el reconocimiento inequívoco de hallarse frente a la autoridad".
13.- Resistencia al funcionario en el ejercicio legítimo de su función (CN. Crim., Sala lV (def.), 1A6197, "Quiroz, Alfredo". "Es condición para la existencia del delito de resistencia que ésta sea opuesta al funcionario en el ejercicio legítimo de la función, razón por la que no existirá ilícito tanto cuando el acto no importe desarrollo de aquélla como cuando, a pesar de tratarse de una acción funcionalmente posible, ella sea sustancialmente ilegítima. La configuración delictiva exige que la autoridad aparezca como tal, de forma que al receptor de la orden le quede claro que es la autoridad pública la que emitió el mandato. Al ser la figura dolosa, el agente debe tener conocimiento de la situación típica, con lo que el aspecto cognoscitivo debe abarcar el reconocimiento inequívoco de
179
f)r. \liur
r¡e
I Frisullr- hu .\¡rari.'io
a una autor¡dad; el elemento de la cognosctb¡ltdad es útil para deducir una conclusión fiable sobre la decistón en contra del bien jurídico; quien conoce todas las circunstancias dañosas y de todos modos actúa, no podrá afirmar que ello no está comprendido dentro del ámbito de su decisión. No ha sido probado el dolo del autor si no existen evidencias que demuestren su conocimiento de la calidad de funcionario detentado por quien intentaba aprehenderlo". hallarse frente
14.- Error de prohibición (CNC. Corr., Sala l, 30nl93, "Almada, Sandra, 1", J.A. f 996-lV). "No se configuró el delito de resistencia a la autoridad (art.239,
Cód. Pen.) si el acto administrativo por el cual se pretendió sancionar a la procesada por resistirse a entrar a una celda de castigo resultó ilegítimo, pues no existió prueba en el proceso que acreditara la iniciación de un sumario interno que diera origen a la sanción, que en principio fue resistida. En este sentido, la acción de aquélla -que creyó estar frente a una sanción injusta- confrgura un caso de legítima defensa putativa,
motivada por un error de prohibición al revés, esencial e insalvable".
15.- No existencia de error (CN. Crim., Sala I (def.), 2111194, "Mendoza, Marcelo Adrián s/ Atentado y resistencia a la autoridad", causa 1072,1.319. ( voto en disidencia) "El delito de resistencia a la autoridad exige que el autor del hecho se resista a la autoridad que legítimanrente le ordena algo propio de sus funciones. Esle extremo exige, en consecuencia, que la policía aparezca como tal, esto es. qLte a! receptor de la orden le quede claro que es la autoridad púbtica la que emitto el mandato. Es que al esgrimir el error en base a
180
Delitos contra la Administración Pública
que se creyo que era un robo, y al creerse con derecho a defenderse, resulta claro que se debe absolver al procesado, ya que como mínimo se duda sobre un extremo de la imputación. En este caso, sin duda elerror es sobre elsupuesto de una causal de justificación, con lo que se elimina ta culpabilidad".
16.- Error de prohibición (C. Fed. De la Ptata, Sata lll, "lurato, Miguel", J.A. 1994-lV-3)
2614t94,
"No se configura este ilícito si los imputados creyeron que se trataba de un asalto, toda vez que era de noche, tos policías vestían de civil, ingresaron violentamente a la vivienda y sóto expresaron que eran policías una vez dentro de ella".
17.- CC. Corr., Sala l, 30nlg3, "Almada, Sandra", J.A. lgg5-ll). "Corresponde absolver a la procesada por resistencia a la autoridad si creyó estar ante la aplicación de una sanción injusta, actuando en situación de defensa putativa". ESPAÑA
1.-
No se tipifica como atentado las manifestaciones leves de resistencia ante una detención policial (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 19S9) "No tiene la gravedad exigida las moderadas manifestaciones de violencia en los supuestos de forcejeo entre el sujeto y los agentes".
2.-
No existencia del delito de atentado ante excesos de los agentes (Sentencia del Tribunal Supremo del 3113190, 241 06/94, 18/10/95)
181
Dr. Manuel Frisancho Aparicio "La actuación de los agentes ha de estar revestida de legalidad,
debiendo actuar dentro de los cauces legales y observar las formalidades establec¡das para cada acto particular, amén de
adoptar aquellas medidas que sean más adecuadas y proporcionales a los fines que just¡fican su interuención. Es por ello que el delito de atentado sólo ampara a los agentes "cuando se hallaren ejerciendo las funciones de su cargo" y nunca debe comprender acciones no conforme a derecho. No habrá atentado cuando la autoridad haya hecho uso de malos tratos o acciones violentas o desproporcionadas o injustificadas no determinantes de una situación de defensa".
Exceso en las funciones que provoca reacción violenta (Sentencia del Tribunal Supremo del 14 de abril de 1995) "La doctrina de esta Sala excluye el delito de atentado cuando
la autoridad, agente o funcionario público (...) se excede en sus funciones de modo que es tal exceso el que provoca la reacción violenta. Este exceso hace perder la condición pública en virtud de la cual la ley protege a la autoridad en estos delitos".
t82
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ESPECIFICAS SUMARIO: 1. Generalidades., 2. En los casos de los artículos 365" y 366" la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años cuando: 2..1 El hecho se realiza por dos o más personas; 2.2. El autor es funcionario o servrdor público., 3. La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de doce años cuando; 3.1 el hecho se comete a mano armada; 3.2 El autor causa una les¡ón grave que haya podido prever; 3.3. El hecho se realiza en contra de un miembro de la PolicÍa Nacional o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público,
en el ejercicio de sus funciones; 3.4 El hecho se realiza para impedir la erradicación o destrucción de cultivos ilegales, o de cualquier medio o instrumento destinado a lafabricación o transporte ilegal de drogas tóxrcas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; 3.5. El hecho se comete respecto a investigaciones o iuzgam¡ento por los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de personas., 4. La pena privat¡va de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años cuando;4.1 El agraviado muere y el agente pudo prever este resultado., 5. Legislación comparada 6. Jurisprudencia extranjera.
1.
J.
El hecho se comete a mano armada. Et autor causa una lesión grave que haya podido prever. i.f :l El hecho se realiza en contra de un miembro de la Poltcta Nacional o de ;,1 las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o det MinisterioY.t Púbtico, en et ejercicio de ius funciones (¡nciso agregado a través de ta Ley N' 28878, publicada el 17-03-06). .i -l fu"
183
Dr. Menue I Frisatrcho .\paricio tr, 4. El hecho se realiza para impedir Ia erradicación o destrucción de cultivos : ilegales, o de cualquier medio o ¡nstrumento destinado a la fabricación o transporte ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias. ,,= ' psicotrópicas. i $ s El hecho se comete respecto a lnvestigaciones o juzgamiento por los $ Oetitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, ffi $ extorsión y trata de personas. ffi K S' como consecuencia del hecho se produce la muerte de una persona y $ $ privativa libertad no pena de será S el agente pudo prever este resultado, la Ñ menor de diez ni mayor de quince años*. )
1.-
Generalidades
Entre los aspectos más relevantes del bien jurídico Administración pública se ubica el libre ejercicio de la actividad funcional
o de servicio. El normal desarrollo de la actividad administrativa requiere que los intraneidesempeñen su labor con plena libertad de determinación y de acción, pero siempre dentro de los márgenes de la ley177. De allí que se afirme que ésta no debe tener más restricclones que las impuestas por la Constitución, las leyes y los reglamentos que fiian su competencia.
(-)
Artículo modificado según elArtículo
2' del Decreto Legislativo, N' 982 publicado el22-
07-2007. 177,En este mismo sentido se pronuncia Gómez Méndez cuando dice: la protección al bien jurídico de la adminrstración no serÍa completa, si no comprendiera también a sus agentes, de tal guisa que el obiet¡vo de esta protección, no es otro que el que la función pública pueda cumplirse libre de toda presión e injerencia externa. Dellfos contra la Administración Púbt¡ca, en'. Derecho Penal Especial de autores varios. universidad Exlernado de colombia, Bogotá, 1985, p.682. También Maggiore: obielo de esta incriminación es la necesidad de proteger contra la agresión de los particulares. de un modo inmediato, la libertad del funcionario, y de modo mediato. Ia libertad del Estado que se sirve del funcionario para alcanzar sus frnes. Derecho penal.Tomo lll, Editorial Temis, Bogotá, 1972, p244, Ferreira Delgado, Francisco J.: Delitos contra la Administración Pública. p195. En forma sintét¡ca, Molina Arrubla precisa un objeto jurídico genérico, referido a la administración pÚblica. el m¡smo que en este caso estaría representado en la preservaciÓn de la autonomía. la libenad de acción y la independencia de la administración (en cuanto hace con la adopción de dec¡siones e implementación y materialización de las mismas. exentas de inierencias y/o presiones exiernas); ha de concebirse un objeto jurÍdico específico, referido al servidor públtco sobre el cual recae la conducta, según el cual lo que se protegería aquí, seria la aulonomía personal y funcional del servidor, a más de su ¡ntegridad y libertad. Delitos contra la Administractón Pública, p 682-683
184
Dclitos colrtr'.r
l'.r
Atlrrrilristracirin Públic.r
Todo forma de intervención arbitraria dirigida a quebrantar la libre decisión de los funcionarios (atentado contra el libre ejercicio funcional, art.365') o que impida o resista su legítimo accionar (violencia y resistencia contra la autoridad, art.366') necesita y merece ser proscrita penalmente. Lo necesita porque si no se garantiza a través de la pena un mínimo de eficacia a los actos de la administración pública, la función social de ésta, como institución jurídica que condiciona la existencra del srstema socral, deviene en mera declaración. Lo merece porque la intensidad del ataque al objeto de protección jurídica, a través de actos que fuerzan la voluntad de los funcionarios, pone en evidencia la conducla antisocial de los agentes y su dañosidad colectiva.
En estos delitos los su¡etos activos no dudan en sacrificar la libertad de los intraneipara satisfacer sus propios intereses. Sentado que el merecimiento de pena en las hipótesis típicas contenidas en los artículos 365' y 366" del C. P. está fuera de duda, nos queda ahora determinar el fundamento del legislador para establecer las circunstancias agravantes específicas de ambos delitos. Consideramos que el fundamento de la agravación reside en la mayor intensidad de ataque al bien ¡urídico, éste se realiza a través de actos que, además de violentar la libertad de decisión y acción de los funcionarios o seruidores públicos, van hasta el extremo de menoscabar su integridad física o su vida. En síntesis, el incremento de la intensidad en la vulneración del objeto de protección jurídica, que fundamenta la mayor severidad de pena, se encuentra en los medios (valiéndose de la calidad de funcionario o servidor público), modos (con el concurso de dos o más
personas, causando lesiones graves o muerte del intranei),
e
instrumentos (armas)empleados por el agente para cometer el delito.
1Bl-r
Dr. \'Irrrrr-rcl I"risrtncho Aparicio Analizaremos por separado cada una de las circunstancias agravantes específrcas del delito de atentado contra el libre ejercicio funcional y de violencia y resrstencia contra la autoridad. Las agruparemos según la gravedad de la pena establecida por el legislador. 2.-
En los casos de los artículos 365'y 366" la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años
cuando: 2.1.- El hecho se realiza por dos o más personas El modo en que se lleva a cabo el delito contra el libre ejercicio de la función o del servicio público tiene un mayor contenido de
antijuridicidad cuando es realizado por dos o más personas. Los intranei sometidos a la violencia de un solo agente no pueden
repeler con el mismo éxito el ataque que proviene de dos o más agresores. La posibilidad de defensa del bien jurídico se reduce y los intereses arbitrarios de los sujetos activos se superponen con más eficacia a los de la administración. Es evidente que la intervención de una pluralidad de agentes en la comisión del delito contribuye al logro de los fines delictivos, supone la utilización de más poder disuasivo, tanto para influir en la libre decisión de los funcionarios como para oponerse a los actos que deben realizar en cumplimiento del cargo178 lncuestionablemente aquí, señala Tozzini, el elemento intimidatorio es el número de personaslTe 178. La circunstancia calificante finca en el mayor poder intimidante derivado de la piuralidad de agentes intervinientes, siendo su razón de ser el mayor poder vulnerante proveniente de la suma de medios coercitivos: Se considera que hay más peligro y más criminalidad
en el hecho cometido en esas condiciones. Donna, Edgardo
A:
Op.cit.,p.53.
179.lozzini. Carlos: Los delitos de atentado y res¡stenc¡a contra la auloridad, Revista de Derecho Penal y Criminología, n" 1 , La Ley, Buenos Atres, enero/marzo, 1969, p. 62. Donna, Edgardo A.. Op.cit., p.53; Molinario y Aguirre Obarrio: Op.c¡t.,p31O.
186
l)elitos contra la Aclministraciótr Pública Las personas que cometen el atentado o resistencia han de obrar con el objetivo común de atentar o resistirse. En otras palabras, en cada una de ellas tiene que darse el elemento subjetivo propio de esas figurasl80.
No es necesario que los agentes intervinientes para la consumación del detito actúen guiados por un concierto previo. Basta la mera reunión accidental, siempre que sean partícipes de dichas finalidadeslBl. Nos hallamos ante lo que Soler describía como alzamiento colectivo, pero sin conmoción pública, sin alarma colectiva, sin trascendencia para el orden público182. 1B0.Como precisa Donna, cada una de las personas reunidas puede haber concurrido para imponer un acto distinto del mismo funcionario. Lo relevante es que ejerzan conjuntamente, en igual tiempo y espacio geográf ico, intimidación o fuerza sobre el sujeto paciente. Op. cit.,p.54. 1 81 . Tozzini: Los delitos de atentado, RDPC, 1 969, N" 1 , p. 62. No se configura la agravante cuando el agente solo ha ido acompañado por otras personas, pero éstas sólo desempeñan un rol pasivo y no persiguen subjetivamente la realización del tipo objetivo. Es decir, no acompañan al agente para atentar o resistrr el ejercicio de la f unción o del servicio público. Sólo están "presentes" en el acto. Discusión a parte merece la intervención de inimputables en el atentado o resistencia contra el libre e.iercicio de la función pública. Villada sostiene que los ¡ntervinientes en el hecho deben ser todos imputables; de lo contrario, afirma, no se comprende bien cómo aplicar las reglas de la participación criminal, que exige no sólo la comunidad de hecho sino además convergencia intencional. Villlada, Jorge L.: Delitos contra la Función pública, Abeledo Perrot, Buenos Aires, I999, p. 55. Para Donna, en cambio, pueden intervenir personas inimputables, pero deben haber entendido el acto por lo menos subjetivamente. Donna , Edgardo Alberto: Derecho penal, Parte especial, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2000, t. lll, p. 54. Estamos de acuerdo con la solución dada por Villada a este problema. Su punto de vista toma en cuenta en forma correcta las reglas de la participación delictiva, al no comprender a los inimputables como capaces de intervenir en la comisión del delito. 182. Aunque Soler se refiere a la circunstancia agravante del delito de atentado del C.P. argentino, consideramos de aplicación en este caso su punto de vista. Soler, Sebastián: Op.cit.,p.143. En electo, la violengia llevada a cabo por dos o más personas contra los miembros de la administración se diferencia de la sedición y el motÍn en que en éstos el alzam¡ento es público. Aquíse trata, en cambio, de un alzamiento colectivo de dos o más personas, pero sin conmoción pública, sirr alarma colectiva, y, desde luego. dirigido contra un funcionario o servidor público determinado y no contra el Estado o el régimen polít¡co de turno.
187
I)r. \{:rntrt'l Frisrtllcli,r .\1;rrricit,r El conjunto de personas debe emplear, directamente y contra la víctima, los medios violentos señalados en los artículos 365'
y 366", esto es, intimidación o fuerza. 2.2.- El autor es funcionario o servidor público
En esta circunstancia agravante específica del delito de atentado y resistencia, el agente se vale del cargo administrativo para asegurar la comisión del delito. Utiliza el cargo como un medio que le permite imponer sus intereses en detrimento de los de la administración pública. La ilicitud del acto arbitrario delfuncionario o servidor público se agrava cuando vulnera la libre decisión o el accionar de los otros miembros del aparato estatal. Significa el quebrantamiento de deberes propios del cargo y, además, la comisión del delito contra
la administración pública y contra la libertad de los intranei, considerados como individuos. Los funcionarios tienen el deber jurídico de procurar el normal desarrollo de la administración pública. En este sentido, afirma Creus: "A la infracción que constituye el delito se suma el desprecio por la observancla de las normas que garantizan el funcionamiento de los demás órganos del Estado y que el funcionario, en cuanto tal, debe observar con mayor cuidado que el ciudadano común 183. l83.Creus, Carlos: Op. cit., p. 56. En su calidad de órgano de la administración -dice Donna-, el f uncionario tiene deberes que cumplir, superiores a los que rigen y gravitan
sobre los particulares, en tanto le corresponden los que caben para todos los habitantes del territorio y, además, los que contrajo con motivo de las funciones que desempeña. Op.cit.,p.55. En la doctrina penal colombiana, Molina Anubla y Bernal Pinzón reclaman la modificación del Código penal en el sentido de establecer como circunstancia agravante de la violencia contra servidores públicos la comisión del delito por los propios miembros de la administración. Dice Molina Arrubla que esta agravante debía tenerse en cuenta porque el agente delictual, además de violentar la libertad de los servidores, lesiona el deber de fidelidad y de lealtad que lo ata a Ia administración pública, a lravés del cargo que es.por él desempeñado u ocupado. Delitos contra la Administración pública, Grupo editorial Leyer. Bogotá, 2000. p. 681 Bernal Pinzón, Jesús: Delifos confra la administrcición pública Editorial Temis, Bogotá,
1965 p.250
I ÓÓ
Delitos col1tr1t la Aclnrirtistrrtciótr Pública
Antes de concluir, es necesario señalar que para que se presente esta circunstancia agravante deben tenerse en cuenta los siguientes elementos:
a)
Es suficiente que el agente tenga la calidad de funcionario o servidor público. No es indispensable que el sujeto activo
lleve a cabo el delito en el ejercicio de la función o el serviciolBa. Esto porque el correcto ejercicio del cargo nunca contemplará o permitirá un actuar delictivo por parte de quienes representan a la administración.
b)
Únicamente puede ser considerado funcionario o servidor público a los fines de la agravante el que pertenece a la administración pública.
La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de doce años cuando:
3.-
3.1.- El hecho se comete a mano armada La intensidad del ataque al bien jurídico se incrementa cuando el agente comete el delito valiéndose de instrumentos que aumentan
su poder ofensivo y disminuyen la posibilidad de defensa de la
víctima. La utilización de armas para violentar la libre determinación o la actuación de los intraneihace más ilícita la acción desplegada por el sujeto activo.
184. Para Buompadre: "la aqravante se f unda exclusrvamente en la calidad del autor, razón por la cual, a los firres de la tipicidad, resulta indiferente el cargo o la funcrón que el
agente desenrpeñe en el momento del hecho. o que actúe en el elercrcio de sus unciones públicas o abusando de ellas. Se trala de urra circunstancja de 3!ra\.';rcro,r objetiva, vale decir que es suf iciente cor) la calilrcacrór¡ del autor. Nc, se requtere. aur't cuando asi pueda suceder en la reaiidad. que el f uncronarjo actúe en el elercrcro de su ccrnpetencia funciorral. Op.crt., p. 59.
f
18!)
Dt. N{anuel lrrisancho Aparicio A mano armada significa que el autor está armado; que ejecuta el hecho con armas y que éstas son realmente tales, en sentido prop¡o o impropio 1E5. En el caso de las armas en sentido impropio, su uso encuadra en la calificación del delito de atentado y resistencia, cuando su empleo representa un aumento real del poder intimidatorio y constituya un peligro concreto para la integridad de la víctima. Para que se cumpla la circunstancia agravante no es necesario que el sujeto activo haga funcionar el arma contra la víctima o
acometa con ella al sujeto pasivo. Basta que el agente emplee el arma en forma amenazante y que esta amenaza sea idónea para constreñir la voluntad del funcionariols6. Estamos de acuerdo con Buompadre cuando sosttene que lo que da fundamento a la agravante es el mayor poder intimidante del medio empleado y el peligro cierto y real corrido por la víctima. 185.Cfr. Núñez, Vll. p.22: LajeAnaya: Op. cif., p. 18. Un sectordoctrinario manifiestasus dudas sobre las armas impropias. Creus considera al respecto que seria absurdo
comprender en este delito toda la enorme gama de elementos que en otros (por ejemplo, agresión) pueden considerarse armas impropias; aparentemente no todos aquellos instrumentos que aumenten el poder ofensivo del agente podrán conslderarse armas a los efectos de la agravante, sino únicamente los que tengan un verdadero poder intimidatorio y para colocar en situación de peligro al sujeto pasivo, entidades, estas, mensurables en función de la capacidad normal del instrumento para afectar la integridad fisica de las personas. Cfr., Derecho penal, Parle Especral,6ta edición, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 220 y ss. 186. En este sentido dice Buompadre: si bien la dinámica del tipo agravado no requiere que
el sujeto apunte con el arma y menos aún que haya sido disparada, al menos debe haber sido exhibida o puesta a la vista, de modo tal que ia víctirna advieña la existencia real de un peligro adicional. De todas maneras. la agravante ¡gualmente se configura cuando se esgrime el arma o se acomete con ella. Por ernpleo de arma, entonces, debe entenderse todo aclo de ostentación. exhibición. portación ostensible del instrumento, pues sólo asíconstituye una amenaza para la integridad f isica de la vÍctima. Buompadre, Jorge E.: Op c¡t. p.55.
190
Delitos contr1r la Acln'rinistracitin Púrblica En este sentido parece razonable concluir que cualquier especie
de arma queda alcanzada por la mayor penalidad, en la medida que ésta ha sido utilizada como medio de intimidación y ha puesto en peligro de menoscabo la integridad del sujeto pas¡vo. En caso contrario, cuando el riesgo de lesión al bien jurídico no ha sucedido, como ocurre cuando se utiliza un instrumento de juguete que simula un arma o un arma no apta para el disparo, no se configura el delito que estamos analizandolsT. Como bien ejemplifica Fontán Palestra: "Un hombre con un arma de fuego en la mano, aunque no apunte con ella al funcionario puede ejercer sobre él intimidación'188.
3.2.- El autor causa una lesión grave que haya podido prever El modo en que se lleva a cabo el delito, causando lesiones graves a un funcionario o servidor público, configura la circunstancia agravante. La intensidad del ataque al bien jurídico es mayor porque además de violentar la libertad del intraneien el desempeño del cargo y como individuo-se menoscaba su integridad psico-fisica. Al igual que en las otras agravantes de los delitos comprendidos en los arlículos 365'y 366', en ésta la severidad de la pena se basa en el mayor contenido de injusto de la acción. En efecto, además del bien jurídico administración pública, en su aspecto del libre ejercicio
del cargo, se quebranta el bien jurídico salud individual de los funcionarios o de aquellos que les prestan asistencia. 187. Buompadre,JorgeE.:Opcit.p.56.AfirmanMolnarioyAguirreObarrioquelaexpresión "a mano armada" se refiere tanto a las armas propias como a las impropias. Se requiere, en todo caso, que éstas sean llevadas de modo tal que se demuestre que el autor está dispuesto a usarlas. Por tal motivo no son armas las llamadas de utilería, de juguete. nr las armas descargadas o que no f uncionen. Los delttos. TEA, Buenos Aires, 1999, T lllp.310. 1BB.
Cfr. Op.crt , p.185.
191
l)r. -\l.rrlucl F'ris,rlrt ll,, .\¡rlricio El ejercicio normal de la administración o del servicio público requiere que los miembros del aparato estatal actúen con plena libertad y sin riesgo de sufrir atentados contra su salud. Las lesiones leves no son tenidas en cuenta para configurar la agravante. Se requiere la producción de lesiones graves como resultado del actuar violento del agente.
Las lesiones graves siempre han debido y han podido ser previstas por el sujeto activo. Nos encontramos frente a casos en que la violencia física (vls absoluta) ha llegado a extremos. En donde el agresor a "puesto manos en el funcionario", Aunque
no se descarta la comisión de la agravante mediante amenazas o intimidaciones -que pueden causar lesiones psíquicas graves, su prueba presenta dificultades muy dificiles de superar. Por otro lado, las lesiones graves deben haber sido producidas con la expresa finalidad de violentar la libertad del intranei, tanto
en su aspecto de libre determinación como de libre acción. El desmedro a la integridad psico-f ísica del funcionario o servidor público debe ser realizada para obligarlo a ejecutar u omitir algún acto propio de su cargo, a realizar uno contrario a sus deberes oficiales o a perturbarlo cuando lo esta ejerciendo. La finalidad de violentar el libre ejercicio del cargo público es necesaria y suficiente para que las lesiones producidas con tal designio configuren la agravante. No es preciso que real y efectivamente el agente obtenga la materialización de su plan
criminoso, esto es, que verdaderamente logre obligar al agraviado a hacer u omitir actos funcionales o de servicio. No se presenta esta agravación si las lesiones contra el funcionario o servidor público se efectúan con finalidad distinta a la de
violentar el libre ejercicio del cargo. Todas las lesiones graves que se pueden producir contra los intranei-y en el ejerciclo de 192
Dclitos contrr. la Aclnrinistración Púlblic¡ sus funciones- no enialan siempre en este delito. Por elemplo, si se quebranta gravemente la salud de un funcionario por motivos de orden personal, no se tipifica la conducta delagresor como delito contra la administración pública, sino como delito contra la qalud individual (lesiones graves).
3.3
El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el ejercicio de sus f unciones
Esta nueva circunstancia agravante ha sido introducida mediante la Ley Ns 2BB7B (17-08-06). Los delitos de Atentado contra el libre ejercicio funcional (art.365q) y Violencia y Resistencia contra la Autoridad (art. 366q) tienen un mayor contenido de antijuridicidad cuando el agente los lleva a cabo sobre sujetos especialmente calificados: miembros de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, Magistrados del Poder Judicial o del Ministerio Público. Sin embargo, es necesario tener presente que esta especial calificación de los sujetos pasivos no agota el contenido de mayor ilicitud de la acción. Es necesario, para que concurra la agravante, que éstos se encuentren desempeñando el cargo. Han de estar ejerciendo sus funciones cuando son víctimas del delito. De otra forma se estaría quebrantando el principio de igualdad en la creación y aplicación de la ley penal al dar una protección privilegiada a los funcionarios por el mero hecho de ostentar el cargo de Policía, miembro de las Fuerzas Armadas, del Poder Judicial o del Ministerio Público. Ya la derogación de la figura del Desacato (art. 374e derogado mediante la Ley Ne 279751 ha sido dirigida a precisar los contornos del bien jurídico Administración Pública, en el sentido
I
t]3
Dr. Manucl Frisancho Aparicio
de desvincular de este objeto de protección el "prestig¡o"
o
"dignidad" de la funcrón como uno de sus aspectos o elementos integrantes. Ahora lo que se busca tutelar dtrectamente es el normal funcionamiento de la función o del servicio público. Garantizar el normal ejercicio de la función y no proteger a los funcionarios o servidores por el mero hecho de ser miembros de la Administración estatal. En donde radica el disvalor del injusto es en la rebeldía directa
contra el ejercicio de la autoridad -básico para el normal funcionamiento de la función pública- antes que en el "prestigio" de la administración o de sus representanteslse. De allí que el legislador ha precisado que en esta circunstancia
agravante de los delitos de Atentado y Resistencia contra la autoridad deben concurrir dos elementos: la condición de intraneidel sujeto pasivo y que éste se encuentre ejerciendo la función.
189 El denominado"principio de auloridad'se vincula muchas veces con el"prestigio'de la Administración Pública. En realidad, lo que merece protecc¡ón penal es el normal y libre ejercicio de la Adminlstración estatal como objeto de tutela concreto y delimitado por la ley. Por otro lado, consrderamos que debe someterse a revisión el concepto de "eficacia" en el ejercicio de la función o del servicio público, sobre todo cuando ésta se busca interviniendo sobre las libertades ciudadanas llevando a cabo actos administralivos nulos o anulables. En el Derecho penal propio de un Estado Democrático de Derecho no se pueden admitir intervenciones desmesuradas del derecho punitivo para asegurar la vigencia de privilegios en la creaciÓn y aplicación de la ley. ldeas lales como el "principio de autoridad', 'prestig¡o". eftcacia'de la Administración Pública no forman parte de esle bien jurídico en sede penal. Acaso pertenezcan a
otros ámbitos del derecho asegurar estos principios. pero tal función no le corresponde al derecho penal desde el momento que pueden ser ulilizados para encubrir vulneraciones al princrpio de igualdad o la libeñad.
194
Delitos c()11tru la Adnrinistr¡ción Pírblica En cuanto al ejercicio de la función, no está demás rndicar que
debe tratarse de un ejercicio legítimo, dentro de los márgenes legales: respetando la competencia, jerarquía, imparcialidad y proporcionalidadle0 (racionalidad) al desempeñar la autoridad. Si el ejercicio de la función se torna arbitrario o abusivo (produciendo actos administrativamente nulos o anulableslsl), a los ciudadanos les corresponde el derecho a ejercer la legítima defensa de sus intereses, resistiendo las intervenciones de los funcionarios o seryidores públicos con todos los medios que estén a su alcance, según las circunstancias.
'1
90.E1 requisito de la proporcionalidad en la intervención de los funcionarios es ex¡gido en la jurisprudencia penal española (aunque el delito de Atentado contra la Autoridad del artículo 550q esta dirigido a tutelar un bien jurÍdico distlnto a la Admin¡stración Pública).
La actuacrón de los agentes ha de estar revestida de legalidad, debiendo actuar dentro de los cauces fegales y observar las formalidades establecidas para cada acto particular, amén de adoptar aquellas medidas que sean más adecuadas y proporcronales a los fines que justifican su intervención. Es por ello que el delito de Atentado ampara a los agentes (policías) sólo "cuando se hallaren elerciendo las funciones de su cargo" y nunca debe comprender acc¡ones no conforme a derecho. No habrá Atentado cuando la auloridad haya hecho uso de malos tralos o acciones violentas o desproporcionadas o iniustificadas determinantes de una siluación de defensa (TST 31 de marzo del 90, 24 de iunio del 94, 18 de oclubre del 95, etc). 191 . Po¡ lo que
corncidimos en parte con Cerezo Mir cuando dice que hay que diferenciar
en primer término dos aspectos. Si el acto es obligatorio, en este caso no habrá posibilidad de legítima defensa. Para determinar cuándo dicho aclo es o no obligatorio, Cerezo recurre al derecho adminrstrativo, rama que divide Ios actos nulos, anulables
e irregulares. Mientras la nulidad tiene como consecuencia que no produce ningún efecto jurídico. el acto anulable es válrdo hasta tanto no se declare su nulidad, y en el irregular, el acto conserva su valor. Por lo tanto concluye: en contra de los actos anulables e irregulares no cabe la legítima defensa ya que son oblrgatorios. Delitos de Atentado, Resistencia y desobediencia, en'. Problemas fundamentales del Derecho Penal, Tecnos. 1982, p.224 y ss. Particularmente consideramos que es posible la legítima defensa ante actos anulables de la autoridad porque es necesario distinguir validez del acto con eficacia dei acto. El acto anulable es inválido. aunque eficaz. y no hay duda en principio, que también contra éstos cabe la legÍtima defensa. Y más aún, si quien ejecuta el acto, es el propio f uncionano público, ya que éi sabe de Ia invalidez del acto como tal.
195
l)1. \Ierrt¡cl l:r'isrurclrr, .\¡r.rrici,,
Por ejemplo, en el caso de que miembros de la Policía o del Ejército intenten llevar a cabo una detención sin ninguna motivación legal u orden judicial (desaparición forzosa), los ciudadanos están facultados para resistir este ataque arbitrario, recurriendo, si las circunstancias lo requieren, a la violencia. La libertad individual es, en esta situación, un bien jurídico que está muy por encima de los intereses del Estado o de algunas instituciones que lo conforman. En este punto somos fieles seguidores de las enseñanzas del maestro Carrara cuando decía que "los autores que respetan el sagrado derecho de la libertad individual, que no ven en la sociedad civil sino un medro destinado a proteger los derechos de la humanidad, y en la autorrdad social un instrumento necesario para mantener la soberanía del derecho, rechazan la doctrina tiránica de la obediencia pasiva y propugnan el derecho de libre resistencia contra los actos injustos de los funcionarios públicos...El poder les fue dado a éstos para mantener el derecho, pero, si para servir a pastones individuales quieren abusar de ese poder para conculcar el derecho, ya no son agentes de la justicia, sino individuos y nada más que individuos delictuosos"le2.
Para que concurra esta circunstancia agravante es necesario el dolo directo del autor. Si el agente actúa con error respecto a la calidad del intranei(v. gr.,si es policía, militar o Magistrado)y cree que se trata de otra clase de funcionario o servidor público, sólo responderá por el delrto de Atentado (art. 365q) o Violencia y Resistencia contra la Autorrdad (art.366e).
192.Carrara. Francesco. Prograna cie Derecho Crtmtnal, T. Vll, p.338-340 190
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Tampoco concurrirá la agravación si el sujeto aciivo yerra en torno al carácter ilícito del ejercicio de la función1e3. Es decir, si cree que la orden o mandato de autoridad que resiste es ilegítima y responde a una intervención arbitraria del funcionario o servidor público. Al respecto, la opinión de la jurisprudencia argentina es ilustrativa cuando exige, en general, que "la autoridad deba aparecer siempre como tal, de modo que al receptor de la orden le quede claro que es la autoridad pública la que emitió el mandato, y naturalmente que la orden impartida sea legítima" (C. C. Corr., Sala 1,23-4-96, Bordón, Juan Carlos. c 44.630).
En la causa "Mendoza, Marcelo Adrián" resuelta por la Sala de la C. C. Corr. argentina, el2-11-94, en la que el imputado se resistió a una detención en la creencia de que los preventores, que vestían ropas de civil, habrían intentado robarle, el voto de la disidencia expresó que la orden emanada de la prevención debe ser precisa, de manera que al receptor le quede claro que es la autoridad pública la que emitió el mandato. I
193. Refiriéndose al delito de Resistencia en particular, Soler dice que "siendo condición para la existencia del delito que la resistencia sea opuesta al f uncionario en el elercicro
legítimo de la f unción. es obvio que no existirá de¡ito tanto cuando el acto no importa ejercicio de Ia función como cuando, a pesar de tratarse de una acción funcionalmente posible, ella sea sustancialmente ilegítima.
Ello no significa -dice el penalista argentino- que los actos de la autoridad eslén entregados a la libre apreciacrón de los particulares ni que se sancrone la anarquía. El problema no es erigir a los particulares en jueces de los actos de la autoridad y tampoco es, en qué circunstancias debe un ciudadano rechazar un acto ilegítimo de autoridad. La cLrestión es muy distinta y consiste en establecer cuándo habrá mérito para conclenar conro delincuente a quierr rechazó un acto de autoridad. No se trata de otorgarle premio al renitente sino de ver qué ccndiciones deben nrediar para imponerie o no una pena. Y ia itnposicrón c1e una ¡rena no ilued€ basarse en ei propósito de rendir un homenale a 1a autoridad. rncluso abusiva. sino en la culpa real del rmputado. Soler Ionlo V, p.37 y ss
t1)7
f)r. Manuel Frisirnclrc
.A.¡rrrticio
Es que al esgrimir el error en base a que se creyó que era un robo, al creerse con derecho a defenderse, resulta claro que
se debe absolver a Mendoza, ya que como mínimo se duda sobre un extremo de la imputación. En este caso, sin duda el error es sobre el supuesto de una causal de justificación, con lo que se elimina la culpabilidad". Como vemos aquí, la orden emanada en esta ocasión, podría alcanzar visos de legalidad, pero la apariencia dudosa de los preventores (policías) y demás circunstancias que rodearon dicho suceso, es analizado como causal de error de prohibición en que el particular habría actuado. En este caso el autor entra en la falsa suposición de circunstancias que hacen a una situación objetiva de justificación (también llamada justificación putativa)1ea.
3.4 El hecho se realiza para impedir la erradicación o destrucción de cultivos ilegales, o de cualquier medio o instrumento destinado a la fabricación o transporte ilegal
de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
Esta circunstancia agravante tiene por cometido retorzar la política criminal antidrogas. Específicamente, los planes de erradicación forzada en los valles cocaleros, en donde algunos campesinos se muestran rebeldes al empadronamiento y han llegado a atentar contra la integridad física de los agentes antinarcóticos. Por ejemplo, algunos policías y miembros de los órganos públicos encargados de la erradicación han sido víctimas de la trampas explosivas, ''cazabobos''. rnstaladas en las plantaciones de coca ilegal. En este caso, sería de aplrcación
l94 ZaflaronilAiagia.' Siokar. Derecho Pena!. Patte General. p.707
Delitos contrrr lrt r\clnrirristr:rcio¡r Priblic:
esta circunstancia agravante. También encuadra en el tipo agravado la actividad del productor de pBC que resiste violentamente la destrucción de los insumos qu ímicos necesarios para la producción de clorhidrato de cocaÍna o la incautación de avionetas o vehículos terrestres destinados a su transporte. No está demás mencionar las críticas a esta circunstancia agravante, sobre todo aquellas referidas a su matiz sobrecriminalizador y simbólico. Es sobrecriminalizador, porque en ella bien se pueden encuadrar las ,,tomas de carreteras" por parte de los campesinos cocaleros. Es simbólica, porque no tiene otro fin mas que afrontar los efectos preventivo generales positivos de la pena. procura incidir en la conciencia colectiva, afianzado el discurso prohibicionista y dando a entender a la población que el Estado está,,haciendo algo" contra los prodtrctores de droga, Esto sin importar tanto la eficacia real de esta agravación punitiva y, mucho menos, procurando previamente medidas alternativas concretas: incremento de la inversión económica para hacer viabre cultivos alternativos, búsqueda de inversión pública y privada de los países consumidores, etc.
3.5 El hecho se comete respecto a investigaciones
o
juzgamiento por los delítos de terrosimo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, extorsión y trata de personas. La labor del Ministerio Público y del poder Judiciar requiere ser protegida con mayor celo cuando llegan a su conocimiento, delitos cuya gravedad es mayor. Sobre todo cuando los rmplicados en ellos no dudarían en atentar contra la vida o integridad de los Fiscales, Jueces o Vocales encargado de su investigación o juzgamiento, además de obstaculizar el ejercicro de la función pública. I ()(l
l)r'. \I:ruuel I'rrístrlclr,r .\¡rer-ic i,,
La activrdad del agente está incursa en la circunstanc¡a agravante, tanto cuando impide la investigaciÓn o juzgamiento de los delitos de terrorismo, tráfico de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de personas, como cuando obliga violentamente a realizarlas o las estorba. También se configura la agravante cuando el agente traba la ejecución de un acto propio de la investigación (v.gr. confrontaciones, inspecciones, incautaciones) o el juzgamiento (actúación de medios probatorios, audiencias, lectura de acusa.ción fiscal, alegatos, etc).
Si el Fiscal, el juez o el vocal actúan más allá del ejercicio legítimo del cargo (quebrantando la ley que regula la competencia el turno o la materia), su actividad no será merecedora de la protección dispensada por este artículo.
4.
La pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayorde quince años cuando:
4.1
Como consecuencia del hecho se produce la muerte de una persona y el agente pudo prever este resultado Esta hipótesis agravada se basa en el modo en que se realiza el delito: causando la muerte de una persona (por quien siempre se deberá enteder el intranei)1es. La intensidad del menoscabo
195. De otro modo. si se castiga al agente por la muerte producida a personas alenas a Ia adnrinistracrón. el ámbito de la protección de la norma se extendería demasiado y no
guardaria correspondencia con el objeto de protección luridica específico: la Administración Pública. Aún más, las figuras Ce atentado y res stencia contra la autoridad de los artícuios 365'describen tipos conretidos por particu ares contra la Adnrinistración y no contra olros extraneus. Esto no significa que se deban deiar rrrpuneslasrrruertesoeasronadasoorlroresultadodei aecior-rardei agente. Loquese rrata de explicar es que en tales hipótesis la tipificación corresponclería a otras figuras deliclivas aseue.previanrente,seconcretalansiguiendoioscriteriosdeiairnputacion obletiva y las reglas del concurso.
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al bien jurídico se ¡ncrementa porque el sujeto activo no sólo no respeta Ia libertad de los funcronarios o servidores públicos, sino que, pudiendo prever la muerte de éstos, exacerba la violencia hasta el punto de ocasionarla.
No cabe duda que la eficacia en el ejercicio del cargo público requiere que se acuda al derecho penal para garantizar no sólo la libertad de los intranei, sino también su integridad física y su vida.
Estos últimos brenes jurídicos son presupuestos indispensables para existencia de los demás sistemas sociales, Sobre todo para los sistemas institucionales como la administración pública, que sirven para otorgar las condiciones necesarias para la convivencia soc¡al. La mayor antijuricidad de la acción reside en el ataque indirecto a un bien jurídico tan relevante como es la vida. Este supuesto
constituye lo que en doctrina se llama el delito ultra
o
preterintencional. La muerte del funcionario o servidor público si bien no ha srdo el cometido principal del agente, al menos pudo ser prevista. Por tal motivo, mantiene un grado de responsabilidad por el resutlado ocasionado.
5.
Legistacíón comparada Argentina
El artículo 238' del Código penal argentino establece como circunstancias agravantes específicas del delito de atentado a la autoridad las siguientes:
"1. 2.
Si el hecho se cometiere a mano armada: Si el hecho se cometrere por una reunión cle más de tres personas:
I)r. M'¡nuel Frisancht.' {¡rrrricio
3. 4.
Si el culpable fuere funcronario público, Si el delincuente pusiere manos en la autoridad
.
En el caso de ser funcionario público, el reo sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo del de la condena. La pena en estos casos es prisión de seis meses a dos años".
6.
JURISPBUDENCIA EXTRANJERA ARGENTINA
Resistencia a la Autoridad (concurrencia de Legítima Defensa)
1.-
El Tribunal Criminal Oral Ne 23 en la causa "Heredia, Carlos" de fecha 30-5-96, tuvo que resolver el caso de una persona acusada por dos hechos ilícitos de características similares y estrecha cercanía temporal. En la primera oporfunidad, la policía
decidió identificar a tres individuos que caminaban por la calle en horas de la noche y, al perdirles la documentación, uno de ellos, el imputado, reaccionó con tnsultos y escupitajos, actitud que indujo a los interceptores a convocar mayor presencia policial en el lugar. Obtenido dicho auxilio, se procedió a colocar esposas al rebelde, apoyándolo sobre un patrullero. En esas circunstancias, el aprehendido propinó a dos de los policías sendos puntapiés en las piernas y en los órganos genitales, hasta que fue introducido al móvil policial, en cuyo tnterior prosiguió resistiendo " a las patadas" y causó daños en las puertas del vehículo. En este evento el tribunal entendtó en primer lugar que la actitud
policial había resultado ilegítima dado que la detención del imputado stn orden judicial carecia de los requtsitos objetivos que permiten dtcho acctonar en los casos que se carece de '202
1)clitos corrira la Aclrninistrrtción Públice ella por lo que el accionar de la prevenc¡ón se tornaba ibgitimo. Analizada asi la cuestión el Tribunal entendió que la figura del articulo 239e del CP (Resistenc¡a a la Autoridad) sólo protege al funcionar¡o que actúa en un marco legítimo de actuación, por lo que al no ser así, la conducta del imputado se torna atípica, ya que los actos ilegítimos no se encuentran tutelados por dicha figura.
Asimismo el Tilbund consideró que si los medios utilizados por el imputado en defensa de su libertad ambulatoria eran necesarios racionalmente para repeler la agresión sufrida, y si no hubo provocación previa de su parte, corresponde tener por verificada los requisitos objetivos de la causa de justificación prevista por el artículo 34e inciso 6e del CP. La sentencia estimó por c¡erto, que el autor de los daños típicos obró con voluntad de salvamento de su propia libertad, o sea amparado por el elemento subjetivo que completa la justificación.
2.- No identificación previa de la Autoridad policial intervi niente (Legítima Defensa) En la causa "QLtiroz, Alfredo" (causa 45511) resuelta por la Sala lV el 12-6-97, los hechos fueron los siguientes: el 23 de febrero de 1992 alrededor de la hora 13,10, los cabos Carloni y Salazar
(con vestimenta civil) transitaban por la calle Sarandi en dirección a la arteria Venezuela cuando se cruzaron con Alfredo Quiroz, quien circulaba en sentido contrailo, originándose una envestida entre éste y el primero de los nombrados; ante el reclamo de Cailoni, Quiroz habría respondido con golpes de puño y puntapiés. Así pues, los policías procedieron al arresto del enjuiciado, quien lo habría resistido con medios violentos. El voto del Juez Valdovtnos (que fue adherido por sus colegas de Sala) sostuvo que la pnmera condición para la existencia '20:l
l)r. \I'.rntrel
Fris'.rucLo Apariciri
del delito de resistenc¡a es que ésta sea opuesta al funcionailo en el ejerc¡cio legítimo de la función, razón por lo que no exist¡rá dicho ilícito tanto cuando el acto no impofte ejercicio de la función como cuando, a pesar de tratarse de una acción funcionalmente posible, ella sea sustanc¡almente ilegítima. Dicho magistrado sostuvo que en el legajo no existió ninguna causa legítima que diera lugar a la inte¡yención policial, más aún si, cuando en el caso en particular no se dio ninguno de los supuestos de los artículos 369 y concs. del CPMP (digesto ritual vigente al momento del hecho) ni del art. 1e de la ley 23.950 (EDLA, 1991159), en función del decreto ley 333/58 (Ley Orgánica de la Policía Federal). Con cita de Maurach/Zipf se señaló que si el acto ejecutivo estatal
es ilícito también es antijurídico y permite la reacción defensiva. Por lo demás, también se destacó que nuestra ley ratifica dicho principio al mencionar solamente como protegidos a los actos de ejercicio legítimo de autoridad (art.239 in fine, CP).
También afirmó que la configuración delictiva exige que la autoridad aparezca como tal, de forma que al receptor de la orden le quede claro que es la autoridad pública la que emitió el mandato. Al ser Ia figura dolosa, el agente debe tener conocimiento de la situación típica, con que el aspecto cognoscitivo debe abarcar el reconocimiento inequívoco de hallarse frente a una autoridad. En síntesis, elTribunal resolvtó absolver alimputado en virtud de no haber quedado demostrado el dolo del autor ya que no existían evidencias que demostraran su conocimiento de la calidad de functonarto detentado por quten e6. i nte ntaba ap re h e n de rlol 196.Letner. Gustavo. ¿,Existe un derecho a la reststencta contra actos ilegitimos de /os funcionarios?. p.3 y ss.
204
Delitos contra la Adrninistración Pública ESPANA
Exceso en el cumpl¡m¡ento de las funciones excluye el delito de Atentado contra la autoridad Quedan fuera del delito de Atentado las extralimitaciones y acciones dañinas para la integridad física de los detenidos. La sentencia del Tribunal Supremo español de 14 de abril de 1995 afirma lo siguiente al respecto: "La doctrina de esta Sala excluye el delito de Atentado cuando la autoridad, agente o funcionario público (...) se excede en sus funciones de modo que es tal exceso el que provoca la reacción violenta. Este exceso hace perder la condición pública en viriud de la cual la ley protege a la autoridad en estos delitos".
205
DESOBEDIENClA O RESISTENCIA A LA AUTORIDAD SUMARIO: 1. Bien Jurídico., 2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto pasivo; 2.3 Acción Típica., 3. Tipo subletivo., 4. Consumación BS$|*
r+:**á { iY*iii}-::"ffi\\itlNh$i\lNli{*sfi**#*ws$#$i?irr:}üf
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$ ArtÍculo 368".- El que desobedece o resiste la orden impartida por
un
funcionario público en el eiercicio de sus atribuciones, salvo que se trute de /a propla detenc¡ón, será reprimido con pena pr¡vat¡va de libertad no mayor de dos anos."z
$ $ $ ffi ffi&iru¡f ñi ¡,sp.:sr..#de,r;:;rsewsw...W!iiÁj:¡s¿si;j{,
1.-
ü/:.W
Bien jurídico El normal ejercicio de la administración pública precisa que
los mandatos emanados de la autoridad -siempre que estén ubicados en el marco de la ley- sean obedecidos.
La desobediencia o resistencia a las órdenes impañidas por los funcionarios vulnera, entonces, la vigencia y eficacia de los mandatos legítimos de la autoridad.le8 197.E| antecedentelegislativodeesteartículoesel art.322del C.P.de 1924elque,asu vez, tomó como modelo el art. 238 del C.P. argentino de 1922. 198.También en este sentido, Núñez: *La pena de la desobediencia resguarda la irref ragabilidad de los mandatos legitimos de la autor¡dad - . Clr. Derecho Penal,l. Vll.
p27
207
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo
Agente del delito puede ser tanto un particular como un funcionario público. El artículo en comentario excluye, como posible sujeto activo del ilícito penal, a aquel que desobedece o resiste la orden de detención impartida en su contra. Para ser autor de este delito es preciso; a) ser el específico destinatario de la orden; b) estar legalmente obligado a cumplir la orden. La pena no se agrava para el caso de ser el autor funcionario o servidor público, pues si bien las agravantes del artículo 367 alcanzan al atentado y a la resistencia, la desobediencia quedó fuera del alcance del artículo 367.
2.2.- Sujeto pas¡vo Es el Estado por ser el único titular del bien jurídico vulnerado.
2.3.- Acción típica
La acción típica consiste en desobedecer o resistir la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones. Desobedecer la legítima orden dictada por un funcionario es lo mismo que no acatar o no realizar lo mandado por aqué|. El sujeto activo se niega a hacer lo dispuesto por la autoridad o hace lo prohibido por ella. Resistir la orden impartida por la autoridad es una manera de
incumplir -al igual que la desobedrencia- las legítimas disposiciones emanadas de los representantes de la
Delitos contra la Aclr'¡rinistracióu Pí¡blica administración pública. Algunos autores consideran que la resistencia es un incumplimiento activo, utilizando medios comisivos (hacer lo prohibido por la autoridad). La desobediencia consistiría, en cambio, en un dejar de hacer, en omitir lo ordenado por un funcionario público en ejercicio de sus funciones. La resistencia pues, presupone conceptualmente -como subraya Rodríguez Devesa- que al funcionario se le resiste por la tuerza
lo que denota: una, la negativa, de oposición a un mandato u orden de la autoridad o sus agentes; otra, que esa oposición se materialice en una actitud corporal o material de violencia o fuerza más o menos grave. Sin embargo, en la figura típica de
desobediencia nos encontramos ante una forma de resistencia menor, en la que no se emplea intimidación o fuerza.
La orden que el sujeto activo del delito desobedece o resiste cumplir ha de ser directa y específicamente dirigida a su persona. No encajan en el tipo la desobediencia o resistencia a disposiciones de carácter general resueltas por la autoridad.lee
Por otro lado, la orden desobedecida o que se resiste cumplir debe ser aquella que emana de una autoridad en función de tal, siempre y cuando tenga repercusiones administrativas.2oo 199. Refiriéndose a la junsprudencia del Tnbunal Supremo español, Conde-Pumpido indica que la desobediencia a la autoridad exige que preceda requerimiento expreso, en forma y reiterado. El mandato u orden ha de darse a conocer al destinatario por medio de un requerimiento formal, personal y directo (S.T-S. 1-Vl'1981), aunque no es necesaria la notificación formal, bastando su conocimiento real por el destinatario (S.29-lV-1983). Se ha denegado la desobediencia tanto en el caso de órdenes no reiteradas (S.T.S. 12-l-1964) -aunque se ha
equiparado a la reiteración el mantenimiento conlinuado durante cierto tiempo de la orden (S.T.S. 21-Xl-1967)- como en el de las condicionales (S.T.S. 5-Xll-1951).
En cuanto a los mandatos ilegítimos éstos carecen de fuerza obligatoria y su ¡ncumpl¡m¡ento no es delito, por lo que la autoridad o el agenle ha de actuar s¡empre de acuerdo con las normas legales vigentes (S.T.S.26-J-1968). Cfr. Rodríguez Devesa. Derecho Penal, P.E., Editorial Colex, 1990, p. 640. 200.Así. Creus: Op cit., p. 64.
209
Dr. Manuel Frisaucho Aparicio Como bien indica Creus -en vista del bien jurídico tutelado: administración pública- para la consumación de este delito, la ley penal no impone el acatamiento a órdenes referidas a intereses personales de partes. Es decir, aquellas Órdenes que constituyen obligaciones de carácter personal con repercusiones de estricto derecho civil.201
Es necesario señalar que la orden que el agente del delito desobedece o resiste debe ser legítima, emitida por quien tiene facultades para ello y obre dentro del círculo de sus atribuciones legales y el contenido de la orden ha de ser de cumplimiento obligado por quien se niega a acatarla.
No obstante, el incumplimiento de órdenes que reúnen todos los requisitos formales, pero que esconden una ilegitimidad sustancial encajan en el tipo de desobediencia o reststencia a la autoridad La desobediencia o resistencia a la autoridad no se configura cuando el agente desobedece o resiste la orden por la que se dispone la propia detención.
La doctrina del Derecho Administrativo ha elaborado a esle respecto varias teorías. En un primer término elaboró la teoría de la obediencia absoluta y en contradicción con ella la teoría de la obediencia a la ley. En un sentido más jurídico se creó la teoría de la reiteración de la orden, luego la teoría de la legalidad formal, por último de la legalidad formal y material.
La doctrina de la obediencia absoluta establece que el vínculo jerárquico impone al inferior la obligación de obedecer stn limitaciones. El inferior es un instrumento de la voluntad del superior. Le debe obediencia ciega y pasiva. Por supuesto, la 201.Cfr. Creus; Op cit., p. 64
210
Delitt-rs c()ntra la Administración Pública
admisión de este criterio, lleva a establecer la irresponsabilidad del inferior, administrativa y penal, en los casos de ejecución de órdenes ilegítimas.2o2
El inferior debe obedecer al superior "peilnde ac cadaver>. Esta teoría no satisface, ya que evidentemente el inferior jerárquico, por ser tal, no pierde su condición de persona y, en consecuencia, está facultado para ejercer un cierto poder de control sobre las órdenes que recibe de su supenor. La teoría de la obediencia absoluta subestima la dignidad de la persona humana, convirtiéndola en un ente pasivo, lo que entraña graves peligros. Hay que agregar que el deber de obediencia, aun en el derecho canónico y en el militar, está sujeto a limitaciones. Así, en cuanto al primero, Santo Tomás en la Suma Teotógica dice que en lo humano es necesario que los hombres obedezcan a sus superiores, según la orden del derecho nalural y divino.2o3 En lo militar, sólo incurre en desobediencia aquel que deja de cumplir sin causa justificada, una orden del servicio.
Se ha defendido la teoría de la obediencia absoluta diciendo que la negativa del inferior a ejecutar la orden recibida rntroduce
la anarquía y el caos en los servicios públicos, paralizándolos. El argumento es falaz ante el verdadero caos que produce la ejecución de ilegalidades aunque hayan sido ordenadas. La teoría de la obediencia a la ley ha sido expuesta por Duguit.204
Esta teoría se llama también de la legalidad restringida y sostiene que ninguna orden ilegal se puede imponer al inferior y que éste queda exonerado de toda responsabilidad si no la ejecuta, por cuanto el funcionario está obligado a ajustarse a la ley. Si la ley dispone que el rnferior debe respetar las instrucciones del superior, es porque parte de la base de que 202 Vid.
Benedicenti: Op cit..p.78.
203 Santo Tómas: Suma Teológtca, Madrid, 1882, t.3. p.650 204 Vid. Duguit: L'Etat: Op. cit..1.2.p.264. 21,1
Dr. N1[anuel Frisar-rcho Aparicio
éstas se c¡ñen al fin del serv¡c¡o. Los funcionar¡os están sometidos a la ley y tienen que obedecerla como los demás habitantes. La aplicación rigurosa de la teoría de Duguit traerá aparejada la desaparición de la jerarquía y de la obligación de obediencia. Puede la orden ser ilegal para el inferior que la rec¡be y no para el superior que la da. Además, no todos los funcionarios estarían en condiciones de examinar la legalidad de la orden recibida, y esto se puede observar más, a medida que vayamos descendiendo de la escala jerárquica. Teoría de la legalidad formal y material Otras teorías se han creado para tratar de resolver este problema de los límites del deber de obediencia.2os En esta teoría, el inferior no se limita al examen de la legalidad formal de la orden pero tampoco realiza un examen riguroso del contenido de la misma. Tiene la ventaja, sobre las teorías anteriores, de que el control del inferior no se limita a examinar únicamente el aspecto extrínseco de la orden sin que también debe analizar el contenido de la misma. Si el inferior duda de la legitimidad de la orden, su derecho al examen debe extenderse a la totalidad de la misma, es decir, examinarla tanto en cuanto a su forma como a su conten¡do.206 Los requisitos que debe tener la orden obedecida por el inferior, serían los siguientes: 205.
Mayer: Op. cit., t. 4, p. 70, sostiene que para que exista deber de obediencia para el subordinado, es necesario que la orden se presente exteriormente bajo la forma de una orden jerárquica, para lo cual es preciso que emane de un superior jerárquico y que por su contenido sea relativa a la conducta en el servicio. Todo aquello que surja del cuadro de la obligación de servir podría ser objeto de una orden válida para el rnferior. Orlando. Principii di Diritto Ammintstrativo, Florencia, 1915. p. 172, admite que el inf erior tiene derecho al examen de Ia orden si la materia de la misma entra en la esfem de competencra que por la ley corresponde al obligado. Esta TeorÍa tiene el inconven¡ente de que el examen de la legalidad de la orden está limitado por la competencia del iriferior y sólo en el supuesto de que la ley se la haya atribuido puede aqué1, a su luicio. acatarla o desobedecerla.
206.Vid. Romano: Principii di Diritto Amministrativo, Op. cit., p.84.
212
Delitos contra la Administración Pública
1.-
Que emane del legítimo superior jerárquico, vale decir, que se trate de un funcionario regularmente investido, en cargo perteneciente a la misma escala jerárquica de que recibe la orden. Quiere decir, en resumen, que el superior jerárquico debe obrar en la esfera de su competencia.
2.-
Que la orden sea relativa al servicio, vale decir, que no sea extraña al interés público, quedando, por consiguiente, excluidas las materias relativas a la vida prrvada del subalterno, a su conducta cívica, etc.
3.-
Que la orden tenga la forma legal, o sea que reúna los requisitos de forma que exige la ley.
4.-
Que el inferior actúe en la esfera de su competencia ya que así como el superior jerárquico no puede ampliar por sí mismo la esfera de su competencia, tampoco puede ampliar la del inferior.
Estas condiciones son de fácil comprobación. El inferior jerárquico, aun ocupando las últimas gradas de la escala jerárquica, puede apreciar si se han cumplido. Ahora bien, llenadas estas condiciones, la orden puede tener un contenido ilegal y entonces es necesario establecer en qué condiciones el inferior puede cumplirla. La teoría en examen establece que el inferior, una vez controlado el cumplimiento de los requisitos señalados más arriba, tiene el derecho de efectuar un control material, vale decir, debe examinar el contenido de la orden para verificar si es manifiestamente ilegal, es decir, si representa una vrolación evidente de la ley y ello resulta prima facie del contralor efectuado. También controlaría si es injusta o arbitraria. No se trata de que el inferior haga una investigación de jurista que en la mayor parte de los casos no podría realizar. Por ello la violación debe ser evidente, manrfiesta, de suerte 213
Dr. Manuel Frisaucho Aparicio que el inferior no tenga duda acerca de lo ilícito o antijurídico del acto que se le ordena ejecutar. Si la orden resultara manifiestamente ilegal, el inferior no la cumplirá, eliminando la presunción juris tantum de legitimidad de los actos administrativos. Estos principios juegan con relación a las órdenes cuya ejecución es susceptible de producir efectos respecto a los administrados. Esta teoría es la prevalente en la doctrina y se aplica también en el campo del derecho penal, donde figura con la denominación de obediencia debida. Se ha manifestado que el inferior no puede hacer apreciación de la orden de acuerdo con el común criterio subjetivo, sino que tiene que emplear uno objetivo, que valga como norma, o al menos como directiva, para la variedad de los casos específicos. Se dice, así, que el inferior no debe obedecer órdenes cuyo contenido sea inmoral o delictivo, ilicitud que ha de ser evidente y manifiesta. Además el inferior no debe acatamiento a las órdenes cuyo contenido sea ajeno al servicio. La doctrina2oT agrega que es necesario determinar cuál ha de ser la conducta del inferior en el supuesto de que el contenido de la orden, a su juicio ilegítima, esté en conflicto con su propia
competencia. Pueden presentarse a ese respecto tres hipótesis: a) El inferior tiene competencia originaria sobre la materia a que se refiere la orden. b) El inferior tiene sólo competencia delegada sobre la materia a que se refiere la orden. c) El inferior no tiene ninguna competencia; sus funciones son de mera ejecución.
a)
En este supuesto el inferior no puede realizar actos contra
la ley. La competencia le ha sido atribuida a é1, no al superior. Tiene derecho de examen y si, a su juicio, la orden es violatoria de sus atribuciones no debe acatarla. 2O7. Pelrozziello: Op. clt.,
p,
CCXIX
274
Delitos contra la Administación Pública b)y c) En estos dos supuestos, salvo que se trate de ejecución de actos inmorales o delictivos o de actos ajenos a la función o empleo, el inferior no tiene derecho a examen. La orden debe ser cumplida, siempre que venga revestida de las formas legales preceptuadas por la ley. En el sentido gramatical, obedecer quiere decir cumplir la orden, cumplir la voluntad del que manda. Por lo demás, la obediencia
ha de ser debida, vale decir, legítima, por lo que no puede set ciega, total e ilimitada. Elámbito de lo ordenado queda limitado por aquello que los superiores tienen derecho de ordenar. La doctrina señala cuáles son los requisitos que caracterizan ala obediencia debida. Ellos serían: a) La orden debe emanar de autoridad competente. b) Debe existir dependencia jerárquica real entre quien da la orden y quien la obedece. c) El mandato debe relacionarse con las respectivas competencias de superior e inferior. d) La orden debe estar revestida de formalidades legales. e) Es necesario que lo ordenado no sea marcadamente delictivo.2oB
3.-
Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El suleto activo sabe que la orden que desobedece o resiste procede de un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones. 208. Vid. Nocetti Fassolina, A.: La Obediencia Debida en el Derecho Penal, Santa Fe, 1949, p. 14. V¡d. también Ramos J.P.: Curso de Derecho Penal BuenosAires, 1928,
1.4,p.245; Peco,J.: LaReforma Pena{BuenosAires,
f
92l,p.33O,sostienequeel
inciso relativo a la obediencia debida habría que redactarlo en la siguiente forma: -El inferior que obrase en virtud de orden emanada de autoridad competente, revestida de las formalidades necesarias y cuya ilegalidad no aparezca evidente.. Vid. Herrera: La Reforma Penal, Buenos Aires, 1911, p. 457; González Roura: Derecho Penal, Buenos Aires, 1922, l. 2, p. 47; Soler: Op- cif., m, t. 1, p. 384. Cfr. Diez, Manuel María: Op. clt., voi. lll, ps. 551 y ss.
215
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
4.-
Consumación El delito se consuma con el incumplimiento de la orden. Si la
orden impone una conducta activa, el ilícito penal se consumará cuando el agente omite su realización; si impone una omisión, con la realización de conducta prohibida. Tratándose de la resistencia a la orden impartida por un funcionario público ésta debe comprender una actitud corporal de oposición que recurra a medios violentos. Por esta razón, la resistencia -que es una forma de desobediencia- a las órdenes de un funcionario público se consuma cuando el agente esgrime medios violentos para incumplirlas.
216
VIOLENCIA CONTRA AUTORIDADES ELEGIDAS SUMARIO: 1. Bien jurídico., 2. Tipo objetivo; 2.1. Sujeto aclivo;2.2. Sujeto pasivo; 2.3. Acción Típica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumación
ftax*r;'lli$i¿**+:.1**::i\náüi;l¡'l¡l{ñS#;4¿:t{tá:!n:..S$ijg*ri$t:<*rirLgskii;l}}¡\ffieiK&.¡,{vLi'iw;:i#ll:;ttr:.ffi.j]i]@*fr**##d
ffi Artículo
369".- El que ¡mpide a los senadores, diputados o a los miembros de
$
las asambleas reqionales o a los alcaldes o regidores el ejercicio de las
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funciones propias de sus cargos. será reprimido con pena privativa de libertad _- menor de uno ni mayor de no cuatro años. -^-^,
$
es funcionario o servidor público sufrirá, además, inhabilltación de uno a tres años conforme al art. 36, incs. 1 y 2.
ffi Si et agente
$
1.-
Bien jurídico
Se protege el normal funcionamiento de la administración pública. Específicamente, la labor funcional de los miembros de la asamblea legislativa, regional o municipal.
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto act¡vo Puede serlo cualquiera. Sin embargo, el legislador ha previsto como circunstancia agravante del delito que el agente tenga la calidad de funcionario o servidor público, pues, en este caso, además de la pena privativa de libertad no menor de uno nt 2r7
Dt. Manuel Frisancho Aparicio mayor de cuatro años se le impondrá inhabilitación de uno a tres años conforme al art. 36 incs. 1 y 2.zos 2.2.- Sujeto pasivo Sujetos pasivos mediatos son los diputados2lo, Ios miembros de las asambleas regionales y los alcaldes o regidores, siempre que estén en el ejercicio de las funciones propias de su cargo. El ilícito penal recae, en primer lugar, contra los representantes de la administración pública. No obstante, es el Estado el sujeto
pasivo inmediatamente afectado por el delito debido a la titularidad que tiene en relación al bien jurídico.
2.3.- Acción típica La acción típica consiste en impedir el ejercicio de las funcíones propias del cargo legislativo, regional o edil.
Según la Real Academia Española impedir es imposibilitar la ejecución de algo. En la figura bajo análisis el agente imposibilita el ejercicio de las funciones señaladas anteriormente.
Quedarán fuera del tipo aquellos impedimentos que obstaculizan actividades ajenas a las funciones de los diputados, los miembros de las asambleas regionales, los alcaldes o regidores. 209, En el art. 3'6" del Código Penalse dispone: .La ¡nhab¡litación producirá, según disponga la sentencia: 1.- Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular; 2.- lncapacidad para obtener mandato. cargo, empleo o comisión de carácter público...-.
210.E| arl.369 precisa de una modificación en vista del cambio operado en el cuerpo legislativo por la Constitución Política de 1993. En efecto. la Carta Política establece el Congreso Unicameral integrado sólo por diputados. El cargo de senador ya no existe.
278
Delitos contra la Administración Pública El legislador penal no ha precisado los medios que pueden ser utilizados para impedir la labor de los funcionarios. Por esta tazón, el tipo admite cualquier medio idóneo que sea utilizado
con el designio delictivo de impedir las labores funcionales.
3.-
Tipo subjetivo Es un delito doloso. El agente actúa con la intención y voluntad
de impedir a los diputados, a los miembros de las asambleas regionales o a los alcaldes o regidores el ejercicio de las funciones propias de sus cargos.
4.-
Consumación
El delito se consuma cuando el agente togra impedir o imposibilitar el ejercicio de las funciones públicas tuteladas, específicamente, por la figura en comentario.
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ATENTADO CONTRA LA CONSERVACION O ]DENTIDAD DE OBJETO SUMARIO : 1. Bien jurídico., 2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Acción Típica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumación., 5. Legislación comparada '
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r1s,
Artículo 370".- EI que destruye o arranca envolturas, sellos o marcas puesfos por Ia autoridad para conservar o identificar un objeto, será reprimido con pena privat¡va de libertad no mayor de das años o con presfac¡ón de servicio comun¡tar¡o de vein.te a treínta jornadas.2l' f;, #.$Íd SÍ s
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Bien jurídico
El bien jurídico genér¡camente tutelado es la administración pública, cuyo normal ejercicio precisa también de seguridad para los objetos o documentos entregados a la custodia oficial. En esta figura típica, el interés de la administración se concreta en resguardar la inviolabilidad de los objetos, cuya conservación o preservación de identidad es necesario asegurar.
211. El antecedente legislativo más proximo de este artículo es el art. 325 del C.P de 1924 que, a su vez, tuvo como fuente los arts. 1 87 y 1 BB del C.P. de Uruguay y el 254 del C.P. Argentino de 1922.
221
Dr. NIanr¡cl Flis.urclrt-r .{puricit,
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo El tipo no exige una especial calificación en el agente, por tanto, puede ser sujeto activo un particular o un funcionario público.
2.2.- Sujeto pasivo Por ser el titular del bien jurídico afectado, sujeto pasivo del delito puede serlo únicamente el Estado. 2.3.- Acción típica
La acción típica consiste en destruir o arrancar envolturas, sellos o marcas puestas por la autoridad para conservar o identificar un objeto. Cuando elagente destruye o arranca las envolturas de los sellos o las marcas no hace mas que vulnerar la voluntad del Estado de asegurar la conservación o la identidad de un objeto. Es cierto que las envolturas los sellos o las marcas no son idóneas para ejercer una defensa material del objeto, pero el tipo en comentario busca tutelar su simbolismo. En otras palabras, cuando se destruyen o arrancan estos símbolos se está menoscabando implícitamente el respeto a la administración pública.
El sello es la impresión practicada con un instrumento estampador sobre la cosa misma cuya conservación o identidad se trata de preservar, o sobre elobjeto que la contiene (por ejemplo, envolturas, bolsas, cajas, etc.). Sigurendo a Soler212 podemos afirmar que el sello es el símbolo por el cual se tiende a preservar de posible daño (en sentido muy amplio),
222
Dclit<.,s corrtra la Adrninistreción Pública
o a evitar que las cosas puedan dejar de ser las mismas. Con él la autoridad resguarda el interés de la administración en que esa cosa o conjunto de cosas se conservan en el estado en que se hallaban el momento de ponerlos, o que sigan siendo Ias mismas que fueron selladas. Si el sello no fue puesto con ese fin, el tipo queda desarticulado.
La violación de un sello impuesto arbitrariamente, con abuso de autoridad o por un acto de voluntad privada, no constituye este delito, que está destinado a tutelar los actos regulares de
la
administración.213
Las envolturas, sellos o marcas deben haber sido puestos por la autoridad o por disposición de ésta. Asimismo, deben expresar de manera nítida o idónea la voluntád del Estado de asegurar la conservación o identidad delobjeto, de lo contrario no se dará el tipo.
3.-
Tipo subjetivo Es un delito doloso. El agente actúa con la intención y voluntad
de destruir o arrancar las envolturas, sellos o marcas puestos por autoridad para conservar o identificar un objeto. No se admiten dentro del tipo el actuar negligente de aquél que no sabía o podía preveer que los sellos destruidos o arrancados eran oficiales.
4.-
Consumación
El delito se consuma con la destrucción o arrancamiento de las envolturas, sellos o marcas puestos por la autoridad para conservar o identificar un objeto. No es necesario que se menoscabe el objeto que se busca conservar oficialmente. De producirse la destrucción de este último estaremos, también, ante la figura de daños contra el patrimonio. 213. Fontán
Balestra: Op. cit . p.2BO. 223
Dr. Manuel Frisancho
5.-
Legislacióncomparada Argentina
El art. 254 del C.P. dispone: "Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare los sellos puestos por la autoridad para asegurar la conservación o la entidad de una cosa. Si el culpable fuere funcionario público o hubiere cometido el hecho con abuso de su cargo, sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo. Si el hecho se hubiere cometido por imprudencia o negligencia del funcionario público, la pena será de multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos"'
224
INCONCURRENCIA DE TESTIGO, PERITO, TRADUCTOR E INTÉRPRETE
SUMARIO: 1. Bien .lurídico., 2. Tipo objetivo; Sujeto activo; 2.2. Sujeto pasivo: 2.3. Acción tipica., 3- Tipo subjetivo., 4. Legislación comparada.
Artículo 371".'El testigo, per¡to, traductor o intérprete que, siendo legalmente requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaración, informe o servicio respectivo, será reprimido con pena pr¡vativa de l¡bertad no mayor de dos años
o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jomadas.
El perito, traductor o intérprete será sancionado, además. con inhabilitación de seis meses a dos años conforme al artículo 36., incisos 1, 2 y 4. ::-
1.-
:l*!t$N;\:::,!]#{l$ii;:i:,$W*$i.:,*ffiSii¡.rn
Bien jurídico
El bien jurídico protegido es el normal desarrollo de la administración pública que se ve obstaculizado o retardado cuando el sujeto activo del delito se niega -a pesar de haber sido legalmente requerido- a colaborar con la administración, como testigo, perito, traductor o intérprete.
con la realización de este delito, el órgano de la administración no puede llevar a cabo, normalmente, sus actos funcionales en vista de que se halla privado de utilizar o recepcionar el testimonio, peritaje o interpretación que precisa.
225
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Suieto act¡vo Solo pueden serlo aquellas personas que reúnen la calidad de testigo, perito, traductor o intérprete. El agente, a pesar de haber sido legalmente requerido, se niega a comparecer, prestar la declaración, informe o servicio respectivo. Para lograr una mejor interpretación del tipo es preciso definir cada una de las diferentes características que puede reunir el sujeto activo del delito:
a)
Testigo Es aquel a quien se llama a declarar como conocedor de los hechos investigados, debatidos o propuestos. Como indica Laje Anaya no es necesario que el llamado a atestiguar sea testigo de algo. Lo importante es que sea citado por la autoridad en esos términos. El error, en el
b)
sentido de considerarlo tal, no justifica la eventual abstención por que, en todo caso, el comportamiento retarda o paraliza la administración pública.21a Perito Es la persona con conocimientos especiales en una ciencia o arte. Es Ia llamada a dictaminar sobre temas que exigen sus conocimientos. Son llamados por el Juez para asesorarlo, ya sea verbalmente o por escrito.
c)
lntérprete Es aquel que traduce una declaración de quien no sabe darse a entender en el idioma nacional o con el lenguaje corriente. Generalmente se llama intérprete al que comparece para traducir al idioma nacional en presencia
214.op. cll., p.39
226
Delitos contra la Administración Pública
del juez las expresiones verbales que se vierten ante el mismo; y traductor al que verifica esa misma versión de una lengua a otra, pero con relación a documentos y por escrito.
d)
Traductor Es aquel que vierte al idioma nacional documentos que están escritos en otro. En relación a la pena prevista para este delito, el legislador ha dispuesto, además, de la pena privativa de libertad (no mayor de dos años o prestación de servicios comunitarios
de veinte a treinta jornadas), la sanción de inhabilitación de seis a dos años conforme el art. 36 incs. 1 , 2 y 4."u
2.2.- Sujeto pasivo Es el Estado, como titular del bien jurídico penalmente tutelado.
2.3.- Acción típica
Nos hallamos ante dos acciones típicas consistentes en abstenerse de comparecer o compareciendo negarse a prestar una declaración, informe o servicio respectivo, habiendo sido legalmente requerido para ello. Es un delito de pura omisión, en el que la obligación de hacer está impuesta por una norma jurídica.216 "La inhabilitación producirá, según disponga la sentencia: 1 .- Privación de la función, cargo o comisión que elercía el condenado, aunque provenga de elección
215. Art, 36.-
popular; 2.- lncapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público.. 4.- incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión. comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia .-
216.Como sostiene Fontán Balestra: -Habida cuenta de que se trata de un deli{o de omisión. queda perfeccionado por el hecho de no comparecer o negarse a declarar. según hasta donde llegue el deber legal del individuo citado". Op. cit., p.216. 1') 7
Dr. Manuel Frisancho AParicio 2.3.1.
Abstención de comParecer Se produce cuando el que es legalmente requerido no se presenta en el lugar, día y hora fijados en la citación.
232 Abstención de declarar, informar o brindar un servicio Seguirá siendo típica la conducta del agente que no obstante comparecer ante el requerimiento legal se niega a prestar la declaración, informe o servicio que se le pide' En este caso el autor siempre deberá hallarse legalmente obligado arealizar lo que se le exige. Por ejemplo, cuando el testigo se niega a declarar o cuando el intérprete o perito se niegan a producir la traducción o dictamen' Para que se configure el tipo, la negativa del agente -para declarar, informar o brindar servicio- puede ser total o parcial. 2.3.3.
Legalidad de la citación La abstención de comparecer o prestar la declaración, informe o servicio respectivo deberá estar referida a un previo requerimiento legal. El sujeto activo debe haber sido legalmente citado y la citación debe haberse formulado en uso de la competencia funcional de la autoridad que la dispuso y según las formalidades establecidas por las leyes y reglamentos.2lT Como bien precisa Laje Anaya, una persona se halla legalmente citada cuando es requerlda, para esos fines, por una autoridad que tiene facultades para ello'218
217.Núñez: OP. cit., P. 401 2.18.
Laje Anaya: OP. cii., P.39.
228
Delitos contra la Adrninistración Pública
3.-
Tipo subjetivo Es un delito doloso.
4.-
Legislación comparada Argentina
El art. 243 del Código Penal argentino establece: "Será reprimido con prisión de quince días a un mes, el que siendo legalmente citado como testigo, perito o intérprete, se abstuviere de comparecer o de prestar la declaración o exposrción respectiva.
En el caso del perito o intérprete, se impondrá, además, al reo, inhabilitación especial de un mes a un año".
229
SUSTRACCIÓN, OCULTACIÓN, DESTRUCCIÓN O INUTILIZACIóN DE PRUEBAS SUMARTO: 1. Bien lurídico., 2. Tipo objetivo; 2.1. Sujeto Activo 2.2. Sujeto Pasivo; 2.3 Acción Típica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumación., 5.
Legislación comparada.
Artículo 372".- El que sustrae, oculta, cambia, destruye o inutiliza objetos, registros o documentos dest¡nados a servir de prueba ante la autoridad competente que sustanc¡a un proceso, confiados a la custodia de un funcionario
o de otra persona, será repimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si la destrucción o inutilización es por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de un año o prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas.2ls
1.-
Bien jurídico
El bien jurídico penalmente tutelado es el
normal
desenvolvimiento de la administración pública. Aquí existe una doble protecc¡ón, por un lado se trata de salvaguardar aquellos objetos que pueden servir de prueba ante la autoridad competente que sustancia un proceso y, por otro, se protege la custodia de los m¡smos. En este último caso los objetos en resguardo pueden estar bajo el cuidado de un funcionario o de un particular. 219. El antecedente legislativo de esta f¡gura es el art. 327 del C.P. de 1924 que tuvo como fuente legal lo dispuesto en el arl. 255 del C.P. argentino de1922.
231.
Dr. Manuel Frisancho AParicio
2.-
Tipo obietivo
2.1.- Sujeto act¡vo Puede ser cualquiera que sustrae, oculta, cambia, destruye o inutiliza objetos, registros o documentos destinados a servir
de prueba ante la autoridad competente que sustancia un proceso. Los objetos materiales del delito han de estar confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona.
El tipo no exige una especial calificación en el agente. Por tanto, puede ser sujeto activo un funcionario público o un particular.
2.2.- Sujeto pasivo
En vista de que el titular del bien jurídico es el Estado, corresponderá a éste el carácter específico de sujeto pasivo deldelito. 2.3.- Acción típica La acción típica se divide en varios verbos rectores a saber: sustraer, ocultar, cambiar, destruir o inutilizar.
a)
Sustraer Es quitar la cosa de la esfera de custodia en que se halla, pero no es igualalapoderamiento propio del hurto, puesto que basta con la acción y la voluntad de desapoderar de la cosa al legítimo tenedor, no siendo necesaria la voluntad
de apoderarse de ella, es decir, de disponerla para sí para un tercero.22o 22O.En este sentido Creus: Op. cit., p. 259; Fontán Balestra: Tratado. t. Soler: Derecho Penal, t . V. p. 143 y ss.
232
Vll, p
o
249;
Delitos colrtr'.r la Administración Pública
b)
Ocultar Es hacer desaparecer el objeto, registro o documento de modo que no pueda ser habido cuando haya de utilizarse, aunque exista la posibilidad de que posteriormente puedan ser hallados. No es necesario, en este caso, que la cosa sea sacada de la esfera de custodia en que se encuentra.
c)
Cambiar Es dar, tomar, un objeto, registro o documento por otro. En ese caso los objetos que sustituyen a los cambiados no sirven ya de prueba ante la autoridad competente que sustancia un proceso.
d)
Destruir Significa deshacer, arruinar o inutilizar los objetos, registros o documentos destinados a servir de prueba.
e)
lnutilizar Es volver inidónea para los fines de prueba los objetos, registros o documentos. Se inutiliza quitando al objeto las características que la hacían útil en el sentido señalado, sin que sea necesaria su destrucción.
2.4.- Objeto material del delito El objeto material del delito es el objeto, registro o documento destinado a servrr de prueba ante la autoridad competente que
sustancia un proceso. Por objetos entiéndese cualquier elemento material o cosa que pueda servir de prueba. Estos objetos deben estar bajo la custodia de un funcionario o de otra persona.
233
Dr. Manuel Frisalrcho Aparicit-r Son registros los elementos materiales (planillas, libros, etc.) donde se hace constar la existencia de objetos o personas (por ejemplo, inventarios, registros profesionales), o los actos
pasados entre partes o dentro de la administración, oficializados por intervención de un oficialpúblico expresamente asignado a esa finalidad.32l Cuando el legislador se refiere a documentos debe interpretarse que hace alusión tanto de los documentos públicos como privados, sin importar que sean, verdaderos o falsos.
2.5.-
La custodia de objetos, registros o documentos destinados a servir de prueba
La custodia de los objetos materiales del delito deben protegerse en función del interés público. Los objetos mencionados han de ser sustancialmente necesarios para el servicio público, es decir, para una actividad que el Estado o
los particulares desarrollan en procura de satisfacer necesidades colectivas. En este caso, se busca posibilitar la
sustanciación de un proceso confiado a la autoridad competente.
La custodia vulnerada ha de ser oficial, sobre los objetos, registros o documentos. Esto porque estamos en el rubro de los delitos contra la administración pública. Asimismo, la custodia debe ser instituida por funcionario competente para disponerla o proceder de una disposición legal. El destino del objeto es servir de prueba (de un hecho o de un derecho), ante la autoridad competenle. Por tal, se entiende la
administrativa, legislativa y judicial. 221
.Cfr.. Creus: op. cit.. p. 261
234
f)elitos contra la Administración Pública
3.-
Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El autor del ilícito penal debe conocer el carácter de los objetos, de su destino y de la existencia de la custodia oficial que pesa sobre ellos. Asimismo, el agente debe actuar con la voluntad de quebrantar la custodia por medio de alguna de las acciones descritas en el tipo.
4.-
Consumación
El delito se consuma con el quebrantamiento de la custodia en que la cosa se encuentra. Por esta tazÓn, las acciones de sustraer, ocultar, cambiar, destruir o inutilizar han de ser idóneas para lograr enervar el resguardo de los objetos destinados a servir de prueba.
5.-
Destrucción o inutilización culposa de obietos, registros o documentos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente que sustancia un proceso
Como en el caso deltipo analizando anteriormente, los objetos destruidos o inutilizados por un actuar negligente -a diferencia del primer párrafo de art. 372" que sólo admite la comisiÓn dolosa- han de estar confiados a la custodia de un funcionario o de un particular para que se configure el delito.
El legislador penal ha establecido una pena atenuada disponiendo, en este caso, pena privativa de libertad no mayor de un año o prestación de servicio comunilario de veinte a cuarenta jornadas.
235
6.-
LegislacióncomParada Argentina El art. 255 del Código Penal argentino describe el delito de sustracción e inutilización de objetos custodiados: "Será reprimido con prisión de seis meses a seis años, el que sustrajera, ocultare, destruyere o inutilizare objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente, registros o documentos confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona en el interés del servicio público. Si el culpable fuere el mismo depositario, sufrirá además inhabilitaciÓn especial por doble tiempo. Si el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia del depositario, éste será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos".
236
SUSTRACCION DE OBJETOS REQUISADOS SUMARIO : 1. Bien jurídico., 2. fipo objetivo., 2.1. Suieto aclivo; 2.2. Sujeto pasivo; Acción típica., 3. Tipo subletivo., 4. Consumación ;
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Artículo 373".- Et que sustrae obietos
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requisados por la autoridad será renrimido con pena privativa de libe¡íad no menor de dos ni mayor de cuatro
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1.-
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Bien jurídico
Genéricamente, el bien jurídico protegido es el normal desarrollo de a la administración pública.
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto act¡vo Puede serlo cualquiera. El tipo no exige especial calificación en el agente. 2.2.- Sujeto pas¡vo Es el Estado como titular del bien jurídico vulnerado.
2.3.- Acción típica La acción típica consiste en sustraer objetos requisados por la autoridad.
Dr. Marruel Frisancho Aparicicl
Sustraer es quitar el objeto requisado de la esfera de custodia en que se halla. No equivale al apoderamiento propio del hurto. Basta, en este caso, desapoderar de la cosa -aunque sea momentáneamente- al legítimo tenedor. No se precisa que el agente quiera disponer, para sío para un tercero, de los objetos requisados. Por otro lado, el agente debe sustraer los objetos requisados por la autoridad competente. De lo contrario, si el funcionario o servidor público intenta requisar los bienes abusando de su cargo, bien puede el agredido no sólo recuperarlos de manera inmediata (en legítima defensa de su patrimonio), sino sustraerlos lícitamente del lugar donde se encuentran.
3.-
Tipo subjetivo Es un delito doloso. El agente sabe que los objetos que sustrae han sido requisados por la autoridad, sin embargo actúa con ia voluntad de quitarlos de la esfera de custodia en que se hallan.
4.-
Consumación El delito se consuma cuando el agente sustrae el objeto de la esfera de resguardo de la autoridad.
L,)ó
PERTURBACION DEL ORDEN EN EL LUGAR DONDE LA AUTORIDAD EJERCE SU FUNCIÓNT) SUMARIO : 1 . Bien ¡urÍdico., 2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto pasivo; Acción típica., 3. fipo subjetivo., 4. Legislación comparada.
stu
,artículo g75".- El que causa desorden en
la Sata de sesiones det Congreso o ae hs Cámaras Legislativas, de tas Asambleas Regionales, de tos Conle7os Municipales o de los Tribunales de Justicia u otro lugar donde las autoridades públicas ejercen sus funciones o el que entra armado en d¡chos lugares, será reprimido con pena privativa de tibertad no mayor de un año o con preslaclón
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1.-
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Bien jurídico
El bien jurídico penalmente tutelado, genér¡camente es el normal desarrollo de la Administración Pública. Para que los funcionarios o miembros de los órganos públicos ejerzan debidamente sus funciones precisan de un amb¡ente en el cual no se perturben u obstacul¡cen sus actividades. Asimismo, es necesario garantizar el respeto debido a los cuerpos legislativos, a sus representantes y a los colegios que ejercen funciones públicas. (-)
El tipo de desacato descrito en el articulo 374 del Código Penal ha sido derogado por el Artículo Unico de la Ley N' 27975,publicada el 29-05-2003. El legislador hizo caso de nuestras propuestas de lege ferenda y, de esta manera, se aclara en parte el ámbito de protección que abarca el bien jurídico Administración pública. Srn embargo, no deltodo se ha despejado la referencia del "prestigio como parte del objeto jurídico de tutela. El mantenimiento del delito de Perturbación del orden en el lugar doncle la
autoridad ejerce su función aún mantiene el interés de resguardar la función pública per se, es decir, la "majestad", la "inviolabilidad" de los recrntos que circunstancian el ejercicio del cargo público.
239
Dr. It'fanuel Frisancho Aparicit-r
2.-
Tipo objetivo
2.1,- Sujeto act¡vo Puede serlo cualquiera. El tipo no exige una especial calidad personal en el agente.
2.2.- Sujeto pas¡vo Es el Estado, por ser el titular del bien jurídico afectado.
Sin embargo, los sujetos pasivos afectados inmediatamente por la conducta del agente son los cuerpos colegiados de elección directa: el Congreso, las Asambleas Regionales y los Concejos Municipales. También están incluidos los Tribunales de Justicia, que son integrados por representantes del Poder Judicial.
2.3.- Acción típica Consiste en causar desorden en los lugares donde los cuerpos colegiados o las llamadas corporaciones públicas (Congreso, Asambleas Regionales, Asamblea de los Consejos Municipales de los Tribunales de Justicia) ejercen sus funciones. Asimismo, el legislador penal ha establecido como acción típica el entrar armado en la Sala de Sesiones donde las Autoridades Públicas están ejerciendo la función. Causar desorden es perturbar, alterar el orden o curso normal de una actividad. En el tipo bajo análisis el agente altera o
perturba las sesiones de las Corporaciones Públicas señaladas. Es necesario mencionar que las Sesiones que el sujeto activo perturba deben ser aquellas en las que las Autoridades Públicas ejercen su función. 240
Delitos cotltr,r la Adrninistración Pública La acción desplegada por el agente no se circunscribe -para que se configure el tipo- a la Sala de Sesiones del Congreso, de las Asambleas Regionales, de los Consejos Municipales de los Tribunales de Justicia, sino que puede ser llevada a cabo
en cualquier otro lugar donde las Autoridades públicas desarrollan sus actividades. Del mismo modo, se realizará el delito cuando el sujeto activo entra armado en los lugares donde se realizan las sesiones del Congreso de las Cámaras Legislativas, de las Asambleas Regionales, de los Consejos Municipales o de los Tribunales de Justicia. También cuando ingresa armado a cualquier otro lugar donde las Autoridades públicas llevan a cabo el ejercicio del cargo.
3.-
Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El agente dirige su acción con la finalidad de perturbar el orden en la Sala de Sesiones de los Cuerpos colegiados o en cualquier otro lugar donde ras Autoridades públicas realizan su actividad pública.
El art. 375 describe, también, el tipo de "intromisión armada en lugares en donde los cuerpos colegiados realizan sus sesiones o en otro lugar donde las autoridades públicas que los componen ejercen sus actividades". En este último caso, se consumará el tipo cuando el sujeto activo ingresa armado a los lugares señalados, no siendo necesario que cause desorden o perturbe las sesiones o las actividades de las autoridades.
211
Dr. Manuel Frisancho AParicio
4.-
Legislación comparada Argentina
El art. 241 de Código Penal argentino establece: "Será reprimido con prisión de quince días a seis meses:
1.-
El que perturbe el orden en las sesiones de los cuerpos legislativos nacionales o provinciales, en las audiencias de los tribunales de justicia o dondequiera que una autoridad esté ejerciendo sus funciones;
2.-
El que sin estar comprendido en el art. 237, impidiere o estorbare a un funcionario público cumplir un acto propio de sus funciones.
242
ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO SUMARIO.'1 Bien jurídico.,2. Tipo obletivo; 2.1. Sujeto activo; 2.2. Sujeto pasivo; 2.3 Acc¡ón típica.,3. Tipo subjetivo., 4. Consumación., 5. Legít¡ma defensa., 6. Error de prohibición., 7. Circunstancia agravante específica del delito de abuso de autoridad., 8. Legislación comparada., 9. Jurisprudencia Extranjera. SISSé.?é. -:liltlfÉ:\-l-i¡ris
i
:-t{1:1ii''l:liUir.:*&Fi1$t;t*S-g#.
¡ffif.i$fr¡##:i
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'$. Artícuto 376e,- Et funcionario púbtico que, abusando de sus atribuciones, $ $ comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cuatquiera, será fr reprimrdo con pena privativa de liberlad no mayor de dos
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1.-
años.
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Bien Jurídico
Siendo el normal y correcto desarrollo de la Administración Pública el bien jurídico genénco, en el caso particular del abuso de autoridad por acto arbitrario, el objeto jurídico de protección se ve afectado en el aspecto que atañe a la legalidad del acto oficial. La represión del abuso de autoridad tiene por cometido que los funcionarios públicos ejerzan sus alribuciones o competencias sin vulnerar los derechos de los particulareo
(')
Artículo modif icado por la Sétima Disposición Final de la Ley 01
-2004.
Na
28165, publicada el 10-
Dr. Manuel Frisancho Aparicicl Siguiendo a Nuñe2222 podemos afirmar que las infracciones que prevé esta Sección representan una lesión a la administración pública, porque "implican un arbitrar¡o e¡ercicio de la función pública, al margen de las constituciones, leyes o deberes que la rigen". Recientemente se ha incorporado al tipo básico de abuso de autoridad una circunstancia agravante específica: que el abuso de las atribuciones oficiales se derive de un procedimiento de cobranza coactiva.
No cabe duda que en esta circunstancia el abuso de autoridad tiene un mayor contenido de ilicitud en vista de que el agente (funcionario ejecutor) ve facilitado su accionar delictivo al utilizar arbitrariamente el
procedimiento de cobranza coactiva, que se caracteriza por ser expeditivo y establecer medidas cautelares tales como el embargo en forma de intervención, depósito, inscripción y retención223. En la práctica se presentan muchos casos en los que funcionarios ejecutores, con el pretexto de hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones que tienen los particulares con la administración, incurren en abuso de autoridad para satisfacer sus propios intereses22a 222.Núñez: Vll, ver Manual, p.405. 2Zg.Para la aplicación de estas medidas cautelares no se tiene el mínimo cuidado de eslablecer la verdadera identidad del obligado. Así, en la práctica, se producen infinidad de embargos sin que el supueslo infractor haya sido notificado previamente. La Ley Ns 26979 y el Reglamento carecen de disposiciones precisas para evitar la suplantación en la identidad del infractor (lo que constituye un delito contra Ia fe pública) y para obligar a los ejecutores coactivos a probar la comisién de la infracción por quien es sujeto al embargo de sus bienes- De manera contraria al debido proceso, la actual
normativa permite que la carga de la prueba corra a cargo del que ha sufrtdo el embargo en forma indebida.
224.La necesidad de regular mejor ciertas conductas abusivas de los ejecutores coaclivos ha dado pie a la publicación del Reglamento (Decreto Supremo Ne 069-2003-EF)' Tratándose del Procedimiento de Cobranza Coactiva establecido en el Código Tributario, el delito de Abuso de Autoridad se puede cometer con mayor facilidad por los agentes de la SUNAT porque éstos tienen la facultad de exigir el pago de las deudas haciendo uso de acciones de coerción y med¡das cautelares previas y definitivas (art. 1164 Cód. Trib.). Además, para facil¡tar la cobranza coactiva los Ejecutores de la SUNAT pueden exigir el apoyo de la pol¡cía o de otras autoridades (art. 123e Cód.Trib.), lo que contribuye á facilitar la consumación del eiercicio arbitrario de la función.
244
Delitt-rs contra la Adrninistracitin Pública
Además, la posibilidad de ocasionar perju¡c¡o a los extranei se incrementa porque en los procedimientos de cobranza coactiva se perm¡te la utilización de medidas cautelares previas (artículo 56q del Código Tributario y artículo '13q de la Ley Na 26979) las que, cuando se aplican sin hacer caso de todas las garantías del debido procedimiento coactivo (el mismo que se debe enmarcar en los principios del debido proceso legal), implican un serio menoscabo patrimonial. En vista de que nuestro codificador ha tomado como criterio de clasificación de los delitos el bien jurídico lesionado, se agrupan bajo
la Sección que comentamos todos los hechos que, importando un ejercicio abusivo de la autoridad confiada a los funcionarios públicos, perturban el orden regular de la administración, sin tener los caracteres de algunos de los otros delitos previstos en el Código penal.
2..
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo Nos hallamos ante un delito especial propio. Sujeto activo del delito sólo puede ser:lo el funcionario público225 que ejercita abusivamente sus atribuciones. Es decir, en el ejercicio del cargo y obrando dentro de su propia competencia226. Debido a que el tipo en comentario establece que se puede cometer el delito tanto si el funcronario actúa de propia mano como ordenando su ejecución, se puede llegar a concluir que 225. Pudiendo tratarse tanto del funcionario de derecho como del funcionario de hecho, siendo algo absolutamente claro que el denominado usurpador en rnomento alguno
r,,:'::'-i alcanzar tal calidad (eslo es. la de sujeto activo de esla conducla delictual). , a Arrubla, Carlos Mario: Delttos contra la Admtntstración Publica. p.493. 226 Do rna. EdgardoAlberto: Op clt., p.168 También en e:ile sentido Buompadre cuando dice. el Abuso de autoridad sólo es punible en la medida que el f uncionario actúe en el marco de su propia f unción: debe actuar como tal en la esfera de f unciones que le son propras. Delitos contra la Administracón Públrca. p.139.
245
Dt. l\luruel Frisatrcho Aparicitl el tipo admite como posibles suietos activos a los funcionarios
públicos y a los particulares a quienes éstos les ordenan la ejecución de actos arbitrarios en perjuicio de alguien. Tal conclusión, sin embargo, carecería de certeza porque los delitos comprendidos en la Sección I Abuso de Autoridad sólo pueden ser cometidos por funcionarios públicos. De esta manera, los particulares que colaboran en la ejecución de actos arbitrarios de la autoridad sólo participan en eldelito en calidad de cómplices y no de coautores. Otra situación se presenta cuando elacto arbitrario es ordenado por el agente a un miembro de la Administración, aunque de menor jerarquía. Aquí es posible la coautoría, en virtud de que el que cumple la orden ilícita es un intranei y, si actúa en
concierto de voluntades con el funcionario abusivo, le corresponde el mismo castigo. Corresponde aplicar la circunstancia agravante específica del delito de abuso de autoridad cuando el sujeto que comete u ordena la medida abusiva es un Ejecutor Coactivo (funcionario) y, para satisfacer sus propios intereses, utiliza a un auxiliar. Para que se realice el tipo el funcionario infractor debe obrar en el ámbito de sus funciones. Como precisa Laje Anaya "una cosa es que la función se torne en sí misma abusiva por la ilegitimidad del acto como consecuencia del mal uso que de ella se hace, y otra es que el agente eierza funciones que a otro cargo le corresponde. De ser así, el hecho se desplaza a la usurpación'zz7.
227. laje Anaya, Justo: Op cit.,p.77.También en este sentido Fontán Balestra: Op.cit.'p.262.
246
I)elitt¡s c()ntra la Administraci
cuando se perjudica tanto a los particulares2zs como a los mismos funcionarios públicos. La tutela penal guarnece también, aunque en forma indirecta, a los propios intranei al tratar de evitar que sean sometidos a órdenes arbitrarias provenientes del ejercicio abusivo de autoridades de mayor rango o jerarquía.
2.3.- Acción típica La acción típica consiste en abusar de las atribuciones públicas, "cometiendo'22e u ordenando, en perjuicio de alguien, un acto
arbitrario cualquiera.
228. El particular que recibe el perjuicio material o jurídico derivado de la patentización del acto arbitrario o injusto, no ostenta la calidad de suieto pasivo de esta infracción sino,
tan sólo, y en el más extremo de los eventos, de perjudicado con la misma. Molina Arrubla, Carlos Mario: Delitos contra la Administración Pública, p.494.
229.Coincidimos con Molina Arrubla cuando advierte el desafortunado uso que hace el legislador del verbo "cometet" para describir una de las modalidades típicas del abuso de autoridad. El vocablo "cometei, utihzado por la norma que se examina, y que presenta la calidad de uno de los verbos rectores de la conducta punible que nos ocupa, no parece ser ni la más técnica ni la más adecuada, en la medida en que los actos no se cometen sino que se realizan, se patent¡zan: lo que se puede cometer" si se quiere, es un delito, una infracción, mas ello no es predicable de una conducla humana (que es, al fin de cuentas, lo que aquí se está sancionando" en la medida en que ella se exterioriza en un acto arbitrario) que sencillamente se realiza, se materializa" se patentiza. Por ello --concluye Molina Arrubla- el legislador debe utilizar vocablos tales como patentizar, observar" y, si se quiere, realizar o materializar" mas no el de cometer, a fin de utilizar la meior tricnica legislativa posible, la cual aspira a la precisión, no sólo comportamental (en cuanto hace referencia a la descripción inequivoca de los comportamientos estimados y evaluados como punibles), sino conceptual {en cuanto dice alusión a la utilización de los vocablos y términos más precisos y exaclos. en orden a la descripción de esas conductas punibles). Op.cit.,p.496.
247
f)r. l\a[anuel Frisancho AParicio Los funcionarios públicos, al hacer uso desviado de sus atribuciones230, realizan actos arbitrarios en detrlmento de la propiaAdministración estatal e incurren en abuso de autoridad' Decimos que el Abuso de Autoridad conlleva la realización de un acto arbitrario porque en este se expresa, esencialmente, la actitud psíquica de quien voluntaria y concientemente sustituye el propio capricho y sus propios fines personales a la voluntad de la ley y al interés público, que debe ser el fin de toda actividad administrativa, y también de aquella ampliamente discrecional del funcionario público231. 230.En la doctrina del Derecho Administrat¡vo, el abuso de autoridad puede entenderse como el acto administrativo con vicio en el fin. El acto que reúne todos los elemenlos. pero que se ha dictado con un fin distinto al previsto por el legislador, es un aclo viciado y el vicio se llama de desviación de poder. Es decir, por consiguiente, que habrá desviación de poder cuando un órgano
administrativo realice una acto de su competencia, pero con miras a un fin distinto de aquel para el cual el acto debía ser legalmente cumplido, aun cuando se haya observado la forma y la causa sea real.
El concepto de desviación de poder perm¡te un estudio acabado de los móviles que gu¡aron al agente administralivo para dictar el acto, que por tener todos los otros elementos t¡ene una máscara de legalidad. Se dice que para que ocurra la desviación de poder son necesarios cuatro elementos importantes: a) Autoridad administrativa. b) Competencia. c) Que haga uso de poder. d) Para un f¡n distinto del confer¡do por la ley.
La finalidad debe ser verdadera y correspondiente al objeto o contenido del acto. El agenle debe obrar siempre en ejercicio de su competencia y para satisfacer la finalidad séñalada por el legislador. Pueden presentarse distintos supuestos de desviación de poder. Así, cabe señalar: a) Que el funcionario actúe con una finalidad personal, vale decir, que su actividad sea realizada con un fin extraño al interés general. Así, por ejemplo, si actúa movido por la pasión política, ideológica o por un interés personal o con propósito de lucro. b) Los actos realizados con el objeto de beneficiar a terceros. Es muy frecuente que el órgano admin¡slrat¡vo use sus poderes legales para servir los intereses de un tercero o de una categoría de terceros, que son simples intereses privados. En este supuesto el acto se realiza sin violar objelivamenle Ia ley. pero para
favorecer a un tercero. Así, si un funcionario está autorizado para efectuar una
contratación directa y realiza este contrato con una empresa amiga en perluicio de los olros ¡nteresados. c) Los Supuestos en que el fin perseguido sea de interés general. pero no el fin preciso que la ley asigna al aclo. 231. Esta noción de acto arb¡trar¡o pertenece a Renato Spizuoco y es cilada lextualmenle por Bernal Pinzón: Delitos contra la Administrac¡ón Públ¡ca. Editorial Temis, Bogotá, 1985, p.170.
-+a)
Dclitos colrtrll la Admitristtecitin Púrblica En esta descripción abstracta (se refiere al abuso de autoridad) entran todos los abusos funcionales de los servidores públicos. Pero sólo se aplica la tipicidad en cuestión, en el caso de que la respectiva conducta sub iudice no encuadra en otro tipo penal que la acoja de manera especial, vale decir, que no sea el propio
legislador el que elimine expresamente el concurso aparente de tipos, evento en el cual le daría la subsidiariedad expresa232. En otras palabras, la naturaleza jurídica del tipo penal que estamos examrnando es la de ser un tipo penal genérico pero subsidiario: genérico, porque consagra el abuso de autoridad innominado, común a muchas formas delictuales patentizables por los funcionarios o servidores públicos; subsidiario, porque el mismo sólo puede aplicarse cuando la conducta no configure, en cuanto tal, ningún otro tipo penal233. El agente lleva a cabo el delito realizando u ordenando, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario. Es decir, el funcionario público puede ejercer arbrtrariamente sus atribuciones de manera directa y personal contra la víctima u ordenando a otro su ejecución.
El acto arbitrario es el mal uso de las atribuciones y competencias funcionales. Por reñir con el derecho, la actividad abusiva no pueden ser denominada, propiamente, acto en el ejercicro de la función. Por el contrario, en vista de que la arbitrariedad delacto cometido u ordenado por elagente escapa a los fines de la función es que se considera abuso de autoridad.
232 Peña Ossa. Erleans: Op.cit.,p.229. 233. Molina Arrubia, Carlos Mario. Delitos conlra la Administración Pública, p.489.
249
Dr. Nlanuel Frisancho Aparicio Un ejemplo de acto arbitrario o mal ejercicio de la función es aquelque se produce cuando el intranei(miembro de la Policía Nacional), apoyándose en una facultad concedida por la ley (facultad de detener en flagrante delito), ejerce sus atribuciones sin que se den todos los supuestos de hecho requeridos para hacerlo y con la finalidad de vengarse de un rival amoroso. Hay que señalar que no todo abuso de autoridad encaja en este tipo sino sólo aquel que tiene la posibilidad de perjudicar o perjudica a alguien.
Lo arbitrario no tiene ningún fundamento legal, pues sólo obedece al capricho del funcionario público. El acto arbitrario lo comete el funcionario con ocasión del ejercicio de sus funciones, haciendo mal uso de éstas. Precisamente, es la posibilidad de ejercer la autoridad Io que le da la oportunidad al sujeto activo de producir perjuicios a otras personas.
El Abuso de Autoridad -ha dicho Núñez- no es una
extralimitación funcional en el sentido extensivo23a, sino que es un mal uso de la autoridad dentro de la propia función, es cuando elfuncionario emplea la autoridad para violar la Constitución o las leyes. Se trata del funcionario público que utiliza su cargo a los efectos de actuar ilegalmente235.
234. A diferencia de los Códigos penales argentino y peruano, en el colombiano se tipif ica como abuso de autoridad el exceso en el ejercicio de la función pública. De allí que
Molina Arrubla conceptúe el Abuso de auloridad como el "desviado, excesivo
o
incorrecto ejercicio de la potestad pública de que está revestido el servidor en razón de las funciones que ejerce, de modo que hay abuso de autoridad cuando el servidor ejerce excesiva, desviada o indebidamente la potestad de mandar, amonestar, corregir, castigar, etc". Molina Arrubla, Carlos Mario'. Delitos contra la Administractón Pública, Grupo Editorial Leyer, Bogotá, 2000, p.485. 245. Núñez, Ricardo C.,: Op.cit., p.75.
250
Delitos contra la Administración Pública El uso delictivo del rol funcional, cuando se ejercita con un f¡n distinto al permitido por la ley, debe tener -como mÍnimo- la posibilidad de ocasionar perjuicro a otras personas, de lo contrar¡o no se configurará el tipo236. La orden es una conminación o mandato para que se actúe o no se actúe de determinada manera237. El que da la orden ha de ser un intraneique tiene la debida competencia y capacidad para hacerlo. Debe tratarse de un superior en la jerarquía o nivel de responsabilidad administrativa.
En cuanto al carácter de las órdenes dadas por el mal funcionario, éstas pueden ser hechas por escrito o verbalmente. Es necesario señalar que los funcionarios o servidores públicos
no están obligados legalmente a obedecer órdenes
manifiestamente antijurídicas. Ante tal clase de órdenes no existe el deber de obediencia. Sin embargo, no sucede lo mismo frente a órdenes con apariencia de legalidad (aunque sean 236. En la legislaclón extranlera algunos códigos penales no exigen, para que se configure el abuso de autoridad, la existencia de un perjurcio a terceros. Así, et Código Penal colombiano define típicamente el abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto en el artículo '152e: "Et (servídor público) que fuera de los casos especialmente previstos
como delrto, con ocasión de sus f unciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario o injusto incurrirá en multa (entre diez ('10) a cincuenta (50) salarios mÍnimos legales mensuales vigentes) e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos(2) años". Esta redacción ha Ilevado a que en la doctr¡na penal cofombiana se conciba el abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto como un delito en el cual no se precisa Ia produccrón de un perjuicio al parlicular. En este sentido, Peña Ossa argumenta: "El abuso de autoridad por acto arbitrano o in.iusto generalmente produce al partrcular un perjuicio, ya de tipo económico, ora de carácter moral, Y decrmos que generalmente porque es factible que ese daño no se produzca, y ello no desnaturaliza la figura delictiva, pues si el motivo específico de la
tutela penal es la legalidad o justicia de los actos encomendados a los servidores públicos que ejercen algún imperio, el acto arbitrario o injusto, producto del ejercicio funcional o de su desvío ya consume su ilegalidad o inlusticia sin miramientos de posibles perjuicros a particulares. Expresado de otro modo. tanrbién en ese evento se produce la antijuridicidad de la conducla". Op.c¡t.,p.233. 237. Buompadre. Jorge, É. '. Delitos contra la Admintstractón Pública, Mave, 2001 , p.138.
251
N{anucl Frisancho
antijurÍdicas, pero no manifiestamente, en su contenido) ante las cuales persiste el deber de obediencia. De esta manera, las órdenes con apariencia de legalidad dtctadas por superior jerárquico, dentro de su competencia y con las formalidades legales, gozan de la presunción de legitimidad necesaria para no paralizar la actividad de la administración. Generan, por tal motivo, el deber de obedecerlas, aun siendo antijurídicas, siempre que no lo sean en forma "manifiesta". Ante estas consideraciones, estará exento de responsabilidad penal quien obedece órdenes cuya ilegitimidad sustancial no es manifiesta. No sucede lo mismo cuando es evidente que 'las órdenes impartidas por el funcionario implican abuso de sus atribuciones o la realización de actos arbitrarios en perjuicio de alguien. A diferencia delCódigo Penalargentino23s, el nuestro no reprime en forma expresa la ejecución de órdenes contrarias a la Constitución o a las Leyes. Sin embargo, si el servidor o el funcionario obedece una orden sabiendo que ésta conlleva un
ejercicio abusivo del cargo responderá como coautor
o
cómplice del delito de Abuso de Autoridad, según sea el grado de participación que haya tenido. 238. La ejecución de órdenes contrarias a la ConstituciÓn o a las Leyes es la segunda forma prevista para la concreción del delito de abuso funcional en el Código Penal
argentino (art. 24Bq). En este supuesto, el funcionario ejecuta las resoluciones
u
órdenes contrarias a la Constitución o a las leyes, las formaliza o realiza. Lleva a cabo el contenido de la orden o la plasma en la realidad. Según Creus, eJecuta la orden el que opera sobre el sujeto pasivo -que puede ser la misma administración- el hecho que la orden o la resolución importan. Op.cit.,p.191. Pero en este caso la cuestión no se reduce a este punto -dice Edgardo Donna-, sino que es necesario que el sujeto sepa que la disposición o la orden están en contra de la Constitución o de las leyes, y tenga la voluntad dr: ccntradecirlas. salvo que no esté en su ámbito revisarlas. con la excepción de que la crden no Sea man¡f iestamente ilegal. ya que en ese caso no debe
elecutar el acto. op c'; ,p.166.
252
Dclitos corltra la Adrninistración Pública
3.-
Tipo subjetivo
El delito de abuso de autoridad es doloso. El agente debe tener la intención y voluntad de abusar de sus atribuciones, tanto al cometer
como alordenar un acto arbitrario en perjuicio de alguien (que puede ser un particular o un miembro de la propia Administración Pública). El error de tipo elimina el dolo. Habrá error, por ejemplo, cuando
el funcionario comete un acto arbitrario producto de equivocación o
desconocimiento del contenido exacto de sus atribuciones competencias.
o
Respecto a los casos de error, es pertinente citar el criterio seguido por la jurisprudencia argentina que, en forma didáctica, determina el aspecto subjetivo del tipo de Abuso de autoridad'. "Para la producción de esta conducta resulta menester la acreditada existencia del propósito de violentar la ley de modo tal de menoscabarla mediante el empleo de la autoridad en forma abusiva, sin que se incrimine la decisión errónea o extemporánea por sí sola ( . )EI funcionario que aplica mal una ley interpretándola incorrectamente no cometerá abuso aunque lo haga a sabiendas. El abuso de autoridad presenta la doble forma del ejercicio de una facultad que se sabe inexistente como tal, y la del ejercicio de una facultad existente en condiciones conocidamente falsas ejerciéndose un poder que se sabe ilegal" (C.C.C. Fed., Sala l, Gonzáles del Solar, J.,8.J., Ne 1, enero-abril 1988, p.1). Cuando el mandato es antijurídico, los funcionarios o servidores que lo incumplen pueden invocar el derecho a resistir el cumplimiento de órdenes arbitrarias o el estado de necesidad, ya que el mal que supone cumplir una orden ilegal será siempre mayor que el que
pudiera producir su incumplimiento.
?R2
Dr. \f anrreI Frisrrtrcllo .{pericio
Cuando el mandato antijurídico se presenta no en forma manifiesta, el funcionario que lo cumple puede invocar la eximente del cumplimiento de un deber.
4.-
Consumación
El momento consumativo lo determina la realización de un acto arbitrario por parte del agente o cuando éste da la orden para que el acto arbitrario se lleve a cabo en perjuicio de alguien. En este último
supuesto no es necesario que la orden sea cumplida.
Por este motivo, la efectiva producción del perjuicio no es requisito necesario para que se perfeccione el delito. Basta que el ejercicio abusivo del cargo o la orden impartida con ese cometido tengan la posibilidad de producir menoscabo en los bienes jurídicos de otras personas (particulares o miembros de la administración). En todo caso, el principal perjuicio que se deriva de la comisión del delito de Abuso de Autoridad, y el único que tiene relevancia jurídico
penal para su consumación, es el que sufre el normal y correcto ejercicio de la Administración Pública23e.
5.-
Legítima defensa
El agraviado por el delito, ya sea funcionario o extranei, puede actuar en legítima defensa contra el funcionario que comete el abuso. Por ejemplo, habrá legítima defensa y no delito de Resistencia a la Autoridad cuando una persona se vale de la fuerza para impedir que dos policías consumen su detención ilegal, 239. No se precisa que el elercicio abusivo de la autoridad produzca perluicio a terceros. Como indica Soler, aún cuando no se produzca la lesión de un derecho ulter¡or, se castiga el acto abusivo en sÍ mismo. como un nlodo de tutelar los valores insltos en el orden jurídlco como tal. en cuanto el cumplimiento irregular y abusivo de los actos de autoridad puede determinar graves trastornos e inducir a toda clase de males. Soler. Sebastián: Op. cit.. p.1 35
:irr
Delitos c()ntra l:r Administracit'rrr Pirblica
6.-
Error de prohibición
Habrá error de prohibición cuando el funcionario ejecute una orden arbitraria, hecha por un funcionario de mayor jerarquía, pero creyendo que su accionar es legítimo o que la orden dada por el superior es legalz4o.
7.-
Circunstanc¡a agravante específica del delito de Abuso
de autoridad: cuando los hechos deriven de
un
procedimiento de cobranza coactiva, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años. El delito de Abuso de autoridad merece pena más severa cuando deriva de un procedimiento de cobranza coactiva. La Séptima Disposición Final de la Ley Ne 28165 (publicada el 10-01-2004) ha introduc¡do esta modificación en vista de la gran cantidad de abusos que estaban cometiendo los ejecutores coaclivos al momento de aplicar las medidas cautelares o la ejecución forzosa de las obligaciones exigidas a los deudores2al. Para que concurra la agravante, los actos arbitrarios del ejecutor
o de su auxiliar deben realizarse durante el procedimiento de cobranza coactiva o como resultado de éste. Es necesario precisar que cuando el legislador hace referencia al Procedimiento de Cobranza Coactiva no circunscribe la aplicación de la agravante a la comisión del Abuso de Autoridad en el Procedimiento Tributario (establecido en el art. 114e-123q del Cód.
Trib.). El delito se puede cometer tanto en un Procedimiento de Cobranza Coactiva desarrollado ante la SUNAT como en un Procedimiento de Ejecución Coactiva llevado a cabo ante cualquier otra entidad (de la Administración Pública Regional o Local). 240. También en este sentido Donna. Edgardo A. : Op. clf., p. 1 70.
trata de relorzar penalmente la garantía de un debido procedimiento coactivo al que trenen derecho todos los obligados (ver artículo 1a de la Ley N'p26979).
241 . Se
255
Dr. Manuel Frisancho Aparicio De esta manera, el último párrafo del artículo 376e del Código penal se dirige a reprimir con mayor sever¡dad el acc¡onar arbitrario de los Ejecutores de la SUNAT y de sus auxiliares, en el transcurso o como resultado de un Procedimiento de Cobranza Coactiva. Por Procedimiento de Cobranza Coactiva debemos entender aquel Procedimiento Tributario a través del cual los Ejecutores Coactivos y sus Auxiliares procuran hacer efectivas las deudas exigibles que tienen los obligados con la SUNAT. También se encuentra tipificado por el artículo 376q del Código Penal el Abuso de Autoridad cometido por el Ejecutor Coactivo o su Auxiliar en un Procedimiento de Ejecución Coactiva. Este se define como el conjunto de actos administrativos destinados al cumplimiento de la Obligación materia de ejecución coactiva. Para ser sometido a un procedimiento de este trpo, el ciudadano debe tener la calidad de obligado, es decir, ser deudor de una acreencia impaga de naturaleza tributaria o no tributaria, debidamente actualizada, o de una ejecución incumplida de prestación de hacer o no hacer a tavor de una Entidad de la Administración Pública Nacional, proveniente de relaciones jurídicas de derecho público. El general, eldelito se configura cuando se produce un exceso en
el ejercicio de la función de
ejecutor2a2(
de la SUNAT o de cuaLquier
otra entidad de la Administración Pública Nacional, Regional y Local). De 242.Conforme al artículo 114q del Código Tributario. la cobranza coact¡va de las deudas fiscales es facultad de la Administración Tributaria, se ejerce a través del Ejecutor Coactivo, quien actuará en el procedimiento de cobranza coactiva con la colaboración de Auxiliares Coactivos. El E.jecutor Coactrvo de la SUNAT ejerce las acciones de coerción para el cobto de las deudas exigibles. Para ello tiene, entre otras, las s¡guientes facultades: verificar la exigibilidad de la deuda tr¡butar¡a a fin de iniciar el Procedimiento de Cobranza
Coactiva, ordenar, variar o sust¡tuir a su discreción, las medidas cautelares, dictar disposiciones destinadas a cautelar el pago de la deuda tributar¡a, ejecutar las garantias otorgadas a favor de la Administrac¡ón por los deudores tributarios y /o terceros. suspender o concluir el Procedimiento de Cobranza Coactiva, etc (ver art. 1.16q Código Trrbutarro). Por otro lado, según el artículo 3a de la Ley Nq 26979, el Ejecutor Coactjvo es el titular del procedimiento y ele!'ce. a nombre de la Entidad (aquélla de la Adminrstración Pública Nacional, Regional y Local, que está facultada por ley a extgir coactivamente
el pago de una acreencia o la ejecución de una obligación de hacer o no hacer) las acciones de coerción para el cumplimiento de la Obligación. de acuerdo a lo establecido en la ley. Su cargo es indelegable.
256
IJelitos c()lrtra
l'.r
Administlaeión Pirblica
tal manera que s¡ el agente no tiene la calidad de ejecutor coactivo y ordena, por ejemplo, que se realice un embargo, no sería pos¡ble aplicar esta circunstancia de agravación. Su conducta se ubicaría en el tipo de Usurpación de Autoridad (art. 361e del CP).
Sujetos activos del delito de Abuso de Autoridad agravado pueden serlo:
-
El Ejecutor Coactivo de la SUNAT y sus Auxiliares (cuyos requtsitos para el ejercicio de la función y sus facultades respectivas están contenidas en los artículos 114e y 116e del Código Tributario)
-
Los Ejecutores Coactivos y los Auxiliares que representan a otras entidades de laAdministración Pública Nacional, Regional o Local. El artículo 2e de la Ley Ne 26979 establece que el
ejecutor coactivo es el funcionario responsable del Procedimiento de Ejecución Coactiva. El auxiliar coactivo o auxiliar es aquél que tiene como función colaborar con el ejecutor2a3.
Aligualque eltipo básico de abuso de autoridad (primer párrafo del art. 3764 CP) la cobranza coactiva arbitraria puede llevarse a cabo en forma drrecta o a través de otros funcionarios o auxiliares, Es decir, el delito lo puede cometer el mismo funcionario responsable del procedimienlo de cobranza o su auxiliar, a quien le puede ordenar
que consume el acto abusivo. 243. El artículo 5e de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva establece que el
auxiliar coactivo tiene como función colaborar con el Ejecutor, delegándole éste las siguientes facultades: a) Tramitar y custodiar el expediente coaclivo a su cargo; b) Elaborar los diferentes documentos que sean necesarios para el impulso del procedimiento: c) Realizar las diligencias ordenadas por el Ejecutor: d) Suscribir las notificacrones, actas de embargo y demás documentos que lo ameriten; e) Emitir los inf ormes pertinentes; f) Dar fe de los actos en los que ¡nterviene en el elercicio de sus f u nciones.
257
Dr. IVanuel Frisancho Aparicio
Tratándose de la comisión del ilícito penal por un Ejecutor Coactivo de la SUNAT, éste puede consumar el cobro arbitrario utilizando para ello el apoyo de las autoridades policiales o administrativas (el arl. 123e del Código Tributario faculta al Ejecutor de la SUNAT para realizar la cobranza con el auxilio policial o de otros funcionarios). En lo que respecta al requisito del perjuicio, éste tiene mayor probabilidad de producirse en un procedimiento de cobranza coactiva abusivo porque faculta al Ejecutor para aplicar medidas cautelares previas o definitivas (v. gr., embargo, ejecución forzosa), además de otras medidas que restringen derechos de los obligados2aa. Habrá Procedimiento de Ejecución Coactiva arbitrario cuando,
por ejemplo, se inicie dolosamente y sin la debida y oportuna notificación al Obligado de la Resolución de Ejecución Coactiva o cuando en esta última no se cumpla con los requisitos establecidos en el art. 15e de la Ley Ne 26979245. También se configurará este delito de Abuso de Autoridad agravado cuando el Ejecutor no suspende el procedimiento estando obligado a hacerlo, conforme a lo dispuesto en el artículo 164 de la Ley (v.gr., cuando la deuda ha quedado extinguida, prescrita o se haya omitido notificar al obligado).
Para facilitar la aplicación de esta crrcunstancia agravante el intérprete debe acudir a lo dispuesto en el Código Tributario (afts. 114e al 1234) o al artículo 22e de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva que, en forma expresa, establece los casos en los que el Ejecutor y el Auxiliar incurren en responsabilidad penaly /o administrativa: 244.En el Procedimiento de Cobranza Coactiva llevado a cabo ante la SUNAT, el Ejecutor ejerce acciones de coercrón para el cobro de las deudas exigibles. además de las medidas cautelares previas y def initivas establecidas en el Código Tributano. 245. El Procedimiento de Cobranza Coactiva de la SUNAT es nulo y arbitrario cuando se
inicia sln la debida notificación al deudor de la Resolución de Ejecuctón Coactiva o cuando se incumplen los demás requisitos del Procedimiento contenidos en el art. 117e del Código Tributario.
25Í)
Delitos colltra la Administración Pública a)
Cuando se inicie un Procedimiento sin que exista acto resolución administrativa que determine la obligación;
b)
Cuando se inicie un Procedimienlo sin que el acto o resolución administrativa que determine la Obligación hubiese sido debidamente notificado;
c)
Cuando el Procedimiento se inicie sin esperar el vencimiento del plazo fijado por ley, para impugnar el acto o la resolución administrativa que determine la Obligación;
o
Cuando no se hubiese suspendido el Procedimiento, a pesar
de que el Obligado h ubiese probado f ehaciente
y
oportunamente el silencio administrativo positivo; e)
Cuando no levante la orden de retención sobre las cantidades retenidas en exceso, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación iursada por el agente retenedor;
Cuando ejecute las medidas cautelares y /o las garantías ofrecidas en contravención a lo dispuesto en la presente Ley, s)
Cuando el monto obtenido por la ejecución de las garantías no sea destinado a la cancelación o amortización de la deuda;
h)
Cuando se incumpla con lo dispuesto por el Tribunal Fiscal, o en los casos que corresponda conforme a ley; y,
i)
Cuando se rncumpla con el Procedimrento establecido para la tercería de propiedad a que se refiere la presente Ley. Cuando se traben medidas cautelares sobre bienes que tengan la calidad de inembargables expresamente establecida por Ley".
259
Dr. IManuel Frisaucho Aparicio
8.-
Legislacióncomparada Argentina
El artículo 248q del Código penal establece una pena de prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, al
funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.
Colombia El artículo 152e del Código penal colombiano tipifica el Abuso de autoridad en los siguientes términos: "El servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como delito, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario o injusto, incurrirá en multa (entre diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes) e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años".
9.-
Jurisprudencia Argentina
1.-
Abuso de Autoridad: bien jurídico penalmente protegido "En dicho tipo legal (art. 248e, Cód. Pen.), el bien iurídico tutelado es el correcto funcionamiento de la administración pública. La existencia de este delito en el ordenamiento penal persrgue el objetivo de garantizar la regularidad y la legaiidad de los actos de los funcionarios en las actividades propias de su cargo" (C:C:Corr. Fed., Sala l, Juárez Campos, A.", B.J , Na2, mayoagosto 1988, p.1).
260
Delitos contra la Adrninistracitilr Pírblica
2.-
Obediencia de una orden ilícita "Como princ¡p¡o, dentro de la jerarquía administrativa civil, el agente no debe obediencia a una orden ilícita, pues el artículo 24Be del Código Penal sanc¡ona expresamente al inferior que las cumpliere, quien no podrá así ampararse en la causal
establec¡da en el artículo 34e, inciso 5e, del Código citado"(C.S.J.N, 22-6-87, c.547, Fallos3l A:1 1 62). 3.-
Necesidad de dolo directo para la comisión del delito de Abuso de Autoridad "Uno de los requisitos de naturaleza esencial que debe contener este tipo penal es la existencia de dolo directo en el accionar del imputado" (C.C.Corr. Fed., Sala l, Botbol, J." 8.J., Nel, enero.abril 1 988, p.3).
4.-
Error de Tipo "En la figura del abuso de autoridad, el error juega un papel preponderante. Elfuncionario que se equivoca y desconoce la concurrencia de algún elemento de la figura penal en cuestión, sea cual sea la fuente de su error, no comete abuso, para el
que el dolo es imprescindible" (C.C.Corr.Fed., Sala ll, Etchebarne, J.A.,Boletín de Jurisprudencia, enero-abril, 1 987, p.1). 5.-
Autoría
"Configura el delito de abuso de autoridad la acción del procesado que envió una cédula de notificación al propietario de un automóvil taxímetro, bajo apercibimiento, en caso de incomparecencia, de revocar la licencia para funcionar como taxímetro, haciendo valer, para un asunto particular su carácter de jefe de división en el Departamento de uso de la Dirección 261
Dr. l\Iarlr¡el Frislncho A
de Vía Pública de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, excedienda los límites de su competencia" (C.C.Corr., Sala Vll, 16-4-85, Soriano Grandes, E., C.4981, B. J., 1985, Ne2, p.B6).
Colombia Carácter subsidiario del delito de Abuso de autoridad "El delito de abuso de autoridad, como bien se sabe, es un tipo subsidiario, pues el Título del Código Penal en el cual está
incluido, tipifica una serie de conductas que constituyen verdaderos abusos de autoridad, regulados en forma autónoma y con nombres específicos diversos, habiéndose reservado la designación genérica de abuso de autoridad para otros actos arbitrarios e injustos, que por no adecuarse a los restantes
delitos previstos en el citado Título, se ubican en aquel específico y subsidiario; por ello la norma se inicia con la expresión "el servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como delito...". La conducta descrita en el delito de abuso de autoridad es la realización de un acto arbitrario o iniusto; ello significa que el tipo se perfecciona cuando un empleado oficial, materialmente ejecuta un acto, comportamiento o actividad, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el eiercicio de ellas. Como en el caso subjudice el hecho que se atribuye al procesado es haber dictado una providencia contraria a la ley, es obvio que desde el punto de vista puramente obietivo debe pensarse en la posibilidad de que se hubiera cometido un prevaricato y no un abuso de autoridad".
262
Delitos contra Ia Administración Pírblica Corte Suprema de Justicia de Colombia, Mayo 11 de 1992. Magistrado Ponente Dr. Edgar Saavedra Rojas.
Tratamiento desigual de las partes configura el delito de abuso de autoridad "Salta a la vista que ese tratamiento desigual con respecto a los defensores y a la parte civil (a favor de los primeros) constituye un acto arbitraño e injusto: un abuso de la autoridad de juez y por tanto del director del proceso: arbitrario porque fue contra orden clara y expresa de suspensión de términos dada por el propio juez, e injusto, porque es un tratamiento desigual hacia las partes.
Esas "preferencias" sin duda que le hacen daño a la Administración pública, cLryos agentes (y el Juez lo es) deben proceder de manera netamente imparcial y recta, ateniéndose exclusivamente a la legalidad. Si la misma administración, en el curso de un litigio, coloca a alguna de las partes en desventaja frente a las demás, resulta obvio que se comete una arbitrariedad que ha de ser, por tanto, sancionada.
En estos supuestos de torcido comportamiento de la administración pública, de verdad que la comprobación del "móvil" no es necesaria para la estructuración del punible en comento /art. 152e del CP), ni para la correspondiente responsabilidad del autor, porque lo que importa (estando demostradas la tipicidad y la antijuricidad, como aquí lo están desde luego) es que exista plena prueba del dolo con que se comete dicho abuso, dolo que consiste en saber y querer el acto arbitrario o injusto que se despliega". Corte Suprema de Justicia de Colombia, Proveído de Febrero 3 de 1994, Magistrado Ponente Dr. Dídimo Páez Velandia. 263
ABUSO DE AUTORIDAD CONDICIONANDO ILEGALMENTE LA DISTRIBUCIÓN DE BIENES O LA PRESTACIóN DE SERVICIOS SUMARIO:
1
.
Bien jurídico., 2. Tipo objetivo;
2..1 .
Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Acción típica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumación., 5. Propuestas de lege ferenda.
Artículo 376-4.- El que, valiéndose de su condición de funcionario o servidor público, condiciona la distribución de bienes o la prestación de servicios correspondientes a programas públicos de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja política y /o electoral de cualquier tipo a favor propio o de terceros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres n¡ mayor de seis años e inhabilitación conforme a los ¡ncisos 1 y 2 del at'tículo 36c del Código penal. (.)
1.
Bien Jurídico
Mediante la tipificación de este delito se tutela el normal y correcto ejercicio de la Adminislración Pública. La ley penal proscribe con mayor severidad la actividad abusiva del funcionario o del servidor que, quebrantando los deberes propios del cargo, se aprovecha de la necesidad de la población para satisfacer intereses políticos proplos o de terceros.
(")
Artículo reubicado y reformado por el artículo 2q de la Ley N, 28355, publicada el 061 0-2004
265
Dr. N{anuel Ftisancho Aparicio El mal uso de la función, en esta modalidad agravada delAbuso
de autoridad, trene un mayor contenido de ilicitud porque implica, por un lado, desvío de poder en procura de satisfacer intereses ajenos a los de la Administración (obtención de ventaja politica y /o electoral) y, por otro, utilización indebida del cargo al condicionar arbitrariamente su ejercicio. En este último aspecto, la antijuricidad del delito se incrementa en razón del contenido de la obligación pública que infringe el intranei'. imparcial e igualitaria distribución de bienes o prestación
de servicios correspondientes a programas estatales de apoyo desarrollo social.
2.-
o
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo Nos hallamos ante un delito especial propio. Sujeto activo sólo puede serlo el funcionario o servidor público que hace ejercicio abusivo de sus atribuciones. Es decir, obra arbitrariamente en el ejercicio del cargo y de la competencia que tiene para
distribuir bienes o prestar servicios correspondientes
a
programas públicos de apoyo o desarrollo social. El delito se puede cometer en provecho propio o de terceros.
De allí que se pueden presentar casos de coautoría
o
complicidad.
Por ejemplo, habrá coautoría cuando el Presidente de la República o la Primera Dama de la Nación sacan ventaia política o electoral de la distribución de los bienes o la ejecución de servicios de apoyo social, pero no realizan el delito en forma directa y acuden para ello a la colaboración remunerada de
funcionarios o servidores públicos de menor jerarquía (Ministros, Viceministros, Miembros de las Fuerzas Armadas, etc). 266
Delitos contra la Adrninistración Pública La Complicidad se presenta, por ejemplo, cuando el tercero a quien se favorece no es un funcionario o servidor público (extranei), pero sabe qué ef programa de apoyo social se esta brindando con la condición de que se le apoye electoralmente. En este caso, los intranei actúan en provecho de un tercero ajeno a la Administración y son autores del delito descrito en el artículo 376e-A. El extranei, que sabe que el ejercicio abusivo del cargo es utilizado en su provecho -y recibe el beneficio electoral- sólo actúa en calidad de cómplice.
2.2.- Sujeto pasivo
Es el Estado por ser el único titular del bien jurídico Administración pública. En esta hipótesis delictiva, la vulneración del normal y correcto ejercicio de la función o del servicio afecta la confianza de la ciudadanía en la imparcial e igualitaria distribución de bienes o prestación de servicios públicos de apoyo o desarrollo social.
Los particulares o beneficiarios de los Programas Sociales sólo pueden tener la calidad de perjudicados por la comisión del detito. Es a éstos a quienes los malos funcionarios vulneran el derecho a recibir del Estado el apoyo indispensable para sobrevivir o desarrollarse socialmente. Además, es atacado sus derecho fundamental a decidir libremente a quien prestar su apoyo político, libres de cualquier manipulación política o electoral. 2.3.- Acción típica El agente se vale de sus atribuciones de funcionario o servidor la prestación de servicios correspondientes a programas públicos de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja política y /o electoral de cualquier tipo a favor propio o de terceros.
público para condicionar la distribución de bienes o
267
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Por ser un Abuso de Autoridad agravado, la figura en comentario
ha de reunir algunas de las principales características del tipo genérico contenido en el artículo 376e del CP. En especial, el hecho de que la acción típica sólo se puede llevar a cabo por quien tiene la atribución o competencia para abusar del cargo o dirigir la actividad pública hacia fines distintos a los de la Administración. Por este motivo, sujeto activo de la presente figura delictiva sólo puede ser aquel funcionario o servidor que tiene entre sus atribuclones el tomar decisiones o participar en los programas de apoyo o desarrollo social. De otra manera el mal funcionario no tendría la posibilidad de "valerse del cargo o de sus atribuciones" para cometer el delito.
Si el desvío de recursos de los programas sociales lo lleva a
cabo un intranei totalmente ajeno a la toma de decisiones o participación en éstos, estaremos frente a un delito de usurpación de funciones y no de abuso de autoridad agravado. Condicionar es hacer depender una cosa, servicio o prestación de alguna condición. En este ilícito penal el mal uso del cargo se manifiesta a través del condicionamiento del apoyo social que hace el funcionario o servidor público, a cambio de respaldo político o electoral por parte de los ciudadanos que tienen elderecho a recibirlo en forma imparcial, igualitaria y sin ningún tipo de manipulación. Es decir, si los ciudadanos no apoyan política o electoralmente al malfuncionario o altercero a quien éste quiere favorecer, entonces
no reciben los benefibios de los programas sociales'
268
Delitos contra la Aclministración Pírblica El delito también se configura cuando los Programas ya están siendo aplicados, pero el intranei amenaza con dejar de aplicarlos o los posterga mientras los beneficiarios no le brinden el apoyo polÍtico o electoral246.
Los Programas de Apoyo Social tienen entre sus funciones el distribuir bienes entre la población (alimentos, medicinas, ropa, etc.) o prestarle servicios esenciales (atención médica gratuita, asesoría legal, etc.). El agente ha de condicionar cualquiera de estos dos beneficios de los Programas Sociales. Programas Públicos de Apoyo y Desarrollo Social son, por ejemplo, el Programa Nacional de Asistencia Alimentaria (PRONAA)'o', el Fondo de Compensación para el Desarrollo Social (FONCODES), el Programa Social de Apoyo a la Educación, el Programa de Atención a la Familia de Alto Riesgo, el Programa de Complementación Alimentariazas, el Programa de
246.Encuantoal carácterdelaventajapolíticay/oelectoral quequiereobtenerel intrane¡, el artículo 376e-A indica que ésta puede ser de "cualquier tipo a favor propio o de terceros". Por este motivo, el delito se configura si es que el agente actúa con el propósito de ayudar a que el funcionario que apoya suba en sus niveles de aprobación en el ejercicio del cargo (v. gr., de Presidente de la República, deAlcalde, de Presidente Regional). No es necesario que el delito se realice en momentos previos a una contienda
electoral. La ventaja política puede traducirse, por ejemplo, en la difusión de una ideología o doctrina partidaria.
247.Quelue reestructurado funcional y administrativamente mediante el Decreto Supremo N'QO10-2001-PROMUDEH dictado durante el gobierno de transición democrática del Dr.
ValentÍn Paniagua Corazao. Esta reestructuración tenÍa por objetivo estratégico asegurar la efectiva neutralidad de la Administración Pública, sobre todo en los Programas de Asistencia Social que fueron utilizados con fines políticos durante la dictadura cívico-militar. 248. Denominado legalmente iambién como Programa de Apoyo Alimentario y Compensacrón
Social; son programas que brindan apoyo al¡mentario con utilización de recursos Públicos del Estado (ver. Art. 4a de la Resolución Jef atural N'609-2003-PRONAAiJ)
269
Dr. Malruel Frisancho Apaticio
Vaso de Leche2ae, el Programa de Comedores Populares y Autogestionarios, el Programa de Equipamiento de Embarcaciones Pesqueras, Programa de Diversificación de la Pesca Artesanal, Programa de Emergencia Social Productivo Urbano "A Trabajar Urbano2so, Programa de Emergencia Social Productivo Rural-PESP Ruralzsl, el Programa "Sembrans)s"2s2 (promovido por la primera dama de la Nación), etc. 249. El Programa Municipal del Vaso de Leche se inició durante la gestión del Alcalde de Lima de entonces, el Dr. Alfonso Barrantes Lingán. Se hizo posible gracias al aporte
de la cooperación internacional, la ayuda de la iglesia católica y la sustancial colaboración de las propias madres de familia. Ante la d¡fíc¡l situación de la economía familiar en la década ddl ochenta y el crecimiento de la pobreza en Lima Metropolitana, el programa se convirtió en un efectivo canal a favor de la alimentación básica inf antil.
El Estado canalizó parte de su ayuda a los sectores populares por medio de este programa, que poco a poco fue adquiriendo envergadura nacional, hasta que el propio Congreso dio una ley que extendía su aplicación, además de los n¡ños, a los ancianos y madres gestantes. No obstante, en la medida que el programa crecía en su presupuesto, éste empezó a ser vislo como un espacio de maniobra política, que conllevaba conupción administrativa y defraudación económica. Ver la editorial del Diario Of icial EI Peruano del 20 de Junio de 1996. Un caso patético del aprovechamiento político del Programa del Vaso de Leche fue la actitud parcializada de la Coordinadora Metropolitana que, siempre solícita a las campañas de proselitismo político, mantuvo un silencio sospechoso ante los negociados que se hacÍan entre los proveedores y los que manejaban el presupuesto Municipal del programa. Esta situación motivó a que el Congreso dícte la Ley Ne 26637 (24-0696) con el fin de administrar mejor el Programa del Vaso de Leche. Posteriormente, durante el gobierno de Transición democrática del Dr. Valentín Paniagua, se promulgó
laLeyNe2T4T0que,ensuartículo10e establece: Quedaterminantementeprohibida toda politización del Programa del Vaso de Leche bajo cualquier modalidad. Serán responsables del cumplimiento de esta norma el responsable del Pliego respectivo y solidariamente los miembros del Comité (de Administración del Programa). 250. Creado a través del Decreto de Urgencia Ne1 30 -2001 con fecha 6-09-01 . Tiene por objetivo la generación de empleo temporal para la población desempleada de las áreas
urbanas favoreciendo prioritariamemte a aquellos con menores niveles de ingreso económico. con niveles de pobreza y extrema pobreza. 251 . Creado por Decreto de Urgencia Ns
1 1
7-2001 , publicado el
3- 10-01 .
Este Programa esta
cargo de FONCODES y tiene la función de generar ingresos vía el empleo temporal en el mejoramiento de la infraestructura existente en las comunidades rurales del país. a
252. Que dotará de servicios básicos (como arados modernos, cocinas y silos) a campesinos de zonas altoandinas donde no llega la ayuda social del Estado.
270
Delitos contr:r la Administración Pública Hay Programas de Apoyo Social que tienen el fin de contribuir base, promocionar la experiencia de autogeneración de ingresos que contribuyan al fortalecimiento económico de estas organizaciones, realizar actividades de educación y capacitación en nutrición, salud, hueftos, bio huertos y protección del medios ambiente.
a la alimentación de las organízaciones sociales de
Esfos Programas contienen la prestación de servicios o la distribución de bienes en los sectores menos favorecidos de la población. Su financiamiento es con dinero del Tesoro Público, de los Gobiernos Regionales y Locales, donaciones privadas y
contribuciones recibidas de los convenios nacionales
o
internacionates (a título gratuito u oneroso). Uno de los más importantes programas de apoyo social es el Seruicio de Apoyo Alimentario que se hace a través de los Clubes de Madres, Comités delVaso de Leche, Comedores Populares y Centros materno lnfantiles. La actividad de estas organizaciones sociales de base fue establecida en la Constitución Política de 1979 (art. 2e, numeral 16e y en el art. 3q) y regulada posteriormente, durante el gobierno del lng. Alberto Fujimori, a través de la Ley Ne 25307 (15-02-91). En esta Ley se le da personería jurídica y existencia legal a las
Organizaciones Sociales de Base. Se establece el Registro de su personería jurídica en los Gobiernos Locales o Regionales y los requisitos para que puedan participar en los Programas de Compensación Social. Entre los requisitos se encuentra el prescrito en el artículo 6q inciso 2q que dice: "Que soliciten su inscripción para interuenir en los programas de compensación social y similares".
Lamentablemente, durante la última etapa del gobierno de Fujimori -cuando éste se lanzó a la re-reelección- se presentaron infinidad de casos en donde la aceptación de la inscripción para intervenir en los programas de compensación social se hacía
271
Dt. Manuel Frisancho Aparicio depender del apoyo a su candidatura253 Se produjeron, pues, Abusos de Autoridad y Malversación de fondos del Estado para favorecer la campaña electoral del Presidente en ejercicio.
el
momento no se ha logrado probar que Fujimori sabía de todas las arbitrariedades que hicieron sus seguidores para favorecerlo. Sin embargo, actualmente, muchos de sus Ex -Ministros y funcionarios de menor nrvel durante su gobierno están siendo procesados penalmente por desviar fondos públicos en beneficio de la campaña política del movimiento Sí Cumple. Hasta
3.-
Tipo subjetivo
Además de requerir dolo directo en el agente, el tipo exige, para su configuración, que e/ intranei actúe con el propósito de obtener ventaja política o electoral para sí o para terceros. Esta modalidad del abuso de autoridad contiene un elemento subjetivo distinto del dolo (finalidad de obtener retribución polÍtica o electoral de cualquier tipo) que no es necesario que sea realizado en la práctica para la consumación del delito. 4.
Consumación
El delito se consuma desde el momento en que el funcionario o servidor público hace saber a los destinatarios de los Programas Sociales la condición para que sigan recibiendo sus beneficios: que sólo recibirán o seguirán recibiendo los bienes o la prestación de servicios si es que le brindan apoyo político o electoral. 253. El Control y Fiscal)zación del cumplimiento de los Programas de Compensación Social. por parte de Ias Organizaciones Sociales de Base, f ue casi nulo durante la gestión de Fujimori. El temor a las presiones polÍticas y a la pérdida del apoyo social eran parte de los motivos que inducían a los denunciantes a desistir en sus acusaciones. Aún más, no había apoyo de la prensa en la investigación de estos hechos porque la mayoría de medios eran "favorecidos" con dinero del Estado a través del otorgamiento de
publicidad estatal. 27',L
Delitos colrtrlr la Achninistr¿ci
5.-
Propuestas de /ege ferenda
Es necesario acudir al derecho penal para castigar con severidad el Abuso de Autoridad cometido por los funcionarios o servidores encargados de administrar los programas de Apoyo Social. Sin embargo, dado el carácter de última ratio legis del Derecho punitivo, si existen otros mecanismos de control que permiten prevenir la comisión de estos delitos, el legislador debe reforzarlos en forma prioritaria, utilizando para ello todos los recursos económicos y logísticos disponibles.
En este sentido, consideramos que se debe reforzar logísticamente la labor de la Contraloría General de la República para que se de abasto en la tarea de supervisar y controlar, tanto en forma concurrente como posterior, el gasto y aplicación de todos los Programas de Apoyo y Desarrollo Social.
Actualmente la Contraloría tiene la función de supervisar y controlar el gasto del Programa del Vaso de Leche a nivel provincial y distrital (art. 9a de la Ley Na 27470), pero su labor, desde nuestro punto de vista, debe ser ampliada y ha de posibilitar que los inspectores tengan la facultad de fiscalizar de manera concurrente los Programas Sociales que manejan grandes cantidades de recursos.
La Defensoría del Pueblo, la Comisrón Nacional de Lucha Contra la Corrupción y otras entidades af ines no deben ser las únicas entidades responsables de la puesta en marcha de mecanismos a/ J
Dr. Malruel Frisancho AParicio de transparencia y control concurrente. La Contraloría, a través de SuS inspectores, debe participar en forma posterior a la ejecución de los Programas, pero la Ley debe darle los mecanismos necesarios para que también pueda Supervisarlos cuando están en plena ejecución (siguiendo el modelo de control de otros países).
otra propuesta que permitiría prevenir la manipulación política de los Programas Sociales eS la creación de una gerencia técnica especializada para administrarlos. De esta manera se reduciría la burocracia y se destinarían los recursos que se utilizan para pagar planillas y gastos administrativos en la prestación de los servicios de ayuda. Finalmente, para que la prohibición penal contenida en el afiículo 3764-A tenga mayor eficacia y sea coherente con la legislación que
regula la utilización de los recursos públicos, se debe restringir al mínimo la utilización de la imagen presidencial o de los ministros en el momento que se da a conocer entre la población, a través de los medios de comunicación, la realización de los Programas de Apoyo o Desarrollo Social del Estado.
274
OMISION O RETARDO DE ACTO DEBIDO SUMARÍO: 1. Bien jurídico., 2. Tipo objetivo. 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Acción típica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumación., 5.
Legislación comparada
Artículo 377'.- EI funcionario público que, ilegalmente, omite, rehusa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa.
1.-
Bien jurídico
Se protege el normal desarrollo de la Administración pública que se ve obstaculizado cuando el funcionario público incumple sus deberes legales al omitir, rehusar o retardar algún acto de su cargo. El intraneiincumple con el deber de ejercer la función en forma diligente, sin ningún tipo de inercia dolosa que altere el correcto desarrollo de la administración estatal.
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto act¡vo Es elfuncionario público que afecta la diligencia con que deben
realizarse los actos administrativos. El agente incumple con los deberes administrativos del cargo, por lo que nos hallamos ante un delito especialpropio. 275
Dr. Manuel Frisanchc¡ Aparicio 2.2.- Sujeto pas¡vo Es el Estado como titular del bien jurídico bajo tutela penal.
2.3.- Acción típica
La acción típica consiste en omitir, rehusar o retardar algún acto propio del cargo del funcionario público. Se trata de un delito de pura omisión. Omitir es no hacer lo que se debe y puede hacer en determinado tiempo u oportunidad. No basta entonces que no se haga; eldelito se traduce en no querer hacer lo que se puede y debe hacer.2sa
La negativa puede ser tácita o expresa, siempre que exista el deber de actuar. Será expresa cuando exista una petición, tanto de un partrcular como de un superior jerárquico. En cambio será implícita la realización consciente de un acto nulo y el llamado obstruccionismo burocrático. 2ss
El agente rehusa llevar a cabo un acto de su cargo cuando habiendo sido legítimamente requerido para hacerlo no lo realiza oportunamente. 256 Retardar es diferir la ejecución de un acto del cargo público de manera que cuando se efectúa viene a resultar inoportuno. No realizar el acto debido en el término establecido legalmente es una conducta típica, de modo que el funcionario, al diferir su ejecución para una oportunidad posterior, lo hace fuera del marco legal.257 254.Laie Anaya: Op. cit., p. 255. Donna, Edgardo
81
.
A: Op cit., p. 173
256. Como indica Creus, el agente "rehusa hacer el acto si correspondiendo que lo realice a petición de parte interesada o por orden de autoridad competente, no lo realiza". Op. cit., p. 206. 257.Donna, Edgardo A : Op cit., p. 174.
276
Delitos contra la Adrninistracióu Pirblica
son ilegales. Este elemento normativo del tipo ex¡ge su comprensiÓn por el dolo. La omisión, la demora injustificada
Habrá delito de omisión o retardo de acto debido aún cuando el agraviado por el delito (particular o intranel tengan algún recurso administrativo o judicial pendiente para reclamar el cumplimiento de la función. Como indica Maggiore, este elemento hace que la tipicidad quede excluida en los casos en que el funcionario tenga la facultad o el deber de negarse, omitir o retardar el acto que, como es obvro, debe estar reconocido por la ley. 'ut
3.-
Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El autor debe conocer que e[ acto que omite es propio de su función, que tal omisión es ilegal y, ademas ha de haber tenido siempre la posibilidad de actuar pues, de lo contrario, no se le podrá imputar el hecho.
4.-
Consumación
La consumación tiene lugar con la omisión, sin necesidad de que se produzca consecuencia alguna. Cuando se trata del retardo y existe un término prescripto o fijado, elperfeccionamiento del delito coincide con la expiración de ese término.
Si no hay término prescriptorio legalmente previsto, el delito se consuma -en este supuesto- al finalizar el tiempo útil para que el acto produzca sus efectos normales, aun cuando el retardo no determine la invalidez del acto sucesivamente cumplido. No es admisible la tentativa. 258. l"4aggiore, Giuseppe: Op, cil tomo lll, p.225
277
Dr. I\{anuel Ftisancho Aparicio
5.-
Legislacióncomparada Argentina
El art. 249 del Código Penal argentino establece: "Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio".
:/o
OMISIÓN INJUSTIFICADA DE AUXILIO POLICIAL SUMARIO: 1 . Bien jurídico., 2. Tipo objetivo; 2.'1 . Suleto activo; 2.2. Sujeto pasivo; 2.3 Acción típica., 3. Tipo subjetivo,, 4. Consumación., ,: $ l¡ l
;.;:{ri::.j:::.:."i:i't*$'::.:!l$ii:t::i,*tiir..i{*:i:t:htr.t:rN.:rl:ñ,.1ñ:r:,;r:;::r\:üEffiff1Éii*t*$*É¡tm",ltt
Artículo 378'.- El policía que rehusa, om¡te o retarda, sin causa justificada, fi la prestación de un aux¡l¡o legalmente requerrdo por la autor¡dad civil Vi, competente, será reprimido con pena privativa de líbertad no mayor de dos :':
s
años.
I
la
prestación de auxilio es requerida por un part¡cutar en situación ¡: rl peligro, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años. a.
1.-
Si
a"
ffi H
Bien jurídico
Se busca proteger el normal desarrollo de la administración pública guardando la eficacia intrínseca de los actos oficiales. El interés del legislador es hacer pos¡ble el derecho de los funcionarios públicos de solicitar el auxilio de la fuerza pública, cuando el cumplimiento de los deberes y las circunstancias así lo exijan. Entre los principios organizativos de la Administración esta el de jerarquía, que se integra a su vez por los de supremacía del superior y subordinación del inferior. Ello constituye materia de la responsabilidad disciplinaria, que puede transformarse en penal cuando se entra en el ámbito de la desobediencla o rebeldía abierta al mandato vinculante, bien provenga de un superior en la escala 279
Dr. Nlanuel Frisancho Aparicio lerárquica (desobediencia), bien de la coordinaciÓn o colaboración entre los órganos públicos (denegación de auxilio).25e
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo Es el policía que rehusa, omite o retarda, sin causa justificada, la prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente o de un particular en situación de peligro.
2.2.- Suieto pasivo Es el Estado, que ve afectado el bien jurídico de que es titular cuando sus representantes no son apoyados por las autoridades policiales, mermando así la eficacia intrínseca de los actos administrativos. Asímismo, cuando los particulares no encuentran el debido auxilio por la autoridad policial en las
situaciones en que esta prestación es extremadamente necesaria (situación de peligro para los bienes jurídicos de los particulares).
2.3.- Acción típica Consiste en rehusar, omitir o retardar, sin causa justificada, la prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competenle o por un particular en situación de peligro. Rehusar el apoyo requerido por la autoridad competente o por un particular en situación de peligro es tanto como negarse a prestarlo. Omitir es, simplemente, dejar de acluar cuando la ley requiere la ejecución de un acto funcional. Retardar es demorar elapoyo policial solicitado por la autoridad o por los particulares. 259. Conde-Pumpido: Op. cit., p. 528. 2BO
Dclitos contra la Administración Pública Tanto el rehusamiento, omisión o retardo de la prestación de auxilio policial, deben ser indebidos o injustificados, es decir, han de carecer de respaldo legal. Así, es indebida la conducta del policía que hallándose posibilitado de prestar el apoyo solicitado, no lo hace, sin que exista norma legal que ampare su omisión. Si hubiere un motivo, una razón justificada para que el policía rehuse, omita o retarde la prestación del auxilio no se configuraría el delito. Por ejemplo, si es que le han hecho falta los elementos necesarios para prestar el auxilio, si ha incurrido en error táctico en la ejecución de los actos propios de auxilio que entorpezcan su prestación en la medida y oportunidad necesarias de acuerdo con el requerimiento 260. En el caso de que el apoyo deba ser solicitado por autoridad competente, se dará el tipo cuando el funcionario requiriente tenga dentro de la órbita de sus atribuciones el poder hacerlo. La figura es una forma de desobediencia, y no se desobedece a quien ordena lo que no está en su órbita funcional, como no desobedece quien no está obligado a hacer lo que se le requiere porque no está dentro de sus funciones, según se lo vea desde
el punto de vista del que requiere o de el requerido. Es
un
requisito de la competencia impuesta por la figura, que se trate de una autoridad civil. No están comprendidas las autorÍdades militares, ni los jefes o agentes de la misma fuerza pública, independientemente de que pueda configurarse otro delito.
El auxilio denegado ha de haber sido legalmente requerido (ordenado), esto es, cumpliendo con todos los requisitos establecidos en la ley. Debe tener un objeto constitucional y legalmente admisible, y, cuando se lo haya dispuesto, debe 260. Creus, Carlos: Op. cit.,p.215
281,
Dr. Manuel Frisarrcho Ap:rricio guardar la forma establecida26l. En realidad, se trata de una orden por la cual se requiere el auxilio de la fuerza pública; no para que ésta ejecute determinado acto, sino para que el acto que ha sido ordenado pueda ejecutarse.262
El requerimiento no debe revestir una forma determinada, ni importa el medio por el cual se formula, que puede ser escrito u oral. Se exige que responda a una motivación jurídicamente posible (quedan excluidos, entonces, el requerimiento de auxilio
destinado a hacer cumplir una sentencia inconstitucional o cuando se solicita la fuerza pública para allanar un domicilio sin orden judicial) 263. El auxilio puede traducirse en la sola presencia del policía, o en la eventual actuación de él conforme a las circunstancias.
3.-
Tipo subjetivo
El delito de omisión injustificada de auxilio policial es exclusivamente doloso.
4.-
Consumación Por ser un delito de omisión, el tipo se ejecula íntegramente en
el preciso momento en que la autoridad policial rehusa, omite
o
retarda, sin causa justificada, la prestación del auxilio requerido por la autoridad civil o por el particular en situación de peligro.
261. Nuñez, Ricardo C.: Op. clf., p. B0 262. Laje Anaya: op. cit. p. 82
263. Donna, Edgardo
4.,: Op c¡t. p. 178 oot
oPosrcróN A EJEcucróru oe óRoe¡¡es cENERALES SUMARIO:
.1
. Bien
jurídico., 2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Acción típica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumación., 5. Legislación comparada
nrticuto 379'.- El funcionario ¡i :fi
público que requiere la as¡stencia de la fuerza nública para oponerse a la eiecución de d¡spos¡c¡ones u órdenes legales de K ta autoridad o contra ta ejecución de sentencia o mandato judicial, será reprimrdo con pena privativa de libertad no mayor de tres años.
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Bien jurÍdico
El bien jurídico tutelado es el normal desarrollo de la Administración pública que ve menoscabada su eficacia desde el momento en que las disposiciones, órdenes legales o ejecuciones de sentencias o mandatos judiciales son estorbados por los propios funcionarios públicos. En este delito, el agente vulnera con mayor gravedad el bien jurídico "Administración pública,> pues falta a su deber de lealtad y acatamiento a las disposiciones administrativas de la autoridad y al deber general de asegurar la obediencia y respeto a las autoridades que disponen la ejecución de órdenes o mandatos ludiciales. Desde que elsujeto activo requiere (ordena) la asistencia de la fuerza pública para oponerse a las disposiciones o mandatos de autoridad esta ¿
o,)
Dr. l\lrrnut'l Frisrutcho .{¡laliei,, menoscabando la correcta y normal marcha de la Administración pública. Se trata de una oposición o resistencia que tiene como modus operandiel uso de la fuerza pública. 2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo Sujeto activo es elfuncionario público que requiere la asistencia
de la fuerza pública para oponerse a la ejecución
de
disposiciones de la autoridad.
Para que se configure el delito, el funcionario ha de tener autoridad, facultades como para poder requerir la asistencia de la fuerza pública. De otro modo la acción sólo quedaría en la mente del sujeto.26a Si el miembro de la fuerza pública presta el apoyo requerido sabiendo que el acto que se le ordena es manif iestamente ilícito, concurrirá a la comisión del delito en calidad de coautor, participe o cómplice.
2.2.- Sujeto pasivo Es el Estado, como titular del bien jurídico bajo protección penal.
2.3.- Acción típica Consiste en requerir la asistencia de la fuerza pública con elfin de oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial.
Balestra: Op. cit.. p. 270. También en este sentido Nuñez, cuando dice: Sólo puede ser autor de este lipo penal el funcionario público legalmente facultado para requerir la asistencia de la fuerza pública Op. cit , Vll, p. 82.
264. Fontán
z84
De litc¡s cc)l)tra l¿r Adnrinistracirin Pírblicrr
Por tuerza pública debe entenderse aquella que es encargada del mantenimiento del orden público. No están comprendidas las Fuerzas Armadas. El requerimiento debe ser para favorecer o ayudar al funcionario
público a resistir de hecho el cumplimiento de lo dispuesto
u
ordenado.265
3.-
Tipo subjetivo Es un delito doloso. E[ agente debe saber que el requerimiento
que hace es ilegal y además, ha de tener la voluntad de formularlo para oponerse a los mandatos de la Administración. El dolo debe abarcar el conocimiento de que se trata de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o de sentencias o mandatos judiciales.266
4.-
Consumación
El delito se ccnsuma desde que el funcionario requiere la asistencia de la fuerza pública. No es necesario que se obtenga su concurso, y menos aún que la oposición llegue a tener lugar o que se haya logrado impedir la ejecución de sentencia o mandato judicial. No es admisible la tentativa.
5.-
Legislacióncomparada Argentina
El art. 251 del Código Penal argentino establece: "Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que requiere la asislencia de la fuerza
pública contra la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o de sentencias o de mandados judiciales,,. 265.Cfr. Núñez: Op. cit., Vll. p. 82. 266. Fontán
Balestra: Op. cit., p.
270
2Bi¡
ABANDONO DE CARGO
SUMARIO:
1.
Bien jurÍdico.,2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Acción típica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacióri., 5. Legislación comparada
Artículo 380'.- El funcionario o servidor público que, con daño del servicio, abandona su cargo sin haber cesado legalmente en el desempeño del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o servidores públicos la pena será privativa de liberlad no mayor de tres años.
1.-
Bien jurídico
Se protege el normal desarrollo de la administración pública en el aspecto de su oontinuidad o regularidad en el ejercicio de las funciones que le son inherentes. De esta manera se procura garantizar la pronta y oportuna prestación de las funciones públicas que tan necesaria es para el logro de una eficaz administración. De acuerdo al carácter de ultima ratio del Derecho Penal, se debe restringir la intervención punitiva a aquellos supuestos de abandono del cargo en los que la conducta del agente, además de contraria al deber, se revela lesiva del bien jurídico. En este sentido, los abandonos, definitivos o temporales, que no tienen gravedad suficiente para dañar el servicio, deben quedar relegados a la categoría de infracción disciplinaria. ¿o
/
Dr. l\l[anuel Ftisancho Aparicio 2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto act¡vo Sólo pueden serlo los funcionarios o servidores públicos que aún no han cesado legalmente en eldesempeño de sus cargos. 2.2.- Sujeto pasivo Es el Estado como único titular del bien jurídico.
2.3.- Acción típica En el primer supuesto típico comprendido en elart. 380 la acción consiste en el abonado del cargo. El verbo rector es abandonar que conforme a sus connotaciones gramaticales significa dejar el cargo, apartarse del lugar donde se ejerce267 o dejar de frecuentarlo, que no necesariamente implica dejar de manera definitiva el mismo, pues también le corresponde el sentido de
desvinculación temporal del ejercicio de las funciones públicas268. Para que el abandono resulte punible es menester que se produzca un daño en elservicio. Este debe ser actual y
efectivo. Se entiende por tal al detrimento o menoscabo material o moral del servicio público.
267.CIr. Soler, V, p. 147; Nuñez, Vll, p. 84; Fontán Balestra, Vll, p.23B; LajeAnaya, tll,
p.84. 268. En la doctrina penal argentina Creus y Donna sostienen que el abandono del cargo debe ser definitivo para que se configure el delito. Parlicularmente sequimos el criterio de Nuñez para quien el abandono temporal puede ser tan lesivo dei bien
jurídico como el definitivo, El daño al servicio se produce. por ejemplo, tanto s¡ se dela de prestar la atención médica en un hospital público duante un mes, como sr se abandona el servicio de manera indefinida. Ei perjuicro a los beneficiarios del servicio se produce en ambos casos.
aoo -(t(,
Dclitos contra la Aclrrrinistración Pública Parte de la doctrina diferencia aquí entre daño interno, cual es el que sufre internamente el servicio público y no determina punibilidad, y el perjuicio que trasciende al servicio como tal, en cuanto afecta a la generalidad 26e.
La expresión "seruicio público" es amplia, y en ella quedan comprendidos los servicios públicos propiamente dichos (energía, asistencia médica, etc.), como los servicios que se presta mediante elejercicio de la función pública (administración de justicia, función ejecutiva). Elotro supuesto típico comprendido en elart.380 es la incitación alabandono colectivo deltrabajo a los funcionarios o servidores públicos. En este caso la acción típica, consiste, precisamente, en incitar alabandono deltrabajo funcional. Es necesario que el agente incitador busque que el abandono que promueva sea colectivo.
El autor realiza el tipo si incita o estimula; no se precisa que además determine, porque la ley no reprime la instigación sino el hecho de incitar, acción que viene a ser más amplia que aquélla. lncitar quiere decir tanto como impulsar, mover a, inducir. Como
indica Fontán Balestra, todos los medios son aptos para perseguir el fin propuesto: de palabra, por escrito, por radio o televisión; lo mismo que el lugar en que se realiza, público o privado.2To
269. Donna, Edgardo: Op. cit., p.
185. El menoscabo del servicio se produce en ambos
CASOS
270. Op. cit., p.273.
289
Dr. Manuel Fris:rncho Aparicitl
3.-
Tipo subjet¡vo
Los tipos descritos en el art. 380 son dolosos. No se admite en ellos las formas delictivas culposas. El agente debe comprender el sentido social de su acción, esto es, el significado del abandono, y requiere la actitud interna de tener la intención de no continuar ejerciendo el cargo de manera temporal o definitiva. También esta comprendido en el dolo del agente la
posibilidad del daño al servicio que ocasiona su abandono.
4.-
271
Consumación
En el primer supuesto típico la consumación del delito se dará cuando el agente haya abandonado su cargo, ocasionando daño en el servicio público que presta.272 En el tipo de incitación de abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o servidores públicos, la consumación se realizará cuando el agente incita al abandono, no siendo necesario el logro de su cometido delictivo.
Se producirá con la mera actividad de incitar al abandono colectivo del trabajo entre los funcionarios o servidores públicos. No es necesario, entonces, que finalmente se produzca el abandono.
El delito sólo aparece cuando el agente incita al abandono colectivo del trabajo. Por esta razón, elabandono debe ser mayoritario o generalizado; esto es: no es necesario el abandono de la totalidad
de los que atienden en el servicio público, pero sí de la inmensa mayoría, de forma que aquel deje de ofrecerse o se haga deficiente. 271.Laje Anaya, Justo: Op. clt. Tomo lll p. 85 272.Así también en la legislación y doctrina argentina. Al respecto, LajeAnaya señala "no basta la acción de abandonar; la ley requiere que de esa acción resulte daño en el servicio público. Sin esta nota el tipo no queda perfecto,,. Op. clt., p.85.
290
Delitos contra la Administración Pública El abandono puede ser temporal o definitivo, comunicándolo al
superior jerárquico o de forma subrepticia. No se incurrirá en delito alguno, en cuanto no hay abandono, cuando se produzca el cese previa solicitud de obtención de baja, excedencia o traslado.273 Cuando el agente incita el abandono colectivo del trabajo a los
funcionarios o servidores públicos debe hacerlo sin ejercitar legalmente el derecho de huelga. Esto porque promover el abandono colectivo del trabajo de los funcionarios o servidores públicos puede pertenecer al ejercicio legítimo del derecho de huelga y, que de entrar en el terreno de la ilegalidad, tiene su tratamiento en el ámbito del derecho administrativo sancionador.2Ta
En la doctrina del Derecho Administrativo, contra
el
reconocimiento del derecho de huelga a los funcionarios públicos se han hecho valer dos argumentos fundamentales:
a)
La huelga está en contradicción con la noción de subordinación y de obediencia jerárquica. Por tal razón ella es condenable, puesto
que contradice las condiciones que definen la situación jurídrca de los funcionarios públicos. Se puede agregar que la huelga tiene normalmente por fin obligar al Estado a modificar elementos de esa situación jurídica, como, por ejemplo, la remuneración, y que dicha situación jurídica tiene carácter legal o reglamentario, pedeneciendo a la administración determinarla unilateralmente.
b)
Un segundo argumento fundamental resulta del principio de la continuidad del servicio público. Por definición, las actividades desempeñadas por el Estado para prestar un servicio público lo son porque los poderes públicos estiman que son esenciales y su funcionamiento debe ser asegurado, en interés general, sin interrupción.
273.Cfr. Luzón Cuesta: Op. cit., p. 259. 274.En este sentido la propuesta del grupo parlamentario l/U-C en el Congreso Español que tenía como obletivo suprimir esta figura.
291
Dr. N{antrcl Frisancho Apaticio
La huelga es un med¡o empleado por los funcionarios para obtener una finalidad no alcanzada de buen grado. Su objeto es influir coactivamente sobre la autoridad pública, paralizando un servicio público y perturbando los intereses generales de la colectividad para alcanzar mediante ella la finalidad propuesta. Entre los múltiples fines que persigue la huelga de los funcionarios, el fundamental es reclamar el pago de haberes que no se le han hecho efectivos y la mejora de las condiciones en que presta el servicio. La huelga del funcionario no deja de ser una suspensión o paralización temporal de la actividad que se ha obligado a desenvolver
en el cargo, con manifesta infracción de los deberes nacidos de la ley, que son respetar dicha organización jurídica y actuar según lo demande el servicio público. lnfracción que puede tener sanciones jurídicas, desde el punto de vista administrativo, por faltar a los deberes del cargo, desde el punto de vista civil, por el daño que se cause al Estado o a los parliculares, e incluso desde el punto de vista penal. En nuestra opinión, en el momento actual, en que de hecho se
ha reconocido la existencia de sindicatos de f uncionarios, entendemos que no puede desconocerse que los mismos realizan movimientos de fuerza cuando se les adeudan sueldos devengados que no les han sido satisfechos o cuando se trata de una huelga motivada por cuestiones de orden profesional, mejoramiento de condiciones de trabajo y de sueldo. Pero es evidente que el Estado se halla en la obligación de asegurar la continuidad de la acción administrativa, tanto en el supuesto en que el funcionario está afectado a la prestación de servicios públicos como en aquellos en que presta una función pública. La huelga en los hospitales, en los transportes, en las comunicaciones, etc., constituye un fenómeno social inaceptable en un Estado moderno.275 275. Diez, Manuel Maria'. op. cit., vo. lll. ps. 733 y ss
292
I)elitos contr'.r la Administracitin Pírblica
5.-
Legislacióncomparada Argentina El art. 252 del Código Penal argentino dispone: "Será reprimido
con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que, sin habérsele admitido la renuncia a su destino, lo abandonare con daño del servicio público".
293
NOMBRAMIENTO ILEGAL SUMARIO: 1. Bien jurídico., 2. Tipo Obietivo; 2.1. Suieto activo; 2.2. Sujeto pasivo; 2.3. Acción típica;., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumación ytentativa., 5. Legislación comparada $irs S¡iiiN*ñi¡StS:: Iffilt&S..i!.:i!$t""i.:¡*ñ.
!S$.niry,€,:1.ffi:;+'l&t1i::,
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Artículo 381".- El luncionario público que hace un nombramiento para cargo ñ
4 público a persona en quien no cuncurren los requis¡tos legales, será reprimido tr i1 con sesenta a ciento veinte días-multa.
*
El que acepta el cargo sin contar con los requ¡sitos legates será reprimido ff s con la misma pena. fl
1.-
Bien jurídico Se tutela el normal desenvolvimiento de la Administración
Pública que requiere en los funcionarios el respeto a las disposicíones
legales que regulan el nombramiento para cargo público.
Resulta necesario que la Administración Pública preserve la debida eficacia e idoneidad profesional y personalde sus funcionarios. Cuando el agente vulnera las disposiciones legales que buscan este cometido, no hace más que poner en riesgo o menoscabar el normal y eficaz desarrollo de la Administración Pública.
295
Dr. Manuel Frisrulclrr¡ Aparicio
2'
Tipo objetivo
2.1. Sujeto activo Para que la autoridad o funcionario Público incurra en el tipo penal, es necesario que goce de competencia para nombrar o dar posesión. Respecto a los requisitos legales que no confluyen en la persona es
a quien el funcionario nombra para el cargo público,
necesario subrayar que debe tratarse de requisitos esenciales, sin los cuales no es posible acceder al ejercicio del cargo. Las meras incompatibilidades no dan lugar al delito.
Conforme al segundo párrafo del art. 381 será sujeto activo del delito de "aceptación de nombramiento ilegal" aquel que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales.
La acción de aceptación admite ser realizada por cualquier persona. Sin embargo, en cuanto a la acción típica regulada en el apartado final del artículo supone una designación previa, deben concluirse que la acción de aceptación configura un ilícito de propia mano. La consecuencia inmediata de ello es que los terceros sólo pueden ser cómplices o instigadores, pero de ninguna manera co-autores o autores mediatos 276. 2.2.- Sujeto pasivo Es el Estado como titular del bien jurídico bajo tutela penal.
276. Donna. Edgardo A.: Op. cit., p.191
296
De li t
2.3.- Acción típica
La acción típica descrita en el primer párrafo del art. 381; consiste en hacer un nombramiento para cargo público a persona en quien no concurren los requisitos legales. Nombrar es designar oficialmente para el ejercicio de un cargo cumpliendo con todos los requisitos legales para hacerlo. El nombramiento puede ser para el ejercicio de un cargo público permanente, transitorio, interino, rentado o ad honorem.
El delito se consuma con el solo nombramiento. No es necesario que el designado asuma el cargo. El tipo descrito en el segundo párrafo del art. 381 prevé como acción delictiva que el sujeto activo acepte el cargo público sin contar con los requisitos legales. La aceptación requiere la existencia de un presupuesto básico: la designación previa.
Los requisitos legales son las condiciones que la Constitución, las leyes o los reglamentos establecen. Es necesario subrayar que el nombramiento debe reunir "todos" los requisitos legales y no algunos. Aceptar el cargo público es recibirlo, aprobarlo o admitirlo. Se trata de la aceptación formal, esto es, aquella que se exhiba de acuerdo con las condiciones requeridas por la ley, la cual bien puede ser expresa (juramento) o tácita (toma de posesión efectiva). 277
277. Donna, Edgardo A.: Op. cit.. p. 1BB
297
Dr. Nlunuel Ftisitncho Aparicio
3.-
Tipo subjet¡vo Tanto la primera como la segunda hipótesis típica descrilas en de
el art. 381 del C.P. pueden ser cometidas, exclusivamente, manera dolosa.
En el primer caso, el sujeto activo nombra para el cargo público sabiendo que el designado no reúne los requisitos que la ley exige.
En el segundo supuesto, el agente acepta el cargo sabiendo que no reúne los requisitos legales.
4.
Gonsumación y Tentativa
El hecho típico se consuma con el solo nombramiento
o
aceptación. Es delito de mera actividad y se perfecciona, entonces tan pronto se ha cumplido legalmente elacto procesalo administrativo que constituye oficialmente nombramiento y, en su caso, aceptación278
La tentativa es inadmisible tanto en el caso de nombramiento como el de aceptación.
5.-
Legislacióncomparada España
Elart.405 del Código Penal Españolcastiga con pena de multa y suspensión de empleo o cargo público ,,A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su
ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello,,. 278. Donna, Edgardo
A
Op
c¡t.
p.192 298
De
litos
c()1rt1:.r
la Aclnrirristr:tcirltr Públicl
A diferencia del Código Penal Peruano que sanciona penalmente al particular que acepta el cargo sin contar con los requis¡tos legales (art. 381), el Código Penal Español establece, en artículo a parte, la pena de multa para la persona que acepta la propuesta, nombramiento o toma de posesión sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles (art. 406, C,P. Español). Argentina
El art. 253 del Código Penal argentino establece: .,Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos
pesos e inhabilitación especial de seis meses a dos años, el funcionario público que propusiere o nombrare para cargo público, a persona en quien no concurrieren los requisitos legales. En la misma pena incurrirá el que aceptare un cargo para el cual no tenga los requisitos legales'.
2
!l!J
sEcctoN il CONCUSION 1. Antecedentes Históricos., 2. Concepto., 3. Bien jurídico., 4 Tipo objetivo; 4.'l Sujeto aclivo;4.2. Sujeto pasivo; 4 3 Acción típica., 5
SUMARIO:
Tipo subjetivo., 6. Legislación comparada.
Artículo 382'.- El funcionario público o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, pata sí o para otro, un b¡en o un beneficio palrimonial, será reprimído con pena pr¡vativa ocho años. drru>. JtMItVd Ue libertad ilU no Iuenut menor Ue ni ntAyVr mayor Ve de IUetLaU de dos UUU til de gcrro ,l
1.-
Antecedentes históricos
El origen de la concusión se remonta a los t¡empos de la República Romana. El Derecho Romano Republicano estableció mediante la Lex Julia (que formó parte de la legislación conocida como las Doce Tablas) sanciones de carácter pecuniario para los funcionarios que realizaban concusiones. La referida ley consagraba el título depecuniis repetundis o crimen repetundarum para describir este delito cuya unica sanción consistía en obligar al funcionario punido a devolver el valor duplicado de lo recibido mediante la extorsión.27e 279 Cfr. Mommsen Teodoro: Op. c¡t..
p
179
301
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Sin embargo, las doce tablas no establecieron las diferencias entre concusión y cohecho o corrupc¡ón. Esta diferenciación sólo aparecerá con el Digesto, pero con la agravación de la pena aplicable que no consistirá más en la mera repetición de lo extorsionado o indebidamente pagado, pues en ambos casos -concusión y cohechose prescribe la pena de muerte. El glosador Donello define la concusión diferenciándola de la corrupción. La noción de Donello fue ésta: "Delito que consiste en la extorsión de cualquier cosa por medio de temor injustamente infundido por una potestad o decisión nuestra o ajena, de manera que la persona aterrorizada, no por otra causa, sino por substraerse al mal con que se le amenaza, se presta a la indebida prestación de la cosa".280
Las figuras típicas de concusión y cohecho se mantienen confundidas por mucho tiempo. Al decir de Garraud, es el Código francés de 1792 el primero que las separa. Anteriormente se hablaba de la existencia de una concusión propia y otra impropia. La primera se realizaba cuando el agente era autoridad u ostentaba poder político. La última, cuando elsujeto activo sólo simulaba tener autoridad (lo que hoy se conoce como extorsión y tiene como bien jurídico tutelado el patrimonio) Fue Farinaccio quien redujo la concusión alámbito de la función
pública y al magistrado que ostenta el poder para realizarla, introduciéndole el elemento metus publicas potestatis".281
280.
Carmignani: op. cit., p. 343. Francesco: Programa de Derecho Criminal, Tomo Vll, Bogotá, Editorial .1 Temis, 96.1 S 2567, Nota 'l
281 .Carra(a,
.
302
Delitos contra la Administración Pírblica
2.-
Concepto
La concusión es una extorsión cumplida por quien ostenta el poder y se vale de el para hacerlo, de suerte que su autor debe estar investido de autoridad. La víctima de la extorsión debe prestar la cosa que se le exige, como exclusiva consecuencia delterror infundido, no por otra causa. Sifuera otra la causa, para su conveniencia o para su provecho, no sería concusión sino corrupción.282 En la doctrina penal aún no se ha llegado a establecer los límites precisos que diferencian la corrupción y la concusión. Así, en España, Conde-Pumpido considera que la colusión y la concusión son formas de cohecho o corrupción pasivos y las conceptúa, de manera general, como la actividad del funcionario que exige del administrado la entrega de una dádiva para realizar un acto lícito en el ejercicio de
su
función.283
Para Fontán Balestra elementos comunes al cohecho y la concusión son la condición del sujeto activo y la obtención de un provecho de un particular con abuso de la función pública. Pero mientras en la concusión se exige algo a nombre del Estado, como realmente debido, en el cohecho o corrupción el funcionario recibe u obtiene promesa de algo que es para ély a lo que no oculta que no tiene derecho.2sa
3.-
Bien jurídico
El bien jurídico tutelado es el normal desarrollo de la administración pública que precisa en sus funcionarios una total fidelidad alorden legal y el interés por mantener el prestigio, eficacia y confianza en la administración por parte de los particulares. 2B2.Ferreira Delgado, Francisco: Op cit., p. 63. 283.
Conde-Pumpido: Op. cit , p. 5O4. Balestra: op. cit., p.287.
284. Fontán
303
Dr. Manuel Frisancho Aparicio De manera indirecta se protege, también, los bienes jurídicos de los particulares víctimas de la extorsión delfuncionario o servidor público. Es innegable que a través de la concusión no sólo se afecta a la administración pública sino también el patrimonio de los particulares.
4.-
Tipo objetivo
4.1.- Sujeto act¡vo Solo pueden serlo los funcionarios o servidores públicos' 4.2.- Sujeto pas¡vo
Es el Estado, como titular del bien jurídico, Administración Pública.
El particular concurre como víctima a la acción del empleado oficialque lo extorsiona, no es elsujeto pasivo del hecho punible, por cuanto éste es exclusivamente el Estado. 4.3.- Acción típica
La acción típica consiste en abusar del cargo obligando o induciendo a una persona a dar o prometer indebidamente (a funcionario o a otro) un bien o un beneficio patrimonial' El abuso del cargo implica una arbitrariedad, por cuanto se trata de un acto extralimitado, es decir, fuera del marco legal propio de las funciones o del servicio jurídico. El abuso del cargo se da cuando el empleado invocando la investidura se aprovecha de esta en pos de una utilidad indebida o ilegal. Por ejemplo: abusa del cargo el policía que obliga a un vendedor ambulante a que le entregue parte de su mercadería 304
Dclitos contra la Adrninistr'¿ción Pública o cuando, aduciendo su cárgo; trata de eludir un pago que está
obligado a efectuar por haber disfrutado de determinados servicios.
Obligar es constreñir, precisar o cornpeler por la fuerza a que uno haga o ejecute una cosa.
uno. Mediante la tnducción el agente busca que la víctima le entregue o prometa indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial. Dar es entregar, según la Academia, y prometer es obligarse a hacer, decir o dar alguna cosa. lnducir es instigar, persuadir o mover a
La promesa significa que la concusión se agota aún cuando la cosa no sea solicitada de cuerpo presente, sino como bien o expectativa futura indebida.
Cuando el legislador establece que el funcionario o servidor público deben obligar o inducir a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, para que se configure eltipo, no hace más que dar un elemento normativo que permite diferenciar la concusión del abuso de autoridad. En efecto, para que exista concusión los bienes o beneficios patrimoniales que exige a la víctima no son aquellos que ésta legalmente le debe. No sucede lo mismo
con el abuso de autoridad que puede darse cuando el funcionario o servidor público, utilizando su poder o servicio, cobran lo que se les debe, extralimitando sus funciones.
En esencia, la concusión es enriquecimiento sin causa legal del funcionario, empleando métodos extorsivos para lograrlo.
305
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
5.-
Tipo subjetivo Es un delito doloso.
6.-
Legislacióncomparada Colombia
El delito de concusión está contemplado en el art. 140 del Código Penal Colombiano, disposición modificada por el art. 21. de la ley '190 de 1995, de la siguiente manera:
"El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal'.
306
EXACCIóN ILEGAL SUMARIO: 1. Antecedentes., 2. Concepto de exacción ilegal., 3. Bien jurídico., 4. Tipo objetivo; 4.1 Sujeto aclivo,4.2 Sujeto pasivo; 4.3. Acción típica., 5. Tipo subjetivo., 6. Consumación. 7. La exación ilegal en la legislación extranjera
#i\:?i\w¡wKid'wst*sNr¡.ffi¡ '! Artículo 383".- El funcionario público o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contr¡buc¡ones o emolumento no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, será reprimido con pena 1)t
pr¡vativa de libe¡lad no menor de uno n¡ mayor de cuatro años. l.iii..i:.S$\?líi$¡:i 1iü?.1;fi¡:g*ttt:LjñI$N-::rj:l)r3F,ll$jiji#,itjll26ülfiliili
1.-
Antecedentes
Dice Rodríguez Devesa que la raíz histórica del delito de exacciones ilegales se encuentra en el delito de concusión, denominación con la que se designan los casos en que elfuncionario exige a un panicular alguna cantidad que éste no viene obligado a pagar con arreglo a las Leyes. Este concepto amplio de las exacciones ilegales comprende la exacción, lo mismo de contribuc¡ones que de derechos, y ya sea el caso en que no hay absoluto fundamento legal para la exacc¡ón, que los supuestos en que se exiia una cantidad superior a la que legalmente se puede percibir.285 285.Paz Rubio / Covián Regales: Código Penal español, T. lll, Ed. TRIVIUM, Madrid, 1
997, p. 41 39.
307
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
2.-
Concepto de exacción ilegal La exacción ilegal- dice Polaino Navarrete- es la conducta
rea[+zada por autoridad o funcionario en el ámbito de sus funciones,
mediante la cual el destinatario de la función requiere del ciudadano el pago de una cantidad que jurídicamente es indebida, bien porque la misma no está en absoluto prevista por la ley, bien porque aun estando determinada por ley una contribución económica se requiere el pago de la misma en cuantía que excede la prevista en la ley286.
3.-
Bien jurídico
Es el normal desenvolvimiento de la Administración Pública que ve vulnerado el respeto a los límites legales y reglamentarios del cargo por parte del funcionario o servidor público. Nos hallamos ante una forma de abuso de la función pública. No está demás señalar que mediante esta figura típica se pretende resguardar, también, el patrimonio de los particulares a quienes el agente exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal.
4.-
Tipo objetivo
4.1.- Sujeto activo Sólo pueden serlo los funcionarios o servidores públicos que tienen la potestad de exigir o hacer pagar o entregar contribuciones o emolumentos.
4.2. Sujeto pasivo Es el Estado por ser el titular del bien jurídico. 286. Polaino Navarrete, Miguel: Curso de derecho penal español,Par1.e Especial ll. Marcial Pons, Madrid, 1997 , p.423
308
De
litos contra la Adrninistración Pública
4.3.- Acción típica Gramaticalmente, exacción significa el hecho de exigir, con aplicación a contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. Se trata de algo que sólo puede perc¡bir el Estado, en cuyo nombre se actúa. También tiene la acepción de cobro injusto y violento.
La acción típica consiste en abusar del cargo exigiendo o haciendo pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. Mediante este artículo se pena lo menos (exigir más derechos de los debidos) y lo más (exigir derechos no debidos, esto es que no le corresponda percibir al funcionario por razón del cargo). El funcionario o servidor desborda el margen legal de sus atribuciones públicas para cobrar indebidamente.2sT
El agente del delito exige el pago de las contribuciones o los reclama o demanda "imperiosamente'. Se hace pagar, cuando se hace dar un pago, contribución o emolumento; se hace entregar, cuando
emolumentos cuando
se hace dar en pago algo que tenga valor económico.
Si la exigencia del pago o entrega de las contribuciones o emolumentos es conforme a derecho o corresponde a una obligación que el funcionario quiere hacer cumplir legítima y legalmente, estaremos ante una acción ubicada fuera de los alcances del tipo descrito en el art. 383.
287. Cuando el legislador establece, para la confrguración del tipo que el agente exija un pago indebido esta recurriendo al uso de un elemento normativo.
309
Dr. Manuel Frisancho Aparicio 4.3.1.
Objetos de la exacción
Los objetos de la exacción ilegal pueden ser contribuciones o emolumentos. Las contribuciones se refieren a impuestos o tributos destinados a atender las necesidades públicas. El emolumento está vinculado a la remuneración, se trata del pago a los servicios prestados en un cargo o empleo, inclusive los honorarios profesionales.2ss
5.-
Tipo subjetivo Es un delito exclusivamente doloso. El agente conoce la existencia del elemento normativo incluido
en el tipo -como precisa Creus- el autor tiene que saber que actúa "indebidamente", es decir, superando o apafiándose de las exigencias legales.2Es El dolo abarca también la figura del cobro excesivo- a más
de la tarifa legal- de contribuciones o emolumentos.
6.-
Consumación
Para que se consume el primer supuesto típico de exacción basta que el funcionario o servidor público exija el pago o entrega de atribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. En este sentido se trataría de un delito de mera actividad. No ocurre lo mismo cuando el funcionario o servidor público, abusando de su cargo, se hace pagar o entregar contribuciones no debidos o en cantidad que excede la tarifa legal. Aquí se precisa la percepción de los derechos excesivos o indebidos para que se consume el delito (segundo supuesto típico de exacción ilegal). 2B8.Cfr, Portocarrero Hidalgo, Juan: Delitos contra la Administración Pública, Lima, 1
289.
997, p. 1 51. Op. cit., p. 397.
Creus:
310
Delitos contra la Administración Pública El tipo de exacción ilegal contiene dos verbos rectores: exigir y hacer pagar o entregar. Por esta razón,la figura de exacción ilegal
contiene dos supuespuestos típicos los mismos que se consuman de forma diferente.
7.
La exación ilegal en la legislación extranjera
Argentina El artículo 266' del Código Penal argentino establece: "Será reprimido con prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, el funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden".
211
COLUSION SUMARIO : 1. Concepto., 2. Bien jurídico., 3. Tipo objetivo; 3..1 Sujeto activo; 3.2. Sujeto pasivo; 3.3. Acción tÍpica.,4. Tipo subjetivo.,5. Consumación.,6. '*$**isMffiigi¡€*11$f:iisji'::ffi:\ r4
'&
Artículo 384',- El Íuncionario públ¡co o servidor público que, en los contratos,
$ surnÍnisfros, licitaciones, concurso de precios, subaslas o cualquier
otra
ft operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión $ especral defrauda at Estado o entidad u organismo det Estado, según ley, ffi concertándose con los ¡nteresados en los convenios, ajustes, liquidaciones o F sum¡nlsfros será reprimido con pena pr¡vat¡va de tibertad no menor de tres ni
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mayor de quince años.
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1.-
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Concepto
Colusión es todo acuerdo clandestino entre dos o más personas para conseguir un fin ilícito, mediante la traiciÓn a la confianza o la elusión de la actividad legítima de terceros.zeo
2.-
Bien iurídico
Es el normal desarrollo de la Administración Pública que se ve afectado cuando los funcionarios infringen los deberes de lealtad, probidad e imparcialidad que deben guardar en la gestión de la función
313
Dr. Mtnuel Frisancho
¿ttlclo
pública. Asimismo, la colusión ilegal pone en peligro los intereses patrimoniales de la administración al impedir la libre competencia que puede servir para la obtención del justo precio de los bienes objetos de contrato, suministro, licitación, concurso, subasta o cualquier otra operación semejante.
3.-
Tipo objetivo
3.1.' Sujeto activo Autores de este delito sólo pueden serlo los funcionarios o servidores públicos. Tendrán la calidad de partícipes o cómplices en la realización deltipo los particulares interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o sum¡nistros que concertan con los autores del delito.
El normal desarrollo de la administración pública puede ser también afectado por los particulares al delinquir contra ésta, pero sólo en condición de partícipes. Esto no debe llevar a una equiparacrón de penas entre los funcionarios y aquellos que carecen de esa calidad. Los particulares no pueden abusar del poder público pues no están investidos de aquél al igual que los intraneia la administración y, en consecuencia, la intensidad de la afección al bien jurídico no será la misma que se presenta cuando es este último el que delinque contra la administración pública.
Riñe con el principio de proporcionalidad la punición indiferenciada del particular con respecto a los funcionarios o servidores públicos en el delito de colución ilegal. El extraneus
no tiene los mismos deberes específicos y legalmente determinados que sí tiene el funcionario o servidor público.
314
Delitos contra la Administración Pública En suma, sujeto activo del delito, en calidad de autores, sólo
pueden serlo los funcionarios o servidores públicos. El "extraneus" debe responder como partícipe del delito cometido por el funcionario. Defraudar al Estado, entidad u organismo del Estado equivale
a perjudicar económicamente su patrimonio. 3.2.- Sujeto pasivo Es el Estado como titular del bien jurídico vulnerado.
3.3.- Acción típica La acción típica consiste en defraudar al Estado concertándose
con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suminislros.
como indica Portocarrero "la defraudación implica siempre el perjuicio público, no es indispensable el beneficio del agente, que puede existir, como también no, cuando por ejemplo actúa motivado por amistad o venganza, caso en el que sin obtener provecho va a ocasionar daño a su representada".2sl El agente lleva a cabo la acción guiado por intereses distintos a los de la Administración. La negociaciones que entable para defraudar al Estado, mediante los contratos, suministros, licitaciones, subastas o cualquier otra operación semejante, deben ser hechas utilizando el cargo o comisión especial. Ha de presentarse una incompatibilidad total o parcial entre las atribuciones legales del cargo o comisión que se le han designado y los convenios que realiza.
291
.Delitos contra la Administración Pública, Lima, 1997, p. 156.
315
Dr. Manuel Frisancho
aftclo
En esta clase de convenios el funcionario actúa como representante del Estado y, a la vez, como interesado particularmente en
é1.
La colusión es un medio fraudulento para obtener ventajas económicas utilizando el cargo público. Este delito no consiste en la sustracción directa o indirecta de caudales públicos, sino en la realización de acciones defraudatorias. Significa, además, un impedimento o perturbación de la libre competencia entre los que participan en las subastas públicas o entre los que concursan en los precios o las licitaciones. El sujeto activo, en razón del cargo o como representante legal,
participa en contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subasta o en cualquier otra operación semejante.
El concepto de contrato asume en esta figura típica,
el
significado que el Código Civil le acuerda' Suministro es la provisión permanente y regular efectuada por proveedores en cantidad importante a una dependencia del Estado, tales como víveres y pertrechos a las tropas, a los restaurantes populares, hospitales, cárceles, entre otros.2n'
Licitación, es el procedimiento que conduce a la celebración de ciertos contratos administrativos. Este procedimiento debe cumplir las bases legales establecidas por el poder administrador para tener validez.
Concurso de precios, es el procedimiento establecido con invitación a un mínimo de tres contratistas para adjudicar obras por un monto no mayor a lo establecido en la Ley de Presupuesto de la República.
2g2.Porlocarreroi oP. cll., P.
155
316
Delitos colrtr.r la Acln.rinistr',rci
4.-
Tipo subjetivo Es un delito doloso. No se admite la comisión culposa.
5.-
Consumación
Se trata de un delito de simple actividad, en el que la consumación se adelanta al momento del pacto o acuerdo.
En efecto, para que se perfeccione la realización del tipo se requiere un concierto de voluntades enlre el funcionario o servidor público y el interesado. Nos hallamos frente a un delito de participación necesaria, en el que preceptivamente deben intervenir dos sujetos, llevando a cabo cada uno de ellos una conducta distinta, pero tendente a la obtención de una misma finalidad, en este caso, defraudar al Estado o a cualquiera de sus entidades u organismos.
Se ha mantenido en la doctrina que para la consumación de este delito no es necesaria la efectiva causación de un perjuicio patrimonial a la Administración pública, ni la obtención de una ventaja
por el funcionario.2s3
293. En este sent¡do Morales Prats y Rodriguez Puerta: Op Cit p. 1261
317
PATROCINIO ¡LEGAL SUMARIO:1. Generalidades.,2. Bien Jurídico.,3. Tipo objetivo;
3.1
Sujeto activo; 3.2 Sujeto pasivo; 3.3. Acción típ¡ca., 4 Tipo Subjetivo., 5 Consumación., 6. Consideraciones de lege ferenda.
$ ,artículo 385".- El que valiéndose de su calidad de func¡onailo o servidor fi$ público, patrccina intereses de particulares ante la administración pública, --_- reprimido con pena privativa de l¡bertad no mayor de dos años o con * será prestación de servicio comun¡tar¡o de veinte a cuarenta jornadas.
1.-
Generalidades
Las conductas incriminadas en esta secc¡ón del Código Penal se caracterizan por suponer una instrumentalización de las funciones públicas para la obtención de fines distintos o contrarios a los generales. Todos los delitos de este rubro se configuran como tipos de peligro abstracto o concreto. Como advierten Morales Prats y Rodríguez Puerta en estas figuras delictivas "el adelantamiento de las barreras de intervención penal es consecuencia, en la mayor parte de los supuestos, del fracaso de los controles administrativos que sobre el ejercicio de la actividad pública prevé el ordenamiento jurídico".zoa 294.Op. ci¡., p. 1266.
319
DL.
2.-
\l;rtttrel Frisltrclt,r A¡l,ttici,,
Bien jurídico Se tutela el ejercicio legal de la Administración pública en cuanto
este delito pone en riesgo el principio de imparcialidad en el ejercicio de funciones públicas.
El cometido de esta disposición es evitar que el funcionario actúe en aras de satisfacer intereses particulares ajenos a los de la función o servicio público que ejerce y representa.
3.-
Tipo objetivo
3.1.- Sujeto activo Sólo puede serlo un funcionario o servidor público que se vale del cargo para patrocinar intereses particulares ante la Administración pública.
3.2.- Sujeto pasivo Es el Estado como titular del bien jurídico.
3.3.- Acción típica
La acción típica consiste en patrocinar, siendo funcionario o servidor público, intereses de parliculares ante la administración pública.
Por patrocinar ha de entenderse toda actividad de defensa, amparo o asesoramiento. No debe circunscribirse a la actividad de un abogado en defensa de su cliente, pues la actividad del 'funcionario o servidor público puede consistir en otro tipo de asesoramiento profesional. El patrocinio puede consistir, además, en cualquier forma de favorecimiento, auxilio o protección. 320
De
litos colrtra la Admillistracirin Pública
De acuerdo a la descripción típica, el patrocinio ilegal debe verse facilitado por la calidad del patrocinante. El agente se vale del cargo para defender, favorecer o asesorar a su patrocinado. No es necesario que los intereses de este último riñan con la ley pues la ilicitud de la acción típica radica, como ya se ha indicado, en el quebrantamiento, por parte del funcionario o servidor público, del deber de imparciaridad en el ejercicio de las funciones públicas.
El patrocinio debe ser hecho ante la administración pública, por lo que no encajan en el tipo aquellas defensas, favorecimientos o asesoramientos en ámbitos extraños a aquella.
4.-
Tipo subjetivo Es un delito exclusivamente doloso.
5.-
Consumación
El delito se consuma desde que el sujeto activo realiza la primera actividad de patrocinio de intereses ajenos a los de la Administración pública. como ya se ha indicado, tal patrocinio debe ser hecho ante la Administración. No se requiere, entonces, que el patrocinio sea permanente.
6.-
Consideraciones de tege ferenda La incriminación del patrocinio incompatible con ra función o el
servicio público significa un rebasamiento de la función de protección penal a la correcta marcha de la Administración pública. Se ha elevado a la categoría de delito una mera infracción disciplinarra que,
321
Dr. Manuel Frisancho Aparicio con ser grave, no amerita el concurso del Derecho Penal. De lege ferenda,lo más adecuado sería transferir al Derecho Administrativo la solución de esta clase de confl¡ctos.
En especial, sería oportuno reforzar las sanciones administrativas al quebrantamiento del régimen de incompatibilidades. Asimismo, se podría recurrir a las figuras jurídicoadministrativas de la abstención y la recusación.
1n1
RESPONSABILIDAD DE PERITOS, ARBITROS Y CONTADORES PARTICULARES
J¿J
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PECULADO SUMARIO : 1. Antecedentes históncos.,2. Bien jurídico., 3. Tipo objetivo; 3.1 Sujeto activo; 3.2 Sujeto pasivo; 3.3. Acción típica., 4. Tipo subjetivo., 5. El peculado en la legislac¡ón comparada.,
r:tv,#w.1jlffi.ffig;)iru
administrac¡ón o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprim¡do & con pena privativa de la liberlad no menor de dos ni mayor de ocho ¿ i;1 Constituye circunstanc¡a agravante sí los caudales o efectos estuvieran destinados a f¡nes asistenc¡ales o a programas de apoyo social. En es¿os casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro n¡ mayor de diez años.
años.
Si el agente, por culpa da ocas¡ón a que se efectúe por otrc persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de Ia libertad no mayor de dos años o con prestac¡ón de servicios comun¡tarios de
i:::
ve¡nte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines as¡stenc¡ales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años. .
1.-
ñ:,;:Wiáaitu)¿:r::;w:t
Antecedentes históricos
Como figura delictiva el peculado tiene su origen en la Lex julia que llevaba por título: Peculatus et de sacrilegi¡s et de residuis.zes 295.Mommsen, Teodoro: Derecho penal Romano, tomo ll. Madrid, Editorial La España Moderna, pa}.226. Según Carmignani, esta ley se promulgó bajo el gobierno de Julio César y no durante el lmperio de Auguslo, como lo da a entender Mommsen. Cfr. Elementos de Derecho Criminal, Bogotá, Editorial. Temis, 1979, pag. 494. En el Derecho romano, originariamente, esle delito consislió en el apoderamiento del ganado público, como lo indica su nombre, que proviene del pecus (ganado), que era el medio de pago o moneda extranjera, antecedente del dinero (pecunia).
325
Dr. M:rnuel Frisancho Aparicio
La Lex Julia consideraba residuos las sumas o los bienes públicos que quedaban en poder de quien había ejercido una misión pública, que debían restituirse con la rendición de cuentas. Y lo mismo respondÍa a título de residuo quien retenía el dinero en su poder que quien lo usaba de modo distinto del encomendado.2eo Para el Derecho Romano el Patrimonio o Pecunia del Estado era sagrado res sacra. por aquella fusión primitiva ente lo religioso y lo estatal, el culto de la pecunia del Estado era un delito capital, de derecho público, y recibió una denominación diferente al furtum común pues se le llamó peculatus.2eT
Según Carmignani la pena establecida para el peculado era privación de libertad o ,,interdictio aquae et igni,,, sanción que luego fue sustituida por la deportación. Después, los administradores públicos que cometían este delito y sus auxiliadores eran castigados con la muerte. Se otorgaba, además, la acción del cuadruplo del dinero sustraido, la que tenía lugar también contra los herederos, pero no más allá def año después de la muerte de su causante,,.2s8
En el Derecho Romano estaban comprendidos dentro de la figura del peculado: la apropiación de dineros públicos, del oro o la plata de las minas imperiales y del botín; el hacer uso indebido de los dineros públicos al prestarlos; los comportamientos causales que constituían defraudaciones de los dineros públicos, como la acuñación de moneda por cuenta propia y no del soberano, por parte de los que estaban asignados al servicio de la casa pública de 296. Fontán Balestra: Op. cit., p. 308.
297.Kormel Zoltan Mehesz: La tnjuria en el Derecho Penal romano, Buenos Aires, Editorial, Abeledo.- Perrot 1970. p. 20 y ss. Citado por Ferreri, Francisco, Santa Fe de Bogotá, Colombia 1975. p. 14. 298.
Carmignani, Giovanni:. Elementos del Derecho Criminal, Bogotá, Editorial Temis, 'f
982, p. 9.
326
Delitos contra la Administración Pública Es necesario tener en cuenta -como lo hace Ferreira- que no
es menester que quien administre tenga, material
o
tangiblemente, la cosa que administra. La tenencia material de que drspone lícitamente, es una forma de administrarla, pero no la única, porque puede suceder que el administrador no sea quien lo tiene, sino quien da la orden de disposición del
bien. Otros serán los encargados, materialmente, de tomarlo de un lugar y colocarlo en otro lícitamente.306 3.2.- Sujeto pasivo Es el Estado como titular del bien jurídico afectado.
3.3.- Acción típica Los verbos rectores utilizados por el legislador al describir el peculado son: apropiarse o utilizar. El primero indica la acción del sujeto activo cuando sustrae de la órbita de custodia que sobre el bien tiene el Estado que la administra, con el ánimo de hacerlo propio o suyo. La sustracción pone al Estado fuera de la órbita de disponibilidad
de sus caudales. Como bien indica Ferreira: esto quiere decir que quien lo sustrae no necesariamente lo disfruta o goza, pero comete el ilícito con el solo hecho de colocar los caudales del Estado fuera de su alcance disposttivo.3oT El peculado puede realizarse típicamente tanto mediante actos de apropiación como de apoderamiento. Cuando elcodificador señala como una forma de peculado la utilizaciÓn de caudales
o efectos está reconociendo, implícitamente, que basta que el 306. Op. cit., 3O7. Op.
p.20.
cll., p. 30.
JJ I
Dr. Manuel Frisancho Aparicio su¡eto activo coloque los bienes fuera de la esfera de custodia de sus dueños o tenedores, así sea por breve momento. Se trata de un apoderamiento mediante el cual el peculador adquiere la posibilidad de ejecutar actos de disposición, vale decir, de apropiación
En la apropiación el sujeto activo realiza actos de disposición como si fuera el dueño de los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le han sido confiados en razón de su cargo. Actúa determinado por el animus domini. La apropiación es un posterius del apoderamiento, algo que
viene después. Administrar, según indica el Diccionario de la Academia, es tanto como goberna¡ regir y cuidar. Es darle al caudal que se confía al funcionario el destino legal por cuyo conducto se pretende obtener el fin de bienestar común, propio de las aspiraciones del Estado. Es innegable que mediante el peculado el administrador desvía
del cause legal los caudales del Estado, destinándolos a fines particulares -sean propios o de terceros-. El funcionario defrauda, de esta manera, las expectativas puestas en la confiabilidad de su respeto a la ley en el manejo de los bienes que administra. La administración implica tanto la tenencia material o contacto directo con los bienes como la facultad de disposición sobre los bienes. En el primer caso, estarán comprendidos aquellos servidores públicos que recaudan, pagan o custodian los caudales o efectos públicos o privados. En el segundo, aquellos que cumplen la función de tesoreros, pagadores, vigilantes y almacenistas.
JJ¿
Dclitos contra la Adnrinismación Pública En efecto, elperjuicio propio delpeculado (o de la malversación), más que material, es moraly político, pues se concreta en la ofensa al deber de fidelidad del funcionario para con la administración pública. De aquíresulta que este delito es ontológicamente perfecto, aunque no cause ninguna lesión patrimonial para la administración pública, como en el caso de que ésta sea cubierta por la fianza prestada por el funcionario"30a. No compartimos lo expuesto por Maggiore y Carrara en vista de que el ob¡eto material en el delito de peculado esta constituido por bienes (Caudales, efectos, vehículos, instrumentos de trabajo) susceptibles de estimación pecuniaria. Refuerza nuestra afirmación la forma como el legislador ha descrito la acción típica desplegada por los funcionarios o servidores públicos que realizan el peculado. En efecto, cuando el codificador utiliza los verbos apropiar, utilizar, usar o permitir el uso de bienes públicos, etc. deja entrever una finalidad lucrativa en los designios delictivos del autor del delito de peculado.3os
El matiz patrimonial del delito de peculado viene corroborado, además, por el criterio de interpretación histórico: en el "peculatus" lo que realmente se protegía era el aerarium contra el ataque -al principio- de cualquiera (funcionario o no).
En la doctrina jurídico-penal se mantiene aún la polémica en torno a la naturaleza del delito de peculado. Las distintas opiniones al respecto enmarcan su argumentación en el aspecto del bien jurídico "Administración Pública> que es directamente vulnerado. 304. Maggiore, Giuseppe: Derecho Penal,Pa¡le especial, Vol. ll, Bogotá. EditorialTemis,
1972,p.161. TambiénenestesentidoJasoyBustosRamÍrezquienesconsideranque este delito participa de la nota esencial común a los denominados delitos de los funcionarios públicos én el ejercicio de sus cargos, cual es que su injusto radica en la infracción del deber público de frdelidad, reterido a la custodia de los bienes. 305. En este sentido Rodríguez Devesa y Soler estiman que el objeto de ataque en el
peculado son los intereses patrimoniales del Estado, provincia, municipio y demás entes públicos.
329
Dr. I\{anuel Frisancho Aparicio Para la tesis que pone de relieve los intereses patrimonrales de la Administración -opinión a la cual nos adher¡mos- la gestión desleal de los entes públicos causa un perjuicio patrimonial cierto. Otro sector doctrinal considera que mediante el peculado los funcionarios públicos infringen, principalmente, el deber público de fidelidad, referido a la custodia y correcta administración de los bienes. Esta última concepción no otorga un criterio de diferenciación muy claro, que permita deslindar la figura típica de peculado de los demás tipos que se encuentran comprendidos en el títulos de los delitos contra la administración pública. En efecto, el deber público de fidelidad a la administración se infringe en todas las figuras típicas en donde el sujeto activo es un intraneus a la administración. Por esta razón, sr se señala tal nota característica del peculado no se pone de relieve ninguna diferencia específica de esta figura con los demás delitos comprendrdos en este rubro. Aún más, el deber de fidelidad a la administración no se tutela per se sino que síempre estará referido al respeto de la legalidad en el ejercicio de la función pública la misma que también resulta alterada cuando se destinan o desvían del curso legal los bienes públicos o particulares puestos bajo la custodia o adminrstración de los funcionarios públicos. Muñoz Conde mantiene una posición intermedia al estimar que el delito de peculado tiene carácter híbrido de infidelidad de deberes
funcionariales y atentado patrimonial al lesionar intereses económicos del Estado.
3.-
Tipo objetivo
3.1.- Sujeto activo Solo pueden ser los funcionarios o servidores públicos -delicta propia- que administran caudales o efectos cuya percepción (ingreso) estén confiados a su cargo. 330
Delitos contra la Adrninistración Pública
moneda; el hacerse adeudar en los Registros Públicos sumas inferiores de las que por venta o arrendamiento se había cobrado, o cambiando o haciendo desaparecer las condiciones bajo las cuales se poseían los campos, o la forma de ellos u otro detalle, las que se confiaban en una tablilla de bronce; y, además toda falsedad en las escrituras públicas.2ee En su origen, el peculado no fue un delito de función pública, es decir, un delito cualificado por la condición de funcionario del sujeto activo, sino sólo un delito cualificado por la condición "sacra,, del dinero público.3oo En el Derecho hispano, las Partidas (Partida Vll, Título XlV, Ley XIV) recoge la doctrina romana, castigando el peculado propio (el hurto de los caudales del rey y de los pertenecientes a villas y ciudades) con la pena capital, dándose trascendencia al elemento .personal,, al citarse al "despensero del rey,301y castigando el crimen de residuis con la multa, lgual rigor fue observado por la Novísima Recopilación (Libro Xll, Título XV, Ley 7) respecto a la usurpación de las rentas o derechos del rey, si bien aquélla volvió a la protección pura y simple del patrimonio oficial contra el ataque de "cualqu¡er persona, concejo o universidad)>.302
Actualmente, el peculado se concibe como eldelito que comete el funcionario encargado de administrar bienes, ya de propiedad del Estado o de Particulares, pero puestos bajo administración estatal, apropiándose de ellos o usándolos indebidamente. Giovanni: Op. c¡t.. p. 496. Palos: Malversación de caudales públtcos. en Nueva Enciclopedia Jurídica seix, XV, 1974, p.817.
299. Carmignani, 300. Cfr. Díaz 301
.
Cfr. Quintano Ripólles: Comentarios al Código Penal, p.721 Mir Puig, Carlos '. De la malversación de caudales públicos: Propuesta de una nueva interpretación artículo 397 del Código Penal, en: Cuadernos de Política criminal N" 43, 1991, Edersa, Madrid, p. 76. .
302. Cfr,
zaa
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
2.-
Bien jurídico
Se protege el normal desarrollo de la Administración Pública que se vería afectado si se permite que los funcionarios dispongan ilegalmente de los bienes propios de la Administración.
El delito de peculado castiga la lesión sufrida por
la administración pública, al ser despojado de la disponibilidad de sus bienes.
La ley determina el destino que debe darse a los bienes que están bajo el poder de la administración y, asimismo, establece a quienes les corresponde administrarlos. Cuando el funcionario o servidor público se apropia o utiliza los bienes señalados, el Estado pierde su disponibilidad y el bien no cumple su finalidad propia y legal.
En las distintas modalidades de peculado, la alteración del normal desarrollo de la Administración Pública se concreta en lesiones a los intereses económicos de la Administración y en irregularidades en el manejo oficial de los bienes que los intraneus administran, sin desconocerse que de manera secundaria se afecta la necesaria confianza que la administración deposita en sus agentes.3o3
Algunos autores ponen de relieve el deber de fidelidad del funcionario para con la administración pública como objeto jurídico de esta incriminación. La defensa de los bienes patrimoniales de la Administración Pública -conforme a este interpretación- es puesto en segundo plano. Así, Maggiore, para quien la finalidad de esta figura delictiva <<...no eS tanto la defensa de los bienes patrimoniales de la administración pública, como el interés del Estado por la propiedad y fidelidad el funcionario público; por eso, Carrara no vacilaba en clasificar el peculado entre los delitos contra la fe pública. 303. Cfr. En ese sentido Peña
Ossa:
Op. cit., p.62. .12ó
Delitos contra la Adrninistración Pública
La administración comprende, o puede comprender, la percepciÓn y custodia, lo que no ocurre a la inversa. Como hemos indicado, administrar supone disponer y, en ciertos casos también destinar los bienes que son objeto material del peculado. Percepción es la facultad de recibir bienes para la administración
pública. No es forzoso que se reciban en propiedad; puede ser en calidad de depósito, garantía o situaciones semejantes; pero los bienes son para la administración pública. La custodia es el cuidado y vigilancia de los caudales o efectos.
En conclusión, para que se pueda predicar de un servidor público la comisión de pecdado no se necesita que a éste se le confié físicamente los bienes, sino que es suficiente la capacidad de disponer de ellos, como consecuencia de la función desempeñada por el agente en el ámbito de la administración pública.3oB El art. 387 castiga penalmente al funoionario o servidor público gue, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la
sustanciación de caudales o efectos.
Para un amplro sector doctrinal esta figura es denominada, propramente, "Malversación culposa".30s Autor. de este delito es el funcionario o servidor púbiico que de manera imprudente o negligente (si observa los reglamentos o
deberes de custodia para conservar los caudales o efectos públicos) da ocasión a que otra persona sustraiga. 308. Peña
Ossa: op. cii., p.74.
309.Cfr. Nuñez, Vll, p. 199: Soler, V, p. 185; Fóntan Balestra, Vll,p.270
.-)
J .l
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
No se sanciona la mera negl¡gencia o imprudenc¡a en la custod¡a, sino que ésta haya dado lugar para que alguien sustraiga, separando o apartando elcaudal o efecto del ámbito de tenencra de la administración pública. El que se aprovecha del obrar culposo del custodio puede ser un extraneus (particular) o un intraneus (funcionario o servidor) a la administración.
Esta infracción se consuma cuando el tercero comete la sustracción; desde allí, y no desde el acto culposo, comienza el curso de la prescripción.310 En el delito de "malversación culposa,, el legislador ha previsto como circunstancia agravante el que el objeto material del delito
lo constítuyan caudales o efectos destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
3.4.- Objeto material del delito
Objeto material del delito de peculado lo constituyen los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia están confiados a los funcionarios o servidores públicos en razón del cargo que ostentan.
Según la Academia se entiende por Caudales la "Hacienda o bien de cualquier especie y, más comúnmente dinero,,. Por ,,Efecto' se entiende, en cambio, el ,,documento o valor mercantil, sea nominativo o endosable al portador".
El objeto material del delito ..caudales o efectos,, no
es
exclusivamente un bien mueble. Puede ser, también, un bien inmueble, en vista de que el legislador ha establecido como 310.Asi. SolerV, p. 186; Nuñez, Vll, p. 110; FontánBalestra, Vll,
334
p
290
Delitos contta la Administración Pública acción típica tanto la apropiación como la utilizaciÓn de los bienes públicos. Aquíencaja el ejemplo que da Bernal Pinzón acerca del funcionario que teniendo la administración de una granja agrícola de propiedad del Estado o de un departamento, la destina al pastoreo de sus propios ganados; y el administrador de un inmueble de propiedad de un ente de derecho público, que lo da en arrendamiento.3ll
La sustracción de cosas públicas cometida por un particular es un delito de hurto; la apropiación de cosas privadas por un funcionario es delito contra la propiedad :.salvo que los bienes privados se encuentren bajo la custodia del Estado-; y la sustracción por un funcionario de caudales públicos que custodia otro funcionario, tampoco es, en principio, peculado, sino sustracción ordinaria.
Constituye una circunstancia agravante del peculado cuando el objeto material del delito (Caudales o efectos) está destinado a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Para que se configure el delito no es necesario que los caudales o efectos apropiados o utilizados ilícitamente por el funcionario
sean públicos. Basta que los bienes, que pueden ser público o privados, estén bajo su administración o custodia por razón del cargo que desempeña.
En suma, coincidimos con Peña Ossa cuando afirma "que representando la conducta del peculador una lesión a los intereses económicos de la administración pública, es indiferente que el titular del respectivo bien sea el Estado o un particular, pues que en uno u otro evento, el daño patrimonial 311. Bernal Pinzón, Jesús: Delttos contra la administración pública, Bogotá, Editorial, Temis, 1965, p. 19.
J.1:)
Dr. Manuel Frisancho AParicio se produciría. Concretamente, si el bien es de un particular, el Estado tendría que responder por é1".3J2
El problema más agudo que se presenta al momento
de
determinar el objeto material del dellto de peculado reside en precisar cuando una cantidad u objeto adquiere el carácter de caudal o efecto público. Concretamente: si es necesario que ingrese de un modo formal en el inventario de los bienes públicos o basta con la destinación a ingresar en los fondos que tienen tal carácter.313 Este segundo concepto amplio es el
seguido por la jurisprudencia española, que extiende la malversación a los impuestos recaudados y no ingresados en las arcas de la Hacienda pública o las cantidades percibidas en concepto de multas y aún no liquidadas. De acuerdo con Rodríguez Devesa: "toda vez que las personas jurídicas no
pueden poseer si no es a través de las personas f ísicas y éstas, cuando reciben una cosa para la entidad a que pertenecen no la reciben para sísino que son servidores de la p.osesión, desde el momento en que tales personas físicas adquieren la detentación de la cosa ésta ingresa ya en el patrimonio de la persona jurídica en cuyo nombre actúa el que la recibe'.
4.-
Tipo subjetivo El legislador ha establecido que el delito de peculado puede realizarse dolosa o culposamente.
312. Peña Ossa, Ob. cil.
p.72.
313.Cfr. Conde-Pumpido: op. cit., p. 515. 336
Delitos contr'.r l:t Achninistracióu Pública
5.-
El peculado en la legislación comparada Colombia
El Código Penal Colombiano describe el tipo de peculado por apropiación el art. 133 (Modificado por el art. 19 de la Ley 190 de 1995), así: "El servidor que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años. .,Si lo apropiado no supera el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (112) a las tres cuartas (314) partes.
"Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta la mitad (112)"
El peculado culposo, que en el Código Penal Peruano es contemplado en el tercer párrafo del art. 387, es descrito en artículo aparte por el Código Penal Colombiano. En efecto, el legislador penal colombiano ha separado la figura de peculado por apropiación (art. 133 del C.P.) del peculado culposo (art. 137 del C.P.). El artículo 137 del Código Penal Colombiano describe el peculado culposo de la siguiente manera: ,.El empleado oficial (servidor público) que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya
Dr. Manuel Frisancho Apaticio confiado por razón de sus funciones, por culpa de lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de un mila veinte mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años". (Adicionado por el art. 32 de la Ley 190 de 1995 en estos términos: "Para los delitos contra la administración pública no contemplados en esta ley que tengan penas de multa, esta será siempre entre diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes de acuerdo con la dosificación que haga el Juez").
Argentina En Argentina, los arts. 261 y 262 del Código Penal describen las figuras típicas de "peculado" Y (malversación culposa".
Artículo 261e.- Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionarto público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo. Será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare provecho propio o de un tercero, trabajos o servtcios pagados en por una administración pública.
Artículo 262e.- Será reprimido con multa de veinte a sesenta por ciento del valor sustraído, el funcionario público que, por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior.
.l .) a)
PECULADO POR USO SUMARIO: 1. Bien juridico., 2. Tipb objetivo; 2 1 Sujeto áctivo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Acción típica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumación.,
5.
Legislación comparada. w 2
Artículo 388".- El funcionario público o servidor público que, para fines .t ajenos al servicio usa o perm¡te que otro use vehículos, máquinas o cualquier ;\ + otro ¡nstrumento de trabajo pertenec¡entes a la adm¡n¡stración pública o que ,!,í:,: se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de l¡bertad no 1r! ¡n mayor de cuatro años. 4 rli
Esta disposición es aplicable al contrattsta de una obra pública o a sus +l: empleados cuando los electos indtcados pertenecen al Estado o a cualquier tlll i: li dependencia pública.
llj
ñl
Ii"
No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados dest¡nados
al servicio personal por razón del cargo.
1.-
H
Bien jurídico
En el peculado por uso se altera el normal desenvolvimiento de la Administración pública. Por tratarse de una forma de malversación de los bienes públicos, ostenta la nota común a todas las malversaciones, la afección general a los intereses patrimoniales del Estado, al patrimonio público, quebrantándose en aquéllos, el deber de f idelidad o lealtad del f uncionario respecto a la Administración de la que depende.
339
Dr. \{rnuel Frisancho Aparicitr Ha de tenerse en cuenta que el deber de lealtad del funcionario está referido a la ley que dispone el destino de los bienes públicos.
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo Es el funcionario o servidor público. También puede serlo el contratista de una obra pública o sus empleados cuando los brenes pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.
En definitiva, la figura típica de peculado por uso admite la participación del extraneus a la Administración, desde el momento en que el legislador encuadra en eltipo la actividad del funcionario que permite que "otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda". En el caso del particular que interviene en el uso indebido de los bienes públicos se requiere que actúe con el permiso o aceptaciÓn del funcionario, de lo contrario estaríamos ante un hurto de uso.
2.2.- Sujeto pasivo Es el Estado como títular del bien jurídico protegido.
2.3.- Acción típica
La acción típica consiste en usar o en dejar que otro use instrumentos de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su custodia,
El uso iiícito que integra el peculado supone un apartamiento de la finalidad a la que están asignados los bienes objeto del delito. Se trata de una aplicación a usos distintos, pero sin intención de apropiación. 340
Delitos conra la Administración PÍrblica
El f uncionario o servidor público o el extraneus a la administración a quien se le permite usar indebidamente los bienes, distrae los caudales, no con ánimo de hacerlos suyos, sino de usarlos durante un cierto tiempo. Debe tenerse presente que los bienes objeto del peculado por uso son de carácter no perecible o no consumibles en un solo uso.
Se trata de bienes muebles (vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo) que pueden ser explotados generando un lucro indebido para quienes los utilizan.
3.-
Tipo Subjetivo Es un delito doloso. En el agente debe existir sólo la intención
de usar de los bienes públicos, pero no el designio ilícito de apoderarse de aquellos.
4.-
Consumación
El delito se consuma desde que el funcionario o servidor público usa indebidamente los bienes del Estado. Del mismo modo el delito
de peculado por uso se consuma, en el supuesto típico en el que el agente es un extraneus a la Administración, cuando el funcionario permite que otro use ilegalmente de los bienes públicos.
5.-
Legislacióncomparada Colombia
El peculado por uso indebido esta descrito en el art. 134 del Código Penal Colombiano, de la siguiente manera: 341
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
"El empleado oficial (servidor público) que indebidamente use o permita que otro use b¡enes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de uno a cuatro años e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a tres años".
"La misma pena se aplicará al empleado oficial
que indebidamente utilice trabajo o servicios oficiales, o permita que otro lo haga".
342
MALVERSACIÓN DE FONDOS SUMARIO: L Antecedentes Iegales., 2. Generalidades., 3. Bien lurídico., 4.Tipo objetivo. 4.1 Sujeto aclivo; 4.2 Sujeto pasivo; 4.3 Acción tipica., 5. Tipo subjetivo., 6. Consumación., 7. Legislación comparada.
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Artículo 389e.- EI funcionario o servidor público púb que da al dinero o bienes
que administra una aplicación def¡n¡t¡va diferente de aguella a los que están destinados, afectando el servicio o Ia función encomendada, será reprimido # con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. s.
$
Si et dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una apl¡cac¡ón definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, Ia pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años. (Texto según modilicatoria efectuada por el artículo único de la Ley Ne 27151 del 7/ 07/99).
1.-
Antedentes legales
El Código penal de 1863 tipificaba penalmente la malversación de fondos en su artículo 194: "El empleado público que teniendo a su cargo caudales o efectos de la Nación, les da una aplicación
oficial distinta de la señalada por las leyes, será condenado a suspensión de dos a seis meses; y además, sufrirá una multa de diez a cincuenta por ciento sobre la cantidad mal aplicada, si resultare
daño o entorpecimiento del servicio Fúblico', 343
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Siguiendo el modelo español, el codificador de 1924 describió el delito de malversación de fondos de la siguiente manera: art' 348 .Elfuncionario o empleado público que teniendo a su cargo caudales, efectos o bienes del Estado, les diere una plicación pública distinta de la señalada por las leyes, será reprimido con inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 27, por tiempo no mayor de un año y multa de la renla de tres a treinta días, o con una de estas penas>. El Código Penal de 1991 se ha apartado del modelo español y
ha abrevado en las fuentes de la legislación penal argentina (art. 260) e italiana (art. 315).
2.-
Generalidades
La palabra "malversación" (del lalín, male, mal, y versare, volver, en un sentido estrictamente idiomático quiere decir "mala inversión", es decir, inversión ilícita de los caudales ajenos que se nos confían. 314
A diferencia de la redacción típica anterior a la reforma operada mediante la Ley Na 27151, la figura de malversación de fondos
precisará siempre, para su consumación, un resultado perjudicial para el servicio o la función pública encomendada' Asimismo, el intraneia la administración habrá de dar al dinero o bienes que administra una aplicación "definitiva" diferente de aquella a los que están destinados.
se debe tener presente que ni el lucro ni el beneficio personal del funcionario, servidor público o el de terceros forman parte del tipo de malversación de fondos. 314. Buompadre, Jorge E.: De/ltos contra la Administración Pública'
344
p.235
Delitos contra la Administación Pública
3.-
Bien jurídico
El bien jurídico genéricamente protegido es el normal desenvolvimiento de la Administrac¡ón pública, pero, en el caso de la malversación de fondos, se vulnera, específicamente, el orden legal que rige las inversiones de la renla pública. Por esta razón,la esencia del delito de malversación radrca, también; en la infracción del deber de fidelidad que incumbe alfuncionario público.3l4 Se trata de un quebrantamiento de la fidelidad del funcionario a la ley que determina los destinos de los fondos públicos. Es innegable que la malversación ostenta, también, un carácter patrimonial evidente y al incidir sobre los fondos públicos, lesiona los intereses patrimoniales de la administración estatal.
Es definitiva, mediante el castigo de la malversación de fondos el legislador busca resguardar "la seguridad y la legal administración de los caudales y efectos públicos, y de los bienes y caudales cuya
administración o custodia esta equiparada a la de aquéllos, contra
los actos de los funcionarios o personal que los administran
o
custodian,,.3l6
315.Conde-Pumpido: CódigoPenal español,T. lll Ed.TR|V|UM, Madrid, 1997,p.4052. También en este sentrdo Suárez Montes: El delito de malversación de caudales públicos, BGLJ, 6/1 966, p. 864; Díaz Palos: Malversación de caudales públicos, NEJ. XV. 1974, p. B1B. 316. Cfr.
Nuñez: Manual, p. 427 345
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
4.-
Tipo objetivo
4.1.- Sujeto act¡vo Es ef funcionar¡o o servidor público que malversa los fondos públicos que están bajo su administración. Como indica Rojas Vargas, si el sujeto activo sólo tiene facultades de custodia y dispone del dinero y bienes para otro uso oficial no cometerá delito de malversación sino abuso de autoridad (art. 376). Si dispone de dichos fondos para sí mismo cometerá peculado (387 ó 388, según el caso). Los custodios o vigilantes (de bienes) que son pagados por el Estado no pueden ser autores de malversación de fondos. Los dependientes del funcionario que cumplen sus órdenes tampoco son autores de malversación de fondos.317 4.2.- Sujeto pas¡vo Es el Estado como titular del bien jurídico penalmente protegido.
4.3.- Acción típica Etimológicamente malversar deriva del latin male que significa invertir mal.
y
versare,
La acción típica consiste en dar al dinero o bienes una aplicación definitiva diferente de aquella a la que están destinados, de manera que el destino no es el legalmente establecido, sino otro que arbitrariamente ¡mpone el funcionario. Sin embargo, la mala inversión del dinero o bienes públicos tiene que circunscribirse al ámbito de los diversos destinos oficiales o públicos. Si elfuncionario destina los bienes para su provecho personal o de terceros, el trpo penal no será malversación sino peculado. 317.Ver: Rojas Vargas: Delitos contra la Admtntstración Pública, ed. 1999, p.287.
346
Gri.¡ley. Lima
Delitos contra la Adminisración Pública Elobjeto materialde la malversación consiste en dinero o b¡enes que administra el intraneus.
Molina Arrubla sintetiza en cuatro conductas específicas la figura de malversación: a) dar aplicación oficial diferente de la destinada por la ley; b) comprometer sumas superiores a las fijadas; c) invertir en forma no prevista; y d) utilizar los fondos en forma no prevista.3l8 Constituye circunstancia agravante, que el dinero o bienes que malversa el funcionario o servidor público estén destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
5.-
Tipo subjetivo
La figura de malversación solo admite la comisión dolosa. El agente debe conocer la destinación oficial del bien que administra y, a pesar de ello, lo aplica de manera distinta y definitiva, ocasionando un perluicio al servicio o a la función encomendada.
6.-
Consumación
El momento consumativo está determinado con la inversión ilegal y definitiva del dinero o bienes que administra el agente. Tal
inversión, asimismo, ha de afectar el servicio o la función encomendada. Sin este resultado perjudictal para la administración no se configura el delito.
3.18.
Ver: Molina Arrubla: Del¡tos contra la Administración Pública, Bogotá. ed,. Diké 1995, p. 131
:117
Frisancho
7.-
Legislación comparada Colombia
El Código Penal Colombiano denomina ,,peculado por aplicación oficial diferente" lo que nosotros entendemos por malversación de fondos. Así, el art. 136 del Código Penal establece:
"El empleado oficial (servidor público) que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a la fijadas en el presupuesto, o las invierla o utilice en forma no prevista en este, incurrirá en prisión de
seis meses a tres años, multa de un mil a cincuenta mtl pesos
e
interdicción de derechos y funciones públicas de uno a tres años,,
En la Doctrina Penal Colombiana un amplio sector denomina a esta figura como malversación. Así lo hace Peña Ossa.ttn
Argentina El art. 260 del Código Penal argentino describe la figura de malversación de caudales públicos de la siguiente manera: "Art. 260.- Será reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años, el funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquellas a que estuvieren destinados. Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados, se impondrá además al culpable, multa
de veinte al cincuenta por ciento de la cantidad distraída".
319. op. cit., p. 118.
3.48
Delitos contra la Administración Pública Italia El Código Penal ltaliano (1930), art. 316-bis [texto de 1992, Ley 181 de 7 de febrero de 19921 establece: "Cualquier extraño a la
administración pública que habiendo obtenido del Estado o de otro
ente público o de la comunidad europea contribuciones,
subvenciones o financiamientos destinados a favorecer iniciativas dirigidas a la realización de obras o al desarrollo de actividades de público interes, no lo deslina a las finalidades previstas, será castigado con reclusión de seis meses a cuatro años".
349
RETARDO INJUSTIFICADO DE PAGO SUMARIO: 1. Bien jurídico.,2. Tipo objetivo; 2.1. Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Acción típica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumación., 5. Consideraciones de /ege ferenda
1.-
Bien jurídico Es el normal desarrollo de la Administración Pública que se ve
afectado en la fluidez de los actos administrativos ordenados por las autoridades competentes. En este caso., como en las otras figuras analizadas, no se tutela la administración en su conjunto orgánico ni su dignidad o prestigio, sino la función pública como actividad de prestación a los administrados.
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto act¡vo
Es el funeionario o servldor público que demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad.
351
Dr. Manuel Frisancho Aparicio 2.2.- Sujeto pas¡vo Es el Estado como titular del bien jurídico.
Concurrirán como agrav¡ados, los extraneus (particulares) o intraneus (funcionarios o seruidores públicos) a quienes no se les paga oportunamente lo que se les debe. 2.3.- Acción típica La acción típica consrste en demorar injustificadamente un pago
ordinario o decretado por la autoridad, teniendo fondos expeditos
para hacerlo.
El tipo castiga una omisión porque, aunque en definitiva el funcionario cumpla con su deber, éste ya resulta inoportuno. El autor tiene el poder de disposición de fondos (suficientes y destinados al pago), y, éstos, se hallan en condiciones legales de ser dispuestos prontamente; es decir, sin impedimento legal alguno que obstaculice su drsposición.3e6 Objeto de la demora son los pagos ordinarios o los decretados por autoridad competente. Como indica Fontán Balestra: son pagos ordinarios los que la administración pública hace habitual y periódicamente, que no son motivo de una decisión especial en cada caso, como por ejemplo, los sueldos. Pagos decretados son los que dispone una resolución especial, como puede ser la cancelación de una factura de un proveedor del Estado o la orden de pago dispuesta en juicio.3eT
320. Cfr. Laie
Anaya: Op. cit., p. 129.
321. Fontán Balestra: Op. cit., p.331
352
Delitos contra la Administración Pública No se conf¡gura eltipo si el sujeto activo carece de fondos para pagar. El agente tiene la posibilidad y el deber de pagar cuando dispone de fondos expeditos. Fondos expeditos son fondos suficientes disponibles y destinados a los pagos que el autor demora.
El deber de pagar desaparece cuando media una causa legal que impide que la obligación sea satisfecha. Como dan a entender Nuñez y Soler "tanto no paga quien no efectúa la prestación como quien, teniendo los fondos, no ordena que el acto se lleve a cabo".322
3.-
Tipo subjetivo
Es un delito que sólo admite la comisión dolosa. El autor a pesar de saber que existen fondos para pagar, y tener la posibilidad de hacerlo, demora la prestación.
4.-
Gonsumación El delito se consuma con la demora injustificada del pago.
Si la demora respondiera al cambio de destino público de los fondos o a sustracciones por el funcionario que los administra, custodia o percibe por razón de su cargo, serán aplicables las previsiones de la malversación o el peculado, de las cuales la demora en el pago sólo será una consecuencia.323
322.Cir. Manual, p. 431 ; Soler, V, p. 187. 323.Ctr. Fontán
Balestra:
Op. cit., p.330
353
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
5.-
Consideraciones de lege ferenda
El artículo 390 describe un delito en donde el agente realiza una conducta de retención (demora injustificada de pago)cuyo matiz patrimonial es mínimo e incluso puede no existir, preponderando más claramente la infracción de deberes administrativos. Esto se retuerza por el hecho de que el legislador no ha previsto, como elemento del tipo, que el agente tenga el ánimo de lucro o que su actividad pueda producir daño al servicio público.
Todas estas consideraciones nos llevan a proponer la desincriminación de esta conducta en vista de Su correspondencia al ámbito de las sanciones Administrativas. En este caso, el Derecho Penal ha de replegar su manto punitivo.324
324.Ya en este sentido se pronunciaba Quintano Ripollés para quien en este caso lo que existía era una infracción de deberes administrativos no merecedores del rango de delitos. Cfr. Op cit.,P.725.
354
REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIENES DEPOSITADOS O PUESTOS EN CUSTOD¡A SUMARIO: 1. Bien jurídico., 2. Tipo objetivo. 2.1. Sujeto activo; 2.2 Sujeto
pasivo; 2.3. Acción tÍpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumación., 5. Consideraciones de /ege ferenda '.¡i
Artículo 391'.- EI funcionario o servidot público que, requerido con
1.-
las
Bien jurídico En esta figura se tutela el normal desarrollo de laAdministración
pública -de manera general- y específicamente, el principio de obediencia a las órdenes emanadas de un funcionario jerárquicamente superior. Asimismo, el legislador ha querido preservar los intereses patrimoniales de la AdministraciÓn ante cualqu¡er intento de apropiación ilegítima por parte de los funcionarios o servidores públicos.
Por esta razón, cuando el funcionario se rehusa a entregar los bienes puestos bajo su custodia, no obstante ser requerido para ello, infringe, en primer lugar, sus deberes funcionales de respeto y obediencia a la ley y a sus superiores jerárquicos. Del mismo modo dificulta la libre disposición de los bienes patrimoniales de la 355
Dt. Manuel Frisancho Aparici
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto act¡vo Es el funcionario o servidor público que requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente, se niega a entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración. 2.2.- Sujeto pasivo Es el Estado, por ser el titular del bien jurídico.
Pueden concurrir como agraviados por el delito aquellos particulares cuyos dineros, cosas o efectos depositados o puestos bajo custodia se rehusa a entregar el funcionario o servidor público. 2.3.- Acción típica La acción típica consiste en rehusarse a entregar dinero, cosas
o efectos depositados o puestos bajo custodia. Rehusarse es negarse activamente, desplegando las acciones necesarias para llevar a efecto lo contrario a lo que se nos demanda, por ejemplo, escondiendo los bienes. Sin embargo, el funcionario que rehusa devolver los bienes al curso legal no debe apropiarse o usar de ellos pues en tal caso estaríamos ante eldelito de peculado.
La negativa del funcionario implica una desobediencia
al
requerimiento de la autoridad competente. Tal requerimiento, 356
Delitos contra la Administración Pública no obstante, debe s€r hecho con las formalidades de ley. De lo contrario, el funcionario o servidor público no habrá actuado delictivamente, sino de acuerdo aldeber funcionalque exige el respelo a las formalidades legalmente establecidas para garantizar la disposición de los bienes públicos. 2.4.- El objeto material del delito
Objeto material del delito lo constituyen el dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo custodia o administración de los funcionarios o servidores públicos.
3.-
Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El agente debe saber que el requerimiento que rehusa cumplir emana de un funcionario competente y que éste lo ha requerido respetando las formalidades de ley.
4.-
Consumación
El delito se consuma con la negativa de entregar el dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración. No se requiere provecho del autor, ni daño para la administración distinlo de la perturbación del seruicio que el hecho puede causar.
5,-
Consideraciones de lege ferenda Para un amplio sector doctrinal, al cual nos adherímos, tanto
la figura de retardo injustificado de pago (art. 390) como el rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos bajo custodia (art. 391) merecen e[ tratamiento propio a las infracciones administrativas antes que el penal. Se postula su erradicación del
357
Dr. Nfanr¡el Frisancho Aparicio
texto punitivo en vista de lo frecuente de tales conductas en la aetividad administrativa.
Obviamente, si el retardo injustificado de pago como el rehusamiento a entrega de bienes depositados, tuvieren como causa
la previa apropiación de los caudales; se deberán aplioar los tipos de peculado, que comprenderán ambas figuras.
358
EXTENSIéN DE LOS TIPOS CONTENIDOS EN LOS
t
ARTTCULOS 387e A 389e SUÚ|AR|O: 1, Generalidades, 2. Ampliación del objeto material del delito, 3. Aóción típica, 4. Tipo subjetivo, 5. Consumación, 6. Malversac¡ón de fondos y Corrupción en el Programa del Vaso de Leche, 7. Penalidad.
$ Artrcufo 392e.- (Extensión del tipo): Están sujetos a Io prescrito en los
$ artrculos 387e a 389e, los que administran o custod¡an dinero pefteneciente a ias entidades de beneficencia o s¡milares, los eiecutores coactivos, ffi $ administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados $ :i: .É
$
por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custod¡en d¡nero o b¡enes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social (').
1.-
Generalidades
La extensión de los tipos contenidos en los artículos 387e (Peculado),388s (Peculado por uso) y 389e (Malversación de fondos) es coherente con el bien jurídico penalmente tutelado por estos delitos: el normalejercicio de laAdministración pública, en elaspecto que concierne a la disponibilidad legal y uso correcto de los bienes
(')
Artículo modif icado por la Séptima Disposición Final de la Ley Na 28165, publicada el 1 0-0 1 -2004
359
Dt. Manuel Frisancho Aparicio públicos o de aquellos que, pertenec¡endo a part¡culares, están bajo su adm¡n¡stración o custodia32s.
Nota común a todas las formas de Peculado y Malversación de fondos326 es la afección general a los intereses patrimoniales del Estado, al patrimonio público. De allí que se imponga a los funcionarios el deber de hacer un correcto manejo de los recursos estatales, sean éstos dinero o bienes de distinta clase. También está en el ámbito de su competencia el custodiar o administrar fondos o bienes de particulares que, de manera temporal, se encuentran balo posesión de la Administración Pública. En ambos casos, la Ley determina el destino y uso correcto que los intraneideben dar a los objetos puestos bajo su responsabilidad. Una de las principales consecuencias de la presente ampliación típica es que a los particulares que colaboran con la Administración
Pública, por ejemplo, depositarios judiciales, veedores y custodios designados por el Juez en el Proceso Civil (arts. 56e, 643a y 655e C.P.C.) se les puede considerar sujelos activos de Peculado, Peculado por uso y Malversación de fondos327. Esto porque su actividad comprende deberes de auxilio a la función jurisdiccional, 325. La conducta del agente que comete Peculado o Malversación de fondos representa
una lesión a los intereses económicos de la administración pública- Como advierte Peña Ossa, es indiferente-q;e el t¡tular d;l-respectivo bien sea el Éstadcio un particular, pues en unciú otro evento, el daño patrimónial se produciría. Óoncrétamente, si el bien es de un particular, el Estado lendría que responder por é1. Peña Qssa: Op.cit.,p.72. 326. Como enseña Núñez, mediante el castigo de la Malversación de fondos el legislador
busca resguardar "la seguridad y la legal administración de los caudales y efectos públicos, y de los bienes y caudales cuya administración y custodia esla equiparada a la de aquéllos, contra los actos de los funcionarios o personal que los administran o custodian". Núñez, Ricardo C.: Manual, p. 427 .
327.Por lo que en virtud de la extens¡ón de los tipos, el Peculado y la Malversación de fondos dejan de ser delitos especiales propios de los intranel y comprenden a particulares que, en base a deberes de colaboración con la Administración libremente
asumidos, son equiparados a los funcionarios o servidores públicos.
360
Delitos contra la Administración Pública deberes libremente asumidos y aceptando las responsabilidades penales que conlleva su incumplimiento. Además, el ejercicio dd la labor de depositario judicial, veedor o custodio, si bien tiene por objeto la supervisión de bienes privados, se lleva a cabo sobre bienes que
se encuentran temporalmente sujetos a la autoridad de la Administración (la que los afecta con el fin de hacer posible el cumplimiento de sus resoluciones). Mediante el artículo 392e el legislador también procura reforzar penalmente las normas que regulan la actividad de las entidades de beneficencia, de los ejecutores coactivos, de los depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente y de las personas jurídicas que administran bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Ha de advertirse que todas estas actividades tienen relación directa o
indirecta con la Administración pública y sus representantes (funcionarios o seruidores). Por este motivo, la intervención del rus puniendi se hace necesaria y tiene por cometido evitar que los particulares vean desprotegido su derecho a recibir asistencia por parte del Estado o que su patrimonio sea mermado al someterse a procesos administrativos o judiciales. La última modificación del artículo 392e, efectuada a través
de la Ley Na 28165, incluye como sujetos activos del delito de Peculado, Peculado por uso y Malversación de fondos a los ejecutores coactivos32.. Anteriormente la ampliación del tipo sólo comprendía a los administradores o depositarios de dinero o bienes
embargados o depositados por orden de autoridad competente 328. Ejecutor Coactivo es el funcionario responsable del Procedimienlo de Ejecución coactiva. Puede tratarse de un Ejecutor coactivo de la sUNAT(cuyos requisitos para el ejercicio de la f unción y sus facultades respectivas están contenidos en los artículos 114q y 116o del Código Tributario) o de otras entidades de la Adminisiración Pública Nacional, Regional o Local (artículo 2q de la Ley Nr 26979).
361
Dr. Manuel Frisancho Aparicio (intraneio particulares des¡gnados por la autoridad), a las personas o representantes legales de personas jurídicas que administran o custodian dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social3?e. Sujeto pasivo de estos delitos es el Estado, como único titular del bien jurídico puesto en peligro y que, en esta hipótesis, es vulnerado por sus propios integrantes (funcionarios, servidores públicos) o particulares que circunstancialmente son equiparados a éstos (v. gr., depositarios de dinero o bienes embargados por orden de autoridad judicial). En este sentido, debemos tener en cuenta que la extensión del tipo no se refiere sólo a aquellos que pueden cometer el delito, sino también a aquellos que pueden resultar agraviados en forma indirecta por su comisión. Es decir, el perjuicio puede recaer en el patrimonio
de las personas que son sometidas a medidas de embargo administrativo o judicial, en los derechos de asistencia que tienen los beneficiarios de Programas de Apoyo social y en el derecho de los obligados a un debido procedimiento de Ejecución coactiva.
2.-
Ampliación del objeto material del delito El objeto material del delito de Peculado, Peculado por uso y
Malversación de fondos incluye también ahora a los bienes o servicios de particulares sujetos a procedimientos de Eiecución coactiva.
329. Los Programas de Apoyo Social tienen entre sus funciones el distribuir bienes entre la población de escasos recursos (alimentos, medicinas, ropa, etc.), prestarle servicioS
esenciales (atención médica gratuita, asesoría legal, etc.) y promover el empleo o desarrollo social (trabajo temporal en áreas rurales o urbanas)'
362
Delitos contra la Administración Pública Antes de la última modificación del art. 392q, hecha a través de la Ley Na 28165, el objeto material del delito abarcaba, además de los bienes o recursos del Estado contenidos en los artículos 387e, 38Bq y 389q, el dinero de las entidades de beneficencia o similares, el dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente (pertenecientes a particulares o al patrimonio público) y el dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a Programas de Apoyo Social. La ampliación de los tipos comprende también la de todas sus circunstancias agravantes especÍficas, cuyo fundamento puede hallarse en la modalidad de la acción, en la calidad del agente o en elcarácter especialdelobjeto material sobre elque recae la actividad delictiva. Así, por ejemplo, si los bienes o el dinero objeto de Peculado estuvieren destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, y quien los administra es una persona particular o el representante de una persona jurídica dedicada a administrarlos, entonces su actividad se hará merecedora de una pena más severa: (pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años).
3.-
Acción típica
La acción típica es la misma con la que se lleva a cabo el Peculado (apropiación o utilización en cualquier forma, para sí o para otro, de caudales o efectos), el Peculado culposo (dar ocasión para que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos),el Peculado por uso (usar o permitir que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo) y la Malversación de fondos (dar al dinero o bienes que se administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada).En lo únieo que puede haber alguna diferencia relevante entre la exiensión del tipo y las figuras 363
Dr. Manuel Frisancho Aparicio delictivas contenidas en los artículos 3874, 3B8s y 38ge es en cuanto a la forma como el agente actúa sobre el objeto material del delito, dada la especial característica de este último. En efecto, el artículo 392e tiene como principal objeto sobre el que recae la acción el dinero
o bienes derivados de patrimonios privados o pertenecientes a particulares (que conforman los caudales de las entidades de beneficencia, los bienes embargados en un proceso de Ejecución Coactiva y los bienes depositados, custodiados o embargados por orden de autoridad competente -judicial o administrativa-). La actividad del sujeto activo del delito se ve facilitada por la menor protección que tienen los bienes particulares intervenidos por la Administración pública (que muchas veces los pone en manos de custodios o depositarios provisionales y no calificados). El control de la Administración o custodia de estos, bienes no es similar a la que la Ley establece para los recursos públicos. Para estos últimos existen entidades especializadas en la supervisión de su uso y destino correcto (v.gr., Contraloría Generalde la República, Ministerio Público, Mecanismos de Supervisión lnterna). Por otro lado, la actividad delictiva puede recaer sobre bienes de origen privado que están temporalmente afectados por una decisión de
la Administración (por ejemplo, bienes embargados preventivamente en un Proceso de Ejecución Coactiva o bienes depositados por orden jurisdiccional). Es decir, la injerencia de la autoridad estatal o de los depositarios judiciales encargados de su administración y custodia es temporal y, de darse el caso, deben ser restituidos a sus propietarios o poseedores tal como fueron recibidos33o. 330.No se trata de bienes "para la administración pública", sino de bienes que pueden llegar a ser "para la administración pública o para particulares que son acreedores del
obligado". Por ejemplo, los depositarios judiciales no custod¡an los bienes sólo para asegurar el pago de las deudas de los acreedores, sino. también, para mantenerlos y
devolverlos a sus propietarios sin deterioro o menoscabo patrimonial, cuando la autoridad jurisdiccional así lo decide.
364
l),-'litos r1)lltr:r lr Ac!rllirli:tr':rci¡itl [)'.rl;[i..,
La responsabilidad de los funcionartos o particulares que adminrstran bienes embargados o depositados preventivamente se incrementa porque, por un lado, deben asegurar el pago de las deudas que tienen los obligados para con las entidades públicas o personas individuales acreedoras y, por otro, tienen la obligación de custodiar y devolver los bienes a sus legítimos propietarios cuando éstos demuestran que no son deudores.
En el caso de la Malversación de fondos, los depositarios judiciales, veedores o custodios (que pueden ser Ejecutores coactivos) han de tener la facultad legal de administrar y disponer del dinero o bienes bajo su responsabilidad. De otra forma no se podría configurar el tipo, ya que mediante éste se prohíbe la mala inversión de los fondos que se han confiado al agente. Esta mala inversión, además, debe circunscribirse al ámbito de los diversos destinos oficiales o públicos de los bienes particulares sujetos a medidas de embargo o custodia. Así, por eiemplo, habrá malversación cuando el Ejecutor coactivo procede al remate de un bien para cobrar la deuda que tiene el obligado con una entidad publica, sabiendo que los bienes de éste sólo están afectados por una medida cautelar previa y no definitiva.
Si el depositario judicial o el Ejecutor coactivo destinan los bienes para su provecho personal o de terceros, el tipo penal no será malversación sino peculado.
4.-
Tipo su'bjetivo
La extensión del tipo abarca la comisión de los delitos dolosos (Peculado, Peculado por uso y Malversacrón de fondos) y un delito derivado de la negligencia del agente (Peculado culposo).
JUI)
l)r'. \lrrntrcl Frisrrtrcll,,'\¡;uliciu
Por ejemplo, cometerá el delito de Peculado el Ejecutor Coactivo que, para sí o para otro, pero con pleno conocimiento y voluntad, se apropia de un bien sujeto a medida de embargo preventivo.
Se configura el Peculado por uso cuando un administrador municipal o vecinal del Vaso de Leche, sabiendo que está prohibido por la ley y el reglamento que lo regula, permite que terceros no beneficiarios utilicen sus implementos (cocinas, ollas, mesas) para fines ajenos a los del Programa. Malversación de fondos habrá cuando el agente, sabiendo que
el dinero que administra debe ser utilizado para el Programa a Trabajar Urbano, desvía los recursos públicos para financiar la implementación de Comedores Populares en zonas rurales. La comisión culposa del Peculado se produce cuando el Ejecutor Coactivo, por negligencia rnexcusable (sin observar los reglamentos o deberes de custodia), da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de los bienes que se encuentran bajo su responsabilidad (embargados en un Procedimiento de Ejecución coactiva).
5.-
Consumación
La extensión del tipo no altera el momento consumativo de ninguna de las figuras delictivas que amplía. Así, el Peculado se consuma con la apropiación ( a través de actos de disposición de los bienes ajenos) o r¡edrante la utilización de caudales o efectos púbiicos o privados que se encuerrtran balo custodia del Estado. El Peculado por culpa desde el momento en que el custodio de los
3
li{)
l),:litt,s cotl tr':l !r Atlrrritrisl"t".tción I'trlrlic:r bienes -intraneio el particular que colabora con la Administraciónda ocasión para que otra persona sustraiga los caudales o efectos. El Peculado por uso desde el momento en que el custodio de los bienes privados o públicos usa o deja usar los vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo que se encuentra bajo su cuidado.
La Malversación de fondos se consuma, por ejemplo, cuando Alcalde utiliza los fondos del Vaso de Leche para pagar los sueldos un del personal administrativo del municipio y, de esta manera, perjudica a los beneficiarios del Programa social (niños, madres, ancianos). En este caso, el agente da al dinero del Programa una aplicación definitiva (paga sueldos de funcionarios o personal edil) y diferente (no lo utiliza para la compra de insumos necesarios para llevar a cabo el Programa: leche, azúcar, gas, etc.). Además, afecta la
consecución del fin social del Vaso de Leche: proporcionar alimentación básica a la población de menores recursos.
6.-
Malversación de fondos y Corrupción en el Programa del Vaso de Leche
El Programa del Vaso de Leche es el programa social más grande del país. Tiene un presupuesto anual aproximado de 100 millones de dólares, que elTesoro Público transfiere directamente a 1829 municipios del país. La Contraloría Generalde la República ha detectado hace poco
indicios de corrupción, malversación de fondos y desplazamiento progresrvo de los beneficiarios del programa.
3()7
I-)r'.
\{:rnuel lrti.:ruclro {¡rrrricio
En el informe elaborado por la Contraloría sobre el Programa del Vaso de Leche en el período 2001 -2004 se pone en evrdencia las responsabilidades del anterior gobrerno central y de los gobiernos locales del país.
Los principales beneficiarios del programa (infantes y embarazadas) reciben cada vez menos ayuda (55, 6%); por el contrario, otros grupos, incluso personas extrañas, se benefician de la inexistencia o deficiencia de los padrones de beneficiarios. En el informe queda claro que a lo largo de los años no han sido los más pobres los que se han beneficiado con el Vaso de Leche (lo que muestra indicios evidentes de Malversación de fondos y Corrupción). El documento de la Contraloria advierte que Lima y el Callao acaparan casi un tercio del presupuesto del programa, pese a que en la escala de desnutnción crónica para niños menores de cinco años, la capital aparece en penúltimo lugar(8,3%), lejos del promedio nacional (25,4%). El 28,6% de las municipalidades incurre en irregularidades en el proceso de selección de pi'oveedores para la adqursición de productos e involucra la cuarla parte del presupuesto total del programa (25 millones de dólares). En el 10,2/" de los gobiernos locales se verificó inacción frente
al incumplimiento de los proveedores, con el perjuicio económico consiguiente. 812,0 % de los municipios fracciona las compras para cambiar la modalidad de adquisición. La Corrtraloría recomienda inicrar procesos administrativos a los responsables.
3 6tJ
[)clitos
c()nlri.r.
la Aclnrini:iit rrci,.irr Pírblieu
El 2,0 % de las entidades emitió sucesivas declaraciones de urgencia para exonerar del proceso de licitación pública la adquisición de insumos, sin que existan las causales señaladas en la ley.
E|10.2% de los municip¡os no realiza pruebas de calidad a los productos adquiridos ni exige los certificados correspondientes a los proveedores. El estudio realrzado por Contraloría concluyó que el 8,2% de municipios distribuye raciones del Vaso de Leche a personas no empadronadas y no a titulares.
7.-
Penalidad
El Peculado tiene conminada pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años. Si concurre la circunstancia agravante de que los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a Programas de apoyo social, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años. El Peculado producido por culpa del agente (intraneio particular que colabora con la administración pública: depositario judicial, veedor) merece pena privativa de libertad no mayor de dos años o prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. En este caso, si los caudales o efectos estuvieran destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo social, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años. El Peculado por uso es reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.
La Malversación de fondos tiene conminada pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
309
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
La pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años si el dinero o bienes que adm¡nistra el sujeto activo corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada.
370
CORRIJPCIÓx DE, FIJNCIONARIOS
ll
connupc¡ór.¡ vERSUS LIBRE coMpErENcrA y DEMOCRACIA
La corrupción es un factor de retraso y reversión del proceso de democratización e integración económíca en el mundo globalizado. Se puede afirmar que el fin de las economías basadas en la exclusiva planificación estatal sólo se retrasa por el auge de la corrupción. Nada hay más contrario a este fenómeno que la apertura del mercado y la democracia.
La corrupción desalienta la inversión, impide el desarrollo económico y socava la legitimidad política.
Es preciso señalar que en una visión panorámica de la corrupción se entiende a ésta como un fenómeno delictivo que abarca varias figuras típicas: el tráfico ilícito de drogas, el lavado de dinero, tráfico de armas, trata de blancas. Conforme a esta comprensión del fenómeno de la corrupción, es evidente que su desarrollo creciente dificulta la integración económica y la liberalización de las trabas estatales para el libre flujo de los bienes y servicios entre los países. La corrupción no tiene las mismas consecuencias en los paises pobres y en los países industrializados. En los primeros, la corrupción
puede disminuir el crecimiento económico, impedir el desarrollo económico y socavar la legitimidad política. En los segundos, los efectos económicos pueden ser menos severos; sin embargo, 374-1
Dr. Manuel Frisancho Aparicio incluso en los países ricos los recursos derivados deiarán de estar disponibles para mejorar los estándares de vida. No obstante, tanto en los países pobres como en los industrializados, la comlpciÓn afecta la libre competencia, puesto que los agentes econÓmicos no podrán actuar en iguales condiciones; los agentes económicos vinculados a la corrupción (crimen organizado, crirnen trasnacional, etc.) tendrán mayor poder o capacidad de pagar sobornos, en comparación de aquellos que no pueden hacerlo. Et mercado negro, el mercado paralelo es un sector no regulado
de la economía que distorsiona la libre competencia- Al tender puentes de acceso o "cabezas de playa" en algunos sectores de la economía lícita, elcrimen organizado inyecta recursos a un pequeño sector de los agentes económicos impidiendo que el mercado actúe en forma espontánea y sin privilegios.
La corrupción debilita paulatinamente la legítimidad política, tanto en democracias industrializadas como en desarrollo, alalejar a la ciudadanía de su liderazgo político y al hacer más difícil un gobierno eficaz. En realidad, la democracia no es ajena a la com;pciÓn, pero contiene, en su esencia, "fuerzas de largo plazo" contra ella-
ll
cuoaAlzActóN DE LA coRRUPclÓN
No cabe duda que la apertura de los mercados y el proceso de democratización que se ha acentuado con elfin de la guena fría han permitido destapar los mecanismos de corrupciÓn imperantes en
países industrializados o en vías de desarrollo. A esta develación de la corrupción ha contribuido también la revolución de los medios de comunicación a nivel global. Las noticias circulan instantáneamente a nivel mundial (vía internet) y la censura política de los regímenes dictatoriales y corruptos ya no tiene la misma eficacia de otrora. 37G2
Delitos contra la Administración Públic¿ En menos de media década, la reacción a nivel mundial contra
la corrupción ha pasado arrasando, cual tormenta de fuego, el panorama político global. Gobiernos han caído. Partidos por largo tiempo gobernantes han sido expulsados del poder. Presidentes, primeros ministros, legisladores y líderes corporativos alguna vez poderosos han sido acosados por fiscales y sus nombres se han consignado en expedientes judiciales. ltalia, Japón, Corea del Sur, lndia, México, Colombia, Brasil, Sudáfrica: ninguna región, y casi ningún país, ha permanecido inmune.(rl La erupción de la com.rpción ha hecho que, desde 1992, muchas organizaciones gubemamentales y no gubernamentales se ocupen de la corrupcíón y busquen hallaruna solución global. Así, porejemplo, la ONU, OEA, la Cámara lnternacional de Comercio, Transparencia lntemacional, el Foro Económico Mundial, la lnterpoly la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).
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recroREs euE HAcEN
MANTFTESTA LA
coRRUpcróN
El debilitamiento o destrucción de las instituciones sociales, políticas y legales, abre el camino para nuevos abusos de poJer. Entre éstos se ubica la corrupción. Por otro lado, la liberalización económica y política ha permitido
develar la corrupción que antes estaba oculta. Otro factor que pone de manifiesto la corrupción es el creciente interés público en indagar y descubrir las actividades corruptas de
los gobiernos. Se trata de una consecuencia del descenso en la disposición del público para tolerar las prácticas corruptas por parte de sus líderes políticos y las élites económicas.
1.
Glynn, Patrick / Kobrin, Stephen / Naím, Moisés: La globalización de la corrupción. Limusa editores, México DF,2001 , p. 21 .
37G3
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Puestos a enumerar los principales factores que hacen posible sacar a la luz las prácticas corruptas, tenemos que indicar los siguientes:
1.-
El fin de la guerra fría y el surgimiento de una economía internacional auténticamente integrada.
2.-
El equilibrio de poder en los Estados del mundo accidental sigue
siendo a favor de gobiernos democráticos y abiertos.
3.-
El crecimiento económico que permite hacer más alto el nivel de prosperidad y educación.
4.5.-
El surgimiento de la Era de la lnformación. El auge de la influencia de los medios de comunicación.
Todos estos factores han hecho que los líderes o dirigentes gobernantes, quieran o no, se vean fozados a rendir cuentas de si mismos al público, de manera más transparente que antes.
El secreto y la manipulaciÓn orwelliana de la verdad piedras angulares del gobierno autoritario y totalitario
-
-
las
se han hecho
difíciles de mantener en el cada vez más transparente ámbito postindustrial. Fortalecidas por la informaciÓn, las personas de casi todas partes están manifestando su repulsa a las actividades tradicionales de carácter muy confidencial de las élites atrincheradas y corruptas, llevando su desaprobaciÓn a las calles y, cuando es posible, a las urnas electorales.(2)
2. Glynn / Kobrin / Naím /: La globalización 370-4'
de la corrupción
'
p-23-
Delitos contra la Administración Públice
lll
Ecor.¡ouiA DE MERcADo y coRRUpcróN
La corrupción es un factor de distorsión en la percepción del público en la forma que opera la economía de mercado. No permite que su nivelde eficacia y eficiencia sea óptimo. En esta circunstancia es posible que el público sujeto a carencias económicas profundas identifique la democratización con la corrupción y la criminalidad económica. Se crea, de esta manera, un terreno fértil para una reacción autoritaria y tendente a renovar los controles autoritarios, la centralización y estatización.
La desregulación de sectores completos de la actividad económica y la privatización de los activos de propiedad pública, presupuestos necesarios para la puesta en marcha de la Economía de mercado, pueden ser aprovechadas por funcionarios públicos corruptos. Éstos pueden buscar la obtención de beneficios personales a través del soborno o los malos manejos. La principal oportunidad de corrupción es en esta fase inicial de la transición a una economía de mercado. La privatización de compañías otrora monopólicas (teléfonos, electricidad, enerqía, banca), sín que medie un marco regulatorio eficaz, genera distorsiones y diversas oportunidades para el delito.
Sin embargo, al finaf del camino se ofrece un panorama esperanzador. La economía competítiva y menos regulada restringe los alcances de la corrupción. A diferencia de una economía planificada centralizada, el libre mercado reduce las oportunidades para la búsqueda de beneficios oficiales y amplía el equilibrio de poder entre los sectores privado y público. En definitiva, el sector prívado de la economía de mercado se fortalece y puede exigir una mayor rendición de cuentas oficiales.
370-5
Dr. Manuel Frisancho Aparicio En síntesis, la corrupción distorsiona la competencia y reduce los beneficios de los flujos libres de comercio y de inversión.
fl
oeurocRAcrA Y coRRUPcróN
La democracia no es inmune a la corrupcíón. Los malos manejos públicos, los sobornos, tanto en países industrializados como en desarrollo, son noticias de cada día. No obstante, los regímenes democráticos, pasado el tiempo, crean anticuerpos más poderosos contra la corrupción a diferencia de los gobiernos autoritarios. Los anticuerpos más eficaces contra la corrupción son, que duda cabe, elecciones periódicas transparentes, competencia política, fuerzas de oposición activas y organizadas, poderes legislativo y judicial independientes, prensa independiente y libertad de expresión.
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lR cLoBALrzAcróN y Los FAcroREs euE FAcrLrrAN y DIFICULTAN EL AUGE DE
IA
CORRUPCIÓN
La globalización y la digitalizacíón de las finanzas internacionales hacen que hoy sea técnicamente más sencillo disponer de los frutos de la corrupción, sin importar el monto del pago.
El día de hoy se torna más dificil establecer los límites entre los fondos legales e ilegales, diferenciar los sobornos y el dinero del Tráfico de drogas de las transacciones lícitas. El sistema financiero internacional integrado y digitalizado, sólo parcialmente bajo elcontrol de las autoridades nacionales, por su propia naturaleza aumenta las ocasiones de cometer ilícitos.
370-6
Delitos contra la Administración Pública
Eldesarrollo deldinero electrónico hace que se puedan realizar transacciones económicas tan solo oprimiendo una tecla de computadora. Estas nuevas transferencias son muy dificiles de rastrear y regular. No es fantasioso pensar que puede hacer del pago de cohechos o sobornos a funcionarios públicos una transacción más vía internet. Entre los factores que dificultan el auge de la corrupción se ubica la explosión global de las comunicaciones y la información. En la actualidad, los medios de comunicación gozan de la más amplia cobertura informática. Los funcionarios públicos corruptos han descubierto que no es nada fácil restringir la difusión de información comprometedora en la era de CNN, el internet, el fax módem y la publicación electrónica al alcance de la mano.
Las actividades corruptas, que precisan el secreto, las negociaciones oscuras, subrepticias, se hallan en peligro constante. Los gobiernos que permiten el desarrollo de sobornos o cohechos encuentran más difícilel esquivar la supervisión de los inversionistas, periodistas, políticos, organismos multilaterales y la opinión pública internacional. La etiqueta de "corrupto" puede ser impresa en las espaldas de los funcionarios a nivel global, lo que, sin duda, tiene hoy en día efectos disuasivos.
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coRRUpoóN DEsDE EL puNTo DE vtsrA
DEL
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
Si hacemos uso del análisis económico del Derecho para explicar el mecanismo de la corrupcíón en la Administración Pública, debemos partir de considerar los agentes que intervienen en esta forma de criminalidad, el ámbito en donde se desenvuelve, y el costobeneficio que genera su práctica. 37ú7
Dr. Manuel Frisancho Aparicio En cuanto a los agentes que intervienen en la c¡mlpción se deben mencionar: los miembros de la Administración pública, empleados y funcionarios públicos (denominados intraneus) y los particulares, ciudadanos o miembros del sector privado (extraneus). Tratándose del ámbito en donde se lleva a cabo la corrupción se debe circunscribir, principalmente, al espacio del mercado en donde las relaciones ciudadano-Estado requieren la aplicación de presupuesto público para el pago de servicios o la inversión privada (individualo corporativa) para la obtención de prestaciones estatales reguladas por la Ley.
El costo-beneficio que genera la práctica de la corrupción se circunscribe a esta lógica: siempre que un funcionario público tiene el poder discrecional para asignar un beneficio o un costo al sector privado, se crean los incentivos para el soborno. Portando, la corrupción depende de la magnitud de los beneficios y costos bajo el control de funcionarios públicos. Los individuos y las empresas privadas están dispuestos a pagar para obtener estos beneficios y evitar los costos. (3)
La actividad económica del Estado se torna ineficiente, inequitativa e ilegítima cuando el soborno alc,anza índices alarmantes.
Además, la corrupción presupone la existencia de sectores económicos privados con privilegios y capaces de distorsionar las reglas del mercado. Cuando las empresas o corporaciones corruptas "compran" el trato desigual de un funcionario o servidor público, lo que hacen es gozar de una posición monopólica y vulnerar las reglas de la libre competencia.
3.
Luce, Henry R.: La economía política de la corrupción. Limusa, Noriega editores, México, 2001 , p. 47. Rose - Ackerman, Susan: Universidad de Yale, Cátedra de Leyes y Ciencias Políticas.
37G8
Delitos contra la Administración Pública
La mayor capacidad económica de algunas empresas les permite ofrecer cohechos más elevados. Asimismo, debido a las relaciones políticas con las altas esferas del poder estatal, su influencia no se restringirá a lo económico, sino también al nivel de las decisiones gubernamentales. Ante esta situación, las empresas emergentes, los actores económicos de la pequeña empresa, recibirán un trato desigual y no podrán ampliar sus ámbitos de desarrollo empresarial. En definitiva, la corrupción genera relaciones ineficientes e injustas entre el Estado y el sector privado.
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er-reRNArvAs EN LA LUcHA coNTRA LA coRRUpctóN DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANÁLISIS ECONÓIt¡ICO DERECHO
OC U
En primer lugar, es preciso reconocer que el problema de la corrupción no se restringe al aspecto de la mayor o menor probidad u honestidad de los funcionarios. Se trata también de un problema económico. Desde esta perspectiva, el control del soborno implica un costo elevado y los beneficios que se obtengan en el éxito de este control estarán en proporción al nivel de eficiencia del Estado en la regulación del gasto público. Eficacia en el gobierno de la economía y no simplemente el combate a la corrupción per se, como un fin en sí mismo (o como una estrategia efectista y demagógica para la obtención de votos en etapas electorales). Ver, por ejemplo, al cohecho y a la malversación de fondos no sólo como actividades delictivas (cuando son descubiertas y castigadas), sino como factores de distorsión sobre
el desarrollo económico y social. Factores que deben ser neutralizados disminuyendo los beneficios económicos potenciales derivados de las prácticas corruptas, el poder de negociación relativo
Dr, Manuel Frisancho Aparicio
de los sobornadores y sobornados y aumentando los riesgos implícitos en los tratos corruptos.
a)
Atacar el "clima" o entorno propicio para la corrupc¡ón La oferta de cohecho o su demanda dependerán del tamaño y estructura del Estado. Como advierte Henry R. Luce: se pagan
sobornos por dos razones: para obtener beneficios gubernamentales y paru evitar costos. Una estrategia eficaz contra la corrupción deberá tanto reducir los beneficios y los costos bajo el control de los agentes públicos como limitar su discrecionalidad para asignar ganancias e imponer perjuicios (klitgaard, 198gyrt' Cuando el Estado detenta monopolio en la compra y venta de bienes y servicios, distribuye subsidios, otorga concesiones u organiza la privatización de empresas estatales sin regulación transparente, los funcionarios detentan información valiosa o capacidad de decisión que alienta la oferta de cohecho. Ante
esto, el Estado debe ser un eficaz promotor de la libre competencia y propender a una economía de mercado, en donde los funcionarios públicos cumplan estrictamente con el deber de imparcialidad. Asimismo, la participación en licitaciones y privatizaciones debe ser supervisada por los organismos internacionales, ONGS dedicadas al combate contra la corrupción y los medios de comunicacíón. El costo excesivo de las regulaciones estatales para entrar en
el mercado o permanecer en él también fomenta el clima propicio para la corrupción. De esta manera, la existencia de costos excesivos para el acceso al mercado, sumado a la
4.-
Luce, Henry R.: La economía política de la corrupción, p. 51.
37G10
Delitos contra la Administr¿ción Pública discrecionalidad de los funcionarios públicos, hace que éstos puedan imponer costos selectivamente y distorsionar la libre comPetenci¿.{s) Por otro lado, en un clima corrupto los cargos públicos, sobre todo los que conllevan poderde decísión en el manejo del gasto público, se vuelven sumamente valiosos. De allí que se debe exigir mayor celo en la transparencia de concurso a estas plazas e incrementar sustancialmente los sueldos, haciéndolos incluso mayores a los que se pueden obtener en el sector privado. Tratándose de los funcionarios elegidos mediante elección, el controldel acceso debe ser indirecto: la financiación de las campañas electorales debe ser, exclusivamente, con dinero público y repartido en forma equitativa. No se debe permitir que la empresa privada apoye a uno u otro candidato ya que esto crea la posibilidad de "pagar favores".
b)
Reducción de los beneficios del soborno y 'de la discrecionalidad oficial El monto cuantitativo y la incidencia del cohecho se determinan por el nivel generalde los beneficios disponibles y por el pcCer discrecíonal de los funcionarios.
5.-
En programas regulados por el gobierno, las empresas podrían pagar para
obtener una interpretación favorable de las disposiciones, o bien para obtener un dictamen discrecional a su favor. Podrían pagar para evitar o aligerar la carga regulatoria o para esclarecer los requisitos de regulación cuando las leyes no son claras. Cfr. Luce, Henry R.: La economía política de la comlpción, p. 53.
370-11
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
Las empresas privadas que incurren en prácticas corruptas ofrecerán más cantidad de soborno cuando están en juego la prestación de servicios o beneficios públicos de alcance nacional (por ejemplo, programas de vivienda, salud, construcción de carreteras, etc.). La manera de combatir la corrupción en este ámbito es acudir a las entidades de crédito multilateral y a las ONG especializadas en la supervisiÓn del gasto público. Además incidiendo en la actividad de control preventivo y en el pago de recompensas ante cada "hallazgo" de malos manejos de los fondos públicos. Por otro lado, los funcionarios que hacen de la solicitud de beneficios económicos ilícitos su modus operandi, pueden usar su discrecionalidad para aumentar la oferta de beneficios que se negocian. Según Henry R. Luce, hay varias formas de hacer esto. Los funcionarios pueden estar en posición de extraer parte de las utilidades de su contratista introduciendo retrasos de pagos o inventando obstáculos regulatorios ex post facto. Pueden amenazat con aplicar las leyes penales y regulatorias con
mayor rigor de lo que es la norma. Pueden asumir comportamientos arbitrarios y confusos para crear una demanda de claridad.(6) La estrategiapara hacerfrente a esta forma de abuso del poder
discrecional de los funcionarios es implementando
recompensas o exoneraciones tributarias a los particulares o empresarios que denuncien la solicitud de dádivas o ventajas venales. Asimismo, incidiendo en el denominado "derecho penal premial", dando a la ColaboraciÓn eficaz, alarrepentimiento de
6.
Luce, Henry R.: La economía política de la corrupciÓn, p. 56.
37G.í2
Delitos contra la Administración Pública
los funcionarios o empleados públicos de menor rango, la posibilidad de delatar a los funcionarios de alto nivel sin que sean víctimas de venganza o persecución. El cohecho tiene un precio y el monto del soborno variarásegún
sea la utilidad monopólica que pretenda elsobornador. En este punto, el beneficio o servicio público objeto del acuerdo corrupto se relaciona con el nivel de discrecíonalidad del funcionario.
En la práctica, los funcionarios corruptos pueden hacer discriminaciones en el precio del soborno. Quienes obtienen mayores ganancias derivadas del beneficio corrupto pagan más por el mismo.
El margen de discrecionalidad de los funcionarios, si no es restríngido mediante eficaces medios legales que lo hagan transparente, se puede incrementar hasta hacer posible que éstos hagan discriminaciones en el precio delsoborno. El nivel o monto del cohecho estarán entonces en función de las ganancias totales que se obtendrán, ganancias ilícitas, y el poder de negociación relativo del funcionario.
c)
lncremento del riesgo de las actividades corruptas y en el reparto de las utilidades derivadas del soborno Becker y Stigler, hacíendo un cálculo costo-beneficio llegan a la conclusión que {entre mayor sea la probabilidad de que la corupción se detecte y castígue, menores serán los beneficios efectivos disponibles. Si la probabilidad de ser detectado y castigado es alta, la oferta o bien la demanda de sobornos podrían reducirse a cero".(7)
7.
Becker, Gary
I
Stigler, George: Law Enforcement, Malfeasance, and
Compensation of enforcers, en: Journal of legal Studies, 3, núm. 1,1974, p. 1-19.
37G13
Dr. Manuel Frisancho Aparicio El funcionario que solicita el cohecho o el extraneus que lo ofrece considera entre elcosto de la actividad delictiva los siguientes factores: la probabilidad de ser atrapado X la probabilidad de ser sentenciado X la pena impuesta. Tanto el funcionario como el particular implicados en negocios corruptos comparan el costo con el beneficio esperado, y sólo se arriesgan si el balance es positivo. Por otro lado la respuesta punitiva lleva a resultado paradÓjicos,
la implementación de penas más severas y su efectiva aplicación pueden traer como consecuencia una incidencia más baja de los delitos contra la administraciÓn pública, pero también un incremento en el monto de los sobornos pagados en cualquier trato corrupto restante. Ante esta situación, corresponde al legislador penal regular formas de colaboración eticaz (derecho penal premial) y
recompensas para todos aquellos ciudadanos que permitan descubrir los negocios ilícitos o malos manejos de los fondos públicos. En cuanto a la sanción penalde los intranei, consideramos que debe hacerse mucho más severa la pena de inhabilitación para cargos públicos y la obligación de restituir el monto de lo solicitado como soborno o el monto del dinero público apropiado ilicitamente (multiplicado por tres). También, sería necesario establecer en el Código Penal y Procesal Penal la prohibiciÓn de otorgar condena condicional, semilibertad o comparecencia restringida cuando el funcionario procesado por delito de corrupciÓn no ha cumplido con pagar el monto íntegro de la caución o de la reparación civil. En este último punto, se deben elevar el monto de las cauciones
y fijarse, como mínimo en un 60% de lo que se calcula ha obtenido el funcionario como parte de los negocios venales. Tratándose del
monto de la reparación civil, consideramos que ésta no puede ser menor a lo obtenido por el funcionario corrupto y, es más, deberá ser mayor en un 50% de lo percibido ilícitamente. Para que sea
37U14
Delitos contra la Administración Pública
posible la eficacia de estas sanciones pecun¡arias, se deberán implementar disposiciones registrales y civiles tendentes a declarar nulas todas las transacciones o transferencias de propiedades del corrupto a terceros. lnclusive, se podrían describir hipótesis típicas que consideren como participación en el delito, en grado de complicidad, a los particulares o personas jurídicas que se prestan a camuflar o disimular la propiedad de los bienes que pretende "salvar" del embargo o incautación elfuncionario venal. Se requiere, por tanto, una reformulación del tipo de encubrimiento real y de Lavado de Activos, eliminando o restringiendo la aplicación de las excusas absolutorias de parentesco en situaciones en donde los familiares del funcionario o empleado corrupto se han enriquecido ilícitamente con los bienes o el dinero mal habido. En lo que respecta alincremento del riesgo en el reparto de las utilidades derivadas de la corrupción, se deben implementar eficaces
fórmulas legales que permitan detectar las transacciones sospechosas. Todo ello sin entorpecer el libre flujo de capitales, pero otorgando beneficios tributarios a las entidades financieras que colaboren en la detección del Lavado de activos.
A los funcionarios corruptos o a las empresas que realizan sobornos se les debe hacer más costoso mantener en secreto sus transacciones ilegales.
ll
corusEcuENcrAs DE LA coRRUpctóN EN
LA
ECONOMIA DE MERCADO
Entra las principales consecuencias de la corrupción en el marco de una economía de mercado emergente se ubica: ineficiencia de las políticas económicas de aperturayfalta de equidad (quebrantamiento de la igualdad de oportunidades y de la libre competencia, fomento de monopolios). 37G15
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
El auge de la corrupción permite que empresarios mediocres prevalezcan ante los que demuestran mayor eficiencia productiva. Los contratos gubernamentales, las licitaciones y las concesiones se asignan a los concursantes menos eficientes, pero que tienen contactos en las esferas más altas del poder estatal. Por ejemplo, sólo quienes tienen ya una relación estrecha de confianza con los funcionaríos gubernamentales y los políticos pueden participar en una licitación. Otra de las consecuencías económicas de la corrupción es el uso ineficiente de los pagos corruptos. La probabilidad de que los fondos obtenidos por el soborno, peculado o malversaciÓn sean desviados a actividades ilícitas o a cuentas bancarias en el extranjero es mayor que para otro tipo de capitales. Esto porque se trata de dinero de origen ilícito y precisa mantenerse en secreto, en el sector no regulado de la economía formalo en cuentas cifradas en la banca extranjera. Se debe entender que la exportación del dinero de la corrupción es una forma de fuga de capitales que, sin lugar a dudas, resultará altamente costosa para los ciudadanos de una naciÓn. Si nos ponemos a calcular el monto del dinero producido por las prácticas corruptas debemos considerar que el soborno o cohecho (pagado en dinero) no es sino una transferencia de las utilidades en exceso del contratista privado a los funcionarios públicos (en el caso de licitaciones obtenidas ilícitamente). Es evidente que, a mayor volumen de los servicios contratados, mayores serán las utilidades en exceso que podrán "repartir" la empresa privada "ganadora". En los procesos de contratación y privatizaciÓn corruptos, una proporción mayor de las ganancias se acumulará en manos de los licitadores ganadores y los funcionarios públicos en comparación con lo que sucedería bajo un sistema honesto. Como indica Henry Luce: "una proporción de la riqueza de un país se distribuye entre personas dentro del sistema que ocupan posiciones privilegiadas y 37G16
Delitos contra la Administración Pública
concursantes corruptos, contribuyendo así a la desigualdad en la riqueza. El Estado debe compensar los elevados precios de los contratos y los decepcionantes ingresos generados por las privatizaciones elevando los impuestos o recortando el gasto Público". tal
Finalmente, la corrupción tiene como una de sus consecuencias la desaceleración del crecimiento económico. Así, Paolo Mauro (e)señala que "estudios comparativos de varios países sugieren una relación negativa entre el crecimiento y los niveles elevados de corrupción y otros indicadores de un gobierno ineficaz". otros análisis sugieren que los negocios más pequeños encuentran especialmente costosa la corrupción sistémica y que los gobiernos arbitrarios y corruptos empujan a las empresas hacia el sector informal.(to)
Cuadro No 0l Principales consecuencias . Contrataciones y económicas de la corrupción en la economía de mercado emergente
8.9.-
privalizaciones
gubernamentales ineficientes.
. . . o .
Retrasos y burocratización. Uso ineficiente de los pagos corruptos
lnequidades Pérdida de legitimidad política
Desaceleración del crecimiento
Luce, Henry R.: Economía política de la corrupción, p. 63. Mauro, Paolo: Corruption and Growth, en: euaterly journal of economics, 110, edición, 3, núm. 442 (agosto de 1995), p. 681-712.
10.'Kaufman, Daniel / Kaliberda, Alexsander: lntegrating the Unofficial Economy into the Dynamics of post-socialist, world Bank Policy Research working paper, núm. 1961, Washington: Banco Mundial, 1996.
37G17
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
@ enoeuEsrAs DE soLUcróN
AL FENóMENo DE LA CORRUPCIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANÁUSIS ECONÓMICO DEL DERECHO
En primer lugar, las estrategias contra la corrupción deben buscar mejorar la eficiencia y equidad del gobierno y fortalecer la eficiencia del sector privado. Podemos mencionar cuatro de las principales respuestas al fenómeno de la corrupción en una economía de mercado emergente:
1. 2. 3. 4. l.-
Reducción de los beneficios o servicios públicos bajo el control exclusivo de los funcionarios. Reducción de la discrecionalidad de los funcionarios al momento de celebrar licitaciones o brindar servicios públicos. El aumento de los costos del soborno. Limitación del poder de negociación de los funcionarios.
lncremento de los riesgos y los costos de la corrupción Se precisa de una reforma legal sustantiva. En este ámbito, corresponde al derecho penal y procesal penal un papel de especial relevancia. Las probabilidades de ser detectado y castigado el accionar delictivo de los funcionarios o particulares implicados en negocios venales debe ir en aumento. Asimismo, se precisa incrementar las penas impuestas sobre quienes son detenidos y reducir la posibilidad de acceder a los beneficios penitenciarios de los funcionarios corruptos (sobre todo, poniendo como condición que el funcionario haya pagado el monto íntegro de la reparación civil).
Los costos de la corrupción se incrementan cuando los funcionarios públicos se hacen menos vulnerables a la aceptación de soborno. Uno de los más eficaces mecanismos para lograr esto es fijándoles sueldos por encima de los 37G18
Delitos contra la Administración Pública
vigentes en el sector privado. Asimismo, se les deben dar beneficios generosos y pensiones altas a todos los servidores públicos que se retiren con una hoja de servicios limpia. En contrapartida, la sanción a los funcionarios o empleados públicos debe ser ejemplar. En primer lugar, se les debe inhabilitar para volver a ejercer cargo público, como mínimo a 5 años y, además, se les deberá despedir de inmediato, sin níngún derecho a compensación o pensión. A todo esto, se debe añadír la obligación de restituir el monto del dinero público ilícitamente apropiado o pagar una multa ascendente al importe del dinero que recibió como soborno (multiplicado por tres).
La sanción esperada por el funcionario corrupto debe ser directamente proporcional a la magnitud de la malversación o al cohecho recibido o solicitado. La ley penal debe aplicarse tanto a quienes pagan como a quienes reciben sobornos. Por tanto, los funcionarios públicos sentenciados no sólo deberán pagar un múltiplo de los sobornos recibidos, sino que los sobornadores también deberán sacrificar un múltiplo de las ganancias obtenidas del soborno. Debido a que los sobornos representan un costo para quienes los pagan, las sanciores deberán víncularse con sus ganancias (por ejemplo, sus utilidades excedentes), no con la cantidad de pagada(r1) (si es posible el balance contable). Dado el carácter oculto o subrepticio de los negocios corruptos resulta muy difícil hallar pruebas documentales de cargo. Las transacciones ilícitas no se realizan a través de contratos escritos o dejando evidencias fácilmente obtenidas. Por tanto, el Estado que quiere hacerfrente a la corrupción debe promulgar 11, Luce, Henry R.: Economía política de la corrupción, p.67-68.
37S19
Dr. Manuel Frisancho Aparicio legislación y reglamentos que permitan protegery recompensar
a los integrantes de los sectores públicos y privados que denuncien malos manejos.
Otra forma de incrementar los costos de la corrupción es estableciendo la obligatoria y periódica rotación de funcionarios para que no puedan desarrollar relaciones cercanas de confianza con los agentes económicos interesados en ofrecer sobornos. Finalmente, existen además dos formas de incrementar los costos de la corrupción. Apoyar la vigencia de una prensa libre, así como minimizar las restricciones para crear y operar agencias de vigilancia y, en cuanto a los políticos electos, se les debe quitar la inmunidad frente a los cargos de corrupción. Sobre todo cuando el accionar delictivo es flagrante y no existen dudas sobre su participación en el delito (en este caso no tiene sentido el antejuicio político).
2.-
Reducción de los incentivos del soborno Las reformas administrativas y penales que hacen riesgosa la corrupción no son sufícientes. Resultan más eficaces en su combate las reformas que aumentan la competitividad de la economía. Los incentivos de la corrupción se reducen junto con la reducción de de los controles sobre elcomercio exterior, con la eliminación de las barreras de entrada para la industria privada y con la privatización de las empresas estatales. La libre competencia no sólo genera eficacia y efectividad en el intercambio de bienes o servicios públicos, en las relaciones entre el sector privado y los funcionarios. La corrupción, al ser un factor de demora en la apertura del mercado y en la
la actividad económica privada, también lo hace en
37U20
Delitos contra la Administración Pública optimización del servicio público, lo único que hace es hacer pagar los costos a las personas no involucradas en actividades venales. La reducción de los incentivos del soborno pasa, entonces, por dar participación en su combate a todos los ciudadanos por igual y dando a éstos, también, la posibilidad de obtener beneficios económicos en su combate y desarticulación. De allíque la ímplementación de recompensas, exoneraciones tributarias o créditos también es una manera de lograr reducir los incentivos del soborno.
3.-
Limitar la discrecionalidad de los funcionarios Los programas de regulación y de gasto público estatal deben ser reformados en el sentido de limitar la discrecionalidad de los funcionarios que se encargan de aplicarlos.
La introducción de esquemas del libre mercado en los programas de regulación y de gasto público obstaculiza la formación de estructuras jerárquicas corruptas en la burocracia estatal. Por ejemplo, si se reduce el poder de negociación de los funcionarios individuales estableciendo la posibilidad de que los usuarios puedan presentar sus solicitudes a más de un funcionario y, en caso de ser rechazadas, puedan recurrir a otros,la probabilidad de comisión de actos corruptos se reduce.
Los funcionarios públicos que carecen de poder monopólico de decisión no pueden ofertar o exigir cohecho a los exfraneus. Sise presenta la posibilidad de que los usuarios no dependen de la decisión de un solo funcionario preferirán seguir el curso legal para lograr los servicios o ganar las licitaciones públicas.
37U21
Dr. Manuel Frisancho Aoaricio
E m coRRUpcróN a)
couo cuESnóN polÍilcA
Corrupción y relaciones de poder Como indica Michaef Johnstonl, la corrupción plantea importantes preguntas políticas acerca de las relaciones entre Estado y sociedad y entre riqueza y poder. Afecta los procesos y los resultados políticos, pero su significado y la importancia de los casos particulares, también son influidos por el choque de intereses políticos.
Desde ef punto de vísta de la política se puede definir la "corrupción" en un sentido amplio como elabuso de los puestos o recursos públicos o el uso de formas ilegítimas de influencia polÍtica por integrantes de los sectores público o privado. La política que oculta las prácticas corruptas, esa que juega las cartas bajo la mesa es, que duda cabe, una de las más nefastas variantes de la ínfluencia política. Su ilicitud distorsiona
la toma de decisiones que debieran ser democráticas y transparentes y desvía, además, los costos y beneficios de las políticas gubernamentales. Los partícipes en la corrupción son miembros delaparato estatal
y ciudadanos que buscan privilegios en las negociaciones o en la prestación de los servicios públicos. El objeto del trato corrupto es evitar los procedimientos correctos, debilitando el principio de igualdad ante la ley que deben respetar todos los ciudadanos en una democracia.
'1.
Johnston, Michael: Funcionarios públicos, rnfereses privados y democracia susfenfable; cuando la política y la corrupción se juntan. Limusa- Noriega editores, México,2001, p. 83.
37G22
Delitos contra la Administración Pública
Allí donde la política estatal debiera ser transparente y democrática, en sus manifestaciones de poder (legislativo, judicialo ejecutivo), la corrupción construye canales ilícitos para la toma de decisiones. Esto lo consigue bloqueando los canales legítimos de acceso político a los ciudadanos que actúan en forma honesta, confiando en el correcto ejercicio de la administración pública. Como cuestión política, la corrupción es un factor de retrazo del cambio de regímenes dictatoriales a democráticos. Las dictaduras restringen la competencia política y buscan mantener su base de poder con privilegios desmedidos. Por otro lado, en países en donde elauge de la corrupción se suma alclima de hostilidad o guerra interna, elfenómeno delsoborno contribuye a la desestabilización.
En definitiva, la corrupción es una forma de participación distorsionada e ilegalen la toma de decisiones políticas. Requiere, por lo tanto, de relaciones de personas, grupos de poder y de presión (lobbies) que trafican con influencias dentro de un clima particular de oportunidades, recursos y restricciones. Los grupos de poder económico y político, dentro de un Estado que mantiene estructuras políticas centralistas y ajenas al libre
mercado, permiten que ciertas personas o lobbies utilicen la riqueza para comprar influencia política. Asimismo, en este marco o modelo de Estado, los grupos de poder que tienen las riendas del gobierno usarán de su capacidad de decisión para enriquecerse.
b)
Democraciasustentable En los estados autoritarios o dictatoiiales los dirigentes tienden
a no rendir cuentas ante el ciudadano común. Las 370-23
negociaciones ilícitas con dinero o recursos públicos gozan de impunidad y desprecian el principio democrático de representación, igualdad y libertad de elegir en la toma de decisiones estatales. Todo ello se opone alconcepto de democracia sustentable que,
conforme a Michael Johnston, comprende la vigencia de instituciones liberales, economía de mercado y la existencia de fuerzas políticas múltiples y ampliamente equilibradas. Esto significa, primero, un equilibrio entre accesibilidad y autonomía de las élites políticas y, segundo, un equilibrio entre la riquezay el poder. El primero lleva a pensar en una relaciÓn entre Estado
y sociedad en la que los intereses privados poseen
una que funcionarios pero los la política en significativa, influencia pueden formular y llevar a cabo políticas con autoridad. El segundo se refiere a una situaciÓn en la que las vías de ascenso tanto políticas como econÓmicas son numerosas y con la apertura suficiente para reducir las tentaciones de negociar riqueza por poder o viceversa2.
Para combatir eficazmente la corrupciÓn, el Estado debe impulsar una política que permita equilibrar las oportunidades económicas y políticas. Debe afianzar la libre competencia política en las relaciones ciudadano-Estado. con el equilibrio de oportunidades se evitaría el uso del poder político para enriquecerse o la utilización de la riqueza para comprar favores políticos.
Los funcionarios o participantes privados deben tener la
2.
posibilidad de ejercer influencia recíproca, pero también resistir la coacción de la otra parte. El Estado, antes de optar por la Johnston, Michael: Funcionarios púbticos, lnfereses privados y democracia sustentable: cuando ta política y la corrupción se iuntan, p' 92' 370-24
Delitos contra la Administración Pública mera coerción o represión penal, debe apuntar a hacer posible que los intereses de riqueza y poder estén lo suficientemente equilibrados, de tal modo que ninguno de los dos recursos deba perseguir al otro.
c)
Variedades de corrupción como manifestaciones del desequilibrio político
Las variedades de corrupción se presentan con las características que le dan las relaciones entre el Estado y la sociedad. Si estas relaciones son de equilibrio, la corrupción se repliega a niveles tolerables. Por el contrario, si el desequilibrio prevalece se manifiestan cuatro formas de corrupción: Relaciones
de poder económicopolítico Poder económico prevalece
Accesíbilidad de las élites políticas o influencia sobre
ellas es mayor que
su
Autonomía de las élites políticas es mayor que la influencia o accesibilidad
autonomía
que pueden recibir
A
A
Licitación de grupos de interés.Fuertes intereses privados
Hegemonia de élite política en el aparato
estatal (riesgo
de
sobre el
corrupción extrema).
politico
Venta de acceso político, enriquecimiento ilícito con
el poder y enriquecimiento de aliados políticos y de negocios Poder político prevalece
sobre el económico
C. Cacicazgo fragmentado
D.Aparatos clientelares
(mafias)
Él¡tes polÍt¡cas fuertes
Grupos de
que ontrolan participación de las masas.
seguidores
personales que reciben recompensas materiales
37G25
Dr. Manuel Frisancho Aparicio 1.-
Licitaciones de grupos de interés En esta forma de corrupción, la influencia sobre las élites políticas (partidos, frentes políticos, alianzas electorales) excede su autonomía. Esta situación se produce cuando las oportunidades económicas son más abundantes que las políticas. Se trata de un fenómeno que se produce en las economías de países desarrollados en donde los grupos de interés son muy fuertes (lobbies) y los partidos políticos son vulnerables a su influencia al momento de decidir el gasto público. Hasta el momento, este no es el caso del Perú.
2.-
Hegemonía de élite La élite política vive en un circulo reducido y casi inaccesible a los ciudadanos que no tienen participacíón en la decisión sobre el gasto público. La competencia política es escasa y existen pocas demandas de rendición de cuentas. Las oportunidades económicas son dominadas y explotadas por la élíte. Asimismo, el acceso político (la capacidad de decisión) se consigue a cambio de ganancias económicas adicionales.
3.-
Los cacicazgos fragmentados, faccionalismo extendido
En este marco político, la corrupción extrema es más pronunciada. La inestabílídad polítíca se genera por la amplitud e intensidad de la competencia política y las oportunídades económícas relativamente escasas.
Las élites son accesibles, construyen grupos de seguidores, no partidos políticos con bases amplias. A su vez, los grupos de seguidores son difícilmente controlables debido a la escasez de recompensas materiales y a que los participantes cuentan con otras alternativas políticas370-26
Delitos contra la Administración Pública
4.-
Mecanismoscl¡entelares La élite ejerce un control €c¡quil que elimina de manera gradual las facciones antagónicas, puede controlarel gobiemo,
explotar intereses económicos, hacer económicamente inútiles (o casi) las altemativas políticas existentes y crear una
organización disciplinada de cacicazgo. La política se conserya como elcamino a la riqueza, pero los partidarios pueden ser controlados por medio de un
monopolio sobre el cacicazgo; no es necesario sobornarlos una y otra vez sino que deben conformarse con recompensas mínimas que conlleven un precio polÍtico elevado.
d)
Formas de nivelar el desequilibrio entre Estado y sociedad, y entre riqueza y poder: contribución para la democratización y la reforma en materia de corrupción Enfocando el problema a mediano y largo plazo, Michael Johnston identífica, al menos conceptualmente, cuatro formas para nivelar los desequilibrios:
1.-
Cuando la accesibilidad de las élites excede de manera incuestionable su autonomía, hay que fortalecer la autonomía oficial regulando los canales de influencia privada, mejorando la administración burocrática interna y fortaleciendo la capacidad del Estado;
2.-
Cuando la autonomía de las élites supera su accesibilidad, debe abrirse canales de participación masiva, de rendición
de cuentas y de acceso burocrático;
3.-
Cuando las oportunidades económicas aventajan a las oportunidades políticas, hay que fortalecer la profundidad e igualdad de la competencia política; 370-27
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
4.-
e)
Cuando las oportunidades políticas exceden de manera considerable las oportunidades económicas, debe estimularse el crecimiento econÓmico amplio3.
lntervención gubernamental en la economía: causas y consecuencias de la corrupción
e.l.- Las causas de la corrupción Las políticas gubernamentales e industriales proporcionan las variables causales que permiten explicar la corrupción.
Estas variables, a su vez, se relacionan con el nivel de interrupción estatal en la economía. Por ejemplo: el nivel de aranceles impuestos sobre las importaciones y el nivel de los salarios de los servidores públicos.
La excesiva regulación de la economia y
la discrecionalidad para aplicarla por parte de los funcionarios públicos es una fuente inagotable de corrupción. Las empresas privadas están dispuestas, en este caso, a pagar sobornos a los funcionarios para lograr beneficios o privilegios con los que obtienen un trato especial, sin estar sujetos a la libre competencia y a la igualdad de oportunidades en base a la competitividad y eficiencia real.
El proteccionismo industrial conlleva graves riesgos en materia de corrupciÓn. La restricción comercial sobre las importaciones hacen muy valiosos los permisos de importación rígidos; asi, los importadores pueden estar dispuestos a sobornar a los funcionarios conespondientes a fin de obtenerlos.
3.
Johnston, Michael: Funcionarios públicos, infereses privados y democracia
susfenfable, p.99.
371-28
Delitos contra la Administración Públice Asimismo, los empresarios locales, en aras de mantener la protección de la índustria doméstica de la competencia internacional están dispuestos a pagar sobornos para mantener la polítíca proteccionista. La apertura de la economía se traduce, signíficativamente,
en menor corrupción. En lo que corresponde a la política industrial, los subsídios
oficiales generan beneficios personales que permiten explicar la corrupción. El control de precios también es una fuente potencial de beneficios y, por tanto, de la conducta orientada a la
búsqueda de beneficios. Por ejemplo, algunos empresarios están dispuestos a pagar sobornos a los funcionarios pará mantener el abasto de insumos a precios por debajo del mercado. Los salarios bajos en el servicio público, en comparación
con las remuneraciones del sector privado, también constituyen una fuente potencial de corrupción. Es decir, cuando a los servidores públicos no se les paga lo suficiente para sobrevivi¡ pueden verse obligados a usar sus puestos de trabajo para percibir sobornos, en especial cuando el costo esperado de ser sorprendido y despedido es bajo.
e.2.- Las consecuencias de la corrupción Acaso la más grave consecuencia de la corrupción sea la disminución del crecimiento económico. Donde hay corrupción -dice Paolo Mauroa- los empresarios están conscientes de que funcionarios conuptos pueden reclamar parte de las ganancias de sus futuras inversiones.
4.
Paolo Mauro: Los efecfos de Ia conupción sobre el crecimiento, Ia inversión y el gasto público: análisis comparaüvo en varios países. Limusa, México, 2001 , p.l 13.
371-29
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
Los inversionistas perciben la corrupción como un gravamen -secreto e inseguro- que reduce los incentivos para invertir. Ef capital humano se debe orientar al trabajo productivo.
Para ello se requiere que el incentivo económico sea mayor en este sector y que se disminuya el nivel de beneficios personales que se obtienen a través de la corrupción. La tasa de crecimiento económico del país recibe la influencia del desequílibrio en ambas variables.
La ayuda del capital extranjero, promovida por instituciones de inversión pública de los países desarrollados debe ser utilizada en gasto público productivo. La corrupción desvía estos fondos y los proyectos de desarrollo no se cumplen según lo planiflcado y en el orden de prioridad. Esta lamentable realidad hace que algunos países donantes centralicen sus aportes en cuestiones de buen gobierno.
La corrupción también da lugar a pérdidas de ingresos tributarios cuando adopta la forma de evasión fiscal o del uso impropio de las exenciones tributarias discrecionales. En térmínos estríctos, estos fenómenos solo se íncluyen dentro de la definición de corrupción cuando existe un pago de la contraparte al funcionario fiscal responsable. La asignacíón de contratos de adquisiciones públicas a través de un sistema corrupto puede redundar en una infraestructura y servicios públicos de mafa calídad. Por ejemplo, los burócratas corruptos podrían permitir el uso de materiales baratos de mala calidad en la construcción de edificios o puentess.
5.
Paolo Mauro: Los efectos de Ia corrupción...p. 114.
371-30
Delitos contra la Administración Pública
Contramedidas integrales en contra de la corrupc¡ón
0
La lucha contra la corrupción requiere que sea atacada en varios frentes. La ofensiva se debe dirigir tanto sobre la oferta como sobre la demanda y no debe ser responsabilidad exclusiva del sector público, del Estado. Su combate debe implicar a los sectores privados de la economia pues a estos les afecta a largo plazo la restricción de la libre competencia que ocasiona el auge del soborno y el tráfico de influencias.
EL COMBATE A LA CORRUPCIÓN CUADRO
NO 01
SECTOR PRIVADO
*
Establecimiento de codigos de
conducta *
corporativa:
proscripcíón del soborno.
Fidelidad a las reglas de auditoría, contabilidad y
declaración
*
SECTOR PÚBLICO
patrimonial
" Fijación de reglas más transparentes sobre adquisiciones gubernamentales * Desregulación y privatización * Aplicación de las leyes que prohíben el soborno de funcionarios públicos
corporaüva.
Eliminación del costo del
y
extranjeros.
soborno como parte del dinero necesario para las inversiones en contratos de lícitación
*
Abstención en la medida de lo
posible de
efectuar contribuciones políticas. En
.
todo caso, cumplir con el deber de hacerlas públicas.. Eliminación de los pagos de
"
Respeto irrestricto al derecho a
la información, libertad de expresión y crítica.
* Las agencias
estatales
responsables de las adquisiciones
se comprometerán a seguir
facilitación ("mordidas"). Es decir, los pagos pequeños a
adoptar medidas estrictas para
funcionarios de bajo nivel para acelerar los oermisos de rutina.
evitar las extorsiones por parte de los funcionarios.
371-31
procedimientos transparentes y a
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Mecanismos de denuncia. Debe estimularse a los empleados a denunciar cualquier posible violación de la política contra el soborno.
Esta medida
deberá acompañarse de garantías contra las consecuencias previsibles.
En las licitaciones solo permitirá la participación
se de
compañías que firmaron el Pacto antisoborno.
Reforzamiento del control preventivo y otorgamiento del poder de sanción administrativa
inmediata
a cargo de
la
contraloría.
RELACIÓN DE LOS ACTORES PUBLICOS Y PRIVADOS EN LOS TIPOS DE CORRUPCIÓN CUADRO
NO 02
Actores Privados
Tráfico de influencias
Funcionarios y Políticos electos
371-32
JURISPRIJDENCIA
PENAL NACIONAL DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
I
ruoous oeERANDT DEL ENRreuEcrMrENTo rr-ícrro "Se puede concluir que para el caso sub examine el "modus operandi" del acusado estaba dest¡nado no sólo a ocultar su patrimonio ilícito sino también a servirse de terceras personas que aparecieran como sus acreedores, significándose, que con su conducta atentó contra el coftecto
func¡onam¡ento de Ia administración pública, en sus categorías de legalidad,
eficiencia y honestidad, vulnerando el objeto mater¡al conslituido por los actos de functón, proptos del cargo públ¡co que ostentaba, ocasión en que
incrementó desproporctonalmente su patr¡mon¡o, sin poderlo justificar legalmente, por lo que en autos ha quedado plenamente acreditada la
comisión del delito contra la Administración Pública - corrupción de funcionarios en su modalidad de Enriquecimiento llícito, tipificado y sancionado por el artículo cuatrocientos uno del Código Penal".
CORTE SUPREMA SALA PENAL ESPECIAL EXP. N" 20-2001
ACUSADOI VILLANUEVA RUESTA DELITO : ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO Lima, diez de setiembre del dos mil tres. VISTOS; en audiencia pública el proceso penal número veinte del año
dos mil uno, seguido contra JosE GUILLERMO VILLANUEVA RUESTA, por el delito de enriquecimiento ilÍcito en agravio del Estado. RESULTA DE AUTOS: Que, a mérito de la Resolución Legislativa del Congreso número ó/ J
Dr. Manuel Frisancho Apaticio cero cero siete - dos mil uno - CR, de fojas dos mil cuatrocientos setentisiete, su fecha, seis de setiembre del dos mil uno, se declaró HABER LUGAR a la
formación de causa contra el ex Ministro del lnterior, General de División del Ejército Peruano, José Guillermo Villanueva Ruesta, por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito tipificado en el artículo cuatrocientos uno del Código Penal; y en mérito a la denuncia formalizada por la Fiscalía de la Nación que corre a fojas dos mil cuatrocientos cincuentiséis y demás recaudos acompañados, así como en cumplimiento de lo dispuesto por el
artÍculo cien de la Constitución Política del Estado, concordante con el artÍculo ochentinueve del Reglamento del Congreso de la República, por resolución de fecha nueve de octubre del dos mil uno, la Vocalía Suprema abrió instrucción contra José Guillermo Villanueva Ruesta por el delito de enriquecimiento ilícito en agravio del Estado, dictándose en su contra mandato de detención; tramitada la causa con arreglo a ley, se emitieron el dictamen
fiscal de fojas cinco mil novecientos cuarentiséis, ampliado a fojas cinco mil novecientos noventa y el informe final de fojas seis mil noventisiete que coincidentemente se pronuncian por la responsabilidad penal del acusado; remitidos los actuados a esta Sala Penal Especial y formulada la acusación del señor Fiscal Supremo a fojas seis mil setecientos ochenticinco, por auto de enjuiciamiento de fojas seis mil ochocientos cuatro, de fecha veintiséis de febrero del dos mil tres, se declaró HABER wÉnttO para pasar a juicio oral contra JOSE GUILLERMO VILLANUEVA RUESTA por el delito de enriquecimiento ilícito en agravio del Estado. señalándose día y hora para el inicio de la audiencia; llevado a cabo el Juicio oral en el modo y forma que aparece en las respectivas actas, se formuló la requisitoria oral del Representante del Ministerio Público exponiéndose los alegatos del Representante de la Procuraduría Pública Ad Hoc y del abogado defensor, cuyas conclusiones escritas se tienen a la vista; planteadas, discutidas y votadas las cuestiones de hecho, quedaron los autos expeditos para dictar Sentencia; y CONSIDERANDO: Que se imputa al encausado José Guillermo Villanueva Ruesta, la comisión del delito de enriquecimiento ilícito por cuanto en circunstancias que se desempeñó como Ministro en la Cartera del lnterior desde el diecisiete de julio de mil novecientos noventisiete al veinticuatro de ¡ulio de mil novecientos noventinueve, incrementó su'Patrimonio en forma injustificada como se colige de los siguientes hechos: a) Haber comprado un Local en Centro Comercial "El Polo" del distrito de La Molina por la suma 374
Delitos contra la Administración Pública de noventa mil seiscientos veinticuatro dólares americanos, cuya cuota inicial abonó antes de asum¡r sus funciones como Ministro, sin embargo, durante este período canceló la suma de treintidós mil setecientos setenticinco dólares; b) además de pagar las membresías en el club Regatas Lima y Jockey Club del Perú, abonando en su conjunto la suma de treinticinco mil
dólares, gastos que carecen de sustento legal por la inexistencia de suficientes medios económicos que expliquen tales egresos; c) Por los vínculos con la empresa Long View Corporation en la adquisición de una casa en Lurigancho - Chosica y un automóvil blindado marca Volvo. Que estas transacciones económicas no guardan relación con su sueldo de Ministro de Estado, tanto más que el encausado era la única persona que solventaba los gastos de su hogar. Que, en efecto de la compulsa de las pruebas y diligencias actuadas se infiere lo siguiente: PRIMERO: Que el acusado en su declaración instructiva de fojas dos mil quinientos ochenticinco y durante el iuicio oral, ha negado la comisión del delito que se le atribuye argumentando en su defensa que el incremento de su patrimonio obedece a
los diversos negocios a los que se ha dedicado a lo largo de su vida; SEGUNDO: Que no obstante tales aseveraciones del acusado, ha quedado probado en autos que JOSE GUILLERMO VILLANUEVA RUESTA, a la fecha de los hechos, comprendidos entre el diecisiete de julio de mil novecientos noventa y siete al veinticuatro de Junio de mil novecientos noventa y nueve, es decir en los dos años y siete días en que se desempeñó como Ministro de Estado en la Cartera del lnterior, percibió como ingresos lotales la suma de doscientos ocho mil seiscientos veinte dólares con sesentiséis centavos aproximadamente, índice monetario que no guarda dentro de dicho lapso, razonable equilibrio con sus depósitos bancarios y las diversas adquisiciones efectuadas durante su eiercicio como alto funcionario de Estado, pues se advierte que en sus cuentas bancarias había al concluir su labor ministerial
aproximadamente trescientos cincuenta mil ochocientos cincuentiséis dólares con cincuentinueve centavos (conforme a los informes remitidos a fojas dos mil novecientos dieciocho y tres mil novecientos noventisiete); TERCERO.- Que, además del citado incremento bancario, el encausado adquirió la tienda número doscientos seis del bloque "8", etapa uno, ubicada en la avenida La- Encalada mil cuatroclentos quince del distrito de Surco, Provincia de Lima, por la suma de noventa mil seiscientos veinticuatro dólares americanos, como se advierte de la escritura pública que obra en copia 375
Dr. il{anuel Frisarrcho Aparicio simple a fojas dos mil ciento ochentiocho - tomo once, y de la que aparece gue al dieciséis de marzo de mil novecientos noventisiete pagó como cuota inicial la suma de cincuenticuatro mil trescientos setenticuatro dólares; sin
embargo, resulta necesario precisar que durante la etapa a que se circunscribe el presente examen, abonó veinticuatro letras por la suma de mil trescientos once dólares cada una y que ascienden en total a treintiun mil cuatrocientos sesenticuatro dólares americanos; CUARTO.- Que de otra
parte, en relación con la conclusión a la que arriba el representante del Ministerio Público se tiene lo siguiente: A) Se acredita a fojas dos mrl setecientos treintiséis y de la Certificación de foias dos mil setecientos setentiséis - Tomo Xlll-, que la Empresa Long View Corporation fue regislrada el dos de setiembre de mil novecientos noventiocho, época en la cual el acusado
ocupaba la cartera del Ministerio del lnterior; b) La declaración de su representante, el Coronel del Ejército Peruano en retiro Mario Arbulú Seminario obrante a fojas cuatro mil doscientos treinta - Tomo XVI- en la que reconoce su
afinidad espiritual con el acusado José Guillermo Villanueva Ruesta a quien refiere conocer desde mil novecientos sesentiuno, por ser padrino de la menor de sus hijas y a quien lo une una estrecha amistad, versión que ha sido ratificada por el encausado durante la sesión de fecha nueve de abril del dos mil tres a una pregunta del señor Fiscal; c) Los informes del Ministerio de Relaciones Exteriores de fojas cuatro mil cuatrocientos noventisiete y cuatro mil cuatrocientos
noventiocho, así como el oficio de fojas cuatro mil doscientos cuarenticinco
-
- remitido por el Cuarto Juzgado Penal Especial de la Corte de Lima, mediante los cuales se concluye que en la dirección proporcionada por la defensa del acusad<.¡, no se logró ubicar al presunto propietario de la
Tomo XVI
Empresa Long View Corporation, Eduardo Francisco Lértora Ampuero, que
no corrobora la declaración prestada por este ante el Juzgado Primero de Cirbuito Civil del Segundo Circuito Judicial de Panamá que obra a fojas cuatro mil doscientos cincuentiuno, entregada por los abogados de José Villanueva Ruesta ante la Corte Superior de Justicia de Lima; d) que durante el desempeño ministerial del acusado, la Empresa Long View Corporation adquirió los siguientes bienes: d1) La casa de campo sito en la avenida Circunvalación ciento cincuentiocho residencia A del distrito de Lurigancho - Chosica (a folas cuatro mil ciento veinte del tomo XV); y d2) El auto blindado marca Volvo de placa de rodaje ADN trescientos dieciocho adquirido el mismo año de su fabricación (ver foja cuatro mil quinientos diez). e) Que el encausado Villanueva Ruesta y su familia han sido los únicos usuarios de los bienes 376
Delitos contra la Administtación Pública antes descritos, aunque alega que en calidad de arrendatario, pero pagando irrisorias sumas que no corresponden con el valor de los mismos; OUINTO.Que, de lo antes expuesto se infiere: a) Que el inmueble de Lurigancho ha sido adquirido por el acusado Villanueva Ruesta a través de la Empresa de fachada Long View Corporation, por la suma de cien mil dólares americanos y el automóvil blindado marca Volvo por la Suma de cincuenticinco mildólares, lo que le habría ocasionado un desembolso de c¡ento cincuenticinco mil dólares, los mismos que no tienen suficiente sustento con referencia a sus ingresos como Ministro de Estado, lo que nos lleva a concluir que el acusado Villanueva Ruesta mediante estas operaciones mercantiles trató de justificar otros excesivos ingresos de origen no legítimo; SEXTO.- Que asimismo, a estos desembolsos también debe agregársele los gastos de mantenimiento
de su hogar por cincuenta mil dólares aproximadamente, trenticinco mil dólares por concepto de sus membresÍas a los clubes privados Regatas Lima y Jockey Club (ver fojas siete mil clento treintiuno y siete mil ciento noventitrés respectivamente), pagos a Ernesto Delhonte Lopez por la suma de sesentisiete mil seiscientos veinticuatro dólares (ver fojas cinco mil novecientos setentiocho cuadro "D"), y los abonos de cincuentinueve mil dólares por los préstamos obtenidos de Vidal Córdova y Rodríguez Flores que a decir de éstos últimos les fueron íntegramente cancelados en noviembre del año mil novecientos noventiocho, por lo que sumados a los saldos de las cuentas bancarias y los desembolsos efectuados se obtiene un total de setecientos cuarentiocho mil novecientos cuarenticuatro dólares americanos,
de los que deducidos doscientos ocho mil seiscientos veinte dólares americanos (ingresos totales por todo concepto en su período ministerial de acuerdo al cuadro "A" de fojas cinco mil novecientos setentisiete), da un saldo de quinientos cuarenta mil trescientos veintitrés treinticuatro dólares americanos que constituyen el monto específico del enriquecimiento ilícito que el acusado ha tratado de justificar con los préstamos personales de Arnán Guido Lora Loza, Arturo Arnold Távara Ventocilla, Angel Rodríguez Flores y Eldwin Vidal Cárdova; SÉTIMO.- Que sin embargo, el testigo Lora Loza ha negado haber otorgado el préstamo que refiere el acusado, precisando que le suscribió de favor por la suma de doscientos mil dólares, por lo que resulta verosímil tal afirmación considerando que el contexto político en que se produjo este hecho, el acusado se encontraba en las más altas esferas del poder; OCTAVO.- Que respecto al testigo Arnold Távara 377
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Ventocilla, en su declaración de fojas dos mil ochocientos setentidós, negó la existencia de la acreencia por la suma de noventicinco mil dólares, agregando que fue el abogado Ernesto Delhonte López, quien le propuso figurar como prestamista a favor del General Villanueva, argumentando que posteriormente fue víctima de amenazas para variar su primera declaración ante el órgano jurisdiccional, circunstancia que deberá ser investigada en su oportunidad por el Fiscal Provincial de Turno a la par de su renuencia para acudir al llamado de este Tribunal, como se advierte de las notificaciones e informes de folios dos mil doscientos sesentidós, dos mil doscientos setenticuatro, dos mil trescientos dieciocho y dos mil trescientos veinte; NOVENO.- Que del razonamiento que antecede, se puede concluir que para el caso sub examine el "modus operandi" del acusado estaba destinado no sólo a ocultar su patrimonio ilícito sino también a servirse de terceras personas que aparecieran como sus acreedores, significándose, que con su conducta atentó contra el correcto funcionamiento de la administración pública, sus categorías de legalidad, eficiencia y honestidad, vulnerando el objeto material constituido por los actos de función, propios del cargo público
que ostentaba, ocasión en que incrementó desproporcionalmente su patrimonio, sin poderlo justificar legalmente, por lo que en autos ha quedado Plenamente acreditada la comisión del delito contra la Administración Pública - Corrupción de Funcionarios en su modalidad de Enriquecimiento llícito, tipificado y sancionado por el artículo cuatrocienlos uno del Código Penal, así como la responsabilidad penal del acusado José Guitlermo Villanueva Ruesta; DÉCIMO.- Que, si bien en los delitos por enriquecimiento ilícito el informe pericial contable es relevante para acreditar el desbalance patrimonial, empero en el presente caso, la pericia judicial contable debe ser merituada acorde con las declaraciones de los supuestos prestamistas Afturo Arnold Távara Ventocilla y Arnad Guido Lora Loza, que han negado haber hecho tales préstamos y que lo hicieron de favor a instancias del acusado; que
síendo así el citado dictamen pericial queda aclarado con los debates periciales en el juicio oral, donde sus autoras han reconocido que de tal negativa de los prestamistas se puede concluir la existencia de desbalance patrimonial; que por otro lado esta conclusión aclaratoria se ve corroborada
con el acopio de pruebas documentales remitidas por las diferentes dependencias públicas y privadas. Que en cuanto a lo solicitado por el señor representante del Ministerio Público, respecto a la falta de seriedad de las 378
Delitos contra la Administración Pública per¡tos contables sobre la forma y modo como estructuraron su d¡ctamen, este Colegiado es del criterio que administrativamente se oficie al Registro de Peritos Judiciales - REPEJ informe sobre la capacitación y actualización de las citadas especialistas para resolver lo correspondiente; DÉCIMO PRIMERO.- Que por estos mismos fundamentos y en atención a que la Pericia de parte ofrecida por la defensa del acusado tampoco ha resultado idónea para ser tenida como Prueba de descargo, pues ha sido actuada en forma genérica, unilaterial y sin considerar los datos completos citados anteladamente, por lo que se desvirtúa para la expedición de este fallo.; DÉCIMO SEGUNDO.- Que en el extremo de la acusación fiscal relativa a la adquisición del inmueble ubicado en la calle Las Tringas número quinientos treintiséis de la habilitación urbana las Lagunas de Puerto Viejo, fluye de autos que conforme a la declaración testimonial del vendedor Percy lndacochea Mejía obrante a fo¡as cuatro mil seiscientos dos - Tomo XVll -, ratificada durante la sesión de fecha veintitrés.de ju,tio'del año en curso que la venta del citado i.nrnueble se materializó en noviembre del años mil novecientos noventinueve, esto es, fuera del alcance del período por el cual se le investiga a José Villanueva Ruesta, por lo que este tribunal no puede pronunciarse en cuanlo a este punto; DÉCIMO TERCERO.- Que de igual forma en relación a la participación de Pilar Meza RamÍrez u otros familiares en la adquisición e inversión en los terrenos ubicados en Playa Gallardo, estando a que están siendo investigados por los Juzgados Anticorrupción de la Corte Superior de Lima, conforme lo ha sostenido el propio titular de la acción carece de objeto pronunciamiento alguno en relación a este punto; DÉCIMO CUARTO.- Que para valorar la conducta del acusado, debe tenerse en cuenta que en la época en la que el acusado cometió el delitc, no tenía ningún tipo de urgencia económica pues era un profesional con estudios superiores como General de División del Ejército Peruano, por lo que, su
acción delictiva corresponde a la del delito doloso denunciado del enriquecimiento ilícito, en el que no se necesita objetivamente determinar su vinculación con ninguna de las demás clases de corrupción por ser ésta una con autonomía típica, por lo que en este caso, los deberes infringidos por el agente se han sintetizado en su falta de honestidad, cuyo injusto se produjo en un tiempo corto, cuyos móviles no han sido otros que la codicia y ánimo de lucro, que al ser de conocimiento público ha atentado contra la confianza y buena fe que los ciudadanos depositaron en sus autoridades; 379
Dr. Manuel Frisaucllu Aparicio DÉCIMO QUINTO.- Que en el caso sub exámine el agente en su "modus
operandi" ha implicado a terceras personas vinculadas por razones de amistad o del cargo que ostentó en su momento como alto funcionariO del Estado, lo que demuestra un claro menosprecio que tiene por su propio entorno social y familiar al anteponer su "animus lucrandi" por lo que el juicio de reproche resulta relevanle para los efectos de graduar la pena a imponerse teniéndose en cuenta el menosprecio al orden jurídico de la Nación fijado en el artículo treintinueve de la Constitución Política del Estado, cuando establece que "Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presrdente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación, y en ese orden, los representantes al Congreso, Ministros de Estado...", cargo que ha ocupado el procesado; OÉClnnO SEXTO.' Que,'
se debe proceder a la incautación de los bienes ilegítimamente adquiridos por el acusado, consistentes en la tienda comercial número doscientos block B del Centro comercial "El Polo" ubicada en la avenida La Encalada número mil cuatrocientos quince del distrito de Surco - Provincia de Lima, la casa de campo de la Cantuta, ubicada en la Avenida Circunvalación número ciento cuarentiocho Residencia A del Distrito de Lurigancho Chosica, esta Provincia de Lima, el automóvil Volvo de placa de rodaje ADN número trescientos dieciocho, en aplicacrón del artículo cuatrocientos uno - B del
Código Penal sobre las mismas que se materializarán en ejecución de sentencia y con conocimlento al Ministerio de Justicia; DÉCIMO SÉT¡MO.Que por otro lado, en cuanto a la apelación concedida a la defensa en la audiencia del veintisiete de agosto último contra la resolución del Colegiado
emitida en la misma fecha, resulta pertinente hacer presente que el concesorio fue con la calidad de diferida por lo que la resolución de esta incidencia corresponderá ala Sala Suprema que se pronuncie en definitiva y última instancia; DÉCIMO OCTAVO.- Que finalmente, en relación al pedido
reiterado de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria SUNAT con fecha ocho de setiembre del presente año para la remisión de copias certificadas relativas al patrimonio del acusado Villanueva Ruesta y su esposa Pilar del Rocío Meza Ramirez, corresponde que se envíe las instrumentales concluida que Sea este juicio oral. Por tales consideraciones y en aplicación de los artículos once, doce, veintitrés, veintinueve, treinta y seis, incisos primero y segundo, cuarenta y cinco y cuarenta y seis, noventa y dos, cuatrocientos uno, cuatrocientos veinticinco y cuatrocientos veintiséis 380
Delitos coritra la Administración Pública del Código'Penal, corrcordado con los artículos doscientos ochenta y tres y doscientos ochenta y cinco del Código de Procedimientos Penales, la SALA
PENAL ESPECIAL de la Corte Suprema de Justicia de la República administrando ¡usticia a nombre de la Nación, FALLA CONDENANDO a JOSE GUILLERMO VILLANUEVA RUESTA, cuyas generales de ley obran en autos, como autor del delito de enriquecimiento ilícito en agravio del Estado, a OGHO AÑOS de pena privativa de libertad, la misma que con descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el trece de enero del dos mil uno, conforme a la hoja carcelaria de fojas seis mil ochocientos veintisiete, vencerá el doce de enero del dos mil nueve; FIJARON en DOS MILLONES DE NUEVOS SOLES la REPAPACION CIVIL que elsentenciado deberá pagar en vía de ejecución de sentencia a favor del Estado agraviado; le rmpusieron además la pena de INHABILITACIÓN de conformidad con los incisos primero y segundo del articulo treinta y seis del Código Penal por el término de tres años; DISPUSIERON Oficiar al Registro de Peritos Judiciales conforme a lo dispuesto en el considerando décimo, de la presente sentencia; remítase copias certificadas a la fiscalía provincial respecto a la conducta de Arturo Arnold Tavara Ventocilla que se ha mostrado renuente a concurrir a las diligencias a que ha sido citado y; ORDENARON que una vez consentida yio ejecutoriada que sea la presente resolución, se expidan los testimonios y boletines de condenase inscriba en el Registro Judicial respectivo. EDUARDO ALBERTO PALACIOS VILLAR Presidente DD
J. GUILLERMO CABANILLAS ZALDIVAR Vocal Supremo JOSE MARÍA BALLAZAR ZELADA Vocal Supremo
381
lf
el
ereN ¡uRíorco pENALMENTE TUTELADo EN EL DELrro DE ENRrouEcrMrENTo r¡-Ícrro. crnÁcreR DoLoso DEL DELrro "EI tipo penal de enriquecimiento ¡líc¡to descrito en el numeral cuatrocientas uno del Código Penal, busca garantizar el normal y correcto ejercicio de
los cargos y empleos públicos conminando jurídico penalmente
a
funcionarios y servidores a que ajusten sus ac¡os a las pautas de honradez y seruicio a la Nación. La conducta del enriquecimiento ilícito se configura, de carácter dolosa, al no poderse justificar válidamente el incremento patrimonial en relación a
la construcción de un inmueble en la playa. Asimismo, en la adquisición del inmueble ubicado en la Molina. Conducta ilícita del enriquecimiento, que denota en el agente un "modus operandi" donde ha comprometido la concurrencia de familiares de su más cercano entorno, en este caso sus prop¡os h¡Jos'.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA SALA PENAL ESPECIAL SENTENCIA SS. SAN MARTíN CASTRO PALACIOS VILLAR LECAROS CORNEJO RESOLUCIÓN Nro. 82-2005 Expediente. AV. Nro. 26-2003
383
Dr. Manuel Frisancho AParicio Lima, veintisiete de diciembre de dos mil cinco.-
CÉSln ENRIOUE Pública Administración la por contra delito SAUCEDO SÁNCHEZ VISTA: en audiencia pública la causa seguida contra
enriquecimiento ilícito- en agravio del Estado, quien es natural de Casa Gfande, provincia de Ascope, departamento de La Libertad, nacido el veintitrés de septiembre de mil novecientos cuarenta y uno, identificado con carné de identidad número diez cuarenta y cinco diecinueve noventa cero, eStado civil viudo, con cuatro hijos, General en retiro del Ejército Peruano, registra antecedentes penales (fojas tres mil cuatrocientos treinta y siete
reiterado a fojas tres mil ochocientos treinta y tres, y fojas cuatro mil doscientos cuarenta) y registra ingresos carcelarios (fojas tres mil cUptrocientos cuarenta y tres, tres mil cuatrocientos treinta y cuatro y tres mii ochocientos cuarenta y cuatro y cuatro mil trescientos cincuenta y nueve)'
I.
ANTECEDENTES
Primero: conforme aparece de fojas veintiocho, la Fiscalía de la Nación formuló denuncia constitucionalante elCongreso de la República, dando mérito a que la Comisión Permanente conformara la Sub Comisión lnvestigadora de la mencionada Denuncia Constitucional signada con el número ciento treinta y ocho, que emitió su lnforme Final que corre a fojas seis.
segundo: Elcitado lnforme fue aprobado por la comisión Permanente delCongreso, sustentado luego en el Pleno del Congreso por la Sub Comisión Acusadora en sesión del trece de junio de dos mil tres, según se aprecia a fojas veinticinco-vuelta y veintiséis, a la vez que dio lugar a la aprobación de la Resolución Legislativa del Congreso de la República número cero diecinueve-dos mil dos-cR, su fecha trece de junio de dos mil tres, de fojas uno, publicada el diecinueve del mismo mes y año, que declaró haber lugar a formación de causa contra el General de División en retiro César Enrique Saucedo Sánchez por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito en agravio del Estado. Tércero: La señora Fiscal de la Nación formalizó denuncia penal por el citado ilícito, según es de verse de fojas tres mil trescientos uno. En cumplimiento a lo dispuesto en el artÍculo cien de la Constitución Política. por auto de fecha ocho de agosto de dos mil tres (fojas tres mil trescientos
Delitos contra la Adrninistración Pública nuevel, la VocalÍa Suprema de lnstrucción abrió proceso contra César Enrique
Saucedo Sánchez por el delito de enriquecimiento ilÍcito en agravio del Estado.
Cuarto: Tramitada la causa conforme a su naturaleza y en orden a los cánones legales, al vencimiento del término ordinario de la instrucción, el Vocal Supremo lnstructor la amplió por sesenta días, emitiéndose luego los informes finales por el Fiscal ante la Vocalía de lnstrucción -fojas tres mil setecientos ocho- y el Vocal Supremo lnstructor -fojas tres mil setecientos veintiuno-; que, a su vencimiento, esta Sala Penal Especial dispuso la ampliación del periodo de investigación por treinta días adicionales según la resolución de fojas tres mil setecientos cuarenta y nueve, su fecha once de octubre de dos mil cuatro; que, precluido este plazo se emitieron los informes finales ampliatorios de fojas tres mil ochocientos sesenta y nueve y fojas cuatro mil doce.
Quinto: Elevada la causa a esta Sala Penal Especial, la señora Fiscal Suprema en Segunda lnstancia formuló acusación sustancial mediante el
dictamen de fojas cuatro mil doscientos dos a cuatro mil doscientos diecisiete, su fecha dos de marzo de dos mil cinco, la que dio lugar al auto de enjuiciamiento de fojas cuatro mil doscientos diecinueve, fechado el siete de abril de dos mil cinco.
Sexto: Por resolución de fecha veinte de julio de dos mil cinco (fojas cuatro mil trescientos noventa y siete) se fijó fecha para la iniciación del acto oral. El imputado no se acogió a la terminación anticipada del juicio previsto en la Ley número veintiocho mil ciento veintidós, como se advierte a fojas cuatro mil ochocientos sesenta y tres. El juzgamiento se llevó a cabo en Audiencia Única con sesiones continuadas, en la forma y modo que aparecen en las actas de su propósito, las que han sido aprobadas.
Escuchada la acusación oral del señor Fiscal Supremo como se ha consignado en la sesión del uno de diciembre de dos mil cinco - que mantuvo
los cargos de la acusación escrita-, los alegatos del Procurador Público y del abogado defensor, así como la autodefensa del imputado; y, teniéndose a la vista las conclusiones de las partes, planteadas, discutidas y votadas las cuestiones de hecho y de la pena, es la oportunidad procesal de expedir sentencia. 385
Dr. Manuel Frisancho AParicio
II.
PRETENS¡ÓN PUNITIVA DEL MINISTERIO PUBLICO
Descripción de los cargos Primero: se atribuye al acusado césar Enrique saucedo sánchez, que como consecuencia del ejercicio delcargo público de Ministro de Estado en las carteras del Ministerio del lnterior desde el diecinueve de abril de mil novecientos noventa y siete al dieciséis de julio de mil novecientos noventa y siete, del Ministerio de Defensa del diecisiete de julio de mil novecientos noventa y siete al veinte de agosto de mil novecientos noventa y ocho, y del Ministerio del lnterior del veinticuatro de julio de mil novecientos novenla y nueve al veintiocho de julio de dos mil haber incrementado su patrimonio sin poder justificar válidamente su procedencia, denotado por la adquisición de
diversos bienes inmuebles además de ostentar cuentas bancarias en distintas entidades financieras, a nombre de sus hijos, y de llevar un nivel de vida superior al que correspondía a los ingresos que un Ministro de Estado
percibía lícitamente. Segundo: Así, con fecha treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, adquirió un lote de terreno en la playa "Los Lobos" de Cerro Azul, Cañete, signado como lotes número tres, cuatro y dieciocho de la manzana diecisiete, con un área de trescientos setenta y ocho metros cuadrados. Sobre dicho terreno, entre los años mil novecientos noventa y ocho a dos mil, edificó su casa de verano de tres niveles, que declaró ante el Municipio a partir de mil novecientos noventa y ocho como "terreno construido", con una valorización de doscientos treinta mil ciento cuarenta
y tres nuevos soles con diez céntimos. Tercero: Asimismo, el cuatro de junio de mil novecientos noventa y siete adquirió un inmueble ubicado en la avenida Rinconada del Lago número
mil quinientos quince -lote doce de la manzana N de la Urbanización Rinconada del Lago, Distrito de La Molina- por la suma de doscientos cincuenta mil dólares americanos de la inmobiliaria "Santa Angela", representada por Néstor Rojas Godínez -transferlda a la inmobiliaria a su vez por la caja de Pensiones Militar y Policial-, el mismo que lo registró a nombre de sus hijas Jenny Rosemary y Annie Jacqueline Saucedo Linares. El citado inmueble, en verdad, habría tenido como real propietario a Víctor 386
Delitos corltra la Adrninisración Pública Alberto Venero Garrido, quien utilizó como testaferro a Néstor Rojas Godínez,
y que habría constituido un obsequio al acusado César Enrique Saucedo Sánchez.
Cuarto: De la misma forma, el acusado habría utilizado la empresa Debre Sociedad Anónima, de propiedad de Juan Silvio Valencia Rosas, para ocultar el dinero de procedencia ilícita que obtenía en el ejercicio del cargo, que lo entregaba a su hi¡o César Alberto Saucedo Linares, quien no solo laboraba sino compartía una cuenta de ahorros mancomunada con Valencia Rosas número cero cero uno-diecisiete-cero cero cuarenta y seis diecisiete seis, los cuales efectuaron diversas operaciones financieras hasta por un millón setecientos cincuenta mil nuevos soles. La citada empresa se habría constituido exprof.esarn,en.te para proporcionar trabajo a César Alberto Saucedo Linares.
Quinto: En ese sentido, analizada la información de sus ingresos y egresos, se habrÍa concluido en un saldo negativo de sesenta y ocho mil ochocientos cuarenta dólares americanos con treinta y ocho centavos de dólar, que reflejaría un desbalance patrimonial no justificado. Calificación jurídica Sexto: Teniendo en cuenta el artículo cien de la Constitución PolÍtica, los hechos expuestos han sido calificados por e! Ministerio Público en el Código Penal como delito de enriquecimiento ilícito, previsto en su numeral cuatrocientos uno, señalándose como título de imputación el de autor.
Petitorio. Séptimo: El Fiscal Supremo ante esta lnstancia, en su acusación oral, solicitó la imposición de diez años de pena prlvativa de libertad, inhabilitación por tres años conforme el artículo cuatrocientos veintiséis del Código Penal, y dos millones de nuevos soles por concepto de reparación civil, además de requerir el decomiso de los bienes obtenidos iiícitamente, conforme los artÍculos cuatrocientos uno - A y cuatrocrentos uno - B del acotado Código.
,1ó /
Dr. N[anuel Frisancho Aparicio
III.
PRETENSIÓN DE LA PARTE C¡VIL
La Procuraduría Pública Ad Hoc, constituida en parte civil, en la sesión de audiencia a que se refiere el acta de fojas cinco mil setecientos ochenta y ocho, su fecha siete de diciembre de dos mil cinco, solicita que el quantum de la reparación civil se fije en veintinueve rnillones de nuevos soles.
IV.
ARGUMENTOS DE LA DEFENSA
La defensa técnica del encausado saucedo sánchez ha solicitado la absolución de su patrocinado, según aparece de la sesión de audiencia de fecha quince de diciembre de dos mil cinco.
V.
PRONUNCIAMIENTO SOBRE
LAS
ARTICULACIONES
DEDUCIDAS EN EL JU¡CIO ORAL
Antes de analizar el fondo del asunto, es del caso resolver la tacha deduclda por el acusado Saucedo Sánchez en el escrito de fojas cuatro mil
quinientos setenta y dos, su fecha cinco de agosto dos mil cinco, cuyo pronunciamiento se mandó reservar para esta oportunidad procesal, según se tiene del acta de sesión de audiencia de fecha dieciocho de agosto del año en curso (véase específicamente fojas cuatro mil ochocientos cincuenta y cinco). 1
.
El imputado cuestiona el documento de fojas dos mil cuatrocientos cincuenta, consistente en el acta de escucha del CD 'Maxell CD-R
setecientos MB ochenta, a cuyo efecto sostiene que es una instrumental donde no pudo ejercer el contradictorio, que en su confección sólo intervino la Procuraduría que tiene una pretensión indemnizatoria y que se consigna en ella que '...a| parecer la voz principal en la conversación podría ser de vlad¡miro Montesinos Torres.
2.
El apartado tres del artículo doscientos sesenta y dos del código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve, prescribe que las tachas sólo pueden formularse contra las pruebas instrumentales presentadas en el Juicio y que tratándose de otras pruebas, como un argumento de defensa considerarse deberá su cuestionamiento
oral y serán resueltas en la senlencia
388
Delitos contra la Administ¡ación Pública
3.
El documento objeto de cuestionamiento fue incorporado desde la etapa preliminar (pre-procesal) y la tacha se dedujo cuando ya se había dispuesto la iniciación de la segunda etapa del proceso penal.
4.
En ese orden de ideas la tacha deviene en improcedente, empero, es del caso tomarla como un argumento de defensa que será materia de evaluación en los considerandos subsiguientes.
VI.
DESCARGO DEL IMPUTADO El acusado César Enrique Saucedo Sánchez niega la incriminación
- declaración instructiva de fojas tres mii trescientos doce, continuada a fojas tres mil cuatrocientos sesenta y ampliada a fojas tres mil quinientos sesenta y siete e interrogatorio en las sesiones de audiencia de fechas dieciocho y veintitrés de agosto, uno, ocho, quince y veintidós de septiembre
de dos mil cinco al respecto, afirma, fundamentalmente:
a)
En cuanto al inmueble ubicado en la playa Los Lobos - Cañete, que fueron tres lotes de terrenos asignados a su esposa, quien estaba asimilada como comunera en la Comunidad Campesina de Cañete; que fue ella la que dispuso la construcción de la vivienda, que se inició desde mil novecientos noventa y tres hasta que falleció -veintiocho de julio de mil novecientos noventa y cinco-, por un monto de cuarenta mil dólares americanos, contratando con Octavio Baduino, dinero que
era producto de la labor de su cónyuge como cosmetóloga y en ganaderÍa: que, a su muerte, y en su memoria decidió proseguir con la construcción concretándolo en los años mil novecientos noventa y nueve a dos mil aportando aproximadamente cien mil nuevos soles, que el inmueble no es de tres niveles srno de dos.
b)
Respecto al inmueble de Rinconada del Lago, señala que luego del fallecimiento de su esposa conversó con sus hijos y determinó la adquisición de una nueva casa, a cuyo efecto tenía conocimiento de un Departamento en la zona del Malecón de Miraflores, que era un edificio construido por la Cala de Pensiones Militar Policial, que con esa finalidad se reunió en varias oportunidades con el representante de la empresa señor Godinez, a quien entregó cinco mil dólares como arras, pero no tenía conocimiento que era de propiedad de VíctorAlberto 389
Dr. N{anuel Frisancho Aparicio Venero Garrido; que adquirió el inmueble cuando era Ministro de Estado
y que lo hizo al contado por doscientos cincuenta mil dólares americanos; que la fuente de dinero obedece, por un lado, a los ahorros que obtuvo de un monto aproximado de ciento treinta mil dólares
americanos, como consecuencia de una misión de servicios que le asignaron a los Estados Unidos en la Junta lnteramericana de Defensa
el año de mil novecientos noventa y uno; que fue destacado a esa función por trece meses, por la que recibió mensualmente seis mil dólares, además de las asignaciones de pasaje, bagajes viáticos para su familia, que esa suma de dinero la tuvo en su poder, no la depositó en el sistema bancario, pero parte de ella la invirtió en el negocio de ganadería de su esposa para obtener más utilidades. A fojas cuatro mil novecientos setenta y dos indica que el dinero sí lo
depositaba en varios bancos de Estados Unidos, no recordando el banco, y que eran manejados una por su esposa y otra por él mismo.
Señala que otra fuente de la adquisición del inmueble, de aproximadamente veintitrés mil dólares americanos, la obtuvo mediante
la venta de objetos personales, entre .joyas, relojes y pinturas; asimismo, sus ingresos por combustible de aproximadamente cincuenta y seis mil dólares americanos; y. por último, un préstamo personal que le hizo su hermano Rodolfo Sigifredo Saucedo Sánchez
por ochenta mil dólares. Agrega que conoce a Lurs Enrique Duthurburu Cubas desde el año de mil novecientos setenta, cuando era capitán, y que además era compadre de su hermana; que un día antes de su designación como Ministro del lnterior fue visitado por Duthurburu Cubas en compañía de una persona, de quien no sabía que era Valencia Rosas; que es falso que ambos concurrieron por encargo de Venero Garrido, a quien no conoce; que también es falso que esas personas le comunicaron su designación porque su nombramiento como Ministro era una cuestión que estaba ya voceada como quince días antes de la resolución; que
es falso que le obsequiaron el inmueble, como también que se lo mostraron, cuando lo hizo únicamente Rojas Godinez. Añade que el innrueble lo inscribió a nombre de sus hijas debido. a que pretendía 390
Delitos conrlr la Adrninistración Pública preservar la herencia
y
porque su esposa había contribuido a la
construcc¡ón, además que su intención era contraer nuevas nupcias.
c)
En lo atinente a la empresa Debre, acota que conoce que su hijo César Alberto Saucedo Linares laboró en aquella persona jurídica como
empleado; que desconoce el manejo de la empresa; que sabe -por versión de su hijo- que Valencia Rosas convenció a su hijo para que en una cuenta mancomunada se depositen los pagos de Defensa Civil; pero ello dio mérito a un proceso penal en el que se acreditó que el dinero era de aquél proveniente de Defensa Civil y, por tanto, se archivó la causa a favor de su hilo. Expresa también que siempre declaró sus bienes y rentas. A folas cuatro mil novecienlos setenta y nueve hace valer su derecho a no contestar preguntas respecto a las cuentas en el exterior.
Puntualiza asimismo que tuvo una cuenta bancaria con su esposa en
el Banco de Crédito, donde había un pago por seguro, y que al fallecimiento de su esposa el Banco le pagó a través de la Compañía de Seguros Pacífico Suiza once mil dólares americanos; que, asimismo, su esposa tuvo un seguro de vida por cien mil dólares americanos, llegando a iniciar un,iuicio a la aseguradora, que finalmente
desistió deljuicio y le pagaron doscientos setenta y un mil quinientos dólares americanos, que fue abonado en cheque entre diciembre de mil novecientos noventa y siete y enero de mil novecientos noventa y ocho, lo que lo depositó en el Banco de Crédito Overseas Limited Nassau Bahamas en enero de mil novecientos noventa y ocho.
En la estación procesal de autodefensa el citado acusado mantiene su negativa de los cargos y scilicita su absolución.
VII.
APRECIACIÓru OE LA PRUEBA, CIRCUNSTANC¡AS DEL DELITO, RESPONSABILIDAD PENAL Y FUNDAMENTACIÓN JURíDICA
1.
Hechos y prueba actuada en el proceso
391
Dr. l\{anuel Frisancho Aparicio Primero: El Ministerio Público en el dictamen acusatorio, en los puntos once al trece del rubro'hechos que suslentan la acusación sustancial', enfatiza como sustento de la imputación el suceso referido a que el acusado también habría obtenido las acciones de la empresa "Sanford Overseas Corp" constituida en Bahamas -de propiedad de Luis Enrique Duthurburu Cubas- donde depositó su dinero, y que sus apoderados eran sus hijas Jenny Rosemary y Annie Jacqueline Saucedo Linares. Esa empresa registró un movimienlo financiero de dos millones novecientos ochenla y tres mtl novecientos setenta y cinco dólares americanos con noventa y nueve centavos de dólar al cuatro de julio
de dos mil uno, y aperturó siete cuentas bancarias en el Ebna Bank NY en las que llegó a depositar la suma de tres millones setecientos ochenta y tres mil novecienlos setenta y cinco dólares americanos ccn noventa y nueve centavos de dólar. Sin embargo, este hecho al no formar parte del lnforme Final de la Denuncia Constitucional número ciento treinta y ocho y menos de la denuncia fiscal y auto de apertura de instrucción, no puede integrar el contenido de la imputación penal en ei proceso, lo que fue establecido así en el plenario en la sesión de audiencia del trece de octubre de dos mil cinco fojas cinco mil ciento cuarenta y siete-.
Segundo: En el proceso han declarado los testigos i) Víctor Alberto Venero Garrido (sumario instruccional de fojas tres mil quinientos noventa y dos, quien en el juicio oral acta de fojas cinco mil noventa y siete, sesión del cuatro de octubre de dos mil cinco, se abstuvo de hacerlo por encontrarse sometido a un procedimiento de colaboración eficaz), ii) Juan Silvio Valencia Rosas (sumario instruccional fojas tres mil quinientos setenta y tres, ampliada a fojas tres mil ochocientos veintiuno, y juicio oral acta de fojas cinco mil ciento cuarenta y siete, sesión del trece de octubre de dos mil ctnco), iii)
Luis Enrique Duthurburu Cubas (sumario instruccional fojas tres mil ochocientos veintinueve, continuada a fojas tres mil ochocientos cincuenta y ocho, y juicio oral acta de fojas cinco mil ciento cuarenta y siete, sesión del trece de octubre de dos mil cinco), iv) Julio lván Rejas Corrales (juicio oral sesión de audiencia del cuatro de octubre de dos mil cinco, acta de fojas cinco mil noventa y siete) y, v) César Alberlo Saucedo Linares (sumario instruccional a fojas tres mil ochocientos once, qulen en el juicio oral, acogiéndose a lo dispuesto en el artículo ciento cuarenta y uno del Códtgo de Procedimientos Penales, se abstuvo a declarar). 392
Delitos conta la Administración Pírblica Tercero: Asimismo, invocando lo dispuesto por el acotado dispositivo legal se abstuvieron de declarar los testigos Rodolfo Sigifredo Saucedo Sánchez, hermano del acusado -fojas cinco mil cincuenta y dos, sesión del veintidós de septiembre de dos mil cinco-, y sus hijas, Jenny Rossemary Saucedo Linares-acta de fojas tres mil ochocientos diecinueve-, Annie Jacqueline Saucedo Linares - acta de fojas tres mil ochocientos treinta y siete' y Julie Elizabeth Saucedo Linares - acta de fojas tres mil ochocientos treinta y ocho.-
Cuarto: En lo que es relevante para la materia debatida en este proceso, Víctor Alberto Venero Garrido señala que la empresa Debre fue constituida inicialmente por Juan Silvio Valencia Rosas y Willy Dancourt Lagos, dedicada a la construcción, la cual integró como socio de manera verbal y no formal, debido a que la citada persona jurídica había sido engañada por terceros en una licitación entregada por el lnstituto Nacional de Defensa Civil (lNDECl); que no es cierto que la empresa se constituyó con el deliberado propósito de favorecer al hijo del acusado, quien si bien laboró en ella desconocía su cargo y tarea que cumplía, y que desconoce que el acusado haya invertido dinero en la empresa; que, sin embargo, precisa que el inmueble ubicado en Rinconada del Lago era de propiedad de una de sus empresas, que tuvo una deuda de comisiones con Vladimiro Montesinos Torres por un monto de doscientos ochenta mil dólares americanos, y por tal razón los socios de
su empresa W veintiuno -a solicitud de aquél- acordaron transferirle el inmueble, en dación en pago, otorgándose facultades al gerente Néstor Rojas
Godinez para ese propósito, pero que desconoce la transacción de este último con el acusado o sus hijas; que, finalmente, indica que concurrió al citado inmueble en una oportunidad.
Quinto: Juan Silvio Valencia Rosas expone que fue empleado de Víctor Albefio Venero Garrido; que la empresa Debre fue creada por indicación de Venero Garrido utilizando la confianza de amigos que los unía mutuamente, entre ellos compañeros de estudios secundarios, donde este último no figuraría; que la citada empresa fue creada a pedido de Venero Garrido para dar trabajo al hijo del acusado Saucedo Sánchez, César Saucedo Linares, con el objetivo de ganarse la confianza del acusado, en tanto que siendo proveedores Venero Garrido y Duthurburu Cubas de licitaciones de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional tendrÍan mayor probabilidad de ganar más 393
Dr. Manuel Frisancho Apaticio licitaciones. Señala que no tuvo conocimiento de la existencia de dinero ajeno a la empresa, siendo únicamente los que ingresaron provenientes de las obras de lNDECl, y que abrió la cuenta mancomunada con César Saucedo Linares por problemas de apropiación de cien mil nuevos soles por
un ingeniero a cargo de las obras. El testigo informa que teniendo conocimiento del nombramiento que se iba a realizar del acusado Saucedo Sánchez como Ministro del lnterior, Venero Garrido buscó la forma de llegar a él y ganarse su confianza y, en el conocimiento que el acusado era amigo de su socío Duthurburu Cubas, le pidió a éste que lo visitara a su domicilio, siendo el testigo quien lo acompañó. Refiere al respecto que en una reunión anticipada entre los tres Venero Garrido, Duthurburu Cubas y el testigo, el primero expresó su voluntad de obsequiar el inmueble de Rinconada del Lago alacusado. Agrega que en el domicilio del acusado, Duthurburu Cubas expuso al acusado Saucedo Sánchez que Víctor Venero Garrido, a lravés de é1, iba a obsequiar una casa ubicada en La Molina, lo que fue agradecido
por el acusado diciendo gracias, ya verernos', y que posteriormente, conjuntamente con Duthurburu Cubas, concurrieron alinmueble, donde llegó el acusado, advirtiendo el testigo que la casa había gustado al acusado. Señala también que Venero Garrido era socio con Vladimiro Montesinos Torres, y que conocía que a éste se le pagaban comisiones.
Sexto: Eltestigo Luis Enrique Duthurburu Cubas, en
lo que es relevante
al proceso, afirmó que con Venero Garrido formaban un Erupo de socios que entre otros obtenían licitaciones en los lnstitutos Armados, que fue él quien
conocía al acusado desde mil novecientos setenta, que por encargo de Venero Garndo concertó una reunión con el acusado, a la que llevó a Valencia
Rosas, en tanto que era intención de Venero Garrido que Valencia tenga acercamiento con el acusado, por la comunicación que se iba a hacer al acusado de su inminente designación de Ministro. En aquella reunión Valencia
Rosas comunicó al acusado que sería nombrado como Ministro y que no era conveniente que viviera en el lugar debido a la condición que ostentaría, luego los tres interlocutores se trasladaron hacia la casa de Rinconada del
Lago, la que la recorrieron, sin tener conocimiento se iba a obsequiar o vender el inmueble. Señaló que el motivo de la comunicación de la designación de Ministro era para ganarse el aprecio del general Saucedo Sánchez para que en el futuro nos sea más propicio en las negociaciones con los lnstitutos
394
Delitos contra la Administración Pública Armados'. Agregó el testigo que desconocía quien era el propietario del inmueble, enterándose después que era Venero Garrido, y que siendo proveedor de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional se pagaban comisiones por las licitaciones a favor de Montesinos Torres, por intermedio de Venero Garrido.
Séptimo: Julio lván Rejas Corrales señala no conocer al acusado, y se ratifica en el contenido del contrato de compra venta de fojas tres mil seiscientos ochenta y dos sobre la adquisición de la camioneta marca Toyota placa de rodaje RGJ - ciento noventa y nueve, por doce mil quinientos dólares americanos. Refiere que el valor del vehículo no era elevado y que era su
valor comercial. Admite que al tiempo del contrato era casado, pero se consignó como soltero en atención a quien realizó los trámites fue la encargada de Nissan Maquinarias, como haber dado la dirección de un local de sus padres. Refiere que desconoce porqué si pagó en marzo del dos mil Nissan Maquinarias pagó recién al acusado en marzo del dos mil uno.
Octavo: El testigo César Alberto Saucedo Linares, hijo del acusado, refirió que la adquisición que hizo el acusado del inmueble en Rinconada del Lago se hizo cuando era Ministro. Acotó que conoció a Valencia Rosas en una reunión social cuyos pormenores no recuerda e ingresó a laborar en la empresa Debre por rnvitacrón directa de Valencia Rosas; que trabajó en Debre desde septiembre de mil novecientos noventa y siete hasta diciembre de mil novecientos noventa y ocho, con un sueldo mensual de mil quinientos dólares, encargándose de la parte logística. Puntualizó que la empresa sufrió una estafa por parte de un ingeniero y que a consecuencia de ello Valencia Rosas le solicitó la apertura de una cuenta de ahorros mancomunada en Finsur, absorbida luego por el Banco de Comercio, número cero cero uno diecisiete cero cero cuarenta y seis diecisiete - seis de octubre de mil novecientos noventa y siete; y que tanto él como el acusado no hicieron aporte alguno a esa empresa; que sus hermanas son profesionales y realizan trabajos eventuales.
Noveno: También se ha incorporado al proceso las copias certificadas de actuaciones ludiciales llevadas a cabo en otros órganos jurisdiccionales:
395
Dr. Nlanuel Frisancho Aparicio a)
Del Sexto Juzgado Penal Especia{ de la Corte Superior de Justicia de Lima, contenidas en el proceso penal número siete mil ochocientos
cincuenta y tres
- dos mil de fojas cincuenta y cuatro al sesenta y
ocho. En ellas destacan: i) la continuación de la declaración instructiva de Venero Garrido de fojas cincuenta y ocho, su fecha doce de marzo
de dos mil uno; y, ii) la continuación de declaración instructiva de Juan Silvio Valencia Rosas de fojas sesenta y cinco, su fecha veintiuno de marzo de dos mil uno; b)
Del Primer Juzgado Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima expediente número veintinueve
- dos mil dos seguido ante la Sala Penal Especial "Cl' de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas cuatro mil ciento veintiséis a cuatrt, mil ciento noventa y ocho y de fojas cuatro mil doscientos cuarenta y tres a cuatro mil trescientos cincuenta y uno. Entre ellas es de citar: i) declaración testimonial de Juan Silvio Valencia Rosas, de fecha drez de diciembre de dos mil dos, de fojas cuatro mil ciento cuarenta y cuatro; ii) diligencia de confrontación entre Juan Silvio Valencia Fosas y César Enrique Saucedo Sánchez de fojas cuatro mil ciento cincuenta y uno, fechada el veinticuatro de marzo de dos mil tres; iii) declaraciones instructivas de César Enrique Saucedo Sánchez, de fojas cuatro mil doscientos cuarenta y tres a cuatro mil doscientos setenta y siete, César Alberto Saucedo Linares de fojas cuatro mil doscientos setenta y ocho a cuatro mil doscientos ochenta y siete, Annie Jacqueline Saucedo Linares de
fojas cuatro mil doscientos ochenta y ocho a cuatro mil trescientos
doce, Jenny Rossemary Saucedo Linares de fojas cuatro mil trescientos trece a cuatro mil trescientos cuarenta y cuatro y Julie Elizabeth Saucedo Linares de fojas cuatro mil trescientos cuarenta y cinco a cuatro mil trescientos cincuenta y uno. c)
Del Quinto Juzgado Penal Especial de !a Corte Superior de Justicia de Lima de fojas cuatro mil ochocientos ochenta y cinco a cuatro mil novecientos setenta, consistente en la sentencia del diez de diciembre de dos mil dos, que en virtud del procedimiento de colaboración eficaz, de se dictó contra Luis En,riq'ue Duthurburu Cubas -resolución levantamiento de reserva de identidad de fecha once de diciembre de dos mil dos- a cinco años de pena privativa de libertad como cómplice 396
Delitos contra fa Administración Pública por delitos de colusión d€sleal; peculado; cohecho pasivo propio e impropio, tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito, y como autor de delitos de encubrimiento real, falsedad genérica y asociación ilícita para delinquir. Asimismo, se cuenta con la manifestación policial de Víctor Alberto Venero Garrido, realizada el veinticinco de mayo de dos mil uno, de fojas ochenta y ocho a noventa y cuatro.
Décimo: En cuanto a la prueba pericial, se ha incorporado al proceso:
a)
La pericia contable de oficio elaborada por los contadores Marcos Gonzales Bermudez y Carlos Lorenzo Méndez Espinoza de fojas tres mil ochocientos noventa y uno a tres mil novecientos noventa y ocho, ampliada de fojas cinco mil cuatrocientos sesenta y cuatro a cinco mil cuatrocientos setenta y dos.
b)
Dos pericias de parte presentadas por el acusado Saucedo Sánchez, a) ante la Fiscalía de la Nación, elaborado por el contador público Orlando Vilca Morato corriente de fojas dos mil quinientos uno a dos mil seiscientos veinte, b) de fojas cuatro mil quinientos setenta y siete a cuatro mil ochocientos treinta y ocho, elaborado por la contadora pública Susana Goycochea Kcomt y presentada en el juicio oral.
Undécimo: La pericia contable de los contadores Gonzales Bermudez
y Méndez Espinoza concluye
que:
a)
No existe un desbalance patrimonial del acusado, y que sus ingresos guardan relación con las operaciones de sus egresos durante el tiempo que ejerció los cargos de Ministro del lnterior y de Defensa.
b)
Que de conformidad con el estado de situación patrimonial establecida, durante el tiempo que ejerció los cargos de Ministro
de lnterior y de defensa, existió un superávit patrimonial de trescientos treinta y cinco mil quinientos veintinueve dólares americanos con trece cenlavos.
397
Dr. Nfanuel Frisancho Aparicio
c)
Que los depósitos realizados a la cuenta mancomunada de Juan Silvio Valencia Rosas y César Alberto Saucedo Linares cuenta número cero cero uno - diecisiete - cero cero cuarenta y seis
diecisiete
- seis del Banco de Comercio, fue producto de
los
fondos retirados de la cuenta número cero cero uno - diecisiete - cero cero cuarenta y uno cero uno - ocho de propiedad de la
empresa Debre sociedad anónima, empresa que realizó depósitos a su cuenta bancaria por pagos recibidos por ejecución de obras del lnstituto Nacional de Defensa Civil - INDECI y que,
por consiguiente, los depósitos realizados a la cuenta mancomunada no provienen de dinero del acusado Saucedo Sánchez,
d)
Que no se ha evidenciado cuentas bancarias del acusado en los Bancos Latino y Continental.
Los autores de la pericia se han ratificado del contenido y sus conclusiones en la sesión de audiencia del juicio oral del tres de noviembre de dos mil cinco, obrante a fojas cinco mil cuatrocientos ochenta y tres.
Duodécimo: Las dos pericias de parte, en similar forma que la anterior, concluyen que no existe desbalance patrimonial. La pericia de fojas dos mil quinientos uno informa que existe un balance
patrimonial ya que los ingresos guardan relación con las operaciones realizadas en función de sus egresos, obteniendo un saldo a su favor
de trescientos sesenta y dos mil setecientos veintidós dólares con noventa y dos centavos de dólar.
El informe pericial de fojas cuatro mil quinientos setenta y siete concluye en que: a) la casa adquirida en Trujillo en el año de mil novecientos noventa y cuatro por treinta y cinco mil dólares americanos y los lotes adquiridos en Cañete -Playa Los Lobos- en el mismo año por tres mil doscientos dólares americanos fueron cubiertos con el negocio de compra y venta de ganado de Rosmeri Lucila Linares Saldaña, esposa del acusado. lo mismo que el importe irrisorio dado
el alto cargo del acusado no pudo bajo ningún motivo considerarse 398
Dclitos contra la Administración Pública que el mismo no pudo haberlo adquirido con su propio peculio, además
al reestructurar sus cuadros de flujos de efectivo, este importe nuevamente se declara irrisorio con el monto que administraba en dicho periodo, y, b) los ingresos guardan relación con las operaciones realizadas en función de sus egresos, obteniendo un saldo a su favor de cuatrocienlos ochenta y seis mil veinte dólares americanos con veintinueve centavos y tres mil trescientos setenta y tres mil cuatrocientos setenta y uno y veintisiete céntimos, en los periodos de mil novecientos noventa y siete a dos mil.
Décimo tercero: Como parte de la prueba documental aparece:
1)
Oficio número cuatro mil ciento ochenta y uno - dos mil cinco PCM/SG-doscientos remitido por la Presidencia del Consejo de Ministros de folas cuatro mil novecientos ochenta y nueve, acompañando las declaraciones juradas de bienes y rentas pertenecientes al acusado, correspondientes al año mil novecientos noventa y siete (fojas cuatro mil novecientos noventa repetida a fojas cuatro mil novecientos noventa y cuatro), año mil novecientos noventa y ocho (fojas cuatro mil novecientos noventa y dos), año mil novecientos noventa y nueve (fojas cuatro mil novecientos noventa y siete) y año dos mil (fojas cuatro mil novecientos novenla y nueve).
2)
Oficios de fojas tres mil ochocientos treinta y cinco, tres mil ochocientos cincuenta y uno, tres mil ochocientos cincuenta y tres y cuatro mil cinco, remitidos por el Club de Regatas Lima,
Club de la Unión Lima, Lima Golf Club y Country Club La Planicie, respectivamente, donde se comunica que el acusado no fue ni es asociado de esas instituciones.
3)
Oficio número mil cuarenta y cinco-dos mil cuatro PCM/SA. Trescientos, remitido por la Presidencia del Consejo de Ministros de fojas tres mil setecientos noventa y ocho, sobre la información del monto de asignación mensual que percibía el acusado en su condición de Ministro de Estado, correspondientes a los años mil novecientos noventa y siete, mil novecientos noventa y ocho, 399
Dr. Manuel Frisancho Apaticio mil novecientos noventa y nueve y dos mil, cuyos cuadros aparecen
a fojas tres mil ochocientos a tres mil ochocientos uno' 4)
Constancia de remuneraciones y retenciones de rentas de quinta categoría de los ejercicios gravables de mil novecientos noventa
y siete al dos mil, correspondiente al acusado, expedido por la Presidencia del Consejo de Ministros, que corre a fojas mil cuarenta y dos, detallando un ingreso neto de ciento cincuenta y tres mil ciento treinta y seis nuevos soles con noventa céntimos
al año mil novecientos noventa y siete, ciento noventa y siete mil catorce nuevos soles al año mil novecientos noventa y ocho, ciento cincuenta y sels mil seiscientos treinta y nueve nuevos
soles al año mil novecientos noventa y nueve y doscientos mil seiscientos treinta y dos nuevos soles al año dos mil. 5)
Ficha registral de la empresa Debre sociedad anónima de fojas dos mil seiscientos sesenta y tres a dos mil seiscientos sesenta y nueve, donde aparecen como socios Miguel Angel Galarreta Bazán, Luis Miguel Zorrlllalordán yArluro Guillermo Dancourt Laos, inscrita el dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y siete.
6)
lnforme número cero cuarenta y seis-dos mil uno-DR-MDCA remitido por la Dirección de Rentas de la Municipalidad Distrital de Cerro Azul de fojas mil lrescientos sesenta y nueve, su fecha diez de julio de dos mil uno, donde se informa a) que el inmueble
Playa Los Lobos manzana diecisiete lotes tres, cuatro
y
dieciocho, Cerro Azul, Cañete fue adquirido por testimonio del treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro fojas mil trescientos setenta y tres a mil trescientos setenta y
sets, b) que desde mil novecientos noventa y cinco a mil
novecientos noventa y siete se declaró como terreno sin construir, como lotes independientes, pagándose el diecinueve de enero de dos mil, c) que a partir de mil novecientos noventa y ocho a
dos mil, se declaró como lerreno construido de tres niveles, realizando pagos hasta mil novecientos noventa y nueve el diecinueve de enero de dos mil, y el tres de marzo de dos mil, cancelando el año dos mil, realizándose la acumulación de lotes 400
Delitos conta la Administtación Pública a partir de mil novecientos noventa y ocho, d) el predio urbano al año dos mil uno tenía una valorización de doscientos treinta mil ciento cuarenta y tres nuevos soles con diez céntimos.
t)
Hoja de liquidación de licencia de construcción y conformidad de obra declarada por el acusado sobre el predio ubicado en Playa Los Lobos manzana diecisiete lotes tres, cuatro y dieciocho, CerroAzul, Cañete, de fecha de recepción diecinueve de enero de dos mil, de fojas mil ciento once, repetida a fojas tres mil seiscientos noventa y siete, declarándose un inmueble de dos niveles, con un valor total de construcción por ciento noventa y siete mil novecientos siete nuevos soles con ochenta y un céntimos.
B)
Ficha registral del inmueble ubicado en Rinconada del Lago manzana N lote doce, La Molina, de fojas cuatrocientos dieciocho
a cuatrocientos veintiuno, de cuyos títulos de dominio, aparece como titular en mil novecientos noventa y cinco la Caja de Pensiones Militar y Policial quien obtuvo el bien como consecuencia de un remale del veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y cinco por ciento noventa y cuatro mil dólares americanos, luego adquiere la propiedad lnmobiliaria Santa Angela, en virtud de Dación en Pago de la anterior propretaria, por un valor de doscientos cinco mil seiscientos dólares americanos, por escritura del doce de diciembre de mil novecientos noventa y seis, inmueble que fue vendido a favor de
Jenny Rossemary y Annie Jacqueline Saucedo Linares por doscientos cincuenta mil dólares americanos, escritura del cuatro de junio de mil novecientos noventa y siete. e)
Minuta de la Dación en pago sobre el inmueble antes indrcado de fecha dos de agosto de mil novecientos noventa y seis, realizado entre la Caja Militar Policial e lnmobiliaria Santa Angela sociedad anónima, representada por Néstor Alexander Rojas Godínez.
401
Dr. Manuel Ftisancho Aparicio
10)
Testimonio de la escritura pública de compra venta entre inmobiliaria Santa Angela sociedad anónima y Jenny Rossemary y Annie Jacqueline Saucedo Linares, sobre el inmueble ubicado en Rinconada del Lago número mil quinientos quince lote doce de la manzana N de la Urbanización Rinconada Del Lago por doscientos cincuenta mil dólares americanos pagados a la firma de la minuta, escritura fechada el cuatro de junio de mil novecientos noventa y siete, obrante de fojas novecientos diez a novecientos dieciocho.
11)
Factura número cero cero cuarenta de fojas mil cuatrocientos noventa y ocho otorgada por lnmobiliaria Santa Angela, por el precio recibido de doscientos cincuenta mil dólares americanos por la venta del inmueble, extendido a favor de Jenny Saucedo Linares, de fecha veinticualro de junio de mil novecientos noventa y siete.
Décimo cuarto: Que de fojas dos mrl ciento veintidós a dos mil ciento sesenta y dos obra el lnforme Especial número treinta y seis - dos mil dos - CEAF - SBS, elaborado por el Comité Especializado de Análisis Financiero de la Superintendencia de Banca y Seguros, suscrito por Benjamín Mrnaya Marín y Silvia Wuan Almandos.
En cuanto a la empresa Debre y el análisis de los movimientos bancarios de César Alberto Saucedo Linares, informa que:
a)
Respecto a la cuenta de ahorros número cero cero uno - diecisiete - cero cero cuarenta y seis diecisiete seis en moneda nacional, abierta en FINSUR (fusionada con el Banco de Comercio: i) que es una cuenta abierta en forma mancomunada con Juan Valencia Rosas; ii) que se realizaron operaciones desde el dieciséis de oclubre de mil novecientos noventa y siete hasta el treinta y uno de enero de dos mil, con operaciones stgnificativas, realizándose
abonos por un millón setecientos treinta y siete mil setecientos setenta y nueve nuevos soles, mientras que el total de cargos ascendió a un millón setecientos cincuenta mil cuatrocientos cuarenta nuevos soles, explicándose la diferencia por los
402
Delitos contra la Administración Pública intereses y operaciones menores a dos mil nuevos soles; iii) que dentro de los abonos tres de ellos sumaron un total de trescientos noventa mil doscientos sesenta y nueve nuevos soles que fueron efectuados por César Saucedo Linares; iv) que se determinó un depósito por cuarenta y cuatro mil nuevos soles
realizado por María J. lnga Pacheco el tres de junio de mil novecientos noventa y nueve; v) que existieron tres depósitos cuyos documentos no permiten precisar el depositante al tener sólo rúbricas.
b)
En lo referente a la cuenta de ahorros en moneda extranjera en el Banco del Comercio número doscientos diez - cero dos - cero ochenta y nueve cero cuatro setenta y dos: i) no se aprecia movimientos de importancia desde junio de mil novecientos noventa y ocho a septiembre de dos mil; ii) a excepción de un
abono mediante nota bancaria del veinticinco de junio de mil novecientos noventa y ocho por cinco mil ochocientos noventa y siete dólares americanos y un cargo de cinco mil setecientos ochenta y siete dólares americanos efectuado en la misma fecha del abono. Dicho lnforme ha sido ratificado por uno de sus autores, Benjamín Minaya Marín, en la sesión de audiencia del veinte de octubre de dos mil cinco, de fojas cinco mil doscientos treinta.
Análisis probatorio. Hechos probados Décimo quinto: La prueba glosada y cuyo mérito probatorio es analizado en la presente sentencia, permite colegir los siguientes hechos probados:
A.
Del inmueble ubicado en Playa Los Lobos manzana diecisiete lotes tres, cuatro y dieciocho, Cerro Azul, Cañete. 1
.
Está probado que resulta un terreno adquirido en tiempo anterior a que el acusado Saucedo Sánchez ocupara el cargo de Ministro
de Estado. Sin embargo, conforme lo admite -aunque parcialmente- la construcción de la vivienda sobre aquel terreno 403
Dr. Manuel Frisancho Aparicio se realizó en la época que ostentaba dicha condición, según se verifica con el lnforme número cero cuarenta y seis-dos mil unoDR-MDCA, remitido por la Dirección de Rentas de la Municipalidad Distrital de Cerro Azul, de fojas mil trescientos sesenta y nueve, su fecha diez de julio de dos mil uno, y con la Hoja de liquidación de licencia de construcción y conformidad de obra declarada por el acusado Saucedo Sánchez, de fecha de recepción diecinueve de enero de dos mil, de fojas mil ciento once, repetida a fojas tres mil seiscientos noventa y siete.
El lnforme cero cuarenta y seis-dos mil uno-DR-MDCA detalla: a) que el inmueble fue adquirido por testimonio del treinta y uno
de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro -fojas mil trescientos setenta y tres a mil seiscientos setenta y seis; b) que desde mil novecientos noventa y cinco a mil novecientos noventa y siete se declaró como terreno sin construir, como lotes independientes, pagándose el diecinueve de enero de dos mil; c) que a partir de mil novecientos noventa y ocho a dos mil, se declaró como terreno construido de tres niveles, realizando pagos hasta mil novecientos noventa y nueve el diecinueve de enero de dos mil, y el tres de marzo de dos mil, cancelando el año dos mil, realizándose la acumulación de lotes a partir de mil novecientos noventa y ocho; y d) que el predio urbano al año dos mil uno tenía una valorización de doscientos treinta mil ciento cuarenta y tres nuevos soles con diez céntimos. 3.
En esa misma perspectiva, la Hoja de liquidación de licencia de construcción y conformidad de obra detalla un inmueble de dos niveles, aunque con un valor total de construcción por ciento noventa y siete mil novecientos siete nuevos soles con ochenta
y un céntimos, monto este último que no debería
ser
considerado, atendiendo a que el lnforme cero cuarenta y seis, fue elaborado por la propia entidad municipal.
Estos hechos desvirtúan el argumento referido por el acusado en cuanto a que su construcción se realizó desde mil novecientos
noventa y tres, en tanto que la declaración de aquella 404
Delitos contra la Administración Pública circunstancia fue proporcionada a la autoridad municipal recién a partir del año mil novecientos noventa y ocho. B.
Del inmueble ubicado en avenida Rinconada del Lago mil quinientos quince, lote doce de la manzana N de la Urbanización Binconada del Lago, Distrito de La Molina, Lima.
1.
Está probado que resulta un inmueble formalmente adquirido por sus hijas Jenny Rossemary y Annie Jacqueline Saucedo Linares, en la época que el acusado ocupaba el cargo de Ministro
de Estado, en la cartera del Ministerio del lnterior, por un valor de doscientos cincuenta mil dólares americanos, cuyo monto fue realizado por el acusado a favor de éstas.
2.
Ello no sólo ha sido admitido por el acusado, sino lo corrobora
la abundante prueba documental anotada en el fundamento lurídico anterior, entre ellos, la ficha registral del inmueble de foias cuatrocientos dieciocho a cuatrocientos veintiuno, el testimonio de la escritura pública de compra venta entre inmobiliaria Santa Angela sociedad anónima y Jenny Rossemary y Annie Jacqueline Saucedo Linares, fechada el cuatro de junio de mil novecientos noventa y siete, obrante de fojas novecientos
diez a novecientos dieciocho, la factura número cero cero cuarenta de fojas mil cuatrocientos noventa y ocho otorgada por lnmobiliaria Santa Angela por el precio recibido de doscientos cincuenta mil dólares americanos por la venta del inmueble, extendido a favor de Jenny Saucedo Linares, de fecha veinticuatro de ¡unio de mil novecientos noventa y siete.
De la empresa Debre Sociedad Anónima.
1.
Está probado, según ficha registral de la empresa de fojas dos mil seiscientos sesenta y tres a dos mil seiscientos sesenta y nueve, inscrita el dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y siete, que tuvo como socros a Miguel Angel Galarreta Bazán, Luis Miguel Zorrilla Jordán y Arturo Guillermo Dancourt Laos.
405
Dr. Manuel Frisancho Aparicio 2.
Del mismo modo está acreditado -conforme lo admite César Alberto Saucedo Linares y lo reconoce el acusado- que el primero laboró en_aquella empresa en los años mil novecientos noventa y siete y mil novecientos noventa y ocho.
3.
Asimismo está probado, según el lnforme Especial número treinta
y seis- dos mil dos-CEAF-SBS. elaborado por el Comité Especializado de Análisis Financiero de la Superintendencia de
Banca y Seguros, que existió una cuenta de ahorros número cero cero uno - diecisiete - cero cero cuarenta y seis diecisiete seis en rnoneda nacional, abierta en FINSUR (fusionada con el Banco de Comercio, que era: i) una cuenta abierta en forma mancomunada entre César Alberto Saucedo Linares con Juan Valencia Rosas; ii) que se realizaron operaciones desde el dieciséis de octubre de mil novecientos noventa y siete hasta el treinta y uno de enero de dos mil, con operaciones significativas, realizándose abonos por un millón setecientos treinta y siete mil setecientos setenta y nueve nuevos soles, mientras que el total de cargos ascendió a un millón setecientos cincuenta mil cuatrocientos cuarenta nuevos soles, explicándose la diferencia por los intereses y operaciones menores a dos mil nuevos soles; iii) que dentro de los abonos tres de ellos sumaron un total de trescientos noventa mil doscientos sesenta y nueve nuevos soles que fueron efectuados por César Saucedo Linares; iv) que se determinó un depósito por cuarenta y cuatro mil nuevos soles
realizado por MarÍa J. lnga Pacheco el tres de junio de mil novecientos noventa y nueve; v) que existieron tres depósitos cuyos documentos no permiten precisar el depositante al tener sólo rúbricas. Asimismo, que existió una cuenta de ahorros en moneda extranjera en el Banco del Comercio número doscientos diez cero dos - cero ochenta y nueve cero cuatro setenta y dos, donde: i) no se aprecia movimientos de importancta desde junio de mil novecientos noventa y ocho a septiembre de dos mil' ii) que a excepción de un abono mediante nota bancaria del veinticinco de junio de mil novecientos noventa y ocho por cinco 406
Delitos contra la Administración Pública mil ochocientos noventa y siete dólares americanos y un cargo de cinco mil setecientos ochenta y siete dólares americanos efectuado en la misma fecha del abono.
Comisión del delito de enriquecimiento ilícito Décimo sexto: Estando a estos hechos probados es necesario dilucidar si, en efecto, la construcción y adquisición de las propiedades
inmobiliarias, como parte del patrimonio, no han sido pasibles de justificación válida por el acusado César Enrique Saucedo Sánchez, en su condición de Ministro de Estado -cargo público que no está en discusión-, además si el flujo de dinero en la cuenta bancaria de ahorros
número cero cero uno diecisiete-cero cero cuarenta y seis diecisiete
seis provenía del patrimonio ilícito del acusado, utilizando para su ocullamiento a la empresa Debre Sociedad Anónima. Oécimo séptimo: El Colegiado evaluando y valorando la prueba acopiada concluye en un juicio positivo de materialidad de los dos primeros hechos imputados -inmuebles- y de la consiguiente responsabilidad penal del acusado César Enrique Saucedo Sánchez, por las siguientes consideraciones: 1
.
Si bien las pericias de parte y la pericia oficial detalladas en los fundamentos jurídicos anteriores señalan como denominador
común que no existe un desbalance patrimonial, empero el análisis de las mismas con la prueba de cargo actuada en el proceso que se señalará a continuación, permite sostener que dichas pericias no son pronunciamientos periciales imparciales
e idóneos. En efecto, en cuanto a la pericia oficial de fojas tres mil ochocientos noventa y uno, ampliada a fojas cinco mil cuatrocientos sesenta y cuatro, sus autores en la diligencia de ratificación llevada a cabo en el plenario -fojas cinco mil cuatrocientos ochenta y tres- han admitido no haber realizado un cruce de información adecuado, por intermedio del órgano jurisdiccional para la obtención de la documentación que le sirva de sustento. De igual modo han señalado que para su examen, 407
Dr. Manuel Frisancho Aparicio además de revisar los autos, solicitaron documentación a la defensa técnica del acusado César Enrique Saucedo Sánchez, sin que hicieran lo propio con las otras partes procesales, y menos aún, con el conocimiento y autorización de esta Sala Penal Especial y la Vocalía Suprema de lnstrucción. 3.
Ese comportamiento funcional en la realización de la pericia contable, por un lado, deslegitima la idoneidad de sus autores, y de otro, afecta la verosimilitud de sus conclusiones, más aún tratándose de un informe técnico de tal envergadura, que -sin duda- compromete a los órganos de auxilio judicial. El oficio número cuatro mil ciento ochenta y uno - dos mil cinco
- PCM /SG doscientos remitido por la Presidencia del Consejo de Ministros de fojas cuatro mil novecientos ochenta y nueve, acompaña las declaraciones juradas de bienes y rentas pertenecientes al acusado, correspondientes al año mil novecientos noventa y siete (fojas cuatro mil novecientos noventa repetida a fojas cuatro mil novecientos noventa y cuatro), año
mil novecientos noventa y ocho (fojas cuatro mil novecientos noventa y dos), año mil novecientos noventa y nueve (fojas cuatro
mil novecientos noventa y siete) y año dos mil (fojas cuatro mil novecientos noventa y nueve). 5.
En la declaración jurada de bienes y rentas de mil novecientos noventa y siete, de fecha veintiuno de abril del mismo año, el acusado declaró como inmuebles: a) la casa ubicada en Pampa Los Lobos CerroAzul, b) un terreno de veinte hectáreas ubicado en el Fundo Mocán-sector La Arenita del Valle de Chicama, Distrito de Paiján, Provincia de Ascope, La Libertad, c) un terreno
de mil metros cuadrados en la Campiña de Cajamarca. Asimismo, declaró como acciones: a) en la Empresa Luz del Sur por mil cuatrocientos ochenta y seis acciones, b) en Telefónica del Perú tres mil cuatrocientos noventa y ocho acciones de clase B. También declaró como vehículos: a) una camioneta marca Toyota año mil novecientos noventa y tres, placa de rodaje RGJ - ciento noventa y nueve, b) un automóvil 408
Delitos contra la Administración Pírblica marca Ford Taurus de placa LQ seis mil ochocientos cuarenta y uno. lgualmente declaró como cuentas bancarias: a) en el Banco de Crédito cuenta de ahorros en moneda extranjera. Finalmente, declaró percibir las remuneraciones inherentes a su condición de General de División del Ejército Peruano y Ministro del sector lnterior. Sin embargo, declaró como domicilio rgal el inmueble Rinconada del Lago número mil quinientos quince - La Molina, cuando a aquella data - veintiuno de abril de mil novecientos noventa y siete - aún no se había concretado la venta de este inmueble. 6.
En la declaración jurada de bienes y rentas de mil novecientos noventa y ocho, de fecha uno de septiembre del mismo año, el
acusado declaró como: i) inmuebles: a) la casa ubicada en Pampa Los Lobos Cerro Azui, b) un terreno de veinte hectáreas ubicado en el Fundo Mocán - sector La Arenita del Valle de Chicama, Distrito de Paiján, Provincia de Ascope, La Libertad,
c) un terreno de mil metros cuadrados en la Campiña
de
Cajamarca; ii) acciones: a) en la Empresa Luz del Sur por mil cuatrocientos ochenta y seis acciones, b) en Telefónica del Perú tres mil cuatrocientos noventa y ocho acciones de clase B, c) en lnversiones Centenario cien bonos; iii) vehículos a) una camioneta marca Toyota año mil novecientos noventa y tres, placa de rodaje RGJ - ciento noventa y nueve, b) una camioneta
Pick Up doble cabina marca Nissan placa de rodaje PGL
-
quinientos cincuenta y seis; iv) cuentas bancarias: a) en el Banco de Crédito cuenta de ahorros en moneda extranjera, v) Club deportivo a) Jockey Club del Perú; y, vi) remuneraciones, las inherentes a su condición de General de División del Ejército Peruano y Ministro del sector lnterior. 7.
En la declaración jurada de bienes y rentas de mil novecientos noventa y nueve, de fecha ocho de septiembre del mismo año, el acusado declaró como: i) inmuebles: a) la casa ubicada en Pampa Los Lobos Cerro Azul, b) un terreno de veinte hectáreas
ubicado en el Fundo Mocán- sector La Arenita del Valle de Chicama, Distrito de Paiján, Provincia de Ascope, La Libertad, 409
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
c) un terreno de mil metros cuadrados en la Campiña
de
Cajamarca; ii) acciones: a) en la Empresa Luz del Sur por mil quinientos sesenta acciones, b) en Telefónica del Perú tres mil seiscientos setenta y dos acciones, c) en Edegel SA de veinte mil setecientos acciones, d) en el Banco Continental de cuatro
mil trescientos sesenta y un acciones, y e) en lnversiones Centenario cien bonos; iii) vehículos: a) una camioneta marca Toyota año mil novecientos noventa y tres, placa de rodaje RGJ - ciento noventa y nueve, b) una camioneta Pick Up doble cabina marca Nissan placa de rodaje PGL - quinientos cincuenta y seis; iv) cuentas bancarias: a) en el Banco de Crédito cuenta de ahorros en moneda extranjera; v) otras acciones: vi) Club Deportivo a) Jockey Club del Perú; y, vii) remuneraciones, las inherentes a
su condición de General de División del Ejército Peruano y Ministro del sector lnterior. 8.
En la declaración jurada de bienes y rentas de dos mil, de fecha
tres de octubre del mismo año, el acusado declaró como:
i)
inmuebles: a) la casa ubicada en Pampa Los Lobos Cerro Azul, b) un terreno de veinte hectáreas ubicado en el Fundo Mocánsector La Arenita del Valle de Chicama, Distrito de Paiján, Provincia de Ascope, La Libertad, c) un terreno de mil metros cuadrados en la Campiña de Cajamarca, ii) acciones: a) en la Empresa Luz del Sur por mil quinientos sesenta acciones, b) en Telefónica del Perú tres mil seiscientos setenta y dos acciones, c) en Edegel SA de veinte mil setecientos acciones, d) en el
Banco Continental de cuatro mil trescientos sesenta y un acciones, y e) en lnversiones Centenario cien bonos, iii) vehículos; a) una camioneta Pick Up doble cabina marca Nissan placa de rodaje PGL - quinientos cincuenla y seis; iv) cuentas bancarias: a) en el Banco de Crédito cuenta de ahorros en moneda
extranjera, b) en el Banco Continental cuenta de ahorros en moneda nacional, v) otras acciones: a) Jockey Club del Perú, b) Club Social Miraflores; vi) remuneraciones (pensión como General
de División en situación de retiro) de seis mil nuevos soles, sin percrbir otros ingresos; y, vii) alhajas y objeto de arte por un valor de treinta mil dólares americanos 410
Delitos contra la Administración Pública El análisis conjunto de las declaraciones juradas y las pertcias de parte, presentadas por el acusado con el obletivo de justificar
la procedencia de su patrimonio, permite concluir, deficiencias de orden técnico en estas últimas y la inconsistencia de la justificación del patrimonio. 10.
11.
En efecto, conforme la declaración jurada del año de mil novecientos noventa y siete, noventa y ocho y mil novecientos noventa y nueve, el acusado no declaró haber tenido ingresos por concepto de alhajas y objetos de arte sino lo hizo recién al año dos mil. En esa misma perspectiva, en el Flujo de lngresos y Egresos que presentó ante la Dirección contra el Terrorismo, a que se refiere el documento de fojas mil treinta, tampoco la consignó, haciéndolo posteriormente, en sus pericias de parte.
Tanto la pericia de fojas dos mil quinientos uno -véase especÍficamente cuadro de fojas dos mil quinientos cinco- como la perícia de fojas cuatro mil quinientos setenta y siete -véase cuadro de fojas cuatro mil qurnientos noventa y siete- señalan que en el año mil novecientos noventa y cuatro, mil novecientos noventa y cinco, mil novecientos noventa y siete, mil novecientos
noventa y nueve y enero de dos mil, el acusado realizó transacciones, entre otros, por la venta de relojes, un collar, pulsera y aretes de perla Mikimoto, un juego completo de cubiertos, diez pinturas, seis alfombras, un reloj Rolex, por un valor total de ciento treinta mil ochocientos veinticinco dólares americanos. 12.
Ambas pericias, como la oficial -cuadro de fojas tres mil novecientos ocho-, respecto de este punto han dado mérito a recibos simples -fojas tres mil novecientos cuarenta a tres mil novecientos cuarenta y cuatro-, sin que existan elementos de corroboración sobre la credibilidad del contentdo de las transacciones y sus participantes, verificándose, incluso, que estos no consignan domicilios reales.
111
Dr. Manuel Frissncto Aparicio 13.
En la misma postura, es de analizar que el acusado pretende justifrcar la existencia de ochenta mil dólares americanos como
ingreso patrimonial mediante un préstamo realizado por su hermano Rodolfo Sigifredo Saucedo Sánchez, la que ha sido asumida también como tal por las pericias de parte. Sin embargo,
los documentos que pretenden sustentar aquel acto -documenlo privado de fojas cuatro mil setecientos ochenta y uno del quince de mayo de mil novecientos noventa y siete y recibido de fojas dos mil seiscientos veinte del quince de noviembre de dos mil- a criterio del Colegiado no pueden reputarse como ciertos, en virtud de la ausencia de elementos corroborantes, como lo sería el movimiento patrimonial de Rodolfo Sigifredo Saucedo Sánchez. 14.
En cuanto a los ingresos, como producto del cobro de la Póliza de Seguro de Vida con National Western Life lnsurance Company
como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge Rosmari Lucila Linares Saldaña -deceso acreditado a fojas mil sesenta y siete-, a que se refiere la prolija documentación de fojas dos mil
quinientos ochenta
y cinco a dos mil quinientos noventa,
de
fojas mil cincuenta y cuatro a mil noventa y cuatro. es de enfatizar que si bien resulta un patrimonio cuyo origen sería lícito -desde que el monto de doscientos setenta y un mii quinientos dólares americanos fue depositado en el Banco de Crédito Overseas Nassau Bahamas desde el quince de enero de mil novecientos
noventa y ocho hasta el dieciséis de noviembre de dos mil,
haciendo un total de cuatrocientos cuarenta y cuatro mil doscientos cincuenta y cinco dolares americanos, con sesenta y dos centavos- ello no incide sobre la falta de justificación válida de su patrimonio, en relación a los dos hechos probados objetos de la acusación, porque estos sucesos datan de fecha anterior. En efecto, la adquisición del inmueble sito en Cerro Azul se
realizó en mil novecientos noventa y cuatro, su construcción entre mil novecientos noventa y ocho a dos mil, declarada en enero y marzo de dos mil. La adquisición del inrnueble sito en Rinconada del Lago se concretó en junio de mil novecientos noventa y siete. De otro lado, según el reporte de movimientos de la cuenta de ahorros mancomunada entre Juan Valencia 472
Delitos contra ia Administración Pública Rosas y César Alberto Saucedo Linares, de fojas dos mil ciento treinta y cuatro a dos mil ciento treinta y siete, los abonos y cargos se realizaron entre los años de mil novecientos noventa y srete a mil novecientos noventa y nueve. 15.
Los indicadores anotados permiten formar convicción que el acusado no ha justilicado válidamente su patrimonio respecto de los dos inmuebles. El primero, en lo atinente a su construcción; y, el segundo, en lo relerente a su adquisición. Estos bienes, a
criterio del Colegiado, no obedecen a ingresos lícitos ni reflejan
una incorporación patrimonial producto de una actividad funcionarial debida. 16.
El testigo Juan Silvio Vafencia Rosas, en sus declaraciones en este proceso, como en aquellas proporcionadas en los órganos jurisdiccionales anotados precedentemente, es enf ático, uniforme y concluyente, al referir: a) haber sido comisionado por Víctor
Alberto Venero Garrido para concurrir con Luis Enrique Duthurburu Cubas a la vivienda del acusado Saucedo Sánchez, antes que se concretara su designación de Ministro de Estado; que en esa reunión -coordinada por Duthurburu Cubas- se informó al acusado sobre su inminente designación como tal -reunión
admitida por Saucedo Sánchez, aunque niegue los fines del evento- y se le ofreció en donación el inmueble de la avenida Rinconada del Lagc mil quinientos quince, lote doce manzana N, de la Urbanización Rinconada del Lago, Distrito de La Molina,
en cuyo ofrecimiento el acusado mostró su conformidad; y b) haber concurrido con el acusado y Luis Enrique Duthurburu Cubas al citado inmueble, a efectuar una verificación de sus condiciones 17.
La versión incriminatoria del citado testigo, adquiere verosimilitud,
con el análisis de los siguientes elementos de juicio: i) la declaración policial de Víctor Alberto Venero Garrido de fojas ochenta y ocho, realizada con participación de su abogado defensor y Fiscal Provincial, en que admitió que el inmueble fue obsequíado, ii) la declaración testimonial de Víctor Alberto Venero Garrido de fojas tres mil quinientos noventa y dos; cuando admite
4r3
Dr. Manuel Frisancho Aparicio la titularidad del bien y que fue entregado en dación en pago; iii) la declaración de Luis Enrique Duthurburu Cubas, quien admitió: a) su relación de cercanía con Saucedo Sánchez, al conocerlo desde años atrás a su designación de Ministro de Estado -aspecto
admitido por el acusado; b) haber concretado la reunión por encargo de Venero Garrido, reunión en que participó en compañía de Valencia Rosas en la casa del acusado, oportunidad en que
se le informó al acusado Saucedo Sánchez su designación de Ministro con el objetivo de ganarse 'el aprecio' del acusado en la
expectativa posterior de favorecerse posteriormente en negociaciones con los lnstitutos Armados, aunque señala no haber concretado ninguno; c) haber estado presente en la verificación que realizó el acusado del rnmueble en Rinconada del Lago en presencia de Valencia Rosas; y, d) conocer que se entregaban comisiones a Vladimiro Montesinos Torres, por intermedio de Venero Garrido. 18.
Corrobora la verosimilitud de la versión incriminatoria del testigo
Valencia Rosas la prueba documental consistente en: i) la sentencia del diez de diciembre de dos mil dos, recaÍda en el procedimiento de colaboración eficaz ante el Quinto Juzgado Penal Especial de Lima contra Luis Enrique Duthurburu Cubas, que prueba la vinculación del testigo con Venero Garrido y Valencia Rosas,
además con Vladimiro Montesinos Torres; y, ii) la minuta de la Dación en pago sobre el inmueble sito en Rinconada del Lago de fecha dos de agosto de mil novecientos noventa y seis, realizado entre la Caja Militar Policial e lnmobilíaria Santa Angela sociedad anónima, representada por Néstor Alexander Rojas Godínez y la ficha registral de propiedad del inmueble. 19.
En suma, esta versión incriminatoria, corroborada con los indicadores y la prueba de cargo anotados, confluyen en que el acusado Saucedo Sánchez, aprovechándose del alto cargo como Ministro de Estado, se enriqueció ilícitamente, para cuyo efecto y con fin especÍfico de ocultarlo, contó con la participación de sus familiares más cercanos.
4',14
Delitos contra la Administración Pirblica
20.
En cuanto al documento de fojas dos mil cuatrocientos cincuenta, consistente en el acta de escucha del CD Maxell CD-R setecientos MB ochenta', es de enfatizar que no puede considerarse como prueba de cargo, desde que, en este proceso, no se encuentra en debate la afirmación presuntamente dada por Montesinos Torres respecto a la entrega mensual de dólares americanos al acusado Saucedo Sánchez que constituiría, en su caso, un delito contra la Administración Pública - cohecho, aún más si se tiene en cuenta la naturaleza residual del delito de enriquecimiento ilícito.
Décimo octavo: En esa perspect¡va, es de considerar los siguientes tópicos en relación al análisis jurídico penal de la materia controvertida: t.
El tipo penal de enriquecimiento ilícito descrito en el numeral cuatrocientos uno del Código Penal, busca garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos públicos conminando jurídico penalmente a funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas de honradez y servicio a la Nación. La conducta del enriquecimiento ilícito se configura, de carácter
doloso, al no poderse justificar válidamente el incrernento patrimonial en relación a la construcción realizada en la playa 'Los Lobos' de Cerro Azul, Cañete, signado como lotes número tres, cuatro y dieciocho de la manzana diecisiete, con un área de trescientos setenta y ocho metros cuadrados. Asimismo, en la adquisición del inmueble ubicado en la avenida Rinconada del
Lago número mil quinientos quince, lote doce de la manzana N de la Urbanización Rinconada del Lago, Distrito de La Molina por doscientos cincuenta mil dólares americanos. Conducta ¡líc¡ta del enriquecimiento, que denota en el agente un "modus operandi" donde ha comprometido la concurrencia de fanriliares de su más cercano entorno, en este caso sus propios hijos.
Décimo noveno'l En cuanto al cargo referido a la utilización de la empresa Debre Sociedad Anónima -de Juan Silvio Valencia Rosaspara ocultar el dinero de procedencia ilícita que habría obtenido en el
415
Dr. Manuel Frisancho Aparicio ejercicio del cargo y que fuera entregado a su hijo César Alberto Saucedo Linares, es de enfatizar que en autos existe déficit probatorio
que permita concluir que, en efecto, los fondos dinerarios sean rjel patrimonio de Saucedo Sánchez, no sólo porque éste lo ha negado firmemente, sino porque tanto César Alberto Saucedo Linares cuanto el testigo Juan Silvio Valencia Rosas no lo confirman.
A este efecto sólo se cuenta la prueba documental consistente en: i) la ficha registral de la empresa Debre, donde no aparece éste último ni Venero Garrido como socios nominales; ii) el lnforme Especial número treinta y seis-dos mil dos-CEAF-SBS elaborado por el Comité Especializado de Análisis Financiero de la Superintendencia de Banca
y Seguros, que señala como uno de los titulares de la cuenta
de
ahorros número cero cero uno-diecisiete-cero cero cuarenta y seis diecisiete seis en moneda nacional de la empresa Debre al testigo Valencia Rosas; iii) la versión aislada de Valencia Rosas que la constitución de la empresa Debre, por terceras personas, se realizó por disposición de Víctor Alberto Venero Garrido, con el objetivo de dar trabajo a César Alberlo Saucedo Linares, hijo del acusado, y lograr
un mayor acercamiento con este último. Datos, por demás insuficientes, para dar por acreditado el cargo antes puntualizado.
VIII. DETERM¡NACIÓN DE LA PENA, LA REPARACIÓN CIVIL
Y
CONSECUENCIAS ACCESORIAS
Primero: Para los efectos de determinar judicialmente la pena a imponerse, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
1.
El delito de enriquecimiento ilícito previsto en el artículo cuatrocientos uno del Código Penal sanciona la conducta con pena privativa de libertad entre cinco a diez años.
2.
Con el fin de dosificar la pena dentro de los extremos mínimo y máximo de la pena conminada, es de rigor aplicar los criterios contenidos en el artículo cuarenta y cinco y cuarenta y seis del mismo Código.
3.
Asimismo es de atender al contenido del injusto, que en este caso está dado por el aprovechamiento doloso del acusado de su función pública para lograr el incremento ilícito de su patrimonio. 416
Delitos contra la Administración Pírblica 4.
Asimismo, debe imponerse la pena de inhabilitación conforme lo dispone el artículo cuatrocientos veintiséis del Código Sustantivo que importa la restricción de los derechos contenidos en los incisos uno y dos del artículo treinta y seis, esto es, la privación de los cargos públicos que ejercía al tiempo de los hechos y la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácler público, resultando adecuada su fijación en tres años. Segundo: En cuanto a la reparación civil debe tenerse en cuenta:
1.
El artículo doscientos veintisiete del Código de Procedimientos Penales prescribe que cuando la parte civil reclame daños y perjuicios Que no estén apreciados en el escrito de acusación o cuando no se conforme con las cantidades fijadas por el Fiscal, podrá presentar hasta tres días antes de la audiencia, un escrito en el que hará constar la cantidad en que aprecia los mismos, o la cosa que debe ser restituida o pagada.
2.
Mediante dictamen de fojas cuatro mil doscientos dos, su fecha dos de marzo de dos mil cinco, el representante del Ministerio Público requirió por concepto de reparación civil dos millones c1e nuevos soles; que dicho quantum no fue cuestionado por la Procuraduría Pública pese a que intervino activamente en e-l ju,zgamiento, solicitando recién en la etapa procesal de alegatos, se fije esta en veintinueve millones de nuevos soles.
En ese sentido, desde que esa parte procesal no cuestionó oportunamente el monto solicitado por el Fiscal Supremo y, menos aún, propuso pertinentemente una pretensión resarcitoria que, a su juicio, cubría la indemnizacrón por los daños y perjuicios ocasionados por el delito, debe considerarse como marco máximo de referencia la suma propuesta por el Fiscal. 4.
La fijación de la reparación civil se realiza en función al principio del daño causado, y debe guardar proporción con el menoscabo irrogado, en el caso específico de autos al Estado. A esos efectos, resulta evidente que el acusado no ha podido justificar válidamenle e) incremento patrimonial en el period'o que ejerció los 41.7
Dr. Manuel Ftisancho Aparicio cargos de Ministro del lnterior y de Defensa, lo que demuestra un evidente menosprecio al orden jurídico de la Nación fijado por el artículo treinta y nueve de la Constitución Política, cuando establece que 'todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación.
6.
Por tanto, es el caso fijarla de modo prudencial, en aplicación de los artículos noventa y dos y noventa y tres del Código Penal.
Tercero: En lo concerniente a la petición del decomiso, es del caso estimarla respecto a los bienes inmuebles consistentes en la edificación en la casa ubicado en la playa'Los Lobos'de Cerro Azul, Cañete, signado como lotes número tres, cuatro y dieciocho de la manzana diecisiete. Asimismo, el inmueble ubicado en la avenida Rinconada del Lago número mil quinientos quince, lote doce de la manzana N de la Urbanización Rinconada del Lago, Distrito de La Molina. Es de aplicación el artículo cuatrocientos uno - A del Código Penal, introducido por el Decreto Ley número veinticinco mil cuatrocientos ochentinueve.
IX.
EN CUANTO A LOS PERITOS OFICIALES
Como se ha señalado en los fundamentos pertinentes de la presente sentencia, los peritos Marcos Gonzales Bermudez y Carlos Lorenzo Méndez Espinoza en la labor encomendada como órganos de auxilio judicial, no han mostrado un correcto desempeño funcional, al punto de tener entrevistas y solicitar documentación de una parte del proceso, sin que fueran autorizadas o canalizadas por el órgano jurisdiccional, lo que hace imperioso la remisión de copias certificadas al Registro de Peritos Judiciales para los efectos de que proceda conforme a sus atribuciones, además del Colegio Profesional al que peftenecen para las investigaciones correspondientes.
X.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, administrando justicia a nombre de la Nación y con el criterio de conciencia que la Ley autoriza, habiendo planteado, discutido y votadas las cuestiones de hecho que corren en pliego aparte, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República;
4L8
Delitos contra la Adrninisttación Pública FALLA: 1.
Declarando IMPROCEDENTE la tacha deducida por el acusado César Enrique Saucedo Sánchez en el escrito de fojas cuatro mil quinientos
setenta y dos, su fecha cinco de agosto dos mil cinco, contra el documento de fojas dos mil cuatrocientos cincuenta consistente en el acta de escucha del CD "Maxeil" CD-R setecientos MB ochenta'. 2.
CONDENANDO a César Enrique Saucedo Sánchez como autor del
delito contra ia Administración Pública -enriquecimiento ilícito- en agravio del Estado. 3.
LE IMPUSIERON las siguientes penas:
a)
seis años de pena privativa de la libertad, que con
el
descuento de la detención que viene sufriendo desde el ocho de agosto de dos mil tres - fecha del auto de procesamiento de fojas tres mil trescientos nueve, al determinarse que a aquella data se encontraba sufriendo carcelería por otro proceso- vencerá el siete de agosto de dos mil nueve;
b) 4.
tres años de inhabilitación que comprenderá la restricción de los derechos que prevé los incisos uno y dos del artículo treintiséis del Código Penal
FIJARON en doscientos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el citado sentenciado a favor del Estado.
5.
DISPUSIERON el decomrso: a) la edificación de la casa de la playa 'Los Lobos' de Cerro Azul, Cañete, signado como lotes número tres, cuatro y dieciocho de la manzana diecisiete, b) del inmueble ubicado en la avenida Rinconada del Lago número mil quinientos quince -lote doce de la manzana N de la Urbanización Rinconada del Lago, Distrito
de 6.
La
Molina.
ORDENARON la remisión de las copias certificadas de los autos principales al Registro de Peritos Judiciales como al Colegio de
419
Dr. Mallr.lel Frisancho Aparicio Contadores, a efectos que se contrae el fundamento jurídico lX de
ra
presente sentencia.
7.
MANDARON que consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se proceda con la inscripción correspondiente en el Registro
Judicialde Condenas, y se remita a la Vocalía Suprema de lnstrucción para su ejecución; con citación y, hágase saber en audiencia pública. SAN MARTIN CASTRO PALACTOS VTLLAR (DD)
LECAROS CORNEJO
420
f
coNSUMAcróN DEL coHEcHo pAsrvo pnopro "Que igualmente, lo alegado por la defensa del procesado en cuanto a su pretensión de negar la ilicitud de sus actos, bajo el argumento de que no ha dejado de cumplir sus obligaciones congresales, ni que los ha hecho bajo el imperio del "soborno", por lo que no estaría incurso en ninguna de las modalidades del cohecho pasivo, no puede ser tenido en cuenta como argumento exculpatorio, pues como ya se tiene expuesto precedentemente,
una doble y elevada remuneración mensual, adicional a su sueldo y proveniente de las mismas arcas del erario nacional, a fin de apoyar las propuestas de la agrupación política, diferente a la que le sirvió para postular y ser elegido, asícomo cumplrr las atribuciones que le señalaba el artículo ciento dos de la misma constitución política, en especial la de'\lelar por el respeto de la constituciÓn y de las leyes y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores", lógicamente acredita en forma plena e indubitable, que sus posiciones políticas, votos emitidos y decisiones adoptadas en el seno del congreso, no han sido ya resultantes de su libre albedrío ni cnterio de conciencia, garantizado por el artículo noventilrés ya invocado, sino que han sido resultantes de una consigna impuesta bajo el imperio del "soborno" recibido o de una ilícita obligación mercantil pactada a espaldas y defraudando la confianza puesta en él por sus electores; por cuya razón también, el cohecho pasivo propio materia de la acusación fiscal, esta plenamente acreditado tanto en su comisión como en cuanto a la responsabilidad penal del encausado".
421
Dr. Nfarruel Frisancho Aparicio SALA PENAL ESPECIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA EXP. No. 06-2001
Acusado: Luis A. E. Kouri Bumachar.
Delito Corrupción de Funcionarios (Cohecho pasivo propio
y
enriquecimiento ilícito) en agravio del Estado. SENTENCIA Lima, doce de febrero del año dos mil tres.VISTOS; en audiencia pública el proceso penal seguido contra el reo en cárcel Luis Alberto Emilio Kouri Bumachar por los delitos de corrupción de funcionarios en agravio del Estado; RESULTA DE AUTOS que en mérito a la Resolución Legislativa del Congreso de la República numero cero quince-
dos mil CR que en copia corre a fojas cuatro, su fecha veinticinco de enero del año dos mil uno, se declaró HABER LUGAR A LA FORMACIÓN DE CAUSA CONTRA EL EX CONGRESISTA LUIS ALBERTO EMILIO KOURI BUMACHAR, por la comisión de los delitos de corrupción de funcionarios en sus modalidades de cohecho pasivo propio y enriquecimiento ilícito, en agravio del Estado, ilícitos penales tipificados y sancionados por los artículos
trescientos noventitrés y cuatrocientos uno del Código Penal; por lo que, formalizada la denuncia por la Fiscalía de la Nación y en cumplimiento a lo dispuesto por el artÍculo cien de la Constitución Política del Estado, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, designó a esta Sala Penal Suprema Especial así como al señor Vocal Supremo
lnstructor encargados de las etapas investigatoria y del juzgamiento. Tramitada con arreglo a su naturaleza, por resolución de fojas doscientos ochentitrés, su fecha nueve de febrero del año dos mil uno, la referida Vocalía Suprema de instrucción abrió instrucción contra el ahora acusado Luis Alberto Emilio Kouri Bumachar por la comisión de los indicados delitos, dictándose en su conlra el mandato de detención. Vencidos los términos ordinario y el ampliatorio de la instrucción, se emitieron el dictamen de fojas mil doscientos veinticuatro y el informe final del señor Vocal Supremo lnstructor que corre a fojas mil trescientos treintisiete, elevándose los actuados a esta Sala 422
Delitos contra la Administación Pública Suprema Penal Especial que, previa la acusación fiscal de fojas mil cuatrocientos setentinueve, declaró HABER MÉRITO PARA PASAR AJUICIO ORAL, señalándose fecha para el inicio de las audiencias que se desarrollaron en la forma y modo que aparecen de las actas respectivas. Dictada la primera sentencia condenatoria de fojas dos mil ciento veintiséis, su fecha veintidós
de marzo del año dos mil dos y elevada en vía del recurso de nulidad, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, la declaró nula disponiendo la ampliación del término de la instrucción. por treinta días más, a fin de que se actúen las diligencias y demás pruebas señaladas en dicha ejecutoria de fojas dos mil doscientos cinco. Agotado este término perentorio de la instrucción, se volvieron a em¡tir el dictamen fiscal y el informe final del señor Vocal Supremo lnstructor, que
coincidentemente se pronuncian por la responsabilidad penal del ex Congresista procesado, elevándose nuevamente ante esta instancia que, previa la acusación fiscal de fojas dos mil seiscientos veintisiete, señaló nueva fecha para el inicio de este juicio oral. Llevadas a cabo las audiencias conforme a las actas que preceden, se han escuchado la requisitoria oral y los alegatos de la pafte civil y de la defensa, cuyas conclusiones por escrito se tiene a la vista. Planteadas, discutidas y votadas las cuestiones de hecho que forman parte de la presente resolución, el estado del proceso es el de
sentenciar; y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que por Ejecutoría Suprema de fojas dos mil doscientos cinco se declaró Nula la sentencia de fojas dos mil ciento veintiseis, a efecto de que se amplíe la investigación por otros delitos cometidos conjuntamente con otros procesados, debido a que existÍa concurso ideal de delitos, por cuya razón recomendó la acumulación por grupos afines de delitos, cuidando de investigar e ldentificar la participación de la organización
delictiva y de sus oab.ecillas y comprender a todos los que resulten involucrados.
SEGUNDO.- Que, devueltos los autos a la Vocalía de lnstrucción se cursaron sendos oficios al Congreso de la República, para cumplir lo dispuesto
en la Ejecutoria Suprema citada, sin obtener respuestas a tales requerimientos, asimismo y al estimarse que no procedía la acumulación de procesos dado a que la presente causa ha concluido en su período de investigación, el lnstructor ha procedido a la prosecución de esta causa 423
Dr. Manuel Frisancho Aparicitr acorde con los hechos denunciados por el Ministerio Público, sin que ello signifique que el Congreso de la República, Fiscales y/o Jueces del Poder Judicial, no continúen investigando al acusado por la comisión de otros delitos como de asociación ilícita para delinquir o crimen organizado, y otros a que se refiere la aludida Ejecutoria Suprema. En tal orden de ideas y habiendo cumplido el instructor con la investigación adicional dentro del plazo ampliatorio concedido, esta Sala Penal Especial estima que procede el juzgamiento del procesado de acuerdo a los términos de la acusación Fiscal. TERCERO.- Que conforme se desprende de la investigación preliminar llevada a cabo por el Congreso de la República, ratificada con el mérito de las pruebas actuadas en el transcurso de la instrucción y de este nuevo juicio oral, con motivo de las elecciones generales convocadas para el periodo presidencial del año dos mil al dos mil cinco, resultó reelecto para seguir desempeñando la Presidencia de la República por tercera vez consecutiva, el lngeniero Alberto Fujimori Fujimori, candidato de su agrupación política "Perú Dos Mil"; pero sin obtener mayoría parlamentaria en el Congreso, pues sólo logró cincuentidós escaños, según lo informado por el Jurado Nacional de Elecciones en la audiencia del veintidós de enero último.
CUARTO.- Que según lo dispuesto por el articulo noventa de la Constitución Política del Perú, vigente desde el primer día del mes de enero de mil novecientos noventitrés y bajo cuyo amparo legal se convocó a este
proceso electoral, "El número de Congresistas es de ciento veinte.", por cuya razón para obtener la mayoría absoluta en dicho Congreso, el presidente
reelecto requería de un mÍnimo de sesentiún escaños.
-
QUINTO.- Que al conocer los resultados de este proceso electoral y a fin de restarle votos a las agrupaciones políticas de oposición, en especial a la de "Perú Posible" que como segunda fuerza política habÍa obtenido veintinueve escaños, el Asesor Presidencial Vladimiro Montesinos Torres, a cargo del Servicio de lnteligencia Nacional que dependía de la Presidencia del Poder Ejecutivo, inició una campaña de "reclutamiento" entre los congresistas recientemente electOs, cOnvenciendo a unos para que renuncien públicamente a las agrupaciones en que habían sido elegidos y se adhieran al partido "oficialista", por cuya razón se les ha dado en llamar "Congresistas 424
Delitos contra la Administración Pública Tránsfugas"; y a otros de los electos, convenciéndolos para que sin renunciar
a sus "tiendas" políticas originales, se constituyan en "infiltrados" de sus respectivas agrupaciones, proporcionando información de los acuerdos que adoptasen en oposición a la política del oficialismo, por cuya razón se les conoce como "Congresistas Topos". SEXTO.- Que para conseguir tales objetivos, el referido asesor presidencial Montesinos Torres, valiéndose de la información confidencial que disponía respecto a todos los congresistas en su condición de Asesor del Servicio de lnteligencia Nacional, logró acceder a ellos por diferentes medios, ofreciéndoles ventajas económicas, ubicaciones en cargos de importancia u otros beneficios que, en el caso del ahora procesado Kouri Bumachar, se concretó a un "soborno" de quince mil dólares americanos en forma adicional a su sueldo mensual. SÉTIMO.- Que para el caso de este procesado, el referido asesor Montesinos Torres se valió de la colaboración del publicista Oscar Dufuor Cataneo y del empresario José Francisco Crousillat Carreño, accionista del Canal Cuatro de "América Televisión", quienes le sirvieron de nexo para concurrir en forma conjunta a las oficinas del Servicio de lnteligencia Nacional, que se ubican dentro de las instalaciones militares del Ejército Peruano en el distrito limeño de Chorrillos, el día cinco de mayo del año dos mil y en la que el ahora procesado Kouri Bumachar, en su calidad de Congresista electo, recibió la suma de quince mil dólares americanos, a cambio de su firma en el llamado "Documento de Adhesión' a la agrupación oficialista "Perú Dos Mil".
OCTAVO.- Que en cumplimiento a este ilegal y secreto "acuerdo", entre dicho asesor en nombre de la agrupación oficialista y el congresista Kouri Bumachar recientemente elegido, éste hizo pública la renuncia a su original grupo "Perú Posible", así como su adhesión al oficialista "Perú Dos Mil", ocupando un escaño entre sus integrantes, participando en las posteriores reuniones de coordinación con su nueva agrupación política, y percibiendo las mismas cantidades de dinero con fechas tres de junio, diecinueve de julio y siete de agosto del año dos mil; cantidades que sumadas ascienden a sesenta mil dólares americanos, y cuya percepción ha sido plenamente acreditada por el expreso reconocimiento del ahora acusado, 425
Dr. Manuel Frisancho Aparicio en el transcurso de la audiencia del día tres del presente mes, en la que expresando 'su total arrepentimiento", reconoció haber recibido estos 'sobornos", aunque con un claro afán de eludir su responsabilidad penal en cuanto al delito de enriquecimiento ilícito, y adecuando sus argumentos a la estrategia de su defensa, se limitó a señalar que dicho rnonto correspondÍa en su totalidad a los ciento diecisiete mil ochocientos dieciséis dólares señalados como desbalance patrimonial en el dictamen pericial.contable de mil ochocientos noventisiete, ampliado a fojas mil novecientos veintisiete y
ratificado en la audiencia de fecha veintinueve de enero último; pero sin precisar el monto exacto de lo que habría percibido por dicho concepto, ni las fechas de tales entregas, no llegando a desvirtuar con ello, lo ya acreditado
a lo largo de todo este proceso, respecto a que sólo le han sido
dados
cuatro "sobornos" de quince mil dólares cada uno. NOVENO.- Que al respecto y tal como ha sido ampliamente expuesto con motivo del alegato presentado por la defensa del acusado (fojas quince y cincuenticinco del documentado escrito presentado en la última audiencia), tales pagos recibidos en los monlos y fechas allí indicadas, corresponden a los "sobornos" "coimas" recibidas por el Congresista Kouri Bumachar, como consecuencia del acuerdo político que celebró para integrar y actuar como
representante congresal dentro del Grupo Parlamentario "Perú Dos Mil", con los fines ya comentados, pero que según su defensor sólo el último correspondería a un cohecho por cuanto, en esta fecha ya había sido proclamado, juramentado y estaba ejerciendo el cargo de Congresista de la República; mientras que los tres primeros habrían sido percibidos cuando el procesado aún no tenia la calidad de funcionario público en ejercicio, requisito "sine qua non" para constituirse en agente activo de este delito. DÉCIMO.- Que igualmente, en este mismo alegato se reconoce que el acusado ha tenido al cuatro de diciembre del año dos mil, un desbalance patrimonial de cincuentisiete mil ochocientos dieciséis dólares americanos, puesto que según la indicada pericia contable, de un total de ciento diecisiete
mil ochocientos dieciséis dólares, deducidos los sesenta mil reconocidos por Montesinos Torres en su declaración testimonial de foias mil ciento sesentiséis, queda esta sustancial cantrdad que no ha sido sustentada documentalmente, por lo que sólo puede tener su origen en un enriquecimiento ilícito; razón también por la que a este monto, acusado 426
Delitos contra la Administración Pírblica como del¡to diferente al cohecho, no le corresponde el carácter de subsidiario como lo alega su defensa; existiendo en el caso de autos un claro concurso real de delitos el de cohecho pasivo propio por buscar y aceptar el "soborno",
de Vladimiro Montesinos Torres y el de enriquecimiento ilícito, por incremento patrimonial injustificado como ya se tiene dicho.
el
DÉCIMO PRIMERO.- Que si bien estas,,reuniones, acuerdos o pactos
ilícitos", se llevaron a cabo en forma reservada y secrela dentro de instalaciones militares de acceso restringido, donde los convocados eran llevados exprofesamente por personal policial - militar que los recogía de lugares predeterminados a fin de evitar posibles acciones de seguimiento o interferencia; sin embargo, es conveniente resaltar que tales eventos fueron
debidamente filmados y grabados por personal técnico del servicio de lnteligencia Nacional, conformando así una especie de "archivo de videos" celosamente guardado por el ex asesor Montesinos Torres y su personal de confianza, a efectos de utilizarlos lógicamente en cuanto la situación así lo exigiese, por lo que su difusión o conocimiento público estuvo debidamente resguardado.
DÉCIMO SEGUNDO. Que, sin embargo, con motivo de la sorpresiva difusión pública por todos los canales de televisión de cobertura nacional, de la película que transcrita corre a fojas mil setecientos veintidós y donde se aprecia que el ahora procesado Kouri Bumachar recibe el primer pago de quince mil dólares y firma el documento de adhesión; así como de otros "Vladivideos" similares, se ha llegado a tener conocimiento de los actos de corrupción generalizada que el gobierno de turno había impuesto a fin de intervenir y controlar a todas las instituciones públicas que le asegurasen
su permanencia en el poder, constituyendo este primer " vídeo Kouri Montesinos", la pública evidencia de los actos de corrupción y de manipulación de conciencias, con los que se ha pretendido seguir gobernando
en el país, por lo que a la responsabilidad penal que le corresponde a los actores de estos actos ilícitos, se debe sumar también el grave daño moral ocasionado en la población, tergiversando la escala de valores humanos y morales como son el respeto a la vida, al honor, la honradez, lealtad, veracidad, honorabilidad, responsabrl¡dad y demás comportamientos que deben regir el sistema de vida organizada dentro de una sociedad que, según
427
Dr. Manuel Frisancho Aparicio el artículo cuarentitrés de nuestra Constitución Política, corresponde a una democracia social, independiente y soberana. DÉCIMO TERCERO.- Que al respecto, en las diferentes etapas del proceso y con la abundante doctrina de derecho- comparado presentado por la defensa del acusado en la etapa del alegato, se pretende sostener que las imputaciones formuladas en su contra, corresponden a hechos
atípicos que no constituyen delito porque no están previstos como actos ilícitos en el ordenamiento jurídico vigente, ya que cuando recibió los pagos o "sobornos" él todavía no era funcionar¡o público en ejercicio de sus funciones,
tal como lo exige el Derecho Penal en que se Sustenta la acusación fiscal. DÉCIMO CUARTO.- Que en tal sentido, si para la defensa de su alegada inocencia, se tendría en cuenta que al recibir los tres primeros "Sobornos", el procesado todavía no ejercía el cargo o la función de Congresista de la República; s¡n embargo, debe considerarse que ya lo fue al momento en que recibió el último "soborno" en el mes de agosto del año dos mil, estando en
pleno ejercicio del cargo de congresista de la República, debidamente proclamado y juramentado desde el veintiocho de julio del mismo año; es decir, que todos sus actos ejecutivos de una m¡sma resolución criminal, los ejecutó en diversos momentos, siendo los primeros, ineludibles antecedentes de la ejecución o consumación del cohecho pasivo propio, iniciado como ya se tiene dicho, desde el primer "soborno" del dÍa cinco de mayo del año dos mil, y constituyendo los "sobornos" posteriores, la continuación del mismo acto ilícito constituido por la "venta" de sus votos Y de su calidad de Congresista de la oposición al servicio del gobierno de turno.
DÉCIMO eUlNTO. Que este accionar delictivo del procesado en cuanto al cohecho pasivo propio, se ve aún más agravado por cuanto, conforme al texto expreso del artículo noventitrés de la Constitución Política del Estado que había jurado cumplir, los congresistas tienen derecho al ante¡uicio ,,desde que son elegidos", significándose con ello, que también desde
aquel momento de su elección tienen las obligaciones recíprocas a ese
derecho. como lo es el de emitir sus votos sin estar sujetos á ningún mandato imperativo; y que en el presente caso se refleja en haberlos emitido bajo la presión del vil dinero; es decir, por un mero móvil de lucro, antes que del interés de la Nación a la que quedó obligado iüego de su juramento' 428
Dclitos contra Ia Aclministración PÍrblica DECIMO SEXTO.- Que en tal sentido, el argumento expuesto por su defensa respecto a la "atipicidad" de los tres primeros sobornos, no desvirtúa la legalidad del último acto de "soborno" que sí se encuentra acorde con los requisitos de la tipicidad exigidos por el artÍculo trescientos noventitrés del Código Penal invocado en la acusación fiscal; constituyéndose en todo caso, los tres primeros, en antecedentes definitivos de la proclividad a este tipo de delitos por móviles pecuniarios de parte del procesado, que al igual que su
anterior dedicación al comercio informal evadiendo sus obligaciones tributarias como él mismo lo ha reconocido en el transcurso de las audiencias, dicen de sus condiciones personales que se tienen en cuenta al momento de graduarse la pena a imponérsele. DÉCIMO SÉTIMO.- Que igualmente, lo alegado por la defensa del procesado en cuanto a su pretensión de negar la ilicitud de sus actos, bajo el argumento de que no ha dejado de cumplir sus obligaciones congresales, ni que los ha hecho bajo el imperio del "soborno", por lo que no estaría incurso en ninguna de las modalidades del cohecho pasivo, no puede ser tenido en cuenta como argumento exculpatorio, pues como ya se tiene
expuesto precedentemente, por el simple hecho de haber "vendido su renuncia" y aceptado una doble y elevada remuneración mensual, adicional
a su sueldo y proveniente de las mismas arcas del erario nacional, a fin de apoyar las propuestas de una agrupación política diferente a la que le sirvió
para postular y ser elegido, así como incumplir las atribuciones que le señalaba el articulo ciento dos de la misma Constitución Política, en especial
la de "velar por el respeto de la Constitución y de las leyes y disponer
lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores", lógicamente acredita en forma plena e indubitable, que sus posiciones polítrcas, votos emitidos y decisiones adoptadas en el seno del Congreso, no han sido ya resultantes de su libre albedrío ni criterio de conciencia, garantizados por el ar1ículo noventitrés ya invocado, sino que han sido resultanles de una consigna impuesta bajo el imperio del "soborno" recibido o de una ilícita obligación mercantil pactada a espaldas y defraudando
la confianza puesta en él por sus electores; por cuya razón también, el cohecho pasivo propio materia de la acusación fiscal, esta plenamente acreditado tanto en su comisión como en cuanto a la responsabilidad penal del encausado. 429
Dr. IVfanuel Frisancho Aparicio DECIMO OCTAVO.- Que igualmente, de este mismo alegato se desprende que el acusado ha tenido al cuatro de diciembre del año dos mil, un desbalance patrimonial no justificado, de cincuentisiete mil ochocientos dieciséis dólares americanos, puesto que, según la indicada pericia contable ya referida, del total detectado como desbalance patrimonial, ascendente a ciento diecisiete mil ochocientos dieciséis dólares americanos, deducidos los sesenta mil reconocidos por Montesinos Torres en su declaración de fojas mil ciento setenticinco, queda dicho saldo que al no haber sido sustentado documentalmente ni haberse acreditado su origen licito, es lógico presumir que sólo puede tener origen en el enriquecimiento ilÍcito ttpificado y sancionado por el artículo cuatrocientos uno del Código Penal vigente e invocado en la acusación fiscal. DÉCIMO NOVENO.- Que por lo tanto, estando al mérito de todas las pruebas glosadas, ha quedado acreditada en autos tanto la comisión de los
delitos de cohecho pasivo propio y enriquecimiento ilícito, así como la responsabilidad penal del encausado que optó por componarse como un "Congresista Tránsfuga", por lo que a fin de graduarse la pena a imponérsele se tiene en cuenta que es una persona de amplia experiencia y capacidad profesional, que ha delinquido actuando premeditadamente para contravenir la expresa prohibición al abuso del derecho que garantiza el último párrafo
del artículo ciento tres de la Constitución PolÍtica del Estado; y que en público e injustificado desprecio al mandato popular que le fuera conferido al momento de su elección como representante al Congreso de la República
por los electores de la agrupación política "Perú Posible", renunció para adherirse a otra agrupación contraria, motivado sólo por un afán de lucro personal; y a fin de fijarse el monto de la reparación civil correspondiente, ésta debe guardar proporción con el daño causado al Estado agraviado, teniendo en consideración la repercusión negativa que ha tenido en la sociedad el acto ilícito cometido por el procesado, por lo que su monto debe graduarse con prudencia y proporcionalidad; es decir, teniendo, en cuenta la naturaleza
de la acción, la importancia y magnitud de los deberes infringidos en la función pública, la circunstancia de tiempo y lugar en que se cometieron, los móviles y fines, la educación, situación económica y medio social del procesado; además de considerarse a su favor, que es un reo primario por carecer de antecedentes penales y judiciales como se aprecia de los boletines de fojas dos mil setecientos nueve y dos mil setecientos veintiséis. 430
Delitos contra la Administración Pública VIGÉS|MO. Que respecto a la pena de inhabilitación que le corresponderÍa conforme lo dispone el artículo cuatrocientos veintiséis del Código Penal, se tiene en cuenta que ya el Congreso de la República, en uso de sus facultades conferidas por la primera parte del artículo cien de la Constitución Política del Estado, ha sancionado al procesado Kouri Bumachar
con la inhabilitación de diez años, por lo que existiendo sustracción de la materia carece de objeto emitir pronunciamiento respecto de tal inhabilitación. POR LO TANTO la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, evaluando los hechos y las pruebas glosadas con el criterio de conciencia que franquea la ley, y en aplicación de los artÍculos sétimo y
octavo del Titulo Preliminar, asi como de los numerales once, doce en su primera parte, veintitrés, veintinueve, cuarenticinco, cuarentiséis, noventidós, noventitrés inciso segundo, trescientos noventitrés y cuatrocientos uno del
Código Penal; y los artículos doscientos ochentitrés y doscientos ochenticinco del Código de Procedimientos Penales; administrando justicia a nombre de la Nación, FALLA: CONDENANDO AL REO EN CARCEL LUIS ALBERTO EMILIO KOURI BUMACHAR, cuyas generales de ley constan en autos, como autor de los delitos de corrupción de funcionarios, en sus modalidades de cohecho pasivo propio y enriquecimiento ilÍcito, en agravio dEI EStAdO, A SEIS AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, IA M|SMA que con desct.¡ento de la carcel'ería queviene sufriendo desde el día veintiséis de febrero del año dos mil uno, según del oficio de fojas quinientos ochenta, vencerá el veinticinco de febrero del año dos mif siete; FIJARON, por mayorÍa en QUINIENTOS MIL NUEVOS SOLES, la REPARACION CIVIL que el sentenciado deberá pagar en vía de ejecución de sentencia, a favor del Estado agraviado; en consecuencia, consentida o ejecutoriada que sea la presente resolución, MANDARON se expidan los testimonios y boletines de condena; archivándose por Secretaría; con aviso al señor Vocal Supremo instructor.
SS: EDUARDO PALACIOS VILLAR Presidente
J, GUILLERMO CABANILLAS ZALDIVAR Vocal
JOSE BALLAZAR ZELADA Vocal 431
Manuel Frisancho CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL TRANSITORIA AV. 06-2001 LIMA
Lima, veintidós de mayo del dos mil tres.VISTOS; de conformidad en parte con lo expuesto por el señor Fiscal; actuando como ponente el Vocal Supremo Titular señor Robinson Octavio Gonzales Campos; y CONSIDERANDO:
Primero.- Que, conoce del presente proceso esta Suprema Sala Penal al haber interpuesto Recurso de Nulidad la Parte Civil representada por el Procurador Público Anticorrupción señor Ronald Gamarra Herrera, contra el extremo de la sentencia que fija por concepto de reparación civil quinientos mil nuevos soles, monto que deberá pagar el sentenciado a favor del Estado;
por lo que esta Suprema Sala Penal, se pronuncia de conformidad a lo preceptuado en el artículo trescientos del CÓdigo de Procedimientos Penales Segundo. Que, el Juzgador en el proceso de individualización de la pena,
debe efectuar conjuntamente una concreta determinación judicial de la reparación civil, de conformidad a lo dispuesto en el artículo noventa y dos del código Penal; que, en la determinación de la prestación resarcitoria o monto de la reparación civil que se file debe considerarse, la naturaleza y magnitud de afectación al bien jurídico en concreto, los efectos producidos por el delito y los Principios de Proporcionalidad y objetividad que la rigen; que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo noventa y tres del código Penal la reparación civil comprende no sólo la indemnización de los daños y perjuicios, sino que también la restitución del bien y si no es posible el pago de su valor; que, en el presente caso, la Sala Penal' Especral de la Corte Suprema, sólo ha fijado el monto que corresponde
por concepto de indemnización, que es el adecuado y se condice con el perluicio irrogado: sin embargo, ha omitido disponer la restitución de lo indebidamente recibido por el sentenciado; por lo que se debe integrar la recurrida de conformidad con lo dispuesto por el artículo doscientos noventa y ocho del código de Procedimientos Penales ; por otro lado, respecto a la 432
Delitos colrtra la Administración Pirblica pena de inhabilitación de uno a tres años que se debe imponer en forma conjunta a quienes sean condenados por los delitos previstos en los capítulos dos y tres de éste título según lo dispuesto en el artículo cuatrocientos veintiseis del Código Penal, carece de objeto su imposición, toda vez que a la fecha el Congreso de la República ha impuesto al procesado la misma pena, por el plazo de diez años; en consecuencia, Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia "recurrida de fojas dos mil ochocientos diecisiete,
su fecha doce de febrero del dos mil tres, que condena a Luis Alberto Emilio Kourl Bumachar, por el delito contra la administración pública corrupción de funcionarios en su modalidad de cohecho pasivo propio y enriquecimiento ilícito en agravio del Estado a seis años de pena privativa de libertad la misma que desde el día veintiseis de febrero del dos mil uno vencerá el veinticinco de febrero del dos mil siete; Fija en quinientos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor del Estado; e Integrándola en este extremo, precisaron que dicho monto será abonado, sin perjuicio de devolver lo indebidamente recibido; con lo demás que contiene; y estando a la integración solicitada por el representante del Ministerio Público en el dictamen que antecede, respecto a la pena de inhabilitación del referido sentenciado DISPUSIERON: que carece de objeto pronunciarse de conformidad a lo expueslo en la parte considerativa de la presente resolución; y los devolvieron; interviniendo el Vocal Supremo Titular señor Walter Vásquez Vejarano por impedimento del Vocal Supremo Provisional señor Cesar Javier Vega Vega. S.S.
/ GONZALES CAMPOS R.O. VALDEZ ROCA/ ALARCON MENENDEZ SAAVEDRA PARRA
VASQU,EZ VEJARANO
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coMpLrcrDAD EN EL DELrro DE pEcuLADo "Es de tener en cuenta que el delito materia de análisis se consumó plenamente con la entrega indebida efectuada por Vladimiro Montesinos Torres a los procesados anles mencionados, de diversas sumas de dinero provenientes de los recursos del Estado, para que adquieran vehículos de segundo uso a nombre de terceras personas, disponiendo Montesinos Torres de aquellos fondos a pesar que solo estaba vinculado a ellos por motivo del
encargo de administración que le confió el ex Presidente de la República, Alberto Fujimori Fujimori, encuadrándose su participación en un nivel de autoría del delito de peculado - toda vez que se ha acreditado fehacientemente que éste tenía el mando de hecho en el Servicio de lnteligencia Nacional, y en esa condición disponía de los dineros de dicha entidad-, en tanto que las de sus co-procesados- si se diera el caso- se encontrarían en un nivel accesorio de complicidad, eslo, en virtud a la teoría de la unidad deltítulo de la imputación, que determina que todos los concurrentes dolosos involucrados en el caso
responden por el mismo delito funcional de acuerdo a la signif icatividad de sus aportes, como autories unos y cómplices olros, sin que sea la calidad funcional argumento determinante para excluir del tipo de peculado a los extraneus".
435
Dr. Nlantrel Frisarrcho Aparicio CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL TRANSITORIA R.N. N" 1193-2005 PECULADO y otros
LIMA
Lima, veintisiete de Diciembre
de dos mil cinco.VISTOS; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Robinson Octavio Gonzales Campos; de conformidad en parte con el dictamen del señor Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO: Primero. Que la doctrina procesal objetivamente ha considerado que existe responsabilidad penal única y exclusivamente cuando existen en autos medios probatorios plurales y convergentes que acrediten en forma indubitable y fehaciente la
responsabilidad penal del procesado y de ese modo permita arribar al juez a la convicción de culpabilidad, sin la cual no es posible revertir la tnicial presunción de inocencia que ampara al procesado, conforme a lo previsto
en el literal "e" del inciso vigésimo cuarto del artÍculo segundo de la Constitución Política del Perú. Segundo. Que en ese contexto es materia de análisis el recurso de nulidad interpuesto por el representante del Ministerio Público así como los procesados, Vladimiro Montesinos Torres, Luís Clemente Malca Guizado, Oscar Willlams Cáceres Rodríguez, Marilú Hesse Nube, Norma Cotrina Acuña, Rogelio Reateguí Sinti, Victor Miguel Cobián Martínez y RaúlAlfredo Márquez Bravo, contra la sentencia de lojas diecisiete mil setecientos treinta y dos, su fecha catorce de febrero del dos mil cinco, debe precisarse que los extremos impugnados por el representante
del Ministerio Público se refieren al extremo absolutorio de los procesados Juan Silvio Valencia Rosas, Manuel Adolfo Aybar Marca y Lurts Enrique Rengifo Mostacero de la acusación fiscal por el delito contra la administración pública- peculado en grado de complicidad en agravio del Estado, mientras que los otros impugnantes se remiten a sus respectivas condenas por los delitos de peculado, asociación ilícita para delinquir y encubrimiento real
respectivamente, conforme a la acusación fiscal de fojas catorce mil cuatrocientos cuarenta y dos, por ende corresponde a éste Supremo Tribunal 430
Dclitos contra la Adrr-rinistración Pública analizar la presente, estrictamente a los extremos impugnados en atención a lo establecido por el artículo trescientos del Códrgo de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo novecientos cincuenta y nueve. Tercero.- Que en el presente caso se imputa a los procesados la comisión de los siguientes actos: asociarse ilícitamente para 5 delitos - delito previsto
y sancionado en el artÍculo trescientos diecisiete del Código Peqal- esta agrupación habría srdo liderada por el ex asesor de la Alta Direición del Servicios Nacional-SlN, Vladimiro Montesinos Torres, y que tenía como fin apropiarse indebidamente de caudales públicos provenientes de dicha institución estatal, que estaban bajo su administración de hecho bajo la modalidad de adquisición de bienes - vehículos- a nombre de terceros, así como la posterior ocultación de dichos bienes - transfiriéndolos a nombre
de otras personas-, a efectos de dificultar la acción de la justicia, es asÍ, que se atribuye a los procesados Manuel Jesús Aybar Marca, Liliana del Carmen Pizarro De la Cruz, Manuel Adolfo Aybar Marca, Marilú Hesse Nube, Oscar Williams Cáceres Rodríguez y Luís Enrique Rengifo Mostacero, haber colaborado con el citado ex asesor en la consumación de la apropiación indebida de dichos fondos, diseñando para ello una estrategia de adquisición de vehículos de segundo uso con dinero del SlN, a través de la empresa "Copersas S.A", constituida por Liliana Pizarro De la Cruz y Manuel Adolfo Aybar Marca, y dirigida por Manuel Jesús Aybar Marca
y Marilú Hesse Nube; asimismo el Comandante Cáceres Rodríguez - Jefe de la Unidad contra elTerrorismo (UCT) - apoyado por Luis Rengifo Mostacero
- Jefe de logística de la UCT-, quien se encargó de recopilar la información
para la adquisición de los vehículos y adquirió a su nombre y de su esposa dos de los vehículos adquiridos, de igual modo, se imputa a Juan Valencia Rosas haber conformado la empresa "Tillver Trading S.A.", a través de la
cual se adquirirían vehículos con dinero estatal, y haber concertado con Walter Espinoza Yangali para registrar a su nombre, los vehículos de placa DQ -mil novecientos ochentiocho, KQ- mil setecientos c¡ncuenta y dos y JQ- seis mil ochocientos cincuenta y siete, sindicándose a Luis Clemente Malca Guizado - chofer personal de Vladimiro Montesinos Torres-, haber recibido la suma de cinco mil dólares americanos mensuales por parte de éste para el mantenimiento de los vehículos utilizados en la seguridad del citado ex asesor y además recibía otras sumas de dinero como "propinas", lo que le permitió adquirir bienes inmuebles a nombre de terceras personas 43?
Dr. Manuel Frisancho Aparicio para encubrir su procedencia y bienes muebles, no obstante conocer que se trataba de fondos públicos, asÍ consta del texto de la acusación fiscal, estos hechos tipificarían la comisión del delito de Peculado - delito previsto en el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal-, asimismo se incrimina a los procesados VÍctor Cobián Martínez, Raúl Alfredo Márquez Bravo, Rogelio Reátegui Sinti; y Norma Cotrina Acuña, haber prestado sus nombres para aparecer como titulares de vehículos adquiridos con fondos estatales, con el fin de ocultarlos de la acción de la justicia, concretándose
de ese modo el tercer tipo penal, materia de instrucción que es el de encubrimiento real - delito previsto y sancionado en el artículo cuatrocientos cinco del Código Penal-. Cuarto. Oue, para un mejor entendimiento de la presente ejecutoria, es preciso analizar cada uno de los tipos penales relacionados a la conducta desarrollada por los involucrados a efectos de establecer su responsabilidad penal; en ese sentido respecto al delrto de ASOC¡AC|ÓN |LíCITA PARA DELINQUIR, se puede decir que éste exige como elemento constitutivo la existencia de un grupo con cierto número de integrantes (tres como mínimo) entre los cuales debe existir la suficiente
cohesión como para que puedan reconocer entre si como tales, y el compromiso recíproco de aceptar la voluntad del grupo, de modo relativamente correspondiente a la affectio societatis de una sociedad de hecho. Para que la asociación sea lal se requiere un mÍnimo de cohesión dentro del grupo, un cierto grado de organización estructurada, ello supone la existencia de algunas reglas vinculantes para todos los miembros con respecto a la formación de la voluntad social; aún cuando no haya relaciones de subordinación entre los miembros, para que la agrupación funcione como
tal es requisito la aceptación común de esas reglas. Sus miembros
se
deben haber comprometido a cometer los hechos en forma comunitaria, es decir, como propios de la asociación, lo cual supone el no actuar por cuenta propia. En ese sentido los requisitos para afirmar la existencia de una asociación son los siguientes; 1)el acuerdo entre varios para el logro de un fin, 2) la existencia de una estructura para la toma de decisiones aceptada por los miembros; 3) la actuación coordinada entre ellos, con un aporte personal de cada miembro, y finalmente , 4) la permanencia del acuerdo; llegándose a concluir de ese modo que el delito de asociación ilicita para delinquir, por su naturaleza criminaliza el solo hecho de pertenecer a una organización, asociación o agrupación de personas que tienen fines delictivos, 438
Delitos contra la Administración Pírblica bajo el criterio del peligro abstracto que implica una organización criminal, lo que determina que es autónomo e independiente de los delitos en que se hayan incurrido o no de manera específica, pues finalmente no se requiere
la materialidad de delito alguno, sino que se configura con la sola conformación de la asociación con fines delictivos, razón por la que se denomina delito de peligro. Que en ese contexto en el presente caso se ha imputado la comisión de este delito a los procesados Vladimiro Montesinos
Torres, Juan Silvio Valencia Rosas
y Luis Clemente Malca Guizado,
verificándose de lo actuado que con respecto al procesado Montesinos Torres aparece de la Ejecutoria Suprema de fecha veinticinco de julio del dos mil cinco, expedida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en donde se declaró entre otros: NO HABER NULIDAD en la sentencia en que se le condena como autor del delito contra la tranquilidad públicaasociación ilícita para delinquir en agravio del Estado imponiéndole siete años de pena privativa de libertad, en cuyo caso, dicho pronunciamiento
vincula al presente, toda vez que por la naturaleza del delito materia de análisis, no es factible emitir nueva condena en el caso de autos en contra del citado procesado por éste mismo delito, habida cuenta que de hacerlo se estaría afectando la calidad de cosa juzgada adquirida por la sentencia mencionada, llegándose a apreciar en tal caso la concurrencia de Ios requisitos exigidos para dicha excepción, como son: i) el límite subjetivo que hace referencia a la identidad del agente o unidad del sujeto en un proceso precedente y el actual; y ii) el límite objetivo basado la identidad del hecho denunciado o unidad del hecho punible en un proceso fenecido y otro actual, por lo tanto en éste extremo deberá declararse extinguida la acción penal por la autoridad de la cosa juzgada; por su parte, en cuanto a los procesados Luis Clemente Malca Guizado, Juan Silvio Valencia Rosas es de precisarse que en la conducta desarrollada por estos procesados no han concurrido los elementos objetivos como subjetivos del trpo penal del delito de asociación ilÍcita, toda vez que no puede darse la existencia de dicho delito sólo para la supuesta comision del delito de peculado, es decir por hechos determinados, ya que el objeto de la acción está dirigida a la comisión de diversos delitos no preestablecidos, esto es, no se verifica el elemento típico objeto genérico o indeterminado del delito, pues como se ha indicado, en el cargo formulado al procesado el
439
f)r. Manuel Frisancho A objeto es específico o determinado, por tanto ante la falta de este elemento de tipicidad en la conducta de dichos procesados corresponde absolverlos de estos cargos. Respecto al delito de PECULADO se tiene que el articulo trescientos ochenta y siete del Código Penal: <sanc¡ona la conducta del funcionario o servidor pubtico que se aprop¡a o utiliza, en cualquier forma, para si o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custod¡a le estén confiados por razón de su cargo", es decir el delito de peculado, constituye un delito especial que exige una calificación específica al sujeto activo, que es la de ser funcionario o servidor público, siendo esta exigencia un aspecto del tipo objetivo que necesariamente debe verificarse en el caso concreto para establecer dicha conducta como típica; además éste tipo penal, supone un desplazamiento patrimonial de los caudales o efectos de la esfera del dominio del Estado a la esfera del dominio personal
del funcionario o de tercero, en ese sentido la prueba debe orientarse a determinar, si existe un desbalance respecto de los bienes que en un momento le fueron confiados al presunto autor con motivo de su gestión, de
ese modg, en el presente caso con las declaraciones en el juicio oral de María Angélica Arce Guerrero - obrante a fojas dieciséis mil ochocientos ochenta y siete (Tomo Y)- y Matilde Pinchi Pinchi - obrante a fojas dieciséis mil novecientos cuarenta y siete vuelta (Tomo Z)-, se ha acreditado que el ex asesor de la Alta Dirección del Servicio de lnteligencia Nacional, Vladimiro ' Montesinos Torres, ostentó de hecho la administración y custodia de los fondos de dicha institución, y, en base a ese poder de disposición, diseñó una estrategia de apropiación de fondos estatales mediante la adquisición de vehículos de segundo uso para su seguridad, los cuales fueron puestos a nombre de terceras personaS y luego transferidos SUcesivamente a nombre de otras, con el fin de ocultarlos y dificultar la acción de la justicia, el dinero del erario nacional se habría gastado a través de dos canales: A) mediante su entrega directa a Manuel Jesús Aybar Marca para que adquiera vehículos a través de la empresa "Copersas S.A. constituida por Manuel Jesús Aybar Marca y Liliana Pizarro de la Cruz, y B) mediante su entrega al Comandante Cáceres Rodríguez, jefe de la Unidad contra el Terrorismo, quien participando del plan criminal ideado por Montesinos Torres y Aybar Marca, dispuso que el personal subalterno bajo sus órdenes adquiriese vehículos a su nombre con fondos estatales. Es de tener en cuenta que el delito materia de análisis se consumó plenamente con la entrega indebida efectuada por VLADIMIRO 440
Delitos contra la Aclministración Pública MONTESINOS TORRES a los procesados antes mencionados, de diversas sumas de dinero provenientes de los recursos del Estado, para que adquieran
vehículos de segundo uso a nombre de terceras personas - conforme lo declara el procesado Oscar William Cáceres, en su instructiva de fojas cuatro mil doscientos sesenta y dos (tomo H), disponiendo Montesinos Torres de aquellos fondos a pesar que solo estaba vinculado a ellos por motivo del encargo de administración que le confirió el ex Presidente de la República, Alberto Fujimori Fujimori, encuadrándose su participación en un nivel de autoría del delito de peculado - toda vez que se ha acreditado fehacientemente que éste tenía el mando de hecho en el Servicio de lnteligencia Nacional, y
en esa condición disponía de los dineros de dicha entidad-, en tanto que la de sus co-procesados - si se diera el caso - se encontrarían en un nivel accesorio de complicidad, esto, en virtud a la teoría de la unidad del titulo de la imputación, que determina que todos los concurrentes dolosos involucrados en el caso responden por el mismo delito funcional de acuerdo a la significatividad de sus aportes, como autores unos y cómplices otros, sin que sea la calidad funcional argumento determinante para excluir del tipo de peculado alos extraneus, Que de otro lado también ha quedado establecido la segunda modalidad utilizada por los procesados para aprovecharse de los bienes del Estado, ello se dio a través de la adquisición de vehículos con
fondos públicos por medio de la empresa "Copersas S.A.", lo cual se desprende de lo descrito por la sentenciada Dora Regalado Bardales administradora y representante legal de dicha empresa-, tanto en su continuación de instructiva de fojas tres mil cuarenta y dos (Tomo F) como en los debates orales a fojas dieciséis mil ochocientos noventa (Tomo Y), donde afirma que era evidente que "Copersas S.A.C" no contaba con los fondos suficientes para asumir las adquisiciones de los vehículos, siendo Manuel Jesús Aybar Marca el que directamente y en forma personal proporcionaba el dinero para las compras que se hacÍan a nombre de esta empresa -dicho dinero era facilitado por Vladimiro Montesinos Torres-, irregularidades que motivaron que posteriormente la accionista Liliana Pizarro
de la Cruz le solicitara que se contactara con un auditor para que sanee la contabilidad de "Copersas S.A.C quedando demostrado con ello que dicha empresa sirvió de fachada para el ilÍcito accionar de los encausados. por
ende le atañe responsabilidad penal respecto a éste delito, siendo que además se ha acreditado que entregaba dinero en efectivo- cinco mil dólares441
Dr. Manuel Frisancho Aparicio al procesado Malca Guizado, conforme éste lo ha aceptado, dinero que era utilizado para el mantenimiento de la flota de vehÍculos a su servic¡o, y que sin lugar a dudas provenía de los fondos del SIN , suma como prueba en este sentido, la declaración testimonial de Abel Villalobos Candela - obrante
a fojas dieciséis mil ochocientos ochenta y cuatro, cuaderno Y, acta de fecha veintinueve de noviembre del dos mil cuatro - quien en su condición de Director técnico de la oficina técnica de administración, refiere que daba vales de gasolina para los vehÍculos de seguridad de Montesinos Torres, los mismos que al principio les entregaba a Montesinos Torres, pero que posteriormente le dijo que le entregue drrectamente a Malca Guizado; en ese contexto Ias apreciaciones y agravios que esgrime el recurrente respecto a éste delito, carecen de asidero legal, quedando vigente de ese modo las conclusiones arribadas por la Sala Superior en cuanto a éste extremo y del mismo mocio en cuanlo se refiere al quantum de la pena impuesta, puesto que ésta se ciñe a los criterios de proporcionalidad y racionalidad de la misma. Que de otro lado, no obstante lo señalado, en autos no se cuenta con mayores pruebas de la participación en estos hechos del procesado MANUEL ADOLFO AYBAR MARCA toda vez que para que pueda aplicarse su condición de cómplice del delito de peculado cornetido por Vladimiro Montesinos Torres, es necesario establecer su participación en el concierto delictivo y en la ejecución del mismo, y, en los de análisis, de las fichas literales de fojas dieciséis mil ochocientos treinta y dos (Tomo Y) se advierte que si bien es cierto fundó "Copersas S.A." junto con Liliana Pizarro De la Cruzy Juan Carlos Herrada Guerrero el trece de agosto de mil novecientos
noventa (fecha de la inscripción registral según ficha de fojas dos mil ochocientos treinta y cuatro (Tomo F), también lo es que mediante carta fechada el veintiocho de agosto de mil novecientos noventa (fojas dos mil ochocientos cuarenta y tres), el citado encausado presentó su renuncia a la presidencia del directorio, que siempre estuvo desvinculado de las actividades de la empresa, pues sólo prestó su nombre para la constitución a fin de hacerle un favor a su hermano, quien se encontraba impedido de hacerlo por
su condición de efectivo policial, versión que se ve corroborada con lo expuesto por Dora Regalado Bardales a folios quinientos veinte (Tomo B) en cuanto afirma que en mil novecientos noventa y tres o mil novecientos noventicuatro, Manuel Adolfo Aybar transfirió sus acciones a Pizarro De La Cruz, y a fojas dieciséis mil ochocientos noventa (Tomo Y) negando que 442
Delitos contra la Administración Pírblica este haya tenido que ver con la gestión de "Copersas S.A" que, por lo demás,
según sus afirmaciones, era ejercida directamente por Manuel Jesús Aybar Marca y Liliana Pizarro de La Cruz, de igual modo, debe atenderse a lo señalado por el procesado en el sentido que la venta de sus derechos sobre
el trailer de placa YA- mil trece y la carreta de placa de rodaje ZA- mil veintinueve (de propiedad de La Empresa "Urpi S.A."), a favor de su hermano Manuel Jesús Aybar Marca, ocurrida el dieciocho de junio de mil novecientos
noventitrés, como aparece del contrato de fojas dos mil
( ochocientos
cuarenta y cinco (Tomo F), la realizó para recuperar el dinero que aportó para la constitución de dicha empresa, con lo cual se configuraria como un acto jurídico válido de disposición, sobre todo teniendo en cuenta que no
existen mayores evidencias de alguna ilicitud incurrida en la gestión de "Urpi S.A.". Si bien es cierto no se ha ahondado mayormente en las investigaciones respecto al posible ocultamiento de bienes a través de esta empresa, actualmente no es factible iniciar la persecución penal, pues habiéndose producido en mil novecientos noventa y tres la última intervención del procesado en los asuntos de "Urpi S.A.", a la fecha ha transcurrido en exceso el plazo de prescripción de la acción penal por delito de encubrimiento,
por tanto io resuelto por la Sala Superior en éste extremo se encuentra arreglada a ley. Que en cuanto a la procesada MARILU HESSE NUBE conviviente del encausado Manuel Jesús Aybar Marca, no se ha acreditado su responsabilidad penal, puesto que no existen elementos de prueba que determinen que ésta haya colaborado en el desvío de fondos estatales para
la adquisición de vehículos y otros bienes. En efecto, no sólo debe destacarse que de las fichas literales de fojas ochocientos veinticinco (Tomo B) de donde se aprecia que los bienes inmuebles que ostenta la citada encausada, fueron adquiridos entre mil novecientos ochentiocho y mil novecientos noventa, es decir, mucho antes de que su conviviente ingrese a trabajar bajo las órdenes de Vladimiro Montesinos Torres, también, que no se ha probado que esta haya tenido mayor injerencia en la línea iniciada por su conviviente utilizando la empresa "Copersas S.A.", ya que como aduce Dora Regalado Bardales- obrante a fojas dieciséis mil ochocientos noventa (Tomo Y) - los directos responsables de la gestión de la empresa eran Manuel Jesús Aybar Marca y Liliana Pizarro De La Cruz, habiéndose visto favorecida Hesse Nube sólo con la inclusión en las planillas de la empresa a efectos de gozar del seguro social de salud, conforme aseveró también la 443
Dr. Manuel Frisaucho secretaria de "copersas s.A.", Liz Magali Ruiz de somocurcio Quinte a nivel preliminar a fojas seiscientos treinta y nueve (Tomo B), lo que se ve corroborado con la instructiva de Miguel Horacio MejÍa Guila, empleado de ,,copersas S.A." -obrante a fojas dos mil setecientos setenta (Tomo F)-, en cuanto niega que Hesse Nube haya estado vinculada con la citada empresa. Que en todo caso, con las actas de registro personal e incautación de fojas cuatrocientos noventa y uno (Tomo B) e incautación de documentos de fojas quinientos seis (Tomo B), se establece que la procesada Hesse Nube tuvo directa participación en la ocultación de los bienes adquiridos por "Copersas s.A.,, con fondos públicos, una vez que su conviviente había huido, habiendo sido intervenida por la autoridad policial el uno de marzo del dos mil uno, precisamente en circunstancias en que se encontraba en la NotarÍa "Eugenio Cisneros Ferreyros" junto con Dora Regalado Bardales y RaúlAntonio Marino Corzo (albañil que le prestaba servicios), a efectos de transferir a favor de éste último el vehículo de placa XG- mil setecientos veintitrés de propiedad de "Copersas S.A." - contrato de fojas quinientos ocho- Tomo B-, y a favor de su sobrino Rogelio Reátegui sinti, el vehículo de placa de rodaje PGYquinientos cuarenta y tres que había sido adquirido con fondos públicos entregados por Manuel Jesús Aybar Marca pero a nombre de Dora Regalado Bardales- contrato de compraventa de fojas quinientos once- Tomo B - e inclusive, puede sostenerse que desplegó estos actos aún cuando Aybar Marca Se encontraba presente, convenciendo a su empleada doméstica Norma Cotrina Acuña para que apatezca como compradora del vehículo de
placa BGU- c¡ento sesenta y siete, vendido por "copersa s.A." el diez de noviembre del dos mil -boleta de venta de fojas trescientos veintiocho - Tomo A-. Sin embargo, en todo caso estos constituyen propiamente actos de ocultación de efectos del delito de peculado en grado de complicidad cometido por su conviviente Aybar Marca, que en nuestro ordenamiento están tipificados como delito de encubrimiento real, pero que, en el caso de la procesada
Hesse Nube, se encuentran amparados de sef el caso por la excusa absolutoria a que se conlrae el articulo cuatrocientos seis del citado cuerpo normat¡vo, dada la relación de convivencia que sostenía con Aybar Marca por lo que su conducta no resulta punible, siendo el caso de absolverla de los cargos imputados. Que respecto a la modalidad de adquisición de vehículos dirigida desde la Unidad contra el Terrorismo, cabe señalar que en su manifestación preliminar el procesado OSCAR WILLIAMS CÁCERES 444
f)elitos contr2r la Administración Pública RODRIGUEZ afirmó que su co-encausado Montesinos Torres le soltcito que atendiera al Coronel Aybar Marca, quien le encargó buscar vehículos usados que serían adquiridos para las comisiones de la Alta Dirección del SlN, por io que dispuso que el Jefe de Apoyo Logístico, Luis Enrique Rengifo Mostacero proceda a indagar al respecto en diversos establecimientos y forme un file de propuestas, del cual Aybar Marca escogió los vehículos a
adquirir, entregándole la suma de dinero necesaria para ella, por lo que asumió que esta provenía de las cuentas del Servicio de lnteligencia Nacional,
máxime considerando que los autos se quedaron al servicio de esta institución, como reafirma en su instructiva, en la que, sin embargo, precisa que quien escogió los vehículos y entregó el dinero fue el mismo Montesinos Torres, y que por razones de rapidez, adquirió a su nombre el de placa JQseis mil doscientos cuarentinueve ordenando a sus co-procesados Rengifo Mostacero y Cobian Martínez que busquen a otras personas que presten sus nombres para comprar otros vehículos, todo con fines de celeridad y condición de regularizar los trámites posteriormente, habida cuenta que se hacía firmar a los adquirentes ficticios otro contrato de compraventa en el que aparecían como vendedores; que es de relievarse en este aspecto, que como lo ha manifestado el referido procesado en su condición de jefe de la unidad contraterrorista, formuló el plan de contrainteligencia número cero cero dos/ Opns/UCT del año noventa y ocho, con la finalidad de proteger y garantizar la seguridad personal del ex asesor de la Alta Dirección del SlN, Vladimiro Montesinos Torres a raíz de las múltiples amenazas recibidas por actuar decididamente contra el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru (MRTA), en ese contexto se adquirieron los vehículos - materia de instrucción, haciendo la precisión de que los referidos vehículos no fueron pueslos a
nombre del personal militar o policial que prestaban seguridad directa y personal al ex asesor, hecho este que es corroborado por los demás coprocesados quienes manifiestan categóricamente que no pertenecieron a la escolta personal del ex asesor Vladimiro Montesinos Torres; asimismo el referido procesado ha negado haberse concertado con Montesinos Torres para que con dinero público se adquiera vehículos de segundo uso, para la seguridad personal de éste último, ya que al momento de recibir el dinero para la adquisición de dichos vehÍculos no tenÍa conocimiento de los actos irregulares que se venían perpetrando al interior del SlN, no existiendo en ese contexto prueba idónea que acredite ese conocimiento, más aún si la 445
Dr. \{unl¡e I Frisancho Aparicicr testigo Matilde Pinchi Pinchi, quien era la persona quien supuestamente manejaba el dinero depositado en el SlN, niega tajantemente que al refendo encausado se le haya entregado dinero alguno para la adquisición de los mencionados vehículos, afirmación reiterada en el juicio oral, por otro lado, el procesado Cáceres RodrÍguez refiere que desconocía plenamente que el procesado Vladimiro Montesinos Torres manejaba los fondos del Servicio de lnteligencia Nacional, por ende no se le puede atribuir colaboración con el delito de peculado, si el actor desconocía el origen del dinero entregadoasí ha quedado establecido en múltiples ejecutorias supremas-, en todo caso se habría generado una duda razonable respecto a la responsabilidad del encausado, situación, que viene a favorecer al encausado en base al principio universal del "indubio pro reo" pot lo que es procedente su absolución; en cuanto a la situación jurÍdica del procesado LUIS ENRIOUE RENGIFO MOSTACERO sindicado por el procesado Cáceres Rodríguez como uno de los encargados de preparar los files para la adquisición de los vehículos por
disposición suya; cabe señalar que en su declaración policial de setecientos
diez (Tomo B) y su continuación de instructiva de folas tres mil trescientos ochenta (Tomo F), este ha admitido haber desarrollado tal labor, así como haber adquirido a su nombre los vehículos de placa PGD-ciento sesenta y siete, CO- cinco mil doscientos ochenta y tres, 00- cinco mil novecientos setenta y dos (como aparece del Oficio de la ORLC de fojas ochocientos setenta y nueve), asumiendo que los fondos utilizados eran del SIN y que los vehículos iban a ser destinados a la Oficina Técnica de Administración del SlN, prestando su nombre sólo para la rapidez del tramite, conforme reitera en el juicio oral a fojas dieciséis mil trescientos once (Tomo X), oportunidad en la que sin embargo, se retracta respecto a sus afirmaciones sobre la procedencia de los fondos, indicando que creyó que el dinero pertenecía a Montesinos Torres, y, además. de manera coincidente con lo Éxpuesto por sus demás co-procesados en los debates orales, destaca que las inscripciones a nombre de terceros se hicieron solo para encubrir la titularidad de los bienes destinados a la seguridad del ex asesor, de acuerdo a los manuales de vigilancia encubierta, pese a que esta nueva versión adolece del rigor lógico a que se aludió en lineas anteriores, el presente caso trene una connotación distinta habida cuenta que no ha podido
establecerse que el procesado Rengifo Mostacero haya prestado una colaboración determinante para la comisión del delito de peculado por parte 44(i
Delitos contra la Administración Púrblica del ex asesor, quedando su accionar fuera del marco del concierto ideado por éste y sus cómplices, para la adqursición de bienes con fondos estatales, encuadrándose mas bien su conducta como una sujeción jerárquica hacia sus jefes inmediatos, en lodo caso, el hecho de haber prestado su nombre para ser consignado en la tarjeta de propiedad de uno de los vehÍculos adquiridos, a fin de no poder ser identificados, ello dentro del plan operativo de seguridad del asesor del SlN, es una clara acción de encubrimiento real, hecho por el que debió ser procesado el encausado, conforme lo señala el señor Fiscal Supremo, empero, conforme se desprende de sus propias declaraciones y de lo actuado en el proceso, éste desconocÍa que el dinero con el cual se adquirieron los vehículo provenÍan ilícitamente de las arcas
del Estado, conforme lo concluyó la sentencia materia de grado, en ese sentido, siendo el delito de encubrimiento real, un delito donde sólo se admite la comisión dolosa toda vez Que el encubridor debe tener conocimiento del delito anterior, en el presente caso en la conducta desarrollada por el procesado no acontecería el elemento objetivo del citado delito, por ende la
sentencia absolutoria materia de grado se encuentra arreglada a ley, no siendo procedente declarar la nulidad de la sentencia a fin de que sea procesado por el delito de encubrimiento real, puesto que ello no ha sido materia de acusación fiscal, hacer lo contrario significaría afectar el principio de legalidad consagrada en nuestra Constitución Política y en la norma penal sustantiva; de otro lado, es de destacar que no ha podido acreditarse la participación del encausado JUAN SILVIO VALENCIA ROSAS ya que si
bien éste ha admitido en su instructiva de fojas dos mil ochocientos ochentiocho (Tomo F) y en el Juicio Oral a fojas dieciséis mil ciento treinta y dos (Tomo X) que, por disposición de Wilfredo Venero Garrido, constituyó la empresa "Tilver Trading S.A.", para dedicarse a la compraventa de autos, poniendo como representante legal a su cuñado José Luis Sierra Tambini, empero, ha señalado también que a través de dicha empresa se compraron vehículos con las utilidades provenientes de la operadora del "Hotel Las Americas", de propiedad de Venero Garrido, para ponerlos a disposición de Vladimiro Montesinos Torres, como compensación por los favores que recibÍan
de este. Aserto que es corroborado por Matilde Pinchi a fojas dieciséis mil novecientos cuarenta y siete (Tomo Z), cuando indica que Montesinos utilizaba los carros que le compraron Venero Garrido y otros, para su seguridad. Por lo que no existen evidencias que en este caso concreto, 447
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Valencia Rosas haya adquirido los vehículos puestos a disposición del ex asesor, con fondos estatales, lo cual también puede señalarse respecto a los vehículos de placa DQ-mil novecienlos ochentiocho, KQ- mil setecientos cincuenta y dos y JQ- seis mil ochocientos cincuenta y siete, adquiridos a nonnbre de Walter Máximo Espinoza Yangali, Leonor Casimiro Reyes y Walter Kevin Espinoza Casimiro; por ende lo resuelto, en este extremo se encuentra arreglado a ley. Que en cuanto al procesado, LUIS CLEMENTE MALCA GUIZADO, quien en su condición de chofer personal del procesado Vladimiro Montesinos Torres, gozaba de la plena confianza de este y en tal virlud, era mantenido en el puesto pese a que no reunía las condiciones para ser chofer
de una autoridad (no conocía la técnica de manejo operativo), como
ha
afirmado el comandante cáceres Rodríguez en su instructiva de fojas cuatro mil doscientos sesenta y uno (Tomo H), recibía además trato personal directo de parte de Montesinos, como lo tenían muy pocas personas, según lo ha señalado Mario Rafael Ruiz Agüero, secretario de Montesinos Torres, a fojas dieciséis mil seiscientos setenta y tres (Tomo Y), y se veía favorecido mensualmente con propinas ascendentes aproximadamente a mil quinientos nuevos soles. Todo ello a fin de cumplir funciones pafticulares de Vladimiro
Montesinos, las cuales evidenciaban su conocimiento respecto a los movimientos de su jefe, pues como él mismo ha admitido en su manifestación de fojas seiscientos cincuenta (Tomo B), recibía la suma de cinco mil dólares americanos mensuales para el mantenimiento no sólo de los vehículos destinados a la seguridad del ex asesor que habían sido comprados con fondos públicos a nombre de terceros y no a través de la Oficina Técnica de Administración, sino también de la casa de la playa Arica, encargándose de abonar los honorarios al personal de seguridad y limpieza, no obstante que estos rubros estaban fuera del ámbito de utilización de los fondos del SlN. Es por eso que en el juicio oral a fojas dieciséis mil cuatrocientos noventa y cuatro (Tomo Y) rectifica su inicial versión alegando presiones no acreditadas en modo alguno, y asevera que el mantenimiento de los vehÍculos lo efectuaba con el material que le entregaba con tal fin el Coronel José Abel Villalobos Candela, quien sin embargo a fojas dieciséis mil ochocientos ochenta y cuatro (Tomo Y), ha negado ta.lantemente que la Oficina Técnica de Administración que dirigía, hubiera dado mantenimiento a estos vehículos, evidenciando así que estos se mantenían operativos con fondos públicos desviados directamente por Montesino Torres a favor de Malca Guizado, 448
Delitos contra la Adurinistración Pública conforme ha aseverado la test¡go Maria Angélica Arce Guerrero a fojas cuatro
mil ochocientos veintiséis (Tomo H), abona a la tesis del compromlso e identificación del procesado Malca Guizado con las actividades ilÍcitas del ex asesor Montesinos Torres, y, específicamente, las relacionadas con la adquisición de vehículos con fondos públicos, la versión proporcionada por Dora lsabel Regalado Bardales en el Juicio Óral a fojas dieciséis mil ochocientos noventa (Tomo Y), en cuanto afirma que uno de los vehículos que compró "Copersas S.A." fue puesto a nombre de Malca Guizado (vehiculo
de placa BGU-ciento cincuenta y tres según afirma éste a fojas dieciséis mil cuatrocientos noventicuatro (Tomo Y), quien cubrió sólo una parte del precio, siendo asumido el saldo por Manuel Jesús Aybar Marca. Por lo que la conclusión arribada por el Colegiado en cuanto a la situación jurídica de este procesado se encuentra arreglada a Ley, en cuanto al delito de peculado
en su condición de cómplice primario, que si bien lo establece el primer párrafo del artículo veinticinco del Código Penal, corresponde imponer la pena prevista para el autor, ello debe circunscribirse al caso en concreto,.es decir valorar los criterios específicos de determinación judicial de la pena,
señalados en los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del citado código, siendo así, consideramos oportuno rebajar prudencialmente la pena impuesta al referido procesado Malca Guizado, sin dejar de lado los fines preventivos generales y especiales de la pena; por otro lado es necesario precisar que al imponer la pena de inhabilitación, el Colegiado ha invocado de manera conjunta los artículos cuatrocientos vetntiséis y treinta y nueve del Código Penal, sin tener en cuenta que este último no resulta aplicable al caso en virtud del principio de especialidad. Asimismo, ha omitido consignar el plazo de duración de la inhabilitación, lo que hace necesario integrar dicho extremo de fallo. Quinto.- Que en cuanto al delito de ENCUBRIMIENTO REAL, se tiene que el artículo cuatrocientos cinco del Código Penal tipifica
el delito de encubrimiento real, el cual castiga la conducta: "... del que
dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo", este ilÍcito se configura como un delito de referencia y es eminentemente doloso, en tanto está necesariamente vinculado a un delito anterior que se encubre, siendo necesario por ello que el agente conozca de la previa comisión de aquel delito sin que se exija que conozca la calificación jurídica exacta del mismo, ni las circunstancias concretas en que se produjo, es un delito de resultado. 4.19
Dr. Manuel Frisaltchu APericio En este caso, el delito precedente esta constituido por el delito de peculado, cometido por Vlad¡miro Montesinos Torres con la complicidad de Manuel Jesús Aybar Marca, a través de la compra con fondos del slN, de vehículos
destinados para su seguridad y la de sus familiares, y, en este contexto, el delito de encubrim¡ento se configuraría con la transferencia de los mismos a nombre de terceras personas a efectos de ocultar a su verdadero titular' En los de autos, se ha acreditado que, por disposición del Comandante Cáceres RodrÍguez, el procesado VíCfOn M¡GUEL COBIAN MARTíNEZ se encargó
de efectuar ante los Registros Públicos, las inscripciones a nombre de terceros de los vehículos adquiridos con fondos púlicos, prestando asimismo
su nombre para adquirir junto con su esposa Judith Adahul Sierra, los vehÍculos de placa OQ- ocho mil trescientos cuarenta y tres y AO-siete mil doscientos treinta y seis, si bien aduce que desconocia de la procedencia del dinero, que le era entregado por su jefe, Luis Enrique Rengifo Mostacero,
para que proceda a las compras, sin embargo, precisa tajantemente haber descartado que fuera de procedencia estatal, pues en ese caso las
adquisrciones debieron canalizarse a través de la Oficina Técnica de Administración, lo que no ocurrió, en ese contexto de autos se advierte que este procesado desconocÍa plenamente de que los bienes adquiridos tenían procedencia ilícita - elemento sine quanon en el delito de encubrimiento real-, por ende no es fact¡ble atribuir dlcha conducta, máxime si su jefe inmediato, el procesado Rengifo Mostacero fue absuelto de los cargos de
peculado -conforme ha sido analizado en los considerandos anter¡ores-, además actuaba denlro de un procedimiento diseñado para la seguridad del procesado Vladimiro Montesinos. Que de otro lado, respecto a la procesada NORMA COTRINAACUñAy ROGELIO REÁTEGUI SINTI se tiene que estos accedieron a la propuesta que les hiciera Marilú Hesse Nube, para simular la compraventa de los vehículos de placa BGU ciento sesentisiete y PGYquinientos cuarenta y tres, respectivamente, apareciendo como compradores pese a no haber abonado precio alguno a cambio de los bienes. Al respecto, es de verse que en su manlfestación policial de fojas quinientos noventisiete (Tomo B), la procesada cotrina Acuña af irmó haber trabajado como empleada doméstica en la casa de Hesse Nube, y haber prestado servicios simultáneos de lavado de ropa a la empresa "copersas s.A" - representada por Dora Regalado Bardales- desde mil novecientos noventisiete percibiendo por ello
la suma de trescientos Cincuenta nuevos soles. Siendo esas circunstancias 45t)
Delitos contrlr la Adn-rinistración Púlblica que se le ofreció en venta el vehículo de placa BGU- ciento sesenta y siete.
de propiedad de la empresa, el cual adquirió por la suma de cuatro mil dólares americanos producto de sus ahorros, el diez de noviembre del dos mil (boleta de venta de fojas trescientós veintiocho - Tomo A), dándoselo a trabajar a su hermano Osmer Cotrina Acuña para después enajenarlo por el
mismo precio, el cual repartió entre sus familiares, sin embargo, en su instructiva de (fojas dos mil setecientos noventicuatro (Tomo F) la procesada
varia sustancialmente su versión, afirmando que el vehículo de placa BGUciento sesentisiete le fue entregado por la procesada Regalado Bardales como pago de su compensación por tiempo de servicios en "Copersas S.A.", y que lo mantuvo guardado en casa de su empleadora Hesse Nube hasta que Regalado Bardales le rndicó que deberia venderlo para asÍ hacerse pago efectivo de sus beneficios, lo que hizo enajenando el vehículo por la suma
de cuatro mil dólares americanos, de los cuales mantuvo mil dólares americanos en su poder y entregó la diferencia a Hesse Nube para ser entregada a Regalado Bardales, sus afirmaciones no coinciden con lo declarado por la última de las nombradas quien a fojas dieciséis mil ochocientos noventa (Tomo Y), y en la confrontación de fojas diecisiete mil ciento catorce (Tomo Z), señala que Cotrina Acuña nunca trabajó en la
empresa "Copersas S.A", sino que fue incorporada a las planillas de la empresa para que se beneficiara con el seguro social de salud, siendo lo cierto que sólo se utilizó su nombre para simular la compraventa del vehículo, por tanto de la lectura de las declaraciones contradictorias en la que ha incurrido la procesada, nos llevan a concluir que estas van dirigidas a evadir su responsabilidad, sin embargo, pese a lo expuesto, de autos no se
evidencia elementos de prueba que acrediten de manera fehaciente que la citada encausada tuviera pleno conocimiento de que el vehículo adquirido, para el cual prestó su identidad para aparecer como propietaria, provenía de la comisión de otro activo delictivo- peculado, por tanto no ha concurrido el elemento subjetivo del tipo en la materia de análisis, que es 6l ,.flsle, s¡ s¡ accionar, en todo caso la citada procesada habría actuado en sujeción a las órdenes impartidas por su empleadora Marilu Hesse, en ese contexto, no es posible imputar responsabilidad penal a la citada encausada. a quien además nos le ha acreditado ningún beneficro económico con su accionar, por lo que es factible su absolución; mientras que por su parte, el procesado Reátegui Sinti indicó a nivel preliminar a fojas seiscientos once (Tomo B) 451
Dr. Manuel Ftisancho Aparicio que su tía Marilú Hesse Nube le comunicó de la oferta de venta de la camioneta de propiedad de Dora Regalado Bardales, por la suma de diez mil nuevos
soles y al comentarle que sólo contaba con tres mil nuevos soles, esta ofreció prestarle la diferencia, lo que reitera durante los debates orales a fojas dieciséis mil doscientos cincuenta y cuatro (Tomo X)., empero su participación en el ilÍcito imputado, se dio al proporcionar su DNl, para que se inicie el trámite de transferencia del vehículo, sin embargo dicho procesado
actuó a ruego de su coprocesada, a quien le une un vínculo estrecho de familiaridad, es preciso señalar que la transferencia no fue concretada toda vez que la procesada Marilu Hesse fue intervenida por la policía justamente cuando se encontraba en la Notaría llevando consigo los documentos del citado encausado, en todo caso , estando a las circunstancias descritas anteriormente, en el presente caso es factrble de aplicarse a Reátegui Sinti
el beneficio de la excusa absolutoria, de conformidad con el artículo cuatrocientos seis del Código Penal; y en cuanto al procesado RaÚl ALFREDO MÁROUEZ BRAVO es de verse que en su instructiva de fojas tres mil ciento novent¡nueve (Tomo F) y en elJuicio Oral a fojas dieciséis mil quinientos setenta y dos (Tomo Y), este admitió haber conocido al procesado
Manuel Jesús Aybar Marca aproximadamente en mil novecientos noventicuatro, en la empresa "Mitsui" en la que el declarante prestaba servicios de asesoría, frecuentándose eventualmente en razón de su condición de efectivos policiales, mas no llegando a mantener una relación de amistad. Que en ese contexto es que adquiere el vehículo de placa RIPciento veinticinco, sin embargo refiere reiteradamente, que dicha adquisición se debió a una relación estrictamente comercial y por el cual desembolsó cierta cantidad de dinero de su peculio, desconociendo plenamente que el vehículo que había adquirido provenía de una adquisición en serie con dinero del Estado, no existiendo en autos elementos contundentes que establezcan que dicho encausado se hubiera concertado para ocultar brenes o efectos provenientes de un delito, por ende se evidencia la ausencia dsl .,61s19", s5
preciso mencionar que la sentencia recurrida, en sus argumentos de condena, sólo se basan en aplicaciones subjetivas, que en todo caso generan dudas en cuanto a su responsabilidad del citado encausado; por las consideraciones antes expuestas: Declararon i) NO HABER NULIDAD en la sentencia materia de grado, obrante a fojas diecisiete mil setecientos
treinta y dos, su fecha catorce de febrero del dos mil cinco en cuanto se 452
Dclitos col)tra la Administración Pirblica ABSUELVE de la acusación fiscal a MANUEL ADOLFO AYBAR MARCA,
LUIS ENRIQUE RENGIFO MOSTACERO Y JUAN SILVIO VALENCIA ROSAS por delito contra la Administración Pública -Peculado en grado de complicidad, en agravio del Estado; ii) NO HABER NULIDAD en el extremo que condena a: VLADIMIRO LENIN MONTESINOS TORRES (autor) y LUIS CLEMENTE MALCA GUIZADO (cómplice) por el delito contra la Administración Publica -Peculado-, en agravio del Estado, a OCHO AÑOS de pena privativa de libertad efectiva al primero de los nombrados - Montesinos
Torres, la misma que con el descuento de carcelerÍa que viene sufriendo desde el veinticinco de junio del dos mil uno, vencerá el veinticuatro de junio del dos mil nueve; iii) HABER NULIDAD en el extremo que se impone a
LUIS CLEMENTE MALCA GUIZADO, SIETE años de pena privativa de libertad efectiva, REFORMÁNDOLA se le imponga CINCO años de pena privativa de libertad, la misma que con el descuento de carcelería que viene
sufriendo desde el cinco de julio de dos mil uno al siete de julio dos mil cuatro y desde la fecha de la lectura de sentencia el catorce de febrero del dos mil cinco, vencerá el do:e de febrero del dos mil siete; fijando el monto de la reparación civil en la suma de quinientos mil nuevos soles que deberá abonar a favor del Estado (al primero de los nombrados) e INHABILITACIÓN
de conformidad con los incisos uno y dos del artículo treinta y seis concordante con el artículo treinta y nueve y cuatrocrentos veintiséis del Código Penal INTEGRANDO éste extremo, señalaron el plazo de inhabilitación el de tres años; iv) HABER NULIDAD en el extremo que fija INHABILITACIÓN a Vladimiro Montesinos Torres, de conformidad con los artículos treinta y seis incisos uno, dos, ocho, treinta y nueve y cuatrocientos veintiséis del Código Penal por el tiempo de la condena; REFORMÁruOOU, se fije como plazo de inhabilitación el periodo de tres años, v) HABER
NULIDAD en cuanto se condena a OSCAR WILLIAMS CÁCERES RODRIGUEZ como cómplice secundario del delito contra la Administración Pública -Peculado, en agravio del Estado, a CINCO años de pena privativa de libertad e inhabilitación de conformidad con los articulos treinta y seis incisos uno y dos, y cuatrocientos veintiséis del Código Penal, y fijando en cien mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor del Estado, a MARILÚ HESSE NUBE como bómplice secundaria del delito contra la Administración Pública-Peculado-, en agravio del Estado, a CUATRO años de pena privativa de libertad e inhabrlitación de 453
Dr. Mal-nrel Frisancho Aparicio conformidad con el articulo treinta y seis incisos uno y dos, concordante con el articulo cuatrocientos veintiséis del Código Penal, y, fijando el monto de la reparación civil en la suma de treinta mil nuevos soles que deberá abonar a favor del Estado, a NORMA COTRINA ACUÑA como autora del delito contra la Administración de justicia - Encubrimiento Real-, en agravio del Estado, a TRES años de pena privativa de libertad suspendida en su
elecución por el termino de dos años, sujeta a reglas de conducta, e inhabilitación por el tiempo que dure la condena, de conformidad con el artÍculo treinta y seis incisos uno y dos concordante con el articulo cuatrocientos veintiséis del Código Penal, fijando la reparación civil en la suma de ocho mil nuevos soles que deberá abonar a favor del Estado, a ROGELIO REÁTEGUI SINTI como autor del delito contra la Administración de Justicia - , Encubrimiento Real, en agravio del Estado, a DOS años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el término de un año bajo reglas de conducta, e inhabilitación por el tiempo que dure la condena de conformidad con el artículo treinta y seis incisos uno y dos, y el articulo cuatrocientos veintiséis del Código Penal, fijando la reparación civil en la suma de seis mil nuevos soles que deberá abonar a favor del Estado, a
VíCTOR MIGUEL COBIAN MARTíNEZ como autor del delito contra la Administración de Justicia - Encubrimiento Real, en agravio del Estado, a DOS años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el
término de un año, sujeto a reglas de conducta, e inhabilitación de conformidad con el articulo treinta y seis incisos uno y dos, concordante con el articulo cuatrocientos veintiséis del Código Penal por el tiempo que dure la condena, fijando por concepto de reparación civil la suma de seis mil nuevos soles que deberá abonar a favor del Estado, y a RAUL ALFREDO MABQUEZ BRAVO como aulor del delito contra la Administración de Justicia -Encubrimiento Real, en agravio del Estado, a TRES años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el término de dos años, sujeto a reglas de conducta, e inhabilrtación por el tiempo que dure la condena, de
conformidad con los incisos uno y dos del artículo treinta y seis
y
cuatrocientos veintiséis del Código Penal, fiiando en diez mil nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor del Estado;
REFORMÁNDOLA en estos extremos SE LES ABSUELVA de la acusación fiscal de los citados delitos, OISPUSIERON la anulación de sus antecedentes judiciales con arreglo a Ley; MANDARON archivar definitivamente el proceso 454
Dclitos colltr,r
l¿r
Administr¿tción Pírblica
en este extremo, y encontrándose el procesado oscar williams cáceres Rodríguez, sufriendo carcelerÍa, oRDENARoN su inmediata libertad, la misma que se llevará a cabo siempre y cuando no exista en su contra otro mandato de detención, emanado de autoridad judicial competente, oficiándose vía fax; vi) HABER NULIDAD en cuanto se condena a VLADIMIRo LENIN MONTESINOS TORRES y LUtS CLEMENTE MALCA GUTSADO por el delito contra la Tranquilidad Pública Asociación llícita para delinquir, reformándola se declare EXTINGUIDA la acción penat por cosA JUZGADA
-
a favor de Vladimiro Montesinos y ABSoLVIERoN por el citado delito al procesado Luis clemente Malca Guizado, en consecuencia DlspuSlERON el archivo definitivo respecto a este extremo, anulándose los antecedentes generados a consecuencia del citado delito, conforme a ley; y NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene la presente sentencia; y los devolvieron.
S.S. GONZALES CAMPOS R.O. BALCAZAR ZELADA BARRIENTOS PEÑA
VEGA VEGA PRINCIPE TRUJILLO
455
MOMENTO DE LA INTERVENCIÓN DEL PARTíCIPE Y MOMENTO DE CONSUMACIÓN DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILíCITO "Constituye doctrina unánime que el partÍcipe puede intervenir en la preparación del hecho o en su ejecución (el cómplice primario sólo puede hacerlo en el momento de preparación - si intervino en la ejecución sería, sin duda, coautor-, mientras que el cómplice secundar¡o puede intervenir en el delito realizando tanto en la etapa de preparación como en la etapa de ejecución); que, en consecuencia, en cuanto a lo cronológico del acto del cómplice, su contribución al hecho delictuoso ha de ser anterior o simultánea, en tanto sea útil para la ejecución del plan de autor. pero nunca posterior (Véase Ejecutoria Suprema del siete de julio de mil novecientos novent¡nueve,
I i
Expediente Número mil novecrentos treinticuatro-noventinueve/Ucayali), siendo de significar que la simultaneidad dependerá de que el delito todavía no se haya consumado, circunstancia que a su vezvaría de acuerdo con cada estructura típica, y que tiene lugar en el cumplimiento de la totalidad de los elementos del tipo; que, en lo atinente a la consumación del delito de enriquecimiento iícito, el artículo cuatrocientos uno del Código Penal, al definir esa figura penal, exige que el funcionario o servidor público, por razón de su cargo, se enriquezca ilícitamente, consecuentemente, en tanto delito comis¡vo y de resultado se consuma cuando el agente se enriquece ¡líc¡tamente, esto es, cuando logra un incremento real, significativo, de su patrimonio económico - que puede ser tanto aumenlo del activo como disminución del pasivo- a través de fuentes delictivas no funcionales. de infracciones diversas- incluso disciplinarias- o de otras vías no conformes con el ordenamiento jurídico. de ahi su nota de ilicitud del enriquecimiento; que a los ef ectos de Ia concreción del enriquecimiento es de entender que el agente debe tener el control o
457
Dr. Mauucl Frisancho Aparicic-r
dominio sobre los bienes que incrementan su patrimonio; que aplicando las reglas generales de parlicipación delictiva la complicidad será posible durante los actos de preparación o durante los actos de ejecucrón prop¡amente
dicha, esto es, siempre que el delito no esté consumado: aún no se ha alcanzado el resultado de enriquecimiento ilÍcito, de modo que habrá complicidad cuando los extranei intervienen para lograr el enriquecimiento ilícito del agente, lo que incluye conductas tendentes a ocultar o disimular el enriquecimiento del intraneus".
ENRIQUECIMIENTO ILíCITO
SALA PENAL PERMANENTE R.N. N" 2976-2004
Lima Lima, treinta de diciembre de dos mil cuatro.VISTOS; oído el informe oral; de conforrnidad en parte con el dictamen de la señora Fiscal Suprema en lo Penal; por los fundamentos pertinentes de la recurrida; y CONSIDERANDO: Primero: Que este Supremo Colegiado conoce los presentes actuados en virtud del recurso de nulidad interpuesto por los encausados Marco Antonio Rodríguez Huerta, Jessica Rodríguez Córdova, Mónica Patricia RodrÍguez Córdova y Nelly Graciela Córdova Velásquez o Córdova Velásquez de Rodríguez contra la sentencia de fojas diez mil quinientos setenticuatro que los condenan como autor y cómplices primarias, respectivamente, del delito de enriquecimiento ilícito. Segundo: Que, los citados encausados en los escritos de fundamentación de sus impugnaciones de fojas diez mil setecientos cincuenta, diez mil ochocientos clnco, diez mil setecientos ochentisiete y diez mil setecientos setentitrés, respectivamente, coinciden en solicitar sus absoluciones; que, en primer lugar el acusado Rodríguez Huerta y cuestiona el valor probatorio de la pericia contable ordenada en autos sosteniendo que sólo comprendió el periodo de mil novecientos noventa al año dos mil, situación que sustentó la acusación fiscal, y que la ampliación dispuesta por la Sala Superior pretendió subsanar las deficiencias, mandato que sin embargo afectó el deber de rmparcialidad del Colegiado al sustituirse al órgano persecutor; en segundo 458
Delitos contra la Adrninistr:rción Públice lugar, señala que los peritos carecen de fiabilidad e independencia al haber modificado en forma subjetiva los criterios dados por el primer dictamen, sin existir documentación alguna, cediendo a la intencionalidad de los interrogatorios de los vocales superiores; en tercer lugar, argumenta que no hay pruebas que determinen el desbalance patrimonial ni el nexo causal entre el supuesto enriquecimiento y el cargo público que ocupó; y,
en cuarto lugar, apunta que en la instrucción y el juzgamiento se han producido irregularidades, que, por su parte, las encausadas Mónica y Jessica Rodríguez Córdova sostienen que no actuaron con dolo y plantean como gravamen recursal que sus presuntas participaciones se desarrollaron en el año dos mil, luego de consumado el delito de enriquecimiento, teniendo en cuenta que el desbalance de su progenítor habría ocurrido entre mil novecientos noventa y seis y mil novecientos noventa y siete; que, por último, la encausada córdova velázquez precisa no haber actuado con dolo, no pudo presumir el dinero de su cónyuge de origen ilÍcito, asÍ como que no exislen pruebas que corroboren lo contrario. Tercero: Que toda sentencia constituye la decisión definitiva de una cuestión criminal, acto complejo que contiene un juicio de reproche o ausencia del mismo, sobre la base de hechos que han de ser determinados jurídicamente; es así, que debe fundarse en una actividad probatoria suficiente que permita al juzgador del descubrimiento de lo acontecido y establecer los distintos niveles de imputación, para enervar -en su caso- la presunción de inocencia que ampara a todo procesado previsto en el literal "e" del numeral vigésimo cuarto del artículo dos de la constitución polÍtica. cuarto: eue, en el caso de autos, está probado que, como consecuencia de las investigaciones realizadas por la comisión investigadora del Congreso de la República, en torno al ciudadano Vladimiro Montesinos Torres, se determinó que diversos militares estaban involucrados en Ia compra y redención
de certificados bancarios de moneda extranjera en la agencia del banco continental, ubicado en el complejo de oficinas del consejo de Defensa, que en ese grupo de ofrciales generales se encontraba el acusado Marco Antonio Rodríguez Huerta, a quien luego de procederse al levantamiento del secreto bancario se le encontró la titularidad de las cuentas bancarias números cero cero uno- cero uno dos cinco - cero dos cero cero cero ceroc¡nco nueve cinco tres - dos uno, cero uno uno - cero uno dos cinco - cero 459
Dr. M¿rnuel Frisancho Aparicio dos cero cero cero cero dos uno siete cuatro seis - dos nueve, cero uno uno - cero uno dos cinco - cero dos cero cero cero cero tres ocho ocho uno ocho - uno siete, cero uno uno - cero uno nueve cinco - cero dos cero cero cero tres nueve siete tres dos, cero uno uno - cero uno uno cuatro - cero uno cero cero cero cero uno cuatro uno tres cero; que las investigaciones llevadas a cabo establecieron que el citado imputado: a) con fecha nueve de febrero de mil novecientos noventa y seis adquirió tres certificados bancarios números doce veintiuno noventa y siete, doce veintiuno noventa y ocho y
doce veintiuno noventa y nueve, cada uno por cincuenta mil dólares americanos, los que habría adquirido con el concurso de su coimputado Winston Alfaro Vargas (acusado reservado - cuya situación jurÍdica deberá resolverse en su oportunidad; b) con fecha veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y seis adquirió los certificados bancarios números doce veintitrés noventa y uno, doce veintitrés noventa y dos y doce veintitrés noventa y tres, cada uno por cincuenta mil dólares americanos; c) al redimir los últimos certificados, con fecha veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa y seis adquirió los certificados bancarios números doce cuarenta y cuatro veintiuno, doce cuarenta y cuatro veintidós, doce cuarenta y cuatro veintitrés, doce cuarenta y cuatro catorce, doce cuarenta y cuatro quince, doce cuarenta y cuantro dieciséis, cada uno por cincuenta mil dólares americanos; d) el veintitrés de enero de mil novecientos noventa y: siete adquirió los certificados bancarios números doce cincuenta
y uno veintinueve, doce cincuenta y uno treinta y doce cincuenta y uno treinta y uno, cada uno por cien mil dólares americanos; e) con fecha diecisiete de marzo de mil novecientos noventa y ocho redimió la totalidad de los certificados bancarios antes glosados en la agencia principal de la entidad bancaria antes citada, con lo que obtuvo un total de seiscientos cincuenta y dos mil trescientos dólares americanos dinero que abonó a la cuenta de ahorros número cero uno uno - cero uno siete, ocho - cero dos cero cero cero cero tres ocho ocho uno ocho - uno siete que mancomunadamente tenía con su esposa Córdova Velásquez en el mismo banco (véase registro de abonos a fojas dos mil quinientos); f) esa suma posteriormente transfirió al exterior. específicamente al Banque Nationale de París (sucursal Miami - Estados Unidos de América) por un monto de seiscientos mil dólares americanos (véase fojas ciento cincuenta, mientras 460
Delitos contra la Administr:rción Públice que la suma de cincuenta mil dólares americanos, mediante cheque de gerencia, lo hizo a la cuenta de Tumi Group lnc g) el diecisiete de agosto del año dos mil repatrió la suma de quinientos mil dólares de esta última cuenta (empresa Tumr Group lnc.) en el Banque Nationale de París a la cuenta corriente número cero cero uno uno - cero uno uno cuatro - cero uno cero cero cero uno dos cinco cero dos - seis nueve de la empresa Camde lnmobilaria Sociedad Anónima Cerrada, representada por sus, hijas
y coencausadas Mónica Patricia y Jéssica Rodríguez Córdova (véase informe de fojas dos mil treintinueve); y, h) parte de esa suma fue utilizada en, la adquisición del inmueble sito en calle dos manzana Q lote - nueve
de la Urbanización Monterrico Norte, Distrito de Santiago de Surco
-
Lima, y el monto restante fue transferido a la cuenta a plazos número cero uno uno - cero uno uno cuatro - cero tres cero cero cero cero cuatro cuatro
cuatro nueve cuatro ocho - seis dos. Quinto: Que la pericia contable número siete - dos mil tres (fojas seis mil quinientos setentiuno), que fuera ampliada y aclarada por el dictamen número veintitrés - dos mil cuatro (fojas nueve mil ciento cincuenticinco), y su homóloga número veintisiete - dos mil cuatro (fojas nueve mil seiscientos diez), proporciona un dato concluyente,
que valorado en su conjunto con las circunstancias objetivas que a continuación se indican, generan convicción sobre Ia materialidad del delito y la responsabilidad penal del impugnante Rodriguez Huerta, al establecer la existencia indubitable de un desbalance patrimonial ocurrido entre los años de mil novecientos noventa y seis y mil novecientos noventa y siete, cuyo monto ha sido especificado en el último dictamen ampliatorio (fojas nueve mil seiscientos diez) y que corresponde a
la suma de cuatrocientos diez mil ochocientos cuarentiocho dólares americanos, como resultado del mayor saldo acumulado en mil novecientos novenla y siete, que estas conclusiones han sido reafirmadas en la diligencia de ratificación pericial realizada en el acto oral (fojas nueve mil cuatrocientos ochentinueve); que el perÍodo cuestionado es históricamente coherente con las fechas en que se realizaron las adquisiciones de los certificados bancarios (véase detalle cronológico de ingresos y egresos a fojas nueve mil doscientos cincuentiuno) y, como tal, permiten conclurr la ilegitimidad de las sumas
dinerarias con las que se adquirió los certificados bancarios, los que 461
-
Dr. Manuel Frisancho Aparicio además- no han podido ¡ustificarse; que a estos efectos resulta inconsistente el argumento exculpatorio en relación a una supuesta inversión en la empresa Refisa al no haber sido corroborada con elemento probatorio alguno (véase rubro conclusiones literal A - tres, del dictamen de fojas nueve mil ciento cincuenticinco), además de no resultar categórica la
conclusión del dictamen pericial de fojas nueve mil cincuentidós; que, asimismo, debe considerarse: a) el dato proporcionado por el giro de la suma de dinero, producto de la redención de los certificados, a la cuenta mancomunada que tuvo con su esposa, de cuyo lugar se remitió al exterior del país, b) el análisis en relación al lapso de tiempo en que esta suma dineraria permaneció en los Estados Unidos de América, que va desde mil novecientos noventiocho hasta el año dos mil (aproximadamente (dos años); el reingreso dinerario al país acaecido inmediatamente después que exprofesamente se constituyera una empresa beneficiaria que pudiera captar el giro dinerario con el propósito de dar visos de legalidad al dinero (Camde lnmobiliaria Sociedad Anónima Cerrada), d) el destino que se le dio al dinero, consistente en que una parte de ella sirvió para la adquisición del inmueble sito en calle dos manzana Q lote nueve de la Urbanización Monterrico Norte, Distrito de Santiago de Surco testimonio de escritura obrante a fojas tres mil novecientos setenticinco), y la otra, a una cuenta a plazos, e) la simulación realizada de la venta posterior del citado inmueble con las personas de Víctor Manuel Paiva Heredia y Rosa Amelia Tipismana Barbarán (testimonio de escritura de fojas tres mil novecientos ochentiocho), quienes refieren haber realizado la transacción comercial de favor. Sexto: Que. en cuanto al cuestionamiento de la pericia, es de significar que la solicitud de ampliación de la misma resulta ser una prueba peticionada por la propia defensa técnica (sétima sesión de audiencia de fecha doce de marzo de dos mil cuatro); que, si bien no comprendió el período solicitado (mil novecientos sesenticinco - mil novecientos ochentinueve) empero abarcó todo el interregno desde su ingreso a la carrera militar hasta el año dos mil que obviamente contiene el plazo peticionado, siendo relevante precisar que en similares términos fue ordenada a nivel de la instrucción (véase resolución de fojas cinco mil 462
Delitos contra la Administración Pública ciento diecisiete de fecha veintiocho de agosto de dos mil dos, que resolvió el pedido expreso del justiciable en su escrito de fojas cinco mil ciento dieciséis). que, en ese sentido, el mandato de la Sala Penal Superior no sólo fue de oficio sino que no generó estado de indefensión, lo que no genera
ineficacia probatoria a la pericia cuestionada y, menos aún, afectó la imparcialidad de los magistrados; que dicha prueba pericial, más bien se constituyó en una prueba de fundamental trascendencia, además de acreditar el despliegue de un efectivo ejercicio del derecho de defensa del justiciable
formular observaciones sobre sus resultados, en las sesiones de audiencias posteriores (véase actas de fojas nueve mil cuatrocientos cinco y nueve mil cuatrocientos setentiuno); que, por otro lado, tampoco se advierten motivos o causas que generen inhabilidad en los peritos en razón que las conclusiones de sus resultados han tenido basamento documental que incluso - fue observado por la propia defensa según se tiene del dictamen de fojas nueve mil seiscientos diez (véase acápite lll del rubro documentos revisados: que es de precisar que nuestro ordenamiento procesal, más
allá de las opciones que sobre el particular exista en el derecho comparado, no prohíbe la denominada "prueba de oficio", aunque es de estimar que lo razonable en orden al respeto al principio acusatorio,
adoptando una posición intermedia, es la aceptación en todos los casos de la denominada "prueba complementaria" esto es, aquella destinada a contrastar o verificar otras pruebas ya aportadas por las partes distinguiendo entre la prueba de la existencia de los hechos y la comprobación de si la prueba sobre ellos es o no fiable; que visto en su conjunto el proceso en cuestión no se aprecia, en cuanto al modo de presentación de los medios de prueba de cargo y de descargo, haya
vulnerado la exigencia de justicia y equidad que exige el Derecho constitucional y el Derecho lnternacional de los Derechos Humanos. Séptimo: Que, con relación a las encausadas MÓnica Patricia Rodríguez Córdova, Jessica Rodríguez Córdova y Nelly Graciela Córdova Velásquez o Córdova Velásquez de Rodríguez, habiéndose producido discordia, sus situaciones jurídicas deben analizarse de modo independiente en resolución. Octavo: Que, de otro lado, a los efectos de la determinación de la pena es 463
Dr. M:rnucl Frisancho Aparicirr de tener presente, en primer lugar el marco punitivo correspondiente, siendo
de competenc¡a del legislador -con los límites señalados por el Tribunal Constitucional en la sentenc¡a del tres de enero de dos mil tres recaída en el asunto Marcelino Tineo Sulca. Expediente número diez - dos mil dos AJ/TC, párrafos ciento noventisiete a ciento noveta y nueve- la fijación de la clase de pena y el quantum de ésta, aunque no de una manera fija y absoluta, sino por lo general relativamente indeterminada señalando un máximo y un mínimo que a estos efectos es de advertir tanto lo que estipula el propio tipo penal (pena-tipo) cuanto, en otros casos, los diversos supuestos
legalmenie previstos, de modificación del marco penal, tales como las referidas, al tipo de autorÍa o participación (al grado del delito y las circunstancias atenuantes de especial significación, las eximentes incompletas y las circunstancias atenuantes de especial significación, las eximentes incompletas y las circunstancias especÍficas cualificadoras individualización legal-; que, en segundo lugar, sobre ese marco abstracto es de tomar en cuenta para determinar el marco penal concretoindividualización judicial-, las circunstancias atenuantes o agravantes genéricas, a partir del conjunto de factores fijados por los artículos cuarenticinco y cuarentiséis del Código Penal; que es de tomar en cuenta como criterios determinantes la relación de proporcionalidad entre la entidad del injusto perpetrado y la culpabilidad por el hecho (las circunstancias personales del reo), que por cierto no son matemáticos sino sustentados
en valoraciones de orden cultural -variables en sí mismo-, y además la orientación preventiva de la pena, que desde luego no pueden vulnerar las exigencias constitucionales representadas genéricamente en el principio de prohibición de exceso; que es de tener presente que, en ese sentido, en relación al acusado Rodríguez Huerta debe valorarse el marco punitivo establecido por el tipo previsto en el artÍculo cuatrocientos uno del Código Sustantivo, la forma y circunstanc¡as en que se realizó el delito, la suma de dinero objeto de enriquecimiento ilícito, la calidad de delincuente primario del imputado y la entidad de los deberes infringidos, por lo que es del caso modificar la pena impuesta, en atención a la facultad conferida por el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto 464
Delitos contr.l la Administr¿rción Pírblica Legislativo número novecientos cincuentinueve. Noveno: Que el delito de
enriquecimiento ilÍcito tiene prevista la pena principal de inhabilitación conforme al artÍculo treintiséis del Código Penal, pena que se circunscribe a los incisos uno y dos del artículo treintiséis del Código Sustantivo, y cuya omisión - en ese extremo en el fallo de instancia es de rigor subsanar con arreglo a lo dispuesto en el artículo doscientos noventiocho, penúltimo párrafo,
del Código de Procedimientos Penales. Décimo; Que la instancia de grado ha remitido a este Supremo Tribunal los escritos de los encausados Mariano Eliseo Rodríguez Oliva y Victoria Rogelina Alfaro Vargas fechados EL treinta de septiembre de dos mil cuatro, mediante los cuales deducen la nulidad de la resolución superior de fojas diez mil ochocientos cincuenticinco de fecha ocho de julio del mismo año, que,declaro inadmisible los recursos de nulidad; que, empero, tales pretensiones devi.enen procesalmente inatendibles atendiendo a que bajo el mismo objetivo los citados justiciables -como corresponde- han rnterpuesto recurso de queja directamente ante este Supremo Tribunal, las que han sido desestimadas, por lo que carece de objeto emitir pronunciamiento, en aplicación del artículo noventa del Código de Procedimientos Penales. Por estos fundamentos: Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas diez mil quinientos setenticuatro, de fecha ventiuno de junio de dos mil cuatro, en cuanto condena a Marco Antonio Rodríguez Huerta como autor del delito contra la administración pública - enriquecimiento ilícito en agravio del Estado. ll. Declararon NO HABER NULIDAD en propia senlencia en cuanto impone: 1) a Marco Antonio Rodríguez Huerta tres años de'inhabilitación, 2) y fija en quinientos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el citado sentenciado a favor del Estado, 3) dispone el decomiso del inmueble situado en calle dos manzana Q lote nueve de la Urbanización Monterrico Norte, Primera Etapa, del distrito de Santiago de Surco, ordena devolver del saldo de dinero que constituye la repatriación a través de la empresa Camde lnmobiliaria Sociedad Anónima Cerrada y el dinero depositado en la cuenta en el Banco Nationale de Paris; con lo demás que al respecto contiene. lll. Declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que impone diez años de pena privativa de libertad a Marco Antonio Rodríguez Huerta, reformándola: le impusieron ocho años de pena privativa de la libertad, que con el descuento de la detención que viene sufriendo desde el ocho de julio de dos mil dos, vencerá el siete de julio de dos mil diez. lV. 465
Dr. N'fanuel Frisancho Aparicio INTEGRARON la propia sentenc¡a en cuanto a la pena de inhabilitación que se ha rmpuesto, en el sentido que los derechos restringidos son los establecidos en los incisos uno y dos del artículo treintiséis del Código Penal; V. Declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que conliene y es materia del recurso, sin perjuicio de lo señalado en el punto séptimo de la parte resolutivo de esta Ejecutoría. VI.INADMISIBLE los artículos de nulidad
deducido por los imputados Mariano Eliseo Rodríguez Oliva y Victoria Rogelina Alfaro Vargas contra la resolución superior de fojas diez mil ochocientos cincuenta y cinco, de fecha ocho de julio del mismo año' Vll.
Habiéndose producido discordia respecto la situación jurídica de las impugnantes Nelly Graciela Córdova Velásquez o Nelly Graciela Córdova Velásquez de RodrÍguez, Jessica Rodríguez Córdova y Mónica Patricia Rodríguez Córdova: CONVOCARON para dirimirla al Señor Vocal Supremo llamado por ley. Ss.
SAN MARTíN CASTRO PALACIOS VILLAR BARRIENTOS PEÑA LECAROS CORNEJO MOLINA ORDÓÑEZ
466
Delitos colrtra la Admitristración Pública SALA PENAL PERMANENTE R.N. N'2976-2004 LIMA
EL VOTO DE LOS SEÑORES VOCALES SUPREMOS CESAR EUGENIO SAN MARTíN CASTRO, ADOLFO BARRIENTOS PEÑA Y JOSE LUIS LECAROS CORNEJO, ES COMO SIGUE: Lima. treinta de diciembre de dos mi cuatro.
VISTOS; con lo expuesto por la señora Fiscal Suprema en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que la controversia que se plantea en el presente caso, entre otros agravios materia de la impugnación, está referida a si las encausadas Jessica Rodríguez Córdova, Mónica Patricia Rodríguez
Córdova
y Nelly Graciela Córdova Velásquez o Córdova Velásquez
de
Rodríguez pueden responder o no penalmente como cómplices primarias del delito de enriquecimiento ilícito Segundo: Que es claro, sin embargo,
que a esa configuración no obsta la condición de extranei de las tres acusadas, en tanto que aún siendo el tipo penal de enriquecimiento ilícito un delito especial propio err este caso- es absolutamente posible el concurso de terceros para su efectiva consumación, sin que tal condición implique
la ruptura del título de imputación que la intervención de terceros en delitos especiales; más allá incluso de la entidad de la contribución material concreta de cada uno de ellos, sólo puede ser a título de participes en tanto no son funcionarios o servidores públicos, que es lo que el tipo exige para la autoría - el autor en este caso es quien infringe un
deber específico o especial que el tipo penal asume-; accesoriedad que en todo caso no puede negar la consideración general que los partícipes como todas las personas- tienen el deber de evitar la lesión del bien o interés
jurídico que protege la norma jurídico penal en cuestión; que es claro, entonces, que el cómplice no necesita tener la calificación jurídica que determina la autoría del hecho punible, sencillamente porque no es un autor
sino un simple participe. Tercero: Que de autos aparece que el encausado Rodríguez Huerta en febrero de mil novecientos noventa y seis adquirió en total seis certificados 467
Dr. Manucl Frisancho Aparicitt bancarios por un total de trescientos mil dólares americanos, y en el año
siguiente hizo lo propio con otros tres certificados por un total de trescientos mil dólares americanos; que, asimismo, está probado que en el año mil novecientos noventa y ocho redimió la totalidad de los certificados bancarios, monto que a su vez lo abonó en la cuenta mancomunada que tenía con su esposa, la acusada Córdova Velásquez; que, de igual manera, está acreditado que, con posterioridad el citado acusado Rodríguez Huerta transfirió al Banque Nationale de Paris - Sucursal de Miami seiscientos mil dólares americanos y a la empresa Tumi Group lncorporated cincuenta mil dólares americanos; que también está probado que dicho acusado el diecisiete de agosto de dos mil repatrió quinientos mil dólares a la cuenta corriente de la empresa Camde lnmobiliaria Sociedad Anónima Cerrada,
representada por sus hijas, las acusadas Mónica Patricia y Jessica Rodríguez Córdova, y el monto restante a una cuenta a plazo fijo abierta por aquéllas; así como que con parte de ese dinero se adquirió un terreno a nombre del citado acusado Rodríguez Huerta y el restante nuevamente se depositó en una cuenta de este último. Cuarto: Que, así las cosas, es de dilucidar con carácter previo dos cuestiones dogmáticas: el momento de
intervención del participe, y el momento de consumación del delito de enriquecimiento ilícito, que constituye doctrina unánime que el participe puede intervenir en la preparación del hecho o en su ejecución (el cómplice primario sólo puede hacerlo en el momento de preparación- si intervino en la ejecución sería, sin duda, coautor mientras que el cómplice secundario
puede intervenir en el delito realizando tanto en la etapa de preparación como en la etapa de ejecución; que, en consecuenc¡a, en cuanto a lo cronológico del acto del cómplice, su contribución al hecho delictuoso ha de ser anterior o simultánea, en tanto sea útil para la ejecución del plan del autor, pero nunca posterior [vease Ejecutoria Suprema del siete de julio de mil novecientos noventinueve, Expediente Número mil novecientos
treinticuatro noventinueve, Ucayalil, siendo de significar que la simultaneidad dependerá de que el delito todavía no se haya consumado, circunstancia que a SU vez varía de acuerdo con cada estructura típica, y que tiene lugar con el cumplimiento de la totalidad de los elementos del tipo; que en lo atinente la consumación del delito de enriquecimiento ilícito, el artÍculo cuatrocientos uno del Código Penal, al definir esa figura penal, exige que el funcionario o servidor público, por razón de su cargo, se 468
Delitos contra la Administración Pública enriquezca ilícitamente, consecuentemente, en tanto delito comisivo y de resultado se consuma cuando el agente se enriquece ilícitamente esto es, cuando logra un incremento real significativo, de su patrimonio económico- que puede ser tanto aumento del activo como disminución del pasivo- a través de fuentes delictivas no funcionales, de infracciones
diversas -incluso disciplinarias- o de otras vías no conformes con el ordenamiento jurídico, de ahí su nota de ilicitud del enriquecimiento a los efectos de la concreción del enriquecimiento es de entender que el agente debe tener el control o dominio sobre los bienes que incrementan su patrimonio; que aplicando las reglas generales de partícipación delictiva la complicidad será posible durante los actos de preparación o durante los actos de ejecución propiamente dicha, esto es, siempre que el delito no esté consumado; aún no se ha alcanzado ei resultado de enriquecimiento ilÍcito, de modo que habrá complicidad cuando
los extranei intervienen para lograr el enriquecimiento ilícito del agente, lo que incluye conductas tendentes a ocultar o disimular el enriquecimiento propiamente dicho del intranets. Quinto: Que, en el presente caso, si bien es obvio, vista la cantidad de dinero objeto de enriquecimiento ilÍcito, la muy estrecha relación de parentesco con el intraneus, y las conductas realizadas por las extranei, que estas últimas sabían de la procedencia ilícita del dinero
en cuestión, es del caso definir si su conducta fue previa de coetánea
al
enriquecimiento ilícito del acusado Huerta Rodríguez; que las pruebas antes glosadas determinan que objetivamente intervinieron mucho tiempo después
que el acusado Huerta Rodríguez obtuvo el dinero cuestionado, enriquecimiento gue se concretó en la adquisición a su nombre de certificados bancarios en moneda extranjera- acá, incluso, es posible afirmar que la conducta del acusado Rodríguez Huerta ya se encontraba en la fase de terminación y no de mera consumación formal del delito-, para Io cual éstas no realizaron acto alguno tendente a ocultarle o disimularlo- actuar como personas interpuestas, que es el caso del testaferrato; que es cierto que un supuesto de complicidad primaria se da cuando la intervención está dada por una promesa anterior [se trata, apunta FOBI GONZALES CAMPOS, siguiendo a CARLOS FONTÁN BALESTRA, de prestar una ayuda posterior cumpliendo una promesa previa al hecho, de otro modo sería encubrimiento: Código Penal Comentado, Torno l, Gaceta jurÍdica, dos mil cuatro, página novecientos cuarentidósl. en tanto ésta haya tenido incidencia en el hecho 469
Dr. Nfanucl Frisancho Aparicio delictuoso -aún cuando luego no se cumpla-, esto es, cuando el autor ha contado con esa ayuda para la comisión del hecho, aun cuando éste quede en grado de tentativa y, por lo tanto, falte la posibilidad de cumplir la promesa IBACIGALUPO, ENRIQUE: Derecho Penal Parte Generai, ARA Editores, Lima, dos mil cuatro, página: cuatrocientos noventa y ocho. En igual sentido: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA. JACOBO.. Derecho PENAI PATTE GENETAI, Tomo ll, Gaceta Jurídica, dos mil cuatro, página trescientos ochentiséisl; que a estos efectos es de reconocer que un acuerdo previo a la ejecución del delito es suficiente para configurar la participación, aunque el aporte de actividad material pactado lo fuere para ser ejecutado tras la consumación
del mismo, ya que más allá que tales actos se produzcan ex post son reprochables ex ante, pues la responsabilidad se traslada en el aspecto subjetivo de codelincuencia al momento del concierto participativo en que se produce el pactum sceleris y en el que se plantea el reparto de papeles de los participes; que, sin embargo, la sola referencia al vínculo de parentesco,
aún cuando muy estrecho, sin otra prueba que la corrobore, no permite deducir unívocamente que los actos de las encausadas constituyeron concreción de promesas previas, anteriores al acto de enriquecimiento ilícito, es decir, que el acusado RodrÍguez Huerta para la comisión del delito contó con la ayuda de su esposa e hijas ofrecidas con anterioridad y que debía materializarse años más tarde; que son particularmente significativas las fechas de la consumación y las fechas de la intervención material de las
acusadas, puesto que entre ambas pasaron varios años, no fueron inmediatas, dato que a los efectos del análisis indiciario funciona como un serio contraindicio, que en todo caso genera una duda razonable acerca de
la real existencia de un pactum sceleris, que es el único fundamento normativo plausible que puede fundamentar la complicidad objeto de acusación. Sexto: Que, siendo asÍ, como tales conductas por razones de prueba no cumplen los requisitos que exige la complicidad primaria - e, incluso, la simple o secundaria-, por lo que atento a un correcto juicio de tipicidad es el caso absolverlas con arreglo a la facultad del artículo trescientos uno, primer párrafo, del Código de Procedimientos Penales. Por estos fundamentos; NUESTRO VOTO: es porque se declare HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas diez mil quinientos setenticuatro, de fecha veintiuno de junio de dos mil cuatro, en cuanto condena a Jessica
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Delitos contra la Adrninistación Pública Rodríguez Córdova, Mónica Patricia Rodríguez Córdova y Nelly Graciela Córdova Velásquez o Córdova Velásquez de Rodríguez como cómplices primarias del delito contra la adminrstración pública - enriquecimiento ilÍcito en agravio del Estado, a las penas de cinco y cuatro años, respectivamente, de pena privativa de la libertad; con lo demás que al respecto contiene; reformándola: las ABSOLVIERON de la acusación fiscal por el citado delito en agravio del Estado; MANDARON archivar definitivamente el proceso en este extremo; y de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley número veinte mil quinientos setentinueve, DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del citado ilícito; y encontrándose sufriendo carcelería Mónica Patricia Rodríguez Córdova y Jessica Rodríguez Córdova: ORDENABON su inmediata libertad,
que se ejecutará siempre y cuando no exista en su contra otra orden o mandato de detención emanado de autoridad competente; oficiándose vía fax para el tal efecto a la Presidencia de la Sala Penal Especial- A- de la Corte Superior de Justicia de Lima, y se devuelvaSAN MARTIN CASTRO BARRIENTOS PEÑA LECAROS CORNEJO
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Dr. Manuel Frisancho Aparicio SALA PENAL PERMANENTE R.N. N" 2976-2004
LIMA
EL VOTO DE LOS SEÑORES VOCALES SUPREMOS EDUARDO PALACIOS VILLAR Y HUGO MOLINA ORDÓÑEZ, ES COMO SIGUE: Limas treinta de diciembre de dos mil cuatro.VISTOS; de conformidad en parte con el dictamen de la señora Fiscal Suprema; por los fundamentos pertinentes de la recurrida; y
CONSIDERANDO: Primero: Que es objeto de pronunciamiento el, recurso de nulidad interpuesto por las encausadas Jessica Rodríguez Córdova, Mónica Patricia Rodríguez Córdova y Nelly Graciela Córdova Velásquez o Córdova Velásquez de RodrÍguez respecto a la condena dictada. en su contra como cómplices primarias del delito de enriquecimiento iiícito. Segundo: Que sobre este punto debe precisarse que, no obstante ser particulares y el ilÍcito objeto de incriminación es un delito especial propio, resultan reprochables penalmente por el tipo penal en calidad de cómplices, en virtud de la teoría de la unidad del título de rmputactón o unidad de calificación jurídica - como doctrina fundamental para definir Ia autorÍa y participación en los delitos especiales propios (conforme: Manuel Abanto Vásquez, Los delitos de la administración pública en el código Penal Peruano. Palestra Editores, Lima, dos mil uno, página cincuenta, asimismo, lgnacio Berdugo Gómez de la Torre y otros, Lecciones de Derecho Penal - Parle
General
- Editorial la Ley, segunda edición, España, mil novecientos
noventinueve, páginas doscientos noventicuatro y doscientos noventinueve, y en ese mismo sentido, Fidel Rojas Vargas precisa que "aceptar que los actos de complicidad de los particulares (en esos delitos especiales) asumen una tipicidad propia distinta a la de los actos de autorÍa del sujeto público tesis de la autonomía de la imputación) implicaría hacer una doble tipificación en base a un solo supuesto de hecho ilÍcito y por lo tanto doble aplicación de leyes de naturaleza penal, lo cual supone plantear un concurso de tipos penales (especial y común) que satisfaga la tesis de la complicidad como hecho principal paralelo a la autorÍa del sujeto cualificado, situación que de aceptarse deiaría en la impunidad muchos actos de participación" (Delitos 472
Delitos conta la Administración Pírblica contra la Administración Pública. Editorial Grijley, tercera edición, dos mil dos, página setentiséis). Tercero: Que la prueba actuada en el decurso del proceso - y sobretodo la debatida en el acto oral de juzgamiento - determina que las encausadas tuvieron intervención, en el evento delictivo; así, Córdova Velásquez, debido a su relación conyugal con el encausado Rodríguez Huerta, tuvo conocimiento de las operaciones bancarias que realizaba, además de tener la mancomunidad de la cuenta bancaria donde se depositó la suma ascendente a seiscientos cincuentidós mil dólares americanos (véase registro de abonos de fojas dos mil quinientos y reporte de fojas siete mil seiscientos cincuentiocho), haber intervenido en la constitución de la empresa Tumi Group lncorporated (conforme lo ha sostenido Rodríguez Huerta en su manifestación policial de fojas mil doscientos treinticinco realizada con participación de su abogado defensor y el representante del Ministerio Público) y estar registrada como una de las favorecidas en la adquisición del inmueble adquirido con posterioridad, así como también aparecer como una de las titulares de la cuenta bancaria que tenía con su esposo en el Banco Continental número cero cero cero uno uno- cero uno uno cuatro - cero uno cero cero cero uno cuatro uno tres cero - seis siete, donde se giró el saldo de dinero repatriado (véase reportes de movimientos bancarios de fojas siete mil seiscientos setentidós); que, del mismo modo, respecto a las encausadas Mónica Patricia y Jessica Rodríguez Córdova, constituyeron deliberadamente la empresa Camde lnmobiliaria Sociedad Anónima Cerrada con la suma dineraria de diecisiete mil nuevos soles (fojas tres mil setecientos crncuentidós) proporcionadas por su progenitor (conforme así lo han reconocido las citadas encausadas en el interrogatorio del juicio oral - fojas ocho mil treintiuno y siete mil novecientos noventitrés), que sirvió como una empresa de apariencia legal para que se remitiera a ella la suma de quinientos mil dólares americanos desde el exterior, empresa que no desplegó actividad alguna referida a la razón social que señalaron, de los cuales diecisiete mil quinientos treintitrés dólares americanos fueron utilizados para la compra del inmueble, y trescientos mil dólares restantes empleados para la apertura de la cuenta a plazos a nombre de la empresa, que fuera cancelada el treintiuno de enero de dos mil uno, incorporándose un total de trescientos cuarentitrés mil dólares americanos en la cuenta
cero uno uno - cero uno uno cuatro - cero dos cero cero ocho cero seis cinco tres - seis cinco y luego - el mismo día - dicho importe fue transferido 473
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
a la cuenta cero cero uno uno - cero uno uno cuatro - cero uno cero cero cero cero uno cuatro uno tres cero - seis siete cuyos titulares fueron Córdova Velásquez y Rodríguez Huerta, quien dispusiera de cuarentisiete mil, veinte mil, veinte mil, doscientos mil y treinta y mil dólares americanos, los días uno, cinco, seis, siete y quince de febrero del mismo año, respectivamente
(véase informe obrante a fojas dos mil t ) nueve); que, todas estas circunstancias valoradas en función a la sólida relación familiar que los vinculan y al hecho objetivo que - según la pericia contable - sus patrimonios obtenidos fueron asumidos por el acusado Rodríguez Huerta, permiten formar convicción que sus actuaciones fueron acordadas con anterioridad - promesa previa al hecho - y con el objetivo - posterior - de ocultar y lograr la efectiva disponibilidad del ilegítimo dinero; por lo que devienen en inatendibles los agravios expuestos por las impugnantes a este respecto. Cuarto: Que, tal conclusión no se condice, en modo alguno, con lo dispuesto por el artículo
veinticinco del Código Penal y la propia doctrina porque "la actividad desplegada por el cómplice puede consistir tanto en un aporte anterior o concomitante al momento de ejecución del hecho, como en uno posterior, a condición de que medie promesa anterior" (Fernando Velásquez Velásquez Derecho Penal- Parte General. Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogota, Colombia, mil novecientos noventisiete, página seiscientos treinta); que, en ese mismo parecer, José Hurtado Pozo admite la sanción del cómplice que actúa con posterioridad al hecho, por la pre - existencia de una promesa con el autor, fundamentando la punición porque aquél "no es reprimido por el acto que ha cometido después de ejecutada la infracción, sino por haber (Manual alentado al autor mediante la promesa de ayudarlo"
de Derecho Penal - Parte General. EDDlLl, segunda edición, Lima, mil novecientos ochentisiete, página quinientos cuarenticinco); y en ese lineamiento Amado Ezaine Chávez precisa que "es la promesa previa (tenida
en cuenta) hecho distintivo entre la complicidad sub-seguens y el encubrimiento" (E/ proceso ejecutivo del delito. Autoría y participación. Ediciones Jurídicas Lambayecanas, FECAI t-ima, mil novecientos noventisiete, página doscientos cincuenta). Quinto: Que el delito de enriquecimiento ilícito tiene prevista la pena de inhabilitación (artículo cuatrocientos veintiséis del Código Penal), la cual se circunscribe a los incisos uno y dos del artÍculo treintiséis del Código Sustantivo, y cuya 474
Delitos contra la Adrninistración Pública omisión en el fallo de instancia es de rigor subsanar con arreglo a lo dispuesto en el artículo doscientos noventiocho, penúltimo párrafo, del Código de Procedimientos Penales. Por estos fundamentos; NUESTRO VOTO: es porque se declare: NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas diez mil quinientos setenticuatro, de fecha veintiuno de junio de dos mil cuatro, en cuanto condena a Jessica Rodríguez Córdova, Mónica Patricia Rodríguez Córdova y Nelly Graciela Córdova Velásquez o Córdova Velásquez de Rodríguez - como cómplices primarias - del delito contra la administración pública - enriquecimiento ilÍcito - en agravio del Estado, imponen a Córdova
Velásquez cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente por el periodo de prueba de tres años, bajo reglas de conducta, a Mónica Patricia Rodríguez Córdova y Jessica Rodríguez Córdova cinco años de pena privativa de la libertad, asimismo a la pena de tres años
de inhabilitación INTEGRÁNDOLA, en el sentido que los derechos restringidos son los establecidos en los incisos uno y dos del artículo treintiséis del Código Penal y fija en quinientos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar las citadas sentenciadas en forma solidaria con el ya sentenciado Rodríguez Huerta, a favor del Estado,
con lo demás que dicha sentencia contiene.PALACIOS VILLAR MOLINA ORDÓÑEZ
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Manuel Frisancho
¿lflclo
SALA PENAL PERMANENTE R.N. N" 2976-2004 LIMA
LA SECRETARÍA DE LA SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA QUE SUSCRIBE, CERTIFICA QUE EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR VOCAL SUPREMO DOCTOR MANUEL QUINTANILLA CHACÓN, ES COMO SIGUE:
VISTOS; por los fundamentos pertinentes de los votos de los señores Vocales Supremos César Eugenio San MartÍn Castro, Pastor Adolfo Barrientos Peña y José Luis Lecaros Cornejo; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo
en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que corresponde emit¡r pronunciamiento en fase de dirimencia respecto al extremo recurrido por las acusadas Jessica Rodríguez Córdova, Mónica Patricia Rodríguez Córdova y Nelly Graciela Córdova Velásquez o Nelly Graciela Córdova Velásquez de Rodríguez contra la sentencia de fojas diez mil quinientos setenta y cuatro, su fecha veintiuno de junio de dos mil cuatro, que las condena como cómplices primarias del delito de enriquecimiento ilÍcito en agravio del Estado. Segundo: Que en los votos acogidos se hace una precisión clara de las condiciones requeridas para la complicidad, en ese sentido sólo cabe enfatizar algunos caracteres que le son inherentes: a) en su relación con el hecho fáctico, el cómplice no posee dominio del mismo, en cuyo caso constituiría un caso de coautoría, b) el aporte efectuado por el cómplice no sólo puede ser material sino psicológico - denominada también complicidad intelectualque significa un apoyo a la decisión ilícita adoptada por el autor, c) el momento
del aporte efectuado por el cómplice en su relación con la actividad del agente, no es otro mas que la etapa de preparación como de ejecución, nunca después de la consumación del hecho, sin embargo el único caso en que una conducta posterior puede ser determinante de complicidad es la existencia de una promesa anterior que haya tenido incidencia en el hecho. d) esta forma de participación sólo admite la forma dolosa, y e) la complicidad primaria implica un aporte sin el cual no se hubiera podido cometer el delito, carácter de necesidad que restringe su despliegue a la etapa de preparación. Tercero: Que del estudio de autos se aprecia que las acctones atribuidas a
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Delitos contra la Administración Pública las citadas acusadas a título de cómplices primarias se llevaron a cabo mucho tiempo después de la actividad ilícita del autor, inclusive la situación fáctica más cercana efectuada por la acusada Córdova Velásquez al abrir una cuenta mancomunada con el autor el dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y ocho, constituyó un acto (ex post", condiciones cronológicas que las desvinculan de esta forma de participación; del mismo modo, no hay elemento ni de carácter indiciario que permita atribuir la existencia de una promesa anterior efectuada por las recurrentes que haya tenido incidencia en el hecho. Cuarto: Que en consecuencia, no presentándose las condiciones requeridas para la atribución de participación
de las recurrentes como cómplices, es necesario emitirse
un
pronunciamiento de irresponsabilidad. Fundamentos por los cuales, CONCUERDO con los votos de los señores Vocales Supremos San Martín Castro, Barrientos Peña y Lecaros Cornejo, para que se declare HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas diez mil quinientos setenta y cuatro, su fecha veintiuno de junio de dos mil cuatro, en cuanto condena a Jessica Rodríguez Córdova, Mónica Patricia Rodríguez Córdova y Nelly Graciela Córdova Velásquez o Nelly Graciela Córdova Velásquez de Rodríguez
como cómplices primarias del delito contra la administración pública
-
enriquecimiento ilícito en agravio del Estado, a cinco y cuatro años de pena privativa de la libertad respectivamente, con lo demás que al respecto contiene; reformándola: las ABSOLVIERON de la acusación fiscal por el referido delito en agravio del Estado; MANDARON archivarse definitivamente el p,roceso' en este extremo y la anulación de los antecedentes policiales y judiciales generados contra las absueltas por el citado delito conforme Io establece el Decreto Ley número veinte mil quinientos setenta y nueve, ORDENARON la inmediata libertad de Jessica Rodríguez Córdova y Mónica Patricia Rodríguez Córdova, siempre y cuando no exista en su contra arden o mandato de detención emanada de autoridad competente, comunicándose vía fax para tal efecto a la Presidencia de la Sala Penal Especial A de la Corte Superior de Justicia de Lima; oficiándose; y los devolvieron. Lima, dos de febrero de dos mil cinco. QUINTANILLA CHACON
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"El delito de asociación ilícita para delinquir exige para su configuración: la formación de una agrupación o asociación organizada y permanente, un número mínimo de dos integrantes, el conoclmiento que se forma parte de una asociación delictiva y el acuerdo de sus miembros para cometer delitos".
SALA PENAL PERMANENTE R.M. N" 1874-2003 L¡MA Lima, veintiuno de ágosto de dos mil tres. VISTOS. de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo;
por los fundamentos de la sentencia recurrida y de las resoluciones expedidas en la audiencia de fecha ocho de abril del presente año; y CONSIDERANDO además; Primero.- Que conoce del presente proceso este Supremo Tribunal, por haber lnterpuesto recurso de nulidad el Procurador Público, contra el auto superior de enjuiciamiento de fojas mil novecientos
setentidós. en el extremo que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Vladimiro Montesinos Torres y Genaro Delgado Parker o Genaro Salvador Delgado Parker, por delito contra la tranquilidad pública- asociación llícita para delinquir- en agravio Cel Estado; por el encausado Vladimiro Montesinos Torres contra el extremo condenatorio de la sentencia de fojas tres mil cuarenta; y contra las resoluciones expedidas en las audiencias de fecha ocho de abril del año en curso, que corren a fojas dos mil cuatrocientos 479
Dr. Manuel Frisancho Aparicio noventiuno, dos mil cuatrocientos noventiocho, dos mil quinientos cinco y dos mil quinientos quince, respectivamente; debiendo entenderse los recursos de apelación interpuestos por el citado procesado, como recursos de nulidad
atendiendo a la competencia de esta. Suprema Sala.- Segundo.- Que con
relación al recurso de nulidad interpuesto por el Procurador Público, del estudio de actuados que se tienen a la vista, se aprecia que en el transcurso
de la investigación judicial, se han desvirtuado los cargos señalados por el representante del Ministerio Público al ejercer la acción penal, por cuanto la reunión entre los procesados Montesinos Torres y Delgado Parker tenia como objetivo la expedición de una resolución judicial que permitiera, al último de los nombrados, la protección de sus acciones en la Empresa de Telecomunicaciones "Tele Dos Mil", comprometiéndose frente al primero, a suspender el programa periodístico de César Hildebrant Pérez Treviño; de ahí que no se configura el delito de asociación llícita para delinquir en razón que dicho ílícito. exige para su configuración: La formación de una agrupación o asociación organizada y permanente, un número mínimo de dos integrantes, el conocimiento que se forma parte de una asociación delictiva y el acuerdo de sus miembros para cometer delitos; no apareciendo de la transcripción de fojas veintiocho a cuarenta, que los antes citados hayan exteriorizado su decisión de formar una agrupación organizada y de carácter permanente destinada a la comisión de ilÍcitos penales, encontrándose arreglado a ley el auto superior de enjuiciamiento. Tercero.- Que en cuanto
al recurso de nulidad interpuesto contra el extremo condenatorio de la sentencia de fojas tres mil cuarenta, se advierte que la responsabilidad penal del encausado Montesinos Torres, en el delito de tráfico de lnfluencias que se le atribuye, se encuentra debidamente acreditado con la transcripción del audio de video número mil cuatrocientos ochentinueve, "Reunión Dr.
- Genaro Delgado
Parker" de fecha veintiuno de abril de mil novecientos noventinueve, que corre de fojas veintiocho a cuarenta y por el mérito de su propia confesión al rendir su declaración instructiva de fojas mil trescientos dieciséis, en donde solicitó acogerse a los beneficios procesales del articulo ciento treintiséis del Código de Procedimientos Penales, relativo a la reducción de la pena a limites inferiores al mínimo legal, por confesión
Montesinos
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Delitos contra la Adnrinistración Pública sincera Cuarto.- Que con respecto a la impugnación de la resolución de fo¡as mil cuatrocientos noventiuno, debe señalarse que ésta nace a raíz de una solicitud de inhibición hacia el Fiscal Superior, la misma que fue rechazada por la Sala Superior por encontrarse vinculado con un pedido anterior en el mismo sentido; consecuentemente, debe desestimarse por tratarse de una cuestión anteriormente resuelta, Quinto.- Que con relación a la resolución lmpugnada de fojas dos mil cuatrocientos noventiocho, en el extremo que declara lmprocedente el pedido de retiro del interlocutorio por medio del cual el procesado Montesinos Torres se comunica con su abogada defensora, convlene precisar que no se encuentra probado que con dicha medida se haya restringido el derecho de defensa del citado justiciable, Sexto.- Que en cuanto al recurso de nulidad interpuesto contra la resolución de fojas dos mil quinientos cinco, que declara lmprocedente e! sobreseimiento formulado por el encausado, en autos no aparece que se haya dado cumplimiento al requisito relativo al descubrimiento de un hecho punible cometido antes de expedida la sentencia pero descubierto con posterioridad, razón por la cual el auto recurrido se encuentra conforme a ley, Sétimo.- Que finalmente, la resolución de fojas dos mil quinientos quince, también lmpugnada por el antes mencionado, que declara la excepción de prescripción deducida por el procesado Genaro Delgado Parker o Genaro Salvador Delgado Parker, se encuentra arreglada a ley pues si bien los hechos ocurrieron en abril de mil
novecientos noventinueve y la acción penal por el delito de tráfico de lnfluencias prescribirla en el año dos mil cinco, resulta de aplicación lo drspuesto por el articulo ochentiuno del Código Penal, que establece que los plazos de prescripción se reducen a la mitad cuando el agente cuenta con más de sesenticinco años al tiempo de la comisión del hecho punible, habiéndose verificado en autos dicho supuesto; por las consideraciones
expuestas: declararon NO HABER NULIDAD en el auto superior de enjuiciamiento de fojas mil novecientos noventidós, de fecha dos de octubre de dos mil dos, en el extremo que declara. No Haber Mérito para pasar a Juicio oral contra Vladimiro Montesinos Torres y Genaro Delgado Parker o Genaro Salvador Delgado Parker, por delito contra la tranquilidad pública asociación ilícita para delinquir- en agravio del Estado; con lo demás que 481
Dr. Manuel Frisancho Aparicio sobre el particular contiene; NO HABER NULIDAD en la selltencia recurrida de fofas tres mil cuarenta, de fecha tres de junio del presente año, que condena a Vladimiro Montesinos Torres como autor del delito contra la Administración Pública - tráfico de influencias en agravio del Estado, a cinco años y cuatro meses de pena privativa de libertad; con la accesoria de lnhabilitaciÓn por igual tiempo, para obtener mandato, cargo, empleo o comisiÓn de carácter público; y fija en quinientos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor del Estado; con lo demás que contiene; asimismo, declararon NO HABEH NULIDAD en las resoiuciones de fojas dos mil cuatrocientos noventiuno, dos m¡l cuatrocientos noventiocho, dos mil quinientos cinco y dos mii quinientcs quince, expedidas en ia audiencia cie fecha ocho de abrii del año en cltrso; con lo cjemás que contiene y los devolvieron.
S.S. VASQUEZ VEJARANO PALACIOS VILLAR CABANILLAS ZALDIVAR LECAROS CORNEJO
SAAVEDRA PARRA
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f
EL Trpo oBJETtvo EN EL DELtro DE AsoctActóN lLícrrA PARA DELINOUIR "Las características de tipicidad objetiva que exige el artículo trescientos diecrsiete del Código Penal son: organización con una estructura básica. con cohesión de grupo y en orden direccionado a perpetrar delitos comunes; la permanencia y concertación".
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA R.N. N" 2674-2004 LIMA Lima. nueve de junio del año dos mil cinco VISTOS; oído los informes orales de los abogados defensores, y sobre
hechos, de parte del acusado Roberto Edmundo Huamán Ascurra, y del agraviado Baruch lvcher Bronstein; interviniendo corno ponente el señor Vocal
Supremo José María Balcázar Zelada; de conformidad en parte con el dictamen de la Fiscalía Suprema en lo Penal; por los fundamentos pertinentes
de la resolución recurrida; y CONSIDERANDO además: PRIMERO.- Que, es materia de grado la sentencia de fecha veintiocho de .junio del dos mil cuatro, corriente a fojas treinticuatro mil seiscientos cincuenticinco, por la que se condena a Vladimrro Lenin Montesinos Torres, Roberto Edmundo Huamán Ascurra, Manuel Tafur Ruiz y James Elliot Stone Cohen, por los
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Dr. Matruel Frisancho Aparicio delitos de peculado, corrupción activa y asociación ilícita, en agravio del Estado y la sociedad; y a Samuel Rubén y Mendel Percy Winter Zuzunaga, por el delito de fraude en la administración de persona jurídica, en agravio de Baruch lvcher Bronstein y otro. Los recursos de nulidad han sido interpuestos por, Vladimiro Montesinos Torres, Roberto Huamán Ascurra, Andina de Radiodifusión Sociedad Anónima Cerrada (tercero civilmente responsable), el Procurador Público Ad-hoc y el agraviado constituido en parte civil. Baruch
lvcher Bronstein. SEGUNDO.- Agravios de Vladimiro Montesinos Torres. Este acusado responde por los cargos que le resultan de los procesos acumulados: a) Expediente número ocho mil doscientos sesenta-cero cero, por peculado, corrupción de funcionarios y asociación ilÍcita para delinquir; se le imputa haberse concertado con José Francisco Crousrllat Carreño y Oscar Dufour Cattaneo para que el congresista recién electo Luis Alberto Kouri Bumachar renuncie a su partido y pase a pertenecer a la agrupación política "Perú dos mil" del presidente Alberto Fujimori Fujimori, objetivo que
se concretizó el cinco de mayo del dos mil, en las oficinas del Servicio de lnteligencia Nacional - SlN, donde Montesinos Torres le entregó al citado Kouri la suma de quince mil dólares americanos a cuenta, firmando éste además, un documento de compromiso polÍtico de adhesión a "Perú dos mil". Montesinos Torres acogiéndose al beneficio de la confesión sincera, ha admitido su responsabilidad en estos hechos, los mismos que aparecen filmados en el llamado "vídeo Kouri Montesinos". No obstante tal confesión el citado acusado "tachó dicho video por considerar que Luis lberico y Fernando Olivera Vega lo tuvieron y exhibieron en forma ilícita, y además, por que el vídeo de autos es una copia y no el original, por lo que, invocando supletoriamente el artÍculo trescientos uno del código procesal civil, solicitó se oficie al Congreso de la República para que remita dicho original; que en consecuencia si dicha prueba no se pudo actuar por negligencia del Colegiado, tal omisión no se le puede imputar como carga probatoria como se consigna en la sentencia". Estos criterios no son compartidos por este Supremo Tribunal por que, si bien el Congreso no remitió el originaltambién
es verdad que la copia antes citada constituye una reproducción exacta del original como se anota en su certificación oficial, raz'ón por la que no existe traslado de carga probatoria que se aduce, máxime si lo solicitado no tenía como propósito demostrar que dicha copia constituía un "vÍdeo editado" más todavía, si el propio Montesinos lo ha corroborado al acogerse al beneficio
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Delitos colltra la Administración Pública de la confesión sincera. De olro lado es menester puntualizar que, los criterios que el Colegiado ha tenido en cuenta para declarar infundada la tacha y por válida la copia del vídeo, constituyen actos discrecionales, congruentes de análisis y valoración probatoria. Con relación a que el Colegiado expidió sentencia antes del plazo establecido por la norma procesal, es del caso señalar que tal disposición no constituye contravención al debido proceso, sino más bien actos jurisdiccionales consentidos, luego de suspenderse la audiencia para votar las cuestiones de hecho y el fallo; que no obstante, tal disposición delTribunal debe ser convalidada y subsanada
de conformidad con lo previsto en el artículo doscientos noventiocho del Código de Procedimientos Penales. Por tales consideraciones, se declara improcedente estos agravios; b)Expediente número dieciseis-dos mil uno. Se acusa a Montesinos Torres, Roberto Huamán Ascurra y Luis Venero Garrido por el delito de asociación ilícita para delinquir y corrupción activa de funcionarios, derivados vados del hecho de haber conformado una organización permanente para cometer delitos, como se evidencia del "vídeo mil ciento noventidós: entrevista Polo Gamarra y amigo Lucho". En dicha filmación se observa que el congresista Ernesto Gamarra Olivares recibe tres mil dólares. Montesinos Torres al rendir su declaración instructiva y acogerse al beneficio de la confesión sincera, ha admitido su responsabilidad en tales hechos, precisando inclusive los motivos y su planificación (en el Servicio de lnteligencia Nacional): día, lugar, forma de entrega del dinero y la filmación a cargo de Huamán Ascurra. Respecto de tales hechos no se ha formulado impugnación alguna; c) Expediente número quince-dos mil uno, contra Vladimiro Montesinos Torres y James Stone Cohen (cómplice), por el detito de corrupción activa de funcionarios en agravio del Estado. A Montesinos
Torres se le acusa haber logrado convencer al Alcalde de Huancavelica Federico Salas Guevara para que acepte el cargo de Primer Ministro del gobierno del Presidente Fujimori, negociando inclusive para que perciba una remuneración especial de treinta mil dólares americanos mensuales. La
responsabilidad penal de Montesinos está suficientemente acreditada a través de su propra manifestación aceptando que lo hizo por "obediencia jerárquica al presidente Fujimori", versión que por lo demás, está corroborada
con las declaraciones de Federico Salas Guevara. Villalobos Candela y Bounucelli. La impugnación no comprende este extremo, por lo que no hay agravio que absolver: d) Causa número diecinueve-dos nlil uno, seguida 4BIr
Dr. ..\'lantrel Frisancho Alraricio
contra Vladimiro Montesinos Torres, por el delito de corrupción de funcionarios. Se le acusa haber entregado a Agustín Mantilla Campos la suma de treinta mil dólares americanos provenientes de los fondos del Estado, para que éste financie la campaña política del Partido Aprista Peruano. lnstructivamente, el acusado ha admitido su responsabilidad reconociendo y ratificándose que, lo visto en el vídeo corresponde a lo que realmente ocurrió. Sobre este extremo tampoco existe agravios que absolver,
e) Cargos contra Vladimiro Montesinos Torres, José Francisco Crousillat Carreño y José Enrique Crousillat López Torres, por delito de asociación ilícita para delinquir. Se imputa al primero, concertarse con terceros, para lograr el sometimiento de América Televisión Canal Cuatro, a los designios del gobierno del Presidente Fujimori. Los vídeos dan cuenta cómo los representantes del citado canal, sus coacusados Crousillat, aparecen recibiendo a cambio cuantiosas sumas de dinero. También se le imputa haber logrado montar una campaña periodística de desprestigio de personas que resultaban incómodas al régimen de Fujimori, como es el caso de César Hildebrandt, Mariela Balbi, Baruch lvcher y Rodríguez Larraín, entre otros.
Si bien la defensa de Montesinos ha negado que éste hubiere cometido tales hechos, q¡ la impugnación no se hace mención a estos extremos. razón por la cual no existe agravios que absolver; f) Proceso número diecisiete-dos mil uno-complejo y acumulado, contra Vladimiro Montesinr;s Torres, Julio César Vera Abad y Daniel Borobio Guede, por el delitl de asociación ilícita para delinquir, corrupción activa de funcionarios y peculado. Los cargos contra Montesinos Torres es por haber concertado con tercercs, para someter a la empresa Andina de Radio Difusión - Canal Nueve a los propósitos del Presidente Fujimori Fujimori a cambio de fuertes sumas de
dinero provenientes del Estado. En el juicio oral su defensa solicitó la absolución, no obstante que su patrocinado tras acogerse al beneficio de la confesión sincera habÍa reconocido como ciertos y verdaderos los hechos que aparecen en los vÍdeos incriminatorios. Como el recurso impugnatoric no comprende estos extremos, no hay matería en grado que absolver; g) Cargos contra Vladimiro Montesinos Torres y hermanos Mendel y Samuel Winter Zuzunaga, por delito de asociación ilícito para delinquir y peculado. derivados de "la suscripción de un contrato ¡lícito de locación de servicios para someter la línea periodística del Canal Frecuencia Latina-Canal Dos, a los objetivos ilícitos del Presidente Fujimori, a cambio de cuantiosas sumas 486
Delit
del propio Montesinos aceptando su responsabilidad, y además precisando que los dineros que entregó provenían del tesoro público; versión que está corroborada con las declaraciones de sus co-acusados Wínter Zuzunaga en el procedimiento de colaboración eficaz al que se han acogido. Sobre este extremo de la sentencia tampoco se ha consignado agravios que absolver; h) Agravios de lontesinos Torres, sobre la pena de quince años privativa de libertad y por los "temas de fondo" que alega. La Defensa ha denunciado que Montesinos Torres "no ha tenido, como sus co-acusados, un tratamiento de igualdad para ejercer su defensa, puesto que tenía que afrontar otros procesos en su contra; que el Colegiado ha evaluado las pruebas que lo perjudican y no las que le favorecen, dejando de considerar inclusive
la descripción objetiva tÍpica que conliene el artículo trescientos diecisiete del Código Penal (asociación ilÍcita), el mismo que por estar referido a un delito de peligro común no se le puede aplicar a un funcionario público, como bien se había establecido en el primer Dictamen Fiscal - desaprobado arbitrariamente por el Superior ordenando acusar -, opinando por no haber mérito pasar a juicio oral; que no se ha dado los tres elementos que exige la figura de la asociación ilícita: "acción de formar parte de una asociación o banda, número mínimo de personas para constituir dicha asociación y, el propósito de todos y cada uno de ellos para cometer delitos"; que por tanto no se puede aplicar la agravante que el citado tipo penal prevé, dado que la acusación fiscal, la requisitoria oral y las cuestiones de hecho, no han comprendido tal circunstancia; que la pena de quince años implica colocarlo a Montesinos Torres en un estado de indefensión, pues es evidente el atentado
al derecho de defensa,.a un contradictorio con igualdad de armas, al debido
y al principio de proporcionalidad, puesto que solo tenía que defenderse de los ocho años solicitada por el Ministerio Público; i) ABSOLUCIóN DE AGRAVIOS.- Este Supremo Tribunal no comparte los proceso
agravios antes citados, por las razones siguientes: i.1) por que el Colegiado si aparece haber cumplido con interpretar y aplicar correctamente el artículo trescientos diecisiete del Código Penal, respetando la identidad material
expuesta en la descripción típica de la acusación fiscal y el auto de enjuiciamiento bajo cuyos parámetros se desarrolló el contradictorio del juicio oral, con el derecho de defensa y el debido 7 proceso i.2). por que el Tribunal de mérito ha dado como suficientemente probado, el extremo de la 187
Dr. Manuel Frisancho Apa¡icio acusación fiscal por el delito de asoc¡ación ilícita para delinquir, mediante una motivación internamente congruente; esto es, remitiéndose a las características de tipicidad objetiva que exige el artículo trescientos diecisiete
del código penal como son: organización con una estructura básica, con cohesión de grupo y en orden direccionado a perpetrar delitos comunes; la permanencia y concertación. Es más, la versión dada por el propio acusado
hace corroborar la perpetración de tal lícito penal, cuando admite explícitamente que el Presidente Alberto Fujimori me encargó misiones como las de reclutar congresistas electos (transfuguismo político) para conseguir mayoría en el Congreso y la Mesa Directiva, autorizándome a usar métodos o procedimientos, sin límites, incluido hacer pagos con dineros
del Estado (casos Kouri Boumachar, Gamarra Olivares), a comprar la línea periodística de canales de televisión, dañar y difamar a los opositores políticos, etc.". Estos hechos materia de la acusación y del contradictorio, permiten formar convicción que, previo a la comisión de los delitos que se investigan, se había formado una organización permanente para delinquir, direccionada
a apropiarse para sí y para terceros del patrimonio del Estado; que
la
estructura asociativa partió desde el interior de las más altas esferas del poder político en la que Montesinos Torres, desde el Servicio de lnteligencia Nacional, cumplió un rol protagónico para nuclearla y ampliarla hacia toda
la administración pública y hacia eI exterior; con la colaboración de sus cómplices e instigadores, i.3) por que la pena impuesta de quince años, tiene básicamente como referente la agravación circunstanciada de fa asociación ilícita para delinquir en la que ha incurrido el sentenciado. Este Supremo Tribunal entiende que, el deber de interpretar la ley corresponde a los magistrados, empero, cuando se tiene que condenar se debe respetar la correlación entre la acusación, la defensa y el fallo condenatorio; que, en el caso sub-examen la igualdad de contenido ha sido respetada por elTribunal al no ampliar o cambiar el supuesto de hecho presentado por el acusador, al precisar las figuras delictivas e imponer la pena correspondiente; que tal pronunciamiento se corresponde de esta manera con un acertado ajuste a
la ley y a los hechos materia del juicio, pues, los debates orales y los considerandos del fallo, dan cuenta que se cumplió regularmente con los principios de congruencia y de imputación, puesto que la base del juicio
4BB
Delitos contra la Administración Pública oral estaba delimitida por los artículos trescientos ochent¡siete, trescientos noventinueve y trescientos diecisiete del Código Penal razón por la cual la denuncia de haberse hecho una distinta definición legal respecto al extremo del delito de asociación ilícita para delinquir, carece de todo amparo legal
puesto que la circunstancia agravante de calificación imponía su cumplimiento. Tampoco es verdad, que la acusación fiscal hubiere tipificado dicho extremo delictivo en la primera parte del artículo trescientos diecisiete del código sustantivo, pues, el sólo hecho de solicitado ocho años de pena para Montesinos Torres excluía su encuadramiento en la forma simple de asocíación ilícita cuya pena máxima es de seis años. En puridad, tal forma de calificación agravada formó parte del principio de imputacíón, respecto de la cual el citado acusado lo también ha ejercido su actividad defensiva en forma adecuada y razonable. En conclusión, lo que se advierte es que, los jueces han cumplido con las normas sustantivas y procesales de rito, puesto que no podían dejar de aplícar la calificación legal del hecho circunstanciado por existir agraviados especiales (segunda parte del articulo trescientos diecisiete del Código Penal. ".. contra la tranquilidad pública, contra el Estado). TERCERO.- Agravios del acusado Roberto Huamán Ascufia, en sus recursos de nulidad del nueve y doce de julío del dos mil cuatto, y su petición en esta Instancia de que se declare fundada la Excepción de Cosa Juzgada. Este acusado solicita su absolución, por considerar que los hechos materia de la acusación fiscal no son constifutivos de los delitos de asociación ilícita y corrupción de funcionarios; que la pena de doce años que se le ha impuesto no está graduada con el criterio de proporcionalidad; que la tacha contra el vídeo número mil ciento noventidós (grabación del caso de congresista Gamarra Olivares) no ha sido resuelta en forma legal y pertinente: que la sentencia es nula por condenarlo con la agravante del artículo trescientos diecisete del Código Penal no solicitada en la acusación fiscal, donde por el contrario, se basa en la parte del citado artículo que fija como máximo seis años de pena, mas los dos años por aplicación del artículo cuarentiséis-A del Código Penal hacen justamente los ocho años peticionados; gue su conducta está justificada, debido a que si do funcionario de lercer orden en el Servicio de lnteligencia Nacional solo se limitó a cumplir órdenes de sus superiores Vladimiro Montesino y el Presidente Fujimori, por lo que le asiste la exención de pena prevista en el art. veinte, inciso noveno de! Código Penal, artículos ciento sesentisiete y ciento sesentiocho 489
Dr. M:rnuel Frisancho Aparicir-r
de la Constitución Política y artículos ciento cincuentidós y ciento cincuentiocho del Código de Justicia Militar. Que, en esta lnstancia el citado impugnante ha deducido la excepcíón de cosa juzgada por el delito de la asociación ilícita para delinquir, a mérito de la Ejecutoria Suprema emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de fecha dos de agosto del año dos mil cuatro (Expediente de! recurso de nulidad número setecientos treinta - dos mil cuatro) en la que se le condenó a ocho años de pena privativa de libertad por el mismo delito. Que, efectivamenle así aparece de las copias certificadas que se acompañan, por lo que en mérito de dicha instrurnental se prueba objetivamente la articulación de cosa juzgada.
Pues, el concepto del mismo hecho, desrgna del mismo modo, el suceso histórico que este Supremo Tribunal viene jurídicarnente conociendo en alzada: la identidad del peligro abstracto de la asociación ilícita prevista en el artículo trescientos diecisiete del Códígo Penal, impide una calificación jurÍdica distinta y una acusación complementaria a la ya producida en la sentencia de la Sala Penal Permanente. El principio del ne bis idem. según este postulado, que se deriva sin obstáculcs del principio de legalidad, para cada delito unitario debe existir una pena legal unitaria, de modo que no se puede multiplicar la imputación para dar lugar con su elecucrón a varios: delitos y varias penas. Por tales consideraciones, contrario, se basa en la primera parte del citado artículo que fija como máximo seis años de pena, más los dos años por aplicación del artículo cuarentiséis-A del Código Penal
hacen justamente los ocho años peticionados; que su conducta está justificada, debido a que siendo funcionario de tercer orden en el Servicio de lnteligencia Nacional solo se limitó a cumplir órdenes de sus superiores Vladimiro Montesinos, Presidente Fujimori, por lo que le asiste la exención de pena prevista en el art. veinte, inclso noveno del Código Penal. artÍculos ciento sesentisiete y ciento sesentiocho de la Constitución Política y artÍculos ciento cincuentidós y ciento cÍncuentiocho del Códrgo de Justicia Militar. Que, en esta lnstancia el citado rmpugnante ha deducido la excepción de
cosa juzgada por el delito de asociación ilícita para delinquir, a mérito de la Ejecutoria Suprema emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de fecha dos de agosto del año dos mil cuatro (Expediente del recurso de nulidad número setecientos treinta -dos mil cuatro) en la que se le condenó a ocho años dé pena privativa de libertad por el mismo delito. Que, efectivamente asíaparece de las copias certificadas que se acompañan, 490
l)elitos contrlr la Administración Pírblica por lo que en mérito de dicha instrumental se prueba obietivamente la articulación de cosa juzgada. Pues, el concepto del mismo hecho, designa del mismo modo, el suceso histórico que este Supremo Tribunal viene jurídicamente conociendo en alzada: la identidad del peligro abstracto de la asociación ilícita prevista en el artículo trescientos diecisiete del Código Penal, impide una calificación jurídica distinta y una acusación complementaria a la ya producida en la sentencia de la Sala Penal Permanente, El principio del ne bis idem: según este postulado, que se deriva sin obstáculos del principio de legalidad, para cada delito unitario debe exrstir una pena legal unitaria, de modo que no se puede multiplicar la imputación para dar lugar con su ejecución a varios delitos y varias penas. Por tales consideraciones debe declararse f undada dicha excepción respecto
al extremo de asociación ilícita para delinquir, quedando subsistente el extremo por el delito de corrupción de funcionarios. Que, respecto a este extremo, este Supremo Tribunal estima que por la forma y circunstancias de cómo se produjeron los hechos y la participación que en dicho evento tuvo el acusado, deviene prudencial rebajarle la pena impuesta, de conformidad
con lo previsto en el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales. CUARTO: Agravios del condenado Manuel Tafur Ruiz por el delito de Corrupción activa de funcionarios (cuatro años de pena suspendida y diez ntil nuevos soles de reparación civil). En puridad. el impugnante no consigna agravios concretos, limitándose a "levantar cargos"
en forma muy genérica, como que la reunión con su amigo congresista Gamarra Olivares fue para darle un donativo económico que ayude a solveniar la campaña política de su esposa, mas no para que desvíe ilícitamente las
investigaciones que venía haciendo como Congresista de la República.
Contrariamente a lo que sostiene, en autos ha quedado probada su responsabifidad en forma objetiva y subjetiva, por lo que no procede agravios que atender.
QUINTO: Agravios de Mendel Percy
y Samuel Rubén Winter
Zuzunaga, condenados a dos años de pena privativa suspendida por el delito de fraude en Ia administración de personas jurídicas en agravio de Baruch ivcher Bronstein y Remigio Morales Bermúdez Pedraglio. La defensa de los citados acusados solicita la nulidad parcial de la sentencia
por considerar que se les ha condenado por hechos atípicos, toda vez que
491
Dr; Manuet rrisancho Aparicio el dinero que recibieron de Vladimiro Montesinos Torres en ejecución de un
contrato criminalizado de locación de servicios, no fue objeto de derecho patrimonial de la Compañía Latinoamericana de Radiodifusión Sociedad Anónima; pues el citado contrato fue nulo por tener fin ilícito, razón por la cual los hermanos Winter Zuzunaga han sido condenados por complicidad de peculado doloso (apropiación de fondos públicos); consecuentemente, al no haberse generado derechos ni obligaciones patrimoniales a la citada empresa, el que tiene derecho a que se le restituya el dinero es el Estado por ser el único propietario; y que si es así, dicha compañía de radiodifusión no puede ser sujeto pasivo del delito de fraude en la administración de persona
jurídica. Que devienen en improcedentes, toda vez que de acuerdo con la prueba acopiada en autos, se aprecia que la conducta de los sentenciados es ilícita, habiéndose configurado los elementos subjetivos y objetivos que requiere el t¡po penal de fraude en la administración de personas jurídicas para su existencia; por lo que, la argumentación de que se trata de las consecuencias de un contrato criminalizado, no les favorece, sino por el contrario, corrobora la conducta ilícita de los citados acusados, más aún cuando se tiene como antecedente su acogimiento a la terminación anticipada del proceso. En consecuencia, la pena y la reparación civil que se les ha impuesto, resultan acordes con el criterio de proporcionalidad. SEXTO.- Que, la defensa del acusado ausente José Enrique Crousillat López Torres - apersonado mediante escrito de fecha veinte de abril del dos mil cinco, corriente a fojas ochocientos dos del cuaderno formado en esta lnstancia - en el lnforme oral de la vista de causa y escritos de su propósito ha deducido la Excepción de Prescripción de la acción penal, sosteniendo que su.patrocinado a la fecha de los hechos por los que se le acusa (catorce de octubre de mil novecientos noventiocho), tenía más de sesenticinco años de edad; por ende, que dado eltiempo transcurrido desde entonces, reducido a la mitad por razón de la edad, ha operado la prescripción de conformidad con los artículos ochenta y ochentiuno y primera parte del artículo trescientos diecisiete del Código Penal. Este supremo Tribunal no comparte tal argumentación, pues José Enrique Crousillat López Torres es acusado por los delitos de peculado y asociación ilÍcita para delinquir, en cuya virtud el plazo prescriptorio no ha operado dado que ambas figuras concursan para los efectos de la prescripción, resolviéndose con el referente del delito más grave, que en este caso es el delito de asociación ilícita agravada prevista y 452
Delitos contra la Administración Pública sancionada en el artículo trescientos diecisiete del Código Penal - texto original aplicable a la fecha del evento - que fija una pena no menor de ocho años, sin límite máximo, conforme lo establece el párrafo cuarto del artículo ochenta del Código Penal. Es más, del análisis del expediente aparece: a) Que a fojas treintiún mil ciento sesentisiete, del cuaderno A- uno, la defensa del reo contumaz José Enrique Crousillat López Torres, dedujo la misma
excepción de prescripción, sosteniendo que los hechos ocurrieron el veintiséis de febrero de mil novecientos noventinueve, excepción que fue declarada improcedente en la sentencia materia de grado; y b) Que en esta
instancia, al proponer la presente excepción de prescripclón, no sólo se omite hacer toda referencia a lo ya resuelto por el Colegiado, sino que además aparece sustentando dicha prescripción con fecha distinta y anterior: catorce de octubre de mil novecientos noventiocho. Que examinados los autos, se llega a la incontrovertible conclusión, que el plazo prescriptorio que se alega no ha operado; pues, las dos fechas que propone el propio excepcionante, están aún pendiente por determinarse, ya que según la visualización del vídeo "Dr. Crousillat Gisella" data del veintiséis de febrero de noventinueve (fojas doce mil noventinueve, doce mil ciento cuatro y doce mil ciento seis) y que los hechos se habrían prolongado en el tiempo, según la transcripción
del video mil seiscientos siete - mil seiscientos ocho Reunión Crousillat Sr. Wo - Bertini", ocurrido el diecinueve de junio de mil novecientos noventinueve (fojas trece mil ciento veintitrés); y lo que es más relevante, es lo afirmado su co-acusado Montesinos Torres: "que el pago de un millón ochocientos cincuentisiete mil nuevos soles, a José Francisco Crousillat Carreño y a José Enrique Crousillat López Torres, ocurrió el catorce de octubre
de mil novecientos noventiocho, pero que dichos procesados le solicitaron que en los meses de noviembre y diciembre de mil novecientos noventinueve,
y enero, febrero y marzo del dos mil, dichos pagos se incrementaran a la suma de dos millones de dólares toda vez que se iniciaba la campaña electoral del año dos mil, por lo que se tuvo que hacer firmar un Contrato, a fin de hacer los pagos en adelante; que al no haberse ganado las elecciones en la primera vuelta, ambos procesados le exigieron que en los meses de mafto,junio y¡ulio del año dos mil, se le siga pagando la misma suma de dos millones de dólares americanos, y que, luego de esa fecha, las cuotas se redujeron al acuerdo inicial. Y que, los Croussillat, además, le hicieron la oferta para conversar con Genaro Delgado Parker, a efecto de impedir la 493
Dr. Manuel Frisarrcho Apaticio sal¡da del programa periodístico de César Hildebrandt", versión que confirma
que los hechos incriminados al accionante se prolongaron en el tiempo hasta el mes de julio del año dos mil, consecuentemente, a criterio de este Supremo Tribunal, no ha operado la prescripción. SÉPT|MO.- Que respecto a los agravios de Andina de Radiodifusión - Canal Nueve, contenidos en el
recurso impugnatorlo asÍ como en el informe oral, y apareciendo que la sentencia materia de grado, en su parte resolutiva refiere" TERCERO. Declarando que no procede pronunciarse sobre la tacha de instrumentos planteada por el tercero civilmente responsable Andina de Radiodifusión SA. hasta que se ponga a derecho o sean ubicados los procesados Jutio César Vera Abad y Borobio Guede" es menester atenderlos y declarar nulo a efecto de que la Sala Especial "8" de la Corte Suprema de Justicia emita pronunciamiento, más aún si en anterior oportunidad este Supremo Tribunal en la incidencia de su propósito, había ordenado que el Superior Colegiado pronuncie sobre dicho petitorio; por lo que exhoñaron a pronunciarse en ese extremo. OCTAVO.- Que respecto a la petición del Procurador Público Ad Hoc para que se aclare el fallo, así como lo solicitado por Baruch lvcher para que se aumente la reparación civil, debe desestimarse por cuanto que el primero no ha precisado en forma clara y específica como debe aclararse el extremo de la sentencia recurrida ni cuál es el agravio concreto que afecta al Estado, tema que en todo caso, lendría expedito su derecho en la vía correspondiente; y con respecto al segundo de los nombrados por no haber aportado la prueba material y objetiva del daño causado, nl mucho menos ha señalado las fechas entre las cuales se había ocasionado el daño por fraude en la administración de personas jurídicas. NOVENO.- Graduación de la Pena y Reparación Civil. Que este Supremo Tribunal tiene que admitir que, en el marco de la lucha contra la criminalidad organizada, de una idea reforzada hacia la seguridad en el Derecho penal y de método de pesquisa que interviene cada vez más enérgicamente en los derechos fundamentales (gran dañosidad a la economía, al Estado y a los fundamentos del sistema democrático) , la protección de la persona de quienes intervienen asociándose para delinquir, amenaza salir perdiendo en el Derecho penal moderno, como bien acota el profesor alemán Claus Roxin, en su Tratado de Derecho Procesal Penal; empero, en el caso de autos, no se puede aumentar las penas impuestas, como corresponderÍa por la gravedad anotada, debido a que en unos casos sólo han impugnado los sentenciados; y en otros, porque 494
Delitos contra la Administtación Pública los marcos de imputación de la acusación fiscal asÍ lo vinculan y condicionan,
como en el caso del acusado Huamán Azcurra. Y con respecto a la Reparación Civil, sí corresponde aumentarlas prudencialmente; por tales consideraciones: DECLARARON: 1) NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas treinticuatro mil ciento cincuenla y cinco, su fecha veintiocho de junio de dos mil cuatro, que condena a VLADIMIRO LENIN MONTESINOS TORRES como autor de los delitos contra la tranquilidad pública - asociación ilícita para delinquir - en agravio del Estado y la Sociedad y contra la administración pública - peculado y corrupción de funcionarios - en agravio del Estado, a quince años privativa de libertad; HABER NULIDAD en el extremo que fija al mencionado condenado el monto de la reparación civil en cincuenta millones de nuevos soles; y reformándola fijaron en doscientos
millones de nuevos soles dicho monto, sin perluicio de devolver lo indebidamente utilizado; 2) NO HABER NULIDAD en el extremo que condena a ROBERTO EDMUNDO HUAMÁN ASCURRA como autor del delito contra la administración pública - corrupción de funcionarios - en agravio del Estado; HABER NULIDAD en el extremo que le impone la pena de doce años; y reformándola le impusieron cinco años de pena privativa de libertad, la misma que computada desde el trece de marzo de dos mil uno, vencerá el doce de marzo de dos milseis; HABER NULIDAD en el extremo que fija al mencionado condenado el monto de la reparación civil en quinientos mil nuevos soles;
reformándola le impusieron doscientos cincuenta mil nuevos soles; y declararon FUNDADA la excepción de cosa juzgada a favor de ROBERTO EDMUNDO HUAMÁN ASCURRA como autor del delito contra la tranquilidad pública - asociación ilÍcita para delinquir - en agravio del Estado y la Sociedad;
en consecuencia, archívese definitivamente este extremo; 3) NO HABER NULIDAD en la propia sentencia, en el extremo que condena a MANUEL TAFUR RUIZ como cómplice secundario del delito contra la administración pública - corrupción activa de funcronarios - en agravio del Estado a cuatro años de pena suspendida en su ejecución por tres años, bajo el cumplimiento de reglas de conducta; HABER NULIDAD en el extremo que fija al citado
procesado el monto de la reparación civil en diez mil nuevos soles;.y reformándola fijaron dicho monto en cincuenta mil nuevos soles; 4) NO HABER NULIDAD en elextremo que condena a SAMUEL RUBÉN WINTER ZUZUNAGA y MENDEL PERCY WINTER ZUZUNAGA como autores del delito contra el patrimonio - fraude en la administración de personas jurídicas 495
Dr. Manuel Frisancho Aparicio en la modal¡dad de uso en provecho propio del patrimonio de la empresa -en agravio de Baruch lvcfrer Bronstein y Remigio Morales Bermúdez Pedraglio,
a dos años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el
plazo de un año, bajo el cumplimiento de reglas de conducta; NULO el extremo de la sentencia que declara que no procede pronunciarse sobre la
tacha de instrumentos planteada por el tercero responsable Andina de Radiodifusión Sociedad Anónima - Canal Nueve, hasta que se pongan a derecho o sean ubicados los procesados Julio César Vera Abad y Edgardo Daniel Borobio Guede (punto tercero de la resolución de grado), y DISPUSIEñOÑ que eiColegiaoo se pronuncie sobre dicha tacha, con arreglo a ley; INFUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal deducida por la defensa del acusado JoSÉ ENRlouE CRoUSILLAT LÓPEZ TORRES;
NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene; y los devolvieron.S.S. GONZALES CAMPOS R.O BALCAZAR ZELADA BARRIENTOS PEÑA
VEGA VEGA PRINCIPE TRUJILLO
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ENCUBRIMIENTO PERSONAL, INTERPRETACIÓN DEL ELEMENTO
DEL TIPO "PERSECUCIóN PENAL'' "Debe precisarse que el elemento objeto del tipo penal "persecución penal" está construido finalistamente para evitar todo tipo de actividad o ayuda prestada a los autores o partícipes de un delito para que eludan la acción de la justicia, sin que sea necesario un proceso penal en forma o siquiera el inicio formal de diligencias de averiguación por la autoridad encargada de la persecución penal, en este caso el Fiscal o la Policía; que ello es así por la naturaleza del bien jurídico: la Administración de Justicia en su función de
averiguación y persecución de los delitos; que es particularmente esclarecedor al respecto el artículo cuatrocientos cinco del mismo Código, que prevé el delito de encubrimiento o favorecimiento real, para cuya materialización sólo se requiere la desaparición de las huellas o pruebas que se hagan de la comisión del ilícito, sin que se requiera la existencia de un proceso penal, mandato judicial, intervención f iscal o policial, que imposibilite la remoción del status quo producido por la infracción; que, en suma, la figura penal de favorecimiento personal busca la protección de toda actividad vinculada a la persecuc¡ón penal, la que por mandato constitucional está constitu¡da por los actos de averiguación de la Policia y de la Fiscalía, derivados del conocimiento o posibilidad de conocimiento de la comisión de un delito, y no sólo por la actividad estrictamente jurisdiccional iniciada por el
auto de apertura de instrucción con las medidas limitativas de derecho dictadas previas al procesamiento formal de una persona; que, en consecuencia. comprenden todos los actos dirigidos a ese fin y que potencialmente puestos en conocimiento de la autor¡dad policial o fiscal obligan a su persecución; que dar mérito a la tesis de la defensa - además
457
Dr. Manuel Ftisancho Aparicio
de importar un correcto juicio de interpretación que deia vacío de contenido la protección del bien jurídico que tutela el tipo penal en cuestión - conlleva
forzar el mensaje normativo al punto de condicionarlo introduciendo una condición objetiva de punibilidad o, en todo caso, un requisito de procedibilidad no contemplado expresamente en la Ley, que estaría residenciado en la prexistencia de una orden judicial de requerimiento del favorecido concretada entre otros supuestos- por una requisitoria actualizada (vigente) a tenor de lo dispuesto por la parte in fine del artículo 136' del Código Procesal Penal".
SALA PENAL PERMANENTE R.N. N'730-2004 LIMA Lima, dos de agosto de dos mil cuatro. VISTOS; de conformidad en parte con el dictamen del señor Fiscal
Supremo; por los fundamentos pertinentes de la recurrida; y CONSIDERANDO: Primero: Que este Supremo Colegiado conoce los presentes actuados en virtud de los recursos de nulidad interpuestos por los encausados José Guillermo Villanueva Ruesta, Manuel Aybar Marca o Manuel Jesús Aybar Marca o Manuel Jesús Aibar Marca, Roberto Edmundo Huamán Azcura, Juan Silvio Valencia Rosas, José Francisco Julio Lizier Corbetto, Emma Aurora Mejía Guzmán Liliana Del Carmen Pizarro De la
Cruz, Javier Pérez Pezo o Ronald Javier Pérez Pezo, Alejandro Montes Walters, Manuel Túllume Gonzales o Manuelito Túllume Gonzales, Magda Aurora Collantes Maguilla de Peña, Nelly Tovar Mendívil y Antonio Palomo Orefice contra el extremo condenatorió de ta sentenc¡a de fojas trece mil doscientos dieciséis; asimismo, de los denominados recursos de apelación promovidos por las partes en el desarrollo del juicio oral, a que se refiere la razón de fojas trece mil doscientos siete - trece mil doscientos ocho, concedidas en calidad de diferidas por la Sala Penal Superior. Segundo.Que toda sentencia en un proceso penal ordinario común como el presente constituye tras el juicio oral, público y contradictorio- la decisión definitiva de la cuestión criminal y acumulativamente, de la acción civil ex delicto concrelada en la reparación civil (articulos noventidós y noventitrés del 498
Delitos contra la Administrirción Pública Código Penal), esto es, del objeto) del proceso penal; que, asimismo, toda senlencia penal es un acto jurídico procesal complejo que contiene un juicio de reproche o ausencia del mismo, sobre la base de la valoración de los hechos objeto de imputación con arreglo al criterio de conciencia -o, como dice el Tribunal Constitucional, por el sistema de la libre valoración razonada de la prueba del ocho de septiembre de dos mil tres recafda en el Asunto Juan Roberto Yujra Mamani, Expediente número mil novecientos treinticuatro - dos mil tres -HCffC, Fundamento Jurídico primerol-; que la eficacia jurídica de una sentencia condenatoria esta condicionada a que los hechos objeto
de acusación se declaren probados y se determinen jurídicamente, estableciéndose los distlntos niveles de imputación, sobre la base de una suficiente actividad probatoria de cargo y actuada con escrupuloso respeto de las normas jurídicas que la disciplinan; que, en el caso de autos, dicha actividad probatoria ha sido suficiente y correctamente actuada en el decurso del proceso, en especial, en el juicio oral, y la sentencia - salvo en lo que se
precisará en esta Ejecutoria- ha cumplido con realizar una adecuada valoración de la misma que, en tal virtud, la prueba actuada -y su valoración judicial- tiene entidad para enervar la presunción de inocencia que ampara a todo procesado (literal e" del numeral vigésimo cuarto del artículo dos de la
Constitución Política) y concluir en la responsabilidad penal de los impugnantes. Tercero: Que, en efecto, lo actuado acredita que, con motivo de la difusión del denominado vÍdeo Kouri-Montesinos el catorce de setiembre
de dos mil y luego que Vladirniro Montesinos Torres retornó de la República de Panamá al Perú, los acusados Villanueva Ruesta, Aybar Marca, Huamán
Azcurra y valencia Rosas -como miembros de una asociación ilÍcitadesplegaron un conjunto de actividades previamente coordinadas tendientes a la sustracción de la persecusión penal del citado ciudadano desde su arribo a Pisco, traslado Lima y ulterior hacia el Ecuador, Costa Rica y venezuela, lugar donde finalmente fue aprehendido pese a su proósito de permanencer oculto y al margen de los requerimientos de la justicia penal; que, asimismo, [a prueba de cargo actuada permite establecer la intervención de Lizier Corbeto en calidad de coautor del delito de encubrimiento y la complicidad en dicho ilícito penal de los acusados mejía Guzmán, Pizarro De la Cruz, Pérez Pezo, Montes Walters, Tulume Gonzáles, Maguiña de Peña y Tovar Mendívil, que, de igual modo está probada la intervención del acusado palomo Orefice en la sustracción de la persecución penal por parte 499
Dr. Manr"rel Frisancho Apaficio del acusado Lizier Corbetto y en la comisión de los delitos de patrocinio ilegal de intereses y falsificación de documentos, que la declaración de hechos probados ha sido correctamente analizada en los rubros I al lV de integral de las pruebas acopiadas; cumpliéndose, de ese modo, con la exigencia constitucional contenida en el inciso quinto del articulo ciento treintinueve de la Carta Magna concordante con el articulo doce de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo doscientos ochenticinco del Código de Procedimientos Penales, sin que se advierta del desarrolio del proceso y de la propia sentencia causales de nulidad que los invaliden, al haberse llevadó a cabo cumpliendo las exigencias propias de un debido proceso, esto es, de un juicio justo y equitativo. Cuarto: Que, en cuanto al delito de encubrimiento personal, perpetrado a raiz de la sustracción de Montesinos Torres de la justicia penal, los recurrentes sostienen la atipicidad de la conducta incriminada alegando que en la época de los hechos Montesinos Torres no se encontraba con orden o mandato judicial en su contra derivada
de actuaciones penales, asi como tampoco con alguna medida
de
impedimento de salida o tenía en su contra requisitoria alguna; que como consideran que lo últimadamente constituye un elemento tipico necesario para su materialización, la condena que se les ha impuesto constituye una vulneración del principio de legalidad penal; que sobre esta controversia conviene precisar que los hechos acusados han sido encuadrados por el Ministerio Público en el primer párrafo del artículo culo cuatrocientos cuatro del Código Penal, esto es, la fórmula simple del delito de encubrimiento personal, conforme es de verse del dictamen acusatorio de fojas ocho mil
ciento cincuentisiete, aclarado a fojas ocho mil trescientos treintinueve y ampliado a fojas nueve mil ciento veintiocho, así como por lo expuesto en su requisitoria oral; que a pesar de que en la época de los hechos Vladimiro Montesinos Torres no se encontraba con un auto de apertura de instrucción
en su contra ni se había dictado algún mandato judicial causalmente vinculado a una investigación en curso, debe precisarse que el elemento objeto del tipo penal "persecusión penal" esta construido finalistamente para evitar todo tipo de actividad o ayuda prestada a los autores o partícipes de un delito para que eludan la acción de la Justicia, sin que sea necesario un proceso penal en forma o siquiera el inicio formal de diligencias de averiguación por la autoridad encargada de la persecución penal, en este caso el Fiscal o la Policía; que ello es así por la naturaleza del bien jurídico: la Administración
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Delitos contra la Administtación Púrblica de Justicia en su función de averiguaciÓn y persecución de los delitos; que es particularmente esclarecedor al respecto el artÍculo cuatrocientos cinco del mismo Código, quópievé el delito de encubrimiento o favorecimiento real, para cuya materiali2ación sóio se requiere la desaparición de las huellas o pruebas que se hagar¿¡pe la comisión del llícito, sin que se requiera la existencia de un proceso penal, mandato judicial, íntervención fiscal o'policial, que imposibilite la remoción del status quo producido por la infracción; que, en suma, la figura penal de favorecimiento personal busca la protección de toda actividad vinculada a la persecución penal, la que por mandato constitucional esta constituida por los actos de averiguación de la Policía y de la FiscalÍa, derivados del conocimiento o posibilidad de conocimiento de la cornisión de un delito, y no solo por la actividad estrictamente Jurisdiccional iniciada con el auto de apertura de instrucción o con las medidas limitativas de derecho dictadas previas al procesamiento formal de una persona; que, en consecuencia. comprenden todos los actos dirigidos a ese fin y que potencialmente puestos en conocimiento de la autoridad policial o fiscal obligan a su persecución, que dar mérito a la tesis de la defensa -además de importar un incorrecto juicio de interpretación que deja vacio de contenido la protección del bien jurídico que tutela el tipo penal en cuestión- conlleva forzar el mensaje normativc al punto de condicionarlo introduciendo una condición objetiva de punibilidad o, en todo caso, un requisito de procedibilidad no contemplado expresamente en la ley, que estaría residenciado en ia preexistencia de una orden judicial de requerimiento del favorecido concretada -entre otros supuestos- por una requisitoria actualizada (vigente) a tenor de
lo dispuesto por la parte In fine del artículo ciento treintiséis del Código Procesal Penal; lo que -como ya se anotó- es incongruente con la naturaleza del bien jurídico protegido. Quinto: Que, de otro lado, en cuanto a la alegación de no configuración del delito de asociación ilícita para delinquir, convrene
enfatizar que existió un acuerdo de voluntades en función al objetivo de la sociedad criminal, el cual se puso de manifiesto a través del comportamiento desarrollado por carla uno de los procesados por este ilícito al buscar que
Montesinos Torres eluda la acción de la lusticia penal -protección, ocultamiento y posterior fuga- en una coyuntura de claras muestras ciudadanas y de una evidente actitud del poder público de enfrentar un fenómeno de evidente delincuencia gubernativa, que, asimismo, existe una clara distribución de roles y una vocación de permanencia por un lapso 501
Dr. M¿rnuel Frisancho Aparicio prolongado en todos esos ámbitos; que sobre este llicito es de rigor resolver un gravamen recursal puntual referido a la posible vulneración del principio acusatorio al haberse calificado el hechó penal en el primer párrafo del artÍculo trescientos diecisiete del Código Penal y haberse condenado por el segundo párrafo del citado numeral afectándose en vÍa de consecuencia lógica la
congruencia entre acusación fiscal y sentencia; que resulta claro que el Sefior Fiscal Superior en su acusación escrita y en su requisitoria oral sólo mencionó el primer párrafo del citado artículo trescientos diecisiete del Código Penal, lo que se corrobora tanto con el hecho que no mencionó los supuestós agravantes del segundo párrafo del referido artículo del Código Penal, esto
es, que la agrupación esté destinada a cometer los delitos de genocidio, contra la seguridad y tranquilidad públicas, contra el Estado y la defensa nacional o contra los Poderes del Estado y el orden constitucional, cuanto con la pena solicitada; que precisamente el principio acusalorio y, por efecto reflejo, el propio principio de contradicción, circunscribe el rol del tribunal respecto al hecho penal, en cuya virtud le esta vedado incorporar un hecho o una circunstancia que no ha sido específicamente incorporada como tal en la acusaciGn fiscal; que, como lo postula la doctrina procesalista, dos elementos vinculan al juzgador en aras de la necesidad de congruencia: a) el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fáticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del acusado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo y, en definitiva, todos aquellos datos de hechos de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se rmputa; y, b) la calificación jurÍdica hecha por la acusación, en cuanto a la clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes, que han de estar recogidas en la acusación, de que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que legalmente corresponda conforme a esos elementos concretados por el Fiscal, que es del caso aclarar que la condena por un delito distinto o la apreciación en la condena de una circunstancia vinculada al grado de perfección del delito, tipo de participación o determinación de circunstancias
de agravación, especificas o genéricas, no indicada expresamente en la acusación sólo será posible en supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por la acusación y/o recogido por la Sala Penal que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión porque todos los puntos 502
Delitos contra la Administración Pírblica de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación; que, por lo demás respet esos límites, el órgano ¡urisdiccional induso es libre de interponer la pena que corresponda dentro de los límites de la ley, lo que significa el petitum penalógico de la acusación no vincula al juzgador, pues en este punto impera el principio de legalidad que necesariamente la Sala Penal ha de respetar garantizándose así el debido sometimiento del Poder Judicial al imperio de la ley con criterios de igualdad para todos los ciudadanos; que, en el caso de autos, como se anotó, el Fiscal no señaló en la acusación los hechos referentes a la circunstancia agravante contenida en el artículo trescientos diecisiete del Código Penal ni invocó el segundo párrafo de dicha figura penal, consecuentemente, no pudo
someterse a contradición tal circunstancia ni existe semejanza entre los hechos acusados ylos hechos finalmente materia de condena, por lo que es de rigor enmendar el fallo de instancia al límite incorporado por el Ministerio Público y, con ello, superar la incongruencia que importa un fallo ultra petita.
Sexto: Que el recurrente Villanueva Ruesta en su escrito de recurso de nulidad sostiene que su conducta fue producto de las órdenes del ex Presidente de la República Alberto Fujimori y que la sentencia obedece a una persecución política, que tales argumentos son por completo inatendibles, por cuanto al tiempo de los hechos ocupó el cargo de Jefe del Comando
Conjunto de las Fuerzás Armadas as, encargándose de ordenar que un helicóptero del Ejército Peruano recogiera a Montesinos Torres, quien a esa
época ya había cesado en sus funciones de asesor présidencial y no desempeñaba ningún cargo público, lo que importó un desempeño irregular de su cargo, con el único objetivo de ocultarlo de las autoridades que, asimrsmo, la orden en todo caso era notoriamente ilegal no sólo porque era público y notorio que el citado Montesinos Torres, por la intensa presión de la ciudadanía de que fue ob¡eto el gobierno del ex Presidente Fujimori Fujimori,
tuvo que ser apartado de la función pública y que existía una fuerte crítica ciudadana a su intervención pública y a las actividades que había desarrollado, sino porque era evidente lo impropio de utilizar bienes públicos y de prestar
una cobertura estatal para concederle facilidades indebidas, al punto de evitar su contacto con la opinión pública y con las autoridades del Estado, asÍ como de garantizarle una protección y apoyo que le permitió huir del país a través de una vÍa absolutamente irregular que luego, en relación obvia con lo anterior, determinó la utilización de documentos falsos y su ingreso 503
Dr. Manuel Frisancho Aparicio indebido a diversos países de América Latina; que, finalmente, la función pública desempeñada por Montesinos Torres y el alto cargo en la estructura del Estado que ejercía el acusado Villanueva Ruesta no puede implicar que la incoación de este proceso constituya una ilegítima persecución política, contraria a las exigencias de Estado de Derecho; que corresponde al Estado combatir el delito y garantizar la seguridad ciudadana y, en tanto las conductas que persiga tengan contenido penal y el objetivo de la persecución penal se encuentre, como sucede en esta causa, dentro de los cánones jurídico penales y busque garanlizar los valores, principios y fundamentos
esenciales de una sociedad democrática, no tiene viabilidad alguna tan precario argumento. Séptimo: Que el acusado Aybar Marca en su escrito de formalización del recurso de nulidad introduce pretensiones alternativas, por un lado, solicita su absolución reafirmando su inocencia de la comisión de los hechos, y, de otro, la nulidad de todo lo actuado, alegando falta de motivación de la sentencia y vulneración del principio de correlación entre acusación y sentencia por el tipo penal de asociación ilícita, sin que haya
sido extraditado por ese tipo como delito independiente; que ambas pretensiones deben desestimarse dado que, primero, esta probado que, frente al hecho de que la salida de Montesinos Torres no podÍa realizarse por vía terrestre o aérea, fue quien se vinculó con Tizier Corbetto para coordinar su huida por vía marÍtima, contactándose con la absuelta Alicia Carranza Rivera, con el objetivo de aparentar una travesía normal en el velero "Karisma", instruyendo ademas a las acusadas Pizarro De La Cruz y Maguiña De Pesa para su concurrencia a la lsla Galápagos (República del Ecuador) para brindar apoyo a Montesinos Torres, ocasión en que se le entregó un pasapofte falso; que, en segundo luga¡ en cuanto al cuestionamiento por el juzgamiento de un delito que no fue materia de extradición, su pretensión no sólo fue resuelta oportunamente por resolución de fojas seis mil trescientos
sesentídós, de fecha veinte de marzo de dos mil dos, con motivo de su solicitud de adecuación de tipo, que ha sido confirmada por la Sala Superior (véase incidente ocho - dos mil uno . U), sino que además resulta evidente que su alegación no se condice con los términos de la extradición concedida por los Estados Unidos de América, en consecuencia, no se ha vulnerado el principio de especialidad en materia extradicional; que, en efecto, según es de verse del cuaderno de extradición (fojas ciento cincuentidós a ciento sesentitres) el Juez del Tribunal Distrital de Primera lnstancia del Distrito 504
Delitos colrtra la Administración Pública Sur de la Florida de los Estados Unidos en su resolución de cuatro de octubre de dos mil uno expresamente declarar en su parte dispositiva que el citado acusado "es pasible de extradición por cada uno de los delitos antes
mencionados por los que se solicita su extradición,..."; y, en su parte considerativa, expresamente menciona como delito materia de extradición el de agrupación ilícita (párrafo cuatro) y que "los cargos imputados y la presunta conducta que configura dichos cargos constituyen delitos corolarios
dentro de los Estados Unidos reprimidos como delitos mayores... ello independientemente de la concreta tipificación en el pais requerido.
Octavo: Que el acusado Huamán Azcurra en su escrito de impugnación solicita su absolución, indicando que nunca existió voluntad de asociarse ilícitamente y que actuó bajo la obediencia jerárquicamente que ello resulta inconsistente precisamente por su condición de agente público y oficial superior, en cuya virlud tuvo la capacidad de no obedecer la presunta orden notoriamente ilegftima, que su actuación revela una intervención activa
de su parte al haberse encargado de recibir a Montesinos en la sede de la Aviación del Ejército Peruano a su arribo a Lima llevando al personal de seguridad que finalmente lo protegió en su permanencia en el Peú, concretando el traslado al domicilio de Matilde Pinchi Pinchi. Noveno: Que los procesados Valencia Rosas y Tovar Mendívil sostienen que si bien Montesinos Torres permaneció en su domicilio, ellos estuvieron amenazados (o tenían temor) por la presencia de los miembros de seguridad quienes portaban armas de fuego; que tal argumento no se condice con el comportamiento probado que surge del análisis de las pruebas, por cuanto
los citados agentes no confirman sus versiones exculpatorias; que, al respecto, debe valorarse el encuentro anterior que tuvo Valencia Rosas con Montesinos Torres en Panamá, lo que permite concluir con certeza sobre
su vinculación con la agrupación criminal y su ulterior función en el ocultamiento de Montesinos Torres al retornar al país. Décimo: Que el acusado Lizier Corbetto solicita la absolución de los cargos formulados por el delito de encubrimiento o favorecimiento personal, sosteniendo que la presencia de Montesinos Torres y sus guardaespaldas en el velero Karisma no le fue comunicada, siendo amenazado y presionado por aquellos para que se enrumben a la lsla Galápagos; que este argumento también resulta inconsistente, tanto porque los aludidos miembros de seguridad no confirman
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Dr. Manuel Frisancho AParicio este hecho, cuanto pofque lo actuado revela que se prestó a recibir a Montesinos; y conducirlo fuera del país; que también debe valorarse el segundo comporlamiento desarrollado por el justiciable al efectuar coordinaciones con Palomo Orefice para facilitar su propia huida al exterior del país, lo que permite colegir el demento subjetivo del tipo en su accionar, guiado bajo la perspectiva de sustraer a Montesinos Torres de la persecución penal. undécimo: Que la acusada Mejía Guzmán sostiene que su presencia en el lugar de los hechos se debe a que pretendia escribir un libro acerca de la participación de Montesinos Torres en el gobierno de Alberto Fujimori, y que actuó balo un error de tipo; que tal pretensión debe desestimarse porque fue ella quien se encargó de separar las habitaciones en la lsla lsabela (Ecuador) para la tripulación de la embarcación, según la información de INTERPOL - Ecuador (fojas mil setecientos ochenticinco), la cual además se encontraba presente en ese lugar antes de su arribo; que dicha acusada igualmente efectuó el transbordo conjuntamente con Montesinos Torres y Lizier Corbetto a otra embarcación para ir a Costa Rica. y posteriormente arribar a Venezuela con un pasaporte falso; que a ello se agrega que para el viaje no llevó medios tecnológicos relacionados a su labor de periodista. Duodécimo: Que respecto de las acusadas Pizarro De La Cruz y Collantes Maguiña su responsabilidad penal surge como consecuencia de haberse constituido a la República del Ecuador llevando consigo un pasaporte falso que se le entregó a Montesinos Torres, el cual sirvió finalmente para que ingrese a la Repi de Venezuela; que, adicionalmente, Pizarro de la cruz alega inconsistentemente que viajó porque era su onomástico y que lo hizo por invitación de Aybar Marca o Aibar Marca; que, en cuanto a la acusada
collantes Maguiña, es relevante el hecho que si refiere que viajó exclusivamente como enfermera, no efectuó a Montesinos Torres una atención profesional específica y especialmente relevante que justif¡que su traslado a otro país; que, por todo ello, resultan inatendibles los agravios expuestos en
la formalizaci$n del recurso de nulidad de fojas trece mil trescientos setentiséis y trece mil trescientos cinco, respectivamente. Décimo tercero: Que los acusados Montes Walters, PérezPezo y Túllume Gonzales coinciden en alegar en sus escritos de recurso de nulidad que actuaron básicamente en cumplimiento de una orden emanada por Huamán Azcurra; que este argumento de defensa no puede ampararse porque precisamente fueron los que -en el caso de Pérez Pezo y Montes walters- sirvieron de resguardo 506
Delitos contra la Adrninistración Pirblica militar a Montesinos Torres en su permanencia en el Perú y en su travesía hacia Ecuador, que. del mismo modo, en el caso de Túllume Gonzales se tiene que como conocedor de los sistemas de comunicación fue quien estuvo presente en la protección de Montesinos Torres en Lima, a pesar que ya no era funcionario público y sin que se comun¡cara sobre su paradero a las autoridades. Décimo cuarto: Que el acusado Palomo Orefice en su escrito de recurso de nulidad de fojas trece mil cuatrocientos sesentitrés solicita su absolución; que asevera que no existe la supuesta libreta electoral falsa que se levantó un acta de incautación para los fines de justificar un esquema de persecución polÍtica, y que no realizó una conducta idónea para sustraer a Lizier Corbetto; que, empero, sus alegaciones carecen de fuñdamento, porque como lo ha reconocido tuvo amistad con el favorecido; asimismo, de la abundante prueba de cargo se colige que pretendió la visación de la Tarjeta Andina de Migraciones a nombre de aqué|, empleando al efecto un documento público adulterado (acta de fojas dos mil ochocientos cuarenta) y haciendo valer con tal propósito su condición de Congresista de la República, sin que en ese momento realizara algún tipo de actividad vinculada a su fuero parlamentario, siendo detenido en plena flagrancia delictiva. Décimo quinto: Que a los efectos de la determlnación de la pena es de tener presente, en primer lugar, el marco punitivo correspondiente, siendo de competencia del legislador -con los lÍmites señalados por el Tribunal Constitucional en la Sentencia del tres de enero de dos mil tres recaÍda en el Asunto Marcelino Tineo Sulca. expediente número diez-dos mil dos-AI/TC, párrafo ciento noventisiete a ciento noventa y nueve- la fijación de la clase de pena y el
quantum de ésta, aunque no de una manera fija y absoluta, sino por lo general relativamente indeterminada señalando un máximo y un mÍnimo que
a estos efectos es de advertir tanto lo que estipula el propio tipo penal (pena-tipo) cuanto, en otros casos, los diversos supuestos, legalmente previstos, de modificación del marco penal, tales como las referidas al tipo de autoría o participación o al grado del delito, las circunstancias atenuantes de especial significación, Ias eximentes incompletas, y las circunstancias especÍficas cual¡ficadoras individualización legal-; que, en segundo lugar, sobre ese marco abstracto es de tomar en cuenta. además, para determinar
el marco penal concreto -individualización judicial-, las circunstancias atenuantes o agravantes genéricas, a partir del conjunto de factores fijados por los artículos cuarenticinco y cuarentiséis del Código Penal; que a estos 507
Dr. Manuel Frisancho AParicio (últimos efectos es de asumir como criterios determinantes una relación de proporcionalidad entre la entidad del injusto perpetrado y la culpabilidad por
el hecho (las circunstancias personales del reo), que por cierto no son matemáticos sino sustentados en valoraciones de orden cultural -variables en sí mismos- y en considerac¡ones de preventivas, que desde luego no
pueden vulnerar las exigencias constitucionales representadas genéricamente en el principio de prohibición de exceso; que es de tener presente que, en, ese sentido, los hechos objeto de enjuiciamiento denotan un contenido de injusto especialmente grave, y que en cuanto a la penalidad impuesta por los delitos de encubrimiento personal y asociación ilícita para delinquir es de tener en cuenta el marco punitivo de los tipos base establecidos por los artículos trescientos diecisrete y cuatrocientos cuatro del Código Sustantivo que le son aplicables, no siendo de rigor aplicar el artículo veintinueve del mismo Código -y la discusión acerca de los alcances y efectos de su derogación ulterior- al encontrarse fijado el límite temporal en los propios tipos; que, como se precisó, no se presenta la eximente por obediencia jerarquía que se refiere el artículo veinte, inciso nueve, del mismo Código; que en relación a los acusados Villanueva Ruesta, Aybar Marca y Huamán Azcurra, debe valorarse la agravante especffica contenida en el
artículo cuarentiséis - A del Código Penal debido a su condición de funcionarios públicos y miembros del Ejercito Peruano, la cual por cierto no concurre en la persona del acusado Valencia Rosas al no ser funcionario público, que, en cuanto al acusado Palomo Orefice, es de asumir el concurso
de delitos que ha cometido y su condición de parlamentario; que, en lo atinente a las acusadas Mejía Guzmán y Pizarro De La Cruz es de valorar sus condic¡ones personales y su calidad de delincuentes primarias; que, en tal virtud, a todos los mencionados en este rubro como datos singulares que han sido objeto de expresa motivación alternativa a la fijada por elTribunal
de lnstancia debe modificarse la pena, en atención a la facultad conferida por el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, modificado por la ley número veintisiete mil cuatrocientos cincuenticuatro, sin soslayar el rol funcional que cada uno desenipeño en la ejecución de los hechos
incriminados; que, en cuanto al acusado Lizier Corbetto, el quantum de la pena ha sido fijado correctamente, en atención a su intervención medular en el proceso de fuga de Montesinos Torres hacia el exterior, proporcionando el velero Karisma que en lo relativo a los acusdos Pérez Pezo, Montes Walters, s0B
Delitos contra la Administración Púrblica Tullume Gonzáles, Tovar Mendivil y Collantes Maguiña de Peña, la medida alternativa de suspensión en la ejecución de la pena ha sido impuesta acertadamente, atendiendo al grado de sus participaciones, sus condiciones
personales y la contribución brindada por los tres primeros para el esclarecimiento de los hechos. Décimo sexto: Que con fecha treintiuno de mayo del año en curso esta Suprema Sala Penal ordenó la excarcelación por exceso de detención del acusado Lizier Corbetto, al haberse encontrado
detenido más de la mitad del trempo de pena impuesta en la sentencia recurrida, en aplicación estricta del artículo dos de la Ley número veinticuatro
mil sesentitrés en concordancia con el quinto párrafo del artículo ciento treintisiete del Código Procesal Penal, que estando a la naturaleza de la decisión adoptada mediante la presente Ejecutoria corresponde disponer su inmediata, captura y su consiguiente reingreso al establecimiento penitenciario; corrigiéndose el plazo del cómputo de su detención. Décimo séptimo: Que el delito de asociación ilÍcita para delinquir, en su modalidad simple, no tiene conminada como pena principal la de multa, al igual que la modalidad simple del delito de favorecimiento personal, ilícito por lo demás conminado con pena más grave que el primero de los nombrados en atención a que, precisamente, tiene prevista una pena compuesta: privativa de libertad
e inhabilitación, lo que, es determinante a los efectos de lo dispuesto en el artÍculo cincuenta del Código Penal; que, pro otro lado, el delito de favorecimiento personal tiene prevista la pena de inhabilitación (artículo cuatrocientos veintiséis del Código Penal), la cual se circunscribe a los incisos uno y dos del artículo treinta y seis del Código Sustantivo, y cuya omisión en el fallo de instancia es de rigor subsanar con arreglo a lo dispuesto
en el artículo doscientos noventiocho, penúlltimo párrafo, del Código de Procedimientos Penales; que, en lo atinente al acusado Palomo Orefice, se
tiene qué cometió tres delitos, siendo que los delitos de favorecimiento personal y patrocinio ilegal concurren en concurso ideal, y el primero resultado de la aplicación de lo dispuesto en el primer párrafo del artículo cuarentiocho del Código Penal, lo hace en concurso real respecto del delito de falsedad material-artículo cincuenta del Código Sustantivo-, de suerte que el delito más grave es el de falsedad material de documento público que tiene conminado las penas de privación de libertad y de multa, al que debería concurrir por imperio de la concordancia de los articulos cuarenta y ocho in
fine y cincuenta del Código Penal la pena accesoria de inhabilitación, 509
Dr. N{anuel Frisancho Aparicio conforme al ar1ículo treinta y nueve de dicho Código, cuya duración se extiende por igual tiempo que la pena principal; empero, no es del caso proceder de esa manera porque importaría una solución más grave, lo que esta prohibido
por imperio del artículostescientos código de procedimientos penales trescientos del Código de Procedimientos Penales, modificado por la Ley número veintisiete mil cuatrocientos cincuenta y cuatro, que recoge el principio de interdicción de la reforma peyorativa. Décimo noveno: Que en la sentencia recurrida se ha dispuesto el decomiso del inmueble de propiedad de los acusados Valencia Rosas yTovar Mendívil por considerarlo instrumenta scaeleris pues allí estuvo oculto Vladimiro Montesinos Torres; que, empero, con arreglo a lo dispuesto en el artículo ciento dos del Código Penal, debe
entenderse por instrumentos del delito todos aquellos objetos que, puesto
en relación de medio a fin con la infracción penal, han servido para su ejecución, vale decir, con tales objetos ha de haberse realizado actos ejecutivos de la infracción penal; que, en purídad una vivienda no es propiamente un objeto causalmente destinado a la sustracción de una persona de la persecución penal; que es de precisar que las acciones típicas de sustracción de una persona de la persecución penal no se llevan a cabo utilizando medialmente un inmueble, éste no se encuentra vinculado a las
acciones de favorecimiento personal al que es objetivamente imputable la comisión del delito; que una situación completamente diferente es el caso del velero "Karisma" el cual, sin duda alguna, se utilizó dolosamente como medio idóneo para la huida del país de Montesinos Torres; que, en tal virtud, debe levantarse dicha consecuencia accesoria respecto al citado ínmueble. Vigésimo: Que en el curso de las audiencias del juicio oral que ha motivado la sentencia recurrida se han producido diversas articulaciones formuladas por las partes procesales, que han sido detalladas específicamente a fojas
trece mil doscientos ocho y cuya decisión por la Sala Penal Superior determinó la interposición de los correspondientes recursos impugnatorios y su concesorio respectivo, que es de precisar que la competencia funcional de este Su[:remo Tribunal se circunscribe al conocimieto funcional de este Supremo Tribunal se circunscribe al conocimiento del recurso de nulidad y no de apelación, por lo que en aplicación del principio de canjeabilidad del recurso debe entenderse el recurso de apelación como recurso de nulidad: que al respecto se tiene: a) que, en cuanto al concesorio de fojas nueve mil
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Delitos colltre la Administración Pública novec¡entos nueve, es de precisar que la solicitud de cursar oficio al Ministerio Público resultó inadecuada porque ya se contaba con esa información y, de otro lado, en relación a similar pedido a la División de lnvestigación Ftnanciera de la Policía Nacional, éste no estaba dirigido aaclarar el tema de controversia en el proceso, cual es el delito de encubrimiento personal objeto de condena; b) que, en relación a los concesorios de fojas nueve mil novecientos dieciséis, nueve mil novecientos veintiuno, nueve mil novecientos veintisiete y nueve
mil novecientos cincuentiuno, el rechazo a la actuación de las declaraciones testimoniales fue sustentada acertadamente porque los testigos propuestos no fueron conducentes al thema probandum objeto de juzgamiento, teniendo participación posterior al evento sub-materia; c) que, sobre la tacha de los testigos a que se refiere la impugnación del procesado Aybar Marca o Aibar Marca (fojas nueve mil novecientos dieciocho), pese a haberse prestado
sus declaraciones en el periodo investigatorio no fueron cuestionados oportunamente, por lo que la aplicación del artículo trescientos uno del Código Procesal Civil se encuentra arreglada a ley d) que, en relación al concesorio de fojas nueve mil novecientos veintitrés, pese a la acotación efectuada por la Corte Suprema (E¡ecutoria número tres mil ochocientos quince - dos mil dos) no se cumplió en especificar las copias certificadas solicitadas y la
finalidad específica de las mismas; por lo que la resolución recurrida de fojas nueve mil trescientos dos, en el extremo que desestima la pretensión, se encuentra arreglada a ley; e) que, en lo relativo al concesorio de fojas nueve mil novecientos treinta y uno, debe puntualizarse que el ofrecimiento de testimoniales se realizó sin observarse el plazo que prevé el artículo doscientos treintidós del Código adjetivo, por lo que la declaración de inadmisibilidad se encuentra arreglada a ley; f) que, en referencia a las apelaciones interpuestas por Aibar Marca o Aybar Marca con motivo del interrogalorio efectuado a la absuelta Alicia Carranza Rivera (fojas diez mil cincuentinueve, diez mil sesentiuno y diez mil sesenticuatro), las preguntas forrnuladas por la defensa resultaron impertinentes atendiendo a que no se refirieron a los concretos hechos acaecidos, conteniendo juicios de valor personales, subletivos y de conceptos; g) que, del mismo modo, en relación al concesorio de fojas diez mil ciento noventidós la pregunta efectuada a la
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Dr. Manuel Frisancho Aparicin cDacusada Collantes Maguiña de Peña en el sentido de que si le constaba que el acusado integró una organización delictiva, deviene en impertinente. porque ello fue objeto de investigacrón y ha sido confirmada en la sentencia
recurrida; h) que, en cuanto al pedido de expedición de copias certificadas de las audiencias deljuicio oral y de las grabaciones videográficas deljuicio
oral (concesorio de fojas diez mil doscientos setenta), éste ha sido correctamente resuelto por el Colegiado sustentándose en el artÍculo doscientos noventiuno del Código de Procedimientos Penales, precisándose que las tomas videográficas cumplieron la finalidad de la esencia de publicidad que reviste todo, juzgamiento hacia la ciudadanía, sin que la defensa haya sido impedida de obtenerlas vía los diferentes medios de comunicación social que las propalaron, i) que, sobre el concesorio de fojas diez mil doscientos setentiuno, la articulación fue resuelta en el uso discrecional que se faculta a los Vocales Superiores, al haberse señalado que se debería tener presente en su oportunidad; j) que, en lo concerniente a los concesorios de fojas diez
mil doscientos setentitrés, diez mil setecientos cuarentiséis, diez mil novecientos veintidós y doce mil quinientos setentisiete, se advierte que la actuación de las pruebas solicitadas se realizó cuando ya habla precluido la etapa de ofrecimiento en el juicio oral, por lo que las pretensiones de los impugnantes devienen en inatendrbles; k) que, en lo atinente al pedido efectado por la encausada Pizarro De La Cruz a que se contrae el concesorio de fojas diez mil doscientos setenticuatro, también deviene improcedente
porque tiene expedito su derecho de hacer el correspondiente estudio e ilustración de los autos en las distintas sedes judiciales, y en el caso especffico, de la traducción de notas diplomáticas y las condiciones de su entrega como producto de su extradición; l) que, en lo relacionado a la incompatibílidad en el patrocinio de la defensa técnica de los acusados Túllume Gonzáles, Pérez Pezo y Montes Walters a que se refieren los concesorios de fojas diez mil quinientos cincuenta y once mil uno, ha sido advertida oportunamente por el Colegiado, siendo que los encausados designaron nuevos letrados para la asunción de su defensa, según las actas de fojas diez mil quinientos ochentiuno y once mil veintitrés, respectivamente; precisándose que la diferencia sobre los tópicos observados no han sido
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Dclitos colltra la Administracióu Pílblica sustanciales; ll) que, del mismo modo, debe desestimarse la pretensión a que se refiere el concesorio de fojas diez mil novecientos veintitrés, por cuanto la instrumental adjuntada por el encausado Aibar Marca o Aybar Marca no contiene la naturaleza de documento a que se refiere el artÍculo doscientos treinticuatro del Código Procesal Civil, de apllcación supletoria;
m) que, en cuanto a la testimonial de José Ugaz Sánchez Moreno, habiéndose declarado impertinente las preguntas propuestas en el pliego interrogatorio, deviene acertada la prescindencia de su testimonial (fojas once mil novecientos cincuentitres); n) que, en lo referente a la pregunta formulada al testigo Huaroto Sumari en el curso de su interrogatorio, la alegación de si la policía tenf a o no facultades para detener a Montesinos Torres cuando se había archivado su denuncia, es impertinente por cuanto
ello ha sido uno de los temas centrales que integran la incriminación (concesorio de fojas once mil novecientos sesentidós); ñ) que, en igual sentido, la pregunta efectuada a la testigo Pinchi Pinchi si había sido o no condenada por delito de falsedad, no estuvo dirigida al esclarecirniento de ningún hecho objeto de la acusación, por lo que deviene impertinente (fojas doce mil doscientos tres); o) que, en lo que concierne a las articulaciones derivadas en la etapa de lectura de piezas del juzgamientó, éstas devienen inadmisibles la lectura de las transcripciones de declaraciones de los acusados Pérez Pezo y Túllume Gonzáles, al haber rendido declaración en el juicio oral (concesorio de fojas doce mil cuatrocientos siete); y, p) que, asimismo, resulta impertinente la lectura de los reportes periodísticos y los escritos presentados por las partes en el decurso del proceso, al no constituir ambas prueba documental útil (concesorios de fojas doce mil quinientos
ochentisiete, doce mil quinientos ochentiocho y doce mil quinientos noventidós). Por estos fundamentos: l. Declararon NO HABER NULIDAD la resolución de fojas nueve mil trescientos dos, su fecha tres de julio de dos mil tres, en el extremo que declaró improcedente la solicitud de copias; asimismo, las resoluciones interlocutorias dictadas en el curso del juicio oral, a que se refieren los concesorios detallados a fojas trece mil doscientos
ocho; con lo demás que al respecto conttenen. ll. Declararon NO HABEB NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas trece mil doscientos dieciséis,
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l)r. N{anuel Frisancho Aparicio de fecha quince de diciembre de dos mil tres, en cuanto condena a José Guillermo Villanueva Ruesta, Manuel Aybar Marca o Manuel Jesús Aybar Marca o Manuel Jesús Albar Marca, Roberto Edmundo Huamán Azcurra y Juan Siivio Valencia Rosas, como coautores del delito contra la tranquilidad pública asociación ilícita para delinquir (entendiéndose el artículo trescientos diecisiete, primer párrafo del Código Penal) en agravio del Estado; a José Guillermo Villanueva Ruesta, Manuel Aybar Marca o Manuel Jesús Aibar Marca, Roberto Edmundo Huamán Azcurra, Juan Silvio Valencia Rosas y José Francisco Julio Lizier Corbetto, como coautores del delito contra la Administración Pública - contra la función jurisdiccional - encubrimiento personal (entendiéndose artículo cuatrocientos cuatro, primer párrafo, del Código Penal), en agravio del Estado; a Javier PérezPezo o Ronald Javier
Pérez Pezo, Alejandro Montes Walters, Manuel Túllume Gonzales o Manuelito Túllume Gonzáles Emma Aurora Mejía Guzmán y Liliana del Carmen Pizarro De la Cruz, como cómplices primaros del delito contra la Administración Pública - contra la función jurisdiccional - encubrimiento personal (entendiéndose artículo cuatrocientos cuatro, primer párrafo, del Código Penal), en agravio del Estado; a Magda Aurora Collantes Maguiña de Peña y Nelly Tovar Men&vil como c6mplices secundarios del delito contra la administración pública - contra la función jurisdiccional - encubrimiento personal (entendiéndose artÍculo cuatrocientos cuatro, primer párrafo, del Código Penal) en agravio del Estado; y, a Antonio Palomo Orefice como autor del delito contra la administración pública - patrocinio ilegal, contra la
función jurisdiccional
- encubrimiento personal y contra la fe pública
-
falsificación de documentos, en agravio del Estado. lll. Declararon NO HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto impone: 1) a Villanueva Ruesta, Aybar Marca o Aibar Marca, Huamán Azcurra y Valencia Rosas tres años de inhabilitación; 2) a Palomo Orefice noventa dÍas multa; 3) a Lizier Corbetto seis años de pena privativa de la libertad, que se computará desde el día de
su aprehensión f ísica, descontándose la detención que sufriera desde el veinte de mayo de dos mil uno hasta el treintiuno de mayo de dos mil cuatro (fecha en que se decretó su excarcelación) e inhabilitación por dos años 4) a MejÍa Gúzmán dos años de inhabilitación; 5) a Pizarro De La Cruz dos
514
Delitos contra la Administración Pública años de inhabilitación; 6) a Tovar Mendivil, Montes Walters y Pérez Pezo cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente por el periodo de prueba de tres af ios, bajo reglas de conducta e inhabilitación por dos años; 7) a Túllume Gonzales dos años de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente por el periodo de prueba de dos años, bajo reglas de conducta e inhabilitación por un año; y, 8) a Collantes Maguiña tres años de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente por
el periodo de prueba de lres años, balo reglas de conducta e inhabilitación por un año. lV Declararon NO HABER NULIDAD en dicha sentencia en el .l extremo que fija: ) en un millón de nuevos soles el monto de la reparación que deben abonar los sentenciados por el delito de asociación ilícita para delinquir en forma solidaria a favor del Estado; 2) en cien mil nuevos soles la suma por el mismo concepto que deberán abonar los sentenciados por el delito de encubrimiento personal, en forma solidaria, a favor del Estado; y, 3) en doscientos cincuenta mil nuevos soles el monto que por reparación civil deberá abonar el sentenciado Palomo Orefice a favor del Estado; dispone el decomiso del velero "karisma", con lo demás que al respecto contiene. V. Declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en los extremos que imponen penas privativa de libertad de quince años a Villanueva Ruesta, Aybar Marca o Aibar Marca, Huamán Azcurra y Valencia Rosas, de trece años de pena privativa de libertad a Palomo Orefice, y de seis años de pena privativa de la libertad a Mejía Guzmán y Pizarro De La Cruz; reformádola: IMPUSIERON: 'l) a Villanueva Ruesta, OCHO AÑOS de pena privativa de la libertad, que con descuento descuento de la detención que viene sufriendo desde el trece de enero de dos mil uno, vencerá el doce de enero de dos mrl nueve 2) a Aibar Marca o Albar Marca OCHO AÑOS de pena privativa de la libertad, que con el descuento de la detención que viene sufriendo desde el ocho de junio de dos mil uno, vencerá el siete de junio de dos mil nueve; 3) a Huamán Azcurra OCHO AÑOS de pena privativa de la libertad, que con el descuento de la detención que viene sufriendo desde el trece de enero de dos mil uno, vence el doce de enero de dos mil nueve; 4) a Valencia Rosas SEIS AÑOS de pena privativa de la libertad, que con el descuento de la detención que viene'sufriendo desde el veintinueve de marzo de dos mil uno,
515
I)r. Manucl Frisancho A
ftclo
vencerá el veintiocho de marzo de dos mil siete; 5) a Palomo Orefice OCHO AÑOS de pena privativa de la libertad que con el descuento de la detención que viene sufriendo desde el diecisiete de diciembre de dos mil, vencerá el dieciséis de diciembre de dos mil ocho; 6) a Mejía Guzmán, CINCO AÑOS de pena privativa de la libertad, que con el descuento de la detención que sufrió desde el dos de febrero de dos mil uno al veinticuatro de junio de dos mil tres y del quince de diciembre de dos mil tres, vencerá el veintidós de
julio de dos mil seis; y, 7) a Pizarro De la Cruz CINCO AÑOS de pena privativa de la libertad, que con el descuento de la detención que sufrió desde el ocho de junio de dos mil uno al dieciocho de julio de dos mil tres y del quince de diciembre de dos mil tres, vencerá el cuatro de noviembre de dos mil seis; DISPUSIERON la inmediata recaptura y posterior internamiento en un establecimiento penitenciario de José Francisco Julio Lizier Corbetto, a fin que cumpla la condena de seis años de pena privativa de la libertad
impuesta, oficiándose con tal propósito, por Secretaría de esta Suprema Sala Penal Vl. Declararon NULA la sentencia en cuanto: 1)impone a los acusados Villanueva Ruesta, Aybar Marca o Aibar Marca, Huamán Azcurra y Valencia Rosas la pena de ciento ochenta días multa, con lo demás que sobre el particular contiene; 2) impone al acusado Palomo Orefice la pena de inhabilitación; y, 3) dispone el decomiso del inmueble ubicado en la Calle Doña Rosa número doscientos sesenta y siete, Urbanización Los Rosales, Distrito de Santiago de Surco, Lima, con lo demás que sobre este punto contiene. Vll. INTEGRARON la propia sentencia en cuanto a la pena de inhabilitación que se ha impuesto, en el sentido que los derechos restringidos son los establecidos en los incisos uno y dos del artículo treintiséis del Código Penal. Vlll. Declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha
sentencia contiene y es materia del grado; y los devolvieron.Ss.
PAJARES PAREDES SAN MARTÍN CASTRO PALACIOS VILLAR LECAROS CORNEJO MOLINA ORDÓNEZ
516
Delitos contra la Administración Pública
LA SECRETARIA DE LA SALA PENAL PERMANENTE QUE SUSCRIBE, CERTIFICA QUE EL FUNDAMENTO ADICIONAL DEL VOTO, DEL SEÑOR PALACIOS VILLAR, ES COMO SIGUE.- QUE CI ArIíCUIO VEiNtidóS
del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, faculta a las Salas Especializadas que conforman la Corte Suprema de Justrcia de la República, a apartarse de sus fallos jurisdiccionales, siempre que se motive adecuadamente sus nuevos criterios jurisprudenciales, conforme la exigencia constitucional establecida en el inciso quinto del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política; que sobre el elemento típico que integra el ilícito de encubrimiento personal, un exámen más exhaustivo sobre los elementos configurativos del tipo, acorde con la Doctrina y la ardua deliberación jurídica sostenida en este Colegiado, conlleva a adherirme a la integridad de los
términos de la presente Ejecutoria Suprema; porque, como se afirma, la persecución penal que exige el tipo esta construido finalistamente para evitar toda clase de actividad tendiente al favorecimiento de aquél que cometió un acto delictivo ocurrido en la realidad objetiva, no requiriéndose previamente un proceso, investigación fiscal o policial; como lo es también, en el caso del artÍculo cuatrocientos cinco del Código Sustantivo (encubrimiento real), donde su configuración importa la desaparición de las pruebas o huellas del ilícito, sin que pre-existan las circunstancias anotadas precedentemente, dirigidas a conservar la situación de hecho producido por el acto criminal. PALACIOS VILLAR
51.7
f
ABuso
DE AUToRTDAD
No se configura el delito de abuso de autoridad, cuando el procesado se limitó a cumplir con sus deberes de función, ejercitando sus atribuciones y autoridad dentro de los límites y con los procedimientos que señala la ley.
EJECUTORIA N'1 TERCERA SALA PENAL
EXP. 504-91
Lima, veinticinco de ma'zo de mil novecientos noventidos.-
VISTOS; sin oirse el informe oral, y de conformidad en parte con lo dictaminado por el señor Fiscal superior; y ATENDIENDO además; que los agraviados no obstante tener sus títulos de propiedad, y por ende la posesión del terreno, tal como se acredita de la inspección ocular de fojas trescientos ochenticinco a trescientos ochentisiete y trescientos noventidos a trescientos noventicuatro fueron turbados en su posesión legítima que venía detentando; que con respecto a la conducta del procesado José Carlos Torres Rodríguez, de la investigación realizada se aprecia que actuó en el ejercicio de sus funciones, al ser requerido de sus servicios, tanto más, que su dicho glosado en su declaración instructiva de fojas trescientos treintitres a trescientos
treinticuatro, continuada a fojas trescientos treintisiete a trescientos treintinueve no ha sido desvirtuada con prueba alguna, sino que más bien está corroborado por el acta de fojas, ciento quince, ocurrencia de fojas 519
Dr. Manuel Frisancho Aparicio ciento sesenticuatro y doscientos tres en la que da cuenta de sus actos con relación a estos hechos, no encuadrándose su conducta en un acto arbitrario, sino en un acto en ejercicio de sus funciones, que es el de resguardar el órden público, por lo que al no habersele destruido la presunción de inocencia que consagra la Constitución Política del Estado en su artículo
segundo inciso veinte, parágrafo
F' €s procedente
absolverlo:
CONFIRMARON: la sentencia apelada de fojas cuatrocientos treintiseis a cuatrocientos treintiocho que condena a Juan Pedro Jihauallanca Paucar, como aulor del delito contra el Patrimonio Usurpación, en agravio de Josué Terrones Zegarra y otros, a la pena de un año de prisión condicional, Fija: en cincuenta nuevos soles, que por concepto de reparación civil abonará al sentenciado a favor de cada uno de los agraviados, la REVOCARON: en la parte que condena: a José Carlos Torres RodrÍguez, como autor del delito contra la Administración Pública delitos cometidos por Funcionarios Públicos (Abuso de autoridad), en agravio de Máximo Alarcón Anaya y otros, a la pena de un año de prisión condicional, Fija; en cincuenta Nuevos soles que por concepto de reparación civil abonará el sentenciado a favor de cada uno de los agraviados, la que REFORMANDOLA lo absolvieron de la acusación fiscal por el indicado delito, confirmaron lo demás que contiene, Notificándose y los devolvieron.-
SS:
MACASSI PARIONA
AYLLON
520
¡il
DELrro DE usuRpAcróN DE AUToRTDAD La utilización de un documento de identidad legítimo y auténtico que ident¡fica al funcionario público, por persona distinta, constituye delito de usurpación
de funciones y no infracción contra la fe pública.
DÉclMO PRIMERA SALA PENAL
EXP.760-91
Lima, cinco de junio de mil novecientos noventidos.-
VISTOS; lnterviniendo como Vocal Ponente el Señor Borda Pareja; de Conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal Superior a fojas setentiuno; y CONSIDERANDO: Que de lo actuado en autos no esta acreditada la responsabilidad penal del procesado en la comisión del ilícito investigado; que la pericia grafotécnica de fojas treintinueve, se determina que es un documento auténtico; por lo que analizando la figura delictiva del delito contra la fe pública, este se configura cuando el agente infractor hace uso de un documento falso o falsificado como si fuera legítimo; que en el caso de autos el procesado utilizó un documento auténtico, habiendo incurrido en figura delictiva diferente, que se encuentra dentro de la hipótesis legal de la usurpación de autoridad tipificada en el artículo trescientos sesentiuno del Código Penal vigente; pero dado eltiempo transcurrido desde su perpetración de fecha trece de Agosto de mil novecientos ochentisiete, han transcurrido cerca de cinco años, quedando prescrita la acción penal a interponerse; Por estos fundamentos: CONFIRMARON la Sentencia venida 527
Dr. Manuel Frisancho Aparicio en grado de fojas sesent¡siete a sesentiocho, su fecha veintisiete de Setiembre de mil novecientos noventiuno, que absuelve a José Manuel Luque Castillo de la acusación fiscal por delito contra la fe pública en agravio del Estado; DISPUSIERON: se deje sin efecto la orden dictada por el A quo en el extremo que se indica remitir las piezas procesales de esta instrucción al Fiscal Provincial en lo Penal de Turno; confirmándose en lo demás que contiene, notificándose y los devolvieron.-
SS. RIVAS MANRIQUE BORDA PAREJA PRADO SALDARRIAGA
522
DESOBEDIENCIA O RESISTENCIA A LA AUTORIDAD. TIPICIDAD OBJETIVA Constituye delito de desobediencia o resistencia a la autoridad, negarse a recepcionar las citaciones y emplazam¡entos que realizan los efectivos de la Policía Nacional en cumplimiento de las facultades y funciones que la ley les señala. Tal actitud del procesado implica una conducta que denota rebeldía al cumplimiento de una orden emitida por autoridad competente.
DÉcIMo SEGUNDA SALA PENAL
EXP.71-93
Lima, once de Marzo de mil novecientos noventitres.-
AUTOS y VISTOS;
Con expuesto por el Señor Fiscal Superior
y
ATEND¡ENOO: que de lo actuado se aprecia que la denunciada Artemisa Vela de Espinoza no obstante haber sido notrficada conforme es de verse de las citaciones obrantes de fojas cuatro a seis, se negó a recepcionar
dichos emplazam¡entos que les efectuaban las huestes policiales, en cumpl¡miento de sus funciones que la ley de la materia le faculta; que, en suma, la denunciada ha incurrido en desobediencia a una orden impartida por un funcionario policial, y que esta desobediencia no es simple omisión u olvido, sino que es negativa hostil, que va acompañada de actos de contradicción decidida, que implica una franca rebeldía de cumplimiento de una orden emitida, por lo que su conducta se encuadra en lo dispuesto en el
artÍculo trescientos sesentiocho del Código Penal vigente, por estas 523
Dr. Ilfanuel Frisancho consideraciones: REVOCARON: la resolución de fojas diez, su fecha ocho de febrero del año en curso que declara no haber lugar a la apertura de
instrucción contra Artemisa Vela de Espinoza, por del¡to de violencia y resistencia a la autoridad, en agravio del Estado la que REFORMANDOLA; ORDENARON que el Juez Penal dicte el correspondiente auto apertorio del proceso; y los devolvieron.SS. PARIONA PASTRANA CASTRO MARAVÍ MENDOZA FERNÁNDEZ
524
EXCEPCION DE NATURALEZA DE AGCION: HECHO NO JUSTICIABLE PENALMENTE La excepción de naturaleza de acc¡ón es procedente en los casos en que los hechos denunciados no son justiciables penalmente. Que, en consecuencia, es fundada la excepción deducida cuando las imputaciones que se hacen al procesado, se relacionan con el ejercicio legítimo de su profesión de abogado.
DÉCIMo PRIMERA SALA
PENAL
ExP.339.93-c
Lima, veintiocho de Junio de mil novecientos noventitres.AUTOS y VISTOS; lnterviniendo como Vocal Ponente el Señor Prado Saldarriaga; de conformidad con lo opinado por el Señor Fiscal Superior en lo penal; y ATENDIENDO; que la excepción de naturaleza de acción es un medio de defensa que se funda en la atipicidad absoluta o relativa de los
hechos denunciados; que la asesoría legal que prestan los abogados constituyen actos de ejercicio libre de una profesión, y deben ajustarse a las reglas de ética que fija la orden corporativa correspondiente; que, de autos se aprecia que los hechos denunciados se relacionan con la asesoría que hizo el procesado en el marco de un servicio profesional de abogado
ejercido en acciones judiciales civiles; que dicha conducta no alcanza tipicidad ni es justiciable penalmente, porque se acomoda a los márgenes de acción que describe la norma permisiva del inciso octavo del artÍculo 525
Manuel Frisancho veinte del Código Penal; y que se adecua a los desarrollos teóricos de la llamada atipicidad conglobante; que en todo caso, las faltas de orden ético o las objeciones de conducta profesional idónea que pudleran deducirse de los hechos sub-judice, deben ser ventilados y debatidos ante el Órgano competente del llustre colegio de Abogados de Lima. Por estos fundamentos, QQNFIRMARON el auto apelado que en fojas trescientos sesenta, su fecha veintis¡ete de Abril de mil novecientos noventitres, que declara fundada la excepción de naturaleza de acción deducida por el encausado Alfonso Orrego Moreno, en la instrucción que se le consigue por delito contra la fe pública- falsedad genér¡ca -en agravio del Estado con lo demás que contiene; notificándose y los devolvieron.SS. PRADO SALDARRIAGA VERA-TUDELA RAMÍREZ LÓPEZ PÉREZ
526
E
DELrros coNTRA LA ADMrNrsrRActóN puBLtcA Existiendo en autos situaciones similares de los encausados presentes con los ausentes implica que no se ha probado la responsabilidad penal por lo que debe absolvérseles.
S.P.- Exp. N" 3981-gs-B-Lima
BASE LEGAL: C.P.P.: 284 Lima, '17 de enero de 1997.-
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el Señor Fiscal. y CONSIDERANDO; que siendo la misma situación la del encausado ausente Oscar Eduardo Leyva Albino, pues en autos no se ha probado su
responsabilidad, por lo que resulta de aplicación el artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales, concordante con la primera parte del artÍculo trescientos uno del acotado; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento doce, su fecha ocho de marzo de mil novecientos noventicinco, en cuanto absuelve a Eduardo Leyva Caballero de la acusación fiscal por los delitos contra la fe pública Jalsificación de documentos en general- y contra la administración de justicia - contra la función jurisdiccional- en agravio de Martha Guzmán Gastello y el Estado; Ceclararon HABER NULIDAD en la propia sentenc¡a, en la parte que reserva el luzgamiento contra Oscar Leyva Albino hasta que sea habido; reformándola 527
Dr. Manuel Frisanchc¡ Aparicio en este extremo: ABSOLVIERON al citado Oscar Eduardo Leyva Albino de la acusación fiscal sobre los delitos contra la fe pública -falsificación de documentos en general- y contra la administración de justicia -contra la función jurisdiccional- en agravio de.Martha Guzmán Castello y el Estado; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente la causa; debiendo suspenderse las órdenes de captura impartidas en su contra; declararon NO HABER NULIDAD en los demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.S.S. JERí
SAPONARA FERNÁNDES AMPUERO CERNA
528
E
PLAzo AMpLrAroRro No encontrándose agotada la investigación judicial resulta necesario conceder
al Juez Penal un plazo ampliatorio de lnslrucción, a fin de que insista en la realización de diligencias.
l.S.P.T.- Consulta N"3794-95-Lima BASE LEGAL: C.P.P.: 72. 299.
Lima, 10 de enero de 1997 VISTOS; y CONSIDERANDO: que conforme se advierte de autos, no
se ha cumplido a satisfacción con los fines y objetivos señalados por el artículo setentidós del Código de Procedimientos penales; que no encontrándose agotada la investigación judicial, resulta necesario conceder al Juez Penal un plazo ampliatorio de instrucción, a fin que insista en la realización de las siguientes diligencias; se reciba la instructiva del encausado Nicolás silvano Molina Ramírez la acusación fiscal por el delito contra la administración pública -desacato- en agravio de Julio Hugo Valdivia
Melgar; con lo demás que contiene; y los devolvieron.D.b.
JERí SAPONARA\FERNÁruOEARUPUERO\CERNA.
529
E
NATURALEZADEL HEcHo Los plazos de prueba de la pena privativa de libertad de ejecución suspendida deben circunscribirse a lo señalado en el artículo cincuentisiete del Código sustantivo; y en atención a la naturaleza y modalidad del hecho perpetrado, así como las condiciones personales del agente.
¡.S.P.T.- Exp.
N' 3992-92:Lima
BASE LEGAL: C.P.P.: 72; C.P.: 57
Lima, 10 de enero de 1997.VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que el plazo de prueba de la pena privativa de libertad de ejecución suspendida debe señalarse dentro de los términos que prescribe el artículo cincuentisiete
del Código Penal, y en atención a la naturaleza y modalidad del hecho punible perpetrado, asÍ como a las condiciones personales de los agentes, resultando procedente modificarlas en el presente caso, acorde con los elementos concurrentes antes descritos y los fines de la aludida suspensión de la ejecución de la pena; declararon No HABER NULIDAD en la sentencia de fojas trescientos veintisiete, su fecha doce de julio de mil novecientos noventicinco, en cuanto absuelve a Manuel Rojas Pérez de la acusación Fiscal, por el delito contra la administración pública -usurpación de autoridad, tÍtulos y honores- en agravio del Estado; absuelve a Marco Antonio Maquera Solís de la acusación Fiscal, por el delito contra el patrimonio -estafa- en agravio de la Compañía Charles Tranding; condena en la propia sentencia a 531
Dr. Manuel Frisancho Arraricio Carlos Reynaldo Molina Guerrero y al citado Manuel Rojas Pérez, por el delito contra el patrimonio -estafa- en agravio de la Compañía Charles Trading
a tres años de pena privativa de libertad, de ejecución suspendida condicionalmente; y fija en dos mil nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberán abonar los sentenciados en forma solidaria a favor de la agraviada; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en parte que señala en tres años el plazo de suspensión de la pena condicional; reformándola en este extremo: SEÑALARON en un año para cada uno el plazo de suspensión de la pena condicional; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.-
S.S. JERI
SAPONARA FERNÁNDEZ AMPUERO CERNA
532
ft|
usunpAcróN
DE AUToRTDAD
HEcHos coN coNTENrDo eENAL
Apareciendo que los hechos que se indican en la denuncia t¡enen conten¡do
penal, los mismos que deben ser investigados para establecer fehacientemente la existencia del delito y la responsabilidad de los procesados.
S.P.- Consulta N'3866-95-B-Lima-Cañete BASE LEGAL: C.P.P.:5
Lima, 9 de enero de 1997.VISTOS; y CONSIDERANDO: que apareciendo que los hechos que se indican en la denuncia tienen contenido penal, los mismos que deben ser investigados para establecer fehacientemente la existencia del delito y la responsabilidad de los procesados. por lo que, no resulta de aplicación la previsión contenida en el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales; declararon HABER NULIDAD en el auto recurrido de fojas seiscientos veinte, su fecha nueve de agosto de mil novecientos noventicinco, que confirmado el apelado de fojas ochentiséis, fechado el seis de diciembre de mil novecientos noventicuatro, declara fundada la excepción de naturaleza de acción deducrda por Jacques Phillipe Buanton Bernardot, por el delito de
usurpación de autoridad en agravio de la Comisión de Regantes de la Asociación de Propretarios de la Colonia Rural Papa León Xlll y el Estado; con lo demás que contiene; reformándolo: declararon INFUNDADA dicha 533
Manuel Frisancho A excepción de naturaleza de acción; y, en consecuencia: MANDARON que el Colegiado continúe el trámite del proceso de acuerdo a su estado; y los devolvieron.-
S.S. JERI
SAPONARA FERNÁNDEZ AMPUERO CERNA.
534
E
PARrE crvrl El adículo cincuentiocho del Código de Procedimientos Penales faculta al agraviado a hacer uso de los recursos impugnatorios que este dispositivo legal precisa, cuando se ha tenido como constituido en parte civil en forma expresa; que en el presente caso el agraviado carece de dicha potestad por no existir resolución alguna que lo considere como tal.
S.P.- Exp. N'5050-96-B-Cusco BASE LEGAL: C.P.P.:58
Lima, 31 de diciembre de 1996.VISTOS; y CONSIDERANDO: que el artículo cincuentbcho del Código de Procedimientos Penales, faculta al agraviado a hacer uso de los recursos impugnatorios que este dispositivo legal precisa, cuando se le ha tenido como constituido en pane crvil en forma expresa: que en el presente caso. el agravrado carece de dicha potestad por no exrstir resolución alguna que lo considere como tal, declararon INSUBSISTENTE el concesorio del recurso de nulidad
de fojas ciento seis, su fecha verntinueve de agosto de mil novecientos noventrséis: es IMPROGEDENTE la solicitud de fojas noventinueve; en la instrucción seguida a Wilbert Quispe Quejhua. por el delito de usurpación de autoridad en agravio de Mario Armaza Cabrera: y los devolvieron.-
S.S.
oRTÍZ /BECERRA /SAPONARA/ BERNAL/FERNÁNDEZ
535
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
E
PRocESo suMARro El presente proceso está sometido al trámite contenido en el Decreto Legislativo ciento veinticuatro, por lo que sólo es posible conceder de of icio el recurso impugnatorio de apelación. S.P.- Consulta N'1376-95-8-La Libertad BASE LEGAL: D. Leg.124arls.1,4
Lima, 20 de enero de 1997.VISTOS; y CONSIDERANDO: que el presente proceso está sometido al trámite contenido en el Decreto Legislativo ciento veinticuatro, por lo que sólo es posible conceder de oficio el recurso impugnatorio de apelación, y habiéndose cumplido la doble instancia: declararon INSUBS¡STENTE el auto de fojas ochentiséis, su fecha tres de febrero de mil novecientos noventicinco, en la parte que concede el recuso de nulidad de oficio en la instrucción seguida contra Elmer Augusto Solar Fernández por el delito de violencia y resistencia a la autoridad en agravio de Alicia Mantilla de García, y los devolvieron.S.S. J
ERI/SAPONARA/FERNAN DEZ/AM PU ERO/CERNA
536
Dclitos corltra la Administraciótr Púrblictr
$|
PRocESo suMARro Siendo el carácter del proceso de naturaleza sumaria, el recurso de nulidad deviene en improcedente, en razón de que la norma es de cumplimiento oblrgatorio por su carácter público.
S.P.- Consulta N"3636-95-B-Catkas
BASE LEGAT* D, Leg. 124 arts. 9
Lima, 23 de diciembre de 1996.VISTOS; y CONSIDERANDO: que, encontrándose sujeto el presente proceso al trámite sumario, no procede el recurso de nuldad conforme a lo dispuesto por el artículo noveno del Decreto Legislativo número ciento veinticuatro, sin embargo, es de advertir que, al emitir la resolución de fojas trescientos cinco, el Colegrado debió absolver el grado y no declarar la excepción de prescripción como si se dedujera ante dicha Sala, por lo que, por economia procesal, debe entenderse que la misma es confirmatoria de
la resolución del Juez de Folas doscientos noventiséis; declararon INSUBSISTENTE el auto de folas trescientos cinco, en la parte que concede de oficio el recurso de nul'idad; en la instrucción seguida contra Victor Hugo Vásquez Enriquez, por el delito de violencia y resistencia a la autoridad en agravio del Fstado: y los devolvieron.-
S.S.
ORTiZ/BECERRA/SAPONARAIBERNAL/FERNANDEZ. 537
]!|
EXcEpcroN DEDUcTDA EN Jurcro oRAL Deducida una excepción en el transcurso de los debates orales la misma
debe resolverse en la sentenc¡a, el proceder en contrario es causal de nulidad y no debe devolverse la causa para regularizar el procedimiento.
S.P.- Consulta
N' 3230-95-Lima
BASE LEGAL: C.P. art. 368; C.P.P. art. 5; D. Ley 20579
Lima, 30 de diciembre de 1996.-
VISTOS; y CONSIDEBANDO: que habiéndose iniciado los debates orales y deducida la excepción de prescripción de la acción penal, ésta debió reservarse para su procedimiento correspondiente en la sentencia; que, no habiendo procedido de esta forma el Colegiado, ha incurrido en causal de nulidad, no siendo pertinente la devolución de los autos para regularizar el procedimiento. dado que los hechos datan del seis de agosto de mil novecientos noventidós, y, a esta parte, la acción penal por el delito de violencia y resistencia a la autoridad, previsto por el artículo trescientos sesentiocho del Código Penal, ha prescrito por haber transcurrido con exceso
las exigencias temporales previstas en los artículos ochenta y ochentitrés in fine del Código Sustantivo, por lo que resulta procedente declararla prescrita
conforme a la facultad conferida por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales; declararon NULO el auto recurrido de fojas doscientos noventisiete, su fecha veintiuno de junio de mil novecientos 539
Manuel Frisanchcr noventicinco; en consecuencia, declararon FUNDADA la excepción de prescr¡pc¡ón de la acción penal a favor de Julio José Mazarleta Jerí, por el delito de violencia y resistencia a la autoridad en agravio del Estado; DIERON por fenecido el proceso; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales conforme a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente el proceso, y los devolvieron.S.S. ORTíZ
BECERRA SAPONARA BERNAL FERNÁNDEZ.
540
f[|
ABUSo DE AUToRIDAD - EVALUAcIÓN DE LA PRUEBA
i
Examinados los autos se advierle que no se ha efectuado una debida apreciación y evaluación de la prueba actuada con el objeto de concluir en forma acertada en su totalidad con la investrgación y que en su nuevo pronunciamiento el colegiado deberá disp,;rrer la concurrencia de la Policía.
S.P,- Exp.
N' 4494-95-B-lca
BASE LEGAL: C.P.P. art.299
Lima, 30 de diciembre de 1996.VTSTOS; y CONSIDERANDO: que examinados los autos, se advierte
que no se ha efectuado una debida apreciación y evaluación de la prueba actuada con el obleto de concluir en forma acertada en su totalidad con la investigación; que en un nuevo pronuncramtento el Colegiado deberá disponer la concurrencia de los Policías Alejandro Vásquez Mendoza, Alberto León Palomino y de los peritos médicos autores de los certificados médicos legales; que estando a lo previsto por el artículo doscientos noventinueve del Código de Procedimientos Penales; declararon NULA la sentencia recurrida de fojas ciento cuarentiocho, su fecha dieciocho de setiembre de mil novecientos noventicinco: MANDARON se realice nuevo juicio oral por otra Sala Penal Superior, con la concurrencia obiigatoria de los mencionados en la parte considerativa de la presente resolución: en la instrucción seguida contra
541
Dr. Manrrcl Frisartcho .A,prrlicio Teófilo Aranda Gálvez, por el delito de abuso de autortdad y otro en agravio de Giovanr Paredes Núñez; y los devolvieron.-
ee ORT2 BECERRA
SAPONARA BERNAL FERNÁNDEZ.
:)+
¿
A
PREScRTPcTóN Ha transcurr¡do con exceso el término extraordinario Que para la prescripción
de la acción penal prevén los artículos ochenta y ochentitrés in fine del Código Sustantivo, por lo que procede declararla de oficio.
S.P.- Exp. N"441 9-95-B-Lima BASE LEGAL: C.P. art. 80. 83
Lima,27 de diciembre de 1996.VISTOS; y CONSIDERANDO: que el delito de abuso de autoridad, previsto por el artículo trescientos setentiséis del Código Penal, reprime dicho ilÍcito con pena privativa de libertad no mayor de dos años; que, estando a que los hechos denunciados tuvieron lugar el día dieciocho de junio de mil novec¡entos noventidós, a esta parte, ha transcurrido con exceso el término extraordinario que para la prescripción de la acción penal prevén los artículos
ochenta y ochentitrés in fine del Código Sustantivo, por lo que procede declararla de oficio conforme a la facultad conferida por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales; declararon NULA la sentencia recurrida de fojas doscientos setenticuatro, su fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventicinco que absuelve a Arnaldo Rubén Corso Manrique de la acusación fiscal por delito de abuso de autoridad en agravio de Percy Moisés Flores Palomino así como declarar de oficio fundada la excepción de prescripción de la accrón penal a favor del citado Arnaldo Rubén Corzo 5-+ 3
Dr. Manuel Frisancho AParicio Manrique, por el delito de abuso de autoridad en agravio de Percy Moisés
Flores Malomino, DIERON por fenecido el proceso; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales, conforme a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente el proceso; y los devolvieron.S.S. ORTíZ
BECERRA SAPONARA BERNAL FERNÁNDEZ.
!!|
RETRoAcTIVIDAD BENIGNA DE LA LEY Cuando ocurrieron los hechos se encontraba vigente el decreto ley veinticinco mil seiscientos setentidos que agrava las penas cuando se trata de personal polrcial que cometa infracciones penales; sin embargo habiendo transcunido el plazo mayor de la pena prevista por ley, ha caducado la pretenslón punitiva
del Estado, por lo que la excepción deducida resulta fundada.
S.P.- Exp.
N' '1863-95-B-Lima
BASE LEGAL: D.Ley N" 25662; C.P.80,83
Lima, 27 de diciembre de 1996.-
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que los hechos incriminados a los procesados como delito de abuso de autoridad, se encuentran tipificados en el artículo trescientos setentisé¡s del Código Penal y sancionados con pena privativa de libertad no mayor de dos años; que, tales hechos ocurrieron en el mes de junio de mil novecientos noventidós, cuando no se encontraba vigente el Decreto Ley veinticinco mil se¡scientos sesentidós, del trece de agosto de mil novecientos noventidós, que agrava las penas tratándose de personal policial que incurra en la comisión de hechos punibles calificados como delitos comunes, como en el presente caso, en consecuencia, habiendo transcurrido hasta la fecha más de cuatro años y medio, la acción penal ha prescrito de conformidad con los artículos ochenta y ochentitrés in fine del 545
Dr. Manuel Frisancho Aparicio código Penal, por lo que es del caso declararla de oficio fundada, conforme a la facultad conferida por el artÍculo quinto del Código de Procedimientos penales; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos sesentidós, su fecha treinta de diciembre de mil novecientos
noventicuatro, en cuanto absuelve a Miguel Rodríguez Zevallos de la acusación fiscal por el delito de extorsión en agravio de Santos Basilio Ramírez Gerónimo; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que condena a Miguel Rodríguez Zevallos y Luis Alberto Blanco lnfantes por el delito de abuso de autoridad en agravio de Sergio Basilio Ramírez Gerónimo y José Antonio Gutiérrez Arteaga a dos años de pena privativa de libertad de ejecucrón suspendida condicionalmente para cada uno; y reserva el juzgamiento contra Héctor Lévano Vargas hasta que sea habido; con lo demás que sobre el particular contiene, reformándola en estos extremos: declararon de oficio FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal a favor de Miguel Rodríguez Zevallos, Luis Alberto Blanco lnfante y Héctor Lévano Vargas por el delito de abuso de autoridad en agravio
de Sergio Basilio Ramírez Gerónimo y José Antonio Gutiérrez Arteaga; DIERON por fenecido el proceso; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente la causa;declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.S.S. ORTÍZ\B EC E R RA\SAPONARA\B
ER
l-r46
NAL\FE
RN
AN D EZ.
@coNcusróN
- PLAzo DE PRUEBA
El plazo de prueba de la pena privativa de libertad de ejecución suspendida debe señalarse dentro de los términos que prescribe el afiículo cincuentisiete del Código Penal. en atención a la naturaleza y modalidad del hecho punible
perpetrado, asÍcomo a las condrciones personales del agente.
I.S-P.T.- Exp. N" 1890-95-Lima
BASE LEGAL: C.P.: ART. 36 INCS. 1 y 2;57
Lima, 17 de enero de 1997.-
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que el plazo de prueba de la pena privatlva de libertad de elecución suspendida debe señalarse dentro de los términos que prescribe el artículo cincuentisiete del Código Penal, y en atención a la naturaleza y modalidad del hecho punible perpetrado. asÍ como a las condiciones personales del agente resulta procedente mod¡f¡carla en el presente caso, acorde con los elementos concurrentes antes descritos a los fines de la aludida suspensión de la ejecución de la pena: declararon NO HABER NULIDAD en la senlencia de fojas cuatrocientos cuatro, su fecha dos de marzo de mil novecientos noventicinco, que condena a José Antonro Romero Cánepa, por los delitos de concusión y corrupción de funcionarios en agravio
del Estado. a cuatro años de pena privativa de libertad, de ejecución
5+7
Dr. \{anuel Frisancho Aparicio suspendida condictonalmente, e inhabilitación conforme a los incisos pr¡mero y segundo del artículo treintiséis del código Penal; y fija en mil quinientos nuevos soles la reparación civil que deberá abonar a favor del agraviado, declararon NO HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que señala en cuatro años el plazo de prueba de la pena condicional; reformándola
en este extremo: SEÑALARON en tres años el plazo de suspensión de la pena condicional; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.S.S. ORTíZ
BECERRA
SAPONARA BERNAL FERNÁNDEZ.
548
!l|
PEcuLADo coNcESróN DE PLAzo Examinados los autos se advierte que la investigación judicial resulta insuficiente; que al no cumplir con los f ines y objetivos de la instrucción, es necesario conceder al Juez Penal un plazo ampliatorio.
l.S.P.T.- Consulta. N'2263-94-La Libertad BASE LEGAL:C.P.P.:72
Lima, 17 de enero de 1997.-
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal; y CONSIDEHANDO: que examinados los autos se advierte que la investigación
judicial resulta insuficiente; que al no cumplir con los fines y objetivos de la instrucción previstos en al artículo sesentidós del Código de Procedimientos Penales, es necesario conceder al Juez Penal un plazo ampliatorio de instrucción, a fin que lleve a cabo las siguientes diligencias; se reciba las declaraciones instructivas de los inculpados y la preventiva de los agraviados; que estando a la facultad conferida y el artículo doscientos noventinueve del Código Adjetivo; declararon NULA la sentencia recurrida de fojas doscientos
siete, su fecha treinta de junio de mil novecientos noventicuatro; e INSUBSISTENTE el dictamen Fiscal de fojas ciento cinco; MANDARON ampliar la instrucción Penal por el término perentorio de cuarenticinco días, a fin que el Juez penal practique las diligencias anotadas en la parte considerativa de la presente resolución, y las demás que sean necesarias 549
Nfanuel Frisancho A para el mejor esclarecimiento de los hechos; en la instrucción seguida contra zalaliel segundo Ponce Cortijo y otro, por el delito de concusión y otro en
agravio del Estado; y los devolvieron.S.S.
JERI
SAPONARA FERNÁNDEZ AMPUERO CERNA.
550
f!!
cuESróN
PREVTA
No encontramos la cuestión previa que se deduce dentro de los alcances del párrafo primero del artículo cuarto del Código de Procedimientos Penales
l.S.P.T.- Consulta
N' 3493-95-Lambayeque
BASE LEGAL: C.P.P: 4, 298
Lima, 17 de enero de 1997.VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal; y no encontrándose la cuestión previa que se deduce dentro de los alcances del párrafo primero del artÍculo cuarto del Código de Procedimientos Penales: declararon HABER NULIDAD en el auto de fojas doscientos cincuentiséis, su fecha veintidós de mayo de mil novecientos noventicinco, que declara fundada la cuestión previa deducida por Miguel Alejandro Rabanal Mendoza y Magno Vargas Culqui, por el delito de peculado y contra la fe pública en agravio del Estado y de la Unidad de Servicios Educativos de Bongará; con lo demás que contiene; reformándolo, declararon INFUNDADA dicha cuestión
previa; MANDARON que el Colegiado continúe con el trámite de la causa según su estado; y lo devolvieron.S.S. J
ERI/SAPONARA/FERNAN DEZ/AMPU ERO/CERNA.
551
f)r. l\lanuel Frisancho Aparicio
ARESERVA
DE PRocESo
Cuando un pro¡esado no ha comparecido durante todo el lapso del proceso debe declarársele reo ausente y reservarse el iuzgamiento.
l.S.P.T.- Consulta N'1 543-94-San Martín BASE LEGAL: D. Leg.125
Lima, 13 de enero de 1997.-
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal; declararon HABER NULIDAD en.la sentencia recurrida de fojas cuatrocientos ochenta, su fecha veinticinco de febrero de mil novecientos noventicuatro, que absuelve a Wilson Sandoval Gómez de la acusación Fiscal, por el delito de peculado en agravio del Estado; y reserva el juzgamiento contra Eliseo
Guevara Cachay hasta que sea habido; MANDARON que la Sala Penal reitere las ordenes de captura contra éste; con lo demás que contiene; y los devolvieron.S.S. JER
I\SAPONARA\FE
R
NAN D EZ\AM
5s2
PU
ERO\C ERNA.
fl!
FrN DE
tNSrRUcctóN
Debe concederse al Juez Penal, un plazo ampliatorio de instrucción, a fin que se soliciten las fotocopias autenticadas de los instrumentos a que hace
referencia el Señor Fiscal Supremo en su dictamen y se practique una nueva pericia contable.
S.P..- Consulta
N' 497-95-B-Lambayeque
BASE LEGAL: C.P.P.: art.72
Lima, 23 de diciembre de 1996.-
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que conforme se advierte de autos, no se ha cumplido con los fines y objetivos de la instrucción, previstos por el artículo
setentidós del Código de Procedimientos Penales, por lo que resulta necesario conceder al Juez Penal un plazo ampliatorio de instrucción, a fin que se soliciten fotocopias autenticadas de las instrumentales a que hace referencia el Señor Fiscal Supremo en su dictamen y se practique una nueva
pericia contable, por lo que, estando en la facultad conferida por el artículo doscientos noventinueve del Código Adjetivo; declararon NULO el auto recurrido de fojas trescientos ochentitrés, su fecha doce de diciembre de mil novecientos ochentiuno; e INSUBSISTENTE el dictamen Fiscal de fojas trescientos ochentiuno; MANDARON ampliar la instrucción por el término 553
Dr. Nflnuel Frisancho Aparicicr perentorio de sesenta dÍas, a fin que el Juez Penal lleve a cabo la diligencia anotada en la parte considerativa de la presente resolución. y las demás que sean seguidas contra Amelia Sotero Ramírez y otros, por el delito de peculado en agravio del Estado y otros; EXHORTARON al Señor Juez poner mayor celo en la tramitación de la presente instrucción, y los devolvieron.-
5.b. ORTíZ
BECERRA
SAPONARA BERNAL FERNÁNDEZ.
554
!!|
coRRUPcróN DE FUNcroNARros La Sala Penal Superior no ha dado cumplimiento a lo ordenado en la Ejecutoria de disponer la ampliación de la instrucción, dado que tanto el Fiscal Superior
como el Colegiado han emitido pronunciamiento por dicho ilícito sin que haya sido materia de instrucción, que tal irregularidad originaría que se regularice el procedimiento y el cumplimiento de la citada ejecutoria.
S.P.- Consulta N' 395-95-8-Lambayeque BASE LEGAL: D.C.P.: 5,298; C.P. 80
Lima, 12 de diciembre de 1996.-
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que la Sala Penal Superior no ha dado cumplim¡ento a lo ordenado en la Ejecutoria de fojas c¡ento cincuentidós, esto es, disponer la ampliación de la instrucción por el delito de corrupción de funcionarios, dado que tanto el Fiscal Superior como el Colegiado habían emitido pronunciamiento por dicho ilícito sin que haya sido materia de instrucción, que tal irregularidad originaría que se regularice el procedimiento y el cumplimiento de la citada Ejecutoria, sin embargo, de lo actuado se
desprende que los hechos que tipifican el referido delito de corrupción de funcionarios, ocurrleron el veintiuno de agosto de mil novecientos ochentiocho, por lo que, a la fecha, se ha cumplido la exigencia temporal a 555
Dr. Manuel Frisancho Aparicio que se refiere el artículo ochenta del Código Penal, en consecuencia, la acción penal se encuentra prescrita, por lo que, carecería d9 objeto regularizar el proceso, consecuentemente: declararon NULO el auto recurrido de fojas ciento cincuentiséis, su fecha diecisiete de noviemdre de mil novecientos noventicuatro, que declara fundada la excepción de prescripción de la acción penal a favor de Luis Roque Guevara Quiñones, Esteban Annelio Alverca
Huamán y Andrés Ramírez Saavedra, por el delito de corrupción de funcionarios en agravio del Estado, y Francisco Córdova Vicente; con lo demás que contiene; INSUBSISTENTE el dictamen fiscal de fojas ciento cincuenticinco; y CARECE de objeto dar cumplimiento a lo ordenado a fojas ciento ciencuentidós; y los devolvieron. S.S.
Orlíz BECERRA SAPONARA BERNAL FERNÁNDEZ.
!!|
AUDTENoA coNTrNuA lniciando el juicio oral, éste continuará durante las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su conclusión, como lo eslablecen los artículos doscientos treinticuatro y doscientos sesentiséis, del Código de Procedimientos Penales.
S.P.- Exp. N" 2194-95-B-Ayacucho BASE LEGAL: C.P.P.: art. 298 inc. 1; C.P.: art. 119 inc.4; 121
Lima, 26 de noviembre de 1996.-
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que in¡c¡ado eljuicio oral éste continuará durante las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su conclusión, como lo establecen los artículos doscientos treincuatro y doscientos sesentisérs del Código de Procedimientos Penales, que no habiéndose observado en
autos esta secuencia procesal, se ha incurrido en causal de nulidad insalvable, conforme a lo dispuesto por el inciso primero del artículo doscientos noventiocho del Código Adjetivo, lo que originarÍa que se regularice el procedimiento devolviéndose el proceso al Colegiado, sin embargo, dado el tiempo transcurrido desde la fecha de comisión de los hechos, acontecidos en el año mil novecientos ochentisiete y a la pena de prisión prevista en el numeral trescientos cuarentinueve del Código Penal derogado, a la actualidad
557
Dr. Manuel Fris:tncho Aparicio se han cumpltdo las exigencias temporales previstas en los artículos ciento diecinueve -inciso cuarto- y ciento veintiuno -último párrafo- del Código sustantivo derogado, de aplicación por ser más favorable al procesado,
cesando, en consecuenc¡a, la potestad coercitiva del Estado, para el juzgamiento de dicho ilícito, por lo que es procedente declarar la excepción de prescripción, conforme a la facultad conferida por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales; que, de otro lado, carece de objeto pronunciarse respecto al auto de fojas ochenta, en el extremo que se refiere el Fiscal Supremo en el dictamen que antecede, por cuanto éste ya fue materia de pronunciamiento, de acuerdo a la Ejecutoria Suprema de fo¡as ciento treintisiete; declararon NULO el auto de fojas ciento sesentinueve, su fecha diecisiete de abril de mil novecientos noventicinco, que declara improcedente la excepción de prescripción de la acción penal deducida por Ricardo del Rosario Peña Castellano, por el delito de corrupción de funcionarios en agravio del Estado; reformándolo; declararon de oficio FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal a favor del citado Ricardo del Rosario Peña Castellano, por el delito de corrupción de funcionarios en agravio del Estado;
DIERON por fenecido el proceso; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales conforme a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve: MANDARON archivar definitivamente el proceso; y CARECE de objeto pronunciarse respecto al auto de fojas ochenta en el extremo indicado por el señor Fiscal Supremo en el dictamen que antecede; y los devolvieron.-
S.S. ORTíZ\BECERRA\SAPONARA\B ERNAL\FERNÁNDEZ.
558
!!|
DELrros coNTRA LA ADMrNrsrRAcróN DE JUSTToA Estando a lo glosado, a la actualidad se han cumplido las exigencias, temporales de la ley
l.S.P.T.- Exp. N"4900-96-Huánuco BASE LEGAL: C.P.:80, 83; C.P.P.:S
Lima,27 de enero de 1997.VISTOS; y CONSIDERANDO: que, conforme aparece de autos los hechos materia de juzgamiento se produjeron el quince de noviembre de mil novecientos noventa, encontrándose previsto en el artículo cuatrocientos
cinco del Código Penal vigente, de aplicación por ser más favorable al procesado, y sancionado con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años; que, estando a lo glosado, a la actualidad, se han cumplido las exigencias temporales previstas por los artículos ochenta y ochentitrés in fine del Código acotado, por lo que resulta procedente declarar la excepción correspondiente conforme a lo normado por el artÍculo quinto del Código de Procedimientos Penales; declararon HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida de fojas ciento veintiséis, su fecha nueve de setiembre de mil novecientos noventiséis, que declara infundada la excepción de prescripción de la acción penal deducida por Nilo Clemente Chagua; y condena al citado Nilo Clemente Chagua, por el delito contra la función jurisdiccional en agravio
559
l)r. \lantrcl Iiris'.urcho
^A.pericio
del Estado, a cuatro años de pena pr¡vat¡va de libertad efectiva; con lo demás
que contiene; reformándola: declararon FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal deducida por el mencionado Nilo Clemente Chagua, en la instrucción que se le sigue por el delito contra la función jurisdiccional en agravio del Estado; ORDENARON su inmediata libertad, la misma que se llevará a efecto siempre y cuando no exista orden de detención alguna emanada de autoridad competente; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales, conforme al Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente el proceso; y los devolvieron.5.5. JERI
SAPONARA FERNÁNDEZ AMPUERO CERNA.
560
[!|
DEcLARAcTóI,¡ oe
oFtcto oe excepctóru
Del análisis de lo actuado se advierte que no se ha establecido fehacientemente la inocencia de los encausados absueltos; empero estando el delito penado por el artículo trescientos treintidós del Código penal de mil novecientos veinticuatro; aplicable por ser más benigno, que señala pena no mayor de dos años de privación de libertad.
l.S.P.T.- Consulta N' 421 4-95-Lima BASE LEGAL: C.P.: 6,80,83; C.P.P.:5
Lima, 10 de enero de 1997.-
VISTOS; y CONSIDERANDO: que det análisis de lo actuado se advierte que no se ha establecido fehacientemente la inocencia de los encausados absueltos; empero, estando el delito penado por el artículo trescientos treintidós del código Penal de mil novecientos veinticuatro, aplicable por ser más benigno, que señala pena no mayor de dos años de privación de libertad, y estando a la aplicación por combinación legal de los numerales sexto, ochenta y ochentitrés in fine del Código penal vigente, y habiendo ocurrido los hechos el primero de diciembre de mil novecientos noventa, a esta parte han transcurrido con exceso el término extraordinario que para la prescripción de la acción penal prevén dichos dispositivos legales, resultando procedente declararla de oficio en parte conforme a la facultad
conferida por el artÍculo quinto del código de Procedimientos penales: 56r
Dr. \'[atruel Frisanchtt Aparicio declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas doscientos sesentiuno, su fecha veintitrés de agosto de mil novec¡entos noventicinco, que reserva el juzgamiento contra Kaum Lom Sam Chou hasta que sea habido: MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las ordenes de captura contra éste; declararon HABER NULIDAD en la prop¡a sentencia, en la pafte
que absuelve a lgnacio Nahum segura Ramírez y Rómulo Luis corigliano samanés de la acusación Fiscal, por el delito contra la administración de justicia en agravio del Estado, con lo demás que contiene; reformándola con este extremo: declararon de oficio FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal a favor de los citados lgnacio Nahum Segura RamÍrez y
Rómulo Luis Corigliano Samanés, por el delito contra la administración de justicia en agravio del Estado; DIERON por fenecido el proceso al respecto; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales conforme a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente el proceso en cuanto a éstos se refiere; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.b.¡. JERI
SAPONARA FERNÁNDEZ AMPUERO CERNA
562
lll
Jurcro oRAL Cuando existe coincidencia entre- la no formulación de acusación por el Fiscal Superior con la cual coincide el colegiado, debe declararse no haber mérito a juicio oral.
¡.S.P.T.- Consulta
N' 4283-95-Lima
BASE LEGAL: C.P.:
21
8, 219, 220 y 221
Lima, 17 de enero de 1997.-
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal: Declararon NO HABER NULIDAD en el auto recurrido de fojas c¡ento veinticuatro, su fecha diez de mayo de mil novecientos noventicinco, que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Jesús Molina Numaya Waldimiro Jalk Picón por el delito contra la administración de justicia en agravio del Estado; con lo demás que contiene; los devolvieron.S.S. JE RI\SAPONARA\FEF NÁN
O
TANN¡
563
PUE
RO\C ER NA.
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DELtro coNTRA LA ADMlNtsrRAclóN DE
JuslctA
Constituye delito contra la Administración de .iusticia el haber sustraído el cadáver del agraviado a la práct¡ca de las diligencias pertinentes por las autoridades policial y judicial.
l.S.P.T.- Consulta
N'
2835-95-Cajamarca
BASE LEGAL: C.P.: 80,83; C.P.P.:5
Lima, 9 de enbro de
.1997.-
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que en autos se ha configurado el delito contra la administración de justicia, el haber sustraído el cadáver del agraviado a la práctica de las diligencias pertinentes por las autoridades policial y judicial; empero, habiendo ocurrido los hechos durante la vigencia del Código derogado en cuyo numeral trescientos treintidós se encuadra dicha conducta, y siendo la pena no mayor
de dos años de prisión, en aplicación por combinación benigna de los numerales sexto, ochenta y ochentitrés in fine del Código Penal vigente, y estando a la facultad otorgada por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
de fojas trescientos quince, su fecha cuatro de abril de mil novecientos noventicinco, en cuanto absuelve a Eleuterio Rojas Escobedo y Francisco Rojas Escobedo de la acusación Fiscal, por el delito contra la vida, el cuerpo s65
Dr" Manuel Frisancho Aparicio y la Salud -homicidio- en agravio de Justino Urbina Abando; declararon HABER
NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que absuelve a Rodolfo Rivera
Lozano, Odilfio Carrera Martos y Severino Murrugarra Castrejón, de la acusación Fiscal por el delito contra la administración de justicia -función jurisdiccional- en agravio del Estado; reformándola en este extremo: declararon PRESCRITA la acción penal incoada contra los citados Rodolfo Rivera Lozano,
Odilfio Carrera Martos y Severino Murrugarra Castrejón, por el delito contra la administración de justicia Junción jurisdiccional- en agravio del Estado; DIERON por fenecido el proceso; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales conforme lo dispuesto por el Decrelo Ley veinte mil quinientos setentinueve; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha senlencia contiene; y los devolvieron.-
b.5. J
!!| t.
il.-
ERI/SAPONARA/FE RNÁru
O
EZ¡RI\¡ PU ERO/C ERNA.
usuRPAcróN DE AUToRTDAD El delito de usurpación de autoridad consiste en el ejercicio ilegítimo de la autoridad pública. No incurren en esta infracción quienes han actuado formando parte de los tribunales de disciplina de un partido político, y a los que se imputa la comisión de actos de violencia al ejercer esos cargos.- Ej. 13 de julio 1957.- A.J. 1957, p. 127.
No incurre en el delito de usurpación de autoridad, el Juez de Paz que, en ejercicio de sus atribuciones, ordena el levantam¡ento del cadáver y la práctica de la autopsia.- El delito previsto en el art. 320 del C.P. consiste en el ejercicio ilegítimo de la autoridad pública.- Ej. 14 de diciembre 1972.- R. de J.P. 1973, p.227.
5ri6
!l|
vroLENcrA y RESrsrENcrA A LA AUToRTDAD
l.-
Denunciados los delitos de violencia y resistenci a a la autoridad previstos en el art.321 del C.P., es en la instrucción en donde debe hacerse la investigación al no encontrarse enervada la acción penal.Ej. 13 de julio 1949.-A.J. 1949, p.2s1.- R. del F. 1949, p.330.
ll.-
Si los hechos denunciados por el Director de Gobierno están tipificados en el art.32'1 del C.P. es infundada la excepción de naturaleza de juicio que se fundamenta en que esos hechos no configuran los delitos
de violencia y resistencia a la autoridad, lo que importa la excepción de irresponsabilidad.- E1. 1 de agosto 1960.- R. deJ.P. 1960, p. 1085.
lll.-
El delito de violencia y resistencia a la autoridad tipificado en el art. 321 del C.P. está sancionado con las penas alternativas de prisión o multa. Es ilegal imponer acumulativamente ambas penas.- Ej. 11 de mayo 1979.- R. de J.P. 1979, p.971.
lV.-
Procede la apertura de instrucción por delitos de resistencia y desobediencia a la autoridad contra el Director de una Sociedad de Beneficencia Pública, que se negó a cumplir el fallo del Consejo Nacional de Servicio Civil que ordenaba la reposición de un médico que había sido destituido de su cargo.- Ej. 13 de mayo 1960, p. 148.
V.-
El desobedecimiento a una resolución judicial sin que hubiere mediado violencia o resistencia, no constituye el delito tipificado por el Título
Segundo de la Sección Duodécima del Libro Primero delCódigo Penal.Ej. 4 de febrero 1972.- R. de J.P. 1972, p. 359. 567
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
Vl.-
Vll.-
No comete delito de res¡stenc¡a a la autoridad el agraviado que se niega a declarar. El art. 326 del C.P., no comprende a los agraviados y sólo sanciona a las personas que expresamente enumera.- Ej. 5 de octubre 1965.- R. de Jur. del P. 1966, p. 49. No procede la apertura de instrucción por delito contra la administración
de justicia contra quien ha extraído un expediente y se niega a devolverlo, si no ha sido apremiado conforme lo establece el C. de P.C.- Ej. 1B de mayo 1963.- A.J. 1963, p.277.
Vlll.-
La infracción sancionada por el art. 327 del C.P. perpetrada por persona que ejerce función pública, configura el delito de violencia y resistencia a la autoridad y no contra los deberes de función.- Ej. 28 de agosto 1973.- R. de J.P. 1973, p. 1262.
568
f
DEsAcAro La lesión leve constituye desacato cuando se infiere a un funcionario público en el lugar donde ejerce sus funciones.- Ej. 21 de mayo 1906.-
t.-
A.J. p. 81.
Las injurias vertidas contra un funcionario público que no se halla presente, no constituyen delito de desacato..- Ej. 31 de julio 1907, p.
lt.-
1
83.
lll.-
No existe desacato contra un funcionario que no ha jurado el cargo.Ej. 14 de setiembre 1915.- A.J. 1915, p. 132.
lV.-
Tratándose del delito de desacato, hay obtigación en el ofensor de indemnizar el perjuicio moral ocasionado.- Ej. 21 de marzo 1935.- A.J. 1935, p. 11.- R. de los T. 1935, p. 39.
V.
-
No constituye delito de desacato el envío de una carta por una autoridad
política al Juez de Primera lnstancia, que tiene carácter personal privado, aunque sus términos sean duros, porque no ha sido dirigida al Juez a causa del elercicio de sus funciones ni al tiempo de ejercerlas, sino como consecuencia de un acto personal del mismo.Ej. 9 de agosto 1938.- R. de los T. 1938, p.315.
Vl.-
No constituyen delito de desacato, las f rases inconvenientes consignadas por el inculpado en un escrito, refiriéndose a un Vocal del Tribunal donde va a verse su causa. Esas frases deben sancionarse conforme el art. 148 de la L.O.P.J.- Ej 5 de agosto 1939- R. de los T, 1939, p.396. s69
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
Vll.-
Comete delito de desacato, quien injuria a un juez de causa en
el
ejercicio de sus funciones, aunque el hecho se haya perpetrado fuera del local del Juzgado.- Ej.31 de marzo 1941.- A.J.'1941, p.35.
Vlll.- Las lesiones leves inferidas con ocasión del delito de desacato, constituyen circunstancia agravante, sin que sea legal considerarlas como delito distinto para la aplicación de la pena.- Ej. 25 de matzo 1941- R. de los T. 1941, ps. 96 y 1942, p 35.- A.J.1942,P.227.
lX.-
Los términos injuriosos transcritos en un recurso judicial, no dan mérito
a instrucción por delito de desacato, sino a medidas disciplinarías conforme a lo dispuesto en el art. 192 del C.P.- Ei.27 de setiembre 1945.- R. de J.P. 1946, p. 207.- A.J.'1945, P. 340.
X.-
Las lesiones inferidas a un Juez, aunque con propósito vejatorio, no configuran, dada su gravedad, delito de desacato y contra la autoridad,
sino de lesiones, graduándose la pena al acusado, autor de otros hechos delictuosos, con arreglo el art. 108 del C.P.- Ej.7 de mayo 1948.- R. de J.P. 1948, p. 683.
Xl.-
Basta que se ofenda Ia dignidad o el decoro de un funcionario público a causa del ejercicio de sus funciones, para que se configure el delito de desacato.- No exime la responsabilidad al agente, la conducta del Juez agraviado.- Ej. 19 de noviembre 1949.- R. de J.P. 1950, p.200.
Xll.-
Los cargos que se formulan en un escrito de recusación no constituyen delito de desacato.- El hecho está reglado por la L.O. del P.J.- Ej.24 de mayo 1950.- R. de J.P. 1950, p. 966.
Xlll.- Comete delito de desacato quien, aun fuera del local del Juzgado, vierte frases ofensivas a la dignidad del Juez, con ocasión del ejercicio de sus funciones.- Ej. 25 de octubre 1950.- R. de J.P. '1950, p. 154.
XlV.- Comete delito de desacato y merece la pena de multa, quien in.iuria al Juez lnstructor al rendir su instructiva, diciéndole que negociaba con el papel sellado, que no le daba la gana de declarar y que lo recusaba por ser su enemigo.- Ej.25 de junio 1951.- R. de J.P. 1951, p. 1061.
570
Delitos contra la Administración Pública XV.- El desobedecimiento a una sentencia pronunciada en causa civil no constituye delito de desacato.- Ej. R. de J.P. 1952, p.989. XVl.- Constituye delito de desacato las injurias vertidas en artÍculo periodístico contra funcionarios públicos que forman un cuerpo colegiado, como es un Tribunal Correccional, a causa del ejercicio de sus funciones y cuando importan cargos que afectan la dignidad y el decoro de aquéllos.- Ej. 15 de noviembre 1952.- p.3113.-4. J. 1952, p. 117. XVll.- Teniendo en cuenla la naturaleza
y circunstancias de comisión del
delito de desacato perpetrado, por medio de volantes, en agravio de un Ministro de Estado, se duplicó la pena de los autores con arreglo al art.6 de la ley N" 10309.- Ej,3 de julio 1954.- R. de J.P. 1954, p. 1127.
XVlll.-Para que exista delito de desacato es requisito indispensable que la ofensa al funcionario se produzca a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de ejercerlas. Fuera de estos casos, constttuye delito contra el honor. Se declaró fundada la excepción de naturaleza de juicio deducida por el inculpado que al quejarse ante la Corte Superior de los procedimientos de un Juez de Primera lnstancia se expresó en términos injuriosos y ofensivos para dicho funcionario.- Ej. 20 de agosto 1954.- R. de J.P. 1955, p. 1736. XIX
-
Habiéndose abierto instrucción por delito de desacato en agravio de todos los miembros de una Corte Superior, quienes están impedidos de conocer de ella, y sus incidentes, debe remitir la causa a la Corte .1954.R. de J.P. 1955, Superior más inmediata.- Ej. 24 de noviembre
p.1882.
XX.- Circular de la Corte Suprema de 13 de enero de'1948.- Sugiriendo
a
los Magistrados la necesidad de que, cuando sean agraviados y faltados
en publicaciones periódicas, en defensa de su honor y velando por el prestigio del Poder Judicial, formulen la correspondiente denuncia a fin de que se sancione al responsable con todo el rigor de la ley.- A.J. 1947, p,517. 571
Dr. IV{anuel Frisancho Aparicio XXl.- Constituyen delito de desacato las publicaciones periodísticas hechas con fines de deshonra, descrédito y menosprecio, que atribuyen a magistrados judiciales actos que agravian su decoro y reputación y que, además, fueron efectuadas a causa de la condena que se había impuesto al autor por otro delito.- Ej. 6 setiembre de'1957.- A.J 1957' p.122.- R. de J.P. 1957, P. 1329. XXll.- El delito de desacato se configura cuando se ofende al funcionario a
causa del ejercicio de sus funciones, un ebrio que en una oficina.
contigua al despacho del juez, produce ruidos molestos que interrumpían las labores del Juzgado y que al ser ordenada su detención profiere frases no directamente contra el juez, no es punible por delito de desacato.- Ei.25 de abril 1958.- R. de J.P. 1958, p. 686. XXlll.- No configuran el delito de desacato las frases vertidas por el acusado,
al ser notificado con una providencia judicial, que no tienen propósito de amedrentar sino que constituyen una prevención relativa a un mal que pudiera resultar al juez denunciante sin intervención del acusado; ni los conceptos y apreciaciones de orden general vertidos en una revista que, aunque se presume que se refiere al juez, no dañan su crédito moral y prestigio ni ofenden su dignidad ni decoro.- Ej.5 de noviembre 1958.- R. Jur del P. 1959, p. 62 X(lV.- Comete delito de desacato quien injuria a un Agente Fiscal con adjetivos y amenazas que dañan su dignidad de magistrado, con motivo del acuerdo de una Junta Pro-Mobiliario Escolar, de la que era miembro el agraviado, designado por resolución suprema, es decir, a causa del ejercicio de sus funciones.- Ej.4 de noviembre 1959.- R. Jurdel P 1959' p.269.
[0/.-
No existe desacato en el artículo periodístico en que su autor al tratar del contrabando que, según afirma, se realiza en una de las fronteras del país, se preguntaba si la indiferencia de algunos Ministros de Estado y del Subprefecto de la localidad debe estimarse o no como un signo de conformidad con el contrabando. El referido artículo a pesar de
ciertas apreciaciones desdorosas, no contiene una acusación sino una sugerencia para que aquellos funcionarios adopten alguna medida
J/¿
Delitos contra la Administración Pública concurrente a impedir que continúe tan anómala situación.- Para que se configure el delito de desacato, es requisito indispensable que la ofensa al funcionario se produzca a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de ejercerlas, circunstancias que no concurrían en el caso de autos. Se declaró fundada la excepción de naturaleza de juicio deducida por el inculpado.- Ej.5 de abril 1961.- R. Jur del P. 1961, p. 127.- R. de J.P. 1962, P. 105.- A.J. 1961, P. 126. XXVI.- Si en un interrogatorio para la confesión de un litigante se consignan preguntas con frases ofensivas para el juez de la causa, que éste las declara impertinentes, no cabe abrir instrucción por el delito de
desacato porque la forma como el juez ha procedido le ha quitado a
los hechos denunciados el carácter de acto delictuoso.- Ej.25 de Octubre de 1955.- R. de D.P. 1955, N'2, p. 55. X(Vll.-Quien en periódicos publica cartas con contenidos injuriosos para los magistrados, incurre en delito de desacato, pues ofende gravemente la dignidad y decoro de aquéllos.- Ej.6 de noviembre de 1957.- R. de J.P. 1959, p. 350.
de los funcionarios públicos. No procede la acción penal por ese delito en agravio del
)00/lll. El delito de desacato sólo se comete en agravio
Director de una Escuela Normal que no tiene la categoría de funcionario
público. Ej.25 de setiembre de 1961.- R. de J.P. 1961, p. 1416. XXIX.- No constituye delito de desacato la actitud del Gerente de una empresa
que, en nombre de los intereses que representaba, empleó en una publicación palabras y calificativos desdorosos y ofensivos para un Magistrado, con motivo de la publicación que éste hizo de párrafos de
su Memoria como Presidente de la Junta Departamental de Obras Públicas creada por ley, memoria en la cual dicho Magistrado hizo, en defensa del interés público. impropia apreciación sobre el proceder de la empresa. La conducta del gerente importa asÍ una polémica personal provocada por la primera publicación, y se trata de injurias ánimus retorquendi. Se declaró fundada la excepción de naturaleza de juicio deducida por ei inculpado.- Ej. 17 de noviembre de 1961.- R. de J.P. 1961
. p. 1567.- A.J.
1961
, P. 189. 573
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
)cC(-
Tratándose de ediciones que implican el ejercicio de la misión periodística, no constituyen desacato las publicaciones que censuran un concreto compoftamiento político de un funcionario. No procede la apertura de instrucción con motivo de las expresiones insertas en un periódico que si bien se han escrito en lenguaje mordaz y cáustico
importan una crítica sobre las gestiones oficiales del Ministro de Estado.- Ej.29 de agosto de .1962.- R. de J.P. 1963, p.644.
)CC(.-
Los elementos que tipifican el delito de desacato son: las injurias en el ejercicio de la función por el agraviado cuando le fueron proferidas y el ánimus injuriandi. En consecuencia, procede el juicio oral contra
quien en una diligencia de inspección ocular injurió al Juez de causa.- Ej. 1 de setiembre de 1962.- R. de J.P. 1963, p. 90.
)Cüll.-
la
No procede el juicio oral por delito de desacato contra el encausado que al rendir su instructiva expresó que no ha tenido la intención de injuriar al Señor Vocal del Tribunal Correccional, por quien
manifiesta su respeto; no existiendo, por otra parte, prueba de cargo suficiente que acredite el delito materia de juzgamiento.- Ej. 15 de enero 1974,- R. de J.P. 1974, p.310,
XXXlll.- El delito de desacato tiene como bien jurídico tutelado el ejercicio normal de la administración pública, pudiendo comprender el principio de autoridad y la dignidad y decoro personal del funcionario respectivo, que es e! sujeto pasivo a quien se ha faltado a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de ejercerlas. En consecuencia, el llamado a ejercitar la acción penal por el delito en agravio de un juez de Primera lnstancia es el propio Juez y no un tercero.- E¡. 27 de abril 1973.- R. de Jur. del P. 1974, p.53.- B.J. NPs. 11-12-, p.444.
XXXIV.- La pena debe imponerse en atención a la naturaleza, lorma y circunstancias en que se perpetró el delito, que en el caso de autos reviste gravedad al atentar contra la respetabilidad que se debe guardar a los Magistrados y sus decisiones. Se impuso a la acusada la pena de un mes de prisión con el carácter de efectiva por los delitos de desacato, violencia y resistencia a la autoridad y contra la administración de justicia en agravio del Juez de Paz Letrado.- Ej. 3 de noviembre 1977.- A.J. 1977, P. 344. 574
Eq t.-
DELrros coNTRA LA ADMtNlsrRAclóN DE JUSTtctA Aunque tanto el delito contra la administración de justicia a que se refiere el art.330 del C.P, como el de calumnia de que se ocupa el art. 186 de mismo código, se contraen a establecer la responsabilidad en que incurren los que imputan a otro ante una autoridad la comisión de un delito a sabiendas de que no lo ha perpetrado; se diferencian en que, en el primero prevalece en el agente el propósito de atentar contra la respetabilidad de la adnrinistración de justicia y per.turbar su normal funcionamiento: y en el segundo, el de ultrajar, menoscabar el honor y dignidad del falsamente denuncrado.- Ej. 16 de abril '1945.- R. de J.P. 1945. P. 188.- A.J. 1945, P. 188.- A.J. 1945, p. 29.
il.-
No habiéndose adelantado la investigación, por haberse declarado fundada una excepción deducida por la denunciada, concluyendo por
este motivo la causa, es improcedente el enjuiciamiento del denunciante por delito contra la administración de justicia.- Ej. 3 de agosto 1945.- R. de lod T. 1946, p. 39. il 1.-
El Tribunal Correccional es el único que puede mandar abrir instrucción
por delito contra la administración de justicia, cuando apreciando el mérito de la instrucción constate que se ha denunciado a la autoridad una infracción sabiendo que no se ha cometido.- Ej. 29 de agosto 1953.- R. de J.P. 1954, p. 103.
El delito contra la administración de justicia previsto en el art. 330 del C P., está sancionado con penas alternativas de prisión o multa, pero no 57
4)
Dr. Manuel Frisancho Aparicio con las 2 penas al m¡smo tiempo.- Ej.2 de noviembre 1963.- R. de Jur. del P. 1963, p. 323.- S. Jud. Año l, p. 385. V.
-
Apareciendo de la instrucción que el denunciante ha formulado la denuncia sabiendas de su falsedad, procede se le abra instrucción por delito contra la administración de justicia en agravio del Estado.- Ej. 27 de febrero 1973.- B.J. Año l, 1973, p.257.
Vl.-
La madre y hermano del encausado que lo arrebatan y permiten su fuga están exentos de pena.- Ej.30 de noviembre 1948.- R. de J.P. 1949, p. 395.
Vll.-
La evasión de presos no constituye delito especÍfico, sino infracción contra la administración de justicia, en el caso del art. 331 del C.P.Ej.21 de octubre 1960, N'3, p. 289.
Vlll.- No configura delito contra la administración de justicia en ninguna de las especies previstas por los arts. 331 al 333 del C.P. el hecho de que la madre y el padrastro de un menor. que falleció a consecuencia del disparo que imprudentemente hizo otro menor, no dieran parte a las autoridades, con el fin de evitarse molestia y gastos, haciendo sentar ia partida de defunción manifestando que el fallecrmiento se produjo por enfermedad.- Ej. 18 de enero 1974.- R. de J.P. 1974, P. 306.
lX.-
Si no están acreditados los hechos constitutivos del delito contra la administración de Justicia, señalados en el art.332 del C.P.. procede la absolución de la acusada.- Ej.22 de juiio 1939, p. 138.- R. de los T, 1939, p.275.
X.-
No incurre en delito contra la administración de justicia, la encausada que, habiendo presenciado en forma ocasional el delito de homicidio, fue obligada por el autor de éste a sujetar la acémila en que se condujo el cadáver de la víctima para ocultarlo.- Ej. 4 agosto 1941.- R. de los T 194.1, p. 385.
Xl.-
lncurre en delito contra la administración de lusticia el sanitario que, sin examinar el cadáver de la víctima, faltando a un deber de función pero
sin malicia ni promesa de dádiva, expidió certificado de defunción 576
Delitos contra la Adrninistración Pública indicando como causa de la muerte una enfermedad natural.- Ej. 4 mayo 1951.- R. de los T. 1951, p.259.
Xll.-
La madre de una criatura asesinada por su conviviente, que enterada de los hechos se puso de acuerdo con el acusado para hacer desaparecer
el cadáver, quemándolo primero y enterrándolo después, merece al máximun de la pena que fija la ley para el delito contra la admrnistración de justicia.- Ej.21 de noviembre 1950.- R. de J.P. 1951, p.186.
Xlll.- La pena de multa no es inherente a la de prisión que se imponga
al
encubrimiento como delito contra la admlnistración de justicia.- Ej. 28 de noviembre 1952.- R. de J.P. 1953, p.194.
XlV.- La intervención de los actos de ocultamiento del cadáver y el silencio de la encausada respecto del delito de homicidio que había presenciado,
explicable por la relación de convivencia con el autor, no importa
complicidad en el delito de homicidio sino delito contra la administración de justicia.- Ej. 31 de marzo 1971.- R. de J.P. 1971, p.517.- B.C.A., Año ll, N" 11, p. 190. XV.- Quien a pesar de los insistentes rumores en el sentido de que el marido de su hermana ha asesinado a ésta, concurre al entierro y permite se reallce la ceremonia sin formular denuncia contra el homicida, incurre en delito contra la administración de justicia.- Ej. 28 de marzo 1952.- R. de J.P. 1952, p. 2008.
XVl.- La circunstancia de que los encausados al pasar por un camino donde se hallaba el cadáver de una persona que había sido victimada no dieran aviso a la autoridad por creer que estaba durmiendo, embriagada,
o por temor a comprometerse, no puede considerarse como delito contra la administración de justicia.- Ej. 19 de octubre 1959.- R. Jur. del P. 1959, p.200. XVll.- lncurre en delito contra la administración de justicia el acusado que encontrando el cadáver de su exconviviente, que había sido victimada, silencia el hecho para evitar ser comprendido en la investigación.- Ej. 3 de abril 1967.- R. Jur. del P 1968, p. 111.
577
Dr. Manuel Frisancho Xvlll.- El acusado que no se encuentra comprendido en ninguno de los casos del art. 333 del c.P. no es imputable por delito contra la administración de justicia.- Ej.2 de noviembre'1970.- B.C.A., Año l, N'7'p. 151'
XlX.- No procede la acción criminal por falso testimonio mientras no esté terminado el juicio en que se prestó la declaración tachada de falsa.Ej. 28 de agosto 1905.- A.J. 1905, p. 205.
)O(-
.
Para que proceda la acción criminal por delito de perjurio tmputado a un testigo, es indispensable que se haga la debida apreciación de la declaración tachada, en el juicio en que se prestó.- E1. 20 de marzo 1907.- A.J. 1907. p.5.
XXl.- No constituye delito de falso testimonio, la falsa declaración prestada por el encausado ante la autoridad política.- Ej.20 de julio 1912.- A.J. 1912, p. 129. XXll.- Aun cuando se acredite que los testigos que han depuesto en la instrucción han incurrido, con motivo de las declaraciones que prestaron, en el delito contra la administración de justicia, previsto en el artículo 334 del C.P., su enjuiciamiento por el indicado delito sólo debe ordenarse en la sentencia que ponga término al juicio en, que dichas declaraciones fueron prestadas.- Ej. 21 iulio 1943.- A.J. 1943, p. 65. )C(lll.- Las declaraciones tesümoniales adversas a la demanda, en un juicio civil, que concluye declarando fundada la acción y que no han causado
perjuicio, no dan mérito a juicio criminal contra los testigos, a menos que la sentencia lo ordene en su parte resolutiva.- Ej. 30 setiembre 1943.-A.J. 1943, p. 175.- R. de J.P. octubre 1943, p.35. XXIV.-Corresponde al Tribunal Correccional, y no a Juez lnstructor, dictar la medida de detención y ordenar se abra instrucción contra el testigo .1943. p.225. que ha incurrido en falsedad. Ej. 11 octubre 1943.- A.J. XXV.- No está expedita la acción penal por delito contra la administración de justicia, contra los testigos que han declarado en jutcio civil, pendiente éste de fallo deljuez de la causa.' Ej. 29 diciembre 1943.- A.J. 1943, p. 378.- R. del F. 1944, p.321.
578
Delitos colltra la Adrninistración Pública XXVI.- Conforme al art.257 del C. de P.P. sólo el Tribunal Correccional es el llamado a resolver en la sentencia que pone término al proceso si procede abrir instrucción contra un testigo, por delito contra la administración de justicia -
Ej
15 noviembre 1949.- R. de J.P. 1950,
p. 197. XXV|l.- No configura delito contra la administración de justicia las falsedades en que incurra el encausado al prestar instructiva, por no hacerlo bajo juramento.- Ej. 17 de setiembre 1975.- R. de J.P. 1975, p. 1131.
XXVlll.- El delito de fuga, o evasión de presos o detenidos, se constituye por el desconocimiento de la autoridad baio la que se encuentren y por
la forma en que se practique. Si se trata de la evasión de un procesado común, corresponde el juzgarni.ento a la jurisdicción ordinaria con prescindencia de las funciones ordinarias de los empleados o guardias a quienes estuvo encomendada su custodia.Ej.30 diciembre 1944.-A.J. abril 1944,p.281.- R, de J.P. 1945, p. 43.- R. de losT. 1945, p,431.
rc(lx.-
El amotinamiento de los detenidos o internados en un establecimiento
por disposición de la autoridad, es punrble cuando se emplea violencia
sobre las personas y no sobre las cosas.- Ej.21 octubre 1960.- R. del F. '1960, N'3, p. 289.
)CC(.- El sentenciado que se fuga del penal no comete delito contra
la
administración de justicia, pues ese hecho no se encuentra tipificado como delito en el C.P.- Ej.7 de octubre 1974.- R. de J.P. 1975, p. 95.- A.J. 1974, p. 157.
579
!!| t.-
ABUSO DE AUTORIDAD
No procede la acción criminal por abuso de autorídad contra los Alcaldes Municipales que, conforme a los reglamentos, imponen multas o pract¡can actos ajustados a sus atribuciones.- q. fi de octubre de 1906.- A.J. 1906, p. 367.
lt.-
El despojo violento causado por una autoridad política en favor de un tercero, da mérito a la acción criminal por delito de abuso de autoridad.Ej.22 julio 1907.- A.J" 1907, p. 164.
ilt.-
No constituye delito contra los deberes de función, el hecho de haber celebrado un párroco matrimonio religioso, sin haber exigido antes constancia del matrimonio civil.- Ej. 1 setiembre 1938.- R. del F. 1938, p.874.- R. de los T. 1938, p. 422.
tv.-
Si un médico titular que no ejerce autoridad, formuló denuncia por ejercicio ilegal de la medicina, acudió a la autoridad politica y con el ingresó al domicilio del denunciado a fin de indicar las medicinas que debÍan ser depositadas, esos hechos no constituyen los delitos de abuso de autoridad ni de violación de domicilio.- Ej. 4 de abril 1939.R. del F. 1939, p.588.- R. de losT. 1939, p. 129.
v.-
El error en que ha incurrido un juez de paz al practicar diligencias en una instrucción en la que carece de facultad para intervenir, no constituye delito de abuso de autoridad.- Ej. 21 junio 1944.- R. de J.P. setiembre 1944, p. 53.
581
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
Vl.'
Las autoridades municipales al ordenar la destrucción de obras mediante las cuales se pretenden desviar, sin autorización alguna, un
camino público, no cometen delito de abuso de autoridad.- Ej. 16 mayo 1950.- R. de J.P. 1950, P. 761.
Vll.- Es infundada la excepción de naturaleza
de juicio deducida en la
instrucción seguida por los delitos de abuso de autoridad y concusión.Ej. 24 octubre 1950.- R. de J.P. 1950, p. 1540.
Vlll.-
Los actos propios de la función del Juez, pueden dar lugar a los recursos legales correspondientes pero no a denuncia por los delitos de abuso de autoridad, violación de domicilio y otros hechos.- Ej. 28 octubre
1950.- R. de J.P. 1950, p. '1542.
lX.-
Si la Corte Superior al resolver administrativamente la queja formulada contra un Juez dejó a salvo el derecho del agraviado para que lo hiciera
valer con arreglo a ley, es infundada la cuestión prejudicial de improcedencia de la acción penal deducida por el Juez en la instrucción
abierta por los delitos de abuso de autoridad y robo perpetrados en ejercicio de sus funciones.- E| 21 mazo 1952.- R. de L y J. 1951 , p. 124.
X.-
lncurre en delito de abuso de autoridad el Juez que da una orden de allanamiento de domicilio, a mérito de una simple petición de la autoridad política, sin existir instrucción ni juicio civil ante su jurisdicción. Ej.29 mayo 1952.- R. del F. 1952, P. 609.
Xl.-
No comete delito de abuso de autoridad el inspector de enseñanza que, en ejercicio de sus atribuciones eleva con informe la denuncia interpuesta contra una maestra, determinando la destitución de ésta. Ej. 23 noviembre 1951 .- A.J. 1951 , p. 183.
Xll.-
No configura el delito de abuso de autoridad el hecho de haber oficiado
el Agente Fiscal a la policía para que practicara investigaciones y le diera cuenta del resultado, con motivo de una denuncia que recibió en el sentido de que el marido de la denunciante había abandonado el hogar, fugándose con otra mujer, y dejándola sin medios de subsistencia para ella y sus menores hijos.- Ej.4 junio 1955.- R' de D. p' 1955'
N"1, p.41. 582
Delitos contra la Administración Pública Xlll.- Habiéndose formulado denuncia por abuso de autoridad y concusión, es infundada la excepción de naturaleza de juicio deducida por la autoridad inculpada, alegando no haber cometido los delitos que se le imputan y que los hechos los ha realizado en cumplimiento de sus
funciones de Subprefecto.- Ej. 18 octubre 1960.- R. de Jur. del
P.
1960, p. 198.
XIV.- La propiedad privada está garantizada por la Constitución y ninguna autoridad, sin previo juicio, puede despojar al poseedor con título suficiente, ni menos proceder a la destrucción de un inmueble. Es
infundada la excepción de naturaleza de juicio deducida en la instrucción por abuso de autoridad, si se prueba que la autoridad inculpada ordenó la destrucción de las paredes de una propiedad particular para abrir una futura calle. La autoridad municipal no puede ampararse en una resolución suprema que adjudica unos terrenos al Municipio, si esa adjudicación fue posterior al hecho denunciado.Los daños causados no constituyen delito autónomo, porque para se tipifique el delito de abuso de autoridad es requisito que el acto arbitrario
de la autoridad ocasione perjuicio económico. Esos daños son constitutivos del abuso de autoridad .- E| 28 de abril 1961.- R. Jur. del. P. 1961, p. 133.- R. de J.P. 1961, p. 1658.- R. de J.P. 1962, p. 102.A.J. 1961, p. 154.
XV.-
No procede el juicio oral por delito de abuso de autoridad contra un juez de paz a quien se imputa haber agredido y hecho detener a una persona a quien hizo comparecer a su despacho, si no han sido reconocidas las
lesiones gue se dicen inferidas y no se ha probado el hecho de la detención.- Ej. 11 agosto 1961.- R. de Jur. del P. 1961, p.209.
XVl.- Procede la apertura de instrucción por abuso de autoridad contra el Alcalde de un Concejo Municipal, que en su condición de funcionario público, se opuso a que se sepultara en el cementerio del lugar el cadáver de la hija de un vecino.- Ej. 18 de abril 1962.- R. Jur. del P. 1962, p. 143. XVll.- No comete delito de abuso de autoridad el funcionario policial que en ejercicio de sus funciones ordena la comparecencia de grado o luerza,
583
Dr. Manuel Frisancho Aparicio para unas investigaciones, de una persona a la que se imputaba delito de ejercicio ilegal de la abogacía.- Ej.28 junio 1963.- R. de Jur. del P. 1963, p. 254-3 Jud., Año l, p. 33. )C/lll.- lncurre en delito de abuso de autoridad el visitador del Departamento
de Recaudación de la Caja de Depósitos y Consignaciones que arbitrariamente ordenó se suspenda la venta al público de papel sellado y timbres.- Ej. 1 de julio 1963.- S. Jud. Año I, p. 34.
XlX.- En el delito de abuso de autoridad el agente debe ser un funcionario público que actúa en ejercicio de sus funciones. Si el acusado no obro en función de su cargo de guardia civil sino como pafticular, en estado de embriaguez relativa y bajo el amparo del uniforme, su actitud no configura el delito de abuso de autoridad. Se le condenó por el de lesiones.- Ej. 6 enero 1970.- R. de J.P. 1970, p. 117.- A.J.1967.19681969, p.296.
)C(.- La delegación de funciones hecha por un Juez lnstructor en su Secretario al firmar en blanco las disposiciones respectivas, constituye un actó arbitrario contemplado en el art. 337 del C.P. modificado en cuanto a la penalidad por el D.L. 17106.- Ej. 19 octubre 1974.- R. de J.P 1975, p. 87'1. (Debe haber error en la transcripción porque el D.L. 17106 de 8 de noviembre de 1968, no modifica la penalidad del art.
337 del C.P.).
XXl.- Es improcedente el recurso de Hábeas Corpus interpuesto contra la autoridad municipal que, en ejercicio de sus atribuciones y dentro del expediente administrativo correspondiente, ordenó la clausura de un establecimiento en razón del estado ruinoso del inmueble.- Ej. 16 octubre 1922.- A.J. 1922, p. 148. XXll.- Es improcedente el recurso de Hábeas Corpus interpuesto con motivo de prisiones ordenadas por el Poder Ejecutivo en aplicación de las leyes Nos. 7479 y 7491, esta última que suspendió la garantÍa del art.
24 de la Constrtución. Si hay o no exceso en el ejercicio de las facultades gue dichas leyes acuerdan al Ejecutivo, es cuestión que no cabe resolver dentro del recurso de Hábeas Corpus, cuyo objeto es
584
Delitos contra la Administración Pública proveer a la libertad del detenido si no estuviere sometido a procedimiento legal alguno.- Ej. 16 mayo 1932.- R. de losT. 1932, p.98. )0O1.- Es fundado
el recursos de Hábeas Corpus interpuesto con motivo de
la clausura de dos periódicos efectuado por autoridad política sin sujetarse a disposición legal alguna.- Ej. 19 junio 1934.- R. de los T. 1934, p.181. )0O/.- Es improcedente
el recurso de Hábeas Corpus interpuesto por la
clausura de una imprenta periodÍstica, en razón de que el Congreso aprobó los procedimientos del Ministro de Gobierno con motivo de dicha clausura, lo que excluye el ejercicio de la jurisdicción común.Ej. 16 agosto 1935.- R. de los T. 1935, p.256.
se considere lesionada en sus derechos por un abuso de autoridad, está facultada para recurrir al Poder Judicial ejercitando el recurso de Hábeas Corpus. Si se afirma que ha habido violación de las garantías constitucionales en la medidas adoptadas por un Municipio en la imposición de una multa, el Tribunal debe, antes de resolver el recurso, comprobar la verdad de dichas afirmaciones.- Ej. 23 julio 1937.- R. de los T. 1937, p. 389.
XXV.- Toda persona que
)C0/1.-
Habiendo sido denegado el recurso de Hábeas Corpus interpuesto con motivo de la clausura de una imprenta periodística, es infundada la acción civil de daños y perjuicios contra el Supremo Gobierno derivada de los mismos hechos que originaron dicho recurso.- Ej. 14 agosto 1941.-A.J. 1941, P. 112.- R. de losT. 1941, p.300.
)C0/ll.-La acción de Hábeas Corpus procede contra los actos arbitrarios de
la autoridad, violatorios de las garantías constitucionales y no contra las resoluciones administrativas expedidas por el órgano competente en ejercicio de sus funciones.- Ej. 20 julio 1973.- A.J. 1973, p.221. )c0úll.- lncurre en delito contra los deberes de función (art. 20 de la Ley N" 8695), el empadronador, empleado contratado, que no cumple la comisión que se le encomendó.- En estos delitos la reparación civil corresponde al Estado, que es el verdaderamente agraviado, y no a
585
Dr. Manuel Frisancho Aparicio la Caja de lndemnizaciones del Consejo Local del Patronato.- Ej. 22 julio 1941.- R. de los T. 1941 , p. 279.
)C(lX.- Consumado el acto que motiva el recurso de Hábeas Corpus éste ya es improcedente, debiendo acudirse a una acción común contra el funcionario público que ha incurrido en alguno de los delitos previstos en el art. 340 del C.P.- La finalidad del recurso de Hábeas Corpus, no es sancionar el abuso de autoridad cometido.- Ej.24 junio 1951.- R.
de F.1951, p.397.
)0ü.-
La detención por menos de 24 horas, justificada por un desacato no constituye delito de abuso de autoridad - Ej 4 agosto 1913.- p. 121.
)OC(.- Comete delito de abuso de autoridad, la autoridad política que, sin motivo alguno tuvo arrestado por dos horas al agraviado.- Ej. 8 de enero 1919.- A.J. 1918, p. 257 . R. del F. '1919, p. 152.
)0üll.- El delito de detención arbitraria cometido por un funcionario público esta expresamente penado por la ley penal sustantiva con la doble pena de prisión inhabilitación, sin que por ningún motivo pueda aplicarse solo la segunda y omitirse la primera.- Ej. art. 340 del C.P., ha derogado el 349.- A.J. 1930 del C. de P. en M.C. (art. 356 C.P.P.).Ej.6 de mayo 1930.-A.J. 1930, p. 100.- R. del F. 1930, p.98.- R. de los T. 1931 , p. 164. )CC(ll.- No constituye delito de abuso de autoridad ni contra los deberes de función, la detención de una persona ordenada por un juez de paz en ejercicio de sus funciones, aunque en el procedimiento en que actuaba dicho juez no tenía jurisdicción por tratarse de una querella.-
Si el Juez de Paz era incompetente, debió tacharse su jurisdicción pero no dejarse de cumplir el mandato de comparecencia.- Ej. 8 de abril 1937.- R. de los T. 1937, p. 102.
de P.P., ley posterior al C.P, instituye en el art. 356 un delito con penalidad especial respecto a los funcionarios políticos culpables de no haber puesto a un detenido a disposición del juez competente antes de 24 horas de haber sido reducido a prisión. En esos casos no es de aplicación el art. 340 de C.P.- Ei.22 de julio 1954.- R. de J.P. 1954, p. 1250.- A.J. 1954, P. 181.
)OC(V.- El C.
586
Delitos contra la Aclministración Pirblica XXXV.- Si el Jefe del Puesto de la Guardia Civil en mérito de una denuncia formulada ante su despacho, deluvo al denunciado y lo puso inmediatamente a disposición del Juez, en la cárcel, no existe delito de detención arbitraria, aunque el detenido hubiere sido puesto en libertad a mérito de un recurso de Hábeas Corpus.- Ej. 2 noviembre 1957.- R. de J.P. 1958, p. 199.
XXXVI.- Los elementos que tipifican el delito de abuso de autoridad son: el cargo de funcionario público del agente, la privación de la libertad garantizada por el art. 56 de la Constitución, la ilegalidad de la medida y la ausencia de motivo fundado para la detención.- Ej. 26 abril 1962.- A.J, 1962, p. 163. XXXVll.- El Hábeas Corpus es el medio jurídico cuya finalidad es amparar las garantías que'la Constitución reconoce. La detención de una persona sólo procede por mandamiento escrito y motivado de la
autoridad competente. Pronunciada sentencia en juicio sin que contra los detenidos se haya dictado pena o mandamiento de prisión
con arreglo a las disposiciones del C. de P.P., ni del C. de Procedimientos Aduaneros, es fundado el recurso de Hábeas Corpus y procede la inmediata libertad de los detenidos. Su situación jurídica no puede ser resuelta por el Superior de Juez de Comisos, porque ello tipifica una violación constitucional contra la cual procede el recurso de Hábeas Corpus.- Ej. 4 abril 1966.- R. de J.P. 1966.- R. de J.P. 1966 p. 684. )Co0/lll.- Comprobada la detención ilegal del agraviado ordenada por un Cabo de la Guardia Civil y un Juez dePaz Accesitario, el primero por B horas y el segundo por 24, procede aumentarles la pena y que la inhabilitación sea efect¡va.-
pC(X.- La detención de una persona por más de 24 horas sin las formalidades legales, configura delito de abuso de autoridad. No son causas exculpatorias los delitos imputados a la detenida o su
conducta en general, asi como los buenos antecedentes profesionales o de función de quienes desconocleron las garantías
constitucionales.- Ej.30 de lunio de 1970.- B.C.A. Lima, Año
N'5. p. 2.10.2 587
I,
Dr. Manuel Frisancho Aparicio XL.-
Si el detenido ha sido puesto en libertad por la misma autoridad que ordenó su detención, y no por mandato.iudicial, no hay lugar al procedimiento especial que señala la ley de Hábeas Corpus. La responsabilidad de la autoridad inculpada puede hacerse efectiva con
aneglo a la ley común.- Ej. 30 de mazo de 1910, 16 mayo 1910.- A.J. 1910, p. 36 y 107.- Ej. 13 noviembre 1911.-A.J. 1911, p. 337. XU.-
XUl.-
Condena a una autoridad subprefectural, en aplicación de la ley de Hábeas Corpus, a la pena de pérdida del empleo, inhabilitación por 4 años para obtener puesto público y anesto por un tiempo diez veces mayor que el sufrido por el agraviado.- Ej. 4 junio 1910.- A.J. '1910, p. 141.- Caso análogo:- Ej. 19 de noviembre 1912.- A.J. 1912, p. 220.
Procede el recurso de Hábeas Corpus si transcurre más de 24 horas sin que el detenido haya sido sometido a juicio.- Ej. 26 mayo 1915.- A.J. 1915, p. 71.
XUll.-
XLIV.-
El recurso de Hábeas Corpus se concede en protección de la libertad personal garantizada en la Constitución, contra toda autoridad y todo juez, cualesquiera que sea su fuero. Se declaró fundado el interpuesto contra el juez militar que ejerciendo jurisdicción indebida, ordenó la detención de una persona.- Ej. '11 junio '1915.- A.J. 1915, p. 74. El recurso de Hábeas Corpus no requiere tramitación previa alguna,
desde que su finalidad es cortar rápidamente los abusos contra las garantías constitucionales y en especial, contra la libertad personal.- Oficio acordado de la Corte Suprema, de 1 abril de 1918.R.J. 1918, p. 261.
XLV.-
La detención en aguas territoriales sin sometimiento a juicio por término mayor que el que la ley señala, y la orden de abandonar el territorio nacional sin mandato de juez competente, constituyen infracciones legales que hacen procedente el recurso de Hábeas Corpus. Consumada la expatriación, debe el Tribunal proceder conforme al art. 354 del C. de P. en M.C.- Ej. 30 junio de 1923.A.J, 1923, p. 59.
588
Dclitos colltl'!r ll Aclrninistración Priblica
XLVI.- Sr conforme al art.360 del C. de P.P. no se aplicarán
las
disposiciones del Hábeas Corpus respecto de las medidas dictadas por las autoridades en eiercicio de las leyes Nos.7479 y 8505, llamadas de emergencra -que por su propia naturaleza han debido tener carácter meramente transitorio- no es suficiente la afirmación de la autoridad de que el detenido está sujeto a dichas leyes. Es necesario recabar copia certifrcada auténtica de la sentencia contra el detenido, o de las piezas príncipales del proceso, que acredite
que fue abierto a raíz de su detención y su estado actual, documentos que para que puedan explicar y justificar la detención deben ser presentados en el acto de la diligencia. La simple afirmación de la autoridad política o militar, cualquiera que sea su jerarquía, no puede subsanar esa omisión. Ej. 30 junio de 1945.A.J. 1945, p. 162.- R. de J.P. 1945, p. 430.
XLV|l.-
Si la detención se ha producido a mérito de la extradición solicitada
con arreglo al art. 366 del Código de Bustamante, no procede
el
recurso de Hábeas Corpus mientras no venza el plazo de dos meses durante el cual se pueden presentar los documentos pertinentes.-
Ej. 2 agosto
.1956.-
A.J. 1946, p.225.
XLV|ll.- Tratándose de detención, es requisito indispensable para la procedencia del recurso de Hábeas Corpus que el detenido no esté sujeto a autoridad alguna, ni que se halle enjuiciado.- Ej. 5 abril '1950.- R. de J.P. 1950, p. 460.
XLIX.-
Es fundado el recurso de Hábeas Corpus interpuesto por quien no fue puesto en libertad al cumplimiento de su condena, por estar pendiente de resolver el recurso de nulidad hecho valer contra la sentencia respecto de los demás encausados. Es condicion para la procedencia del Hábeas Corpus que el recurrente no esté sujeto a luzgamierrto.- El. 16 agosto 1951.- R. de J.P. 1951, p. 1331.
L.-
Si el Juez comisionado no ha practicado las investigaciones necesarias ante las autoridades que contempla el art. 11 de la Ley N 11049 (Ley de Seguridad lnterior de la Bepública), para precisar si el recurrente, que viene suf riendo una detención de más de 17
5rJ!)
Dr. 1\llnr¡cl Friserrcllo .\paricio meses, se encuentra sometido a los Tribunales creados por dicha
Ley, procede ordenar se completen las investigaciones correspondientes.- E. B agosto 1951.- R. de J.P. 1951, p. 1332. Ll.
Constituye violación de la garantía constitucional de la libertad individual, la colocación de guardia en el domicilio del agraviado, sin que se haya acreditado el motivo por el que se dictó contra aquél orden de comparecencia como consecuencia de la cual se colocaron drchos guardias. Se declaró fundado el recurso de Hábeas Corpus y se ordenó proceder a juicio oral conforme el ar1. 358 del C. de P.P.- Ej. 8 junio 1957.- A.J. 1957, p. 167.
Lil.
El Hábeas Corpus constituye una medida de carácter urgente para
restablecer un derecho conculcado. Si el detenido ya ha sido puesto en libertad y si su instructiva se postergó por un lapso mayor que el fijado por la ley, debido a su propias articulaciones, dicho recurso es improcedente.- Ej. 10 mayo 1961.- R. de J,P. '1961 p. 1418. , Lilt.-
Declarado fundado un recurso de Hábeas Corpus por detención
indebida, la situación jurídica del encausado sólo puede determinarse en la audiencia, sin que se formule acusación escrita por el Fiscal que debe intervenir en ese acto.- Ej. 10 junio 1961 .- R. del F. 1961, primer semestre, p. 226. LIV.-
El recurso de Hábeas Corpus tiene como finalidad poner término al abuso cometido por un funcionario público o autoridad, es decir, hacerlo cesar con la consiguiente responsabilidad penal de su autor. Cuando el agraviado ha recuperado su ,,status,, legal o su libertad, el recurso resulta inoperante, y sólo queda el abuso cometido que,
como delito independiente, debe ser perseguido con las formalidades legales.- Ej. 4 enero 1963.- A.J. 1962, p. 177. LV.
Es fundamento el recurso de Hábeas Corpus si de la investigación
practicada aparece que a los detenidos no se les ha abierto instrucción alguna y menos recibido sus instructivas por el delito de ataque a la fuerza armada que se les atribuye. Para su
Delitos contra la Administración Pirblica procedencia no es necesario detallar las afirmaciones que debe contener la petición jurada conforme al art. 351 del C. de P.P., si se invoca estar comprendidos en dicha disposición legal.- Ej. 13 octubre 1964.- R. Jur. del P. 1964, p.268.- R. de J.P. 1964, p.'1484.
LVl.-
Es improcedente el recurso de Hábeas Corpus interpuesto a favor de quien se encuentra procesado por delito de ataque a la fuerza armada y con detención definitiva .- Ej. 24 octubre 1967.- R. de J.P. 1967, p.1205.- R. del F. 1968, Na 1, p. XC.
LVll.-
Es infundado el recurso de Hábeas Corpus contra la detención a una casa particular sin las precauciones necesarias para evitar la f uga, constituye delito de abuso de autoridad .- El. 14 febrero 1 968.R. de J.P. '1968, p.987.
LVilt.-
Tomada la instructiva dentro de las 4 horas de la detención, el recurso de Hábeas Corpus resulta infundado.-Ej. 4 agosto 1972.B.J. Año, I, p. 170.
LIX.-
La excarcelación de un preso enfermo y su traslado a una casa particular sin las precauciones necesarias para evitar la fuga, constituye delito de abuso de autoridad.- Ej. 19 agosto 1913.- A.J. 1913, p. 133.
LX.-
Los maltratos inferidos a un imputado durante la investigación policial, no puede considerarse actos cometidos en el servicio. El art. 186 del C.J.M. considera abuso de autoridad, sujeto al fuero privativo "excederse arbitrariamente en el ejercicio de sus funciones en perjuicio de un subalterno u otra persona", no pudiendo reputarse
como atribución de un policÍa el maltrato a un detenido bajo su custodia. El delito es de carácter común y su autor debe ser juzgado por elfuero ordinario.- E¡. 21 setiembre 1970.- B.C.A. Año
I,
LXl.-
N'7, p.147.
A la Constitución, ley suprema y fundamental, están subordinadas todas las demás, siempre secundarias. La Corte Suprema carece de la facultad de observar las leyes anticonstitucionales, pero al ejercer jurisdicción en asuntos contenciosos no puede dejar de sg1
f)r. N'Ienrrcl l;¡isrttrch'¡ A¡taricio apreciar, lo mismo que los tribunales inferiores, el alcance inf ractorio
de las declaraciones de la Carta que impusiera alguna ley común o de excepción; y ante el conflicto antinómico de la legislación debe dar aplicación preferente al mandato constitucional. Por ello, en la administración de justicia carecen de aplicación las leyes anticonstitucionales. Conforme a estos principios, se declaró fundado el recurso de Hábeas Corpus interpuesto a favor de una persona a la que el Gobierno había deportado al extranjero y se resolvió que aquélla tenía derecho a residir en el territorio nacional mientras no fuera privada de ese derecho por ejecutoria judicial que le inrponga dicha pena.- q. 26 agosto 1920.- Seonane: Dictámene Fiscales, tomo ll, p. 430.
LXll.-
La detención en aguas territoriales sin sometimiento a juicio por término mayor que el que la ley señala, y la orden de abandonar el territorio nacional sin mandato de juez competente, constituyen infracciones legales que hacen procedente el recurso de Hábeas Corpus. consumada la expatriacion, debe el Tribunal proceder conforme al art. 354 del C. de P. en M.C.- Ej. 30 junio 1923.- A.J. 1923. p. 59.
Lxlll.-
El simple hecho de coincidir la autoridad política que un ciudadano
esta incurso en la Ley de Seguridad lnterior de la República no autoriza su extrañamiento del país, como medida preventiva, desde que la expatriación constituye una pena conforme al ar1 2 de dicha
ley y no puede llevarse adelante sin que exista sentencia condenatoria ejecutoriada.- El art. 31 de la referida ley carece de eficacia jurídica por estar en pugna con el art. 68 de la constitución que tiene prevalencia.- Ej. del Tercer Tribunal Correccional de Lima, de 24 de diciembre de 1955.- R. de J.P. 1955, p.744.
LXIV.- El art.67 de la Constitución
coexiste con la Ley N".11049. de
Seguridad lnterior de la República, porque ésta define los llamados delitos político-sociales, fija las penas y establece los Tribunales y
personas a quienes compete su aplicación.- Dicha ley opera de pleno derecho, con eficacia legal y está vigente, como lo reconocen distintos sectores políticos al reclamar su derogatoria. y en ambas i o')
I)clit".
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ramas del parlamento al presentar tniciativas con el mismo f¡n. o el de modificarla.- El art. Xll del Título Preliminar del Códrgo Crvil que estatuye que ,,cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y un legal se prefiere la primera,,, no puede regir sino el campo restringrdo de derecho civil.- Para que el Poder Judicial
pudiera declarar la inconstitucionalidad de una ley, sería necesario que esta facultad emergiere en forma expresa e inequívoca de la propia Constitución.- En consecuencia, se declaró improcedente el recurso de Hábeas Corpus interpuesto contra negativa del Poder Ejecutivo a autorizar el ingreso al país de un ciudadano, no sometüo a proceso alguno.- Ej. 7 enero 1956.- A.J. 1988-1956, P. 278.- R. de J.P. 1956, p. 97.
ir93
g t.-
coNcusróN No constituye delito de exacción el mero hecho en que la compañía
Recaudadora de lmpuestos haya pretendido cobrar recibos de contribuciones fiscales que han prescrito, usando de los medios que establece la ley de facultades coactivas, porque para que exista exacción es menester que el cobro se haya verificado.- Ej. 24 mayo 1926.- R. del F. 1926, p.63. il.-
El delito de concusión se configura con la percepción ilegítima de dinero como consecuencia de ejercicio de una función pública. El abogado que es regidor de
un Municipio, cuyos personeros legales lo
designaron para patrocinar una acción civil recibiendo adelanto de honorarios, no abusa de su cargo de concejal para hacer cobros ilegales, pues está celebrando un contrato de locación de servicios profesionales.- Ej. 22 marzo 1960.- R. de J.P. 1962, p. 938. t.-
Estando los hechos investigados tipificados como delitos contra los deberes de función y deberes profesionales, sancionados por el art. 343 del C.P., con pena de prisión, no cabe absolver al acusado sin declarar prescrita la acción penal si hubiere transcurrido el plazo de ley.- Ej. 18 diciembre 1972.- R. de J.P. 1973, p. 102.
tv.-
Configura el delito de concusión propia e implícita de funcionarios públicos encargados de cautelar el patrimonio de la Nación, coludirse con una entidad que defraudaba al Estado, condonándole cuantiosas
il
deudas, con abuso de la función que ejercían y violación de expresas 595
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normas de ley - La antijuridrcidad proviene de la falta de moralidad con que los Minrstros acusados, representantes del Gobierno. refrendaron el D.S 080-68-FO aprobatorio del contrato de 12 de agosto de 1968,
sobre la Brea y Pariñas, habiendo tomado amplio conocimiento y conciencia plena del acto jurídico aprobado, por lo que llenado ese requisito formal les alcanza responsabilidad civil y penal, conforme los art. 166 y 179 de la Constitución.- El delito contra la fe pública se evidencia por el ocultamiento del inventario agregado a la escritura de 12 de agosto de 1968; por la mutilación de las columnas de soles y dólares en casi la totalidad de formularios y que, sin embargo, aparecen en otros, haciendo de mayor tamaño la fotocopia de aquéllos a fin de que no aparezcan dichas columnas.- Por esos delitos se condenó, en ausencia, a dos ex Ministros de Estado a la pena de 6 años de prisión, cada uno, accesorias, y el pago de la suma de S/. 10'000,000.00 como reparación civil a favor del Estado.- Ej. 15 abril '1975.- R. de J.P. 1975, p. 879.
5s6
E t.
il.
PEcuLADo Los empleados de la Compañía Nacional de Recaudación, están asimilados a los públicos, para los efectos de la penalidad.- Ej. 19 marzo, 1915.- A.J. 1915, p. 5. Si el imputado, como funcionario o empleado, no tuvo relación directa con la dependencia en que se cometió el delito de peculado, no podrá derivársele responsabilidad penal por negligencia.- Ej. 29 octubre 1928.-
R. del F.1929, p.61. ilt.-
No está exento de responsabilidad el administrador de rentas públicas, que por negligencia hubiere dado ocasión a que se efectúe por otra persona la substracción de caudales.- Ej. 16 octubre 1932.- R. del F. 1932, p. 336.-R. de los T. 1932, p. 375.
tv.-
La revisión de las cuentas de los concejos Distritales por los concejos Provinciales, constituye una cuestión prejudicial a la acción penal que corresponde iniciar, contra los funcionarios responsables en el manejo de los fondos de aquellas corporaciones.- Ej 2 octubre 1933.- A.J. 1933, p. 238.- R de los T. 1933, p. 337. En atención a la gravedad del delito de peculado, cometido en forma contínua la concurrencia del de desacato, la represión debe ser severa, con arreglo al criterio del art. 108 del C.P.- Ej.2marzo 1939.-
y
R. de los T. 1939. p.8.
597
Dr. Manuel Frisaucho AParicio
Vl.-
Para abrir lnstrucción por delito de peculado, imputado a los encargados de una institución pública, no es necesario que las cuentas sean, previamente, examtnadas por el Tribunal Mayor de Cuentas.Ej.29 mayo 1939.- R. del F. 1939, p. 584.- R. de los T' 1939' p. 122'
Vll.-
No puede considerarse como autor del delito de peculado al ingeniero contratista de obras del Estado, a quien se imputa irregularidades en su ejecución.- Las discrepancias existentes y los reclamos formulados
al respecto, deben ser esclarecidos, previamente, en la vía administrativa.- Ej. 15 abril 1541.- R. de los T. 1941'
p
134.
Vlll.- Cuando se comete un delito de peculado en agravio de una Municipalidad, debe comprenderse en la instrucción, al Alcalde y a los Síndicos, que tienen responsabilidad en el manejo de los fondos comunales, la que debe ser materia del juicio correspondiente.- No procede la paralización del proceso fundándose en que el Concejo Provincial debe pronunciarse, previamente, sobre las cuentas del Concejo Distrital.- E| 22 iulio 1942.' R. del F. 1942. p' 594.
lX.-
Para abrir instrucción por delitos atribuidos a funcionarios municipales en
ejercicio de su cargo. debe anteceder la respectiva instancia administrativa, conforme a lo prescrito en Ia Ley de Municipalidades.- Ej. 13 diciembre 1943.- A.J. 1943, p. 337.
X.-
La aprobación administrativa de unas cuentas, no impide la investigación
xl.-
No está expedita la acción penal contra el director de una escuela
por delito de peculado, cuando hay denuncia sobre la manera cómo se cumplió el encargo.-Ej. 16 agosto 1944.- R. de los f .1944' p. 439' Normal por delito de peculado, mientras las autoridades de instrucción no se pronuncien en la previa investigación administrativa sobre los reparos formulados al inculpado respecto a la aplicación del dinero gastado y falta de muebles y objetos de la escuela.- Ej. 11 abril 1945.A.J. 1945, p. 271 .
xll.- Abierto el ,ju,i6¡. oral ,no cabe resolver
en forma incidental la
irresponsabilidad del acusado fundada en Resolución Suprema que lo declara exento de responsabilidad.- Ej. 18 noviembre 1946.- A J. 1946.
p. 182. 598
Dclitos contra la Admir-ristración Pública
Xlll.- Los empleados de la Caja de Depósitos y Consignaciones que
se
apropian de bienes de esa institución, no cometen delito de peculado, sino de apropiación ilícita.- Ej.20 octubre.l948.- r. del J.P. 1949, p. 577.
XlV.- Abierta instrucción contra un ex-Alcalde, por delito de peculado, es fundada la cuestión pre-judicial deducida por el inculpado, dada la naturaleza de la imputación que requería la revisión previa de las cuentas por los funcionarios competentes, y porque sólo estaba expedita la acción penal contra el ex-Alcalde después de esclarecerse la responsabilidad de los sÍndicos - Ej. 4 de noviembre 1948.- R. de J.P. 1949, p. 398.
XV.- Tratándose del delito de peculado no procede
la suspensión condicional
de la pena.- Ej. 22 noviembre 1949.- R, de J.P. 1950, p. 334.
XVl.- En una rnstrucción por delito de peculado, es infundada la cuestión pre-judicial que se sustenta en que deben probarse, previamente, en
la vía administrativa, los cargos formulados contra el alcalde y los síndicos de una Junta Municipal.- Es en la investigación judicial en la que deben los inculpados acreditar su irresponsabilidad.- Ej. 12 diciembre 1949.- R de J.P. 1950, p. 335. XVll.- Comete delito de peculado, el Sub-Director del Tesoro que abusando de su cargo, al recibir cheques en dólares girados a la orden del Tesoro Público que debía endosar a Ia orden del Banco Central de Reserva, abona su importe en la cuenta del Supremo Gobierno en soles al tipo de cambio oficial, y endosa dichos cheques a un particular para ser
negociado en el mercado
libre.- El canje de estos cheques,
así
endosados, efectuado por un agente de cambio y bolsa y por el gerente
de un Banco, no está calificado como delito en la ley penal- Ej. 14 diciembre 1950 - R. de J.P. 1951, ps. 303 y 543. X/lll.- La pena establecida por la primera pade del
ar1. 346 del C.P. se impone al agente intencional del delito que siendo funcionario o empleado público
se apropiare de caudales cuya custodia le estuviere confiada, en el caso de autos, el Tesorero de un colegio Agropecuario, cuya
s99
Dr. Manuel Frisancho Aparicio responsabilidad por los fondos es exclusiva.- El Director del plantel que sin sustraer caudales del mismo, incumple las obligaciones de control y vigilancia que le impone el reglamento respectivo, dando lugar con su
imprevisión a la comisión del delito, comete delito de peculado por negligencia.- Ej. 30 abril 1951.- A.J. 1951, p. 188.- R. de J.P. 1951, p. 428.-R. de L. y J. 1951, p.504.- R. del F. 1951. p.400. XlX.- No comete delito de peculado, sino de apropiación ilícita, el recaudador
o cobrador de rentas de un concejo Municipal que dispone indebidamente de la cobranza que le encomienda el Tesoro Municipal.Ej. 17 noviembre 1951.- R. de J.P. 1952, p. 1875.
)C(-
Si por denuncia del Vocal Visitador se ha abierto instrucción por delito de peculado contra un Registrador de los Registros Públicos, son infundadas las excepciones de incompetencia y naturaleza de juicio deducidas por el inculpado.- Ej. 16 junio 1952, p. 2463.- A.J. 1952, p. 123.
)C(.- La investigación administrativa previa no puede enervar ni destruir la prueba acumulada en la instrucción por delito de peculado, la que debe continuar hasta su culminación. Sólo como resultado de la investigación judicial se determinará la responsabilidad o irresponsabilidad del inculpado- Ej. 6 junio '1953.- R. de J.P. '1953, p. 111 3.
XXll.- Las denuncias por delito de peculado deben ser remitidas al Agente Fiscal para que proceda de acuerdo con sus atribuciones legales.- Ej. 25 setiembre 1953.- R. de J.P. 1953, p. 138'1. )Cü1.-
No comete delito de peculado por negligencia el empleado público que no sólo permitió que su jefe inmediato tomara frecuentemente para síapreciables cantidades de dinero en efectivo y cobrara cheques girados a la orden de la entidad oficial, sino que, ocultando esos hechos, recibía cheques personales del citado ¡efe a sabiendas de que no podría hacerlos efectivos, y por orden del mismo extendÍa en la contabilidad asientos falsos. sin haberse apropiado nada de los fondos
sustraídos ni prestado asistencia para la realización del delito, al
600
Delitos contra la Adnrinistración Pirblica constituir los actos del otro empleado una acción manifiestamente delictuosa, debió haberlos puesto en conocimiento de los funcronarios superiores de la entidad y no habiendo cumplido con esa imperativa y elemental obligación, su conducta constituye delito contra la administración de justicia.- E¡.- 28 setiembre 1953.- R. de J.P. 1953, p. 1384.- A.J. 1953, p. 122. XXIV.- Las cuesliones prejudiciales sólo proceden respecto de la acción penal. En una instrucción por delito de peculado es inadmisible la cuestión prejudicial que se sustenta en una prueba mandada actuar por elJuez lnstructor.- Ej. 2 octubre 1953.- R. de J.P. 1953, p. 1380.A.J. 1953, p. 133.
XXV.- Es infundada la cuestión prejudicial deducida por el Alcalde y los Síndicos de un Concejo en la instrucción que se les sigue por apropiación de dinero de la comuna, llevando dos juegos de libros de contabilidad, y realizando cobros que no se hicieron ingresar a la caja.- Ej. 30 diciembre 1954.- R. de J.P. 1995, p.2125. XXVI.- No procede el juicio oral contra el ex-alcalde y los ex-sindicos de un Concejo Distltal por los delitos de peculado y apropiación ilícita, si las diferencias de dinero que aparecían a favor del Concejo han sido
satisfactoriamente justificadas, y si el préstamo acordado por el Concejo al ex-Alcalde fue pagado con sus respectivos intereses.- Ej. 18 abril '1956.- R. de J.P. 1956, p. 616. XXV|l.-Condena a la pena de tres años de prisión al empleado público autor del delito de peculado, teniendo en cuenta su falta de antecedentes, la antigüedad de 23 años al servicio del Estado, que el delito data sólo de dos años y meses, así como su comportamiento sincero ante la Justicia.- Ej. 13 diciembre 1957, p. 592.
el cajero de la Caja de Depósitos y Consignaciones que incurre en desfalco, llevando los libros de contabilidad en forma irregular, con desorden en sus cuentas y
rcrylll.- Comete delito de peculado
alteraciones en las fechas de los formularios de entrega de dinero en los Bancos.- El empleado subalterno que obedeciendo órdenes de
601
Dr. I\Ianrrcl Frisancho Aparicio su super¡or y obstante estar prohibido, le entrega cantidades de dinero
en efectivo, sin haber obtenido provecho económico alguno, incurre en acto culposo, sancionado con la pena de multa, la que se dio por compurgada con la carcelería sufrida.- Ej. 13 julio 1957.- R. de J.P. 1957, p. 1371.
)0{X.- El empleado que se apropia de dinero de una entidad fiscalizada, como la Compañía Administradora del Guano, comete delito de peculado. Si para cubrir el desfalco gira un cheque en descubierto incurre en delito de estafa. No procede la excepción de naturaleza de juicio fundada en que el Banco debe cobrarle en la vía civil, desde que dicha institución no está obligada a pagar un cheque sin fondos y porque ello implica variar la persona del agraviado.- Ej. 23 noviembre '1957.- R. de J.P. 1958, p. 447.
)0ü.-
El Secretario de una Junta de Progreso Urbano, que sin autorización de la Junta vende terrenos a diversas personas sorprendiendo su buena fe y apropiándose de dinero recibido, incurre en los delitos de peculado en agravio de la Junta y de estafa en agravio de los compradores.- Ej. 19 mayo 1959.- R. de J.P. 1959. p. 1391.
)Cü1.- Es infundada la cuestión prejudicial deducida por el inculpado, auxiliar de Caja de un Concejo Provincial, a quien se imputa haberse apropiado de fondos de dicho Concejo. La comprobación de las cuentas y la responsabilidad consiguiente tienen que ser materia de la investigación penal.- Ej.20 noviembre 1964.- R. de Jur. del P. 1965, p.50.
XXXll.-Siendo la Junta de Control de Energía Atómica una repartición estatal dependiente del Poder Ejecutivo, cuyos presupuestos se pagan con dinero Ejecutivo, cuyos presupuestos se pagan con drnero del Estado, constituye delito de peculado la apropiación de fondos hecha por el Cajero que tiene la condición de empleado públtco. La circunstancia de no haber sido inscrito en el Registro General de Servidores Públicos
no le da condición de empleado particular para calificar su acción como estafa.- 8j.25 abril 1966 - R. de J.P. 1966, p. 577.P. 1966, p.172.
602
R Jur. del
Delitos contra la Administración Pública XXXlll.- En materia penal la excepción de naturaleza de juicio solo procede cuando el hecho denunciado no está previsto como delito en nuestro
ordenamiento penal. Es infundada la excepción deducida por el inculpado de delito de peculado a quien se imputa que en su condición de Administrador de la Aduana Postal de Lima permitió que el Cajero
de la misma se apropiara de varios millones de soles, por cuya razón se le considera coautor del expresado delito.- Ej. 30 octubre 1969.- R. de J.P. 1969, p. 1515. )CC(V.- Si de la prueba actuada no se desprende que los acusados hayan tomado para sí dineros del Concejo y en cambio aparece que se han hecho diversas obras en beneficio de la comunidad y que los saldos
fueron depositados en el Banco
de
la Nación, no existe delito de Ej. 27 abril1970.-
peculado y no hay mérrto para pasar a juicio oral.R. de J.P. 1970, p. 488.
)CüV.- No habiendo apropiación o utilización en provecho propio de dinero municipal sin desorden en las cuentas del Síndico de Rentas, además ciudadano es de escasa cultura e incompetente y de buena fe quiso servir a su pueblo, no comete delito de peculado.- Ej. 15 abril 1970 R. de J.P. 1970, p.734. )00{/1.- El delito de peculado reviste mayor gravedad si para su comisión se ha falsificado la firma del Tesorero y se ha suplantado el sello del .1970, p. 1114. Concejo Municipal.- Ej. 1 setiembre 1970 R. de J.P. )CO0/¡|.-
La cuestión prejudicial se justifica cuando es necesario esclarecer previamente y en vía distinta a la penal los hechos denunciados como delitos, pero no cuando tales hechos tiene contenido penal,
como en el caso de autos en que se imputa al rnculpado el apoderamiento indebido de dinero y haber hecho figurar en planillas a personas que no prestaron servicios. El art. 93 del Estatuto del Escalafón Civil, que establece proceso administrativo para el empleado
público que comete u,na falta que puede ser causal de cesantÍa o destitución, no rige para el caso de comisión de delito de acuerdo al art.82.- R. de J.P 1971, p. 778 y 930.- B.C.A., año ll, n"18, ps. 184
y
186.
603
Dr. Manuel Frisancho Aparicio art.2 del Decreto Ley 18931 dispone que se corten los juicios de cuentas por remuneraciones otorgadas con anterioridad o posterioridad al D.L. 17836, en el caso de autos no sólo se imputa al inculpado haber aumentado en forma arbitraria e ilegal los sueldos de algunos catedráticos de una Universidad, sino también haber efectuado gastos ilícitos en su provecho, haber fraguado recibos y hecho figurar personas inexistentes, hechos que no requieren investigación administrativa previa. En estos aspectos la cuestión .1971 .- R. de J.P. 197.1 prejudicial es improcedente.- Ej. 10 noviembre
XXXVlll.-Si bien el
-
,
p. 1403. )OC(X- Quien comete el delito de peculado a que se refiere el art. 347 del C.P. está sujeto a lo que dispone el art. 346 del acotado, modificado
por el art.
I
del D.L. 17106, que lo sanciona con la pena
de
penitenciaría.- Ej. 12 junio 1972.- R. de J.P. 1972, p.877.
XL.-
Recibida una denuncia por delito de peculado, el Juez lnstructor debe abrir instrucción si los hechos constituyen delito y la acción penal no ha prescrito, sin otra consideración en contrario Los Tribunales Correccionales al resolver una cuestión prejudicial, deben
tener presente que el proceso de control administrativo no es necesariamente previo a la acción penal, ni de especial pronunciamiento como obstáculo procesal, desde que el propio Contralor General pueda denunciar al delito solo a base de indicios razonables.- Resolución de la Corte Suprema de 6 de Julio de 1972.' B.J. Año, l, p. 69.- A.J, 1972, P.211.
XLl.-
Procede rebajar la pena al mínimun legal al acusado presente, teniendo en cuenta la forma y circunstancia en que cometió el delito, en el que el coacusado ausente fue quien lo determinó a incurrir, aprovechando del ascendiente personal que ejercía sobre aqué|, por ser el alcalde y tener mayor grado de instrucción.- Ej. 2.1 diciembre 1972.- R. de J.P. 1973, p. 346.- A.J. 1973, p' 202.
XLll.-
Tratándose de imputación por delito de peculado y contra los deberes de función y deberes profesionales en agravio del Estado y no de otra falta leve o grave prevista y sancionado por el Decreto Ley 11377
604
,
Delitos contra la Administración Pública
la investigación judicial debe proseguir independientemente del proceso admtnistrativo.- Es infundada la cuestión prejudicial deducida por el inculpado.- Ej. 6 marzo 1973.- B.J. Año I, p. 371.
XUll..
Si en los ccntratos celebrados no han mediado actos configurativo del delito de defraudación, ni ha habido daño económico ni beneficio pecuniario indebido de parte del acusado, procede su absolución.Ej. 6 junio 1973.- R. de J.P. 1973, p. 101'1.
XLIV-
El C.P. tipifica ccn la denominación de peculado tanto la apropiación o utilización en provecho propio o para otros de dineros públicos,
como su malversación, no procediendo en consecuencia distinguir entre peculado y malversación.- Ej. 23 junio 1975.- El Peruano, 7
julio 1975.- R. del F. 1975, p. 230.
XLV.-
Conforme al art. 346 del C.P. las penas que corresponden al delito
de peculado son la de penitenciaría o multa, según el caso, no pudiendo imponerse la de prisión - Ej 13 junio 1975.- R. de J.P. 1975, p. 988.- A.J. 1975, p. 88.
XtVl.-
La graduación de la pena debe estar en relación a las funciones que
desempeñó cada encausado.- Tratándose de un Director General de Administración y Presupuesto del Poder Judicial, quien ejerce el
control presupuestal de abastecimientos y contable, la medida punitiva no puede ser igual a la de los que dependieron de él que son sus encausados.- Se le condenó a la pena de un año y seis meses de penitenciaría y a los otros dos acusados a la de un año de la misma pena.- Ej.23 febrero 1976.- R. de J.P. 1976, p.329.- A.J. 1976, P. 423.
XLVll.- Es nula la sentencia absolutoria si el Tribunal Correccional no ha apreciado debidamente la prueba de cargo actuada y no se ha realizado pericia contable. la que debe ser ratificada en la audiencia
y sometida a debate contradictorio.- Ej.26 lunio 1975.- B.J. N"
'17,
p. 83. XLVlll.- Basta la imputación concreta de malversación de bienes cuya administración está sujeta a rendición de cuentas ante el Tribunal 605
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Mayor, para que sin que haya de ser previo tal examen, proceda el enjuiciamiento criminal del administrador.- Ej. 6 julio 1914.- A.J. 1 914,
p.135. XLIX.-
- El delito de corrupción de funcionarios por su naturaleza no es susceptible de esclarecerse previamente, ni en otra vía que no sea la penal. Las alegaciones e irresponsabilidad no pueden resolverse mediante la interposición de una cuestión prejudicial.- Ej. 8 octubre '1953.- R. J. 1952, p.2991,
L.-
Quien al ser sorprendido por la policía ejerciendo ilegalmente
la
medicina le ofrece dinero para no ser detenido perpetra, además, el delito de corrupción de funcionarios.- Ej. 11 mayo 1956.- R. J.P. 1956, p. 607.
606
@ l.-
PREVARTcATo
No procede la querella por prevaricato contra un Juez de Primera lnstancia cuando se funda en actos que se dice ilegales, practicados en juicio que está en tramitación.- Ej. 23 agosto 19'15.- R. del F. 1916,
p.344.
ll.-
No procede la apertura de instrucción por delito de prevaricato contra
un Juez lnstructor, cuando los hechos denunciados se refieren a diligencias judiciales practicadas en instrucciones que están en trámite y respecto de los que se pueden hacer valer los recursos legales.- Ej. 20 abril 1950.- R. de J.P. 1950, p. 619.
lll.-
No está expedita la acción penal por delito de prevaricato si el agraviado
no ha agotado los recursos legales respecto a la resolución que cree ha sido dictada al margen de la ley.- Ej. 17 mayo 1951.- R. de J.P. 1915, ps.538 y 789.- E¡.23 mayo 1962.-R. de J.P. 1962, p. 1403.
lV.- La denuncia que se basa en sospechas,
no da lugar a la apertura de instrucción contra un juez por los delitos de prevaricato y abuso de autoridad, si se considera que el juez no actúa con arreglo a ley, se debe recurrir ante el Superior jerárquico agotando los recursos legales. La denuncia por prevaricato sólo procede si se funda en actos ilegales practicados en juicio que ya terminó, y no si está en tramitación.- Ej. 15 noviembre 1958.- R. de J.P. 1959. p. 568.
607
Dr. Mauucl Frisallcho Aparicio
V.-
Constituye delito contra los deberes de función el hecho de que un Juez de Primera lnstancia, accediendo a la solicitud de una persona ordenó que se le prestaran garantías y que se notificara a otra para retirar sus animales de un fundo, bajo apercibimiento de depositar los que no fueran retirados en lugares de seguridad.- Ej. 4 agosto 1956.R. D.P. 1956, N" 4, p. 44.
Vl.-
No procede la apertura de instrucción por delito de prevaricato contra un Juez de Primera lnstancia a quien se imputa haber pronunciado
resoluciones indebidas, y si además, los presuntos agraviados formularon los recursos legales, como recusación y queja, esta última declarada infundada.- Ej.7 setiembre 1961.- R. Jur. del P. 1961, p. 281.
Fiscal y el Juez lnstructor de quienes la denunciante presume que han cometido delitos de prevaricato y abuso de autoridad si considera que hay retardo de justicia ha debido interponer los recursos legales y no denuncia sin base penal.- Ej. 8 junio 1961.- A.J. 1961, p. 135.
Vll.- No procede la apertura de instrucción contra el Agente
Vlll.- No procede la acusación por detención arbitraria contra un juez
de
paz, que instruyendo las primeras diligencias del sumario, ordenó la captura de los presuntos delincuentes. si cumplió con recibirles su instructiva y ponerlos a disposición del Superior dentro del término señalado por la ley.- Ej. 31 mayo 1920.- A.J. '1920, p. 60.
lX.-
X.-
Los decretos preliminares que dicte el Juez en una investigación, no constituyen base para imputarle el delito de prevaricato.- Ej. 12 junio 1935.- R. de los T. 1935, P.22O.
lncurre en los delitos de prevaricato y contra la fe pública, quien habiendo patrocinado en un juicio a una de las partes, al ser nombrado Juez tramitó el mismo juicio y dio posesiÓn de los inmuebles litigados a la otra parte; y que para proceder en esa forma de acuerdo con otro letrado y el escribano de la causa, borró sus firmas en los escritos que había autorizado. Tipificados Ios delitos es infundada la excepción de naturaleza de juicio deducida.- Ej. 20 diciembre 1958 - R del F. 1959, p.218. 608
Delitos contra la Administración Pírblica
Xl.-
Xll.-
lnfringe la ley penal el abogado que no obstante haber actuado como defensor del acusado, interviene en el juic¡o oral como representante del Ministerio Público. Esta irregularidad determina la nulidad de la sentencia, debiéndose proceder a nuevo juicio oral, y abrirse instrucción contra el letrado, por delito contra los deberes de función y los deberes profesionales.- Ej. 12 diciembre 1978.- R. de J.P. 1979, p. 185.
No configura el delito de prevaricato la conducta del abogado que defendió a una de las partes en un juicio de desahucio por ocupación precaria y que actuando posteriormente como Juez Suplente sentencia un juicio sobre aviso de despedida del mismo inmueble seguido entre las mismas partes. La causa en que intervino como abogado no es la misma en que actúo como Juez.- Ej. 17 mayo 1979.- R. de J.P. 1980,
p. 1067.
Xlll.- La instrucción contra un abogado por delito contra los deberes profesionales debe continuar independientemente del resultado de los
juicios en que ha intervenido profesionalmente, ya que la resolución que pone término a un litigio no comprende el examen de la conducta del profesional que interviene en el proceso.- Ej.30 setiembre 1952.R. de J.P. 1953, p.1112.
XlV.- lncurre en delito de prevaricato el abogado que en el mismo expediente presta servicios profesionales a ambas partes. Habiendo transcurrido más de un año y 10 meses desde que se perpetró el delito, se declaró prescrita Ia acción penal.'Ej.6 agosto 1959.- R. del J.P. 1960, p.92.
XV.- El bien jurídlco tutelado en el delito de prevaricato, consiste en el austero cumplimiento de los deberes de función y profesionales, y se perfecciona por el solo incumplimiento del deber profesional. Procede abrir instrucción contra el abogado a quien se imputa que siendo
defensor de la parte ejecutada asumió
y dirigió la defensa de
la
tercerista.- Ej. 28 setiembre 1963.- S. Jud. Año l, ps. 225y 279.- A.J. 1 963, p 299.
XVl.- La simple afirmación de que un abogado patrocina a dos entidades que litigan en un juicio, no da mérito para abrir instrucción por delito de prevaricato.- Ej.221ulio 1964.- R. Jur. del P..1964, p.201. 609
Dt. Manuel Frisancho
f
lclo
XVll.- Para que exista el delito de prevaricato debe probarse que el abogado
estuvo coludido con la parte contraria o la hubiera aconsejado o prestado asistencia en un juicio en el que sólo intervino en ejecución de sentencia su intervención en el incidente sobre cobro de daños y perjuicios juicio contradicción de parte el en la otra de abogado posterior, como pero no configura profesional de ética normas las de sentencia, infringe
.
el delito de prevaricato.- Ej.8 julio'1971'- R' de J'P' 1971,p' 1482'
610
![
DENEGAcIóN y RETARDo DE
JUslctA
No procede abrir instrucción por denegación y retardo de justicia contra un juez de paz al que se imputa que en un juicio de desahucio omitió notificar legalmente la demanda al inquilino ausente del país, y no concedió personería a la esposa del demandado que le hizo presente
esa circunstancia; estando, además, pendiente la acción de responsabilidad civil.- Ej.29 abrit 1960.- R. Jur. det p. .t960, p.43. Los actos cometidos por un escribano, que vician el procedimiento en que actúa. dan lugar a la correspondiente queja, conforme a la L.O. del P.J.. sin que pueda abrirse instrucción por delito contra los deberes de función, si así no lo ha resuelto el superior ante quien se ejercita la queja.- Ej. 15 junio 1936.- R. de tos T. 1936, p. 166.
E t.-
vtoLAc¡óN DE sEcRETos oE EMpLEo y DE pRoFEStoN La publicación delictuosa de un documento reservado, constituye delito
común.- Ej. 13 enero 1915.- A.J. 1914, p. 304. il.-
El impedimento del abogado para declarar como testigo es absoluto; le comprende la prohibición aun cuando haya dejado de patrocinar al cliente.- Ej. 24 agosto 1909.- A.J. 1909, p.252.
611
$|
usuRPAcróN DE AUToRTDAD Con la presentación de una denuncia no se ejerció ilegítimamente una función
pública.
BASE LEGAL: C.P. 29, 361. DICTAMEN N9 4625-94-FSP.MP.
Señor Fresidente: Viene este proceso a mérito del recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal Superior por la resolución fs.
17.1 ,
que falla absolviendo de la acusación
Fiscal por el delito de usurpación de autoridad en agravio del Concejo
Provincial de Leoncio Prado a Vicente Velarde Alfaro, reservaron el juzgamiento del acusado Julio Casado Pérez por el delito de Tentativa de Peculado en agravio del Estado. Aparece de autos el hecho de que con fecha 09 de Abril de 1992 el encausado Velarde presenta una denuncia penal contra el Ex-Alcalde, del Concejo Provincial de Leoncio Prado, Julio Casado Pérez, suscribiéndola como Regidor de dicho municipio, no obstante de que se había declarado la vacancia de su cargo por Resolución Municipal de fecha 20 de diciembre de
1991 así como la resolución del Jurado de Elecciones de fecha 20 de diciembre de 199 1, publicado en el Diario Oficial El Peruano, usurpando de esta manera funciones que ya no le competían. lniciadas las investigaciones judiciales el referido procesado niega tales incriminaciones señalando que 613
Dr. Manuel Frisancho Aparici
Que merituando lo actuado se desprende que no se encuentra acreditada la comisión del delito de usurpación de autoridad ni la responsabilidad del acusado Velarde Alfaro, pues éste con la presentación de la denuncia que suscribió como Regidor del Concejo de Leoncio Prado
no ejerció ilegítimamente una función pública u otro acto inherente a su cargo, consecuentemente no se ha configurado el tipo penal descrito por el numeral 361 de nuestro ordenamiento sustantivo. Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema en lo Penal conceptúa que debe declararse NO HABER NULIDAD en la resolución materia de alzada.
Lima, 06 de Setiembre de 1994. Dr. Pedro Pablo Gutiérrez Ferreyra, Fiscal Supremo en lo Penal.
Lima, 13 de diciembre de 1994.
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal: Ceclararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de foias ciento sesentiocho, su fecha diez de agosto de mil novecientos noventitrés, que absuelve a Vicente Velarde Alfaro de la acusación Fiscal por el delito de usurpación de autoridad en agravio del Concejo Provincial de Leoncio Prado:
y reserva de juzgamiento contra Julio Casado Pérez hasta que sea habido, MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura contra éste; con lo demás que contiene; y los devolvieron. S.S. LOZADA /QUIRÓ/FALCONÍ /URRUTIA.
614
ll!|
vroLENcrA y RESrsrENcrA A LA AUToRTDAD No es procedente la excepción de naturaleza de acción cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penqlmente.
BASE LEGAL: C.P.P. arts.5,298 D¡CTAMEN N9 3649-94-FSP.MP
Señor Presidente: Viene este cuaderno de excepción de naturaleza de acción, en mérito al recurso de nulidad interpuesto por el encausado contra la Resolución de fs.318, su fecha 2 de febrero de 1994, expedida por el Décimo Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, declarando lnfundada la excepción deducida por Carlos Saíto Saíto, derivado del proceso que se le sigue por el delito de violencia y resistencia a la autoridad y otros en agravio del Estado y de Hugo Rodrigo Saavedra Arias. El Código de Procedimientos Penales establece que es procedente la excepción de naturaleza de acción cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente, en el presente caso se puede observar que los fundamentos que expone el encausado Saíto Saíto no se ajustan a dicha norma adjetiva es decir no se refieren a la tipicidad sino constituyen
más bien argumentos de defensa, interfiriendo el ejercicio de funciones del
615
Dr. Manuel Frisancho Aparicio órgano jurisdiccional ya que será éste quien determine finalmente la existencia
o no de responsabilidad penal del encausado. En consecuencia, esta Fiscalía Suprema en lo penal, considera que la Resolucrón recurrida se encuentra arreglada a ley; y, por lo tanto, propone se declare NO HABER NULIDAD. Lima, 06 de julio de 1994. Dr. Pedro Pablo Gutiérrez Ferreyra,
Fiscal Supremo en lo Penal. Lima, 20 de diciembre de 1994
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal: declararon NO HABER NULIDAD en el auto ¡ecurrido contenido e'r¡ el acta de audiencia que fotocopiada obra fojas trescierüos dieciocho, stt fecha dos de febrero de mil novecientos noventieuatro, que declara infundada la excepción de naturaleza de acción deducida pe¡ Carlos Saíto Saíto, por los delitos de violencia y resistencia a la autoridad, abuso de autorklad y contra la libertad al trabajo; en agravio del Estado y de Hugro Rodrigo Saavedra Arias, con lo demás que contiene; y los devolvieron. SS. LOZADA JERÍ
QUlROS FALCONí URRUTIA.
616
@ARGuMENTOS
DE DEFENSA
Los fundamentos que expone el solicitante constituyen más bien argumentos de defensa.
BASE LEGAL: C.P.P. art.5. DICTAMEN N9 3631 -g4-FSP-MP
Señor Presidente: Viene este cuaderno de excepción de naturaleza de acción, en mérito
al recurso de nulidad interpuesto por el encausado, contra la Resolución de fs. 406, su fecha 2 de febrero de 1994, expedida por la Décima Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, declarando infundada la excepción deducida por Tito Celis Oliveira, derivado del proceso que se le sigue por delito de violencia y resistencia a la autoridad en agravio del Estado y de Hugo Rodrigo Saavedra Arias.
El artículo 5 del Código de Procedimientos Penales señala que es procedente la excepción de naturaleza de acción cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justificable penalmente en el presente caso, se puede observar que los fundamentos que expone el encausado Celis Oliveira no se ajustan a dicha norma adjetiva, es decir no se refieren a la tipicidad sino constituyen más bien argumentos de defensa, interfiriendo el e.iercicio de funciones del órgano jurisdiccional ya que será éste quien determine finalmente la existencia o no de la responsabilidad penal del encausado. 61.7
Dr. IVfanuel Frisancho Aparicio En consecuencia, esta Fiscalía Suprema en lo Penal, considera que la Resolución recurrida se encuentra arreglada a ley; y, por tanto, propone se declare NO HABER NULIDAD. Lima, 05 de julio de 1994. Dr. Pedro Pablo Gutiérrez Ferreyra, Fiscal Supremo en lo Penal. Lima, 20 de diciembre de 1994.
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal: declararon NO HABER NULIDAD en el auto recurrido, contenido en el acta de audiencia que fotocopiado de obra a fojas cuatrocientos seis, su fecha dos de febrero de mil novecientos noventicuatro, que declara infundada la excepción de naturaleza de acción deducida por Tito Armando Celis Oliveira, por los delitos de violencia y resistencia a la autoridad, abuso de autoridad y contra la libertad al trabajo, en agravio del Estado y de Hugo Rodrigo Saavedra Arias; con lo demás que contiene; y los devolvieron.
,
S.S. Lozada Jerí
Quirós Falconí Urrutia.
618
!l|
ABUSo DE AUToRIDAD Prescripción.- Habiendo transcurrido a la fecha más de tres años la acción penal ha prescrito al haberse cumplido las exigencias temporales previstas en los artículos B0 y 83 C.P.
BASELEGAL: C.P. 80, 83, 376, 378. C.P.P. art. 5.
DICTAMEN N9 3720-94-FSP.MP.
Señor Presidente: Viene este proceso en mérito al recurso de nulidad concedido en vía queja de derecho, contra la sentencia de fs. 165, su fecha 17 de julio de 1992, expedida por la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de lca, que confirma la sentencia apelada de fs. 151, por la que el Juez absuelve de la acusación fiscal a Manuel Wong Huayanca, por los delitos de resistencia a la autoridad y abuso de autoridad, en agravio del Estado y de Juan Jesús Hercilla La Rosa y del Juez de Tierras de lca doctor Félix Cáceres Casanova.
De lo actuado en el curso del presente proceso sometido al trámite sumario, aparece que los delitos de su materia no se han acreditado, menos la responsabilidad penal del encausado Manuel Wong Huayanca. En efecto,
durante la secuela de la instrucción se han desvirtuado los cargos originalmente señalados por el Fiscal Provincial de lca (fs. 45) al ejercer la 619
Dr. Manuel Frisancho Aparicicr acción penal, conforme lo señala el Fiscal Superior en su Dictamen de fs. 158, la falta de pruebas de cargo determinan la responsabilidad penal de Wong Huayanca, De modo que la resolución que es mater¡a de grado traduce lo actuado en la lnstrucción.
En consecuencia, esta Fiscalía Suprema en lo Penal considera que la recurrida se halla arreglada a ley; y, por tanto, propone que se declare NO HABER NULIDAD. Lima, 1'l de julio de 1994. Dr. Pablo Gutiérrez Ferreyra, Fiscal Supremo en lo Penal.
Lima, 12 de diciembre de 1994.
VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal; y GONSIDERANDO: que esta Sala Penal conoce del presente proceso por haberse declarado fundada la queja interpuesta por Juan Jesús Hercilla La Rosa; que los hechos imputados al encausado ocurrieron entre Diciembre de mil novecientos noventa y el ocho de enero de mil novecientos noventa y uno; ilícitos que se encuentran previstos y penados en los artículos trescientos sesentiocho y trescientos setentiséis del Código Penal vigente; por lo que habiendo
transcurrido a la feclra más de tres años la acción penal ha prescrito al haberse cumplido las exigencias temporales previstas en los artículos ochenta y ochentitrés, resultando procedente declararla de oficio conforme la facultad conferida por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales; declararon NULA la sentencia recurrida de fojas ciento sesenticinco, su fecha diecisiete de Julio de mil novecientos noventidós que confirmando
la apelada de fojas ciento cincuentiuno, fechada el diez de junio de mil novecientos noventidós absuelve a Manuel Wong Huayanca de la acusación fiscal por los delitos de resistencia a la autoridad y abuso de autoridad en agravio del Estado, Juan Jesús Hercilla La Rosa y Félix Cáceres Casanova; con lo demás que contiene; en consecuencia declararon de oficio FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal a favor de Manuel Wong Huayanca por los delitos de resistencia a la autoridad y abuso de autoridad
620
Delitos contra la Adminisrración pública en agravio del Estado, Juan Jesús Hercilla La Rosa y Félix eáceres casanova; DIERON por fenecido er proceso; DrspusrERoN ra anuración de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo a lo dispuesto por el
Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar
definitivamente el proceso; y los devolvieron. S.S. Lozada Jerí
Quiros Falcbní Urrutia.
621
s!
ExcEPcróN FuNDADA víA ouEJA Habiéndose cumplido las exigencias temporales, la acción penal ha prescrito.
BASELEGAL: C.P.377 C.P.P.
art.5.
DICTAMEN N9 2597.94.FSP.MP.
Señor Presidente: Viene este proceso en mérito al recurso de nulidad concedido en vía de queja, contra la resolución de fs.203, su fecha 14 de julio de 1993, expedida por la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lambayeque, que confirma la sentencia apelada de fs. 185 de fecha 19 de marzo de 1993, en cuanto condena al acusado José Bobadilla Huamán, por delito de abuso de autoridad en agravio de Luis Vega Corrales, a la pena de privación de la libertad de un año suspendida en su ejecución por el plazo de un año más
las accesorias de ley; revoca en la propia sentencia en la parte que fija como reparación civil la suma de diez mil soles; reformándola en este extremo, fija el monto de la reparación civil en la suma de cinco mil nuevos soles que el sentenciado abonará en favor del agraviado, confirmando en lo demás que contiene dicha sentencia.
623
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Durante la secuela del presente proceso, ha llegado a acreditarse tanto la existencia del delito de abuso de autoridad como la responsabilidad penal del encausado José Bobadilla Huamán. En efecto, se desprende de lo actuado en la presente instrucción, que el encausado resulta ser agente
del delito de abuso de autoridad en la modalidad descrita por el Fiscal Provincial de Chiclayo al ejercer la acción penal según la denuncia corriente afs.27, modalidad que se tipifica en el art.337 del Código Penal de 1924, vigente cuando se produce los hechos. De modo que la sentencia de vista resulta ajustada a ley.
Sin embargo, resulta procedente hacer la observación cuando la recurrida se refiere a la condena del acusado en representación de la Empresa Electronorte S.A. si se tiene en cuenta que ésüa es persona jurídica y por
tanto, no pasible de responsabilidad penal en este caso, lo correclo corresponde a establecer responsabilidad exclusivamente a Bobadilla Huamán si se tiene en cuenta que la institución de la responsabilidad penal corresponde a este delito es personal. En consecuencia, con la observación anotada que en vía de integración podrá el Colegiado corregir esta parte de la resolución en base al principio de integración de la sentencia, esta Fiscalía Suprema en lo Penal propone se declare NO HABER NULIDAD en la recurrida fs. 203.
Lima, 05 de mayo de 1994. Dr. Pedro Pablo Gutiérrez Ferreyra, Fiscal Supremo en lo Penal. Lima, 14 de diciembre de 1994.
VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: Que esta Sala Penal conoce del presente proceso por haberse declarado fundada la queja interpuesta por José Bobadilla Huamán; se imputan al encausado el delito de abuso de autoridad, previsto y penado tanto en el artículo trescientos treintisiete del Código Penal derogado, como en el artículo
trescientos setentiséis del Código vigente, sancionado en ambos casos con pena no mayor de dos años; y teniendo en cuenta que los hechos
624
Delitos contra la Administración Pública mater¡a de juzgamiento ocurr¡eron entre los meses de Abril y Diciembre de mil novecientos ochentinueve a la fecha han transcurrido más de tres años; por lo que habiéndose cumplido las exigencias temporales previstas en los artículos ochenta y ochentitrés del Código Penal, la acción penal ha prescrito, conforme a la facultad conferida por el artículo quinto del Código de
Procedimientos Penales; declararon NULA la sentenpia recurrida de fojas doscientos lres, su fecha catorce de julio de mil novecientos noventitrés, que confirmado en un extremo y revocando en otro la apelada de fojas ciento ochenticinco, fechada el diecinueve de Mazo de mil novecientos noventitrés, condena a José Bobaditla Huamán por el delito de abuso de autoridad en agravio de Luis Vega Corrales a un año de pena privativa de libertad suspendida
condicionalmente; por lo demás que contiene; en consecuencia declararon de oficio FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal a favor de José Bobadilla Huamán por el delito de abuso de autoridad en agravio de Luis Vega Corrales; DIERON por.fenecido el proceso; DISPUSIERON la
anulación de sus antecedentes policiales y judiciales, con arreglo
a
lo
dispuesto por el Decreto Ley veinte milquinientos setentinueve; MANDARON
archivar defínitivamente el proceso; y los devolvieron.
S.S. LOZADA/JERÍ1
QUI ROS/FALCON I/U RRUTIA.
625
!!|
coNcusróN La referida denegatoria está arreglada a ley pues dicho recurso no está comprendido dentro de los alcances del art. 292 C.P.P.
II S.P.. QUEJA 1 O4-9l.LORETO BASE LEGAL: C.P.P.292
DICTAMEN N9 101 8.91-FSP-MP.
Señor Presidente: Se eleva este cuaderno de la queja de Derecho promovida por la Fiscalía
Superior, por denegatoria de recursos de nulidad contra el auto del Tribunal Correccional de 30 de Enero de 1990, que confirma la resolución apelada del 19 de mayo de 1989, en el extremo que declara no haber lugar a la apertura de instrucción contra el Capitán Policía Técnica Ernesto Díal Oav¡¡a por el delito contra los deberes de función en agravio del Estado. Del análisis de lo actuado según las copias certificadas que conforman
este cuaderno, resulta que la referida denegatoria de recurso de nulidad está arreglada a Ley pues dicho recurso no está comprendido en los alcances del Art. 292 del Código de Procedimientos Penales modificado por el Decreto
Legislativo Ns 126, concordante para el caso con el Arl.77 del Código de Procedimientos Penales modificado por la Ley Ne 24388.
627
Dr. Manuel Frisancho Apadcio Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema en lo Penal propone se declare INFUNDADA la expresada queia de Derecho.
Lima, 28 de agosto de 1991. Dr. Alejandro Daniel Leiva A.,
Fiscal Supremo Adfunto.
LÍma 30 de Enero de 1992.
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal: declararon INFUNDADA la queja interpuesta por el Fiscal Superior doctor Carlos Pangalinan, en el incidente derivado de la denuncia seguida contra Ernesto Díaz Dávila por el delito contra los deberes de función en agravio del Estado; MANDARON transcribir la presente resolución a la Corte Superior de Justicia de su procedencia; archivándose. S.S. VALLADARES PERALTA
ESPINOZA ANGULO GARRIDO.
628
f
RESERVA DE PRocESo Se advierte que en autos se encuentra acreditado que el encausado incurrió
una conducta omisiva, al no efectuar debida y oportunamente un deber propio del cargo que desempeñaba.
s.P.- EXP. 2630-B-L|MA BASE LEGAL: C.P. 376,377
c.P.P. 298 DICTAMEN N9 531 9-94-FSP-MP.
Señor Presidente: Viene vía recurso de nulidad interpuesto por el encausado Astorga Anardo, la sentencia de fs. 406, su fecha 05 de Agosto de 1993, expedida por la Décima Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lima, que condena a José Vioente Astorga Anardo como autor del delito contra los Deberes de Función y deberes Profesionales-Peculado por negligencia- en agravio del
lnstituto de lnvestigación Tecnológica lndustrial y de Normas Técnicas (ITINTEC), imponiéndose dos años de pena privativa de libertad. Finalmente reservaron el juzgamiento del acusado ausente José María La Torre Soberón.
629
Dr. Manuel Frisanch<¡ Aparicio Analizando los actuados, se advierte que en autos se encuentra acreditado que el encausado incurrió en una conducta omisiva, al no efectuar debida y oportunamente un deber propio del cargo que desempeñaba, permitiendo que una tercera persona desconocida sustraiga el bien causando un grave perjuicio al Estado. Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema en lo Penal, es de opinión NO
HABER NUL¡DAD en la sentencia. Lima, 11 de Octubre de 1994. Dr. Pedro Pablo Gutiérrez Ferreyra, Fiscal Supremo en lo Penal.
Lima, 14 de diciembre de 1994.
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas cuatrocientos seis, su fecha cinco de agosto de mil novecientos noventitrés, que condena a José Vicente Astorga Anardo, por el delito contra los Deberes de Función y deberes Profesionales -Peculado por negligencia- en agravio del lnstituto de lnvestigación Tecnológica lndustrial y de Normas Técnicas
(ITINTEC), a dos años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente; fija en cinco mil nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor del agraviado; y reserva el juzgamiento contra José María La Torre Soberón hasta que sea habido; MANDARON que
la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura contra éste; con lo demás que contiene; y los devolvieron. S.S. Lozada / Jerí /Quirós / Falconí/ Urrutia.
630
!!|
pRrNcrpro DE coMBrNAcróN DE LA LEy Por la fecha en que se comete un delito son aplicables al caso las disposiciones del Código Penal anterior y también las disposiciones del actual
Código penal, en virtud del principio de combinación de leyes penales que consagra el artículo sexto de éste último. El artículo ochenta del Código Penal vigente establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena f ijada por la ley penal para el delito, si es pena privativa de libertad, más la mitad de ese plazo cuando ha mediado interrupción, según lo dispone el artículo ochentitrés del mismo.
Debe integrarse la recurrida en cuanto no se ha mandado reservar el juzgamiento del acusado reo contumaz, no obstante que en la parte considerativa se examine su situación, que además estando en suspenso la competenc¡a de la Sala Penal Superior por haber concedido el recurso de nulidad, no podía avocarse y llevar un nuevo juicio oral.
S.P. EXP: 520-93-B-LIMA
BASELEGAL: C.P.6,349 c.P.P. 5, 29.9, 300
DICTAMEN N9 2042.93.FSP-MP
Señor Presidente: La décima Tercera Sala Penal Superior de Lima remite este proceso a
mérito del recurso de nulidad interpuesto por los procesados contra la 631
f)r. Malruel Frisancho Aparicio sentenc¡a de fojas 1479, que declara infundada las excepciones de prescripción planteadas por Agustín Torres Pérezy Gladys Hilda Salas Vega, CONDENA a Joel Muñoz Jesús como autor del delito contra el Patrimonio Estafa- en agravio del Banco lndustrial del Perú; a Javier Ernesto Guzmán Yangato como autor del delito de Estelionato en agravio del Banco lndustrial del Perú, del delito de Estelionato en agravio de Juan Castillo Salcedo y Compañía lndustrias Metálicas "Tauro' Sociedad Anónima; a Gladys Hilda Sala Vega como autora del delito contra los Deberes de Función y los Deberes Profesionales - Corrupción de Funcionarios- en agravio del Estado, a dos años de Pena Privativa de Libertad para cada uno, suspendida con carácter de condicional, más las accesorias de ley; RESERVA el juzgamiento de Agustín Torres Pérez, Manuel Peirano Loayza y Lelis Enrique Gutiérrez Velasco. También viene con recurso de nulidad la sentencia de fojas 1525, que CONDENA a Manuel Nicolás Peirano Loayza como autor del delito contra el Patrimonio -Estafa- en agravio del Banco lndustrial del Perú, y por delito de Estelionato en agravio de Juan Castillo Salcedo y Compañía lndustrias Metálica .Tauro" S.A., a dos años de Pena Privativa de Libertad,
con carácter de condicional, más las accesorias de ley; RESERVA el juzgamiento de Agustín Torres Pérez y Lelis Enrique Gutiérrez Velasco. Por último viene en consulta el auto de fojas 1203 en los extremos que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Lelis Enrique Gutiérrez Velasco por delito contra los deberes de Función y los Deberes Profesionales
-Peculado- en agravio del Estado, Poder Judicial y Superintendencia de Banca y Seguros; asimismo, declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Gladys Hilda Salas Vega por delito contra los Deberes de Función y los Deberes Profesionales -Concusión- en agravio del Estado y otros.
En autos ha quedado establecido que el ausente Agustín Torres Pérez
utilizando una factura falsa y otros documentos también falsificados, logró que el Banco lndustrial del Perú le otorgara un préstamo por doscientos cincuenla mil intis, hecho ocurrido en el mes de agosto de 1986. También obtuvo el concurso del sentenciado Joel Muñoz Jesús, quien sin tener la condición de Contador Público firma los documentos contables de fojas 164 a 207 ,lográndose de este modo cumplir con los requisitos para la concesión
del préstamo bancario. En esta parte es útil precisarse que en
la prensa plegadora hidráulica documentación falseada se incluyó una máquina
632
Delitos colltra la Administración Pública marca "Ajial Colly,,, que en realidad es de propiedad del agraviado Juan Castillo Salcedo. Asimismo, los sentenciados Manuel Peirano Loayza, analista de créditos del Banco lndustrial, y Javier Ernesto Huamán Yungato, Jefe de la sección créditos del Banco lndustrial Sucursal del Callao, avalaron toda la documentación presentada por Agustín Torres Pérez, incluyendo la valorización de la máquina de propiedad de Juan Castillo Salcedo.
Ahora bien, ante la falta de pago de las obligaciones contraídas por Torres Pérez, el Banco autoriza al Asesor Legal, Lelis Enrique Gutiérrez Velasco, la e.iecución de los bienes que garantizaban el referido préstamo, quien en cumplimierito.de esta decisión inicia el trámite judicial ante el Séptimo Juzgado Civil de Lima, Secretaria Gladys Hilda Salas Vega, lográndose la diligencia de embargo el 02 de mayo de 1988. En esta diligencia la agraviada Olga García Muñoz previas conversaciones con la Secretaria Salas Vega que se nombre depositaria y no se proceda a la extracción de la máquina, pagando la cantidad de veintidós mil intis a la referida Secretaria, quien a título personal hizo esta propuesta. Es de significarse que en este hecho no tuvo ninguna participación el procesado Lelis Gutiérrez Velasco, quién se limitó a cautelar los legítimos derechos del Banco lndustrial, lo cual se halla respaldado por las propias declaraciones de la agraviada García Muñoz y de los testigos de cargo ofrecidas por ésta;
resultando exagerado, por decir lo menos, el dicho de la agraviada en el sentido de que el abogado del Banco se apoderó de una mesita de madera, pues este hecho no está acreditado en modo alguno, por lo que se trata de una especie lanzada por la diligencia de embargo; debiéndose proceder a la absolución del mencionado proceso.
En cuanto a la consulta recaída en el auto de fojas 1203, en los extremos que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Lelis Enrique Gutiérrez Velazco por delito de peculado en agravio del Estado y otros, se establece que esta persona en su calidad de asesor legal del Banco lndustrial no tenía ni tiene bajo su custodia o administración, caudales o efectos pertenecientes a esta entidad de los cuales se haya apropiado o utilizado para sí o para otro. Con respecto al otro extremo del consultado, es decir en la parte que declara no haber mérito para pasar a juicio oral
conlra Gladys Hilda Salas Vega, por delito de concusión en agravio del Estado y otros, se establece que la encausada no ha percibido en función 633
I)r. I\firnucl Frisancho AParicio c1e
su cargo, contribuciones, tasas, indemnizaciones o emolumentos no
debidos o en cant¡dades que exceda la tarifa legal, pues su ilícito penal se subsane en el tipo penal previsto para el delito de corrupción de funcionarios; de igual manera, debe aprobarse el consultado en cuanto declara que no hay mérito para pasar a juicio oral contra esta misma sentenciada por délito cle corrupción de funcionarios en agrav¡o de Olga García Muñoz, por cuanto en esta clase de delitos el agraviado es el Estado y no los particulares' En consecuencia, este Ministerio es de opin¡ón que NO HAY NULIDAD
en las sentencias de foias 1479 y fojas 1525, en cuanto condenan a Joel Muñoz Jesús, Javier Ernesto Guzmán Yangato, Gladys Hilda Salas Vega y Manuel Nicolás Peirano Loayza; HAY NULIDAD en cuanto se manda reservar el luzgamiento de Lelis Enrique Gutiérrez Velazco por los delitos de corrupción de funcionarios en agravio del Estado y, abuso de autoridad en agravio de Juan Castillo Salcedo y Olga García Muñoz, REFORMÁNDOLAS en este
fiscal. NO HAY NULIDAD en lo demás que contienen. Asimismo, NO HAY NULIDAD en el extremo consultado del auto de fojas 1203.
extremo, se le absuelva de la acusación
Lima, 16 de abril de 1993. Dr. César Félix Gálvez Soto, Fiscal Supremo en lo Penal.
Lima, 09 de diciembre de 1994.
VISTOS; de conformidad en parte con lo determinado por el Señor Fiscal; y, CONSIDERANDO: que el delito contra los deberes de función y deberes profesionales -corrupción de funcionarios- que se imputan a la acusada Gladys Hilda Salas Vega, se perpetró el dos de mayo de mil novecientos ochentiocho, fecha en la que se traba el embargo sobre la maquinaria de la que fue nombrada depositaria Olga García Muñoz; que por la fecha en que se comete dicho delito son aplicables al caso las disposiciones del Código penal, en virtud del principio de combinación de leyes penales que consagra el artículo sexto de este último; que el delito de
corrupción de funcionarios que se imputan a la acusada Salas Vega se 634
Delit
l¿r
Adn-rinistración Púrblice
encuentra previsto en el artículo trescientos cuarentinueve del Código Penal derogado, el mismo que establece como pena punitiva de prisión no mayor de dos años, sustituida ahora por pena privativa de libertad; que el artículo ochenta del Código Penal vigente establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es
privativa de libertad, más la mitad de este plazo cuando ha mediado interrupción, como en el presente caso, según lo dispone el último párrafo del artículo ochentitrés del mismo, por lo que para los efectos de la prescripción de este delito de corrupción de funcionarios sujetos a juzgamiento esta se produce a los tres años, cuyo plazo ha transcurrido en exceso; que de otro lado, debe integrarse la recurrida en cuanto no se ha mandado reservar el juzgamiento del acusado reo contumaz Lelis Enrique Gutiérrez Velazco, no obstante que en la parte considerativa se examina su situación; que, además estando en suspenso la competencia de la Sala Penal Superior por haber concedido el recurso de nulidad contra la sentencia de fojas un mil cuatrocientos setentinueve, de fecha veintitrés de diciembre de mil novecientos noventidós, no podía avocarse y llevar adelante un nuevo
juicio oral para el juzgamiento del acusado Manuel Peirano Loayza, incurriéndose así en la causal de nulidad prevista por el inciso primero del artículo doscientos novenliocho del Código de Procedimientos Penales: deciararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas mil doscientos tres, su fecha ocho de octubre de mil novecientos noventidós, en la parte recurrida que declara no haber el delito contra los deberes de función y deberes profesionales -peculado- en agravio del Estado, Poder Judicial y Superintendencia de Banca y Seguros; y ni contra Gladys Hilda Salas Vega por el delito contra los deberes de función y deberes profesionales -concusión-
en agravio del Estado, Poder Judicial y Superintendencia de Banca y Seguros; con los demás que sobre el particular contiene; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas un mil cuatrocientos setentinueve, su fecha veintitrés de diciembre de mil novecientos noventidós, en cuanto declara infundada la excepción de prescripción deducida por AgustÍn Torres Pérez, en la instrucción que se le sigue por los delitos contra el patrimonio -estafa- en agravio del Banco lndustrial del Perú y por delito de
estelionato en agravio de Juan Castillo Salgado y Compañía lndustrial Metálicas Tauro Sociedad Anónima, a dos años de pena privativa de libertad
suspendida condicionalmente, para cada uno, fija en trescientos nuevos 635
Dr. Manuel Frisancho Aparicio soles la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado Muñoz Jesús a favor del Banco lndustrial del Perú, y en doscientos nuevos soles la SUma que por el mismo concepto deberá abonar el sentenciado Guzmán Yancato a favor de cada uno de los agraviados: Banco lndustrial del Perú, Juan Castillo Salcedo y Compañía lndustrial Metálicas Tauro Sociedad Anónima; y reserva el juzgamiento contra Agustín Torres Pérez y Manuel Peirano Loayza, hasta que sean habidos; MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura contra éstos; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que declara infundada la excepción de prescripción deducida por Gladys Hilda Salas Vega por el delito contra los deberes de función y deberes profesionales -corrupción de funcionarios- en agravio del Estado, la condena por dicho ilícito en perjuicio del mencionado agraviado, a dos años de pena privativa
de libertad suspendida condicionalmente; con lo demás que sobre
el
particular contiene; reformándola en estos extremos: declararon FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal deducida por Gladys Hilda Salas Vega por el delito contra los deberes de función y deberes profesionales -corrupción de funcionarios- en agravio del Estado; DIERON por fenecido el proceso en cuanto a este delito; DTSPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo al Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve, MANDARON archivar definitivamente la causa en cuanto a este extremo se refiere; declararon NO HABER NULIDAD en lo
demás que dicha sentencia contiene; e INTEGRANDOLA reservaron el juzgamiento contra Lelis Enrique Gutiérrez Velasco hasta que sea habido; oRDENARON que la Sala Penal superior reitere las órdenes de captura
contra éste; asimismo, declararon NULA la sentencia de fojas un mil quinientos veinticinco, su fecha cuatro de febrero de mil novecientos noventitrés; MANDARON se realice nuevo juicio oral con arreglo a ley; en la instrucción seguida contra Manuel Nicolás Peirano Loayza por el delito contra el patrimonio -estafa- otro en agravio del.Banco lndustrial del Perú y otros; y los devolvieron. S.S. LOZADA /JERí /QUIRÓS ¡TNICONí /URRUTIA.
636
]l!
PEcuLADo Que no habiendo formulado acusación por delito de defraudación, a pesar de haberlo ordenado el Superior.
II S.P.. CONSULTA 1600-91.SAN MARTIN
BASE LEGAL: C.P.P.298
Lima, 10 de enero de mil novecientos noventidós. VISTOS; y CONSIDERANDO: que conforme se advierte de la fotocopia certificada del dictamen Fiscal Supremo que obra a fojas ciento cuarentidós, el representante del Ministerio Público se pronunció porque se declare haber
nulidad en el auto recurrido de fojas ciento cuarentiuno, que declaró no haber mérito para pasar a juicio oral contra Serafín Casique Celis por los delitos de peculado y defraudación en agravio del Estado, y se devuelvan los autos al Fiscal Superior para que formule el pronunciamiento que le respecta, habiendo esta Sala Penal declarado nulo dicho auto y mandado que el Tribunal Correccional remita los autos al Fiscal Superior a fin que proceda conforme a lo ordenado por su Ministerio; que, como es de verse del dictamen de fojas ciento cuarentisiete, sólo se ha formulado acusación
fiscal por el delito de peculado, no habiéndose hecho por el delito de defraudación, no obstante lo ordenado por el señor Fiscal Supremo; siendo a mérito de este dictamen que el Colegiado dicta la resolución de fojas
637
Dr. Mantrel Friselrcho Aparicio ciento cuarent¡nueve y que es materia del recurso de nulidad; que, consecuentemente, tal irregularidad origina la nulidad del mencionado auto de fojas ciento cuarentinueve y que es materia de recurso de nulidad; que, consecuentemente, tal irregularidad origina la nulidad del mencionado auto de fojas ciento cuarentinueve en la parte recurrida, conforme a lo preceptuado
en el inciso primero del artículo doscientos noventiocho del Código de Procedimientos Penales, modificado por el artículo primero del Decreto Legislativo número ciento veintiséis: declararon NULO el auto de fojas ciento cuarentinueve, su fecha siete de agosto de mil novecientos noventiuno, en la parte recurrida que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Serafín Casique Celis por el delito de defraudación en agravio del Estado; INSUBSISTENTE el dictamen fiscal de fojas ciento cuarentisiete, en cuanto a este extremo se refiere, MANDARON que el Tribunal Correccional devuelva los autos al Fiscal Superior a fin que cumpla con lo dispuesto por su Ministerio a fojas ciento cuarentidós; y los devolvieron. S.S.
VALLADARES PERALTA
ESPINOZA ANGULO SALAS.
6:]B
][
SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA Que para efectos de la punición, hay que tener en cuenta sus condiciones personales, asícomo la forma y circunstancias en que se perpetró el ilícito penal materia de juzgamiento; que, el artículo cincuentisiete del nuevo Código Penal establece los requisitos que deben reunirse para suspender la ejecución de la pena.
II S.P.. EXP. 892-91 -LAMBAYEQUE BASE LEGAL: C.P. 57. G.P.P.
art. 300
DICTAMEN N9 1602.91.FSP.MP.
Señor Presidente: El Segundo Tribunal Correccional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, por sentencia de fs. 485, su fecha 20 de junio de 1991, falla: Condenando a la acusada Dianira Violeta Díaz Lozada, como autora del delito de peculado en agravio del Estado; a la pena de dos años de pena privativa de libertad efectiva; Condenando asimismo al acusado Jorge Antonio Salazar Chávez como autor del delito contra la fe pública, en su figura de fatsificación de documentos, en agravio de Edilberto Zamora Vásquez, Jorge Ramos Julón, Margarita Flores Sánchez. Betty Cardozo Vásquez, José
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Dr. Manuel Frisancho Aparicio Félix Pérez Salazar, Nicolás Suárez Silva y Darío Vasquez Fonseca, a la pena de dos años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución,
más 30 días-multa; fijando en la suma de cincuenta millones de intis de reparación civil que la sentenciadaDíaz Lozada deberá abonar el sentenciado Salazar Chávez a favor de los agraviados. Absolviendo a los acusados Delicia Sánchez Camacho de los Ríos, Maximina Heredia Sánchez de Fernández y Roberto Fernández Castillo de la acusación Fiscal por el delito de Peculado en agravio del Estado Absolviendo a la sentenciada Dianira Violeta Lozada de la acusación Fiscal por el delito de apropiación ilícita en agravio de Ediberto Zamora Vásquez, Jorge Ramos Julón, Margarita Flores Sánchez. Betty Cardozo Vásquez, José Félix Pérez Salazar, Nicolás Suárez Silva y Darío
Vásquez Fonseca. Contra la sentencia, han interpuesto recurso de nulidad la sentenciada
Dianira Violeta Díaz Lozada en su calidad de Tesorero de la Unidad de Administración de la Zona de Educación de Cutervo, haberse apropiado sistemáticamente del valor de los cheques A013877 por el valor de l/. 3,551 .25 correspondiente al profesor Edilberto Zamora Vásquez, el Na A013840, por
la suma de l/. 4,636.28, correspondiente al profesor Jorge Ramos Julón, el Ns AO4887, por la suma de l/. 3,589.11 correspondiente a Margarita Flores Sánchez, el Nq A06131, por la suma de ll.6,605.74, correspondiente a la profesora Betty Cardozo Vásquez, el Ne A015797 , por la suma de ll.9,778.88, correspondiente al profesor José Félix Pérez Salazar, el Nq 016105 por la suma de 11.9,778.88, correspondiente al profesor Nicolás Suárez Silva y el Ns A015455, por la suma de l/. 1,000.00, correspondiente al profesor Darío
Vásquez Fonseca, incumpliendo de esta manera su función
de
Administrador; celosamente los ingresó proveniente del Tesoro Público, así como la retención, custodia y entrega de los cheques pertenecientes a los profesores que laboran bajo la supervisión de la indicadazona de Educación durante los años 1985, 1986 y 1987. Al acusado Jorge Antonio Salazar Chávez, se le imputa haber prestado su decidida ayuda a la acusada Díaz Lozada, en su condición de esposo no empleado ni funcionario del Estado, al haber cobrado los cheques indicados, falsificando las firmas de sus propietarios. Del análisis generai del proceso, incluyendo el atestado policial, se desprende que se ha acreditado la comisión del delito de peculado y la responsabilidad de la encausada Dianira Violeta DíazLozada; y la comisión
640
Delitos contra la Administración Pública del delito contra la fe pública y la responsabilidad del acusado Jorge Antonio
Salazar Chávez pues, estos procesados tienen la condición de convictos y confesos. Por otro lado no se ha acreditado la responsabilidad de las acusadas Delicia Sánchez Carnacho de los Ríos, Maximina Heredia Sánchez de Fernández y Roberto Fernández Castillo en la comisión del delito de peculado, pues tras los cargos habidos en su contra, se han diluido en el curso del proceso. En igual forma, no se ha acreditado la responsabilidad
de la acusada Dianira Violeta Díaz Lozada en la comisión del delito de apropiación ilícita en agravio de Ediberto Zamora Vásquez y otros. En consecuencia esta Fiscalía Suprema propone, que se declare que NO HAY NULIDAD en la sentencia recurrida. Lima, 20 de Setiembre de 1991. Dr. Alejandro Daniel LeivaA.,
Fiscal Supremo Adjunto.
Lima, 21 de enero de 1992. VISTOS; de conformidad en la parte con lo dictaminado por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que para los efectos de la punición de la encausada Dianira Violeta Díaz Lozada, hay que tener en cuenta sus condiciones personales, así como la forma y circunstancias en que perpetró el ilícito penal materia de juzgamiento; que, el artículo cincuentisiete del nuevo Código Penal establece los requisitos que deben reunirse para suspender la ejecución de la pena, los mismos que en el caso de autos se dan; y estando a la facultad conferida por el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas cuatrocientos noventiuno, en cuanto absuelve a Delicia Sánchez Camacho de Ríos, Maximina Heredia Sánchez de Fernández y Roberto Fernández Castillo de la acusación fiscal por el delito de peculado en agravio del Estado, absuelve asimismo a Dianira Violeta Díaz Lozada de la acusación fiscal por el delito de apropiación ilícita en
ft41,
Dr. Manuel Frisancho Apadcio agravio de Edilberto Zamora Vásquez, Jorge Ramos Lujón, Margarita Flores Sánchez, Betty Cardozo Vásquez, José Félix Pérez Salazar, Nicolás Suárez Silva y Darío Vásquez Fonseca, a dos años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente, y al pago de treinta días-multa; asimismo condena a Dianira Violeta DíazLozada por el delito de peculado en agravio del Estado; fija en cincuenta millones de intis la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar cada uno de los sentenciados a favor de cada uno de los agraviados; declararon HABER NULIDAD en la propia resolución en la parte que impone aDíaz Lozada dos años de pena privativa de libertad efectiva; reformándola en este extremo: le IMPUSIERON dos años de pena privativa de libertad cuya ejecución se suspende; F¡JARON en un año el plazo de prueba a que se refiere el artÍculo cincuentisiete del nuevo Código Penal - del Código acotado le impusieron las siguientes reglas de conducta: a) no frecuentar lugares de dudosa reputación; b) No ausentarse del lugar
donde reside sin aulorización del Juez; c) comparecer personal
y
obligatoriamente al Juzgado los treinta de cada mes para informar y justificar sus actividades' d) reparar los daños ocasionados por el delito y e) no tener en su poder objetos susceptibles de facilltar la realización de otro delito; ORDENAHON su inmediata libertad, la misma que se hará efectiva siempre y cuando no exista orden de detención emanado de autoridad competente; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene;y los devolvieron. S.S.
VALLADARES PERALTA
ESPINOZA ANGULO SALAS.
642
EXTRADICION. PROCEDENCIA DE
LA SOLICITUD
DE
EXTRADICIÓN ACTIVA. DELITOS DE PECULADO Y PECULADO DE USO. Se imputa al extraditurus Augusto Alf redo Bresanr León, ser el nexo entre el
procesado Viadimiro Montesinos Torres y los propietarios de los diarios denominados "chicha' a quienes entregaba ingentes sumas de dinero provenientes de fondos públicos para destinarlos a publrcaciones deportadas a f in de f avorecer y resaltar Ia rmagen del ex Presidente Alberto Fujimori Fulimori, obteniendo además un provecho económico ilícito, asimismo el usar un teléfono y fax encriptado que pertenecía al EJército Peruano, el cual era para mantener sus comunicaciones con la finalidad antes indicada; Que, los delitos incriminados se encuentran tipificados en nuestro ordenamiento penal en los artículos 387" y 388'del Código Penal, como Peculado y Peculado de Uso, dictándose contra el referido extraditurus mandato de extradición, Que, revisado el presente cuaderno, queda establecido que cumple los requisitos contenidos en el articulo 17" de la Ley 24710 el Artículo 6" del D.S. N' 04493 JUS. además los delitos que son materia de extradición y las ampliaciones que pudieran producirse vinculados a actos de corrupción, se encuentran comprendidos en el Tratado de Extradición celebrado entre el Perú y los Estados Unidos de América.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA PENALTRANSITOBIA EXPEDIENTE N" 33.2002 EXTRADICIÓN N'33-2002
643
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
EXCEPCION DE NATURALEZA DE ACCION DECLARADA INFUNDADA. DELITO DE PECULADO. COMPLICIDAD PRIMARIA DE SUJETO EXTRANEUS A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. PRINCIPÍO DE ACCESORIEDAD "Los argumentos referidos a la culpabilidad del recurrente, como la ausencia
de dolo y el desconocimiento de la procedencia u origen de los fondos desviados, no resultan idóneos para sustentar la excepción de naturaleza de acción, por cuanto constituyen los elementos que precisamente deben investigar en el curso del proceso para establecer en su oportunidad la existencia del delito y en su caso determinar tamb¡én el grado de pafiicipación
de los procesados en el hecho imputado" "...en cuanto a la ausencia de tipo que alega el procesado respecto a su personal, por no tener la calidad de funcionario público, es de aplicac¡ón al caso el artículo 25'del C que recoge el principio de accesor¡edad limitada. al disponer que los cómpl¡ces que dolosamente presten auxilio para la realización del hecho punible, en el cual no se hubiere perpetrado. serán reprimidos con la pena prevista para el autor; que ten¡endo en cuenta que los delitos cometidos por funcionarios públicos pueden ser perpetrados con el auxilio de
part¡culares del tipo especial (peculado), dado que solamente son incomunicables las cualidades personales o materiales refer¡das a la culpabilidad y a la punibilidad, es decir a las características personales o materiales al hecho, siendo aplicable por lo tanto el principio de accesoriedad. e imputándose al recurrente la calidad de cómplice primar/o, que éste niega alegando que su participación fue al momento de la consumación del delito. tal aseveración deberá ser dilucidada en el iuzgamiento. en cuya etapa. con toda prueba acumulada en el proceso en su caso, se determinará la comisión del delito y el grado de participación del encausado
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: SALA PENALTRANSITORIA EXPEDIENTE N 293-2002
644
Delitos conta la Administración Púbtica
AMPLIACIóN DE LA INSTRUCCIÓN. COHECHO PASIVO PROPIO Y ENRIQUECIMIENTO ILíCffO. INCORPORACIóN DEL SOBORNADO
A UNA ORGANIZACÉN DELICTIVA "...de la pruepa acumulada en autos, se adyierte que el soborno que se entregó al ex cóngresista Luis Alberto Kouri Bumachar, según se desprende del video cuya transcripción corre a lo.ias mil selecientos veintidós y de las declaraciones de Oscar Duffour Cattaneo y Vladimiro Montesinos fones de folas setecientos cuarentidós y mil ciento sesentiseis respect¡vamente, no sólo se habría dado para adulterar el resultado electoral, sino que como sucede en el crimen organizado, implicaba una adhesión y/o incorporación del sobornado a la organización delectiva colaborando con ella en la finalidad de mantener el manejo del poder político, por parte deAlberto Fujimori Fujimori y Vladimiro Montesinos Torres. Que, la incorporación a una organización delictiva no se produce como en el
caso de las personas jurídicas lícitas, expresión del derecho de libre asoc¡ación, mediante actos jurídicos formales y hasta solemnes debidamente
registrados y en todo caso sustentados en prueba lícita, sino que en este ámbito de la ilegalidad y de lo anti¡uiídico, se reduce a términos y rituales muy simples mantenidos en la ley del hampa medianle coacción (chantaje, extors¡ón, y hasta la muerte,); de allíque no es viable en estos casos exigir la existencia de la prueba documental o registral respecto de la afiliación a la organización delictiva" CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENALTRANSITORIA
EXPEDIENTE 6-2001
645
Dr. IVfanuel Frisancho AParicitr
DELITO DE COLUSIÓN
Y
APROPIACION ELEMENTOS
OBJETIVOS DEL TIPO "Se encuentra acreditada la responsabilidad penal del iusticiable' pues de los informes periciales efectuados por el iuzgado y ratificados en el juicio oral, así como en los peritajes de parte, se demuestra que los vehículos adquiridos por el procesado fueron sobrevaluados por encima de los precios reales causándole perjuicio económico a la Municipalidad de San Cristóbal más aún que no ha demostrado en autos que se requería la -C'alacoa-, neces¡dad de adquirir estos vehículos, por lo que su actuar se adecúa al tipo delictivo descrito en el artículo 384' del C.P.". "Al ser la apropiación ilícrta un delito en el que se realiza una transferencia del patrimonio del sujeto pasivo a favor del sujeto activo, implica un desmedro y un beneficio económico respectivamente, donde el obleto material del
delito es aquel objeto que importa un valor económico cuantificable económicamente, de lo que se deduce que la exigencia de la devolución de documentos en poder del procesado no se adecÚa a las configuraciones de tipicidad objetiva del delito en referencia, por lo que Ia absolución en tal caso se encuentra ajustada a ley".
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA PENALTRANSITORIA EXPEDIENTE N" 303-2001
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coRRUpoó¡¡ oe FUNcroNAnros, cASo
BERTTNI VtNCt:
CUESTIÓN PREVIA DECLARADA INFUNDADA. ACUMULACIóN
DE PROCESOS, CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO
DE
PROCEDIBILIDAD. "La cuestión previa constituye un medio de defensa que se confiere al ¡mputado, para suspender la acción penal cuando faltare un requisito de procedibilidad señalado expresamente en la ley; que. en el caso de autos el procesado promueve cuestión previa aduciendo que no se ha cumplido con
el requisito de procedibilidad establecido en la 4ta. Disposición final
y
complementaria de la Ley 26702 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánrca de la Superintendencia de Banca y Seguros), de solicitar. previamente a la denuncia. la auloridad que conozca de ella, en este caso el Ministerio Público. un lnforme Técnico a la Superintendencia de Banca y Seguros cuando la acción penal se drrige en contra de una empresa del Sistema Financiero y de Seguros o sus representantes, aplicable a este
caso, en razón a que el inculpado Eugenio Bertini Vinci tiene la calidad de Gerente General del Banco Wiese..." "La exigencia legal que sustenta la Cuestión Previa ha sido cumplida en este caso dentro de los alcances que determ¡na la propia ley que se invoca, como se prueba en el inf orme técnico N' I53-2001-LEG de fecha l5-02-01 emitido por la SBS, a solicitud de la Fiscalía Provincial y cursado con
of
icio
N'2425-
2001-SBS. en el cual se ilustra sobre la mecánica y operatividad bancaria en relación a las operacrones que habrian srdo el medio que fue determinante para la comisión de los delitos materia de autos, sin referirse, como debe ser, a calificar los hechos delictivos imputados a los funcionarios bancarios
647
Dr. Manuel Frisancho
o su participación en ellos, lo cual corresponde exclusivamente a los órganos ju risd iccio nales
"Es necesario hacer acopio de prueba sobre la procedencia del dinero (del Estado) que se transf irió al extranjero gracias a la intermediación del Banco Wiese Sudameris y de su Gerente General el procesado Eugenio Bertiní Vinci, para la cual existiendo conexidad probatoria con otros procesos en los que si existe prueba de ello, deben incorporarse a esta instrucción tales
probanzas, debiendo en su caso, con arreglo a disposrciones de la Ley
I i
10124, disponerse las acumulaciones pertinentes con el propósito de abarcar el contexto delictivo en el cual la organrzación que conformaron Fujimori y Montesinos actores relacionales con ella, con dinero del Estado efectuaron adquisiciones, contrataciones y operaciones bancarias vinculadas al lavado de d¡nero proveniente de la corrupción..."
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA PENAL TRANSITORIA EXPEDIENTE N' 471 1 -2001
648
JURISPRUDENCIA PENAL EXTRANJERA ESPANA
MALvERSAcIóN DE cAUDALES púeLtcos En verdad, lo que cuestiona este motivo, más que la presunción de inocencia, es la infracción del art. 3g7 del Código penal en relación con los preceptos reglamentarios que cita, por entender que falta el elemento subjetivo del injusto por ausencia de dolo en la actuación del recurrente, al faltar el conocimiento antijurídico de su conducta, una vez que no fue advertido de la ilegalidad de su conducta por quien hacía las veces de Secretario-lnterventor del Municipio. La sentencia recurrida para apoyar la concurrencia de tal elemento subjetivo se apoya en dos argumentos: Primero, en que habiéndose aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el expediente de modificación de créditos, el mismo ya adverlía al procesado de la ilegalidad de lo que realizaba al no cumplirse las prescripciones normativas sobre modificación de créditos. Y, en segundo lugar, que el procesado, por su profesión de abogado, no podía ignorar sus obligaciones y la Ley que las prescribía. Ahora bien, en materia de error de prohibición, es ésta, a veces, muy
difícil de captar, cuando se entrecruzan otras disposiciones extrapenales cuyo conocimiento se presenta como problemático. La propia Ley de Régimen Local, como dice el recurrente, se preocupa en materia de obligaciones y pagos, de informar, en definitiva, asesorar
a [a Corporación y a quien la preside como ordenador de pagos, a través de la figura del lnterventor, que en el caso de autos existía vinculado a la Secretaría del Ayuntamiento, compartida, según parece, con otro Municipio, dada la escasa población de ambos. 651
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Por otra parte, la propla sentencia alude a otras causas de exculpación
del procesado, negándoles poderío sobre su conducta, como sería que se aplicara el importe, el préstamo y subvención recibidos a otras alenciones anteriores a cargo del Ayuntamiento para las que también había subvenciones que no habían recibido como también la carencia
de fondos por falta de cobro de impuestos municipales, como en fin, la inexistencia del preceptivo informe el Secretario-lnterventor, que el procesado podía suplir por su profesión de abogado. Examinado todo este conjunto de exculpaciones, hay que convenir que si se incumplió la Ley por el Pleno delAyuntamiento al acordar la modificación de créditos a fin de posibilitar su aplicación a servicios
para los que no habían sido concedidos, también se incumplió el ordenamiento jurídico administrativo que a través de la intervención alertase sobre tal incumplimiento e impidiese el posterior pago por el Alcalde y que éste obrase, por tanto, en la creencia de que las subvenciones y préstamos concedidos para el servicio de abastecimientos de agua se aplicaran a otras atenciones igualmente públicas y a cargo del Ayuntamiento que tenían prioridad temporal y para las que, concedida también subvención, ésta no se había recibido.
Por todo ello, es muy cuestionable que, pese a su profesión de abogado, el recurrente acudiese con dolo a extinguir otras obligaciones jurídicas del Ayuntamiento anteriormente contraídas, aunque lo hiciera con subvenciones acordadas para otro servicio público y en la esperanza
de que ése se dotase por vía ordinario. DESOBEDIENCIA il.-
La expresión
652
Delitos contra la Administración Pirblica ilt.
El hecho de ser autoridad -alcalde- no le hace estar exento de responsabilidad por desobediencia. Las autoridades, como los funcionarios en general, pueden oponerse a los mandatos que supongan infracción de una disposición general o reglamentaria, pero concurriendo los requisitos que justifican la desobediencia (S. 25-9-85).
tv.-
Se precisa una orden legítima emanada de autoridad competente cumpliendo todos los requisitos y que vincule al que la recibe por caer dentro de los deberes de su cargo. No lo comete el alcalde que incumple lo instado por el Conseller de la Administración Pública de la Generalidad de Valencia de que celebre las sesiones del Ayuntamiento, pues no es facultad reconocida a éste (S. 373/94, de 25-2).
Casuismo
V.-
ElAlcalde que se abstuvo de dar cumplimiento a la resolución judicial que suspendía la ejecutividad de un acto administrativo, desoyendo los reiterados requerimientos que se le hicieron con apercibimiento de
proceder en la vía penal. No fue un simple retardo o negligente abandono, sino el incumplimiento voluntario e intencional de una orden
dirigida al alcalde acusado, que por su contenido no se prestaba a confusión (S. 5-12-90).
Vl.-
El Alcalde que no sólo omite cumplir la sentencia del T.S., sino que obstaculiza su ejecución promoviendo recursos distintos ante órganos judiciales inferiores y logrando acuerdos del Ayuntamiento para evitar su cumplimiento (S. 578/93, de 16-3).
Vll.-
El secretario de un Juzgado de Paz que se negó a practicar por delegación y orden expresa del Juzgado de lnstrucción un levantamiento de cadáver. La orden dada estaba dentro de las competencias dei Juzgado de lnstrucción (S. 154/95, de 10-2).
Vlll.-
El Alcalde que incumple la resolución de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo sobre operaciones de alistamiento a que vienen obligados los Ayuntamrentos conforme a la Ley de Servicio Militar y a la legislación de régimen local (SS.538/94, de 14-3 y 1255194, de 18-6).
6s3
Frisancho A
lX.-
Por aplicación de los arts. 137 y 141 C.E. y del R.D. 3i81, de 16/1, el Gobernador Civil carecía de competencia para hacer el nombramiento de Secretario en régimen de acumulación temporal y síel Ayuntamiento, con lo que el delito de desobediencta se desvirtúa por no aparecer el mandato dentro de la competencia o atribuciones legales (S. 25-98s)
OMISION DE ACTOS FUNCIONALES
X.-
Se trata de una figura de omisión cuyo sujeto activo ha de ser un funcionario público y el sujeto pasivo es el Estado, en cuanto titular del deber de cooperación, lo que no quiere decir que ostenta la condición de perjudicado. Sus elementos son: a) un requerimiento realizado para evitar un mal; b) que el funcionario está obligado por razón de su cargo a prestar el auxilio; c) su abstención sin causa justificada (S. 2092/94, de 28-11).
Xl.-
Es un delito eminentemente intencional; la negativa no puede atribuirse
a mera negligencia o al convencimiento de no hallarse el acusado en la obligación de ejecutar lo que haya sido objeto de requerimiento. Se absuelve del delito, casando la sentencia de instancia. al responsable de la lucha antiterrorista que había negado la identificación de unos
confidentes, pues en el conflicto de deberes entre el de acatar el requerimiento judicial y el de mantener el sigilo por ser miembro del grupo de información de la lucha antiterrorista optó por este último en la creencia errónea de que los bienes jurídicos a cuya protección atendía eran superiores y le autorizaban a obrar como lo hizo. Se estaría ante una conducta culposa. cuya sanción repele el tipo (S. 223-86).
Xll.-
No es preciso que el requerimiento proceda de un superior jerárquico del requerido, ya que, de ser así, lo que la omisión generaría sería un delito de desobediencia. En el caso. un alcalde que desatendió los
reiterados requerimientos hechos por el Delegado Provincial de Estadística (S. 24-9-90).
Xlll.- El bien jurídico protegido es el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública, con sujeción al sistema de valores instaurado 654
l)elitos c()lrtr'.I la Adrninistración Pública por la Constitución, que aquí fue insistente y gravemente vulnerado al desatender la Corporación municipal los repetidos requerimientos de
la Comisión Territorial del Patrimonio Cultural de la Comunidad Autónoma para que facilitase información sobre su propia gestión en orden a las edificaciones que pudieran llevarse a cabo en el entorno de un edificio religioso. La Comunidad Autónoma actuó dentro de la esfera de sus competencias: preservación del patrimonio históricoartistico (S. 94, de 18-1).
Desobediencia XlV.- El elemento que diferencia ambos tipos se encuentra en la relación de subordinación que existe entre la autoridad de quien ha emanado la sentenc¡a, decisión u orden y el funcionario que se niega abiertamente
a cumplirla (desobediencia), mientras que la denegación se refiere a aquéllos casos en que no existe tal relación de superior a inferior, sino otra de coordinación entre diversos servicios públicos en virtud del .deber de cooperación", que es de menor entidad penal (S. 741195,
de 8-6).
Omisión de socorro XV
-
El parentesco con el delito de omisión del deber de socorro resulta patente, pues aun cuando el funcionario no esté obligado a intervenir
queda sujeto a lo prescrito para todos con carácter general, con independencia de su condición de funcionario. La diferencia radica en
que el mal no necesita ser grave y, en todo caso, se trata de bienes jurídicos distintos: solidaridad humana en el de omisión de socorro e infracción del deber de cooperación en esta figura del art. 371.3 C.P. derogado (ahora 412). (S.2092194, de 28-11).
655
Manuel Frisancho ATENTADO CONTHA DOCUMENTOS QUE SIRVEN DE PRUEBA
Doctrina general XVl.- Para que exista la conducta típica es necesario que el sujeto activo tenga confiados los papeles o documentos por razón de su cargo, lo que limita el espectro funcional reduciéndolo a los que de manera directatienen el manejo y disponibilidad de ellos (s.754i95, de 12-6). Comisión omisiva XVll.- No sólo adquieren carácter típico los comportamientos activos de destrucción, sustracción u ocultación, sino también los omisivos consistentes en no impedir que los documentos sean destruidos, sustraídos u ocultados, pues resulta indiferente para el bien jurídico que su vulneración tenga lugar de una u otra manera (S. 24-10-90).
Objeto )Mll.- Son documentos: paquetes postales (S. 1662/93, de 5-6), décimos de lotería (S. 1380/93, de 9-6), libranzas de giros postales (S.2036/ 94, de 22-11)
Ocultación XlX.- Existe ocultación de documentos por funcionario pÚblico cuando se produce la paralización del trámite obligado a que responda un documento, y que ocultar, a efectos de este delito es equivalente a guardar, no entregar, o incluso dilatar indefinida y sensiblemente la presencia del documento impidiendo que surta los fines a que corresponda su contenido y destino. Las SS. 10-6-87 y 24-10-90 han definido lo que debe entenderse por ocultación afirmando que ésta será de apreciar cuando desaparecen los documentos, y la situación de los mismos sea desconocida por quienes tengan legítimo acceso a los mismos y su descubrimiento requiere operaciones de búsqueda que por el tiempo y despliegue de esfuerzos que conllevan implicaren por sí mismo una perturbación del servicio público (S. 9-10-91).
656
Delitos contra la Adrninistración Pública XX.-
En algunos casos la ocultac¡ón puede ser el paso prev¡o para consumar
después el apoderamiento o para llevar a cabo la destrucción de los documentos, pero resulta indiferente cuál fuera el propósito último y definitivo del autor, ya que, como hemos dicho, basta con tomar los papeles y documentos para realizar y consumar las previsiones del tipo. En definitiva, con cualquiera de las actuaciones típicas se consigue apartar los papeles y documentos de los canales normales de circulación, impidiendo que lleguen a su destino (S. 754195, de 12-6).
Violación de correspondencia
X(l.- Del arl.'192 quedan excluidos
los funcionarios a quienes está confiada la correspondencia por razón de su eargo, en consideración a que los
funcionarios del servicio de Correos, más que atentar contra la inviolabilidad de la garantía jurídica reconocida en la C.E., infringen el deber de custodia que en virtud de sus funq;iones les corresponde, debiendo ser subsumidos los hechos, según conocidas declaraciones jurisprudenciales, en el art. 364 y sigs. (ahora 414 C.P. nuevo) por aplicación de la norma que rige el concurso de leyes, si bien no faltan opiniones doctrinales que, valorando todos los aspectos penalmente significativos de la acción realizada (inviolabilidad de la correspondencia como garantía jurídico-política e infracción del deber de fidelidad en la custodia de documentos), se inclinan a la hipótesis del concurso ideal. La homogeneidad de ambos delitos es patente, porque la acción es virtualmente la misma, y la diferencia estriba en que la correspondencia privada esté o no a disposición del sujeto por razón del cargo. La aplicación que hace la doctrina jurisprudencial del art. 68 C.P. para
justificar la subsunción en el art. 364 y sigs. está revelando paladinamente el carácter homogéneo del supuesto de hecho, y ser ef precepto citado el que aplica mayor sanción al delito cometido (S. 2s-1-e1).
Casuismo )C{1.- Lo comete el alcalde que, tras haber expuesto en el tablón de anuncios
de la alcaldía los edictos remitidos por el Registrador de la Propiedad relativos a la inmatriculación de una finca mediante título público de
657
Dr. Manrrel Frisancho Ap:rricicr adquisición, se negó a devolverlos al Registrador, guardándolos personalmente con la finalidad conseguida de que transcurrieran tres meses y tuviera que cancelarse la inscripción por la no presentación de los citados edictos, como así sucedió (S- 29-6-90)' )C(ll.- Existe ocultación maliciosa por parte de alcalde que, habiendo recibido las denuncias que se presentaban ante la Policía Municipal para determinar su destino, las guardó en un armario hasta que fueron descubiertas meses más tarde, dando lugar a la prescripción de ellas por tratarse de faltas (S. 18-12-91). )C(M.-
El lnspector de Policía que archiva la denuncia contra él presentada por la no devolución de un coche alquilado ni el pago de su precio y que sus compañeros, el día anterior, habían dejado en la carpeta de asuntos pendientes (S. 2100/93, de 22-9).
)C0/.- El encargado del reparto que oculta la correspondencia, aunque por la
pronta intervención de un ciudadano que observó la conducta del acusado, la correspondencia ocultada pudiera en este caso llegar a sus destinatarios con un pequeño retraso, lo que, sin embargo, no degrada el delito a la frustración, porque el delito estaba consumado desde que se ocultó la correspondencia (S. 1843194, de 20-10). COHECHO
Doctrina general )00/1.-
No se trata sólo de asegurar la rectitud de la función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de la función y de los funcionarios, a quienes hay que mantener siempre a salvo de cualquier injusta sospecha de interesada y voluntaria transgresión de sus deberes (5.2215/93, de 7-10) y asimismo la eficacia del servicio público encomendada al funcionario (S. 593/95' de 29-4).
)00/ll.-
Es una infracción bilateral que exige por lo común el convenio
o
cooperación entre dos personas que obligatoriamente han de intervenir en é1, porque ambas han de tener conocimiento del hecho punible. Así
pues, no puede tener existencia real, en principio, si faltan o no 658
I)clitos contra la AcLninistración concurren estos actos conjuntos, voluntanos 93, de 3-12).
Pírblic::r
y maliciosos (5.
2797 I
XXVlll.-La amenaza es un elemento aleno a este delito (S. g-10-9i).
xo(-
Más que sobre resultados, que, de alguna manera, a estos efectos son complementarios o accesorios, se actúa sobre actos de voluntad que ponen en riesgo de grave alteración un servicio público (S. 1g-S-gg).
Ejercicio del cargo
)c0(-
Los actos han de ser reiativos al ejercicio del cargo que desempeñe el funcionario. Relativo es lo que hace relación o referencia a una cosa, guarda conexión con ella, por lo que lo único que exige el texto legal es que el acto que ejecuta el funcionario guarde relación o conexión con las actividades públicas que desempeña, de modo que a él se dirija el particular por cuanto entiende que le es posible la realización del acto requerido, que, en efecto, puede realizarlo con especial facilidad por la función que desempeña, sin que haya de ser precisamente un acto que le corresponda ejecutar en el uso de sus funciones específicas competentes, sino sólo con ellas relacionado (S. 701/94, de 4-4-).
x0(-
Si no guarda relación con el cargo. la conducta del funcionario sería más menos censurable en el orden moral, o daría lugar a otra clase de delito, pero no será cohecho (S,.709/94, de 2g-3).
o
Cuantía
)cüll.-
cuando no consta cuantía en el reparto entre ambos de la cantidad recibida, ha de entenderse por igual a efectos de imposición de la multa (S. 27-2-82).-
Consumación
xxxlll.-
Basta para su consumación que la dádiva sea solicitada. abstracción
hecha de la realidad y de la posibilidad de la misma. esto es, del carácter serio y cierto o meramente putativo de la ilicita actuacrón ofrecida (S. 29-1 1 -85). 65f)
Dr. Manuel Frisancho Aparicicr )CC(V- Es delito que, por su estructura, no admite formas imperfectas de ejecución. La consumación se ha de reputar producida en cuanto se hace la petición o se recibe la dávida como condición para actuar
(S.21l93, de 18-1). COHECHO IMPROPIO
Doctrina general XXXV.- Existe una absoluta homogeneidad entre el art. 385 y 386 (arts. 419 y 420), de modo que quien se defiende de no haber ejecutado un acto delictivo se defiende también respecto de un acto injusto (S. 462193, de 24-2). XXXVI.- Acto injusto es toda actuación que sea contraria al ordenamiento
juridico, incluyéndose en esta denominación los ilícitos administrativos y civiles en su más amplio concepto (S. 709/94, de 28-3). )CO0/ll.- Por acto injusto debe entenderse todo aquél que es contrario a lo debido. Para los interventores de la suspensión, hacer una valoración
no ajustada a la realidad del activo y del pasivo de forma que no diera lugar a una situación de quiebra (S. 512/94, de 9-3). Casuismo )CO0/lll.-
Lo comete funcionario de Jefatura de Tráfico, que recibe 70.000 pesetas, por facilitar preguntas del examen (S. 8-2-82).
)C(X.-
El funcionario subalterno encargado de identificar a los que concurrÍan
a un examen para la obtención del permiso de conducir que, previo pacto remuneratorio, permitía que suplantaran la personalidad de los examinados, ya que dentro de sus funciones estaba la simple operación de llamar a comprobar la identidad en la puerta del local donde habían de celebrarse las pruebas (S. 28-10-86).
XL.-
El f uncionario de la Jefatura de Tráfico que se brindó a la obtención
irregular de un permiso de conducir, acto evidentemente perteneciente a la competencia de esa oficina, recibiendo una dádiva ti60
Delitos contra la Administración Pública de 175.000 pts. para conseguírselo al particular y, efectrvamente, fue conseguido, sin que obste que no fuera él quien realizara el documento (S. 9-3-90).
XLl.-
Quien obtenÍa en su propio provecho descuentos de las facturas de distintos proveedores de una residencia para la tercera edad, los cuales recibían un trato más beneficioso, ya que se eliminaba el sistema de libre concurrencia de ofertas para los suministros de primera necesidad a dicho organismo de servicio social, con
indudable trascendencia en los precios o en la realidad, lo que determina el acto in¡usto que requiere el tipo (S. 1-6-90).
XLll.-
El oficial (en funciones de Secretario) que recibe como regalo una acuarela para dilatar el lanzamiento en su desahucio, no dando cuenta al Juez del estado de las actuaciones (S. 965/93, de 22-4).
XLlll.- El funcionario que solicita dinero para dar mayor rapidez
a
determinado expediente, eludiendo así el turno correspondiente (S. 2950/93, de 29-12).
XUV-
El Director de formación del INEM que sugirió a J. que confeccionara
y le entregara un abrigo de visón para su mujer, sin ningún coste para
é1,
teniendo que aceptar el requerido por creer que de no hacerlo
así no le concederían en el futuro nuevos cursos de formación de peleterÍa subvencionados por el INEM (S. 378/95, de '10-3). COHECHO PROPIO
XLV-
Lo comete el auxiliar de la Administración de Justicia que no dio cuenta a sus superiores, ocultando o absteniéndose de prácticar o de preparar aquellas diligencias que le correspondía hacer de acuerdo con las instrucciones recibidas, pretendiendo un retraso en el servicio (S 19-5-Bg).
XLVI.- No es tarea ardua establecer la relación o conexión de estas complacientes abstenciones, que permitieron a la empresa constructora realizar las obras sin obstáculo alguno, y con infracción
de las condiciones establecidas, y la actitud obsequiosa de 661
la
Dr. Manuel Frisancho Aparicit-r constructora que se concretó en el regalo del vehículo con la finalidad de premiar o recompensar la laxa conducta del ingeniero en sus
funciones de control y supervisión, de suerte que aparecen perfectamente dibujados los elementos objetivos y subjetivos de este tipo penal (S. 2188194, de 16-12). CORRUPCIÓN ACTIVA
Doctrina general No solamente la entrega de presentes o dádivas, sino también su ofrecimiento y el mero intento de corromper a un funcionario (S. 883/94, de 11-5).
La responsabilidad de cada orden de autores por los delitos por ellos específicamente cometidos no excluye ni absorbe la responsabilidad del otro por el delito de cohecho que le es propio, esto es, cada grupo responde de su propio delito -el cohecho activo o pasivo- sin que le sea aplicable las reglas de la coparticipación criminal, ya que para la consumación de los respectivos tipos basta tal unilateral iniciativa o proposición-solicitud, sin que sea exigible un pacto o convenio corruptor. En consecuencia, si se afirma que la recurrente ,.entregó a cada uno de los interventores judiciales 50.000 ptas. que éstos guardaron y aceptaron para dar cumplimiento a las intenciones de 8", aparece descrita la ejecución personal y directa por esta última de la actividad tÍpica del art. 391. sin perjuicio de la autoría también propia de dichos interventores por el cohecho del art. 386 a ellos aplicado (S. 512/94, de 9-3). Es atípica la acción de ofrecer regalo o dádiva, salvo que pretenda la corrupción del funcionario (S. 188/94, de 2-2).
Casuismo El hecho de ofrecer determinadas compensaciones a los funcionarios que para los expedientes en que se hallen interesados sean resueltos rápidamente. sin observar el turno que les corresponda. es algo realmente injusto, que comporta la corrupción de la función públtca. es contrario al principio de igualdad (arts. 1 y 14 C.E ) y, por ende, es socialmente reprochable y penalmente punible, a tenor del a11.391 C.P. (S.24-5-89). 6ti2
Delitos c()ntr:r la Administración Pirblica CORRUPCION PASIVA Este tipo, denominado como cohecho pasivo impropio, es una figura delictiva que, a diferencia de los restantes tipos de cohecho, no ostenta la condición de delito necesariamente bilateral (S. 2215193, de 7-10). A diferencia del cohecho pasivo propio, la entrega del regalo se realiza para conseguir un acto, tanto si dicho acto lo ha de realizar el funcionario a quien se hace la entrega como si ha de llevarlo a cabo otro. Al funcionario, pues, se le entrega el regalo para que consiga que se ejecute el acto pretendido, independientemente de a quien corresponda la ejecución (S. 2215193, de 7-10).
No es suficiente para la consumación del tipo con la solicitud
u
ofrecimiento de la dádiva, sino que es exigible su expresa aceptación, sin perjuicio de que, como en todo delito de resultado, puedan presentarse formas imperfectas (S. 30/94, de 21-'l). El término "en consideración a su funci-óR" debe interpretarse en el sentido de que por la posición que el cargo público que desempeñaba le otorgaba le ha sido ofrecida la dádiva, de tal modo que si dicha función no fuese desempeñada por el sujeto activo, el particular no hubiese hecho el ofrecimiento (S. 188/94, de
TRAFICO DE INFLUENCIAS Su imposición es prescripción obligada que no admite gradación alguna y sobre la que no tiene necesidad de aguir el procesado; por eso, no origina
indefensión alguna que el Tribunal superior la imponga subsanando la omisión padecida por el Tribunal a quo. toda vez que en el correspondlente proceso hubo debate con plenitud de garantías sobre los hechos y la pena principal. Así se ha expresado el T.C. en la providencia de 27-4'89 que admitió por
unanimidad el R.A. 77189. MALVERSACIÓN
Doctrina general.- Caudales públicos: concepto; lo son; no lo son.Funcionarro Público.- Participación.- Disponibilidad.- Cuantía y 663
Dr. Manuel Frisancho
Apu.i.io-
responsabilidad civil.- Prueba.- Reintegro.- Entorpecimiento público.Casuismo: lo comete; no lo comete'
Doctrina general son presupuestos de este delito: a) la cualidad de funcionario público del agente, concepto suministrado por el art. 119 C.P., bastando, a efectos penales, con la participación legítima en una función pública; b) una facultad decisorio jurídica o detención material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con lal, en el primer caso, de que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material; c) los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público; y d) .sustrayendo' o .consintiendo que otro sustraiga", Sustracción equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del m¡smo, no exigiéndose -aunque normalmente lo acompañeun ánimo de lucro (SS. 98/95, de 9-2 y 297195, de 24-2).
En este delito se tutela no sólo el patrimonio público, sino sobre todo el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, la confianza del público en el manejo honesto de los caudales del Estado y la propia fidelidad al servicio de las funciones que de ellos disponen (S. 1237193' de 27-5).
El autor de la malversación, por un lado, además de apropiarse de bienes ajenos, viola un deber personal de fidelidad respecto del Estado; por otro lado la apropiación por la que se consuma el delito de malversación recae sobre bienes públicos a los que el legislador puede dispensar una mayor protección que a los privados. De todo ello se deduce que el legislador no ha vulnerado el art. 14 C.E. al prever sanciones penales distintas para los delitos de apropiación indebida y malversación de fondos (s.T.c. 65i86,
de 22-5).
664
Delitos contra la Administración Pública Caudales públicos Concepto Se distingue, en cuanto al momento en que unos caudales adquieren la condición de públicos, dos criterios: el de la incorporación o el de destino. La doctrina jurisprudencial no exige que se hayan incorporado formalmente en los fondos públicos, es suficiente que se encuentren destinados a ingresar en tales fondos y con ese fin hayan sido recibidos por el funcionario. Así en la S. 29-2-88 se dice
públicos no es necesario que hayan ingresado en las Arcas de la Administración, sino que basta que ésta tenga un derecho expectante a que se les dé tal destino" (S. 4-12-92). Esta Sala entre los dos criterios utilizables: el de la .incorporacióD" o el de "destino", se ha inclinado por este último en numerósas sentencias (SS.
29-2-88 y 10-10-89), de suerte que bastó en este caso la entrega del importe de
las rentas al funcionario o encargado a cambio del recibo oficial para que se deban tener por ingresadas en las arcas públicas (S. 206/93, de 9-2).
Lo son Lo son las de las llamadas sociedades de ente público, sociedades privadas para la gestión de servicios o funciones públicas cuyo capital es aportado enteramente por la Corporación (en este caso la Diputación Provincial, servicio de gestión ganadera), pues, al ser fondos públicos y tratarse del ejercicio de una función pública, tienen la tutela que le otorga la figura de la malversación pública (S. 5-2-93). Los billetes de lotería y el dinero percibido por un Administrador de Loterías por su venta tlenen la consideración de caudales públicos (5.4-12-92). Han de entregarse todos los bienes muebles que se hallen integrados en patrimonio del Estado, sin exclusión de ninguna clase (S. 250194, de7-2). el
Lo son las imposiciones en la Caja Postal que pasan al patrimonio del EStado (que garantiza el resultado de las operaciones) y se constituyen en
depósito irregular, adquiriendo el depositario la propiedad de la cosa
665
Dr. Manucl Frisancho Aparicio depositada y convirtiéndose en deudor de género y no de cuerpo cierto (S. 1258/93, de 25-5). El Consorcio de la Zona Franca de Barcelona no es Organismo público
estatal, pero son públicos sus fondos, pues el Ayuntamiento de Barcelona es quien afronta sus deudas y los fondos públicos no son sólo los del Estado, sino también de las provincias y municipios (S. 14-3-84).
Lo son los interesados abonados por el banco en la cuenta paralela abierta por el procesado a nombre del Juzgado, pero son su sola firma, pues los intereses no adquieren su naturalezapor la que ostente la cuenta en que se originan, sino por la que tienen los ingresos efectuados en ella, como consecuencia del derecho de accesión proclamado en el art. 353 C.C. (S. 229194, de 18-3). Todos aquéllos que hayan llegado a poder del funcionario en razón de las funciones que concreta y normalmente desempeña, debiendo afirmarse por ello la dependencia del dinero o los efectos de la Administración a partir de su recepción por el funcionario legitimado, sin que quepa exigir una efectiva incorporación al Erario Público (SS. 1127194, de 30-5 y 7O5195, de 25.2).
No lo son Las cámaras Agrarias deben su existencia a la iniciativa de personas privadas y tienen, consecuentemente, carácter privado en la medida que no
forman parte de los organismos del Estado. El personal de estas corporaciones, por tanto, es designado por las autoridades de las mismas y éstas no revisten el carácter de autoridades del Estado (S. 23-2-90).
La Tabacalera es una sociedad mercantil aunque sea concesionaria de un monopolio del Estado (S. 13-3-92). No lo son los intereses complementarios (extratipos) concertados con un banco por el director de un hospital público. Se condenó por apropiación indebida con la agravante del carácter público del agente (S 21-3-92)Las Cajas deAhorro, conforme al R.D.L.3/91, de 3-5 y a laL 25191' de 21-11.son entidades de crédito con estatuto de banco (s.203/95, de 182). 666
I)elitos contr:r l¿ Administración Púlblice No lo es una p¡edra preciosa remitida como paquete postal ordinario y
no como parte con valor declarado, lo que impide considerar quedar incorporada al servicio público de correos, con el consiguiente deber de fidelidad del Estado. Se condenó por hurto (SS.367/95, de 14-3).
Funcionario público Es concepto distinto en las esferas administrativas y penal. En esta última lo que interesa es la participación, en una u otra forma, en funciones administrativas, con independencia de la forma que haya sido llamado a desempeñarlas. No importa, pues, la naturaleza laboral de la designación (SS. 98/95. de 1-2 y 777195, de 13-6). No es estrictamente necesario que el funcionario de que se trate tenga
en su poder los caudales públicos por razón de la competencia especÍfica que las disposiciones reglamentarias atribuyan al cuerpo administrativo a que pertenezca o al servicio que nominalmente figure adscrito, sino que basta con que los caudales hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realice el sujeto como elemento integrante del órgano público (SS. 675/93. de 27-3 y 705195. de 25-5).
Cuando el Estado recurre a formas de gestión organizadas según el Derecho privado y a través de ésta contrata con particulares la ejecución de actividades necesarias para el cumplimiento de sus funciones propias, no es posible afirmar que estos subcontratistas de la sociedad anónima estén vinculados al Estado por una relación de confianza tan especial, que se diferencien de los ciudadanos comunes (S. 15-12-92).
Lo es el recaudador de contribuciones designado previo concurso, que adquirió tal condición. cualquiera que fueran los términos del contrato suscrito, no sólo porque f ue nombrado por el alcalde, sino porque desempeñó una función pública (S. 27-9-91).
No sólo incurre en el delito el funcionario que tiene encomendada la
guarda de caudales, sino el superior jerárquico quien le encomienda la vigilancia y control de los mismos. No es precrsa una inmed¡ata posesión o tenencia. siendo suficiente la mediata (S. 873/94, de 22-4).
667
Dr. Manrrel Frisancho Apariciu El agente ejecutivo auxiliar nombrado por el recaudador mun¡c¡pal para estar al frente de la oficina recaudatoria (S. 206/93, de 9-2).
El auxiliar administrativo con contrato laboral, pues lo esencial es
el
nombramiento por quien tiene competencia y el ejercicio directo de la función pública (5. 47194, de 25-1).
Participación En cuanto a la intervención de particular no funcionario, ante la allernativa de considerarlo autor de este delito o bien de apropiación indebida o de otra infracción diferente, esta Sala, actualmente, se inclina por la primera solución, en primer lugar porque entiende que la condición de funcionario
opera en estos casos como elemento integrante del tipo y no como circunstancia modificativa; en segundo lugar porque la solución contraria infringe la teoría de la unicidad, según la cual todos los partícipes intervienen en un solo y único delito, sin que sea lícito punir a unos subsumiendo su conducta en una figura delictiva y a otros encuadrando su comportamiento en descripción ilegal distinta; en tercer término, porque con otra solución se rompería la unidad indestructible e irrescindible del tipo, siendo diferente el
título de rmputación para unos y otros partícipes en un mismo hecho;
y,
finalmente, porque en definitiva -en el caso considerado- el recurrente instigó a la procesada absuelta no para que cometiera el delito de apropiación indebida u otro similar, sino para que perpetrara un delito de malversación de caudales públicos (S. 4-7-86).
Disponibilidad La jurisprudencia ha declarado que no es preciso que el funcionario tenga en su poder los caudales por razón de su competencia oficial, basta con que exista un poder del funcionario sobre el destino de los bienes, ya sea de hecho o de derecho, con tal que en este último supuesto pueda
convertir la primitiva potestad de control o custodia en una efectiva disponibilidad material (S. 705/95, de 25-5). Supone una realidad dispositiva, una facultad de decistón o una detentación material de los fondos, en base a lo cual se trasluce el poder del funcionario sobre el destino de los mismos (S.788/95' de 10-7). 668
Delitos contra la Administración Públic:r Cuantía y responsabilidad civil Según el art.49.3 L.7185, de 5-4, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas "Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el art. 8.2 L.o. 2182, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendrÍa de conocer de la responsabilidad contable nacida en ellas, dando traslado al rribunal de cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos,,. La cuantía tiene que estar determinada para fijar el tipo. Si la sustracción
es totalmente indeterminada deberá aplicarse la sanción mínima 93, de 25-6).
(s.
1605/
El principio in dubio pro reo aconseja, caso de indeterminación, inclinarse por el ap.
1a
a efectos de la fijación de pena, sin perjuicio de dejar
para ejecución de sentencia la determinación de la cifra a efectos de responsabilidad civil (S. 1004/94, de 16-5). Pueden producirse también perjuicios en la esfera patrimonial de los particulares que, como ocurre en el supuesto aquí enjuiciado, depositaron
unos fondos en el Juzgado de lnstrucción, para hacer frente al pago de costas e indemnizaciones adeudadas a otras partes. pero si bien el Estacjo por la propia naturaleza del delito es el principal perjudicado, y como tal debe recibir la indemnización a que resulte condenado el responsable civil directo. esa misma configuración, es la que hace nacer también en é1, la condición de responsable civil subsidiario en los términos del art. 22 c.p., por cuanto debe ser el Estado el que indemnice a los particulares que también
sufrieron perjuicios patrimoniales, derivado del funcionamiento del servicio público, y la irregular e ilÍcita conducta de la persona encargada por el propio Estado en el momento en que se produjo el suceso delictivo. Tal es el criterio ya mantenido por esta Sala en S. 8-5-91 (S. 9-10-91).
Prueba No puede obligarse a la Administración a demostrar que ios fondos no ingresados hayan sido aplicados a usos propios, sería casi siempre una prueba imposible. Basta con que el recaudador no aporle el dinero recibido o los 669
Dr. Manuel Frisancht-r recibos de pago ni haya dado parte oportuno de sustracción, pérdida
o
destrucción (S. 1004/94, de 16-5).
Reintegro La restitución no es suficiente para aplicar el art. 396 (hoy 433) y no el 394 (hoy 432), pues lo definitivo es el ánimo transitorio o definitivo de la sustracción (5. 2082194, de 30-11). El reintegro íntegro implica un actus contrarius al delito ya consumado que no puede carecer de toda relevancia en la individualización de la pena. No se trata de que el hecho resultara menos culpable, pues nadie duda de la culpabilidad, se trata de que la culpabilidad, en tanto que deuda contraída por el autor hacia la sociedad, puede ser compensada mediante actos de
significado constructivo. Este Tribunal la ha apreciado como atenuante análoga (S. 1259/93, de 9-3), lo que se justifica porque el art. 9.9a C'P. no contiene ninguna excepción y porque el Derecho penal, fundado en la idea de culpabilidad, no puede desconocer una compensación de la misma, se encuentre donde se encuentre, pues viene impuesto porel art. 1.1. C.E', en la medida que la justicia es uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico (S. 1633/94, de 26-9). La restitución posterior de lo sustraÍdo con intención definitiva no hace desaparecer el delito del art.394 (ahora 432), así como el no reintegro o reintegro tardío de lo distraído con fin de uso no altera la naturaleza de la malversación del art.396 (ahora 433), aunque el legislador, por razones pragmáticas haya querido remitir su penalidad a la señalada en este artículo (S. 126/95, de 3-2).
Entorpecimiento Público se da el daño o entorpecimiento del servicio público al afirmarse en la relación fáctica que se produjo un considerable retraso en la percepción de las ayudas administrativas por los particulares. aparte del retraso en el pago de las cuotas en la s.S. y a proveedores varios. al distraer el procesado fondos de los que podía disponer en razón de su cargo administrativo de habilitado de la Dirección Provincial de Agricultura (S 20-183)'
670
Delitos contra la Administtación Pública Ha de ser interpretado restrictivamente, dada la gravedad de las penas,
en especial cuando son funcionarios modestos, y la especialísima atención que se presta a la devolución; de no hacerlo así, si la aplicación de los caudales a usos propios fuera ya determinante de un daño, no podría nunca aplicarse la figura atenuada (S. 2730/93, de 24-11). En el concepto de entorpecimiento público se debe incluir no sólo su funcionamiento dentro de ciertas pautas de suficiencia, sino también su desarrollo ajustado a la ley y los reglamentos. Una demora de entre uno y
dos meses en el pago de los giros de reembolso, constituye
un
entorpecimiento (S. 2553/93, de 15-'11). Ha de derivarse directamente el hecho de la aplicación a usos propios,
sin que pueda aceptarse una interpretación ampliativa en combinación de consecuencias difusas con otras circunstancias ya no dependientes de la voluntad del agente. Debe ser objeto de investigación sumarial y de prueba (S. 375195, de 10-3). Casuismo
Lo comete: El procesado que ejercía como ayudante de agente postal, actuando como canero y distribuyendo giros postales en razón a este cargo, ostentando por ello la condición de funcionario a efectos penales (5.27-5-82). El funcionario de Correos que se apodera del papel de las cantidades depositadas en una cartilla de ahorros (S. 5-3-90)-
El funcionario de tráfico que se apodera del papel de pagos de muftas existentes en los expedientes y procede a su venta (S. 9-3-90).
El oficial de la Administración de justicia, al que compete reglamentariamente la sustitución del Secretario en la forma y casos previstos
en la legislación vigente, que recibe cantidades, expende
los correspondientes recibos y no las aplica al procedimiento correspondiente
(s. 10-4-e0).
677
Dr. Manuel Frisancho El funcionario municipal notificador de multas que recibiÓ el imporle de los condenados al pago y se lo apropió (S.31-5-90). El guardia municipal que se apropia del dinero procedente del cobro de las grúas particulares, ya que su destino legal eran las arcas municipales, aunque después o simultáneamente parte de ese dinero, no todo (aun en este caso), hubiera de entregarse a aquellos particulares (S. 4-3-92).
No lo comete:
Quien recibe una suma como representante de una Cofradía Gastronómica, aunque sea al tiempo funcionario de una Asamblea autonómica (S. 8-10 90). El Secretario-lnterventor de un ayuntamiento que alteró la cifra de un talón bancario, extendido por él mismo según la suma autorizada, firmado por el alcalde y el depositario, ya que la cantidad que excedía de la suma legalmente aulorizada no la consiguió sustrayendo caudales que tuviera a su cargo, sino que se valió de la alteración operada en el referido talón que fue atendido por el banco (S. 28-10-90). PECULADO
Doctrina general La nota distintiva entre los arts. 394 (hoy 432) y 396 (hoy 433), cuyo elemento objetivo es común, se encuentra en el elemento subjetivo: así procede el encuadramiento en el art. 394 (hoy 432) cuando sea de apreciar que ha concurrido el animus rem sibi habendi, o sea, cuando el autor haya tenido la intención de apropiarse de los caudales con carácter definitivo, y procederá la incardinación en el art. 396 (433) cuando tan sólo sea de apreciar un animus utendi, o sea, cuando los hubiese destinado a usos propios o ajenos con la intención de devolverlos (S. 13-7-90).
caso de verificarse la restitución dentro de los diez dÍas siguientes
la incoación del sumario, se presume que no había intención
a
de
apoderamiento definitivo, siendo de aplicación el ar1. 396 (ar1..432 C.P. nuevo), si bien, como dicha presunción admite prueba en contrario, puede acreditarse 672
Delitos contra la Administación Pública que el propósito, pese a la restitución, era de adueñamiento definitivo, en cu\¡o supuesto será aplicable el art. 394 (hoy 432) (S. 20-9-90).
Se opone a la transitoriedad de la apropiación, la reiteración, la contumacia de situación duradera a la apropiación, la cuantía excesiva que muestra la continuidad y pronostica la difícil restitución, de donde se infiere el animus de apoderamiento definitivo, inferencia no destruida por el reintegro, salvo que hubiera sido espontáneo y no tardío, tras la comprobación del descubierto y definición del responsable (S. 1237193, de 27/5\.
En rigor lo que hay en este artículo es un estímulo de política penal para que el autor rectifique a tiempo, una excusa ya que no absolutoria sí atenuatoria con el fin de primar con una pena no privativa de libertad sino de derechos concretos la restitución, con el fin nla4jfiesto de evitar perjuicios definitivos a la Hacienda Pública (S. 10-4-92).
Se trata de estimular y primar a todo trance la restitución de lo malversado -suprema aspiración de la Hacienda- suponiendo que el infractor no se proponía apoderarse definitivamente de los caudales (S. 13-4-81). El ánimo o designio que presidió la voluntad del agente es lo decisivo. Ello resulta hafto complejo por ser un acto interno tan dif ícilmente aprehensible y tan solo por deducciones o inferencias lógicas es posible atisbar (5. 21641 93, de 4-10). No existe que se concrete el destino real o potencial que el funcionamiento hubiera dado o pretendiera dar a los fondos (S. 151/95, de 9-2).
Reintegro La reparación espontánea no puede operar ta aplicación de la semiexcusa absolutoria contemplada, pero sí puede y debe actuar como atenuante analógica muy cualificada con la intensidad prevista en la regla 5a. del art. 61 C.P. (S. 5-6-90). El reintegro ha de ser total o completo, pues, de otro caso, se aplica el art. 394 (S. 2164/93, de 4-10).
673
I\'f anue I
Frisauchcr
Aunque el reintegro no fuera espontáneo sino collsecuencia del exped¡ente disctplinario, se hizo antes de presentada la querella que dio lugar a la instrucción sumaria. Se da el elemento físico del reintegro en importe casi total (se devolvieron 93.200 ptas), restando sólo 2.200 ptas., en que se fijó la responsabilidad civil; el cronológico de la devolución en tiempo; y en cuanto al anímico, el propós¡to temporal de la apropiación se deduce de lo anterior e in dubio debe estarse a la inferencia pro reo (s. 2802193, de 13-12). El reintegro dentro de los diez dÍas ha de entenderse como elemento incorporado al tipo y no puede ser ignorado por el Tribunal cuando se produce, pues se trata de una imposición ope legis que debe ser aceptada sin discusión en salvaguarda de los principios de legalidad y de seguridad jurídica y aunque pueda hacerse la crítica doctrinal de que esta norma, aplicada de
manera automática, pueda contradecir en algunas ocasiones resultados contrarios a una verdadera justicia material (S. 1361/93' de 12-6)' PECULADO Doctrina general.- Aceptación expresa.- Depósito judicial.- Embargo de bienes fungibles.- Error de prohibición.- Reintegro.- Concurso.- Casuismo: Io comete; no lo comete.
Doctrina general Son requisitos de la .,malversación impropia" los siguientes: a) un embargo, secuestro o depósito de caudales o bienes, realizado por autoridad
pública, aunque pertenezca a particulares; b) una persona designada depositaria de los bienes por la autoridad judicial, que adquiere por ello ex lege, el ejerciciio de función pública, para cumplir su misión; c) la aceptación del cargo por el depositario, con obligación de conservarlos a disposición del Juez, luego que los recibe para su custodia o depósito; d) un acto de disposición de los caudales, sin orden, conocim¡ento o consentimiento de la autoridad que acordó el embargo, pudiendo consistir la disposición. bien en la .sustracciónD o .consentimiento. para ello y cuantas formas más específicas puedan imaginarse para sustraer aquellos del destino que, por razón de la traba, están reservados en el procedimiento donde se acordó el embargo, 674
l)e litos c()rltra la Aclmir.ristracióu Púrblic.r secuestro o depósito. Debiendo resaltarse que se precisa la formal y expresa aceptación por parte de la persona designada, tras ser debidamente informada de su nombramiento y advertida de las obligaciones que contrae (S. 709/95, de 26-5). Este delito no es una infracción penal contra la propiedad o el patrimonio de tercero, sino que el bien jurÍdico protegido, partiendo de la doble ficción de
asimilar a la condición de funcionario público al parltcular a quien se designa depositario, y de atribuir el carácter de caudales públicos a bienes que naturalmente no la tienen, en el buen funcionamiento de la Administración de
Justicia, en sentido lato, y la correspondiente sanción al incumplimiento de los deberes de custodia y fidelidad que la Ley establece (S. 302/93, de 9-2).
Para esa doble ficción ha de aplicarse casuísticamente con una interpretación muy restrictiva (S. 5-6-90).
Es un delito "de propia rTt3r.lo,,que sólo puede ser cometido
materialmente por los depositarios (S. 1783/94, de 15-10).
Aceptación expresa Difícilmente puede hablarse de infracción penal cuando se desconoce el contenido del deber que hay que guardar. Se precisa, pues, la formal y expresa aceptación por parte de la persona designa.da, tras ser debidamente informada de las obligaciones que contrae. No puede la mera formalidad de un nombramiento arrastrar tan graves consecuencias como las que prevé este artículo (S. 943/93, de 30-4). Es preciso que el depositario conozca de manera cierta sus obligaciones, no bastando una mera información rituaria (S. 1668/94, de 30-9).
Depósito judicial
La entrega no ha de consistir necesariamente en el acto
de
transferencia material de la cosa. dado que si el depositario tenía ya los bienes embargados, puede perfectamente establecerse por la autoridad interviniente que, en lo sucesivo. los conserve en calidad de depósito. Mas ha de reflejarse en la diligencia oportuna una entrega que ponga realmente en poder del depositario los bienes afectados (S.2337/93, de 25-10). 675
M¿rnuel Frisancho A
Es preciso que se pruebe la existencta del depósito judicial. Ha de tratarse de una diligencia judicial, documentada en acta bajo la fe del secretario. Ausente tal acta en la causa, el depósito debe reputarse inexistente
al no poderse suplir por medios de prueba ajenos a la diligencia misma ejecutar conforme al art. 1442 L.E.Cr. (S. 1056/93, de 14-5).
a
Embargo de bienes fungibles Se requiere en todo caso la frustración de la finalidad del embargo. En
caso de bienes fungibles, la tipicidad requiere la comprobación de que el depositario de bienes intercambiables no tuviera otros de la misma especie y cantidad, fácilmente accesibles, para poner a disposición del Juzgado de manera inmediata el reemplazo de los embargados. En el caso se absuelve al no constar esta comprobación (S. 1211/94, de 13-6).
Error de prohibición No es suficiente para acordar relevancia al error de prohibición que éste haya existido. Es necesario, además, que el error o la ignorancia, hayan sido inevitables. En el presente caso, el error era evitable, dado que el autor tuvo motivos para suponer la antijuridicidad de su acclón y dispuso, además, de la posibilidad de obtener información suficiente para aclarar la cuestión. En este sentido, se debe señalar que la advertencia de una responsabilidad penal, podrá ser insuficiente para probar que el autor conoció la antijuridicidad, pero es suficiente para que el autor pueda suponer que, como depositario, tenía obligaciones respecto de la conservación de los bienes cuyo incumplimiento podría determinar su punibilidad (S. 28-2-92). El título de "simple depositario,, ha de ser comprendido por cualquier
persona en el sentido de que sus derechos no pueden alcanzar nunca a la disponibilidad en favor de terceros de los bienes depositados (27-6'92) Si bien no está probado que el recurrente tuviera conocimiento expreso
de sus deberes, no es menos clerto que tuvo posibilidad de informarse de ellos antes de actuar. Nos encontramos ante un supuesto de error de prohibición, si bien, siendo vencible, se observará lo dispuesto en el art.66, lo que equivale a que tenga una eficacia de eximente incompleta (S. 1138i 94, de 26-5). 676
Delitos c(llrtra la Administr'.rción Pirblic:r Reintegro Si el art.396 (art.433 C.P.. nuevo) es de plena aplicac¡ón a los que ostentan la explícita calidad de funcionarios, con igual o mayor causa debe repercutir sobre quienes la tienen con carácter accidental y meramente asegurativo para la ef ímera operación de depositario, ya que si viene vinculado por obligaciones que voluntariamente asume, también ha de ser incluido en
las salvedades legales que le beneficien, evitándose el notorio agravio comparativo respecto a los que por razón de ser funcionarios están primordialmente obligados (S. 16-4-86). La restitución posterior podría incidir en la concurrencia de alguna circunstancia atenuatoria (S. 1115/94, de 30-5).
Concurso
El mismo hecho perpetrado por el procesado de enajenar los dos camiones que tenía embargados y de los que había sido nombrado depositario con todas las advertencias legales, constituye simultáneamente el deiito de malversación por quebrantamiento de depósitos y el de alzamiento de brenes por haberlos enajenado en fraude de acreedores, en relación de concurso ideal (S. 18-6-90). Casuismo
Lo comete:
El director del Banco al que se hizo saber por medio de la correspondiente notificación judicial que las cuentas corrientes estaban
embargadas y que, no obstante, entregó el dinero a sus titulares, imposibilitando a los acreedores la satisfaccrón de sus créditos. Delito del que son responsables no sólo el depositario sino también los titulares de las cuentas en concepto de autores, por tratarse de un delito especial rmpropio
suleto al normal criterio de accesoriedad de la participación
(S
8-3-90).
El depositario titular de un coche que. pese a comunicarse a Tráfico el precinto del coche, lo desprecintó y circuló con él unos cien mil kilómetros durante unos cuatro años. desvalorizándolo en una cantidad superior a las cien mil ptas. (S. 25-3-92). 6 t-7
D¡. Nlanuel Fris¿ncht-¡ Aparicio No se trata, en el caso, de persona inexperta a quien su ignorancia le hace realizar actos de gravísimas consecuencias, sino de un caso típico de mala fe patentizada por su conducta artera. La Sala de origen ha recogido su amplio historial delictivo, extensísimo en delitos contra la propiedad: cheques sin fondos, estafas, apropiaciones y alzamiento de bienes (S. 709/ 95, de 26-5).
No lo comete: El hecho de la desaparición de los objetos embargados, sin poderse determinar la causa de la misma, no es supuesto fáctico suficiente para poder determinar la figura de la malversación (S. 21-3-83). Si la obligación estaba extinguida en el Derecho civil por ministerio de
la ley, es indudable que la acción realizada por la procesada no puede ser antijurídica, siendo indiferente que el tipo penal requiera todos los elementos de la apropiación indebida o, como lo sostiene el recurrente, sólo se limite al uso indebido de los fondos (S. 20-3-92). APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE CARGO
Doctrina general La acción típica consiste en el .concierto., esto es, ponerse de acuerdo con los .interesados. o <especuladores', por lo que no basta la mera solicitud
o proposición dirigida a obtener el acuerdo,, sino que es preciso que, efectivamente, se haya logrado el mismo, momento en que se produce la consumación delictiva. También es acción típica el uso de cualquier otro .artificio', esto es, de alguna .maquinac¡ón.. En ambos casos, concierto o artificio, junto al dolo. exige una intención final, esto es .defraudar' al Estado, Provincia o Municipio. cuyo logro no es preciso para la consumación
que basta, como acaba de decirse, el concierto (S.996/94, de 14-5).
lntervención de extraños El exlraneus debe responder como partícipe del delito comelido por el funcionario- Tal postura es la mantenida por la reciente S. 18-1-94, y así el que presta su indispensable colaboración en la realización de un delito que
678
Delitos contra la Administración Pública exige la condición de funcionario público en el sujeto activo, como el fraude que aquí se examina, comete, como autor el nq3 del arI. 14, tal figura penal. El desvalor de la acción, sin embargo, puede ser menor al no ser el partícipe
cualificado y no infringe deberes derivados de especiales relaciones personales (S. 168/94, de 16-2). Haberes públicos La liquidación de impuestos encaja en el supuesto de liquidación de haberes públicos. Por tales hay que entender no sólo los sueldos de los funcionarios, sino el conjunto de derechos de contenido patrimonial que corresponden a una persona pública, Y los impuestos que cobra esa persona
pública forman parte de sus haberes. La liquidación de un impuesto de plusvalía constituye una liquidación concerniente a los haberes públicos del municipio (S. 148/95, de 16-2). COHECHO IMPROPIO
Doctrina general
.\
-Exigir-equivale a percibir o cobrar, pudiéndose agregar que, más propiamente, significa reclamar, pedir o demandar, perfeccionándose el comportamiento delictivo con la sola exigencia o solicitud, aunque no se consiga la entrega de las sumas reclamadas (S. 14-4-86). Concurso Por regla general, el cohecho observará por consunción la exacción ilegal. lgual con la estafa, no sólo por el art. 68 C.P., sino también por la remisión que se contiene en el art.403 (art.438 C.P. nuevo); quedan exceptuadas las faltas de estafa, donde ya no juega este art. 403 que se refiere sólo a delitos (S. 27-6-89). Casuismo No incurre en este delito. como erróneamente condenó la Audiencia,
el recaudador que cobra en concepto de tasas (gastos de franqueo)
I 50
pts., cuando su importe era de 8 ptas., según fijó la sentencia de instancia, sino en una falta de estafa. ya que no se trata de una exacción, sino del 679
Dr. Manuel Frisancho Aparicio reembolso de una cantidad adelantada por el recaudador que, por ser conocida previamente, tenía que ser incluida con exactitud en la liquidación girada al deudor. No es de aplicación el ad. 403 (hoy a38) que se refiere sólo a los delitos. Por su carácter continuado bien pudo constituir delito, pero al no conocerse la cuantÍa total de lo defraudado, impide esta imputación más grave (S. 20-12-90).
COLUSIÓN
Doctrina general.- Dolo.- lnexistencia de error.- lnterés: cuantía.Adjudicación directa de contratas.- Casuismo.
Doctrina general Pretende tutelar el bien jurídico de la Administración pública en el doble aspecto de su correcto funcionamiento y el mantenrmiento de su prestigio de neutralidad y eficacia entre los administrados, vetando el que un funcionario público aparezca en un contrato administrativo u operación de igual índole con un doble e incompatible papel: actuando como funcionario con la obligación de defender los intereses de la Administración y, a la vez, interviniendo como particular con rntereses privados encontrados con los públicos y que, lógicamente, no pueden menos de pretender prevalezcan sobre estos últimos (S. 166/95, de 9-2).
Esta Sala ha manifestado que lo esencial es que el funcionario tome interés en aquello que por constituir materia propia de su cargo no puede
ser objeto codiciado para sus apetencias lucrativas (S.28-9-51), lo que obliga a un total apartamiento (S. 30-3-55), tratando de impedir el abuso o prevalimiento (S.22-11-71), que la actividad del sujeto activo se desdobla actuando como funcionario 9n el contrato u operación y recibiendo como particular el beneficio (S. 18-2-80), que la esencia está en e'¡itar la contradicción de intereses y de lealtades (S.6-3-90), y que se trata de preservar la integridad y rectitud del funcionario (SS. 16 y 29-5-90). En definitiva, hay que entender que la nota distintiva respecto de otros delitos con los cuales puede coexistir a través de un concurso. es que en esta infracción penal el funcionario pretende obtener un beneficio del negccro o actividad en cuyas actividades se introduce o participa, es decir, participar en el negocio, inmiscuirse en él (S. 448/93, de 23.2). 680
Delitos conta la Administación Pública El interés del funcionario radica en el logro de un beneficio, lucro o cualquier otra Jorma de compensación privada, patentizándose así el abuso, prevalimiento o aprovechamiento de la función pública, puesta torticeramente al servicio de un planeamiento egoísta e interesado.. No se exige que al proceder del sujeto subsiga un efectivo resultado beneficioso para el mismo, al hallarnos ante un delito de actividad, formal o de tendencia, no de resultado, radicando el dolo en la voluntad consciente de asumir, a la vez, la intervención como gestor de la Administración Pública y el rol de interesado privado en la operación fraguada con aquélla. De ahí que la jurisprudencia sea constante en proclamar no ser necesario que se obtenga el beneficio o lucro propuesto, ni que la Administración sufra un perjuicio, puesto que se trata de un típico delito de tendencia. Pudiendo suceder, incluso, que de hecho la Administración obtenga un beneficio por hallarnos ante la oferta más ventajosa (SS. 6-3-90, 18-1 y 28-11-92 y 28-6-93) (S. 931/95, de 28-9).
Dolo. lnexistencia de error Lo que aquí se alega, en la fundamentación del recurso, es falta de conocimiento de la antijuridicidad y de la punibilidad, un error de prohibición invencible. El acusado tuvo conocimiento de que había contravenido
el
ordenamiento jurídico y no renunció a lucrarse, consumando, con interés, la operación mercantil. El error de prohibición vencible -era sencillo salir de é1, bastaba con consultar al Secretario del Ayuntamiento y que pudo existir al comienzo de la acción- desapareció antes de que el delito se consumara
(s. 24-e-e1).
lnterés: cuantía Como no se exige la ganancia ni el perjuicio, no tiene por qué coincidir el interés del funcionario con la cuantía de la operación. En el caso presente, ante un contrato de compraventa por el cual el alcalde vende al Ayuntamiento que preside un inmueble de su propiedad, se estima que el precio del contrato es lo que se ha de tener en cuenta para fijar el interés que el funcionario se ha tomado en el negocio /S. 463/93, de 1-3). Consiste tal interés en vincularse o ligarse el funcionario a expectativas
de futuro beneficio interviniendo en aquellas actuaciones de contenido
681
Dr. \Iitrrue I Frisancho A¡rarit io económico que por constitu¡r materla propia de su cargo no pueden ser objeto cod¡ciado para sus apetencias lucrativas (S. 166/95' de 9-2). Es necesaria la cuaniificación del interés obtenido, puesto que la pena a imponer depende del mismo y si es desconocido, unos sectores doctrinales se inclinan por la impunidad, y otros, con mayor acierlo, por la imposición de la multa en el límite inferior. En el caso, se condenó al concejal que intervino, de un lado, en calidad de delegado por el alcalde como fiscalizador y veedor de las obras y, de otro, como contratista de las mismas, siendo el beneficio obtenido los márgenes comerciales por la realización de las obras (S 16-5-90).
supuesto frecuente de interés directo es el vínculo matrimonial entre el funcionario y la persona suministradora. Lo que importa no es tanto el vínculo matrimonial como la realidad de una convivencia que abarca, junto a otras esferas de índole personal, la relativa al patrimonio, y lo mismo puede ocurr¡r en convivencia en pareja o de padres e hijos u otros familiares, siempre que exista una comunidad de beneficios, en todo o en parte (S' 931/95' de 2e-e).
Adjudicación directa de contratas Para hablar de fraude seria necesario que el quebrado para los intereses
económicos de la Administración fuese conocido y buscado por los acusadores, y a ese resultado (logrado o no) se dirigiera finalísticamente su acción, la cual, aunque no fuera respetuosa con la legalidad administrativa (revisable y revisada en este campo jurisdiccional), estuvo inspirada por la primordial preocupación de conseguir unos resultados (obras) con la mayor
prontitud y calidad; es posible que ello no fuera, en algunos casos, sin sacrificio para el erar¡o públ¡co, que puede estar presente en el sistema de contratación directa, pero este hecho (hipotético), no puede dar tintes intencionales a la acción ni en el campo del dolo directo ni en el del eventual
(s.
18-6-e2).
Casuismo autorizado por el Municipio. a la esposa del Alcalde, concedida la Iicencia permitido en excediendo de lo a travéS de una serie obviar. en ConSeguir si la intervención de éste consiste
si las obras no se ajustaban al proyecto
Dclitos corltra la Adrninistración Pirblica de comportamientos, las dificultades existentes, aun sin tomar ningun acuerdo que hubiera sido prevaricador, es indudable que el imputado incurrió en el delito por el que fue condenado, hasta el punto de que. en este orden
de cosas, un sector doctrinal estimase que hubiera debido utilizar la expresión ,.negocio jurÍdico" para describir este comportamiento, aunque siempre con un trasfondo económico (S. 5-3-92). El recurrente "mientras desempeñaba el cargo de alcalde de S., cedió el uso de un local del que era titular, que explotó R. como taller instalador de servicios sanitarios y concretamente de fontaneria y electricidad, ejecutando obras y presentando facturas al Ayuntamiento (S. 2-iO-92). El proyecto urbanístico, cuya aprobación era competencia del pleno de dicho Ayuntamiento, fue realízado por el propio procesado, a iniciativa del mismo -en su condición de arquitecto- y de uno de los socios de S.S.".
"A.,
Es patente, por tanto, que el hoy recurrente estaba interesado en la aprobación de dicho proyecto. Pese a ello intervino en el pleno del Ayuntamiento de A. -
en su condición de concejal- y votó a favor de su aprobación, tener un interés personal en el asunto (S. i3-3-92).
no
obstante
No lo comete el alcalde que se limitó a ordenar el pago de diversas cantidades por suministros prestados a dicha entidad local por la cooperativa
a la que pertenecía como socio fundador y ello en cumplimiento de la obligación que tenía por el cargo o función que realizaba, sin que ia contratación de los referidos suministros la hubiera llevado a cabo por é1, con lo que en modo alguno se deduce que se inmiscuyera en el negocio (S. 2063194, de 28-11). El Ayuntamiento podÍa precisar el ordenador, el precio de adquisición pudo ser., incluso, favorable. Pero lo c¡erto es que el acusado, hallándose desempeñando sus funciones de alcalde, se interesó en la adquisición de aquél. consiguiendo que se aceptara la propuesta formulada por la empresa .,!,,, ocult?rdo que de la misma era socia su esposa, con la participación
que se fila Ello le reportó el consiguiente beneficio económico, entremezclando en el negocio su condición de alcalde y el interés privado latente en su intervención. La perfección y consumación del delito se produjo sin lugar a dudas. La hipotética concurrencia de cualquier otro motivo en su actuación no empece para dicha conclusión (S. 931/95, de 2g-9) ti{13
Dr. Manuel Frisancho Aparicio EXACCIONES ILEGALES 1.-
Elementos estructurales
a)
El sujeto activo no es cualquier funcionario, sino tan sólo aquel que pe rcibe todo o parte de sus emolumentos en forma de derecnos fijados en aranceles o de otro modo legalmente establecido como puede ser su participación en la recaudación de tributos, tasas parafiscales, etc. De nuevo viene aquí a jugar el exceso en la percepción pues si se exige a los contribuyentes impuestos no autorizados se está en el supuesto de los artículos 2O2 a 204 del CP. Es sintomático respecto a lo que hemos dicho la remisión a la estafa que hace, entre los mencionados,
el artículo 203, para el caso de que el impuesto indebido y cobrado por el funcionario no entre en las Cajas del Tesoro Público. Se trata del mismo reenvío que el articulo 403, hace a los delitos de apropiación indebida y estafa como segunda forma de exacción ilegal, desplazada en la tipicidad por dichos delitos con la única adición de la pena de inhabilitación especial.
b)
La acción ya hemos dicho que se condensa en el verbo exigir
los mayores derechos lo que puede hacerse directa o indirectamente, esto es, por sí o a través de otra persona (empleado, subalterno, etc.). En este segundo caso se siguen las reglas de las participaciones de extraneus en los delicta propia. En cuanto al concurso con el cohecho o la estafa, por regla general el cohecho absorberá por consunción de la exacción
ilegal. Lo mismo sucederá en el caso de estafa, la que operará también por absorción, ya no sólo por virtud del artículo 68 sino por el propio reenvío del ar1ículo 403 al que, sin embargo, completa
la penalidad. La excepción se dará cuando se trata de una
o
varias estafas constitutivas de faltas en que ya no tiene virtualidad
el artículo 403 que sólo se refiere a delitos. Finalmente,
la
consumación, se logra con la exigencia de los derechos indebidos aunque no lleguen a cobrarse.
684
Dc!itos corltr"-r lrr Aclnrinistracitin Pírblica
c)
En fin, la culpabilidad se entiende comúnmente que sólo es pos¡ble en su forma dolosa, seguramente por la conlunción que
el legislador hace de este delito y de los fraudes de
los funcionarios en la rúbrica del capítulo Xl delTítulo Vll del Libro ll del CP. De hecho no se da en el tipo que describe la exacción ilegal (art. 402) ningún elemento subjetivo del injusto, explícito o implícito, que, impida la comisión culposa. Y no ha faltado alguna S de esta Sala que así lo ha entendido (S 28 septiembre 1965).
La doctrina jurisprudencial se centra, de conformidad con lo dicho, en la exigencia de mayores derechos, es decir que el funcionamiento ha de estar facultado para percibir derechos en forma de arancel, participación, etc. (SS 12marzo 1935, 5 mayo 1959, 5 noviembre 1960), si bien algunas SS (24 junio 1909 y 3 junio 1957) han extendido el tipo a la percepción de emolumentos no debidos en absoluto. La buena doctrina ha sido definitivamente asentada por las recientes SS de 14 de abril y de 12 de diciembre de' 1986, que en estos últimos casos entiende que el
comportamiento del agente incide con más propiedad en las figuras de estafa o cohecho. Y por supuesto, los casos, contemplados por dichas resoluciones se refieren a percepción de cantidades superiores a las que tenía derecho o demandar el funcionario. (STS 27 junio 1989). 2.-
Evolución legislativa El delito de exacciones ilegales, de vieja raigambre que se remonta a
la concusión, con cuyo nombre aún se le conoce en Derecho comparado, ofrecía un concepto amplio en el que se incluia cualquier cantidad exigida por el funcionario al particular que éste no viniese obligado a pagar con arreglo a las Leyes, concepto que se mantuvo en nuestros Códigos hasta el de 1870 y que ha llegado hasta nuestros días, con el breve paréntesis del Código del 28 que, con su profuso casuismo, añadió dos supuestos particulares referidos a concejales y recaudadores de contribuciones. Finalmente, la reforma del 44, aludió
68s
Dr. Manuel Frisancho Aparicio al reintegro por el funcionario del indebido cobro para dejar claro que tal restitución no afecta a la responsabilidad penal, práctica en contrario que se había sostenido con anterioridad. También es de tener en
cuenta que la mentada reforma introdujo como uno de los verbos del tipo de cohecho activo el solicitar, que la jurisprudencia ha venido a interpretar como equivalente a exigir, acción típica del delito que examinamos. (STS 17 junio 1989). 3.-
Consumación Al margen del criterio doctrinal anteriormente expuesto, lo indudable es que el delito de exacciones ilegales se consuma desde el momento mismo en que se exigen y perciben las cantidades indebidas, por lo que es claro que el que se imputó al procesado se consumó en el momento mismo en que exigió y percibió las cantidades que se reseñan en el resultado de hechos probados de la sentencia recurrida, sin que sirva para enervar lo que en el resultado correspondiente de la sentencia recurrida se declara probado el que en los recibos que el procesado extendía se dijese, *a cuenta y como provisión... sin perjuicio de liquidación", pues aparte de que lo que tenía que cobrar era, en cada caso, una cantidad fija y determinada y en absoluto no era menester
hacer liquidación posterior alguna, las declaraciones de otros funcionarios judiciales no dejan lugar a dudas de que la intención del procesado era retener como suyas las cantidades indebidamente cobradas, por lo que claro resulta que los mentados recibos no era más que una "coartada" para tratar, en su momento, de encubrir o disfrazar el elemento intencional y, en definitiva, la comisión de los delitos. (STS 12 febrero 1 986) 4.-
Exigencia de mayores derechos La doctrina jurisprudencial se centra, de conformidad con lo dicho, en la exigencia de mayores derechos, es decir, que el funcionario ha de
estar facultado para percibir derechos en forma de arancel,
Delitos contra la Administración Pírbhca partic¡pación, etc. (SS 12 marzo 1935, 5 mayo 1959, 5 noviembre 1960), si bien algunas SS (241unio, 9 y 3 junio 1957) ha extendido el
tipo a la percepción de emolumentos no debidos en absoluto. La buena doctrina ha sido definitivamente asentada por las recientes SS de 14 de abril y 12 de diciembre de 1986, que en estos últimos casos entiende que el comportamiento del agente incide con más propiedad en las figuras de estado o cohecho. Y por supuesto, los casos
contemplados por dichas resoluciones se refieren a percepción de
cantidades superiores a las que tenía derecho a demandar el funcionario. (STS 27 junio 1989).
5.-
Diferencia entre exacciones e impuestos ilegales El delito tipificado en el artículo 402 del CP, cuya inf racción se denuncia en el único motivo articulado en su recurso por el Ministerio Fiscal, al
amparo del artículo 849.1 de la LECrim, lo comete "el funcionario publico que exigiere, directa o indirectamenle, mayores derechos de los qde le estuvieren señalados por razón de su cargo". Ello quiere decir que uno de los presupuestos básicos de esta conducta criminal es que el sujeto activo sea un funcionario público que esté facultado a
percibir, como contraprestación de su actividad oficial, emolumentos o retribuciones (aranceles, dietas, indemnizaciones, etc.) que constituyan sus "derechosD, es decir, sus haberes profesionales, de suerte que si el funcionario en cuestión no reclama para sÍ retribución de ninguna clase sino sólo exige y percibe (como inequívocamente se dice que hicieron los procesados en esta causa en el resultado de hechos probados de la sentencia recurrida, que ha de respetarse en su integridad) mayores tasas judiciales de las legalmente autorizadas
sin ingresar en su patrimonio parte alguna de lo indebidamente percibido, se presenta prima facie, como problemático que la irregular
exacción puede y deba ser incardinada, a efectos punitivos, en la figura legal descrita en el mencionado precepto del Texto Penal fundamental.
687
Dr'.
\'Ianucl Fris:rncho A¡raricit.t
Para esclarecer esta cuestión es ¡nd¡spensable recurrir a la clave interpretativa'que nos proporciona la colación sistemática del artículo 402 inciuido en elTítulo Vlll del Libro ll del CP, entre los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos y dentro de ellos, en el capitulo Xl que lleva por epígrafe, ,,de los fraudes y exacciones ilegales". Esta ubicación denota claramente que mediante la sanción
penal de la conducta a que nos referimos, el bien jurídico prioritariamente tutelado no es otro que la correcta prestación del servicio público y la defensa del particular, en el uso y disfrute del mismo, frente al venal comportamiento del funcionario que pretende convertir su cargo en corrompida fuente de enriquecimiento personal, ora exigiendo mayores retribuciones de la que puede legítimamente percibir, ora reclamando emolumentos sin estar autorizados para ello, si bien en este último caso [como puntualiza la S 14 abril 1986 (F. 1966)l el comportamiento del agente podrá incidir, con más propiedad, en las figuras de estafa o cohecho. Que ello es así resalta con mayor claridad aun si se recuerda que el delito de exacciones ilegales estuvo agrupado durante algún tiempo, en nuestras leyes penales, con el de impuestos ilegales, conceptuados todos, indistintamenle, como delitos cometidos por los funcionarios públicos, con ocasión del ejercicio de sus cargos, siendo el C de 1870 el que, en cumplimiento del mandato contenido en el artÍculo 'l 5 de la C de 1869 y de acuerdo con la f ilosof ía liberal que a la misma inspiraba, llevó los delitos de contribuciones ilegales (atentatorios al derecho de los ciudadanos a no pagar más contribución que la legalmente establecida) al conjunto de los delitos contra la Constitución, dejando entre los fraudes y exacciones ilegales la percepción de derechos en cuantía superior a la debida, criterio que se ha mantenido en los textos posteriores y subsistente en el vrgente.
Esta distinción entre el delito de exacciones ilegales, que ante todo ataca y lesiona el buen y honesto desempeño de la función pública y el de impuestos ilegales, que vulnera fundamentalmente el derecho ciudadano que hoy garantiza el artículo 31 .3 de la Constitución vigente,
aun estando claramente trazada, como vemos, en la Ley penal y habiendo llevado a un importante sector de Ia doctrina a sostener. con indudable corrección, que el delitotipificado en el arl.402 del CP sólo
6BB
Dclitos contra la Administraciór-r Pírblica puede cometerse por los funcionarios públicos que obtienen su retribución, total o parcialmente, de los particulares a los que prestan el servicio que les está encomendado, no encontró siempre. sin embargo, acogida en la doctrina de esta Sala, siendo digna de recordar al respecto la sentencia 24lebrero 1968 (R. 1045) en que, el hilo de una identificación histórico-conceptual entre los derechos arancelarios
que percibieron en épocas pasadas determinados funcionarios de la Administración de Justicia y las tasas judiciales que (según se decía)
había venido a sustituir a aquéllos, establecía una sinonimia entre tasas y derechos y reputaba correcta la incardinación en la figura penal cuestionada de la conducta de quienes cobraron tasas judiciales con notorio exceso sobre lo que debÍan haber cobrado, aunque importa sobremanera, para valorar con toda justeza tal doctrina, tener en cuenta que dicha interpretación se producía a propósito de un caso en
que los funcionarios perceptores hicieron suyo con ánimo de lucro la sobretasa arbitrariamente reclamada y recaudada. No obstante y sea como sea, la progresiva desaparición del arcaico sistema retributivo arancelario y la correlativa exigencia legal de que toda prestación patrimonial de los ciudadanos a la cobertura de los gastos públicos sea liquidada e ingresada en las cajas del ente acreedor (Estado, Comunidad Autónoma, Provincia o Municipio) va convirtiendo
inevitablemente en residual la figura delictiva descrita en el artículo 402 del cP, en la medida en que la modernización del sistema tributario y la más acabada burocratización de la función pública hacen más difícil y anómala la aparición en la realidad social de su presupuesto fáctico, por lo que no parece lógico ni suficientemente respetuoso, por
otra parte, con el principio de legalidad, continuar subsumiendo en dicho tipo, por inercia histórica y al amparo de una interpretación excesivamente amplia de los términos que lo delimitan, conductas que tendrÍan su más adecuado encaje y correcta respuesta penal en otros preceptos del Código. Cuando un funcionario público retribuido únicamente por sueldo exige a los contribuyentes, con destino el ente público al que sirve, tributos no legalmente autorizados, aunque asurnan la forma de tasas porque la condición de su exigencia sea la realización
de una actividad que afecte particularmente al sujeto pasivo, es el (;89
Dr. Manuel Frisancho Aparicio artículo 202 y, en su caso, el 203 del CP el que debe proporclonar marco de referencia para la definición y sanción de tal conducta. Y como no fue esta calificación de los hechos la que hizo, en el caso que nos ocupa el Ministerio Fiscal en la instancia, ni fue la misma sugerida o planteada por el Tribunal a quo, ni obviamente esgrimida en esta sede por la Acusación pública recurrente, es llano que no puede ser introducida ahora por nosotros en el marco de este recurso' por lo que, siendo correcta la apreciación, por las razones que han quedado expuestas, de que los hechos declarados probados y no impugnados ni integrados por vÍa procesal idónea (percepción por los procesados, oficial y auxiliar de la Administración de Justicia respectivamente, de tasas superiores a las legalmente establecidas, con el único propósito de sufragar los gastos del juzgado en que prestaban servicios y sin ánimo de obtener beneficios económicos) no constituyen el delito configurado en el artículo 402 del CP, se está en el caso de rechazar este único motivo y desestimar el recurso. (STS 12 diciembre 1986), MALVERSACIÓN 1.
Bien jurídico protegido La malversación de caudales públicos supone una infracción de evidente
trascendencia patrimonial que, sin embargo, en más de una ocasión se ha movido dentro de la mayor confusión cuando no del desconcierto que su propia naturaleza jurídica comporta. Aunque se ha llegado a definirla como un delito contra la propiedad cualificado por el abuso de confianza estatal, finalmente se ha impuesto su consideración autónoma e independiente, desligado de otras infracciones punibles.
Contemplándose el patrimonio a la luz de una función puramenle administrativa, tampoco cabe duda que el objetivo perseguido con su sanoón es la protección de bienes jurídicos diferentes. Son los
690
Delitos contra la Administración Públic:r diversos intereses económ¡cos de las Administraciones Públicas,
o
entes públicos, lo que prima cuando de estudiar la malversaclón se trata. (STS 27 septiembre 1991). ¿.-
Evolución histórica, Malversación en general El delito de malversación de caudales públicos, ya fue conocido en Derecho Romano, con la denominación de peculafus, hallándose castigado en la Ley 14 del Título XIV de la Partida Vll del Código de las Siete Partidas, así como en la Ley 7, delTítulo XXXV del Libro Xll de la Novísima Recopilación. Dentro de la legislación codificada, el Código de 1822|e dedicó sus artículos 464 y 465, mientras que los Códigos de 1850, 1870,28 y 32, lo regularon de modo semejante a como lo hace el actual, el cual le dedica el capítulo X del Título Vll de su Libro ll, pudiéndose distinguir, en su articulado (arts. 394 a 399), ante todo, figuras de malversación propia, dolosa una de ellas (art. 39a), y culposa la otra (art. 395), uno de aplicación a usos propios o ajenos o de distracción con fines privados...
... El artículo 398, figuras de retención indebida de caudales o cosas de naturaleza pública, y, el artículo 399, hipótesis de malversación impropia, habiendo sido calificado, este capítulo, doctrinalmente, como
de compleja naturaleza y polimorfa tipificación. El artículo
396,
(aplicación, de los caudales, a fines privados o usos propios o ajenos), supone una figura anómala y artificiósa, de progenie decimonónica y que obedece al deseo de los entes públicos de obtener, a todo trance, la devolución o restitución de lo malversado o sustraído, dándose la paradoja de que, establecida la diferencia entre los artÍculos 394 y 396, caso de no operarse la restitución dentro de los diez días siguientes a la incoación de la causa, la figura artificiosa y obediente
a razones de política criminal, decae y se aplica el artículo
394,
demostrándose, con ello, su naturaleza idéntica y lo tenue de la lÍnea de separación entre ambas infracciones. La página 136 de la Memoria de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 1899, destacó la diferencia entre ambos delitos, pues, en el artÍculo equivalente al actual 396. no se trata del robo o hurto de caudales públicos, sino del acto indelicado
691
Dr. 1\l,.rntrel Frisrncho Aplricio e incorrecto del funcionario público, que distrae, momentáneamente, drchos caudales, puestos a su cargo para atender un compromiso propio o aleno surgido en un instante determinado, pero sin intento de apoderarse de ellos, y contando con medios seguros o probables de pronta restitución, añadiéndose que, de no operarse la dicha restitución dentro del plazo legal, lo que era mera aplicación a usos propios o ajenos, se convierte en malversación propia. Modernamente, la distinción subsiste, habiendo declarado este Tribunal que, caso de verificarse la restitución dentro de los diez días siguientes al de incoación de apoderamiento definitivo, siendo aplicable el artículo 396, si bien, como dicha presunción, admite prueba en contrario, puede acreditarse que el propósito del funcionario público, pese a la restitución, era de adueñamiento o incorporación definitiva a su patrimonio, de los caudales puestos a su cargo, en cuyo supuesto, y pese a la mentada devolución, será aplicable el artículo 394.
(STS 20 septiembre 1990). 3.-
Quebrantamiento de la lealtad del funcionario Los diversos tipos legales de malversación propia de caudales públicos,
ofrecen como nota común a todos ellos, la afección general a los intereses patrimoniales del Estado, o de los demás entes públicos al patrimonio público, quebrantándose en aquéllos, el deber de fidelidad o lealtad del funcionario respecto a la Administración de la que depende. (STS 12 enero '1990). 4.-
Diferencia entre el uso y la apropiación definitiva
Dentro de la malversación se incluyen aquellas conductas de apropiación definitiva cantidades públicas y, separadamente, las que suponen un apartamiento de la finalidad a que estaban asignadas, aplicándolas a usos distintos, pero sin intención de hacerlas suyas. La diferencia entre el delito del artículo 396, que la recurrente pretende se aplique, y el del 394 radica, básicamente. en el elemento subjetivo.
En este último el sujeto activo del delito quiere apropiarse 692
Delitos contra la Administración Pública definitivamente de los caudales y su reintegro constituiría, o podría constituir, en su caso, una c¡rcunstancia de atenuación, Ia 9q del
artículo 9, que actuará como simple o como cualificada según la intensidad y la extensión de la misma. En cambio, en el supuesto del artículo 396 del CP, elfuncionario distrae los caudales, no con ánimo de hacerlos suyos, sino de usarlos durante un cierto tiempo. Cuando, en este último supuesto, no se produce el reintegro, el hecho no cambia de naturaleza. Se tratará de un hurto
de uso que, por razones de política de protección de la Hacienda Pública, se punirá con la misma pena que si la sustracción hubiera tenido una intencionalidad de hacer definitivamente suyos los caudales. Pero el reenvío penológico no cambia en absoluto la significación del hecho, en el mismo sentido que, por vía de ejemplo, sucedería si un supuesto de hurto mandara el legislador que se castigue con la pena del robo. (STS 23 noviembre 1993)^
5.-
Doctrina general El delito de "malversación de caudales,', recogido en el capítulo X del TÍtulo Vll del Libro ll del CP mediante el establecimiento o tipificación de varias y dispares figuras delictivas, como infracción cualificada por el "abuso de confianza estatal, oficial o pública" y por la protección de los diversos intereses económicos de los también distintos entes públicos, centrando la atención s¡ s¡ "poliforma tipificación", según indica pacífica y reiterada doctrina de la Sala y así, ad exemplum,la contenida en las SS de 2 de marzo de 1992, 25 de septiembre de 1992 y 25 de enero y 6 de junio de 1994 y Auto de 4 de mayo de 1994,
requiere para su apreciación y nacimiento a la vida jurídica de los siguientes elementos: a) un funcionario público como .sujeto act¡vo" (con la excepción del caso previsto en el art. 399 del CP), cualidad funcionarial suministrada por el artículo 119 del CP, bastando a dichos efectos penales, con la participación en una función pública, siendo indiferente o inocuo, por puramente tangencial, la temporalidad del cargo y la vÍa o vehículo empleado para el nombrami€nto, siempre que éste sea legal con arreglo a la normativa vigente (Ley de la Función
693
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Pública); b/ unos (caudales' (o efectos) "públicos" (susceptibles de evaluación económica), como .,objeto material" sobre el que se desarrolla la "acción" descrita en cada figura; y c)la especial relación del "sujeto,,con el "objeto", en el sentido de que aquél ha de tener éste a su cargo o a su disposición por razón de sus "lrnsiones>, con facultad decisoria jurídica o de detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en primer caso, que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material; pudiendo consistir el desvío de los caudales,
bien en la "sustracción" o "consentimiento' para ello (art, 394 del CP), bien en un "abandono" o .negligencia inexcusads", que dé ocasión a que se efectúe la sustracción por otra persona (art. 395), una aplicación a <usosD propios o ajenos (art. 396), "negativa a hacer entrega,, de la cosa a la autoridad que la embargó o depositó (art. 398) y, por fin, .disposición" de los caudales embargados por el "depositario", sin orden de la autoridad que acordó la traba (art. 399). (STS 1 febrero 1995). 6.-
Presupuestos integrantes de la figura delictiva Como presupuestos integrantes de la figura de malversación propia acogida en el artículo 394 del CP, han de precisarse: a) El elemento subjetivo determinado por la cualidad de funcionario público del agente, concepto suministrado por el artículo 119 del CP, proclive a un criterio de amplitud, de perfiles más amplios que el prevalente en el orden
estrictamente administrativo, bastando, a efectos penales, con la participación legítima del sujeto en el ejercicio de una función pública,
b) Elemento objetivo, traducido en una realidad dispositiva de los caudales o efectos, facultad decisoria jurídica o detentación materÍal de los mismos, es decir, poder del funcionario sobre el destino de los bienes, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de sus facultades competenciales, pueda traducir la originaria potestad de control o custodia en una efectiva disponibilidad
material, c) Los caudales o efectos han de gozar en la consideración de públicos. carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de 694
Delitos contra la Adrninisración Pírblica la recepción de aquellos por funcionario legitimado, sin que se precise
su efectiva incorporación al erario público, siempre subordinada a trámites dilatorios, al actuar el Estado u organismo público a través de la persona encargada para ello que, como mandataria del ente ¡urídico'y mero servidor de la posesión, es simplemente instrumento perceptor y transmisor, suponiéndose integrados los bienes en el patrimonio público a partir de que aquélla se hiciere cargo de los mismos; los caudales cobran naturaleza pública tanto cuando de un modo efectivo pasan a incorporarse al patrimonio público, tras el cumplimiento de las formalidádes prescritas, como cuando, percibidos por el funcionario, surge en el ente el derecho expectante a su entrega y real ingreso en las arcas públicas, d,) Dinámica consistente en una
actividad de apropiación definitiva de los efectos o dinero, ..sustrayendo)) o <(conSintiendo que otro sustraiga" los mismos, sustracción equivalente a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes de su destino o desviándolos del servicio, haciéndolos suyos y permitiendo que otros lo hagan, no exigiéndose (aunque normalmente
le acompañe un ánimo de lucro, a diferencia de los delitos contra la propiedad en los que su antijuridicidad se halla condicionada por tal elemento subjetivo); suponiendo la segunda modalidad un delito de comisión por omisión en el que la imputación radica en la infracción del deber de impedir que un extraño atente a los caudales custodiados, apropiándose de los mismos (cfr. SS 6 marzo 198'1, 6 junio 1986 y 29 febrero 1988).
(STS 21 junio 1990). 7.-
Elementos del delito Respecto al delito de malversación de caudales públicos, previsto y penado en el artículo 394 del CP y se relacione, o no, con el artículo 399 de dicho cuerpo legal, este Tribunal, en la importante S de 29 de
febrero de 1988, tiene declarado que los presupuestos de la mencionada infracción, son los siguientes: a) la cualidad de funcionario público del agente, concepto suministrado por el artículo 11g del Cp bastando, a efectos penales, con la participación en una función pública; b) una facultad decisoria jurídica o de detención material de 695
Dr. Nlanuel Frisancho Aparicio los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal en primer caso, de que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material; c/ los caudales (dinero, valores o efectos) han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, o para la adscripción producida por la recepción de aquellos por parte de funcionario legitimado (órgano o representante
de la mentada Administración), sin que se precise su efectiva incorporación al erario público; V d) "sustrayendo" o "consintiendo que otro sustraiga,', equivaliendo, suslracción a apropiación sin propósito de ulterior reintegro, apartando los bienes de su destino, o
desviándolos del mismo, no exigiéndose (aunque normalmente le acompañe), un ánimo de lucro. (STS 31 enero 1991). 8.-
Elementos del delito de malversación Exige esta figura delictiva de la malversación de fondos públicos los siguientes elementos: 1e La condición subjetiva de funcionario público
en el sujeto activo, requisito que sí concurre en el recaudador de tributos municipales, sin que sea obstáculo su sfafus de contratado, teniendo en cuenta elconcepto amplio delartículo 119.3 delCP.2e La condición objetiva de tratarse de caudales públicos los habidos a cargo, lo que también concurre, pues son fondos presupuestarios de una entidad de la Administración Local; al proceder de recaudación de recibos girados por ingresos legales por arbitrios y tasas de imposición municipal adquieren los efectivos cobrados a los contribuyentes carácter innegable de fondos públicos tan pronto como el recaudador los
percibe, pues ya comienza su obligación de ingreso en las arcas consistoriales, es más, como el artículo 394 habla de caudales o efectos públicos, estos últimos cubren los recibos devengados y formalizados que incorporan un derecho al cobro (y documentos ejecutivos en su caso, agotado el período de pago voluntario), por eso
el recaudador solventa su responsabilidad económica tanto demostrando el ingreso de su importe como presentando los recibos incobrados o justificando su desaparición de su custodia. 3e Se requiere 696
Delitos contra la Administración Pública asimismo una relación entre el funcionario y los caudales o electos públicos: el cual aquí el los tenga a su cargo o disposición por razón de sus funciones; no cabe duda que un recaudador encaja en esta situación al tratarse de recibos de cobranza contributiva con disponibilidad material y formal. 4e En cuanto a la acción punible, consiste en suslraer o consentir que otro sustraiga; ello equivale a
desviar los bienes de su destino público, ya se incorporen a su patrimonio o a otro, de aquí que el lucro personal logrado no es imprescindible, bastando el ánimo especificando de esta detracción del fin público al privado, el cual se infiere de la conducta de sustraer los bienes a su destino. No precisa acreditar qué aplicación les hubiere dado. El artículo 396 diseña una figura complementaria con pena atenuada al funcionario que "aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos a su cargoD. (STS 16 mayo 1994).
9.-
Concepto jurisprudencial de caudales públicos Es constante la doctrina de esta Sala (entre otras anteriores, SS 29 febrero 1988,26 junio y 10 octubre 1989) en orden a que la condición pública de los caudales se deriva de igual modo tanto cuando de un
modo efectivo pasan a incorporarse al patrimonio público tras el cumplimiento de las formalidades prescritas como cuando, percibidas las cantidades por el funcionario, surge en el ente público el derecho expectante a su entrega y real ingreso en las arcas públicas. (STS 11 mayo 1990).
10.- Concepto de caudales públicos El motivo plantea el importante tema de cuando un caudal, sea dinerario
o de objetos patrimoniales. adquiere la nota de público a efectos de poder constituir el objeto típico del delito de malversación en el caso de que sea apropiado o distraÍdo. Cuestión que adquiere singular trascendencia en los casos en que el funcionario público, al interponerse
en la vía normal del ingreso en las arcas públicas de una cantidad o cosa destinada a tal fin, impide con su apropiación que se produzca el 657
Manuel Frisancho ingreso efectivo propuesto. Problema que debe ser resuelto con la aplicación de dos conceptos jurÍdicos: el del destino o afectación de la cosa, de modo que no se hace preciso el ingreso formal de la misma en el inventario de bienes públicos, siendo suficiente su destino en entrega para tal fin pÚblico para estimar adquiere ya esa condición; y el del carácter del funcionario, como persona individual que actúa en nombre y por cuenta de la Administración, que como ente o persona jurídica no puede obrar materialmente ni poseer por sí misma, sino que ha de hacerlo a través de las personas fÍsicas que tienen como función actuar en su nombre, de tal manera que en el mismo momento en que un funcionario recibe una cosa para ser ingresada en el Erario Público, esto es, destinada al ente en cuyo nombre ejerce su función, no es él quien la posee, sino que es la Administración la que ya la recibe a través de su funcionario, que actúa como mero servidor de la posesión y en nombre de aquélla. Esta es la doctrina lurisprudencial, que ha venido definiendo los caudales públicos como lodos aquellos que hayan llegado a poder del funcionario en razón de las funciones que concreta y normalmente desempeña, debiendo afirmarse por ello la pertenencia del dinero o los efectos de la Administración a partir de
su recepción por el funcionario legitimado sin que quepa exigir una efectiva incorporación al Erario Público (ss 17 enero 1966, 23 febrero 1967, 20 octubre 1970, 29 febrero 1988, 22 mayo 1990, 4 y 6 mayo 1992, 10 octubre 1989 y 27 mayo 1993)' (STS 30 mayo 1994).
11.- Destino de caudales públicos a usos
aienos
Analiza el aspecto importante de interpretación del artículo 396. En efecto, el recurrente alega, además del elemento intencional, también el hecho del reintegro como decisivo, no sÓlo para probar que existía esa intención sino como determinante de la aplicación obligatoria del citado artÍculo. Ya hemos dicho que el reintegro en el momento y circunstancias en que tuvo lugar no basta a destruir la inferencia que se desprendía del conjunto de la conducta enjuiciada, veamos si, a su vez y con independencia de ello, lleva a encajar el supuesto de autos en el repetido artÍculo por imperativo legal como se dice en el recurso. 698
Delitos contra la Adrninistracién Públita El artículo 396 consta de dos párrafos; en el primero se define el tipo (evidentemente variante peculiar del tipo general definido en el 394), y se señalan las penas aplicables, que en este caso no son privativas de libertad sino restrictivas de derechos. Del tipo se deduce una
aplicación de los caudales públicos a usos propios del funcionario agente (o ajenos de otros particulares) y el límite con el otro artículo ya hemos visto cuál es: el elemento subjetivo y para que sea evidente inferirlo resulta obvio que la apropiación ha de ser ocasional o al menos de duración relativamente breve, pues de prolongarse mucho lo que habrá de inferir es lo contrario, intención definitiva.
El segundo párrafo da por supuesto el reintegro, ese reintegro espontáneo o no pero a corto plazo, por lo dicho. Y para evitar que ese acto de reintegro póstumo a la consumación se convierta en un
comodín que produzca una atenuación automática de toda malversación reintegrada por efectos intimidatorios de un proceso penal
en curso, fija un límite temporal máximo admisible. Como a la Hacienda le interesa ante todo estimular la restitución de los fondos malversados está dispuesta a la atenuación del castigo con tal de que se restituyan. Pero a esto se fija un límite ya bastante permisivo, diez dÍas desde la incoación del sumario; si se reintegra después ya no
surte efectos de sustitución de pena, se impondrán las del artículo 394 (lo que demuestra que el 396 es sólo una variante de aquél). El efecto propio de la reparación económica del delito se refleja en la responsabilidad civil de él derivada y resultaría desproporcionado concederle influencia decisiva en la responsabilidad penal propiamente dicha. Aquí lo que está en cuestión es si la significación literal de ese párrafo impone aplicar este aftículo a todo autor de malversación que
restituya antes del referido plazo. Si así fuera habría que aplicarlo ai recurrente, pues consta que devolvió el descubierto el 2 de abril de 1985 y el sumario se incoó con tal carácter el 16 mayo; las diligencias judiciales previas dieron comienzo el 30 de marzo por lo que el reintegro tiene lugar antes del transcurso de diez días (por lo que aunque las
entendiéramos como sinonimia procesal del término ,,sumario", lo que por ser ampliación analógica peyorativa para el inculpado no es admisible en Derecho penal, tampoco se alcanza el límite del precepto 699
Dr. Manuel Frisancho Aparicio para la inclusión del acto reintegrador). Una lectura literal del texto en cuestión no nos conduce, sin embargo,
a su interpretación en aquel sentido. No dice tan siquiera que ese reintegro define el tipo aunque sí da por descontado que es conditio sine qua non, no hay propósito reintegrador sin reintegro efectivo; lo que no es lo mismo que: si hay reintegro se presume que en el hecho había propósito reintegrador. El artículo no impone la aplicación a todo caso con reintegro, impone que no se aplique a quienes reintegren
demasiado tarde aunque hayan concurrido los demás elementos tipificadores de la malversación transitoria. Y, desde luego, transitorio se opone semánticamente a duradero. Las SS de esta Sala de 30 de diciembre de 1985 y 6 de junio de 1986 interpreta el párrafo examinado como una cautela del legislador que así restringe el que se puede acoger al artículo quien reintegra después de los diez días señalados.
La S de 18 de mayo de 1987 declaró acertada la de instancia que aplicó el 394 y no el 396 a una malversación atendiendo al elemento psíquico deducido el comportamiento externo y no al reintegro que no modifica el tipo de este artículo sino simplemente de no darse o ser tardío lo que produce es un reenvío a las penas del primero citado; cuando consta, dice, el ánimo de apropiación definitiva existe la malversación del 394. El delito de éste no desaparece ni se atenúa por la devolución influyendo ésta sólo en la responsabilidad civil (S 6 junio 1986). En resumen, el tipo del artículo 396 tiene como característica propia la transitoriedad y ésta implica ocasionalidad aislada en la comisión y breve duración en el mantenimiento de todo lo que cabe inferir el animus de aplicación no definitiva; además de esto, pero no sólo, el reintegro.
Se oponen a esa transitoriedad la reiteración, la contumacia de situación duradera de la apropiación la cuantía excesiva que muestra la continuidad y pronostica la difícil restitución, de donde se infiere el animus de apoderamiento definitivo. lnferencia no destruida por el reintegro, salvo que hubiese sido espontáneo.
700
Delitos contra la Adminisrración Pública La invocación del artículo 396 como aplicable nos lleva, pues,
a
investigar ahora el matiz diferencial entre este artículo y el 394 aplicado por el Juzgado de instancia. Diferencia muy sutil realmente por que siendo idénticos el sujeto y el objeto del delito (funcionario y caudales a su cargo, respectivamente), sólo les discrimina el propósito de la
sustracción. Razona bien el recurso al calificar de transitoria la apropiación, luego en cuanto a la conducta material sólo el reintegro espontáneo (relativamente espontáneo en el supuesto límite, que marca el 2e párrafo del art. 396) aporta el elemento diferenciador reside en el
propósito y éste, como que es interno y sólo conocido directamente por el sujeto activo, de cuya manifestación interesada no puede depender la punibilidad; por eso la articulación legal obtiga aljuzgador a deducirlo de los hechos externos y, a tal efecto, nadie mejor que el
Tribunal de lnstancia para hacer y justificar la inferencia, dadas su situación de inmediatividad probatoria y su competencia exclusiva (art. 741 de la Ley Procesal). Atendiendo, pues, a esa convicción plasmada en el primer resultado de la sentencia y valorada razonadamente en el primer considerando, repetimos la conclusión del anterior fundamento de Derecho. Ahora bien, como quiera que los razonamientos del recurrente en su cuarto motivo giran (además de la impugnación del juicio de valor sobre el
factor intencional, argumento ya refutado antes, y de dudosa procedencia al menos en cuanto a esta cobertura casacional del
número 1e), sobre el factor del reintegro, que relaciona con el 2e párrafo del precepto invocado como aplicable, debemos entrar a considerar la
relación posible entre ese hecho, también probado, y la inferencia anímica y, después, en el valor que tal acto, posterior siempre a la consumación de la sustracción, debe tener para la elección de precepto a aplicar por eljuzgador. Difícil es, en efecto, la afirmación tajante sobre si el reintegro revela por sí solo, cualquiera que sea su momento, un propósito de devolución desde antes de la consumación del delito, o no.
701
Manuel Frisancho A La diferencia entre la malversación de adueñamiento definitivo del 394
y la atenuada por su transitoriedad del 396 estriba en el elemento intencional, en el propósito del agente, que si es de utilización ocasional de los fondos con decisión de reintegro conlleva la pena (solamente inhabilitante) del último artículo (S de esta Sala 18 mayo 1987). Esta Sala también ha reconocido que la distinción es ardua, pues la linea que traza la aplicación de uno y otro tipo es borrosa, inaprehensible sensorialmente, de difícil separación y por eso el legislador ha tenido
la cautela de limitar el tipo atenuado al tope máximo temporal del reintegro que recoge el párrafo 2e del precepto (SS 30 diciembre 1985
y 6 junio 1986). El propósito de restitución y de no apoderamiento definitivo ha de ser evidente (s 13 abril 1981). La dificultad aumenta porque ese elemento psíquico intencional, incognoscible directamente en su intimidad por los demás puede ser y seguramente es oscilante, variable. En efecto, la experiencia de los casos reales revela que, en estos delitos, frecuentemente continuados, paralelamente a la secuencia comisiva se desarrolla una Secuencia intencional evolutiva; evolución que presenta varlas fases: en la inicial el fin del hecho es alender a una situación económica creíblemente transitoria. la intención es de aplicación temporal y hay sincero propósito de restituir lo antes posible. Pero la mayor parte de las veces esa situación deficitaria se repite, se hace crónica e irreversible y el sujeto se propone a acudir al equivocado remedio de mantener y aumentar su descubierto con fines no sólo de cobertura de gastos sino también de más o menos utópicas
inversiones especulativas con las que confÍa remontar su déficil y de las que espera sacar el monto requerido para el reintegro, viene entonces una segunda fase en la que la distracción se hace rutinaria, y la sensación de imposibilidad de restitución lleva a su posposición definitiva, aceptando el hecho consumado de la apropiación patrimonial y su consecuencia irremediable; el propósito de devolver, cada vez
más difuso
y débil, es sustituido por otra esperanza, la de que
el
desfalco no sea descubierto. Una tercera fase se da cuando sí que lo
es y comienzan actuaciones rnspectoras y aun disciplinarias
administrativas revelando la imposibilidad de segutr la ocultación del alcance, entonces el sujeto recupera el deseo inicial de reintegrar y si puede en su propio ámbito patrimonial' o si no acudiendo a ayudas 702
Delitos contra la Administración Pública potenciales ajenas intenta hacerlo; claro que si la cantidad es muy considerable, se ha dispuesto irrevocablemente de ella y el tiempo apremia resulta inviable y se produce una resignación a lo hecho y hasta una renuncia a la posrble reparación parcial si no va a evitar la consecuencia sancionadora por el resto. En resumen, podríamos decir que en el campo psicológico, el propósito
(firme y sincero), de restituir sólo se da en la fase inicial como espontáneo y al final, ya forzado por la investigación, si es viable. Cuando el hecho apropiatorio se ha hecho permanente a lo largo de un lapso prolongado de tiempo, fortalecido por la falsa confianza en la impunidad, la presunción de tal propósito reparador queda desvirtuada
por la actitud contumaz y la inferencia conductiva es la contraria, la de la intención apropiatoria actual, como la ha apreciado el Tribunal a quo en el caso que nos ocupa. El reintegro tardío, tras la comprobación
del descubierto y
def
inición del responsable y subsiguiente
reconocimiento por éste en las actuaciones administrativas (con independencia de verse apremiado a ello por la inculpación y posible expectativa de atenuación
Ce
esa responsabilidad. como dio a entender
el sujeto agente en su declaración judicial, lo que no desvirtúa
su
ponderabilidad probatoria), no enerva la consumación delictiva, ni refleja
indubitadamente un propósito decidido y mantenido de reintegro concurrente en la sentencia comisiva del delito. No se da, pues. el propósito "evidente,, de restitución que exige la doctrina de esta Sala (S 13 abril 1981)y al contrano el desarrollo de
los hechos reflela la contumacia en su reiteración y hasta en la innovación de la técnica contable de detracción de fondos que se aprecia en la forma de obtención de la segunda cantidad defraudada como recoge la sentencia: ya no es la retención privada de cantidades públicas que no ingresa. sino la salida de fondos figurando atenciones no reales ni ¡ustificadas, mediante una supuesta desaparición de los documentos justificantes. Todo lo cual arguye en contra de la intención restitutoria que ahora se alega. tSTS 9 febrero 1989)
703
LEGISLACION COMPLEMENTARIA
CONVENCION INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN PREAMBULO
LOS ESTAOOS MIEMBROS DE LA ORGANIZACION DE LOS ESTADOS AMERICANOS, CONVENCIDOS de que la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y lajusticia, así como al desarrollo integral de los pueblos;
CONSIDERANDO que la democracia representativa, condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio; PERSUADIDOS de que el combate contra la corrupción fortalece las instituciones democráticas, evita distorsiones de economía, vicios en la gestión pública y el deterioro de la moral social;
RECONOCIENDO que, a menudo, la corrupción es uno de los instrumentos que utiliza la criminalidad organizada con la finalidad de materializar sus propósitos; CONVENCIDOS de que la importancia de generar conciencra entre la población de los paÍses de la región sobre la existencia y gravedad de este problema, así como la necesidad de fortalecer la participación de la sociedad civil en la prevención y lucha contra la corrupción; 707
Dr. Manuel Frisancho Aparicio RECONOCIENDO que la corrupción tiene, en algunos casos, trascendencia internacional, lo cual exige una acción coordinada de los Estados para combatirla eficazmente; CONVENCIDOS de la necesidad de adoptar cuanto antes un instrumento inlernacional que promueva y facilite la cooperación internacional para combatir la corrupción y, en especial, para lomar las medidas apropiadas contra las personas que cometan actos de corrupción en el ejercicio de las
funciones públicas o específicamente vinculados con dicho ejercicio; así como respecto de los bienes produclo de estos actos; PROFUNDAMENTE PREOCUPADOS por los vÍnculos cada vez más
estrechos entre la corrupción y los ingresos provenientes del tráfico ilícito de estupefacientes, que socavan y atentan contra las actividades comerciales
y financieras legítimas y la sociedad, en todos los niveles;
TENIENDO PRESENTE que para combatir la corrupción es responsabilidad de los Estados la erradicación de la impunidad y que la cooperación entre ellos es necesaria para que su acción en .este campo sea efectiva; y
DECIDIDOS a hacer todos los esfuerzos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones piñlicas y en los actos de corrupción específicamente vinculadas con tal ejercicio. HAN CONVENIDO a suscribir la siguiente:
708
Delitos contra la Administración Pública
CONVENCIóN INTERAMERICANA CONTBA LA CORRUPCION
Artículo I Definiciones Para los fines de la presente Convención, se entiende por:
"Función pública", toda actividad temporal o permanente,
remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.
"Funcionario público", "Oficial gubernamental" o "Servidor
público", cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades
incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nonnbre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.
probar o se refieren a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos.
Artículo ll Propósitos Los propósitos de la presente Convención son:
1.-
Promover y fortalecer el desarrollo, para cada uno de los Estados
Partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción y;
2.-
Promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio.
709
Dr. Manuel Frisanch<¡ AParicio Artículo lll Medidas preventivas A los fines en el Artículo ll de esta convención, los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinados a crear, mantener y fortalecer:
1.-
Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas. Estas normas deberán estar orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservación y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones. Establecerán también las medidas
y sistemas que exijan a los funcionarios públicos informar a las autoridades competentes sobre los actos de corrupción en la función pública de los que tengan conocimiento. Tales medidas ayudarán a preservar la confianza en la integridad de los funcionarios públicos y en la gestión pública.
2.-
Mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas
de conducta.
3.4.-
lnstrucciones al personal de las entidades públicas, que aseguren la adecuada comprensión de sus responsabilidades y las normas éticas que rigen sus actividades. Sistemas para la declaración de los ingresos, activos y pasivos por parte de las personas que desempeñan funciones públicas en los cargos que establezca la ley y para la publicación de tales declaraciones
cuando corresponda.
5.6.7.-
sistemas para la contratación de funcíonarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que asegufen la publicidad, equidad y eficiencia de tales sisternas' Sisternas adecuados para la recaudación y el control de los ingresos del Estado, que impidan la corrupción. Leyes que eliminen los beneficios tributarios a cualquier persona o sociedad que efectúe asignaciones en violación de la legislación contra la corrupción de los Estados Partes.
710
Dclitos contra la Administración Pública 8.-
Sistemas Éara proteger a los funcionarios públicos y ciudadanos particulares que denuncien de buena fe actos de corrupción, incluyendo la protección de su idenüdad, de conformidad con su Constitución y los fundamentos de su ordenarniento jurídico interno.
9.-
Órganos de control superior, con el fin de desarrollar mecanismos modernos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prácticas corruptas.
10.-
Medidas que impidan el soborno de los funcionarios públicos nacionales y extranjeros, tales como mecanismos para asegurar que las sociedades mercantiles y otros tipos de asociaciones mantengan registros que reflejen con exactitud y razonable detalle la adquisición y enajenación de activos, y que establezcan suficientes controles contables internos que permitan a su personal detectar actos de corrupción.
11.-
Mecanismos para estimular la participación de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir la corrupción.
12.-
El estudio de otras medidas de prevención que tomen en cuenta la relación entre una remuneración equitativa en el servicio público.
Añículo lV Ámbito La presente Convención es aplicable siempre que el presente acto de corrupción se haya cometido o produzca sus efectos en un Estado Parte.
Ártículo V Jurisdicción
1.-
Cada Estado Parte podrá adoptar las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convención cuando el delito se comete en su territorio.
7 1."1
Dr. Manuel Frisancho Aparicio 2.-
Cada Estado Parte podrá adoptar las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado
de conformidad con esta Convención cuando el delito sea cometido por uno de sus nacionales o por una persona que tenga residencia habitual en su territorio. 3.-
Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convención cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y no lo extradite a otro país por motivo de la nacionalidad del presunto delincuente.
4.-
La presente Convención no excluye la aplicación de cualquier otra regla de jurisdicción Penal establecida por una parte en virtud de su legislación nacional.
Artículo Vl Actos de Corrupción La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción.
a.-
El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio
como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas.
b.-
El ofrecimiento o el olorgamiento, directa o indirectamente, de dádivas a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, para que realice cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas.
c.
La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero.
712
Delitos contra la Administración Pública
d.-
El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente
artículo, y
e.-
La participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de
comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo. 2.-
La presente Convención también será aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o más Estados Partes, en la relación con cualquier otro acto de corrupción no contemplado en ella.
Artículo Vll Legislación lnterna Los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas legislativas o de carácter que sean necesarias para tipificar como delitos en
su derecho interno los actos de corrupción descritos en el Artículo V|.1. para facilitar la cooperación entre ellos, en los términos de la presente Convención.
Artículo Vlll Soborno Transnacional Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte prohibirá y sancionará el acto de
ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa
o
indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en é1, cualquier objeto de
valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de soborno
transnacional , éste será considerado un acto de corrupción para los propósitos de esta Convención. 7',t3
Dt. Manuel Frisancho Apaticio Aquel Estado Parte que no haya tipificado el soborno transnacional brindará la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.
Artículo lX Enriquecimiento llícito Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas necesarias para tipificar en su legislación como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no puede ser razonablemente justificado por é1.
Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento ilícito, éste será considerado como un acto de corrupción para los propósitos de la presente Convención. Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilícito brindará la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.
Artículo X Notificación Cuando un Estado Parte adopte la legislación a la que se refieren los párrafos 1 de los artículos Vlll y lX, lo notificará a su vez a los demás Estados Partes. Los delitos de soborno transnacional y de enriquecimiento ilícito
serán considerados para ese Estado Parte actos de corrupción para los propósitos de esta Convención, transcurridos treinta días contados a partir de la fecha de esa notificación.
Artículo Xl Desarrollo Progresivo
A los fines de impulsar el desarrollo y la armonización de las legislaciones nacionales y la consecución de los objetivos de esta 7 1,4
Delitos contra la Administración Pública Convención, los Estados Partes estiman conveniente y se obligan a
considerar la tipificación en sus legislaciones de las siguientes conductas:
a.-
El aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero,
por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas, de cualquier tipo de información reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razón de la función desempeñada.
b.-
El uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas de cualquier tipo de bienes del Estado o de Empresas o instituciones en que éste tenga parte, a los cuales ha tenido acceso en razón o con ocasión de la función desempeñada.
c.-
Toda acción u omisión efectuada por cualquier persona que, por
sí misma o por persona interpuesta o actuando
como intermediaria, procure la adopción, por parte de la autoridad
pública, de una decisión en virtud de la cual obtenga ilícitamente para sí o para otra persona, cualquier provecho, haya o no detrimento del patrimonio del Estado.
d.-
La desviación ajena a su objeto que, para beneficio propio o de terceros hagan los funcionarios públicos, de bienes muebles o
inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o a un particular, que los hubieran percibido por razón de su cargo, en administración, depósito o por otra causa. 2.-
Entre aquellos Estados Pafies que hayan tipificado estos delitos, éstos
serán considerados actos de corrupción para los propósitos de la presente Convención. J.-
Aquellos Estados Partes que hayan tlpificado los delitos descritos en este artículo brindarán la asistencia y cooperación prevista en esta Convención en relación con ellos, en la medida en que sus leyes lo permitan.
715
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Artículo Xll Efectos sobre el patrimonio del Estado Para la aplicación de esta Convención,
nr
será necesario que los
actos de corrupcíón descritos en la misma produzcan perjuicio patrimonial
del Estado.
Artículo Xlll Extradición 1.
El presente artículo se aplicará a los delitos tipificados por los Estados
Partes de conformidad con esta Convención. 2.-
Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a la extradición vigente entre los Estados Partes. Los Estados Partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradición que coneierten entre sí.
3.-
Si un Estado Parte gue supedita la extradición a la existencia de un tratado recibe una solicitud de extradición de otro Estado Parte, con el que no lo vincula ningún tratado de extradición, podrá considerar la presente Convención como la base jurídica de la extrad¡ción respecto de los delitos que se aplica el presente artículo.
4.-
Los Estados Partes que no supediten la extradición a la existencia de
un tratado reconocerán los delitos a los que se aplica el presenüe artículo como casos de extradición entre ellos.
c-
La extradición estará sujeta a las condiciones previstas por la legislación del Estado Parte requerido o por los tratados de extradieión
aplicables, incluidos los motivos por los que se puede denegar la extradición. 6.-
Si la extradición solicitada por un delito al que se apka et presente artículo se deniega en razén únicamente de la nacionalidad de la persona objeto de la solicitud, o porque el Estado Parte reguerido se considere competente, éste presentará el caso ante sus autoridades competentes para su en.iuiciamiento, a menos que haya convenido otra cosa con el Estado Parte requirente, e informará oportunamente a éste de su resultado final. 71.6
Delitos colltra la Aclministr'.rción Púrblic:r 7.-
A reserva de lo dispuesto en su derecho interno y en sus tratados de extradición, el Estado Parte requerido podrá, tras haberse cerciorado de que las circunstancias lo justifican y tienen carácter urgente, y a solicitud del Estado Parte requirente, proceder a la detención de la persona cuya Extradición se solicite y que se encuentre en su territorio o adoptar otras medidas adecuadas para asegurar su competencia en los trámites de extradición.
Artículo XIV Asistencia y cooperación Los Estados Partes se prestarán la más amplia asistencia recíproca, de conformidad con sus leyes y los tratados aplicables, dando curso a las solicitudes emanadas de las autoridades que de acuerdo con su derecho interno, tengan facultades para la investigación o juzgamiento de los actos de corrupción descritos en la presente Convención, a los fines de ia obtención
de pruebas y la realización de otros actos necesarios para facilitar los procesos y actuaciones referentes a la investigación o juzgamiento de actos
de corrupcrón. Asimismo, los Estados Partes se prestarán la más amplia cooperación técnica mutua sobre las formas y métodos más efectivos para prevenir, detectar, investigar y sancionar los actos de corrupción. Con tal propósito, propiciarán el intercambio de experiencias por medio de acuerdos y reuniones entre los órganos e instituciones competentes y otorgarán especial atención a las formas y métodos de participación ciudadana en la lucha contra la corrupción.
Artículo XV Medidas sobre bienes De acuerdo con las legislaciones nacionales aplicables y los tratados pertinentes y otros acuerdos que puedan estar en vigencia entre ellos, los Estados Partes se prestarán mutuamente la más amplia asistencia posible en la identificación. el rastreo, la inmovilización, la confiscación y el decomiso de bienes obtenidos o derivados de la comisión de delitos tipificados de conformidad con la presente Convención, de los bienes utilizados en dicha comisión o del producto de dichos bienes.
7 1.7
Dr. Manuel Frisanchcl Aparicio El Estado Parte que aplique sus propias sentencias de decomiso, o las de otro Estado Parte, con respecto a los bienes o productos descritos en el párrafo anterior de este artículo, dispondrá de tales bienes o productos de acuerdo con su propia legislación. En la medida que lo permitan sus leyes y en las condiciones que considere apropiadas, ese Estado podrá transferir total o parcialmente dichos bienes o productos a otro Estado Parte que haya asistido en la investigación o en las a¿luaciones judiciales conexas.
Artículo XVI Secreto bancario El Estado Parte requerido no podrá negarse a proporcionar la asistencia solicitada por el Estado Parte requirente amparándose en el secreto bancario.
Este artículo será aplicado por el Estado Parte requerido, de conformidad con su derecho interno, sus disposiciones de procedimiento o con los acuerdos bilaterales o multilaterales que lo vinculen con el Estado Parte requirente.
El Estado Parte requirente se obliga a no utilizar las informaciones protegidas por el secreto bancario que reciba, para ningún fin distinto del proceso para el cual hayan sido solicitadas, salvo autorización del Estado Parte requerido.
Artículo XVll Naturaleza del acto A los fines previstos en los artículos Xlll, XlV, XV, y XVI de la presente Convención, el hecho de que los bienes obtenidos o derivados de un acto de corrupción hubiesen sido destinados a fines políticos o el hecho de que se alegue que un acto de corrupción ha sido cometido por motivaciones o coñ finalidades políticas, no bastarán por sí solos para considerar dicho acto como un delito político o como un delito común conexo con un delito político.
Artículo XVlll Autoridades centrales Para los propósitos de la asistencia y cooperación internacional previstas en el marco de esta Convención, cada Estado Parte podrá designar
718
Dclitos contra la Adrninistración Pirblica una autoridad central o podrá utilizar las autoridades centrales contempladas en los tratados pertinentes u otros acuerdos.
Las autoridades centrales se encargarán de formular y recibir las solicitudes de asistencia y cooperación a que se refiere la presente Convención.
Las autoridades centrales se comunicarán en forma directa para los efectos de la presente Convención.
Artículo XIX Aplicación en el tiempo Con sujeción a los principios constitucionales, el ordenamiento interno de cada Estado y a los tratados vigentes entre los Estados Partes, el hecho de que el presunto acto de corrupción se hubiese cometido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Convención, no impedirá la cooperación procesal penal internacional entre los Estados Partes. La presente disposición
en ningún caso afectará al principio de la irretroactividad de la ley penal ni su aplicación interrumpirá los plazos de prescripción en curso relativos a los delitos anteriores a la fecha de entrada en vigor de esta Convención.
Artículo XX Otros acuerdos o prácticas Ninguna de las normas de la presente Convención será interpuesta en
el sentido de impedrr que los Estados Partes se presten recíprocamente cooperación al amparo de lo previsto en otros acuerdos internacionales, bilaterales o multilaterales, vigentes o que se celebren en el futuro entre ellos, o de cualquier otro acuerdo o práctica aplicable.
Artículo XXI Firma La presente Convención está abierta a la firma de los Estados mrembros de la Organización de los Estados Americanos.
7 1.9
Dr. Manuel Frisancho Aparicicr Artículo XXll Ratif icación La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo XXlll Adhesión La presente Convención queda abierta a la adhesión de cualquier otro
Estado. Los lnstrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo XXIV Reservas Los Estados Partes podrán formular reservas a la presente Convención al momento de aprobarla, firmarla. ratificarla o adherir a ella siempre que no sea incompatrble con el objeto y propósito de Ia Convención y versen sobre una o más disposiciones específicas.
Artículo XXV Entrada en vigor La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la Convención o adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación. la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.
Artículo XXVI Denuncia La presenle Convención regirá indefinidamente, pero cualesquiera de
los Estados Partes podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados 720
Delitos contra la Administración Pública Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en suS efectos para el Estado denunciante y permanecerá en vigor para los demás Estados Partes.
Artículo XXVII Protocolos Adicionales cualquier Estado Parte pone a la consideración de los otros Estados Partes reunidos con ocasión de la Asamblea General de la Organización de
los Estados Americanos, proyecto de protocolos adicionales a esta Convención con el objeto de contribuir al logro de los propósitos enunciados en su artículo ll.
Cada protocolo adicional fijará las modalidades de su entrada en vigor y se aplicará sólo entre los Estados en dicho protocolo.
Artículo XXV|ll Depósito del instrumento original El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, la que enviará copia certificada de su texto para su registro de publicación a la Secretaría de las Naciones Unidas, de conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos notificará a los Estados miembros de dicha Organización y a los Estados que hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación y denuncia, así como las reservas que hubiere.
721
Dr. Manuel Frisancho AParicio CRIMINALIDAD ORGAN¡ZADA Y ANTICORRUPCION LEY QUE ESTABLECE BENEF¡CIOS POR COLABORACION EFICAZ EN EL ÁMBITO DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA LEY N" 27378 (21t1212000)
CAPíTULO
I
OBJETO DE LA LEY
Artículo 1".- Obieto de la
LeY
La presente Ley tiene por objeto regular los beneficios por colaboración
eficaz of recida por las personas relacionadas con la comisión de los siguientes delitos: 1) Perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales, siempre que en su realización se hayan utilizado recursos públicos o hayan intervenido funcionarios o servidores públicos o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de éstos.
2)
De Peligro Común, previstos en los Artículos 279'' 279''Ay 279'-8 del código Penal; contra la Administración Pública, previstos en el capitulo ll del Título XVlll del Libro segundo delcódigo Penal; delitos agravados, previstos en el Decreto Legislativo N" 896, siempre que dichos delitos se cometan por una pluralidad de personas o que el agente integre una organización criminal.
3)
Contra la Humanidad, previstos en los capítulos ll y lll delTítulo XV-A del Libro segundo del código Penal; y contra el Estado y la Defensa Nacional, previstos en los capítulos I y ll delTÍtulo XV del Libro segundo del Código Penal. De terrorismo, previstos en el Decreto Ley N'25475 y sus
4)
modificatorias y conexas, de apologÍa del delito en el caso de terrorismo
previsto en el Art.316" del código Penal y de lavado de activos en caso de terrorismo previsto en la Ley N" 27765. También se comprende en el presente inciso a quien haya participado en la comisión de otros delitos distintos de los antes mencionados y se presente al Ministerio 722
Delitos colrtra la Adrninistración Públicu Públrco y colabore activamente con la autoridad pública y proporcione información eficaz sobre delitos mencionados anteriormente.
Son competentes para intervenir en este procedimiento especial los fiscales y jueces que conocen de los delitos de terrorismo.{')
5)
Delitos Aduaneros, previstos
y penados en la Ley Penal
especial
resPectiva.{")
El Fiscal de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en elArticulo
5- de la Ley Orgánica del Ministerio Público -Decreto Legislativo N" 52-, dictará las instrucciones necesarias que orienten a los Fiscales acerca de los delitos materia de la presente Ley. Asimismo, designará al Fiscal Superior
Coordinador, reglamentando sus funciones, a fin de que oriente y concerte
estrategias y formas de actuación de los Fiscales en la aplicación de la presente Ley y comunique periódicamente a su Despecho todo lo referente a la participación del Ministerio Público en este ámbito. CAPíTULO II T}ERECT{O PENAL PBEi¡I}AL
Artículo 2".- Personas beneficiadas Los beneficios por colaboración con la ¡usticia a que se refiere la presente Ley alcanzan a las personas gue se encuentren o no sometidas a investigación preliminar o un proceso penal, así como a los sentenciados, por los delitos señalados en el adículo anterior.
(.)
tnciso 4) agregado por el Articulo 2' del Decreto Legislativo 925 (20 feb.. 2003), que regula la Colaboración Eficaz en Delitos de Terrorismo. El Artículo 5'del mencionado
Decreto Legislativo ha establecido que la Comisión Evaluadora de la Ley de Anepentimiento (CELA) creada por el Artículo 44" del Decreto Supremo N' 015-93JUS es competente para los casos previstos en este numeral. 1"
¡
lncisc 5) adicionado por la 2da. DF de la Ley 28008, Ley de los Delitos Aduaneros (19 La referida ZdaDF señala también que no podrán acogerse a ninguno de los benefic¡os por colaboración eficaz los que incurran en el delito de financiamiento de los delitos aduaneros.
lun 20031
'7r2
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Articulo 3"- Ambito de la colaboración eficaz La información que proporcione el colaborador debe permitir alternativa
o acumulativamente:
.
'l
Evitar la continuidad, permanencia o consumación del delito, o disminuir sustancialmente la magnitud o consecuencias de su ejecución. AsÍ mismo, impedir o neutralizar futuras acciones o daños que podrÍan producirse cuando se está ante una organización criminal.
2.
Conocer las circunstancias en las que se planificó y ejecutó el delito, o las circunstancias en las que se viene planificando o ejecutando.
3.
ldentificar a los autores y partícipes de un delito cometido o por cometerse o a los integrantes de una organización criminal y su funcionamiento, que permita desarticularla o menguarla o detener a uno o varios de sus miembros.
4.
Averiguar el paradero o destino de los instrumentos, bienes, efectos y ganancias del delito, así como indicar las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales.
q
Entregar a ias autoridades los instrumentos, efectos, ganancias
o
bienes delictivos. Para los efectos del numeral 1)del presente artículo, se entiende que disminuyen sustancialmente la magnitud o consecuencias de la ejecución de un delito cuando se indemniza a las victimas o cuando se logra disminuir el número de perjudicados o la magnitud de los perjuicios que habrían de ocasionar los delitos programados o en curso, mediante el oportuno aviso a las autoridades, o se impide por este medio la consumación de los mismos.
Artículo 4".- Beneficios por colaboración eficaz Los beneficios que podrán concederse por colaboración eficaz serán
los siguientes: 1.
Exención de la pena.
2.
Disminución de la pena hasta un medio por de bajo del mínimo legal.
724
Dclitos contra
3.
l¿r
Adrrrinistr'¡ción Púrblica
Suspensión de la ejecución de la pena, reserva del tallo condenatorio, conversión de la pena prrvativa de libertad de hasta cuatro años. o libe ración condicional, siempre que se cumplan los requisitos estipulados
en la ley de la materia.
4.
Remisión de la pena para quien está cumpliendo la pena impuesta.
El beneficio de la disminución de la pena podrá aplicarse de manera acumulativa con la suspensión de la ejecución de la pena, siempre que se cumplan tos requisitos establecidos en el Articulo 570 del Código Penal.
Los beneficios por colaboración establecidos en el presente artÍculo son incompatibles con los consagrados para los mismos delitos o circunstancias referidas a la determinación de la pena en otras disposiciones legales. Para que se acuerden los beneficios por colaboración eficaz, e tendrá en consideración el grado de eficacia o importancia de la colaboración en concordancia con la entidad del delito y la responsabilidad por el hecho.
Cuando exista mandato cautelar de detención. el Juez podrá variarlo por mandato de comparecencia, imponiendo cualquiera de las restricciones
previstas en el Articulo 143" del Código Procesal Penal, o de detención domiciliaria, según corresponda.
Articulo 5".- Exención y remisión de la pena. Ámbito limitado La exención y remisión de la pena se aplica al colaborador, siempre que proporcione información especialmente eficaz que permita: 1.
Evitar la continuidad, permanencia o consumación del delito
o
neutralizar futuras acciones delictivas; Posibilitar la desarticulación e identificación categórica de los miembros
de organizaciones criminales y su detención, 3.
o
ldentificar concluyentemente la totalidad o aspectos sustantivos de las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales y obtener o. en su caso, entregar la totalidad o cantidades sustantivamente importantes de los instrumentos. efectos, ganancias o bienes delictivos. 725
:!
Dr. l\Ianuel Frisancho Apariciir
Articulo 6".- Colaboración de los internos condenados y los disociados Los actos de colaboración de los internos que están sufriendo pena privativa de libertad podrán referirse tanto a hechos o personas vinculadas al delito objeto de la pena que se les impuso, cuanto a hechos distintos, hayan o no intervenido en ellos. En ambos casos se adoptarán las medidas necesarias para garantizar
la integridad y seguridad del interno colaborador, según lo dispuesto en Capítulo lV de la presente Ley.
Los colaboradores que comprobadamente se disocien
el
de
organizaciones criminales, por ese solo hecho, en casorio no se comprueben los supuestos previstos en el Articulo 3", podrán obtener el beneficio de disminución de la pena hasta un tercio por debajo del mínimo legal.
Articulo 7".- Delitos y personas excluidas de los beneficios y limitación de beneficios No podrán acogerse a ninguno de los beneficios establecidos en la presente ley, los jefes, cabecillas o dirigentes principales de organizaciones criminales, asÍ como los altos funcionarios que tienen la prerrogativa de acusación constitucional, sea cual fuere el delito cometido. Los autores y partícipes de los delitos de genocidio. desaparición forzada y tortura, previstos en los artículos 319", 320", 321" y 322" del Código Penal, de homicidio y lesiones graves previstos en los artículos 106", 107", 108" y 121'del Código Penal, así como los funcionarios de la Alta Dirección de Organismos Públicos sólo podrán acogerse al beneficio de la reducción de la pena imponiéndoseles hasta el mínimo legal.
En los casos contemplados en este artÍculo no corresponde la suspensión de Ia ejecución de la pena, ni la reserva de fallo condenatorio, ni la conversión de la pena privativa de la libertad. únrcamente procede la liberación condicional conforme al Código de Ejecución Penal.
726
Delitos contrit la Adnrinisttación Pública En el supuesto del articulo 1' numeral 4) de la presente ley, no podrán
acogerse a los beneficios establecidos en ella, quienes obtuvieron algunos de los beneficios contemplados en el Decreto Ley N'25499, en las Leyes núms.26220 y 26345 y cometan nuevamente delito de ls¡¡6¡is¡¡6. ('){")
Articulo 8'.- Condiciones del beneficio otorgado El beneficio otorgado de acuerdo a la presente Ley está condicionado a que el colaborador no cometa nuevo delito doloso dentro de diez años de
habérsele otorgado el beneficio.
El beneficio otorgado se revocará igualmente si el colaborador benef iciado, dentro del mismo plazo y previo apercibimiento judicial, incumple reiterada e injustificadamente las obligaciones impuestas de acuerdo a los Artículos 12" y 17' de la presente Ley. o incurre en falta grave prevista en el ArtÍculo 25" del Código de Ejecución Penal.
CAPíTULO III PROCEDIMIENTO PENAL ESPECIAL
Artículo 9".- Celebración de acuerdo sobre los beneficios Los Fiscales Provinciales o Superiores, en coordinación con el Fiscal Superior Coordinador, podrán celebrar acuerdos sobre beneficios con las personas investigadas, procesadas o condenadas, en virtud de la colaboración eficaz que presten a la justicia penal. Con esta finalidad, el Fiscal competente, en cualquiera de las etapas del procedimiento, podrá celebrar reuniones con los colaboradores, cuando no exista impedimento o mandato de detención contra ellos, o, en caso contrario, con sus abogados y con el Procurador Público cuando el agraviado es el Estado, para acordar la procedencia de los beneficros. (')
Ultirno párrafo agregado por elArtÍculo 3' del Decreto Legislativo 925 (20 feb. 2003), que regula la Colaboración Ef icaz en Delitos de Terrorismo.
(")
Texlo conf orme a la modilicación efectuada por el Artículo Únrco de la Ley 28088 ( l1 Oct 2003).
727
Dr. Manuel Frisancl.ro Aparicio El acuerdo está sujeto a la aprobación judicial.
Articulo 10'.- Acuerdo en caso de concurso de delitos El concurso de delitos no será obstáculo para la celebración del acuerdo.
Articulo 11'.- Diligencias previas a la celebración del acuerdo
El Fiscal, como consecuencia de las entrevistas que lleve a cabo, dispondrá los actos de investigación necesarios, pudiendo ordenar la intervención de la Policía para que, bajo su conducción, realice las indagaciones previas y eleve un lnforme Policial. El colaborador, mientras dure el procedimiento, será sometido a las medidas de aseguramiento personal que se consideren necesarias para
garantizar el éxito de las investigaciones, la conclusión exitosa del procedimiento especial y su seguridad personal. En caso necesario, el Fiscal solicitará al órgano jurisdiccional dicte de urgencia las medidas cautelares que correspondan.
Artículo 12"- Elaboración y contenido del acta de colaboración El Fiscal, culminados los actos de investigación correspondientes y en caso de que considere procedente la concesión de los beneficios previstos en la presente Ley, elaborará un acta con el colaborador en la que constará:
. 2. 1
3.
El beneficio acordado. Los hechos a los cuales se refiere el beneficio y la confesión en los casos en que ésta se produjere. Las obligaciones a las que queda sujeta la persona beneficiada.
Articulo 13'.- Denegación del acuerdo Si el Fiscal estima que la información proporcionada no permite la obtención de beneficio alguno, por no haberse corroborado categóricamente, denegará la realización del acuerdo y dispondrá que se proceda respecto
/LO
Delit<-rs contra la
Administración Púrblica
del solicitante conforme a lo que resulte de las actuaciones de investigación que ordenó realizar. Esta decisión no es impugnable.
Si la información proporcionada arroja indicios razonables de participación delrctiva en las personas sindicadas por el colaborador o de otras personas, serán materia -de ser el caso- de la correspondiente investigación preliminar, para la decisión de la promoción de la acción penal
y el procesamiento penal contra ellas. En los casos en que se demuestra la inocencia del investigado, el Fiscal está obligado a informarle la identidad de quien hizo la imputación falsa, para los fines legales correspondientes.
Articulo 14'.- Piocedimiento por colaboración en la etapa de instrucción Si la colaboraclón se realiza durante la etapa de instrucción, o inclusive
en sede de investigación preliminar o antes que se inicien actos de investigación previa, el acta suscrita por los intervinientes se remitirá al Juez Penal, conjuntamente con los actuados forma.dos al efecto, para el control de legalidad respectivo. En caso existan otras personas investigadas o procesadas, este procedimiento se desarrollará en cuaderno aparte.
.
El Juez Penal, en el plazo de cinco días, mediante resolución inirnpugnable, podrá formular observaciones al contenido del acta y a la concesión de los beneflcios. En la misma resolución ordenará devolver lo actuado al Fiscal Provincial. Reclbida el acta original o la complementaria, según el caso, con los recaudos pertinentes, el Juez Penal, dentro del décimo día, celebrará una audiencia privada especial con asistencia de quienes celebraron el acuerdo, en donde cada uno por su orden expondrá los motivos y fundamentos del mismo. El Juez Penal, el Fiscal Provincial, la defensa y el Procurador Público, sr se trata de un delito en agravio del Estado, podrán interrogar al solicitante. De dicha diligencia se levantará un acta donde constarán resumidamente sus incidencias.
729
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Culminada la audiencia, el Juez dentro del tercer dÍa dictará resolución
motivada aprobando o desaprobando el acuerdo. Esta resoluc¡ón es susceptible de recurso de apelación. Si el Juez Penal considera que el acuerdo no adolece de infracciones legales lo aprobará e impondrá las obligaciones indicadas en el Artículo 17" de la presente Ley. Si el acuerdo objeto de aprobación consiste en la exención
o remisión de la pena, asÍ lo declarará, ordenando -de ser el caso- su inmediata libertad y la anulación de los antecedentes del beneficiado. Si el acuerdo objeto de aprobación consiste en la disminución de la pena, declarará
la responsabilidad penal del colaborador y le impondrá la sanción que corresponda según los términos del acuerdo aprobado, sin perjuicio de dar cumplimiento al Articulo de la presente Ley.
Artículo 15'.- Procedimiento por colaboración eficaz en la etapa juzgamiento de Cuando la colaboración se produce estando el proceso en la Sala Penal Superior y antes del inicio del juicio oral, el Fiscal Superior -previo'los trámites de verificación correspondiente- remitirá el acta con sus recaudos a dicha Sala Penal, que celebrará para dicho efecto una audiencia privada especial. La Sala Penal procederá, en lo pertinente, conforme a Io dispuesto en
el articulo anterior. La resolución que se pronuncia sobre la procedencia o improcedencia
de los beneficios es susceptible de recurso de nulidad.
Artículo 16'.- Procedimiento por colaboración posterior a la sentencia Si la colaboración se realiza con posterioridad a la sentencla. el Juez Penal a solicitud del Fiscal Provincial, previa celebración de una audiencia privada en los términos del Articulo 14", podrá conceder remisión de la pena, suspensión de la ejecución de la pena. liberación condicional, conversión de pena privativa de libertad por multa, prestación de servicios a la comunidad
o limitación de días libres, conforme a las equivalencias previstas en 730
el
Delitos collra la Administración Pirblica Articulo 52" del Código Penal. Si el Juez desestima el acuerdo, en la resolución se indicarán las razones que motivaron su decisión. La resolución que dicte el Juez Penal es susceptible de recurso de apelación.
Artículo 17".- Obligaciones imponibles al beneficiado Cuando se concedan los beneficios previstos en la presente Ley se impondrá al beneficiado una o varias de las siguientes obligaciones:
. 2. 3. 1
lnformar de todo cambio de residencia. Ejercer oficio, profesión u ocupación ilÍcitos, Reparar los daños ocasionados por el delito de acuerdo a su capacidad
económica.
4. 5. 6. 7. 8. 9.
Someterse a vigilancia de las autoridades o presentarse periódicamente ante ellas.
Presentarse cuando el Juez o el Fiscal lo soliciten. Observar buena conducta individual, familiar y social. No cometer un nuevo delito doloso. No salir del país sin previa autorización judicial. Cumplir con las obligaciones previstas en el Código de Ejecución penal
y en la Ley de Ejecución de Penas de prestación de servicios a
la
comunidad y limitación de días libres y sus respectivos Reglamentos.
El órgano jurisdiccional, en la resolución correspondiente, impondrá las obligaciones según la naturaleza y modalidades del hecho punible, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió, la naturaleza del beneficio y la magnitud de la colaboración proporcionada, así como de acuerdo a las condiciones personales del beneficiado. Estas obligaciones se garantizarán mediante caución o fianza personal,
si las posibilidades económicas del beneficiado lo permiten. Artículo 18".- Revocación de los beneficios El Fiscal Provrncial, con los recaudos indispensables acopiados en la investigación preliminar que inicie al respecto, podrá solicitar al Juez penal competente la revocatoria de los beneficios otorgados al colaborador. El 731
Dr. Manuel Frisancho Aparici
Artículo 19".- Procedimiento en los supuestos de revocación del beneficio de exención de pena Una vez que queda firme la resolución que revoca la exención de pena,
se remitirán los actuados al Fiscal Provincial para que formule acusación y pida la pena que corresponda según la forma y circunstancias de comisión del delito y el grado de responsabilidad del imputado. El Juez Penal inmediatamente celebrará una audiencia pública, salvo los casos en que por extrema necesidad para garantizar los intereses de la justicia resulte conveniente excluir al público, con asistencia del Fiscal Provincial, del Abogado Defensor y del Procurador público en caso de que el agraviado sea el Estado, para lo cual dictará el auto de enjuiciamiento correspondiente y correrá traslado a las partes por el término de cinco días, para que formulen sus alegatos escritos, introduzcan las pretensiones que correspondan y ofrezcan las pruebas pertinentes para la determinación de la sanción y de la reparac;ó" civil.
Resuelta la admisión de los medios de prueba, se emitirá el auto de citación a juicio señalando día y hora para la celebración de la audiencia. En ella se examinará al imputado y, de ser el caso, se actuarán las pruebas ofrecidas y admitidas para la determinación de la pena y la repara;ión civil. Previos alegatos orales del Fiscal Provincial, del Procurador Púl:lri:., y del Abogado Defensor, y concesión del uso de la palabra al acusado, se emitirá sentencia, contra la cual procede recurso de apelación. La Sala Penal Superior, previo dictamen del Fiscal Superior, que será de conocimiento del abogado defensor del imputado y del Procurador Público
para que absuelvan el traslado respectivo en el término de cinco días, absolverá el grado con el sólo mérito de los autos. Para este efecto señalará dia y hora para la vista de la causa, la que deberá ser establecida dentro de
los veinte dÍas de recibidos los autos. La Sala absolverá el grado en el término de cinco días
Dclitos contrlr la Administración Pírblicrr Artículo 20".- Revocación de otros beneficios La revocación de la suspensión de la ejecución de la pena, reserva del
fallo condenatorio, conversión de la pena, liberación condicional, libertad provisional, detención domiciliaria o comparecencia, se regirá en lo pertinente en las normas penales, procesales o de ejecución penal.
CAPITULO IV DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN
Artículo 21".- Personas destinatarias de las medidas
de
protección Las medidas de protección previstas en este capítulo son aplicables a quienes en calidad de colaboradores, testigos, peritos o víctimas intervengan en los procesos penales materia de la presente Ley. Para que sean de aplicación las medidas de protección será necesario que el Fiscal y, en su caso, cuando exista proceso abierto, el Juez aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ellas, su cónyuge o su conviviente, o sus ascendientes, descendientes o hermanos.
Artículo 22".- Medidas de protección El Fiscal y, en su caso, el Juez, apreciadas las circunstancias previstas en el artículo anterior, de oficio o a instancia de las partes, adoptará según
el grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias para preservar
la
identidad del protegido, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio de la acción de contradicción que asista al imputado, pudiendo adoptar las
siguientes medidas:
1.
Protección policial. que puede incluir el cambio de residencia y ocultación de su paradero.
2.
Reserva de su identidad y demás datos personales en las diligencias que se practiquen, y cualquier otro dato que pueda servtr para su identificación, pudiéndose utilizar para ésta un número cualquiera u otra clave. a ),)
Dr. Mantrel Frisitncho .A,paricit-'
3.
Utilización de cualquier procedimiento que imposibilite su identificación
visual normal en las diligencias que se practiquen.
4.
Fijación como domicilio, a efectos de citaciones notificaciones, la sede de la Fiscalía competente a la cual se las hará llegar reservadamente a destinatario. En el caso de Funcionarios o Servidores Públicos y Magistrados del
Poder Judicial y del Ministerio Público que intervengan en calidad de testigos,
peritos o victimas, las medidas previstas en el presente artÍculo, comprenderán además la protección de lo derechos laborales de conformidad con la legislación vigente.
Articulo 23".- Medidas adicionales La Fiscalía y la Policía encargada cuidarán de evitar que a los colaboradores, víctimas, testigos y peritos objeto de protección se les hagan fotograf ías o se tome su imagen por cualquier otro procedimiento, debiéndose proceder a retirar dicho material y devuelto inmediatamente a su titular una vez comprobada que no existen vestigios de tomas en las que aparezcan los protegidos de forma tal que pudieran ser identificados. Se les facilitará, asimismo, traslados en vehículos oficiales para las diligencias y un ambiente reservado para su exclusivo uso. convenientemente custodiado, cuando sea del caso permanecer en las dependencias judiciales para su declaración. El Fiscal decidirá si, una vez finalizado el proceso, siempre que estime que se mantiene la circunstancia de peligro grave prevista en el Articulo 21", la continuación de las medidas de protección. En casos excepcionales podrá ordenar la emisión de documentos de una nueva identificación y de medios económicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo,
Artículo 24".- Variabilidad de las medidas
El órgano judicial competente para el juicio se pronunciará motivadamente sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas de protección de los colaboradores, vÍctimas, testigos y peritos adoptadas por el Frscal o el Juez Penal durante la etapa de instrucción,
así como si proceden otras nuevas. Si cualquiera de las partes solicitase motivadamente, antes del inicio del juicio oral, el conocimiento de la identidad 734
Delitos contra la Aclrninistr:rción Púrblica de los colaboradores, victimas, testigos o peritos protegrdos, cuya declaración o informe sea estimada pertinente, el órgano ¡urisdiccional en el mismo auto que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los protegidos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en este CapÍtulo.
Dentro del tercer día de la notificación de la identidad de los colaboradores, victimas, testigos o peritos, las partes podrán proponer nuevas
pruebas tendentes a acreditar alguna circunstancia que pueda incluir en el valor probatorio de su testimonio. DISPOSICIONES FINALES
Primera.- Corresponde al Fiscal de la Nación fijar los alcances de la intervención del Ministerio Público en este procedimiento especial. De igual manera, coordinará el Ministerio del lnterior la designación de Unldades Especiales de la Policía Nacional para la realización de las diligencias de investigación. comprobación y protección de colaboradores, víctimas, testigos
y
peritos.
Segunda.- El Poder Ejecutivo reglamentará, en el plazo máximo de 60 (sesenta) días, los alcances de la presente Ley, en particular aquellos referidos al Programa de Protección de colaboradores, víctimas, testigos o peritos a que se refiere la presente Ley. Tercera.- La presente Ley será aplicable a todas las investigaciones
o procesos en trámite. Cuarta.- La presente Ley, con exclusión de la quinta disposición final,
tendrán una duración de dos años computable a partir de su entrada en vigencia.
Quinta.- lncorpórase en el Artículo 283'- del Código de Procedimientos Penales el siguiente párrafo: Tratándose de declaraciones obtenidas en los procedimientos por colaboración eficaz, para que el Juez dicte sentencia condenatoria e,
/ Jí)
Dr. Manuel Frisancho Aparicio inclusive, cualquier med¡da Cautelar, resulta indispensable que las informaciones que proporcionen los colaboradores estén corroboradas con elementos de prueba adicionales que acrediten fehacientemente las incriminaciones formuladas'-.
Sexta.- Autorízase al Ministerio de Economía y Finanzas a realizar las transferencias que sean necesarias para la total implementación de los sistemas de colaboración eficaz y de protección de colaboradores, testigos, peritos y victimas, así como de magistrados del Ministerio Público y del Poder Judicial.
Séptima.- Deróganse las Leyes Núms. 25384 y 25582. Octava.- A solicitud de las Comisiones lnvestigadoras del Congreso de la República, el Juez dictará las medidas de protección a que se refiere el Artículo 22'- de la presente Ley.
736
Dclitos contra la Aclrninistración Pirblica
LEY DE PROCEDIMIENTO PARA ADOPTAR MEDIDAS EXCEPCIONALES DE LIMITACIÓN DE DERECHOS EN INVESTIGACIONES PRELIMINARES LEY N'27379 (21112t20001
Artículo 1".- Ámbito de aplicación La presente Ley esté circunscrita a las medidas que limitan derechos el curso de investigaciones preliminares, de carácter jurisdiccional.
Las medidas limitativas previstas en la presente Ley podrán dictarse los siguientes casos: 1.
Delitos perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales, siempre que en su realización se hayan utilizado recursos
públicos o hayan intervenido funcionarios o servidores públicos o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de éstos. Delitos de Peligro Común, previstos en los artículos 279 279-Ay 279B del Código Penal: contra la Adminrstración Pública, previstos en el Capítulo ll delTítulo XVlll del Libro Segundo delCódigo Penal agravados, previstos en el Decreto Legislativo N' 896; delitos aduaneros, previstos en la Ley N" 26461 ; y delitos tributarios, previstos en el Decreto Legislativo N'813, siempre que dichos delitos se cometan por una pluralidad de personas o que el agente integre una organización criminal. Delitos de Terrorismo, previstos en el Decreto Ley N'25475; de Tráfico ilícito de Drogas, previstos en los articulos 296-4, 296-8, 296-C, 296D y 297 del Código Penal; de Terrorismo Especial. previstos en el Decreto Legislativo N" 895, modificado por la Ley N" 27235; delitos contra la Humanidad, previstos en los Capítulos l, ll y lll delTitulo XIVA del Código Penal; y delitos contra el Estado y la Defensa Nacional, previstos en los Capítulos ly ll del Título XV del Libro Segundo del
Código Penal.
/ J/
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Artículo 2".- Medidas limitat¡vas de derechos El Fiscal Provincial, en casos de estricta necesidad y urgencia, podrá solicrtar al Juez Penal las siguientes medidas limitativas de derechos:
1.
Detención prelimina¡ hasta por el plazo de 15 (quince) días. Esta medida se acordará siempre que existan elementos de convicción suficientes para estimar razonablemente que se ha cometido uno de los delitos previstos en el artículo 1" de la presente Ley, que la persona contra quien se dicta ha intervenido en su comisión y que se dará a la fuga u obstaculizará la actividad probatoria. Dictada la orden judicial,
efectuada la detención preliminar, comunicada por escrito las causas o razones de la detención y recibida -de ser el caso- la declaración del detenido en presencia de su defensor y bajo la conducción del Fiscal Provincial, inmediatamente, en un plazo no mayor de veinticuatro horas desde que se produjo la privación de libertad, el detenido será puesto a disposición del Juez Penal, que en ese acto realizará una audiencia privada con asistencia del Fiscal y de su Cefensor a fin de que se verifique su identidad y garantice el ejercicio de sus derechos f undamentales. Si se acreditan errores en la individualización de la persona detenida o ausencia de necesidad o urgencia de la medida como consecuencia de las primeras diligencias realizadas bajo la conducción del Fiscal Provincial, el Juez Penal ordenará -sin más trámite su inmediata libertad mediante resolución inimpugnable. quedando a salvo los recursos que la ley establece para la protección de la honra y buena reputación. El Juez Penal también podrá variar la medlda de detención por una de
las restricciones establecidas en el artículo 143', a excepción del inciso 5) del Código Procesal Penal. Si la medida de detención debe mantenerse, el Juez Penal autorizará la conducción del detenido al Establecimiento Policial correspondiente, bajo responsabilidad del Ministerio Público. e informará al detenido
que tiene derecho a solicitar nueva audiencia para reclamar la afectación indebida de su derecho de defensa o de irregularidades que perjudiquen gravemente el éxito de las investigaciones, asi como para requerir la variación de la medida de detención o su levantamiento. / ,7ó
Delitos contra la Adrninistración Pírblica El Juez Penal mediante resolución inimpugnable, si advierte que se
ha afectado el derecho de defensa del imputado o producido irregularidades durante la investigación, ordenará se comunique al Superior del Fiscal las irregularidades advertidas, declarará concluida las investigaciones preliminares y dispondrá que el Fiscal en el plazo de veinticuatro horas decida la promoción de la acción penal o el archivo
de las actuaciones. De igual manera, si la medida de detención no se justifica, dictará resolución ordenando la libertad del detenido o variando ésta por una de comparecencia con restricciones. EI Fiscal podrá solicitar, alternativamente, cualquiera de las medidas limitativas previstas en el artículo 143" del Código Procesal penal o el Juez, con arreglo al principio de proporcionalidad, podrá optar por ellas frente a un pedido de detención preliminar. Esta medida no durará
más de quince días. prorrogables por un plazo similar previo requerimiento del Fiscal, Vencido el plazo se levantará de pleno de
recho.
lmpedirnento de salida del país o de la localidad en donde domicilia el investigado o del lugar que se le fije. Esta medida se acordará, cuando resulte indispensable para la indagación de la verdad y no sea necesaria
ni proporcional una limitación de la libertad más intensa. Esta medida puede acumularse a la de detención, así como a Ia de comparecencia con restricciones señalados en el artículo 143' del Código procesal Penal. No durará más de quince días y, excepcionalmente, podrá prorrogarse por un plazo igual prevro requerimiento fundamentado del Fiscal y resolución motivada del Juez Penal.
Esta medida puede incluir a un testigo considerado importante, la misma que se levantará una vez que haya prestado declaración, lncautación, Apertura e lnterceptación de documentos privados, libros contables, bienes y correspondencia. Esta medida se acordará siempre que existan motivos perentorios para ello y resulte indispensable para asegurar las fuentes de prueba pertinentes al objeto de la investigación.
Tratándose de incautación de' docu,mentos privados, li,bros contables y bienes. se requiere además, que exista peligro de que su libre disponibilidad pueda afectar seriamente el éxito de la investigación y que estén vinculados al delito objeto de investigación. El Fiscal los 735
Dr. Manuel Frisancho Aparicio retendrá hasta la culminación de la investigación preliminar o. en todo caso, por un plazo que no excederá de quince días, prorrogables por un plazo igual. prevro requerimiento fundamentado del Fiscal Provincial y resolución motivada del Juez Penal.
Para la interceptación e incautación de correspondencia se exige, específicamente, que la medida guarde relación con el delito investigado y que resulte útil e inevitable para su comprobación, Realizada esa
diligencia, corresponderá exclusivamente al Fiscal Provincial llevar a cabo la diligencia de apertura y examen de correspondencia, a cuyo efecto se levantará el acta correspondiente. El Fiscal Provincial examinará y leerá para si el contenido de la correspondencia y si guarda relación con la investigación la retendrá e incorporará a las actuaciones. En caso contrario, mantendrá en reserva su contenido y dispondrá la entrega al destinatario.
El acta que se levante en cada intervención del Fiscal se pondrá inmediatamente en conocimiento del Juez Penal. ^
(')
Embargo u orden de lnhibición pata disponer o gravar bienes, que se
inscribirán en los Fegistros Públicos cuando correspondan. Estas medidas se acordarán siempre que exista fundado peligro de que los bienes del investigado. contra quien existan elementos de convicción de que está vinculado como autor o participe en alguno de los delitos indicados en el articulo 1' de la presente Ley, puedan ocultarse o desaparecer o sea posible que se graven o vendan, frustrando de ese modo el pago de la reparación civil. No puede durar más de quince días y, excepcionalmente, podrá prorrogarse quince días más, previo requerimiento del Fiscal Provincial y decisión motivada del Juez Penal. 5.
(.)
Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria. El Fiscal Provincial, si decide solicitar estas medidas al Juez Penal, expllcará las razones que justifiquen la necesidad de su imposición. El Juez Penal las acordará si resultan necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación. lnciso 3) derogado por la Disposición Final Única de laLey 27697 (12 abr.2002) Ley que otorga facultad al Fiscal para la intervenoÓn y control de comunicacrones y documentos privados en caso excepcional en lo que corresponda a la materia de dicha ley.
740
Delitos contra la Administración Pública En el caso de levantamiento del secreto bancario, la orden comprenderá
las cuentas vinculadas con el investigado, así no figuren o estén regístradas a su nombre. El Fiscal podrá solicitar al Juez el bloqueo e inmovilización de las cuentas. Esta última medida no puede durar más de quince dÍas y, excepcionalmente, podrá prorrogarse por quince días más, previo requerimiento del Fiscal Provincial y resolución motivada delJuez. En el caso del levantamiento de la reserva tributaria, la orden podrá comprender las empresas o personas jurídicas que por
cualquier razón están vinculadas al investigado y consistirá en la remisión al Fiscal de información, documentos o declaraciones de carácter tributario. 6.
Exhibición y remisión de información en poder de instituciones públicas la investigación y sea necesaria para el esclarecimiento de los hechos. En caso de negativa injustificada, sin perjuicio de las acciones legales contra quien desobedece la orden, se autorizará la incautación de dicha información, previo requerimiento del Fiscal Provincial y decisión motivada del Juez Penal.
o privadas, siempre que estén relacionadas con el objeto de
7.
8.
Allanamiento de inmuebles o lugares cerrados fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetración, siempre que existan motivos razonables para ello. Esta medida está destinada a registrar el inmueble y puede tener como finalidad la detención de personas o la realización de los secuestros o incautación de bienes vinculados al objeto de investigación. La solicitud y la resolución judicial indicarán expresamente la finalidad del allanamiento y registro.
lnmovilización de bienes muebles y clausura temporal de locales, siempre que fuere indispensable para la investigación del hecho delictivo a fin de garantizar la obtención de evidencias y retener. en su caso, las evidencias que se encuentren en su interior, levantándose el acta respectiva.
La inmovilización no podrá durar más de quince días y, excepcionalmente, podrá prorrogarse por igual plazo, previo requerimiento del Fiscal Provincial y decisión motivada del Juez Penal.
La clausura temporal de locales se levantará una vez se realicen las
747
Dr. Manuel Frisancho Aparicio diligencias periciales y de inspección necesarias al efecto, y no pueden durar más de siete días.
Artículo 3".- Solicitud del Fiscal La solicitud del Fiscal Provincial deberá ser fundamentada y acompañará copia de los elementos de convicción que justifiquen las medidas que requiere para el éxito de la investigación preliminar. El Fiscal deberá
indicar el tiempo de duración de las medidas solicitadas
y
las
especificaciones necesarias para concretarlas, en especial qué autoridad o funcionario, policial o de la propia Fiscalía, se encargará de la diligencia de interceptación de correspondencia.
Articulo 4'.- Procedencia de la medida ElJuez Penalinmediatamente y sin ningún trámite previo se pronunciará mediante resolución motivada acerca de la procedencia de la medida. La resolución denegatoria podrá ser apelada en el plazo de veinticuatro horas, que será resuelta sin trámite previo por la Sala Penal Superior en igual plazo. Ambos trámites serán absolutarnente reservados y su registro se producirá luego de culminado el incidente, sin que pueda identificarse a la persona afectada.
Si se dicta resolución autoritativa, el Juez Penal fijará con toda precisión el tiempo de duración de las medidas, el mismo que no podrá exceder de 90 (noventa) días, prorrogables por igual término. La resolución se transcribirá al Fiscal y en el oficio respectivo, que será reservado, se indicará el nombre de la persona investigada y los demás datos necesarios para concretar la diligencia. El Juez Penal, en cualquier momento, podrá solicitar al Fiscal Provincial informe acerca de la ejecución de las medidas ordenadas.
El Fiscal Provincial, bajo responsabilidad y según lo dispuesto en la resolución judicial, ejecutará las medidas ordenadas por el Juez Penal. Levantará acta de las incidencias de la ejecución y a su culminación remitirá
copia de lo actuado al Juez Penal. Una vez ejecutadas las medidas solicitadas, sin perjuicio que el Fiscal Provincial decida la promoción de la acción penal o el archivo de las investigaciones, el Juez Penal inmediatamente las pondrá en conocimiento 742
Delitos contra la Administración Pública del afectado, quien en el plazo de tres días podrá interponer recurso de apelación cuestionando la legalidad de la resolución autoritativa. Artículo 5'- Ejecución de la medida Ejecutada la medida por el Fiscal, sin perjuicio de que se haya promovido la acción penal o dictado auto de apertura de instrucción, el Juez Penal
notificará formalmente al afectado la resolución autoritativa y las diligencias fiscales correspondientes, quien recién podrá apelar, dentro del tercer día, cuestionando la legalidad de la resolución autoritativa o de la ejecución llevada a cabo por el Fiscal. La diligencia de apertura y examen preliminar de correspondencia se realizará bajo la conducción del Fiscal. Culminada la investigación preliminar se pondrá en conocimiento del afectado, quien podrá exigir, sin perjuicio de interponer recurso de apelación, una audiencia judicial privada para examinar
sus resultados y hacer valer sus derechos y, en su caso, impugnar las decisiones dictadas en ese acto. (') Artículo 6',- Subsistencia o revocación de la medida limitativa Promovida la acción penal, el Juez Penal al dictar auto de apertura de
instrucción, se pronunciará obligatoriamente acerca de la subsistencia o revocación de las medidas limitativas de derechos que el Fiscal solicitó y obtuvo de la autoridad judicial, dictando al efecto las disposiciones que correspondan. Contra este extremo de la resolución procede recurso de apelación.
Artículo 7'.- Aplicación de la medida limitativa Las medidas establecidas en el artÍculo 2" de la presente Ley, con excepción de la indicada en el numeral 1), podrán realizarse en elcurso del proceso penal. En este caso serán ordenadas, dirigida y controladas por el Juez Penal.
(')
Articulo derogado por la Disposición Final Unica de la Ley 27697, Ley que otorga facultad al Fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional (12abr.2OO2), en lo que corresponda a la materia de dicha ley.
713
Dt. Manuel Frisancho Aparicio Artículo 8'.- lndemnización Los afectados, en caso se determine que las medidas urgentes dictadas con motivo de la aplicación de la presente Ley carecieron de fundamento legal o se ejecutaron fuera de los motivos y procedimientos legalmente establec¡dos, tendrán derecho a una indemnización, bajo los alcances de la Ley N' 24973, que será reglamentada por el Poder Ejecutivo en el plazo de 30 (treinta) días.
744
Delitos contra la Administración Pública
LEY OUE FACULTA AL FISCAL DE LA NACION A DESIGNAR EQUIPO DE FISCALES PARA CASOS COMPLEJOS Y FISCALES PARA DETERMINADOS DELITOS LEY N'27380 (21-12-2OOOI
Articulo Único.- Objeto de la Ley Agréganse a la Ley orgánica del Ministerio público -Decreto Legislativo artículos:
N' 52- los siguientes
Artículo 80"-A. - Designación de Equipo de Fiscales para casos complejos El Fiscal de la Nación, según lo estime conveniente, podrá designar, cuando las circunstancias lo requieran y por la complejidad de los casos, un equipo de Fiscales Provinciales Penales y Adjuntos para que bajo la coordinación de un Fiscal superior se avoque a la investigación preliminar y participe en el proceso penal en la etapa correspondiente. En estos supuestos, podrá igualmente designar un Fiscal superior para que intervenga en las etapas procesales de su competencia. Para que el Fiscal de la Nación ejerza esta atribución se requerirá:
a)
Que los hechos delictivos estén sancionados con pena privativa de libertad no menor de cuatro años;
b) c)
Que haya conexión entre ellos;
d)
Que por las características de los hechos se advierta una especial dificultad en la búsqueda de pruebas.
Que se sigan contra más de diez investigados, o en agravio de igual número de personas; y,
Articulo 80'8.- Designación de Fiscales Especializados para determinados delitos El Fiscal de la Nación, previa aprobación de la Junta de Fiscales Supremos, podrá designar Fiscales para que intervengan, según su categoría,
en la investigación y juzgamiento da todos aquellos hechos delictivos 745
Dr. Manuel Frisancho Aparicio vinculados entre sí o que presentan características similares y que requieran de una intervención especializada del Ministerio Público.
El Reglamento que dictará la Junta de Fiscales Supremos, en un plazo no mayor de 15 (quince) días, y, a iniciativa del Fiscal de la Nación'
fijará la competencia territorial, organización, funcionamiento y los mecanismos de coordinación y supervisión que correspondan a estos Órganos Especializados.
746
Delitos contr.r la Administración Pública
LEY QUE REGULA EL OTORGAMIENTO DE BENEFICIOS PENALES Y PENITENCIARIOS A AQUELLOS QUE COMETEN DELITOS GRAVES CONTRA LA ADMINISTRACIóN PÚBLICA
Artículo 1'.- Objeto de la ley
La presente ley regula el otorgamiento de beneficios penales y penitenciarios en favor de aquellas personas que cometen delitos contra la
Administración Pública.
Artículo 2'.- Ámbito de aplicación La presente ley se aplica a los condenados por los siguientes delitos:
a) b) o) d)
Concusión en todas sus modalidades. Peculado en todas sus modalidades, excepto en la forma culposa. Corrupción de funcionarios en todas sus modalidades, incluidas las cometidas por particulares. Asociación para delinquir, cuando los hechos materia de condena se hallen relacionados con atentados contra la Adrninistración Pública, contra el Estado y la Defensa Nacionalo contra los Poderes del fstado y el Orden Constitucional.
Artículo 3".- No reccpción de Beneficios Penales Las personas condenadas por los delitos a que se refiere el Artículo 2"
de la presente Ley no podrán recibir los siguienies beneficios penales:
a)
Conversión de la pena privativa de la libertad a que se refiere elArtículo 52" del Código Penal.
b)
La reserva del lallo condenatorio a que se refiere el Artículo 62' del Código Penal.
Artículo 4'.- Recepción de Beneficios Penitenciarios Las personas condenadas por delitos a que se refiere
e.l
Artículo 2' de
la presente Ley podrán recibir a su favor los siguientes bbneficios penitenciarios.
747
Dt Manuel Frisancho Anaricio
a)
Redención de la pena por el trabajo y la educación a que se refieren los Artículos 44" al47" del Código de Ejecución Penal, a razón de un día de pena por cinco días de labor efectiva o de estudio debidamente comprobada.
b)
Semilibertad a que se refieren los artículos 48o a 52o del Código de Ejecución Penal, cuando se haya cumplido las dos terceras partes de la pena y previo pago del íntegro de la cantidad fijada en la sentencia como reparación civil y de la multa o, en el caso del interno insolvente, la correspondiente tianza en la forma prevista en el artículo 183'del
Código Picosesal Penal.
c)
Liberación condicional a que se refieren los Artículos 53o a 57" del Código de Ejecución Penal cuando se hayan cumplido lastres cuartas paftes de la pena y previo pago del íntegro de la cantidad fijada en las sentencias como reparación civil y de la multa o en el caso del interno insolvente, la correspondiente fianza en la forma prevista en el Articulo 183" del Código Procesal Penal.
Artículo 5".- Disposiiión Aerogatoria Adecúase a la presente norma o deróganse en su caso las disposicíones legales que se opongan a la presente Ley.
748
Delitos conma la Adrninistración Pirblica
LEY QUE REGULA LAS INVESTIGACIONES PRELIMINARES PREVISTAS EN LA LEY N' 27379 TRATÁNDOSE DE LOS FUNCIONARIOS COMPRENDIDOS EN EL ARTíCULO 99" DE LA CONSTITUCIÓN LEY N'27399
Articulo 1".- Titular de le lnvestigación preliminar El Fiscal de la Nación puede realizar investigaciones preliminares al procedimiento de acusación constitucional por la presunta comisión de delitos de función atribuidos a funcionarios del Estado comprendidos en el Artículo
99" de la Constitución. El plazo de la investigación preliminar no excederá de 60 (sesenta) días naturales. En caso de encontrar evidencias o indicios razonables de la comisión de los delitos a que se refiere el párrafo precedente, el Fiscal de la Nación formula la denuncia constitucional correspondiente, adjuntando copia autenticada de los actuados en dicha investigación.
Artículo 2'.- Medidas limitativas de derechos Los funcionarios del Estado comprendidos en el Articulo 99. de la Constitución pueden ser objeto de las medidas limitativas de derechos
previstas en la Ley N' 27379. Esta disposición no es aplicable a los funcíonarios mencionados en el primer párrafo del Artículo 93" de la Constitución. Están excluidas de las medidas limitativas de derechos las previstas en el Artículo 143' del Código Procesal Penal, así como las establecidas en el Artículo 2' de la Ley N' 27379 en su inciso 1) y el impedimento de salir de la localidad en donde domicilia o del tugar que se le fije previsto en su inciso 2).
El Fiscal de la Nación solicita la aplicación de las medidas limitativas de derechos al Vocal Titular menos antiguo de la Sala Penal de la Corte Suprema, el cual puede concederlas mediante resolución motivada. Asimismo, puede pedir el levantamiento del secrelo bancario y la reserva tributaria sin requerir autorización judicial. 749
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Las subcomisioneS investigadoras designadas por la Comisión Permanente, ésta úlüma o el Plenc del Congreso, según corresponda, pueden requerir alVocalTitular menos antiguo de la Sala Penal de la Corte Suprema
la cesación, modificación o imposición de las medidas limitativas indicadas en el presente articulo, desde el inicio del procedimiento de acusaciÓn constitucionel y hasta que se comunique al Fiscal de la Nación la Resclución del Congreso que pone fin al procedimiento de acusación constitucional. En caso de resolución acusatoria de contenido penal aprobada por el Congreso, !a vigencia de dichas medidas se mantiene hastra 30 (treinta) días naturales después de publicada la resolución acusatoria.
750
Delitos contra la Administración Pública
LEY QUE OTORGA FACULTAD AL FISCAL PARA LA INTERVENCION Y CONTROL DE COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS PRIVADOS EN CASO EXCEPCIONAL. LEY N'27697
el
(Pubf icado
121
4120021
(*) Artículo f .- Marco y finalidad
La presente Ley tiene por finalidad desarrollar legislativamente la facultad constitucional otorgada a los jueces para conocer y controlar las comunicaciones de las personas que son materia de investigación preliminar o jurisdiccional. Sólo podrá hacerse uso de la facultad prevista en la presente Ley en los delitos:
(')
Secuestro Trata de personas Pornografía infantil
Roboagravado Extorsión Tráfico ilícito de drogas Tráfico ilícito de migrantes Asociación ilícita para delinquir Delitos contra la humanidad Atentados contra la seguridad nacional y traición a la patria Peculado Corrupción de funcionarios Terrorismo
Delitos tributarios y aduaneros Lavado de Activos Articrlo rrscfcado porel artículo único del D. Leg. No991 del 22nn007
751
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Otros delitos, cuando existan suficientes elementos de convicción que permitan prevel que el agente forma parte de una organización criminal.
Artículo 2o.- Normas sobre recolección, control
de
comunicaciones y sanción
Se entiende por'Comunicación' a cualquier forma de transmisiÓn del contenido del pensamiento, o de una forma objetivada de éste, por cualquier medio. Para efectos de esta Ley, no interesa que el proceso de transmisión de la comunicaciÓn se haya iniciado o no. 2.-
Se entiende por "medio" al soporte material o energéüco en el cual se porta o se transmite la comunicaciÓn. Para efectos de esta Ley tiene el mismo régimen que.la comunicaciÓn misma.
?-
La intervención de comunicaciones en el marco del inciso 10 delArtículo
20 de la Constitución
y de la presente Ley, se desenvuelve en dos
fases:
a)
La recolección.- Mediante la cual se recoge o se registra la comunicación y/o su medio.
La recolección puede hacerse sobre una comunicaciÓn en específ ico, o sobre un conjunto de comunicaciones indeterminadas, dentro de las que es probable -según razones que deberán fundamentarse debidamente en la solicitud a que se refiere esta Ley- que se halle alguna que tenga utilidad para la investigación.
b)
El control.- Por medio del cual se toma un conocimiento oficial de su contenido y se desechan las comunicaciones o las partes de la comunicación que no tienen interés para efectos de la investigación.
4.-
El encargado de ambas fases es el Fiscal a cargo de la invesügación, que para efectos de esta Ley se denominará "Fiscal Recolecto/'
752
Delitos contre la Administración Pública
() 5. El Fiscal recolector supervisa la intervención y control de las comunicaciones, que realiza el personal autorizado del Ministerio Público y/o de la Policía Nacional del Perú, con el apoyo técnico de las empresas operadoras de comunicaciones con la finalidad de asegurar la intervención o control de las mismas en tiempo real. Asimismo, si las características de las comunicaciones lo requieren, podrá solicitar el apoyo de personas naturales o juríclicas expertas en la actividad de recolección.
Las empresas de comunicaciones, inmediatamente después de recepcionada la resolución judicial de autorización, sin mediar trámite previo y de manera inintemlmpida, facilitarán en tiempo real el control o recolección de las comunicaciones que son materia de la presente Ley, a través de sus propios técnicos o funcionarios, permitiendo, al personal autorizado señalado en el párrafo precedente, la utílización de sus equipos tecnológicos, que constituyan el soporte material o energético en el cual se porta o transmite la comunicación, bajo apercibimiento de ser denunciados por delito de desobediencia a la autoridad, en c¿¡so de incumplimiento. Los encargados de realizar la intervención están obligados a guardar reserya sobre la información que adquieran a propósito de la misma, bajo responsabilidad, penal, civil y administrativa.
6.-
Están facultados para solicitar al Juez que autorice la intervención el
Fiscal de la Nación, en los casos materia de su investigación, los Fiscales Penales y los Procuradores Públicos. Esta facultad se entiende concedida a tales funcionarios, en tanto que encargados de los procesos por los delitos a que se refiere elArticulo 1 o de esta Ley. De la denegatoria
de la autorización procede recurso de apelación ante el superior jerárquico, dento del día siguiente de enterado o notificado.
7.-
La solicitud que se presente estará debidamente sustentada y contendrá todos los datos necesarios. Tendrá como anexo los elementos indiciarios que permitan al Juez emitir bajo su criterio la respectiva autorización.
f)
Numeral modificado por el artículo úníco del D. Leg. 753
No
991 del 22n l2OO7
Dr. Manuel Frisancho Aparicio El Juez, después de verificar los requisitos establecidos en el primer párrafo de este numeral, emitirá resolución hasta por un plazo de seis meses prorrogables a solicitud debidamente sustentada del requiriente. 8.-
La solicitud y su concesión harán las especificaciones que sean necesarias para distinguir las distintas clases de recolección y de control que la naturaleza de las comunicaciones intervenidas o intervenibles exijan. Dentro de estas especificaciones se tomarán en cuenta, entre otros factores:
a)
Si la comunicación es una determinada; si se va a dar probablemente dentro de un conjunto indeterminado de comunicaciones; o si es una comunicación cierta que sucederá dentro de circunstancias determinadas.
b) e) d)
Si la comunicación se dará en el futuro o ya se dio en el pasado.
Si la comunicación es accesible a toda persona que la perciba, a ella o su medio, o si se encuentra cerrada o encriptada. Si se han hecho uso de meCios destinados a encubrir la identidad
del emisor o del receptor de la comunicación, o de cualquier otra persona, hecho o circunstancia que se mencionen en la comunicación; así como la puesta de cualquier dificultad
destinada a impedir el acceso o la identificación de la comunicación, de sus partes, o de la información en ella mencionada.
9.-
Hecha la recolección, se procederá a efectuar el control por parte del Fiscal Recolector. Sobre el control y sobre su resultado, la persona interesada que se sienta afectada podrá ejercer derecho de contradicción y defensa, según estime conveniente.
10.-
Con el solo hecho de mencionarlo en su solicitud, el Fiscal Recolector estará facultado para ir haciendo controles de modo periódíco, sobre
lo que se vaya recolectando parcialmente, si es que el modo de recolección fuese compatible con esa metodología.
754
Delitos contra la Administración Públic¿ 11
.-
De descubrirse indicios ce otros hechos delictivos, se comunicará el descubrimiento al Juez competente, para que éste disponga la pertinencia o no de su utilización en la investigación en curso (en vía de ampliación) o para que el Ministerio Público evalúe si hay mérito para iniciar investigación penal sobre el tema descubierto.
(-)12.E|Juez dará atención preferente e inmediata a las solicitudes que se fundamenten en una urgencia sustentada por el Fiscal Recolector, emitiendo la resolución correspondiente dentro de las veinticualro (24) horas de recepcionada. Dicha resolución deberá ser comunicada al Fiscal recolector, en el mismo término, por facsímil, correo electrónico, u otro medio de comunicación válido que garantice su veracidad, sin perjuicio de su notificación.
13.- El Juez que autoriza, su personal auxiliar, el Fiscal
Recolector así como el personal auxiliar del Ministerio Público, de la Policía Nacional del Perú, peritos, los Procuradores Públicos y demás personas naturales o jurídicas autorizadas en el proceso de investigación deberán guardar reserva sobre toda la información que obtengan.
El incumplimiento de este deber se sanciona con inhabilitación conforme a ley para el ejercicio de la función pública, sin perjuicio de
las responsabilidades penales, civiles y administrativas que el Ordenamiento Jurídico prevé.
Artículo 3o.- Participación del Ministerio Público Según las atribuciones dadas en el inciso 40 del Articulo 150 de la Constitución Política, y en los Artículos 9o y 14 del Decreto Legislativo No 052, corresponde al Ministerio Público realizar la intervención a que se refiere la presente Ley, contando siempre para el efecto con la autorización del
Juez competente. Los resultados de la intervención se incorporan a la investigación y son considerados por el Poder Judicial, en el momento y de la forma establecidas en el ordenamiento jurídico.
C)
Numeral modificado por el artículo único del D. Leg.
755
No
991 del 2217l2OO7
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Si no hubiese abierta una instrucción al momento de solldtarse la intervención a que se refiere la presente Ley, el Fiscal Recolector acudirá al Juez competente, el cual está obligado a dar una respuesta a la solicitud con resolución debidamente motivada. Artículo41- Ertensión de la cobertura
a
otros documentos privados
Lo dispuesto en la presente Ley se aplica también para los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos, así como a todo otro documento privado que pueda ser útil paraJa investigación.
DISPOSrcóN F¡NAL Ú¡¡CA.- Derógase et inciso 3o del Articulo 2o de la Ley No 27379 y déjese sin efecto elArticulo 5o de la misma Ley, en lo que corresponda a la materia de la presente Ley.
756
Delitos contra la Administración Pública
APRUEBAN CIRCULAR QUE ESTABLECE DISPOSICIONES APLICABLES EN CASOS DE DENUNCIAS SOBRE SUPUESTO MAL USO DE RECURSOS DEL ESTADO RESOLUCIÓN DE LA FISCALíA DE L.A NACIÓN (Publicada el 1011120041
NO
O2I.2OO4.MP.FN
VISTO: El lnforme No 017-2004-MP-FN-OAJ de la Oficina de Asesoría Jurídica:
CONSIDERANDO: Que, de acuerdo a lo dispuesto en elArtículo 159o de la Constitución Política constituye atribución constitucional del Ministerio Público, la defensa
de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pública, la persecución del delito y la reparación civil; Que de acuerdo a lo establecido en el Artículo 60 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, Decreto Legislativo No 052, cuando fuere necesario para el eficaz ejercicio de las acciones que competen al Ministerio Público, el Fiscal de la Nación podrá dirigirse solicitando por escrito entre otros a los organismos públicos autónomos, personas jurídicas de derecho público interno, empresas públicas y cualesquiera otras entidades del Estado, las informaciones y documentos que fueren menester;
Oue, la Circular No 004-95-MP-FN, aprobada por Resolución de la Fiscalía de la Nación No 965-95-MP-FN de fecha2 de octubre de 1995, fue emitida en atención al Oficio No 245-95-CG/CED del Contralor General de la República, de ese entonces y sólo para el ejercicio de la acción penal contra los alcaldes Provinciales o Distritales en los casos que como resultado de la investigación efectuada por los Fiscales Provinciales Penales o Mixtos evidencien la existencia de indicios razonables de comisión de delito;
757
Dr. Manuel Frisancho Aparicio denotándose que en tales casos no constituye requisito previo la intervención de la Contraloría General de la República garatormalizar la denuncia penal
correspondiente; Que, en general en los casos de denuncias sobre supuesto mal uso los recursos del Estado es necesario precisar el apoyo de la Contraloría de General de la República en la investigación de los Fiscales Provinciales Penales y Mixtos;
Que, resulta necesario impartir las instrucciones pertinentes a fin de a uniformizar criterios con respecto a estos casos; Que, teniendo en cuenta la colaboración interinstitucionalpara un mejor
tratamiento de la problemática que asiste a nuestras instituciones en la
lucha contra los actos de corrupción en la administración pública, el Ministerio Público expidió a la Directiva N" 011-2002-MP-FN, de fecha 18 de
julio de 2002, a fin de dar atención prioritaria a las denuncias presentadas poi'la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control; Contando con el visto de la Oficina de Asesoría Jurídica, y de conformidad con las atribuciones establecidas en los Artículos 5o, 6o y 64o del Decreto Legislativo No 052- Ley Orgánica del Ministerio Público.
SE RESUELVE: Artículo Primero.- Aprobar la Circular No 001-2004-MP-FN que forma parte integrante de la presente Resolución. Artículo Segundo.- Derogar la Resolución de la Fiscalía de la Nación No
965-95-MP-FN de fecha 2 de Octubre de 1995, que aprueba la circular No
004-95-MP-FN.
Artículo Cuarto.- Hágase de conocimiento al señor Contralor General de la República, para los fines pertinentes. NELY CALDERÓN NAVARRO Fiscal de la Nación.
758
Delitos contra la Administración Pública ctRcul-AR
No 001 -2004-MP-FN
Base Constitucional
-
Constitución Política del Perú, Artículo 159o inciso 1.- Corresponde al Ministerio Público promover de oficio, o a petición de parte la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho.
Base Legal
-
Ley Orgánica del Ministerio Público, Decreto Legislativo No 052.
Artículo 5o.- Los Fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los fines de su institución. Siendo un cuerpo jerárquicamente organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores. Artículo 6o.- Cuando fuere necesario para el eficaz ejercicio de las acciones y recursos que competen al Ministerio Público, el Fiscal de la Nación podrá dirigirse solicitando, por escrito, a los Presidentes de las Cámaras Legislativas y de la Comisión Permanente del Congreso, de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores de Justicia, a los Ministros de Estado y, en general,
a los organismos públicos autónomos, personas juridicas de derecho público intemo, empresas públicas y cualesquiera otras entidades del Estado, las informaciones y documentos que fueren menester (...).
1.
El representante del Ministerio Público promueve de oficio o a petición
de parte la acción judicial en defensa de la legalidad y los intereses públicos tutelados por el derecho, de conformidad con el Artículo 159o de la Constitución Política del Perú.
inciso (*)
I
2. Los Fiscales Provinciales Penales o Mixtos en los casos de denuncias sobre supuesto mal uso de los recursos del Estado, podrán solicitar el informe resultante de la acción de control iniciada o que se encuentre
f)
Literal modificado porla Resolución de la Fiscalía del a Nación No 145t2006-MP-FN, pu bl icada el 2Ol 1'l l2OQ6
759
Dr. Manuel Frisancho Aparicio en curso en la Contraloría General de la R9pública o Sistema Nacional de Control, a efecto de ser incluido en la investigación de su
competencia. 3.-
En los casos en que los fines fiscales Provinciales Penales o Mixtos realicen una investigación y la Contraloría Generalde la República no haya iniciado una acción de control, canalizarán a través del Despacho del Fiscal de la Nación su solicitud ante el Contralor General de la República a fin de que disponga el apoyo técnico en relación con el asunto materia de investigación.
4.-
Los Fiscales Superiores Decanos son los responsables de dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente circular. NELLY CALDERÓN NAVARRO Fiscal de la Nación
764
Delitos contra la Administración Pública
LEY DEL CÓDIGO DE ÉTICA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA LEY N'27815 (Publicada et 13t8t20021
CAPíTULO
I
DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Artículo 1".- Ámbito de aplicación Los Principios, Deberes y Prohibiciones éticos que se establecen
en
el presente código de Ética de la Función pública rigen para los servidores públicos de las entidades de la Administración pública, de acuerdo a lo establecido en elArtículo 40 del presente Código. Para los fines de la presente Ley se entenderá por entidad o entidades
de la Administración Pública a las indicadas en elArtículo 1o de la Ley No 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, incluyendo a las empresas públicas.
Artículo 2".- Función Pública A los efectos del presente Código, se entiende por función púb,ica toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administración
Pública, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.
Artículo 3o.- Fines de la Función pública Los fines de la función pública son el Servicio a la Nación, de conformidad con lo dispuesto en la constitución política, y la obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos, conforme a lo dispuesto por la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado.
761
Dr. Manuel Frisancho Aoaricio Artículo 4'.- Servidor Público
4.1
(*) Para los efectos del presente Código se considera como empleado
público a todo funcionario o servidor de las entidades de la Administración Pública en cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre del servicio del Estado.
4.2
Para tal efecto, no importa el régimen jurídico de la entidad en la que se preste servicios ni el régimen laboral o de contratación al que esté sujeto.
4.3
El ingreso a la función pública implica tomar conocimiento del presente Código y asumir el compromiso de su debido cumplimiento.
Artículo 5o. - lnterpretación y consultas
5.1
La Presidencia del Consejo de Ministros es la entidad encargada de dictar las normas interpretativas y aclaratorias del presente Códigc.
En caso de duda con relación a una cuestión concreta de naturaleza ética, la entidad correspondiente deberá consultar a la Presidencia del Consejo de Ministros.
CAPíTULO
II
PR]NCIPIOS Y DEBERES ÉTICOS DEL SERVIDOR PÚBLICO
Artículo 6".- Principios de la Función Pública El servidor público actúa de acuerdo a los siguientes principios:
1.
Respeto
Adecúa su conducta hacia el respeto de la Constitución y las Leyes, garaniizando que en todas las fases del proceso de toma de decisiones o en el cumplimiento de los procedimientos administrativos, se respeten los derechos a la defensa y al debido procedimiento.
(-)
Numeral modificado porel artículo único de la Ley N'28496, publicadael1614l2O05
762
Delitos contra l¿ Administración Púbüca 2.
Probidad
Actúa con rectitud, honradez y honestidad, procurando satisfacer el interés general y desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por el o por interpósita persona. 3.
Eficiencia Brinda calidad en cada una de las funciones a su cargo, procurando obtener una capacitación sólida y permanente.
4.
ldoneidad Entendida como aptitud técnica, legal y moral, es condición esencial para el acceso y ejercicio de la función pública. El servidor público debe propender a una formación sólida acorde a la realidad, capacitándose permanentemente para el debido cumplimiento de sus funciones.
5.
Veracidad
Se expresa con autenticidad en las relaciones funcionales con todos los miembros de su institución y con la ciudadanía, y contribuye al esclarecimiento de los hechos. 6.
Lealtad y Obediencia
Actúa con fldelidad y solidaridad hacia todos los miembros de su institución, cumpliendo las órdenes que le imparta elsuperior jerárquico
competente, en la medida que reúnan las formalidades del caso y tengan por objeto la realización de actos de servicio que se vinculen con las funciones a su cargo, salvo los supuestos de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, las que deberá poner en conocimiento del supervisor jerárquico de su institución. 7.
Justicia y Equidad Tiene permanente disposición para el cumplimiento de sus funciones, otorgando a cada uno lo que le es debido, actuando con equidad en sus relaciones con el Estado, con el administrado, con sus superiores, con sus subordinados y con la ciudadanía en general. 763
Dr. Manuel Frisancho Aparicio 8.
Lealtad al Estado de Derecho El funcionario de confianza debe lealtad a la Constitución y al Estado de Derecho. Ocupar cargos de confianza en regímenes de facto, es causal de cese automático e inmediato de la función pública.
Artículo 7o.-Deberes de la Función Pública El servidor público tiene los siguientes deberes: 1.
Neutralidad Debe actuar con absoluta imparcialidad política, económica o de cualquier otra índole en el desempeño de sus funciones demostrando independencia a sus vinculaciones con personas, partidos políticos o instituciones.
2.
Transparencia Debe ejecutar los actos del servicio de manera transparente, ello implica
que dichos actos tienen en principio carácter público y son accesibles al conocimiento de toda persona natural o jurídica.
El servidor público debe de brindar y facilitar información fidedigna, completa y oportuna. 3.
Discreción Debe guardar reserva respecto de hechos o informaciones de los que tenga conocimienio con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de los deberes y las responsabilidades que le correspondan en virtud de las normas que regulan el acceso y la transparencia de la información pública.
4.
Ejercicio Adecuado del Gargo Con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones el servidor público no debe adoptar represalia de ningún tipo o ejercer coacción alguna contra otros servidores públicos u otras personas.
Delitos contra la Administración Pública
5.
Uso Adecuado de los Bienes del Estado Debe proteger y conservar los bienes del Estado, debiendo utilizar los que le fueran asignados para el desempeño de sus funciones de manera
racional, evitando su abuso, derroche o desaprovechamiento, sin emplear o permitir que otros empleen los bienes del Estado para fines particulares o propósitos que no sean aquellos para los cuales hubieran
sido específicamente destinados.
6.
Responsabilidad Todo servidor público debe desarrollar sus funciones a cabalidad y en forma integral, asumiendo con pleno respeto su función pública.
Ante situaciones extraordinarias, el servidor público puede realizar aquellas tareas que por su naturaleza o modalidad no sean las estrictamente inherentes a su cargo, siempre que ellas resulten necesarias para mitigar, neutralizar o superar las dificultades que se enfrenten. Todo servidor público debe respetar los derechos de los administrados establecidos en el Articulo 55" de la Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
CAPITULO III PROHIBICIONES ÉTICAS DEL SERVIDOR PÚBLICO
A¡tículo 8'.- Prohibiciones Éticas de la Función Pública El servidor público está prohibido de:
1.
Mantener lntereses de Conflicto Mantener relaciones o de aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones a su cargo.
765
Dr. Manuel Frisancho 2.
Obtener Ventajas lndebidas Obtener o procurar beneficios o ventajas indebidas, para sí o para otros, mediante el uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia
de influencia. 3.
Realizar Actividades de Proselitismo Político Realizar actividades de proselitismo político a través de la utilización de sus funciones o por medio de la utilización de infraestructura, bienes
o recursos públicos, ya sea a favor o en contra de partidos
u
organizaciones políticas o candidatos. 4.
Hacer Mal Uso de lnformación Privilegiada Participar en transacciones u operaciones financieras utilizando información privilegiada de la entidad a la que pertenece o que pudiera tener acceso a ella por su condición o ejercicio del cargo que desempeña, ni debe permitir el uso impropio de dicha información para el beneficio de algún interés.
5.
Presionar, Amenazar y/o Acosar Ejercer presiones, amenazas o acoso sexual contra otros servidores públicos o subordinados que puedan afectar la dignidad de la persona o inducir a la realizadón de acciones dolosas.
CAPíTULO IV INCENTIVOS, SANCIONES Y PROCEDIMIENTO
Añículo 9".- Órgano de la Alta Dirección
9.1
El Órgano de laAlta Dirección de cada entidad púbtica ejecuta, en la institución de su competencia, las medidas para promover la cultura de probidad, transparencia, justicia y servicio público establecida en el presente Código.
766
Delitos contra la Administración Pública
9.2
El Órgano de la Alta Dirección estiablece los mecanismos e incentivos
que permitan una actuación correcta, transparente y leal de los servidores públicos. En ese sentido, dicho órgano está encargado de: a)
Difundir el Código de Ética de la Función Pública.
b)
Diseñaq,establecer, aplicar y difundir los incentivos y est.ntulos a los servidores públicos que cumplan con los principios, deberes y obligaciones del presente Código y respeten sus prohibiciones.
c)
Desarrollar campañas educativas sobre las sanciones para los servidores públicos que tengan prácticas contrarias a los principios establecidos en el presente Código.
Artículo 10o.- Sanciones 10.1
La transgresión de los principios y deberes establecidos en elCapítulo
ll y de las prohibiciones señaladas en el Capítulo lll, de la presente Ley, se considera infracción al presente Código, generándose responsabllidad pasible de sanción. 10.2 El Reglamento de la presente Ley establece las correspondientes sanciones. Para su graduación, se tendrá presente las normas sobre carrera administrativa y el régimen laboral aplicable en virtud delcargo o función desempeñada. 'l
0.3 Las sanciones aplicables por la transgresión del presente Código no exime de las responsabilidades administrativas, civiles y penales establecidas en la normatividad.
(.)Artículo 11".- Obligación de comunicar trasgresión del Código Todo empleado público, bajo responsabilidad, tiene el deber de comunicar, así como la persona natural o jurídica tiene el derecho de denunciar, los actos contrarios a lo normado en el presente Código, ante la Comisión Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios de la entidad afectada o al órgano que haga sus veces.
(-)
Artículo modificado por el artículo único de la Ley N" 28496, publicada el 16141200
767
Dr. Manuel Frisancho Aoaricio
Articulo 1 2o.- Procedimiento Las entidades públicas aplicarán, contando con opinión jurídica previa, la correspondiente sanción de acuerdo al reglamento de la presente Ley, al Decreto Legislativo N' 276 y su Reglamento, cuando corresponda y a sus
nonnas internas.
Artículo 13".- Registro de Sanciones 13.1 Amplíese el contenido del Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido, establecido en el Artículo 242' de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N" 27444, y anótese en él las sanciones producidas por la transgresión del presente Código.
13.2 El Registro deberá ccntener los datos personales del servidor, sanción impuesta, el tiempo de duración y la causa de la misma.
la
13.3 La inscripción en el Registro tiene una duración de un año contado desde la culminación de la sanción.
DISPOS¡CIONES COMPLEMENTARIAS Y FINALES
Primera.- lntegración de Procedimientos Especiales El Código de Ética de la Función Pública es supletorio a las leyes, reglamentos y otras normas de procedimiento existentes en cuantc no lo contradigan o se opongan, en cuyo caso prevalecen las disposiciones especiales.
Segunda.- Reglamentación El Poder Ejecutivo, a través de la Presidencia del Consejo de Ministros,
reglamenta la presente Ley en un plazo máximo de 90 días a partir de su vigencia.
768
Delitos contra la Administración Pública REGLAMENTO DEL CÓDIGO DE ÉTICA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA DECRETO SUPREMO N' O33.2OO5.PCM (Publicado 1914120051
TíTULO
I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo lo.- Objeto
Ley
El presente Reglamento desarrolla las disposiciones contenidas en la No 27815- Ley del Código de Ética de la Función Púbtica, y ta Ley No
28496 para lograr que los empleados públicos, conforme a la Ley, actúen con probidad durante el desempeño de su función.
Artículo 2o.- Ámbito de aplicación El ámbito de aplicación del presente reglamento comprende a los empleados públicos que desempeñen sus funciones en las Entidades de la Administración Pública a los que se refiere los Artículos 1o y 4o de la Ley No 27815-Ley del Código de Ética de ta Función Púbtica.
Artículo 30.- Definiciones Para los efectos de la aplicación de las disposiciones de la Ley No 27815- Ley del Código de Ética de la Función Púbtica y det presente reglamento, se tomarán en cuenta las siguientes definiciones:
*
Bienes del Estado.- Cualquier bien o recurso que forma parte del patrimonio de las entidades de la Administración Pública o que se encuentra bajo su administración, destinado para el cumplimiento de sus funciones. Esta disposición también deberá observarse respecto de los bienes
de terceros que se encuentren bajo su uso o custodia.
"
Ética Pública .- Desempeño de los empleados públicos basado en la observancia de valores, principios y deberes que garantizan el profesionalismo y la eficacia en el ejercicio de la función pública. 769
Dr. Manuel Frisancho Aparicio lnformación Privilegiada .-lnformación a la que los empleados públicos acceden en el ejercicio de sus funciones y que por tener carácter secreta, reservada o confidencial conforme a Ley, o careciendo de dicho carácte¡ resulte privilegiada por su contenido relevante, y que por tanto sea susceptible de emplearse en beneficio propio o de
terceros, directa o indirectamente. lntereses en Conflicto .-Situación en la que los intereses personales del empleado público colisionan con el interés público y el ejercicio de sus funciones, entendiéndose que cualquier actuación que realiza dicho empleado público debe estar dirigida a asegurar el interés público
y no a favorecer intereses personales o de terceros. Ley.- Es la referencia a la Ley N" 27815, Ley delCódigo de Ética de la Función Pública.
Proselitismo Politico.- Cualquier actividad realizada por los empleados públicos, en el ejercicio de su función, o por medio de la utilización de los bienes de las entidades públicas, destinada
a
favorecer o perjudicar los intereses particulares de organizaciones políticas de cualquier índole o de sus representantes, se encuentren inscritas o no.
Reincidencia.-Circunstancia agravante de responsabilidad que consiste en haber sido sancionado antes por una infracción análoga a la que se le imputa al empleado público.
Reiterancia.- Circunstancia agravante de responsabilidad derivada de anteriores sanciones administrativas por infracciones de diversa Índole cometidas por el empleado público. Ventaja indebida .- Cualquier liberalidad o beneficio no reconocido por la Ley, de cualquier naturaleza, que propicien para si o para terceros los empleados públicos, sea directa o indirectamente, por el cumplimiento, incumplimiento u omisión de su función; así como hacer
valer su influencia o apariencia de ésta, prometiendo una actuación omisión propia o ajena.
770
u
Delitos contre la Administración Pública Artículo 4o.- De la interpretación y consultas La Presidencia del Consejo de Ministros tiene la función de aprobar las normas interpretativas y aclaratorias de la Ley respecto a la aplicación o interpretación de los alcances de la Ley y del presente Reglamento, previo informe técnico favorable del Consejo Superior del Empleo Público (COSEP). Las consultas sobre interpretación y aclaración de la norma deben ser dirigidas por la entidad pública señalando en forma precisa y clara el aspecto normativo sujeto a interpretación o aclaración. TíTULO
II
PRINCIPIOS, DEBERES Y PROHIBICIONES ÉTICNS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS
AñÍculo 5o.- De los principios, deberes y prohibiciones que rigen la conducta ética de los empleados públicos Los principios, deberes y prohibiciones éticas establecidas en la Ley y en el presente Reglamento, son el conjunto de preceptos que sirven para generar la confianza y credibilidad de la comunidad en la función pública y en quienes lo ejercen.
Los empleados públicos están obligados a observar los principios, deberes y prohibiciones que se señalan en el capitulo ll de la Ley. TITULO III INFRACCIONES ÉTICAS DE
LOS EMPLEADOS PÚBLICOS
Artículo 6o.- De las infracciones éticas en el ejercicio de la Función Pública
Se considera infracción a la Ley y al presente Reglamento, la trasgresión de los principios, deberes, obligaciones y prohibiciones establecidos en los Artículos 6o, 70 y 8o de a Ley, generándose responsabilidad pasible de sanción conforme lo dispone el inciso 10o de la misma. 771
'1
delArtículo
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
'
Artículo 7o.- De la calificación de las infracciones La calificación de la gravedad de la infracción es atribución de la
Comisión de Procedimientos Administrativos Disciplinarios de la entidad de la Administración Pública que corresponda.
TÍTULO IV SANCIONES Y PROCEDIMIENTO
CAPíTULO
I
DE LAS SANCIONES
Artículo 8o.' De la aplicación de las Sanciones Las sanciones se aplicarán según las disposiciones del presente capítulo.
Artículo 9o.- De la clasificación de las Sanciones Las sanciones pueden ser:
a) b) c) d) e)
Amonestación Suspensión Multa de hasta '12 Unidades lmpositivas Tributarias -UlT.
Resolución contractual Destitución o despido.
Las sanciones antes mencionadas se aplicarán atendiendo a la gravedad de las infracciones como sigue: lnfracciones leves: Amonestación, suspensión y/o multa. lnfracciones Graves: Resolución contractual, destitución, despido y/o multa.
Aftículo 10o.- De los criterios para la aplicación de sanciones La aplicación de las sanciones se realizara teniendo en consideración
los siguientes criterios:
772
Delitos contra la Administración Públice 10.1. El perjuicio ocasionado pública.
a los administrados o a la administración
10.2. Afectación a los procedimientos. 10.3. Naturaleza de las funciones desempeñadas así como el cargo y jerarquía del infractor. 10.4. El beneficio obtenido por el infractor. 10.5. La reincidencia o reiterancia.
Artículo 11o.-De las sanciones aplicables a los empleados públicos La aplicación de las sanciones se efectuarán de acuerdo al vínculo contractual que los empleados públicos mantengan con las entidades de la Administración Pública, de conformidad con lo siguiente: 11.1. Las sanciones aplicables a aquellas personas que mantienen vínculo laboral:
11
a) b)
Amonestación.
c)
Destítución
Suspensión temporal en el ejercicio de sus funciones, sin goce de remuneraciones, hasta por un año.
o Despido.
.2. Las sanciones aplicables a aquellas personas que desempeñan Función Pública y que no se encuentran en el supuesto del inciso anterior:
a) b)
Multa.
Resolución contractual.
Articulo 12o.- De las sanciones aplicables a personas que ya no desempeñan Función Pública Si al momento de determinarse la sanción aplicable, la persona responsable de la comisión de la infracción ya no eStuviese desempeñando Función Pública, la sanción consistirá en una multa.
773
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Artículo 13o.- Del Registro de Sanciones Las sanciones impuestas serán anotadas en el Registro Nacional de Sanciones, Destitución y Despido, referido en el artículo 130 de la Ley.
Artículo l4o.- Del plazo para el registro de Sanciones Las sanciones a las que se hace mención en el articulo precedente deberán sercomunicadas al Registro en un plazo no mayorde quince (15) días contados desde la fecha en que quedó firme y consentida la resolución respectiva.
CAPITULO II DEL PROC
EDI MI ENTO ADM¡NISTRATIVO DISCIPLINARIO
Artículo 15o.- De la formalidad de las denuncias Los empleados públicos deberán denunciar cualquier infracción que se contempla en la Ley y en el presente Reglamento, ante la Comisión Permanente o Especial de Procedimientos Administrativos Disciplinarios
de la Entidad. Cualquier persona puede denunciar ante la misma Comisión las infracciones que se cometan a la Ley y al presente Reglamento.
Artículo 160.- Del Procedimiento El empleado público que incurra en infracciones establecidas en la Ley y el presente Reglamento será sometido al procedimiento administrativo disciplinario, conforme a lo previsto en el Decreto Legislativo No 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo No 005-90-PCM y sus
modificatorias.
Artículo 17o.- Del plazo de Prescripción El plazo de prescripción de la acción para el inicio del procedimiento administrativo disciplinario es de tres (3) años contados desde la fecha en
n4
Delitos contra la Administración Pública que la Comisión Permanente o Especial de Procesos Administrativos Disciplinariod toma conocimiento de la comisión de la infracción, salvo que se trate de infracciones continuadas, en cuyo caso el plazo de prescripción se contabilizará a parlir de la fecha en que se cometió la última infracción, sin perjuicio del proceso civil o penal a que hubiere lugar.
Articulo 18o.- De la persona que no se encuentra en ejercicio de la función pública La persona que no se encuentre en ejercicio de función pública podrá
ser sometido al procedimiento administrativo disciplinario indicado en el Presente
Reglamento
Tírulo v DE LOS INCENTIVOS Y ESTíMULOS
Artículo 19o.- Órgano de la Alta Dirección para diseñar, y difundir incentivos y estímulos
establecer, aplicar
Corresponde a la Secretaría General de cada Entidad, o quien haga sus veces, diseñar, establecer, aplicar y difundir los incentivos y estímulos, así como los mecanismos de protección, a favor de los Empleados públicos que denuncien el incumplimiento de las disposiciones de la Ley y el presente Reglamento.
Artículo 20o.- Del establecimiento de los estímulos e incentivos Los estímulos e incentivos a los que se refieren la Ley y el presente Reglamento se establecerán de acuerdo a los criterios que establezca el Titular de la Entidad de laAdministración Pública a propuesta de la secretaría General, o quien haga sus veces.
Artículo 21o.- De la responsabilidad y plazo para diseñar y establecer los mecanismos a que se refiere la Ley Los mecanismos de protección, así como los incentivos y estímulos a los que se refiere elArtículo 9o de la Ley serán establecidos por la secretaría
General, o quien haga sus veces, en un plazo de treinta (30) días contados a partir de la vigencia del presente Reglamento, bajo responsabilidad. 775
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Los mecanismos e incentivos se aprueban por Resolución Ministerial tratándose de Ministerios, Resolución Regional para elcaso de los Gobiernos Regionales, Resolución de Alcaldía para el caso de los Gobiernos Locales
y por Resolución del Titular del Pliego tratándose de las demás entidades de la administración pública. TITULO VI DIFUSIÓN DEL CÓDIGO DE ÉNCA Y CAMPAÑRS EOUC¡TIV¡S
Artículo 22o.- Difusión de la Ley y del Reglamento El órgano de alta dirección que debe cumplir con las obligaciones contenidas en el Ariiculo 90 de la Ley, será la Secretaria General de la entidad o aquel que haga sus veces, de conformidad con el Reglamento de Organización y Funciones respectivo. El Secretario General o quien haga sus veces acreditará ante el titular de ia entidad, el cumplimiento de su deber de difusión de la Ley y del presente Reglamento. La omisión en la difusión antes indicada, constituye infracción
sancionable.
Artículo 23o.- De las Gampañas Educativas sobre sanciones La Secretaría General ejecutará campañas educativas sobre las sanciones a las que se refiere el literal c) del inciso 2) del Artículo 9o de la Ley, en el marco de la disponibilidad presupuestal de cada entidad de la administración pública y en el modo y forma que le permita su capacidad operaiiva.
DISPOS¡CIÓN TRANSITOR¡A Mientras no inicie sus funciones el Consejo Superior del Empleo Público
(COSEP), las atribuciones que se le asignan en el Artículo 4o del presente Reglamento serán asumidas por la Secreta¡'ia de GestiÓn Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros.
776
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL HABEAS CORPUS Y PROCESO DE AMPARO RELACIOI\ADOS A DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓx pÚnLICA
JUR¡SPRUDENCIA
NO
I
TRÁFICo DE INFLUENGIAS Y coRRUPcIÓN DE FUNcIoNARIos
" Que del análisis de lo expuesto en la demanda así como de Ia instrumental que corre en esfos aufos se advierte que lo que en puridad cuestiona el accionante es la supuesfa fatta de competencia por razón de la materia del fiscal emplazado don Avelino Trifón Guillén Jáuregui para intervenir en el reterido pnoceso penal (Exp. lf 1O-2001-AV), pues aduce que siendo éste Fiscal Adjunto Supremo en Io Civil inte¡vino en el citado proceso formulando incluso requisitoria oral en su contra, esfo es, sin tener y respetar la especialidad penal, contraviniendo así su propia Ley Orgánica, siluación que convierte al proceso en nulo por cuanto vulnera el derecho al debido proceso, relacionado con la libertad individual. Que al margen de que mediante la Resolución de la Fiscalía de la Nación N.o 024-2003-MP-FN de fecha 8 de enero de 2003 se dispuso que la Fiscalía Suprema en lo Civil -de la cual formaba parte el fiscal emplazado- actúe en Segunda lnstancia ante la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de Ia República (fojas 151), cabe recordar que este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha precisado que si
bien el debido proceso previste por el artículo 139o, inciso 3, de la Constitución Política garantiza la obse¡vancia de las garantías de orden procesal gue asisfen a las partes, no es posible, sin embargo, tutelar en sede constitucional todas y cada una de
dichas garantías, sino únicamente aquellas de rango constitucional. Es en ese senfrdo que no resulta procedente
cuestionar mediante los procesos constitucionales de la libertad
n9
Dr. Manuel Frisancho Aoaricio como el hábeas corpus cuando la competencia del órgano jurisdiccional conesponda a aspecfos de orden esüctamente lqal. Que en el caso constitucional de autos, dado que el recunente alega la contravención a diversos dispositivos de la Ley Orgánica
del Ministerio Público (artículos 2(f, inciso a, 84o f 85o), a juicio de esfe Alto Tribunal tal reclamación no está referida al contenido constitucional del derecho protegido por el proceso de hábeas corpus, siendo de aplicación el artículo 5o, inciso 1, del Código Procesal Consütucional, por lo que la demanda debe ser declarada
improcedente". EXP. N.' 01956-2008-PHC/TC L¡MA
ALEJANDRO RODRíGUEZ
M
EDRANO
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 29 de agosto de 2008 VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alejandro Rodríguez Medrano contra la sentencia expedida por la Sexta Sala Especializada
en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 1078, su fecha 11 de mazo de 2008, que declaró improcedente la demanda de autos; y, ATENDIENDOA
1.
Que con fecha 21 de julio de 2006 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus y la dirige contra el Fiscal Adjunto Supremo de la Fiscalía Suprema en lo Civil, don Avelino Trifón Guillén Jáuregui, alegando la vulneración de su derecho constitucional al debido proceso conexo con la libertad individual.
Refiere que el fiscal emplazado fue designado como Fiscal Adjunto Supremo en lo Civil en el año 1998; no obstante ello, intervino en el 780
Delitos contra la Administración Pública proceso penal que se le siguió por los delitos de tráfico de influencias y corrupción de funcionarios (Exp. N." 10-200'l-AV), convirtiéndolo en irregular
a dicho proceso; es decir, que pese a que en ese tiempo ostentaba la condición de Fiscal Supremo en lo Civil, sin respetar la especialidad en lo penal intervino en el referido proceso penal formulando incluso la requisitoria oral en su contra, por lo que, según refiere, habría usurpado funciones que no le correspondÍan. Agrega que conforme a lo dispuesto por la Ley Orgánica del Ministerio Público (artículos 20o, inciso a, 84o y
85o), el fiscal emplazado solamente podÍa intervenir en asuntos de naturaleza civil, mas no en procesos de naturaleza penal, por lo que al
haber intervenido en el mencionado proceso penal sin tener la especialidad en lo penal habría contravenido su propia Ley Orgánica. Por último señala que, como consecuencia de lo anterior, los actos realizados por el citado fiscal son nulos y también es nulo el proceso penal. 2.
Que la Carta Política de 1993 establece expresamente en el artÍculo 2000, inciso 1, que a través del hábeas corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella; no obstante, no cualquier
reclamo que alegue afectación del derecho a la libertad individual o derechos conexos, puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados. 3.
Que del análisis de lo expuesto en la demanda así como de la instrumental que corre en estos autos se advierte que lo que en puridad cuestiona el accionante es la supuesta falta de competencia por razón de la materia del fiscal emplazado don Avelino Trifón Guillén Jáuregui para intervenir en el referido proceso penal (Exp. No 10-2001-AV), pues aduce que siendo éste Fiscal Adjunto Supremo en lo Civil intervino en el citado proceso
formulando incluso requisitoria oral en su contra, esto es, sin tener y respetar la especialidad penal, contraviniendo así su propia Ley Orgánica, situación que convierte al proceso en nulo por cuanto vulnera el derecho al debido proceso, relacionado con la libertad individual. 4.
Que al margen de que mediante la Resolución de la Fiscalía de la Nación N.o 024-2003-MP-FN de fecha 8 de enero de 2003 se dispuso que la
78t
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Fiscalía Suprema en lo Civil -de la cual formaba pafte el fiscat emplazadoactúe en Segunda lnstancia ante la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República (fojas 151), cabe recordar que este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha precisado que si bien el debido proceso previsto por el artículo 139o, lnciso 3, de la Constitución Política garantiza la observancia de las garantías de orden
procesal que asisten a las partes, no es posible, sin embargo, tutelar en sede constitucional todas y cada una de dichas garantías, sino únicamente aquellas de rango constitucional. Es en ese sentido que no resulta
procedente cuestionar mediante los procesos constitucionales de la libertad como el hábeas corpus cuando la competencia del órgano jurisdiccional corresponda a aspectos de orden estrictamente legal. 5.
Que en el caso constitucional de autos, dado que el recurrente alega la contravención a diversos dispositivos de la Ley Orgánica del Ministerio Público (artículos 20o, inciso a, 84o y 85o), a juicio de este Alto Tribunal tal reclamación no está referida al contenido constitucional del derecho protegido por el proceso de hábeas corpus, siendo de aplicación el artículo 50, rnciso 1, del Código Procesal Constitucional, por lo que la demanda debe ser declarada improcedente.
6.
Que no obstante el rechazo de la presente demanda cabe recordar que existen más de quince casos anteriores en los que el accionante acudió a la justicia constitucional alegando de modo similar una supuesta afectación a su derecho al juez natural o al juez predeterminado por la ley, entre otros supuestos, pero que en puridad lo que cuestionaba era la contravención a diversos dispositivos legales. En todos estos casos, este
Tribunal Constitucional declaró la improcedencia de la demanda de hábeas corpus por cuanto estableció que tales aspectos no tienen incidencia sobre el contenido constitucionalmente del derecho protegido por este proceso constitucional. En efecto, estos procesos son:
1. 2. 3. 4.
Exp. N." 10122-2005-PHC-TC, contra Avelino Tifón Guillén Jáuregui; Exp. N.' 02U4-2006-PHGTC, contra Eduardo Alberto Palacios Villar; Exp. N." 04949-2006-PHC-TC, contra Hugo Herculeano Príncipe Trujillo;
Exp. N.' 05607-2006-PHC-TC, contra José Luis Lecaros Cornejo,
782
Delitos contra la Administración Pública
5. 6. 7. 8. 9.
Exp. N." 05676-2006-PHC-TC, contra José Alberto Palomino Garcia; Exp. N." 09288-2006-PHC-TC, contra Daniel Adriano Peirano Sánchez; Exp. N." 00786-2007-PHC-TC, contra Jorge Bayardo Caldeón Castillo; Exp. N.' 00789-2007-PHGTC, contra Miguel Ángel Saavedra Pana;
Exp. N.' 01996-2007-PHC-TC, contra Juan Carlos Sánchez Balbuena (relator);
7.
8.
't0.
Exp. N.' 02380-2007-PHC-TC, contra Pedro Guiltermo Urbina Ganvini;
11.
Exp. N.' 02438-2007-PHC-TC, contra Roger Williams Feneira Vildozola;
12.
Exp. N." 02439-2007-PHC-TC, contra Hugo Sivina Hurtado;
13.
Exp. N.' 0292G2ú7-PHGTC, mntra Américo Ruperto Lozano Ponciano;
14.
Exp. N.' 03218-2007-PHGTC, contra Daniel Adriano Peirano Sánchez;
15.
Exp. N." U857-2007-PHGTC, contra Pablo Wilfredo Sánchez Velarde;
16.
Exp. N.' 05776-2007-PHC-TC, contra la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.
Que asimismo resulta oportuno recordar que este Tribunal Constitucional en el proceso N." 10431-2006-PHC-TC incoado contra los Vocales integrantes de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, de modo similar, el actor solicitó la nulidad del proceso penal (Exp. N.o 15-2003-AV), alegando la afectación de su derecho constitucional al debido proceso relacionado con la libertad individual por cuanto según señalaba, de acuerdo a la Ley Orgánica del Poder Judicial, aquellos no podían asumir las funciones de un Vocal Supremo. Pues bien, en este caso también se declaró la improcedencia de la demanda sobre la base de los argumentos señalados supra; pero además, dada la particularidad del caso, así como advirtiéndose la conducta reiterada del accionante, este Tribunal Constitucional dispuso se remitan copia de todo lo actuado a la Comisión de Ética del Colegio de Abogados al que pertenece el recurrente, a fin de que adopten las medidas que correspondan.
Que sin embargo, una vez más se hace evidente la conducta litigiosa temeraria asumida por el accionante, quien en el presente caso ha venido alegando de manera reiterada la afectación de su derecho 783
Dr. Manuel Frisancho Aparicio constitucional al debido proceso supuestamente por carecer de competencia el fiscal emplazado para conocer del proceso penal que se le siguió, lejos de considerar que su pretensiÓn en la forma y modo que ha sido postulada escapa a la protección de este proceso constitucional de hábeas corpus; y por el contrario, a través de los medios impugnatorios que le franquea la ley ha cuestionado las decisiones judiciales con argumentos carentes de sustento fáctico y jurídico.
De hecho ésta actuación no sería deleznable si fuera la primera vez en que este Colegiado conoce de este tipo de alegaciones; sin embargo, ello no es así, pues tal como se ha hecho referencia supra, existen más de quince casos en los que se ha dado respuesta a dichas alegaciones desde la perspectiva estrictamente constitucional. Y es que para este
Tribunal Constitucional estos hechos acreditan no sólo la falta de argumentos y fundamentos que sustentan sus afirmaciones en esta vía, sino también la temeridad con la que ha venido actuando el recurrente en el trámite del presente proceso de hábeas corpus, obstaculizando asÍ la labor de los órganos jurisdiccionales encargados de administrar justicia por mandato del artículo 138o de la Constitución. 9.
Que en efecto no cabe duda que conductas de ese tipo constituyen una vulneración del articulo 103o de la Constitución, que proscribe el abuso del derecho, en general, y de los procesos constitucionales, en particular' Y es que el abuso de los procesos constitucionales no sólo constituye un grave daño al orden objetivo constitucional, sino también a la tutela de los derechos fundamentales de los demás ciudadanos. Esto es así, por cuanto al hacerse un uso abusivo de los procesos constitucionales, de un lado, se restringe prima facie la posibilidad de que este Colegiado pueda resolver las causas de quienes legitimamente acuden a este tipo
de procesos a fin de que se tutele prontamente sus
derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución, y de otro lado, constituye un gasto innecesario para el propio Estado que tiene que premunir de recursos humanos y logÍsticos para resolver tales asuntos. En concreto,
con este tipo de pretensiones, lo único que se consigue es dilatar la atención oportuna de las auténticas demandas de justicia constitucional y a la vez frustrar la administración de justicia en general.
784
Delitos contra la Administración Pública '10.
Que sobre el particular ya en sentencia anterior (Exp. No 6712-2005-HCl TC. FJ 65) se ha tenido la oportunidad de precisar que: Por más tutelar que sea la función del Tribunal Constitucional, no puede permitirse que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que tiene a su disposición cualquier justiciable, lo que a su vez, acarrea una desatención de otras causas que merecen atención, y que, por analizar casos como el planteado, deben esperar una respuesta más lenta de la que podría haberse realizado si es que no estuviesen permitidas actuaciones como la realizada por los recurrentes.
11.
Que por otro lado se advierte también la conducta temeraria asumida por la abogada Patricia Díaz Gamonal, con Reg. CACNL. 161, quien faltando
a sus deberes de lealtad, probidad y buena fe, por cuanto tenía conocimiento de la falta de argumentos para llevar adelante el presente proceso constitucional, suscribió la presente demanda y autorizó los sucesivos recursos, desnaturalizando así los fines de este proceso constitucional. Al respecto, tiene dicho este Tribunal Constitucional que: "Si quienes están formados en el conocimiento del Derecho utilizan estas capacidades para engañar, confundir, manipular, tergiversar hechos o, en resumen, para obstaculizar la prestación del servicio de justicia por parte del Estado, entonces su actuación constituye un claro desafío para la realización misma de los valores que persigue el Estado Constitucional y debe merecer una oportuna actuación de parte de los poderes públicos y, en especial, de parte de los Tribunales, quienes son los mejores observadores de su desenvolvimiento (Exp. No 8094-2005-PA/TC. FJ 8). 12.
Que ahora bien, el ar1ículo 49o del Reglamento Normativo de este Tribunal
Constitucional, aprobado mediante Resolución Administrativa N." 0952005-PffC establece que: "El Tribunal puede imponer multas a cualquier
o no de función pública, que incumpla los requerimientos de comportarse con sujeción a lo dispuesto en el artículo 109o del Código Procesal Civil. Las multas pueden ser de '10 a 50 Unidades de Referencia Procesal". persona, investida
A su vez, el citado dispositivo del Código adjetivo establece que: Son deberes de las oartes. Abogados y apoderados, entre otros: a) Proceder 785
Dr. Manuel Frisancho Aparicio con veracidad, probidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e intervenciones en el proceso; bl No actuar temerariamente en el ejercicio de sus derechos procesa/es; c) Abstenerse de usar expresiones descomedidas o agraviantes en sus intervenciones; y, d) Guardar el debido respeto al Juez, a las partes y a los auxiliares de justicia.
13.
Que asimismo, de acuerdo al artículo 1120 del mencionado Código Adjetivo se considera que ha existido temeridad o mala fe, entre otros, en los siguientes casos: i) Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico de la demanda, contestación o med¡o impugnatorio; ii) Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; y, iii) Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos.
14.
Que por todo lo dicho, se advierte que el accionante, así como la abogada que suscribe la demanda y los demás recursos han incunido en actuación o conducta temeraria, toda vez que teniendo pleno conocimiento de la falta de argumentos para llevar adelante el presente proceso constitucional temerariamente interpusieron la presente demanda, faltando así a sus
deberes de lealtad, probidad y buena fe, asÍ como dando lugar a la desnaturalización de los fines de este proceso constitucional de hábeas corpus, por lo que corresponde proceder conforme al diseño constitucional
y legal establecido. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE
1. 2.
Declarar IMPROCEDENTE la demanda. lmponer al accionante don Alejandro Rodríguez Medrano la MULTA de veinte (20) URP, por su actuación temeraria en el presente proceso constitucional.
3.
Remitir cop¡a de todo lo actuado a la Comisión de Ét¡ca del Colegio de Abogados al que pertenece la letrada Patricia Díaz Gamonal (Reg. CACNL 'l
61), para que adopten las medidas que correspondan, debiéndose
informar a este Colegiado sobre su resultado. 786
Delitos contra la Administración Pública Publíquese y notifíquese. SS.
MESíARAMíREZ VERGARAGOTELLI I.ANDAARROYO CALLEHAYEN ETO CRUZ
ÁrveRezmrRenon
787
JURISPRUDENCIA
NO
2
Corrupción de Funcionarios ¡"Que del análisis de los argumentos expuestos en la demanda así como de la instrumental que corre en esfos autos se advierte que Io que en puridad denuncia el recurrente es Ia afectación del derecho constitucional al debido proceso conexo con Ia libertad
individual, pues aduce gue al exislir duplicidad en
la
investigación se ha trasgredido el principio de unidad de Ia investígaci6n fiscal, así como la prohibición del avocamiento indebido en causa pendiente.
Ante ello cabe anotar que si bien dentro de un proceso constitucional de la libertad como es el hábeas corpus esfe Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre la eventual vulneración del derecho al debido proceso en el marco de la investigación preliminar, como ya se dijo, ello ha de ser posible siempre que exista conexión entre éste y el derecho fundamental a la libertad individual, esfo es, que la afectación al derecho conexo incida negativamente en la liberlad individual, supuesfo de hecho que en e/ caso constitucional de autos no se presenta, pues se advie¡7e que los hechos alegados por Ia accionante como fesiyos de los derechos constitucionales invocados no tienen incidencia directa sobre la libertad personal del beneficiario de
esfe proceso, esto es, no determinan restricción o limitación alguna de su derecho a Ia libertad individual, por lo gue la
pretensión resulta manifiestamente incompalible con la naturaleza de esfe proceso constitucional de la libertad. Que a mayor abundamiento debe precisarse que si bien es cierto gue esfe Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha
789
Dr. Manuel Frisancho Aparicio precisado que la actividad del Ministerio Público en el marco de la investigación preliminar se encuentra vinculada al principio de interdicción de Ia arbitrariedad y al debido proceso (Cfn Exp. 6167-2005-PHC/TC), también Io es que d¡cho órgano autónomo no t¡ene facultades para coartar Ia libertad individual". EXP.
N.'
04117 -2007 -PHC/TC
LORETO
DANIELEDUARDOYABBUR RESOLUCION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 4 de octubre de 20Q7 VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Daniel Eduardo Yabbur contra la sentencia expedida por la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto, de fojas 736, su fecha 20 de junio de 2007, que declara infundada la demanda de autos; y, ATENDIENDOA
1.
Que con fecha 30 de marzo de 2007 doña Claudia Stoka interpone demanda de hábeas corpiJS a favor de don Daniel Eduardo Yabbur y la dirige contra el fiscal de la Fiscalía Provincial Especializada en Tráf¡co llÍcito de Drogas, Lavado de Activos y Corrupción de Funcionarios, don Jorge Wayner Chávez Cortina y otros, alegando la vulneración de sus derechos constitucionales de defensa de la persona y del respeto de su dignidad como f¡n supremo de la sociedad y del Estado, a la integridad moral, psíquica y física a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado; y al debido proceso en conexión con la libertad individual. Sostiene que el beneficiario viene siendo investigado por la Tercera Fiscalía
Penal Supra Provincial de Lima y la Unidad de lnteligencia Financiera (UlF-PERU) por el ilícito de financiamiento a terceros (terrorismo) y lavado 790
Delitos contra la Administración Pública de activos, esto es, se viene investigando la procedencia y legalidad de los recursos económicos y demás bienes del favorecido, así como de los bienes que son propiedad de las empresas adscritas a él; agrega asimismo que para llevar adelante la referida investigación, además de
recabar la manifestación policial del beneficiar¡o se ha dispuesto el levantamiento del secreto bancario y que pese al tiempo transcurrido (2 años) a la fecha aún continúa; no obstante ello, refiere que con fecha 23 de octubre de 2006 el favorecido ha sido notificado para que concurra a rendir su manifestación por el presunto lavado de activos provenientes del tráfico ilícito de drogas seguida contra Vladimiro Montesinos Torres, iniciada por el fiscal emplazado, Jorge Wayner Chávez Cortina, lo que a su criterio constituye una investigación paralela. Señala que este hecho fue puesto en conocimiento del fiscal emplazado, el cual lejos de ordenar el archivo de dicha investigación ha emitido la resolución de fecha 26 de octubre de 2006, que resuelve proseguir con la investigación y con las diligencias programadas bajo el sustento de que se trata de imputaciones diferentes, decisión que fue confirmada por el Fiscal Superior emplazado, Jorge Luis Cortés Pineda, mediante resolución de fecha 15 de noviembre de 2006, desconociendo asÍ el criterio de unidad de investigación que debe observar el Ministerio Público en toda investigación. Por otro lado
señala que el coinvestigado Sergio Fontanellas Bobo puso en conocimiento del fiscal emplazado de la interposición de una querella ante el Quinto Juzgado Penal cje Maynas contra el procesado Jorge Chávez
Montoya quien atribuyó una supuesta participación del beneficiario en el delito de lavado de act¡vos a través de su empresas adscritas, solicitando al fiscal emplazado Jorge Wayner Chávez Cortina se abstenga de continuar con la investigación preliminar por cuanto estaría inter{iriendo en el referido procesal penal especial; que sin embargo dicho pedido ha sido declarado improcedente mediante resolución de fecha 5 de mazo de 2O07, decisión que fue confirmada por el Fiscal Superior emplazado, Hanmery Carrasco Vergara mediante resolución defecha 16 de mazo de2OO7,lo que, a su criterio, constituye una afectación del principio de prohibición de avocamiento indebido en causas pendientes. 2.
La Carta Política de 1993 (artículo 2000, inciso 1), acogiendo una concepción amplia del proceso de hábeas corpus ha previsto que este 79t
Dr. Manuel Frisancho Aparicio proceso constitucional de la libertad procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella. A su vez el Código Procesal Constitucional en el artÍculo 25o, in fine, establece que el hábeas corpus también procede en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad de domicilio. 3.
Que no obstante ello no cualquier reclamo que alegue a priori afectación
de los derechos conexos a la libertad individual puede reputarse efectivamente como tal y admitirse en esta vía, pues para su procedencia se requiere prima facie que se cumpla con el requisito de la conexidad. Este requisito comporta que el reclamo alegado esté siempre vinculado a la libertad individual, de suerte que los actos que se aducen como
atentatorios de los derechos constitucíonales conexos resulten también lesivos del derecho a la libertad individual. O dicho de otra manera, para que la alegada amenaza o vulneración de los denominados derechos constitucionales conexos sean tutelados mediante el proceso de hábeas corpus deben estos redundar en una amenaza o afectación a la libertad individual. Que del análisis de los argumentos expuestos en la demanda así como de la instrumental que corre en estos autos se advierte que lo que en puridad denuncia el recurrente es la afectación del derecho constitucional al debido proceso conexo con Ia libertad individual, pues aduce que al
existir duplicidad en la investigación se ha trasgredido el principio de unidad de la investigación fiscal, así como la prohibición del avocamiento indebido en causa pendiente. Ante ello cabe anotar que si bien dentro de un proceso constitucional de la libertad como es el hábeas corpus este Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre la eventual vulneración def derecho al debído proceso en el marco de la investigación preliminar, como ya se dijo, ello ha de ser posible siempre que exista conexión entre éste y el derecho fundamental a la libertad individual, esto es, que la afectación al derecho conexo incida
negativamente en la libertad individual, supuesto de hecho que en el
792
Delitos contra la Administración Pública caso constitucional de autos no se presenta, pues se advierte que los hechos alegados por la accionante como lesivos de los derechos constitucionales invocados no tienen incidencia directa sobre la libertad personal del beneficiario de este proceso, esto es, no determinan restricción o limitación alguna de su derecho a la libertad individual, por lo
que la pretensión resulta manifiestamente incompatible con la naluraleza de este proceso constitucional de la libertad.
5.
Que a mayor abundamiento debe precisarse que si bien es cierto que este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha precisado que la actividad del Ministerio Público en el marco de la investigación preliminar se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso (Cfr. Exp. 6167-2005-PHCiTC), también lo es que dicho órgano autónomo no t¡ene facultades para coartar la libertad individual.
6.
Que por consiguiente dado que la reclamación del recurrente (hechos y petitorio) no está referida al contenido constitucionalmente protegido por el hábeas corpus, resulta de aplicación el artículo 50, rnciso 1, del Código Procesal Constitucional, por lo que debe desestimarse la demanda.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese
y
notifÍquese.
SS.
MESíARAMíREZ VERGARAGOTELLI
ÁwRRrznan¡¡¡oe
793
JURISPRUDENCIA
NO
3
Gorrupción de Funcionarios, debida motivación y mandato de detención
" Se advierte que la Sala emplazada señaló que dicha medida coercitiva es aplicable al caso de autos, toda vez que: a) exisfen suficientes medios probatorios que incriminan al demandante con los hechos materia de investigación; b) por la forma y circunslancias en gue sucedieron los hechos se infiere que los mismos revisten gravedad, por Io que en caso de que el recurrente sea hallado responsable la pena a imponer será mayor a un año; y b) existe peligro procesal, toda vez que el demandante no se ha puesto a derecho para el esclarecimiento de los hechos, por lo que existe la posibilidad de que se fugue y, de obstaculizar la acción de la justicia. Se aprecia enfonces que el mandato de detención se encuentra debidamente motivado, de conformidad con lo establecido por el artículo 135' del Código Procesal Penal, por lo que no se ha acreditado la vulneración de los derechos ategados por el recurrente. Cabe señalar por último que en Ia presente demanda el recurrente cuestiona el hecho de que sea el órganojurisdiccional de segunda
instancia el que fundamente los requisitos exíg¡dos para el mandato de detención, toda vez que -según sosfiene- só/o se debe restring¡r a analizar si en Ia resolución impugnada han sido de observancia tales requisifos (es decir, una función estrictamente revisora). Al respecto debe precisarse que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 138", último párrafo, del Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N." 638) , así como por el artículo 267 del Nuevo Código Procesal Penal (Decreto 795
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Legislativo N." 957), la sala penal superior tiene competencia para determinar si la detención impuesta en primera instancia contra el recurrente ha sido dictada conforme a ley, Io que compona, evidentemente, el hecho de evaluar si se configuran los presupuesfos legales para dictar el mandato detención. A su vez tal aspecto implica un análisis valorativo de los medios probatorios ofrecidos para tal efecto. Por ello resulta desestimable lo alegado en el sentido de que la sala emplazada que confirmó el mandato de detención no estaba facultada para determinar si concurrían los Presupuesfos legafes para su dictado, máxime si se advierte a paftir de la mencionada
resolución conf¡rmatoria que uno de los fundamentos de la impugnación del auto del mandato de detención era el atinente a la falta de peligro procesal. Por consiguÍente, la demanda de autos debe ser desestimada".
EXP.
N.' 00889-2008-PHC/TC
P¡URA ROBERTO NEPTALí
SOLANO SANDOVAL SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 3 dÍas del mes de abril de 2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vetgara Gotelli y Alvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Roberto NeptalÍ Solano Sandoval contra la resoluciÓn expedida por la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 102, su fecha 30 de enero de 2008' que declara improcedente la demanda de autos.
796
Delitos contra la Administración Pública ANTECEDENTES
Con fecha 8 de noviembre de 2007 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el titular del Segundo Juzgado Penal de Talara, don Edhin Campos Barranzuela, así como contra los magistrados integrantes de la Sala Penal de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura, don Telésforo Cotos
Chuyes, y doña Elvira Renteria Agurto y don Hernán Ruíz Arias, por haber vulnerado el principio de pluralidad de instancias, así como sus derechos a la debida motivación de las resoluciones judiciales y al debido proceso, además de configurarse una amenaza contra su derecho a la libertad individual. Refiere que viene siendo procesado por ante el Segundo Juzgado Penal de Talara por la presunta comisión de los delitos de corrupción de funcionarios y otros (Exp. N.' 252-2007); que el mandato de detención dictado en el auto de apertura de instrucción de fecha 20 de septiembre de 2007 no se encuentra debidamente motivado, toda vez que carece de razonamiento lógico, limitándose a resumir defectuosamente los requisitos previstos en el articulo 135' del Código Procesal Penal, y que cuestionó dicho mandato de detención ante la sala emplazada la cual, en vez de realizar una labor revisora respecto del pronunciamiento de primera instancia, se encargó de fundamentar los referidos requisitos exigidos para la detención preventiva mediante resolución de fecha 11 de octubre de 2007, lo que atenta contra sus derechos. Realizada la investigación sumaria el juez demandado mediante escr¡to
de fecha 14 de noviembre de 2007 refiere que el mandato de detención cuestionado se encuentra debidamente fundamentado, toda vez que: a) existen suficientes elementos probatorios que vinculan al recurrente con la comisión de los hechos delictivos que se le imputan; b) las penas de los delitos instruidos
superan el año de pena privativa de libertad; y c) el recurrente cuenta con antecedentes penales y judiciales. Por su parte los miembros de la Sala emplazada, mediante informe de fecha 13 de noviembre de 2007, manifiestan que la detención dictada contra el demandante se encuentra debidamente motivada, de conformidad con lo establecido en el artículo 135'del Código Procesal Penal, sin que se le haya vulnerado derecho constitucional alguno. Agregan que dicha medida tiene carácter provisional, por lo que en cualquier momento puede ser objeto de variación.
797
D. Manuel Frisancho Aparicio El Tercer Juzgado Penal de Sullana, con fecha 21 de noviembre de 2007, declara fundada la demanda por considerar que la Sala Penal de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura confirmó el mandato de detención impuesto contra el recurrente sobre la base de argumentos que no se desprenden de lo actuado en el referido proceso penal N.'252-2007 y que no pudieron ser conocidos ni controvertidos, por lo que se ha vulnerado su derecho de defensa.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente
la
demanda, por considerar que la resolución que le impone detención al recurrente sí se encuentra debidamente motivada, pues ha tomado en cuenta la gravedad
de los hechos denunciados, señala que el demandante cuenta con antecedentes penales por la comisión de delito doloso, y que no se puso a derecho en el mencionado proceso penal N." 252-2007, aspectos que determinan la existencia del peligro procesal. Agrega que el recurrente pudo cuest¡onar el mandato de detención dictado en su contra ante la sala penal demandada, por lo que tampoco se ha vulnerado su derecho a la pluralidad de instancia. FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio 1.
El demandante señala que el mandato de detención dictado en su contra en el auto de apertura de instrucción de fecha 20 de septiembre de 2007 (Exp. N.' 252-2007\ no se encuentra fundamentado, por cuanto señala de manera defectuosa los requisitos exigidos por el artÍculo 135'del Código Procesal Penal. Asimismo reflere que la sala penal emplazada ha subsanado de manera indebida la omisión en la motivación del mandato de detención, toda vez que su función es únicamente revisora. Aduce la vulneración de sus derechos a la debida motivación de las resoluciones judiciales y al debido proceso. Debida motivación y mandato de detención
2.
Uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos, lo que es acorde con el inciso 5 del articulo 139 de la Constitución. La necesidad de que las
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Delitos contra la Administración Pública resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45" y 138'de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa [Cfr. STC Exp. N.' 4729-20O7-HC|TC, fundamento 2]. 3.
Es preciso señalar que la detención judicial preventiva, tal como lo ha señalado este Tribunal en reiterada jurisprudencia, constituye una medida provisional que limita la libertad física, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva, ni afecta la presunción de inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado [Cfr. STC. Exp. N." 3011-2007-HC fundamento 3]. Análisis del caso concreto
4.
Del auto de apertura de instrucción de fecha 20 de septiembre de 2002 (a fojas 2) es posible advertir que el recurrente viene siendo investigado en el proceso penal N.' 252-2007 por la comisión de los delitos de corrupción
de funcionarios en la modalidad de negocio incompatible
o
aprovechamiento indebido del cargo (Art. 399" del C.P.), fraude procesal (Art.416" del C.P.) y falsificación de documentos púbticos (Ari.427' del C.P.). Dichos cargos han sido formulados porque en el marco del proceso penal N.' 294-2007 seguido ante el Primer Juzgado Penal de Talara, el recurrente -en calidad de secretario judicial de dicho órgano jurisdiccionalelaboró la resolución de fecha 21 de diciembre de 2006 así como el oficio N.'4137-2005-1JPT, con la intención de entregarel vehículo de placa N.' RID-460 (incautado en la escena del crimen) a don Manuel Gerardo Ruiz Zelada, sin que el titular de dicho juzgado tuviera conocimiento del asunto. 5.
Asimismo, a partir del análisis de la resolución de fecha
l1 de octubre
de
2007 que confirma el mandato de detención impuesto al recurrente (a fojas 12), se advierte que la Sala emplazada señaló que dicha medida coercitiva es aplicable al caso de autos, toda vez que: a) existen suficientes medios probatorios que incriminan al demandante con los hechos materia
799
Dr. Manuel Frisancho Aparicio de investigación; b) por la forma y circunstancias en que sucedieron los hechos se infiere que los mismos revisten gravedad, por lo que en caso
de que el recurrente sea hallado responsable la pena a imponer será mayor a un año; y b) existe peligro procesal, toda vez que el demandante no se ha puesto a derecho para el esclarecimiento de los hechos, por lo que existe la posibilidad de que se fugue y, de obstaculizar la acción de la
justicia. Se aprecia entonces que el mandato de detención se encuentra debidamente motivado, de conformidad con lo establecido por el artículo 135'del Código Procesal Penal, por lo que no se ha acreditado la vulneración de los derechos alegados por el recurrente. 6.
Cabe señalar por último que en la presente demanda el recunente cuestiona el hecho de que sea el órgano jurisdiccional de segunda instancia el que
fundamente los requisitos exigidos para el mandato de detención, toda
vez que -según sostiene- sólo se debe restringir a analizar si en la resolución impugnada han sido de observancia tales requisitos (es decir, una función estrictamente revisora). Al respecto debe precisarse que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 138", último párrafo, del Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N.o 638) , así como por el artículo 267 del Nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N.'
957), la sala penal superior tiene competencia para determinar si la detención impuesta en primera instancia contra el recurrente ha sidq dictada conforme a ley, lo que comporta, evidentemente, el hecho de evaluar si se configuran los presupuestos legales para dictar el mandato detención. A su vez tal aspecto implica un análisis valorativo de los medios probatorios ofrecidos para tal efecto.
Por ello resulta desestimable lo alegado en el sentido de que la sala emplazada que confirmó el mandato de detención no estaba facultada para determinar si concurrÍan los presupuestos legales para su dictado, máxime si se advierte a partir de la mencionada resolución confirmatoria que uno de los fundamentos de la impugnación del auto del mandato de detención era el atinente a la falta de peligro procesal. Por consiguiente, la demanda de autos debe ser desestimada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Peú 800
Delitos contra la Administración pública HARESUELTO Declarando INFUNDADA la demanda de autos.
PublÍquese y notifíquese. SS.
MESíARAMíREZ VERGARAGOTELLI ru-VRREZMIRANDA
801
JURISPRUDENCIA
NO
4:
Corrupción de Funcionarios y Tráfico de influencias, Prescripción de la acción penal "Conforme a lo señalado anteriormente por este Tribunal [Cfr. Exp. N" 1805-2005-HC/TC, Máximo Humberto Cáceda Pedemontel la prescripción, desde un punto de vista general, es la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. I desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal
fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o en Ia renuncia del Estado al ius punendi, baio el supuesfo de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de ella, Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro hómine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora, en la cual el Estado
autolimita su potestad punitiva; orientación gue se funda en la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurídica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad iurídica". "Este Colegiado estima que en general puede afirmarse que la competencia de verificación sobre si determinados supuesfos (condición de funcionario público) se encuentran contenidos en un tipo penal (ar7ículo 400" del Código Penal) o si se debe o no aplicar una agravante o atenuante, son competencias exclusivas de la jurisdicción penal, no encontrándose Ia iurisdicción
constitucional habilitada para eiercer tales competencias.
Excepcionalmente, ésta última iurisdicción puede eiercer control 803
Dr. Manuel Frisancho Aparicio sobre la interpretación del juez penal cuando mediante suficientes elementos probatorios se acredite plenamente que
tal interpretación es arbitraria por amenazar o vulnerar, sin margen de dudas, un derecho fundamental. De la revisión de autos, en especial de la resolución cuestionada -cuyos fundamentos han sido transcritos en el Fundamento 4- el Tribunal Constitucional estima que no se ha amenazado o
vulnerado los derechos fundamentales del favorecido. En efecto, teniendo en cuenta que el recurrente cuestiona que no se debió aplicar en su caso la agravante del mencionado artículo 46"-A,
este Colegiado no aprecia ningún grado de arbitrariedad por parte de Ia Sala Penal Suprema emplazada, pues conforme Io ha
sosfenido ésta, en el favorecido se cumple la condición establecida en el artículo 46"-A del Código Penal, debido a que en el momento de la comisión del delito era Vocal Superior de la
Corte Superior de Justicia de Lima y consecuentemente al elevarse la pena en un tercio más, no había vencido el plazo de prescripción. En consecuencia debe desestimarse la demanda de
autos".
EXP.
N.'
01
065-2006-PHC/TC
LIMA
PABLOABRAHAM ROJASZULOETA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONST¡TUCIONAL
En Lima, a los 22 días del mes de noviembre de 2007, el Tribunal Constitucional reunidos en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistenc¡a de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Mesía Ramírez, Vergarc Gotelli, Beaumont Callirgos, Eto Cruz
y Alvarez Miranda, pronunc¡a la siguiente sentenc¡a
ASUNTO Recurso de agravio const¡tucional interpuesto por don Pablo Froilán Rojas
Pascual, contra la sentencia de la Primera Sala Especializada Penal para
804
Delitos contra la Administración Pública Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 223, su fecha 9 de noviembre de 2005, que declaró infundada la demanda de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES
Con fecha 24 de agosto de 2005 don Pablo Froilán Rojas Pascual interpone demanda de hábeas corpus a favor de su padre Pablo Abraham Rojas Zuloeta contra los vocales integrantes de la Segunda Sala penal Transitoria de la corte Suprema de Justicia de la República, doctores Villa Stein, Valdez Roca, Prado Saldarriaga, Ponce De Mier y euintanilla Chacón (sic), por amenazar la libertad individual del beneficiario, asÍ como sus derechos
al debido proceso, el principio de legalidad procesal y la predictibilidad de las decisiones judiciales. Refiere que el 27 de noviembre de 1g9g, cuando el favorecido se desempeñaba como Vocal Superior Titular de la corte Superior de Justicia de Lima, fue intervenido por la oficina de control de la Magistratura
(ocMA), permaneciendo inicialmente detenido y puesto en libertad al día siguiente, bajo el compromiso de presentarse ante el Vocal lnstructor. Aduce que el representante del Ministerio Público lo denunció por los delitos de extorsión, corrupción de funcionarios y tráfico de influencias, pero finalmente, se le abrió instrucción sólo por el delito de tráfico de influencias, cuya pena máxima prevista era de 4 años de privación de la libertad, no obstante lo cual se ordenó mandato de detención. Agrega que ante la natural desconfianza generada por la irregular y arbitraria tramitación de los procesos judiciales durante la década anterior, el beneficiario abandonó el paÍs, siendo declarado reo contumaz, pese a que su condición era la de reo ausente típico. Asimismo, señala que al haber transcurrido más de 6 años de producidos los hechos investigados, dedujo la excepción de prescripción de la acción penal, la cual fue declarada fundada en
primera instancia pero luego, al ser recurrida por el procurador público, fue elevada a la segunda sala Penal rransitoria a cargo de los vocales emplazados, quienes mediante resolución de fecha 26 de mayo de 2005, revocaron la apelada, argumentando que la acción penal no había prescrito dado que los plazos de prescripción se habÍan incrementado, en aplicación de lo dispuesto en el artÍculo 46.0-4 del Código Penal.
805
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Finalmente aduce que los emplazados al incrementar de manera abusiva los plazos no tuvieron en cuenta que la condición de funcionario públlco del favorecido es situación constitutiva del ilícito por el que se le procesa, ya que el tipo penal atribuido está subsumido en la posible autoría como funcionario público, dado que el Código Penal preveía únicamente una modalidad básica, sancionada con una pena máxima de 4 años. Realizada la investigación sumaria el accionante se ratifica en el contenido
de su demanda. Por su parte, los vocales emplazados refieren que conocieron de la impugnación interpuesta por el Procurador Público contra la resolución que declaró fundada la excepción de prescripción deducida por el beneficiario, procediendo a revocarla pues, a tenor del artículo 46o-A del Código Penal, la acción penal se encontraba vigente. El Trigésimo Primer Juzgado Penal de Lima, con fecha 27 de octubre de
2005, declaró infundada la demanda por considerar que no se encuentra acreditado en autos vulneración de derecho constitucional alguno, dado que se ha dado un trámite regular a la excepción de prescripción deducida por el favorecido.
La recurrida confirmó la apelada por similares fundamentos, agregando que no corresponde al juez constitucional pronunciarse sobre la excepciÓn deducida. FUNDAMENTOS
1.
El demandante cuestiona la resolución judicial de fecha 26 de mayo de 2005 (fojas 34), aduciendo que en su caso no resultaba de aplicación la agravante del artículo 46"-A del Código Penal pues su condiciÓn de funcionario público (Vocal Superior) ya se encontraba subsumida en el
artículo
400'del Código Penal, sobre tráfico de
influencias;
consecuentemente, habiendo vencido el respectivo plazo de prescripción solicita debe dejarse sin efecto las ordenes de captura dictadas en contra
del favorecido, las mismas que amenazan su derecho a la libertad individual. Cabe precisar que en este caso se alega la amenaza a la libertad individual pues, como lo reconoce el propio recurrente, debido a la orden de 806
Delitos contra la Administración Pública detención dictada en contra del favorecido al inicio del proceso penal y a su desconfianza en el sistema judicial peruano, éste abandonó el país.
Prescripción de la acción penal 2.
En primer término, conforme a lo señalado anteriormente por este Tribunal [Cfr. Exp. No 1805-2005-HC/TC, Máximo Humberto Cáceda Pedemonte] la prescripción, desde un punto de vista general, es la institución jurídica
mediante la cual, p r el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. I desde la óptica penal, es una causa de exlinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre lot; acontecimientos humanos o en la renuncia del Estado al ius punendi, bajo el supuesto de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de ella. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro hómine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora, en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva; orientación que se funda en la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurídica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurídica. 3.
El Código Penal reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal. Es decir, que mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con é1, la responsabilidad del supuesto autor o autores del delito.
Análisis del caso 4.
En el presente caso la resolución cuestionada de fecha 26 de mayo de 2005, expedida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, establece en uno de sus considerandos lo sig uiente:
"Tercero.- (...) h) Que, por tanto, evaluando el caso sub judice se advierte que la condrc,¡n del artículo cuarentiséis "A" se cumple en el procesado
Pablo Rojas Zuloeta conforme a lo dispuesto en el artículo cuatrocientos 807
D. Manuel
Frisancho Aparicio
veinticinco del Código Penal, ya que al momento de la realización de los hechos sub judice era Vocal Superior Titular de Lima; en consecuencia
para dicho encausado, el máximo de pena conminada en el artículo cuatrocientos del referido Código sustantivo se eleva por efecto del citado artículo cuarenta y seis "A" a un tercio más, lo que cuantitativamente implica alrededor de cinco años y cuatro meses. Que, siendo ello asÍ, es dicho máximo legal el que debe evaluarse con arreglo a los artÍculos ochenta y
ochentitrés para verificar la operatividad de la prescripción extraordinaria, que para el caso en examen ocurriría luego de ocho años. Que este último plazo no ha vencido a la fecha si tenemos en cuenta que los hechos
imputados al procesado ocurrieron el veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y ocho; por tanto, la excepción deducida debe declararse infundada (...)". (fojas 36) 5.
Asimismo de autos se advierte que el favorecido es procesado por el delito de tráfico de influencias, ilícito penal tipificado en el artículo 400.0 del Código Penal, el que en el texto vigente al momento de la comisión del delito y por tanto aplicable al caso de autos (pues el delito se cometió con fecha 27 de noviembre de 1998), establecia lo siguiente:
El que, invocando influencias, reales o simuladas, recibe, hace dar
o
prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor
público que esté conociendo o haya conocido, un caso judicial
o
administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. 6.
A su vez el artÍculo 46'-A del Código Penal, vigente al momento de la comisión del delito y por tanto aplicable en el caso del favorecido, establecía que
Artículo 46-4.- Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su condición de (...) autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible (...).
En estos casos el Juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo ésta exceder del máximo de pena privativa de libertad temporal establecida en el Artículo 29 de este Código. 808
Delitos contra la Administración Pública No será aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando
la
circunstancia agravante esté prevista al sancionar el tipo penal o cuando ésta sea elemento constitutivo del hecho punible.
7.
Sobre el particular este Colegiado estima que en general puede afirmarse que la competencia de verificación sobre si determinados supuestos (condición de funcionario público) se encuentran contenidos en un tipo penal (artÍculo 400" del Código Penal) o si se debe o no aplicar una agravante o atenuante, son competencias exclusivas de la jurisdicción penal, no encontrándose la jurisdicción constitucional habilitada para ejercer tales competencias. Excepcionalmente, ésta última jurisdicción puede ejercer control sobre la interpretación del juez penal cuando mediante suficientes elementos probatorios se acredite plenamente que tal interpretación es arbitraria por amenazar o vulnerar, sin margen de dudas, un derecho fundamental.
8.
De la revisión de autos, en especial de la resolución cuestionada -cuyos fundamentos han sido transcritos en el Fundamento 4- el Tribunal Constitucional estima que no se ha amenazado o vulnerado los derechos fundamentales del favorecido. En efecto, teniendo en cuenta que el recurrente cuestiona que no se debió aplicar en su caso la agravante del mencionado artículo 46'-A, este Colegiado no aprecia ningún grado de arbitrariedad por parte de la Sala Penal Suprema emplazada, pues conforme lo ha sostenido ésta, en el favorecido se cumple la condición establecida en el artículo 46'-A del Código Penal, debido a que en el momento de la comisión del delito era Vocal Superior de la Corte Superior de Justicia de Lima y consecuentemente al elevarse la pena en un tercio
más, no había vencido el plazo de prescripción. En consecuencia debe desestimarse la demanda de autos. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
809
Dr. Manuel Frisancho HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda. Publíquese y Notifíquese SS.
LANDAARROYO MESíA RAMÍREZ VERGARA GOTELLI BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ
Álvanez
MTRANDA
810
JURISPRUDENCIA
NO
5
Corrupción activa de Funcionarios, contenido del principio ne bis in idem "EI contenido esencial constitucionalmente protegido del ne bis
in ídem debe identificarse en función de sus dos dimensiones (formal y material). En su formulación material, el enunciado según el cual <
entendiéndose por identidad de fundamento aquella identidad en el contenido de injusto. En el presente caso, se aprecia de los actuados que, mediante resolución consentida de fecha I de mayo de 2006 (fojas 273), el CuarTo Juzgado Penal de Lima Norte declaró Ia pres,cripción
de /os delitos de falsificación de documenfos en agravio de Franciscus Gerhard Voss y Maria Roxana Hurtado Euribe (expediente N." 2000-12126), mientras que en el proceso cuya nulidad se pretende mediante la presente acción, se le instruye por los delifos de corrupción activa de funcionario y falsedad ideológica en agravio de Roxana María Hurtado Euríbe. En esfe contexto, no resulta vulnerado el principio constitucional
invocado en la demanda, por cuanto los hechos que fueron matería de investigación en cada uno de /os procesos penales
811
D.
Manuel Frisancho Aparicio
mencionados configuraron distintas conductas penales; en un caso, se falsificó la firma de la agraviada para solicitar la entrega de maquinas de torno, mientras que en el proceso penal materia de esfa demanda, se le suplantó en la suscripción del acta de embargo. Siendo así, debe desestimarse la presente demanda". EXP.
N.' 05543-2007-PHCffC
LIMA NORTE
RICARDO ENRIQUE CAVALIER RUIZ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 27 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz; pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don R¡cardo Enrique Cavalier Ruiz contra la sentencia de la Segunda Sala Penal con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, de fojas 314, su fecha 29 de agosto de 2007, que declaró improcedente la demanda de autos ANTECEDENTES Con fecha 7 de agosto de 2007 el recunente interpone demanda de hábeas corpus contra los vocales de la Segunda Sala Especializada Penal Transitoria de
la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, con el objeto que se declare
la
nulidad de la resolución que declara haber mérito para pasar a juicio con fecha '19 de junio de 2007 y con ello todas las actuaciones procesales; por vulnerar sus derechos al debido proceso, el non bis in ídem y la libertad individual. Sostiene
que, ante el Cuarto Juzgado Penal de Lima Norte, se declaró de oficio
la
prescripción de los delitos materia del proceso penal: apropiación ilÍcita, fraude procesal, estafa y fe pública (Expediente N." 2000-12126) y que a pesar de constitu¡rse en cosa jugada, se le abrió paralelamente otro proceso penal ante el Noveno Juzgado Penal de Lima Norte (Expediente N.'2784-2006) por los mismos hechos, pero imputándosele los delitos de corrupción activa de funcionarios y falsedad ideológica.
812
Delitos contra la Administración Pública Realizada la investigación sumaria, los emplazados rinden sus declaraciones explicativas negando los cargos que les atribuye el demandante. El Tercer Juzgado Penal de lndependencia, con fecha 20 de agosto de 2007, declara improcedente la demanda por considerar que no se ha demostrado que la resolución judicial que alega lesión a sus derechos tenga la
calidad de firme.
La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS 1.
El objeto de la demanda es que declare la nulidad de la Resolución de fecha 19 de junio de 2Q07, dictada en el proceso penal N.o 2784-2006 por el Noveno Juzgado Penal de Lima Norte, mediante la cual se declara pasar a juicio oral al actor por la comisión de los delitos de corrupción activa de funcionarios y falsedad ideológica, lo cual vulnerarÍa el principio constitucional ne bis in ídem y su libertad individual, no obstante que por estos mismos delitos el Cuarto Jugado Penal de Lima Norte declaró la prescripción de la acción penal.
2.
En relación al principio ne bis in ídem, este Tribunal ha declarado que si
bien este principio no se encuentra textualmente reconocido en la Constitución como un derecho fundamental de orden procesal, al desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2 del artículo 139'de la Constitución (cosa luzgada), se trata de un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso (sentencia recaída en el Caso Santiago Marlín Rivas, expediente N.' 4587-2004-HC/TC. FJ 46). 3.
Este Tribunal ha señalado que el contenido esencial constitucionalmente
protegido del ne bis in ídem debe identificarse en función de sus dos dimensiones (formal y material). En su formulación material, el enunciado según el cual <>, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituirla un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más) veces por una misma infracción cuando exista 813
Dr. Manuel Frisancho Aparicio identidad de sujeto, hecho y fundamento," (EXP. N.o 8123-2005-HC. FJ. 25), entendiéndose por identidad de fundamento aquella identidad en el contenido de injusto. 4.
En el presente caso, se aprecia de los actuados que, mediante resolución consentida de fecha 8 de mayo de 2006 (fojas 2731, el Cuarto Juzgado Penal de Lima Norte declaró la prescripción de los delitos de falsificación de documentos en agravio de Franciscus Gerhard Voss y MarÍa Roxana Hurtado Euribe (expediente N." 2000-12126), mientras que en el proceso cuya nulidad se pretende mediante la presente acción, se le instruye por los delitos de corrupción activa de funcionario y falsedad ideológica en agravio de Roxana María Hurtado Euribe.
5.
En este contexto, no resulta vulnerado el principio constitucional invocado en la demanda, por cuanto los hechos que fueron materia de investigación en cada uno de los procesos penales mencionados configuraron distintas conductas penales; en un caso, se falsificó la firma de la agraviada para solicitar la entrega de maquinas de torno, mientras que en el proceso penal materia de esta demanda, se le suplantó en la suscripción del acta de embargo. Siendo asÍ, debe desestimarse la presente demanda, en aplicación del artículo 20 del Código Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus. PublÍquese
y
notifÍquese.
SS.
LANDAARROYO BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ
814
JURISPRUDENCIA
NO
6
Corrupción de Funcionarios, eficacia de las medidas coercitivas en la acumulación de procesos "La demandante pretende un pronunciamiento de fondo respecfo a la "preeminencia" de una resolución frente a otra que decreta diferentes medidas coerciüvas de la libertad en su contra en el ahora proceso acumulado...
Quq si bien este Tribunal se ha pronunciado en casos anteriores respecto a que en la acumulación de procesos deben ser tomados en cuenta los mandatos de restricción a la libertad dictados en cada uno de los procesos acumulados [Caso Gabriel Orlando Vera Navarrete, Expediente N." 2798-2004-HC/TC FJ 321, en el presente caso, de los actuados y demás instrumentales que corren en autos, no se acredita que la resolución judicial que resuelve la controversia constitucional planteada en los autos (fojas 51) haya obtenido un pronunciamiento en doble instancia; es decir, que no habiéndose agotado los recursos gue otorga la ley para
impugnar Ia resolución judicial que agravaría los derechos reclamados, Ia misma carece del requisito de firmeza exigido en /os procesos de la libertad, en tanto el Superior jerárquico no
emita pronunciamiento
al respecto. Por consiguiente, tal
impugnación en sede constitucional resulta improcedente". EXP.
N.' 04805-2007 -PHC/TC
JUNiN CRISTINASANTANA SANTIAGO
8i5
Dr. Manuel Frisancho Aparicio RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 3 de octubre de 2007 VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Cristina Santana Santiago contra la sentencia de la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Junín, de fojas 96, su fecha 7 de agosto de 2007, que declara infundada la demanda de autos;
y,
ATENDIENDOA
1.
Que, con fecha 17 de julio de 2007,|a recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el juez del Tercer Juzgado Penal de la Provincia de Huancayo, don Cristóbal Rodríguez Huamaní, solicitando se declare la "preeminencia" del mandato de comparecencia restringida dictado en su
contra mediante Resolución de fecha 2 marzo de 2007 sobre el de detención ordenado por la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín mediante Resolución de fecha 27 de mazo de 2007, el mismo que fue reafirmado por el propio emplazado --ordenando su captura e internamiento penal- mediante Resolución de fecha 3 de abril de2007, en la instrucción acumulada que se le sigue por los delitos de uso de certificado falso, asociación ilícita, corrupción de funcionanos y falsificaciÓn
y uso de documento falso (Expediente N." 2006-01109-0-1501-JR-PE05). Alega que, habiéndose dictado mandato de detenciÓn en su contra en los procesos tramitados ante el Primer Juzgado Penal de la Provincia de Huancayo (Expediente N." 2006-01827) y el Quinto Juzgado Penal de la Provincia de Huancayo (Expediente N." 2006-01109), dichos procesos se acumularon en el expediente cuestionado, en el que se varió la medida de detención; sin embargo, en la tramitación de un incidente promovido en el Expediente N." 2006-01827, y después de transcurridos 10 meses
de su origen, se revocó el mandato de comparecencia resuelta en la causa acumulada, es decir existiendo dos pronunciamientos judiciales respecto a la medida coercitiva de la libertad en su contra' uno de comparecencia y otro de detención, el juez demandado señala que su situación está definida con la medida coercitiva de detenciÓn. Agrega que
816
Delitos contra la Administración Pública mediante escrito de fecha 24 de mayo de 2007 solicitó al juzgado emplazado la preeminencia del mandato de comparecencia sobre el de detención, lo que fue declarado improcedente, afectando todo ello sus derechos al debido proceso y a la tutela procesal efectiva. Que la Constitución establece expresamente en su artÍculo 2000, inciso 1, que
el
hábeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a éste. De otro lado, el Código Procesal Constitucional establece en su artículo 4' que el proceso constitucional de hábeas Corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad personal y la tutela
procesal efectiva; por lo tanto, no procede cuando dentro del proceso penal que dio origen a la resolución que se cuestiona, no se han agotado los recursos que otorga la ley para impugnarla, o cuando habiéndola apelado, esté pendiente de pronunciamiento judicial dicha apelación. 3.
Que, no obstante, la demandante pretende un pronunciamiento de fondo respecto a la "preeminencia" de una resolución frente a otra que decreta diferentes medidas coercitivas de la libertad en su contra en el ahora proceso
acumulado, señalando que se advierte que la Resolución de fecha 19 de junio de 2007 emitida por el juzgado emplazado agravaría sus derechos reclamados, en tanto que resuelve tal controversia en sede judicial ordinaria. 4.
Que, si bien este Tribunal se ha pronunciado en casos anteriores respecto
a que en la acumulación de procesos deben ser tomados en cuenta
los
mandatos de restricción a la libertad dictados en cada uno de los procesos acumulados [Caso Gabnel Orlando Vera Navarrefe, Expediente N.' 2798-
2004-HCITC FJ 321, en el presente caso, de los actuados y demás instrumentales que corren en autos, no se acredita que la resolución judicial que resuelve la controversia constitucional planteada en los autos (fojas 51) haya obtenido un pronunciamiento en doble instancia; es decir, que no habiéndose agotado los recursos que otorga la ley para impugnar la resolución judicial que agravaría los derechos reclamados, la misma carece del requisito de firmeza exigido en los procesos de la libertad, en tanto el Superior jerárquico no emita pronunciamiento al respecto. Por consiguiente, tal impugnación en sede constitucional resulta improcedente.
8t7
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus de autos. Publíquese
y
notifíquese.
SS.
I-ANDAARROYO BEAUMONTCALLIRGOS ETO CRUZ
818
JURISPRUDENCIA
NO
7
Corrupción de Funcionario y Cohecho Propio "Que en lo que concierne al caso el emplazado impugna íncidencias de naturaleza procesal que en modo alguno comporlan la amenaza o violación de su derecho a Ia libertad individual o derechos conexos, tanto más cuando ha podido formular sus pedidos ante Ia autoridad competente, ha tenido acceso a la pluralidad de instancias, se le ha respetado su derecho de defensa, y sus solicitudes y pedidos han sido resueltos a través
de resoluciones gue cumplen con el imperativo impuesto por el a¡tículo 139o, inciso 5), de la Constitución. Que en conclusión se advierte que el recurrente pretende que el
Tribunal Constitucional se constituya en una supra instancia jurisdiccional e ingrese a revisar el fondo de lo decidido en un proceso regular, revalorando esencialmente la prueba actuada, pretensión que, a no dudarlo, es inaceptable". EXP.
N.'
0085-2007-PHC/TC
LIMA GERARDOAUGUSTO CARRIÓNTORRES
819
Dr. Manuel Frisancho Aparicio RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 12 de noviembre de 2007 VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Gerardo Augusto Carrión Torres contra la resolución de la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 418, su fecha 9 de noviembre de 2006, que declara infundada la demanda de autos; y, ATENDIENDOA
1.
Que el recurrente con fecha 29 de agosto de 2006 interpone demanda de hábeas corpus contra los vocales integrantes de la Primera Sala Penal de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, señores Segundo Ballazar Morales Parraguez, Leonor Eugenia Ayala Florez
y Gavino Espinoza Ortiz, y contra los vocales supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República señores Sivina Hurtado, San MartÍn Castro, Palacios Villar, Lecaros Cornejo
y
Molina
Ordóñez, solicitando la nulidad tanto de la sentencia emitida en el Expediente N' 974-2004 como de la ejecutoria recaída en el recurso de nulidad. Aduce que se le procesó y se le condenó por delito contra la administración pública en la modalidad de corrupción de funcionarios y cohecho propio en agravio del Estado a 4 años y 6 meses de pena privativa de libertad; que no fue citado a las diligencias de las declaraciones
de testigos, las cuales se utilizaron al momento de condenarlo pese a existir contradicciones entre los testigos, lo que desvirtúa su suficiencia probatoria, y que por ello, no puede ejercer sus derechos de interponer tacha o contradictorio. Por otro lado, alega vicios procesales, una errónea interpretación jurídica sustantiva, la falta de detalle sobre el cargo o deber vulnerado y la aplicación de la agravante como abogado egresado, y que todos estos hechos vulneran sus derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, al contradictorio, a la motivación y el principio de legalidad.
2.
Que la Constitución establece expresamente en el artículo 2000, inciso 1, que a través del hábeas corpus se protege tanto la libertad individual 820
Delitos contra la Administración Pública como los derechos conexos; sin embargo, debe tenerse presente que no cualquier reclamo que alegue a priori afectación del derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse como tal y merecer tutela, pues para ello debe analizarse previamente si los actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados, conforme lo establece el artículo 50, inciso 1 del Código Procesal
Constitucional.
Que del estudio de la piezas instrumentales glosadas en autos se tiene obrante a fojas 15 la sentencia expedida por la Primera Sala Penal de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, su fecha 12 de septiembre de 2005, que condena al recurrente a 4 años y 6 meses de pena privativa de libertad, declarando infundada la excepción de naturaleza de acción e infundada las tachas a los testigos. Por otro lado, obrante a fojas 37 obra la ejecutoria de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, su fecha 5 de diciembre de 2005, que resuelve el recurso de nulidad. De otra parte de la lectura de los actuados se colige que el recurrente ha tenido oportunidad de ejercer
plenamente
su derecho a defensa, interponiendo los medios y ha tenido acceso a la dualidad de
impugnatorios que la ley franquea instancias. 4.
Que en lo que concierne al caso el emplazado impugna incidencias de naturaleza procesal que en modo alguno comportan la amenaza o violación de su derecho a la libertad individual o derechos conexos, tanto más cuando ha podido formular sus pedidos ante la autoridad competente, ha tenido acceso a la pluralidad de instancias, se le ha respetado su derecho de defensa, y sus solicitudes y pedidos han sido resueltos a través de resoluciones que cumplen con el imperativo impuesto por el artículo .1 39o, inciso 5), de la Constitución. Que en conclusión se advierte que el recurrente pretende que el Tribunal Constitucional se constituya en una supra instancia jurisdiccional e ingrese a revisar el fondo de lo decidido en un proceso regular, revalorando
esencialmente la prueba actuada, pretensión que, a no dudarlo, es inaceptable.
82t
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus de autos. Publíquese y notifíquese. SS.
LANDAARROYO MESíARAMíREZ VERGARAGOTELLI BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ
ÁrvnRezu¡nenon
822
JURISPRUDENCIA
NO
8:
Encubrimiento personal, contenido del derecho de Defensa "Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que (...) "el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a s.t vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no podría reconocerse Ia garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés" (STC 05085-2006-PNTC). Cabe precisar que el derecho de defensa contiene en su seno dos
principios relevantes del derecho penal: el principio de contradicción y el principio acusatorio; por el primero se exige que exista una imputación del delito precisa y clara, que debe ser conocida por el procesado y que, finalmente, pueda ser oído en juicio; por el segundo principio se tiene la vinculación del órgano jurisdiccional en observancia de la acusación fiscal y acorde a las normas que rigen el proceso penal peruano, así como el ejercicio de la acusación será por órgano dislinto al juzgador. De igual manera, cabe recordar que "(E)l contenido esencial del
derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concrefos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, sufcienúes y eficaces para defender sus derecl¡os e inúereses legíti mos (ST C 06648- 2A06-HC/TC)".
823
Dr. Manuel Frisancho Aparicio EXP.
N.'
04799-2007 -PHC/TC
LIMA MANUELJESÚS
ÁvelRrúaRc¡ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 9 días del mes de enero de 2008, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Alvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Manuel Jesús Áybar Marca, contra la sentencia de la Sexta Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 420, su fecha 15 de junio de 2007, que declaró infundada la acción de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES
Con fecha 15 de enero de 20Q7 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra los vocales supremos de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, doctores Pajares Paredes, San Martín Castro, Palacios Villar, Lecaros Cornejo y Molina Ordóñez; contra los vocales de la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, doctores Villa Bonilla, Barandiarán Dempwolf y Tello de Ñecco; contra las juezas de la Corte Superior de Justicia de Lima, doctoras La Rosa CÓrdova, del 32o Juzgado Penal de Lima, Báscones Gómez Velásquez, del Primer Juzgado Penal Especial, y contra el Fiscal de la Segunda Fiscalía Suprema en lo Penal, doctor Sánchez Arteaga, alegando que han afectado su derecho a la defensa y el derecho a la tutela jurisdiccional, al haber expedido (...) las Resoluciones
Judiciales su fecha'l 2 de enero de 2001 emitida por el Trigésimo Segundo Juzgado Penal de Lima y demás ¡ntegrados, materia de la Denuncia Fiscal,
lnstrucción, Acusación Fiscal Escrita, Juzgamiento, Sentencia del '1 5 de Diciembre del 2003 emitida por la Primera Sala Penal Especial y Ejecutoria Suprema RN-730-2004 del 02 de agosto del 2004 emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema" (f. 4). 824
Delitos contra la Administración Pública Afirma que en el Proceso Penal que se le siguió, le generaron indefensión desde "(...) la denuncia fiscal, no señaló cuál de las modalidades que contempla
el art.317o y el Art.4040 del Código Penal Peruano eran materia de mi procesamiento, ya que, a nivel procesal, al prever el Código Penal, penalidades distintas para las modalidades (simple y agravada) de los artículos citados y no ser informado de manera expresa, cierta e inequÍvoca de los cargos que se me formularon, y que debía corresponder, precisamente a las modalidades que distingue la ley, incidieron en la indefensión del accionante y se obvió mi derecho a la tutela jurisdiccional" (f. 3). lndica también que ello tuvo lugar al margen de lo estipulado por el articulo 46-A del Código Penal, que establece la agravante especial, en caso el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional o Funcionario Público, pero que no será aplicable cuando la circunstancia agravante esté prevista al sancionar el tipo penal o cuando ésta sea un elemento constitutivo del hecho punible.
Alega también que los vocales de "(...)la Sala Permanente de la Corte Suprema, mediante ejecutoria Suprema RN-730-2004, determinaron que efectivamente se había transgredido el principio acusatorio... por tanto, debió declarar nulo el juicio y la instrucción; sin embargo, este colegiado, convalidó estas irregularidades... limitándose a la reducción de la pena impuesta al recurrente de 15 a 8 años, transgrediendo mi derecho al debido proceso y la tutela procesal efectiva, que inciden en el ejercicio de la libertad individual del favorecido(...I' (f. 3), y que entonces "(...)debe declarar nulas e insubsistentes las resoluciones judiciales" (f. 4). El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, al absolver el traslado, argumentó que "(^..)la decisión tomada por el Magistrado accionado se dio por existir motivos fundados y cumpliendo con las facultades que la ley le confiere, en pleno ejercicios de sus funciones y con la independencia
en su actuación(...)prevista en el Art.'1460 inc. 1)de la Constitución(...), en concordancia con el Art. 16 de la L.O.P.J. ( I'(f 171); que ex¡ste abundante jurisprudencia al respecto y que el demandante tiene (...) la intención de provocar
la intromisión de un órgano jurisdiccional externo que revise resoluciones emitidas por el juez penal ordinario apoyados en las leyes y no en la Constitución,
825
Dr. Manuel Frisancho Aparicio afterando de esfa forma el normal desarrollo del proceso penal regular que se tramita"
F.s
173).
El Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 7 de mayo de 20A7, declaró infundada la demanda, por considerar que "(...)/os magistrados accionados llegaron a obseruar escrupulosamente las normas susfanfivas y adjetivas vrgenfes dado a que en ningún momento se vario los ñechos contenidos en la acusación fiscal desde el inicio del proceso, así como el auto apertura de instrucción, no apreciándose...que se le haya restringido al accionante Ia posiblidad de declarar y defenderse(.. )" (sic) (f. 359).
La recurrida confirmó la apelada, por considerar que el recurrente "(...)estuvo informada de los cargos imputados en su contra sin restringirse la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos y con ellos la posibilidad de aportar pruebas(...) que la Corte Suprema al adecuar el tipo penal al previsto en el primer párrafo del artículo tres diecisiete del Código Penal, ejerció sus facuftades /egales constitucionalmente reconocidas, mediante la cual incluso se le rebajo la pena impuesta (...) " (s¡c) ('f .421), y concluye que el demandante pretende "(...)el reexamen de la sentencia condenatoria y su confirmatoria por la Ejecutoria Suprema y en consecuencia no puede acudirse al Hábeas Corpus ni en el d¡'scutirse o ventilarse asunfos resue/fos, y como la determinación de Ia responsabilidad criminal es de incumbencia exclusiva de
la justicia penat(...)". (f.
422).
FUNDAIIENTOS
1.
La presente demanda de hábeas corpus es presentada por el recunente con la finalidad de dejar sin efecto la resolución expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró haber nulidad en la resolución de la Sala Penal Especial 'de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el extremo referido a la pena, reduciéndola a 8 años de pena privativa de la libertad; de igual manera, dejar sin efecto la Resolución expedida por la Sala Penal Especial, que lo condenó a 15 años de pena privativa de la libertad, por los delitos contra
la Tranquilidad Pública-asociación ilícita para delinquir; contra
la
Administración Pública-contra la función jurisdiccional-encubrimiento personal; cpntra el auto de ingreso a juicio oral, del 11 de junio de 2003,
826
Delitos contra la Administración Pública emitido por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima y contra el auto apertorio de instrucción, de fecha 12 de enero de 2001, emitido por el Trigésimo Primer Juzgado Penal de Lima, al no haber precisado la modalidad del tipo penal por el que era procesado y que finalmente fue condenado por la modalidad agravada del delito establecido en el artÍculo 3170 del código penal, situación ilegal que fue confirmada por Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema vulnerando su derecho de defensa y la tutela jurisdiccional, causándole indefensión ya que no pudo aportar medios probatorios referidos al delito materia de condena, de esta forma vulneraron también
el principio acusatorio. Si bien el proceso de hábeas corpus no tiene por objeto proteger
en
abstracto el derecho al debido proceso, el derecho de defensa y el derecho
a la tutela jurisdiccional alegados por el demandante, en el presente caso, habida cuenta que existe una pena limitativa del derecho a la libertad, cuya legalidad se discute, es la eventual afectación del derecho a la libertad
individual la que, en última instancia, debe determinarse. por lo que el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione mater¡ae, para evaluar la legitimidad constitucional de los actos judiciales considerados lesivos. 3.
El Tribunal Constitucional constata que la alegación formulada por el recurrente en torno a la violación del oerecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del artículo 139o de la Constitución, reproduce el mismo agravio que se expone en relación al derecho al Debido Proceso,
en ese sentido, recuerda su doctr¡na, según la cual, en nuestro ordenamiento constitucional, la tutela jurisdiccional es un derecho "continente" que engloba, a su vez, dos derechos fundamentales: el acceso a la justicia y elderecho aldebido proceso (Cf. STC 0015-2001-Al/ TC). Tal condición del derecho a la tutela jurisdiccional se ha expresado
también en el artículo 40 del Código Procesal Constitucional que, al referirse al derecho a la tutela procesal efectiva, ha establecido en su primer párrafo que éste "(...lcomprende el acceso a la justicia y el debido proceso (...)". 4.
De igual manera, el Tribunal ha establecido que "(...) el derecho al debido proceso comprende una ser¡e de derechos fundamentales de orden 827
Dr. Manuel Frisancho Aparicio procesal, cada uno de /os cuales cuenta con un contenido constitucionalmente protegido que le es propio(...) es necesario precisar que en la medida en que el derecho al debido proceso no tiene un ámbito constitucionalmente garantizado en forma autónoma, sino que su lesión
se produce a consecuencia de la afectación de cualesquiera de Ios derechos que lo comprenden(...)" (Cf. STC 05194-2005-PA/TC), en el presente caso comprende al derecho de defensa. 5.
Por tanto el Tribunal es de la opinión que, en la medida que el derecho a la tutela jurisdiccional no tiene un ámbito constitucionalmente garantizado en forma autónoma, como tampoco la tiene el derecho al Debido Proceso, sino que su lesión se produce como consecuencia de la afectación de cualesquiera de los derechos que lo comprenden, dentro del cual se
encuentra el derecho de defensa, un pronunciamiento sobre el fondo en relación a aquel derecho presupone, a su vez, uno en torno a los derechos reconocidos en los incisos 5 y 14 del artículo'139o de la Constitución. 6.
De modo que la determinación de si el derecho a la tutela jurisdiccional y el derecho al debido proceso resultaron lesionados(o no) en el presente caso, habrá de reservarse para el momento en que nos pronunciemos sobre el derecho de defensa. De igual manera este coleg¡ado precisará si se vulneró el derecho alegado en cada una de las resoluciones cuestionadas.
A)
Derecho de Defensa
7.
La Constitución Política del Perú en el artículo 139, inciso 14) reconoce "El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de Ia causa o razones de su detención. Tiene derecho a comun¡carse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad'.
8.-
De igual manera, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que
(...) "e/ derecho de defensa constituye un derecho fundamental
de
naturaleza procesal que confarma, a su vez, el ámbito del debido praceso, y sin el cual no podría reconocerse la garantía de esfe último. Por ello, en
828
Delitos contra la Administración Pública tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de /os acfos procesa/es que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las pañes. sea en un proceso o procedimienlo, o en el caso de un tercero con interés" (STC 05085-2006-PA/TC).
9.-
Cabe precisar que el derecho de defensa contiene en su seno dos principios relevantes del derecho penal: el principio de contradicción y el principio acusatorio; por el primero se exige que exista una imputación del delito precisa y clara, que debe ser conoc¡da por el procesado y que, finalmente, pueda ser oído en juicio; por el segundo principio se tiene la vinculación del órgano jurisdiccional en observancia de la acusación fiscal y acorde a las normas que rigen el proceso penal peruano, así como el ejercicio de la acusación será por órgano distinto al juzgador.
'f
0.-
De igual manera, cabe recordar que "(E)l contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de /as partes resulta impedida, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer /os medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e rnfereses legítimos lSfC 06648-2006-HC/
rc).
A.1
Resolución del Trigésimo Primer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima El recurrente afirma que la resolución del 12 de enero de 2001, por Ia que se le apertura instrucción, vulnera su derecho de defensa, al no precisar la modalidad del delito establecida en los artículos 317 y 404 del Código Penal, por la que se le instruye proceso.
L
Esta alegación carece de asidero, habida cuenta que la resolución es emitida conforme al artÍculo 77o del Código de Procedimientos Penales, estableciendo que existen suficientes elementos de juicio que revelan la
existencia de la comisión de delitos que vinculan al recurrente como presunto autor de los detitos (...) contra la administración pública-contra la administración de justicia-encubrimiento personal y encubrimiento real y como presunfos autores del delito contra la tranquilidad pública-
829
Dr. Manuel Frisancho Aparicio asociación ilícita para delinquir (...) (f . 23); por consiguiente, la acción no está prescrita se encuentra debidamente motivada y detalla los hechos den u nciados. 10.
De igual manera, la resolución abre instrucción por los delitos mencionados anteriormente en su modalidad básica, entonces cabe concluir que no se generó estado de indefensión en el recurrente, considerando que el demandante ejerció el derecho de defensa.
4.2
Resolución de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima
11.
El demandante afirma que la resolución del 'l 1 de junio de 2003, por la que se dispone el ingreso a Juicio Oral vulnera su derecho de defensa, al no precisar la modalidad del delito establecida en los artículos 317 y 404 del Código Penal, por la que se le juzga.
12.
lgualmente resulta gratuita esta alegación, dado que la Resolución cuestionada sí determina la modalidad del delito que será materia de juzgamiento, que es el tipo básico, disponiendo: "HABER MÉRITO PARA PASAR AJUICIO ORAL contra(...) MANUEL JESUS AYBAR MARCA (...) por
el delito contra la Tranquilidad Pública-Delitos contra la Paz PúblicaAsociación llícita para Delinquir(...), así como (...)por el delito contra la Administración Pública-contra la Administración de Justicia-contra la
Función Jurisdicclonal-Encubrimiento Personal(...)".(f. 69); en consecuencia, la resolución está debidamente motivada y se expide en cumplimiento del artículo 138o de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 4.3
Resolución de la Sala Penal Nacional Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima
13.
El recurrente afirma que la Sala Penal Nacional Especial lo condenó "(...) por la modalidad agravada del artículo 317(2do párrafo) del Código Penal, mediante sentencia del 15 de diciembre 2003 expedida por la Primera Sala Penal Especial ... (Exp.08-2001) sin que el accionante tuviese la ocasión de defenderse de fodos y cada uno de los elementos de hecho que componen las modalidades delictivas prevlsfas para los delitos de /os cuales fui instruido y juzgado(...) (f. 3), vulnerándose el principio acusatorio y el derecho de defensa. 830
Delitos contra la Administración Pública 14.
El Tribunal Constitucional estableció en la sentencia recaída en el STC 1231-2002-HCITC, que, en materia penal, el tribunal de alzada no puede pronunciarse fuera de los términos de la acusación, sin afectar con ello los derechos de defensa y al debido proceso, derechos que garantizan que el acusado pueda conocer de la acusación formulada en su contra en el curso del proceso penal y, de esa manera, tener la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan, pero también que exista congruencia entre los términos de la acusación fiscal y el pronunciamiento definitivo det Tribunal Superior, pues de otra forma se enervaría la esencia misma del contradictorio, garantia natural del debido proceso judicial, y con ello también el ejercicio pleno del derecho de defensa del acusado.
15.
Efectivamente en la Resolución de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, se condenó al recurrente por la modalidad agravada del delito previsto en el artículo 317 del Código Penal: "(...) en relación a /os antes nombrados, este Colegiado debe precisar que concurren la agravante del delito de Asociación llícita para delinquir, debiendo destacarse la configuración de un concurso real de delitos regulado en el artículo cincuenta del Código Penal, entre el aludido ilicito penal con el delito de Encubrimiento Personal" (f. 114), fijando 15 años de pena privativa de la libertad y otras accesorias.
16.
Sentencia que contraviene los lÍmites establecidos en la acusación fiscal
emitida por la Fiscalía Superior Penal Especializada, de fecha 28 de octubre de 2002, y el dictamen N.o 295-2003-2 FSP-FN, que dispone se formule acusación "(...) toda vez que las conductas desplegadas por /os procesados satlsfacen los elementos consfilufiyos del Tipo Penal Contra la Tranquilidad Pública-Asociación llícita para delinqui(...)(f. 64) por el delito en su modalidad simple. De igual manera se formula acusación
penal "(...) como autor del Delito contra la Administración PúblicaEncubrimiento Personal en agravio del Estado" (f. 55) en su modalidad básica. Por otro lado, el auto de ingreso a juicio oral del 11 de junio de 2003 declara haber mérito para pasar a juicio oral por los delitos, antes mencionados en su modalidad básica (f. 69).
831
Dr. Manuel Frisancho Aparicio 17.
Entonces se le condenó por el delito de asociación ilícita para delinquir, en su modalidad agravada, hecho que no fue materia de acusación, vulnerándose el derecho de defensa y el principio acusatorio, ya que no pudo aportar pruebas ni oponerse al hecho materia de condena. Cabe precisar que el recunente, Manuel Jesús Áybar Marca, interpone recurso de nulidad, conforme se aprecia a folios 123, denunciando las irregularidades mencionadas.
4.4
Resolución de la Sala Penal Permanente de la Gorte Suprema de Justicia de la República
18.
La Resolución de la Sala Penal Permanente, de fecha 2 de agosto de 2004, en el fundamento QUINTO, referido al delito de asociación ilícita para delinquir, resuelve "(...)un gravamen recursal puntual referido a la posible vulneración del principio acusatorio al haberse calificado el hecho penal en el primer párrafo del artículo frescientos diecisiete del Código Penal y haberse condenado por el segundo párrafo del citado numeral afectándose en vía de consecuencia lógica Ia congruencia entre acusación fiscal y sentencia (...) (f. 128); finalmente concluye (...) que, en el caso de
autos, como se anotó, el Fiscal no señaló en la acusación los hechos referentes a la circunstancia agravante contenida en el añículo frescienfos diecisiete del Código Penal ni invocó el segundo párrafo de dicha figura
penal, consecuentemente, no pudo someferse a contradicción tal circunstancia ni existe semejanza entre los hechos acusados y los hechos finalmente materia de condena, por lo que es de rigor enmendar el fallo de instancia al límite incorporado por el Ministerio Público y, con ello, superar la incongruencia que impoña un fallo ultra petita" (ff. 248 y 2a9). 19.
De esta manera la Corte Suprema enmienda la incongruencia del fallo recurrido, declarando NO HABER NULIDAD en la sentencia que condena al recurrente como coautor (...) del delito contra la tranquilidad públicaasociación ilícita para delinquir (entendiéndose el artículo fresclenfos diecisiete, primer párrafo, det Código Penat). (f. 143), es decir, por el delito anteriormente citado en su modalidad básica por el que sí tuvo la oportunidad de defenderse, acorde a lo establecido por la Acusación Fiscal.
De igual manera por el delito contra la Administración Pública-contra la Función Jurisdiccional-encubrimiento personal, en su modalidad básica, 832
Delitos contra la Administración Pública tipificado en el artÍculo cuatrocientos cuatro, primer pánafo, del Código Penal.
20.
De esta manera la Sala Penal Permanente, en uso de sus facultades establecidas por el artículo 3000 del Código de Procedimientos Penales declara haber nulidad en el extremo que condena al recunente a 15 años de pena privativa de la libertad y, reformándola, le imponen ocho años de pena privativa de libertad. Por tanto este Tribunal considera que el recurrente pudo ejercer su derecho de defensa en el juicio oral, por los delitos previstos en los artículos 3170 y 4040, inciso "a", del Decreto Ley 25475, que expresamente se encuentra en la Acusación Fiscal y por los fundamentos precedentes, debe desestimarse esta pretensión.
21
lgualmente la Sala Penal Permanente resuelve en aplicación del artículo 2980, cuarto párrafo, del Código de Procedimientos Penales, que señala:
"No procede declarar la nulidad tratándose de vicios procesales susceptibles de ser subsanados; o que no afecten el sentido de la resolución". 22.
Por consiguiente este Tribunal considera que no se ha transgredido el Principio Acusatorio, pues el beneficiario tuvo la ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen las modalidades delictivas previstas para el delito por el que se le instruyó. Cabe precisar que, a nivel procesal, el Código prevé penalidades distintas para ambas modalidades. Siendo así, habiéndose verificado el respeto de sus derechos fundamentales en el Proceso, concluimos que no se ha vulnerado el derecho de defensa.
23.
Finalmente, el cuestionamiento del recurrente referido a la condena realizada al margen de lo estipulado por el artículo 46-4 del Código Penal, que establece la agravante especial, en caso el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional o Funcionario Público, pero que no será aplicable cuando la circunstancia agravante esté prevista al sancionar el tipo penal o cuando ésta sea un elemento constitutivo del hecho punible, debe desestimarse porque fue
sentenciado por el tipo básico de los delitos citados, que no incluyen agravante.
833
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
24.
De lo cual se colige que el demandante tenía pleno conocimiento que se le imputaba el delito de asociación ilícita para delinquir en su modalidad básica, artÍculo 3170, primer párrafo, del Código Penal toda vez que conocÍa
perfectamente la acusación fiscal, que permitió a su vez juzgarlo por el mismo, y que la incongruencia entre la acusación fiscal y la sentencia quedo zanjada con la Resolución de la Sala Penal Nacional de la Corte Suprema de Justicia de la República; asimismo pudo ejercer el derecho de defensa por los cargos establecidos en la Acusación Fiscal: Por
consiguiente, no se ha generado
la indefensión aducida por
el
demandante, ni se ha verificado la vulneración del derecho al Debido proceso. Por tal razón, la demanda debe ser desestimada en aplicación del artículo 20, a contrario sensu, del Código Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución PolÍtica del Perú y su Ley Orgánica, RESUELVE Declarando INFUNDADA la demanda de hábeas corpus.
Publíquese
y
notifíquese.
SS.
LANDAARROYO MESíARAMIREZ VERGARAGOTELLI BE,AUMONTCALLIRGOS CALLEHAYEN ETOCRUZ
ÁLvRRezMlRqNoa
834
JURISPRUDENCIA
NO
9:
PROCESO DE AMPARO RELACIONADO CON DELITO DE PECULADO, COHECHO PASIVO PROPIO, NE B'S IN IDEM "En el presente caso, los demandantes tuvieron un incremento patrimonial que no pudieron justificar, por Io cual la administración tributaria, sobre base presunta, legítimamente tenía la facultad de determinar de oficio el impuesto a Ia renta, de conformidad con el artículo g3o de la Ley det lmpuesto a la Renfa. Esfe criterio del Tribunal Fiscal es constitucional, en la medida que, como ya se dijo, la administracíón tributaria no determina la licitud o ilegalidad del incremento patrimonial tampoco los procedimientos tributarios están dirigidos a tal fin-
, sino que se limita a acotar el correspondiente impuesto cuando dicho incremento no puede ser justificado por e! contribuyente. Es paradójico que, en el fondo, lo que hacen los demandanfes es
querer justificar su incremento patrimonial en un momento dado
con actividades que en el proceso penal respectivo han sido consideradas como ilícitas, producto de la comisión de los detitos
de peculado y del cohecho pasivo propio; Io cua! está expresamente prohibido, como se ha visto, por el artículo S2o de la Ley del lmpuesto a la Renta, cuando señala que el incremento patrimonial no puede ser justificado con utilidades provenientes de activídades ilícitas.
Finalmente, los demandanfes sosfienen que la determinación del impuesto a la renta que realizó la administración tributaria constituye una doble sanc¡ón, pues en el proceso penal ya se les ha impuesto una condena. Este argumento del demandante carece de susfenfo y no puede ser acogido por el Tribunal 835
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Constitucional porque es obvio que la determinación del impuesto
a la renta no constituye una sanción penal y porgue la función de la administración tributaria no es imponer penas. Como tampoco por su propia naturaleza y por los bienes jurídicos gue protege, el proceso penal no puede ser considerado equiparable de de
al procedimiento de determinación tributaria. La obviedad la sustancial diferencia entre ellos releva a este Colegiado mayores consíderaciones al respecto.
Por lo señalado puede concluirse que la administración tributaria no ha vulnerado el principio de legalidad tributaria, tampoco el derecho a no ser procesado y sanc¡onado dos yeces por el mismo hecho. En consecuencia la demanda debe ser declarada infundada en todos sus exfremos'1 EXP.
N.' 04985-2007-PA/TC
LIMA NICOLÁS DE BARI
HERMOZA RÍOS Y OTRA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 9 días del mes de enero de 2008, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los Magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramirez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y l\lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Vergara Gotelli que se adjunta.
I.
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto contra la sentencia expedida por la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de autos; y
II. '1.
ANTECEDENTES
Demanda
836
Delitos contra la Administración Pública Con fectra 08 de agosto de 2006 los recurrentes interponen demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) y contra el Tribunal Fiscal, con la finalidad que: a)
Respecto del demandante Nicolás de Bari Hermoza RÍos
-
Se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N.o 02U4-4-2005 del 22 de abril de 2005, de las Resoluciones de Determinación N.* 024-03-0014717, 024-03-0014718 y 02403-0014719; y las Resoluciones de Multa N.* 024-02-005685/,
024-02-0056855
y 024-02-0056856, correspondientes
al
impuesto a la renta de los ejercicios 1995 y i997.
-
Se declare la nulidad de la resolución del Tribunal Fiscal N.o 01692-4-2006 del 29 de mazo de 2006; de las Resoluciones de Determinación N.o' 024-03-0017898, 024-03-0017899 y 024-03-0017900; y de las Resoluciones de Multa N.o. 02402-0065407
y 024-02-0065408, correspondientes al impuesto
a la renta de los ejercicios 1998 al 2000.
-
b)
Se determine la inexistencia de rentas por incremento patrimonial no justificado y de rentas de fuente extranjera del contribuyente Nicolás de Bari Hermoza Ríos durante los períodos 1995 al 2000.
Respecto de la demandante Juana Luisa Quiroz Bocanegra
-
Se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N.o 0172*2006 del 30 de mazo de 2006; de las Resoluciones de Determinación N.". 024-03-00 17 90 1, 024-03-00iT 902 y 024-030017903; y de las Resoluciones de Multa N.* 024-02-0065409,
024-02-0065410 y 024-02-0065931, correspondientes al impuesto a la renta de los ejercicios 1998 a 2000.
-
Se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N.o 01777-4-2006, de 31 de mazo de 2006; de las Resoluciones de Determinación N.o" 024-03-0014720, 024-03-0014721 y 024-03-0014722: y de las Resoluciones de Multa N.o'024-
02-0056857, 024-02-0056858 y 024-02-0056859,
837
Dr. Manuel Frisancho Aparicio correspond¡entes al impuesto a la renta de los ejercicios 1995 a 1997.
-
Se declare la nulidad de la Resolución de Ejecución Coactiva N.0 023-006-0349309, de 8 de junio de 2006, correspondiente al cobro de las Resoluciones de Determinación N.o 024-03001 47
-
20, 024-03-001
47
21
y
024-03-001 47 22.
La determinación de la inexistencia de rentas por incremento patrimonial no justificados ni de rentas de fuente extranjera de la contribuyente Juana Luisa Quiroz Bocanegra durante los periodos 1995 al 2000.
Por considerar que las mismas vulneran sus
derechos
constitucionales a la legalidad tributaria y a no ser procesados ni sancionados dos veces por los mismos hechos. Los recurrentes sustentan su demanda sobre la base de los argumentos siguientes: a)
Respecto de la alegada vulneración del derecho a la legalidad tributaria: El artículo 74.o de la Constitución garantiza que a la persona solamente se le impongan las obligaciones tributarias y se
le someta a cobranza coactiva, por los hechos que estén tipificados en la ley tributaria como generadores del impuesto a la renta, no encontrándose entre ellas las rentas ilÍcitas. Los demandantes, mediante sentencia de fecha '16 de mayo de 2005, expedida por la Tercera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, la misma que tiene la
calidad de firme, fueron condenados por los delitos de peculado y cohecho pasivo propio, por la apropiación de fondos públicos y el reclbo de sobornos por un monto total de US$ 20'550,000.00, depositados en el Banco Privado Edmond de Roschild Sociedad Anónima y el Banco UBS AG Bank de Lugano, en Ginebra, República de Suiza.
Sin perjuicio de ello, mediante auto d¡ctado por el Segundo Juzgado Penal Especial de Lima de fecha 21 de noviembre de 2003, se dispuso la incautación del total del dinero obtenido
838
Delitos contra la Administración Públic¿ como consecuencia de los delitos antes mencionados, así como los intereses y ganancias que produjo su depósito en los bancos también mencionados.
A pesar que en el proceso penal se determinó que el dinero depositado en las cuentas bancarias de Suiza era propiedad del Estado, la SUNAT estableció que dicho dinero formaba parte del patrimonio de los demandantes, ya que constituyó
renta por incremento patrimonial no justificado y renta de fuente extranje€ no declarada por los contríbuyentes durante
el periodo 1995 al 2000. La presunción a la que hace referencia el artículo 52 de la Ley de lmpuesto a la Renta (que, en consecuencia, no consagra un tipo tributario) es relativa, por lo que solamente se utiliza
cuando la Administración tributaria no ha podido determinar la existencia o inexistencia del hecho imponible mediante prueba. En ese sentido, sostienen que para que opere la presunción legal de incremento patrimonial no justificado exige imputar el bien a una persona por ser su titular.
El empleo por parte de las demandadas del articulo 52.o de la Ley de lmpuesto a la Renta para gravar el dinero depositado en los Bancos suizos resulta equivocado por lo siguiente: a) La presunción legal es aplicable solamente cuando la Administración Tributaria detecta un incremento patrimonial,
sin embargo, el objeto de los delitos cometidos por los demandantes no puede constituir incremento patrimonial del contribuyente; b) la finalidad de la limitación probatoria es impedir que el contribuyente se beneficie empleando utilidades ilícitas para dejar de pagar impuestos, sin embargo, los demandantes han invocado el origen delictivo del dinero no para beneficiarse, sino para hacer ver a la Administración
Tributaria que ya habían sido sancionados penalmente por
su obtención y restituido al Estado; y c) la prohibición de emplear una presunción para establecer un hecho que ha sido determinado ya en una resolución judicial con calidad de cosa juzgada. 839
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
-
Solo el dinero que haya ingresado al patrimonio del contribuyente puede ser considerado como renta. Asi, los objetos, efectos y
las ganancias del delito no ingresan al patrimonio
del
delincuente, por lo que no pueden ser considerados como hechos imponibles generadores del impuesto a la renta. b)
Respecto a la alegada vulneración del derecho a no ser procesados
ni sancionados por los mismos hechos:
-
ldentidad de sujetos.- sustentan la satisfacción de dicho presupuesto en el hecho que mientras que en el proceso
penal ostentan la calidad de condenados, en
los procedimientos administrativos de fiscalización, contenciosotributario y de cobranza coact¡va, ostentan la condición de deudores tributarios.
-
ldentidad de hechos.- requisito que se cumpliría toda vez
que en el proceso penal los demandantes fueron condenados por la comisión de los delitos de peculado y
cohecho pasivo propio en agravio del Estado como consecuencia del dinero depositado en las cuentas de los Bancos Edmond de Roschild y UBS Bank de Lugano. Como consecuencia de la sentencia condenatoria, el Estado recibió,
vía incautación y decomiso: el total de los fondos públicos que constituyeron el objeto del peculado depositados en las cuentas bancarias de Suiza; el total de los sobornos que constituyeron los efectos del cohecho pasivo propio, depositados también en las cuentas bancarias de Suiza, y el total de los intereses, ganancias de capital y los resultados de inversión que constituyeron las ganancias derivadas del peculado y el cohecho pasivo propio. Por su parte, el procedimiento administrativo de fiscalización que los determina como deudores tributarios de impuesto a la renta se sustenta precisamente en el monto depositado en los bancos suizos antes mencionados, el cual considera la Administración Tributaria pertenece al patrimonio de los demandantes. Por lo tanto, se adüerte que tanto en el proceso
840
Delitos contra la Administración Pública penal como en los procedimientos administrativos tributarios se les procesa y sanciona por las cuentas que ostentaban en los bancos suizos.
-
ldentidad de fundamenfo.- porque en ambos procesos, el procesamiento y la sanción se sustenta en el hecho que el interés protegido es el funcionamiento del Estado. En efecto, los demandantes argumentan que en el proceso penal se pretende sancionar al funcionario público que actúe en violación de sus deberes de función; mientras que en el procedimiento administrativo se busca sancionar a aquellos que incumplan sus obligaciones tributarias.
2.
Contestación de la demanda
La SUNAT se apersona al proceso pero no formula argumentos gue sustenten su contradicción a la demanda. 3.
Resolución de primer grado Con fecha 14 de agosto de 2006, el Cuadragésimo Séptimo Juzgado Civil de Lima declara improcedente la demanda, al considerar que la pretensión no se encuentra comprendida dentro del contenido
constitucionalmente protegido por los derechos constitucionales genéricamente invocados por los recurrentes, estando dirigidas a impugnar diferentes resoluciones administrativas. Asimismo, sostiene
que para dilucidar este tipo de controversias resulta necesaria la existencia de una estación probatoria que no es propia de los procesos constituclonales de amparo, sino más bien de los procesos contencioso administrativos. Por ello considera de aplicación conjunta lo dispuesto en los incisos 1 y 2 del artículo 50 del Código Procesal Constitucional. 4.
Resolución de segundo grado La segunda instancia confirma la apelada sobre la base de los mismos argumentos.
841
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
t¡t.
FUNDAMENTOS
Precisión del petitorio de la demanda 1.
Del análisis del expediente de autos se aprecia que los demandantes pretenden que el Tribunal Constitucional declare la nulidad, con respecto a Nicolás de Eari Hermoza Ríos, de la Resolución del Tribunal Fiscal N.o O2544-4-2OO5 del 22 de abril de 2005, de las Resoluciones de Determinacién N.'" 024-03 -O01 47 17, 024-03-001 47 1 8 y 024-03-00 1 47 1 9 ; y de las Resoluciones de Multa N.* 024-02-0056854, 024-02-0056855 y 024-02-0056856, conespondientes al impuesto a la renta de los ejercicios 1995 y ',l997. Se declare la nulidad de la resolución del Tribunal Fiscal N-o
01692-4-2006 del 29 de marzo de 2006; de las Resoluciones de Determinación N." 024-03-001 7898, 024-03-001 7899 y 024-03-001 7900; y de las Resoluciones de Multa N.* 024-02-0065407 y 024-02-0065408, correspondientes al impuesto a la renta de los ejercicios 1998 al 2000. Se determine la inexistencia de rentas por incremento patrimonial no justificado y de rentas de fuente extranjera del contribuyente Nicolás de Bari Hermoza Ríos durante los períodos 1995 al 2000' 2.
Con respecto a Juana Luisa Quiroz Bocanegra solicita se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N.o 01725-6-2006 del 30 de maÍzo de 2006; de las Resoluciones de Determinación N."' 024-030017901, 024-03-0017902 y 024-03-0017903; y de las Resoluciones de Multa N.o" A24-02-0065409, 024-02-006541 A y 024-02-0065931' correspondientes al impuesto a la renta de los ejercicios 1998 a 2000. Se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N.o 01777-4-2006, de 31 de marzo de 2006; de las Resoluciones de Determinación N.o" 02403-0014720,024-03-0014721 y 024-03-0014722; y de las Resoluciones
de Multa N.'" 024-02-0056857, 024-02-0056858 y 024-02-0056859' conespondientes al impuesto a la renta de los ejercicios 1995 a 1997. Se declare la nulidad de la ResoluciÓn de Ejecución Coactiva N." 023-0060349309, de 8 de junio de 2006, correspondiente al cobro de las Resoluciones de Determinación N.o 024-03-0014720, 024-03-0014721 y 024-03-0014722. La determinaciÓn de la inexistencia de rentas por incremento patrimonial no justificados ni de rentas de fuente extranjera de la contribuyente Juana Luisa Quiroz Bocanegra durante los periodos 1995 al 2000. 842
Delitos contra la Administración Pública
penal como en los procedimientos administrativos tributarios se les procesa y sanciona por las cuentas que ostentaban en los bancos suizos.
-
2.
ldentidad de fundamenfo.- porque en ambos procesos, el procesamiento y la sanción se sustenta en el hecho que el interés protegido es el funcionamiento del Estado. En efecto, los demandantes argumentan que en el proceso penal se pretende sancionar al funcionario público que actúe en violación de sus deberes de función; m¡entras que en el procedimiento administrativo se busca sanc¡onar a aquellos que incumplan sus obligac¡ones tributarias.
Contestación de la demanda
La SUNAT se apersona al proceso pero no formula argumentos que sustenten su contradicción a la demanda. 3.
Resolución de primer grado Con fecha 14 de agosto de 2006, el Cuadragésimo Séptimo Juzgado Civil de Lima declara improcedente la demanda, al considerar que la pretensión no se encuentra comprendida dentro del contenido
constitucionalmente protegido por los derechos constitucionales genéricamente invocados por los recurrentes, estando dirigidas a impugnar diferentes resoluciones administrativas. Asimismo, sostiene
que para dilucidar este tipo de controversias resulta necesaria la exístencia de una estación probatoria que no es propia de los procesos constitucionales de amparo, sino más bien de los procesos contencioso administrativos. Por ello considera de aplicación conjunta lo dispuesto en los incisos 1 y 2 del artículo 50 del Código Procesal Constitucional. 4.
Resolución de segundo grado La segunda instancia confirma la apelada sobre la base de los mismos argumentos.
841
Dr. Manuel Frisancho Aparicio tres razones fundamentalmente. Primero, porque de acuerdo con el artículo 740 de la Constitución no es función de la administración tributaria, ni tiene facultades para ello, determinar la procedencia lícita o ilÍcita de una renta especÍfica; más aún sería absurdo y contraproducente pretender que se le exija a la administración tributaria, en casos como este, evaluar y determinar el titulo jurídico del incremento patrimonial. 8.
L
Segundo, que la administración tributaria tenga que verificar previamente si el incremento patrimonial no justificado proviene de rentas lícitas o ilÍcitas es una exigencia irrazonable que tornaría en inviable la realización de sus facultades tributarias. En tercer lugar, porque el impuesto a la renta grava hechos o actividades económicas, no las conductas de las personas en función de si estas son lÍcitas o ilícitas; de lo contrario, se establecería un antecedente negativo muy grave porque para que una persona se exima de sus obligaciones tributarias bastarÍa que ésta alegue la ilicitud de sus utilidades; lo cual quebrarÍa el principio constitucional tributario de igualdad (artículo 740 de la Constitución) frente a aquellas personas que cumplen, de acuerdo a ley, con sus obligaciones tributarias.
En este punto, por ello, el Tribunal Constitucional coincide con
la
interpretación realizada por el Tribunal Fiscal, en cuyo criterio
(...) resulta impertinente el argumento del recurrente según el cual no procede la aplicación de la mencionada presunción, en tanto la Administración tuvo conocimiento del origen ilÍcito del dinero (...); toda vez que, como se ha indicado, no cabe la justificación del incremento patrimonial detectado a aquél con el resultado de actividades ilícitas como
pretende hacerlo el recurrente, careciendo de relevancia a avocarse a
discutir si el impuesto a la renta grava las rentas provenientes de actividades ilegales, toda vez que operada la presunción bajo análisis, lo
cual ocurre ante la falta de justificación del incremento patrimonial establecido, se presume de pleno derecho que las rentas que habría generado éste constituyen renta gravable (..) (Cfr.RTF 07300-2-2003, RTF 07335-4-2003 y RTF 01692-4-2006) 10.
De acuerdo con el artículo 52o dela Ley del lmpuesto a la Renta, lo relevante
es que la administración tributaria determine si el administrado ha tenido
844
Delitos contra la Administración Pública un incremento patrimonial injustificado y, de ser así, que aquél no pretenda
justificar dicho incremento sobre la base de actividades económicas ilícitas. Por ejemplo, una persona no podría justificar su incremento patrimonial con utilidades provenientes del tráfico ilícito de drogas. 11.
En el presente caso, los demandantes tuvieron un incremento patrimonial que no pudieron justificar, por lo cual la administración tributaria, sobre base presunta, legÍtimamente tenía la facultad de determinar de oficio el impuesto a la renta, de conformidad con el artículo 93o de la Ley del lmpuesto a la Renta. Este criterio del Tribunal Fiscal es constitucional, en la medida que, como ya se dijo, la administración tributaria no determina
la licitud o ilegalidad del incremento patrimonial -tampoco
los procedimientos tributarios están dirigidos a tal fin-, sino que se limita a acotar el correspondiente impuesto cuando dicho incremento no puede ser justificado por el contribuyente. 12.
Es paradójico que, en el fondo, lo que hacen los demandantes es querer justificar su incremento patrimonial en un momento dado con actividades que en el proceso penal respectivo han sido consideradas como ilícitas, producto de la comisión de los delitos de peculado y del cohecho pasivo
propio; lo cual está expresamente prohibido, como se ha visto, por el artículo 52o de la Ley del lmpuesto a la Renta, cuando señala que el
incremento patrimonial no puede ser justificado con utilidades provenientes de actividades ilícitas. 13.
Finalmente, los demandantes sostienen que la determinación del impuesto a la renta que realizó la administración tributaria constituye una doble sanción, pues en el proceso penal ya se les ha impuesto una condena. Este argumento del demandante carece de sustento y no puede ser acogido por el Tribunal Constitucional porque es obv¡o que la determinación del impuesto a la renta no constituye una sanc¡ón penal y porque la función de la administración tributaria no es imponer penas. Como tampoco por su propia naturaleza y por los bienes jurÍdicos que
protege, el proceso penal no puede ser considerado equiparable al procedimiento de determinación tributaria. La obviedad de la sustancial diferencia entre ellos releva a este Colegiado de mayores consideraciones
al respecto. 845
Dr. Manuel Frisancho Aparicio 14.
Por lo señalado puede concluirse que la administración tributaria no ha vulnerado el principio de legalidad tributaria, tampoco el derecho a no ser procesado y sancionado dos veces por el mismo hecho. En consecuencia la demanda debe ser declarada infundada en todos sus extremos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Peru HARESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de autos.
Publíquese y notifíquese. SS.
I.ANDAARROYO MESÍARAMÍREZ BEAUMONTCALLIRGOS CALLEHAYEN ETO CRUZ
ÁrvnRez MTRANDAEXp.
N.o
04985-2007-pA/Tc
LIMA
NICOLÁSDEBARI HERMOZA RíOS Y OTRO VOTO SINGUIJ\R DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente fundamento de voto por los fundamentos siguientes:
1.
Con fecha 8 de octubre de 2006 los recurrentes interponen demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) y contra el Tribunal Fiscal, con la finalidad que:
a)
Respecto a Nicolás de Bari Hermoza Ríos Se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N.o 02544-4-2005 del 22 de abril de 2005, las Resoluciones de Determinación N."' 024-03-0014717, 024-03-0014718 y 024' 846
Delitos contra la Administración Pública 03-0014719; y las Resoluciones de Multa N.o" 024-02-0056854, 024-02-0056855 y 024-02-0056856, correspondientes al impuesto a la renta de los ejercicios 1995 y 1997.
-
Se declare la nulidad de la resolución del Tribunal Fiscal N.o 01692-4-200O del 29 de marzo de 2006; de las Resoluciones de Determinación N.o" 024-03-0017898, 024-03-0017899 y 024-03-0017900; y de las Resoluciones de Multa N.o" 02402-0065407 y 024-02-0065408, correspondientes al impuesto a la renta de los ejercicios 1998 al 2000.
-
Se determine la inexistencia de rentas por incremento patrimonial no justificado y de rentas de fuente extranjera del contribuyente Nicolás de Bari Hermoza Ríos durante los periodos 1995 al 2000.
Respecto de la demandante Juana Luisa Quiroz Bocanegra
b)
-
Se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N.o 01725-6-2006 del 30 de mazo de 2006; de las Resoluciones de Determinación N.o' 024-03-0017901, 024-03-00fl9}2 y 02403-0017903; y las Resoluciones de Multa N.o'024-02-0065409,
024-02-0065410
y
024-02-0065931, correspondientes at
impuesto a la renta de los ejercicios 1998 al 2000.
-
Se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N.o 017774-2006 del 31 de mazo de 2006; de las Resoluciones de Determinación N.o' 024-03-00 1 47 20, 024-03-001 47 21 y 024-030014722: y de las Resoluciones de Multa N.* 024-02-0056857,
024-02-0056858
y
024-02-0056859, correspondientes al
impuesto a la renta de los ejercicios 1995 al 1997.
-
Se declare la nulidad de la Resolución de Ejecución Coactiva N.o 023-00&0349309, de 8 de junio de 2006, conespondientes al cobro de las Resoluciones de Determinación N.o 024-03001 47 20, 024-03-001 47 21 y 024-A3-001 47 22.
-
La determinación de la inexistencia de rentas por incremento patrimonial no justificados ni de rentas de fuente extranjera de la contribuyente Juana Luisa Quiroz Bocanegra durante los periodos 1995-2000. 847
Dr. Manuel Frisancho Aparicio 2.
Las instancias precedentes declararon la improcedencia liminar de la demanda considerando que existe una vía igualmente satisfactoria para la dilucidación de la controversia.
3.
Entonces tenemos que el tema de la alzada trata de un rechazo liminar de la demanda (ab initio), en las dos instancias (grados) precedentes, lo que significa que no hay proceso y por lo tanto no existe demandado (emplazado). Por ello cabe mencionar que si el Superior revoca el auto venido en grado para vincular a quien todavía no es demandado porque no ha sido emplazado por notificación expresa y formal, corresponde entonces revocarlo y ordenar al inferior a admitir la demanda a trámite y correr traslado de ella al demandado. Lo que se pone en conocimiento es "el recurso interpuesto" y no la demanda, obviamente, mandato que tiene el propósito de vincular al pretenso demandado con lo que resulte
de la intervención de este tribunal en relación especifica al auto cuestionado. Cabe mencionar que el articulo 47o del Código Procesal Constitucional es copia del articulo 4270 del Código Procesal Civil en su parte final que dice: "Si la resolución que declara Ia improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso
interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes.", numeral que precisamente corresponde al rechazo in limine de la demanda y las posibilidades que señala para el superior (confirmar o revocar el auto apelado). 4.
Es por ello que al concedérsele al actor el recurso extraordinario de agravio
constitucional, el principio de limitación aplicable a toda la actividad recursiva le impone en este caso al Tribunal Constitucional (Tribunal de alzada\ la limitación de sólo referirse al tema del cuestionamiento a través del recurso de agravio constitucional, y nada mas. Por ello es que el recurso de apelación concedido y notificado al que debería ser considerado demandado, si la sala superior revoca el auto cuestionado, produce efectos para ambas partes. 5.
Por cierto es pues que si el Superior revoca el auto venido en grado, para
vincular a quien todavía no es demandado, tiene que ponérsele en su conocimiento "el recurso interpuesto" y no la demanda, obviamente. 848
Delitos contra la Administración Pública
6.
En atención a lo señalado se concluye en que es materia de la alzada el pronunciamiento por este tribunal del rechazo liminar, estando en facultad sólo para pronunciarse por la confirmatoria del auto recurrido o por su
revocatoria; sin embargo este colegiado ha venido considerando que
excepcionalmente podria ingresar al fondo, para darle la razón al demandante, en casos de suma urgencia cuando se verifique la existencia de situaciones de hecho que exijan la tutela urgente, es decir cuando se evidencie estado de salud grave o edad avanzada del demandante.
7.
En el presente caso no se evidencia que este Tribunal tenga que realizar un pronunciamiento de emergencia, puesto que no se verifica una situación de tutela urgente, por lo que sólo se debe limitar a corroborar si existen razones suficientes para revocar el auto de rechazo liminar o no.
8.
Se tiene de autos que los demandantes utilizando el proceso constitucional
de amparo pretenden declarar Ia nulidad de una serie de resoluciones administrativas acusando en un órgano administrativo del Estado decisiones que consideran equivocadas, evacuadas dentro de un proceso de su competencia conducido por los cauces de la ley, no pudiéndose desnaturalizar la finalidad que tienen los procesos constitucionales con
pretensiones interesadas. Pero en todo caso si los demandantes consideran que dichas resoluciones son arbitrarias y contravienen
derechos constitucionales, t¡enen expedita la via contencioso administrativa para cuestionarlas, siendo ésta una vía igualmente satisfactoria, puesto que por la naturaleza de la pretensión se observa que es necesario una vÍa que cuente con etapa probatoria para que puedan actuarse las pruebas aportadas por las partes, etapa de la que carecen los procesos constitucionales.
9.
Por tanto confirmando el auto de rechazo liminar la demanda debe ser declarada improcedente en atención al inciso 2) del artÍculo 5o del Código Procesal Constitucional.
En consecuencia mi voto es porque se CONFIRME el auto de rechazo liminar. SR.
JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI 849
JURISPRUDENCIA
NO
IO:
Corrupción de Funcionarios, Cómputo del arresto domiciliario "Teniendo en cuenta que el beneficiario fue condenado a 4 años
de pena privativa de libertad por la comisión del delito de peculado; que ha cumplido más de 3 años de prisión efectiva; que ha redimido su pena por trabajo y que ha sufrido más de 2 años de arresto domiciliario, el Tribunal llega a la conclusión
luego de un análisis de los hechos en su conjunto (criterio utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia del 6 de diciembre de 1988 - caso Barberá Messegué y Jabardo contra España y que este Colegiado hace suyo para la resolución de la controversia bajo análisis) gue se ha producido efectivamente un cumplimiento de condena en exceso como sosfiene el favorecido.
Por tanto,
si
bien es verdad que no hay previsión legal que
permita actuar en el presenfe caso y que el Tribunal Constitucional no puede asumir atribuciones gue son propias del Parlamento para darle un valor numérico a los días de arresto
domiciliario, también es verdad gue esfe Colegiado no puede dejar de administrar justicia más aún si se encuentra ante una situación irrazonable y desproporcionada como la que afecta al beneficiario a consecuencia de la actuación legalista del ente
administrativo penitenciario. Es el contenido de la propia Constitución, en consecuencia, la que da respuesta a esfe problema dado su fuerza normativa y carácter fundante y fundamentador del ordenamiento jurídico y la que respalda a esfe Colegiado para que estime la demanda, ya que de lo
851
Dr. Manuel Frisancho Aparicio contrario estaríamos validando la arbitrariedad que supone no reconocer valor alguno a los días,que el beneficiario sufrió bajo a rresto dom i c i I i a ri o". EXP. N.o 6201 -2007 -PHCiTC
LIMA MOlSÉSWOLFENSON WOLOCH SENTENC¡A DEL TRIBUNAL CON STITUCIONAL
En Lima, a los 10 días del mes de mazo de 2008 (Fecha de Vista: 18 de diciembre de 2007), el Pleno del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; MesÍa Ramírez, Vicepresidente; Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y i\lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de los magistrados
Calle Hayen, Eto Cruz y con los votos singulares de los magistrados Landa
Aroyo y Beaumont Call¡rgos que se adjuntan. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por José Humberto Abanto Verástegui, abogado de Ángel Alvarado Rabanal, contra la sentenc¡a de la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 348, su fecha 19 de noviembre de 2Q07, que declara infundada la demanda de hábeas
corpus de autos. ANTECEDENTES
Demanda Con fecha 6 de agosto de 2007, Ángel Alvarado Rabanal interpone demanda de hábeas corpus a favor de Moisés Wolfenson Woloch, a fin de que se ordene su excarcelación por haber cumplido en exceso su condena de cuatro años de pena privativa de la libertad (equivalente a 1460 dÍas) impuesta por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.
852
Delitos contra la Administración Pública Sostiene el beneficiario que habría cumplido en exceso la pena impuesta sobre la base del cálculo siguiente: i) durante la sustentación del proceso penal estuvo bajo arresto domiciliario en el periodo comprendido entre el 24 de mayo de 2002 y el 26 de enero de 2005, haciendo un total de 977 días; ii) asimismo, estuvo recluido en el Establecimiento Penal para Presos Primarios de Lima (ex San Jorge) desde el 27 de enero de 2005 hasta el 8 de julio del mismo año y el 25 de julio de 2005 reingresó a dicho recinto penitenciario por lo que a la fecha de interposición de esta demanda se han acumulado 901 días; iii) de otro lado, también el beneficiario ha redimido la pena por el trabajo a razón de 5 días de laborefectiva por 1 de pena, en aplicación de la Ley N.o 27770, en consecuenc¡a, 901 días de labor efectiva equivalen a la redención de 180 días de pena. Por tanto, como se advierte en el escrito de demanda cuando se hace referencia explícita sobre el cumplimiento de la pena impuesta, "que si los 4 años de pena privativa de libertad equivalen a 1460 días, de ellos debe sustraerse aquellos que han sido objeto de redención por el trabajo (180); por lo que corresponde una privación de libertad efectiva no mayor de 1280 días. A lo que debe restarse el total de la carcelería efectivamente sufrida, que es de 901 días, quedando una porción de la pena ascendiente a 379 dÍas de pena privativa de libertad que debe ser compurgada con el arresto domiciliario sufrido".
Asimismo, aduce respecto a la figura del arresto domiciliario que no existe una regla legal para su cómputo y abono a la pena privativa de la libertad. En ese sentido, afirma que la STC 0019-2005-P|/TC no prohíbe el establecimiento de fórmulas de abono del arresto domiciliario para el cómputo de la pena impuesta, siempre que las mismas sean razonables y proporcionales.
En consecuencia, para el beneficiario resulta admisible, razonable y constitucional que se computen dos días de arresto domiciliario por uno de pena prlvativa de la libertad, puesto que la ausencia de identidad de ambos institutos no elimina los efectos aflictivos que producen en la persona que los sufre y tampoco afecta los fines preventivos y especiales del poder punitivo del Estado; ni conspira contra la rehabilitación y resocialización del penado, pues se habría producido un efecto intimidatorio suficiente en éste. lnclusive sostiene que lo expuesto en la STC 0019-2005P1/TC permitiría convalidar la fórmula del cómputo planteada en la demanda para el arresto domiciliario.
853
Dr. Manuel Frisancho Aoaricio Finalmente sostiene que debe aplicarse el principio non liquet en la función jurisdiccional, reconocido en el artículo139o inciso 8) de la Constitución y que señala que es derecho del justiciable que no se deje de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.
lnvestigación sumaria
El encargado de la Dirección del Establecimiento Penal de Presos Primarios de Lima (Ex San Jorge), Jhon Alejandro Fernández Morales, señala que la solicitud de excarcelación de Moisés Wolfenson Woloch fue declarada improcedente al considerar que el cómputo de la pena impuesta se cuenta a partir del día en que se inicia la privación de la libertad, atendiendo a lo resuelto en la STC 0019-2005P1/TC. Por su parte, la Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia considera que la demanda debe ser desestimada, en tanto no se acredita la lesión del derecho constitucional invocado, toda vez que el beneficiario no ha cumplido con la condena impuesta, ya que los cuatro años de pena privativa de la libertad deben computarse a part¡r del 26 de enero del 2005, conforme lo dispone la Ejecutoria Suprema Aclaratoria del 02 de marzo del 2006. Asimismo, manifiesta que la solicitud del beneficiario con la demanda de hábeas corpus fue declarada improcedente al no cumplir con los requisitos
previstos en el artículo 2190 del Decreto Supremo N.o 015-2003-JUS
-
Reglamento del Código de Ejecución Penal; luego de un análisis técnico-jurídico. Manifiesta, además, que la pretensión de equiparar dos días que sufrió privación
de su libertad en forma de arresto domiciliaria por cada día de detención, no toma en cuenta que la Ley N.o 28568 fue declarada inconstitucional mediante
sTc 0019-2005-PtiTc. Resolución de primera instancia Con fecha 12 de octubre de 2007, el Primer Juzgado Transitorio de Huaral declara fundada en parte la demanda, al considerar que los 467 días pendientes
de reclusión efectiva deben ser abonados al periodo que padeció arresto domiciliario. En dicha resolución se señala que en la STC 0019-2005-P|/TC se declaró inconstitucional permitir que el t¡empo de arresto domiciliario sea abonado para el cómp'rto de la pena impuesta a razÓn de un día de pena privativa de la libertad por cada día de arresto domiciliario. En esa medida los 854
Delitos contra la Administración Pública alcances de la sentencia que vinculan a los poderes públicos deben estar circunscritos a dicha consideración, resultando viable que se utilicen otras fórmulas del cómputo del arresto domiciliario. Menciona que atendiendo al distinto grado de lntervención el derecho a la
libertad personal que existe entre el arresto domiciliario y la privación de la libertad al interior de un establecimiento penitenciario, debe resolverse la controversia aplicando el test de proporcionalidad. En esa medida, establece como regla jurisprudencial que se permita que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de la libertad por cada cuatro días de arresto domiciliario, y no por cada dos días, como pretende el demandante. Resolución de segunda instancia Con fecha de 19 de noviembre de20O7,la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura declara infundada la demanda, al considerar que no existe norma que determine que el arresto domiciliario sea homologado como parte de la pena privativa de la libertad, pretender que el juez constitucional asuma funciones que son propias del Poder Legislativo (dado que no existe norma que disponga el cómputo del arresto domiciliario para el cómputo de la pena privativa de la libertad), resultaria invalido y atentaría contra la seguridad jurídica. FUNDAMENTOS
Petitorio El beneficiario solicita al Tribunal Constitucional ordene su excarcelación por haber cumplido en exceso su condena de cuatro años de pena privativa de libertad (equivalente a '1460 días) impuesta por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Planteamiento del Problema: ¿Los días de arresto domiciliario tienen valor? ¿deben ser abonados al cómputo de la pena?
El
beneficiario considera que los días que sufrió bajo detención
domiciliaria tienen valor porque suponen una restr¡cc¡ón a la libertad individual
855
Dr. Manuel Frisancho Aparicio y que si éstos son sumados conjuntamente con el total de dÍas de prisiÓn efectiva más los de redención por trabajo, su condena ya se cumpl¡ó. Por tanto, para que este Colegiado pueda estimar o desestimar la demanda deberá verificar si efectivamente se ha producido ese cumplimiento de condena en exceso como alega el beneficiario y, esto pasa por determinar, preliminarmente, si es válido en términos constitucionales abonar los días de arresto domiciliario al cómputo de la pena, es decir, pasa por determinar si los días de arresto domiciliario tienen algún valor.
El arresto domiciliario, de acuerdo a lo establecido por el artículo 143.' del Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N." 638), es una modalidad del mandato de comparecencia (medida cautelar de naturaleza personal) que el juez dicta cuando no corresponde la detenciÓn preventiva. Por tanto, el arresto domiciliario no puede ser entendido como un sustituto
o símil de la detención preventiva, más aún si difieren en su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal; y ello porque el ius ambulandi se ejerce con mayores alcances, no existe la aflicciÓn psicolÓgica que caracteriza a la reclusión, no se pierde la relaciÓn con el núcleo familiar y amical, en determinados casos, se continúa ejerciendo total o parcialmente el empleo, se
sigue gozando de múltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que serían ilusorios bajo el régimen de disciplina de un establecimiento penitenciario, y, en buena cuenta, porque el hogar no es la cárcel (Expediente N.' 0019-2005-Pl/TC, caso más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República).
sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea concebido como una forma simple de comparecencia que no afecta en nada la libertad individual, por el contrario, es la forma más grave de comparecencia restringida que la norma procesal penal ha contemplado porque la intensidad de coerción personal que supone es de grado inmediato inferior al de la detención preventiva.
En la misma línea, este Tribunal ha señalado que ,.(...) la obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, también una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye. entre las diversas fÓrmulas con las oue se Ouede decretar la comparecencia 856
Delitos contra la Administración Pública restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal. la más orave" (Expediente N.' 1565-2002-HC|TC, caso Héctor Chumpitaz Gonzáles).
Y si se quiere seguir argumentado a favor de entender el arresto domiciliario como una forma de restringir la libertad individual, cabe recordar la STC N." 2663-2003-HC/TC, caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, donde este Tribunal delineó la tipología de hábeas corpus y admitió su procedencia cuando se producen ciertas situaciones que suponen una perturbación en el libre ejercicio de la libertad individual, tales como el establecimiento de rejas, seguimientos injustificados de autoridad incompetente, citaciones policiales reiteradas, vigilancia al domicilio (hábeas corpus restringido). Por tanto, si este Colegiado ha entendido que estos hechos son capaces de restringir la libertad individual, ¿cómo no puede producir dicho efecto el arresto domiciliario? Entonces, teniendo en cuenta a) que la detención domiciliaria es una medida cautelar que le sigue en grado de intensidad a la detención preventiva; b) que su dictado supone una restricción de la libertad individual; y, c) que el artÍculo 47," del Código Penal contempla la posibilidad de abonar al cómputo del quantum condenatorio, además de la detención preventiva, la pena multa o limitativa de derechos; resulta, por tanto, razonable y constitucionalmente válido
que los dias, meses o años de arresto en domicilio, a pesar de no existir previsión legal que contemple este supuesto, sean considerados por el juez a
efectos de reducir la extensión de la pena, o dicho en otros términos, para abonar al cómputo de la pena y contribuir al cumplimiento de la condena. Es imposible aceptar entonces, si nos ubicamos en el contenido mismo de la Constitución, que apoyado en el principio de dignidad humana le concede el derecho de libertad individual a las personas, que los días de arresto domiciliario carezcan de valor. Lo contrario significaría caer en un positivismo puro que no se condice con la Constitución, que es una norma fundamental insuflada de valores y principios, que niega una interpretación restrictiva de su texto normativo y que contempla la interposicién del hábeas corpus no sólo frente actos sino también ante omisiones de cualquier autoridad, funcionario o persona que violan la libertad individual (en el caso de autos, omisión inadmisible del legislador).
857
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Análisis del caso concreto Resuelta la problemática descrita le queda al Tribunal verificar si efectivamente se ha producido ese cumplimiento de condena en exceso que alega el beneficiario. No obstante, antes de entrar al análisis concreto del caso creemos que es necesario recordar que el favorecido estuvo vinculado a actos de corrupción contrarios al cuadro de principios y valores que inspiran nuestra Constitución y que la sociedad reprocha. Sin embargo, ello no constituye razón suficiente para que este Colegiado asuma una posición renuente a otorgar tutela, más aún, si es que podrÍan existir elementos que conlleven a ubicarnos ante la presencia de un ejercicio irregular de atribuciones por parte de la autoridad competente que vulneran o amenazan derechos fundamentales reconocidos en la norma constitucional. Una situación como la planteada en autos, donde podría estar en juego y cuestionamiento el valor justicia, es la que sirve para medir en su real dimensión y eficacia al Estado Democrático y Constitucional de Derecho asentado sobre la base de la dignidad de la persona. Ahora bien, es cierto que el Congreso de la República publicÓ la Ley N.' 28568 modificando el artículo 47" del Código Penal y permitiendo que el tiempo de arresto domiciliario se abonara al cómputo de la pena privativa de libertad a razón de un día de pena por cada día de arresto. También es cierto que este Colegiado declaró la inconstitucionalidad de dicha norma por las razones constitucionales vertidas en su sentencia recaida en el Expediente N.'00192005-PI/TC. Sin embargo, ante la expulsión de la ley del ordenamiento jurídico
que supone una declaratoria de inconstitucionalidad como la señalada y la necesidad social de regular el arresto domiciliario y el valor que tiene cada día sufrido bajo esa condición a efectos de abonarlos al cómputo de la pena; cabe reconocer que el legislador ha incurrido en la omisiÓn de normar una realidad como la descrita, pero no cabe admitir que esta situación constituye justificación suficiente para que un juez constitucional, que tiene que velar por la protección y defensa de los derechos fundamentales de la persona, deje de administrar justicia (artículo 139.'inciso 8 de la ConstituciÓn). Si la ley no ha previsto un hecho violatorio de la libertad individual, la soluciÓn está en la ConstituciÓn que es autosuficiente para dar respuesta a todas las posibles afectaciones de los derechos fundamentales. 858
Delitos contra la Administración Pública En el caso de autos se evidencia del expediente:
-
Respecto a la condena impuesta en contra del beneficiario por la Primera Sala Penat Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República (4
años de pena privativa de libertad equivalentes a 1460 días) y su cumplimiento con carcelería efectiva'. i) que a la fecha de interposición de la demanda el favorecido ha cumplido 901 días de prisiÓn efectiva; ii) que desde el 6 de agosto de 2007 al momento en que se está resolviendo
esta causa han transcurrido 217 días más de prisión efectiva que
el
beneficiario viene cumpliendo; iii) que de acuerdo al informe emitido el 26 de junio de 2007 por el lnstituto Nacional Penitenciario y que obra af.31 , el favorecido ha redimido su pena por trabajo a razón de 134 días de
prisión efectiva (aunque sobre este cómputo no existe resolución judicial en el expediente que lo convalide).
-
Respecto a las medidas preventivas tomadas por el órgano iurisdiccional al momento de iniciar el proceso penal en contra del favorecido con el objeto de asegurar su curso y finalización normal: i) que el beneficiario
fue sometido a detención domiciliaria, la misma que se cumplió en el periodo comprendido entre el 24 de mayo de 2OO2 y el 26 de enero de 2005, haciendo un total de 977 dÍas. En tal sentido, teniendo en cuenta que el beneficiario fue condenado a 4 años de pena privativa de libertad por la comisión del delito de peculado; que ha cumplido más de 3 años de prisión efectiva; que ha redimido su pena por trabajo y que ha sufrido más de 2 años de arresto domiciliario, el Tribunal llega a la conclusión luego de un análisis de los hechos en su coniunto (criterio utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia del 6 de diciembre de 1988 - caso Barberá Messegué y Jabardo contra España y que este Colegiado hace suyo para la resolución de la controversia bajo análisis) que se ha producido efectivamente un cumplimiento de condena en exceso como sostiene el favorecido. Por tanto, si bien es verdad que no hay previsión legal que permita actuar
en el presente caso y que el Tribunal Constitucional no puede asumir atribuciones que son propias del Parlamento para darle un valor numérico a los días de arresto domiciliario, también es verdad que este Colegiado no puede
8s9
Dr. Manuel Frisancho Aparicio dejar de administrar justicia más aún si se encuentra ante una situación irrazonable y desproporcionada como la que afecta al beneficiario a consecuencia de la actuación legalista del ente administrativo penitenciario. Es el contenido de la propia Constitución, en consecuencía, la que da respuesta a este problema dado su fuerza normatíva y carácter fundante y fundamentador del ordenamiento jurídico y la que respalda a este Colegiado para que estime la demanda, ya que de lo contrario estaríamos validando la arbitrariedad que supone no reconocer valor alguno a los días que el beneficiario sufrió bajo arresto domiciliario.
Por estos fundamentos, el Tribunal C onstitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú, HARESUELTO
1.
Declarar FUNDADA la presente demanda de hábeas corpus. En consecuencia, el beneficiario deberá ser puesto en libertad de manera inmediata.
2.
EXHORTAR al Congreso de la República para que en el menor tiempo que suponga el proceso legislativo previsto por la Constitución, expida una ley que regule la fórmula matemática a aplicarse con ocasión de abonar la detención domiciliaria al cómputo de la pena y evite la violación de los derechos fundamentales de todas aquellas personas que podrían verse inmersas en una situación como la planteada en este caso.
Publíquese y notifiquese. SS.
MESíARAMÍREZ VERGARAGOTELLI ETO CRUZ
CALLEHAYEN
Á¡-vRRu n¡rRq¡¡oa EXP. N.o 6201 -2007 -PHC/TC
LIMA MOISÉSWOLFENSON
woLocH
860
Delitos contra la Administración Pública FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MESIA RAMIREZ
Si bien suscribo en su totalidad la sentencia en mayoría, quiero complementar las razones por las cuales estimo que es totalmente pertinente, justo y conforme al principio favor liberlatis, utilizar el criterio de la valoración conjunta de los hechos, mutatis mutandis, conforme a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Barberá, Messegué y Jabardo contra España (fundamento jurÍdico 14 de nuestra sentencia).
En efecto, no debe confundirse el re examen de los medios probatorios penales - cosa que no se hace en el presente caso ni en el fallo del TEDH- con la apreciación de un conjunto de situaciones fácticas, a saber: 3 años de prisión efectiva, redención de la pena por el trabajo, 2 años de arresto domiciliario, que valoradas globalmente en sede de hábeas corpus, llevan a la mayorÍa a la convicción de que tales hechos concretos suponen una violación del derecho a la libertad individual del beneficiario. Una valoración conjunta no significa sustituirse al juez penal en el cómputo de la pena, sino constituye una verificación sistemática de un conjunto de hechos que llevan al juez de la Constitución a la obligación de tomar una decisión que tenga como objeto la reposición del derecho constitucional vulnerado. Mantener al favorecido en prisión porque el legislador no ha efectuado una equiparación del arresto domiciliario y la prisión, es irrazonable y desproporcionado porque subordina la Constitución a la omisión del legislado¡ lo que significa un positivismo puro que no se condice con el techo valorativo de la Ley Fundamental. En suma, se trata como diria Gustav Radbruch: que el derecho injusto no es derecho. Sr.
MESíARAMíREZ
Exp. No. 6201 -2007 -PHC/TC LIMA MOISESWOLFENSON WOLOCH
861
Dr. Manuel Frisancho Aparicio FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ
Por las razones que voy a expresar a continuación, suscribo el fallo de la sentencia en mayoría.
1.
Los derechos fundamentales valen y garantizan a todos por igual. No tienen un doble rostro. Ellos protegen un ámbito de libertad sin hacer reparos en quien los invoca o si quien solicita su tutela cree (o no) en ellos o, acaso, en la democracia, que es el hábitat necesario en el que se desarrollan.
Quien repare lo que este Tribunal ha hecho en su corta y accidentada historia, no podrá negar que ése ha sido su sentir y su leit motiv. Terroristas, narcotraficantes, secuestradores, violadores, corruptos y muchos más han desfilado ante este Tribunal y nunca, que se sepa, la entidad de los bienes jurídicos transgredidos ha pesado para decidir sus casos.
Nadie puede negar que los delitos por los que el señor Wolfenson fue condenado han pesado mucho en la salud moral de la Nación y que, por
tanto, la decisión que hoy adopta este Tribunal va a repercutir indefectiblemente en la opinión pública y en la sensibilidad de la ciudadanía en general. Sin embargo, considero que los derechos fundamentales están más allá de las veleidades de la política y de lo político, en el sentido schmittiano. Y porque estoy firmemente convencido de ello, me resisto a brindar relevancia al delito cometido por el accionante, en un asunto en el que el delito sancionado no lo tiene.
El presente voto particular refleja mi firme convicción de que una democracia donde no se respeten los derechos fundamentales de las personas es igual a una dictadura. De que la única manera de defender firmemente la forma democrática de gobierno es el respeto a las normas establecidas y a los derechos. Por último, el íntimo convencimiento de que una democracia que se defiende de sus enemigos sin respetar las reglas de juego que ella mismo dispuso, es un ataque al corazÓn mismo
de su legitimidad.
2.
Al igual que lo ha hecho la sentencia en mayoría, no creo que hayan razones que justifiquen que en este caso el Tribunal se detenga a recordar 862
Delitos contra la Administración Pública su jurisprudencia en torno a los beneficios penitenciarios. Considero que su mención es impertinente, pues el abono del tiempo de duración del arresto domiciliario para el cómputo de la pena impuesta no constituye un beneficio penitenciario, como pareció sugerirse por quienes han votado en minoria. Los beneficios son estímulos que forman parte del tratamiento progresivo
del penado y responden a las exigencias de individualización de la pena, por lo que para su concesión se toman en cuenta los factores positivos que el condenado hubiera podido alcanzar dentro del proceso de reeducación y reinserción social, como expresa el artículo 16'lo del Reglamento del Código de Ejecución Penal y cuyo encaje constltucional se encuentra en el artÍculo 139, inciso 22 de la Constitución.
En cambio, el tema que aquí se ha planteado está relacionado con la duración de la pena. En concreto, si el tiempo que estuvo vigente el arresto domiciliario debe (o no) descontarse de la pena impuesta, lo que explica que el tratamiento de temas análogos (vg. sobre el cómputo de la prisión
preventiva) se efectúe en el Código Penal (artÍculo 471 y no en el Código
de Ejecución Penal, que es el ámbito natural de los beneficios penitenciarios.
En efecto, la controversia sometida a este Tribunal es la siguiente: Se alega violación de la libertad personal como consecuencia de la expedición de la Resolución Directoral N.' 005-2007-INPE/1 6-235-D, de fecha 2 de
julio de 2007. Dicha agresión se habrla generado tras haberse omitido computar los días que el recurrente permaneció con detención domiciliaria, lo que motivó que se denegara su solicitud de excarcelación.
Tal pretensión sugiere algunos aspectos previos. En primer lugar, no está en cuestión si los efectos de haberse dictado una medida cautelar, como el arresto domiciliario, incide (o no) sobre la libertad personal. Sobre tal asunto ya el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en casos anteriores:
"(...) No cabe duda de que con la detención domiciliaria sucede algo semejante, aunque no con los alcances de la detención judicial preventiva:
La obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es. 863
Dr. Manuel Frisancho Aparicio sin duda. también una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que ésta constituye, entre las diversas fórmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la más grave. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que también tal
medida restrictiva de la libertad locomotora debe sujetarse a su conformidad con los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad. (Exp. 0376-2003-HC/TC) (resaltado nuestro)
N.' 1565-2002-HCfiC y Exp.
N."
En la STC 0731-2004-PHC[TC, se volvió a enfatizar que: (...) la detención domiciliaria y la prisión preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurídica, en razón al distinto orado de incidencia oue oeneran sobre la libertad personal del individuo. No cabe duda, que la detención domiciliaria supone una intromisión a la
libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicológica, debido a que no es lo mismo, permanecer por disposición judicial en el
domicilio que en prisión, siendo menos estigmatizante y evitando
el
"contagio criminal" al que se expone con la entrada a un establecimiento penitenciario. Sin embargo, no se puede desconocer que tanto la prisión
provisional y la detención domiciliaria, se asemejan por el objeto, es decir, en tanto impiden a una persona autodeterminarse por su propia voluntad a fin de lograr asegurar la eficacia en la administración de justicia. (Exp. N.' 0731-2004-HCiTC FJ 7) (resaltado nuestro).
(...) tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto domiciliario y la prisión preventiva, y aun cuando comparten la condición de medidas
cautelares personales, son supuestos sustancialmente distintos en lo que a su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal respecta; ello porque, en el caso del arresto domiciliario. el ius ambulandl se ejerce con mayores alcances; no existe la aflicción psicológica que caracteriza a la reclusión; no se pierde la relación con el núcleo familiar y
amical; en determinados casos. se continúa eierciendo total
o
parcialmente el empleo: se sioue qozando de múltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que serían ilusorios bajo el réoimen de
864
Delitos contra la Administración Pública disciplina de un establecimiento oenitenciario: y. en buena cuenta. oorque el hooar no es la cárcel. (Exp. N." 00019-2005-A|/TC FJ 23) (resaltado nuestro ) 4.
El problema aquí es otro. Consiste en determinar si el tiempo de duración
de la detención domiciliaria deberÍa ser descontado de la pena privativa de libertad prevista en la condena. En su momento, el tema fue abordado por el artículo único de la Ley 28568. AllÍ se dispuso que el tiempo que se prolongara la detención judicial preventiva y el arresto domiciliario se abonara para el cómputo de la pena a razón de un día de pena.
Como se recordará, dicha disposición legislativa fue declarada inconstítucional mediante la STC 00019-2005-Pl/TC. Sostuvo el Tribunal que no podía atribuirse consecuencias jurídicas semejantes (abono a razón de un día de pena) a medidas cautelares (arresto domiciliario y detención judicial preventiva) que obedecÍan a caracteres disÍmiles. Lo declarado como inconstitucional, insistimos, no recayó sobre
la
decisión del tegislador de considerar que el tiempo de duración del arresto domiciliario se abonara en el computo de la pena, sino que se hiciera equiparando los días de abono de una y otra medida cautelar, ignorando la desigual injerencia sobre la libertad que una u otra medida comportan. 5.
El efecto inmediato de la publicación de la STC 000'19-2005-PlffC, pues, fue anular la frase "y domiciliaria" del primer párrafo del artÍculo 47o del Código Penal, modificado por el articulo único de la Ley N.o 28568, por lo que de conformidad con el articulo 204 de la Ley Fundamental, desde el día siguiente a la referida publicación de la sentencia, no existe en nuestro ordenamiento penal una disposición legislativa que establezca a razón de cuantos días de detención domiciliaria debe considerarse un dÍa de pena.
Tal vacio, desde una perspectiva constitucional, planteaba un nuevo problema: ¿debía el legislador cubrir el vacío o este era un asunto que podía decidir en ejercicio de su discrecionalidad legislativa?
865
Dr. Manuel Frisancho Aparicio 6.
En cierta forma, este Tribunal absolvió tal cuestionamiento en la STC 00019-2005-P|/TC. En aquella ocasión, si bien con relación a la prisión preventiva, se sostuvo que "(...) no existe vicio alguno de inconstitucionalidad en la exigencia de que el tiempo de prisión preventiva sea computado (...) con la pena privativa de libertad. Y ello a pesar de su distinta naturaleza. Este Colegiado ha destacado anteriormente que la detención preventiva no puede, en ningún caso, ser concebida como una sanción punitiva, es decir, como aquella aplicada luego de haberse desvirtuado la presunción de inocencia que asiste a toda persona (literal e, inciso 24 del artículo 20 de la Constitución) en un proceso acorde con cada una de las manifestaciones del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, reconocidas en la Norma Fundamental, principalmente en su artículo 139o (...). Empero, más allá de los distintos presupuestos que justifican el dictado, de un lado, de una detención provisional, y, de otro, de una pena privativa de libertad, lo cierto es que los efectos personales generados por el dictado de una u otra son sustancialmente análogos. No sólo resulta que ambas son cumplidas en un establecimiento penitenciario, sino que, en los hechos, producen el mismo grado de limitación de la libertad personal, la m¡sma sensación de encierro, la misma aflicción psicosomática que conlleva la separación
del núcleo familiar, la imposibilidad de desempeñar el empleo, y, en general, el brusco quiebre que representa el tránsito de una vida desarrollada fuera de las paredes de un penal, a una sometida al férreo régimen disciplinario propio de todo centro de reclusión. Tal como afirma Klaus Tiedemann, siguiendo al Tribunal Constitucional Federal Alemán, "(...) la prisión preventiva es un mal, pero no es una pena, pues se trata de un mal a través del cual no se realiza el elemento normativo del reproche de la culpabilidad, ni a su través se ha de realizar retribución alguna (BverfGE 19, 342); sin embargo, el efecto fáctico de la pena se manifiesta
en el hecho de que el tiempo de la prisión preventiva se abona al cumplimiento de la condena cuando ésta ha tenido lugar (551 StGE)". {Constitución y Derecho Penal. Lima'. Palestra, 2003, p. 32". 9. De ahí que la antigua y constante previsión en nuestro ordenamiento legal referida a la aplicación del tiempo de la prisión preventiva al cómputo de la pena privativa de libertad (artículo 31o del Código Penal de 1863, artículo 49o
866
Delitos contra la Administración Pública del Código Penal de '1924 y artículo 47o del Código vigente), no sólo resulta plenamente compatible con el principio-derecho de dignidad humana (artículo 10 de la Constitución) y con los fines de reeducación, rehabilitación y resocialización del régimen penitenciario (inciso 22 del artículo 139o de la Constitución), sino que, sfrcfu sensu, por exigencia de tales principios, es una obligación legislativa" (subrayado añadido). 7.
En esencia, se consideró que el abono a la pena del tiempo de duración de la prisión preventiva no era indiferente al contenido constitucionalmente protegido de los principios de dignidad humana así como de aquellos que informan al sistema penitenciario. Su contenido constitucionalmente declarado, decía el Tribunal, involucraba una "obligación legislativa" de
regulación, en ausencia del cual se violaban (por omisión) dichos principios constitucionales. Tal aseveración en torno a la prisión preventiva, plantea ahora si las mismas consideraciones son mutatis mutandis aplicables al arresto domiciliario: ¿existe también en esta materia una "obligación legislativa" o, por el contrarlo, a diferencia de é1, aquí el legislador cuenta con lo que se ha llamado una "libre configuración de la ley penal"?
B.
La cuestión arriba formulada fue resuelta por mis colegas disidentes de
la siguiente forma: "(...) el legislador simplemente no ha querido que los días de arresto se abonen al cómputo de la pena privativa de la libertad. Y esta decisión del legislador no contraviene la Constitución del Estado en la medida que (...) a) no existe un mandato constitucional que le obligue a prever beneficios
penitenciarios para todos los que han delinquido, de la misma forma como b) su denegatoria no afecta el derecho fundamental a la libertad personal. lgualmente c) no existe un deber constitucional que obligue al Iegislador a prever que los días de arresto domiciliario sean abonados al cómputo de la pena efectiva (...)".
No comparto las razones expuestas. En primer término, no es que el legislado¡ "simplemente", no haya querido
867
Dr. Manuel Frisancho Aparicio que los días de arresto se abonen en el cómputo de la pena. Lo 'quiso" e intentó, pero su opción, contemplada en el artículo único de la Ley 28568, de equiparar el anesto domiciliario a la prisión preventiva, era incompatible con la Constitución. Y así fue declarada en la STC 00019-2005-P|/TC. En segundo término, y como antes se ha expresado, el abono de los días de arresto domiciliario en el cómputo de la pena no constituye la concesión de un beneficio penitenciario (cf. supra, párrafo 21, de modo que las consideraciones expresadas en el sentido de que no hay un derecho a los beneficios penitenciarios, ni hay una violación al derecho a la libertad personal si es que se deniega una solicitud de esta naluraleza, tampoco es aplicable al presente caso. 9.
Finalmente, me parece sumamente grave que se afirme que no existe un deber constitucional que obligue al legislador a prever que los dÍas de arresto domiciliario sean abonados al cómputo de la pena. Más aún
cuando, como se reconocido, en diversas ocasiones este Tribunal ha señalado que sin llegar al extremo de equipararse a la prisión preventiva (Cf. por ejemplo, la STC 00731-2004-PHC/TC), es también grave la aflicción que el arresto domiciliario genera en el ámbito de la libertad personal.
Tan grave es la cuestión que, a nuestro juicio, si los días de arresto domiciliario no fuesen considerados en el cómputo de la pena privativa de libertad, quien sufriera de él y no tenga la posibilidad de poder deducirla,
virtualmente quedaría reducido a un mero objeto del proceso penal y, como consecuencia de ello, vulnerado en una serie de derechos fundamentales. Para empezar, se trataría de una violación de la libertad personal, pues la grave restricción de la libertad locomotoria sufrida con el dictado del arresto domiciliario no tendrÍa ningún "valor,. lmportaría afirmar, implícitamente,
que la aflicción sufrida sobre la libertad locomotoria no es tal. O que constituyéndolo, sin embargo, carece de relevancia para el Derecho Penal pues, al fin y al cabo, el afectado terminÓ siendo condenado. Un razonamiento de esta naturaleza desconoce que el arresto domiciliario es una medida cautelar y no una sanciÓn punitiva. Obvia también que mientras no exista una sentencia condenatoria firme, tiene derecho a que
868
Delitos contra la Administración Pública se presuma su inocencia. Y constituye también una violación del principio de legalidad penal de las penas, pues, en los términos que este Tribunal se ha referido en torno a la prisión preventiva, cuyas consideraciones mutatis mutandis son aquí pertinentes, la ausencia de reglamentación legislativa implicaría "(...) que, en los hechos, una persona purgue prisión por un tiempo mayor a aquel previsto en la ley al momento de la comisión del delito. Ello no sólo implicarÍa una desproporcionada afectación del derecho a la libertad individual, sino una evidente vulneración del principio de legalidad penal (literal f, inciso 24 del artículo 20 de la constitución)"
(sTC 00019-2005-PUTC).
10.
Pero todavÍa queda una cuestión pendiente por dilucldar. ¿Realmente no
existe ninguna obligación constitucional de legislar sobre el tema que aquÍ estamos analizando? O en los términos que se ha expresado en minoría ¿es preciso que la Constitución formule ,,expresamente,' una obligación de legislar para aceptarse la existencia de un deber en ese sentido?
Si así pensáramos, además de incurrir en lo que bien podrÍamos denominar, no sin cierta paradoja, "positivismo constitucional", desconocerÍamos lo que a lo largo de nuestra jurisprudencia hemos venido señalando, no sólo en relación a la libertad personal. En concreto, que del contenido constitucional de todos los derechos fundamentaies
se derivan 2 obligaciones. Por un lado, una obrligación de respetar los derechos, lo que comporta "el deber de no afectar dichos derechos", deber cuyo fundamento se encuentra "en el reconocimiento especÍfico de caCa uno Ce ellos", pero por otro, la obligación de garantizarlos, que supone el deber "(...) de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos . corna consecuencia de esta obligación /os Esiados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derect:cs (...) y procurar, además, el restabtecimiento, si es posióle, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de /os daños producidos por la violación de tos derechos humanos. La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se 869
Dr. Manuel Frisancho Aparicio agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (énfasis añadido)" (STC 0679-2005-PNTC) No es pues indiferente, al contenido constitucionalmente protegido de la libertad personal, la ausencia de regulación legislativa. Y no lo es, pues la libertad personal no sólo tiene una dimensión subjetiva, que garantiza la prohibición de injerencias arbitrarias en un ámbito de libertad corporal y locomotoria de todo procesado, sino también una dimensión objetiva, que comporta diversos deberes a cargo del Estado, entre los cuales se encuentra el de prever un orden normativo dirigido a hacer posible que la
dimensión subjetiva de la libertad personal no sea perturbada en su disfrute y ejercicio.
Precisamente por ello es que soy de la opinión que la ausencia de reglamentación legislativa constituye una violación de la dimensión objetiva del derecho a la libertad personal y, por tanto, que con independencia de
lo que vayamos a resolver en el presente caso, deberÍa exhortarse legislador para que en ejercicio de sus facultades constitucionales ponga fin a esta situación de inconstitucionalidad. 11.
al se
Ciertamente, tal declaración de condena no soluciona el caso del recurrente. ¿Éste debería esperar que se dicte la ley que establezca los dÍas de arresto domiciliario abonados por cada dÍa de pena? Si la respuesta es negativa, ¿tiene este Tribunal capacidad para tutelar el derecho fundamental lesionado? No creo que nadie, en su pleno juicio, pueda responder afirmativamente la primera interrogante. Hacerlo significarÍa renunciar al valor y al significado alcanzado por los derechos fundamentales en estos últimos 60 años, pues importaría volver a la época en la que los derechos valían sólo en el ámbito de las leyes, y no al revés, que es ta propia del "Estado de los derechos fundamentales, en el que con propiedad se puede decir que las leyes sólo valen en el ámbito de los derechos. Pero si no se puede dejar en indefensión al justiciable, ¿es posible que este Tribunal pueda disponer cuántos días de arresto domiciliario equivalen a un día de pena? 870
Delitos contra la Administración Pública 12.
Yo también estoy convencido que esta última cuestión es un tema de competencia del Parlamento. Desde el mismo momento que este órgano constitucional pueda considerar indistintamente que 2,3, 4 o 5 días (por poner algunos ejemplos) de arresto domiciliario puedan descontarse por un día de pena, la elección de una de estas alternativas, a mi juicio todas constitucionalmente conformes, está reservado al Poder Legislativo. Y es que el Juez Constitucional no tiene competencia para decidir, entre diversas opciones constitucionalmente admisibles, cuál de ellas es mejor, sino sólo para controlar que la elegida por el legislador no constituya una lesión de la Ley Fundamental. Pero es también verdad que, en relación al caso, el Tribunal no puede permanecer indiferente. Ello supondría renunciar al rol que constitucionalmente se nos ha asignado en relación a la tutela de los derechos fundamentales. Nunca lo ha hecho este Tribunal, aunque implementar las técnicas más eficaces, le ha costado no pocos reproches.
En el derecho comparado la tutela de los derechos fundamentales, derivadas de una omisión inconstitucional, como la que se presenta en este caso, normalmente es remediada con la expedición de una sentencia aditiva. Dicha modalidad de sentencia constitucional no es exclusiva del proceso abstracto de inconstitucionalidad de las leyes, ya que también se aplican a los procesos concretos de tutela de derechos fundamentales, como lo refleja diversas experiencias comparadas. Una sentencia aditiva se expide cada vez que no existe, en relación a una
mater¡a determinada, una norma específica que la discipline (omisión), en cuyo caso el Juez Constitucional debe hallar una norma que colme la "laguna técnica", no en base a una libre creación jurisprudencial, sino tomando como marco de referencia el sector del ordenamiento jurídico al cual pertenece la materia en cuestión. 13.
En ese sentido, considero que el artÍculo 47 del Código Penal ofrece un buen marco de referencia. En efecto, en su primera parte éste contempla que por cada día de prisión preventiva corresponde descontar un día de pena. En tanto que en la segunda parte del mismo artículo 47 del Código
Penal se ha establecido que 2 días de pena de multa o limitativa de derechos, debe descontarse por cada día de detención sufrida. 871
Dr. Manuel Frisancho Aparicio El legislador penal, en ambos casos, sÓlo ha considerado como posible de ser descontado de una pena (privativa de libertad, limitativa de derechos
o de multa) el sufrimiento de la prisiÓn preventiva. No lo ha hecho en relación al arresto domiciliario o, mejor aún, la única oportunidad en que éste pretendió regularlo, con la Ley 28568, éste fue declarado inconstitucional, por equiparar sus efectos con la prisión preventiva. Por ello, tomando en consideración lo que expresara el Tribunal en la STC 00019-2005-Pl/TC, en el sentido que la ejecuciÓn del arresto domiciliario no supone una injerencia sobre la libertad personal de la misma intensidad que la que ocasiona la prisión preventiva; pero que, de otro lado, ello tampoco significa que no la tenga, considero que la fórmula intermedia más próxima a la originalmente planteada por el legislador- es aquella que
-incluso
considera que un día de pena debe ser descontado por cada 2 días de arresto domiciliario, si es que éste no se encuentra en ninguno de los supuestos que a continuación se especifican.
Y es que no toda medida de comparecencia con detenciÓn domiciliaria afecta con la misma intensidad la libertad personal de los procesados, habida cuenta que dentro de esta medida de coerción personal existen distintos grados de afectación de la libertad personal. Así, por ejemplo, no se puede equiparar una detención domiciliaria en la que se autoriza acudir al centro de trabajo o a estudiar, de aquella detenciÓn domiciliaria en la que no existe tal autorización. De igual modo, no se puede equiparar la detención domiciliaria en custodia de otra persona, de aquella detención domiciliaria en custodia permanente de la autoridad policial, etc. Para supuestos como estos, por ejemplo, el legislador podría establecer que se descuente un día de pena por cada tres días de arresto domiciliario. Por tanto, en los términos anteriormente expuestos, considero que en las circunstancias del caso concreto, las autoridades del INPE debe¡ abonar 2 dÍas de arresto domiciliario por cada día de pena. S.S.
ETOCRUZ
872
Delitos contra la Administración Pública Expediente N" 06201 -2007-PHC/TC HUAURA
MOISÉSWOLFENSON WOLOCH FUNDAMENTOS DE VOTO DEL MAGISTRADO FERNANDO CALLEHAYEN Coincidiendo con la parte resolutiva de la sentencia y de acuerdo con los fundamentos expuestos por mis honorables colegas de la mayoría, sin embargo considero oportuno, en los siguientes fundamentos de voto, efectuar un análisis respecto del abono del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena, problema medular que nos trae el presente caso: f
-)
En nuestro Código de Procedimientos Penales de 'l 940, no se consagró
la institución procesal de la comparecencia restrictiva, regulando solamente en sus artículos 79o y 80o, la aplicación de las ordenes de
detención
y
comparencia, como
las únicas medidas coercitivas
personales.
Con la promulgación del Decreto Legislativo N" 638, entra en vigencia, entre otros, el artículo 143 del Código Procesal Penal; el cual en su inciso primero, se refiere a la Comparecencia Restrictiva o Arresto Domiciliario. Es así, que ésta institución ha ido evolucionando, y el Decreto Legislativo
N'957 Nuevo Código Procesal Penal, en su artículo 290 se refiere al arresto domiciliario de manera mas detallada.
2-)
La Constitución Política del Perú establece en su artículo 2, inciso 24
establece los derechos
a la libertad y
seguridad personales,
proscribiéndose la detención arbitraria, vale decir aquella que no emana de una orden escrita y motivada del juez o se trate de la comisión de flagrante delito.
Las medidas coercitivas de naturaleza personal, establecidas en nuestro ordenamiento procesal penal vigente son: 873
Dr. Manuel Frisancho Aparicio a
Detención Policial
a
Detención Judicial.
o
Comparecencia Simple
a
Comparencia con Restricciones.
o
lmpedimento de Salida del País
a
lncomunicación.
En el caso que nos ocupa, nos referiremos a la Comparecencia con Restricciones, dentro de la que se encuentra el Arresto Domiciliario. 3-)
El artículo l43o del Decreto Legislativo No638, señala: " A.digd-ql-4!l Mandato de Comparecencia. "Se dictará mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detención. También oodrá imponerse comoarencia con la restricción prevista en el inciso orimero. tratándose de imputados mayores de 65 años oue adolezcan de una enfermedad qrave o de incaoacidad física,
siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente. El Juez podrá imponer algunas de las alternativas siguientes: lnciso 1.- La detención domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartiéndose las ordenes necesarias lnciso 2.- La obtigación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución determinada quien informara periódicamente en los plazos
designados. lnciso 3.- La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen.
lnciso 4.- La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que ello no afecte el derecho de defensa. lnciso 5.- La presentación de una caución económica, si las posibilidades del imputado lo permiten. 874
Delitos contra la Administración Pública El Juez podrá imponer una de esfas alternativas o combinar varias de ellas, según resulte adecuada al caso y ordenara las medidas necesarias
para garantizar su cumplimiento. Si el hecho punible denunciado esta penado con una sanción leve o las pruebas apoftadas no la iustifiquen, podrá prescindir de tales alternativas".
La normatividad procesal señala que se dictará mandato de detención preventiva cuando se den los supuestos señalados en el artículo 135o del código acotado: " Articulo 135 del Código Procesal Penal. "...lnciso 1.- Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo
(
.)
lnciso 2.- Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de la libertad; y
lnciso 3.- Que existen suficientes elementos probatorios para conclujr oue el imoutado intenta eludir la acción de justicia o perturbar la actividad
probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer intencionalidad de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para delito que se le imputa.,."
la el
Esto quiere decir, que si el Juez, no advierte que de manera concurrente se dan estos requisitos, dictará mandato de comparencia.
4-)
Mediante ia detención domiciliaria, el Juez o Ia Sala Penal, limita la libertad del procesado imponiéndole el deber de encontrarse en su propio
domicilio bajo vigilancia o sin ella , restringiéndose su libertad ambulatoria, motivo por el cual cons¡dero que debe tomarse en cuenta para ser descontada de la pena privativa de libertad.
El Tribunal Constitucional en la STC No 1565-2002-HCITC Héctor Chumpitaz Gonzáles señaló " (...) La obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro de.l domicilio, es, sin duda, también una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto; debe necesariamente justificarse, pues sucede que ésta constituye, entre las diversas fórmulas con las que se puede decretar la comparecenc¡a restrictiva en nuestro
875
Dr. Manuel Frisancho Aparicio ordenamiento procesal penal, la más grave. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que también tal medida restrictiva de la libertad locomotora debe sujetarse a su conformidad con los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad". Resulta por lo demás, razonable, que el tiempo de arresto domiciliario sea tomado en cuenta, para abonarlo a favor del cumplimiento de la pena. 5-)
Sólo para efectos pedagógicos, es bueno mencionar que el arresto domiciliario se diferencia de la comparecencia simple en que en el primero de los nombrados, es la libertad ambulatoria o locomotora del inculpado la que se encuentra limitada; mientras que en la segunda, se establecen reglas de conductas, que deberán cumplirse obligatoriamente, pero en libertad, pudiendo ser revocada la misma, en caso de incumplimiento de algunas de ellas
6-)
De otro lado, muchas, de las legislaciones procésales penales latinoamericanas, establecen la instituciÓn del arresto domiciliario en sus ordenarnientos jurídicos. Asi entonces, trascribo algunos ejemplos:
1.
CODIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE BOLIVIA (Ley No. 1970) Ley del 25 de mar¿o de 1999 LIBRO QUINTO MEDIDAS CAUTEI-ARES
TíTULO II MED¡DAS CAUTEI.ARES DE CARÁCTER PERSONAL
CAPíTULO
I
CLASES
Medidas sustitutivas a la detención preventiva' ,,cuando sea improcedente la detención preventiva y exista peligro de fuga u obstaculizaciÓn del procedimiento, el juez o tribunal, mediante resolución Fundamentada, podrá disponer la aplicaciÓn de una o más de las siguientes medidas sustitutivas:
Artículo
2400.-
876
Delitos contra la Administración Pública 1.
La detención domiciliaria, en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia alguna o con Ia gue el tribunal disponga. Si el imputado no puede proveer a sus necesídades económicas o a las de su familia o si se encuentra en situación de indigencia, el juez podrá autorizar gue se ausente durante la jornada laboral
(...)". 2.-
cÓDlco PROCESAL PENAL 04 de septiembre de
ARGENTTNO (Ley N" 23.9S4)
1991
CAPITULO Vl: Prisión preventiva
Prisión domiciliaria "El juez ordenará Ia detención domiciliaria de las personas a las cuales pueda corresponder, de acuerdo al Código Penal, cumplimiento de la pena de prisión en el domicilio."
Art. 314".
-
3.- CÓDIGO ORGANICo PRoGESAL PENAL DE vENEzUELA
23 de enero 1 998 TíTULO VIII DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL
Capitulo lV
De las Medidas Cautelares Sustitutivas Modalidades
Artículo 265."Siempre que los supuestos que motivan la privación
judicial preventrva de libertad puedan ser
satisfechos,
razonablemente, con la apticación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes: 1o
La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o,con la que el tribunal ordene;(...)
877
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
4.-
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIA (Ley 600) 24 de
julio de 2000
TITULO II INSTRUCCION
CAP]TULOV
Detención preventiva
Artículo 362. Suspensión. La privación de la libertad se suspenderá en los siguientes casos:
1.
y cinco (65) y o la personalidad la naturaleza años, siempre que su modalidad de la conducta punible hagan aconsejable la Cuando el sindicado fuere mayor de sesenta
medida.
2.
Cuando a la sindicada le falten menos de dos (2) meses para el parto o cuando no hayan transcurrido seis (6) meses desde la fecha en que dio a luz.
3.
Cuando
el sindicado estuviere en estado grave
por
enfermedad, previo dictamen de los médicos oficiales'
En estos casos, el funcionario determinará si el sindicado debe permanecer en su domicilio, en clínica u hospital. El beneficiado suscribirá un acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar sin previa autorizaciÓn de domicilio y a presentarse ante el mismo funcionario cuando fuere requerido. Estas obligaciones se garanlizarán mediante caución. Su incumptimiento dará lugar a la revocatoria de la medida y a la pérdida de la caución (.'.)".
5.-
CODIGO DE PROCED¡MIENTO PENAL ECUADOR. (Lev No'000' RO/ Sup. 360) 13 de Enero del 2000.
878
Delitos contra la Administración Pública LIBROTERCERO LAS MEDIDAS CAUTELARES CAPITULO IV LAPRISION PREVENTIVA
Sustitución
Art. 171,- "Siempre que se trate de un delito sancionado con pena que no exceda de cinco años y que el imputado no haya sido condenado con anterioridad por delito, el juez o tribunal puede ordenar una o varias de las siguientes medidas alternativas a la prisión preventiva:
1.
El arresto domiciliario, con la vigilancia policial que el juez o
tribunal disponga (...) Cualquiera que fuere el delito, la prisión preventiva será sustituida por el arresto domiciliario en fodos los casos en que el ímputado o acusado sea una persona mayor de sesenfa y cinco años de edad o gue se trate de una mujer embarazada y hasta noventa días después del parto. En esfos casos también procede la caducídad prevísta en el artículo 169 de este Código." b.-
cÓDrco PROCESAL PENAL PAMGUAY (Ley N' r.286) 08 de Julio 1998 LIBROCUARTO MEDIDAS CAUTEI.ARES
TÍTULO II MEDIDAS CAUTEI-ARES DE CARÁCTER PERSONAL
MEDIDAS ALTERNATIVAS O SUSTITUTIVAS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.
Artículo 245. "Siempre que el peligro de fuga o de obstrucción pueda ser evitado por la aplicación de otra medida menos gravosa para la libertad del imputado, el juez, de oficio, preferirá imponerle
879
D.
Manuel Frisancho Aparicio
en lugar de la prisión preventiva, alguna de las alternativas siguientes:
1)
el arresto domiciliario, en su propio domicilio o en el de otra persona, bajo vigilancia o sin ella; No se impondrán estas medidas contrariando su finalidad. Cuando el imputado no las pueda cumplir por una imposibilidad material razonable, en especial, si se trata de persona de notoria insolvencia o disponga del beneficio de litigar sin gastos, no se le podrá imponer caución económica. En todos los casos, cuando sea suficiente que el imputado preste juramento de someterse al procedimiento, se decretará la caución juratoria, antes que cualquiera de las
demás medidas (...)" NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL DE CHILE (Ley 19.696) 12 de octubre de 2000
Título V
Medidas cautelares personales Párrafo
6o
Otras medidas cautelares personales
Artículo 155.- "Enumeración y aplicación de otras medidas cautelares personales. Para garantizar el éxito de las diligencias de investigación, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecución de la sentencia, después de formalizada la investigación el tribunal, a petición del fiscal, del querellante o la vÍctima, podrá imponer al imputado una o más de las siguientes medidas:
La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado señalare, si aquélla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal; La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán periódicamente al juez; (...) 880
Delitos contra la Administración Pública El tribunal podrá imponer una o más de estas medidas según resultare adecuado al caso y ordenará las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento (...)"
7-)
No está demás recordar, que el nuevo Código Procesal Penal, Decreto Legislativo No 957 , aun no vigente en la totalidad de nuestro país, señala en su artículo 2900 lo siguiente:
Art.290o.- Detención Domiciliaria.
"1.- Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese
a
corresponder prisión preventiva, el imputado:
a. b. c.
Adolece de una enfermedad grave o incurable;
d.
Es una madre gestante.
Es mayor de 65 años de edad;
Sufre grave incapacidad fÍsica permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento;
2.- En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida
de detención domiciliaria está condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente con su imposición. 3.- La detención domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del imputado o en otro que el Juez designe y sea adecuado a esos efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de una institución pública o privada - o de tercera persona designada para tal efecto. Cuando sea necesario, se impondrán lÍmites o prohibiciones a la facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de aquellos que habitan con él o que lo asisten.
El control de la observancia de las obligaciones impuestas corresponde al Ministerio Público y a la autoridad policial. Se podrá acumular a la detención domiciliaria una caución.".
881
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
8-) En todo Estado
Constitucional de Derecho, los procesos
constitucionales tienen por finalidad no sólo garantizar la primacÍa
de la Constitución sino la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. En tal sentido debe garantizarse el respeto por la libertad y por cierto la tutela procesal efectiva .
9-)
En el caso que nos ocupa, nos encontramos frente al denominado hábeas corpus traslativo, previsto en el inciso 14) del artículo 25o
del Código Procesal Constitucional que establece: "Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual: 14) El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por el juez".
10-)
El Tribunal Constitucional en la STC N" 2663-2003-HC/TC Eleobina
Aponte Chuquihuanca ha dejado en claro que el habeas corpus traslativo, opera entre otros, en el supuesto que el reo haya cumplido su condena pero todavÍa se encuentra recluido en un establecimiento penitenciario. Este supuesto es el aplicable al caso de autos
11-)
Si bien es cierto no se ha regulado el arresto domiciliario para el cómputo de la pena, debo recordar que por STC No 0019-2005-Pl/ TC, este Tribunal consideró inconstitucional la Ley No 28568, de fecha 3 de julio de 2005, que modificaba el artículo 47o del Código Penal, permitiendo la posibilidad de abonar el arresto domiciliario al cómputo de la pena, a razón de un dÍa de prisión efectiva por cada dÍa de arresto domiciliario.
12-) Asimismo,
no está demás señalar que,
el artículo
44o del Código
de Ejecución Penal establece: "El interno redime la pena mediante el trabajo, a razón de un día de pena por dos días de labor efectiva, bajo la dirección y control de ta Administración Penitenciaria..." De otro lado, el artÍculo 47o del Código Penal ha recogido como supuesto del cómputo de la pena: la detención preventiva y la pena de multa o limitativa de derechos, sin considerar al arresto domiciliario.
882
Delitos contra la Administración Pública
13-)
En consecuencia el hecho de no existir norma expresa que regule el tema del abono del arresto domiciliario al tiempo de detención,
no implica que los magistrados constitucionales estén en la imposibilidad de resolver este caso, toda vez que no se puede permitir que se vulnere el derecho fundamental a la libertad del ser humano y por que se debe tener en cuenta el principio pro homine y pro libeftate por lo que debe efectuarse una labor integradora del derecho, casualmente para garantizar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales conforme a lo señalado por el artículo ll del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
14)
En ese sentido, sin perjuicio de exhortar al Congreso a que dicte una norma contemplando el arresto domiciliario para el cómputo de la pena efectiva, cabe precisar que no sería inconstitucional que el legislador le otorgue un valor jurídico al mismo, siempre que se cumplan con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, vale decir que cualquier plazo superior al señalado en la STC No 0019-2005-Pl/TC, sería constitucional.
SS
CALLEHAYEN
883
Dr. Manuel Frisancho Aparicio EXP N.o 6201 -2007-PHC/TC LIMA MOISÉSWOLFENSON WOLOCH VOTO SINGUI.ARDE LOS MAGISTRADOS I.ANDA ARROYO Y BEAUMONT CALLIRGOS
Con el debido respeto por el voto de nuestros colegas magistrados expresamos los fundamentos de nuestro voto singular en el presente caso.
1.
Resumen de los hechos
Con fecha 6 de agosto de 2007 Ángel Alvarado Rabanal interpone demanda de hábeas corpus a favor de Moisés Wolfenson Woloch a fin de que se ordene su excarcelación por haber cumplido en exceso su condena de cuatro años de pena privativa de la libertad (equivalente a 1460 días) impuesta por la Primera Sala Penal Transitoria de la.Corte Suprema de Justicia de la República. Manifiesta que el favorecido habría cumplido en exceso la pena impuesta sobre la base del cálculo siguiente:
-
El beneficiado con la demanda de hábeas corpus se encontró bajo arresto domiciliario en el periodo comprendido entre el 24 de mayo de 2002 y el 26 de enero de 2005; sumando un total de 977 días.
-
El favorecido estuvo en el Establecimiento Penal para Presos Primarios de Lima (ex San Jorge) entre el 25 de enero de 2005 y el 8 de julio de
2005; y entre el 25 de julio de 2005 y la fecha de interposición de la demanda; habiendo acumulado 901 días.
-
A part¡r del reingreso al establecimiento penal, argumenta, el favorecido ha redimido la pena por el trabajo a razón de 5 días de labor efectiva por 1 de pena, en aplicación de la Ley N.o 27770. Asi las cosas, habrÍa acumulado 901 dÍas de labor efectiva, lo que equivale a la redención de 180 días de pena.
884
Delitos contra la Administración Pública
-
Atendiendo a lo anterior, a los 1460 días deben restarse'1 B0 días de redención de la pena. Seguidamente, de los 1280 días resultantes, debe restarse 901 de prisión efectiva, obteniendo como resultado 379 días de pena privativa de la libertad, los mismos que deberÍan ser computados con los días de arresto domiciliario.
Precisamente respecto a la figura del arresto domiciliario, el recurrente sostiene que no existe una regla legal para el cómputo del periodo de arresto domiciliario a la pena privativa de la libertad y correspondiente interposición de solicitud de excarcelación por cumplimiento de la pena. En ese sentido afirma
que la STC 0019-2005-Pl/TC no prohíbe el establecimiento de fórmulas de abono del arresto domiciliario para el cómputo de la pena impuesta, siempre que las mismas sean razonables y proporcionales. Para el demandante resulta admisible, razonable y constitucional que se computen dos dias de arresto domiciliario por uno de pena privativa de la libertad, puesto que la ausencia de identidad de ambos institutos no elimina los efectos aflictivos que producen en la persona que los sufre y tampoco afecta los fines
preventivos y especiales del poder punitivo del Estado; ni conspira tampoco contra la rehabilitación y resocialización del penaCo, pues se habría producido un efecto iniimidatorio suficiente en éste. lnclusive sostiene que lo expuesto en la STC 0019-2005-Pl/TC permitlrÍa convalidar ta fórmula del cómputo planteada en la demanda para el arresto domiciliario. Finalmente sostiene que debe aplicarse el principio non liquet en la función jurisdiccional, reconocido en el artículo 139o inciso 8 de la Constitución y que señala que es derecho del justiciable el que no se deje de administrar justicia por vacÍo o deficiencia de la ley.
El encargado de la Dirección del Establecimiento Penal de Presos Primarios de Lima (Ex San Jorge), John Alejandro Fernández Morales, señala que la solicitt:d de excarcelación de Moisés Wolfenson Woloch fue declarada improcedente porque el cómputo de la pena impuesta se inicia a partir del día en que se inicia la privación de la libertad, atendiendo a lo señalado en Ia STC 0019-2005-Pr/TC.
88s
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Por su parte, la Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia considera que la demanda debe ser desestimada, en tanto no se acredita la lesión del derecho constitucional invocado, toda vez que el beneficiario no ha cumplido con la condena impuesta, ya que los cuatro años de pena privativa de la libertad deben computarse a partir de 26 de enero del 2005, conforme lo dispone la Ejecutoria Suprema Aclaratoria del 2 de mazo de 2006.
Asimismo, maniflesta que la solicitud del beneficiario con la demanda de hábeas corpus fue declarada improcedente al no cumplir con los requisitos previstos en el artículo 2190 del Decreto Supremo N.o 015-2003-JUS Reglamento del Código de Ejecución Penal; luego de un análisis técnico-jurídico. Manifiesta, además, que la pretensión de equiparar dos días de privación
de la libertad en forma de arresto domiciliaria por cada día de detención, no toma en cuenta que la Ley N.o 28568 fue declarada inconstitucional mediante
sTc 0019-2005-Pt/TC. Con fecha 12 de octubre de 2007, el Primer Juzgado Transitorio de Huaral declara fundada en parte la demanda, al considerar que los 467 días pendientes
de reclusión efectiva deben ser abonados al periodo que padeció arresto domiciliario. En dicha resolución se señala que en la STC 0019-2005-P|/TC se declaró inconstitucional permitir que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a rczón de un día de pena privativa de libertad por cada día de arresto domiciliario. En esa medida los alcances de la sentencia que vinculan a los poderes públicos deben estar circunscritos a dicha consideración, resultando viable que se utilicen otras fórmulas del cómputo del arresto domiciliario. Menciona que atendiendo al distinto grado de intervención el derecho a la
libertad personal que existe entre el arresto domiciliario y la privación de la libertad al interior de un establecimiento penitenciario, debe resolverse la controversia aplicando el test de proporcionalidad. En esa medida, establece como regla jurisprudencial que se permita que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de la libertad por cada cuatro días de arresto domiciliario, y no por cada dos días, como pretende el demandante.
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Delitos contra la Administración Pública Con fecha 19 de noviembre de 2007,|a Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura declara infundada la demanda, al considerar que no existe norma que determine que el arresto domiciliario sea homologado como parte de la pena privativa de la libertad, y pretender que el juez constitucional asuma funciones que son propias del Poder Legislativo (dado que no existe norma que disponga el cómputo del arresto domiciliario para el cómputo de la pena privativa de la libertad), resultaria inválido y atentaría contra la seguridad jurÍdica.
2.
Argumentos de fondo Precisión del petitorío de la demanda
1.
El demandante solicita al Tribunal Constitucional ordene su excarcelación por haber cumplido, a su parecer, en exceso su condena de cuatro años de pena privativa de la libertad (equivalente a 1460 días, según afirma) impuesta por la Primera Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Manifiesta que el favorecido habria cumplido en exceso la pena impuesta. Naturaleza de los beneficios penitenciarios 2.
Conforme
a lo señalado por el Tribunal Constitucional en su
jurisprudencia (STC 010-2002-A|/TC), la previsión de los beneficios penitenciarios es compatible con el fin resocializador de la pena (artÍculo 1390, inciso 22 de la Constitución). Sin embargo, no se deriva de dicho dispositivo constitucional un mandato al legislador para que los prevea en la ley. Por lo que la ausencia de beneficios penitenciarios o la imposibilidad de acceder a ellos no comporta per se una violación constitucional. J.
Los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantías previstas por el Derecho de Ejecución Penal, cuyo fin es
concretizar el principio constitucional de resocialización y reeducación del interno (STC 00965-2007-PHCITC, FJ 4); de acuerdo a lo resuelto por el Tribunal Constitucional (STC 15932003-HC/TC) la denegatoria de un beneficio penitenciario no 887
Dr. Manuel Frisancho Aparicio constituye necesariamente una afectación a la libertad personal. Más aún, los derechos fundamentales no son absolutos sino relativos, por cuanto su goce y ejercicio están limitados por otros derechos y bienes constitucionales (STC 003-2005-Al/TC' FJ 42' STC 2440-2007-PHC[TC, FJ 5, entre otras). Excarcetación por benefícios penitenciarios y resocialización
4.
El Código de Ejecución Penal (artículos 50o y 55o) establece respecto a los beneficios de liberación condicional y semilibertad, que el solo cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos no obliga al órgano jurisdiccional a proceder a su concesión, sino que es preciso que el juez evalúe el grado de resocialización alcanzado por el internoltl. Es por ello que el Tribunal Constitucional ha señalado que la excarcelación por beneficios penitenciarios sÓlo puede darse en caso de que el juez compruebe que, en efecto, se han cumplido en el interno los fines resocializadores de la pena:
14. La determinación de si corresponde o no otorgar a un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a verificar si aquél cumpliÓ o no con los supuestos formales que la normatividad contempla (plazo de internamiento efectivo, trabajo realizado, etc). Dado que el interno se encuentra privado de su libertad personal por virtud de una sentencia condenatoria firme, la concesión de beneficios está subordinada a la evaluación del juez, quien estimará si los fines del régimen enitenciario [inciso 22) del artículo 139'de la Constituciónl se han cumplido, de manera que corresponda reincorporar al penado a la p sociedad aún antes de que no se haya cumplido con la totalidad de la condena impuesta, si es que éste ya demuestra estar reeducado y rehabilitado (STC 15932003-HC/TC).
[1]
Artículo 50,in fine'. "El beneficio (de semilibertad) será concedido en /os casos que la naturaleza del delito cometido, Ia personalidad del agente y su conducta dentro del establecim¡ento, perm¡tan suponer, que no cometerá nuevo delito. Contra la resolución procede recurso de apelación, en el plazo de tres días." Artículo 55 "(...) El benefício (de liberación condicional) será concedido en /os casos que Ia naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro del establecímiento, permitan suponer, que no cometerá nuevo delito(...)". 888
Delitos contra la Administración Pública
5.
Es este sentido, conforme a la naturaleza de los beneficios penitenciarios corresponde reincorporar al penado a la sociedad (antes de que se haya cumplido con la totalidad de la condena
impuesta) sólo en el caso de que aquél esté reeducado y rehabilitado. El Tribunal Constitucional ha determinado que la denegatoria de excarcelación por beneficios penitenciarios está sujeta a una debida motivación, en la que el órgano jurisdiccional valore el grado de resocialización alcanzado por el sentenciado
(sTc
1593-2003-HC/TC).
El abono del plazo de arresto domiciliaría a libertad. Detención y arresto domiciliario 6.
la
pena privativa de la
Conforme lo hemos puesto de manifiesto no cabe duda que el arresto domiciliario supone una intromisión a la libertad personal menos gravosa que la detención. Los efectos personales del dictado de una medida de detención llevada a cabo en un establecimiento penal son sustancialmente
análogos al cumplimiento efectivo de una pena privativa de libertad (produciendo el mismo grado de afectación a la libertad personal, la mísma sensación de encierro, la misma aflicción psicosomática). por tanto, lo establecido en el articulo 47o del Código penal en el sentido de compurgar el plazo transcurrido a título de detención preventiva a la pena privativa de libertad impuesta resulta una exigencia derivada del principioderecho de dignidad de ta persona humana (STC 0019-2005-pl/TC). 7.
No ocurre lo mismo con el arresto domiciliario cuyos efectos evidentemente son menos gravosos. Es por ello que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha determinado que los plazos de detención y de arresto domiciliario no pueden equipararse (STC 1565-2002-HC/TC, STC 0209-2002-HC, STC 0376-2003-HC). Es en atención a dicho criterio que cuando el rribunal tuvo la ocasión de enjuiciar la constitucionalidad
de la Ley N.o 28568, que modificando el Código Penal equiparaba el plazo de detención con el del arresto domiciliario a razón de un día de arresto domiciliario por un día de pena privativa de libertad, estableció que ello resulta abiertamente atentatorio del principio de igualdad, asÍ como de los fines preventivos de la pena constitucionalmente garantizados
(sTc
001
9-200s-Pt/Tc). 889
Dr. Manuel Frisancho Aparicio 8.
Sin embargo, aunque no son equiparables la detención y el arresto domiciliario, en tanto ambos constituyen (en grados distintos) restricciones de la libertad personal, este Tribunal ha reconocido que la inexistencia de un plazo máximo de anesto domiciliario puede resultar lesivo del derecho
al derecho al plazo razonable (STC 731-2004-PHCiTC). Tal vulneración se verificarÍa, por ejemplo, cuando no exista sentencia condenatoria y el arresto domiciliario se prolongue más allá de la prognosis de la pena, o peor aún, sine die. No obstante, la vulneración del plazo razonable del arresto domiciliario habrá cesado al dictarse una sentencia de primer grado, con lo que la medida cautelar personal -el arresto domiciliarioqueda sin efecto. Ello no implica, además, que el plazo de arresto domiciliario tenga necesariamente que abonarse al plazo de la pena privativa de la libertad; más aún si el legislador no lo ha previsto así. En este caso el Tribunal Constitucional ha mantenido una jurisprudencia respetuosa de la legislación penal democrática sustantiva y adjetiva, más aún si se trata de delitos especiales (terrorismo, tráfico ilÍcito de drogas y corrupción).
La SfC 0019-2005-PI/TC y el arresto domíciliario 9.
Conforme puede advertirse de autos tanto el demandante como la demandada sustentan sus posiciones en lo señalado en ia STC 00192005-P|/TC. Mientras el demandante argumenta que dicha sentencia proscribe exclusivamente el cómputo de un día de arresto domiciliario como un dÍa de pena privativa de la libertad, por lo que resultaría factible y constitucional el establecimiento de fórmulas distintas como el "2 por 1"; la parte demandada considera que dicha sentencia excluiría toda posibilidad de que el periodo de arresto domiciliario sea computado como parte del cumplimiento de la pena privativa de la libertad.
10.
Atendiendo a
ello estimamos conveniente reafirmar la jurisprudencia expuesta en la STC 00019-2005-Pl/TC. En efecto, el Tribunal Constitucional reconoce la existencia de una restricción del derecho a la libertad personal en el arresto domiciliario; sin embargo, de ninguna manera puede equipararse a una detención preventiva o al cumplimiento de una pena privativa de la libertad al interior de un establecimiento
890
Delitos contra la Administración Pública penitenciario. Esto no significa que el arresto domiciliario no pueda ni deba ser considerado para efectos del cumplimiento de la pena privativa de la libertad impuesta, pero esa es una cuestiÓn que está en la
competencia legislativa del Congreso de la República
y no en la
competencia jurisdiccional del Tribunal Constitucional. 11.
Sin embargo en dicha tarea el legislador no puede soslayar que ya se determinó la inconstitucionalidad del sistema de un dia de arresto domiciliario por un día de prisión efectiva (STC 019-2005-Pl/TC); por el contrario, el sistema que establezca el legislador debe ser proporcional y considerar: a) que no exista un menoscabo en los fines que persiguen tanto la pena como la ejecución de la misma; b) el grado de intensidad del daño que produce el delito cometido (lo que supondrá, a su vez, evaluar el número de bienes jurídicos afectacios por una conducta delictiva, así como la relevancia constitucional de dichos bienes); y c) la frecuencia e incidencia de la comisión de determinados tipos penales especiales en
el país. 12.
Ello resulta particularmente atendible en los casos de la comisión de delitos de corrupción porque
"48. Por otra parte, la norma resulta también contraria a la finalidad preventivo-especial de la pena, pues al permitir que el delincuente conciba el arresto domiciliario como una limitación de ta libertad personal idéntica a la pena privativa de libertad, debiiita e incluso descarta toda poslbilidad de que internalice la oravedad de su conducta. Esto resultará oarticularmente evidente en el caso de cjelitos de corrupción. en los que los beneficios oenerados por la comisión del delito aoarecerán como siqlificativamente superiores a la gravedad de la'pena impuesta como consecuencia de su comisión. La tendencia a la reiteración de esta conducta es. pues. un oeliqro inminente oara la sociedad"t2l (énfasis
agregado).
l2l
sTc
001
9-2005-Pr/Tc (FJ 48) 891
D. Manuel Frisancho Aparicio 13.
Esta posición no supone abdicar del rol tutelar de la persona humana por dos razones principales. Primero, porque los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales y, en todo caso, los derechos
fundamentales no son absolutos. En segundo lugar, porque de la Constitución no se deriva que exista un mandato constitucional que obligue al legislador a prever beneficios penitenciarios; y en tercer luga¡ porque no se presenta una violación de los derechos fundamentales cuando se persigue y castiga un delito, dentro del marco constitucional y legal establecido. De modo tal que la ausencia de estos o la imposibilidad de acceder a los ya previstos en la ley no comporta per se una inconstitucionalidad; más aún si se trata de delitos especiales como la corrupción que puso en estado de crisis al propio Estado democrático constitucional, si bien de manera diferente que el terrorismo y el narcotráfico. 14.
En ese sentido, no compartimos lo señalado en el fundamento 9 de la sentencia, por cuanto la Constitución no consagra únicamente derechos fundamentales (que por cierto no son absolutos); sino que también protege otros bienes constitucionales que son igualmente valiosos. Por e.jemplo, del artÍculo 2o-24-f de la Constitución jurÍdico se deriva que hay bienes constitucionales como la lucha contra el narcotráfico y el terrorismo; contra la corrupción (articulos 39o-42o,45o y 139o-4) que deben ser protegidos por el Tribunal Constitucional; al igual que el principio de persecución y sanción del delito y el principio de no impunidad. De ahí que no sea consistente argumentativamente desconocer la dimensión axiológica de nuestra Ley Fundamental al resolver este caso únicamente
desde el prisma de los derechos fundamentales -no siendo los beneficios penitenciarios derechos fundamentales-, desv¡nculándolo del cuadro de valores de la Constitución; más aún sin realizu ponderación alguna con los principios constitucionales de persecución y sanción del delito y con el principio de no impunidad.
Análisis del caso concreto 15
Para el demandante el Tribunal Constitucional tiene la obligación en el presente caso de formular, a fin de no afectar el derecho fundamerttal a la libertad personal del beneficiado, una regla jurisprudencial en relaciÓn
892
Delitos contra la Administración Pública con el cómputo de los días de arresto domiciliario como parte de la pena privativa de la libertad" A criterio del demandante "[]a expulsiÓn del ordenamiento de la Ley N.o 28568 originó una laguna normativa por la
cual una grave intervención estatal dentro del contenido protegido del derecho a la libertad personal (la aplicación del arresto domiciliario a un procesado), dictada prevent¡vamente, quedó sin consecuencia jurídica respecto de la decisión definitiva (el abono del tiempo de arresto domiciliario al cómputo de la pena impuesta)"tr]. Además de ello argumenta que este Colegiado en aplicación del principio de no dejar de administrar justicia debe proceder de acuerdo con el artículo 139o inciso 8 de la Constitución. lo
Este argumento, así planteado del demandante, exige dar respuesta a la siguiente cuestión: ¿exíste realmente en el presente caso un vacío legislativo que obligue al Tribunal Constitucional a formular una regla jurisprudencial al respecto? La respuesta es negat¡va. Una laguna jurídica se presenta cuando el legislador no ha previsto regular una situación jurídica sustancialmente idéntica a otra que sí se halla expresamente
regulada en sus consecuencias jurídicas. En el caso del arresto domiciliario se ha demostrado que éste no puede ser asimilado ni a la detención preventiva ni a la prisión efectiva en cumplimiento de una sentencia condenatoria, dada su naturaleza diversa. 17
El Tribunal Constitucional ya precisó las diferencias existentes entre dicha figura y cualquier forma de detención al interior de un establecimiento penitenciario:
"Así pues, tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto domiciliario y la prisión preventiva, y aún cuando comparten la condición de medidas cautelares personales, son supuestos sustancialmente distintos en lo que a su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal respecta, ello porque, en el caso del arresto domiciliario. el ius ambulandi se eierce con mavores alcances: no existe la afiicción psicológica que caracteriza a la reclusión; no se pierde la relación con el núcleo familiar y amical; en determinados casos, se continúa ejerciendo t3j
Folio 340 del expediente. 893
D. Manuel Frisancho Aparicio total o parcialmente el empleo; se sigue gozando de múltiples beneficios (de mayor o menos importancia) que serían ilusorios bajo el régimen de disciplina de un establecimiento penitenciario; y, en buena cuenta, Dorque et hogar no es !a cárceL" (STC 0019-2005-Pi/TC, FJ 23) (subrayado agregado). 18.
En consecuencia, no puede concluirse que tal vacío legislativo exista para el caso del arresto domiciliario. Por el contrario, más bien se aprecia que, en función de su facultad de libre configuración de la ley penal, el legislador simplemente no ha optado, hasta ahora, porque los días de arresto domiciliario se abonen al cómputo de la pena privativa de la libertad. Y esta decisión del legislador no contraviene la Constitución del Estado
en la medida que, como se dijo supra: a) no existe un mandato constitucional que le obligue a prever beneficios penitenciarios para todos
los que han delinquido; b) su denegatoria no afecta propiamente el derecho fundamental a la libertad personal; y c) no existe un deber constitucional que obligue al legislador a prever que los días de arresto domiciliario sean abonados al cómputo de la pena efectiva. Lo que no obsta que, una vez agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en sus derechos pueda recurrir a los tribunales internacionales, de conformidad con el articulo 205o de la Constitución. 19
Ahora bien, es necesario preclsar que el principio Ce no dejar de administrar justicia previsto en el artículo 390 inciso 8 de la Constitución exige que los órganos jurisdiccionales no abdiquen de su deber de administrarla, aun cuando exista un vacío o deficiencia de la ley, en cuyo caso se aplican los principios generales del Derecho y el Derecho consuetudinario. Como es evidente éste no es el supuesto que se configura en el presente caso, por cuanto no existe tal vacÍo legislativo. '1
Debe quedar claro que el artÍculo 139o inciso I de la Constitución lo que garanliza es que los órganos jurisdiccionales no se abstengan de resolver una controversia jurídica amparándose en un vacío o deficiencia de la ley; lo cual no sucede, como se ha visto, en el presente caso. 20.
Más aún, si este Colegiado habría entendido que la declaración de inconstitucionalidad de la Ley N.o 28568 daba lugar a un vacío legislativo y, además, que de dicho vacio se derivaba una afectación a la libertad 894
Delitos contra la Administración Pública personal, hubiera tenido la obligación de recurrir a las técnicas jurídicoconstitucionales a fin de colmar dicha laguna. Pero no lo hizo porque, como nuevamente se repite, no existe un deber constitucional que obligue al legislador a prever que los días de arresto domiciliario sean abonados al cómputo de la pena efectiva. Sin embargo, no sería inconstitucional si el legislador decide otorgarle un valor jurÍdico a los días del arresto domiciliario a efectos del cómputo de la pena efectiva, siempre que ello sea razonable y proporcional y se respete lo señalado al respecto en la STC 019-2005-PliTC y en el fundamento 11 del presente voto. 21.
De otro lado, el demandante también afirma que el Tribunal Constitucional,
aplicando el principio pro homine se debe pronunciar a favor de
la
excarcelación del favorecido. En el fundamento 8 de la presente sentencia
se ha reconocido que la inexistencia de un plazo máximo de arresto domiciliario puede resultar lesiva del derecho al derecho al plazo razonable (STC 731-2004-PHC/TC). La vulneración se verificaría, por ejemplo, cuando
no exista sentencia condenatoria y el arresto domiciliario se prolongue sine die. Sin embargo, tal vulneración no se configura si se ha dictado una sentencia de primer grado, con lo que la medida cautelar personal -el arresto domiciliario- queda sin efecto. Ello no implica, por lo demás, que el plazo de arresto domiciliario tenga necesariamente que abonarse al plazo de la pena privativa de la libertad; salvo que el legislador lo prevea así. 22.
En el presente caso el favorecido estuvo, como él mismo lo afirma, bajo arresto domiciliario entre el 24 de mayo de 2002 hasta el 26 de enero de 200511. Sin embargo, fue sentenciado por la comisión del delito de peculado a cuatro años de pena privativa de la libertad y al pago de tres millones de nuevos soles como reparación civil. De acuerdo con lo que obra en el expediente (folio 31)el cumplimiento de la pena privativa de la libertad se inició el 26 de enero de 2005 y finalizará el 25 de enero de 2009. Al existir
una sentencia condenatoria dictada dentro de un proceso penal en el cual se ha respetado el debido proceso y que el demandante no ha cuestionado en el presente proceso constitucional, no se puede concluir que la restricción del derecho fundamental a la libertad personal sea inconstitucional en el presente caso. 141 Folio 2 del expediente. 89s
Dr. Manuel Frisancho Aparicio 23.
Sin embargo, para estimar la demanda, la sentencia en mayorla (fundamento jurídico 14) realiza, en primer lugar, un análisis que sÓlo le corresponde al juez penal ordinario, como es el cómputo de la pena, más aún si existe sentencia condenatoria en contra del demandante y sin que se considere si éste ha cumplido o no con pagar la reparación civil correspondiente. En segundo lugar, se invoca la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estraburgo, Caso Barberá, Messegué
y Jabardo, de 6 de diciembre de 2008, para "hacer suyo"' según se dice, el criterio "análisis de los hechos en su conjunto". La cita es impertinente porque no se ha reparado en que las consideraciones de dicho Tribunal lnternacional sobre el análisis de los hechos en su conjunto g5Lfu referidas a la apreciación coniunta de los medios probatorios penales; siendo evidente que esta tarea no le corresponde al Tribunal Constitucional
pues éste no determina responsabilidades penales ni mucho menos valora los medios probatorios actuados en un proceso penal especÍfico. Por tanto, es inoportuno asumir un criterio sobre una cuestiÓn que es ajena a la función constitucional de este Tribunal. Sobre la aplicación del nuevo Código Procesal Penal 24.
Del expediente de autos se puede advertirr que la demanda ha sido interpuesta en la ciudad de Huaral, no obstante que el favorecido ha sido procesado, sentenciado y cumple su condena en el distrito judicial de Lima. Si bien el artículo 3990 del nuevo CÓdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo N.o 957), vigente sólo en los distritos judiciales de Huaura, Callao y La Libertad, establece que en caso se imponga pena privativa de
libertad efectiva, para los efectos del cómputo, se descontará el plazo de detención preventiva sufrida: " (..) tsl¡ se impone pena privativa de libertad efectiva, para los efectos del cómputo se descontará, de ser el caso, el tiempo de detención, de prisión preventiva y de detenciÓn domiciliaria que hubiera cumplido (...)". 25.
Sin embargo, también es necesario señalar que, a diferencia de la regulación establecida en el Código Procesal Penal de 1991 (Decreto Legislativo No 638) vigente en Lima, el anesto domiciliario únicamente se
impone en circunstancias regladas, cuando la medida restrictiva de libertad que corresponda imponer sea la detención. Así, el artículo 2900 896
Delitos contra la Administración Pública inciso 1 del citado Código establece lo siguiente: "[s]e impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva, el imputado: a) Es mayor de 65 años de edad; b) Adolece de una enfermedad grave o
incurable; c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte
sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d) Es una madre gestante". 26.
Como es de verse, en el Código Procesal Penal que es de aplicación en el distrito judicial de Huaura, el arresto domiciliario únicamente es
concedido cuando corresponda imponer detención y sólo por las características personales del imputado. No ocurre lo mismo con el Código Procesal Penal vigente en el distrito judicial de Lima (Decreto Legislativo N.o 638), en el que el arresto domiciliario es considerado una forma de comparecencia restringida, esto es, que procede en aquellos casos en los que quepa una forma de restricción de la libertad individual menos gravosa que la detención: Se dictará mandato de comparecencia cuando no corresfonda la medida de detención. También podrá imponerse comparecencia con la restricción prevista en el inciso 1), tratándose de imputados mayores de 65 años que adolescan de una enfermedad grave o de incapacidad física, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente. El juez podrá imponer algunas de las alternativas siguientes
1.
27.
:
La detención domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartiéndose las órdenes necesarias(...).
De modo tal que sólo en el caso de que el arresto domiciliario hubiera sido dictado bajo las normas del nuevo Código Procesal Penal (Decreto
Legislativo N.o 957) vigente en el Distrito Judicial de Huaura, correspondería compurgar el plazo de arresto domiciliario sufrido con el de la pena efectiva. Aún así, tampoco el nuevo Código establece la obligatoriedad de compurgar el arresto domiciliario con la pena efectiva, pues ello sólo será procedente "de ser el caso" y cuando se configuren los supuestos previstos en dicha disposición, que no es el caso del 897
Dr. Manuel Frisancho Aparicio demandante. Esta no obligatoriedad se refleja también en el hecho de que no se ha previsto la proporción de dicho abono. 28.
Con todo debe resolverse si corresponde que el nuevo CÓdigo Procesal Penal sea aplicado al demandante. Del solo hecho que el demandante haya interpuesto su demanda en la ciudad de Huaral no se sigue que el
nuevo Código Procesal Penal le sea aplicable. Ello por cuanto lo determinante es el distrito judicial donde se llevó a cabo el proceso penal y donde se ejecuta la pena; de lo contrario, cualquier persona procesada o sentenciada a nivel nacional podría pretender que se revise las resoluciones judiciales, incluso las que tienen la autoridad de cosa juzgada, en el distrito judicial de Huaura. Por tanto, en cuanto a la ley aplicable por razón de territorio, conforme a la Primera DisposiciÓn Final del Nuevo Código Procesal Penal, su entrada en vigencia en el territorio nacional será progresiva, estando actualmente vigente en el distrito judicial
ante el cual se interpuso la demanda de hábeas corpus conforme al Calendaric Oficial de Aplicación progresiva del Código Procesal Penal (Decreto Supremo N." 007-2006-JUS), no estando en vigor aún en el distrito judicial de Lima. 29.
Cabe señalar que tal distinción en cuanto a las normas de proceso penal aplicables en los distintos distritos iudiciales no resulta lesiv al principioderecho de igualdad, concretamente de igualdad ante la ley, toda vez que su contenido admite el trato diferenciado siempre que se funde en causas objetivas y razonables (STC 0048-2006-AlfTC, FJ 62). En el presente caso se estima que la vigencia progresiva del nuevo CÓdigo es un criterio de
diferenciación objetiva
y
obedece
a la
necesidad de que su
implementación se realice paulatinamente y sin que se altere de manera arbitraria la aplicación progresiva del nuevo ordenamiento procesal penal.
Por ello las normas del arresto domiciliario que fueron aplicables al proceso seguido contra el favorecido en la Corte Superior de Justicia de Lima son las del Código Procesal de 199'l (Decreto Legislativo N.o 638), por lo que resultaría evidentemente inconstitucional la aplicación del nuevo Código al presente caso.
898
Delitos contra la Administración Pública
3.
Conclusión Por lo expuesto precedentemente, consideramos que la presente
demanda de hábeas corpus debe declararse INFUNDADA.
ss. LANDAARROYO BEAUMONT CALLIRGOS
899
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lll,
Ediar,
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
íHorce GENERAL Dedicatoria Prólogo
Presentación
CAPíTULO
I
RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO
l.-
El concepto de administración pública de acuerdo al
derecho
ll.-
pena1..........
..............23
El concepto de funcionario y servidor público en el derecho pena1......35
lll.- La responsabilidad penal de los altos funcionarios y el principio de igualdad ante la 1ey............... ...............49 lV.- El ilícito penal y el ilícito administrativo................. .......61 CAPITULO II LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
l.ll.-
Generalidades El bien jurídico tutelado en los delitos contra la
administración TíTULO
-
79
pública..
.........81
Xvlll (C.P.) Delitos contra la administración
sEccrÓN r Usurpación de función
púb1ica........
Ostentación indebida y pública
publica
.........85
de función, cargo o títu1o............
Ejercicio ilegal de profesión..... Participación en ejercicio i1e9a1...........
.....1'17
........-......127 ....153
Violencia y resistencia a la autoridad. Atentado contra
...................155 funcional.... que le público persona y funcionario o Violencia resistencia a presta asistencia... ...............167 Circunstancias agravantes específicas.........^... .........183 Desobediencia o resistencia a la autoridad....................................207 ...................217 Violencia contra autoridades elegidas......
el libre ejercicio
Atentado contra la conservación o identidad de objeto.......................221 lnconcurrencia de testigo, perito, traductor e intérprete...................225 Sustracción, ocultación, destrucción o inutilización de pruebas........231 .........237 Sustracción de objetos requisados.. Perturbación del orden en el lugar donde la autoridad ejerce
.........239 su función.. ...................243 Abuso de autoridad por acto arbitrario..... Abuso de autoridad condicionando ilegalmente la distribución ...................265 de bienes o la prestación de servicios..... ......................275 Omisión o retardo de acto debido......... policial .....................279 Omisión injustificada de auxilio ..............283 Oposición a ejecución de órdenes generales .........287 Abandono de cargo.... .......295 Nombramiento ilegal......
sEccrÓN il Concusión..
Exacción i1e9a1..........
Colusión..... Patrocinio i1e9a1..........
301
307
...... 313 .........319
Responsabilidad de peritos, árbitros y contadores particulares. ........323
sEccrÓN ilr
Peculado.... Peculado por uso....... Malversación de fondos Retardo injustificado de pago......
......325 .........339 ......343 ..............351
-
Rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos
en
-
custodia
........355
Extensión de los tipos contenidos en los artículos 3870 a 3890........359 CORRUPCIÓN OE FUNCIONARIOS
1.
Corrupción versus libre competencia y democracia.....................370-1
2. Globalización de la corrupción.. ............370-2 3. Factores que hacen manifiesta la corrupción.............................370-3 4. Economía de mercado y corrupción ..................:.....370-5 y 5. Democracia corrupción ...370-6 6. La Globalización y los factores que facilitan y dificultan el auge de la corrupción................ ..........370-6 7. La corrupción desde el punto de vista del análisis económíco del Derecho ....370-7 8. Alternativas en la lucha contra la corrupción desde la perspectiva del análisis económico del derecho .......370-9 9. Consecuencias de la corrupción en la economía de mercado......370-15 10.-Propuestas de solución al fenómeno de la corrupción desde la perspectiva del análisis económico del derecho.....................370-18 11. La Corrupción como Cuestión Política ..................370-22
JURISPRUDENCIA PENAL NACIONAL DEL¡TOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
1.
Modus operandi del enriquecimiento
ilícito...........
2. El bien jurídico penalmente tutelado en el delito de enriquecimiento ilícito. Carácter doloso del delito..... 3. Consumación del cohecho pasivo propio......... 4. Complicidad en el delito de peculado 5. Momento de la intervención del partícipe y momento de 6. 7. 8. 9.
......373 ....383
............421 ........435
consumación del delito de enriquecimiento ilícito........... ................457 Asociación ilícita para delinquir: Configuración típica..........................479 El tipo objetivo en el delito de asociación ilícita para delinquir...........4B3 Encubrimiento personal, interpretación del elemento del tipo "persecución penal ........497
Abuso de
autoridad................ autoridad....
10. Delito de usurpación de
.................519 ........521
11. Desobediencia o resistencia a la autoridad. Tipicidad objetiva....... ......523 12. Excepciín de naturaleza de acciÓn: Hecho no .'......---525 justiciable penalmente
publica.'...-.'-.-..."' .-..527 .......-...'......529 ampliatorio. .......'..'.........531 hecho......... del 15. Naturaleza
13. Delitos contra la administración 14. Plazo
16. Usurpación de autorídad hechos con contenido pena|"............-.'....533
civi1............. 18. Proceso sumario...... 19. Proceso sumario...... 17. Parte
................535 ............-536
20. Excepcion deducida en juicio ora1............. 21. Abuso de autoridad - evaluación de la prueba
.................539
22
Prescripción............
23. Retroactividad benigna de la |ey..... 24. Concusión ' plazo de prueba.. 25. Peculado - concesión de plazo.. 26. Cuestión previa......... 27. Reserva de proceso. 28. Fin de instrucción............... 29. Corrupción de
funcionarios
........'..'537 ...........'.-541
............543 ........545 ...............547 ..............549 ............551
.............552 ....................553 ....555
..............557 30. Audiencia continua.. justicia........ ........559 31. Delitos contra la administración de .......561 32. Declaración de oficio de excepción... .................563 33. Juicio ora1............ ..........565 34. Delito contra la administración de justicia........
....................566 35. Usurpación de autoridad.... y 36. Violencia resistencia a la autoridad............... ..........567 ....-.......569 37. Desacato................ justicia........ ..........575 38. Delitos contra la administración de .............. 581 39. Abuso de autoridad ............ 595 40. Concusión.............. ............. 597 41. Pecu1ado................ ............. 607 42. Prevaricato.............. .............611 43. Denegación y retardo de justicia 44. Violación de secretos de empleo y de profesion..............................611
45. Usurpación de autoridad.... .....................613 46. Violencia y resistencia a la autoridad.... .....................615 47. Argumentos de defensa...... .....................617 48. Abuso de autoridad................ .................619 49. Excepción fundada vía queja.... ................6.23 50. Concusión.............. ............ 622 51 Reserva de proceso. ............629 52. Principio de combinación de la |ey.......... ...................631 53. Pecu1ado................ ............637 54. Suspensión de la ejecución de la pena.. .....................639 55. Extradición. Procedencia de la solicitud de extradición activa. Delitos de peculado y peculado de
uso........
...............643
56. Excepción de naturaleza de acción declarada infundada. delito de peculado. Complicidad primaria de sujeto extraneus a la administración pública. Principío de accesoriedad....................644 57. Ampliación de la instrucción. Cohecho pasivo propio y enriquecimiento ilícito. lncorporación del sobornado a una organización delictiva.. ..........645 58. Delito de colusión y apropiación. Elementos objetivos del tipo............646 59. Corrupción de funcionarios, Caso Bertini Vinci: Cuestión previa declarada infundada. Acumulación de procesos, Cumplimiento
del requisito de
procedibilidad...........
......647
JURISPRUDENCIA PENAL EXTRANJERA
-
públicos...... Desobediencia....... Omision de actos funcionales. Malversación de caudales
.....................651
.............652
..-.............654 Atentado contra documentos que sirven de prueba........................656
Cohecho..............-. Cohecho impropio..... Cohecho propio......... Corrupción activa... Corrupción pasiva.. Tráfico de influencias............... Malversación.......... Peculado................
.............658 ...........660 ...........661
...............662 ...............663 ................663 ............. 663
............672
LEGISLACIÓN COMPLEMENTARIA Convención lnteramericana Contra la Corrupción ................ ...........707 Ley de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares
Ley N"
27379
.....................737
Ley que faculta al Fiscal de la Nación a designar equipo de fiscales para casos complejos y fiscales para determinados delitos.
Ley N'
27380.........
...............745
Ley que regula el otorgamiento de beneficios penales y penitenciarios a aquellos que cometen delitos graves contra la administración pública
Ley N"
27770.......,.
.............747
Ley que regula las investigaciones preliminares previstas en la ley N' 27379 tratándose de los funcionarios comprendidos en el artículo 99' de la Constitución
Ley N'
27399.........
..............749
Ley que otorga facultad al fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional
Ley N"
27697
.....................T51
Aprueban Circular que establece disposiciones aplicables en casos de denuncias sobre supuesto mal uso de recursos del estado Resolución de la Fiscalía de la Nación No 021-2004-MP-FN .............T57
Circular No 001-2004-MP-FN....... Ley del Código de Ética de ta Función Púbtica Ley N' 27815 Reglamento del Código de Ética de la Función Pública Decreto Supremo No 033-2005-PCM
............759 761 .....769
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
y Proceso de Amparo Relacionados a Delitos contra la Administración Pública '
Hábeas Corpus
-
JURISPRUDENCIA NO I Tráfico de lnfluencias y Corrupción de Funcionarios.......................779
-
JURISPRUDENCIA
NO
2
Corrupción de Funcionarios
-
detención................
-
.........
idem
....................81'l
JURISPRUDENCIA NO 6 Corrupción de Funcionarios, eficacia de las medidas coercitivas en la acumulación de procesos..... JURISPRUDENCIA
NO
7
Corrupción de Funcionario y Cohecho
-
....803
JURISPRUDENCIA NO 5 Corrupción activa de Funcionarios, contenido del principio
ne bis in
-
.......795
JURISPRUDENCIA NO 4: Corrupción de Funcionarios y Tráfico de influencias,
Prescripción de la acción penal
-
.......789
JURISPRUDENCIA NO 3 Corrupción de Funcionarios, debida motivación y mandato
de
-
............
JURISPRUDENCIA
NO
Propio....
.............815
.........819
8:
Encubrimiento personal, contenido del derecho de Defensa................823
-
JURISPRUDENCIA NO 9: Proceso de amparo relacionado con delito de peculado, .....................835 cohecho pasivo propio, ne bis in idem
-
JURISPRUDENCIA NO 1O: Corrupción de funcionarios, cómputo del arresto domiciliario...........851 Bibliografia
Este libro se terminó de imprimir en Editora 'FECAT" E.|.R.L en el mes de Enero de 2011 Jr. ILO 283 Lima 1 Teléfono 4:139870 editorafecat@ gmai l.com LIMA 1 PERÚ
Dr. MnNuEr Fnrs¡NcHo Apln¡cro
DprrTos CoNTRA L¡,. AovUMSTRACTóN FusucA
Prólogo
Dr. Tomás Edilberto Guzmán Benavides
Cuarta Edición, 2011 Tercera Edición, 2010 Segunda edición, 2009 Primera edición, 2002.
C
tvtanuel Frisancho Aparicio
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacionaldel Perú N" 200804459 Editado e lmpreso en el Perú Por Editora y Distribuidora de Libros FECAT E.l.R.L. Jr. Washington N'. 942,Lima 1 Teléfono 433-9870
Está prohibida la reproducción total o parcial de este libro, su tratamiento informático, la transmisiÓn de cualquier forma o de cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico por fotocopia, registro u otro método, sin el permiso previo escrito del titular del Copyright.
Distribución a Nivel Nacional: Jr. ILO 283 - Lima 1 Teléfono: 433-9870 - fax 333-2061 correo: [email protected]
IV
Al profesor y procesctlista Sanmarquino César San Martín CAstro, flamante Presidente de la Corte Suprema de tusticia de la República. En bomenaje al profesor Florencio Mixán Mass, como testimonio de amistad inolaidable
PRESENTACION
I nte la generosa acogida que ha tenido el Tomo I L I de nuestro libro "Delítos contra Ia Admínístracíón Publica", obra que hemos proyectado en tres volúmenes, nos hemos visto en la necesidad de ampliarla e introducirle algunos estudios del fenómeno de la corrupción desde la perspectiva del análisis económico del derecho y de la Ciencia política. También hemos añadido al libro algunas jurisprudencias emitidas por la Sala Penal de la Corte Suprema, en donde se definen o interpretan algunos conceptos de gran relevancia para el desarrollo de la dogmática juridico penal, sobre todo aquella relacionada con los delitos de cormpción de funcionarios. Si bien la tarea de reforma de nuestro Códígo Penalaún no ha terminado- debido al grave retroceso político criminal que consumó el régimen "tronchista" o cívico militar de Fujimori-, el Código Penal del 91 significó, en un primer momento, el intento de hacer de los principios de legalidad, lesividad y responsabilidad por el acto los tres pilares delordenamiento punitivo. Es cierto que se dejaron en el texto delCódigo algunos vestigios de la malhadada "responsabilidad por el resultado", rezago que se puede identificaren los denominados delitos preterintencionales o de mixtura entre dolo y culpa (v. gr., Lesiones graves seguidas de muerte, Secuestro con muerte subsecuente, etc.), pero el legislador, en general, mantuvo fidelidad a la fuente helvética y al espiritu democrático y humanista que la inspiró.
vll
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
Una de las categorías dogmáticas que ha sufrido mayores reformas, reinterpretaciones o *acomodos', es la de la autoría y participación. La teoría del "dominio de hecho", la teoría del "dominio de la organización- y los delitos de "infracción del deber" se han debatido, "combatido" y aplicado en forma acalorada, tanto por los que se hallaban en el foro asumiendo el papel de acusados como por los magistrados que tenÍan el deber histórico de aplicarles la ley penal y procesal.
El fenómeno de la globalizacion impone al legislador la obligación de amoldar nuestro Código Penal con la normativa internacional que reprime las nuevas formas de criminalidad. Entre éstas, se requiere la tipificación precisa de los delitos que reprimen la corrupción de funcionarios en el marco de la actividad del crimen organizado.
A nivel de la legislación penal internacional se ha construido el concepto del "crimen organizado", nueva categorÍa dogmática que se vincula a nuestra conocida "asociación ilícita para delÍnquir" (artículo 317' del Código Penal). Sin embargo, el denominado 'crimen organizado" ya no afecta o pone en peligro únicamente a la Paz o Tranquilidad Pública (bien jurídico supra-individual), sino que vulnera también otros bienes jurÍdicos de igual o mayor relevancia (bienes jurÍdicos individuales). Entre estos
últimos podemos mencionar el Orden Económico, la Seguridad Nacional, las Relaciones Exteriores del Estado, la Administración Pública, la Libertad Personal, la Libertad Sexual y el Patrimonio.
vlll
Presentación a la 4ta Edición 2011
Los fenómenos colectivos criminales han existido desde los albores de la civilización. Un caso bíblico de conspiración y posterior ejecución del plan delictivo es la venta como esclavo del profeta Daniel por parte de sus hermanos. Acaso si Adán hubiera tenido otros hermanos, además del enüdioso Caín, éstos se habrÍan confabulado y le habrían quitado la vida en forma concertada (concierto que no se habría agotado en la realización de la muerte de Adán, sino que se habría extendido hasta la búsqueda de impunidad). Más cerca a nuestro tiempo, durante el siglo XVI, las 'hermandades" del delito o los mercenarios pagados por la corona inglesa, piratas y corsarios, se dedicaban a asolar las costas del mar mediterráneo, extendiéndose luego a todos los mares y océanos. También podemos mencionar a los salteadores de caminos que se hicieron famosos en algunos lugares desde el siglo XVII y en el Perú, durante el Virreynato, la actividad delictiva de los negros cimarrones. La actividad de los grupos criminales, antes del proceso de globalización, se desarrollaba en ámbitos territoriaies menos extensos. Ahora, con el auge de los medios
informáticos, las comunicaciones electrónicas,
el transporte y la apertura del comercio, el crimen organizado adquiere una naturaleza excepcional, que en muchos casos se opone al desarrollo de las sociedades y de los individuos.
La actividad criminal concertada utiliza los medios de comunicación electrónica para consumar sus delitos desde un país a otro. Ya no es necesario que los miembros de las redes delictivas se desplacen físicamente, es suficiente una llamada o un mensaje en internet. Lo mismo sucede con las transferencias electrónicas de dinero, lo que posibilita que las ganancias obtenidas por
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
el crimen organizado sean difÍciles de rastrear y decomisar.
De esta manera, la delincuencia se ha vuelto transnacional, con estructuras de organización complejas
y en expansión. Los rubros más rentables de esta forma de criminalidad son el Lavado de dinero, la trata de personas, especialmente mujeres y niños, corrupción de funcionarios, tráfico de drogas y terrorismo. En lo que respecta a la corrupción, el crimen organizado la utiliza como un medio para desenvolver sus tentáculos, su propósito delictivo es lograr el acceso a los mercados mediante pagos a funcionarios encargados de
vigilarlos; logrando contratos de obras públicas,
o
controlando los mercados de productos. Por otra parte corrompen a jueces, fiscales y policías para obtener información previa de acciones policiales o de procuración de justicia y a las autoridades de las prisiones para continuar su actividad delictiva desde la cárcel.
En vista de que la actividad del crimen organizado es transnacional, es fácil que logren impunidad o que tengan éxito en sus maniobras de encubrimiento real o personal. Frecuentemente, la evidencia en su contra se encuentra fragmentada en diversos países, sujeta a otras jurisdicciones que, a veces, impiden intercambiar pruebas en el momento oportuno.
La facilidad con la que el crimen organizado transnacional ha logrado hasta el momento encubrir, tanto a sus integrantes como sus ganancias ilícitas, ha llevado a la comunidad internacional a desarrollar esquemas de colaboración internacional para combatirlo. Uno de los primeros pasos en este sentido vino a ser la Convención de Viena contra el Tráfico de Drogas de 1988 (referida a
Present¡ción a la 4ta Edición 2011
delitos vinculados con el tráfico de drogas) y, posteriormente, la Convención de Palermo (12-15 de diciembre del 2OOO). l"a ciudad de Palermo, antiguo emporio de la cosa nosfra y lugar de sacrificio de cientos de jueces y policÍas, se escogió como un lugar emblemático y para homenajear al pueblo Siciliano en su larga lucha contra la mafia.
La Convención de Palermo forma parte del llamado Derecho Internacional Penal. Es decir, se trata de una regulación específica para los Estados que tiene dos grandes lÍneas de trabajo. En primer lugar, es un compromiso de
los Estados de generar una legislación penal nacional compatible entre ellos, criminalizando ciertos delitos con
ciertas características comunes en un proceso
de
la Convención de Palermo habla
de
arrnonización de las legislaciones. Por otro lado, es un esquema de colaboración entre gobiernos para regular operaciones de intercambio de pruebas, operaciones conjuntas, extradición, etc., con objeto de sancionar y prevenir dichas conductas. Puede decirse que
instrumentos para luchar contra la delincuencia organizada. Es, en realidad, un marco de desarrollo para la evolución posterior de los derechos nacionales. De allí que el codificador peruano deba desarrollar la tipificación de los delitos de corrupción y los mecanismos procesales para su combate teniendo en cuenta las definiciones y recomendaciones establecidas en dicho documento.
Por ejemplo, la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional da una definición estipulativa de lo que es un grupo de delincuencia organizada, considerando los siguientes elementos: X
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
1) 2)
3) 4) 5)
6)
Es un grupo de tres o más Personas; Está estructurado, lo que significa que no es un mero agregado de personas, ni una reunión' tampoco se trata de un grupo necesariamente jerárquico, sino de una estructura organizada no aleatoria; Se extiende durante cierto tiempo, lo que se opone a instantáneo; Comete delitos graves, es decir, delitos cuya pena de privación de libertad máxima es de, al menos, cuatro años o más. Tiene por fin obtener un beneficio económico, es decir, se considera el ánimo de lucro como principal en las organizaciones delictivas. La manera de hacerlo puede ser directa o indirecta; El beneficio también puede ser de orden material. Bs decir, cabe en la definición la posibilidad de utilizarlo como organizaciones que, aunque no tienen como fin
lucrar directamente, cometen delitos graves para obtener recursos materiales con el fin de financiar sus actividades.
La Convención de Palermo contiene mínimos
obligatorios para los países y recomendaciones' Los mínimos son: I. Tipificar como Delito:
a) La conspiración o la participación b)
en delincuencia or$anizada, (un tipo delictivo u otro, o ambos); (art.5.1.A) La organizaciÓn, dirección, ayuda, incitación, facilitación o asesoramiento en delitos graves del gruPo criminal organizado; XI
Presentación a la 4ta,Eóición
c) d) e) II. 0
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Lavado de dinero de cualquier fuente ilegal (art.6): Cormpción, (art.8); Obstrucción a la justicia (art.23); Otras medidas: Establecer medidas para un régimen interno de reglamentación y supervisión en los bancos e instituciones financieras (art.7. l.a);
g) Establecer mecanismos para detectar h)
y ügilar el moümiento transfronterizo (art.7.2): Adoptar medidas legislativas y administrativas para promover la integridad
y prevenir, detectar y castigar la corrupción (art.9.1);
i) Adoptar medidas para garantizar la intervención eficaz de las autoridades j) k)
encargadas de su persecución (art.9.2); Adoptar medidas necesarias para establecer la responsabilidad de las personas jurídicas (art.10); Mecanismos para el decomiso de productos, instrumentos del delito (art.L2):
l) Medidas para permitir la identificación,
localización, el embargo preventivo o la incautación de los productos del delito (art.t2.3/ a/il: m) Facultar a los tribunales u otras autoridades a ordenar la presentación o la incautación de documentos bancarios, financieros o comerciales;
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
n) Aceptar la extradición, artículo
de acuerdo con el
16o;
o) Aceptar la asistencia judicial p)
recíproca (art.18"); Proveer la efectiva protección de víctimas y testigos (art.24.I,2 y 251:
q)
Establecer los procedimientos adecuados para obtener la indemnwación y restitución a las víctimas (art. 25.2):
r)
Adoptar las medidas apropiadas para alentar la colaboración de las personas que participen o hayan participado en grupos delictivos organizados (art. 26o) ;
s) Desarrollar la capacitación y asistencia técnica (art.29): t) Presentar asistencia en la planificación y ejecución de programas de investigación y capacitac ión (art.29.2). Bn la elaboración de una estrategia integral contra la delincuencia organizada transnacional, el Estado peruano debe tomar en cuenta las mejores prácticas de otras naciones, incluyendo el nivel iegal o normativo. En este sentido, para la reforma del Código Penal y del Proceso Penal peruano el legislador debe considerar lo mejor de los tres modelos más relevantes hasta el momento en la lucha contra el crimen organizado:
a)
Modelo de criminahzación de la Conspirancy Law del Common Law que establece como delito un acuerdo para cometer delitos,
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Presentación ala 4ta Edición 2011
b)
La ley R.I.C.O. (Rackettiring Influenced and Cormpted Organwation) de 1970, elaborada por Robert Blakey, del Departamento de Justicia de los Estados Unidos;
c)
El modelo de la I.ey Rognoni-l,a Torre de 1982 en ltalia. Se dedica al combate de las asociaciones tipo mafia (ley n" 646/ r3-O9-1982). Otros documentos norrnativos importantes que deben servir para diseñar nuestra legislación contra el crimen organizado son:
1) El Tratado
de Amsterdam, principal instrumento jurídico de la Unión Europea en la lucha contra la criminalidad organuada. Entró en ügor el I de mayo de 1999. La l,ey Federal contra Delincuencia Organizada de México de 1996. l,a Irgislación colombiana en su artículo 186' del Código Penal (reformado mediante la Ley 589 de 2OOO). Regula el concierto para delinquir. La legislación francesa.
2) 3) 4)
La delincuencia organizada nacional o transnacional -ya casi da lo mismo-, debido a sus vínculos cada vez más estrechos gracias a la globalización, constituyen un fenómeno delictivo multifacético, en constante cambio y adaptación. Las repercusiones de su accionar delictivo inciden en el desarrollo económico y polÍtico del paÍs. Esto nos conduce a afirmar que su combate no se debe llevar a cabo acudiendo en forma exclusiva al derecho penal. Se requiere una respuesta integral, tanto económica como política. l,a apertura del mercado, la libre competencia, el X/
fu,,',. .-,. ..-..---,
---
.
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
dejar de lado las politicas económicas controlistas del Estado siempre dificultará, con mayor eficacia, el afán de enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos y el intento de soborno de parte de los agentes económicos particulares. La respuesta política más eficaz siempre será la apertura democrática, una auténtica diüsión de poderes, democracia en el seno de los partidos políücos, supervisión exhaustiva de las fuentes de financiamiento de los partidos políticos (sobre todo en épocas electorales) y pleno respeto a la libertad de prensa.
Antes de concluir esta nueva presentación,
es
menester agradecer una vez más la paciencia de nuestro distinguido editor Teófilo Ojeda Guerrero quien con espíritu generoso y voluntad inquebrantable üene contribuyendo a que se haga realidad la obra que hemos proyectado en tres volúmenes. El segundo volumen de la obra se ocupará en el análisis dogmático de los delitos de cormpción de funcionarios en sus modalidades de cohecho acüvo y cohecho pasivo.
El tercer volumen versará, exclusivamente, sobre el delito de enriquecimiento ilÍcito de funcionarios y el proceso penal especial establecido para los delitos contra la Administración Pública. Lima. 5 de enero del
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Dr. Manuel Frisancho Aparicio Universidad Nacional Mayor de San Marcos
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Introducción a l¿ 1-" Reimpresión de la Segunda Edición
INTRODUCCIÓN A LA PRIMERA REIMPRESIÓN DE LA SEGUNDA EDICIÓN
I Ante la generosa acogida de la segunda edición de esta obra, no nos queda más que estar agradecidos con nuestros lectores y, sobre todo, seriamente comprometidos con mejorar y ampliar su contenido. Para ello, hemos incorporado once de los más relevantes fallos del Tribunal Constitucional emitidos el 20O8 y que están referidos a procesos de Habeas Corpus y Amparo en donde los accionantes son personajes implicados en delitos de Cormpción de funcionarios, Peculado y Cohecho. Así, ubicamos en esta selección la peüción de Habeas Corpus de Moisés Wolfenson, Alfredo Jalilie Awapara, RodrÍguez Medrano, entre otros. Agradecemos el importante esfuerzo editorial de Teófilo Ojeda Guerrero, quien viene publicando exitosamente esta obra durante más de ocho años. Sobre todo reconocemos su persistencia y espÍritu emprendedor, al embarcarse en este proyecto que comprende la publicación de cuatro volúmenes: tres referidos al comentario dogmático de los delitos contra la Administración Pública y, el último, a los procesos anticorrupción. Finalmente, dedicamos esta obra al profesor sanmarquino flamante Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la
y República, Dr. Javier Villa Stein. Un cargo de tanta
trascendencia en el país no podía estar en mejores manos. Se trata de uno de nuestros más destacados penalistas y docentes universitarios, el mismo que de manera generosa accedió a prologar la primera edición de este libro.
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Dr. Manuel Frisancho Aoaricio
II Una de las teorías dogmáticas más utilizadas en la jurisprudencia nacional, al momento de resolver los casos de autorÍa en los delitos contra la Administración Pública, es la del dominio del hecho. Se trata de una teoría enmarcada en el normativismo, en donde el sujeto activo responde penalmente según las reglas de la imputación objeüva. Autor es quien domina el hecho descrito en el tipo; en otras palabras, aquel que es señor de un suceso delimitado en sus contornos mediante la descripción del delito de la parte especial del Código Penal correspondiente. El punto de referencia para la determinación de la relación de dominio es, pues, la descripción del tipo penalt. En cambio, la categoría de los delitos de infracción de deber iniciada en la década del sesenta por Roxín en su Táterschaft und Tatherrschaft y luego desarrollada por Gúnttrer Jakobs y su discípulo Sánchez-Vera Gómez-Trelles, aún no ha sido acogida totalmente por nuestros magistrados. Esto se debe a que la total
recepción de esta categoría, para determinar la autoría y participación en los delitos contra la administración pública, originaría innumerables controversias en el ámbito de la poliüca criminal, del principio de legalidad y proporcionalidad. Por ejemplo, traerÍa como consecuencia la necesidad de castigar penalmente a los funcionarios que infringen los denominados "deberes positivos institucionales- o deberes de fomento y cuidado de los bienes juridicos institucionales. Deberes que, a pesar de no constar en la norrna penal expresa, obligan al funcionario público a actuar en a-ras de salvaguardar el óptimo desarrollo de la administración pública.
1.
Sánchez-Vera Gómez -Trelles, Javier: Delito de infracción de deber y participación delictiva. Marcial Pons, Edicíones Juridicas y Sociales, Madrid, 2002, pp.27 .
)c/ilt
Introducción a la 1-" Reimpresión de la Segunda Edición
Un ejemplo paradigmáüco del incumplimiento de deberes ¡rositivos lo menciona Sánchez -Vera Gómez-Trelles: la omisión, allende de lo penal, de un Juez que no recoge en la sentencia hechos que si fueron probados es transformada -y, con ello, interpretada- como lesión de la insütución posiüvaJusticia, porque el código jurídico opera también con deberes posiüvos. En caso contrario, la omisión del Jusz habría de ser vista como la omisión de un tercero cualquiera que obsewase este suceso, es decir, en su caso, únicamente, como una mera omisión de denunciar determinados delitos y no como un cla¡o caso de prevaricación2.
III Al autor que no tiene deberes insütucionales especificos, sólo se le puede imputar el domino del hecho descrito en el üpo. Para ello, ha debido incumplir un deber negativo. Nos referimos aI alterum non laedere (conformante de la triada praecepta de Justiniano) o neminen laede: el deber de no dañar a los demás. Sin embargo, ya desde Hegel se concibe el quebrantamiento de deberes de actuar basados en la prohibición originaria de no dañar a otros. Es decir, un ciudadano que tiene el rol de persona y, por tanto, cuya autoría cabe dentro de los delitos de domirio, también puede responder penalmente por omisión. Por ejemplo, si una persona asume la vigilancia y, en su caso, cuidado de niños en una guardería infanül -esto es, ha organizado algo-, se
encuentra por tanto obligado por la institución negativa
neminem laede, como siempre que se orgar:iz:... De alli que si no hace nada en caso de que sea necesario evitar que un niño se lesione en las instalaciones de la guarderÍa, responderá de lesiones por ornisión; esta responsabilidad omisiva no presupone, empero, un deber juridico especial y, por ello, el delito resultante no es un delito de infracción de deber.
2.
Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier: Delitos de infracción de deber y pafticipación delictiva, pp.10'l .
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Dr. Manuel Frisancho Aparicio
El autor responde penalmente por la infracción de deber cuando, sin importar que haya tenido la posibilidad de dominar el hecho, infringe un deber especial, propio de la función o rol social que desempeña.AquÍ el obligado especial infringe deberes institucionales que no sólo le imponen el deber de llevar a cabo el ejercicio de la función en el cauce de la le5É, sino, también, deberes posiüvos. Deberes que, en este caso, le obligan a realiz,ar las acciones necesarias para resguardar un bien jurídico institucional. Por ejemplo, el policia que omite, sin causa justificada, prestar auxilio a un particular en situación de peligro, comete el delito de omisión injustificada de apoyo policial descrito en el artÍculo 378' del Código Penal. Y es que al policía le es exigible el cumplimiento del deber posiüvo de a5rudar o socorrer a todo particular que se haya en situación de peligro.
En definitiva, la categoria dogmática de los delitos de infracción de deber no se orienta al resultado del mundo exterior, o dicho de forma más exacta, al dominio externo de un resultado del mundo exterior, sino que se centra en el deber especial de la persona del autor. De allí que resulta de todo punto irelevante
si la lesión del deber especÍfico se produce por acción o por omisión. Así, por ejemplo, el funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehÍculos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo perteneciente a la administración pública o que se halla bajo su guarda, responde por el delito de Peculado por uso (artÍculo 388o del Código Penal). En este caso el intraneus incumple su deber
funcionarial mediante la acción de usar los bienes de la administración pública o mediante la omisión de evitar que otro los use, pese a que él no üene el dominio del hecho.
3.
lncluso cuando un funcionario público es autor conforme a la categoría de los delitos
de infracción de deber por comisión, en los que el dominio del hecho puede que realmente exista, su concurrencia resulta ¡nelevante. Cfr., Roxín, Claus: Táterschaff und Tatherrschañ, Berlín- Nueva York, 1999, pp.463.
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Introducción a la 1* Reimpresión de la Segunda Edición
ry Se deben distinguir, pues, los deberes posiüvos, propios de los delitos de infracción de deber, del deber negaüvo o neminem laede, de los delitos de organización o de dominio del hecho.
El autor que domina el hecho responde penalmente por una
incorrecta organízación -pese a que no estaba obligado a organizar-. El autor debe asumir las consecuencias de su organización, la misma que lo condujo a abstenerse de actuar y no dañar a los demás.
En los delitos de infracción de deber, el intraneus responde
como autor por el incumplimiento de una obligación institucional específica. Por ejemplo, el funcionario público se ve inmerso en un mundo ya conffgurado, condicionado por una serie de obligaciones y competencias propias de la funcióna. El ámbito de competencia es preexistente a la asunción del cargo y el intraneus lo ha aceptado libremente al ingresar a la carrera pública. De esta manera, el que fuera un ciudadano común adquiere un status especial, como miembro del aparato estatal y sujeto tanto a deberes de actuar en resguardo de la correcta administración pública -en el marco de su competencia-, como a deberes de no omitir las acciones necesarias para proveer al logro de los fines insütucionales.
Entre el funcionario público y la Administración estatal existiría, pues, un'mundo en común". Todo suceso acaecido en el ámbito de ese "mundo en común- es imputado al intraneus, y ello con independencia de que exista o no una organización preüa por parte de aquel a quien se imputa.
4.
El funcionario adquiere un sfafus especial al ingresar a la administración pública. Asume los derechos y deberes propios de la institución. En este caso -como dice Jakobs- asume "deberes genuinamente estatales". Cfr., Die Strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unferlassen, Opladen, 1996, pp.35.
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Dr. Manuel Frisancho Aparicio
La función de la institución en donde se desempeña el rols de funcionario o serwidor público, consiste en garantizar las expectaüvas que se encuentran referidas al mantenimiento del bien jurÍdico administración públic a. I-a, protección jurídicopenal sirve 'siempre, asimismo, para el fortalecimiento de la institución".
v El concepto de competencia permitiría delimitar los contornos típicos de la autoría y participación en los delitos de infracción de deber de funcionarial. Bl funcionario competente es el que debe responder como autor por el incumplimiento del deber específico institucional. Si un funcionario no competente le presta ayuda, deberá responder sóIo como partícipe. Por otro lado, tratándose de la concurrencia de extraneus en el quebrantamiento de deberes institucionales propios de
la competencia de un funcionario público, se debe dejar sentado que la responsabilidad en virtud de una relación institucional es inmediata, en el sentido de que el obligado siempre tiene que -hablando en términos coloquiales- da¡ la cara por el bien jurídico. Esto es, no puede escudarse en la incumbencia de terceras personas respecto de la lesión. La caracterÍstica esencial de los delitos de infracción de deber según la concepción de Jakobs- es la falta de accesoriedad.
5.
Por rol se entiende un haz de expectativas cuya extensión está delimitada por el hecho de que, aunque son ejecutadas por individuos, no se encuentran unidas necesariamente a éstos, sino que van dirigidas al titular de una determinada posición social, según lo que se espera de talposición. lgual que el actor representa algo que ya ha sido determinado de antemano, también respecto de los roles sociales se puede hablar de algo predeterminado. Sánchez Vera Gómez- Trilles, Javier: Op.cit., pp.72.
)0c
Introducción a la
1* Reimpresión
de la Segunda Edición
Por ejemplo, el funcionario que deja que un extraneus uülice, para fines ajenos al servicio, el vehículo oficial que esta bajo su custodia incurre en el delito de peculado por uso descrito en el artículo 388' del Código Penal. Asimismo, responderá como autor si sólo se ha limitado a facilitarle la llave del vehiculo, puesto que mediante su comportamiento ha quebrantado su deber de cuidado institucional (deber de custodia de los bienes públicos), habiendo transformado un simple acto de complicidad en un delito de infracción de deber.
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Universidad Nacional Mayor de San MarcosInstituto de Investigaciones Criminológicas Santo Tomás de Aquino-Lima Santiago de Surco, enero de 2009
)cfl
Pnóloco El libro que hoy prologamos es uno de los pioneros en la materia. Su primera edición data del año 2OOO. Es decir, germina con el alba de la centuria y se proyecta para convertirse en una acabada contribución dogmáüca al estudio de los delitos contra la Administración Pública.
Inspirado en los principios liberales y democráticos, el distinguido amigo y colega, el profesor Dr. Manuel Frisancho
Aparicio, toma decidida postura por un concepto de
Administración Pública respetuoso de la división de poderes y el principio de legalidad. Es decir, considera que el poder se controla, se supervisa de manera más eficaz cuando se respeta o salvaguarda su equilibrio. De otra forma, el poder tornase arbitrario, i¡racional y fuera de los cauces de la legalidad estricta. Partiendo de esta premisa, el autor opta por el concepto material u objetivo de
Administración Pública. Éste conduce a dotar del mismo contenido de ilicitud penal a los atentados dirigidos contra el ejercicio de la Administración, tanto del poder ejecutivo, judicial o legislativo. En otras palabras, es la naturaleza del acto administrativo que se obstaculiza, evita o infringe el que otorga
el carácter de ilícito penal a los ataques contra la Administración en su conjunto. Se deja de lado el carácter del órgano que la realiza (a diferencia de la teorÍa subjetiva que sólo veía ilicitud penal en los atentados contra los actos de gobierno del poder ejecuüvo). )0v
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Líneas adelante, el autor aborda el tema de la diferencia entre el ilícito penal y administrativo. No halla diferencias cualitativas entre ambas formas de ilicitud. Sólo ubica diferencias cuantitativas, las mismas que fundamentan las distintas consecuencias jurídicas para su sanción. Sin lugar a dudas, la infracción penal es la más grave. Por ello, la sanción debe ser también más severa y, en consecuencia, su procedimiento de imposición debe rodearse de mayores garantías. A la sanción administrativa le precede una decisión emanada de los órganos administrativos. A la sanción penal le precede una sanción emanada de los Tribunales de Justicia.
Ya en lo que respecta al análisis dogmático de los delitos contra la Administración Pública, al que el autor dedica el CapÍtulo II, se pueden comprobar las consecuencias de su postura liberal y democrática: la tutela penal del bien jurÍdico en estos delitos debe adecuarse a los parámetros constitucionales. Desde esta perspectiva, los delitos comprendidos en el Título XVIII del Código penal penrano deben
estar adecuados al modelo de Estado constitucionalmente definido, y han de situar el punto de referencia, no exclusivamente en el cumplimiento de los deberes propios del cargo (no exclusivamente en la infracción del deber), sino en su repercusión en el correcto funcionamiento de la Administración Pública y de las diversas actividades prestadas por ésta. De allí por ejemplo que resultaría un exceso casügar penalmente al funcionario (v. gr., PolicÍa, Fiscal) que encubre al extroneus que ha cometido un delito sobre el que concurren causas de justificación. Lo cierto es que el funcionario puede haber infringido el deber de perseguir el delito, pero sólo esta circunstancia no amerita la aplicación de una pena. La justificación que se aplica repercute en la actividad del íntraneus. Hace innecesaria su sanción, pese a la infracción del deber, debido a que el ordenamiento jurÍdico reconoce que en tal situación la pretensión penal de perseguir y aplicar una pena (la vigencia de la nonna de resguardo) se repliega. No se considera necesario intervenir sobre esta actiüdad porque la )00/l
Próloeo
Administración Pública no sufre menoscabo cuando los particulares esgrimen el derecho de autoprotegerse o ejercen legÍtima defensa. Las últimas modificaciones legislativas en torno a los delitos contra la Administración Pública (en el delito de ejercicio ilegal de profesión o intrusismo, en las circunstancias agravantes especificas del delito de violencia y resistencia contra funcionario público, en el abuso de autoridad por acto
arbitrario y en el delito de condicionamiento ilegal de distribución de bienes o prestación de servicios) son comentadas siguiendo un estilo y sistemática que se inclina
más por la claridad conceptual que por la ampulosidad con que
se arropan, en muchos casos, forzadas e incoherentes
adaptaciones de teorias penales'novedosas" mal comprendidas. Sucede todo lo contrario en el caso de esta obra que, desde la primera a la última página, es de fácil lectura y no se agota en la exégesis sino que va más allá, hasta el punto en donde la labor del dogmático se torna cútica y propone modificaciones a Ia legislación vigente. No debe olvidarse que el Derecho es siempre perfectible, como toda obra humana. Que está en proceso de creación permanente- circunstanciada por los avatares históricos del momento, coqro todo producto cultural.
Ya decÍa Azorín que la cortesÍa del filósofo es la claridad expositiva. La obra que prologamos tiene esta virtud y nos permite augurar para ella y su autor mayores éxitos de los que ya vienen obteniendo - muy merecidamente, tanto en medios académicos como jurisdiccionales.
Dr.
Tomás
Edilberto Guzrnán Benaaides
Catedrático en Ia Unidad de Post-Grado de la Universidad San Luis Gonzaga de lca
Director del Instituto Peruano de Investigaciones Criminológicas Director del Instituto Superior Santo Tomás de Aquino )00/ll
-
Lima
Pnnsrcxracróx Quienes hemos dedicado años de eshrdio al fenómeno de
la cormpción y a toda la legislación penal dedicada a combatirlo, manifestamos nuestra más honda preocupaeión por las ultimas medidas simbólico- efecüstas
y vulneradoras de los principios del derecho penal democráüco que se están implementando. A todas luces,
el recorte de las garantias del debido proceso, la presunción de inocencia, la inversión de la carga de la prueba y la configuración de tipos delicüvos que no toma¡r en cuenta el merecimiento de pena o la necesidad de pena para la conminación penal, conducen a un retroceso de todo lo avanzado hasta el momento en materia de garantías.
Un ejemplo lamentable es la denominada Iry de "perdida o extinción de dominio" (Decreto Legislativo No 992). ¡mrnóiada con toda la parafernalia mediáüca (sobre todo aquella que se pronuncia a favor de esta aberraciÓn antijurídica), la'perdida de dominio" es, en realidad, la
coronación de la 'pérdida de racionalidad" del mal denominado'sistema anticormpción".
Et artÍculo lo del Decreto kgislaüvo N" 992 señala que 'la pérdida de dominio constituye la extinción de los derechos y/o tÍfulos de bienes de procedencia ilicita a favor del Estado, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna. En los casos de pérdida de dominio regulados por la presente nor:rna, no es necesario que las acüüdades ilícitas que produjeron los efectos, sean dinero, bienes, ganancias o cualquier otro producto proveniente X(X
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
de la infracción penal y los objetos o instrumentos uülizados para su comisión, se encuentren someüdas a investigación, proceso judicial o hayan sido materia de sentencia condenatoria". El derecho de propiedad que, al igual que la libertad, es el sacrosanto derecho sobre el que se asienta el sistema económico y polÍtico de la democracia capitalista ha sido debilitado con fines preventivo- generales. Impera hoy la desconfianza y presunción de ilicitud sobre el origen de todos los bienesr o grandes capitales que no pueden 'Justificarse" en la economía formaI2. Es decir, sólo la gran propiedad de la economÍa formal, aquella que sigue su curso conforme a las reglas de la economía de mercado, que paga impuestos, que no deriva de negocios informales, merece ser tenida como legítima $, lo que resulta irónico, aquí pueden ser considerados los "terceros" adquirentes de buena fe de los bienes de procedencia ücita3). Lo demás, aquella gran propiedad de la economíaparalela - sin la cual la economÍa formal de los países 1.
El Decreto Legislativo N" 992 indica que se debe entender por "bienes", todo aquel bien mueble o inmueble que puede ser susceptible de una valoración económica determinada, sea tangible o intangible, dentro de los que se incluye dinero o cualquier otro sobre el que pueda recaer cualquier
clase de derecho o título. lncluso, están considerados como objeto de extinción de dominio los frutos y el producto que pueden derivarse de los mismos, haciéndose la salvedad que la ley respeta el derecho de todas las personas que hayan adquirido de buena fe cualquiera de los bienes. Lamas Puccio, Luis: La fiscalización del producto del delito. La Ley sobre extinción de dominio. En: Legal, N'79, Gaceta Jurídica, Lima, Julio del 2007, p.4. 2.
El proceso de "pérdida de dominio" se establece sobre aquellos bienes sobre los cuales sus propietarios no han podido demostrar la licitud de los fondos con los que han sido adquiridos. El Decreto Legislativo N' 992 faculta a los "terceros" adquirentes de buena fe para que participen en la audiencia probatoria ofreciendo las pruebas que les permitan acredilar su derecho de propiedad y lograr la desafectación
de sus bienes.
xc(
Presentación subdesa¡rollados no podrÍa ser dinámica- es ahora el objeto
de un control intervencionista y ajeno a la inspiración liberal de la $obalización. Es decir, puede ser sometida a un proceso.ade'pérdida de dominio" debido a que siempre será objeto de cuesüonamiento o generar suspicacias en torno a su origen. Para nadie es un secreto que en la economía del mundo gflobalizado hay un mercado paralelo, una economÍa cuyo mercado oculto no sigue las pautas o la disciplina de los órganos de cont¡ol económico. Esta economía maneja grandes capitales y se mueve conforme a la lógica de la especulación financiera y aprovechando las zonas no reglamentadas de la economía formal que le pueden servir para expandirse y mulüplicarss. ps allí que la pretendida
Ley de -pérdida de dominio" lo único que hace
es
incrementar el costo para la obtención de los capitales de origen ilÍcito y torna más rentable- debido a la prohibiciónla especulación financiera transnacional. Lo dicho hasta aquí no implica que aboguemos por el auge del blanqueo de capitales en nuestra economÍa, lo único que resaltamos es que toda reglamentación de la economÍa de mercado conlleva la implementación de una burocracia encargada de hacer cumplir dicho control. Bsto supone un costo
adicional para el Estado y la posibilidad de que la sea presa de la corrupción o dispense privilegios a sectores determinados de la economÍa. Por
burocraqia
otro lado, no vemos gran diferencia entre aqueüos que l;avan
4.
El hecho de que se requiera la realización de un "proceso' previo no implica que la 'pérdida de dominio" goce de todas las garantías. Sobre todo si consideramos que se trata de un proceso "penoso". Es decir, un proceso que desde su inicio ocasiona serios y graves perjuicios económicos a quienes lo padecen. Esto a pesar de que los adquirentes de los bienes de procedencia ilícita hayan actuado de buena fe: la Ley exige probar ésta para
conseguir la desafectación.
p0(
Dr. Manuel Frisancho Aparicio dinero proveniente delTbáfico de drogas - poniendo enriesglo la salud pública- y poseen propiedades producto de tal actividad y la conducta de aquellas grandes cor¡roraciones transnacionales que se dedican a la errplotación minera sin cumplir con la reglamentación protectora del medio ambiente-poniendo en riesgo la salud publicay el equilibrio ecológico-. La "pérdida de dominio" debiera aplicarse para ambos c¿rsos. Tánto para privar de las ganancias ilicitas a las organizaciones criminales dedicadas al Tfáfico de drogas, er¡asión de impuestos, tráfico de armas, como a las grandes corporaciones mineras que, vulnerando el medio ambiente de forma irreparable, obüenen grandes uülidades, rnás allá de lo que dejan como regalias o impuestos. Perece s€r que aún se pone en práctica el malhadado principio de'el que contamina paga".
II En la doctrina nacional se ha tomado como criterio de interpretación la denominada teoría de los 'delitos de infracción del deber" WtnUeUtOerü. I-a jurisprudencia del tribunal Supremo, empero, levaenzage. Ella sigue ar¡al¡ando l¡a teorÍa del dominio del hecho. Acaso sea ese criterio el que se aplique en el sonado juicio contra el ex presidente del Perú, Alberto Kenya Fujimoris. Conforme a la teoúa de los delitos de'infractión del deber" por parte de los íntareía la Administración publica no serÍa posible imputar a sus autores varios de los ilÍcitos penales que afectan la correcta marcha de esta institución. Asimismo,
siguiéndola en forma coherente y hasta sus últimas consecuencias, serÍa necesario casti$ar penalmente conductas carentes de arrtijuridicidad material.
5.
En el fallo del Tribunal Supremo Chileno que concedió la extradición de Fujimori se siguió la teoría del dominio del hecho.
Presentación
Es decir, la teoría de los'deütos de infracción del deber", tomada a pie juntillas, serÍa inaplicable tanto por defecto como por exceso. Siñ¡an como ejemplos de lo a:riba afirmado el caso de un Fr¡ncionario del Ministerio Público que, no obstante tener el deber institucional de resguardar el principio de legalidad en la invesüg¡ación del proceso penal y aportar los medios de prueba de cargo como de descargo, lo único que hace es repetir de manera negtigerrte lo instnrido en la etapa policial y no promo\ier la acción penal, no obstante haber terrido la posibilidad de adquirirlos medios probatorios que hubieran confirmado la participación del denunciado en el delito. AmpaÉndose en el cumplimiento de t¡n'deberinsührcional es¡recÍfico', como es el de promover la acción penal cuando concurren los presupuestos contemplados en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el Código Procesal Fenal el Fiscal e(cusa su negfigencia y el quebrantamiento de un deber de promoción más'general" establecido para resguardar las gamntías de lqgalidad e igualdad que debe
tener toda investigación penal. AquÍ cabría casti$ar penalmente al Fiscal por el quebrantamiento del deber general institucional, la vulneración del deber de 'promoción" de la labor institucional encargada de la persecución del delito: corresponbería denunciar al Fiscal por el delito de Omisión en el ejercicio de la acciÓn penal lart 4%1" del Código penal). El otro ejemplo que traemos a colaciÓn es el de aquel ñ.rncionario que encubre un delito de Peculado en el que concruren causas de justificaciÓn o que ya ha prescrito. Conforme a la teoría o criterio de los delitos de'infracciÓn
del deber ', lo propio serÍa castigar al Funcionario por haber vulnerado sus deberes institucionales. Sobre todo si se da el caso de que el funcionario tiene el deber de perseguir el deüto o evitar su producción (Fiscal, Policía
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
Nacional). Sin embargo, si se castigase penalmente al funcionario se estaría vulnerando el principio de proporcionalidad debido a que no se presenta la necesidad de casügarlo, al faltar la necesaria antijuridicidad material en su conducta. Por oho lado, no se disüngue en qué aspecto
del bien jurÍdico Administración prlblica el encubrimiento de un Peculado sobre el que concurren causas de justificación o excusas absolutorias afectan la correcta marcha insütucional.
En donde tiene mayor repercusión la categoría de los delitos de'infracción del deber" es en lo que respecta a la autoría y participación. Ayuda a establecer con cierta claridad los lÍmites de la imputación ante la infracción de los deberes institucionales de los infra¡reú Por otro lado, y a diferencia de la tan recurrida teoría del dominio del hecho, facüta la diferenciación entre la autorÍa de los extaneí - derivada del quebrantamiento del deber general de'no dañar" alos demás en susbienesjurídicos, nemfuEm Ioede-y la de los funcionarios públicos - que se deriva de la infracción de un deber estatal, especial, personal e independiente-.
Los 'delitos de infracción del deber- no son del todo aceptados por losTribunales peruanos. Acaso se deba esta aptitud a la reciente divulgación de la categorÍa en medios académicosoyjurisdiccionales. Es cierto que RoxÍn, su
6.
En nuestro país hacen mención a la categoría de los delitos de infracción del deber: Abanto Vásquez (Los delitos contra la Administración P(tblica en el Código Penal peruano. Palestra editores, Lima, 2001); San Martín Castro/
Caro Coria/Reaño Peschiera (Delito de Tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir. Aspecfos susfantivos y procesales. Jurista editores, L,ima, 20O21; Garcia Cavero, Percy (La responsabilidad penal de las personas juridicas, órganos y representantes. Ara editores, Lima, 2003). Caro Jhon, José Antonio (Algunas consideraciones sobre /os delitos de infracción de deber. En: Anuario de Derecho Penal 2003, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2003).
)000/
Presentación
descubridor, y Jakobs, quien mejor la ha desa¡rollado en el marco del normaüvismo del sistema del Derecho Penal, ya han trabajado y expuesto este tema desde hace más de cuatro décadas. Sin embargo, la obra de estos profesores alemanes sigue siendo una novedad para la mayoría de nuestros operadores jurídicos. Aún más, la doctrina nacional sólo se ha limitado a seguir dócilmente las afirmaciones de estos autores, sin preocuparse en buscar desarollos propios y adecuados a nuestra configuración penal e insütucional -sobre todo adecuados a la forma como se organiza la administración pública en nuestro país y a las caracterísücas y alcances que los deberes insütucionales üenen en ésta-. Bsta situación hace que aún no utilicemos en esta obra la categoría de los'delitos de infracción de debef al efectuar el análisis tÍpico de los delitos contra la Administración Pública. Sólo haremos alguna mención de ella y de sus
posibles consecuencias al determinar la autoría y
participación en los delitos de cormpción de fi.rncionarios (en el Volumen II de la presente obra). El lector encontrará estos comentarios en notas a pie de pagina. En el texto principal seguimos la teorÍa del dominio del hecho, pero sin dejar de advertir las ventajas que tendrá, en el futuro próximo y con las adecuaciones pertÍnentes a nuestro orden normaüvo, la categorÍa bosquejada y desarrollada por RoxÍn y Jakobs. Una somera revisión de las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo nos permite afirmar que el criterio más seguido por nuestra jurispmdencia es adscribirse a la teoría del dominio del hechd y u la de los delitos especiales8para delimita¡ la autoría y participación en los delitos contra la Administración Pública. De esta manera, encontramos fallos en donde se admite la 7.
Recurso de Nulidad N" 1813-2003, 1411112003.
8.
Recurso de Nulidad
N' 2976-2004. )00(/
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
existencia de coautoría en delitos que atentan contra deberes institucionales. En otros se acepta la participación de los extraneus en delitos comeüdos por funcionarios públicos o se casüga a los particulares como autores de delitos que sólo deberían ser imputados a quienes tienes deberes posiüvos insütucionales.
III En esta oportunidad presentamos a nuestros lectores la nueva edición del libro "Delítos conta la Adrninistacíón Pública". Nos hemos ocupado de poner al día los comentarios dogmáticos sobre esta forma de criminalidad. Las últimas modificaciones introducidas a los artículos que tipifican el ejercicio ilegal de profesión o delito de intrusismo, las circunstancias agravantes especificas del delito de üolencia o resistencia contra la autoridad, el
abuso de autoridad por acto arbitrario,
el condicionamiento ilegal de distribución de bienes o de prestación de servicios, entre otras figuras delicüvas, son abordadas siguiendo la sistemáüca que empleamos en las ediciones anteriores. Como ya hemos indicado, en este primer volumen no hacemos mención de la teoría de los delitos de infracción del deber y de todas sus consecuencias en orden a la consideración de la autoría y participación en los delitos contra la Administración hibiica. Acaso sea necesario aplicar esta teorÍa tomando en cuenta la forma como están redactados los tipos delictivos comprendidos en el Titulo XVIII del Código Penal peruano. Ysi se aplica, hacerlo en
forma coherente y con todas sus consecuencias
dogmáücas y político-criminales. De lo contrario, lo único que se hace es inducir a la confusión conceptual tanto del intérprete como de los sujetos procesales comprendidos
en los procesos anticorrupción. Todo esto con mella )000/t
Presentación
irreparable de la seguridad juridica y puesta en duda del correcto alcance de los fallos emitidos "siguiendo esta novedad doctrinal". I-as anteriores ediciones del libro se han agotado gracias a
la generosidad de los lectores y a su comprensión, que no ha debido ser poca, en vista de que el autor solo se aproxima a elaborar un acabado trabajo dogmático. Es decir, el presente libro es una obra que eslá en camino, se viene perfeccionando a lo largo de tres ediciones y los lectores solo asisten a su ge[ninación. Otras ediciones vendrán, si el üempo y las circunstancias lo permiten. [.o que no debe quedar en duda es el ánimo que guía al autor, el que no desfallecerá en el cometido de aportar, así sea
modestamente, en el desarrollo de los comentarios dogmáticos a una forma de criminalidad que tanto menoscaba la credibilidad de nuestra incipiente democracia.
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Universidad Nacional Mayor de San Marcos Miembro del Inslüuto Peruano de Investigaciones Criminólogicas Plaza Mayor de Lima, }Ide Mano del 2008
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CAPITULO
I
RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO SUMARIO : l.- El concepto de Administración Pública de acuerdo al Derecho Penal. ll.- El concepto de Funcionario y servidor público en el Derecho penal. lll.- La responsabilidad penal de los altos funcionarios y el principio de lgualdad ante la Ley. lV.- El ilícito penal y el ilícito administrativo
l.-
El concepto de Administración Pública de acuerdo al Derecho Penal
La división de funciones dentro del poder estatal surgió como una de las instituciones políticas encaminadas a limitar dicho poder. De esta manera, se busca afianzar la igualdad y la libertad de los ciudadanos ante cualquier forma de restricción que quieran imponerle los gobernantes.
La formulación más influyente del principio de "separación de poderes" se debe a Montesquieu para quien: "La experiencia muestra que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de él; lo emplea hasta que encuentra un límite.¿Quién podría pensar que incluso la virtud tiene límites? Para que nadie pueda abusar del poder, es necesario conseguir, mediante la adecuada ordenación de las cosas, que el poder frene al poder"(Libro Xl, CapítulolV delEspíritu de las Leyes)
Manuel Frisancho Partiendo de abundantes antecedentes históricos, la doctrina de separación de poderes se manifestó, por un lado, en la repetida realidad histórica de regímenes en que coexisten diversos centros de poder; por otro, en la constatación de que es necesario distinguir entre las diversas funciones que realiza el Estado.l El abuso de poder y la opresión contra los ciudadanos riñen con los fundamentos básicos del Estado de Derecho. Por esta razón al poder político estatal se le debe contener o limitar estableciendo el
marco legal en el cual debe desenvolver su actividad administrativa y de gobierno. Con la misma finalidad, el Estado constitucionalasigna a varios e independientes órganos estatales las diversas funciones y los somete a un recíproco control.2
l.
Entre los regímenes en donde coexistieron diversas instancias de poder, forzadas a actuar coordinadamente, se encuenlra la República Romana (en la que compartían el poder los Cónsules, el Senado, el Tribunado y los comicios) y las Monarquías medievales, en que el Rey compartía el poder con las asambleas estamentales, de manera que, para detefminadas actuaciones, necesitaba forzosamente la colaboración de éstas.
Antes de Montesquieu, y desde una perspectiva descriptiva, los estudiosos de la política habían ya señalado la ex¡stencia de diversas funciones dentro de la comunidad política. Así,Aristóteles, en un párrafo famoso de su Política (Libro lv, 1297-1298 a.c.) había expuesto que:Dson tres los elementos de todos los regímenes sobre los que
debe meditar el buen legislador lo ordenado para cada régimen(...)De esos tres elementos, una pregunta es cuál es el que delibera sobre los asunlos públicos; la segunda , la que concierne a las magistraturas (o sea, cuales conviene que haya, en qué asuntos deben tener compeiencia y cómo ha de ser su elección); y la tercera, qué elemento es el que se encarga de la administración de iusticia'.De esta manera, ya Aristóteles separaba una función deliberante, una eiecutiva y otra ludicial.
2.
Históricamente, el propósito de la división de funciones ha sido ev¡tar la omnipotencia estatal y el abuso del poder, derivado de la concenlración de funciones en un solo órgano. Cfr., Dromi: lnst¡tuc¡ones de DerechoAdministrativo. BuenosAires, Ed.Astrea, lSlg, p. 73-87. No cabe duda que la denominada "separación de poderes" es uno de los principios básicos de la organización constitucional. En los inicios del const¡tucional¡smo moderno, el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y el ciudadano, elaborada en 1789 por la Asamblea constiluyenle, mantenÍa que
,.loda sociedad en donde no estén garantizados los derechos. y establecida la separación de poderes carece de const¡tución'.Refleiaba así una convicción, constante en la hisloria del const¡tucionalismo, que vincula la prolección de la l¡bertad y la sujeción al Derecho con el principio de separación de poderes'
24
Delitos contra la Administración Pública Ya Montesquieu indicaba que cada una de las tres funciones del Estado (legislativa, ejecutiva y judicial) debía ser desempeñada por un poder diferente. "Todo estaría perdido" dice Montesquieu "si el mismo hombre, el mismo cuerpo de notables, o de nobles, o del pueblo, ejerciera esos tres poderes: el de hacer leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas, y el de juzgar los crímenes o las diferencias entre particulares" (Libro Xl, cap.Vl). Si bien la fórmula de la "separación de poderes" ha sido, desde el siglo XVlll, elemento definidor del constitucionalismo, no obstante, y pese a su relativa simplicidad en el momento en que se definió, su aplicación práctica ha dado lugar a manifestaciones muy complejas,
y hoy reviste muchos matices y variaciones. En efecto,la otrora denominada división de poderes es, en realidad, una separación de funciones y correlativamente una separación de órganos y de competencias. Como indica Dromi, "la pluralidad de funciones no afecta la unidad de poder del Estado. La fórmula del Estado actual se resume en un poder político unitario, acluante por el cauce de plurales funciones y ejercido por díversos órganos".3
La complejidad organizativa de los estados modernos nos hace
comprender el concepto de (poderD como el de "conjunto o agrupación de órganos".Así, el poder legislativo comprende los órganos mediante los cuales actúa (ejm., Comisiones, etc.): elpoder ejecutivo integra una pluralidad de órganos, como el Consejo de Ministros, la Administración, etc.Por otra parte, el ideal de mantener separados los diversos poderes del Estado se ha llevado a cabo en muchos casos mediante esquemas complementarios del tripartito de Montesquieu. Han surgido poderes no previstos en su clasificación (v. gr.,Tribunal Constitucional).
3.
Cfr., Dromi: op. c¡t., p.73-78
25
Dr. Manuel Frisancho Apancio
Además, al producirse un reparto territorial del poder en los Estados federales o reg¡onales han surgido centros de poder de ámbito restringido (Asambleas regionales)que añaden una limitación adicional a los poderes (centrales,. En definitiva,el significado fundamental de la división es que, en
principio, cada órgano estatal tenga a su cargo una sola función específica, aunque no se encuentre inhibido de concurrir en el ejercicio de otras no específicas o interorgánicas.4 Las funcrones de poder guardan entre sí relaciones necesarias que les permiten limitarse y complementarse mutuamente. El poder del Estado es uno y las funciones son varias, ,( gubernativa, legislativa, jurisdiccional y administrativa".
En síntesis, el poder estatal se divide en funciones (una o varias), que integran la competencia de los órganos, como atribución de una porción de poder hecha a un órgano.s La competencia de un órgano resulta de resumir la fracción de poder asignada al mismo, pudiendo comprender más de una función. Por ejemplo, en la competencia del órgano jurisdiccional pueden darse funciones jurisdiccionales propiamente dichas y administrativas. lncluso respecto de los tres poderes clásicos -a los que se refería Montesqu¡eu-, desde un principio se hizo evidente que no era factible una división de tipo extremo y
radical, en el sentido de que cada poder, en el ejercicio de su función, fuera completamente independiente de los demás poderes: en último término, ello significaría que cada poder sería absoluto en su área, con lo que un poder no podría "frenar a otro,,. Por ello, los diversos sistemas conslitucionales han establecido fórmulas de
control y colaboración entre los diversos poderes, de manera que el grado de separación entre ellos varía notablemente. Ya en el primer supuesto de aplicación de la doctrina (la redacción de la Constitución norteamericana de 1787) James Madison
en los Federalist Papers defendió la necesidad de establecer, no un sistema de separación puro, sino la creación de frenos y contrapesos (checks and balances) que hicieran a los díversos poderes mutuamente dependientes. No obstante, la Constitución Política de 1993 aún menciona el .principio de separacrón de poderes,' (Art. 43, Cap. L del Título ll del Estado y la Nación).
2t
Delitos contra la Administración Pública
Del mismo modo la función de la asamblea legislativa no consiste exclusivamente en la elaboración de normas y, as¡mismo, no ostenta un monopolio del poder normativo. Otros órganos del Estado (esencialmente el ejecutivo) pueden dictar también normas, si bien con sometimiento a los mandatos legales, en ejercicio del llamado poder reglamentario. Pero incluso en determinados supuestos puede el poder ejecutivo dictar normas con rango de ley, en casos de urgencia, o de delegaciones por parte del poder legislativo. Otra matizacíón o excepción del principio rígido de separación de poderes se observa en la función de control desarrollada por el Parlamento. El término control se utiliza indistintamente para designar tareas de seguimiento, información y debate, así como de exigencia de responsabilidad política, respecto del poder ejecutivo.El control parlamentario
encierra una actuación del órgano legislativo sobre el ejecutivo.Representa un rasgo común de los regímenes constitucionales modernos, si bien la rntensrdad del control varía notablemente. En los regímenes de tipo presidencial, el control de la asamblea parlamentaria sobre el eiecutivo se centra sobre todo en aspectos concretos y determinados de su acción (así, creación de comisiones de investigación, aprobación de ciertos
nombramientos). En los regímenes de tipo parlamentario el control del legislativo va mucho más allá: se trata de una posibilidad de supervisión y debate de toda la actividad gubernamental, y, eventualmente, de la posibilidad de exigir y causar el cambio del gobierno o de alguno de sus miembros.
27
Dr. Manuel Frisancho Apadcio Las tesis limitadoras del poder estatal -que se han esgrimido desde los orígenes del constitucionalismo liberal- guardan armonía con el concepto material u objetivo de administración pública que es el de mayor aceptación en la doctrina del derecho administrativo.o En el Derecho penal se sigue este concepto obietivo o material de administración pública en vista de que reúne las mayores garantías para asegurar la libertad de los ciudadanos frente al poder del Estado. Asimismo, dada su mayor amplitud permite clasificar los delitos contra la Administración pública en un cuerpo más homogéneo.7
6.
De acuerdo con Molinario, la expresión "Administración pública" es susceptible de ser empleada en dos sentidos. En sentido restringido, se refiere a aquel conjunto de
dependencias subordinadas al poder ejecutivo. Generalmente, en el derecho constitucional, en el derecho político y en el derecho administrativo se habla de administración pública como sinónimo de poder administrador. Pero en materia penal, al hablar de administración pública, no restringe su sent¡do al poder ejecutivo, sino que lo aplica-en sentido amplio- a toda la administración pública. El poder ejecutivo no es ef único garantizado por estos artículos, sino también el poder judicial y legislativo, como integrantes de la administración. Molinario: Derecho pena{ p.324.Citado por Fontán Balestra, op.cit.,p.15O. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que conforme
al desarrollo actual de la doctrina del derecho administrativo y la del derecho constituc¡onal, la concepción que restringe y refiere exclusivamente la administración pública al poder adminislrador, otrora de casi unánime aceptación, hoy no tiene muchos
defensores. En la doctrina penal argentina, Fontán Balestra parte del objeto de protección en estos delitos para llegar a la conclusión de que en el derecho penal sólo es asumible
un concepto amplio de administración pública. Para Fontán Balestra *siendo la regularidad funcional de los órganos del Estado el objeto de protección jurídica en estos delitos resulta claro que en el ámbito penal se recepciona un conceplo amplio de administración pública. De esta manera no se restringe a los ilícitos penales que pueden cometer aquellos que ostentan el poder administrador- que para un sector de la doctrina administrativa es equiparable a la adminisl¡ación pública-, sino que en el presente título el concepto de administración pública ha de entenderse en sentido lato, puesto que comprende el aspecto funcional de los tres poderes". op.cil., p.150.
28
I)clitos
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Desde este punto de vista la administrac¡ón pública consiste en todos los actos de gobierno, en cualquiera de las esferas de poderes, real¡zados en la actividad del Poder ejecutivo, en el legislativo y en el judicial.s
Conforme
a la concepción subjetiva u
orgánica, la
administración pública es el conjunto de actividades realizadas exclusivamente por el órgano ejecutivo, que por eso tiene el llamado poder adminrstrador. Este criterio es demasiado restringido para ser acogido en sede penal.e
B.
En este sentido Erleans Peña Ossa señala que el concepto de administración pública, conforme a la noción obletiva o material consiste en el conjunto de actividades de los órganos del Estado que realizan funciones de ese tipo, independientemente del órgano o rama que la realiza. y asítenemos que administra tanto la legislativa, la ejecutiva y la luidiciai Cfr Deliics contre la admtntstración pública. Edrciones Jurídicas Gustavo lbañe¿. Bogoia. 1995. p.30. De modo sirnilar Ferreira Delgado sostiene "Administrar, según ia AcaCer¡ia, es servir. Por consiguiente. adminrstración pública es servrcro público. que desde Iuego cumple el Estado por intermedio de todos sus servidores. No impoila la rama, no ¡nteresa su jerarquÍa. Srrven al público en representación del Estado quienes hacen las leyes, inclusive con poder dirigente o de gobrerno, como también lo sirven quienes las ejecutan o quienes las aplican". Delttos contra la Admtnistración Pública, Ed, Temis, Santa fe, 1995, p. 3.. Zarazo Oviedo: El enriquecimiento ilíc¡to, Ed. Jurídicas Gustavo lbañez. Bogotá, 1 996, p.24; Fontán Balestra: op.cll.,p.1 50. Así también, Manuel María Diez: " El estudio de la administración pública puede considerarse en dos sentidos dilerentes: desde el punto de vista material como actividad y desde el punto de visla orgánico como órgano.
Desde el punto de vista material, todos los órganos del Estado realizan función administrativa, En este sentrdo, no sólo el órgano ejecutivo puede drctar actos administrativos sino que también ejercen actividad adm¡nrstrativa los órganos legislativo y judrcial. Desde el punto de vista orgánico, en cambio. la administración está encuadrada dentro def órgano ejecutivo." Derecho Ad¡nutistrativo, T.l.ed.Plus Ultra
Buenos Aires. 1974, p.1 14.
9.
Cfr. Frisancho Aparicio: Código Penal Comentado, vol. Vlt.Edroones juridicas, Lirna. 1998. p. 3069 y ss.
2S
Dr.
NI'.ulue
I Frisancho Aparicio
Se trata de una teoría que trata de caracterizar las distintas exteriorizaciones de la actividad funcional del Estado por la naturaleza del órgano, la misma que es rebatida por ser una explicación demasiado simplista, destruida por la realidad, atento a que los órganos también realizan funciones de otros; v.gr., el órgano jurisdiccional además de dictar sentencias judiciales realiza actividad administrativa. En rigor, es la función la que tipificaría al acto y no a la inversa.l0
El concepto de administración pública que se manela en el derecho penal es comprensivo -como decía Rocco en la exposición de motivos delproyecto de Código penalitaliano de 1930- de la entera actividad del Estado y de los otros entes públicos, queriendo significar
con ello que, con las normas relativas a los delitos contra esa administracrón, se tutela no sólo la actividad administrativa, en sentido estricto, técnico, sino la actividad legislativa y la judicial.ll
10. Dromi: op.cit.,p.73-87. 11. Cfr. Manzini: Tratado de
Derecho Penal,T.8, Vol. lll, Ed. Ediar, Buenos Aires, l961.
nota 1l En la doctrina penal argentina, Creus sosl¡ene que ,,la tutela de la adminislración
pública por parte del Derecho penal es vasta, ya que cubre no sólo la regularidad y eficiencia del acto administrativo. sino también la regularrdad y eficiencia del acto legislalivo y del acto jurisdiccional. La protección se extiende. pues, tanto sobre las funciones administrativas propiamente dichas, como sobre las otras funciones del Eslado,,. Delitos contra la admin¡stración pública, Buenos Aires, Ed. Astrea, 181, p. 4. Cfr. Eusebio Gómez: Tratado de Derecho Penal, P.E.,Buenos Aires, Ed.Víctor de Zavalía. 1976. p.487 y ss: Luis Carlos Pérez: Derecho Penal, P.E..Ed. Temis. Bogotá. 1984. p 191. Refiriéndose al Código Penal español de 1995, Muñoz Conde precisa que ,,la Adminrslración Pública de la que se habla en Ia rúbrica de todo el tÍtulo XIX de este Código no es mas que ei marco en el que se reallzan ios delitos que en él se tipifican, pero luego hay que identificar en cada caso el aspecto de la Adminislración que en cada uno de ellos se cuesttona,,. Detecho Penal, parte espec¡al, ed. Tirant lo blanch, Valenc¡a, 1996, p. 829. 3t)
Delitos colrtr:r lrr Aclministreción Pírblica En efecto, el desacato se puede cometer contra un legislador o un juez; el cohecho puede tener por sujeto activo a un magistrado judicial, y en todos estos casos, es ofendida o lesionada no ya la administración pública en sentido estricto sino la administración de justicia o la autoridad parlamentaria, lo que confirma el concepto de que el Código ha entendido que en los delitos de este título, el bien jurídico lesionado es la administración pública del Estado, ejercida en cualquiera de sus tres funcrones,l2
La protección penal abarca las funciones administrativas propiamente dichas, como las otras funciones del Estado, entre estas, la admrnistración de justicia, que es una parte especialmente relevante del ejercicio de funciones públicas.13
12. Cfr. García Belsunce El prevaricato de los jueces.
en'. Rev¡sta de Jurisprudencia argentina:1949-1, sección doctrina, p.35; Comparte esta opinión Manzini, "en sentido
lato, la locución administración públrca comprende toda la sub.jetividad y toda la actividad
funcional característica del Estado. Por consiguiente, además de la "Administrac¡ón Pública. en sentido estricto, la tutela penal se extiende también a la función legislativa y a la jurisdicción, fuera de los casos en que normas singulares restrinjan la noción de una incriminación a la administración solamente en sentido propio; o a la administración y a la jurisdicción, con exclusión de la legislación: o a la administración y a la legislación, con exclusión de la lurisdicción. Tratado de Derecho Pena( Vol.Vlll, 2da pane, Ed.Ediar, Buenos Aires, 1961, p.3. También, Laje Anaya, para quien mediante la expresión Administración pública "se hace referencia al normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, en todas las ramas de sus tres poderes". Cfr. .l Comentarios al Código penal, Parle Especial. Vol lll, Depalma, Buenos Aires, 98.l p.2l Creus: Delitos contra la admtnistracrón pública. Editorial Astrea. Buenos Aires, 198 l , p.4; Soler: Vol.V,p.BB; Nuñez: Vol Vll,p.1B.
,
13.
r. López Garrido/García Arán: El Códtgo penal y la voluntad del legislador. Comentarios al texto y al debate parlanentano. Madrid, 1996,p.187; Así lo cree también Eusebio Gómez: Tratado de Derecho Penai, T.V. p. 460. Cf
I)r. \{anucl Frisatrcho Aparicio En la legislación comparada, el Código penal argentino, en lo que se refiere a los delitos contra la administración pública, tiene su origen en el Proyecto de C.P. de 1891. EI contenido y distribución dado altítulo proviene de este proyecto (Título X)el mismo que dedicó especial atención a fundamentar el título dedicado a estos delitos. La Comisión encargada de elaborar el Proyecto señalaba que había formado un sólo grupo con todos los delitos que, sin alcanzar la gravedad de la rebelión y la sedición, perturban el funcionamiento regular de la administración pública en cualquiera de sus ramas, sea que provengan de los particulares, sea que emanen de los mismos funcionarios. De esta manera, en el Código penal argentino se distingue una marcada influencia de los textos punitivos holandés e italiano. En nuestro país, es notoria la influencia italiana en la redacción del título dedicado a los delitos contra la Administración pública,'a Esta se distingue a partir de las modificaciones al CÓdigo penal de 1924y, posteriormente, en la redacción del Código penal de 1991 .No obstante, nuestro codificador no abrevó directamente en las fuentes
de la Ley y la doctrina penal de este país, sino en las del Codigo penal argentino y colombiano, ambos de clara inspiración italiana en lo que atañe a los delitos contra la administración pública. La doctrina penal nacional no es ajena a esta influencia. AsÍ, utiltza el concepto material de Administración pública por ser el que guarda más armonÍa con la clasificación adoptada para describir típicamente
estos delitos. En este sentido, Bramont Arias señala, ,,en sentido amplio, ..Administración pública" denota toda la actividad del Estado: legislativa, judicial y ejecutiva, por lo que puede ser considerada como el complejo de funciones ejercidas por los órganos estatales, en la 14.
En nuestro texto punitivo aparecen ideas tomadas indirectamente del Código del maestro Zanardelli para el reino de ltalia de 1BB9 el mismo que denominó al tÍtulo tercero ,, De los del¡tos contra la administración pública.. Similar rúbrica adoptó el Código de Rocco de 1930, el que también ha inspirado a los codif icadores penales de Argentina, Colombia y el Perú. JL
I)clitos corltril ll :\clrnirristrlción Públice consecuciÓn de bienes colectivos. De esta manera, se entiende que atentan contra la Administración pública los delitos que impiden o perturban la organización y el desarrollo normal de las actividades de los órganos públicos en el ejercicio de sus funciones.,,15
El mismo autor vuelve a recalcar Que "el Título XVlll precisa que se refiere a la adnrinistración pública en su sentido amplio. Los delitos comprendidos en este título abarcan la actividad total del Estado y de los otros entes públicos',.16 Siendo más didáctico, Peña Cabrera indica: "eñ el Derecho administrativo, si la administración se visualiza desde una perspectiva orgánica o subjetiva, se la restringe al poder administrador, al Poder ejecutivo. Sin embargo, en la actualidad, la noción de Administración se determina por la naturaleza del acto, dejando de lado el carácter del órgano que la realiza. La Administración se manifiesta cuando se presenta el acto administrativo (acto de gobierno) en cualquiera de los órganos del Estado; de suede que la actividad del órgano ejecutivo, ¡udicial y legislativo, generan actos de naturaleza administrativa los
mismos que constituyen la Administración pública".17
BramontArias/BramontArias-Torres: Códigopenal anotado.Lima,ed.SanMarcos, 1995.p.548.No compartimos en todos sus extremos la tesis defendida por Bramont en
vista de que restringe el objeto de protección penaf a "la organización y desarrollo normal de las actividades de los órganos públicos en el ejercicio de sus funciones- sin tomar en cuenta otros aspectos de
la
Administración pública que son penalmente tutelados
bajo esta rúbrica. Nos referimos, específicamente, a la confianza pública en que el desarrollo de la actividad administrativa sea ejercida en el cauce de la ley. Este aspeclo fundamental de la Administración pública, sin el cual no se concibe la protección de este bien jurídico en un Estado de Derecho, se yergue como un valladar garantista f rente a cualquier intento de vulneración de las libefiades ciudadanas por pañe del poder estatal -a través de cualquiera de las tres funciones que le son propias: ejecutiva, judicial o legislativa-. Este punto lo desarrollamos más delenidamente en el subtítulo dedicado al bien juridico protegido en los delitos contra la Administración pública. 16
Bramont Arias/Bramont Arias Torres: op.c¡t., p. 549.
17
Cfr. Peña Cabrera: Código Penal comentado y leyes complementartas, Ed. San Marcos, 1993, p.363.
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Dr. I\I.ul rrcl Frisrrncht, .\¡larit'i,
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Ultimamente, ha desarrollado el tema con mayor amplitud, Frisancho Aparicio para quien "eo el ámbito penal se debe adoptar un concepto de Administración pública que guarde armonía con los postulados básicos del Estado democrático de derecho, principalmente con los que tienen por cometido limitar el poder estatal para que la libertad de los ciudadanos no sufra menoscabo, Tal concepto es el malerial u objetivo en base al cual la administración pública esta conformada por los actos de gobierno, emanados de cualquiera de los órganos del Estado :ejecutivo, judicial y legislativo. La actividad administrativa, en su conjunto, debe ceñirse a los parámetros de la ley y sólo a ella sin que cualquiera de los órganos del Estado pueda extender sus competencias o atribuciones más allá de lo establecido en la Constitución. El poner en plano de igualdad la actividad de gobierno de cualquiera de los órganos del Estado tiene importantes repercusiones en el derecho penal, entre estas, se distinguen las siguientes: a) Se suprime cualquier trato de privilegio al momento de aplicar la ley penal. No existe diferencia sr el infractor de la ley penal pertenece al órgano ejecutivo, legislativo o judicial; b) Pueden atentar contra la Administración pública aquellos particulares que perturban o impiden los actos de gobierno o funcionales de cualquiera de los órganos del Estado y no sólo la del ejecutivo; c) Se logra delimrtar con mayor precisión aquellos delitos dirigidos a poner en peligro la propia existencia del Estado de aquellos otros que únicamente alteran su normal desarrollo y la credibilidad pública que debe existir en torno a la actividad administrativa estatal; d) A través del concepto material u objetivo se logra fijar con mayor precisión los contornos formales que separan los ilícitos administrativos de los ilícitos penales. Serán delictivos aquellos ilícitos que el legislador considere de mayor gravedad
.1+
Delitos contr'u lir Aclministt".rci
pues toda actividad administrativa que vulnere la ley penal sería catalogada como delito sólo cuando provenga del órgano ejecutivo del Estado.
ll.-
El concepto de Funcionario y servidor público en el Derecho penal.
Nuestro Código penal no ha tomado como criterio diferencial de clasifrcación el que los delitos sean cometidos por funcionarios o por particulares. Tal ordenación de los tipos pone el acento en el sujeto activo y, en cierto modo, en el contenido de antijuridicidad subjetiva o infracción de un deber por parte de dicho sujeto activo. La sistemática adoptada por nuestro codificador esta fijada en el .,objeto jurídico" o bien jurídico lesionado por los delitos que agrupa en cada Título, esto es, en el contenido objetivo de la antijuridicidad.
Por esta razón, en el Título dedicado a los delitos contra la Administración pública se agrupan los ilícitos penales de particulares y de funcionarios o servidores públicos, y los que pueden ser cometrdos por unos u otros, sea separadamente, sea en una participación necesaria.le 1B
Frisancho Aparicio Manuel: Estudtos de Derecho Penal. ParIe Especial. Ed.lus Nostrum, Lima, (obra en prensa). Ver también, Códtgo penal comentado, Vol Vll, Delitos contra la Administración públtca. Lima. 1998, p. 3069 y ss.
19
Enlre los delitos que sólo pueden ser cometidos por los particulares o extraneus ala admirristracrón se encuentra el atentado y resrstencia contra Ia autoridad. El abuso de autoridad y las negociaciones rncompatibles sólo pueden cometerse por aquellos que relnen la cualidad de funcionario o servidor públrco (también denominarJos intraneus). Finalmente. pueden ser realizados por f uncionarios y por particulares: la usurpación de autoridad. tÍtulos y horrores. la vroiaciórr de sellos y documentos. el cohecho. etc.
.1:)
f)r. \'f anuel lirisaucho A¡raricio
El legislador ha establecido legalmente a quien debe considerarse fur.lcionario o servidor público a efectos penales. Así, el articulo 425 del Código Penal señala ,,Se consideran funcionarios o servidores públrcos:
1.2.3.-
Los que están comprendidos en la carrera administrativa. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. Todo aquel que rndependientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con ent¡dades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
4.-
Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5.6.-
Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, Los demás indicados por la Constitución Política
!
la Ley."
De esta manera, se ha delimítado legalmente el concepto de funcionario público elaborado en el Derecho Administrativo del que se utiliza en el ámbito penal. La fórmula utilizada por nuestro codificador no es restrictiva, pues tiene por funcionario o servidor público a los indicados por la Constitución Política y la Ley (inc. 6 Arl. 425e). Asimismo, permite añadir en este concepto a los
administradores y depositarios de caudales embargados depositaCos por autoridad competente, aunque pertenezcan particulares.
36
o a
Delitos colrtra la Administtacirin Pírblice
En definitiva, conforme a nuestro derecho penal es de aceptación un concepto extens¡vo de funcionario y servidor público que incluye en él tanto a personas que ejercen circunstancialmente una función pública (interinos, eventuales), como a los particulares que eventualmente realizan un servicio público.
Desde la puesta en vigor del Código Penal de 1924 hasta el año 1981, no existía en nuestro texto punitivo ningún precepto que pudiera contribuir a elaborar un concepto penal de funcionario público. Para calificar al autor o autores de los delitos contra la Administración pública -cuando eran cometidos por intraneus a la Administración- era necesario recurrir al Derecho administrativo del cual se extraían los conceptos sobre funcionarios o servidores públicos que en esta rama jurídica se utilizan con fines distintos a los penales.
En virtud del Decreto Legislativo 121 (Junio de 1981), que introduce por primera vez en nuestra legislación penal la figura del delito de enriquecimiento ilícito (arts. 361-A y 361-B del C.P. de 1924),
se incardinan criterios que permiten elaborar un concepto de funcionario o servidor público para efectos penales.
En el Código Penal de 1991 (art.425a), los criterios para elaborar el concepto de funcionario o servidor público se encuentran dentro de los delitos contra laAdministración pública, específicamente en las disposiciones comunes a este Título. Esta ubicación es cuestionable, por ser técnicamente más coherente incluirlo en la Parte General, debido a que sus normas son aplicables a todas las figuras penales de la Parte Especial y, por lo tanto, son impuestas a los otros tipos penales que utilizan los términos funcionario o servtdor público, para calificar alguna circunstancia agravante (véase, por ejemplo, en los capítulos dedicados a los delitos contra la libertad, los arts.153-4, 155e, 1574, 160e, entre otros). Este hecho podría .)/
Dr. l\'fanuel Frisancho Aparicio confundir al juzgador al momento de construir <suD concepto de funcionario o servidor público. Pese a ello, sostenemos que los criterios expuestos en el art. 425e son aplicables al conjunto de tipos penales que exijan tales características para calificar al autor. La técnica legislativa utilizada por la mayoría de códigos penales
actuales consiste en ubicar sistemáticamente, en la parte general, las pautas necesarias para determinar el concepto de funcionario público utilizable en el ámbito penal. Así, el Código penal español, en el art.24 (Capítulo Vl, Disposiciones generales) de la Parte General dispone "Art. 24.- 1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, Tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisúcdón propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal. 2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas."2a
Comentando esta disposición, Muñoz Conde hace algunas precisiones en vista de que el concepto de funcionario público que se da en este precepto no coincide con el que da el Derecho Administrativo. Así, el profesor de la Universidad de Sevilla enumera las características del concepto penal de funcionario público:
20
En la legislación penal hispana. el concepto de autoridad no presenta colisión con el Derecho Administrativo Respecto al f uncionario pirblico el concepto se recoge en los códigos penales españofes desde 1B4B (si bien. inicialn ente, se situaba en el Titulo de los del¡tos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, siendo a parlir de 1928 cuando f igura en el Libro I de la Parte general) JO
Delitos contra la Administración Pírblica 1)
Para que pueda hablarse de funcionario público a efectos penales, tiene que haberse dado l¡na incorporación de la persona en cuestión a la actividad pública, por disposiciÓn inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de la autoridad competente, aunque estas tres fuentes de la incorporación pueden reducirse a una: a la disposición inmediata de la ley, por cuanto la elección o el nombram¡ento tienen que basarse en una ley que las determine. No obstante, en algún caso el Código Penal español atribuye la cualidad de funcionario a efectos penales al particular que realiza determinadas funciones, como por ej., a los efectos del delito de malversación de caudales públicos, al particular legalmente designado como depositario de caudales o efectos públicos (art. 435.2q); o a los del delito de violación de secretos, al particular encargado accidentalmente del despacho o custodia de documentos (art. 416s), bastando, pues, esta atribución para asignarle esta cualidad, siempre que obviamente se dé esa incorporación a la actividad pública en cuestión (en este caso la custodia de caudales públicos o embargados, o de los documentos en cuestión). Cuestión distinta es la delfuncionarío de hecho, entendiéndose por tal quien, habiendo sido nombrado o elegido legalmente, no reúne las condiciones necesarias para ello. En este caso el así nombrado o elegido es funcionario público a efectos penales y puede, en consecuencia, cometer los delitos en los que se exija esa cualidad, en tanto no se ponga término a la anómala situación, sin perjuicio de las sanciones en que incurriere quien lo nombre o él mismo.
2)
En segundo lugar, es necesario para elconcepto de funcionario
público a efectos penales que el sujeto en cuestión participe en las funcrones públicas. La complejidad de la actividad lJ
!l
Dr. Mauuel Ftisancho Aparicio administrativa y su injerencia en el ámbito pr¡vado hace difícil conceptuar a veces lo que se entiende por función pública. Función pública es la proyectada al interés colectivo o social, al bien común y realizada por órganos estatales o para estatales. La mayoría de los delitos tipificados en el título XIX del Código Penal español son también realizables por la autoridad a que se refiere elart.24e. En realidad, no es apenas conceb¡ble una autoridad que no participe del ejercicio de funciones públicas, como tampoco es imaginable un funcionario que no tenga cierta potestad de imperio, por lo que los requisitos antes señalados son también de aplicación aquí. Las notas características del concepto de autoridad son el tener mando o ejercer jurisdicción propia. El mando implica una actividad autoritaria. La jurisdicción, la capacidad de resolución en asuntos judiciafes o administrativos. Los agentes de la autoridad no ostentan estas cualidades, pero en tanto participen en las funciones públicas y estén incorporados a ellas en virtud de los títulos antes citados pueden tener la cualidad de funcionarios públicos.21
La jurisprudencia española ha aclarado que el Código Penal español da "un concepto de funcionario público propio y privativo de este campo jurídico" y que <no se trata, pues, de una norma penal en blanco que pueda remitir la definición a otras disposiciones, del Derecho Administrativo o Laboral, con las que puede no concordar',(S.T.S.2208/93, de 11-10). Así pues, ,,la cualidad de funcionario a efectos penales no puede subordinarse, ni hacerse depender de su vinculación o calificación administrativa, ni de las definiciones contenidas en las normas reguladoras de su relación con la Administración Pública sino que ha de atenderse al art.119 C.P., que sólo hace depender tal cualidad del hecho concreto y real 21
.
Cfr. Muñoz Conde: op. cit., p. 830 - 832
.10
I)clitos contra la Achuinistración Pública que una persona se halle participando más o menos permanente o temporalmente habiendo sido designado para ello en el ejercicio de funciones públicas" (S,T.S.8-5-92, con cita de 5.27-3-82). Y así han de incluirse (los llamados funcionarios de hecho que desempeñan una función pública, aunque no reúnan todas las calificaciones o legitimaciones requeridas,' (S.T.S.30-9-92), así como interinos, sustitutos, pues "los funcionarios de empleo, en contraposición de los funcionarios de carrera, tienen similar cuadro de derecho y obligaciones que los recogidos en el propio estatuto de los funcionarios de propiefl¿fl" (S.T.S.9-10-91 y, en el mismo sentido, S.T.S. 1183/93, de 20-5).
El Código Penal peruano nos da en apariencia un concepto penal de funcionario o servidor público, pero en realidad lo que nos ofrece son ideas que servirán para entender quienes son funcionarios o servidores públicos para los efectos penales.2z Estos criterros son:
1.-
Los que están comprendidos en la carrera administrativa (art. 425 inc. 1). De acuerdo a la Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del Seclor Público, Decreto Legislativo 276,
los que se encuentran comprendidos en la carrera administrativa son los pertenecientes a los grupos profesionales, técnicos y auxiliares (art. 9q). Entre los primeros se encuentran aquellos servidores con título profesional obtenido a nombre de la nación o grado académico reconocido por la Ley universitaria; entre los técnicos se incluyen los servidores con formación superior (técnica o universitaria) incompleta o capacitación tecnológica o experiencia técnica 22. Sobre este punto ver el interesante estudio de Queralt: El f
uncionario público, en'. Cuadernos de Política crtmtnal, Ne 27. +1
concepto penal de
Dr. Vlanuel Frisancho Aparicicr reconocida; y, entre los terceros se colocan a los servrdores que tienen instrucción secundaria y exper¡encia o calificación para realizar labores de apoyo. Las actividades laborales que realizan son estables y permanentes, y al servicio de la administración pública; es decir, deben laborar en entidades dependientes del Estado o que forman parte de élla (Ministerios, Parlamento, Poder Judicial, entre otros). No se incluyen, en este rubro, a los servidores públicos contratados, los que desempeñan cargos polítrcos o de confianza, miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales, trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta (art. 2q). 2.-
Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. Los cargos de confianza son designados por ley y generalmente son de tipo ejecutivo (gerentes, asesores de ministerios y otras entidades públicas) y con poder de decisión algunos de ellos.23
Las personas incluidas en este rubro no son consideradas servidores públicos de carrera, por consiguiente, su remoción del cargo esta sujeta a la decisión del superior jerárquico, que también tiene la potestad de nombrarlo. No son funcionarios estables, sino temporales. Algunos cargos políticos también son de confianza, entre los que desempeñan este tipo de funciones se encuentran los Ministros de Estado, por ejemplo. Los funcionarios que ejercen cargos políticos que emanan de elección popular son funcionarios o servidores públicos en el ámbito penal. Recién aparecen en nuestra legislación punitiva con la reforma realizada al art. 361-B del Código Penal de 1924, el año 1987. En efecto, la Ley 24653, de marzo del citado año,
23.
Peña Cabrera:- Tratado de Derecho Penal,f .lV, Lima, 1990
42
l)clitos colrtra ll Adrninistración Públicrr precisa legislativamente que las personas cuyas funciones públicas emanan de voluntad pópular también deben ser consrderados funcronarios públicos para fines penales. Cuando por vez primera se incorpora en nuestro texto punitivo criterios de interpretación para establecer la calidad de funcionario o servidor público -el año 1981, por medio del Decreto legislativo 121-, no se consideró a los que emanan de elección popular. Esto era obvio, en 1980 nuestro país se reincorpora a la vida democrática luego de 12 años de dictadura militar y, a través de elecciones presidenciales y municipales libres, mediante sufragio universal la población elige a sus autoridades.
Una vez que el gobierno asume la conducción del país, se produce una intensa reforma en el ámbito penal, destinada a acelerar los procedimientos judiciales (D.Leg.124, 125), a reprimir algunas conductas delictivas que se encontraban insuficientemente normadas (D.Leg. 122, 46, 123), y dentro del paquete de reformas penales, el legislador criminaliza par vez primera el enriquecimiento itícito (D. Leg. 121), orientado fundamentalmente a reprimir a aquellos funcionarios de la dictadura militar que obtuvieron grandes ganancias en forma ilícita, y a prevenir los sucesivos hechos delictivos de esta naturaleza. Es evidente que el legislador de aquel entonces no se puso en la hipótesis de introducir el criterio de elección popular para identificar a los funcionarios públicos, por que hasta el año anterior todos los funcionarios que conducían los destinos del país eran nombrados de facto, directamente por los militares. Aquí no se podía discutir que la función emanaba de voluntad popular.
t.l
Dr. Matr¡.rcl Frisancho Aparicio
Con el correr de los años, los legisladores se percataron de un vacío legal: la no inclusión de los funcionarios públicos elegidos por el voto popular. Es por eso que el año'lgB7 se agrega, vía Ley 24653, el criterio de que también deben ser considerados funcionarios o servidores públicos, los que emanan de elecciones populares, es decir, aquellos que son elegidos para cumplir funciones públicas por la voluntad ciudadana, vía elecciones generales o municipales. Con esta Ley, el círculo de potenciales autores se agranda y, entre éstos, se adicionan al Presidente de la República, Senadores(.), Diputados, Alcaldes, Regidores, y con nuestra novísima Carta Magna, los Jueces de Paz (art. 152 de la Constitución de 1993).
Todo aquel que independientemente del régimen laboral
en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. Anteriormente, el inc. 3 del art. 425e establecía que se debía considerar funcionario o servidor público para fines penales a: "3. Los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado".
En esta rúbrica se encontraban incursos aquellos servidores o funcionarios públicos que laboraban en empresas del Estado.
Para efectos penales, también se consideraban funcionarios o servidores públicos a los que trabajaban en sociedades de economía mixta (Banca asociada), y de organismos sostenidos por el Estado.
(.)
Cuando aún estaba vigente la bicameralidad en el Congreso de la República
41
Delitos contra la Adrninistración Pública La nueva Constitución (1993), atendtendo a la economía liberal
üe mercado impuesta en nuestro país y al proceso de privatización de las empresas públicas, excluía ya de la función
pública a los trabajadores de las empresas del Estado o sociedades de economía mixta (art. 40, segundo párrafo). La consecuencia lógica de esta reforma constitucional fue la derogación tácita de este inciso, por oposición a la Ley fundamental. La Corte Suprema ha aplicado el Art. 40" de la Constitución (2d'párrafo) siguiendo este criterio que, a todas luces, guarda plena armonía con el modelo económico vigente. Así, mediante efecutoría Suprema, EXP. N' lBBB-34, 23109197; Lima: "El segundo párrafo del artículo 40' de la Constitución Política vigente establece que no eslán comprendidos en la Función Pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, con lo cual se abroga el inciso tercero del art. 425" del Código Penal" 2a.
Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. En el proceso civil, adminrstrativo y penal existe la institución del embargo, que es una medida cautelar utilizada judicial o administrativamente para asegurar el pago de una deuda o la reparación civil proveniente del delito. Esta medida coactiva es aplicable en elámbito judicialy también por la administración pública. El encargado del cobro coactivo
de las deudas impagas de los contribuyentes es
24
Rojas Vargas, F\del: Jurisprudencra
el
Ejecutor
penall. l, Gaceta Jurídica, 1999. p. 625
4lr
Dr. Nlanucl Frisancht-' Aparie io Coactivo (cargo creado por la Ley Orgánica del Poder Judicial), quien prev¡o a los requerimientos de ley, procederá a dictar la medida de embargo para asegurar el pago de la suma adeudada. En el proceso civil también se prevé la institución del embargo
como medida aseguradora de los pagos adeudados en favor del acreedor (arts. 642y ss. de CPC); en el proceso penal, de igual modo, se instituye la figura del embargo para asegurar el pago de la reparación civil procedente de la comisión del delito, (arts. 94 y ss. del CPP). Existen, además, en el proceso penal otras figuras en donde se incautan y retienen bienes que provienen de la comisión del delito; estas instituciones son: el decomiso, secuestro (art. 156 y ss. CPP). En todos los casos mencionados, los brenes son encargados a depositarios o administradores judiciales, quienes tienen el deber de velar por la integridad de dichos bienes, asícomo por su conservación en el estado en que se les encomendó. Evidentemente no sólo pueden ser bienes de propiedad del Estado los que deben estar bajo estas instituciones cautelares, sino también de particulares. Para tener la calidad de funcionario público no interesa la naturaleza pública o particular de los bienes bajo custodia, sólo importa que los que tienen el encargo de vigilar y cautelar su integridad y mantenimiento son susceptibles de ser considerados funcionarios o servidores públicos en el ámbito penal.
4' del artículo 425' del Código
Penal debe punibilidad (extensión de en 392' concordarse con el artículo el delito de Peculado y Malversación de Fondos). El criterio seguido por la Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte
El inciso
Suprema va en este sentido. Así en la Ejecutoría Suprema del
4tr
I)elitos cont(a la Adrninistración Pública 2612612003. EXP. N'2193-2002-Lima, la Sala establece: "Los particulares que forman parte de la administración pública, con la que únicamente mantienen vínculos laborales o contractuales, pero debido a la importancia de la actividad que despliegan, han sido considerados normativamente como sujetos activos de
delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios y servidores públicos; así como la disposición contenida en el artículo 392'del Código Penal, la cual alude que están sujetos a lo prescrito en los artículos 387" a 389'los que administran o custodian dineros pertenecientes a las entidades de beneficiencia o particulares no estatales que prestan servicios de asistencia a la colectividad".2s
Sin embargo, es necesario tener en cuenta la última modificación efectuada altexto delartículo 392", llevada a cabo 7" Disposición Final de la Ley N" 28165 (10/01/ 2004). Conforme a la nueva redacción del artículo 392', debe tenerse como sujeto activo del delito de Peculado y Malversación de Fondos (arts. 387' a 389') a "los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades a través de la
de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque perlenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social".
Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. Antes de la vigencia de nuestro texto punitivo, había ciertos problemas para comprender en la construcción del concepto
25
Salazar Sánchez, Nelson: Delitos contra la administración pública. Jurisprudencra Penal, Junsta Editores, Lima. 2004, p. 584.
17
Dr. Manuel Frisancho Aparicio penal de funcionario público a los m¡embros de las Fuerzas Armadas y Policiales. El Código Penal derogado hacía referencia expresa al término autoridad y para ser autoridad hay que, en principio, ser funcionario público, es decir, poseer la habilitación que la ley exige y participar en funciones públicas. Toda autoridad tiene mandato o jurisdicción propios, la primera característica ha de entenderse como potestad de reclamar obediencia'u y, la segunda, se incluye la potestad de resolver "n los asuntos sometidos a consideración del funcionario público constituido en autoridad. Con la nueva regulación dada por nuestro Código Penal, ahora ya es posible, sin mayor dificultad, contar como funcionarios o servidores públicos a los miembros de las Fuerzas Armadas (Ejército, Marina y Aviación) y de la Policía Nacional, sin distinción de rango nijerarquía. 6.
Los demás indicados por la Constitución y la Ley. Este inciso, a nuestro entender, debe ser eliminado. Si el Código Penal no nos proporcionara los criterios para establecer quiénes son considerados funcionarios o servidores públicos para efectos penales, se justificaría su inclusión, por cuanto se podría r-currir a la Constitución y a la ley (Derecho administrativo) para llenar el vacío, tal como se hizo antes de la reforma de 1981. Su inserción tiene el efecto de ampliar los niveles de autoridad a personas que no tienen manejo económico y su función sólo sirve para brindar mano de obra.
Cuando este delito es cometido por funcionarios o personas de la más alta jerarquía (Presidente de la República, Ministros, Queralt, op, cit.;p. 381 y ss. 4B
Delitos corltr:.r la Administración Pública entre otros) se tiene que realizar un antejuicio político, para que sean procesados por delitos que cometan en el ejercicio de sus func¡ones, aunque hayan cesado en éstas (art. 283 de la Constitución Política).
lll.- La responsabilidad penal de los altos funcionarios v el principio de lgualdad ante la Ley El principio de igualdad ante la Iey constituye una garantía jurídica de la persona a ser tratada igualitariamente, sin discriminación alguna, a estar sometido a las mismas leyes y a ser objeto de idéntica orotección penal. El Código Penal en el artículo 10e prevé que la ley penal se aplica con igualdad.
1.
Excepciones al principio de igualdad ante la ley Se han establecido algunas excepciones al :incipio de igualdad ante la ley. El Derecho constitucional y el Derecho internacional
han elaborado los criterios ,, pautas que fundamentan esas excepciones. Nuestra constitución en vigencia (1993) reconoce .ias prerrogativas que se conceden a altos funcionarios, como el Presidente de la República, los congresistas, Ios ministros de Estado, etc. (art. 99). El Código Penal señala en el artículo 10e las prerrogativas que por razón de función o cargo se reconocen a ciertas personas, las cuales habrán de estar taxativamente previstas en las leyes o tratados internacionales. Con estos preceptos, el derecho prevé la posibilidad que ciertas personas no sean objeto de persecución penal, o por lo menos no antes que lo autorice el Congreso. Estas prerrogativas son ,,más funcionales' y se particularizan porque no enervan la virtualidad de la acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura, son
49
Dr. Manuel Frisanclro Aparicio meramente independientes de la punibilidad del comportamiento. Según Muñoz Conde / GarcíaArán, existen algunas prerrogativas
que no tienen privilegios, que se conceden a determrnadas personas en función del cargo que ocupan, cuando éste es especialmente importante para la vida política del país. 27 La doctrina alemana, cuando se refiere a las excepciones al principio que venimos tratando, distingue tres aspectos: las excepciones en los que el Derecho penal material atenúa, retrocede, al ser reemplazado por el poder punitivo de otro Estado; las indemnidades, en la que determinada categoría de personas quedan impunes por sus acciones realizadas; y las inmunidades, que constituyen obstáculos procesales a la persecución penal. 28
En el Derecho penal peruano, puede dístinguirse como excepciones: la inviolabilidad, la inmunidad, el antejuicio y las exenciones que son de carácter internacional. 2.
Excepciones en el derecho público interno
a)
Prerrogativas Penales del Presidente de la República Nuestro sistema jurídico ha dejado de lado la idea del carácter sagrado e inviolable que países monárquicos o absolutistas confieren a sus mandatarios de Estado. La responsabilidad personal por las acciones realizadas es el cimiento que sustenta el sistema democrático y que deja almargen la impunidad; a ello no se pueden substraer personas por la más alta jerarquía que tengan como funcionarios. En ese sentido, Soler dice: No debemos, pues, buscar en nuestro sistema jurídico nrngún rastro
27. Muñoz Conde I García Arán: Derecho Penal. Parte general. Valencia 1993. p. 163.
28.
Cfr.
Jesheck:
Tratado. pp. 166 y ss.
50
T¡rant lo blanch.
Delitt.rs contrrr la Administreción Pírblica
de privilegio o exenc¡ón que sea estrictamente personal, como lo es el del Papa, o el de los monarcas con relación a la ley penal, cuyas disposiciones no los alcanzan.2e El Presidente peruano puede ser perseguido penalmente,
pero antes se requiere que haya concluido su mandato, se decfare vacante su cargo o haya sido suspendido durante el ejercicio de su alta investidura declarada por el Congreso (arts 112, 115 y '114 de la Constitución). La suspensión del ejercicio de la Presidencia de la República (art. 114) es realizada cuando el Presidente sea sometido a proceso judicial de conformidad con el artículo i17 de la Constitución. El dispositivo precisa los delitos que puede cometer el Jefe de Estado y sólo por ellos ser acusado constitucionalmente: a) traición a la patria; b) impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales; c) disolver el Congreso, salvo en los casos prevrstos en el artículo 134; y d) impedir la reunión o funcionamiento del Congreso, del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral (art. 117 de la Constitución). Para la persecución penal del Presidente de la República,
se necesita. que se le suspenda en el ejercicio de su función por el Congreso y mediante acusación constitucional, que puede ser solicitada por cualquier congresista o por cualquier persona directamente agraviada o por su representante (art. 1, Ley 26231).
Otro de los requerimientos para la persecución penal es la declaración de vacancia de la Presidencia de la República por el Congreso, por razón de ..incapacidad
29
Soler: Derecho penal argent¡no, t. l, p.199
51
Dr. N{anuel Frisancho ,4.paricio moral> o por haber sido destituido por las infracciones cometidas según el artículo 117 de la Constitución (art. 113 Const.). También la persecución penal puede realizarse cuando ha terminado el mandato presidencial. Para ello se establece un plazo máximo de cinco años, luego de cesado en sus funciones, para poder acusarlo constitucionalmente (art. 99 Const.). Esta persecución penal implica que previamente se le haya realizado un antejuicio. La prerrogativa excepcional tiene justificación, en atención
a la elevada función que desempeña el Jefe de Estado, por lo que no puede estar condicionada a pequeños obstáculos que restrinjan o interfieran el libre y cabal ejercicio de su mandato. Lo que se pretende es impedir que "cualquier causaD, como el interés político parcializado, puedan crear inestabilidad política. b)
Prerrogativas Penales de los Congresistas La Constitución de 1993 señala que los congresrstas representan a la Nación. No están sujetos a mandato imperativo rri a rnterpelación.
b.l)
lnmunidad
La Constitución de 1993 establece que los congresistas representan a la Nación. No están sujetos a mandato imperativo ni a interpelación. No pueden ser procesados, ni presos sin previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a 52
Delitos contra la Adrninistracitin Pirblicr
disposición del Congreso
o de la
Comisión
Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad o el enjuiciamiento (art. 93). De este supuesto podemos inferir que la inmunidad
implica que los congresistas no pueden ser procesados ni presos, sin antes tener la autorización que exige la Constitución. Esto significa que la inmunidad de los congresistas funciona como un obstáculo procesal a la persecución penal.30 En todo
caso, para la persecución penal de estos funcionarios se requiere previamente de un procedimiento especial. Es a ese procedimiento (antejuicio constitucional) lo que denominamos inmunidad. Hay que señalar que la inmunidad tiene un estrecho vínculo con el antejuicio.
Sin embargo, es necesario precisar que tal prerrogativa no es absoluta, pues, además de ser perseguibles penalmente cuando hay autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, ios congresistas pueden ser enjuiciados o privados de su libertad en caso de cometer flagrante delito, en cuyo caso son puestos a disposición del órgano legislativo dentro de las veinticuatro horas para que otorgue la autorización o no para privarle de su libertad y enjuiciarlo.
b.2) lnviolabilidad La prerrogativa que tienen los congresistas consiste en que durante el desempeño de su función se les excluye de responsabilidad penal. Este privilegio no 30. Cfr. Jescheck: Tratada. op. cit., pp.166 y ss. JJ
Dr. M:uruel Flisalrclro Aparicio
es absoluto, pues no se refiere a una completa exclusión. De allí que la Constitución señala en su articulo 93, segundo párrafo, que los parlamentarios: .,No son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus func¡ones'. La inmunidad es reconocida como una garantía para
el ejercicio de las funciones de los congresistas. Pero esa inmunidad no puede ser interpretada como
impunidad, es decir, que la función de estos funcionarios no es compatible con la comisión de delitos, de ser así se estaría amparando el privilegio arbitrario de cierlos funcionarios con lo que se violaría el principio de igualdad de las personas ante la ley. Por tanto, no se puede en ningún caso exigir a los
congresistas responsabilidad ni pueden ser sancionados por delitos de expresión por las opiniones y votaciones que realizan en el ejercicio de sus funciones. Para Jescheck, la indemnidad o inmunidad (inviolabilidad en nuestro caso) es, desde el punto de vista penal, una causa personal de exclusión de la pena. Esto tiene como consecuencia que puede ser castigado el no diputado que participe en el hecho cometido por un diputado3l. En igual sentido, CoboA/ives han señalado que la inviolabilidad parlamentaria, al igualque todas las inviolabilidades, se viene considerando en la actualidad por la doctrina
dominante como una causa personal de exclusión de la pena que opera exclusivamente respecto del 31. Jescheck. Tratado. p.167
3-1
Delitos contra la Aclministración Pública
titular del cargo que la origina, no extendiendo su eficacia a los inductores o cooperadores en el delito que carezcan de dicha condición personal.32
Una de las cuestiones que se discute es s¡ las opiniones de los congresistas deben ser consideradas como posibles de acarrear responsabilidad penal si son realizados fuera del recinto del Congreso. Esta posición sostiene que sólo de esta forma la inviolabilidad de los congresistas deja de constituir un privilegio contrario al principio de igualdad ante la ley y constituir un medio lícito que garantice la libertad de expresión de estos funcionarios. Otra posición sostiene que las opiniones pueden ser realizadas también en conferencias, mítines, es decir fuera del recinto del Congreso. Con la inviolabilidad no se protege a la persona del congresista, sino sus opiniones, discursos y votos como legislador. Este privilegio penal está orientado a cautelar la función pública del legislador y, como expresa Soler, no se trata precisamente de que un privilegio personal haga impune el acto, sino que es el carácter del acto el que hace impune a la persona.33
La finalidad de tal prerrogativa es proteger la libertad
de expresión e independencia de los legisladores. La naturalezadela inviolabilidad radica en que en el ejercicio de las funciones legislativas debe garantizarse su libre acción, por los altos fines políticos que representa. 32 33
Cobo/Vives: Derecho penal. p.50. Soler: Derecho penal argent¡no, l. I. p.202
515
Dr. M:rnrrel Frisancho .{¡ritricio
c)
Prerrogativas de otros Funcionarios Otros funcionarios tienen sólo la prerrogativa procesal del
antejuicio. Dentro de esa prerrogativa -además de comprender al Presidente de la República y a los Congresistas- se incluye a los Ministros de Estado, a los miembros delTribunal Constitucional, a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, a los Vocales de la Corte Suprema, a los Fiscales Supremos, al Defensor del Pueblc y al Contralor General. El artículo 99 de la Constitución señala que corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso a los funcionarios señalados por inf racción a la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después que hayan cesado en éstas.
Para llegar al juzgamiento de estos funcionarios es necesario que previamente se cumplan con los requisitos procesales que señala el artículo 110 de la Carta Magna.
d)
El Antejuicio y Procedimiento La figura procesal del antejuicio consiste en un proceso ejecutado por órgano ajeno aljurisdiccional, pero que está instituido de la potestad de acusar, suspender, inhabilitar, o destituir al funcionario dotado de esta prerrogativa según las normas constitucionales. El antejuicio es la prerrogativa procesal que tienen algunos altos funcionarios, reconocida taxativamente por la Constitución (art. 99), de no ser enjuicÍados judicialmente, sin antes haber sido autorizado por el Congreso. Corresponde al Congreso realizar este juicio político que tiene potestad de resolver sobre si se suspende, destituye y emite resolución acusatoria de contenido penal o no.
Delitos coutra la Administración Púrblica El proceso del antejuicio es señalado por la Constitución (art.99 y 100) y la Ley 26231 que, a continuación, sintetizamos:
a.
La acusación constitucional al funcionario público puede realizarla cualquier congresista. También lo puede hacer cualquier persona que se sienta afectada, por sí o por medio de su representante legal. Ambas denuncias deben ser para que la sustenten, de no ser posible deberán indicar el lugar donde se encuentran las pruebas en que sustentan su denuncia, así como a los testigos (art. 1 V 2).
Si la solicitud es presentada por la persona directamente agraviada, ésta debe ser puesta en conocimiento de todos los congresistas por intermedio de los voceros del grupo.
b.
Tanto la solicitud como los recaudos quedan a disposición de los congresistas por el plazo de siete días naturales, en el caso de que ningún congresista hiciera surgir la acusación se remitirá ala Comisión Permanente Calificadora para su estudio (art. 3).
c.
Deberá analizarse la solicitud de acusación y las pruebas adjuntas; si el denunciante la hizo por si o por medio de su representante legal; si el delito fue cometido en el ejercicio de sus funciones; y si los funcionarios denunciados se encuentran beneficiados por el antejuicio.
El plazo para emitir su informe es de quince (15) días naturales después de recibida la solicitud. Verificados los requisitos de procedibilidad se remitirá a la Comisión de Fiscalización. En el caso 57
que la solicitud no reúna los requisitos señalados se archivará definitivamente dando cuenta al Pleno y al interesado (arI. 4 in fine). d.
La Comisión Permanente
Calif icadora se compondrá por un mínimo de cinco y un máximo de siete congresistas proporcionales a la representación ante el Congreso. El nombramiento de sus miembros es realizado por el Pleno del Congreso, el que también designará a dos congresistas con carácter de suplentes quienes reemplazan a los titulares en caso de vacancia o licencia.
e.
La Comisión es la que recibe la acusación derivada del pleno, previa su lectura. El informe debe evacuarse en un plazo no mayor de treinta días naturales a partir de la sesión ordinaria inmediata. La acusación ingresará por orden de llegada, salvo que la califique de urgente por la mayoría simple de sus miembros (art. B). Se remitirá copia de la acusación alo a los acusados,
procediendo a citarlos así como a los que presentaron la solicitud y a quienes la Comisión estime conveniente, facultándosele a utilizar los mecanismos y apremios que se observan en los procedimientos judiciales. Del mismo modo, realizará las diligencias respectivas, tales como solicitar la documentación necesaria vinculada a la imputación concreta. f.
Concluidas las investigaciones, la Comisión emitirá su díctamen correspondiente. Si es acusatorio, el dictamen en mayoría con elde minoría -silo hubiere-
l)clitos ur)ntrl lr Adnrirristracirln Pirblica
y demás documentos pasan al pleno. Si es absolutorio se archivará la solicitud (art.10).
g
3.
Después que la Comisión de Fiscalización remite su acusación al Pleno, éste declara si hay lugar o no a la formulación de causa. En la primera hipótesis, el acusado quedará suspendido en el ejercicio de sus funciones y sujeto a juicio según ley. Luego, remitirá los autos al Fiscal de la Nación quien, dentro de los cinco días hábiles de recibida la acusación denunciará el hecho ante un vocal instructor, el mismo que dictará el auto de apertura correspondiente (art. 14).
Excepciones en el Derecho internacional público El Derecho internacional considera ciertas excepciones en la aplicación de la ley penal dentro del territorio.
a.
Los Jefes de Estado extranjeros que se encuentran en el Perú son la máxima representación de su pais y ello explica la excepción a las leyes. nacionales. El art. 279 del Código
de Bustamante proclama exentos de las leyes penales de cada Estado contratante a los Jefes de otros Estados que se encuentren en su territorio. Este principio se extiende a la comitiva del Jefe del Estado extranjero y a los miembros de su familia (arl.7 del Tratado de Montevideo de 1940). El Código peruano incluye la figura delictiva que describe los ultrajes a los Estados extranjeros en la persona del Jefe de Estado (art. 296)
b.
Los representantes diplomáticos de un país extranjero son
representantes de su país y requieren de la más amplia independencia frente al Estado ante el cual se hayan
59
Dr. Manuel Frisancho Aparicir.r
acreditado, para el mejor logro de las funciones encomendadas. La regla comprende a los embajadores, Ministros Plenipotenciarios o Encargados de Negocios, Secretarios de Misión, Agregados o miembros de la familia del representante diplomático. El aft. 298 delCódigo Bustamante declara exento delalcance
de las leyes penales a "los representantes diplomáticos de los Estados contratantes de cada uno de los demás, así como a sus empleados extranjeros y a las personas de la familia de los primeros que vienen en su compañía,'. c.
Tropas extranjeras en el territorio. Puede ocurrir que el Estado autorice el tránsrto o el acampamento dentro del país a fuerzas armadas extranjeras. Elart. 299 del Código de Bustamante indica: "tampoco son aplicables las leyes penales de un Estado a los delítos cometidos en el perírnetro de las operaciones militares cuando autorice el paso por su territorio de un ejército de otro Estado contratante".
lgualmente, el art. 7, segundo párrafo del Tratado de Montevideo de 1940 declara la vigencia de los principios del Derecho internacional para "miembros de un cuerpo del ejército, cuando el delito haya sido comet¡do en el perímetro de su sede y tenga relación legal con dicho ejército,,.
60
Delitc¡s colltra la Adrninistración Pilblica
tv.-
El ilícito penal y el ilícito administrativo
1.
El llícito
En la doctrina jurídica el ilícito ha ocasionado encendidos debates, por lo que consideramos de vital importancia conocer su significado y esencia.
Los estudios de Von Liszt (1881) destacaron el concepto de antijuridicidad como idea de relación o contraste entre el acto y el derecho, el ilícito sería así algo sustancial, sería el propio comportamiento antijuridico. 3a Ya con Kelsen se considera al ilícito como uno de los elementos
de la propia relación jurídica, la cual es una condición imputativamente ligada a la sanción; en consecuencia, el ilícito no es una violación alderecho, sino una condición detei'minada y específica prevista por el derecho para la aplicación de la sanción. Aquél que no cumple el deber jurídico realiza un acto caraclerizado por la norma jurídica como ilícita, la cual deberá ser sancionada. La sanción es una consecuencia jurídica derivada del hecho ilícito o antijurídico.
La antijuridicidad es la característica de la contrariedad al derecho presentada por una conducta. Sin embargo, es la noción de que el orden jurídico es un conjunto de preceptos que valoran las conduclas humanas, de modo tal que, con relación a aquellas, éstas son declaradas conform€s a derecho (lícitas) o antijurídicas.3s
34. Ribeiro
De Moraes: Compendio. Vol. ll,
p
532
35. Cfr. Antón Oneca: Derecho penal. Parte General. Akalilure, Madrid 1986, p. 200; Asimismo. Jescheck: Tratado de Derecho Penal. Parte General, Bosch, Barcelona 1981. Vol. I, p. 185.
6l
Dr. Nleurrcl Fris.rnch.r A¡r,tricio Pero el derecho no es sólo norma, es fundamentalmente la regulación externa de Ia vida social a través de reglas de
valoración, que son juicios acerca de determinados acontecimientos, fenómenos o estados, desde la óptica del derecho. El ilícito concebido como conducta contraria al derecho, ataca los bienes jurídicos protegidos por la norma.
Tratándose del concepto del delito -comprendiendo a ia infracción penal administrativa- interesa sobremanera no cualquier conducta sino aquella que sea antijurídica y además previamente típica. Afirma bien Zaftaroni cuando escribe que una conducta típica y antijurídica es un injusto penal: lo antijurídico es el juicio negativo de valor que recae sobre una conducta humana; en tanto que injusto es la conducta humana desvalorada.36
Consecuentemente, para determinar la antijuridicidad de una acción deberá tomarse en cuenta todo el orden jurídico, de suerte que para llegar a tan radical conclusión es imperativo considerar a todo el derecho público y privado; sólo asíse sabrá si efectivamente el hecho en cuestión es antijurídico.37 Serán las causas de justificación expresamente positivizadas, las que tengan la virtud de justtficar las conductas de la persona. Las causas de justificación determinan la licitud de la acción y por consiguiente marcan distancias con las de inculpabilidad. 36. Zattaroni: Tratado de derecho penal. Ediar, Buenos Aires, 1986. T. lll. p.561: Welzel: Derecho Penal alemán. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986.
37. Los alemanes apelan a la palabra .unrecht. para decir lo que no
S 10.
es conforme a derecho. En ia traduccrón de MEZGER por RODRíGUEz nnUÑOZ se emplea el vocablo "injusto,,, término que ha tenido gran repercusión. En lanto los italianos acuden al término ,,ilÍcjto" y pocas veces al de .torto..
{rz
Dclitos contra la Administtación Pública
a)
Ante la acción justificada no es posible la legítima defensa, ya que un requisito es la agresiÓn ilegítima.
b)
Las causas de justificación legitiman el hecho, de modo que el autor y los participes están exonerados de responsabilidad. En tanto qlte en la causa de inculpabilidad únicamente se beneficia la persona en quien concurre la apreciación exonerativa de la tey.
c)
Las causas de justificación liberan de responsabilidad civil; situación que no ocurre con las Ce inculpabilidad. Mezger,
con agudeza, va más allá: cl desaparece el interés (principio de ausencia de interés) o aparece otro de más valor para el derecho (principio de interés preponderante). El consentimiento de la victima se subsume en el primero, en el segundo todas las ciemás restantes.3s Zaftaroni hace una disección en dos sentidos: a) la antijuridicidad
de un comportamiento concreto se determina conforme a un juicio fáctico y no valorativo: eljuicio subjetivo (valorativo)viene hecho por la ley y el juez se limita a concretizarlo con la comprobación de la ausencia de justificación (tipo permisivo). El j uz gador realiza u n ju icio objetivo (fáctico) ; el legislado r realizó un juicio subjetivo (valorativo); b) la antijuridicidad es objetiva porque no toma en cuenta la posibilidad exigible al sujeto de realizar otra conducta motivándose en la norma, es decir, lo que pertenece a la culpabilidad3e. En suma, la antijuridicidad es claramente objetiva y verdadera si se alude a su objeto de valoración con sus contenidos físicos y psíquicos.ao Mezger: Tratado de derecho penal,lrad. y notas de J. M. RODRIGUEZ DEVESA. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid 'l 955, T. l. p. 350.
38.
Cf r.
39
Zallaroni'. Tratado,T. lll. p. 573.
40
Cousiño Maclver: Derecho penal chtleno Editorial Jurídica de Chile. Santiago 1979,p,425. 63
Dr. Manuel Frisancho Aparicir"r La afirmación de la antijuridicidad implica sostener que quien ha actuado típicamente ha infringido, en el caso concreto,'una norma que reclama validez; Maurach agrega que su negación significa que dicha norma ha retrocedido ante otra, por lo cual no existe una infracción de la primera. Maurach continúa: en ambos casos existe una valoración inequívoca en pro o en contra del derecho, es decir, éste puede autorizar (justificar el hecho) o bien reprobarlo, declarando que atenta en su contra, mas no existe una posibilidad. Esto significa, al mismo tiempo, que toda causal de justificación reconoce al autor un derecho a actuar típicamente.alEn opinión autorizada de Jescheck ésta es la tesis dominante en la actualídad.a2
Reafirmando, el concepto de antijuridicidad traduce la contradicción entre la conducta realizada y las exigencias del ordenamiento jurídico. La antijuridicidad no es un concepto inherente al derecho penal; más bien exhibe un concepto unitario de amplia validez para todo el ordenamiento legal, independientemente de las secuelas que pueda generar en cada rama del derecho. El derecho penal no crea de la nada la antijuridicidad, pues el legislador valiéndose de la tipicidad selecciona los comportamientos eslimados como ataques graves a bíenes jurídicos muy prevalentes, fijándolos lógicamente con una pena.
En la dogmática jurídico penal se suele emplear los términos antijuridicidad e injusto con un significado equivalente. La antijuridicidad -escribe Muñoz Conde- es un predicado de la acción, el atributo con el que se califica una accrón para denotar 41
Maurach: Derecho Penal. Parte general, actualizada por Buenos Aires. 1994. T. l. p. 420.
42
Cfr. Jescheck: Tratado- Vol l, p.267.
64
HEINZ ZIPF. Astrea
Delitos contra la Administración Pública
que es contraria al ordenamiento jurídico. El injusto es un sustantivo que se emplea para denominar la misma acción ya calificada como antijuridica; lo injusto es, por lo tanto, la conducta antijurÍdica misma. Mientras que la antijuridicidad es una cualidad de la acción común a todas las ramas del ordenamiento jurídico, el injusto (a veces también llamado ilícito) es una acción antijurídica determinada.a3 En cuanto a la naturaleza jurídica del ilícito, ya en el siglo pasado
Adolfo Merkel defendió la postura de que el ilícito es uno solo, como ofensa al derecho subjetivo frente a la tesis contraria de que existen tres clases de ilícitos. El hecho antijurídico es único, no siendo posible admitirse una división de la antijuridicidad en distintas clases: civil, penal, administrativo, tributario, etc.aa Es que en realidad el orden jurídico es un solo y el ilícito viola dicha unidad. La posibilidad de que exista una antijuridicidad civilo penal, contradice la idea delderecho como ordenamiento unitario de la vida social. En efecto, la antijuridicidad es única. Empero la diferencia entre una pluralidad de ilícitos la podemos hallar en el grado, esto es, en función a la mayor o menor gravedad.as
También podemos distinguirlos -pero sin perder su unidad- a partir de las consecuencias o efectos del ilícito, como son las sanciones. Además existe otro indicativo, si confrontamos las diversas normas de las distintas áreas delderecho, hallaremos que la naturaleza de las relaciones tuteladas son distintas. 43. Muñoz Conde:
Derecho Penal. Parte General. Tirant lo blanch, Valencia. 1993, p.
276.
44. Clr. Fibeiro de Moraes: Compendio, Vol.
65
11.p.534.
Dr. Manucl Frisalrchu Aparicio 2.
llícito penal e ilícito administrativo: Diferenc¡as La discusión en cuanto a la distinciÓn entre ambos ilícitos es relativamente moderna, pues surge con el liberalismo. El derecho penal del Estado de policía, propio de la llustración, era, en su totalidad, derecho penal administrativo con una división puramente técnica del trabajo entre tribunales y autoridades administrativasa6. Fue Goldschmidt quien, ante la enorme extensión alcanzada por el derecho penal, intentó hacer una diferenciación, en base a una serie de criterios cualitativos, entre ilícito penal e ilícito administrativo, con la finalidad de establecer un derecho penal administrativo distinto del penal, como consecuencia de la división entre la función administrativa y la jurisdiccional.aT Para Goldschmidt cualquier tipo de diferenciación se basa en su sustancia ya que la contravención no ofrece bienes de civilidad jurídicamente protegidos, sino inte reses administrativos declarados como tales administrativamente. "La conlravenciÓn no es un injusto como el delito, sino en todo caso sólo una infracción administrativa,,.4s Tanto para Goldschmidt como para Wolf, Lange, Bockelman y Michels, los delitos que encuadran en el derecho penal serían
los delitos de derecho natural, mientras que los delitos administrativos serían artificiales, es decir, creados por el Estado.ae 46
Maurach: Derecho penal.
47
Ver : Martínez Pérez: El delito fiscal. p. 98.
4B
Cfr. Goldschmidt,James: DasWerwalunggsstrafrecht Berlín, 1902. Mencionado por Jiménez de Asúa, en. Clastf tcación de los Delitos por su gravedad, p 862.
T. lL. p. 19
Ver Cerezo Mir:. Curso de derecho penal español, Parle General. Madrid 1976, p. 36.
66
Delitos contra la Administraciírn Pública Otro grupo de autores, que surgen con Feuerbach tratan de fundamentar el ilícito administrativo, aduciendo que tales conductas no lesionan ni los intereses del Estado ni del individuo. Esto no es cierto, pues el Estado es el perjudicado, aunque no puede determinarse un sujeto pas¡vo concreto.so
A pesar de los esfuerzos realizados para establecer una distinción cualitativa entre el ilícito penal e ilicito administrativo, queda claro que no hay elementos de juicio suficientes para sostener la diferenciación, al no existir diferencia ontológica alguna. Entre ambos ilícitos sólo podemos hallar una diferencia meramente cuantitativa, en función a la mayor o menor gravedad del hecho antijurídico.51 Ambos ilícitos se diferencian desde el punto de vista formal, es decir, el único criterio para diferenciarlos es el de la naturaleza de las sanciones -el ilícito penal se caracteriza por ser castigado mediante una pena criminal, en cambio al ilícito administrativo se le asocia unasanción admrnrstrativa-, pero no desde base material.
Otro criterio diferenciador lo ubicamos en la competencia, al verificar que la imposrción de la sanción penal está reservada al órgano jurisdiccionai, en tanto, la sanción administrativa puede ser impuesta por la administración pública. 50. 51
Serrano Gómez: Fraude tnbutario (Delito fiscal), EDEBSA. Madrid 1977, p.24. Martínez Pérez: El delito fiscal. p.99. El problema doctrinal que suscitó Ia búsqueda de las diferencias cuanlitativas o cualitativas entre el ilícito penal y el rlícito administrativo aún reviste trascendencia por diversos factores, entre ellos el relativo a la posibilidad
de aplicar o no, de forma concurrente, sancrones adm¡nistrat¡vas y penales por la realización de un mismo hecho. Asimismo, el concerniente a la valoración y procedencia político criminal de técnicas despenalizadoras en favor de una intervención más ágil y amplia de la Administración en determinados ámbitos de infraccrones. El problema de la despenalización exige, como se ha afirmado, el prevro planteamiento de la relación enlre inlraccrón penal e inf raccion administrativa. Clr Quintero Olivares, Gonzalo: Derecho Penel. Parte General, Marcial Pons, ediciones jurídicas, Madrid, 1992, p. 54 - 55.
67
Dr. Manr.rel Frisancho Aparicio La diferencia entre el injusto administrativo y el penal analizada desde un punto de vista cualitativo se basaba en el hecho de
que el Derecho Penal se funda en la protección de los bienes jurídicos de la sociedad y en la defensa del orden público; míentras que el ilícito administrativo comprende sólo la perturbación de un orden especial. Como señala Octavio de Toledo: en el supuesto de injusto penal la conducta se examina
en relación af ciudadano, mientras que en el injusto administrativo el examen se produce respecto al Estado.s2
Es más fácil encontrar un salto cuantitativo entre ambos conceptos. En efecto, desde una perspectiva cuantitativa estimamos que el injusto penal está constituido por los atentados más graves a la administración pública, reservándose los más leves para el derecho administrativo. Así, Cerezo Mir señala que la distinción entre infracción penal y administrativa es puramente cuantitatiVa, y el límite diferenciador responde a una decisión más o menos artificiosa, aunque no carente de significado político, del legislador.s3
El ilícito penal administrativo siempre contiene un ilícito administrativo concretado en la infracción inevitable de normas de dicha índole. Generalmente, el mismo supuesto de hecho tanto es presupuesto de sanción administrativa como penal. 52.
La prevaricación del Funcionario Público, Editorial criterios, Madrid, 1980, p. 267.
53. Límites entre el Derecho penal y el Derecho
Adm¡nistrat¡vo: Anuario de Derecho
Penal yCienciasPenales, XXV|ll, 1975,P. 169.
Ungransectordeladoctrinapenal
española se orienta en este sentido. Así Dorado Montero sostuvo que no hay una diferencia esencial entre delitos y contravenciones, con dos importantes argumentos: 1e La f acultad del legislador de colocar un hecho como delito o contravención es libre, 2e Existe un incremento constante de las contravenciones a expensas de los delitos. Al igual que Dorado, Pachecho entiende que la conlravención no es más que un .delito venial", cuantitativamenle inferior. En similar postura se encuadran AntÓn Oneca, RodrÍguez Devesa, Cobo del Bosal y Vives Antón, entre otros. Cf r. Quintero Olivares: op. clt., p. 56.
68
Delitos contta la Aclnrinistraeión Públicrr Cabe destacar que existen tratadistas que intentan configurar un ilícito administrativo esencialmente distinto del penal. Frente a este propósito, Terradillos Basoco agrega un argumento fáctico: la diferencia cualitativa entre injusto penal y administrativo se ha revelado ineficaz.sa
Para lograr establecer una diferencia entre el ilícito penal administrativo y el ilícito administrativo puede servir de fundamento el carácter de las consecuencias jurídicas que están en juego al momento de transgredir ambos órdenes normativos. Sin lugar a dudas, la infracción penal es la más grave. Por ello, la sanción debe ser también más grave y, en consecuencia, su procedimiento de imposición debe rodearse de mayores garantías.55 A juicio de Bajo Fernández, no hay mas distinciones que las meramente formales ya que el ilícito administrativo es el castigado con la sanción administrativa, y el ilícito penal es el castigado con la pena. Trasladada la controversia a sus efectos jurídicos, la sanción administrativa aparece como la impuesta por los órganos de la administración pública, mientras que la sanción penal es impuesta por los Tribunales de Justicia.56 54.
El ilícito ecológico: Sanción Penal - Sanción Administrativa, en: E/ delito ecológico, Ed. Trotta, Madrid, 1992, p.83.
55 Terradillos Basoco, op. cit., p.83. Según Bajo Fernández "EI delito sólo lesiona intereses importantes que están jurídicamente protegidos, mientras que Ia inf racción administrativa define intereses circunscritos a la actividad administrativa. La multa como la sanción administrativa no sólo se dif erencia de la pena criminal nominalmenle hablada, sino también de su esencia ya que una decisión administrativa que coacta ciertos derechos en la práctica no puede entenderse como pena sino sólo como una advertencia del deber". op. cit., p.90. 56.
Derecho Penal económico aplicado a la actividad empresartal Madrid, Editorial Civitas, p. 92.
69
Dr. N{anuel Frisancho Aparicicr Desde esta perspectiva, Eberhart Schmidt señala que el del¡to es únicamente una acción ilícita declarada como tal por la ley; en cambio el ilícito administrativo es exclusivamente el contravenir una obligación positiva que el ctudadano tiene hacia la administración pública como miembro de la sociedad y como parte de esa administración.57 La sanción penal y la sanción administrativa pueden conformar
una protección global del orden administrativo del Estado. Ambas se complementan y refuerzan recíprocamente. La norma administrativa regula y limita las actividades potencialmente dañinas para la Administración Pública, sancionando, como regla general, las actuaciones que violen la normativa reguladora. La norma penal se reserva, como lógica consecuencia del principio de intervención mínima de la actuación punitiva del Estado, para aquellas conductas más graves, cumpliendo una función también preventiva por la mayor
eficacia derivada del más acentuado temor del presunto infractor a la sanción penal que a la fijada por la administración. Conclusivamente, la sanción penal no significa dejar de lado la posibilidad de sancionar administrativamente de modo alternativo. Muchas veces la imposición exclusiva de sanciones penales puede resultar desproporcionada.
El Derecho Penal Administrativo Jiménez de Asúa def ine el Derecho PenalAdministrativo "como el conjunto de disposiciones que asocian el incumplimiento de un deber concreto de los particulares para con la administración, con una pena determinada'.58 57.
Las repercusio¡tes de la obra cientif ica de James Goldschm¡dt sobre la legislación y la ciencia de Alemanía. Revista de Derecho Procesal. Año lX, T.ll. N''3, 4, Buenos Aires, 1951 p.282.
Jiménez de Asúa: op. cit., p. 49. 70
Dclitt¡s contta la Administtación Pública
Los planteamientos doctrinarios que buscan fundamentar la autonomía del Derecho Penal Administrativo respecto del Derecho Penal común y del Derecho Administrativo no han sido recepc¡onados pacíficamente. Se pone en duda que esta pretendida nueva rama del derecho posea principios y cons¡derandos propios y con jerarquía. Los defensores de la tesis autonomista proponen como objeto del Derecho Penal
Administrativo el castigo de las contravenciones, faltas infracciones srempre que no constituyan delitos. 3.1.-
e
La Tendencia Autonomista del Derecho Penal Administrativo Según esta tesis el Derecho Penal Administrativo comprendería normas cuya transgresión acarrearía sanciones sólo a título preventivo, por constituir un peligro para el orden público y la seguridad general o individual.
Se plantea que el Derecho Penal Administrativo se encuentra fuera del ámbito del Derecho Penal, ya gue mientras el delito ataca bienes jurídicamenle protegidos, en el caso del delito administrativo no tiene capacidad de proyectarse en la conciencia jurídica o moral.se
Aún más, entre ambas formas de delito no sólo existirÍa una diferencia de grado, sino, también, un distanciamiento en el campo de la antijuridicidad y la culpabilidad. Este planteamiento fue esgrimido en Alemania por Roberto Goldschmidt -padre de James Goldschmidt- y tuvo eco
legislativo en una norma destinada a sancionar la delincuencia económica: Ley General para todas las Contravenclones 59.
(1
949).
Cfr Lamas Puccio: Derecho Penal Económico, Llbrería y ediciones jurídicas, 2da ed.
1
996, p. 40. 71
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Segun James Goldschmidt el Derecho PenalAdministrativo es sustancialmente distinto al Derecho Penal y forma parte
del derecho administrativo, pues el delito criminal ataca a los bienes jurídicamente tutelados, en tanto que eldelito de orden administrativo no se proyecta hacia la conciencia jurídica o moral, dado que representa una lesión a simples intereses de índole administrativa. "La contravención no ofrece bienes de civilidad jurídicamente protegidos, sino intereses administrativos declarados como tales. La contravención no es un injusto como el delito, sino una infraccíón administrativa".60 El delito administrativo vendría a ser la contravención de una obligación positiva que el ciudadano tiene hacia la
administración. No es un delito de daño sino de auxilio frustrado. Proviene de una falta al deber de colaboractón con la administración pública que implica quebrantar una finalidad social. 3.2.- El Derecho Penal Administrativo como parte del Derecho Penal
Frente a la tesis autonomista del Derecho Penal Administrativo surge la tendencia unificadora que proclama "la unidad fundamental de todo el derecho represivo". 60.
Citado por Jinrénez de Asúa, op. cit., p. 49. La tesis de Goldschmidt, que aún alcanza cierto predicamento en Alemania, parte de sostener que el in¡usto penal nace en las relaciones del hombre como individuo con los demás hombres: el delito afecta a los deberes y derechos que conf iguran la posición del individuo dentro def ordenamiento jurídico; en cambio, Ios que le alectan .como ser social" aluden a su posrción en relación con la Administración, y su lesión constituye la inf racción administrativa. Las llamadas normas de derecho penal adminislrativo son sólo, para Goldschmidt, creaciones positivas del Estado que no ponen de manifiesto el convencimiento ético de la sociedad. En cambio, la antijuridicidad penal se concreta en un menoscabo de bienes jurídicos individuales. Cfr. Quintero Olivares, Gonzalo: Derecho Penal. Parte General, Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 55. 72
Delitos colltra la Administtación Pública La pretendida autonomÍa del Derecho PenalAdministrativo
se basa en una supuesta diferencia ontológica entre delitos y contravenc¡ones. En realidad, no existen diferencias sustanciales u ontológicas entre las normas aplicadas por la autoridad judicial -Derecho Penal ordinario- y aquellas que sustentan la potestad sancionadora de la administración.
Ya Jiménez de Asúa se opuso y criticó la teoría autonomista de Goldschmidt en cuanto ésta no lograba justificar una distinción ontológica entre el delito criminal
y el denominado "delito administrativo", ni llegó a fundamentar la independencia del Derecho Penal Administrativo e;: lo que respecta al Derecho Penal. De adoptarse
la.
corriente autonomista del Derecho Penal
Administrativo se pondría en riesgo las garantías elementales que deben rodear la aplicación de todo orden jurídico represivo. Así, desde la perspectiva procesal, el reemplazo en el juzgamiento del poder judicial por el órgano de la administración y del proceso penal por el proceso administrativo, no pueden funcionar con la misma rigurosidad y estricta legalidad.6l La Administración no posee una potestad sancionadora autónoma, pues ello la convertiría en juez y parte, con el consiguiente quebranto del principio de división de poderes. La Constitución Política de 1993 establece la impugnabilidad
-en la vía jurisdiccional- de las resoluciones administrativas
6l.
Cfr. Lamas Puccio: op. cit.,p.44.
-a
Dr. Manuel Frisancho Aparicio que causan Estado.62 Se trata de una forma de control judicial sobre la actividad sancionadora de la Administración.
Así, el art. 148 de la Constitución instituye: .Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la accíón contencioso-administrativa" .
Las decisiones o actos de la administración pública que vulneran el derecho y causan perjuicio a los particulares siempre serán impugnables en la via judicial. Tal el caso, por ejemplo, de una resolución municipal que impusiera una multa fuera del marco de la ley o de una sanción tributaria no ajustada a derecho. Nuestra Constitución ha adoptado la tendencia anglo-sajona
que otorga a los particulares afectados por un acto administrativo el derecho de acudir a los tribunales de justicia
para obtener la reparación del agravio.63 Como indica Chirinos Soto esta apreciación es básicamente correcta para el art. 148 de la Constitución de 1993, aunque debe quedar en claro que, a diferencia de lo que ocurría bajo la vigencia
de la Constitución derogada, ahora en cambio hay excepciones, que son las consignadas en el artículo 62.
142.64
Esto concuerda con el principio de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral (art. 139 de la Constitución).
El Cód¡go Procesal Civil concede el trámite de proceso abreviado a la acción contencioso-administrativa que se dirige contra toda resolución administraliva que causa estado. El concepto
63. Cfr. Chirinos Soto, Enrique / Chirinos Soto, Franc¡sco: Conslitución de
1993.
Lectura y Comentario, Ed. Nerman, Lima. 1994. p. 320.
64. El art. 142 de la Constitución establece: ,,No son
revisables en sede jud¡cial las resolucíones delJurado Nacional de Elecciones en mater¡a electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en rnaleria de evaluación y ratrficación de jueces.. 71
Delitos contra
l¿r
Adrninistración Pública
Los actos de la administración pública de carácter general, tales como decretos, reglamentos, ordenanzas, etc., que fueran violatorios de la Constitución o de la ley, no podrán ser objeto de la acción contenc¡oso- administrativa sino de la acción popular y la de inconstitucionalidad.
75
Cnpírulo ll Los Der-ros Cor,¡rnn Ln Aon¡rmsrRAcroN Puerlcn I
CAPíTULO
II
LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA SUMARIO: l.- Generalidades ll.- EI bien jurídico tutelado en los Delitos contra la Administración Pública
t.-
Generalidades
EITítulo XVlll del Código Penal lleva por rúbrica ,,Delitos contra la Administración Pública". El legislador ha seguido así el criterio del bien jurídico preponderantemente afectado o puesto en peligro como base para la clasificación de los delitos. Para llegar a precisar dogmáticamente el objeto de protección en este Título se han sostenido diferentes posiciones doctrinarias65. Entre éstas, las concepciones subjetivas y objetivas son las que han alcanzado mayor repercusión,
65.
No f altan autores que niegan la existencia de un bien jurídico comúnmente protegido
por estos delitos Según Muñoz Conde y Octavio de Toledo, esto sólo sería posible si se aceptase una concepción de los mismos como infracciones de un especial deber del cargo, lo que es inviable e incornpatrble en un Estado de Derecho. Por esta razón, el intérprete deberá buscar en cada f igura el bien juridico allÍ específicamente
tutelado.
Dr. Manuel Frisancho
en
ftclo
La concepción subjetiva sitúa el acento de la prohibrción penal la condición de funcionario público del infractor, y en el
quebrantamiento del deber del cargo que esa condición comporta.
Se eleva a primer plano el quebrantamiento de la confianza que el Estado deposita en el funcionario, desplazando el contenido objetivo del deber a cumplir. De acuerdo a la concepción objetiva, los tipos penales de los
r,elitos contra la Administración Pública deben alcanzar comportamientos que, en primer lugar, importen un ejercicio contrario al deber de la funcrón pública, pero que, además, impliquen una lesión de la confianza pública en el ejercicio del poder administrativo o judicial de acuerdo a los principios del Estado de Derecho.66
En este sentido, Vives Anton y Orts Berenguer también han insistido en la existencia de unos rasgos comunes y esenciales a todos estos delitos, que permitirían hablar de un único bien jurídico protegido, que se halla representado por el servicio que los poderes públicos han de prestar a la comunidad, sin perjuicio además de que en cada figura delictiva, se pueda hablar también de un bien jurídico específico.6'
Bacigalupo: Sobre ta reforma de los delitos de funcionarios, en: Documentación diáa,Vblr r"n 2. N. 37 I 40,Gabinete de Docu mentación y publicaciones, Min isterio de Justicia, Madrid, Enero/Diciembre 1983, p 1099
ju rí
67
Citados por Paz Rubio/Covian Regales: Del¡tos contra la Admtntstración Publica. en: código Penal, T. lll, comentarlos bajo la dirección de candido conde-Pumpido Ferreiro, ed. Trivium, Madrid, 1997, p. 3821
BO
l)elit
la Administración pública normalmente se producirá mediante la actuación de funcionarios públicos, pero puede serlo por particulares que intervienen en el ámbito de la actividad pública que se esta desa rrollando.68
ll.- El bien jurídico tutelado en los Delitos contra
la
Administración Pública La tutela penal de la Administración Pública debe adecuarse a los
parámetros constitucionales. Desde esta perspectiva, los delitos comprendidos en este Título deben estarvinculados al modelo de Estado constitucionalmente definido, y han de situar el punto de referencia, no en el cumplimiento de los deberes propros del cargo, sino en su
repercusión sobre el correcto funcionamiento de la Administración pública y de las diversas actividades prestadas por ésta.6e Los delitos contra la administración pública impiden o perturban la organización y el desarrollo normal de la actividades de los órganos públicos en el ejercicio de sus funciones. Todo lo que signifique un 68. Nuestro Código Penal no exige en todos los supuestos típicos del Título XVlll (Delitos contra la Administración Pública) Ia cualidad de luncionario público en el agente.No nos encontramos estriclamente ante "delicta propia" o delitos especiales, pues, en general, la condición de f uncionario o servidor público del sujeto activo sólo es elemento típico de algunas figuras comprendidas en este Título.Por esta razón, tanto el <¡ntraneus> o el ,,extraneus" a la Administración pueden llegar a ser autores de los delitos comprendidos bajo este rubro. El codificador ha buscado ordenar mejor las figuras contempladas en este Título dividiendo los delitos en dos Capítulos: Delitos comet¡dos por particulares (Cap.l) y Delitos cometidos por Funcionarios Públicos (Cap.ll).Se trata de una agrupación sistemática s¡rrilar a la tomada en el Código Penal italiano. Sin embargo. nuestro legislador no se ha cuidado srempre de seguir esta separación pues en la Sección lV destinada a describir los delltos de Corrupción de funcionanos, específ¡camenle e¡ art. 398 y 399, el sujeto activo del delito puede ser un particular ajeno a laAdministración.
69.
Cf
r., Morales Prats/Rodríguez Puerta: Comentarios a !a Parte Especial del
Derecho Penal,Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1.125. () I
Dr. Manuel Fris'.¡ncho Aparicir,r menoscabo grave a la imparcialidad, transparencia y eficacia de la Administración Pública ha de ser conJurado mediante el concurso del Derecho Penal.To El correcto desempeño de la Función pública, que comprende la actividad administrativa, judicial y legislativaTl, se protege por ser
un instrumento al servicio de los ciudadanos, como actividad prestacional dirigida a la satisfacción de los intereses nacionales.Así lo establece el art. 39e de la Constitución cuando dispone que ,,Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de
la
Nación..."En tal sentido, la protección penal de la Administración per se o bien, exclusivamente, de su prestigio o dignidad ha de negarse rotundamente.Como indican Morales Prats y Rodríguez Puerta: "La actividad pública no se justifica ni legitima por símisma, sino en cuanto que instrumento al servicio de los ciudadanos, como actividad prestacional dirigida a la satisfacción de intereses generales,,.Tz 7Q.
tt
72
La intervención penal para contrarrestar los ilÍci1os más graves cometidos en el desarrollo de la actividad de ia administración no debe dejar de lado los principios de subsidiariedad y fragmenlariedad. Esto porque sobre la ordenación y control de las distintas funciones públicas inciden también olras ramas del ordenamienlo jurÍdico. En la doctrina nacional, Bramont Arias sostiene que el Título dedicado a describir los delitos contra la Administración Pública abarca ia entera actividad de los órganos del Estado. Así, ,,en sentido amplio, ,.Administración pública,, denota toda la aclividad del Estado: legislativa, judicial y ejecutiva, por lo que puede ser considerada como el cornplejo de funciones ejercidas por los órganos estatales, en la consecución de bienes coleclivos,,. op.cit., p.1126. EI Código penal peruano todavÍa manliene una figura que eslá dirigida a resguardar la dignidad o el decoro de la función pública considerada en sí misma. En efecto, la perturbación del orden en el lugar donde la autoridad ejerce su funcion (art.375) constituye un verdadero rezago legislativo que consagra esla perspecliva doctrinal.Por esta razón, de lege /ala puede afirmarse que nueslra Ley penal tiene como objeto de protección, además del correcto ejercicio de la Función pública-siempre en el cauce de la ley-y la confianza en que dicha funcjón se guíe conlorme a los parámetros constitucionales. el respeto a la dignidad y el decoro de la funcion púrblica.Otras codrficaciones: han sL¡prim¡do lodas ias modalidades del delilo de desacalo por constituir un rebasamiento del ámbito de protección penal que merece la Administrac¡ór en un Estado democrálico de Derecho.Así, el Código Penal español no trpif ica penalrnente el desacato en vista de que la injuria u ofensa a la dignidad de un cir:dadano conlrene el rnismo grado de ilicitud que la realizada sobre la persona de un funcionarro publico.Sr fuese de olro modo se quebrantarÍa ei principio de igualdad ante Ia ley.
Q.)
De
litos contra la Administracititr Pública
Desde una doble perspectiva, la definición del bien jurídico Administración Pública comprende, por un lado, el ejercicio de la funcrón pública de acuerdo al deber (o si se quiere ,.la legalidad en el ejercicio de la actividad administrativa,,)'3 y, por otro, el interés del Estado en mantener la imagen de un aparato administrativo adecuado a los principios del Estado de derecho.Ta 73. Octavio de Toledo: La
Prevaricación de Functonario Público. 1980, p. 314; López Garrido/García Arán: El Cód¡go Penal de 1995 y la Voluntad del Legislador. Madrid. '1
996, p. 176, Morales Prats/Rodríguez Puerta: op.cit . p. 1127; Frisancho
Aparicio: Código Penal, vol. Vll. Ediciones Jurídicas. Lima, .l 998. En una
pnmera
lectura, Bramont Ar¡as s¡gue el punto de vista de Soler conforme al cual se restringe el alcance del objeto de protección penal a .la organización y desarrollo normal de las actrvidades de los órganos públicos en el ejercicio de sus funciones,, (Código Penal anolado p. 549). Posteriormente. crta a Manzjni para quien junto al norrnal func¡onamiento
de la Administración pública, como objeto de tutela penal, se protege, además, su prest¡gio. Si se analizan con más detenrmiento las tes¡s sosten¡das por Soler y Manzini vemos que no guardan la armonía que pretende encontrar el profesor Bramont. En efecto, si para Manzrni la actividad de la Administración pública es merecedora de protección penal en sentido lato, es decir. comprendiendo la actividad normal de los órganos del Estado (ejecutivo, legislativo y judicial) resulta claro que tamb¡én la Administración, considerada en su conjunto, goza de c¡erta prevalencia ante lcs demás ciudadanos por ser la portadora de la volunlad del Estado y del prestigio y respeto que merecen quienes lo representan. No se debe olvidar el contexto histórico en que se promulgó el Código penal italiano. al que Manzini le dedícó muchos años de estudio. Otra es la situación en que Soler desarrolló el comentario al Código penal argentino y, por ello, cuando este autor indica que ia expresión .Delitos contra Ia adminislración pública,, se refiere al normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, en todas las ramas de sus tres poderes, antes que a la ,.administración,, entendida en sÍ misma. no hace más que desechar aquellas tesis que- como la sustentada por Manzini- pretendÍan otorgar a la administración pública un plus de protección penal en base a una mayor dignidad y prestigio de ésta en relación al común de los ciudadanos.En la doctrina penal argentina Gonzales Roura (Derecho penal,T.lll,p.351), Eusebio Gómez \Tratado, T.V, Na 1302, p.457) sostenían que el bien jurÍdico tutelado en los delitos contra la Administración pública es la .regularidad funcional de Ios órganos del Estado,,.
71.
-
Ctt. Bacigalupo, op cit., p. 1099; Tambien en esle sentido Conde-Pumpido Ferreiro cuando señala que los delilos contra la Administración Pública son plurrofensivos:de un lado el deber de servicio. cuando es incumplido. rntegra un aspeclo subjelivo del injusto;de otro, hay un doble contenido objetivo de la anti;uricidad en la perturbación
del servicio público y en la lesión del prestigio de la Administración frenle a los admrnistrados en que debe llasarse. dentro de un Estado de Derecho. el acatamiento por éstos a las decisiones de aquélla.Cfr.. Derecho Penal. Parte Especial, Ed. Colex, 1990. p.503. Cramer. en Schonke-Schróder.,SIGB., 1B ed. 1975, núm. 1. Ver definicicnes similares en Rudolphi: ,,SK S1GB,,, núrr 7. Schmidhauser: Strafrecht, BT, 1980, p. 229.
ó.1
Dt. Manuel Frisancho Aparicio Actualmente, nadie discute que el Estado de derecho debe tener como uno de sus más importantes pilares la confianza de los ciudadanos en el ejerc¡cio correcto de la función pública. Todo lo que importe un menoscabo grave a esta expectativa -que puede ser defraudada por el actuar arbitrario de un intraneus o extraneus a la administración- merecerá ser conjurado mediante el concurso del Derecho Penal. El bien jurídico penalmente protegido, Administración Pública, no se circunscribe a las relaciones internas de la Administración en sentido orgánico (entre el funcionario y su cargo), sino que, orientándose a la actividad de prestación, posibilita un criterro de delimitación respecto de las infracciones disciplinarias propias de las relaciones administrativas internas.Ts
75. López Garrido/García Arán:
op. crt.. p. 176.En la doctrina italiana Arrtoliser señala que en Ios delitos contra Ia Adminrstración Pública existen dos objetos de protección, segÚn el delito se cometa por un .¡ntraneus" a "extraneus. a ésta. Así, tratándose de un funcionario públrco existirá siempre una violación de deberes funcionales.La lesión producida por individuos ajenos a laAdministración, pero que han asumido transitoriamente un servicio de pública necesidad, afecta, priócipalmente. un deber público.
B4
TITULO XVIII DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA USURPACIÓN DE FUNCIÓN PÚBLICA Sumario: 1 . Generalidades., Antecedentes legislativos., 3. Bien jurídico., 4. Tipo objetivo 4.1. Sujeto activo. 4.2. Sujeto pasivo., 5. El que sin título
o nombramiento
usurpa una función pública, o la facultad de dar ordenes militares o policiales, 5.1. Acción típica. 5.2. Tipo subjetivo, 5.3. Tentativa. 5.4. Consumación., 6. El que hallándose destituido, cesado, suspend¡do o subrogado de su cargo continue ejerciéndolo. 6.1. Acción Iípica.6.2.
Tipo subjetivo. 6.3. Consumación ., 7. El que ejerce f unciones correspondientes a cargo diferente del que tiene 7. 1. Competencia administrativa, 7.1 .1 . Clasificacrón de la competencia, 7.2. Acción típica, 7.3. Tipo subjetivo, 7.4. Consumación B. Circunstanc¡a agravante específ ica de los tipos descritos en el artículo 361" del Código Penal.. 9.
Legislación Comparada. i;$$Jffi ri€$,.S$iffi
SSffi$ü;¡lSg$ffi fr S#tr$trir.ffi :WW.4t):,;i
F.
9 Artículo 361'.- EI que, sin título o nombramiento, usurpa una función púbtica, { o la facultad de dar órdenes militares o policiales, o et que hattándose destituido, $ cesado, suspendido o subrogado de su cargo cont¡núa ejerciéndolo, o el que :. :.'ejerce lunciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido
'A con pena privativa de libertad ne menor de cuatro ni mayor de siete años, e ¡{ lnlaOilitacrr;n de uno a dos años conforme al añícuto 36, incisos 1 y 2. #
$ $
Sl para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o se 'R enfrenta a las Fuerzas del Orden, Ia pena será privativa de l¡bertad no menor :.Á de c¡nco ni mayor de ocho años.
* ,
1.-
Generalidades
El art. 361 contiene tres supuestos típicos y una circunstancia agravante específ¡ca. El primer supuesto esta referido a la usurpación de función pública propiamente dicha:
Dr. Nlrrntrcl Frisrtnclt,r Aparicio
(Cuando el agente, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares o policiales,,
El segundo supuesto típico se refiere a lo que un sector doctrinal ha denominado (prolongación ilícita de actividad funcional pública":
,.Cuando el agente, habiendo sido destituido, cesado,
suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo,, La tercera hipótesis típica consiste en el ejercicio de funcíones correspondientes a cargo diferente del que se tiene. En la doctrina no existe unanimidad al momento de ubicar este supuesto dentro de la figura de "usurpación de función pública,'. Algunos autores hablan de que este supuesto contempla, más bien, una forma de abuso de autoridad desde el momento en que el agente excede el marco legal de su competencia funcional.
Finalmente, el último párrafo del art. 361 contiene una circunstancia agravante específica del delito de usurpación de autoridad, a saber:
,.Cuando el agente, para perpetrar la comisión del delito, presta resistencia o se enfrenta a las Fuerzas del Orden,
2.-
Antecedentes legislativos
La tipificación de la usurpación de autoridad, como forma delictiva, se remonta al Código Penal Santa-Cruz, del Estado sudperuano. En efecto, en el Título Vl De los delitos y culpas de los Funcionailos Públicos en el ejerctcio de sus cargos, Capítulo Vll se castigaba a los funcionarios públicos que anticipaban o prolongaban B6
Dclitos colrtra la Administración Pírblica
indebidamente sus funciones,
o ejercían las que no les
correspondían. Así, el art.391, 192,393,394 y 395 establecían:
"Artículo 391e.- El funcionario público de cualquier clase, que empezare a ejercer sus func¡ones antes de haber prestado ante la autoridad competente la caución o fianza, y eljuramento, prescr¡ptos respectivamente por las leyes o reglamentos de su ramo, será suspenso de su empleo o cargo por seis meses a un año, restituirá el sueldo devengado y pagará una multa de cincuenta a doscientos pesos. Los funcionarios públicos que estando obligados por las leyes o reglamentos del caso a exigir fianzas de los que se hallen encargados de cualquier modo de la recaudación, administración, arrendamiento, depósito, intervención o distribución de algún impuesto, derecho o renta pública, o de algún establecimiento público permitieren ejercer las funciones de dichos encargados antes de haber prestado la respectiva fianza, incurrirán en la misma pena del artículo antecedente, y responderán mancomunadamente con estos del extravió, usurpación o malversación en todos los casos del capítulo 2 de este título.
Artículo 392e.- El que teniendo un mando militar cualquiera, lo conservare a sabiendas contra una orden del Gobierno, y el que conserue reunida la tropa de su mando después de saber que la ley o el Gobierno tienen ordenado que se separe, o se le licencie, sufrirá la pena de cuatro a diez años de prisión; entendiéndose que para ello la orden del Gobierno debe haber sido comunicada o hecha saber oficiatmente al reo; o ttegada de cuatquier otro modo a su noticia, si él hubiese estorbado que sé le haga saber de oficio.
Artículo 393e.- Cualquiera otro funcionailo público, que después de saber de la manera expresada en el artículo precedente, que ha sido depuesto o suspendido por autortdad legítima de un cargo o empleo conforme a las leyes, continua ejerciéndolo en todo o?
Dr. Manuel Frisancho Aparicto
o parte, no podrá obtener otro alguno en adelante, y además de restituir las obtenciones y sueldos que haya percibido como devengados después de saber su destitución o suspensiÓn, pagará por vía de multa otro tanto, de lo indebidamente perc¡bido' lguales penas sufrirán los funcionarios pÚblicos, comisionados o agentes det Gobierno que teniendo una comisión o cargo temporal, continúen
en su ejercicio después de saber, del modo sobredicho, que se les ha retirado la comisión, o que ha cesado, o que el tiempo de su cargo ha fenecido.
Artículo 394e.- El funcionario público o agente del Gobierno, que suponga tener algún otro destino, empleo o cargo, que el que efectivamente le esté conferido, perderá este, y no podrá volver a obtener otro público, y sufrirá la pena que le corresponda con arreglo al capítulo 9 título 5, de este libro.
Artículo 395e.- Cualquiera de los referidos, que a sabiendas se exceda de las atribuciones de su empleo, cargo u oficio público, o ejerza otras que no le correspondan, será suspenso de todo cargo y empleo por dos meses a Ltn año, pagará una multa de diez a cien pesos, y será apercibido; sin periuicio de mayor pena si el exceso que comete tuviere otra señalada. Si no lo hiciere a sabiendas, sino
por descuido o falta de instrucción, pagará una multa de la mitad menos, y será reprehendido y suspenso del empleo y sueldo, por quince días a cuatro mesesD. En el Código Penal de 1863 se tipifica la usurpación de la autoridad en el art.'166 Título l, Sección Quinta: De los delitos peculiares a los empleados públicos. Según el art. 166, usurpa autoridad:
"1.-
Elque ejerce funciones públicas sin título o nombramiento expedido por autoridad competente; oo
Delitos ci)r)trl ll Adrninistración Pírblic¡
2.-
El que hallándose destituido o suspenso de un carga público, continua ejerciendo las funciones anexas a él;
3.-
El empleado público que ejerce atribuciones que no le competen por ley;
4.-
Eljuez o tribunal que ejerce jurisdicción, contraviniendo a lo dispuesto sobre esta materia por el Código de Enjuiciamientos en materia civil o penal".
Comentando el inc. 3 del art.
.166,
José Viterbo Arias observaba
que el ejercicio de atribuciones para las cuales los empleados públicos no eran competentes, constituía una práctica inveterada dotada de cierto prestigio, .,hasta el punto de creerse que son el legítimo ejercicio de atribuciones legales"76. Viterbo Arias se refería, específicamente, ,,¿ la administración de justicia por las autoridades políticas; y a la intervención indebida de los jueces de paz en asuntos crrminales que no son de su competencia"TT.
En el Perú de finales del siglo XlX, muchos funcionarios políticos, especialmente Sub-prefectos y Gobernadores, admitían demandas, expedían esquelas de emplazamiento, actuaban pruebas y sentenciaban como verdaderos jueces. Era una situación que violaba gravemente el principio de división de poderes, básico en un Estado democrático de derecho. Se usurpaban funciones propias al Poder Judicial.
76
Viterbo Arias, José; Exposición comentada y comparada del Código Penal del Perúde 1863,1.2, Lima, 1898, p.292, op. cit., p. 292.
B9
Dr. I\llanr¡el Frisancl'ro Ap'.rricit-r En lo que toca a los Jueces de Paz, ViterboArtas señala,.los jueces de paz, por lo general, usurpan a su vez la jurisdicción de los de primera lnstancia, en los juicios por delitos contra el honor, conociendo de los que versan sobre injurias que la ley considera como graves, so pretexto de que cada cual es dueño de calificar la ofensa verbal o escrita que recibe, y de que estimándola leve, está en el derecho de llevar su querella a un juzgado de paz, para que allí sea castigado el injuriante con pena menos rigurosa...".ze Posteriormente, el Código Penal de 1924 tipificó la usurpación de autoridad en el art. 320 "El que con ilicito propósito usurpare una función pública sin título o nombramiento, o la facultad de dar órdenes militares, o el que hallándose destituido o suspendido de un cargo continuare ejerciéndola, o el que ejerciere funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con prisión no mayor de dos años e inhabilitación conforme a los tnctsos 1 y 3 del arl. 27, por doble tiempo de la condenaD.
El art. 320 tuvo como precedente legislativo el art. 246 del Código PenalArgentino de 1922. En lo que atañe al delito de usurpación de función pública, la redacción del art, 361 del Código Penal vigente no ha añadido variaciones sustanciales al texto punitivo anterior. Basta comparar el art.320 del C.P. de 1924 con el art.361 del C.P. de 1991.
78. op. cif., p. 393
90
Delitos contra la Administración Pública
3.-
Bien Jurídico
Desde un punto de vista general, el bien jurídico que se busca proteger es el normal funcionamiento de la administración pública en sentido amplio./e La tutela de este interés -como enseña Manzini-8o está dirigido a
públicos, contra la invasión de actividades individuales arbitrarias en la esfera funcional reservada a los órganos públicos en general (usurpación por parte de particulares) o a determinados órganos públicos (usurpación por parte de oficiales o empleados públicos),,. Sin embargo, en lo que atañe a los delitos comprendidos en la
usurpación de autoridad, títulos y honores, la protección del normal funcionamiento de la administración pública se concretiza en la tutela de un bien jurídico específico -pero ubicado en el bien jurídico genérico: el normal o correcto funcionamrento de la administración
79.
Están de acuerdo en que este es el bien jurídico genéricamente protegido Creus: "Genéricamente, puede sostenerse que el bien lurídico que aquíse protege es el buen funcionamiento de la administración pública, que requiere el regular y legal despligue de su actividad según Ias facultades de decisión o ejecución y, dentro de ellas, según la competencia asignada por las leyes y reglamentos ...". op. cit., p. 148: Peña Ossa: .La correcta funcionalidad de la función pública como genérico interés jurídicamente tutelado en los delitos contra la administración pública...", este interés se .concretiza o especifica -en el delito de usurpación de función pública- en la protección de Ia libre facultad estatal de conferir autoridad, titulo o nombramiento, y por consiguiente, funciones públicas. Se protege, en consecuencia. el monopolio estatal de otorgar dignidades, empleos u oficios. Op. cit.. p. 267: Fontán Balestra: Tratado t. Vll, p. 213, Núñez, Ricardo C.: Derecho Penal argentino, Parte espectal. t. 7". Córdoba, Ed. Lerner, 1974, p.53 También Manzini. V , Tratado de Derecho Penal.l lX, Editorial Ediar, BuenosAires, 1961, p. 269,
80.
C{r. Tratado de Derecho Penal.
i
lX. Editorjal Ediar. Buenos Aires, 1961 . p. 269.
91
Dr. \lanuel Frisancho
-A.paricit-r
pública- cual es: "la legalidad de la función pública basada en la autoridad estatal para otorgar facultades de decisión o ejecuciÓn a determinadas personas y distinguir las esferas de competencia entre los funcionarios; es esa autoridad la que se ataca cuando quien no eS funcionario asume la función o cuando lo hace un funcionario que carece de competencia para ejercerla".8l Solo el Estado y el pueblo a través de un proceso electoral disponen de la autoridad para otorgar, a través de encargo, delegatio o elección, funciones públicas. El funcionario o servidor público
tienen una representatividad que implica la legalidad de designación, nombramiento o elección.
la
En suma, tal como se ha redactado la sección que venimos comentando, en el caso de que la fuente de autoridad es el Estado, la usurpación de función pública lesiona el interés de éste en mantener el monopolio de la facultad de nombrar, titular y fijar competencias funcionales. Asimismo, la facultad de brindar identificaciones o símbolos de autoridad y calidades profesionales entre los ciudadanos.
4.-
Tipo Objetivo A efectos de lograr una mayor claridad expositiva, analizaremos por separado el tipo objetivo de cada una de las acciones típicas
comprendidas en el articulo 261 del Código Penal.
81.
Así Creus, quien ilega a esta conclusión acogiendo las posturas de González Roura y Núñez. Cfr. op. cit., p.148. También Peña Ossa: "se protege, en consecuencia, el monopolioestatal deotorgardignidades,empleosuoficios', op.cit.,p.267; Núñez, Ricardo c.. op. cit., p. 53; Laje Anaya: comentarios al código.Penal, Parte especial, .1 vol. lll. Depalma, Buenos Aires, 981 , p. 58.
g2
Delitos corltra la Adrninistración Pírblica 4.1.- Sujeto activo Tal como aparecen redactados los tipos en comentario, sujeto activo del delito de usurpación de función pública pueden serlo tanto el intraneus o integrante de la administración pública (funcionario o servidor público a efectos penales)82, cuando carezcaen absoluto de atribuciones para la realización delacto, como el extraneus o ajeno a ella (particular).
En algunos supuestos cabe la autoría mediata, por lo que no puede considerarse un delito de propia mano. Al respecto Shonke-Schoder, en relación con el arl. 132 del Código Penal Alemán, ponen como ejemplo alguien que ocasiona que otro, obrando de buena fe y sin culpa, coloque señales de tráfico falsas. También son imaginables situaciones de coautoría en que cada
uno de los autores realice parcialmente el tipo. Por ejemplo, dos supuestos funcionarios de policía judicial realizan un registro en un domicilro y mientras uno se atribuye la cualidad policial, el otro realiza materialmente el registro.s3
82, El art. 425 del C.P.. establece; "Se consideran functonarios o servidores públicos: 1.- Los que están comprendidos en la carrera administrativa; 2.- Los que desempeñan cargos polít¡cos o de confianza, incluso si emanan de elección popular; 3.- Todo
aquel que independientemente del régtmen laboral en que se encuentre, mantiene v{nculo laboral o contractual de cualquier naluraleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce lunciones en dichas entidades u organismos
(abrogado por el art.40,2d'párrafo de la Constitución de 1993): 4.- Los adninistradores y depositarios de caudales embargados o depositado por autortdad competente, aunque pertenezcan a particulares; 5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nactonal: 6.- Los demás indicados por la Constitución Política y la Ley." B3
Cf
r. Beneytez Merino,
Luis: Lecciones de Derecho Penal. Granada, 1994, p.
93
421
.
f)r.
h'lrtn tr.'I lrrisunclro A¡-rlrici,r
4.2.- Sujeto pas¡vo Sujeto pasivo de este delito es el Estado a quien corresponde la titularidad del ble :r iurídico vulnerado o puesto en peligro.
5.-
El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares o policiales.
Para algunos autores este supuesto típico, junto con la prolongación ilícita de actividad funcional,sa constituye la verdadera usurpación de función pública.
En este tipo, el agente es un particular o extraneus a la administración estatal. El legislador ha precisado que elsujeto activo de este delito ha de carecer de título o nombramlento. El Estado, como sujeto pasivo de este ilícito penal, encuentra vulnerada su facultad legal de disponer a quienes confiere autoridad, título o nombramiento de funcionario público. 5.1.- Acción típica
La acción típíca consiste en usurpar una funcíón pública, o la
facultad de dar órdenes militares sin gozar de título
o
nombramiento. Los actos que han de realizarse para dar vida a esta estructura típica son actos propios de la función pública.
84.
En este sentido Luis Carlos Pérez para quien -la verdadera usurpación de funcjones es la realizada por el particular que, de por sí y ante sí, se arroga una o más de las asrgnadas a los empleados de la administración. Esta conducta se realiza asumiendo la investidura de deten¡inado empleo, pero también sin ostentar título pare ello. Puede ser sujeto activo quien en ningún momento ha sido investido de aul-,.rdad y, más comúnmente. por el que ya no es empfeado. verbigracia, por haber srdo suspendido del cargo,,. Cfr. Derecho Penal, Parte Genera! y Espectal, t. lll. femis, Bogotá, 1984.
p
322. 9-+
De
lit,rs c(,r)tr;t l¡ .{tlrnilrisuxciún [)irlrlit
rr
La función pública tiene un círculo de atribuciones trazado legalmente. Lo que prohíbe la norma es la realización de actos comprendidos dentro de ese círculo u órbita de atribuciones.
A efectos penales, la definición del verbo usurpar
no corresponde con la contenida en el diccionario de la Real Academia Española según elcual: usurpar es tanto como quitar y más concretamente, arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro. Siesta última fuera la definición adoptada en el Cód¡go penal, sólo podrían ser sujetos activos de este delito los particulares. Aquí surge la disparidad de opiniones doctrinales que deriva, a su vez, de la misma redacción legal de la sección I, Título XVIII de nuestro Código Penalss. En efecto, la Sección I se refiere expresamente a la usurpación de autoridad, títulos y honores abarcando en toda su extensión delitos cometidos tanto por particulares ccmo por funcionarios públicos -lo que en otras
legislacionestu y posturas doctrinalessT se diferencia: usurpación de función pública y abuso de función pública aparece, de esta manera, bajo un mismo nomen juris-.
85.
Esto no ocurre en el Código penal colombiano en donde se ubica, dentro de la figura de usurpación de función pública, únicamente la acción cometida por particulares. Se respeta, de esta manera, la def inición castellana del verbo usurpar y se sistemat¡za mejor la redacción de las figuras típicas. Así, en el ar1. 161 se establece: "El particular que sin autorización legal elerza funciones públicas, incurrirá en prisión de seis (6)
mesesados(2) años.. Deestaforma, el legisladorcolombianoharedactadolafigura de usurpación de función pública diferenciándola del abuso de función pública, art. 'f 62, que ha quedado redactado como sigue: "El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años e interdiccrón de derechos y funciones públicas hasta por el mismo término"
86
Por ejemplo. el C.P Colombiano
arts 161 y 162
87. Cfr. Ferreira Delgado, Francisco
J.:
Delitos contra [a admtnistr¿ción pública, Ed.
Temis, Bogolá, 1995, ps. 180 y ss
95
Dr. I\{anuel Frisancho Aparicio De lege ferenda, consideramos que sería adecuado armonizar el concepto legal de usurpación de función pública, títulos y honores con el concepto castellano delverbo <usurpar,). Esta solución tendría un sólido apoyo en las necesidades de claridad interpretativa y en las diferentes características personales de los agentes comprendidos en el delito de usurpación de f unción pública.
De esta manera se resolverían con mayor facilidad los problemas que surgen al momento de tratar penalmente la situación de los funcionarios de facto, de lege y los usurpadores. Es necesario, por tanto, modificar el nombre de la sección del Código penal que venimos comentando, por uno
que diga: Usurpación de autoridad y abuso de funciones públicas.88 Volviendo al análisis del primer tipo descrito en el artículo 361 del Código Penal, diremos que en este supuesto el agente usurpa tanto el título o nombramiento como la función pública.
En lo que toca a la facultad de dar órdenes militares, consideramos que es una adición terminológica innecesaria. La facultad de dar órdenes militares está dentro de las funciones públicas y derivada de un nombramiento estatal. El que usurpa esta facultad se inviste y ejerce indebidamente, arbitrariamente, sin título o nombramiento legítimo la función pública militar.
BB.
Además de la modificación al nomeniurls utilizado por el codificador, será precrso diferenciar, claramenle, entre la ligura de abuso de autorjdad y abuso de funciones públicas. Algunos autores equiparan ambas figuras, por lo que no creen necesarro que persista un tipo de abuso de funciones públicas cuando ya ei legisf ador tipif rca el
abuso de autoridad que es mas comprensivo. Así, Ferreira Delgado: op cil.. p. 184.
96
Delitos contrrr l¿r Achninistración Pírblica La usurpación de función pública presupone la falta de apoyo legal o de un acto de autoridad competente que legitime la conducta del agente.
La esencia de la usurpación de función pública consiste en que al momento de ejercerlas no se tenga la calidad oficial, es decir, se obre como mero parlicular. Esta circunstancia se da, también, cuando elagente prolonga arbitrariamente en eltiempo el ejercicio de funciones públicas, a pesar de haber cesado su desempeño en el cargo. Se trata del segundo supuesto típico descrito en el art. 361 del Código Penal. De esta manera, estaremos ante usurpación de función pública cuando el agente que se halla destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo8e. Más adelante analizaremos detenidamente este supuesto típico en donde, en algunos casos, el agente no es un particular -cuando sólo ha sido suspendido en el ejercicio de función pública-, pero a efectos legales lo es.
La ley penal reprime a quien usurpa una función pública sin gozar de título o nombramiento. De acuerdo con Núñez, diremos, partiendo de la causa que legitima el ejercicio de la función pública, que por la palabra "título" ha de entenderse aquella facultad derivada de un acto eleccionario u otro procedimiento electivo para actuar en determinadas comisiones públicas. En estos casos, lo que legitima la posesión o el desempeño del cargo o comisión
sentido, Manzinipara quien -... la usurpación de una función pública o de las atribuciones de un empleo público; y la de la continuación arbitraria en el
89. También en este
ejercicio de una función pública son hipótesis plenamente equivalentes y concretan un mismo título de delito". op. cit., p.270.
97
Dr. I\{anuel Frisancho Aparicio
no es, por cierto, un nombramiento que emana siempre en una autoridad públicaeo. El título en el caso, lo otorga el mismo pueblo mediante elección.e1 Por tanto, la función pública usurpada sin gozar de título deberá
ser siempre aquella que pueda ejercerse previa elección. Aquellos cargos públicos que sólo pueden ostentarse y ejercerse en virtud de una disposición de la autoridad pública, no encajan
en este supuesto. A diferencia deltítulo, el nombramiento tiene un origen distinto.
El primero obedece a la expresión de voluntad de muchos; el segundo, a la autoridad.s2
El nombramiento es la designación legalmente formulada por la autoridad competente para que una persona ocupe un cargo
o asuma una determinada comisión. Tanto el título como el nombram¡ento han de obtenerse
o
expedirse conforme a las reglamentaciones y proceder -cuando así corresponda- de autoridad competente; debe existir, además, con anterioridad a la ocupación o ejercicio funcional.e3 5.2.- Tipo subjetivo
doloso. El agente actúa con la intención de usurpar una función pública para la cual sabe que no goza del título o nombramiento correspondiente. Es un delito
90
Cfr. Núñez: op. c¡t., vol. Vll,
91
Cfr., Laie BB,
p.58; Creus:
op. cil., p. 153.
Anaya: La usurpación de autoridad, título y honores en el Código Penaf . N Córdoba, 1966. p.53.
92
Laie Anaya: Comentarios.. .. op. cit.,p.62.
93
Creus, Carlos: op. clf., p. 153.
98
Delitos
c()11tra
la Adrninistr:rcitiu Pirblica
5.3.- Tentativa Se trala, desde el punto de vtsta de la ejecución, de un delito de pura actividad, en que no caben formas imperfectas de ejecución. 5.4.- Consumación El delito se consuma desde el momento en que el sujeto activo
se atribuye, sin gozar de tÍtulo o nombramiento. una función pública. No es necesario que llegue a ejercerla efectivamente.
6.-
El que hallándose destituido, cesado, suspendido subrogado de su cargo continue ejerciéndolo
o
Este supuesto típico contiene una de las formas de usurpación de funcionario púbiico o ha sido suspendido en el mismo. pero contínua
de función. En este delito el agente ya no ostenta la calidad elerciéndolo.
El sujeto activo, debe hallarse destrtuido, cesado, suspendido o subrogado del cargo, por ello algunos autores consideran que se trata de u¡ "particular,', desde el momento en que la calrdad de .,funcionario público" ha srdo dejada sin efecto legal.
Sin embargo, a nuestro entender, el agente puede ser un extraneus o intraneus a la administración pública, por ejemplo: seguirá lormando parte de la administración quien ha sido suspendido o subrogado de su cargo, mientras que será ajeno a ella. qurcrr :;c halla destituido o cesado.
Er' ,:Lr¡ra, esta modalidad de usurpación de función pública por uroiorrc;ación ilÍcita en el ejercicio del cargo puede ser llevada a <,:abo por funcionarios de facto o particulares (aquellos funclonartos yar .Jestrturdos o cesados).
Dr. trIanucl Frisanclro
.A.pericit.r
La recta funcionalidad de la administración pública puede ser, en consecuencia, vulnerada tanto por el empleado público de hecho como por un particular (ex-funcionario). Es presupuesto de la usurpación por continuidad ilegítima que
el autor haya sido funcionario público, que haya desempeñado legítimamente el cargo; de no ser así, la usurpación de autoridad existirá ab initio y no a partir del momento en que conoció la suspensión o cesantía.s4 La esencia de la usurpación consiste en que al momento de ejercer la función pública no se tenga la calidad oficial, es decir que se obre como mero particular. Esta circunstancia se presenta cuando el ejercicio funcional se sigue realizando por quien ha sido cesado o destituido del cargo funcional. Así lo advierte Peña Ossa, para quien -en este supuesto- estamos frente a una arbitraria prolongación en el tiempo del ejercicio de las funciones públicas.es El que prolonga sus funciones actúa habiendo desaparecido su legitimidad para hacerlo, produciendo actos administrativos viciados y causando, por ello, un mayor perjuicio a la función adminístrativa. Para lograr una mejor interpretación del tipo, es necesario conceptuar lo que debe entenderse por cesantía, suspensión, destitución y subrogación.
94. Cfr. Fontán Balestra:
95
op. c¡t., p.244.
Cfr., op. cit., p.268.
100
Delitos contra la Administración Pírblica a)
Cesantía Por cesantía se entiende la terminación del desempeño del cargo, ya por disposición de la autoridad superior, ya por la aceptac¡ón de la renuncia presentada por el funcionarioso o por disposición de la ley ministerio legis.sT Entre los comentaristas clásicos españoles, Viada señala que la prolongación de funciones representa una resistencia a las órdenes del gobierno que impone el cese.es
b)
Suspensión La suspensión es el retiro funcional del cargo en forma temporal,
ya con carácter preventivo (en caso de investigaciones .iudiciales o administrativas), ya como medida disciplinaria; no tienen tal carácter las licencias de que goce el funcionario.ee
c)
Destitución Se trata de una medida correctiva que implica la privación o separación del funcionario o empleado público del cargo o empleo que ocupaba.
d)
Subrogación Es la sustitución de un funcionario por otro.
96. Núñez:
Derecho penal, t. Vll, p. 61.
97. LaieAnaya:
op. cit..p.63.
98. Citado por Conde-Pumpido Ferreiro: Derecho Penal,
99. Fontan Balestra:
P.E., Ed. Colex, 1990, p. 531
Tratado, t. Vll, p.218; Creus, op. cit..
p.65; Manzini. op. cit.,p.2BO. 101
p. 159; Lale Anaya, op. cit
Dr. Manuel Frisancho Aparicio 6.1.- Acción típica
La acción típica consiste en continuar ejerciendo la función pública hallándose destituido, cesado, suspend¡do o subrogado del cargo.
La acción consiste, pues, en continuar ejerciendo funciones
públicas para las cuales ya no se tiene -definitiva
o
temporalmente- autorización. No basta que el ex-funcionario o el funcionario (suspendido en su cargo) sólo se siga atribuyendo la calidad de tal, sino que es necesario que efectivamente ejerza alguna o algunas de las funciones de las que le fueron asignadas.loo
El ejercicio de la función pública ha de revelarse en actos precisos y concretos como, por ejemplo: dar una orden de captura o detención, ordenar un embargo, etc. 6.2.- Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El sujeto activo sabe que su cargo de funcionario público ha concluido o ha quedado suspenso y, sin embargo, continua ejerciéndolo. 6.3.- Consumación
El delito se consuma cuando el agente sigue ejerciendo la función o empleo público. Es necesario tener presente que la acción desplegada por el agente debe ser similar al acto administrativo o de función para el cual ya no tiene momentánea o definitivamente- autorización. La arbitraria prolongación en el tiempo de funciones públicas no puede .la función pública que se ejerce ilegítimamente debe corresponder a la competencia del cargo en que el agente ha cesado'. Cfr. Delitos contra la administración pública, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1981; también. Fontán Balestra, Tratado, f . Vll. p. 217.
100. En el mismo sentido, Creus para quien
102
Delitos contra la Administr:rción Pírblica producir acciones que prop¡amente se denominen <,actos de función,,. La carencia de legalidad de estos últimos los dejan sin efeclo obligatorio para con los particulares y los mismos funcionarios o empleados públicos.
7.- El que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene Sujeto activo de este delito es elfuncionario público en ejercicio de sus funcrones. Ello significa que ha asumido el cargo; que lo desempeña o que lo está desempeñando,101 pero, para que se configure el delito el funcionario público ha de extender o invadir ilícitamente funciones ajenas.l02
Para determinar que el funcionario público ha ejercido funciones correspondientes a cargo distinto del que tiene, es menester que las de él y las que corresponden a cargo diferente estén legal o reglamentariamente delimitadas. La indebida injerencia en la competencia de cargos ajenos afecta la legalidad de la función pública.103 En este supuesto típico del delito de usurpación de función pública el autor realiza funciones que, al par, no corresponden a su cargo y pertenecen a otro cargo. Esta doble condición es importante, 10'l . Cfr. Laie
Anaya: op. clf., p. 66.
102. En algunas legislaciones, la hipótesis típica del "ejercicio de f unciones correspondientes a cargo diferente del que se tiene" no se ubica dentro de la figura de usurpación de autoridad. Así, en el Código Penal colombiano a este supuesto se le denomina "abuso de función pública". En efecto, el art. 162 del C.P. colombiano establece: El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años e interdiccrón de derechos y funciones públicas hasta por el mismo término. En la doctrina penal colombiana, es de generalizada aceptación el denominar a esta figura .abuso de f unción pública.. De esta manera, Ferreira, Francisco: Delitos contra la
administración pública, p. 187; Pérez, Luis Erleans: op. cit., ps. 269 y ss. 103. En este sent¡do,
Creus: op. cll., p.
163
103
Carlos:
op, cit., p. 324; Peña Ossa,
Dr. Manuel Frisancho Apadcio porque -como advierte Fontán Balestra- es lo que distingue esta forma de usurpación de autoridad de los abusos de autoridad. En efecto, el acto funcional que corresponde a otro cargo tiene que ser legítimo. De modo que el autor ejecuta un acto sustancialmente legítimo, cuyo vicro consiste únicamente en que él carece de facultades para ese acto. No hay arbitrariedad niabuso en el hecho, sino incompetencia del órgano funcional.l0a Siguiendo la denominación que en el Código Penalcolombiano se da a este delito "abuso de función pública" Peña Ossa sostiene: "El empleo público implica de suyo el ejercicio de determinadas y concretas f unciones, de tal manera que el objeto genérico de la tutela
penal en cuestión que es el normal desenvolvimiento de la administración pública, específicamente se traduce en el interés del legislador penal en evitar la extralimitación de sus representantes en ese desempeño funcional. Se procura evitar que el funcionario realice labores normativamente atribuidas a otro servidor estatal, que no es otra cosa que un acto abusivo".105 Sujeto pasivo de este delito es el Estado, como titular del bien jurídico vulnerado.
7.1.- Competencia administrativa En el seno de la administración existe una pluralidad de entes públicos, lo que determina la necesidad de que se distribuya entre todos la titularidad de las funciones necesarias para la consecución del interés público. Ello en mérito de dos razones: a) el principio de la división deltrabajo; b) al surgir el Estado de
104.
Fontán Balestra: op. ctt., p.246.
105. op. cit.,
p.270. 104
Delit<¡s contra ln Administración Pública
derecho se estima que los derechos de los administrados serán mejor garant¡zados cuando se delimite el campo de actuación de cada ente público.106 En cuanto a la competencia desde el punto de vista subjet¡vo, resulta que como cada ente tiene el derecho y el deber de efectuar determjnadas funciones y actúa a través de sus
órganos, aparece el concepto de competencia de tales órganos.1o7 Cada uno será titular de parte de las funciones que correspondan al ente en que se hallen integradosl0s. Podremos, en consecuencia, hablar de las funciones del.ente y de la competencia delórgano, sabiendo desde ya que elente actúa por intermedio de los órganos y que los actos de éstos se le imputan a aqué|.
l06.Vid.EntrenaCuesta: op.c¡t,p.lTE.Agregaesteautorqueunaprimeranociónde competencia administrativa sería la del conjunto de funciones cuya titularidad se atribuye a un ente público con preferencia a los demás.
t.2, vol. 1m p. 395, enseña que la competencia interfuncional no es sino la aplicación del principio de división de poderes y de funciones legislativas, ejecutivas y ludiciales. La competencia legislativa en materia de la zona de reserva legal es exclusiva; de allí que todo lo que restr¡nge la esfera de derechos de los hab¡tantes, lo que implica una carga impos¡tiva y lo referente a la imposición de penas corresponde al legislador. En cuanto a la diferencia en el orden judicial, en nuestra opinión el ejecutivo no puede ejercer funciones judiciales y por ello la administración no tiene potestad jurisdiccional. Cuando la administración resuelve recursos interpuestos por los particulares dicta un acto administrativo. En sentido contrario, García Trevijano Fos sostiene que la administración tiene potestad jurisdiccional.
107.García Trevijano Fos: Tratado..., op. c¡t.,
.108.
Entrena Cuesta: op. cit., p.179, enseña que los entes públicos son no sólo t¡tulares de las funciones que ejercen, sino que, además, tienen derecho subjetivo a su ejercicio.
En el caso de competencia orgánica, los órganos t¡enen una mera titularidad en el elercicio, por cuanto la propiedad de las funciones corresponde al sujeto del que forman parte.
105
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Desde este punto de vista, la competenc¡a es el conjunto de atribuciones, poderes o facultades que le corresponden a un órgano en relación con los demás".10e Toda atribución de competencia representa al mismo tiempo
una autorización y una limitación. La autorización para el cumplimiento de la función asignada y la limitación precisamente para que se cumpla esa función. Si la administración está organizada en base a la división del trabajo, no puede haber competencias ilimitadasll0. Como las funciones del ente, cuando tiene distintos órganos, son repartidas entre éstos, es lógico que a ellos se les atribuya competencia con el objeto de que cumplan con las funciones que tiene asignadas el ente.
El origen jurídico legal de la competencia concuerda con el advenimiento del Estado de derecho, donde se opera el principio
de la separación de funciones legislativa, administrativa
y
judicial que fueron adjudicadas a los órganos respectivos. En el Estado policía no cabe hablar de distribución de competencia. La competencia surge no solamente con fines de eficacia de la administración, sino para conseguir una mayor garantía de los derechos de los particulares. Por ello la función del ente deberá ser desempeñada por el órgano al que el ordenamiento jurídico le atribuye competencia.
109.Vid. García Trevilano Fos: Principios Jurídicos, op. cit., p. 186; Laubadére, op. ci¿.,1.. 1,p234; SayaguésLaso, op. c¡t.,t. 1,p. 191;VillegasBasavilbaso, op. cit., 1.2. p.257, Lentini, op. cit.. t. 1, p. 102; Waline, op. cit., p. 185. 110. V¡d.
Forsthoff: op. cit. p.575.
106
Delitos contr.r la Adrninistración Pública Las normas que regulan la competenc¡a tienen carácter jurídico,
lo mismo que las normas organizativas, stempre que los administradores pueden hacerlas valer por medios jurídicos, y han de poderlo hacer si pueden impugnar una determinada resolución por incompetencia.
La norma de competencia se impone a la administración de una manera particularmente estricta. Se puede decir, entonces: 1.- Las infracciones a la regla de competencia constituyen ilegalidades de orden público; 2.- Las reglas concernientes a la competencia son interpretadas y aplicadas muy estrictamente; 3.- La irregularidad resultante de una decisión tomada por una autoridad incompetente no puede ser cubierta
por una simple ratificación emanada de una autoridad competente, pero en ciertos supuestos puede serlo por el superior jerárquico. 1 11
7.1.1.- Clasificación de la competencia
La doctrinal12 distingue la competencia desde distintos puntos de vista: a) Jerárquico, b) Objetivo, c) Territorial, d) Temporal.
a) Jerárquico. El criterio jerárquico
se basa unas veces en razones de orden cuantitativo y otras de orden cualitativo. El primer criterio es el que se tiene en cuenta cuando se distribuye la competencia para imponer sanciones atendiendo al importe de éstas. Otras veces, en cambio, se atiene a la naturaleza de los asuntos a tratar. Si varios agentes tienen
111. Vid.
Laubedére: op. c¡t., t. 1, p.235. Cfr.Diez, Manuel María: op. cll., ps.34 yss cit.,p..217: Entrena Cuesta: op. c¡t., p. 181;Zanobini: op. cil.,
112. Vid. Caetano: op. t. 1, p. 112.
r07
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
competencia en una misma materia y están ordenados jerárquicamente, la competencia se distribuye entre ellos teniendo en cuenta su posición relativa en la escala jerárquica. La competencia, entonces, está limitada en razón del grado jerárquico y por ello el inferior no puede invadir nunca la esfera de acción del superior jerárquico, pero la competencia del superior completa normalmente la de sus subordinados, salvo los supuestos en que la ley confiere a éstos una competencia exclusiva, sustraída, por lo tanto, a la de sus superiores.ll3 Por supuesto que de la jerarquía están excluidos los órganos colegiados. La actuación de éstos se realiza del colegio que resuelve, y quien preside el colegio, ejecuta. Los miembros del órgano colegiado no están
subordinados al poder jerárquico, ya que forman parte del colegio, el que ejercita sus poderes internos.
En las deliberaciones del colegio cada miembro resuelve según su propia convicción. Por lo demás, la ordenación jerárquica no puede existir en el órgano
colegiado, ya que las funcíones de éste son de carácter consultivo.
b)
De acuerdo con el criterio objetivo tenemos la competencia ratione materíae. La regla de competencia determinará, ante todo, las materias que entran en la esfera propia de cada órgano. Cada órgano debe tener fijada para el derecho objetivo una
serie de funciones a desarrollar y, en tal mérito, ha de tener las correspondientes atribuciones que 113.
Vid. Caetano: op. cit., p.217
108
Delitos contra la Administración Pública
hagan posible su actividad. Cada órgano tiene entonces las atribuciones que hacen factible su actuación. Cada órgano ttene, competencia por razón de la materia, lo que lo distingue de los demás y realizan los fines del mismo. Por consiguiente, cada
y unidos todos los órganos del ente, constituyen
órgano tendrá una competencia limitada al cumplimiento de determinados fines del Estado. En algurras oportunidades la competencia se señalará en forma genérica como, por ejemplo, para los ministerios, pero en general se establece en forma taxativa. Se pueden distinguir distintas clases de actividad que desarrollan los órganos. Así la competencia por materia de algunos órganos será la consultiva. La de otros la de contralor. La de otros
la de ejecución. En algunas
operaciones administrativas existe una sola forma de actividad. En otras se requiere la coordinación de distintas actividades. Es posible que un órgano tenga competencia propia para determinados asuntos y de control sobre asuntos que correspondan a otro órgano. En tales casos debe considerarse la función prevalente para clasificar el órgano como de la administración activa o de control.
c)
La competencia también se clasifica por razones de territorio, ratione loci. Es un concepto que se deriva de la circunstancia administrativa. El órgano tiene su acción limitada a determinado territorio que constituye el ámbito especial o físico que sirve de lÍmite a su actuación. El Estado, por la extensión y complejidad de las funciones que ha de realizar, se encuentra en la necesidad de dividir su actividad 109
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
entre órganos situados en distintas partes del territorio, cada uno de los cuales tiene un campo de acción limitado localmente. Dos órganos que tengan idéntica competencia por razón de materia se pueden distinguir, sin embargo, por razón de territorio. Esta competencia se llama horizontal y no se determina por un criterio intrínseco por razón de materia o de grado, sino por criterios extrínsecos en relación con la extensión territorial. El territorio, entonces, es un límite a la actividad que, por razón de materia o de grado, corresponde al órgano. Es decir que la competencia tiene límites en razón del lugar. También se habla de competencia ratione temporis. Ello es así porque la de los órganos administrativos puede estar encerrada dentro de los límites del tiempo desde un triple punto de vista: 1.
Una autoridad administrativa no puede ejercer su competencra sino a partir de su investidura,
investidura que parte de la firma del acto de nombramiento; incluso tampoco puede ejercerla antes de la comunicación del mismo. 2.
Los órganos colegiados administrativos no pueden deliberar sino durante sus sesiones.
3.
Un agente administrativo no puede ejercer
su
el momento de su desinvestidura, Puede ocurrir, sin embargo que para evitar una solución de continuidad se le reconozca una cierta supervivencia a su competencia hasta que se nombra su sucesor.114
competencia desde
110
Delitos contra la Adrninistración Pública En doctrina 11s también se ha hecho una clasificación de la competencia en exclusiva, alternativa o concurrente, indistinta y mixta o compartida.
7.2.- Accion típica La acción típica puede realizarla, exclusivamente, quien es func¡onario público.
El sujeto activo ha de ejercitar funciones que no le corresponden. Esto implica -como ha dicho Creus- que el autor realice actos funcionales propios del cargo que no ocupa; no basta, en este sentido, la simple invocación u ostentación del cargo ajeno, ni constituye este delito la sola asunción del cargo extraño sin ejercer las funciones correspondientes al mismo.116 Encajará en este tipo, por ejemplo, la conducta del alcalde que gira un cheque para cubrir gastos oficiales que solo deben pagarse por el tesorero, actuando fuera de su competencia, como simple empleado oficial.
7.3.- Tipo subjetivo Es un delito doloso. Elagente actúa sabiendo y queriendo
ejercer funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene.117
7.4.- Consumación El delito se consuma con la realización del acto funcional
correspondiente a la competencia de otro cargo. 115. V¡d. '116.
Entrena Cuesta: op. cit., p. 'l85.
Creus: Vll.
p
op. 63.
cit.,p.163; Fontán Balestra, Manual, p.454; Núñez: Derecho Penal,t
Luis Carlos Pérez, op. c¡t., p. 325; Peña Ossa, op. ctt., p 270; Fontán Balestra: op. cit., p. 248i Soleri op. c¡t., p. 139.
117. También en este sentido,
111
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
8.-
Circunstanc¡a agravante específica de los tipos descritos en el artículo 361 del Código Penal
presta "Si para perpetrar la comisión del delito, el agente pena será la Fuerzas del Orden, las resistencia o se enfrenta a privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho añosr. Cuando el sujeto activo usurpa una función pública o abusa de ella prestando resistencia o enf rentándose a las fuerzas del orden, su conducta agrava lo injusto penal dgl hecho. La resistencia y el enfrentamiento a las fuerzas del orden, como medio para cometer estos delitos, denotan mayor peligrosidad debido a que suponen un mayor riesgo para el bien jurídico "AdministraciÓn
pública'. La resistencía no es más que una desobediencia cualificada por el uso de la tuerza o amenaza. El usurpador de función pública se enfrenta a las fuerzas del orden oponiéndose a ellas o combatiéndolas. El legislador conmina con mayor pena la usurpación realizada por medios especialmente peligrosos, (violencia, intimidaciÓn, etc) con el objeto de que la mayor penalidad haga desistir al sujeto de
utilizar tales vías, con lo que se pretende dificultar su uso y así proteger los bienes jurídicos de los ataques más peligrosos.ll8
118. Cfr.
Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General, Barcelona, 1996, p.638.
112
Delitos contra la Adntinistración Pública
9.-
Legislacióncomparada España
Lo que corresponde al delito de usurpación de autoridad para el Código Penal peruano (ubicado en los delitos contra la administración pública) para el Código Penal español significa uno de los delitos de falsedad personal. En el texto punitivo ibérico se regula como falsedades personales la usurpación de estado civil (art.401), la usurpación de funciones públicas y el intrusismo (art. 402y 403).
Al respecto, López Garrido y García Arán precisan que
el personales común denominador a todas las falsedades es el hecho de que el sujeto activo se sitúa en una posición jurídica para la que no reúne las condiciones o los requisitos exigidos y que, por tanto, no le es propia, con aptitud para inducir a error en olras personas.lle En lo que toca a la usurpación de funciones públicas la doctrina penal española sostiene, de manera generalizada, que para la consumación de este delito no basta con la atribución falsaria de la condición de funcionario. Para que se perfeccione el delito es necesario el ejercicio por parte del agente de actos propios de una
función y la atribución de carácter oficial. Habrá de tratarse de un acto que no corresponde en medida alguna a la competencia de esa persona, ni siquiera a la que pudiera tener en concurso con otros. Por tratarse de una falsedad personal, es concebible que el autor del delito no sepa cuáles son las competencias concretas que tiene el funcionario o autoridad por quien se hace pasar, pues lo importante realmente es que él carece de esa condición. Así, por
119. López Ganido / Garcia Arán'. op. cit. p. 174.
113
Dr. Manuel Frisanchu Aparicio ejemplo, el particular o el empleado de una Notaría que, haciéndose pasar por Notar¡o, levanta un acta o da fe en un modo que hubiera sido incorrecto conforme al Reglamento Notarial. Este último extremo es relativamente secundario, pues lo importante es que el sujeto ha fingido ser Notario y ha exhibido un acto de ejercicio de esa condición.120
El delito se comete por quien no posee en modo alguno la condición de funcionarior2l, puesto que si se trata de un funcionario que invade competencias que no le son propias puede ser aplicable eldelito de usurpación de atribuciones de los arts. 506 y ss. que son delitos contra la división de poderes. El delito de usurpación de funciones públicas está descrito en el arl. 402 del Código Penal español en forma separada del delito de usurpación de atribuciones ubícado bajo el rubro de los delitos contra las instituciones del Estado y la división de poderes. La diferencia de redacción de esta figura con respecto al Código Penal peruano es notable. En efecto, el art. 361 de nuestro Código Penal tipifica ambas figuras en un mismo artículo y bajo una misma rúbrica.
El art. 402 de C.P. español establece: El que ilegítimamente ejerciere actos propios de una autoridad o funcionario público atribuyéndose carácter oficial, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años.
12O.Cft. Quintero Olivares: op. cit.. p. 1118. 121
.Según Quintero Olivares: "autor de este delito puede serlo tanto un particular
cualquiera como un f uncionario o empleado público que carezca de competencra para realizar esos actos". op. cit.. p. 11'18.
114
Delitos contra la Administración Pirblica Italia El Código Penal italiano en el art. 347 castiga a .,la usurpación
de funciones públicas,, y en el art. 348 el "abus¡vo ejercicio de una profesión" entre los delitos contra la Administración pública (Título ll delLibro ll).
Francia
El Código Penal francés castiga en el art.258 con la denominación de usurpación de títulos o funciones el hecho de inmiscuirse sin título en las funciones públicas o de realizar los actos propios de una de estas funciones, colocando el precepto dentro de la Sección lV, que cornprende la resistencia, desobediencia y otras faltas contra la autoridad pública, dentro de la más amplia rúbrica de delitos contra la paz pública.
Alemania El Código Penal alemán dedica a la usurpación de funciones el art. 132 bajo la denominación de arrogación de funciones oficiales
(Amtsanmassung), y el art. 132 a), al abuso de títulos y distintivos profesionales, que están incluidos en la sección dedicada a la tutela del orden público.
Suiza
El Código Penal suizo castiga a la usurpación de funciones en el art. 287 situándolo entre las infracciones contra la autoridad pública (Título XV).
Argentina El art. 246 del' Oódigo. Fenal argentino describe el delito de usurpación de autoridad de la siguiente manera:
115
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
Artículo 246e.- Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial por doble tiempo:
1.-
El que asumiere o ejerciere funciones públicas, sin título nombramiento expedido por autoridad competente;
2.-
El que después de haber cesado por ministerio de la ley en el desempeño de un cargo público o después de haber recibido de la autoridad competente comunicación oficial de la
o
resolución que ordenó la cesantía o suspensrón de sus funciones, continuare ejerciéndolas;
3.-
El funcionario público que ejerciere funciones correspondientes
a otro cargo.
116
OSTENTACIÓN INDEBIDA Y PÚBLICA DE FUNCIÓN, CARGO O TÍTULO SUMARIO
:
1.
Generalidades., 2. El que, públicamente, ostenta insignias
o distintivos de una función o cargo que no ejerce., 2.1 Tlpo objetivo; 2.1.1. Sujeto activo; 2.1.2. Sujeto pasivo; 2.1.3. Acción lípica;2.2.fipo subjetivo; 2.3. Consumación., 3. El que se arroga (publicamente) grado académico, título profesional u honores que no le corresponden..., 3.1. Tipo objetivo; 3.1.1. Sujeto act¡vo; 3.1.2. Sujeto pasivo; 3.1.3. Acción típica; 3.2 Tipo subjetivo; 3.3. Consumación.; 4. Legislación comparada.
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e Artículo 362',- El que públicamente, ostenta insignias o d¡stintivos de una función ,l o cargo que no ejerce o se arroga grado académico, título profesional u honores ff que no le corresponden, será reprimido con pena privativa de libertad no muyor $ de un año o con prestación de servicio comun¡tario de d¡ez a veinte jornadas. F
1.-
Generalidades
Es al Estado al que le corresponde, exclusivamente, la facultad de conferir distintivos o insignias de autoridad, tÍtulos profesionales u
honores. Se busca asegurar que el ejercicio de la administración pública y las profesiones que requieren autorización del Estado no sean presa de la impostura o suplantaciÓn. Es en este último aspecto que un sectordoctrinalentiende que se protege, además de la correcta marcha de la administración pública, el bien jurídico .fe pública',. Al asegurarse el monopolio de la facultad de conferir insignias o distintivos de autoridad, títulos profesionales y honores, el Estado
procura, asim¡smo, preservar un índice de credibilidad aceptable 11,7
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
para el normal desenvolvimiento de la convivencia ciudadana. Resulta innegable que los actos de suplantación o impostura, llevados a cabo por quien indebidamente ostenta insignias de autoridadl22 o se arroga título profesional que no le corresponde, ocasionan una disminución de la confianza ciudadana en la administración pública, así como en sus integrantes; ya sean funcionarios o servidores públicos. Será a la propia administración a quien se le atribuirá las deficiencias en el control de la autenticidad de sus distintivos o de aquellos títulos profesionales que sólo el Estado puede otorgar. En suma, al legislador penal le han sobrado motivos político criminales para mantener el tipo descrito en el art. 362 del C.P. y recurrir a la técnica legislativa de los delitos de peligro abstracto para describir este ilícito penal.
2.-
El que, públicamente, ostenta insignias o distintivos de una función o cargo que no ejerce
2.1.- Tipo objetivo 2.1.1.Sujeto activo
Autor del delito puede ser cualquier persona, hasta el funcionario público que no ejerce legalmente el cargo al que corresponde la insignia o el distintivo.l23 2.1.2.Sujeto pasivo Es el Estado por ser el titular del bien jurídico puesto en peligro. 1
22. Al reprimir penalmente la indebida ostentación de insignias o distintivos de una f unción se busca tulelar el legal ejercicio de la Administración pública, en cuanto este delito significa un incremento del riesgo de que se produzca la usurpación de una función pública.
123.Núñez: Derecho Penal, l. Vll, p. 68; Creus: op. c¡t.,p. 176. 118
Delitos contra la Administración Púrblica 2.1.3.4cción típ¡ca El verbo rector del tipo es "ostentar, rel="nofollow"> que significa mostrar,
hacer patente algo. El sujeto activo ha de demostrar públicamente insignias o distintivos de una función o cargo que no ejerce. Para ello debe ponérselos o portarlos en lugar visible. La ostentación de los símbolos de función o cargo -para que sea pública- ha de ser conocida por un número indeterminado de personas. Como señala Creusl2a no se da el tipo ni en la portación secreta u oculta del distintivo, ni en la exhibición a personas determinadas, aunque aquella portación pueda ser sorprendida por terceros; tampoco basta la ostentación, pues si ella se realiza en un lugar privado, con acceso limitado a ciertas personas, no se dará la publicidad requerida por el tipo.
Es público lo ostensible, lo susceptible de ser visto por un número indeterminado de personas, cuando se trata de llevar insignias o distintivos de un cargo. Cuando el autor se arroga grados académicos, títulos profesionales y honores, tal actitud debe trascender el ámbito familiar y amistoso. La insignia o distintivo que se ostenta públicamente debe ser signo exterior de una función o cargo público. Si se trata de insignias o distintivos inventados, que no corresponden a cargo alguno existente, la ostentación pública de éstos quedará fuera del tipo.
1
Anaya: La usurpación de autoridad, en: "Cuadernos del lnstituto de 1 966, N"88, p. 31 y a Núñez: Derecho penal t. Vll, p. 66, noIa222: op cil., p, 169.
24. Siguiendo a Laie
Derecho Penal., Córdoba,
119
Dt. Manuel Frisancho Aparicio Finalmente, no importa -para que se configure el tipo bajo análisis- que los distintivos o insignias sean verdaderos o
falsificados. Lo importante es que sean oficiales aparenten serlo y que correspondan legal
o o
reglamentariamente a un cargo público que no ocupa el autor.
2.2.- Tipo subjetivo Es un delito doloso. El agente actúa con el conocimiento y la voluntad de ostentar insignias o distintivos de una función o cargo que no ejerce. Resulta indiferente el móvil perseguido. Un móvil tan inocuo como la pura vanidad no ¡mpide la realización del tipo.
2.3.- Consumación Para que se consume el delito es necesario que el agente ostente públícamenle las ínsignias o distintivos que no le corresponden. No basta con la simple ostentación en privado o a un reducido número de personas.
El delito es instantáneo y de peligro, puede adquirir las características de los actos permanentes. Si la actividad va más allá de la pura ostentación, y se ejercen actos propios de la condición que se invoca, se incurrirá en otros delitos como por ejemplo usurpación de autoridad (art. 361 del C.P.).
120
Delitos contra la Administración Pública
3.-
El que se arroga (públicamente) grado académ¡co, título profes¡onal u honores que no le corresponden
3.1.- Tipo obietivo 3.1.1.Sujeto activo Puede serlo tanto el particular como el funcionario público.
3.1.2.Suieto pasivo El Estado es el sujeto pasivo de este delito porser eltitular del bien jurídico puesto en peligro. Se vulnera el monopolio estatal para conferir u otorgar grados académicos, títulos profesionales u honores.
3.1.3.Acción típica deltipo es arrogarse que significa atribuirse o apropiarse de atribuciones. En este supuesto típico, es suficiente que el agente se atribuya, públicamente, grado El verbo rector
académico, título profesional u honores que no le corresponden. Para que se realice eltipo, por tanto, no es necesario que el sujeto activo eierza la profesión correspondiente altítulo
que ilícitamente se arroga. Asimismo, no se exige que el agente goce o saque provecho de los grados u honores.
La arrogación puede ser hecha utilizando una gran variedad de medios. Así, por ejemplo: anuncios periodísticos, televisivos, placas, etc. Es necesario que la arrogación sea pública de lo contrario carecerá de idoneidad típica puesto no vulneraría elbien jurídico tutelado. La atribución o arrogación frente a un
particular sólo podría dar lugar a una estafa.
1.21
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Por grado académico debe entenderse el título máximo o superior que otorgan los establecimientos de enseñanza superior125. Los grados académicos deben provenir de un ente público o de aquellas instituciones autorizadas legalmente para expedirlos, por lo que deben reunir, además de la calidad de "académicos" la de ser "públicos".126 Esta fuera del tipo la arrogación de grados académicos concedidos por institutos privados.l27
Por título profesional debemos entender -siguiendo a Fontán Balestra "la habilitación para ejercer o enseñar un determinado arte, ciencia, oficio o actividad, concedida
oficialmente por las autoridades del país o convalidada por ellas.r28 Cuando el legislador utiliza la palabra ,,f¡e¡16¡s5" se esta refiriendo a las distinciones conferidas por el Estado a una persona por su representación o sus méritosl2e, según la leyes o reglamentos. Por hallarnos en la esfera de los ilícitos penales que tutelan la administración pública, el honor ilícitamente arrogado debe ser de carácter oficial y tener existencia jurídica.
3.2.- Tipo subjetivo Es un delito doloso. El autor debe conocer el carácter oficial del título, grado u honor y la ilegitimidad de su autoatribución. También ha de querer en todo momento ostentar públicamente los distintivos del cargo que no ejerce.130 125. Cfr.,
Creus: op. cit., p. 172.
126.Ctr. en este sentido Fontán Balestra: Manual, p. 415. 127.
Soler:
Derecho Penal,l. V.S 139-V; Creus: op. cit., p. 173
12B.Cfr. Fontán Balestra: Manual: p. 455. 129.Núñez: Derecho Penal,i. Vll, p.71. 130.
Núñez: op. cit., p.71
.
1.22
Delitos conta la Administración Pública 3.3.- Consumación El tipo se consuma con la mera ostentación pública de insignias
o distintivos oficiales o con la arrogación de grado académico, título profes¡onal u honores. Por esta razón, no se requiere que el agente realice o ejerza los actos propios a la función de cuyos símbolos o títulos hace uso indebidamente.
4.-
Legislacióncomparada Argentina
El art. 247 del Código Penal argentino describe la simulación de autoridad y simulación de calidad no funcional de la siguiente manera: "Será reprimido con multa de diez mil a trescientos mil pesos, elque públicamente llevaré insignias o distintivos de un cargo que no ejerciere o se arrogare grados académicos, títulos profesionales u honores que no le corresponde".
España Conforme al Código Penal Español la ostentación indebida o atribución pública de una profesión funciona como una circunstancia agravante del delito de ejercicio ilícito de profesión o "instrusismo". En la Doctrina y Legislación Penal lbérica, la simple arrogación de grad'o académico o título profesional, no acompañada de la realización de actos propios de los mismos, no tiene cabida en el tipo de "intrusismo". La jurisprudencia española se apoya en esta tesis para resolver que requiere la realización o ejercicio de actos propios de autoridad o funcionario público: atribuirse la cualidad de policía (ss. 4-5-81 , 9-4-84, 12-12-85 y 20-1-92). Atribuirse la cualidad de lnspector de la seguridad social (S. 6-6-88). No sucede lo mismo en el Código Penal Peruano conforme alcual basta que el I ZJ
Dr. Manuel Frisancho Aparicio agente se atribuya públicamente grado académico o título profesional que no Ie corresponde, para que se configure el tipo de ostentación indebida y pública de función, cargo o título (art. 362). La atribución pública de una profesión la lleva a cabo quien de manera ostensible, notor¡a o man¡f¡esta, se presenta ante los demás
como miembro de aquella.
En la Legislación Penal Española el delito de "instrusismo" se considera un ataque a la fe pública. Entre las llamadas "falsedades personales" €stá la usurpación de funciones públicas y el instrusismo. En esto caso las falsedades no precisan materializarse en cosa o en documentos, bastando sólo
con que se realicen determinadas conductas de atribución, usurpación o ejercicio indebido de actividades o calidades para cuyo ejercicio se requieren determinados requisitos legales.
Según Quintano Ripollés, las falsedades personales están integradas por conductas o compofiamientos tendentes a atribuirse cualidades o condiciones personales inciertas.
El Código Penal Español prevé el delito de usurpación de funciones públicas y del intrusismo en el Capítulo V del Título XVlll De las falsedades. Los artículos utilizados para describir estas figuras son:
sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, jncurrirá en la pena
de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional r24
Delitos contra la A
Si el culpable, además, se atribuyese públicablemente la cualidad de profesionalamparada por el título referido, se le impondrá
la pena de prisión de seis meses a dos años".
En base a estas disposiciones se deduce que son elementos configuradores del delito: a) la realización o ejecución de actos propios de una profesión para la que sea preciso título oficial, o reconocido por disposición legal o convenio internacional, sin que el texto legal requiera habitualidad, por lo que -cualprecisa la S.3-1080 - tanto puede ser la actividad de mero ejercicio continuado, como de reali2ación de un exclusivo acto de calidad y condición momentánea, siempre que sea idóneo y peculiar de la profesión usurpada, integrando la repetición de la conducta o su continuidad una misma infracción, sin que puedan estímarse delitos diferentes los actos distintos de ella efectuados a través del tiempo; también en este sentido las SS. 22-2-81, 23-2-83, 24-3-88,28-6-91, 29-1092 y 30-4-94; el tipo objetivo del delito de intrusismo consiste en: 'a) realizar actos propios de una profesión sin poseer el "título académico o universitario oficial" reconocido por disposición legal o por Convenio lnternacional, según puntualiza la S.T.C. 25-3-93; b) violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión invadida y, en particular de aquel sector que reglamenta la concósión y expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional; c) conciencia y voluntad por parte del sujeto de la irregular o ilegítima actuación que lleva a cabo y de la violación de las disposiciones por las que se rige aquélla, o sea, conocimiento de la antijuridicidad de su proceder, presencia de intencionalidad de usurpar la profesión 125
EJERCICIO ILEGAL DE PROFESIóN SUMARIO : 1. Bien jurídico penalmente tutelado., 2.Tipo objetivo., 2..1 . Sujeto activo; 2.2. Sujeto pasivo; 2.3. Acción tÍpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Tentativa., 5. Consumación., 6. Error de prohibición., 7. Aplicación analógica de la excusa absolutoria contenida en el artículo 406" del Código Penal., 8. Propuestas de lege ferenda.,9. Legislación Comparada., 10. Jurisprudencia extranjera sobre delito de intrusismo.
Artículo 363".- El que ejerce profesión
sin reunir tos requisitos legates requeridos, será reprim¡do con pena privativa de libeftad no menor de dos n¡ mayor de cuatro años.
El que ejerce profesión con falso títuto, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. La pena será no menor de cuatro n¡ mayor de ocho años, si et ejercicio de ta profesión se dá en el ámbito de la función púbtica o prestando servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractua!.(')
1.
Bien jurídico penatmente tutelado
Desde una perspectiva teleológica, la necesidad de acudir a la pena para repr¡m¡r eldelito de "intruismo" es ¡nnegable, los controles administrativos y gremiales resultan insuficientes para contener el alarmante incremento del ejercicio clandestino de profesiones que requieren autorización oficial.
(-)
Artículo modificado por elArtículo único de la Ley N" 28538, publicada el 7-06-2005.
t27
Dr. Manuel Frisancho En lo que respecta al rrlerecimiento de pena, el legislador ha tomado en cuenta este criterio para modificar la redacción delartículo 363" del C,P. y ha incluido en su texto tres figuras típicas de ejercicio ilegal de profesión: actividad profesional sin reunir los requisitos legales requeridos, ejercicio de profesión con falso título y práctica ilegal de profesión en el ámbito de la función pública. Estas hipótesis delictivas se diferencian en el modo de ejecución, en las circunstancias cualificantes en donde se desarrolla el ilícito penal y en la penalidad. Ahora se puede distringuir con mayor claridad el grado de extensión e intensidad de la puesta en peligro del bien jurídico administración pública que conlleva la realización de los diversos tipos de "intrusismo".
No cabe duda que el ejercicio de profesión sin reunir los requisitos legales requeridos implica una menor extensión o incremento de riesgo para el bien jurídico administración pública (en su aspecto específico: potestad exclusiva del Estado para otorgar títulos y confianza ciudadana en el control de su autenticidad) y, además, a otros bienes jurídicos que en forma paralela pueden ser afectados por esta actividad ilícita (v.gr., patrimonio, salud individual, libertad sexual, etc). En este supuesto el agente puede tener los conocimientos necesarios para asegurar una buena praxis y hasta tener el título universitario, pero, sin embargo, carece de la necesaria habilitación profesional (agremiación en un Colegio profesional). Por este motivo el legislador conmina con pena atenuada este delito: pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años'
Situación más grave se presenta cuando se ejerce profesión con falso título. Aquíla antijuricidad de la acciÓn se incrementa porque se afecta con mayor intensidad al bien jurídico en virtud del modo en que el agente comete el delito (induciendo a error a los directamente agraviados) y al instrumento empleado para llevarlo a cabo (título falso). En este accionar delictivo el "intruso" desarrola una "modus operandi" que refleja mayor intensidad en su conducta antisocial. 1.28
Delitos.contra la Admínistración Pública Merece por ello sanc¡ón más severa: pena privat¡va de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. 131 El ejercicio ilegalde profesión en el ámbito de la función pública o prestando servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual
recibe mayor castigo porque su ejecución se produce en circunstancias que hacen más extensiva la puesta en peligro del bien jurídico. El riesgo se amplía porque además de vulnerar la potestad exclusiva estatal de conferir títulos que acrediten la idoneidad profesional, el agente afecta la confianza de los ciudadanos en el ejercicio correcto de la administración pública que se supone está en manos de funcionario o servidores debidamente calificados. Se quiebra la confianza de los particualres en torno a la competencia profesional de los "intraneus" a la administración. Objeto jurídico de protección común en estos delitos es el normal y eficaz funcionamiento de la administración pública en sentido amplio y, específicamente, la potestad exclusiva del Estado de otorgar títulos oficiales y públicos a los particulares o habilitar a los titulados para el ejercicio de determinadas profesionest32. pale del agente no nos debe llevar a enlende!' esta figura como un ataque dirigido principalmente a la fe pública. Por el conlrario, en este supuesto típico se compromete de modo más próximo y visible la potestad del Estado para autorizar el elercicio de las actividades profesionales.
131. La utilización de título falso por
Lafiscalización de título para ejercerprofesión sin la debida autorización tiene, claramente, carácter instrumental respecto a la lesión del bien jurídico "Administración Pública".
132.Cfr. en este sentido: Manzini: op. cit., p.288. Para Rodríguez Mourullo el bien jurídico protegido en la figura lípica de inlrusismo es "la potestad que corresponde al Estado de velar que los títulos de determinadas profesiones sean concedidos con las garantías de orden moral y cultural indispensables". El delito de intrusrbmo. Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1969, p.. 1 3. Según Muñoz Conde se trata de un delito que atenta contra esa potestad del Estado,
aunque también puedan verse afectados otros intereses, como los del grupo profesional o los del individuo que recibe los servicios del intruso. Derecho penal, Parte Espec¡a[ Tirant lo blanch, Valencia, 1 996, p. 611
729
.
Dr. Manuel Frisancho Apadcio
Al asegurarse el monopolio de la facultad de conferir títulos profes¡onales y de ejercer un control eficiente sobre la correcta expedición y autenticidad de éstos, el Estado procura preservar un índice de credibilidad aceptable para el normaldesenvolvimiento de
la convivencia ciudadana,
El ejercicio de las profesiones en el ámbito privado o público no sería viable sin la confianza de los particulares (eventuales clientes o grupos profesionales) en el efectivo control estatal sobre la calidad profesional, grado adecuado de conocimientos y formación
técnica en virtud de los cuales se expiden los títulos oficiales.
La ubicación de los tipos de "ínstrusismo" entre los delitos de usurpación de autoridad, títulos y honores tiene su fundamento en el hecho de que en ellos se produce una grave invasión de actividades individuales arbitrarias en la esfera funcional reservada a los órganos públicos que certifican los títulos profesionales o que los haces efectivos.
2.
Tipo objetivo
2.1
Sujeto activo En el tipo descrito en el primer párrafo del artículo 363', sujeto activo del delito puede ser cualquiera que ejerce la profesión sin
cumplir con todos los requisitos legales para ello. Cometerá el delito, por ejemplo, aquel que no obstante estar cursando aún los estudios universitarios o técnicos ejerce la profesión de manera directa o inmediata. El tipo no se configura cuando el agente sólo se limita a dar algunos consejos o ayuda a resolver problemas que exrgen un nivel mínimo de conocimientos. El delito también puede ser realizado por las personas que ya han culminado la carrera profesional o técnica y por aquellos que teniendo el título académico u oficial no se han colegiado en el gremio respectivo. Esto porque el ejercicio de la carrera 130
Delitos coritra la Adminisración Pública
sin la correspondiente colegiatura implica una violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión y, en particular, de aquel sector que reglamenta la concesión y
expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional (Colegios profesionales). También realízará el tipo la persona que habiendo obtenido en el extranjero el título y la colegiatura correspondiente no los ha convalidado en elterritorio nacional (salvo que el ejercicio de la profesión se adecue a Convenios lnternacionales vigentes sobre ejercicio profesional fuera del país). Lo que torna ilícita la práctica de la profesión sin título académico u oficial es el incumplimiento de todos o algunos de los requisitos legales exigidos por la administración para controlar la competencia e idoneidad de los profesionales. EI delito de ejercicio ilegal de profesión utilizando título falso no exige ninguna calidad especial en el agente. Se trata de un delito común en el que sólo se exige que el sujeto activo tenga actividad profesionalvaliéndose para ello de título falsol33 El modus operandi(inducción a error a los usuarios del seruicio profesional) o el instrumento del que se vale el "intruso" (falso título) son los que implican mayor intensidad en la puesta en peligro del bien.iurídico. Si el"intruso" es el que ha falsificado por su propia mano eltítulo
apócrifo su actividad ilícita entrará en concurso con el delito de falsedad documenlal (esto porque el título académico y el título oficial tienen el carácter de documento público) descrito en el artículo 427" del Código penal. No habrá tal concurso si es que sólo se ha valido del título falso que le ha entregado un tercero. 133. Se precisa que el "intruso" ejercite la prof esión utilizando para ello el título falso. No será autoi de este delito si sólo lo ostenta en público con afán presuntuoso o por pura
vanidad. En este último caso sólo estaría cometiendo el delito descrito en el artículo 362" del C.P. (Ostentación indebida y pública de título). 141 IJ]
Dr. Manuel Frisancho ADa¡icio
Como en el supuesto típíco anter¡or, en esta forma de "intrusismo" el agente puede tener algún grado de conocimiento profesional o técnico, incluso puede haber culminado el estudio de esas carreras, pero aún no ha recibido la certificación administrativa (título académico u oficial) que lo acredita y faculta para ejercerlas. En la tercera hipótesis típica contenida en el artículo 363" elsujeto activo tiene que haber logrado ingresar a la administración pública y ejercer la profesión dentro de ésta o prestar servicios al Estado
bajo cualquier modalidad contractual. Además, para que se configure el delito el agente tiene que haberse introducido al aparato estatal careciendo de los requisitos legales para ejercer la profesión, de título académico u oficial, de la colegiatura en el gremio correspondiente o valiéndose de título falso.
2.2.- Sujeto pasivo Es manifiesto que sujeto pasivo de estas tres formas delictivas es el Estado, por ser el único titular del bien jurídico puesto en peligro. No lo son las agremiaciones o colegios profesionales ni los particulares o usuarios de los servicios de los "intrusos". A pesar de que pueden resultar mediatamente lesionados en sus bienes jurídicos (y. gr., patrimonio, salud individual, libertad
sexual, etc.), las personas que resultan directamente agraviadas por el ejercicio ilegal de la profesión no reciben protección directa en estas hipótesis típicas. 2.3.- Acción típica
En el delito de ejercicio de profesión sin cumplir con los requisitos legales requeridos, la acción típica consiste en realizar la actividad profesional (que requiere título académico u oficial plenamente válido) en forma directa y sin Que medie ninguna causa de justificación. 1,32
Delitos contra la Adlninistración Púrblica
Ejercer la carrera con un título que se ha obtenido en el extranjero, pero que no está convalidado en el país en donde se desempeña la profesión es intrusismo. El título debe estar plenamente homologado, con las autorizaclones administrativas y gremiales correspondientes. Carece de lustificación el accionar del agente que aún tiene el título en trámite de homologación porque si ejerce la carreraen tal circunstancia estaría revelando que actúa con plena conciencia de hallarse fuera de la ley13a. Son requisrtos concurrentes e rndispensables para la configuración
del delito: a) la realización de los actos propios de una profesión que requiera un título oficial habilitante, sin poseerlo. b) la violación antijurídica de la normativa extrapenalordenadora de la profesión invadida. c) la conciencia y voluntad por pafte del sujeto de la rrregular o ilegítima actuación que lleva a cabo y de la violación de las disposiciones por los que se rige aquélla.
No se reprime como "inlrusismo" la actividad del que sin ser titulado asesora académica o técn,icamente al que está habilitado para ej.ercer la carrera. Sobre todo si quien ejercita directamente la profesión es el que está facultado legalmente para ello y figura como único titular de los actos profesionales. 134. En este sentido, la Audiencia Provincial de Sevilla-España condenó a un f acultativo
por aparecer en la guía médica de una compañía aseguradora como especialista sin serlo. La resolución no acogió los argumentos del profesional, que alegó que no
concurría delito de intrusrsmo porque el único requisito del que carecía era la homologación, no el título. Según la audiencia de Sevilla, el hecho de que el facultativo hubiese solicitado la homologación supone que era "conscrente de que actuaba ilícitamente en el ejercicio de una profesión en la que no tenÍa título válido para elercerla,
Al practicar la especialidad en su consulta privada al amparo de unos estudios realizados en un país no comunilario cuya homologación no le f ue concedida se ponía uera de la ley, pues no ejercía correctamente la Medicina con su titulación"(DM del 5lll-04). Ya la sentencia del Tribunal Constitucronal español había resuelto un caso parecido (S. T C. 2411996) y en su fundamento de derecho resolvió que "hasta la obtención de la homologac¡ón se carece de título".
f
133
Dr. Manuel Frisancho Aparicit-r Esto no ocurre si el agente comete el delito con la ayuda de un
profesional que ampara con su firma el trabajo, sabiendo, además, que quien se la solicita no tiene título para ejercerlo. Aquí el profesional titulado y legalmente habilitado cometerá el delito de Participación en elejercicio ilegalde profesión descrito en el artículo 364e del C. P. En cambio, el solicitante de la firma responderá por el delito de "intrusismo". En lo que respecta a que no debe mediar ninguna causa de justificación para que se considere realizada la acción típica, diremos que este requisito es común a todos los delitos, pero en esta hipótesis su consideración adquiere singular relevancia. En este sentido, no se podría considerar ilegal, por ejemplo, la interuención quirúrgica realizada por un estudiante de medicina que intenta salvar la vida de quien ha sufrido un grave accidente de tránsito y no tiene tiempo de llegar ai hospital para ser intervenido por los médicos autorizados para operarl35. Se deben llevar a cabo actos propios de la carrera profesional que precisan de conocimientos académicos (universitarios) o técnicos. La asunción de la profesión puede hacerse oralmente como por vías de hecho. Sin embargo, no se configurará el
delito si el agente sólo presta algunos consejos
o
asesoramientos técnicos superficiales a los particulares. Sobre todo si éstos no están expresamente reglamentados y son tenidos como actos propios y exclusivos de la profesión. Tampoco será típica la actividad delque desempeña el ejercicio 135. Similar criterio se sigue en la Sentencia del Tribunal Supremo español (2q Sala. 28-09-
1992, ponente Dr. Díaz Palos) para absolver a un estudiante en prácticas de 5a curso de Medicina que, encuadrado en determinada planta de una residencia sanrtarta del lnsalud y sujeto al doble control de dos médicos que actuaban como supervisor y tutor del mismo, hrzo el reconocimiento, diagnóstico y tratamiento de un enfermo tmpelido por los requerimientos de urgerrcia de los familiares del paciente y enfermeras del centro. Se decreta la absolución del delito de intrusismo. además, porque el estudiante no obró con autonomía. sino buscando siempre la conformrdad de sus superiores.
134
Delitos corltra lrr Administración Pú¡blica
de profesiones paralelas a las oficiales como, por ejemplo, la práctica de medicina alternativa o natural (homeopática), siempre y cuando su desarrollo no signifique la intromisión en sectores reglamentados del ejercicio de la medicina136.
A efectos de delimitar qué conductas incurren en el tipo de intrusismo, es necesario señalar que el ejercicio de especialidades médicas (v. gr., oftalmología, pediatría, ginecología, etc.) o del derecho (penal, civil, minero, tributario, etc.) llevados a cabo por profesionales titulados y debidamente habilitados, pero que no han cursado los estudios de especialización correspondientes, no son actividades delictivasl3T. Sobre todo si el ejercicio de la especialidad carece de regulación legal expresal3s y se efectúa ocasionalmente o en circunstancias especiales que lo justifican.
136. La medicina homeopática se opone en muchos aspectos a la medicina alópata a la que se imputa la utilrzacrón de "venenos" con el nombre de medicamentos. La homeopatÍa se basa en el retorno a las curas naturales, las únicas que deben ser consideradas hipocráticas.
137.No existe en nuestro sistema jurídico una profesión de especialista legalmente establecida, con definición de actos propios y especÍficos. Así, no se ha regulado el ámbito de ejercicio de un abogado penalista con respecto a la actividad de un abogado con maestría en derecho civil. Tampoco Ia actividad de un médico oftalmólogo con respecto a Ia de un médico neumólogo. 138. Lloria García oprna de modo contrario y sostiene que hay delito de intrusismo cuando el profesional no especialista invade la actividad reservada al que tiene los estudtos necesarios para desempeñar el ejercicro de una rama específica de la profesión. En efecto, "si se realiza una ¡nterpretación de la expresión "título académico" como aquel título que se obtiene tras la realización de un ciclo de estudios y que habilita para el ejercicio prof esional en todo el territorio nacional, nada obsta a calificar los títulos de médico especialista como títulos académicos, pues para su obtención es necesario superar una serie de estudios y pruebas de evaluación, que acreditan haber realizado una actividad formativa especializada en centros públicos al efecto". Lloria García, Paz: El del¡ta de ¡ntrus¡smo profesional: bien jurídico y configuración del injusto, Valencia, 2001, p.14 y ss.
135
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
La práctica no habitual de la especialidad profesional (v. gr. urología, oncología, etc.) por quien tiene el título plenamente acreditado (médico licenciado) sólo puede configurar un delito de lesiones por imprudencia cuando se qu¡ebra la lex artis13e. En este sentido, resulta de interés el criterio seguido en la Sentencia del Tribunal Supremo español (13-06-1990, ponente Dr. Ruiz Vadillo) en la que se señala que "la prohibición de ejercer profesión con tal carácter de Médico especialista a quienes no lo sean se refiere al ejercicio habitual referido a la especialidad, de tal manera que ocasionalmente un médico no especialista puede actuar en circunstancias especiales que lo justifiquen, en razón a la concreta situación que en cada caso se ofrezca -urgencias, no presencia de especialista, levedad de la primera intervención, etc.- conforme a las normas reglamentarias, sobre una patología bucal o cardiaca por ejemplo, pero no puede dedicarse de manera continuada aldiagnóstico y tratamiento de estas enfermedades o cualesquiera otras incluidas en el cuadro de Especialidades Médicas"1a0.
139. En la doctrina jurisprudencial hispana, seguida en el fallo de la Audiencia Provincial de
Pontevedra, se concluye que "el médico licenciado que trabaja como especialista no comete intrusismo, ya que no existe norma legal que regule con exclusividad y defina las actividades propias de cada especialidad, lo que impide complementar e integrar ei precepto penal que tipifica este delito. El ejercicio sin la especialidad puede dar lugar a un delito de imprudencia si se quiebra la lex artis. El licenciado que carezca de la lex arlis suficiente para los actos que redliza no debe responder por un delito de intrusismo. si será responsable s¡ comele otro delito, que generalmente será de lesiones por imprudencia''.
Campello, Carlos Hernández El artículo 403'pdel Codigo Penal de 1995. relat¡vo al Delito de intrusismo, y su hipotética aplicación a los rnédtcqs internos residentes. p. .3.
140. Martínez-
136
Delitos contra la Administración Pública
Son actos propios de la profesión fos que pertenecen a su ámbito, a su especialidad crentífica o técnica141. De esta manera, por ejemplo, si alguien realiza actividades que son denominadas popularmente como "curanderismo" no estará realizando el tipo en comentario puesto que tal actividad no implica un ejercicio ilegalde profesión médica. Además, quienes practican el curanderismo no suelen atribuirse conocimientos científicos o académicos. Su autoridad, credibilidad o prestigio se basa en la creencia o fe que tienen los pacientes acerca de los poderes mágico-religiosos que utilizan para curar. Como enseña Manzini "se ejerce profesión aún llevando a cabo un solo acto del correspondiente ejercicio, dado que para el cumplimiento de este acto es necesaria la especial habilitación del Estado. No se necesita, pues, una pluralidad de actos, y menos aún la habitualídad1a2. Sólo pueden ser ejercidas ilegalmente aquellas profesiones que requieren de título, las demás escapan delámbito de protección
de los tipos contenidos en el artículo bajo comentario.
necesario que los actos eJerc¡tados sean propios de una profesión que se considere incluida en el artículo 363e. La reglamentación de los Coiegios profesionales contienen normalmente un catálogo de actos propios de la profesión, pero cuando no sea asÍ debe acudirse a criterios objetivos de validez general en el ámbito social. "Los actos de curanderismo, prácticas supersticiosas, oraciones, imposición de manos, etc., no
141 . Es
pueden estimarse como actos propios de la profesión médica, y, por tanto, no constituyen intrusismo". Muñoz Conde, Francisco: Op .cit.,p.612. 142. Op. c1t.,p.303. También en este sentido López Garrido y GarcíaArán para quienes la realización de este delito no exige la habitualidad en el elercicio de actos profesionales
sin poseer el título correspondienle. Op.
cit
137
,p 175.
Dr. Manr¡el Frisancho Aparicio Finalmente, se debe precisar que nuestro legislador resguarda con la misma intensidad pun¡t¡va el ejercicio de profesiones que requieren de título académico universitario o de título oficial. Entre estos últimos se ubican los que expide el Estado para aulorizar el ejercicio de carreras técnicas, luego de haber cursado satisfactoriamente los periodos de capacitación oficial (lnstitutos, Academias, Centros de Educación Ocupacional debidamente autorizados por el Estado). Consideración aparte merece la problemática planteada en la doctrina y jurisprudencia española en torno a la exigibilidad del título oficial para que se realice el delito de intrusismo. La solución más aceptada de esta cuestión -y con la que estamos de acuerdo-es aquella que propone que, tratándose de título oficial, el delito de ejercicio ilegal de profesión se configura sólo cuando concurren dos requisitos: a) que se ejerza una actividad profesional sin poseer título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio. b) que la actividad profesional desarrollada exija un título oficial. Esta solución permite evitar los excesos punitivos que pueden presentarse al momento de aplicar el tipo de rntrusismo a actividades laborales que no lienen regulación expresa y en las que, además, no se exige el título oficial para su ejercicio. Es decir, no basta para la realización del delito de intrusismo que el agente carezca del título oficial de una carre(a técnica, sino que es necesario que para llevar a cabo ésta se exija legalmente poseer tal título. Apoyados en este criterro, que merece ser tomado en cuenta por el intérprete de nuestra ley penal, se pueden resolver múltiples casos en donde las actividades ocupacionales de técnicos no calificados o sin título, pero que trenen los 138
Delitos cotltrir la Administración Pública conocimientos prácticos sufic¡entes para desempeñar labores técnicas, se ponen en tela de juicio y hasta se cree que rozan con la conrisión del delito de intrusismoll3. Siguiendo esta interpretación se hace necesario restringir la aplicación del tipo delictivo teniendo presente, como requisito indispensable para su configuración, que la práctica de la carrera técnica exija en forma expresa y legal la posesión de título oficial. Si no es así, el ejercicio de la profesión técnica será legal, no delictivo y, además, concordante con el derecho fundamental a trabajar libremente (art.2e Const.) y con el derecho a la libedad de trabajo,
de empresa, comercio e industria (artículo 59q Const.). En el tipo de ejercicio de profesiones académicas u oficiales utilizando título falso, el agente debe llevar a cabo el delito recurriendo al engaño o a la impostura. Para ello requiere de un título apócrifo que tenga la suficiente idoneidad para inducir a error a sus posibles víctimas. La utilización del título falso no intplica que quien lo utiliza carece de los conocimientos suficientes para llevar a cabo la profesión. Puede darse el caso que quien se vale del documento ilegítimo ya ha concluido los estudios académicos o técnicos que se
requieren para ejercer la carrera. En este caso, lo que hace delictiva su actividad es la usurpación de la potestad estatal de 143. Resulta notoria la falta de titulación de algunas profesiones cotidianas (electricista, mecánico automotriz, fontanero, sastre. quiropráctico. etc.), a las que puede acceder
cualquier ciudadano sin precisar título alguno. Por otro lado, si bien es c¡erto que en el mercado exislen institutos que expiden certificados oficrales para estas carreras, para su legal ejercicio no es exigible su posesión o exhibición pública. El requisito o exigencia de titulación para llevar a cabo actividades técn¡cas debe obedecer a motivos razonables y a la protección de intereses públrcos esenciales dignos de tutela. Por ejemplo, no cabe duda que el cumplimiento de tal requisito es inexcusable en el caso del elercicio de la enfermería porque su práctica indiscrimrnada y sin acreditar título oficial pondrÍa en mayor riesgo la salud de las personas.
139
Dr. Manuel Frisancho Aparicio otorgar títulos
y el quebrantamiento de las
disposiciones administrativas y grem¡ales destinadas a proteger a los posibles usuarios de los servicios profesionales realizados por personas ineptas o desconocedoras de la profesión. Por otro lado, al valerse de un falso título, el agente puede ocultar
su desconocimiento total o parcial de la carrera profesional que ejercita, De esta manera, el que recurra a la falsificación no es más que un medio para llevar a cabo el delito y obtener las ventajas patrimoniales u honoríficas que desea. Es suficiente que el intruso se haya valido del título falso sólo una vez. No se precisa la habitualidad. No será delictiva la actividad del que sólo ostenta públicamente el título falso, pero no ejerce ningún acto propio de la profesión que se atribuye. Tampoco si lo hace en privado, ante un número
limitado de personas y con fines meramente jactanciosos. Si las carreras profesionales o técnicas no tienen en su ámbito legal de ejercicio la actividad que realiza el agente, a pesar de que para llevarla a cabo se haya valido de titulo falso, no se
configurará el delito de intrusismo. Por ejemplo, será atípica la conducta de quien falsifica un título de médico cirujano para curar a sus pacientes mediante rezos, imposición de manos o practicando la hidropatía.
En el caso del ejercicio de carreras técnicas utilizando título oficial falso se debe tener en cuenta que habrá delito sólo si la práctica de la profesión exige la certificación. Por ejemplo, no comete intrusismo quien falsifica un título de enfermero calificado para dedicarse sólo a medir la presión arterial, tomar la temperatura o dar masajes relajantes a sus clientes.
140
Delitos contra la Administración Pública Por título falso debemos entender el documento contrahecho o adulterado materialmente, en todo o en parte, y sin la debida autonzación de la administración pública, mediante el cual se
pretende acreditar conocimientos académicos o técnicos suficientes para ejercer una profesión.
Se trata de un documento apócrifo porque carece de autorización estatal y se origina en un acto arbitrario de los particulares (que puede ser el mismo intruso o un tercero) . Es decir, es el producto de Ia usurpación de los extranei de la facultad o autoridad exclusiva del Estado para legitimar la expedición de títulos universitarios o técnicos. La contrahechura o adulteración material del título falso puede
ser total o parcial. Será total cuando el documento ha sido elaborado en su integridad por el falsario, tanto en su soporte material como en su contenido, sellos y marcas oficiales de seguridad. El título será sólo parcialmente falso cuando sea producto de la adulteración de uno verdadero. Aquí el soporte material, el papel, el cartón, los sellos o las marcas de seguridad que contiene la certificación pueden ser auténticos, pero se ha adulterado la identidad del titular. El intruso ha de utilizar un titulo total o parcialmente falso. Sin embargo, esto no será suficiente para calificar de delictiva su conducta cuando la profesión (académica o técnica) que practica no requiere de autorización estatal o no es exigible certificación oficial para realizarla. Si el mismo intruso es el que ha elaborado el título falso o ha adulterado uno verdadero su actividad deberá ser califrcada aplicando las reglas del concurso ideal (delito de intrusismo en 't
41
Dr. Nlanucl Fris¿rncho Aparicio concurso heterogéneo con el delito de falsedad documental). Esto porque el que practica la profesión en forma delictiva y valiéndose de falso título (que ha falsificado o adulterado en forma directa) sólo lleva a cabo una conducta, pero realiza más de un tipo penal.laa Finalmente, para que se configure la acción típica es suficiente que el sujeto activo utilice el título falso para ejercer la carrera.
No es necesario que logre colegiarse en el gremio correspondiente a la profesión que practica.
El artículo 363e del Código penal contiene el tipo de ejercicio ilegal de profesión en el ámbito de la adrninistración pública. Para que se configure el delito el agente debe haber logrado ingresar a la administración estatal careciendo de título profesional (académico o técnico) o, teniéndolo, sin estar plenamente habilitado por el gremio respectivo (v. gr., Colegio de Abogados, Colegio de Contadores Públicos, Colegio tr4édico, etc.). La exigencia del Título profesional debe ser legalmente expresa y requisito indispensable para el ejercicio de la función o servicio público encomendado. Si no es exigible el Título profesional o
la habilitación gremial no se realizará el delito. Por ejemplo, existen funciones administrativas que sólo requieren que el intranei tenga el grado académico de bachiller o que simplemente haya cursado estudios superiores, 144. La pena correspondiente en este caso podría llegar hasta las doce años y seis meses
de privación de libertad. Esta posibilidad de incrementar la pena cuando se presenta concurso ideal entre el delito de intrusismo y el de falsedad documental se produce con la nueva redacción del art.48 del C.P. (por obra de la Ley N'28726, del 09/05/ 2006). En ef ecto, allise dispone que el concurso ideal de delitos reprime "hasta con el máximo de la pena mas grave" (siendo en este caso la pena más grave la establecida para Ia falsedad documental. diez años de pena privatrva de libertad) y, adernás se fija fegalmente ia posibilidad de que eljuzgador incremente la sanción hasta en una cuarta parle de la pena más grave (en esta hipótesis de concurso ideal el incremento sería de
hasta dos años y seis meses de privación de libertad).
r12
Delitos colltra la AtLninistración Pública También cabe en esta hipótesis típica la actividad del intranei que e¡erce la profesión utilizando título falso. Aquí el accionar delictivo del sujeto activo tiene un mayor contenido de antijuridicidad porque, además de usurpar la función estatal de otorgar títulos académicos, vulnera la confianza que tienen los ciudadanos acerca de la idoneidad, competencia o solvencia académica de los funcionarios o servidores públicos. Por otro lado, se afecta de modo indirecto la fe pública documental (con la elaboración, adulteración o uso del título falso). El delito de ejercicio ilegal de la profesión en el aparato estatal,
como servidor o funcionario, no requiere la permanencia o titularidad del intranei en la Administración. Es suficiente con que preste servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual. La temporalidad de la función o del servicio no influye en el contenido de injusto del delito y, por otro lado, no afecta el carácter de funcionario o servidor público del profesional. Si el intruso presta servicios al Estado en virtud de contratos temporales, la calidad de funcionario o servidor se mantiene mientras está vigente el vínculo laboral.
3.-
Tipo subjetivo
En todas las hipótesis típicas contenidas en el artículo 363q se requiere la comisión dolosa del delito. El sujeto activo ha de representarse o tener conciencia de que
está invadiendo el campo de actuación reservado para ciertos profesionales (académrcos o técnicos) dotados de título plenamente habilitado y, a pesar de ello, quiere ejercerlas de ese modo. Es decir, debe ser conciente que no tiene título oficial o académico o, si ya los
143
Dr. Manuel Frisancho Aparicio ha obtenido, que todavía no se ha inscrito en el Colegio profesional respectivo. En el caso del título oficial (técnico), el sujeto activo debe tener conocimiento de que la actividad técnica exige la certificación oficial
otorgada por el Estado. Tratándose del ejercicio ilegal de profesión utilizando falso título, el agente actúa en forma dolosa porque su voluntad está dirigida a realizar actividades profesionales para las que él sabe que no está habilitado y, además, su intención abarca el conocimiento de la falsedad del título que utiliza para alcanzar su propósito. La práctica ilegal de profesión en el ámbito de la administración estatal sólo puede ser posible, también, en forma dolosa. El agente
debe saber y querer practicar una profesión para la cual no está autorizado (pudiendo utilizar para ello título falso) y la realiza dentro del aparato administrativo.
4.-
Tentativa
El tipo de intrusismo descrito en el primer párrafo del artículo 363q no admite tentativa porque requiere el ejerctcio efectivo de la profesión. Cualquier actividad previa al ejercicio ilegal de la profesión resulla impune en esta hipótesis delictiva. Ya hemos indicado que si el agente sólo ostenta públicamente el Título profesional, con fines jactanciosos, y sin realizar ningún acto propio de la carrera que se atribuye, su accionar encaja en el delito de Ostentación indebida y pública de título (afi. 362e C.P.)
En la doctrina italiana, Antolisei admite la tentativa poniendo como ejemplo el caso de una persona que ha conseguido la inscripción en un colegio profesional, sin haber iniciado todavía el ejercicio de la profesión. 1,44
Delitos c()ntra la Administración Pública No ocurre lo mismo en el delito de ejercicio ilegal de profesión utilizando falso título. Desde nuestro punto de vista en esta hipótesis es admisible la tentativa porque el título falso debe ser idóneo para índucir a error a los usuarios del servicio que presta el intruso. Si el agente se vale de un título que ha sido elaborado o adulterado en forma rudimentaria, sin la mínima capacidad para ser tenido como legítimo, e intenta llevar a cabo la profesión con tal documento, su actividad sólo debe ser reprimida en grado de tentativa. Esto porque elsujeto activo ya se ha proveído del medio (título falso) para realizar el delito y ya intentó ejercer la carrera, pero, sin embargo, no logra consumar el tipo debido a la inidoneidad del documento empleado. También debe admitirse la tentativa en el delito de ejercicio ilegal
de profesión dentro de la administración pública. Aquí el agente puede haber llegado a ingresar a la actividad estatal, sin tener título habilitado o utilizando uno falso, e intentado luego ejercer la profesión, pero es descubierto cuando ya se disponía a efectuar actos propios de la carrera.
Habrá tentativa, además, cuando el sujelo activo ya ha empezado a practicar en el ámbito de la administración algunos actos profesionales (v. gr., enfermería, medicina alopática, oftalmología, hidroterapia) pero éstos no están plenamente delimitados o reglamentados con respecto al ejercicio de otras profesiones que no requieren autorización administrativa (v. gr., medicina homeopática, optometría, hidropatía).
5.-
Consumación El intrusismo se consuma desde el momento en que el agente
realíza cualquier acto propio de la profesión (académica o técnica) sin tener Título oficial otorgado por el Estado o, teniéndolo, sin estar habilitado por el Colegio profesional respectivo. 145
Dr. Manuel Frisancho Aparicit-r
El ejercicio de la profesión puede ser efectuado por vías de hecho o sólo verbalmente. Es suficiente, por ello, que la actividad realizada encaje en el ámbito propro de la carrera (determinado por la ley o los reglamentos gremiales). No se consuma el delito si no es exigible el Título para llevar a
cabo la actividad profesional. En el caso de ejercicio ilegal de profesión utilizando título falso,
el delito se consuma desde el momento en que el sujeto activo realiza la actividad profesional valiéndose para ello de título contrahecho o apócrifo. Es decir, cuando el documento falso que utiliza le sirve para inducir a error a los usuarios de los servicios técnicos o académicos que presta. La última hipótesis típica contenida en el artículo 363q se consuma en el momento en que el agente logra ser intranei a la administración estatal (en calidad de funcionario o servidor público) y en tal calidad realiza actos profesionales que requieren de título académico o técnico.
6.-
Error de prohibición Habrá error de prohibición y, por tal motivo, no responsabilidad
penal cuando el agente actúa en la errónea convicción de estar facultado para ejercer la profesión académica o técnica, luego de haber tomado todas las precauciones necesarias para subsanar cualquier posible equívoco sobre la significación jurídica de su acto.
7.-
Aplicación analógica de la excusa absolutoria contenida en el artículo 406e del Código penal
Por aplrcación analógica (analogía in bonam partem\ de la excusa absolutoria contenida en el artículo 406q del C.P. no será punible, por ejemplo, la actividad del estudiante del último año de 146
Delitos contra l'.r Aclministr'¿ción Públic¡ derecho o del abogado titulado, pero no colegiado, que redacta varios escritos -debidamente autor¡zados por un abogado habilitado- para buscar obtener la libertad de un familiar cercano, quien carece de los recursos económicos necesarios para cubrir los honorarios profesionales de otro letrado.
8.-
Propuestas de /ege ferenda
La lucha contra el delito de intrusismo requiere el concurso de normas extra-penales para su prevención. Sobre todo de normas administrativas que delimiten en forma cuidadosa las funciones y competencias de los Títulos académicos o técnicos que inciden en
la misma área, como ocurre, por ejemplo, entre químicofarmacéuticos, médicos y oftalmólogos. Por otro lado, debe reglamentarse y supervisarse con mayor celo la práctica de la estética, cosmetología, masajes y similares con el fin de evitar que estas profesiones invadan el espacio propio de la medicina, sin título alguno que las refrende o justifique.
El Colegio Médico del Perú debe tener una mayor labor de fiscalización o control de las prácticas estéticas que se dirigen a combatir la obesidad, celulitis, arrugas, acné, etc.
9.
Legislación comparada España
El Código Penal español prevé el delito de ejercicio ilegal de profesión como una forma en que se lleva a cabo el ilícito penal de falsedades personales. A esta figura la doctrina penal ibérica la denomina "intrusismo,, y la cataloga como un delito que lesiona,en primer término,la habilitación pública para el e jercicio de determinadas actividades profesionales.
147
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
El art. 403 describe el delito de intrusismo de la siguiente manera: "El que ejerc¡ere actos propios de una profesión s¡n poseer elcorrespondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de serb a doce meses. Si /a actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses. Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por eltítulo referido, se le impondrá la pena
de prisión de sel's meses a dos años". La jurisprudencia lbérica ha declarado que sujetos pasivos de este delito lo son, de un lado, el Estado, elcual se reserya la potestad de conceder los referidos títulos, y, de otro, los pertenecientes a la profesión de que se trate, los cuales ven cercenados y limitados sus derechos.la5
Sin embargo, esta postura doctrinal y jurisprudencial no es de unánime aceptación. Así, entre quienes la cuestionan se ubica Orts Berenguer para quien "... se puede cifrar el objeto de la tutela en el interés de la sociedad porque el ejercicio de ciertas profesiones sólo puede ser desarrrollado por personas idóneas para él; y la única forma de asegurar esa idoneidad es por medio de algún tipo de control, el Estado se ha atribuido la exclusiva de otorgar los títulos precisos para ejercitar tales profesiones a quienes han realizado los estudios requeridos y superado las pruebas marcadas. Desde este perspectiva, se puede afirmar la potestad exclusiva del Estado de conceder títulos habilitantes para el desempeño de algunos oficios, como bien jurídico protegido. 145 Cfr. Luzón Cuesta: Compendio de Derecho penal, p.252.
148
Delitos contra la Administración Pública Delimitado así el bien jurídico, resulta obvio que su titularidad corresponde a la comunidad a través del Estado; pudiendo ser perjudicados, lateralmente, los eventuales clientes, y los grupos p rofesionales afectad6g". 146
10.- JURISPRUDENCIA EXTRANJERA SOBRE DELITO DE ¡NTRUSISMO
I.1.-
Jurisprudencia española Requisitos para la conf¡guración del delito de intrusismo profesional Sentencia Audiencia Provincial de Madrid (25-09-1 995) ". .. para aprec¡ar el intrusismo profesional deben concurrir los s¡gu¡entes requisitos: a) El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título habilitador; b) la asunción de la profesión, que tanto puede hacerse oralmente como por vías
de hecho; c) el conocimiento de la antijuridicidad de los actos practicados; y d) la conciencia y voluntad del sujeto con respecto a su irregular actuación".
2.-
Hasta la obtención de la homologación se carece de título (ejercicio de profesión en el extranjero) Sentencra del Tribunal Constitucional español (2411996) en su fundamento de derecho tiene el siguiente criterio: "hasta la obtención de la homologación se carece de título, y por tanto como el acusado ha desempeñado las funciones de médico especialista en alergología sin tener título homologado, es decir, sin título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente, debe concluirse que concurre el elemento típico deltipo del artículo 321 delC. Penalderogado y delarfículo 403
',16 Orts Berenguer: Comentarios al Código Penal de 1995, vol.2. Tirant lo blanch. Valencia. 1996. p 1770.
149
Dr. Manuel Frisarle ho Apalici,r delvigente Código; siendo necesar¡o dicho título de especialista para el ejercicio en España de la profesión de médico espec¡alista, pLtes como establece elartículo 1a del Real Decreto 127/1 984 de 11 de enero "el Título de Médico Especialista será obligatorio para utilizar de modo expreso profesión con el carácter y para ocupar un puesto de trabaio en establecimiento o instituciones públicas o privadas con tal denominación".
El ejercicio de las especialidades médicas no resulta prohibido a los licenciados no especialistas Sentencia del Tribunal Supremo español (1 de abril de 2003): "Eltítulo de especialista médico no encaia en ninguna de las dos previsíones típicas del artículo 403e del Código penal, ya que el título de especialista médico no puede ser considerado "título académico" nitampoco "título oficial". Además, dado que eldelito de intrusismo se configura como una Ley penal en blanco, el R.D. 127/1984 no posee rango normativo adecuado para complementar la remisión normativa, por lo que no es exigible la posesión del título para el eiercicio especializado de la medicina, más allá del de Licenciado en Medicina y Cirugía.
Por último, como es sabido, ei delito de intrusismo exige para su aplicación además de la carencia de título, que se eierciten actos propios de la actividad profesional concreta en la que el sujeto se inmiscuye. Dado que no existe ninguna norma que regule qué actos médicos son propios de cada especialidad, tampoco se puede hablar de reserva o exclusiÓn de los simples Licenciados en Medicina y Cirugía. Todo ello lleva a concluir alTribuna[ que solo extste una profesión
titulada, la de médico, y no dos, la de médtco y la de médico especialista, por lo que, cualquter Ltcenctado en Medicina está habilitado para desarrollar todas las especialidades". 150
Delitos contra la Administración Pública ll.-
Jurisprudenc¡a argent¡na (Cámara Penal de Rosario, Sala 3a, 16/06/00)
1.-
Ejercicio ilegal de la medicina Corresponde revocar el sobreseimiento definitivo del imputado en orden al rlelito de ejercicio ilegal de la medicina y disponer la continuación de la instrucción, si aquél admitió recetar lentes y anteojos ejerciendo una profesión inexistente en la Provincia de Santa Fe -en el caso "optómetra"; que es una rama de especialización de la de óptico-, pues la ley 2287 de sanidad prohíbe realizar tales prescripciones a toda persona que no esté comprendida en sus artículos 18 a 29.
2.-
lnexistencia del Título de optómetra en Santa Fe Es improcedente el sobreseimiento definitivo del imputado en orden al delito de ejercicio ilegal de la medicina si existen elementos que permiten sospechar Ia legalidad o legitimidad de su actuación profesional y de las pretendidas incumbencias habilitantes para realizar la conducta intimada y admitida -en el caso, prescribe lentes y anteojos en base altítulo de optómetra, inexistente en la Provincia de Santa Fe-, lo cual no puede ser desconocido porquien pretende ejercer una actividad profesianal.
3.-
Nulidad del Título de optómetra Corresponde revocar el sobreseimiento definitivo del imputado en orden al delito de ejercicio ilegal de la medicina (art. 208, inc.1, Cód. Penal) si el título de optómetra que ostenta fue declarado nulo -en el caso, el Ministerio de Educación y Cultura de la Nación verificó irregularidades y fraudes en la conformación del plan de estudios- y no se demostró que se trate de una profesión existente en Ia República Argentina. 151
Frisancho
4.-
Ley penal en blanco Et tipo penal previsto en el art. 20g, inc. 1, del Código penal, ejercicio ilegalde la medicina es una ley penal en blanco, pues para su aplicación es imperiosa la existencia previa de una
reglamentación legal o administrativa que detimite los
conceptos de "títLtlo", "autorización" y, por defecto, ,'exceso,' en los límites de la autorización administrativa para ejercer una profesión.
5.-
Anulación posterior del Título corresponde disponer el sobreseimiento definitivo del imputado en orden aldelito de ejercicio ilegalde la medicina si eltítulo de "optómetra" le fue ororgado conforme a derecho pese a haberse
anulado con posterioridad -en el caso, por circunstancias ajenas a su persona-, y ra rey 10J26 de santa Fe, reguratoria
de la profesión de óptico incluye a dicha profesión entre aquellas cuya colegiación queda comprendida en la referida normativa.
t52
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)
PARTICIPACION EN EJERCICIO ILEGAL SUMARIO; 1. B¡en Juridico.,2. Tipo objetivo.; 2.'l . Sujeto activo;2.2 Suieto Pasivo; 2.3. Acción típica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumación. ti:rl::.iL#4:.::4i.:111iárr
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Artículo 364'.- El profesional que ampara con su firma el trabajo de quien no ffi i. tiene titulo para ejercerlo, será reprimido con pena privativa de tibertad no
I \á;:úÁ: { El.'ffi1ffiS¡lS'rwl}ffiN:l
1.-
Bien jurídico Se tutela el normal ejercicio de laAdministración pública en sentido
amplio. Se busca garantizar la potestad exclusiva del Estado de autorizar el ejercicio de las profes¡ones que requieren título oficial.
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto act¡vo Sólo puede serlo el profesional que utiliza su firma para apoyar el ejercicio ilegal de la profesión. Es necesario tener presente que la firma que otorga el profesional es para quien realiza la actividad careciendo de título. No encaja en esta figura la acción del profesional que firma el trabajo de quien sítiene título, pero se encuentra en la imposibilidad física de firmar o está inhabilitado temporalmente para ejercer la profesión. 153
Dr. Manucl Frisancho Aparicio 2.2.- Sujeto pas¡vo Es el Estado, por ser el titular del bien jurídico puesto en peligro.
2.3.- Acción típica La acción típica consiste en amparar con la firma eltrabajo de
quien carece de título para ejercer la profesión. Amparar es favorecer, proteger, por lo que el profesional que realiza esta actividad fomenta y oculta, a la vez, el ejercicio ilegal de una profesión para la cual sólo el Estado tiene la potestad de brindar autorización.
El legislador ha establecido que el profesional que ampara o favorece el ejercicio ilegal de la profesión debe hacerlo mediante su firma. De esta manera se constituye una prueba de la participación del profesional en el fomento y ocultamiento del delito en comentario. Si el profesional brinda el apoyo sin utilizar su firma la acción será atípica.
3.-
Tipo Subjetivo Es un delito doloso. El profesional sabe y quiere firmar apoyando el trabajo de quien carece del título para ejercerlo.
4.-
Consumación El delito se consuma desde el momento en que el profesional firma el trabajo de quien no tiene título para ejercerlo. No es necesario que realice otra actividad en apoyo del que carece de título.
15.1
VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD ATENTADO CONTRA EL LIBRE EJERCICIO FUNCIONAL SUMARIO: 1 . Bien jurídico., 2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto pasivo; 2.3Acción típ¡ca; 2.3.1. lmpedir- sin alzamiento público - mediante violencia o amenaza, que una autoridad, funcionario o servidor público ejerzan sus funciones; 2.3.2. Obligar - sin alzamiento público-. mediante violencia o amenaza, a practicar un determinado acto de Ias funciones públicas; 2.3.3 Estorbar- sin alzamiento público- mediante violencia o amenaza el ejercicio de las funcrones públicas., 3. Tipo subjetivo
. + ss v ,. .üri¡jtKi1|*,.{s*l{sáilStur¡ns.i$f;i.-\\¡-*Éq-i:,.$l\t:Íss$s{3tf{!s:.v$ssüi'$;:',1$*¡3*.s ;:'' 'r*..it Artículo 365'.- El eue. sin alzamiento público, med¡ante violencia o amenaza, $ ' impide a una autoridad o a un funcionario o servidor púbtico elercer sus ¡-( "':, funciones o le oblíga a practícar un determinado acto de sus funciones o le (:l estorba en el ejercicío de éstas, será reprimido con pena privat¡va de libertad .
$
no rnayor de dos
1.-
años.l4z
.\
Bien jurídico El bien jurídico tutelado es el libre ejercicio de la función
pública148
sin el cual no es posible el normal desenvolvimiento de la
administración.1ae 147.Esteartículoconcuerdaconel art.321 del C.Pde1924yel at1..237 del C.Pargentinode1922. 148.En este seniido. LaieAnaya: op. c¡t..p.3, Clr.. igualmente, Núñez. Vil, p.20: ,,el bien protegido es la libertad de decisión-; Peña Ossa: ,,se busca, enlonces, proteger con la tutela perral la libertad de la adminisiración pública individualizada en su represenlanle,'. op. cit., p. 276. 149.AsÍ, Creus,,El normal funcionamiento de la adrninistración pública exige que los funcionarios que la realizan puedan actuar con libertad en sus decisiones y que
aquellos a quienes esos actos se dirigen advierlan que el acto funcional t¡etre su origen en esa libre delerm¡nación del agente pÚblico,,. op. cit.. p. 10. 155
Dr. NIanueI Frisanchu .A.paricio
De manera inmediata lo que se protege es la libertad de determinación del funcionario o servidor público, vale decir, su libertad de decisión al ejercer las labores que le competen. Mediatamente, lo que queda resguardado es la libertad de la administración pública en todas sus facetas, la cual se sirve del funcionario para alcanzar, de manera normal y regular, sus fines.150 Cuando el agente impide, obliga o estorba el ejercicio de las funciones públicas, utilizando medios violentos: físicos o psíquicos,
no hace más que atacar la libertad con que se debe prestar la administración pública. Produce un atentado contra la libre decisión del intranei, que es lesionada por un comportamiento multiofensivo, de usurpación de autoridad y de privación de la libertad del funcionario o servidor en cuanto ser humano. El tipo en comentario exige que el funcionario sea víctima de violencia cuando se dispone a ejercitar su cargo o cuando habiendo iniciado habiendo iniciado su ejercicio el agente procura imponerle su voluntad. De esta manera se le coacta la libertad jurídica de actuar según la ley. Quedarán fuera del tipo los actos violentos dirigidos a obligar
o impedir al funcionario público la realización de acciones distintas al ejercicio funcional.15l Alberlo: Delitos contra la Administración Pública, Editorial RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 2000, p. 38. Ya Maggiore opinaba en iorma similar. Derecho Penal.T.lll. p.244. En la doctrina penal colombiana Gómez Mendez sosliene que la proteccrón al bien jurídico de la administración pública no serÍa completa. si no comprendiera también a sus agentes, de tal gguisa que el obletivo de esta proteccion, nc es otro que el de que la función pública pueda cumplirse libre de toda presión e injerencia exlerna. Delitos conlra la Administración pública, en. Derecho Penal Especial. Universidad Exlernado de Colombia, Bogolá. 1985, p. 20.
150. Donna, Edgardo
151. En la legislación comparada el Código Penal colombiano ubica denlro de los delitos contra los empleados oficiales. la figura típica de violencra contra empleados of iciales.
Asi, el art. 164 del Código Penal colornbiano eslablece' El que ejerza vtolencta contra empleado oficial (servidor públrco), para oblrgarlo a ejecutar'u omrtrr algún acto propro de su cargo o realizar uno contrario a sus deberes oftciales, tncurnra en prisión de uno (1) a tres (3) años.
156
Delitos contra la Adrninistración Pírblica
El bien jurídico tutelado "libertad en el eJerc¡cio de la función pública,, es protegido siempre y cuando el ejercicio de la función se realice en el cauce de la ley. El derecho penal no ampara los actos arbitrarios y tampoco castiga la legítima reacción de los crudadanos frente a hechos de tal .iaez.
Si la autoridad, el funcionario o servidor público actúan coaccionados, los actos que realizan carecen de efectos legales y, prrncipalmente, no pueden considerarse como actos funcionales.ls2 A la ausencia de efectos jurídicos de los actos realizados bajo
coacción -que no pueden ser considerados como (actos funcionales'>- Se sufi'lá el menoscabo de la supremacía, el respeto y acatamiento que en la esfera social deben poseer los actos realizados por la autoridad. Esto último llevó a que Manziniconsidere, también, que elatentado contra la autoridad vulnera la preeminencia de la Administración pública; sl "prestig¡s"1s3 que es fundamental preservar para que aquélla pueda ordenar y pretender ser debidamente obedecida.
violencia se puede ejercer sobre el funcionario y ser f ísica o moral, aún cuando esta última va acompañada de actitudes que hacen presumir una violencia f ísica. Si se tratara de violencia f ísica ejercida sobre el funcionario para que dicte el acto en forma tal que aquél se convierte en un mero instrumento de la voluntad coactivamente impuesta por otro sujeto, el acto sería nulo de nulidad absoluta. Zanobini, op. c¡t.,t.
152. La
1,p.278: D'Alessio, op. c¡t.,1.2,p.187 Renelletti, Teoría..., op. c¡t.,p.65; Gordillo. Acto..., op. cit., p. 304, considera que el acto es anulable,
El
153. Ver Manzini, V.: Tratado di diritto penale, Torino. Vol. V, p. 212. Sin embargo, Manzini señala que el principal objetivo de tutela penal, cn relación a los delitos de violencia y
de resistencia a la autoridad "es el interés concernlente al normal f uncionamiento de la adminístración pública en sentido lato, por cuanto conviene garantrzar la seguridad v libe(ad de determrnacrón y de acción c1e los órganos públicos. med¡ante la protección
de las personas iísicas y de los cuerpos que ejercen sus funciones o cumplen sus servicios", op. cit., p. 82.
t57
Dr. NIanuel Frisatrcht-' .A.paricio El atentado contra el libre ejercicio funcional se diferencia del delito de sedición, previsto en el art. 347 del Código Penal, porque el primero, se configura ejerciendo violencia .,sin alzamiento púbfico" para impedrr u obligar la realización de actos funcionales, mientras que en la sedición el ejercicio de la violencia se lleva acabo con "alzamiento armado,,, esto es, públicamente y con armas. No obstante que en ambas figuras el agente busca impedir que la autoridad ejerza libremente sus funciones, el legislador no procura amparar mediante éstas el mismo bien jurídico. En efecto, en'el delito de sedición se tutela el orden constitucional, y, en el tipo que venimos comentando, se protege el libre ejercicio funcional como presupuesto necesario para el normal desenvolvimienlo de la Administración pública. Finalmente, debemos distinguir el delito de atentado contra el libre ejercicio funcional de la violencia y resistencia a la autoridad. En el primero, el sujeto activo vulnera el bien jurídico "libre ejercicio de la función pública" desde el momento en que evita una decisión libre del funcionario o servidor, antes o durante el ejercicio de la función o del servicio público. En la resistencia y violencia contra la autoridad el agente procura impedir o trabar el actuar del intraneia la administración. Existe resistencia si el sujeto se opone con violencia al accionar del funcionario para hacerle cumplir algo, mientras que en el atentado es el autor el que toma la iniciativa para que el funcionario o servidor público haga, omita o desvíe el ejercicio de la función conforme a su voluntad.
I irB
Delitos contra la Adnrinistración Pública 2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto act¡vo
Sólo puede serlo el particular extraneus a la administración pública. Si comete el atentado contra el libre ejercicio funcional un funcionario o servidor público, se configura la circunstancia agravante específica prevista en el artículo 3674 del Código Penal. 2.2.- Sujeto pasivo
Sólo pueden serlo mediatamente aquellos que representan a la administración pública en calidad de autoridad, funcionario o servidor público^ Se trata de los sujetos a quienes no les corresponde la titularidad del bien jurídico directamente protegido en esta figura típica. Por esta razón, se debe tener como sujeto pasivo al Estado, que es la entidad a quien corresponde el bien jurídico vulnerado.lsa
l54.También en este sent¡do Bernal Penzón: op. c¡t, p.230. Sinseñalaral Estadocomo suieto pasivo de este delito, Peña Ossa le atribuye tal carácter a la "administración pública". Op. cit., p. 276. Sin embargo, el mismo autor advierte -en páginas anteriores- que es el
Estado mismo el titular del bien jurídico Administración Pública. Op. cit., p. 30. Por este motivo, no resulta del todo feliz la atribución de sujeto pasivo deldelito a la "administración pública" puesto que el titular del bien jurídico no puede confundirse con éste. En otras palabras, siendo el bien jurídico genéricamente protegido la .administración pública" no puede tomarse como tal al Estado que es su titular. De modo contrar¡o opina Molina Arrubla cuando ¡ndica: dentro de la categoría de sujeto
pasivo de la infracción, debe distinguirse un sujeto pasivo inmediato, que en este caso estaría representado por la persona del servidor público que de manera directa sufre el agravio: de un sujeto pasivo mediato, representado por el Estado, en tanto titular de la admrnistración pública que es. finalmente la agraviada por la ofrensa malerial o moral inllingida a su representante. Deiilos contra la Administración Pública
P 681.
159
Dr. Manuel Frisancho Aparicio 2.3.- Acción típica 2.3.1
lmpedir -sin alzamiento público- med¡ante violencia o amenaza, que una autoridad, funcionario o serv¡dor público e¡erzan sus func¡ones. lmpedir es estorbar o imposibilitar la ejecución de una cosa. En el tipo bajo análisis el agente ha de obstaculizar el ejercicio de la actividad funcional. El medio utilizado para conseguir esta finalidad es la violencia, que puede presentarse de una manera física o psíquica, esto es, mediante tuerza o amenaza.155
Es violencia f ísica aquella que se realiza -directa o indirectamente- sobre el cuerpo del sujeto pasivo (vis absoluta), mientras que la intimidación o amenaza adquiere su correcto sentido técnico de coerción moral (vis relativa), o sea la que recae sobre el aspecto psicológico-afectivo del hombre.rso
155. En la doctrina y en la legislación penal colombiana se ubica dentro del término violencia tanto la violencia f ísica como la moral. Como bien sostiene Peña Ossa: .La primera consiste en el despliegue de energía material, y la moral en la amenaza o anuncio de violencia o de un mal que habrá de recaer sobre el amenazado o sobre un allegado suyo.. Op. cit., p.276. El término violencia es genérico y comprensivo, por lo que la
redacción del arlículo que venimos comenlando debiera utilizarlo úntcamente, sin que sea necesario recurrir al término amenaza. De esta manera el tipo ganaría en técnica legislativa
156.Tozzini, C.A.: Los delitos de atentado y reststenaa contr.. la autortdad. RDPC. La ley, 1969, N'1 , p. 63.
160
Dclitr¡s contra la .A.dministración Pirblica otros medios, como podrían ser la astucia, el engaño o la La violencia ha de ser idónea para coactar la libertad en el ejercicio de la actividad funcional'57. Quedan excluidos persuación, supuestos en que el hecho no constituiría atentado, sin perjuicio de la comisión de otro delito. Actualmente, existe una polémica en la doctrina respecto al carácter punible o no punible de la amenaza injusta contra un funcionario -para impedir a éste el ejercicio de su actividad funcional-. El problema mencionado es resuelto correctamente teniendo en cuenta que no es necesario que la amenaza sea en si misma injusta, sino respecto al acto para el cual se quiere constreñir al funcionario público. La solución que Grispigni da al problema planteado es la siguiente: si el servidor de la administración púbtica realmente ha cometido un delito, y se le amenaza con denunciarlo para impedir que cumpla con sus deberes oficiales, se estructura el delito. No se encuadrará en el tipo aquella amenaza consistente en denunciar al funcionario por un hecho que el agente considere lesivo de su derecholss.
157. No estamos de acuerdo con Ferreira Delgado cuando afirma que "el grado y la calidad de la violencia empleada no importa, porque de todos modos se da el delito. Un insufto,
así sea simple grotesco, un empujón, el solo hecho de dar la espalda y huir del delito a donde nos llama el empleado público en ejercicio legítimo de su función, como el policía de tránsito, agotan esta delincuencia. Delitos contra Ia Administración Pública, Ed. Temis, Bogotá, 1995, p. 197. La posición de Ferreira es extrema, no toma en cuenta el principio de lesividad ni de insignificancia que se deben aplicar al ponderar los actos que realiza el agente para violentar al funcionario o servidor público,
Filippo:
I del¡tt¡ contra la pubblica amm¡n¡straz¡onr, Roma. Editorial La cita es de Bernal Pinzón, Jesús: Delitos conlra la admtnistración pública, Bogolá, ed. Temis, 1965, ps.253-254.
158.Cfr. Grispigni,
Ricerchi, 1953, p.
4'.
161
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
a)
Consumación Para la consumación de este hecho punible no es necesario que la finalidad perseguida por el agente (impedir que el funcionario público ejerza sus funciones) se obtenga. Es suficiente con que el agente proceda con ese propósito, utilizando medios violentos o amenazas.
En la doctrina colombiana, Antonio Vicente Arenas considera este delito como formal, no de resultado, porque lo que protege la ley es la libre determinación de los servidores en sus actos u omisiones, y ese interés jurídico se quebranta desde el momento mismo en que se produzca la violencia, aunque los pretendidos resultados no se obtengan" tso
b)
Tentativa Para que se configure el tipo basta con que la violencia sea efectivamente ejercida sobre la persona del funcionario público. Ha de descartarse la tentativa puesto que la violencia -física o moralse realiza una vez que se inicia. La amenaza o intimidación deben incidir sobre el amenazado, lo que no sucedería si es desconocida para la persona contra la cual se dirige, al no haber representación mental de la violencia futura160
159.Arenas, Anton¡o Vicente. Contentario al Código Penal Colombrano. Tomo ll. Parte especial, Editorial Temis. Bogotá, 1989. p. 91,
tarlbrén, Creus, Carlos: op. cit.. p.25: Carlos Tozzini: Los delitos de atentado yresistenciacontralaautoridad, ERDPC,LaLey. 1969.N'1.p 60 MolinaArrubla,
160. Así
Carlos Mario: Delitos contra la Administración Púbiica,
162
p
287
Delitos contra la Administración Púrblica Molina Arrubla admite la tentativa en el caso de las amenazas que se comunican por escrito. 161 2.3.2.
Obligar -s¡n alzamiento público-, med¡ante violencia o amenaza, a practicar un determinado acto de las funciones públicas Obligar implica mover e impulsar a hacer o cumplir una cosa; compeler. En este supuesto, el agente obliga a realizar, mediante amenaza o violencia, un determinado acto de la función pública.
De esta manera, el sujeto activo procura imponerse al funcionario público, quebrantando su voluntad. En efecto, cuando el sujeto activo obliga a practicar un determinado acto. funcional trata de cumplir la finalidad que él no puede concretar por sí mismo, por ser para ello necesaria la actividad del sujeto pasivo calificado. Es decir, de la autoridad, funcionario o servidor público. Cuando se obliga a un funcionario público a ejercer los
actos funcionales de su competencia se está menoscabando el arbitrio legal de aquél para determinar el momento oportuno para realizarlos.
Como hemos señalado líneas arriba, los actos practicados por un funcionario público sujeto a coerción carecen de eficacia legal y no pueden ser lenidos como verdaderos (actos funcionales,,. Para la configuración del tipo se exige que los actos que se obligan a practicar sean actos propios de la función. AsÍ, se excluye de la descripción legal la utilización de violencia o amenaza contra el funcionario público con l6l.MolinaArrubla.CarlosMario: Del¡tosconlrala AdntintstraciónPúblrca,p.2B7 163
Dr. NI;rlrucl Fris.rnchu Aparie itr distintas finalidades, o sea, cuando lo que se pretende de él es un hacer que nada tenga que ver con la función. Por ejemplo, exigirle que pague un alquiler. Es necesario señalar que el acto funcional que realiza el sujeto pasivo calificado debe ser uno que quede comprendido dentro de su competencia legal. Es decir, el agente debe coaccionar al intraneipara que practique actos propios del cargo o sus deberes oficiales específicos. 162 Comprendemos dentro del acto funcional, para la efectiva materialización de los tipos bajo análisis, los actos de autoridad, de función y de servicio público.
a)
Consumación El delito se consuma con la sola ejecución de la fuerza o la formulación de la amenaza. No es necesario que el autor logre la finalidad trazada, esto es, obligar a practicar un determinado acto funcional.
2.3.3.
Estorbar -sin alzamiento público- mediante violencia o amenaza el eiercicio de las funciones públicas En este supuesto el sujeto activo obstaculiza el ejercicio de la función pública, pero cuando esta ya se está realizando. Aquí reside la diferencia entre este sup:esto típico con el primero anteriormente analizado (ver la figura comentada en 2.3.1. lmpedir -sin alzamiento públicomediante violencia o amenaza, que una autoridad, funcionario
162. En este elemento del tipo objetivo el legislador utiliza el mecanismo de ia norma penal
en blanco porque el intérprete debe acudir a las leyes o reglameniJs que establecen la competencia funcronal o del servicio público para determinarlo. Cf r. Molina Arrubla,
Carlos Mario: Delitos contra la Administraciórt Pública' p. 681
164
'
Delitos contra la Administración Pública
o serv¡dor público ejerzan sus func¡ones). Los medios desplegados por el agente, violencia o amenaza, han de coactar eficazmente la voluntad del funcionario público.
3.-
Tipo subjet¡vo
Es un delito doloso. Todas las hipótesis típicas descritas en el art. 365 se pueden realizar únicamente de manera dolosa. Lo que quiere el sujeto activo en el delito de atentado es superponer su
voluntad a la del funcionario o del servidor público, vaciando el contenido del acto funcional o de servicio de las direcciones intencionales que éste puede otorgarle, para llenarlo con las propras suyas. 163 Es necesario señalar que el sujeto activo debe saber que el funcionario a quien obliga, impide o estorba en el ejercicio de las funciones públicas se encuentra en el pleno ejercicio de sus atribuciones funcionales, y asimismo, en la esfera de su competencia. Los actos realizados por los sujetos pasivos inmediatos deben ser aquellos para los cuales la ley y la administración les ha conferido autoridad. Si el sujeto activo utiliza violencia o amenaza, para que el funcionario público ejecute o de¡e de cumplir actos que no corresponden a la actividad funcional, su acción estará fuera del tipo descrito en el art. 365 y se amoldará a las previstas en los delitos contra la libertad personal. Acierta Molina Arrubla cuando incide en determinar la intención que tiene el agente para violentar al intranei: la violencia ejercida en desmedro del servidor público, debe omitir (o estorbarle) en algún acto propio de su cargo. No se presenta este delito, en consecuencia, si la violencia contra público se ejerce con una finalidad distinta. Por ejemplo, si servidor el se golpea a un funcionario por motivos de orden personal.l6o 'l63.Cfr. Creus, Carlos: Op. crt.p.9; Donna, EdgardoAlberto: Op cit.p.39 164.Cfr., Molina Arrubla, Carlos Mario: Op. crt. p. 685.
165
VIOLENCIA Y RESISTENCIA A FUNCIONARIO PÚBLICO O PERSONA OUE LE PRESTA ASISTENCIA SUMARIO : 1. Bien jurídico ,2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto pasivo; 2.3. Acción típica; 2.4. Diferencias entre el atentado al libre ejercicio funcional y la violencia y resistencia a la autorrdad., 3. Tipo subjetivo., 4.
Consumación., 5. Tentativa., 6. Legislación comparada., 7. Jurisprudencia sobre atentado contra el libre ejercicio de la función pública. *
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,! Artículo 366'.- El que emplea intimidación o violencia contra un funcionario , público o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber :: legal o ante requerimiento de aqué\, para impedir o trabar la ejecución de un :: acto propio del legítimo ejercicio de sus funciones, será reprimido con pena . privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años o con prestacion ' de servicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta jornadast't .
1.-
Bien jurídico El delito de violencia y resistencia a la autoridad lesiona el orden
de la administración pública, atacando el libre ejercicio de la actividad funcional.165 Es la libre acción del funcionario público o de la persona que le presta asistencia lo que el tipo penal protege inmediatamente, y mediatamente, el orden de la administración. El legislador quiere
(')
Artículo modificado según el artículo Unico de la Ley N"27937, publicada el 12-02-2003. 165. AsÍ también, Núñez para quien el tipo delictivo de violencra y resistencia a la autoridad
¡esiona el orden de Ia administración pública atacando el ejercicio de la actividad funcional: "Es la libre acción del funcionario lo que el t¡po protege inmediatamente'. ap . cit., p. 397.
1.67
Dr. Manuel Frisancho Aparicio resguardar la libertad de acción del funcionario durante el ejercicio de su cometido legal.166 No se trata ya de evitar que se ataque la libre decisión de los intranel al momento de llevar a cabo sus funciones (que se tutela a través de la figura contenida en el art. 365'), sino que el tipo de resistencia se destina a salvaguardar la libertad de accion de los funcionarios, una vez que han tomado la decisión de actuar. 2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo
Sólo puede serlo un particular extraneus a la Administración pública. Si el autor es un funcionario o servidor público, la resistencia a funcionario o persona que le presta asistencia recibirá un trato penal agravado de acuerdo a la circunstancia agravante específica prevista en el artículo 3674 del C.P. 2.2.- Sujeto pasivo
Como ya hemos indicado en el comentario de la figura típica anterior, el sujeto pasivo titular del bien jurídico vulnerado es el Estado. Sin embargo, la afección del bien jurídico se lleva a cabo en la persona de sus representantes, esto es, los funcionarios públicos o las personas que les prestan asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquellos. 166. Donna, Edgardo Alberto. Op. cit. p. 58. En este sentido Buompadre cuando dice: " el delito de resistencia a la autoridad vulnera el normal desarrollo de la actividad funcional,
afectando la capacidad de acción del funcionario público". "La resistencia supone la oposición del autor a la acción que ya ejecuta el f uncionario: consiste en una oposición o rechazo (que supone reacción) a la acción ejecutiva de la orden legítima de la autoridad". Buompadre, Jorge E.: Delitos contra la Administractón pública, Mario A. Vieira Editor, Buenos Aires,2001, p, 49. y ss.
168
Delitos corltrrr la Adrninistración Pública 2.3.- Acción típica
La acción típica consiste en impedir o trabar mediante intimidación o violencia la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de las funciones públicas.
lmpedir es imposibilitar la ejecución de algo. En la figura que analizamos el sujeto activo busca evitar el ejercicio legítimo de la función pública, para esto se vale de medios violentos (vrs absoluta o vis relativa,). Como ya hemos señalado, la violencia debe ser idónea para coactar la libertad del funcionario público. El legislador ha dispuesto que el delito de violencia y resistencia a la autoridad se puede realizar trabando la ejecución de un
acto propio del ejercicio legítimo de la función pública. Trabar es impedir o estorbar la ejecución de una actividad. En este caso el sujeto activo puede obstaculizar el ejercicio de la actividad funcional, cuando esta ya se ésta realizando, asícomo al evitar que empiece. Como señala Fontán Balestra, trabar la ejecución del acto funcional significa entorpecerlo o dificultarlo.l6T Cuando falten los medios violentos o intimidatorios para impedir
o trabar los actos funcionales no se configurará el tipo.168 Si el sujeto activo se opone activamente -duranle el desarrollo del acto funcional- menoscaba el libre ejercicio de la función pública. Tal actividad constituirá la acción de "trabar,, o resistir la labor de la autoridad. Para que se realice el delito es necesario que concurran dos elementos: 167. Tratado, t. Vll, p. 161. 168. La vrolencia y amenaza son aspectos que dan similitud a los del¡tos de atentado (art.
365) y resistencia contra funcionarios públicos. En ambos delitos se emplean los mismos medios comisivos. Otro aspecto en común se ubica en el hecho de que en los dos casos puede perseguirse imponer una omrsión al funcronario.
1
ti9
Dr. IVlanuel Frisancht, Aparicir-,
a)
Que la resistencia importe s¡empre una opos¡ción activa al desarrollo del acto funcional por parte del agente.t6s ps¡ ello el tipo exige que la acción se lleve a cabo mediante un impedir "o trabar"'
b)
Que la acción típica es posible durante todo el desarrollo del acto funcional. No es posible realizar el tipo cuando la ejecución o el ejercicio de la función pública ya ha cesado.
Como bien señala Creus -quien en este punto sigue el pensamiento de Núñez- el uso de la fuerza o la intimidación puede ir enderezado tanto al funcionario público cuanto al tercero
que le preste ayuda, es decir, puede suscitarse contra cualquiera de ellos, y, en el último supuesto, puede dirigirse a impedir o trabar la prestación de la asistencia que el tercero brinda o debe brindar al funcionario que ya está actuando. 170
Es necesario tener en cuenta que el acto funcional que se busca impedir o trabar en su ejecución debe ser un acto propio del legítimo ejercicio de la función pública. Según Creus, en este aspecto se da la diferencia del atentado al libre ejercicio de la actividad funcional, pues en este último basta dirigir la acción contra un acto propio de la función, sin que la ley requiera específicamente que sea legítima.171 Para que elacto funcional sea legítimo tiene que cumplir los siguientes requisitos:
1.-
Debe provenir de un funcionario competente para decidir y ejecutar el acto funcional;
169.Así locree Núñez, Manual, p.396: Maggiore, Derechopenal,vol, lll.ps.247-248 17O.
Op. clt, p. 39.
171.
Op. cit. p. 41
.
170
Delitos conra la Administración Púrblica
2.-
El acto funcional debe llenar las formalidades exigidas en cada caso por la ley o el reglamento (por ejemplo, los exigidos por la ley procesal penal para las ordenes de detención, el embargo, etc.);
3.-
Que no sea abusivo, para lo cual no le debe faltar causa y
debe ser ejecutado siguiendo las pautas legales
o
reglamentarias.lT2
Siguiendo lo establecido, quien realiza la acción típica contra
un acto funcional que no reúne todos los caracteres mencionados, no incurrirá en el delito de violencia y resistencia a la autondad. En un Estado lrberaly democrático de Derecho, asentado en la libedad de los ciudadanos, nunca debe dejar de reconocerse el Derecho de resistir las arbitrariedades de los funcionarios o servidores públicos. YaCarrara opinaba gue ".,. el derecho a la defensa privada está prohibido a los individuos en la sociedad civil fuera de los casos de una necesidad actual: cuando la defensa pública, por resultar impotente para tutelar el derecho, no cumple su función, resurge con fundamento la potestad de la defensa privada. Cuando un hombre cualquiera ataca iniustamente mi derecho, yo no tengo la obligación de soportar su despojo, y la sociedad que en esa flagrancia no está en condiciones de defenderme, debe tolerar que yo me defienda mediante mis propias fuerzas privadas. Vosotros no podéis negarme, contra el funcionario público que quiere despojarme de mi derecho de libertad y de propiedad para satisfacer una pasión culpable o una venganza criminal, el derecho de resistencia que me reconocisteis contra el intento vandálico que pretendió someterme a su poder para ejecutar un secuestro".173 72.En este sent¡do Núñez: Manual, p.387; Creus. Op. c¡t.p.41 173.C|r. Carrara: Programa. 5 2762.
.1
171
Dr.
N'f
anr¡el Frisancho Aparicio
2.4. Diferencias entre el atentado al I¡bre ejercicio funcional y la violencia y res¡stencia a la autoridad. Siguiendo el criterio diferencial de Soler, el atentado es una forma de usurpación de autoridad en la cual el sujeto se sirve del órgano del Estado, sin suplantarlo, tratando de hacerle ejecutar, mediante coacción, como acto de autoridad legítima lo que en realidad es una resolución personal y privada. No es solamente coacción (intimidación o fuerza), sino coacción para que una resolución privada alcance las formas externas de actos de autoridad. La resistencia, en cambio, coloca siempre al delincuente objetiva y subjetivamente en la situación de destinatario o testigo de una orden auténticamente estatal, de una orden ajena a la cual se opone. En un caso, requiere hacer de autoridad, pero no por mano propia; en el otro, se quiere que la autoridad no pueda hacer.l7a Es decir, que en el atentado, la voluntad de hacer o no hacer es la del autor, que la impone al funcionario; en la resistencia, en cambio, la voluntad del acto emana del funcionario, y el autor se opone a su ejecución.175 Elatentado es descrito típicamente como el empleo de violencia o amenaza contra una autoridad, funcionario o servidor público para estorbar o imponerle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones (art. 365). La resistencia, en cambio, consiste en el empleo de intimidación
o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le prestare asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento dó aqué|, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio del legítimo ejercició de sus funciones. 174.Cfr. Soler: Derecho Penal Argentino,f .V. $ 137, ll, p 175.
Fontán Balestra: Op. cit., P. 170.
172
Delitos contra la Administración Pública
3.-
Tipo subjet¡vo Es un delito doloso. El agente actúa con la finalidad de impedir
o trabar la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de la función; para ello utiliza la intimidación o violencia contra un funcíonario público o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aqué|.
4.-
Consumación El delito se consuma con el despliegue de los medios violentos
contra el funcionario público o los otros posibles sujetos pasivos mediatos, con la finalidad de impedir o trabar el acto funcional. No es necesario que el agente cumpla su cometido, esto es, llegar a impedir o trabar efectivamente el acto funcional. 5.
Tentativa La tentativa no es posible, ya que en el instante mismo en que
se comienza a ejercer violencia o intimidación el delito queda consumado.
6.-
176
Legislacióncomparada ARGENTINA
En Argentina, el Art. 239" del Código Penal establece: "Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal". .l
76. Donna, Edgardo Alberto: Op. cit., p. 84
I / .'
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
COLOMBIA El artículo '164e (modificado por el artículo 1B de la Ley 190 de 1995) tipifica el delito de Violencia contra Servidor público de la siguiente manera: "El que ejerza violencia contra (servidor público),
para obligarlo a ejecutar u omitir algún acto prop¡o de su cargo, o a realizar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años".
También se reprimen penalmente las violencias ejercidas contra las autoridades durante el ejercicio de los actos oficíales. El artículo 165e tipifica este delito en la forma siguiente'. "El que por medio de violencia, o simulando autoridad, invocando falsa orden de la misma, o valiéndose de cualquier otra maniobra engañosa, trate de impedir o perturbar la reunión o el ejercicio de las funciones de las corporaciones o autoridades legislativas, jurisdiccionales o administrativas, o de cualquiera otra autoridad pública, o pretenda influir en sus decisiones o deliberaciones, incurrirá en arresto de seis (6)rneses a dos (2) años, e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (l ) a cuatro (4) años". ESPAÑA
En el ordenamiento penal hispano, el delito de atentado y resistencia contra la autoridad no se ubica dentro de los delitos contra la administración pública. Se trata más bien de un delito contra el orden público, pero su configuración típica comprende los delitos de violencia contra los funcionarios o empleados de la administración. El artículo 550 del Código penal español señala que "son reos
de atentado los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas". 1.7 4
Delitos contra 7.
l: Administración
Pública
Jurisprudencia sobre Atentado contra el Libre Ejercicio de la Función Pública ARGENTINA ATENTADO
1.
Distinción entre el delito de Atentado y Resistencia contra la Autoridad: Fallo plenario "Palienko", resuelto por la Cámara Criminal de la Capital Federal el 28111147 (Fallos, t.V, p.747; LL, t.49, p.125). "Comete atentado contra la autoridad el que por los medios del art. 237 (intimidación o fuerza) se impone (exige) alfuncionario público para gue haga o se abstenga de hacer (ejecución u omisión) un acto propio de su función, que no habría sido dispuesto voluntariamente ni comenzado por aquel.
"Se da el atentado, asimismo, de parte del tercero, cuando este ejercita violencia sobre el agente que ha comenzado ya su acción directa sobre otra persona para imponerle algo y esta persona no ofrece resistencia.
"Existe resistencia si la persona se opone, valiéndose de medios violentos, a la acción directa delfuncionario sobre ella ejercida, para hacerle cumplir algo. Si el tercero coadyuva a esta resistencia, incurre en las responsabilidades de la coparticipación en el mismo delito y en los términos de los artículos 45 o 46 del Código Penal, según el alcance de su posible interuención". 2.-
Distinción entre Atentado y Resistencia contra la Autoridad. (C. Nac. Crim. y Corr., Sala l, in re "Zalazar Juan M;' , 1914197, JA, t.2001-ll, p.91).
175
Dr. Marruel Frisaucho Aparicio "Para que ex¡sta atentado contra la autoridad es menester que el acto funcional aún no haya comenzado; y en la res¡stencia, que el acta funcional haya sido iniciado. La contemporaneidad entre la violencta y el acto del funcionario es, pues, el rasgo más firme que distingue la resistencia delatentado, que se caracteriza, a su vez, por la prioridad de la violencia respecto del acto". 3.-
Atentado y Resistencia contra la Autoridad: diferencias (C. Nac. Crim. y Corr., Sala V, in re "Leopardo, Néstor A".,4181 97, JA, t..2001-ll, p.91).
"Si no se exigió la omisión de un acto funcional a los preventores, no se cometió atentado a la autoridad. Comenzada la represión del delito, la resistencia a ella encuadra en la hipótesis del arfículo 239 CP". 4.-
No concurrencia coetánea de los delitos de Atentado y Resistencia contra la Autoridad (CNC. Corr., Sala l, 29l10l 92, "García Rubén V.", JA. 1996-lV). "Los delitos de atentado y resistencia resultan de imposible concurrencia coetánea cuando el funcionario comenzó a actuar, distinguiéndose siempre el delito de atentado como el dirigido contra el funcionario que no había aún decidido actuar, para imponerle una acción u omisión, del delito de resistencia, que sólo podía ejercerse contra el funcionario con el fin de impedirle o trabarle un acto legítimo de sus funciones ya puesto en marcha."
5.-
Resistencia y Atentado: diferencias (CNC. Corr., Sala 22l4l93, "Ramos, Julián y otros", JA. 1996-lV)
lV,
"Existe resistencia si el suieto se opone con violencia al accionar del funcionario para hacerle cumplir algo, mientras "17
6
Dclitos contra la Adrninistración Púrblic:r que en el atentado es el autor qu¡en toma la iniciativa para que el funcionailo haga u om¡ta un acto prop¡o de su cargo".
RESISTENCIA
1.-
Comisión del delito (C. Nac. Crim. y Corr., Sala l, JA, t.2001-ll). "En la resistencia es menester que el acto funcional haya sido iniciado".
2.-
Límites del delito de Resistencia a la autoridad (C. Nac. Crim. y Corr., Sala l, 7l3l2000, "Marzoa, Víctor H." JA, del 111412001.1.
"Una vez dada la orden por elfuncionario público, sólo es posible el delito de resistencia a la autoridad".
3.-
Oposición a la Autoridad (CC. Corr., Sala l, 14nP5, "Romero, Rogelio A.)
"El autor del hecho debe oponerse a la "autoridad", que legítimamente le ordena algo propio de sus funciones".
4.-
Resistencia a la Autoridad (CC. Corr., Sala l, "Mendoza, Marcelo 4.").
2111194,
"Un requisito básico es que el autor se resista a la autoridad, que legítimamente le ordena algo propio de sus funciones".
5.-
Ausencia de tipicidad objetiva (CC. Corr., Sala 1,2314196, "Bordón, Juan Carlos") "No existirá tipicidad objetiva cuando el acto realizado por el funcionario importe un ejercicio sustanctalmente ilegítimo de sus funciones, con lo cual se parte de la exigencia de la licitud de la orden".
177
Dr. Manuel Ftisancho Aparicio
6.-
Resistencia al arresto (C. Fed. De San Martín, Sala l, 25l 11192, Ovelar, Roberto, JA, 1995-11". "También comete el delito de resistencia a la autoridad quien se resiste alarresto intentado por un agente delorden que se hallaba uniformado y ejerciendo una act¡vidad propia de sus funciones".
7.-
Resistencia al traslado a la Comisaría (CCISDR, 2316194,
"Klundt,
N.)
"Quien se opuso y obstaculrzó en forma violenta (oposición a entrar en el vehículo policial, dando manotazos y puntapiés, a la vez que tnsultaba al personal) la acción realizada por los empleados policiales, que legítimamente procuraban su traslado -ebrio- a una comisaría, incurre en resistencia a la autoridad".
8.-
Oposición violenta a la detención policial (TO Crim. de Capital Federal, 28n193, "Scarpino, M.G").
Ne6
"Configura resistencia a la autoridad el accionar de la imputada que arroja en el rostro del policía un gas irritante para impedir su detención".
9.-
Sujeto activo del delito (CC. Corr., Sala lV 23ll
21U3,
" Arnaya, A.E.").
"No configura delito de resistencia a la autoridad la negativa de
uno de los propietarios de un edificio de departamentos a franquearle la entrada a personal policial, que debía cumplir una orden de allanamiento, pues dicho delito presupone la oposición del interesado, y no de una tercera persona completamente ajena al hecho investigado".
10.- No hay posibilidad de legítima defensa ante un acto legítimo de la autoridad (CN. Crim., Sala l, 14nl95, "Romero, Rogelio Anibal"). It -o / (t
Delitos contra la Administración Pública "No es pos¡ble aducir legítima defensa ante un acto legítimo, sustanc¡almente porque falta el recaudo esenc¡al de esta eximente, cual es la agresión ilegítima (art. 34, inc. 6e, Cód. Pen.).
11.- El mandato debe provenir de autoridad pública (CC. Gorr., Sala l, 2314196, "Bordón, Juan Garlos") "La autoridad debe aparecer como tal, de modo que al receptor
de la orden le quede claro que es la autoridad pública la que emitió el mandato y, naturalmente, que la orden impartida sea legítima".
12.- Dolo (CC. Corr., Sala lV,1216197, "Quiroz, Alfredo") "Al ser la figura dolosa, el agente debe tener conocimiento de
la situación típica, con lo que el aspecto cognoscitivo debe abarcar el reconocimiento inequívoco de hallarse frente a la autoridad".
13.- Resistencia al funcionario en el ejercicio legítimo de su función (CN. Crim., Sala lV (def.), 1A6197, "Quiroz, Alfredo". "Es condición para la existencia del delito de resistencia que ésta sea opuesta al funcionario en el ejercicio legítimo de la función, razón por la que no existirá ilícito tanto cuando el acto no importe desarrollo de aquélla como cuando, a pesar de tratarse de una acción funcionalmente posible, ella sea sustancialmente ilegítima. La configuración delictiva exige que la autoridad aparezca como tal, de forma que al receptor de la orden le quede claro que es la autoridad pública la que emitió el mandato. Al ser la figura dolosa, el agente debe tener conocimiento de la situación típica, con lo que el aspecto cognoscitivo debe abarcar el reconocimiento inequívoco de
179
f)r. \liur
r¡e
I Frisullr- hu .\¡rari.'io
a una autor¡dad; el elemento de la cognosctb¡ltdad es útil para deducir una conclusión fiable sobre la decistón en contra del bien jurídico; quien conoce todas las circunstancias dañosas y de todos modos actúa, no podrá afirmar que ello no está comprendido dentro del ámbito de su decisión. No ha sido probado el dolo del autor si no existen evidencias que demuestren su conocimiento de la calidad de funcionario detentado por quien intentaba aprehenderlo". hallarse frente
14.- Error de prohibición (CNC. Corr., Sala l, 30nl93, "Almada, Sandra, 1", J.A. f 996-lV). "No se configuró el delito de resistencia a la autoridad (art.239,
Cód. Pen.) si el acto administrativo por el cual se pretendió sancionar a la procesada por resistirse a entrar a una celda de castigo resultó ilegítimo, pues no existió prueba en el proceso que acreditara la iniciación de un sumario interno que diera origen a la sanción, que en principio fue resistida. En este sentido, la acción de aquélla -que creyó estar frente a una sanción injusta- confrgura un caso de legítima defensa putativa,
motivada por un error de prohibición al revés, esencial e insalvable".
15.- No existencia de error (CN. Crim., Sala I (def.), 2111194, "Mendoza, Marcelo Adrián s/ Atentado y resistencia a la autoridad", causa 1072,1.319. ( voto en disidencia) "El delito de resistencia a la autoridad exige que el autor del hecho se resista a la autoridad que legítimanrente le ordena algo propio de sus funciones. Esle extremo exige, en consecuencia, que la policía aparezca como tal, esto es. qLte a! receptor de la orden le quede claro que es la autoridad púbtica la que emitto el mandato. Es que al esgrimir el error en base a
180
Delitos contra la Administración Pública
que se creyo que era un robo, y al creerse con derecho a defenderse, resulta claro que se debe absolver al procesado, ya que como mínimo se duda sobre un extremo de la imputación. En este caso, sin duda elerror es sobre elsupuesto de una causal de justificación, con lo que se elimina ta culpabilidad".
16.- Error de prohibición (C. Fed. De la Ptata, Sata lll, "lurato, Miguel", J.A. 1994-lV-3)
2614t94,
"No se configura este ilícito si los imputados creyeron que se trataba de un asalto, toda vez que era de noche, tos policías vestían de civil, ingresaron violentamente a la vivienda y sóto expresaron que eran policías una vez dentro de ella".
17.- CC. Corr., Sala l, 30nlg3, "Almada, Sandra", J.A. lgg5-ll). "Corresponde absolver a la procesada por resistencia a la autoridad si creyó estar ante la aplicación de una sanción injusta, actuando en situación de defensa putativa". ESPAÑA
1.-
No se tipifica como atentado las manifestaciones leves de resistencia ante una detención policial (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 19S9) "No tiene la gravedad exigida las moderadas manifestaciones de violencia en los supuestos de forcejeo entre el sujeto y los agentes".
2.-
No existencia del delito de atentado ante excesos de los agentes (Sentencia del Tribunal Supremo del 3113190, 241 06/94, 18/10/95)
181
Dr. Manuel Frisancho Aparicio "La actuación de los agentes ha de estar revestida de legalidad,
debiendo actuar dentro de los cauces legales y observar las formalidades establec¡das para cada acto particular, amén de
adoptar aquellas medidas que sean más adecuadas y proporcionales a los fines que just¡fican su interuención. Es por ello que el delito de atentado sólo ampara a los agentes "cuando se hallaren ejerciendo las funciones de su cargo" y nunca debe comprender acciones no conforme a derecho. No habrá atentado cuando la autoridad haya hecho uso de malos tratos o acciones violentas o desproporcionadas o injustificadas no determinantes de una situación de defensa".
Exceso en las funciones que provoca reacción violenta (Sentencia del Tribunal Supremo del 14 de abril de 1995) "La doctrina de esta Sala excluye el delito de atentado cuando
la autoridad, agente o funcionario público (...) se excede en sus funciones de modo que es tal exceso el que provoca la reacción violenta. Este exceso hace perder la condición pública en virtud de la cual la ley protege a la autoridad en estos delitos".
t82
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ESPECIFICAS SUMARIO: 1. Generalidades., 2. En los casos de los artículos 365" y 366" la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años cuando: 2..1 El hecho se realiza por dos o más personas; 2.2. El autor es funcionario o servrdor público., 3. La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de doce años cuando; 3.1 el hecho se comete a mano armada; 3.2 El autor causa una les¡ón grave que haya podido prever; 3.3. El hecho se realiza en contra de un miembro de la PolicÍa Nacional o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público,
en el ejercicio de sus funciones; 3.4 El hecho se realiza para impedir la erradicación o destrucción de cultivos ilegales, o de cualquier medio o instrumento destinado a lafabricación o transporte ilegal de drogas tóxrcas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; 3.5. El hecho se comete respecto a investigaciones o iuzgam¡ento por los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de personas., 4. La pena privat¡va de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años cuando;4.1 El agraviado muere y el agente pudo prever este resultado., 5. Legislación comparada 6. Jurisprudencia extranjera.
1.
J.
El hecho se comete a mano armada. Et autor causa una lesión grave que haya podido prever. i.f :l El hecho se realiza en contra de un miembro de la Poltcta Nacional o de ;,1 las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o det MinisterioY.t Púbtico, en et ejercicio de ius funciones (¡nciso agregado a través de ta Ley N' 28878, publicada el 17-03-06). .i -l fu"
183
Dr. Menue I Frisatrcho .\paricio tr, 4. El hecho se realiza para impedir Ia erradicación o destrucción de cultivos : ilegales, o de cualquier medio o ¡nstrumento destinado a la fabricación o transporte ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias. ,,= ' psicotrópicas. i $ s El hecho se comete respecto a lnvestigaciones o juzgamiento por los $ Oetitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, ffi $ extorsión y trata de personas. ffi K S' como consecuencia del hecho se produce la muerte de una persona y $ $ privativa libertad no pena de será S el agente pudo prever este resultado, la Ñ menor de diez ni mayor de quince años*. )
1.-
Generalidades
Entre los aspectos más relevantes del bien jurídico Administración pública se ubica el libre ejercicio de la actividad funcional
o de servicio. El normal desarrollo de la actividad administrativa requiere que los intraneidesempeñen su labor con plena libertad de determinación y de acción, pero siempre dentro de los márgenes de la ley177. De allí que se afirme que ésta no debe tener más restricclones que las impuestas por la Constitución, las leyes y los reglamentos que fiian su competencia.
(-)
Artículo modificado según elArtículo
2' del Decreto Legislativo, N' 982 publicado el22-
07-2007. 177,En este mismo sentido se pronuncia Gómez Méndez cuando dice: la protección al bien jurídico de la adminrstración no serÍa completa, si no comprendiera también a sus agentes, de tal guisa que el obiet¡vo de esta protección, no es otro que el que la función pública pueda cumplirse libre de toda presión e injerencia externa. Dellfos contra la Administración Púbt¡ca, en'. Derecho Penal Especial de autores varios. universidad Exlernado de colombia, Bogotá, 1985, p.682. También Maggiore: obielo de esta incriminación es la necesidad de proteger contra la agresión de los particulares. de un modo inmediato, la libertad del funcionario, y de modo mediato. Ia libertad del Estado que se sirve del funcionario para alcanzar sus frnes. Derecho penal.Tomo lll, Editorial Temis, Bogotá, 1972, p244, Ferreira Delgado, Francisco J.: Delitos contra la Administración Pública. p195. En forma sintét¡ca, Molina Arrubla precisa un objeto jurídico genérico, referido a la administración pÚblica. el m¡smo que en este caso estaría representado en la preservaciÓn de la autonomía. la libenad de acción y la independencia de la administración (en cuanto hace con la adopción de dec¡siones e implementación y materialización de las mismas. exentas de inierencias y/o presiones exiernas); ha de concebirse un objeto jurÍdico específico, referido al servidor públtco sobre el cual recae la conducta, según el cual lo que se protegería aquí, seria la aulonomía personal y funcional del servidor, a más de su ¡ntegridad y libertad. Delitos contra la Administractón Pública, p 682-683
184
Dclitos colrtr'.r
l'.r
Atlrrrilristracirin Públic.r
Todo forma de intervención arbitraria dirigida a quebrantar la libre decisión de los funcionarios (atentado contra el libre ejercicio funcional, art.365') o que impida o resista su legítimo accionar (violencia y resistencia contra la autoridad, art.366') necesita y merece ser proscrita penalmente. Lo necesita porque si no se garantiza a través de la pena un mínimo de eficacia a los actos de la administración pública, la función social de ésta, como institución jurídica que condiciona la existencra del srstema socral, deviene en mera declaración. Lo merece porque la intensidad del ataque al objeto de protección jurídica, a través de actos que fuerzan la voluntad de los funcionarios, pone en evidencia la conducla antisocial de los agentes y su dañosidad colectiva.
En estos delitos los su¡etos activos no dudan en sacrificar la libertad de los intraneipara satisfacer sus propios intereses. Sentado que el merecimiento de pena en las hipótesis típicas contenidas en los artículos 365' y 366" del C. P. está fuera de duda, nos queda ahora determinar el fundamento del legislador para establecer las circunstancias agravantes específicas de ambos delitos. Consideramos que el fundamento de la agravación reside en la mayor intensidad de ataque al bien ¡urídico, éste se realiza a través de actos que, además de violentar la libertad de decisión y acción de los funcionarios o seruidores públicos, van hasta el extremo de menoscabar su integridad física o su vida. En síntesis, el incremento de la intensidad en la vulneración del objeto de protección jurídica, que fundamenta la mayor severidad de pena, se encuentra en los medios (valiéndose de la calidad de funcionario o servidor público), modos (con el concurso de dos o más
personas, causando lesiones graves o muerte del intranei),
e
instrumentos (armas)empleados por el agente para cometer el delito.
1Bl-r
Dr. \'Irrrrr-rcl I"risrtncho Aparicio Analizaremos por separado cada una de las circunstancias agravantes específrcas del delito de atentado contra el libre ejercicio funcional y de violencia y resrstencia contra la autoridad. Las agruparemos según la gravedad de la pena establecida por el legislador. 2.-
En los casos de los artículos 365'y 366" la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años
cuando: 2.1.- El hecho se realiza por dos o más personas El modo en que se lleva a cabo el delito contra el libre ejercicio de la función o del servicio público tiene un mayor contenido de
antijuridicidad cuando es realizado por dos o más personas. Los intranei sometidos a la violencia de un solo agente no pueden
repeler con el mismo éxito el ataque que proviene de dos o más agresores. La posibilidad de defensa del bien jurídico se reduce y los intereses arbitrarios de los sujetos activos se superponen con más eficacia a los de la administración. Es evidente que la intervención de una pluralidad de agentes en la comisión del delito contribuye al logro de los fines delictivos, supone la utilización de más poder disuasivo, tanto para influir en la libre decisión de los funcionarios como para oponerse a los actos que deben realizar en cumplimiento del cargo178 lncuestionablemente aquí, señala Tozzini, el elemento intimidatorio es el número de personaslTe 178. La circunstancia calificante finca en el mayor poder intimidante derivado de la piuralidad de agentes intervinientes, siendo su razón de ser el mayor poder vulnerante proveniente de la suma de medios coercitivos: Se considera que hay más peligro y más criminalidad
en el hecho cometido en esas condiciones. Donna, Edgardo
A:
Op.cit.,p.53.
179.lozzini. Carlos: Los delitos de atentado y res¡stenc¡a contra la auloridad, Revista de Derecho Penal y Criminología, n" 1 , La Ley, Buenos Atres, enero/marzo, 1969, p. 62. Donna, Edgardo A.. Op.cit., p.53; Molinario y Aguirre Obarrio: Op.c¡t.,p31O.
186
l)elitos contra la Aclministraciótr Pública Las personas que cometen el atentado o resistencia han de obrar con el objetivo común de atentar o resistirse. En otras palabras, en cada una de ellas tiene que darse el elemento subjetivo propio de esas figurasl80.
No es necesario que los agentes intervinientes para la consumación del detito actúen guiados por un concierto previo. Basta la mera reunión accidental, siempre que sean partícipes de dichas finalidadeslBl. Nos hallamos ante lo que Soler describía como alzamiento colectivo, pero sin conmoción pública, sin alarma colectiva, sin trascendencia para el orden público182. 1B0.Como precisa Donna, cada una de las personas reunidas puede haber concurrido para imponer un acto distinto del mismo funcionario. Lo relevante es que ejerzan conjuntamente, en igual tiempo y espacio geográf ico, intimidación o fuerza sobre el sujeto paciente. Op. cit.,p.54. 1 81 . Tozzini: Los delitos de atentado, RDPC, 1 969, N" 1 , p. 62. No se configura la agravante cuando el agente solo ha ido acompañado por otras personas, pero éstas sólo desempeñan un rol pasivo y no persiguen subjetivamente la realización del tipo objetivo. Es decir, no acompañan al agente para atentar o resistrr el ejercicio de la f unción o del servicio público. Sólo están "presentes" en el acto. Discusión a parte merece la intervención de inimputables en el atentado o resistencia contra el libre e.iercicio de la función pública. Villada sostiene que los ¡ntervinientes en el hecho deben ser todos imputables; de lo contrario, afirma, no se comprende bien cómo aplicar las reglas de la participación criminal, que exige no sólo la comunidad de hecho sino además convergencia intencional. Villlada, Jorge L.: Delitos contra la Función pública, Abeledo Perrot, Buenos Aires, I999, p. 55. Para Donna, en cambio, pueden intervenir personas inimputables, pero deben haber entendido el acto por lo menos subjetivamente. Donna , Edgardo Alberto: Derecho penal, Parte especial, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2000, t. lll, p. 54. Estamos de acuerdo con la solución dada por Villada a este problema. Su punto de vista toma en cuenta en forma correcta las reglas de la participación delictiva, al no comprender a los inimputables como capaces de intervenir en la comisión del delito. 182. Aunque Soler se refiere a la circunstancia agravante del delito de atentado del C.P. argentino, consideramos de aplicación en este caso su punto de vista. Soler, Sebastián: Op.cit.,p.143. En electo, la violengia llevada a cabo por dos o más personas contra los miembros de la administración se diferencia de la sedición y el motÍn en que en éstos el alzam¡ento es público. Aquíse trata, en cambio, de un alzamiento colectivo de dos o más personas, pero sin conmoción pública, sirr alarma colectiva, y, desde luego. dirigido contra un funcionario o servidor público determinado y no contra el Estado o el régimen polít¡co de turno.
187
I)r. \{:rntrt'l Frisrtllcli,r .\1;rrricit,r El conjunto de personas debe emplear, directamente y contra la víctima, los medios violentos señalados en los artículos 365'
y 366", esto es, intimidación o fuerza. 2.2.- El autor es funcionario o servidor público
En esta circunstancia agravante específica del delito de atentado y resistencia, el agente se vale del cargo administrativo para asegurar la comisión del delito. Utiliza el cargo como un medio que le permite imponer sus intereses en detrimento de los de la administración pública. La ilicitud del acto arbitrario delfuncionario o servidor público se agrava cuando vulnera la libre decisión o el accionar de los otros miembros del aparato estatal. Significa el quebrantamiento de deberes propios del cargo y, además, la comisión del delito contra
la administración pública y contra la libertad de los intranei, considerados como individuos. Los funcionarios tienen el deber jurídico de procurar el normal desarrollo de la administración pública. En este sentido, afirma Creus: "A la infracción que constituye el delito se suma el desprecio por la observancla de las normas que garantizan el funcionamiento de los demás órganos del Estado y que el funcionario, en cuanto tal, debe observar con mayor cuidado que el ciudadano común 183. l83.Creus, Carlos: Op. cit., p. 56. En su calidad de órgano de la administración -dice Donna-, el f uncionario tiene deberes que cumplir, superiores a los que rigen y gravitan
sobre los particulares, en tanto le corresponden los que caben para todos los habitantes del territorio y, además, los que contrajo con motivo de las funciones que desempeña. Op.cit.,p.55. En la doctrina penal colombiana, Molina Anubla y Bernal Pinzón reclaman la modificación del Código penal en el sentido de establecer como circunstancia agravante de la violencia contra servidores públicos la comisión del delito por los propios miembros de la administración. Dice Molina Arrubla que esta agravante debía tenerse en cuenta porque el agente delictual, además de violentar la libertad de los servidores, lesiona el deber de fidelidad y de lealtad que lo ata a Ia administración pública, a lravés del cargo que es.por él desempeñado u ocupado. Delitos contra la Administración pública, Grupo editorial Leyer. Bogotá, 2000. p. 681 Bernal Pinzón, Jesús: Delifos confra la administrcición pública Editorial Temis, Bogotá,
1965 p.250
I ÓÓ
Delitos col1tr1t la Aclnrirtistrrtciótr Pública
Antes de concluir, es necesario señalar que para que se presente esta circunstancia agravante deben tenerse en cuenta los siguientes elementos:
a)
Es suficiente que el agente tenga la calidad de funcionario o servidor público. No es indispensable que el sujeto activo
lleve a cabo el delito en el ejercicio de la función o el serviciolBa. Esto porque el correcto ejercicio del cargo nunca contemplará o permitirá un actuar delictivo por parte de quienes representan a la administración.
b)
Únicamente puede ser considerado funcionario o servidor público a los fines de la agravante el que pertenece a la administración pública.
La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de doce años cuando:
3.-
3.1.- El hecho se comete a mano armada La intensidad del ataque al bien jurídico se incrementa cuando el agente comete el delito valiéndose de instrumentos que aumentan
su poder ofensivo y disminuyen la posibilidad de defensa de la
víctima. La utilización de armas para violentar la libre determinación o la actuación de los intraneihace más ilícita la acción desplegada por el sujeto activo.
184. Para Buompadre: "la aqravante se f unda exclusrvamente en la calidad del autor, razón por la cual, a los firres de la tipicidad, resulta indiferente el cargo o la funcrón que el
agente desenrpeñe en el momento del hecho. o que actúe en el elercrcio de sus unciones públicas o abusando de ellas. Se trala de urra circunstancja de 3!ra\.';rcro,r objetiva, vale decir que es suf iciente cor) la calilrcacrór¡ del autor. Nc, se requtere. aur't cuando asi pueda suceder en la reaiidad. que el f uncronarjo actúe en el elercrcro de su ccrnpetencia funciorral. Op.crt., p. 59.
f
18!)
Dt. N{anuel lrrisancho Aparicio A mano armada significa que el autor está armado; que ejecuta el hecho con armas y que éstas son realmente tales, en sentido prop¡o o impropio 1E5. En el caso de las armas en sentido impropio, su uso encuadra en la calificación del delito de atentado y resistencia, cuando su empleo representa un aumento real del poder intimidatorio y constituya un peligro concreto para la integridad de la víctima. Para que se cumpla la circunstancia agravante no es necesario que el sujeto activo haga funcionar el arma contra la víctima o
acometa con ella al sujeto pasivo. Basta que el agente emplee el arma en forma amenazante y que esta amenaza sea idónea para constreñir la voluntad del funcionariols6. Estamos de acuerdo con Buompadre cuando sosttene que lo que da fundamento a la agravante es el mayor poder intimidante del medio empleado y el peligro cierto y real corrido por la víctima. 185.Cfr. Núñez, Vll. p.22: LajeAnaya: Op. cif., p. 18. Un sectordoctrinario manifiestasus dudas sobre las armas impropias. Creus considera al respecto que seria absurdo
comprender en este delito toda la enorme gama de elementos que en otros (por ejemplo, agresión) pueden considerarse armas impropias; aparentemente no todos aquellos instrumentos que aumenten el poder ofensivo del agente podrán conslderarse armas a los efectos de la agravante, sino únicamente los que tengan un verdadero poder intimidatorio y para colocar en situación de peligro al sujeto pasivo, entidades, estas, mensurables en función de la capacidad normal del instrumento para afectar la integridad fisica de las personas. Cfr., Derecho penal, Parle Especral,6ta edición, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 220 y ss. 186. En este sentido dice Buompadre: si bien la dinámica del tipo agravado no requiere que
el sujeto apunte con el arma y menos aún que haya sido disparada, al menos debe haber sido exhibida o puesta a la vista, de modo tal que ia víctirna advieña la existencia real de un peligro adicional. De todas maneras. la agravante ¡gualmente se configura cuando se esgrime el arma o se acomete con ella. Por ernpleo de arma, entonces, debe entenderse todo aclo de ostentación. exhibición. portación ostensible del instrumento, pues sólo asíconstituye una amenaza para la integridad f isica de la vÍctima. Buompadre, Jorge E.: Op c¡t. p.55.
190
Delitos contr1r la Acln'rinistracitin Púrblica En este sentido parece razonable concluir que cualquier especie
de arma queda alcanzada por la mayor penalidad, en la medida que ésta ha sido utilizada como medio de intimidación y ha puesto en peligro de menoscabo la integridad del sujeto pas¡vo. En caso contrario, cuando el riesgo de lesión al bien jurídico no ha sucedido, como ocurre cuando se utiliza un instrumento de juguete que simula un arma o un arma no apta para el disparo, no se configura el delito que estamos analizandolsT. Como bien ejemplifica Fontán Palestra: "Un hombre con un arma de fuego en la mano, aunque no apunte con ella al funcionario puede ejercer sobre él intimidación'188.
3.2.- El autor causa una lesión grave que haya podido prever El modo en que se lleva a cabo el delito, causando lesiones graves a un funcionario o servidor público, configura la circunstancia agravante. La intensidad del ataque al bien jurídico es mayor porque además de violentar la libertad del intraneien el desempeño del cargo y como individuo-se menoscaba su integridad psico-fisica. Al igual que en las otras agravantes de los delitos comprendidos en los arlículos 365'y 366', en ésta la severidad de la pena se basa en el mayor contenido de injusto de la acción. En efecto, además del bien jurídico administración pública, en su aspecto del libre ejercicio
del cargo, se quebranta el bien jurídico salud individual de los funcionarios o de aquellos que les prestan asistencia. 187. Buompadre,JorgeE.:Opcit.p.56.AfirmanMolnarioyAguirreObarrioquelaexpresión "a mano armada" se refiere tanto a las armas propias como a las impropias. Se requiere, en todo caso, que éstas sean llevadas de modo tal que se demuestre que el autor está dispuesto a usarlas. Por tal motivo no son armas las llamadas de utilería, de juguete. nr las armas descargadas o que no f uncionen. Los delttos. TEA, Buenos Aires, 1999, T lllp.310. 1BB.
Cfr. Op.crt , p.185.
191
l)r. -\l.rrlucl F'ris,rlrt ll,, .\¡rlricio El ejercicio normal de la administración o del servicio público requiere que los miembros del aparato estatal actúen con plena libertad y sin riesgo de sufrir atentados contra su salud. Las lesiones leves no son tenidas en cuenta para configurar la agravante. Se requiere la producción de lesiones graves como resultado del actuar violento del agente.
Las lesiones graves siempre han debido y han podido ser previstas por el sujeto activo. Nos encontramos frente a casos en que la violencia física (vls absoluta) ha llegado a extremos. En donde el agresor a "puesto manos en el funcionario", Aunque
no se descarta la comisión de la agravante mediante amenazas o intimidaciones -que pueden causar lesiones psíquicas graves, su prueba presenta dificultades muy dificiles de superar. Por otro lado, las lesiones graves deben haber sido producidas con la expresa finalidad de violentar la libertad del intranei, tanto
en su aspecto de libre determinación como de libre acción. El desmedro a la integridad psico-f ísica del funcionario o servidor público debe ser realizada para obligarlo a ejecutar u omitir algún acto propio de su cargo, a realizar uno contrario a sus deberes oficiales o a perturbarlo cuando lo esta ejerciendo. La finalidad de violentar el libre ejercicio del cargo público es necesaria y suficiente para que las lesiones producidas con tal designio configuren la agravante. No es preciso que real y efectivamente el agente obtenga la materialización de su plan
criminoso, esto es, que verdaderamente logre obligar al agraviado a hacer u omitir actos funcionales o de servicio. No se presenta esta agravación si las lesiones contra el funcionario o servidor público se efectúan con finalidad distinta a la de
violentar el libre ejercicio del cargo. Todas las lesiones graves que se pueden producir contra los intranei-y en el ejerciclo de 192
Dclitos contrr. la Aclnrinistración Púlblic¡ sus funciones- no enialan siempre en este delito. Por elemplo, si se quebranta gravemente la salud de un funcionario por motivos de orden personal, no se tipifica la conducta delagresor como delito contra la administración pública, sino como delito contra la qalud individual (lesiones graves).
3.3
El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el ejercicio de sus f unciones
Esta nueva circunstancia agravante ha sido introducida mediante la Ley Ns 2BB7B (17-08-06). Los delitos de Atentado contra el libre ejercicio funcional (art.365q) y Violencia y Resistencia contra la Autoridad (art. 366q) tienen un mayor contenido de antijuridicidad cuando el agente los lleva a cabo sobre sujetos especialmente calificados: miembros de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, Magistrados del Poder Judicial o del Ministerio Público. Sin embargo, es necesario tener presente que esta especial calificación de los sujetos pasivos no agota el contenido de mayor ilicitud de la acción. Es necesario, para que concurra la agravante, que éstos se encuentren desempeñando el cargo. Han de estar ejerciendo sus funciones cuando son víctimas del delito. De otra forma se estaría quebrantando el principio de igualdad en la creación y aplicación de la ley penal al dar una protección privilegiada a los funcionarios por el mero hecho de ostentar el cargo de Policía, miembro de las Fuerzas Armadas, del Poder Judicial o del Ministerio Público. Ya la derogación de la figura del Desacato (art. 374e derogado mediante la Ley Ne 279751 ha sido dirigida a precisar los contornos del bien jurídico Administración Pública, en el sentido
I
t]3
Dr. Manucl Frisancho Aparicio
de desvincular de este objeto de protección el "prestig¡o"
o
"dignidad" de la funcrón como uno de sus aspectos o elementos integrantes. Ahora lo que se busca tutelar dtrectamente es el normal funcionamiento de la función o del servicio público. Garantizar el normal ejercicio de la función y no proteger a los funcionarios o servidores por el mero hecho de ser miembros de la Administración estatal. En donde radica el disvalor del injusto es en la rebeldía directa
contra el ejercicio de la autoridad -básico para el normal funcionamiento de la función pública- antes que en el "prestigio" de la administración o de sus representanteslse. De allí que el legislador ha precisado que en esta circunstancia
agravante de los delitos de Atentado y Resistencia contra la autoridad deben concurrir dos elementos: la condición de intraneidel sujeto pasivo y que éste se encuentre ejerciendo la función.
189 El denominado"principio de auloridad'se vincula muchas veces con el"prestigio'de la Administración Pública. En realidad, lo que merece protecc¡ón penal es el normal y libre ejercicio de la Adminlstración estatal como objeto de tutela concreto y delimitado por la ley. Por otro lado, consrderamos que debe someterse a revisión el concepto de "eficacia" en el ejercicio de la función o del servicio público, sobre todo cuando ésta se busca interviniendo sobre las libertades ciudadanas llevando a cabo actos administralivos nulos o anulables. En el Derecho penal propio de un Estado Democrático de Derecho no se pueden admitir intervenciones desmesuradas del derecho punitivo para asegurar la vigencia de privilegios en la creaciÓn y aplicación de la ley. ldeas lales como el "principio de autoridad', 'prestig¡o". eftcacia'de la Administración Pública no forman parte de esle bien jurídico en sede penal. Acaso pertenezcan a
otros ámbitos del derecho asegurar estos principios. pero tal función no le corresponde al derecho penal desde el momento que pueden ser ulilizados para encubrir vulneraciones al princrpio de igualdad o la libeñad.
194
Delitos c()11tru la Adnrinistr¡ción Pírblica En cuanto al ejercicio de la función, no está demás rndicar que
debe tratarse de un ejercicio legítimo, dentro de los márgenes legales: respetando la competencia, jerarquía, imparcialidad y proporcionalidadle0 (racionalidad) al desempeñar la autoridad. Si el ejercicio de la función se torna arbitrario o abusivo (produciendo actos administrativamente nulos o anulableslsl), a los ciudadanos les corresponde el derecho a ejercer la legítima defensa de sus intereses, resistiendo las intervenciones de los funcionarios o seryidores públicos con todos los medios que estén a su alcance, según las circunstancias.
'1
90.E1 requisito de la proporcionalidad en la intervención de los funcionarios es ex¡gido en la jurisprudencia penal española (aunque el delito de Atentado contra la Autoridad del artículo 550q esta dirigido a tutelar un bien jurÍdico distlnto a la Admin¡stración Pública).
La actuacrón de los agentes ha de estar revestida de legalidad, debiendo actuar dentro de los cauces fegales y observar las formalidades establecidas para cada acto particular, amén de adoptar aquellas medidas que sean más adecuadas y proporcronales a los fines que justifican su intervención. Es por ello que el delito de Atentado ampara a los agentes (policías) sólo "cuando se hallaren elerciendo las funciones de su cargo" y nunca debe comprender acc¡ones no conforme a derecho. No habrá Atentado cuando la auloridad haya hecho uso de malos tralos o acciones violentas o desproporcionadas o iniustificadas determinantes de una siluación de defensa (TST 31 de marzo del 90, 24 de iunio del 94, 18 de oclubre del 95, etc). 191 . Po¡ lo que
corncidimos en parte con Cerezo Mir cuando dice que hay que diferenciar
en primer término dos aspectos. Si el acto es obligatorio, en este caso no habrá posibilidad de legítima defensa. Para determinar cuándo dicho aclo es o no obligatorio, Cerezo recurre al derecho adminrstrativo, rama que divide Ios actos nulos, anulables
e irregulares. Mientras la nulidad tiene como consecuencia que no produce ningún efecto jurídico. el acto anulable es válrdo hasta tanto no se declare su nulidad, y en el irregular, el acto conserva su valor. Por lo tanto concluye: en contra de los actos anulables e irregulares no cabe la legítima defensa ya que son oblrgatorios. Delitos de Atentado, Resistencia y desobediencia, en'. Problemas fundamentales del Derecho Penal, Tecnos. 1982, p.224 y ss. Particularmente consideramos que es posible la legítima defensa ante actos anulables de la autoridad porque es necesario distinguir validez del acto con eficacia dei acto. El acto anulable es inválido. aunque eficaz. y no hay duda en principio, que también contra éstos cabe la legÍtima defensa. Y más aún, si quien ejecuta el acto, es el propio f uncionano público, ya que éi sabe de Ia invalidez del acto como tal.
195
l)1. \Ierrt¡cl l:r'isrurclrr, .\¡r.rrici,,
Por ejemplo, en el caso de que miembros de la Policía o del Ejército intenten llevar a cabo una detención sin ninguna motivación legal u orden judicial (desaparición forzosa), los ciudadanos están facultados para resistir este ataque arbitrario, recurriendo, si las circunstancias lo requieren, a la violencia. La libertad individual es, en esta situación, un bien jurídico que está muy por encima de los intereses del Estado o de algunas instituciones que lo conforman. En este punto somos fieles seguidores de las enseñanzas del maestro Carrara cuando decía que "los autores que respetan el sagrado derecho de la libertad individual, que no ven en la sociedad civil sino un medro destinado a proteger los derechos de la humanidad, y en la autorrdad social un instrumento necesario para mantener la soberanía del derecho, rechazan la doctrina tiránica de la obediencia pasiva y propugnan el derecho de libre resistencia contra los actos injustos de los funcionarios públicos...El poder les fue dado a éstos para mantener el derecho, pero, si para servir a pastones individuales quieren abusar de ese poder para conculcar el derecho, ya no son agentes de la justicia, sino individuos y nada más que individuos delictuosos"le2.
Para que concurra esta circunstancia agravante es necesario el dolo directo del autor. Si el agente actúa con error respecto a la calidad del intranei(v. gr.,si es policía, militar o Magistrado)y cree que se trata de otra clase de funcionario o servidor público, sólo responderá por el delrto de Atentado (art. 365q) o Violencia y Resistencia contra la Autorrdad (art.366e).
192.Carrara. Francesco. Prograna cie Derecho Crtmtnal, T. Vll, p.338-340 190
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Tampoco concurrirá la agravación si el sujeto aciivo yerra en torno al carácter ilícito del ejercicio de la función1e3. Es decir, si cree que la orden o mandato de autoridad que resiste es ilegítima y responde a una intervención arbitraria del funcionario o servidor público. Al respecto, la opinión de la jurisprudencia argentina es ilustrativa cuando exige, en general, que "la autoridad deba aparecer siempre como tal, de modo que al receptor de la orden le quede claro que es la autoridad pública la que emitió el mandato, y naturalmente que la orden impartida sea legítima" (C. C. Corr., Sala 1,23-4-96, Bordón, Juan Carlos. c 44.630).
En la causa "Mendoza, Marcelo Adrián" resuelta por la Sala de la C. C. Corr. argentina, el2-11-94, en la que el imputado se resistió a una detención en la creencia de que los preventores, que vestían ropas de civil, habrían intentado robarle, el voto de la disidencia expresó que la orden emanada de la prevención debe ser precisa, de manera que al receptor le quede claro que es la autoridad pública la que emitió el mandato. I
193. Refiriéndose al delito de Resistencia en particular, Soler dice que "siendo condición para la existencia del delito que la resistencia sea opuesta al f uncionario en el elercicro
legítimo de la f unción. es obvio que no existirá de¡ito tanto cuando el acto no importa ejercicio de Ia función como cuando, a pesar de tratarse de una acción funcionalmente posible, ella sea sustancialmente ilegítima.
Ello no significa -dice el penalista argentino- que los actos de la autoridad eslén entregados a la libre apreciacrón de los particulares ni que se sancrone la anarquía. El problema no es erigir a los particulares en jueces de los actos de la autoridad y tampoco es, en qué circunstancias debe un ciudadano rechazar un acto ilegítimo de autoridad. La cLrestión es muy distinta y consiste en establecer cuándo habrá mérito para conclenar conro delincuente a quierr rechazó un acto de autoridad. No se trata de otorgarle premio al renitente sino de ver qué ccndiciones deben nrediar para imponerie o no una pena. Y ia itnposicrón c1e una ¡rena no ilued€ basarse en ei propósito de rendir un homenale a 1a autoridad. rncluso abusiva. sino en la culpa real del rmputado. Soler Ionlo V, p.37 y ss
t1)7
f)r. Manuel Frisirnclrc
.A.¡rrrticio
Es que al esgrimir el error en base a que se creyó que era un robo, al creerse con derecho a defenderse, resulta claro que
se debe absolver a Mendoza, ya que como mínimo se duda sobre un extremo de la imputación. En este caso, sin duda el error es sobre el supuesto de una causal de justificación, con lo que se elimina la culpabilidad". Como vemos aquí, la orden emanada en esta ocasión, podría alcanzar visos de legalidad, pero la apariencia dudosa de los preventores (policías) y demás circunstancias que rodearon dicho suceso, es analizado como causal de error de prohibición en que el particular habría actuado. En este caso el autor entra en la falsa suposición de circunstancias que hacen a una situación objetiva de justificación (también llamada justificación putativa)1ea.
3.4 El hecho se realiza para impedir la erradicación o destrucción de cultivos ilegales, o de cualquier medio o instrumento destinado a la fabricación o transporte ilegal
de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
Esta circunstancia agravante tiene por cometido retorzar la política criminal antidrogas. Específicamente, los planes de erradicación forzada en los valles cocaleros, en donde algunos campesinos se muestran rebeldes al empadronamiento y han llegado a atentar contra la integridad física de los agentes antinarcóticos. Por ejemplo, algunos policías y miembros de los órganos públicos encargados de la erradicación han sido víctimas de la trampas explosivas, ''cazabobos''. rnstaladas en las plantaciones de coca ilegal. En este caso, sería de aplrcación
l94 ZaflaronilAiagia.' Siokar. Derecho Pena!. Patte General. p.707
Delitos contrrr lrt r\clnrirristr:rcio¡r Priblic:
esta circunstancia agravante. También encuadra en el tipo agravado la actividad del productor de pBC que resiste violentamente la destrucción de los insumos qu ímicos necesarios para la producción de clorhidrato de cocaÍna o la incautación de avionetas o vehículos terrestres destinados a su transporte. No está demás mencionar las críticas a esta circunstancia agravante, sobre todo aquellas referidas a su matiz sobrecriminalizador y simbólico. Es sobrecriminalizador, porque en ella bien se pueden encuadrar las ,,tomas de carreteras" por parte de los campesinos cocaleros. Es simbólica, porque no tiene otro fin mas que afrontar los efectos preventivo generales positivos de la pena. procura incidir en la conciencia colectiva, afianzado el discurso prohibicionista y dando a entender a la población que el Estado está,,haciendo algo" contra los prodtrctores de droga, Esto sin importar tanto la eficacia real de esta agravación punitiva y, mucho menos, procurando previamente medidas alternativas concretas: incremento de la inversión económica para hacer viabre cultivos alternativos, búsqueda de inversión pública y privada de los países consumidores, etc.
3.5 El hecho se comete respecto a investigaciones
o
juzgamiento por los delítos de terrosimo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, extorsión y trata de personas. La labor del Ministerio Público y del poder Judiciar requiere ser protegida con mayor celo cuando llegan a su conocimiento, delitos cuya gravedad es mayor. Sobre todo cuando los rmplicados en ellos no dudarían en atentar contra la vida o integridad de los Fiscales, Jueces o Vocales encargado de su investigación o juzgamiento, además de obstaculizar el ejercicro de la función pública. I ()(l
l)r'. \I:ruuel I'rrístrlclr,r .\¡rer-ic i,,
La activrdad del agente está incursa en la circunstanc¡a agravante, tanto cuando impide la investigaciÓn o juzgamiento de los delitos de terrorismo, tráfico de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de personas, como cuando obliga violentamente a realizarlas o las estorba. También se configura la agravante cuando el agente traba la ejecución de un acto propio de la investigación (v.gr. confrontaciones, inspecciones, incautaciones) o el juzgamiento (actúación de medios probatorios, audiencias, lectura de acusa.ción fiscal, alegatos, etc).
Si el Fiscal, el juez o el vocal actúan más allá del ejercicio legítimo del cargo (quebrantando la ley que regula la competencia el turno o la materia), su actividad no será merecedora de la protección dispensada por este artículo.
4.
La pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayorde quince años cuando:
4.1
Como consecuencia del hecho se produce la muerte de una persona y el agente pudo prever este resultado Esta hipótesis agravada se basa en el modo en que se realiza el delito: causando la muerte de una persona (por quien siempre se deberá enteder el intranei)1es. La intensidad del menoscabo
195. De otro modo. si se castiga al agente por la muerte producida a personas alenas a Ia adnrinistracrón. el ámbito de la protección de la norma se extendería demasiado y no
guardaria correspondencia con el objeto de protección luridica específico: la Administración Pública. Aún más, las figuras Ce atentado y res stencia contra la autoridad de los artícuios 365'describen tipos conretidos por particu ares contra la Adnrinistración y no contra olros extraneus. Esto no significa que se deban deiar rrrpuneslasrrruertesoeasronadasoorlroresultadodei aecior-rardei agente. Loquese rrata de explicar es que en tales hipótesis la tipificación corresponclería a otras figuras deliclivas aseue.previanrente,seconcretalansiguiendoioscriteriosdeiairnputacion obletiva y las reglas del concurso.
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al bien jurídico se ¡ncrementa porque el sujeto activo no sólo no respeta Ia libertad de los funcronarios o servidores públicos, sino que, pudiendo prever la muerte de éstos, exacerba la violencia hasta el punto de ocasionarla.
No cabe duda que la eficacia en el ejercicio del cargo público requiere que se acuda al derecho penal para garantizar no sólo la libertad de los intranei, sino también su integridad física y su vida.
Estos últimos brenes jurídicos son presupuestos indispensables para existencia de los demás sistemas sociales, Sobre todo para los sistemas institucionales como la administración pública, que sirven para otorgar las condiciones necesarias para la convivencia soc¡al. La mayor antijuricidad de la acción reside en el ataque indirecto a un bien jurídico tan relevante como es la vida. Este supuesto
constituye lo que en doctrina se llama el delito ultra
o
preterintencional. La muerte del funcionario o servidor público si bien no ha srdo el cometido principal del agente, al menos pudo ser prevista. Por tal motivo, mantiene un grado de responsabilidad por el resutlado ocasionado.
5.
Legistacíón comparada Argentina
El artículo 238' del Código penal argentino establece como circunstancias agravantes específicas del delito de atentado a la autoridad las siguientes:
"1. 2.
Si el hecho se cometiere a mano armada: Si el hecho se cometrere por una reunión cle más de tres personas:
I)r. M'¡nuel Frisancht.' {¡rrrricio
3. 4.
Si el culpable fuere funcronario público, Si el delincuente pusiere manos en la autoridad
.
En el caso de ser funcionario público, el reo sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo del de la condena. La pena en estos casos es prisión de seis meses a dos años".
6.
JURISPBUDENCIA EXTRANJERA ARGENTINA
Resistencia a la Autoridad (concurrencia de Legítima Defensa)
1.-
El Tribunal Criminal Oral Ne 23 en la causa "Heredia, Carlos" de fecha 30-5-96, tuvo que resolver el caso de una persona acusada por dos hechos ilícitos de características similares y estrecha cercanía temporal. En la primera oporfunidad, la policía
decidió identificar a tres individuos que caminaban por la calle en horas de la noche y, al perdirles la documentación, uno de ellos, el imputado, reaccionó con tnsultos y escupitajos, actitud que indujo a los interceptores a convocar mayor presencia policial en el lugar. Obtenido dicho auxilio, se procedió a colocar esposas al rebelde, apoyándolo sobre un patrullero. En esas circunstancias, el aprehendido propinó a dos de los policías sendos puntapiés en las piernas y en los órganos genitales, hasta que fue introducido al móvil policial, en cuyo tnterior prosiguió resistiendo " a las patadas" y causó daños en las puertas del vehículo. En este evento el tribunal entendtó en primer lugar que la actitud
policial había resultado ilegítima dado que la detención del imputado stn orden judicial carecia de los requtsitos objetivos que permiten dtcho acctonar en los casos que se carece de '202
1)clitos corrira la Aclrninistrrtción Públice ella por lo que el accionar de la prevenc¡ón se tornaba ibgitimo. Analizada asi la cuestión el Tribunal entendió que la figura del articulo 239e del CP (Resistenc¡a a la Autoridad) sólo protege al funcionar¡o que actúa en un marco legítimo de actuación, por lo que al no ser así, la conducta del imputado se torna atípica, ya que los actos ilegítimos no se encuentran tutelados por dicha figura.
Asimismo el Tilbund consideró que si los medios utilizados por el imputado en defensa de su libertad ambulatoria eran necesarios racionalmente para repeler la agresión sufrida, y si no hubo provocación previa de su parte, corresponde tener por verificada los requisitos objetivos de la causa de justificación prevista por el artículo 34e inciso 6e del CP. La sentencia estimó por c¡erto, que el autor de los daños típicos obró con voluntad de salvamento de su propia libertad, o sea amparado por el elemento subjetivo que completa la justificación.
2.- No identificación previa de la Autoridad policial intervi niente (Legítima Defensa) En la causa "QLtiroz, Alfredo" (causa 45511) resuelta por la Sala lV el 12-6-97, los hechos fueron los siguientes: el 23 de febrero de 1992 alrededor de la hora 13,10, los cabos Carloni y Salazar
(con vestimenta civil) transitaban por la calle Sarandi en dirección a la arteria Venezuela cuando se cruzaron con Alfredo Quiroz, quien circulaba en sentido contrailo, originándose una envestida entre éste y el primero de los nombrados; ante el reclamo de Cailoni, Quiroz habría respondido con golpes de puño y puntapiés. Así pues, los policías procedieron al arresto del enjuiciado, quien lo habría resistido con medios violentos. El voto del Juez Valdovtnos (que fue adherido por sus colegas de Sala) sostuvo que la pnmera condición para la existencia '20:l
l)r. \I'.rntrel
Fris'.rucLo Apariciri
del delito de resistenc¡a es que ésta sea opuesta al funcionailo en el ejerc¡cio legítimo de la función, razón por lo que no exist¡rá dicho ilícito tanto cuando el acto no impofte ejercicio de la función como cuando, a pesar de tratarse de una acción funcionalmente posible, ella sea sustanc¡almente ilegítima. Dicho magistrado sostuvo que en el legajo no existió ninguna causa legítima que diera lugar a la inte¡yención policial, más aún si, cuando en el caso en particular no se dio ninguno de los supuestos de los artículos 369 y concs. del CPMP (digesto ritual vigente al momento del hecho) ni del art. 1e de la ley 23.950 (EDLA, 1991159), en función del decreto ley 333/58 (Ley Orgánica de la Policía Federal). Con cita de Maurach/Zipf se señaló que si el acto ejecutivo estatal
es ilícito también es antijurídico y permite la reacción defensiva. Por lo demás, también se destacó que nuestra ley ratifica dicho principio al mencionar solamente como protegidos a los actos de ejercicio legítimo de autoridad (art.239 in fine, CP).
También afirmó que la configuración delictiva exige que la autoridad aparezca como tal, de forma que al receptor de la orden le quede claro que es la autoridad pública la que emitió el mandato. Al ser Ia figura dolosa, el agente debe tener conocimiento de la situación típica, con que el aspecto cognoscitivo debe abarcar el reconocimiento inequívoco de hallarse frente a una autoridad. En síntesis, elTribunal resolvtó absolver alimputado en virtud de no haber quedado demostrado el dolo del autor ya que no existían evidencias que demostraran su conocimiento de la calidad de functonarto detentado por quten e6. i nte ntaba ap re h e n de rlol 196.Letner. Gustavo. ¿,Existe un derecho a la reststencta contra actos ilegitimos de /os funcionarios?. p.3 y ss.
204
Delitos contra la Adrninistración Pública ESPANA
Exceso en el cumpl¡m¡ento de las funciones excluye el delito de Atentado contra la autoridad Quedan fuera del delito de Atentado las extralimitaciones y acciones dañinas para la integridad física de los detenidos. La sentencia del Tribunal Supremo español de 14 de abril de 1995 afirma lo siguiente al respecto: "La doctrina de esta Sala excluye el delito de Atentado cuando la autoridad, agente o funcionario público (...) se excede en sus funciones de modo que es tal exceso el que provoca la reacción violenta. Este exceso hace perder la condición pública en viriud de la cual la ley protege a la autoridad en estos delitos".
205
DESOBEDIENClA O RESISTENCIA A LA AUTORIDAD SUMARIO: 1. Bien Jurídico., 2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto pasivo; 2.3 Acción Típica., 3. Tipo subletivo., 4. Consumación BS$|*
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$ ArtÍculo 368".- El que desobedece o resiste la orden impartida por
un
funcionario público en el eiercicio de sus atribuciones, salvo que se trute de /a propla detenc¡ón, será reprimido con pena pr¡vat¡va de libertad no mayor de dos anos."z
$ $ $ ffi ffi&iru¡f ñi ¡,sp.:sr..#de,r;:;rsewsw...W!iiÁj:¡s¿si;j{,
1.-
ü/:.W
Bien jurídico El normal ejercicio de la administración pública precisa que
los mandatos emanados de la autoridad -siempre que estén ubicados en el marco de la ley- sean obedecidos.
La desobediencia o resistencia a las órdenes impañidas por los funcionarios vulnera, entonces, la vigencia y eficacia de los mandatos legítimos de la autoridad.le8 197.E| antecedentelegislativodeesteartículoesel art.322del C.P.de 1924elque,asu vez, tomó como modelo el art. 238 del C.P. argentino de 1922. 198.También en este sentido, Núñez: *La pena de la desobediencia resguarda la irref ragabilidad de los mandatos legitimos de la autor¡dad - . Clr. Derecho Penal,l. Vll.
p27
207
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo
Agente del delito puede ser tanto un particular como un funcionario público. El artículo en comentario excluye, como posible sujeto activo del ilícito penal, a aquel que desobedece o resiste la orden de detención impartida en su contra. Para ser autor de este delito es preciso; a) ser el específico destinatario de la orden; b) estar legalmente obligado a cumplir la orden. La pena no se agrava para el caso de ser el autor funcionario o servidor público, pues si bien las agravantes del artículo 367 alcanzan al atentado y a la resistencia, la desobediencia quedó fuera del alcance del artículo 367.
2.2.- Sujeto pas¡vo Es el Estado por ser el único titular del bien jurídico vulnerado.
2.3.- Acción típica
La acción típica consiste en desobedecer o resistir la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones. Desobedecer la legítima orden dictada por un funcionario es lo mismo que no acatar o no realizar lo mandado por aqué|. El sujeto activo se niega a hacer lo dispuesto por la autoridad o hace lo prohibido por ella. Resistir la orden impartida por la autoridad es una manera de
incumplir -al igual que la desobedrencia- las legítimas disposiciones emanadas de los representantes de la
Delitos contra la Aclr'¡rinistracióu Pí¡blica administración pública. Algunos autores consideran que la resistencia es un incumplimiento activo, utilizando medios comisivos (hacer lo prohibido por la autoridad). La desobediencia consistiría, en cambio, en un dejar de hacer, en omitir lo ordenado por un funcionario público en ejercicio de sus funciones. La resistencia pues, presupone conceptualmente -como subraya Rodríguez Devesa- que al funcionario se le resiste por la tuerza
lo que denota: una, la negativa, de oposición a un mandato u orden de la autoridad o sus agentes; otra, que esa oposición se materialice en una actitud corporal o material de violencia o fuerza más o menos grave. Sin embargo, en la figura típica de
desobediencia nos encontramos ante una forma de resistencia menor, en la que no se emplea intimidación o fuerza.
La orden que el sujeto activo del delito desobedece o resiste cumplir ha de ser directa y específicamente dirigida a su persona. No encajan en el tipo la desobediencia o resistencia a disposiciones de carácter general resueltas por la autoridad.lee
Por otro lado, la orden desobedecida o que se resiste cumplir debe ser aquella que emana de una autoridad en función de tal, siempre y cuando tenga repercusiones administrativas.2oo 199. Refiriéndose a la junsprudencia del Tnbunal Supremo español, Conde-Pumpido indica que la desobediencia a la autoridad exige que preceda requerimiento expreso, en forma y reiterado. El mandato u orden ha de darse a conocer al destinatario por medio de un requerimiento formal, personal y directo (S.T-S. 1-Vl'1981), aunque no es necesaria la notificación formal, bastando su conocimiento real por el destinatario (S.29-lV-1983). Se ha denegado la desobediencia tanto en el caso de órdenes no reiteradas (S.T.S. 12-l-1964) -aunque se ha
equiparado a la reiteración el mantenimiento conlinuado durante cierto tiempo de la orden (S.T.S. 21-Xl-1967)- como en el de las condicionales (S.T.S. 5-Xll-1951).
En cuanto a los mandatos ilegítimos éstos carecen de fuerza obligatoria y su ¡ncumpl¡m¡ento no es delito, por lo que la autoridad o el agenle ha de actuar s¡empre de acuerdo con las normas legales vigentes (S.T.S.26-J-1968). Cfr. Rodríguez Devesa. Derecho Penal, P.E., Editorial Colex, 1990, p. 640. 200.Así. Creus: Op cit., p. 64.
209
Dr. Manuel Frisaucho Aparicio Como bien indica Creus -en vista del bien jurídico tutelado: administración pública- para la consumación de este delito, la ley penal no impone el acatamiento a órdenes referidas a intereses personales de partes. Es decir, aquellas Órdenes que constituyen obligaciones de carácter personal con repercusiones de estricto derecho civil.201
Es necesario señalar que la orden que el agente del delito desobedece o resiste debe ser legítima, emitida por quien tiene facultades para ello y obre dentro del círculo de sus atribuciones legales y el contenido de la orden ha de ser de cumplimiento obligado por quien se niega a acatarla.
No obstante, el incumplimiento de órdenes que reúnen todos los requisitos formales, pero que esconden una ilegitimidad sustancial encajan en el tipo de desobediencia o reststencia a la autoridad La desobediencia o resistencia a la autoridad no se configura cuando el agente desobedece o resiste la orden por la que se dispone la propia detención.
La doctrina del Derecho Administrativo ha elaborado a esle respecto varias teorías. En un primer término elaboró la teoría de la obediencia absoluta y en contradicción con ella la teoría de la obediencia a la ley. En un sentido más jurídico se creó la teoría de la reiteración de la orden, luego la teoría de la legalidad formal, por último de la legalidad formal y material.
La doctrina de la obediencia absoluta establece que el vínculo jerárquico impone al inferior la obligación de obedecer stn limitaciones. El inferior es un instrumento de la voluntad del superior. Le debe obediencia ciega y pasiva. Por supuesto, la 201.Cfr. Creus; Op cit., p. 64
210
Delitt-rs c()ntra la Administración Pública
admisión de este criterio, lleva a establecer la irresponsabilidad del inferior, administrativa y penal, en los casos de ejecución de órdenes ilegítimas.2o2
El inferior debe obedecer al superior "peilnde ac cadaver>. Esta teoría no satisface, ya que evidentemente el inferior jerárquico, por ser tal, no pierde su condición de persona y, en consecuencia, está facultado para ejercer un cierto poder de control sobre las órdenes que recibe de su supenor. La teoría de la obediencia absoluta subestima la dignidad de la persona humana, convirtiéndola en un ente pasivo, lo que entraña graves peligros. Hay que agregar que el deber de obediencia, aun en el derecho canónico y en el militar, está sujeto a limitaciones. Así, en cuanto al primero, Santo Tomás en la Suma Teotógica dice que en lo humano es necesario que los hombres obedezcan a sus superiores, según la orden del derecho nalural y divino.2o3 En lo militar, sólo incurre en desobediencia aquel que deja de cumplir sin causa justificada, una orden del servicio.
Se ha defendido la teoría de la obediencia absoluta diciendo que la negativa del inferior a ejecutar la orden recibida rntroduce
la anarquía y el caos en los servicios públicos, paralizándolos. El argumento es falaz ante el verdadero caos que produce la ejecución de ilegalidades aunque hayan sido ordenadas. La teoría de la obediencia a la ley ha sido expuesta por Duguit.204
Esta teoría se llama también de la legalidad restringida y sostiene que ninguna orden ilegal se puede imponer al inferior y que éste queda exonerado de toda responsabilidad si no la ejecuta, por cuanto el funcionario está obligado a ajustarse a la ley. Si la ley dispone que el rnferior debe respetar las instrucciones del superior, es porque parte de la base de que 202 Vid.
Benedicenti: Op cit..p.78.
203 Santo Tómas: Suma Teológtca, Madrid, 1882, t.3. p.650 204 Vid. Duguit: L'Etat: Op. cit..1.2.p.264. 21,1
Dr. N1[anuel Frisar-rcho Aparicio
éstas se c¡ñen al fin del serv¡c¡o. Los funcionar¡os están sometidos a la ley y tienen que obedecerla como los demás habitantes. La aplicación rigurosa de la teoría de Duguit traerá aparejada la desaparición de la jerarquía y de la obligación de obediencia. Puede la orden ser ilegal para el inferior que la rec¡be y no para el superior que la da. Además, no todos los funcionarios estarían en condiciones de examinar la legalidad de la orden recibida, y esto se puede observar más, a medida que vayamos descendiendo de la escala jerárquica. Teoría de la legalidad formal y material Otras teorías se han creado para tratar de resolver este problema de los límites del deber de obediencia.2os En esta teoría, el inferior no se limita al examen de la legalidad formal de la orden pero tampoco realiza un examen riguroso del contenido de la misma. Tiene la ventaja, sobre las teorías anteriores, de que el control del inferior no se limita a examinar únicamente el aspecto extrínseco de la orden sin que también debe analizar el contenido de la misma. Si el inferior duda de la legitimidad de la orden, su derecho al examen debe extenderse a la totalidad de la misma, es decir, examinarla tanto en cuanto a su forma como a su conten¡do.206 Los requisitos que debe tener la orden obedecida por el inferior, serían los siguientes: 205.
Mayer: Op. cit., t. 4, p. 70, sostiene que para que exista deber de obediencia para el subordinado, es necesario que la orden se presente exteriormente bajo la forma de una orden jerárquica, para lo cual es preciso que emane de un superior jerárquico y que por su contenido sea relativa a la conducta en el servicio. Todo aquello que surja del cuadro de la obligación de servir podría ser objeto de una orden válida para el rnferior. Orlando. Principii di Diritto Ammintstrativo, Florencia, 1915. p. 172, admite que el inf erior tiene derecho al examen de Ia orden si la materia de la misma entra en la esfem de competencra que por la ley corresponde al obligado. Esta TeorÍa tiene el inconven¡ente de que el examen de la legalidad de la orden está limitado por la competencia del iriferior y sólo en el supuesto de que la ley se la haya atribuido puede aqué1, a su luicio. acatarla o desobedecerla.
206.Vid. Romano: Principii di Diritto Amministrativo, Op. cit., p.84.
212
Delitos contra la Administración Pública
1.-
Que emane del legítimo superior jerárquico, vale decir, que se trate de un funcionario regularmente investido, en cargo perteneciente a la misma escala jerárquica de que recibe la orden. Quiere decir, en resumen, que el superior jerárquico debe obrar en la esfera de su competencia.
2.-
Que la orden sea relativa al servicio, vale decir, que no sea extraña al interés público, quedando, por consiguiente, excluidas las materias relativas a la vida prrvada del subalterno, a su conducta cívica, etc.
3.-
Que la orden tenga la forma legal, o sea que reúna los requisitos de forma que exige la ley.
4.-
Que el inferior actúe en la esfera de su competencia ya que así como el superior jerárquico no puede ampliar por sí mismo la esfera de su competencia, tampoco puede ampliar la del inferior.
Estas condiciones son de fácil comprobación. El inferior jerárquico, aun ocupando las últimas gradas de la escala jerárquica, puede apreciar si se han cumplido. Ahora bien, llenadas estas condiciones, la orden puede tener un contenido ilegal y entonces es necesario establecer en qué condiciones el inferior puede cumplirla. La teoría en examen establece que el inferior, una vez controlado el cumplimiento de los requisitos señalados más arriba, tiene el derecho de efectuar un control material, vale decir, debe examinar el contenido de la orden para verificar si es manifiestamente ilegal, es decir, si representa una vrolación evidente de la ley y ello resulta prima facie del contralor efectuado. También controlaría si es injusta o arbitraria. No se trata de que el inferior haga una investigación de jurista que en la mayor parte de los casos no podría realizar. Por ello la violación debe ser evidente, manrfiesta, de suerte 213
Dr. Manuel Frisaucho Aparicio que el inferior no tenga duda acerca de lo ilícito o antijurídico del acto que se le ordena ejecutar. Si la orden resultara manifiestamente ilegal, el inferior no la cumplirá, eliminando la presunción juris tantum de legitimidad de los actos administrativos. Estos principios juegan con relación a las órdenes cuya ejecución es susceptible de producir efectos respecto a los administrados. Esta teoría es la prevalente en la doctrina y se aplica también en el campo del derecho penal, donde figura con la denominación de obediencia debida. Se ha manifestado que el inferior no puede hacer apreciación de la orden de acuerdo con el común criterio subjetivo, sino que tiene que emplear uno objetivo, que valga como norma, o al menos como directiva, para la variedad de los casos específicos. Se dice, así, que el inferior no debe obedecer órdenes cuyo contenido sea inmoral o delictivo, ilicitud que ha de ser evidente y manifiesta. Además el inferior no debe acatamiento a las órdenes cuyo contenido sea ajeno al servicio. La doctrina2oT agrega que es necesario determinar cuál ha de ser la conducta del inferior en el supuesto de que el contenido de la orden, a su juicio ilegítima, esté en conflicto con su propia
competencia. Pueden presentarse a ese respecto tres hipótesis: a) El inferior tiene competencia originaria sobre la materia a que se refiere la orden. b) El inferior tiene sólo competencia delegada sobre la materia a que se refiere la orden. c) El inferior no tiene ninguna competencia; sus funciones son de mera ejecución.
a)
En este supuesto el inferior no puede realizar actos contra
la ley. La competencia le ha sido atribuida a é1, no al superior. Tiene derecho de examen y si, a su juicio, la orden es violatoria de sus atribuciones no debe acatarla. 2O7. Pelrozziello: Op. clt.,
p,
CCXIX
274
Delitos contra la Administación Pública b)y c) En estos dos supuestos, salvo que se trate de ejecución de actos inmorales o delictivos o de actos ajenos a la función o empleo, el inferior no tiene derecho a examen. La orden debe ser cumplida, siempre que venga revestida de las formas legales preceptuadas por la ley. En el sentido gramatical, obedecer quiere decir cumplir la orden, cumplir la voluntad del que manda. Por lo demás, la obediencia
ha de ser debida, vale decir, legítima, por lo que no puede set ciega, total e ilimitada. Elámbito de lo ordenado queda limitado por aquello que los superiores tienen derecho de ordenar. La doctrina señala cuáles son los requisitos que caracterizan ala obediencia debida. Ellos serían: a) La orden debe emanar de autoridad competente. b) Debe existir dependencia jerárquica real entre quien da la orden y quien la obedece. c) El mandato debe relacionarse con las respectivas competencias de superior e inferior. d) La orden debe estar revestida de formalidades legales. e) Es necesario que lo ordenado no sea marcadamente delictivo.2oB
3.-
Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El suleto activo sabe que la orden que desobedece o resiste procede de un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones. 208. Vid. Nocetti Fassolina, A.: La Obediencia Debida en el Derecho Penal, Santa Fe, 1949, p. 14. V¡d. también Ramos J.P.: Curso de Derecho Penal BuenosAires, 1928,
1.4,p.245; Peco,J.: LaReforma Pena{BuenosAires,
f
92l,p.33O,sostienequeel
inciso relativo a la obediencia debida habría que redactarlo en la siguiente forma: -El inferior que obrase en virtud de orden emanada de autoridad competente, revestida de las formalidades necesarias y cuya ilegalidad no aparezca evidente.. Vid. Herrera: La Reforma Penal, Buenos Aires, 1911, p. 457; González Roura: Derecho Penal, Buenos Aires, 1922, l. 2, p. 47; Soler: Op- cif., m, t. 1, p. 384. Cfr. Diez, Manuel María: Op. clt., voi. lll, ps. 551 y ss.
215
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
4.-
Consumación El delito se consuma con el incumplimiento de la orden. Si la
orden impone una conducta activa, el ilícito penal se consumará cuando el agente omite su realización; si impone una omisión, con la realización de conducta prohibida. Tratándose de la resistencia a la orden impartida por un funcionario público ésta debe comprender una actitud corporal de oposición que recurra a medios violentos. Por esta razón, la resistencia -que es una forma de desobediencia- a las órdenes de un funcionario público se consuma cuando el agente esgrime medios violentos para incumplirlas.
216
VIOLENCIA CONTRA AUTORIDADES ELEGIDAS SUMARIO: 1. Bien jurídico., 2. Tipo objetivo; 2.1. Sujeto aclivo;2.2. Sujeto pasivo; 2.3. Acción Típica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumación
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ffi Artículo
369".- El que ¡mpide a los senadores, diputados o a los miembros de
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las asambleas reqionales o a los alcaldes o regidores el ejercicio de las
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funciones propias de sus cargos. será reprimido con pena privativa de libertad _- menor de uno ni mayor de no cuatro años. -^-^,
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es funcionario o servidor público sufrirá, además, inhabilltación de uno a tres años conforme al art. 36, incs. 1 y 2.
ffi Si et agente
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1.-
Bien jurídico
Se protege el normal funcionamiento de la administración pública. Específicamente, la labor funcional de los miembros de la asamblea legislativa, regional o municipal.
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto act¡vo Puede serlo cualquiera. Sin embargo, el legislador ha previsto como circunstancia agravante del delito que el agente tenga la calidad de funcionario o servidor público, pues, en este caso, además de la pena privativa de libertad no menor de uno nt 2r7
Dt. Manuel Frisancho Aparicio mayor de cuatro años se le impondrá inhabilitación de uno a tres años conforme al art. 36 incs. 1 y 2.zos 2.2.- Sujeto pasivo Sujetos pasivos mediatos son los diputados2lo, Ios miembros de las asambleas regionales y los alcaldes o regidores, siempre que estén en el ejercicio de las funciones propias de su cargo. El ilícito penal recae, en primer lugar, contra los representantes de la administración pública. No obstante, es el Estado el sujeto
pasivo inmediatamente afectado por el delito debido a la titularidad que tiene en relación al bien jurídico.
2.3.- Acción típica La acción típica consiste en impedir el ejercicio de las funcíones propias del cargo legislativo, regional o edil.
Según la Real Academia Española impedir es imposibilitar la ejecución de algo. En la figura bajo análisis el agente imposibilita el ejercicio de las funciones señaladas anteriormente.
Quedarán fuera del tipo aquellos impedimentos que obstaculizan actividades ajenas a las funciones de los diputados, los miembros de las asambleas regionales, los alcaldes o regidores. 209, En el art. 3'6" del Código Penalse dispone: .La ¡nhab¡litación producirá, según disponga la sentencia: 1.- Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular; 2.- lncapacidad para obtener mandato. cargo, empleo o comisión de carácter público...-.
210.E| arl.369 precisa de una modificación en vista del cambio operado en el cuerpo legislativo por la Constitución Política de 1993. En efecto. la Carta Política establece el Congreso Unicameral integrado sólo por diputados. El cargo de senador ya no existe.
278
Delitos contra la Administración Pública El legislador penal no ha precisado los medios que pueden ser utilizados para impedir la labor de los funcionarios. Por esta tazón, el tipo admite cualquier medio idóneo que sea utilizado
con el designio delictivo de impedir las labores funcionales.
3.-
Tipo subjetivo Es un delito doloso. El agente actúa con la intención y voluntad
de impedir a los diputados, a los miembros de las asambleas regionales o a los alcaldes o regidores el ejercicio de las funciones propias de sus cargos.
4.-
Consumación
El delito se consuma cuando el agente togra impedir o imposibilitar el ejercicio de las funciones públicas tuteladas, específicamente, por la figura en comentario.
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ATENTADO CONTRA LA CONSERVACION O ]DENTIDAD DE OBJETO SUMARIO : 1. Bien jurídico., 2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Acción Típica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumación., 5. Legislación comparada '
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Artículo 370".- EI que destruye o arranca envolturas, sellos o marcas puesfos por Ia autoridad para conservar o identificar un objeto, será reprimido con pena privat¡va de libertad no mayor de das años o con presfac¡ón de servicio comun¡tar¡o de vein.te a treínta jornadas.2l' f;, #.$Íd SÍ s
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Bien jurídico
El bien jurídico genér¡camente tutelado es la administración pública, cuyo normal ejercicio precisa también de seguridad para los objetos o documentos entregados a la custodia oficial. En esta figura típica, el interés de la administración se concreta en resguardar la inviolabilidad de los objetos, cuya conservación o preservación de identidad es necesario asegurar.
211. El antecedente legislativo más proximo de este artículo es el art. 325 del C.P de 1924 que, a su vez, tuvo como fuente los arts. 1 87 y 1 BB del C.P. de Uruguay y el 254 del C.P. Argentino de 1922.
221
Dr. NIanr¡cl Flis.urclrt-r .{puricit,
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo El tipo no exige una especial calificación en el agente, por tanto, puede ser sujeto activo un particular o un funcionario público.
2.2.- Sujeto pasivo Por ser el titular del bien jurídico afectado, sujeto pasivo del delito puede serlo únicamente el Estado. 2.3.- Acción típica
La acción típica consiste en destruir o arrancar envolturas, sellos o marcas puestas por la autoridad para conservar o identificar un objeto. Cuando elagente destruye o arranca las envolturas de los sellos o las marcas no hace mas que vulnerar la voluntad del Estado de asegurar la conservación o la identidad de un objeto. Es cierto que las envolturas los sellos o las marcas no son idóneas para ejercer una defensa material del objeto, pero el tipo en comentario busca tutelar su simbolismo. En otras palabras, cuando se destruyen o arrancan estos símbolos se está menoscabando implícitamente el respeto a la administración pública.
El sello es la impresión practicada con un instrumento estampador sobre la cosa misma cuya conservación o identidad se trata de preservar, o sobre elobjeto que la contiene (por ejemplo, envolturas, bolsas, cajas, etc.). Sigurendo a Soler212 podemos afirmar que el sello es el símbolo por el cual se tiende a preservar de posible daño (en sentido muy amplio),
222
Dclit<.,s corrtra la Adrninistreción Pública
o a evitar que las cosas puedan dejar de ser las mismas. Con él la autoridad resguarda el interés de la administración en que esa cosa o conjunto de cosas se conservan en el estado en que se hallaban el momento de ponerlos, o que sigan siendo Ias mismas que fueron selladas. Si el sello no fue puesto con ese fin, el tipo queda desarticulado.
La violación de un sello impuesto arbitrariamente, con abuso de autoridad o por un acto de voluntad privada, no constituye este delito, que está destinado a tutelar los actos regulares de
la
administración.213
Las envolturas, sellos o marcas deben haber sido puestos por la autoridad o por disposición de ésta. Asimismo, deben expresar de manera nítida o idónea la voluntád del Estado de asegurar la conservación o identidad delobjeto, de lo contrario no se dará el tipo.
3.-
Tipo subjetivo Es un delito doloso. El agente actúa con la intención y voluntad
de destruir o arrancar las envolturas, sellos o marcas puestos por autoridad para conservar o identificar un objeto. No se admiten dentro del tipo el actuar negligente de aquél que no sabía o podía preveer que los sellos destruidos o arrancados eran oficiales.
4.-
Consumación
El delito se consuma con la destrucción o arrancamiento de las envolturas, sellos o marcas puestos por la autoridad para conservar o identificar un objeto. No es necesario que se menoscabe el objeto que se busca conservar oficialmente. De producirse la destrucción de este último estaremos, también, ante la figura de daños contra el patrimonio. 213. Fontán
Balestra: Op. cit . p.2BO. 223
Dr. Manuel Frisancho
5.-
Legislacióncomparada Argentina
El art. 254 del C.P. dispone: "Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare los sellos puestos por la autoridad para asegurar la conservación o la entidad de una cosa. Si el culpable fuere funcionario público o hubiere cometido el hecho con abuso de su cargo, sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo. Si el hecho se hubiere cometido por imprudencia o negligencia del funcionario público, la pena será de multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos"'
224
INCONCURRENCIA DE TESTIGO, PERITO, TRADUCTOR E INTÉRPRETE
SUMARIO: 1. Bien .lurídico., 2. Tipo objetivo; Sujeto activo; 2.2. Sujeto pasivo: 2.3. Acción tipica., 3- Tipo subjetivo., 4. Legislación comparada.
Artículo 371".'El testigo, per¡to, traductor o intérprete que, siendo legalmente requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaración, informe o servicio respectivo, será reprimido con pena pr¡vativa de l¡bertad no mayor de dos años
o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jomadas.
El perito, traductor o intérprete será sancionado, además. con inhabilitación de seis meses a dos años conforme al artículo 36., incisos 1, 2 y 4. ::-
1.-
:l*!t$N;\:::,!]#{l$ii;:i:,$W*$i.:,*ffiSii¡.rn
Bien jurídico
El bien jurídico protegido es el normal desarrollo de la administración pública que se ve obstaculizado o retardado cuando el sujeto activo del delito se niega -a pesar de haber sido legalmente requerido- a colaborar con la administración, como testigo, perito, traductor o intérprete.
con la realización de este delito, el órgano de la administración no puede llevar a cabo, normalmente, sus actos funcionales en vista de que se halla privado de utilizar o recepcionar el testimonio, peritaje o interpretación que precisa.
225
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Suieto act¡vo Solo pueden serlo aquellas personas que reúnen la calidad de testigo, perito, traductor o intérprete. El agente, a pesar de haber sido legalmente requerido, se niega a comparecer, prestar la declaración, informe o servicio respectivo. Para lograr una mejor interpretación del tipo es preciso definir cada una de las diferentes características que puede reunir el sujeto activo del delito:
a)
Testigo Es aquel a quien se llama a declarar como conocedor de los hechos investigados, debatidos o propuestos. Como indica Laje Anaya no es necesario que el llamado a atestiguar sea testigo de algo. Lo importante es que sea citado por la autoridad en esos términos. El error, en el
b)
sentido de considerarlo tal, no justifica la eventual abstención por que, en todo caso, el comportamiento retarda o paraliza la administración pública.21a Perito Es la persona con conocimientos especiales en una ciencia o arte. Es Ia llamada a dictaminar sobre temas que exigen sus conocimientos. Son llamados por el Juez para asesorarlo, ya sea verbalmente o por escrito.
c)
lntérprete Es aquel que traduce una declaración de quien no sabe darse a entender en el idioma nacional o con el lenguaje corriente. Generalmente se llama intérprete al que comparece para traducir al idioma nacional en presencia
214.op. cll., p.39
226
Delitos contra la Administración Pública
del juez las expresiones verbales que se vierten ante el mismo; y traductor al que verifica esa misma versión de una lengua a otra, pero con relación a documentos y por escrito.
d)
Traductor Es aquel que vierte al idioma nacional documentos que están escritos en otro. En relación a la pena prevista para este delito, el legislador ha dispuesto, además, de la pena privativa de libertad (no mayor de dos años o prestación de servicios comunitarios
de veinte a treinta jornadas), la sanción de inhabilitación de seis a dos años conforme el art. 36 incs. 1 , 2 y 4."u
2.2.- Sujeto pasivo Es el Estado, como titular del bien jurídico penalmente tutelado.
2.3.- Acción típica
Nos hallamos ante dos acciones típicas consistentes en abstenerse de comparecer o compareciendo negarse a prestar una declaración, informe o servicio respectivo, habiendo sido legalmente requerido para ello. Es un delito de pura omisión, en el que la obligación de hacer está impuesta por una norma jurídica.216 "La inhabilitación producirá, según disponga la sentencia: 1 .- Privación de la función, cargo o comisión que elercía el condenado, aunque provenga de elección
215. Art, 36.-
popular; 2.- lncapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público.. 4.- incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión. comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia .-
216.Como sostiene Fontán Balestra: -Habida cuenta de que se trata de un deli{o de omisión. queda perfeccionado por el hecho de no comparecer o negarse a declarar. según hasta donde llegue el deber legal del individuo citado". Op. cit., p.216. 1') 7
Dr. Manuel Frisancho AParicio 2.3.1.
Abstención de comParecer Se produce cuando el que es legalmente requerido no se presenta en el lugar, día y hora fijados en la citación.
232 Abstención de declarar, informar o brindar un servicio Seguirá siendo típica la conducta del agente que no obstante comparecer ante el requerimiento legal se niega a prestar la declaración, informe o servicio que se le pide' En este caso el autor siempre deberá hallarse legalmente obligado arealizar lo que se le exige. Por ejemplo, cuando el testigo se niega a declarar o cuando el intérprete o perito se niegan a producir la traducción o dictamen' Para que se configure el tipo, la negativa del agente -para declarar, informar o brindar servicio- puede ser total o parcial. 2.3.3.
Legalidad de la citación La abstención de comparecer o prestar la declaración, informe o servicio respectivo deberá estar referida a un previo requerimiento legal. El sujeto activo debe haber sido legalmente citado y la citación debe haberse formulado en uso de la competencia funcional de la autoridad que la dispuso y según las formalidades establecidas por las leyes y reglamentos.2lT Como bien precisa Laje Anaya, una persona se halla legalmente citada cuando es requerlda, para esos fines, por una autoridad que tiene facultades para ello'218
217.Núñez: OP. cit., P. 401 2.18.
Laje Anaya: OP. cii., P.39.
228
Delitos contra la Adrninistración Pública
3.-
Tipo subjetivo Es un delito doloso.
4.-
Legislación comparada Argentina
El art. 243 del Código Penal argentino establece: "Será reprimido con prisión de quince días a un mes, el que siendo legalmente citado como testigo, perito o intérprete, se abstuviere de comparecer o de prestar la declaración o exposrción respectiva.
En el caso del perito o intérprete, se impondrá, además, al reo, inhabilitación especial de un mes a un año".
229
SUSTRACCIÓN, OCULTACIÓN, DESTRUCCIÓN O INUTILIZACIóN DE PRUEBAS SUMARTO: 1. Bien lurídico., 2. Tipo objetivo; 2.1. Sujeto Activo 2.2. Sujeto Pasivo; 2.3 Acción Típica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumación., 5.
Legislación comparada.
Artículo 372".- El que sustrae, oculta, cambia, destruye o inutiliza objetos, registros o documentos dest¡nados a servir de prueba ante la autoridad competente que sustanc¡a un proceso, confiados a la custodia de un funcionario
o de otra persona, será repimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si la destrucción o inutilización es por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de un año o prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas.2ls
1.-
Bien jurídico
El bien jurídico penalmente tutelado es el
normal
desenvolvimiento de la administración pública. Aquí existe una doble protecc¡ón, por un lado se trata de salvaguardar aquellos objetos que pueden servir de prueba ante la autoridad competente que sustancia un proceso y, por otro, se protege la custodia de los m¡smos. En este último caso los objetos en resguardo pueden estar bajo el cuidado de un funcionario o de un particular. 219. El antecedente legislativo de esta f¡gura es el art. 327 del C.P. de 1924 que tuvo como fuente legal lo dispuesto en el arl. 255 del C.P. argentino de1922.
231.
Dr. Manuel Frisancho AParicio
2.-
Tipo obietivo
2.1.- Sujeto act¡vo Puede ser cualquiera que sustrae, oculta, cambia, destruye o inutiliza objetos, registros o documentos destinados a servir
de prueba ante la autoridad competente que sustancia un proceso. Los objetos materiales del delito han de estar confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona.
El tipo no exige una especial calificación en el agente. Por tanto, puede ser sujeto activo un funcionario público o un particular.
2.2.- Sujeto pasivo
En vista de que el titular del bien jurídico es el Estado, corresponderá a éste el carácter específico de sujeto pasivo deldelito. 2.3.- Acción típica La acción típica se divide en varios verbos rectores a saber: sustraer, ocultar, cambiar, destruir o inutilizar.
a)
Sustraer Es quitar la cosa de la esfera de custodia en que se halla, pero no es igualalapoderamiento propio del hurto, puesto que basta con la acción y la voluntad de desapoderar de la cosa al legítimo tenedor, no siendo necesaria la voluntad
de apoderarse de ella, es decir, de disponerla para sí para un tercero.22o 22O.En este sentido Creus: Op. cit., p. 259; Fontán Balestra: Tratado. t. Soler: Derecho Penal, t . V. p. 143 y ss.
232
Vll, p
o
249;
Delitos colrtr'.r la Administración Pública
b)
Ocultar Es hacer desaparecer el objeto, registro o documento de modo que no pueda ser habido cuando haya de utilizarse, aunque exista la posibilidad de que posteriormente puedan ser hallados. No es necesario, en este caso, que la cosa sea sacada de la esfera de custodia en que se encuentra.
c)
Cambiar Es dar, tomar, un objeto, registro o documento por otro. En ese caso los objetos que sustituyen a los cambiados no sirven ya de prueba ante la autoridad competente que sustancia un proceso.
d)
Destruir Significa deshacer, arruinar o inutilizar los objetos, registros o documentos destinados a servir de prueba.
e)
lnutilizar Es volver inidónea para los fines de prueba los objetos, registros o documentos. Se inutiliza quitando al objeto las características que la hacían útil en el sentido señalado, sin que sea necesaria su destrucción.
2.4.- Objeto material del delito El objeto material del delito es el objeto, registro o documento destinado a servrr de prueba ante la autoridad competente que
sustancia un proceso. Por objetos entiéndese cualquier elemento material o cosa que pueda servir de prueba. Estos objetos deben estar bajo la custodia de un funcionario o de otra persona.
233
Dr. Manuel Frisalrcho Aparicit-r Son registros los elementos materiales (planillas, libros, etc.) donde se hace constar la existencia de objetos o personas (por ejemplo, inventarios, registros profesionales), o los actos
pasados entre partes o dentro de la administración, oficializados por intervención de un oficialpúblico expresamente asignado a esa finalidad.32l Cuando el legislador se refiere a documentos debe interpretarse que hace alusión tanto de los documentos públicos como privados, sin importar que sean, verdaderos o falsos.
2.5.-
La custodia de objetos, registros o documentos destinados a servir de prueba
La custodia de los objetos materiales del delito deben protegerse en función del interés público. Los objetos mencionados han de ser sustancialmente necesarios para el servicio público, es decir, para una actividad que el Estado o
los particulares desarrollan en procura de satisfacer necesidades colectivas. En este caso, se busca posibilitar la
sustanciación de un proceso confiado a la autoridad competente.
La custodia vulnerada ha de ser oficial, sobre los objetos, registros o documentos. Esto porque estamos en el rubro de los delitos contra la administración pública. Asimismo, la custodia debe ser instituida por funcionario competente para disponerla o proceder de una disposición legal. El destino del objeto es servir de prueba (de un hecho o de un derecho), ante la autoridad competenle. Por tal, se entiende la
administrativa, legislativa y judicial. 221
.Cfr.. Creus: op. cit.. p. 261
234
f)elitos contra la Administración Pública
3.-
Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El autor del ilícito penal debe conocer el carácter de los objetos, de su destino y de la existencia de la custodia oficial que pesa sobre ellos. Asimismo, el agente debe actuar con la voluntad de quebrantar la custodia por medio de alguna de las acciones descritas en el tipo.
4.-
Consumación
El delito se consuma con el quebrantamiento de la custodia en que la cosa se encuentra. Por esta tazÓn, las acciones de sustraer, ocultar, cambiar, destruir o inutilizar han de ser idóneas para lograr enervar el resguardo de los objetos destinados a servir de prueba.
5.-
Destrucción o inutilización culposa de obietos, registros o documentos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente que sustancia un proceso
Como en el caso deltipo analizando anteriormente, los objetos destruidos o inutilizados por un actuar negligente -a diferencia del primer párrafo de art. 372" que sólo admite la comisiÓn dolosa- han de estar confiados a la custodia de un funcionario o de un particular para que se configure el delito.
El legislador penal ha establecido una pena atenuada disponiendo, en este caso, pena privativa de libertad no mayor de un año o prestación de servicio comunilario de veinte a cuarenta jornadas.
235
6.-
LegislacióncomParada Argentina El art. 255 del Código Penal argentino describe el delito de sustracción e inutilización de objetos custodiados: "Será reprimido con prisión de seis meses a seis años, el que sustrajera, ocultare, destruyere o inutilizare objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente, registros o documentos confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona en el interés del servicio público. Si el culpable fuere el mismo depositario, sufrirá además inhabilitaciÓn especial por doble tiempo. Si el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia del depositario, éste será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos".
236
SUSTRACCION DE OBJETOS REQUISADOS SUMARIO : 1. Bien jurídico., 2. fipo objetivo., 2.1. Suieto aclivo; 2.2. Sujeto pasivo; Acción típica., 3. Tipo subletivo., 4. Consumación ;
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Artículo 373".- Et que sustrae obietos
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requisados por la autoridad será renrimido con pena privativa de libe¡íad no menor de dos ni mayor de cuatro
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Bien jurídico
Genéricamente, el bien jurídico protegido es el normal desarrollo de a la administración pública.
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto act¡vo Puede serlo cualquiera. El tipo no exige especial calificación en el agente. 2.2.- Sujeto pas¡vo Es el Estado como titular del bien jurídico vulnerado.
2.3.- Acción típica La acción típica consiste en sustraer objetos requisados por la autoridad.
Dr. Marruel Frisancho Aparicicl
Sustraer es quitar el objeto requisado de la esfera de custodia en que se halla. No equivale al apoderamiento propio del hurto. Basta, en este caso, desapoderar de la cosa -aunque sea momentáneamente- al legítimo tenedor. No se precisa que el agente quiera disponer, para sío para un tercero, de los objetos requisados. Por otro lado, el agente debe sustraer los objetos requisados por la autoridad competente. De lo contrario, si el funcionario o servidor público intenta requisar los bienes abusando de su cargo, bien puede el agredido no sólo recuperarlos de manera inmediata (en legítima defensa de su patrimonio), sino sustraerlos lícitamente del lugar donde se encuentran.
3.-
Tipo subjetivo Es un delito doloso. El agente sabe que los objetos que sustrae han sido requisados por la autoridad, sin embargo actúa con ia voluntad de quitarlos de la esfera de custodia en que se hallan.
4.-
Consumación El delito se consuma cuando el agente sustrae el objeto de la esfera de resguardo de la autoridad.
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PERTURBACION DEL ORDEN EN EL LUGAR DONDE LA AUTORIDAD EJERCE SU FUNCIÓNT) SUMARIO : 1 . Bien ¡urÍdico., 2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto pasivo; Acción típica., 3. fipo subjetivo., 4. Legislación comparada.
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,artículo g75".- El que causa desorden en
la Sata de sesiones det Congreso o ae hs Cámaras Legislativas, de tas Asambleas Regionales, de tos Conle7os Municipales o de los Tribunales de Justicia u otro lugar donde las autoridades públicas ejercen sus funciones o el que entra armado en d¡chos lugares, será reprimido con pena privativa de tibertad no mayor de un año o con preslaclón
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Bien jurídico
El bien jurídico penalmente tutelado, genér¡camente es el normal desarrollo de la Administración Pública. Para que los funcionarios o miembros de los órganos públicos ejerzan debidamente sus funciones precisan de un amb¡ente en el cual no se perturben u obstacul¡cen sus actividades. Asimismo, es necesario garantizar el respeto debido a los cuerpos legislativos, a sus representantes y a los colegios que ejercen funciones públicas. (-)
El tipo de desacato descrito en el articulo 374 del Código Penal ha sido derogado por el Artículo Unico de la Ley N' 27975,publicada el 29-05-2003. El legislador hizo caso de nuestras propuestas de lege ferenda y, de esta manera, se aclara en parte el ámbito de protección que abarca el bien jurídico Administración pública. Srn embargo, no deltodo se ha despejado la referencia del "prestigio como parte del objeto jurídico de tutela. El mantenimiento del delito de Perturbación del orden en el lugar doncle la
autoridad ejerce su función aún mantiene el interés de resguardar la función pública per se, es decir, la "majestad", la "inviolabilidad" de los recrntos que circunstancian el ejercicio del cargo público.
239
Dr. It'fanuel Frisancho Aparicit-r
2.-
Tipo objetivo
2.1,- Sujeto act¡vo Puede serlo cualquiera. El tipo no exige una especial calidad personal en el agente.
2.2.- Sujeto pas¡vo Es el Estado, por ser el titular del bien jurídico afectado.
Sin embargo, los sujetos pasivos afectados inmediatamente por la conducta del agente son los cuerpos colegiados de elección directa: el Congreso, las Asambleas Regionales y los Concejos Municipales. También están incluidos los Tribunales de Justicia, que son integrados por representantes del Poder Judicial.
2.3.- Acción típica Consiste en causar desorden en los lugares donde los cuerpos colegiados o las llamadas corporaciones públicas (Congreso, Asambleas Regionales, Asamblea de los Consejos Municipales de los Tribunales de Justicia) ejercen sus funciones. Asimismo, el legislador penal ha establecido como acción típica el entrar armado en la Sala de Sesiones donde las Autoridades Públicas están ejerciendo la función. Causar desorden es perturbar, alterar el orden o curso normal de una actividad. En el tipo bajo análisis el agente altera o
perturba las sesiones de las Corporaciones Públicas señaladas. Es necesario mencionar que las Sesiones que el sujeto activo perturba deben ser aquellas en las que las Autoridades Públicas ejercen su función. 240
Delitos cotltr,r la Adrninistración Pública La acción desplegada por el agente no se circunscribe -para que se configure el tipo- a la Sala de Sesiones del Congreso, de las Asambleas Regionales, de los Consejos Municipales de los Tribunales de Justicia, sino que puede ser llevada a cabo
en cualquier otro lugar donde las Autoridades públicas desarrollan sus actividades. Del mismo modo, se realizará el delito cuando el sujeto activo entra armado en los lugares donde se realizan las sesiones del Congreso de las Cámaras Legislativas, de las Asambleas Regionales, de los Consejos Municipales o de los Tribunales de Justicia. También cuando ingresa armado a cualquier otro lugar donde las Autoridades públicas llevan a cabo el ejercicio del cargo.
3.-
Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El agente dirige su acción con la finalidad de perturbar el orden en la Sala de Sesiones de los Cuerpos colegiados o en cualquier otro lugar donde ras Autoridades públicas realizan su actividad pública.
El art. 375 describe, también, el tipo de "intromisión armada en lugares en donde los cuerpos colegiados realizan sus sesiones o en otro lugar donde las autoridades públicas que los componen ejercen sus actividades". En este último caso, se consumará el tipo cuando el sujeto activo ingresa armado a los lugares señalados, no siendo necesario que cause desorden o perturbe las sesiones o las actividades de las autoridades.
211
Dr. Manuel Frisancho AParicio
4.-
Legislación comparada Argentina
El art. 241 de Código Penal argentino establece: "Será reprimido con prisión de quince días a seis meses:
1.-
El que perturbe el orden en las sesiones de los cuerpos legislativos nacionales o provinciales, en las audiencias de los tribunales de justicia o dondequiera que una autoridad esté ejerciendo sus funciones;
2.-
El que sin estar comprendido en el art. 237, impidiere o estorbare a un funcionario público cumplir un acto propio de sus funciones.
242
ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO SUMARIO.'1 Bien jurídico.,2. Tipo obletivo; 2.1. Sujeto activo; 2.2. Sujeto pasivo; 2.3 Acc¡ón típica.,3. Tipo subjetivo., 4. Consumación., 5. Legít¡ma defensa., 6. Error de prohibición., 7. Circunstancia agravante específica del delito de abuso de autoridad., 8. Legislación comparada., 9. Jurisprudencia Extranjera. SISSé.?é. -:liltlfÉ:\-l-i¡ris
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'$. Artícuto 376e,- Et funcionario púbtico que, abusando de sus atribuciones, $ $ comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cuatquiera, será fr reprimrdo con pena privativa de liberlad no mayor de dos
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Bien Jurídico
Siendo el normal y correcto desarrollo de la Administración Pública el bien jurídico genénco, en el caso particular del abuso de autoridad por acto arbitrario, el objeto jurídico de protección se ve afectado en el aspecto que atañe a la legalidad del acto oficial. La represión del abuso de autoridad tiene por cometido que los funcionarios públicos ejerzan sus alribuciones o competencias sin vulnerar los derechos de los particulareo
(')
Artículo modif icado por la Sétima Disposición Final de la Ley 01
-2004.
Na
28165, publicada el 10-
Dr. Manuel Frisancho Aparicicl Siguiendo a Nuñe2222 podemos afirmar que las infracciones que prevé esta Sección representan una lesión a la administración pública, porque "implican un arbitrar¡o e¡ercicio de la función pública, al margen de las constituciones, leyes o deberes que la rigen". Recientemente se ha incorporado al tipo básico de abuso de autoridad una circunstancia agravante específica: que el abuso de las atribuciones oficiales se derive de un procedimiento de cobranza coactiva.
No cabe duda que en esta circunstancia el abuso de autoridad tiene un mayor contenido de ilicitud en vista de que el agente (funcionario ejecutor) ve facilitado su accionar delictivo al utilizar arbitrariamente el
procedimiento de cobranza coactiva, que se caracteriza por ser expeditivo y establecer medidas cautelares tales como el embargo en forma de intervención, depósito, inscripción y retención223. En la práctica se presentan muchos casos en los que funcionarios ejecutores, con el pretexto de hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones que tienen los particulares con la administración, incurren en abuso de autoridad para satisfacer sus propios intereses22a 222.Núñez: Vll, ver Manual, p.405. 2Zg.Para la aplicación de estas medidas cautelares no se tiene el mínimo cuidado de eslablecer la verdadera identidad del obligado. Así, en la práctica, se producen infinidad de embargos sin que el supueslo infractor haya sido notificado previamente. La Ley Ns 26979 y el Reglamento carecen de disposiciones precisas para evitar la suplantación en la identidad del infractor (lo que constituye un delito contra Ia fe pública) y para obligar a los ejecutores coactivos a probar la comisién de la infracción por quien es sujeto al embargo de sus bienes- De manera contraria al debido proceso, la actual
normativa permite que la carga de la prueba corra a cargo del que ha sufrtdo el embargo en forma indebida.
224.La necesidad de regular mejor ciertas conductas abusivas de los ejecutores coaclivos ha dado pie a la publicación del Reglamento (Decreto Supremo Ne 069-2003-EF)' Tratándose del Procedimiento de Cobranza Coactiva establecido en el Código Tributario, el delito de Abuso de Autoridad se puede cometer con mayor facilidad por los agentes de la SUNAT porque éstos tienen la facultad de exigir el pago de las deudas haciendo uso de acciones de coerción y med¡das cautelares previas y definitivas (art. 1164 Cód. Trib.). Además, para facil¡tar la cobranza coactiva los Ejecutores de la SUNAT pueden exigir el apoyo de la pol¡cía o de otras autoridades (art. 123e Cód.Trib.), lo que contribuye á facilitar la consumación del eiercicio arbitrario de la función.
244
Delitt-rs contra la Adrninistracitin Pública
Además, la posibilidad de ocasionar perju¡c¡o a los extranei se incrementa porque en los procedimientos de cobranza coactiva se perm¡te la utilización de medidas cautelares previas (artículo 56q del Código Tributario y artículo '13q de la Ley Na 26979) las que, cuando se aplican sin hacer caso de todas las garantías del debido procedimiento coactivo (el mismo que se debe enmarcar en los principios del debido proceso legal), implican un serio menoscabo patrimonial. En vista de que nuestro codificador ha tomado como criterio de clasificación de los delitos el bien jurídico lesionado, se agrupan bajo
la Sección que comentamos todos los hechos que, importando un ejercicio abusivo de la autoridad confiada a los funcionarios públicos, perturban el orden regular de la administración, sin tener los caracteres de algunos de los otros delitos previstos en el Código penal.
2..
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo Nos hallamos ante un delito especial propio. Sujeto activo del delito sólo puede ser:lo el funcionario público225 que ejercita abusivamente sus atribuciones. Es decir, en el ejercicio del cargo y obrando dentro de su propia competencia226. Debido a que el tipo en comentario establece que se puede cometer el delito tanto si el funcronario actúa de propia mano como ordenando su ejecución, se puede llegar a concluir que 225. Pudiendo tratarse tanto del funcionario de derecho como del funcionario de hecho, siendo algo absolutamente claro que el denominado usurpador en rnomento alguno
r,,:'::'-i alcanzar tal calidad (eslo es. la de sujeto activo de esla conducla delictual). , a Arrubla, Carlos Mario: Delttos contra la Admtntstración Publica. p.493. 226 Do rna. EdgardoAlberto: Op clt., p.168 También en e:ile sentido Buompadre cuando dice. el Abuso de autoridad sólo es punible en la medida que el f uncionario actúe en el marco de su propia f unción: debe actuar como tal en la esfera de f unciones que le son propras. Delitos contra la Administracón Públrca. p.139.
245
Dt. l\luruel Frisatrcho Aparicitl el tipo admite como posibles suietos activos a los funcionarios
públicos y a los particulares a quienes éstos les ordenan la ejecución de actos arbitrarios en perjuicio de alguien. Tal conclusión, sin embargo, carecería de certeza porque los delitos comprendidos en la Sección I Abuso de Autoridad sólo pueden ser cometidos por funcionarios públicos. De esta manera, los particulares que colaboran en la ejecución de actos arbitrarios de la autoridad sólo participan en eldelito en calidad de cómplices y no de coautores. Otra situación se presenta cuando elacto arbitrario es ordenado por el agente a un miembro de la Administración, aunque de menor jerarquía. Aquí es posible la coautoría, en virtud de que el que cumple la orden ilícita es un intranei y, si actúa en
concierto de voluntades con el funcionario abusivo, le corresponde el mismo castigo. Corresponde aplicar la circunstancia agravante específica del delito de abuso de autoridad cuando el sujeto que comete u ordena la medida abusiva es un Ejecutor Coactivo (funcionario) y, para satisfacer sus propios intereses, utiliza a un auxiliar. Para que se realice el tipo el funcionario infractor debe obrar en el ámbito de sus funciones. Como precisa Laje Anaya "una cosa es que la función se torne en sí misma abusiva por la ilegitimidad del acto como consecuencia del mal uso que de ella se hace, y otra es que el agente eierza funciones que a otro cargo le corresponde. De ser así, el hecho se desplaza a la usurpación'zz7.
227. laje Anaya, Justo: Op cit.,p.77.También en este sentido Fontán Balestra: Op.cit.'p.262.
246
I)elitt¡s c()ntra la Administraci
cuando se perjudica tanto a los particulares2zs como a los mismos funcionarios públicos. La tutela penal guarnece también, aunque en forma indirecta, a los propios intranei al tratar de evitar que sean sometidos a órdenes arbitrarias provenientes del ejercicio abusivo de autoridades de mayor rango o jerarquía.
2.3.- Acción típica La acción típica consiste en abusar de las atribuciones públicas, "cometiendo'22e u ordenando, en perjuicio de alguien, un acto
arbitrario cualquiera.
228. El particular que recibe el perjuicio material o jurídico derivado de la patentización del acto arbitrario o injusto, no ostenta la calidad de suieto pasivo de esta infracción sino,
tan sólo, y en el más extremo de los eventos, de perjudicado con la misma. Molina Arrubla, Carlos Mario: Delitos contra la Administración Pública, p.494.
229.Coincidimos con Molina Arrubla cuando advierte el desafortunado uso que hace el legislador del verbo "cometet" para describir una de las modalidades típicas del abuso de autoridad. El vocablo "cometei, utihzado por la norma que se examina, y que presenta la calidad de uno de los verbos rectores de la conducta punible que nos ocupa, no parece ser ni la más técnica ni la más adecuada, en la medida en que los actos no se cometen sino que se realizan, se patent¡zan: lo que se puede cometer" si se quiere, es un delito, una infracción, mas ello no es predicable de una conducla humana (que es, al fin de cuentas, lo que aquí se está sancionando" en la medida en que ella se exterioriza en un acto arbitrario) que sencillamente se realiza, se materializa" se patentiza. Por ello --concluye Molina Arrubla- el legislador debe utilizar vocablos tales como patentizar, observar" y, si se quiere, realizar o materializar" mas no el de cometer, a fin de utilizar la meior tricnica legislativa posible, la cual aspira a la precisión, no sólo comportamental (en cuanto hace referencia a la descripción inequivoca de los comportamientos estimados y evaluados como punibles), sino conceptual {en cuanto dice alusión a la utilización de los vocablos y términos más precisos y exaclos. en orden a la descripción de esas conductas punibles). Op.cit.,p.496.
247
f)r. l\a[anuel Frisancho AParicio Los funcionarios públicos, al hacer uso desviado de sus atribuciones230, realizan actos arbitrarios en detrlmento de la propiaAdministración estatal e incurren en abuso de autoridad' Decimos que el Abuso de Autoridad conlleva la realización de un acto arbitrario porque en este se expresa, esencialmente, la actitud psíquica de quien voluntaria y concientemente sustituye el propio capricho y sus propios fines personales a la voluntad de la ley y al interés público, que debe ser el fin de toda actividad administrativa, y también de aquella ampliamente discrecional del funcionario público231. 230.En la doctrina del Derecho Administrat¡vo, el abuso de autoridad puede entenderse como el acto administrativo con vicio en el fin. El acto que reúne todos los elemenlos. pero que se ha dictado con un fin distinto al previsto por el legislador, es un aclo viciado y el vicio se llama de desviación de poder. Es decir, por consiguiente, que habrá desviación de poder cuando un órgano
administrativo realice una acto de su competencia, pero con miras a un fin distinto de aquel para el cual el acto debía ser legalmente cumplido, aun cuando se haya observado la forma y la causa sea real.
El concepto de desviación de poder perm¡te un estudio acabado de los móviles que gu¡aron al agente administralivo para dictar el acto, que por tener todos los otros elementos t¡ene una máscara de legalidad. Se dice que para que ocurra la desviación de poder son necesarios cuatro elementos importantes: a) Autoridad administrativa. b) Competencia. c) Que haga uso de poder. d) Para un f¡n distinto del confer¡do por la ley.
La finalidad debe ser verdadera y correspondiente al objeto o contenido del acto. El agenle debe obrar siempre en ejercicio de su competencia y para satisfacer la finalidad séñalada por el legislador. Pueden presentarse distintos supuestos de desviación de poder. Así, cabe señalar: a) Que el funcionario actúe con una finalidad personal, vale decir, que su actividad sea realizada con un fin extraño al interés general. Así, por ejemplo, si actúa movido por la pasión política, ideológica o por un interés personal o con propósito de lucro. b) Los actos realizados con el objeto de beneficiar a terceros. Es muy frecuente que el órgano admin¡slrat¡vo use sus poderes legales para servir los intereses de un tercero o de una categoría de terceros, que son simples intereses privados. En este supuesto el acto se realiza sin violar objelivamenle Ia ley. pero para
favorecer a un tercero. Así, si un funcionario está autorizado para efectuar una
contratación directa y realiza este contrato con una empresa amiga en perluicio de los olros ¡nteresados. c) Los Supuestos en que el fin perseguido sea de interés general. pero no el fin preciso que la ley asigna al aclo. 231. Esta noción de acto arb¡trar¡o pertenece a Renato Spizuoco y es cilada lextualmenle por Bernal Pinzón: Delitos contra la Administrac¡ón Públ¡ca. Editorial Temis, Bogotá, 1985, p.170.
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Dclitos colrtrll la Admitristtecitin Púrblica En esta descripción abstracta (se refiere al abuso de autoridad) entran todos los abusos funcionales de los servidores públicos. Pero sólo se aplica la tipicidad en cuestión, en el caso de que la respectiva conducta sub iudice no encuadra en otro tipo penal que la acoja de manera especial, vale decir, que no sea el propio
legislador el que elimine expresamente el concurso aparente de tipos, evento en el cual le daría la subsidiariedad expresa232. En otras palabras, la naturaleza jurídica del tipo penal que estamos examrnando es la de ser un tipo penal genérico pero subsidiario: genérico, porque consagra el abuso de autoridad innominado, común a muchas formas delictuales patentizables por los funcionarios o servidores públicos; subsidiario, porque el mismo sólo puede aplicarse cuando la conducta no configure, en cuanto tal, ningún otro tipo penal233. El agente lleva a cabo el delito realizando u ordenando, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario. Es decir, el funcionario público puede ejercer arbrtrariamente sus atribuciones de manera directa y personal contra la víctima u ordenando a otro su ejecución.
El acto arbitrario es el mal uso de las atribuciones y competencias funcionales. Por reñir con el derecho, la actividad abusiva no pueden ser denominada, propiamente, acto en el ejercicro de la función. Por el contrario, en vista de que la arbitrariedad delacto cometido u ordenado por elagente escapa a los fines de la función es que se considera abuso de autoridad.
232 Peña Ossa. Erleans: Op.cit.,p.229. 233. Molina Arrubia, Carlos Mario. Delitos conlra la Administración Pública, p.489.
249
Dr. Nlanuel Frisancho Aparicio Un ejemplo de acto arbitrario o mal ejercicio de la función es aquelque se produce cuando el intranei(miembro de la Policía Nacional), apoyándose en una facultad concedida por la ley (facultad de detener en flagrante delito), ejerce sus atribuciones sin que se den todos los supuestos de hecho requeridos para hacerlo y con la finalidad de vengarse de un rival amoroso. Hay que señalar que no todo abuso de autoridad encaja en este tipo sino sólo aquel que tiene la posibilidad de perjudicar o perjudica a alguien.
Lo arbitrario no tiene ningún fundamento legal, pues sólo obedece al capricho del funcionario público. El acto arbitrario lo comete el funcionario con ocasión del ejercicio de sus funciones, haciendo mal uso de éstas. Precisamente, es la posibilidad de ejercer la autoridad Io que le da la oportunidad al sujeto activo de producir perjuicios a otras personas.
El Abuso de Autoridad -ha dicho Núñez- no es una
extralimitación funcional en el sentido extensivo23a, sino que es un mal uso de la autoridad dentro de la propia función, es cuando elfuncionario emplea la autoridad para violar la Constitución o las leyes. Se trata del funcionario público que utiliza su cargo a los efectos de actuar ilegalmente235.
234. A diferencia de los Códigos penales argentino y peruano, en el colombiano se tipif ica como abuso de autoridad el exceso en el ejercicio de la función pública. De allí que
Molina Arrubla conceptúe el Abuso de auloridad como el "desviado, excesivo
o
incorrecto ejercicio de la potestad pública de que está revestido el servidor en razón de las funciones que ejerce, de modo que hay abuso de autoridad cuando el servidor ejerce excesiva, desviada o indebidamente la potestad de mandar, amonestar, corregir, castigar, etc". Molina Arrubla, Carlos Mario'. Delitos contra la Administractón Pública, Grupo Editorial Leyer, Bogotá, 2000, p.485. 245. Núñez, Ricardo C.,: Op.cit., p.75.
250
Delitos contra la Administración Pública El uso delictivo del rol funcional, cuando se ejercita con un f¡n distinto al permitido por la ley, debe tener -como mÍnimo- la posibilidad de ocasionar perjuicro a otras personas, de lo contrar¡o no se configurará el tipo236. La orden es una conminación o mandato para que se actúe o no se actúe de determinada manera237. El que da la orden ha de ser un intraneique tiene la debida competencia y capacidad para hacerlo. Debe tratarse de un superior en la jerarquía o nivel de responsabilidad administrativa.
En cuanto al carácter de las órdenes dadas por el mal funcionario, éstas pueden ser hechas por escrito o verbalmente. Es necesario señalar que los funcionarios o servidores públicos
no están obligados legalmente a obedecer órdenes
manifiestamente antijurídicas. Ante tal clase de órdenes no existe el deber de obediencia. Sin embargo, no sucede lo mismo frente a órdenes con apariencia de legalidad (aunque sean 236. En la legislaclón extranlera algunos códigos penales no exigen, para que se configure el abuso de autoridad, la existencia de un perjurcio a terceros. Así, et Código Penal colombiano define típicamente el abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto en el artículo '152e: "Et (servídor público) que fuera de los casos especialmente previstos
como delrto, con ocasión de sus f unciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario o injusto incurrirá en multa (entre diez ('10) a cincuenta (50) salarios mÍnimos legales mensuales vigentes) e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos(2) años". Esta redacción ha Ilevado a que en la doctr¡na penal cofombiana se conciba el abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto como un delito en el cual no se precisa Ia produccrón de un perjuicio al parlicular. En este sentido, Peña Ossa argumenta: "El abuso de autoridad por acto arbitrano o in.iusto generalmente produce al partrcular un perjuicio, ya de tipo económico, ora de carácter moral, Y decrmos que generalmente porque es factible que ese daño no se produzca, y ello no desnaturaliza la figura delictiva, pues si el motivo específico de la
tutela penal es la legalidad o justicia de los actos encomendados a los servidores públicos que ejercen algún imperio, el acto arbitrario o injusto, producto del ejercicio funcional o de su desvío ya consume su ilegalidad o inlusticia sin miramientos de posibles perjuicros a particulares. Expresado de otro modo. tanrbién en ese evento se produce la antijuridicidad de la conducla". Op.c¡t.,p.233. 237. Buompadre. Jorge, É. '. Delitos contra la Admintstractón Pública, Mave, 2001 , p.138.
251
N{anucl Frisancho
antijurÍdicas, pero no manifiestamente, en su contenido) ante las cuales persiste el deber de obediencia. De esta manera, las órdenes con apariencia de legalidad dtctadas por superior jerárquico, dentro de su competencia y con las formalidades legales, gozan de la presunción de legitimidad necesaria para no paralizar la actividad de la administración. Generan, por tal motivo, el deber de obedecerlas, aun siendo antijurídicas, siempre que no lo sean en forma "manifiesta". Ante estas consideraciones, estará exento de responsabilidad penal quien obedece órdenes cuya ilegitimidad sustancial no es manifiesta. No sucede lo mismo cuando es evidente que 'las órdenes impartidas por el funcionario implican abuso de sus atribuciones o la realización de actos arbitrarios en perjuicio de alguien. A diferencia delCódigo Penalargentino23s, el nuestro no reprime en forma expresa la ejecución de órdenes contrarias a la Constitución o a las Leyes. Sin embargo, si el servidor o el funcionario obedece una orden sabiendo que ésta conlleva un
ejercicio abusivo del cargo responderá como coautor
o
cómplice del delito de Abuso de Autoridad, según sea el grado de participación que haya tenido. 238. La ejecución de órdenes contrarias a la ConstituciÓn o a las Leyes es la segunda forma prevista para la concreción del delito de abuso funcional en el Código Penal
argentino (art. 24Bq). En este supuesto, el funcionario ejecuta las resoluciones
u
órdenes contrarias a la Constitución o a las leyes, las formaliza o realiza. Lleva a cabo el contenido de la orden o la plasma en la realidad. Según Creus, eJecuta la orden el que opera sobre el sujeto pasivo -que puede ser la misma administración- el hecho que la orden o la resolución importan. Op.cit.,p.191. Pero en este caso la cuestión no se reduce a este punto -dice Edgardo Donna-, sino que es necesario que el sujeto sepa que la disposición o la orden están en contra de la Constitución o de las leyes, y tenga la voluntad dr: ccntradecirlas. salvo que no esté en su ámbito revisarlas. con la excepción de que la crden no Sea man¡f iestamente ilegal. ya que en ese caso no debe
elecutar el acto. op c'; ,p.166.
252
Dclitos corltra la Adrninistración Pública
3.-
Tipo subjetivo
El delito de abuso de autoridad es doloso. El agente debe tener la intención y voluntad de abusar de sus atribuciones, tanto al cometer
como alordenar un acto arbitrario en perjuicio de alguien (que puede ser un particular o un miembro de la propia Administración Pública). El error de tipo elimina el dolo. Habrá error, por ejemplo, cuando
el funcionario comete un acto arbitrario producto de equivocación o
desconocimiento del contenido exacto de sus atribuciones competencias.
o
Respecto a los casos de error, es pertinente citar el criterio seguido por la jurisprudencia argentina que, en forma didáctica, determina el aspecto subjetivo del tipo de Abuso de autoridad'. "Para la producción de esta conducta resulta menester la acreditada existencia del propósito de violentar la ley de modo tal de menoscabarla mediante el empleo de la autoridad en forma abusiva, sin que se incrimine la decisión errónea o extemporánea por sí sola ( . )EI funcionario que aplica mal una ley interpretándola incorrectamente no cometerá abuso aunque lo haga a sabiendas. El abuso de autoridad presenta la doble forma del ejercicio de una facultad que se sabe inexistente como tal, y la del ejercicio de una facultad existente en condiciones conocidamente falsas ejerciéndose un poder que se sabe ilegal" (C.C.C. Fed., Sala l, Gonzáles del Solar, J.,8.J., Ne 1, enero-abril 1988, p.1). Cuando el mandato es antijurídico, los funcionarios o servidores que lo incumplen pueden invocar el derecho a resistir el cumplimiento de órdenes arbitrarias o el estado de necesidad, ya que el mal que supone cumplir una orden ilegal será siempre mayor que el que
pudiera producir su incumplimiento.
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Dr. \f anrreI Frisrrtrcllo .{pericio
Cuando el mandato antijurídico se presenta no en forma manifiesta, el funcionario que lo cumple puede invocar la eximente del cumplimiento de un deber.
4.-
Consumación
El momento consumativo lo determina la realización de un acto arbitrario por parte del agente o cuando éste da la orden para que el acto arbitrario se lleve a cabo en perjuicio de alguien. En este último
supuesto no es necesario que la orden sea cumplida.
Por este motivo, la efectiva producción del perjuicio no es requisito necesario para que se perfeccione el delito. Basta que el ejercicio abusivo del cargo o la orden impartida con ese cometido tengan la posibilidad de producir menoscabo en los bienes jurídicos de otras personas (particulares o miembros de la administración). En todo caso, el principal perjuicio que se deriva de la comisión del delito de Abuso de Autoridad, y el único que tiene relevancia jurídico
penal para su consumación, es el que sufre el normal y correcto ejercicio de la Administración Pública23e.
5.-
Legítima defensa
El agraviado por el delito, ya sea funcionario o extranei, puede actuar en legítima defensa contra el funcionario que comete el abuso. Por ejemplo, habrá legítima defensa y no delito de Resistencia a la Autoridad cuando una persona se vale de la fuerza para impedir que dos policías consumen su detención ilegal, 239. No se precisa que el elercicio abusivo de la autoridad produzca perluicio a terceros. Como indica Soler, aún cuando no se produzca la lesión de un derecho ulter¡or, se castiga el acto abusivo en sÍ mismo. como un nlodo de tutelar los valores insltos en el orden jurídlco como tal. en cuanto el cumplimiento irregular y abusivo de los actos de autoridad puede determinar graves trastornos e inducir a toda clase de males. Soler. Sebastián: Op. cit.. p.1 35
:irr
Delitos c()ntra l:r Administracit'rrr Pirblica
6.-
Error de prohibición
Habrá error de prohibición cuando el funcionario ejecute una orden arbitraria, hecha por un funcionario de mayor jerarquía, pero creyendo que su accionar es legítimo o que la orden dada por el superior es legalz4o.
7.-
Circunstanc¡a agravante específica del delito de Abuso
de autoridad: cuando los hechos deriven de
un
procedimiento de cobranza coactiva, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años. El delito de Abuso de autoridad merece pena más severa cuando deriva de un procedimiento de cobranza coactiva. La Séptima Disposición Final de la Ley Ne 28165 (publicada el 10-01-2004) ha introduc¡do esta modificación en vista de la gran cantidad de abusos que estaban cometiendo los ejecutores coaclivos al momento de aplicar las medidas cautelares o la ejecución forzosa de las obligaciones exigidas a los deudores2al. Para que concurra la agravante, los actos arbitrarios del ejecutor
o de su auxiliar deben realizarse durante el procedimiento de cobranza coactiva o como resultado de éste. Es necesario precisar que cuando el legislador hace referencia al Procedimiento de Cobranza Coactiva no circunscribe la aplicación de la agravante a la comisión del Abuso de Autoridad en el Procedimiento Tributario (establecido en el art. 114e-123q del Cód.
Trib.). El delito se puede cometer tanto en un Procedimiento de Cobranza Coactiva desarrollado ante la SUNAT como en un Procedimiento de Ejecución Coactiva llevado a cabo ante cualquier otra entidad (de la Administración Pública Regional o Local). 240. También en este sentido Donna. Edgardo A. : Op. clf., p. 1 70.
trata de relorzar penalmente la garantía de un debido procedimiento coactivo al que trenen derecho todos los obligados (ver artículo 1a de la Ley N'p26979).
241 . Se
255
Dr. Manuel Frisancho Aparicio De esta manera, el último párrafo del artículo 376e del Código penal se dirige a reprimir con mayor sever¡dad el acc¡onar arbitrario de los Ejecutores de la SUNAT y de sus auxiliares, en el transcurso o como resultado de un Procedimiento de Cobranza Coactiva. Por Procedimiento de Cobranza Coactiva debemos entender aquel Procedimiento Tributario a través del cual los Ejecutores Coactivos y sus Auxiliares procuran hacer efectivas las deudas exigibles que tienen los obligados con la SUNAT. También se encuentra tipificado por el artículo 376q del Código Penal el Abuso de Autoridad cometido por el Ejecutor Coactivo o su Auxiliar en un Procedimiento de Ejecución Coactiva. Este se define como el conjunto de actos administrativos destinados al cumplimiento de la Obligación materia de ejecución coactiva. Para ser sometido a un procedimiento de este trpo, el ciudadano debe tener la calidad de obligado, es decir, ser deudor de una acreencia impaga de naturaleza tributaria o no tributaria, debidamente actualizada, o de una ejecución incumplida de prestación de hacer o no hacer a tavor de una Entidad de la Administración Pública Nacional, proveniente de relaciones jurídicas de derecho público. El general, eldelito se configura cuando se produce un exceso en
el ejercicio de la función de
ejecutor2a2(
de la SUNAT o de cuaLquier
otra entidad de la Administración Pública Nacional, Regional y Local). De 242.Conforme al artículo 114q del Código Tributario. la cobranza coact¡va de las deudas fiscales es facultad de la Administración Tributaria, se ejerce a través del Ejecutor Coactivo, quien actuará en el procedimiento de cobranza coactiva con la colaboración de Auxiliares Coactivos. El E.jecutor Coactrvo de la SUNAT ejerce las acciones de coerción para el cobto de las deudas exigibles. Para ello tiene, entre otras, las s¡guientes facultades: verificar la exigibilidad de la deuda tr¡butar¡a a fin de iniciar el Procedimiento de Cobranza
Coactiva, ordenar, variar o sust¡tuir a su discreción, las medidas cautelares, dictar disposiciones destinadas a cautelar el pago de la deuda tributar¡a, ejecutar las garantias otorgadas a favor de la Administrac¡ón por los deudores tributarios y /o terceros. suspender o concluir el Procedimiento de Cobranza Coactiva, etc (ver art. 1.16q Código Trrbutarro). Por otro lado, según el artículo 3a de la Ley Nq 26979, el Ejecutor Coactjvo es el titular del procedimiento y ele!'ce. a nombre de la Entidad (aquélla de la Adminrstración Pública Nacional, Regional y Local, que está facultada por ley a extgir coactivamente
el pago de una acreencia o la ejecución de una obligación de hacer o no hacer) las acciones de coerción para el cumplimiento de la Obligación. de acuerdo a lo establecido en la ley. Su cargo es indelegable.
256
IJelitos c()lrtra
l'.r
Administlaeión Pirblica
tal manera que s¡ el agente no tiene la calidad de ejecutor coactivo y ordena, por ejemplo, que se realice un embargo, no sería pos¡ble aplicar esta circunstancia de agravación. Su conducta se ubicaría en el tipo de Usurpación de Autoridad (art. 361e del CP).
Sujetos activos del delito de Abuso de Autoridad agravado pueden serlo:
-
El Ejecutor Coactivo de la SUNAT y sus Auxiliares (cuyos requtsitos para el ejercicio de la función y sus facultades respectivas están contenidas en los artículos 114e y 116e del Código Tributario)
-
Los Ejecutores Coactivos y los Auxiliares que representan a otras entidades de laAdministración Pública Nacional, Regional o Local. El artículo 2e de la Ley Ne 26979 establece que el
ejecutor coactivo es el funcionario responsable del Procedimiento de Ejecución Coactiva. El auxiliar coactivo o auxiliar es aquél que tiene como función colaborar con el ejecutor2a3.
Aligualque eltipo básico de abuso de autoridad (primer párrafo del art. 3764 CP) la cobranza coactiva arbitraria puede llevarse a cabo en forma drrecta o a través de otros funcionarios o auxiliares, Es decir, el delito lo puede cometer el mismo funcionario responsable del procedimienlo de cobranza o su auxiliar, a quien le puede ordenar
que consume el acto abusivo. 243. El artículo 5e de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva establece que el
auxiliar coactivo tiene como función colaborar con el Ejecutor, delegándole éste las siguientes facultades: a) Tramitar y custodiar el expediente coaclivo a su cargo; b) Elaborar los diferentes documentos que sean necesarios para el impulso del procedimiento: c) Realizar las diligencias ordenadas por el Ejecutor: d) Suscribir las notificacrones, actas de embargo y demás documentos que lo ameriten; e) Emitir los inf ormes pertinentes; f) Dar fe de los actos en los que ¡nterviene en el elercicio de sus f u nciones.
257
Dr. IVanuel Frisancho Aparicio
Tratándose de la comisión del ilícito penal por un Ejecutor Coactivo de la SUNAT, éste puede consumar el cobro arbitrario utilizando para ello el apoyo de las autoridades policiales o administrativas (el arl. 123e del Código Tributario faculta al Ejecutor de la SUNAT para realizar la cobranza con el auxilio policial o de otros funcionarios). En lo que respecta al requisito del perjuicio, éste tiene mayor probabilidad de producirse en un procedimiento de cobranza coactiva abusivo porque faculta al Ejecutor para aplicar medidas cautelares previas o definitivas (v. gr., embargo, ejecución forzosa), además de otras medidas que restringen derechos de los obligados2aa. Habrá Procedimiento de Ejecución Coactiva arbitrario cuando,
por ejemplo, se inicie dolosamente y sin la debida y oportuna notificación al Obligado de la Resolución de Ejecución Coactiva o cuando en esta última no se cumpla con los requisitos establecidos en el art. 15e de la Ley Ne 26979245. También se configurará este delito de Abuso de Autoridad agravado cuando el Ejecutor no suspende el procedimiento estando obligado a hacerlo, conforme a lo dispuesto en el artículo 164 de la Ley (v.gr., cuando la deuda ha quedado extinguida, prescrita o se haya omitido notificar al obligado).
Para facilitar la aplicación de esta crrcunstancia agravante el intérprete debe acudir a lo dispuesto en el Código Tributario (afts. 114e al 1234) o al artículo 22e de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva que, en forma expresa, establece los casos en los que el Ejecutor y el Auxiliar incurren en responsabilidad penaly /o administrativa: 244.En el Procedimiento de Cobranza Coactiva llevado a cabo ante la SUNAT, el Ejecutor ejerce acciones de coercrón para el cobro de las deudas exigibles. además de las medidas cautelares previas y def initivas establecidas en el Código Tributano. 245. El Procedimiento de Cobranza Coactiva de la SUNAT es nulo y arbitrario cuando se
inicia sln la debida notificación al deudor de la Resolución de Ejecuctón Coactiva o cuando se incumplen los demás requisitos del Procedimiento contenidos en el art. 117e del Código Tributario.
25Í)
Delitos colltra la Administración Pública a)
Cuando se inicie un Procedimiento sin que exista acto resolución administrativa que determine la obligación;
b)
Cuando se inicie un Procedimienlo sin que el acto o resolución administrativa que determine la Obligación hubiese sido debidamente notificado;
c)
Cuando el Procedimiento se inicie sin esperar el vencimiento del plazo fijado por ley, para impugnar el acto o la resolución administrativa que determine la Obligación;
o
Cuando no se hubiese suspendido el Procedimiento, a pesar
de que el Obligado h ubiese probado f ehaciente
y
oportunamente el silencio administrativo positivo; e)
Cuando no levante la orden de retención sobre las cantidades retenidas en exceso, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación iursada por el agente retenedor;
Cuando ejecute las medidas cautelares y /o las garantías ofrecidas en contravención a lo dispuesto en la presente Ley, s)
Cuando el monto obtenido por la ejecución de las garantías no sea destinado a la cancelación o amortización de la deuda;
h)
Cuando se incumpla con lo dispuesto por el Tribunal Fiscal, o en los casos que corresponda conforme a ley; y,
i)
Cuando se rncumpla con el Procedimrento establecido para la tercería de propiedad a que se refiere la presente Ley. Cuando se traben medidas cautelares sobre bienes que tengan la calidad de inembargables expresamente establecida por Ley".
259
Dr. IManuel Frisaucho Aparicio
8.-
Legislacióncomparada Argentina
El artículo 248q del Código penal establece una pena de prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, al
funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.
Colombia El artículo 152e del Código penal colombiano tipifica el Abuso de autoridad en los siguientes términos: "El servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como delito, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario o injusto, incurrirá en multa (entre diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes) e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años".
9.-
Jurisprudencia Argentina
1.-
Abuso de Autoridad: bien jurídico penalmente protegido "En dicho tipo legal (art. 248e, Cód. Pen.), el bien iurídico tutelado es el correcto funcionamiento de la administración pública. La existencia de este delito en el ordenamiento penal persrgue el objetivo de garantizar la regularidad y la legaiidad de los actos de los funcionarios en las actividades propias de su cargo" (C:C:Corr. Fed., Sala l, Juárez Campos, A.", B.J , Na2, mayoagosto 1988, p.1).
260
Delitos contra la Adrninistracitilr Pírblica
2.-
Obediencia de una orden ilícita "Como princ¡p¡o, dentro de la jerarquía administrativa civil, el agente no debe obediencia a una orden ilícita, pues el artículo 24Be del Código Penal sanc¡ona expresamente al inferior que las cumpliere, quien no podrá así ampararse en la causal
establec¡da en el artículo 34e, inciso 5e, del Código citado"(C.S.J.N, 22-6-87, c.547, Fallos3l A:1 1 62). 3.-
Necesidad de dolo directo para la comisión del delito de Abuso de Autoridad "Uno de los requisitos de naturaleza esencial que debe contener este tipo penal es la existencia de dolo directo en el accionar del imputado" (C.C.Corr. Fed., Sala l, Botbol, J." 8.J., Nel, enero.abril 1 988, p.3).
4.-
Error de Tipo "En la figura del abuso de autoridad, el error juega un papel preponderante. Elfuncionario que se equivoca y desconoce la concurrencia de algún elemento de la figura penal en cuestión, sea cual sea la fuente de su error, no comete abuso, para el
que el dolo es imprescindible" (C.C.Corr.Fed., Sala ll, Etchebarne, J.A.,Boletín de Jurisprudencia, enero-abril, 1 987, p.1). 5.-
Autoría
"Configura el delito de abuso de autoridad la acción del procesado que envió una cédula de notificación al propietario de un automóvil taxímetro, bajo apercibimiento, en caso de incomparecencia, de revocar la licencia para funcionar como taxímetro, haciendo valer, para un asunto particular su carácter de jefe de división en el Departamento de uso de la Dirección 261
Dr. l\Iarlr¡el Frislncho A
de Vía Pública de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, excedienda los límites de su competencia" (C.C.Corr., Sala Vll, 16-4-85, Soriano Grandes, E., C.4981, B. J., 1985, Ne2, p.B6).
Colombia Carácter subsidiario del delito de Abuso de autoridad "El delito de abuso de autoridad, como bien se sabe, es un tipo subsidiario, pues el Título del Código Penal en el cual está
incluido, tipifica una serie de conductas que constituyen verdaderos abusos de autoridad, regulados en forma autónoma y con nombres específicos diversos, habiéndose reservado la designación genérica de abuso de autoridad para otros actos arbitrarios e injustos, que por no adecuarse a los restantes
delitos previstos en el citado Título, se ubican en aquel específico y subsidiario; por ello la norma se inicia con la expresión "el servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como delito...". La conducta descrita en el delito de abuso de autoridad es la realización de un acto arbitrario o iniusto; ello significa que el tipo se perfecciona cuando un empleado oficial, materialmente ejecuta un acto, comportamiento o actividad, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el eiercicio de ellas. Como en el caso subjudice el hecho que se atribuye al procesado es haber dictado una providencia contraria a la ley, es obvio que desde el punto de vista puramente obietivo debe pensarse en la posibilidad de que se hubiera cometido un prevaricato y no un abuso de autoridad".
262
Delitos contra Ia Administración Pírblica Corte Suprema de Justicia de Colombia, Mayo 11 de 1992. Magistrado Ponente Dr. Edgar Saavedra Rojas.
Tratamiento desigual de las partes configura el delito de abuso de autoridad "Salta a la vista que ese tratamiento desigual con respecto a los defensores y a la parte civil (a favor de los primeros) constituye un acto arbitraño e injusto: un abuso de la autoridad de juez y por tanto del director del proceso: arbitrario porque fue contra orden clara y expresa de suspensión de términos dada por el propio juez, e injusto, porque es un tratamiento desigual hacia las partes.
Esas "preferencias" sin duda que le hacen daño a la Administración pública, cLryos agentes (y el Juez lo es) deben proceder de manera netamente imparcial y recta, ateniéndose exclusivamente a la legalidad. Si la misma administración, en el curso de un litigio, coloca a alguna de las partes en desventaja frente a las demás, resulta obvio que se comete una arbitrariedad que ha de ser, por tanto, sancionada.
En estos supuestos de torcido comportamiento de la administración pública, de verdad que la comprobación del "móvil" no es necesaria para la estructuración del punible en comento /art. 152e del CP), ni para la correspondiente responsabilidad del autor, porque lo que importa (estando demostradas la tipicidad y la antijuricidad, como aquí lo están desde luego) es que exista plena prueba del dolo con que se comete dicho abuso, dolo que consiste en saber y querer el acto arbitrario o injusto que se despliega". Corte Suprema de Justicia de Colombia, Proveído de Febrero 3 de 1994, Magistrado Ponente Dr. Dídimo Páez Velandia. 263
ABUSO DE AUTORIDAD CONDICIONANDO ILEGALMENTE LA DISTRIBUCIÓN DE BIENES O LA PRESTACIóN DE SERVICIOS SUMARIO:
1
.
Bien jurídico., 2. Tipo objetivo;
2..1 .
Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Acción típica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumación., 5. Propuestas de lege ferenda.
Artículo 376-4.- El que, valiéndose de su condición de funcionario o servidor público, condiciona la distribución de bienes o la prestación de servicios correspondientes a programas públicos de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja política y /o electoral de cualquier tipo a favor propio o de terceros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres n¡ mayor de seis años e inhabilitación conforme a los ¡ncisos 1 y 2 del at'tículo 36c del Código penal. (.)
1.
Bien Jurídico
Mediante la tipificación de este delito se tutela el normal y correcto ejercicio de la Adminislración Pública. La ley penal proscribe con mayor severidad la actividad abusiva del funcionario o del servidor que, quebrantando los deberes propios del cargo, se aprovecha de la necesidad de la población para satisfacer intereses políticos proplos o de terceros.
(")
Artículo reubicado y reformado por el artículo 2q de la Ley N, 28355, publicada el 061 0-2004
265
Dr. N{anuel Ftisancho Aparicio El mal uso de la función, en esta modalidad agravada delAbuso
de autoridad, trene un mayor contenido de ilicitud porque implica, por un lado, desvío de poder en procura de satisfacer intereses ajenos a los de la Administración (obtención de ventaja politica y /o electoral) y, por otro, utilización indebida del cargo al condicionar arbitrariamente su ejercicio. En este último aspecto, la antijuricidad del delito se incrementa en razón del contenido de la obligación pública que infringe el intranei'. imparcial e igualitaria distribución de bienes o prestación
de servicios correspondientes a programas estatales de apoyo desarrollo social.
2.-
o
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo Nos hallamos ante un delito especial propio. Sujeto activo sólo puede serlo el funcionario o servidor público que hace ejercicio abusivo de sus atribuciones. Es decir, obra arbitrariamente en el ejercicio del cargo y de la competencia que tiene para
distribuir bienes o prestar servicios correspondientes
a
programas públicos de apoyo o desarrollo social. El delito se puede cometer en provecho propio o de terceros.
De allí que se pueden presentar casos de coautoría
o
complicidad.
Por ejemplo, habrá coautoría cuando el Presidente de la República o la Primera Dama de la Nación sacan ventaia política o electoral de la distribución de los bienes o la ejecución de servicios de apoyo social, pero no realizan el delito en forma directa y acuden para ello a la colaboración remunerada de
funcionarios o servidores públicos de menor jerarquía (Ministros, Viceministros, Miembros de las Fuerzas Armadas, etc). 266
Delitos contra la Adrninistración Pública La Complicidad se presenta, por ejemplo, cuando el tercero a quien se favorece no es un funcionario o servidor público (extranei), pero sabe qué ef programa de apoyo social se esta brindando con la condición de que se le apoye electoralmente. En este caso, los intranei actúan en provecho de un tercero ajeno a la Administración y son autores del delito descrito en el artículo 376e-A. El extranei, que sabe que el ejercicio abusivo del cargo es utilizado en su provecho -y recibe el beneficio electoral- sólo actúa en calidad de cómplice.
2.2.- Sujeto pasivo
Es el Estado por ser el único titular del bien jurídico Administración pública. En esta hipótesis delictiva, la vulneración del normal y correcto ejercicio de la función o del servicio afecta la confianza de la ciudadanía en la imparcial e igualitaria distribución de bienes o prestación de servicios públicos de apoyo o desarrollo social.
Los particulares o beneficiarios de los Programas Sociales sólo pueden tener la calidad de perjudicados por la comisión del detito. Es a éstos a quienes los malos funcionarios vulneran el derecho a recibir del Estado el apoyo indispensable para sobrevivir o desarrollarse socialmente. Además, es atacado sus derecho fundamental a decidir libremente a quien prestar su apoyo político, libres de cualquier manipulación política o electoral. 2.3.- Acción típica El agente se vale de sus atribuciones de funcionario o servidor la prestación de servicios correspondientes a programas públicos de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja política y /o electoral de cualquier tipo a favor propio o de terceros.
público para condicionar la distribución de bienes o
267
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Por ser un Abuso de Autoridad agravado, la figura en comentario
ha de reunir algunas de las principales características del tipo genérico contenido en el artículo 376e del CP. En especial, el hecho de que la acción típica sólo se puede llevar a cabo por quien tiene la atribución o competencia para abusar del cargo o dirigir la actividad pública hacia fines distintos a los de la Administración. Por este motivo, sujeto activo de la presente figura delictiva sólo puede ser aquel funcionario o servidor que tiene entre sus atribuclones el tomar decisiones o participar en los programas de apoyo o desarrollo social. De otra manera el mal funcionario no tendría la posibilidad de "valerse del cargo o de sus atribuciones" para cometer el delito.
Si el desvío de recursos de los programas sociales lo lleva a
cabo un intranei totalmente ajeno a la toma de decisiones o participación en éstos, estaremos frente a un delito de usurpación de funciones y no de abuso de autoridad agravado. Condicionar es hacer depender una cosa, servicio o prestación de alguna condición. En este ilícito penal el mal uso del cargo se manifiesta a través del condicionamiento del apoyo social que hace el funcionario o servidor público, a cambio de respaldo político o electoral por parte de los ciudadanos que tienen elderecho a recibirlo en forma imparcial, igualitaria y sin ningún tipo de manipulación. Es decir, si los ciudadanos no apoyan política o electoralmente al malfuncionario o altercero a quien éste quiere favorecer, entonces
no reciben los benefibios de los programas sociales'
268
Delitos contra la Aclministración Pírblica El delito también se configura cuando los Programas ya están siendo aplicados, pero el intranei amenaza con dejar de aplicarlos o los posterga mientras los beneficiarios no le brinden el apoyo polÍtico o electoral246.
Los Programas de Apoyo Social tienen entre sus funciones el distribuir bienes entre la población (alimentos, medicinas, ropa, etc.) o prestarle servicios esenciales (atención médica gratuita, asesoría legal, etc.). El agente ha de condicionar cualquiera de estos dos beneficios de los Programas Sociales. Programas Públicos de Apoyo y Desarrollo Social son, por ejemplo, el Programa Nacional de Asistencia Alimentaria (PRONAA)'o', el Fondo de Compensación para el Desarrollo Social (FONCODES), el Programa Social de Apoyo a la Educación, el Programa de Atención a la Familia de Alto Riesgo, el Programa de Complementación Alimentariazas, el Programa de
246.Encuantoal carácterdelaventajapolíticay/oelectoral quequiereobtenerel intrane¡, el artículo 376e-A indica que ésta puede ser de "cualquier tipo a favor propio o de terceros". Por este motivo, el delito se configura si es que el agente actúa con el propósito de ayudar a que el funcionario que apoya suba en sus niveles de aprobación en el ejercicio del cargo (v. gr., de Presidente de la República, deAlcalde, de Presidente Regional). No es necesario que el delito se realice en momentos previos a una contienda
electoral. La ventaja política puede traducirse, por ejemplo, en la difusión de una ideología o doctrina partidaria.
247.Quelue reestructurado funcional y administrativamente mediante el Decreto Supremo N'QO10-2001-PROMUDEH dictado durante el gobierno de transición democrática del Dr.
ValentÍn Paniagua Corazao. Esta reestructuración tenÍa por objetivo estratégico asegurar la efectiva neutralidad de la Administración Pública, sobre todo en los Programas de Asistencia Social que fueron utilizados con fines políticos durante la dictadura cívico-militar. 248. Denominado legalmente iambién como Programa de Apoyo Alimentario y Compensacrón
Social; son programas que brindan apoyo al¡mentario con utilización de recursos Públicos del Estado (ver. Art. 4a de la Resolución Jef atural N'609-2003-PRONAAiJ)
269
Dr. Malruel Frisancho Apaticio
Vaso de Leche2ae, el Programa de Comedores Populares y Autogestionarios, el Programa de Equipamiento de Embarcaciones Pesqueras, Programa de Diversificación de la Pesca Artesanal, Programa de Emergencia Social Productivo Urbano "A Trabajar Urbano2so, Programa de Emergencia Social Productivo Rural-PESP Ruralzsl, el Programa "Sembrans)s"2s2 (promovido por la primera dama de la Nación), etc. 249. El Programa Municipal del Vaso de Leche se inició durante la gestión del Alcalde de Lima de entonces, el Dr. Alfonso Barrantes Lingán. Se hizo posible gracias al aporte
de la cooperación internacional, la ayuda de la iglesia católica y la sustancial colaboración de las propias madres de familia. Ante la d¡fíc¡l situación de la economía familiar en la década ddl ochenta y el crecimiento de la pobreza en Lima Metropolitana, el programa se convirtió en un efectivo canal a favor de la alimentación básica inf antil.
El Estado canalizó parte de su ayuda a los sectores populares por medio de este programa, que poco a poco fue adquiriendo envergadura nacional, hasta que el propio Congreso dio una ley que extendía su aplicación, además de los n¡ños, a los ancianos y madres gestantes. No obstante, en la medida que el programa crecía en su presupuesto, éste empezó a ser vislo como un espacio de maniobra política, que conllevaba conupción administrativa y defraudación económica. Ver la editorial del Diario Of icial EI Peruano del 20 de Junio de 1996. Un caso patético del aprovechamiento político del Programa del Vaso de Leche fue la actitud parcializada de la Coordinadora Metropolitana que, siempre solícita a las campañas de proselitismo político, mantuvo un silencio sospechoso ante los negociados que se hacÍan entre los proveedores y los que manejaban el presupuesto Municipal del programa. Esta situación motivó a que el Congreso dícte la Ley Ne 26637 (24-0696) con el fin de administrar mejor el Programa del Vaso de Leche. Posteriormente, durante el gobierno de Transición democrática del Dr. Valentín Paniagua, se promulgó
laLeyNe2T4T0que,ensuartículo10e establece: Quedaterminantementeprohibida toda politización del Programa del Vaso de Leche bajo cualquier modalidad. Serán responsables del cumplimiento de esta norma el responsable del Pliego respectivo y solidariamente los miembros del Comité (de Administración del Programa). 250. Creado a través del Decreto de Urgencia Ne1 30 -2001 con fecha 6-09-01 . Tiene por objetivo la generación de empleo temporal para la población desempleada de las áreas
urbanas favoreciendo prioritariamemte a aquellos con menores niveles de ingreso económico. con niveles de pobreza y extrema pobreza. 251 . Creado por Decreto de Urgencia Ns
1 1
7-2001 , publicado el
3- 10-01 .
Este Programa esta
cargo de FONCODES y tiene la función de generar ingresos vía el empleo temporal en el mejoramiento de la infraestructura existente en las comunidades rurales del país. a
252. Que dotará de servicios básicos (como arados modernos, cocinas y silos) a campesinos de zonas altoandinas donde no llega la ayuda social del Estado.
270
Delitos contr:r la Administración Pública Hay Programas de Apoyo Social que tienen el fin de contribuir base, promocionar la experiencia de autogeneración de ingresos que contribuyan al fortalecimiento económico de estas organizaciones, realizar actividades de educación y capacitación en nutrición, salud, hueftos, bio huertos y protección del medios ambiente.
a la alimentación de las organízaciones sociales de
Esfos Programas contienen la prestación de servicios o la distribución de bienes en los sectores menos favorecidos de la población. Su financiamiento es con dinero del Tesoro Público, de los Gobiernos Regionales y Locales, donaciones privadas y
contribuciones recibidas de los convenios nacionales
o
internacionates (a título gratuito u oneroso). Uno de los más importantes programas de apoyo social es el Seruicio de Apoyo Alimentario que se hace a través de los Clubes de Madres, Comités delVaso de Leche, Comedores Populares y Centros materno lnfantiles. La actividad de estas organizaciones sociales de base fue establecida en la Constitución Política de 1979 (art. 2e, numeral 16e y en el art. 3q) y regulada posteriormente, durante el gobierno del lng. Alberto Fujimori, a través de la Ley Ne 25307 (15-02-91). En esta Ley se le da personería jurídica y existencia legal a las
Organizaciones Sociales de Base. Se establece el Registro de su personería jurídica en los Gobiernos Locales o Regionales y los requisitos para que puedan participar en los Programas de Compensación Social. Entre los requisitos se encuentra el prescrito en el artículo 6q inciso 2q que dice: "Que soliciten su inscripción para interuenir en los programas de compensación social y similares".
Lamentablemente, durante la última etapa del gobierno de Fujimori -cuando éste se lanzó a la re-reelección- se presentaron infinidad de casos en donde la aceptación de la inscripción para intervenir en los programas de compensación social se hacía
271
Dt. Manuel Frisancho Aparicio depender del apoyo a su candidatura253 Se produjeron, pues, Abusos de Autoridad y Malversación de fondos del Estado para favorecer la campaña electoral del Presidente en ejercicio.
el
momento no se ha logrado probar que Fujimori sabía de todas las arbitrariedades que hicieron sus seguidores para favorecerlo. Sin embargo, actualmente, muchos de sus Ex -Ministros y funcionarios de menor nrvel durante su gobierno están siendo procesados penalmente por desviar fondos públicos en beneficio de la campaña política del movimiento Sí Cumple. Hasta
3.-
Tipo subjetivo
Además de requerir dolo directo en el agente, el tipo exige, para su configuración, que e/ intranei actúe con el propósito de obtener ventaja política o electoral para sí o para terceros. Esta modalidad del abuso de autoridad contiene un elemento subjetivo distinto del dolo (finalidad de obtener retribución polÍtica o electoral de cualquier tipo) que no es necesario que sea realizado en la práctica para la consumación del delito. 4.
Consumación
El delito se consuma desde el momento en que el funcionario o servidor público hace saber a los destinatarios de los Programas Sociales la condición para que sigan recibiendo sus beneficios: que sólo recibirán o seguirán recibiendo los bienes o la prestación de servicios si es que le brindan apoyo político o electoral. 253. El Control y Fiscal)zación del cumplimiento de los Programas de Compensación Social. por parte de Ias Organizaciones Sociales de Base, f ue casi nulo durante la gestión de Fujimori. El temor a las presiones polÍticas y a la pérdida del apoyo social eran parte de los motivos que inducían a los denunciantes a desistir en sus acusaciones. Aún más, no había apoyo de la prensa en la investigación de estos hechos porque la mayoría de medios eran "favorecidos" con dinero del Estado a través del otorgamiento de
publicidad estatal. 27',L
Delitos colrtrlr la Achninistr¿ci
5.-
Propuestas de /ege ferenda
Es necesario acudir al derecho penal para castigar con severidad el Abuso de Autoridad cometido por los funcionarios o servidores encargados de administrar los programas de Apoyo Social. Sin embargo, dado el carácter de última ratio legis del Derecho punitivo, si existen otros mecanismos de control que permiten prevenir la comisión de estos delitos, el legislador debe reforzarlos en forma prioritaria, utilizando para ello todos los recursos económicos y logísticos disponibles.
En este sentido, consideramos que se debe reforzar logísticamente la labor de la Contraloría General de la República para que se de abasto en la tarea de supervisar y controlar, tanto en forma concurrente como posterior, el gasto y aplicación de todos los Programas de Apoyo y Desarrollo Social.
Actualmente la Contraloría tiene la función de supervisar y controlar el gasto del Programa del Vaso de Leche a nivel provincial y distrital (art. 9a de la Ley Na 27470), pero su labor, desde nuestro punto de vista, debe ser ampliada y ha de posibilitar que los inspectores tengan la facultad de fiscalizar de manera concurrente los Programas Sociales que manejan grandes cantidades de recursos.
La Defensoría del Pueblo, la Comisrón Nacional de Lucha Contra la Corrupción y otras entidades af ines no deben ser las únicas entidades responsables de la puesta en marcha de mecanismos a/ J
Dr. Malruel Frisancho AParicio de transparencia y control concurrente. La Contraloría, a través de SuS inspectores, debe participar en forma posterior a la ejecución de los Programas, pero la Ley debe darle los mecanismos necesarios para que también pueda Supervisarlos cuando están en plena ejecución (siguiendo el modelo de control de otros países).
otra propuesta que permitiría prevenir la manipulación política de los Programas Sociales eS la creación de una gerencia técnica especializada para administrarlos. De esta manera se reduciría la burocracia y se destinarían los recursos que se utilizan para pagar planillas y gastos administrativos en la prestación de los servicios de ayuda. Finalmente, para que la prohibición penal contenida en el afiículo 3764-A tenga mayor eficacia y sea coherente con la legislación que
regula la utilización de los recursos públicos, se debe restringir al mínimo la utilización de la imagen presidencial o de los ministros en el momento que se da a conocer entre la población, a través de los medios de comunicación, la realización de los Programas de Apoyo o Desarrollo Social del Estado.
274
OMISION O RETARDO DE ACTO DEBIDO SUMARÍO: 1. Bien jurídico., 2. Tipo objetivo. 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Acción típica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumación., 5.
Legislación comparada
Artículo 377'.- EI funcionario público que, ilegalmente, omite, rehusa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa.
1.-
Bien jurídico
Se protege el normal desarrollo de la Administración pública que se ve obstaculizado cuando el funcionario público incumple sus deberes legales al omitir, rehusar o retardar algún acto de su cargo. El intraneiincumple con el deber de ejercer la función en forma diligente, sin ningún tipo de inercia dolosa que altere el correcto desarrollo de la administración estatal.
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto act¡vo Es elfuncionario público que afecta la diligencia con que deben
realizarse los actos administrativos. El agente incumple con los deberes administrativos del cargo, por lo que nos hallamos ante un delito especialpropio. 275
Dr. Manuel Frisanchc¡ Aparicio 2.2.- Sujeto pas¡vo Es el Estado como titular del bien jurídico bajo tutela penal.
2.3.- Acción típica
La acción típica consiste en omitir, rehusar o retardar algún acto propio del cargo del funcionario público. Se trata de un delito de pura omisión. Omitir es no hacer lo que se debe y puede hacer en determinado tiempo u oportunidad. No basta entonces que no se haga; eldelito se traduce en no querer hacer lo que se puede y debe hacer.2sa
La negativa puede ser tácita o expresa, siempre que exista el deber de actuar. Será expresa cuando exista una petición, tanto de un partrcular como de un superior jerárquico. En cambio será implícita la realización consciente de un acto nulo y el llamado obstruccionismo burocrático. 2ss
El agente rehusa llevar a cabo un acto de su cargo cuando habiendo sido legítimamente requerido para hacerlo no lo realiza oportunamente. 256 Retardar es diferir la ejecución de un acto del cargo público de manera que cuando se efectúa viene a resultar inoportuno. No realizar el acto debido en el término establecido legalmente es una conducta típica, de modo que el funcionario, al diferir su ejecución para una oportunidad posterior, lo hace fuera del marco legal.257 254.Laie Anaya: Op. cit., p. 255. Donna, Edgardo
81
.
A: Op cit., p. 173
256. Como indica Creus, el agente "rehusa hacer el acto si correspondiendo que lo realice a petición de parte interesada o por orden de autoridad competente, no lo realiza". Op. cit., p. 206. 257.Donna, Edgardo A : Op cit., p. 174.
276
Delitos contra la Adrninistracióu Pirblica
son ilegales. Este elemento normativo del tipo ex¡ge su comprensiÓn por el dolo. La omisión, la demora injustificada
Habrá delito de omisión o retardo de acto debido aún cuando el agraviado por el delito (particular o intranel tengan algún recurso administrativo o judicial pendiente para reclamar el cumplimiento de la función. Como indica Maggiore, este elemento hace que la tipicidad quede excluida en los casos en que el funcionario tenga la facultad o el deber de negarse, omitir o retardar el acto que, como es obvro, debe estar reconocido por la ley. 'ut
3.-
Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El autor debe conocer que e[ acto que omite es propio de su función, que tal omisión es ilegal y, ademas ha de haber tenido siempre la posibilidad de actuar pues, de lo contrario, no se le podrá imputar el hecho.
4.-
Consumación
La consumación tiene lugar con la omisión, sin necesidad de que se produzca consecuencia alguna. Cuando se trata del retardo y existe un término prescripto o fijado, elperfeccionamiento del delito coincide con la expiración de ese término.
Si no hay término prescriptorio legalmente previsto, el delito se consuma -en este supuesto- al finalizar el tiempo útil para que el acto produzca sus efectos normales, aun cuando el retardo no determine la invalidez del acto sucesivamente cumplido. No es admisible la tentativa. 258. l"4aggiore, Giuseppe: Op, cil tomo lll, p.225
277
Dr. I\{anuel Ftisancho Aparicio
5.-
Legislacióncomparada Argentina
El art. 249 del Código Penal argentino establece: "Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio".
:/o
OMISIÓN INJUSTIFICADA DE AUXILIO POLICIAL SUMARIO: 1 . Bien jurídico., 2. Tipo objetivo; 2.'1 . Suleto activo; 2.2. Sujeto pasivo; 2.3 Acción típica., 3. Tipo subjetivo,, 4. Consumación., ,: $ l¡ l
;.;:{ri::.j:::.:."i:i't*$'::.:!l$ii:t::i,*tiir..i{*:i:t:htr.t:rN.:rl:ñ,.1ñ:r:,;r:;::r\:üEffiff1Éii*t*$*É¡tm",ltt
Artículo 378'.- El policía que rehusa, om¡te o retarda, sin causa justificada, fi la prestación de un aux¡l¡o legalmente requerrdo por la autor¡dad civil Vi, competente, será reprimido con pena privativa de líbertad no mayor de dos :':
s
años.
I
la
prestación de auxilio es requerida por un part¡cutar en situación ¡: rl peligro, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años. a.
1.-
Si
a"
ffi H
Bien jurídico
Se busca proteger el normal desarrollo de la administración pública guardando la eficacia intrínseca de los actos oficiales. El interés del legislador es hacer pos¡ble el derecho de los funcionarios públicos de solicitar el auxilio de la fuerza pública, cuando el cumplimiento de los deberes y las circunstancias así lo exijan. Entre los principios organizativos de la Administración esta el de jerarquía, que se integra a su vez por los de supremacía del superior y subordinación del inferior. Ello constituye materia de la responsabilidad disciplinaria, que puede transformarse en penal cuando se entra en el ámbito de la desobediencla o rebeldía abierta al mandato vinculante, bien provenga de un superior en la escala 279
Dr. Nlanuel Frisancho Aparicio lerárquica (desobediencia), bien de la coordinaciÓn o colaboración entre los órganos públicos (denegación de auxilio).25e
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo Es el policía que rehusa, omite o retarda, sin causa justificada, la prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente o de un particular en situación de peligro.
2.2.- Suieto pasivo Es el Estado, que ve afectado el bien jurídico de que es titular cuando sus representantes no son apoyados por las autoridades policiales, mermando así la eficacia intrínseca de los actos administrativos. Asímismo, cuando los particulares no encuentran el debido auxilio por la autoridad policial en las
situaciones en que esta prestación es extremadamente necesaria (situación de peligro para los bienes jurídicos de los particulares).
2.3.- Acción típica Consiste en rehusar, omitir o retardar, sin causa justificada, la prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competenle o por un particular en situación de peligro. Rehusar el apoyo requerido por la autoridad competente o por un particular en situación de peligro es tanto como negarse a prestarlo. Omitir es, simplemente, dejar de acluar cuando la ley requiere la ejecución de un acto funcional. Retardar es demorar elapoyo policial solicitado por la autoridad o por los particulares. 259. Conde-Pumpido: Op. cit., p. 528. 2BO
Dclitos contra la Administración Pública Tanto el rehusamiento, omisión o retardo de la prestación de auxilio policial, deben ser indebidos o injustificados, es decir, han de carecer de respaldo legal. Así, es indebida la conducta del policía que hallándose posibilitado de prestar el apoyo solicitado, no lo hace, sin que exista norma legal que ampare su omisión. Si hubiere un motivo, una razón justificada para que el policía rehuse, omita o retarde la prestación del auxilio no se configuraría el delito. Por ejemplo, si es que le han hecho falta los elementos necesarios para prestar el auxilio, si ha incurrido en error táctico en la ejecución de los actos propios de auxilio que entorpezcan su prestación en la medida y oportunidad necesarias de acuerdo con el requerimiento 260. En el caso de que el apoyo deba ser solicitado por autoridad competente, se dará el tipo cuando el funcionario requiriente tenga dentro de la órbita de sus atribuciones el poder hacerlo. La figura es una forma de desobediencia, y no se desobedece a quien ordena lo que no está en su órbita funcional, como no desobedece quien no está obligado a hacer lo que se le requiere porque no está dentro de sus funciones, según se lo vea desde
el punto de vista del que requiere o de el requerido. Es
un
requisito de la competencia impuesta por la figura, que se trate de una autoridad civil. No están comprendidas las autorÍdades militares, ni los jefes o agentes de la misma fuerza pública, independientemente de que pueda configurarse otro delito.
El auxilio denegado ha de haber sido legalmente requerido (ordenado), esto es, cumpliendo con todos los requisitos establecidos en la ley. Debe tener un objeto constitucional y legalmente admisible, y, cuando se lo haya dispuesto, debe 260. Creus, Carlos: Op. cit.,p.215
281,
Dr. Manuel Frisarrcho Ap:rricio guardar la forma establecida26l. En realidad, se trata de una orden por la cual se requiere el auxilio de la fuerza pública; no para que ésta ejecute determinado acto, sino para que el acto que ha sido ordenado pueda ejecutarse.262
El requerimiento no debe revestir una forma determinada, ni importa el medio por el cual se formula, que puede ser escrito u oral. Se exige que responda a una motivación jurídicamente posible (quedan excluidos, entonces, el requerimiento de auxilio
destinado a hacer cumplir una sentencia inconstitucional o cuando se solicita la fuerza pública para allanar un domicilio sin orden judicial) 263. El auxilio puede traducirse en la sola presencia del policía, o en la eventual actuación de él conforme a las circunstancias.
3.-
Tipo subjetivo
El delito de omisión injustificada de auxilio policial es exclusivamente doloso.
4.-
Consumación Por ser un delito de omisión, el tipo se ejecula íntegramente en
el preciso momento en que la autoridad policial rehusa, omite
o
retarda, sin causa justificada, la prestación del auxilio requerido por la autoridad civil o por el particular en situación de peligro.
261. Nuñez, Ricardo C.: Op. clf., p. B0 262. Laje Anaya: op. cit. p. 82
263. Donna, Edgardo
4.,: Op c¡t. p. 178 oot
oPosrcróN A EJEcucróru oe óRoe¡¡es cENERALES SUMARIO:
.1
. Bien
jurídico., 2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Acción típica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumación., 5. Legislación comparada
nrticuto 379'.- El funcionario ¡i :fi
público que requiere la as¡stencia de la fuerza nública para oponerse a la eiecución de d¡spos¡c¡ones u órdenes legales de K ta autoridad o contra ta ejecución de sentencia o mandato judicial, será reprimrdo con pena privativa de libertad no mayor de tres años.
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Bien jurÍdico
El bien jurídico tutelado es el normal desarrollo de la Administración pública que ve menoscabada su eficacia desde el momento en que las disposiciones, órdenes legales o ejecuciones de sentencias o mandatos judiciales son estorbados por los propios funcionarios públicos. En este delito, el agente vulnera con mayor gravedad el bien jurídico "Administración pública,> pues falta a su deber de lealtad y acatamiento a las disposiciones administrativas de la autoridad y al deber general de asegurar la obediencia y respeto a las autoridades que disponen la ejecución de órdenes o mandatos ludiciales. Desde que elsujeto activo requiere (ordena) la asistencia de la fuerza pública para oponerse a las disposiciones o mandatos de autoridad esta ¿
o,)
Dr. l\lrrnut'l Frisrutcho .{¡laliei,, menoscabando la correcta y normal marcha de la Administración pública. Se trata de una oposición o resistencia que tiene como modus operandiel uso de la fuerza pública. 2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo Sujeto activo es elfuncionario público que requiere la asistencia
de la fuerza pública para oponerse a la ejecución
de
disposiciones de la autoridad.
Para que se configure el delito, el funcionario ha de tener autoridad, facultades como para poder requerir la asistencia de la fuerza pública. De otro modo la acción sólo quedaría en la mente del sujeto.26a Si el miembro de la fuerza pública presta el apoyo requerido sabiendo que el acto que se le ordena es manif iestamente ilícito, concurrirá a la comisión del delito en calidad de coautor, participe o cómplice.
2.2.- Sujeto pasivo Es el Estado, como titular del bien jurídico bajo protección penal.
2.3.- Acción típica Consiste en requerir la asistencia de la fuerza pública con elfin de oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial.
Balestra: Op. cit.. p. 270. También en este sentido Nuñez, cuando dice: Sólo puede ser autor de este lipo penal el funcionario público legalmente facultado para requerir la asistencia de la fuerza pública Op. cit , Vll, p. 82.
264. Fontán
z84
De litc¡s cc)l)tra l¿r Adnrinistracirin Pírblicrr
Por tuerza pública debe entenderse aquella que es encargada del mantenimiento del orden público. No están comprendidas las Fuerzas Armadas. El requerimiento debe ser para favorecer o ayudar al funcionario
público a resistir de hecho el cumplimiento de lo dispuesto
u
ordenado.265
3.-
Tipo subjetivo Es un delito doloso. E[ agente debe saber que el requerimiento
que hace es ilegal y además, ha de tener la voluntad de formularlo para oponerse a los mandatos de la Administración. El dolo debe abarcar el conocimiento de que se trata de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o de sentencias o mandatos judiciales.266
4.-
Consumación
El delito se ccnsuma desde que el funcionario requiere la asistencia de la fuerza pública. No es necesario que se obtenga su concurso, y menos aún que la oposición llegue a tener lugar o que se haya logrado impedir la ejecución de sentencia o mandato judicial. No es admisible la tentativa.
5.-
Legislacióncomparada Argentina
El art. 251 del Código Penal argentino establece: "Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que requiere la asislencia de la fuerza
pública contra la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o de sentencias o de mandados judiciales,,. 265.Cfr. Núñez: Op. cit., Vll. p. 82. 266. Fontán
Balestra: Op. cit., p.
270
2Bi¡
ABANDONO DE CARGO
SUMARIO:
1.
Bien jurÍdico.,2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Acción típica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacióri., 5. Legislación comparada
Artículo 380'.- El funcionario o servidor público que, con daño del servicio, abandona su cargo sin haber cesado legalmente en el desempeño del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o servidores públicos la pena será privativa de liberlad no mayor de tres años.
1.-
Bien jurídico
Se protege el normal desarrollo de la administración pública en el aspecto de su oontinuidad o regularidad en el ejercicio de las funciones que le son inherentes. De esta manera se procura garantizar la pronta y oportuna prestación de las funciones públicas que tan necesaria es para el logro de una eficaz administración. De acuerdo al carácter de ultima ratio del Derecho Penal, se debe restringir la intervención punitiva a aquellos supuestos de abandono del cargo en los que la conducta del agente, además de contraria al deber, se revela lesiva del bien jurídico. En este sentido, los abandonos, definitivos o temporales, que no tienen gravedad suficiente para dañar el servicio, deben quedar relegados a la categoría de infracción disciplinaria. ¿o
/
Dr. l\l[anuel Ftisancho Aparicio 2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto act¡vo Sólo pueden serlo los funcionarios o servidores públicos que aún no han cesado legalmente en eldesempeño de sus cargos. 2.2.- Sujeto pasivo Es el Estado como único titular del bien jurídico.
2.3.- Acción típica En el primer supuesto típico comprendido en elart. 380 la acción consiste en el abonado del cargo. El verbo rector es abandonar que conforme a sus connotaciones gramaticales significa dejar el cargo, apartarse del lugar donde se ejerce267 o dejar de frecuentarlo, que no necesariamente implica dejar de manera definitiva el mismo, pues también le corresponde el sentido de
desvinculación temporal del ejercicio de las funciones públicas268. Para que el abandono resulte punible es menester que se produzca un daño en elservicio. Este debe ser actual y
efectivo. Se entiende por tal al detrimento o menoscabo material o moral del servicio público.
267.CIr. Soler, V, p. 147; Nuñez, Vll, p. 84; Fontán Balestra, Vll, p.23B; LajeAnaya, tll,
p.84. 268. En la doctrina penal argentina Creus y Donna sostienen que el abandono del cargo debe ser definitivo para que se configure el delito. Parlicularmente sequimos el criterio de Nuñez para quien el abandono temporal puede ser tan lesivo dei bien
jurídico como el definitivo, El daño al servicio se produce. por ejemplo, tanto s¡ se dela de prestar la atención médica en un hospital público duante un mes, como sr se abandona el servicio de manera indefinida. Ei perjuicro a los beneficiarios del servicio se produce en ambos casos.
aoo -(t(,
Dclitos contra la Aclrrrinistración Pública Parte de la doctrina diferencia aquí entre daño interno, cual es el que sufre internamente el servicio público y no determina punibilidad, y el perjuicio que trasciende al servicio como tal, en cuanto afecta a la generalidad 26e.
La expresión "seruicio público" es amplia, y en ella quedan comprendidos los servicios públicos propiamente dichos (energía, asistencia médica, etc.), como los servicios que se presta mediante elejercicio de la función pública (administración de justicia, función ejecutiva). Elotro supuesto típico comprendido en elart.380 es la incitación alabandono colectivo deltrabajo a los funcionarios o servidores públicos. En este caso la acción típica, consiste, precisamente, en incitar alabandono deltrabajo funcional. Es necesario que el agente incitador busque que el abandono que promueva sea colectivo.
El autor realiza el tipo si incita o estimula; no se precisa que además determine, porque la ley no reprime la instigación sino el hecho de incitar, acción que viene a ser más amplia que aquélla. lncitar quiere decir tanto como impulsar, mover a, inducir. Como
indica Fontán Balestra, todos los medios son aptos para perseguir el fin propuesto: de palabra, por escrito, por radio o televisión; lo mismo que el lugar en que se realiza, público o privado.2To
269. Donna, Edgardo: Op. cit., p.
185. El menoscabo del servicio se produce en ambos
CASOS
270. Op. cit., p.273.
289
Dr. Manuel Fris:rncho Aparicitl
3.-
Tipo subjet¡vo
Los tipos descritos en el art. 380 son dolosos. No se admite en ellos las formas delictivas culposas. El agente debe comprender el sentido social de su acción, esto es, el significado del abandono, y requiere la actitud interna de tener la intención de no continuar ejerciendo el cargo de manera temporal o definitiva. También esta comprendido en el dolo del agente la
posibilidad del daño al servicio que ocasiona su abandono.
4.-
271
Consumación
En el primer supuesto típico la consumación del delito se dará cuando el agente haya abandonado su cargo, ocasionando daño en el servicio público que presta.272 En el tipo de incitación de abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o servidores públicos, la consumación se realizará cuando el agente incita al abandono, no siendo necesario el logro de su cometido delictivo.
Se producirá con la mera actividad de incitar al abandono colectivo del trabajo entre los funcionarios o servidores públicos. No es necesario, entonces, que finalmente se produzca el abandono.
El delito sólo aparece cuando el agente incita al abandono colectivo del trabajo. Por esta razón, elabandono debe ser mayoritario o generalizado; esto es: no es necesario el abandono de la totalidad
de los que atienden en el servicio público, pero sí de la inmensa mayoría, de forma que aquel deje de ofrecerse o se haga deficiente. 271.Laje Anaya, Justo: Op. clt. Tomo lll p. 85 272.Así también en la legislación y doctrina argentina. Al respecto, LajeAnaya señala "no basta la acción de abandonar; la ley requiere que de esa acción resulte daño en el servicio público. Sin esta nota el tipo no queda perfecto,,. Op. clt., p.85.
290
Delitos contra la Administración Pública El abandono puede ser temporal o definitivo, comunicándolo al
superior jerárquico o de forma subrepticia. No se incurrirá en delito alguno, en cuanto no hay abandono, cuando se produzca el cese previa solicitud de obtención de baja, excedencia o traslado.273 Cuando el agente incita el abandono colectivo del trabajo a los
funcionarios o servidores públicos debe hacerlo sin ejercitar legalmente el derecho de huelga. Esto porque promover el abandono colectivo del trabajo de los funcionarios o servidores públicos puede pertenecer al ejercicio legítimo del derecho de huelga y, que de entrar en el terreno de la ilegalidad, tiene su tratamiento en el ámbito del derecho administrativo sancionador.2Ta
En la doctrina del Derecho Administrativo, contra
el
reconocimiento del derecho de huelga a los funcionarios públicos se han hecho valer dos argumentos fundamentales:
a)
La huelga está en contradicción con la noción de subordinación y de obediencia jerárquica. Por tal razón ella es condenable, puesto
que contradice las condiciones que definen la situación jurídrca de los funcionarios públicos. Se puede agregar que la huelga tiene normalmente por fin obligar al Estado a modificar elementos de esa situación jurídica, como, por ejemplo, la remuneración, y que dicha situación jurídica tiene carácter legal o reglamentario, pedeneciendo a la administración determinarla unilateralmente.
b)
Un segundo argumento fundamental resulta del principio de la continuidad del servicio público. Por definición, las actividades desempeñadas por el Estado para prestar un servicio público lo son porque los poderes públicos estiman que son esenciales y su funcionamiento debe ser asegurado, en interés general, sin interrupción.
273.Cfr. Luzón Cuesta: Op. cit., p. 259. 274.En este sentido la propuesta del grupo parlamentario l/U-C en el Congreso Español que tenía como obletivo suprimir esta figura.
291
Dr. N{antrcl Frisancho Apaticio
La huelga es un med¡o empleado por los funcionarios para obtener una finalidad no alcanzada de buen grado. Su objeto es influir coactivamente sobre la autoridad pública, paralizando un servicio público y perturbando los intereses generales de la colectividad para alcanzar mediante ella la finalidad propuesta. Entre los múltiples fines que persigue la huelga de los funcionarios, el fundamental es reclamar el pago de haberes que no se le han hecho efectivos y la mejora de las condiciones en que presta el servicio. La huelga del funcionario no deja de ser una suspensión o paralización temporal de la actividad que se ha obligado a desenvolver
en el cargo, con manifesta infracción de los deberes nacidos de la ley, que son respetar dicha organización jurídica y actuar según lo demande el servicio público. lnfracción que puede tener sanciones jurídicas, desde el punto de vista administrativo, por faltar a los deberes del cargo, desde el punto de vista civil, por el daño que se cause al Estado o a los parliculares, e incluso desde el punto de vista penal. En nuestra opinión, en el momento actual, en que de hecho se
ha reconocido la existencia de sindicatos de f uncionarios, entendemos que no puede desconocerse que los mismos realizan movimientos de fuerza cuando se les adeudan sueldos devengados que no les han sido satisfechos o cuando se trata de una huelga motivada por cuestiones de orden profesional, mejoramiento de condiciones de trabajo y de sueldo. Pero es evidente que el Estado se halla en la obligación de asegurar la continuidad de la acción administrativa, tanto en el supuesto en que el funcionario está afectado a la prestación de servicios públicos como en aquellos en que presta una función pública. La huelga en los hospitales, en los transportes, en las comunicaciones, etc., constituye un fenómeno social inaceptable en un Estado moderno.275 275. Diez, Manuel Maria'. op. cit., vo. lll. ps. 733 y ss
292
I)elitos contr'.r la Administracitin Pírblica
5.-
Legislacióncomparada Argentina El art. 252 del Código Penal argentino dispone: "Será reprimido
con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que, sin habérsele admitido la renuncia a su destino, lo abandonare con daño del servicio público".
293
NOMBRAMIENTO ILEGAL SUMARIO: 1. Bien jurídico., 2. Tipo Obietivo; 2.1. Suieto activo; 2.2. Sujeto pasivo; 2.3. Acción típica;., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumación ytentativa., 5. Legislación comparada $irs S¡iiiN*ñi¡StS:: Iffilt&S..i!.:i!$t""i.:¡*ñ.
!S$.niry,€,:1.ffi:;+'l&t1i::,
ffi'
Artículo 381".- El luncionario público que hace un nombramiento para cargo ñ
4 público a persona en quien no cuncurren los requis¡tos legales, será reprimido tr i1 con sesenta a ciento veinte días-multa.
*
El que acepta el cargo sin contar con los requ¡sitos legates será reprimido ff s con la misma pena. fl
1.-
Bien jurídico Se tutela el normal desenvolvimiento de la Administración
Pública que requiere en los funcionarios el respeto a las disposicíones
legales que regulan el nombramiento para cargo público.
Resulta necesario que la Administración Pública preserve la debida eficacia e idoneidad profesional y personalde sus funcionarios. Cuando el agente vulnera las disposiciones legales que buscan este cometido, no hace más que poner en riesgo o menoscabar el normal y eficaz desarrollo de la Administración Pública.
295
Dr. Manuel Frisrulclrr¡ Aparicio
2'
Tipo objetivo
2.1. Sujeto activo Para que la autoridad o funcionario Público incurra en el tipo penal, es necesario que goce de competencia para nombrar o dar posesión. Respecto a los requisitos legales que no confluyen en la persona es
a quien el funcionario nombra para el cargo público,
necesario subrayar que debe tratarse de requisitos esenciales, sin los cuales no es posible acceder al ejercicio del cargo. Las meras incompatibilidades no dan lugar al delito.
Conforme al segundo párrafo del art. 381 será sujeto activo del delito de "aceptación de nombramiento ilegal" aquel que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales.
La acción de aceptación admite ser realizada por cualquier persona. Sin embargo, en cuanto a la acción típica regulada en el apartado final del artículo supone una designación previa, deben concluirse que la acción de aceptación configura un ilícito de propia mano. La consecuencia inmediata de ello es que los terceros sólo pueden ser cómplices o instigadores, pero de ninguna manera co-autores o autores mediatos 276. 2.2.- Sujeto pasivo Es el Estado como titular del bien jurídico bajo tutela penal.
276. Donna. Edgardo A.: Op. cit., p.191
296
De li t
2.3.- Acción típica
La acción típica descrita en el primer párrafo del art. 381; consiste en hacer un nombramiento para cargo público a persona en quien no concurren los requisitos legales. Nombrar es designar oficialmente para el ejercicio de un cargo cumpliendo con todos los requisitos legales para hacerlo. El nombramiento puede ser para el ejercicio de un cargo público permanente, transitorio, interino, rentado o ad honorem.
El delito se consuma con el solo nombramiento. No es necesario que el designado asuma el cargo. El tipo descrito en el segundo párrafo del art. 381 prevé como acción delictiva que el sujeto activo acepte el cargo público sin contar con los requisitos legales. La aceptación requiere la existencia de un presupuesto básico: la designación previa.
Los requisitos legales son las condiciones que la Constitución, las leyes o los reglamentos establecen. Es necesario subrayar que el nombramiento debe reunir "todos" los requisitos legales y no algunos. Aceptar el cargo público es recibirlo, aprobarlo o admitirlo. Se trata de la aceptación formal, esto es, aquella que se exhiba de acuerdo con las condiciones requeridas por la ley, la cual bien puede ser expresa (juramento) o tácita (toma de posesión efectiva). 277
277. Donna, Edgardo A.: Op. cit.. p. 1BB
297
Dr. Nlunuel Ftisitncho Aparicio
3.-
Tipo subjet¡vo Tanto la primera como la segunda hipótesis típica descrilas en de
el art. 381 del C.P. pueden ser cometidas, exclusivamente, manera dolosa.
En el primer caso, el sujeto activo nombra para el cargo público sabiendo que el designado no reúne los requisitos que la ley exige.
En el segundo supuesto, el agente acepta el cargo sabiendo que no reúne los requisitos legales.
4.
Gonsumación y Tentativa
El hecho típico se consuma con el solo nombramiento
o
aceptación. Es delito de mera actividad y se perfecciona, entonces tan pronto se ha cumplido legalmente elacto procesalo administrativo que constituye oficialmente nombramiento y, en su caso, aceptación278
La tentativa es inadmisible tanto en el caso de nombramiento como el de aceptación.
5.-
Legislacióncomparada España
Elart.405 del Código Penal Españolcastiga con pena de multa y suspensión de empleo o cargo público ,,A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su
ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello,,. 278. Donna, Edgardo
A
Op
c¡t.
p.192 298
De
litos
c()1rt1:.r
la Aclnrirristr:tcirltr Públicl
A diferencia del Código Penal Peruano que sanciona penalmente al particular que acepta el cargo sin contar con los requis¡tos legales (art. 381), el Código Penal Español establece, en artículo a parte, la pena de multa para la persona que acepta la propuesta, nombramiento o toma de posesión sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles (art. 406, C,P. Español). Argentina
El art. 253 del Código Penal argentino establece: .,Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos
pesos e inhabilitación especial de seis meses a dos años, el funcionario público que propusiere o nombrare para cargo público, a persona en quien no concurrieren los requisitos legales. En la misma pena incurrirá el que aceptare un cargo para el cual no tenga los requisitos legales'.
2
!l!J
sEcctoN il CONCUSION 1. Antecedentes Históricos., 2. Concepto., 3. Bien jurídico., 4 Tipo objetivo; 4.'l Sujeto aclivo;4.2. Sujeto pasivo; 4 3 Acción típica., 5
SUMARIO:
Tipo subjetivo., 6. Legislación comparada.
Artículo 382'.- El funcionario público o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, pata sí o para otro, un b¡en o un beneficio palrimonial, será reprimído con pena pr¡vativa ocho años. drru>. JtMItVd Ue libertad ilU no Iuenut menor Ue ni ntAyVr mayor Ve de IUetLaU de dos UUU til de gcrro ,l
1.-
Antecedentes históricos
El origen de la concusión se remonta a los t¡empos de la República Romana. El Derecho Romano Republicano estableció mediante la Lex Julia (que formó parte de la legislación conocida como las Doce Tablas) sanciones de carácter pecuniario para los funcionarios que realizaban concusiones. La referida ley consagraba el título depecuniis repetundis o crimen repetundarum para describir este delito cuya unica sanción consistía en obligar al funcionario punido a devolver el valor duplicado de lo recibido mediante la extorsión.27e 279 Cfr. Mommsen Teodoro: Op. c¡t..
p
179
301
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Sin embargo, las doce tablas no establecieron las diferencias entre concusión y cohecho o corrupc¡ón. Esta diferenciación sólo aparecerá con el Digesto, pero con la agravación de la pena aplicable que no consistirá más en la mera repetición de lo extorsionado o indebidamente pagado, pues en ambos casos -concusión y cohechose prescribe la pena de muerte. El glosador Donello define la concusión diferenciándola de la corrupción. La noción de Donello fue ésta: "Delito que consiste en la extorsión de cualquier cosa por medio de temor injustamente infundido por una potestad o decisión nuestra o ajena, de manera que la persona aterrorizada, no por otra causa, sino por substraerse al mal con que se le amenaza, se presta a la indebida prestación de la cosa".280
Las figuras típicas de concusión y cohecho se mantienen confundidas por mucho tiempo. Al decir de Garraud, es el Código francés de 1792 el primero que las separa. Anteriormente se hablaba de la existencia de una concusión propia y otra impropia. La primera se realizaba cuando el agente era autoridad u ostentaba poder político. La última, cuando elsujeto activo sólo simulaba tener autoridad (lo que hoy se conoce como extorsión y tiene como bien jurídico tutelado el patrimonio) Fue Farinaccio quien redujo la concusión alámbito de la función
pública y al magistrado que ostenta el poder para realizarla, introduciéndole el elemento metus publicas potestatis".281
280.
Carmignani: op. cit., p. 343. Francesco: Programa de Derecho Criminal, Tomo Vll, Bogotá, Editorial .1 Temis, 96.1 S 2567, Nota 'l
281 .Carra(a,
.
302
Delitos contra la Administración Pírblica
2.-
Concepto
La concusión es una extorsión cumplida por quien ostenta el poder y se vale de el para hacerlo, de suerte que su autor debe estar investido de autoridad. La víctima de la extorsión debe prestar la cosa que se le exige, como exclusiva consecuencia delterror infundido, no por otra causa. Sifuera otra la causa, para su conveniencia o para su provecho, no sería concusión sino corrupción.282 En la doctrina penal aún no se ha llegado a establecer los límites precisos que diferencian la corrupción y la concusión. Así, en España, Conde-Pumpido considera que la colusión y la concusión son formas de cohecho o corrupción pasivos y las conceptúa, de manera general, como la actividad del funcionario que exige del administrado la entrega de una dádiva para realizar un acto lícito en el ejercicio de
su
función.283
Para Fontán Balestra elementos comunes al cohecho y la concusión son la condición del sujeto activo y la obtención de un provecho de un particular con abuso de la función pública. Pero mientras en la concusión se exige algo a nombre del Estado, como realmente debido, en el cohecho o corrupción el funcionario recibe u obtiene promesa de algo que es para ély a lo que no oculta que no tiene derecho.2sa
3.-
Bien jurídico
El bien jurídico tutelado es el normal desarrollo de la administración pública que precisa en sus funcionarios una total fidelidad alorden legal y el interés por mantener el prestigio, eficacia y confianza en la administración por parte de los particulares. 2B2.Ferreira Delgado, Francisco: Op cit., p. 63. 283.
Conde-Pumpido: Op. cit , p. 5O4. Balestra: op. cit., p.287.
284. Fontán
303
Dr. Manuel Frisancho Aparicio De manera indirecta se protege, también, los bienes jurídicos de los particulares víctimas de la extorsión delfuncionario o servidor público. Es innegable que a través de la concusión no sólo se afecta a la administración pública sino también el patrimonio de los particulares.
4.-
Tipo objetivo
4.1.- Sujeto act¡vo Solo pueden serlo los funcionarios o servidores públicos' 4.2.- Sujeto pas¡vo
Es el Estado, como titular del bien jurídico, Administración Pública.
El particular concurre como víctima a la acción del empleado oficialque lo extorsiona, no es elsujeto pasivo del hecho punible, por cuanto éste es exclusivamente el Estado. 4.3.- Acción típica
La acción típica consiste en abusar del cargo obligando o induciendo a una persona a dar o prometer indebidamente (a funcionario o a otro) un bien o un beneficio patrimonial' El abuso del cargo implica una arbitrariedad, por cuanto se trata de un acto extralimitado, es decir, fuera del marco legal propio de las funciones o del servicio jurídico. El abuso del cargo se da cuando el empleado invocando la investidura se aprovecha de esta en pos de una utilidad indebida o ilegal. Por ejemplo: abusa del cargo el policía que obliga a un vendedor ambulante a que le entregue parte de su mercadería 304
Dclitos contra la Adrninistr'¿ción Pública o cuando, aduciendo su cárgo; trata de eludir un pago que está
obligado a efectuar por haber disfrutado de determinados servicios.
Obligar es constreñir, precisar o cornpeler por la fuerza a que uno haga o ejecute una cosa.
uno. Mediante la tnducción el agente busca que la víctima le entregue o prometa indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial. Dar es entregar, según la Academia, y prometer es obligarse a hacer, decir o dar alguna cosa. lnducir es instigar, persuadir o mover a
La promesa significa que la concusión se agota aún cuando la cosa no sea solicitada de cuerpo presente, sino como bien o expectativa futura indebida.
Cuando el legislador establece que el funcionario o servidor público deben obligar o inducir a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, para que se configure eltipo, no hace más que dar un elemento normativo que permite diferenciar la concusión del abuso de autoridad. En efecto, para que exista concusión los bienes o beneficios patrimoniales que exige a la víctima no son aquellos que ésta legalmente le debe. No sucede lo mismo
con el abuso de autoridad que puede darse cuando el funcionario o servidor público, utilizando su poder o servicio, cobran lo que se les debe, extralimitando sus funciones.
En esencia, la concusión es enriquecimiento sin causa legal del funcionario, empleando métodos extorsivos para lograrlo.
305
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
5.-
Tipo subjetivo Es un delito doloso.
6.-
Legislacióncomparada Colombia
El delito de concusión está contemplado en el art. 140 del Código Penal Colombiano, disposición modificada por el art. 21. de la ley '190 de 1995, de la siguiente manera:
"El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal'.
306
EXACCIóN ILEGAL SUMARIO: 1. Antecedentes., 2. Concepto de exacción ilegal., 3. Bien jurídico., 4. Tipo objetivo; 4.1 Sujeto aclivo,4.2 Sujeto pasivo; 4.3. Acción típica., 5. Tipo subjetivo., 6. Consumación. 7. La exación ilegal en la legislación extranjera
#i\:?i\w¡wKid'wst*sNr¡.ffi¡ '! Artículo 383".- El funcionario público o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contr¡buc¡ones o emolumento no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, será reprimido con pena 1)t
pr¡vativa de libe¡lad no menor de uno n¡ mayor de cuatro años. l.iii..i:.S$\?líi$¡:i 1iü?.1;fi¡:g*ttt:LjñI$N-::rj:l)r3F,ll$jiji#,itjll26ülfiliili
1.-
Antecedentes
Dice Rodríguez Devesa que la raíz histórica del delito de exacciones ilegales se encuentra en el delito de concusión, denominación con la que se designan los casos en que elfuncionario exige a un panicular alguna cantidad que éste no viene obligado a pagar con arreglo a las Leyes. Este concepto amplio de las exacciones ilegales comprende la exacción, lo mismo de contribuc¡ones que de derechos, y ya sea el caso en que no hay absoluto fundamento legal para la exacc¡ón, que los supuestos en que se exiia una cantidad superior a la que legalmente se puede percibir.285 285.Paz Rubio / Covián Regales: Código Penal español, T. lll, Ed. TRIVIUM, Madrid, 1
997, p. 41 39.
307
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
2.-
Concepto de exacción ilegal La exacción ilegal- dice Polaino Navarrete- es la conducta
rea[+zada por autoridad o funcionario en el ámbito de sus funciones,
mediante la cual el destinatario de la función requiere del ciudadano el pago de una cantidad que jurídicamente es indebida, bien porque la misma no está en absoluto prevista por la ley, bien porque aun estando determinada por ley una contribución económica se requiere el pago de la misma en cuantía que excede la prevista en la ley286.
3.-
Bien jurídico
Es el normal desenvolvimiento de la Administración Pública que ve vulnerado el respeto a los límites legales y reglamentarios del cargo por parte del funcionario o servidor público. Nos hallamos ante una forma de abuso de la función pública. No está demás señalar que mediante esta figura típica se pretende resguardar, también, el patrimonio de los particulares a quienes el agente exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal.
4.-
Tipo objetivo
4.1.- Sujeto activo Sólo pueden serlo los funcionarios o servidores públicos que tienen la potestad de exigir o hacer pagar o entregar contribuciones o emolumentos.
4.2. Sujeto pasivo Es el Estado por ser el titular del bien jurídico. 286. Polaino Navarrete, Miguel: Curso de derecho penal español,Par1.e Especial ll. Marcial Pons, Madrid, 1997 , p.423
308
De
litos contra la Adrninistración Pública
4.3.- Acción típica Gramaticalmente, exacción significa el hecho de exigir, con aplicación a contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. Se trata de algo que sólo puede perc¡bir el Estado, en cuyo nombre se actúa. También tiene la acepción de cobro injusto y violento.
La acción típica consiste en abusar del cargo exigiendo o haciendo pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. Mediante este artículo se pena lo menos (exigir más derechos de los debidos) y lo más (exigir derechos no debidos, esto es que no le corresponda percibir al funcionario por razón del cargo). El funcionario o servidor desborda el margen legal de sus atribuciones públicas para cobrar indebidamente.2sT
El agente del delito exige el pago de las contribuciones o los reclama o demanda "imperiosamente'. Se hace pagar, cuando se hace dar un pago, contribución o emolumento; se hace entregar, cuando
emolumentos cuando
se hace dar en pago algo que tenga valor económico.
Si la exigencia del pago o entrega de las contribuciones o emolumentos es conforme a derecho o corresponde a una obligación que el funcionario quiere hacer cumplir legítima y legalmente, estaremos ante una acción ubicada fuera de los alcances del tipo descrito en el art. 383.
287. Cuando el legislador establece, para la confrguración del tipo que el agente exija un pago indebido esta recurriendo al uso de un elemento normativo.
309
Dr. Manuel Frisancho Aparicio 4.3.1.
Objetos de la exacción
Los objetos de la exacción ilegal pueden ser contribuciones o emolumentos. Las contribuciones se refieren a impuestos o tributos destinados a atender las necesidades públicas. El emolumento está vinculado a la remuneración, se trata del pago a los servicios prestados en un cargo o empleo, inclusive los honorarios profesionales.2ss
5.-
Tipo subjetivo Es un delito exclusivamente doloso. El agente conoce la existencia del elemento normativo incluido
en el tipo -como precisa Creus- el autor tiene que saber que actúa "indebidamente", es decir, superando o apafiándose de las exigencias legales.2Es El dolo abarca también la figura del cobro excesivo- a más
de la tarifa legal- de contribuciones o emolumentos.
6.-
Consumación
Para que se consume el primer supuesto típico de exacción basta que el funcionario o servidor público exija el pago o entrega de atribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. En este sentido se trataría de un delito de mera actividad. No ocurre lo mismo cuando el funcionario o servidor público, abusando de su cargo, se hace pagar o entregar contribuciones no debidos o en cantidad que excede la tarifa legal. Aquí se precisa la percepción de los derechos excesivos o indebidos para que se consume el delito (segundo supuesto típico de exacción ilegal). 2B8.Cfr, Portocarrero Hidalgo, Juan: Delitos contra la Administración Pública, Lima, 1
289.
997, p. 1 51. Op. cit., p. 397.
Creus:
310
Delitos contra la Administración Pública El tipo de exacción ilegal contiene dos verbos rectores: exigir y hacer pagar o entregar. Por esta razón,la figura de exacción ilegal
contiene dos supuespuestos típicos los mismos que se consuman de forma diferente.
7.
La exación ilegal en la legislación extranjera
Argentina El artículo 266' del Código Penal argentino establece: "Será reprimido con prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, el funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden".
211
COLUSION SUMARIO : 1. Concepto., 2. Bien jurídico., 3. Tipo objetivo; 3..1 Sujeto activo; 3.2. Sujeto pasivo; 3.3. Acción tÍpica.,4. Tipo subjetivo.,5. Consumación.,6. '*$**isMffiigi¡€*11$f:iisji'::ffi:\ r4
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Artículo 384',- El Íuncionario públ¡co o servidor público que, en los contratos,
$ surnÍnisfros, licitaciones, concurso de precios, subaslas o cualquier
otra
ft operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión $ especral defrauda at Estado o entidad u organismo det Estado, según ley, ffi concertándose con los ¡nteresados en los convenios, ajustes, liquidaciones o F sum¡nlsfros será reprimido con pena pr¡vat¡va de tibertad no menor de tres ni
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mayor de quince años.
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Concepto
Colusión es todo acuerdo clandestino entre dos o más personas para conseguir un fin ilícito, mediante la traiciÓn a la confianza o la elusión de la actividad legítima de terceros.zeo
2.-
Bien iurídico
Es el normal desarrollo de la Administración Pública que se ve afectado cuando los funcionarios infringen los deberes de lealtad, probidad e imparcialidad que deben guardar en la gestión de la función
313
Dr. Mtnuel Frisancho
¿ttlclo
pública. Asimismo, la colusión ilegal pone en peligro los intereses patrimoniales de la administración al impedir la libre competencia que puede servir para la obtención del justo precio de los bienes objetos de contrato, suministro, licitación, concurso, subasta o cualquier otra operación semejante.
3.-
Tipo objetivo
3.1.' Sujeto activo Autores de este delito sólo pueden serlo los funcionarios o servidores públicos. Tendrán la calidad de partícipes o cómplices en la realización deltipo los particulares interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o sum¡nistros que concertan con los autores del delito.
El normal desarrollo de la administración pública puede ser también afectado por los particulares al delinquir contra ésta, pero sólo en condición de partícipes. Esto no debe llevar a una equiparacrón de penas entre los funcionarios y aquellos que carecen de esa calidad. Los particulares no pueden abusar del poder público pues no están investidos de aquél al igual que los intraneia la administración y, en consecuencia, la intensidad de la afección al bien jurídico no será la misma que se presenta cuando es este último el que delinque contra la administración pública.
Riñe con el principio de proporcionalidad la punición indiferenciada del particular con respecto a los funcionarios o servidores públicos en el delito de colución ilegal. El extraneus
no tiene los mismos deberes específicos y legalmente determinados que sí tiene el funcionario o servidor público.
314
Delitos contra la Administración Pública En suma, sujeto activo del delito, en calidad de autores, sólo
pueden serlo los funcionarios o servidores públicos. El "extraneus" debe responder como partícipe del delito cometido por el funcionario. Defraudar al Estado, entidad u organismo del Estado equivale
a perjudicar económicamente su patrimonio. 3.2.- Sujeto pasivo Es el Estado como titular del bien jurídico vulnerado.
3.3.- Acción típica La acción típica consiste en defraudar al Estado concertándose
con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suminislros.
como indica Portocarrero "la defraudación implica siempre el perjuicio público, no es indispensable el beneficio del agente, que puede existir, como también no, cuando por ejemplo actúa motivado por amistad o venganza, caso en el que sin obtener provecho va a ocasionar daño a su representada".2sl El agente lleva a cabo la acción guiado por intereses distintos a los de la Administración. La negociaciones que entable para defraudar al Estado, mediante los contratos, suministros, licitaciones, subastas o cualquier otra operación semejante, deben ser hechas utilizando el cargo o comisión especial. Ha de presentarse una incompatibilidad total o parcial entre las atribuciones legales del cargo o comisión que se le han designado y los convenios que realiza.
291
.Delitos contra la Administración Pública, Lima, 1997, p. 156.
315
Dr. Manuel Frisancho
aftclo
En esta clase de convenios el funcionario actúa como representante del Estado y, a la vez, como interesado particularmente en
é1.
La colusión es un medio fraudulento para obtener ventajas económicas utilizando el cargo público. Este delito no consiste en la sustracción directa o indirecta de caudales públicos, sino en la realización de acciones defraudatorias. Significa, además, un impedimento o perturbación de la libre competencia entre los que participan en las subastas públicas o entre los que concursan en los precios o las licitaciones. El sujeto activo, en razón del cargo o como representante legal,
participa en contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subasta o en cualquier otra operación semejante.
El concepto de contrato asume en esta figura típica,
el
significado que el Código Civil le acuerda' Suministro es la provisión permanente y regular efectuada por proveedores en cantidad importante a una dependencia del Estado, tales como víveres y pertrechos a las tropas, a los restaurantes populares, hospitales, cárceles, entre otros.2n'
Licitación, es el procedimiento que conduce a la celebración de ciertos contratos administrativos. Este procedimiento debe cumplir las bases legales establecidas por el poder administrador para tener validez.
Concurso de precios, es el procedimiento establecido con invitación a un mínimo de tres contratistas para adjudicar obras por un monto no mayor a lo establecido en la Ley de Presupuesto de la República.
2g2.Porlocarreroi oP. cll., P.
155
316
Delitos colrtr.r la Acln.rinistr',rci
4.-
Tipo subjetivo Es un delito doloso. No se admite la comisión culposa.
5.-
Consumación
Se trata de un delito de simple actividad, en el que la consumación se adelanta al momento del pacto o acuerdo.
En efecto, para que se perfeccione la realización del tipo se requiere un concierto de voluntades enlre el funcionario o servidor público y el interesado. Nos hallamos frente a un delito de participación necesaria, en el que preceptivamente deben intervenir dos sujetos, llevando a cabo cada uno de ellos una conducta distinta, pero tendente a la obtención de una misma finalidad, en este caso, defraudar al Estado o a cualquiera de sus entidades u organismos.
Se ha mantenido en la doctrina que para la consumación de este delito no es necesaria la efectiva causación de un perjuicio patrimonial a la Administración pública, ni la obtención de una ventaja
por el funcionario.2s3
293. En este sent¡do Morales Prats y Rodriguez Puerta: Op Cit p. 1261
317
PATROCINIO ¡LEGAL SUMARIO:1. Generalidades.,2. Bien Jurídico.,3. Tipo objetivo;
3.1
Sujeto activo; 3.2 Sujeto pasivo; 3.3. Acción típ¡ca., 4 Tipo Subjetivo., 5 Consumación., 6. Consideraciones de lege ferenda.
$ ,artículo 385".- El que valiéndose de su calidad de func¡onailo o servidor fi$ público, patrccina intereses de particulares ante la administración pública, --_- reprimido con pena privativa de l¡bertad no mayor de dos años o con * será prestación de servicio comun¡tar¡o de veinte a cuarenta jornadas.
1.-
Generalidades
Las conductas incriminadas en esta secc¡ón del Código Penal se caracterizan por suponer una instrumentalización de las funciones públicas para la obtención de fines distintos o contrarios a los generales. Todos los delitos de este rubro se configuran como tipos de peligro abstracto o concreto. Como advierten Morales Prats y Rodríguez Puerta en estas figuras delictivas "el adelantamiento de las barreras de intervención penal es consecuencia, en la mayor parte de los supuestos, del fracaso de los controles administrativos que sobre el ejercicio de la actividad pública prevé el ordenamiento jurídico".zoa 294.Op. ci¡., p. 1266.
319
DL.
2.-
\l;rtttrel Frisltrclt,r A¡l,ttici,,
Bien jurídico Se tutela el ejercicio legal de la Administración pública en cuanto
este delito pone en riesgo el principio de imparcialidad en el ejercicio de funciones públicas.
El cometido de esta disposición es evitar que el funcionario actúe en aras de satisfacer intereses particulares ajenos a los de la función o servicio público que ejerce y representa.
3.-
Tipo objetivo
3.1.- Sujeto activo Sólo puede serlo un funcionario o servidor público que se vale del cargo para patrocinar intereses particulares ante la Administración pública.
3.2.- Sujeto pasivo Es el Estado como titular del bien jurídico.
3.3.- Acción típica
La acción típica consiste en patrocinar, siendo funcionario o servidor público, intereses de parliculares ante la administración pública.
Por patrocinar ha de entenderse toda actividad de defensa, amparo o asesoramiento. No debe circunscribirse a la actividad de un abogado en defensa de su cliente, pues la actividad del 'funcionario o servidor público puede consistir en otro tipo de asesoramiento profesional. El patrocinio puede consistir, además, en cualquier forma de favorecimiento, auxilio o protección. 320
De
litos colrtra la Admillistracirin Pública
De acuerdo a la descripción típica, el patrocinio ilegal debe verse facilitado por la calidad del patrocinante. El agente se vale del cargo para defender, favorecer o asesorar a su patrocinado. No es necesario que los intereses de este último riñan con la ley pues la ilicitud de la acción típica radica, como ya se ha indicado, en el quebrantamiento, por parte del funcionario o servidor público, del deber de imparciaridad en el ejercicio de las funciones públicas.
El patrocinio debe ser hecho ante la administración pública, por lo que no encajan en el tipo aquellas defensas, favorecimientos o asesoramientos en ámbitos extraños a aquella.
4.-
Tipo subjetivo Es un delito exclusivamente doloso.
5.-
Consumación
El delito se consuma desde que el sujeto activo realiza la primera actividad de patrocinio de intereses ajenos a los de la Administración pública. como ya se ha indicado, tal patrocinio debe ser hecho ante la Administración. No se requiere, entonces, que el patrocinio sea permanente.
6.-
Consideraciones de tege ferenda La incriminación del patrocinio incompatible con ra función o el
servicio público significa un rebasamiento de la función de protección penal a la correcta marcha de la Administración pública. Se ha elevado a la categoría de delito una mera infracción disciplinarra que,
321
Dr. Manuel Frisancho Aparicio con ser grave, no amerita el concurso del Derecho Penal. De lege ferenda,lo más adecuado sería transferir al Derecho Administrativo la solución de esta clase de confl¡ctos.
En especial, sería oportuno reforzar las sanciones administrativas al quebrantamiento del régimen de incompatibilidades. Asimismo, se podría recurrir a las figuras jurídicoadministrativas de la abstención y la recusación.
1n1
RESPONSABILIDAD DE PERITOS, ARBITROS Y CONTADORES PARTICULARES
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Ii7,?.
sEccloN
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PECULADO SUMARIO : 1. Antecedentes históncos.,2. Bien jurídico., 3. Tipo objetivo; 3.1 Sujeto activo; 3.2 Sujeto pasivo; 3.3. Acción típica., 4. Tipo subjetivo., 5. El peculado en la legislac¡ón comparada.,
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administrac¡ón o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprim¡do & con pena privativa de la liberlad no menor de dos ni mayor de ocho ¿ i;1 Constituye circunstanc¡a agravante sí los caudales o efectos estuvieran destinados a f¡nes asistenc¡ales o a programas de apoyo social. En es¿os casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro n¡ mayor de diez años.
años.
Si el agente, por culpa da ocas¡ón a que se efectúe por otrc persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de Ia libertad no mayor de dos años o con prestac¡ón de servicios comun¡tarios de
i:::
ve¡nte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines as¡stenc¡ales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años. .
1.-
ñ:,;:Wiáaitu)¿:r::;w:t
Antecedentes históricos
Como figura delictiva el peculado tiene su origen en la Lex julia que llevaba por título: Peculatus et de sacrilegi¡s et de residuis.zes 295.Mommsen, Teodoro: Derecho penal Romano, tomo ll. Madrid, Editorial La España Moderna, pa}.226. Según Carmignani, esta ley se promulgó bajo el gobierno de Julio César y no durante el lmperio de Auguslo, como lo da a entender Mommsen. Cfr. Elementos de Derecho Criminal, Bogotá, Editorial. Temis, 1979, pag. 494. En el Derecho romano, originariamente, esle delito consislió en el apoderamiento del ganado público, como lo indica su nombre, que proviene del pecus (ganado), que era el medio de pago o moneda extranjera, antecedente del dinero (pecunia).
325
Dr. M:rnuel Frisancho Aparicio
La Lex Julia consideraba residuos las sumas o los bienes públicos que quedaban en poder de quien había ejercido una misión pública, que debían restituirse con la rendición de cuentas. Y lo mismo respondÍa a título de residuo quien retenía el dinero en su poder que quien lo usaba de modo distinto del encomendado.2eo Para el Derecho Romano el Patrimonio o Pecunia del Estado era sagrado res sacra. por aquella fusión primitiva ente lo religioso y lo estatal, el culto de la pecunia del Estado era un delito capital, de derecho público, y recibió una denominación diferente al furtum común pues se le llamó peculatus.2eT
Según Carmignani la pena establecida para el peculado era privación de libertad o ,,interdictio aquae et igni,,, sanción que luego fue sustituida por la deportación. Después, los administradores públicos que cometían este delito y sus auxiliadores eran castigados con la muerte. Se otorgaba, además, la acción del cuadruplo del dinero sustraido, la que tenía lugar también contra los herederos, pero no más allá def año después de la muerte de su causante,,.2s8
En el Derecho Romano estaban comprendidos dentro de la figura del peculado: la apropiación de dineros públicos, del oro o la plata de las minas imperiales y del botín; el hacer uso indebido de los dineros públicos al prestarlos; los comportamientos causales que constituían defraudaciones de los dineros públicos, como la acuñación de moneda por cuenta propia y no del soberano, por parte de los que estaban asignados al servicio de la casa pública de 296. Fontán Balestra: Op. cit., p. 308.
297.Kormel Zoltan Mehesz: La tnjuria en el Derecho Penal romano, Buenos Aires, Editorial, Abeledo.- Perrot 1970. p. 20 y ss. Citado por Ferreri, Francisco, Santa Fe de Bogotá, Colombia 1975. p. 14. 298.
Carmignani, Giovanni:. Elementos del Derecho Criminal, Bogotá, Editorial Temis, 'f
982, p. 9.
326
Delitos contra la Administración Pública Es necesario tener en cuenta -como lo hace Ferreira- que no
es menester que quien administre tenga, material
o
tangiblemente, la cosa que administra. La tenencia material de que drspone lícitamente, es una forma de administrarla, pero no la única, porque puede suceder que el administrador no sea quien lo tiene, sino quien da la orden de disposición del
bien. Otros serán los encargados, materialmente, de tomarlo de un lugar y colocarlo en otro lícitamente.306 3.2.- Sujeto pasivo Es el Estado como titular del bien jurídico afectado.
3.3.- Acción típica Los verbos rectores utilizados por el legislador al describir el peculado son: apropiarse o utilizar. El primero indica la acción del sujeto activo cuando sustrae de la órbita de custodia que sobre el bien tiene el Estado que la administra, con el ánimo de hacerlo propio o suyo. La sustracción pone al Estado fuera de la órbita de disponibilidad
de sus caudales. Como bien indica Ferreira: esto quiere decir que quien lo sustrae no necesariamente lo disfruta o goza, pero comete el ilícito con el solo hecho de colocar los caudales del Estado fuera de su alcance disposttivo.3oT El peculado puede realizarse típicamente tanto mediante actos de apropiación como de apoderamiento. Cuando elcodificador señala como una forma de peculado la utilizaciÓn de caudales
o efectos está reconociendo, implícitamente, que basta que el 306. Op. cit., 3O7. Op.
p.20.
cll., p. 30.
JJ I
Dr. Manuel Frisancho Aparicio su¡eto activo coloque los bienes fuera de la esfera de custodia de sus dueños o tenedores, así sea por breve momento. Se trata de un apoderamiento mediante el cual el peculador adquiere la posibilidad de ejecutar actos de disposición, vale decir, de apropiación
En la apropiación el sujeto activo realiza actos de disposición como si fuera el dueño de los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le han sido confiados en razón de su cargo. Actúa determinado por el animus domini. La apropiación es un posterius del apoderamiento, algo que
viene después. Administrar, según indica el Diccionario de la Academia, es tanto como goberna¡ regir y cuidar. Es darle al caudal que se confía al funcionario el destino legal por cuyo conducto se pretende obtener el fin de bienestar común, propio de las aspiraciones del Estado. Es innegable que mediante el peculado el administrador desvía
del cause legal los caudales del Estado, destinándolos a fines particulares -sean propios o de terceros-. El funcionario defrauda, de esta manera, las expectativas puestas en la confiabilidad de su respeto a la ley en el manejo de los bienes que administra. La administración implica tanto la tenencia material o contacto directo con los bienes como la facultad de disposición sobre los bienes. En el primer caso, estarán comprendidos aquellos servidores públicos que recaudan, pagan o custodian los caudales o efectos públicos o privados. En el segundo, aquellos que cumplen la función de tesoreros, pagadores, vigilantes y almacenistas.
JJ¿
Dclitos contra la Adnrinismación Pública En efecto, elperjuicio propio delpeculado (o de la malversación), más que material, es moraly político, pues se concreta en la ofensa al deber de fidelidad del funcionario para con la administración pública. De aquíresulta que este delito es ontológicamente perfecto, aunque no cause ninguna lesión patrimonial para la administración pública, como en el caso de que ésta sea cubierta por la fianza prestada por el funcionario"30a. No compartimos lo expuesto por Maggiore y Carrara en vista de que el ob¡eto material en el delito de peculado esta constituido por bienes (Caudales, efectos, vehículos, instrumentos de trabajo) susceptibles de estimación pecuniaria. Refuerza nuestra afirmación la forma como el legislador ha descrito la acción típica desplegada por los funcionarios o servidores públicos que realizan el peculado. En efecto, cuando el codificador utiliza los verbos apropiar, utilizar, usar o permitir el uso de bienes públicos, etc. deja entrever una finalidad lucrativa en los designios delictivos del autor del delito de peculado.3os
El matiz patrimonial del delito de peculado viene corroborado, además, por el criterio de interpretación histórico: en el "peculatus" lo que realmente se protegía era el aerarium contra el ataque -al principio- de cualquiera (funcionario o no).
En la doctrina jurídico-penal se mantiene aún la polémica en torno a la naturaleza del delito de peculado. Las distintas opiniones al respecto enmarcan su argumentación en el aspecto del bien jurídico "Administración Pública> que es directamente vulnerado. 304. Maggiore, Giuseppe: Derecho Penal,Pa¡le especial, Vol. ll, Bogotá. EditorialTemis,
1972,p.161. TambiénenestesentidoJasoyBustosRamÍrezquienesconsideranque este delito participa de la nota esencial común a los denominados delitos de los funcionarios públicos én el ejercicio de sus cargos, cual es que su injusto radica en la infracción del deber público de frdelidad, reterido a la custodia de los bienes. 305. En este sentido Rodríguez Devesa y Soler estiman que el objeto de ataque en el
peculado son los intereses patrimoniales del Estado, provincia, municipio y demás entes públicos.
329
Dr. I\{anuel Frisancho Aparicio Para la tesis que pone de relieve los intereses patrimonrales de la Administración -opinión a la cual nos adher¡mos- la gestión desleal de los entes públicos causa un perjuicio patrimonial cierto. Otro sector doctrinal considera que mediante el peculado los funcionarios públicos infringen, principalmente, el deber público de fidelidad, referido a la custodia y correcta administración de los bienes. Esta última concepción no otorga un criterio de diferenciación muy claro, que permita deslindar la figura típica de peculado de los demás tipos que se encuentran comprendidos en el títulos de los delitos contra la administración pública. En efecto, el deber público de fidelidad a la administración se infringe en todas las figuras típicas en donde el sujeto activo es un intraneus a la administración. Por esta razón, sr se señala tal nota característica del peculado no se pone de relieve ninguna diferencia específica de esta figura con los demás delitos comprendrdos en este rubro. Aún más, el deber de fidelidad a la administración no se tutela per se sino que síempre estará referido al respeto de la legalidad en el ejercicio de la función pública la misma que también resulta alterada cuando se destinan o desvían del curso legal los bienes públicos o particulares puestos bajo la custodia o adminrstración de los funcionarios públicos. Muñoz Conde mantiene una posición intermedia al estimar que el delito de peculado tiene carácter híbrido de infidelidad de deberes
funcionariales y atentado patrimonial al lesionar intereses económicos del Estado.
3.-
Tipo objetivo
3.1.- Sujeto activo Solo pueden ser los funcionarios o servidores públicos -delicta propia- que administran caudales o efectos cuya percepción (ingreso) estén confiados a su cargo. 330
Delitos contra la Adrninistración Pública
moneda; el hacerse adeudar en los Registros Públicos sumas inferiores de las que por venta o arrendamiento se había cobrado, o cambiando o haciendo desaparecer las condiciones bajo las cuales se poseían los campos, o la forma de ellos u otro detalle, las que se confiaban en una tablilla de bronce; y, además toda falsedad en las escrituras públicas.2ee En su origen, el peculado no fue un delito de función pública, es decir, un delito cualificado por la condición de funcionario del sujeto activo, sino sólo un delito cualificado por la condición "sacra,, del dinero público.3oo En el Derecho hispano, las Partidas (Partida Vll, Título XlV, Ley XIV) recoge la doctrina romana, castigando el peculado propio (el hurto de los caudales del rey y de los pertenecientes a villas y ciudades) con la pena capital, dándose trascendencia al elemento .personal,, al citarse al "despensero del rey,301y castigando el crimen de residuis con la multa, lgual rigor fue observado por la Novísima Recopilación (Libro Xll, Título XV, Ley 7) respecto a la usurpación de las rentas o derechos del rey, si bien aquélla volvió a la protección pura y simple del patrimonio oficial contra el ataque de "cualqu¡er persona, concejo o universidad)>.302
Actualmente, el peculado se concibe como eldelito que comete el funcionario encargado de administrar bienes, ya de propiedad del Estado o de Particulares, pero puestos bajo administración estatal, apropiándose de ellos o usándolos indebidamente. Giovanni: Op. c¡t.. p. 496. Palos: Malversación de caudales públtcos. en Nueva Enciclopedia Jurídica seix, XV, 1974, p.817.
299. Carmignani, 300. Cfr. Díaz 301
.
Cfr. Quintano Ripólles: Comentarios al Código Penal, p.721 Mir Puig, Carlos '. De la malversación de caudales públicos: Propuesta de una nueva interpretación artículo 397 del Código Penal, en: Cuadernos de Política criminal N" 43, 1991, Edersa, Madrid, p. 76. .
302. Cfr,
zaa
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
2.-
Bien jurídico
Se protege el normal desarrollo de la Administración Pública que se vería afectado si se permite que los funcionarios dispongan ilegalmente de los bienes propios de la Administración.
El delito de peculado castiga la lesión sufrida por
la administración pública, al ser despojado de la disponibilidad de sus bienes.
La ley determina el destino que debe darse a los bienes que están bajo el poder de la administración y, asimismo, establece a quienes les corresponde administrarlos. Cuando el funcionario o servidor público se apropia o utiliza los bienes señalados, el Estado pierde su disponibilidad y el bien no cumple su finalidad propia y legal.
En las distintas modalidades de peculado, la alteración del normal desarrollo de la Administración Pública se concreta en lesiones a los intereses económicos de la Administración y en irregularidades en el manejo oficial de los bienes que los intraneus administran, sin desconocerse que de manera secundaria se afecta la necesaria confianza que la administración deposita en sus agentes.3o3
Algunos autores ponen de relieve el deber de fidelidad del funcionario para con la administración pública como objeto jurídico de esta incriminación. La defensa de los bienes patrimoniales de la Administración Pública -conforme a este interpretación- es puesto en segundo plano. Así, Maggiore, para quien la finalidad de esta figura delictiva <<...no eS tanto la defensa de los bienes patrimoniales de la administración pública, como el interés del Estado por la propiedad y fidelidad el funcionario público; por eso, Carrara no vacilaba en clasificar el peculado entre los delitos contra la fe pública. 303. Cfr. En ese sentido Peña
Ossa:
Op. cit., p.62. .12ó
Delitos contra la Adrninistración Pública
La administración comprende, o puede comprender, la percepciÓn y custodia, lo que no ocurre a la inversa. Como hemos indicado, administrar supone disponer y, en ciertos casos también destinar los bienes que son objeto material del peculado. Percepción es la facultad de recibir bienes para la administración
pública. No es forzoso que se reciban en propiedad; puede ser en calidad de depósito, garantía o situaciones semejantes; pero los bienes son para la administración pública. La custodia es el cuidado y vigilancia de los caudales o efectos.
En conclusión, para que se pueda predicar de un servidor público la comisión de pecdado no se necesita que a éste se le confié físicamente los bienes, sino que es suficiente la capacidad de disponer de ellos, como consecuencia de la función desempeñada por el agente en el ámbito de la administración pública.3oB El art. 387 castiga penalmente al funoionario o servidor público gue, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la
sustanciación de caudales o efectos.
Para un amplro sector doctrinal esta figura es denominada, propramente, "Malversación culposa".30s Autor. de este delito es el funcionario o servidor púbiico que de manera imprudente o negligente (si observa los reglamentos o
deberes de custodia para conservar los caudales o efectos públicos) da ocasión a que otra persona sustraiga. 308. Peña
Ossa: op. cii., p.74.
309.Cfr. Nuñez, Vll, p. 199: Soler, V, p. 185; Fóntan Balestra, Vll,p.270
.-)
J .l
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
No se sanciona la mera negl¡gencia o imprudenc¡a en la custod¡a, sino que ésta haya dado lugar para que alguien sustraiga, separando o apartando elcaudal o efecto del ámbito de tenencra de la administración pública. El que se aprovecha del obrar culposo del custodio puede ser un extraneus (particular) o un intraneus (funcionario o servidor) a la administración.
Esta infracción se consuma cuando el tercero comete la sustracción; desde allí, y no desde el acto culposo, comienza el curso de la prescripción.310 En el delito de "malversación culposa,, el legislador ha previsto como circunstancia agravante el que el objeto material del delito
lo constítuyan caudales o efectos destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
3.4.- Objeto material del delito
Objeto material del delito de peculado lo constituyen los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia están confiados a los funcionarios o servidores públicos en razón del cargo que ostentan.
Según la Academia se entiende por Caudales la "Hacienda o bien de cualquier especie y, más comúnmente dinero,,. Por ,,Efecto' se entiende, en cambio, el ,,documento o valor mercantil, sea nominativo o endosable al portador".
El objeto material del delito ..caudales o efectos,, no
es
exclusivamente un bien mueble. Puede ser, también, un bien inmueble, en vista de que el legislador ha establecido como 310.Asi. SolerV, p. 186; Nuñez, Vll, p. 110; FontánBalestra, Vll,
334
p
290
Delitos contta la Administración Pública acción típica tanto la apropiación como la utilizaciÓn de los bienes públicos. Aquíencaja el ejemplo que da Bernal Pinzón acerca del funcionario que teniendo la administración de una granja agrícola de propiedad del Estado o de un departamento, la destina al pastoreo de sus propios ganados; y el administrador de un inmueble de propiedad de un ente de derecho público, que lo da en arrendamiento.3ll
La sustracción de cosas públicas cometida por un particular es un delito de hurto; la apropiación de cosas privadas por un funcionario es delito contra la propiedad :.salvo que los bienes privados se encuentren bajo la custodia del Estado-; y la sustracción por un funcionario de caudales públicos que custodia otro funcionario, tampoco es, en principio, peculado, sino sustracción ordinaria.
Constituye una circunstancia agravante del peculado cuando el objeto material del delito (Caudales o efectos) está destinado a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Para que se configure el delito no es necesario que los caudales o efectos apropiados o utilizados ilícitamente por el funcionario
sean públicos. Basta que los bienes, que pueden ser público o privados, estén bajo su administración o custodia por razón del cargo que desempeña.
En suma, coincidimos con Peña Ossa cuando afirma "que representando la conducta del peculador una lesión a los intereses económicos de la administración pública, es indiferente que el titular del respectivo bien sea el Estado o un particular, pues que en uno u otro evento, el daño patrimonial 311. Bernal Pinzón, Jesús: Delttos contra la administración pública, Bogotá, Editorial, Temis, 1965, p. 19.
J.1:)
Dr. Manuel Frisancho AParicio se produciría. Concretamente, si el bien es de un particular, el Estado tendría que responder por é1".3J2
El problema más agudo que se presenta al momento
de
determinar el objeto material del dellto de peculado reside en precisar cuando una cantidad u objeto adquiere el carácter de caudal o efecto público. Concretamente: si es necesario que ingrese de un modo formal en el inventario de los bienes públicos o basta con la destinación a ingresar en los fondos que tienen tal carácter.313 Este segundo concepto amplio es el
seguido por la jurisprudencia española, que extiende la malversación a los impuestos recaudados y no ingresados en las arcas de la Hacienda pública o las cantidades percibidas en concepto de multas y aún no liquidadas. De acuerdo con Rodríguez Devesa: "toda vez que las personas jurídicas no
pueden poseer si no es a través de las personas f ísicas y éstas, cuando reciben una cosa para la entidad a que pertenecen no la reciben para sísino que son servidores de la p.osesión, desde el momento en que tales personas físicas adquieren la detentación de la cosa ésta ingresa ya en el patrimonio de la persona jurídica en cuyo nombre actúa el que la recibe'.
4.-
Tipo subjetivo El legislador ha establecido que el delito de peculado puede realizarse dolosa o culposamente.
312. Peña Ossa, Ob. cil.
p.72.
313.Cfr. Conde-Pumpido: op. cit., p. 515. 336
Delitos contr'.r l:t Achninistracióu Pública
5.-
El peculado en la legislación comparada Colombia
El Código Penal Colombiano describe el tipo de peculado por apropiación el art. 133 (Modificado por el art. 19 de la Ley 190 de 1995), así: "El servidor que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años. .,Si lo apropiado no supera el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (112) a las tres cuartas (314) partes.
"Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta la mitad (112)"
El peculado culposo, que en el Código Penal Peruano es contemplado en el tercer párrafo del art. 387, es descrito en artículo aparte por el Código Penal Colombiano. En efecto, el legislador penal colombiano ha separado la figura de peculado por apropiación (art. 133 del C.P.) del peculado culposo (art. 137 del C.P.). El artículo 137 del Código Penal Colombiano describe el peculado culposo de la siguiente manera: ,.El empleado oficial (servidor público) que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya
Dr. Manuel Frisancho Apaticio confiado por razón de sus funciones, por culpa de lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de un mila veinte mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años". (Adicionado por el art. 32 de la Ley 190 de 1995 en estos términos: "Para los delitos contra la administración pública no contemplados en esta ley que tengan penas de multa, esta será siempre entre diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes de acuerdo con la dosificación que haga el Juez").
Argentina En Argentina, los arts. 261 y 262 del Código Penal describen las figuras típicas de "peculado" Y (malversación culposa".
Artículo 261e.- Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionarto público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo. Será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare provecho propio o de un tercero, trabajos o servtcios pagados en por una administración pública.
Artículo 262e.- Será reprimido con multa de veinte a sesenta por ciento del valor sustraído, el funcionario público que, por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior.
.l .) a)
PECULADO POR USO SUMARIO: 1. Bien juridico., 2. Tipb objetivo; 2 1 Sujeto áctivo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Acción típica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumación.,
5.
Legislación comparada. w 2
Artículo 388".- El funcionario público o servidor público que, para fines .t ajenos al servicio usa o perm¡te que otro use vehículos, máquinas o cualquier ;\ + otro ¡nstrumento de trabajo pertenec¡entes a la adm¡n¡stración pública o que ,!,í:,: se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de l¡bertad no 1r! ¡n mayor de cuatro años. 4 rli
Esta disposición es aplicable al contrattsta de una obra pública o a sus +l: empleados cuando los electos indtcados pertenecen al Estado o a cualquier tlll i: li dependencia pública.
llj
ñl
Ii"
No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados dest¡nados
al servicio personal por razón del cargo.
1.-
H
Bien jurídico
En el peculado por uso se altera el normal desenvolvimiento de la Administración pública. Por tratarse de una forma de malversación de los bienes públicos, ostenta la nota común a todas las malversaciones, la afección general a los intereses patrimoniales del Estado, al patrimonio público, quebrantándose en aquéllos, el deber de f idelidad o lealtad del f uncionario respecto a la Administración de la que depende.
339
Dr. \{rnuel Frisancho Aparicitr Ha de tenerse en cuenta que el deber de lealtad del funcionario está referido a la ley que dispone el destino de los bienes públicos.
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo Es el funcionario o servidor público. También puede serlo el contratista de una obra pública o sus empleados cuando los brenes pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.
En definitiva, la figura típica de peculado por uso admite la participación del extraneus a la Administración, desde el momento en que el legislador encuadra en eltipo la actividad del funcionario que permite que "otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda". En el caso del particular que interviene en el uso indebido de los bienes públicos se requiere que actúe con el permiso o aceptaciÓn del funcionario, de lo contrario estaríamos ante un hurto de uso.
2.2.- Sujeto pasivo Es el Estado como títular del bien jurídico protegido.
2.3.- Acción típica
La acción típica consiste en usar o en dejar que otro use instrumentos de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su custodia,
El uso iiícito que integra el peculado supone un apartamiento de la finalidad a la que están asignados los bienes objeto del delito. Se trata de una aplicación a usos distintos, pero sin intención de apropiación. 340
Delitos conra la Administración PÍrblica
El f uncionario o servidor público o el extraneus a la administración a quien se le permite usar indebidamente los bienes, distrae los caudales, no con ánimo de hacerlos suyos, sino de usarlos durante un cierto tiempo. Debe tenerse presente que los bienes objeto del peculado por uso son de carácter no perecible o no consumibles en un solo uso.
Se trata de bienes muebles (vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo) que pueden ser explotados generando un lucro indebido para quienes los utilizan.
3.-
Tipo Subjetivo Es un delito doloso. En el agente debe existir sólo la intención
de usar de los bienes públicos, pero no el designio ilícito de apoderarse de aquellos.
4.-
Consumación
El delito se consuma desde que el funcionario o servidor público usa indebidamente los bienes del Estado. Del mismo modo el delito
de peculado por uso se consuma, en el supuesto típico en el que el agente es un extraneus a la Administración, cuando el funcionario permite que otro use ilegalmente de los bienes públicos.
5.-
Legislacióncomparada Colombia
El peculado por uso indebido esta descrito en el art. 134 del Código Penal Colombiano, de la siguiente manera: 341
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
"El empleado oficial (servidor público) que indebidamente use o permita que otro use b¡enes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de uno a cuatro años e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a tres años".
"La misma pena se aplicará al empleado oficial
que indebidamente utilice trabajo o servicios oficiales, o permita que otro lo haga".
342
MALVERSACIÓN DE FONDOS SUMARIO: L Antecedentes Iegales., 2. Generalidades., 3. Bien lurídico., 4.Tipo objetivo. 4.1 Sujeto aclivo; 4.2 Sujeto pasivo; 4.3 Acción tipica., 5. Tipo subjetivo., 6. Consumación., 7. Legislación comparada.
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wff asstd;rs,
Artículo 389e.- EI funcionario o servidor público púb que da al dinero o bienes
que administra una aplicación def¡n¡t¡va diferente de aguella a los que están destinados, afectando el servicio o Ia función encomendada, será reprimido # con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. s.
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Si et dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una apl¡cac¡ón definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, Ia pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años. (Texto según modilicatoria efectuada por el artículo único de la Ley Ne 27151 del 7/ 07/99).
1.-
Antedentes legales
El Código penal de 1863 tipificaba penalmente la malversación de fondos en su artículo 194: "El empleado público que teniendo a su cargo caudales o efectos de la Nación, les da una aplicación
oficial distinta de la señalada por las leyes, será condenado a suspensión de dos a seis meses; y además, sufrirá una multa de diez a cincuenta por ciento sobre la cantidad mal aplicada, si resultare
daño o entorpecimiento del servicio Fúblico', 343
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Siguiendo el modelo español, el codificador de 1924 describió el delito de malversación de fondos de la siguiente manera: art' 348 .Elfuncionario o empleado público que teniendo a su cargo caudales, efectos o bienes del Estado, les diere una plicación pública distinta de la señalada por las leyes, será reprimido con inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 27, por tiempo no mayor de un año y multa de la renla de tres a treinta días, o con una de estas penas>. El Código Penal de 1991 se ha apartado del modelo español y
ha abrevado en las fuentes de la legislación penal argentina (art. 260) e italiana (art. 315).
2.-
Generalidades
La palabra "malversación" (del lalín, male, mal, y versare, volver, en un sentido estrictamente idiomático quiere decir "mala inversión", es decir, inversión ilícita de los caudales ajenos que se nos confían. 314
A diferencia de la redacción típica anterior a la reforma operada mediante la Ley Na 27151, la figura de malversación de fondos
precisará siempre, para su consumación, un resultado perjudicial para el servicio o la función pública encomendada' Asimismo, el intraneia la administración habrá de dar al dinero o bienes que administra una aplicación "definitiva" diferente de aquella a los que están destinados.
se debe tener presente que ni el lucro ni el beneficio personal del funcionario, servidor público o el de terceros forman parte del tipo de malversación de fondos. 314. Buompadre, Jorge E.: De/ltos contra la Administración Pública'
344
p.235
Delitos contra la Administación Pública
3.-
Bien jurídico
El bien jurídico genéricamente protegido es el normal desenvolvimiento de la Administrac¡ón pública, pero, en el caso de la malversación de fondos, se vulnera, específicamente, el orden legal que rige las inversiones de la renla pública. Por esta razón,la esencia del delito de malversación radrca, también; en la infracción del deber de fidelidad que incumbe alfuncionario público.3l4 Se trata de un quebrantamiento de la fidelidad del funcionario a la ley que determina los destinos de los fondos públicos. Es innegable que la malversación ostenta, también, un carácter patrimonial evidente y al incidir sobre los fondos públicos, lesiona los intereses patrimoniales de la administración estatal.
Es definitiva, mediante el castigo de la malversación de fondos el legislador busca resguardar "la seguridad y la legal administración de los caudales y efectos públicos, y de los bienes y caudales cuya
administración o custodia esta equiparada a la de aquéllos, contra
los actos de los funcionarios o personal que los administran
o
custodian,,.3l6
315.Conde-Pumpido: CódigoPenal español,T. lll Ed.TR|V|UM, Madrid, 1997,p.4052. También en este sentrdo Suárez Montes: El delito de malversación de caudales públicos, BGLJ, 6/1 966, p. 864; Díaz Palos: Malversación de caudales públicos, NEJ. XV. 1974, p. B1B. 316. Cfr.
Nuñez: Manual, p. 427 345
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
4.-
Tipo objetivo
4.1.- Sujeto act¡vo Es ef funcionar¡o o servidor público que malversa los fondos públicos que están bajo su administración. Como indica Rojas Vargas, si el sujeto activo sólo tiene facultades de custodia y dispone del dinero y bienes para otro uso oficial no cometerá delito de malversación sino abuso de autoridad (art. 376). Si dispone de dichos fondos para sí mismo cometerá peculado (387 ó 388, según el caso). Los custodios o vigilantes (de bienes) que son pagados por el Estado no pueden ser autores de malversación de fondos. Los dependientes del funcionario que cumplen sus órdenes tampoco son autores de malversación de fondos.317 4.2.- Sujeto pas¡vo Es el Estado como titular del bien jurídico penalmente protegido.
4.3.- Acción típica Etimológicamente malversar deriva del latin male que significa invertir mal.
y
versare,
La acción típica consiste en dar al dinero o bienes una aplicación definitiva diferente de aquella a la que están destinados, de manera que el destino no es el legalmente establecido, sino otro que arbitrariamente ¡mpone el funcionario. Sin embargo, la mala inversión del dinero o bienes públicos tiene que circunscribirse al ámbito de los diversos destinos oficiales o públicos. Si elfuncionario destina los bienes para su provecho personal o de terceros, el trpo penal no será malversación sino peculado. 317.Ver: Rojas Vargas: Delitos contra la Admtntstración Pública, ed. 1999, p.287.
346
Gri.¡ley. Lima
Delitos contra la Adminisración Pública Elobjeto materialde la malversación consiste en dinero o b¡enes que administra el intraneus.
Molina Arrubla sintetiza en cuatro conductas específicas la figura de malversación: a) dar aplicación oficial diferente de la destinada por la ley; b) comprometer sumas superiores a las fijadas; c) invertir en forma no prevista; y d) utilizar los fondos en forma no prevista.3l8 Constituye circunstancia agravante, que el dinero o bienes que malversa el funcionario o servidor público estén destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
5.-
Tipo subjetivo
La figura de malversación solo admite la comisión dolosa. El agente debe conocer la destinación oficial del bien que administra y, a pesar de ello, lo aplica de manera distinta y definitiva, ocasionando un perluicio al servicio o a la función encomendada.
6.-
Consumación
El momento consumativo está determinado con la inversión ilegal y definitiva del dinero o bienes que administra el agente. Tal
inversión, asimismo, ha de afectar el servicio o la función encomendada. Sin este resultado perjudictal para la administración no se configura el delito.
3.18.
Ver: Molina Arrubla: Del¡tos contra la Administración Pública, Bogotá. ed,. Diké 1995, p. 131
:117
Frisancho
7.-
Legislación comparada Colombia
El Código Penal Colombiano denomina ,,peculado por aplicación oficial diferente" lo que nosotros entendemos por malversación de fondos. Así, el art. 136 del Código Penal establece:
"El empleado oficial (servidor público) que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a la fijadas en el presupuesto, o las invierla o utilice en forma no prevista en este, incurrirá en prisión de
seis meses a tres años, multa de un mil a cincuenta mtl pesos
e
interdicción de derechos y funciones públicas de uno a tres años,,
En la Doctrina Penal Colombiana un amplio sector denomina a esta figura como malversación. Así lo hace Peña Ossa.ttn
Argentina El art. 260 del Código Penal argentino describe la figura de malversación de caudales públicos de la siguiente manera: "Art. 260.- Será reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años, el funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquellas a que estuvieren destinados. Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados, se impondrá además al culpable, multa
de veinte al cincuenta por ciento de la cantidad distraída".
319. op. cit., p. 118.
3.48
Delitos contra la Administración Pública Italia El Código Penal ltaliano (1930), art. 316-bis [texto de 1992, Ley 181 de 7 de febrero de 19921 establece: "Cualquier extraño a la
administración pública que habiendo obtenido del Estado o de otro
ente público o de la comunidad europea contribuciones,
subvenciones o financiamientos destinados a favorecer iniciativas dirigidas a la realización de obras o al desarrollo de actividades de público interes, no lo deslina a las finalidades previstas, será castigado con reclusión de seis meses a cuatro años".
349
RETARDO INJUSTIFICADO DE PAGO SUMARIO: 1. Bien jurídico.,2. Tipo objetivo; 2.1. Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Acción típica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumación., 5. Consideraciones de /ege ferenda
1.-
Bien jurídico Es el normal desarrollo de la Administración Pública que se ve
afectado en la fluidez de los actos administrativos ordenados por las autoridades competentes. En este caso., como en las otras figuras analizadas, no se tutela la administración en su conjunto orgánico ni su dignidad o prestigio, sino la función pública como actividad de prestación a los administrados.
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto act¡vo
Es el funeionario o servldor público que demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad.
351
Dr. Manuel Frisancho Aparicio 2.2.- Sujeto pas¡vo Es el Estado como titular del bien jurídico.
Concurrirán como agrav¡ados, los extraneus (particulares) o intraneus (funcionarios o seruidores públicos) a quienes no se les paga oportunamente lo que se les debe. 2.3.- Acción típica La acción típica consrste en demorar injustificadamente un pago
ordinario o decretado por la autoridad, teniendo fondos expeditos
para hacerlo.
El tipo castiga una omisión porque, aunque en definitiva el funcionario cumpla con su deber, éste ya resulta inoportuno. El autor tiene el poder de disposición de fondos (suficientes y destinados al pago), y, éstos, se hallan en condiciones legales de ser dispuestos prontamente; es decir, sin impedimento legal alguno que obstaculice su drsposición.3e6 Objeto de la demora son los pagos ordinarios o los decretados por autoridad competente. Como indica Fontán Balestra: son pagos ordinarios los que la administración pública hace habitual y periódicamente, que no son motivo de una decisión especial en cada caso, como por ejemplo, los sueldos. Pagos decretados son los que dispone una resolución especial, como puede ser la cancelación de una factura de un proveedor del Estado o la orden de pago dispuesta en juicio.3eT
320. Cfr. Laie
Anaya: Op. cit., p. 129.
321. Fontán Balestra: Op. cit., p.331
352
Delitos contra la Administración Pública No se conf¡gura eltipo si el sujeto activo carece de fondos para pagar. El agente tiene la posibilidad y el deber de pagar cuando dispone de fondos expeditos. Fondos expeditos son fondos suficientes disponibles y destinados a los pagos que el autor demora.
El deber de pagar desaparece cuando media una causa legal que impide que la obligación sea satisfecha. Como dan a entender Nuñez y Soler "tanto no paga quien no efectúa la prestación como quien, teniendo los fondos, no ordena que el acto se lleve a cabo".322
3.-
Tipo subjetivo
Es un delito que sólo admite la comisión dolosa. El autor a pesar de saber que existen fondos para pagar, y tener la posibilidad de hacerlo, demora la prestación.
4.-
Gonsumación El delito se consuma con la demora injustificada del pago.
Si la demora respondiera al cambio de destino público de los fondos o a sustracciones por el funcionario que los administra, custodia o percibe por razón de su cargo, serán aplicables las previsiones de la malversación o el peculado, de las cuales la demora en el pago sólo será una consecuencia.323
322.Cir. Manual, p. 431 ; Soler, V, p. 187. 323.Ctr. Fontán
Balestra:
Op. cit., p.330
353
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
5.-
Consideraciones de lege ferenda
El artículo 390 describe un delito en donde el agente realiza una conducta de retención (demora injustificada de pago)cuyo matiz patrimonial es mínimo e incluso puede no existir, preponderando más claramente la infracción de deberes administrativos. Esto se retuerza por el hecho de que el legislador no ha previsto, como elemento del tipo, que el agente tenga el ánimo de lucro o que su actividad pueda producir daño al servicio público.
Todas estas consideraciones nos llevan a proponer la desincriminación de esta conducta en vista de Su correspondencia al ámbito de las sanciones Administrativas. En este caso, el Derecho Penal ha de replegar su manto punitivo.324
324.Ya en este sentido se pronunciaba Quintano Ripollés para quien en este caso lo que existía era una infracción de deberes administrativos no merecedores del rango de delitos. Cfr. Op cit.,P.725.
354
REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIENES DEPOSITADOS O PUESTOS EN CUSTOD¡A SUMARIO: 1. Bien jurídico., 2. Tipo objetivo. 2.1. Sujeto activo; 2.2 Sujeto
pasivo; 2.3. Acción tÍpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumación., 5. Consideraciones de /ege ferenda '.¡i
Artículo 391'.- EI funcionario o servidot público que, requerido con
1.-
las
Bien jurídico En esta figura se tutela el normal desarrollo de laAdministración
pública -de manera general- y específicamente, el principio de obediencia a las órdenes emanadas de un funcionario jerárquicamente superior. Asimismo, el legislador ha querido preservar los intereses patrimoniales de la AdministraciÓn ante cualqu¡er intento de apropiación ilegítima por parte de los funcionarios o servidores públicos.
Por esta razón, cuando el funcionario se rehusa a entregar los bienes puestos bajo su custodia, no obstante ser requerido para ello, infringe, en primer lugar, sus deberes funcionales de respeto y obediencia a la ley y a sus superiores jerárquicos. Del mismo modo dificulta la libre disposición de los bienes patrimoniales de la 355
Dt. Manuel Frisancho Aparici
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto act¡vo Es el funcionario o servidor público que requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente, se niega a entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración. 2.2.- Sujeto pasivo Es el Estado, por ser el titular del bien jurídico.
Pueden concurrir como agraviados por el delito aquellos particulares cuyos dineros, cosas o efectos depositados o puestos bajo custodia se rehusa a entregar el funcionario o servidor público. 2.3.- Acción típica La acción típica consiste en rehusarse a entregar dinero, cosas
o efectos depositados o puestos bajo custodia. Rehusarse es negarse activamente, desplegando las acciones necesarias para llevar a efecto lo contrario a lo que se nos demanda, por ejemplo, escondiendo los bienes. Sin embargo, el funcionario que rehusa devolver los bienes al curso legal no debe apropiarse o usar de ellos pues en tal caso estaríamos ante eldelito de peculado.
La negativa del funcionario implica una desobediencia
al
requerimiento de la autoridad competente. Tal requerimiento, 356
Delitos contra la Administración Pública no obstante, debe s€r hecho con las formalidades de ley. De lo contrario, el funcionario o servidor público no habrá actuado delictivamente, sino de acuerdo aldeber funcionalque exige el respelo a las formalidades legalmente establecidas para garantizar la disposición de los bienes públicos. 2.4.- El objeto material del delito
Objeto material del delito lo constituyen el dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo custodia o administración de los funcionarios o servidores públicos.
3.-
Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El agente debe saber que el requerimiento que rehusa cumplir emana de un funcionario competente y que éste lo ha requerido respetando las formalidades de ley.
4.-
Consumación
El delito se consuma con la negativa de entregar el dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración. No se requiere provecho del autor, ni daño para la administración distinlo de la perturbación del seruicio que el hecho puede causar.
5,-
Consideraciones de lege ferenda Para un amplio sector doctrinal, al cual nos adherímos, tanto
la figura de retardo injustificado de pago (art. 390) como el rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos bajo custodia (art. 391) merecen e[ tratamiento propio a las infracciones administrativas antes que el penal. Se postula su erradicación del
357
Dr. Nfanr¡el Frisancho Aparicio
texto punitivo en vista de lo frecuente de tales conductas en la aetividad administrativa.
Obviamente, si el retardo injustificado de pago como el rehusamiento a entrega de bienes depositados, tuvieren como causa
la previa apropiación de los caudales; se deberán aplioar los tipos de peculado, que comprenderán ambas figuras.
358
EXTENSIéN DE LOS TIPOS CONTENIDOS EN LOS
t
ARTTCULOS 387e A 389e SUÚ|AR|O: 1, Generalidades, 2. Ampliación del objeto material del delito, 3. Aóción típica, 4. Tipo subjetivo, 5. Consumación, 6. Malversac¡ón de fondos y Corrupción en el Programa del Vaso de Leche, 7. Penalidad.
$ Artrcufo 392e.- (Extensión del tipo): Están sujetos a Io prescrito en los
$ artrculos 387e a 389e, los que administran o custod¡an dinero pefteneciente a ias entidades de beneficencia o s¡milares, los eiecutores coactivos, ffi $ administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados $ :i: .É
$
por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custod¡en d¡nero o b¡enes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social (').
1.-
Generalidades
La extensión de los tipos contenidos en los artículos 387e (Peculado),388s (Peculado por uso) y 389e (Malversación de fondos) es coherente con el bien jurídico penalmente tutelado por estos delitos: el normalejercicio de laAdministración pública, en elaspecto que concierne a la disponibilidad legal y uso correcto de los bienes
(')
Artículo modif icado por la Séptima Disposición Final de la Ley Na 28165, publicada el 1 0-0 1 -2004
359
Dt. Manuel Frisancho Aparicio públicos o de aquellos que, pertenec¡endo a part¡culares, están bajo su adm¡n¡stración o custodia32s.
Nota común a todas las formas de Peculado y Malversación de fondos326 es la afección general a los intereses patrimoniales del Estado, al patrimonio público. De allí que se imponga a los funcionarios el deber de hacer un correcto manejo de los recursos estatales, sean éstos dinero o bienes de distinta clase. También está en el ámbito de su competencia el custodiar o administrar fondos o bienes de particulares que, de manera temporal, se encuentran balo posesión de la Administración Pública. En ambos casos, la Ley determina el destino y uso correcto que los intraneideben dar a los objetos puestos bajo su responsabilidad. Una de las principales consecuencias de la presente ampliación típica es que a los particulares que colaboran con la Administración
Pública, por ejemplo, depositarios judiciales, veedores y custodios designados por el Juez en el Proceso Civil (arts. 56e, 643a y 655e C.P.C.) se les puede considerar sujelos activos de Peculado, Peculado por uso y Malversación de fondos327. Esto porque su actividad comprende deberes de auxilio a la función jurisdiccional, 325. La conducta del agente que comete Peculado o Malversación de fondos representa
una lesión a los intereses económicos de la administración pública- Como advierte Peña Ossa, es indiferente-q;e el t¡tular d;l-respectivo bien sea el Éstadcio un particular, pues en unciú otro evento, el daño patrimónial se produciría. Óoncrétamente, si el bien es de un particular, el Estado lendría que responder por é1. Peña Qssa: Op.cit.,p.72. 326. Como enseña Núñez, mediante el castigo de la Malversación de fondos el legislador
busca resguardar "la seguridad y la legal administración de los caudales y efectos públicos, y de los bienes y caudales cuya administración y custodia esla equiparada a la de aquéllos, contra los actos de los funcionarios o personal que los administran o custodian". Núñez, Ricardo C.: Manual, p. 427 .
327.Por lo que en virtud de la extens¡ón de los tipos, el Peculado y la Malversación de fondos dejan de ser delitos especiales propios de los intranel y comprenden a particulares que, en base a deberes de colaboración con la Administración libremente
asumidos, son equiparados a los funcionarios o servidores públicos.
360
Delitos contra la Administración Pública deberes libremente asumidos y aceptando las responsabilidades penales que conlleva su incumplimiento. Además, el ejercicio dd la labor de depositario judicial, veedor o custodio, si bien tiene por objeto la supervisión de bienes privados, se lleva a cabo sobre bienes que
se encuentran temporalmente sujetos a la autoridad de la Administración (la que los afecta con el fin de hacer posible el cumplimiento de sus resoluciones). Mediante el artículo 392e el legislador también procura reforzar penalmente las normas que regulan la actividad de las entidades de beneficencia, de los ejecutores coactivos, de los depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente y de las personas jurídicas que administran bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Ha de advertirse que todas estas actividades tienen relación directa o
indirecta con la Administración pública y sus representantes (funcionarios o seruidores). Por este motivo, la intervención del rus puniendi se hace necesaria y tiene por cometido evitar que los particulares vean desprotegido su derecho a recibir asistencia por parte del Estado o que su patrimonio sea mermado al someterse a procesos administrativos o judiciales. La última modificación del artículo 392e, efectuada a través
de la Ley Na 28165, incluye como sujetos activos del delito de Peculado, Peculado por uso y Malversación de fondos a los ejecutores coactivos32.. Anteriormente la ampliación del tipo sólo comprendía a los administradores o depositarios de dinero o bienes
embargados o depositados por orden de autoridad competente 328. Ejecutor Coactivo es el funcionario responsable del Procedimienlo de Ejecución coactiva. Puede tratarse de un Ejecutor coactivo de la sUNAT(cuyos requisitos para el ejercicio de la f unción y sus facultades respectivas están contenidos en los artículos 114q y 116o del Código Tributario) o de otras entidades de la Adminisiración Pública Nacional, Regional o Local (artículo 2q de la Ley Nr 26979).
361
Dr. Manuel Frisancho Aparicio (intraneio particulares des¡gnados por la autoridad), a las personas o representantes legales de personas jurídicas que administran o custodian dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social3?e. Sujeto pasivo de estos delitos es el Estado, como único titular del bien jurídico puesto en peligro y que, en esta hipótesis, es vulnerado por sus propios integrantes (funcionarios, servidores públicos) o particulares que circunstancialmente son equiparados a éstos (v. gr., depositarios de dinero o bienes embargados por orden de autoridad judicial). En este sentido, debemos tener en cuenta que la extensión del tipo no se refiere sólo a aquellos que pueden cometer el delito, sino también a aquellos que pueden resultar agraviados en forma indirecta por su comisión. Es decir, el perjuicio puede recaer en el patrimonio
de las personas que son sometidas a medidas de embargo administrativo o judicial, en los derechos de asistencia que tienen los beneficiarios de Programas de Apoyo social y en el derecho de los obligados a un debido procedimiento de Ejecución coactiva.
2.-
Ampliación del objeto material del delito El objeto material del delito de Peculado, Peculado por uso y
Malversación de fondos incluye también ahora a los bienes o servicios de particulares sujetos a procedimientos de Eiecución coactiva.
329. Los Programas de Apoyo Social tienen entre sus funciones el distribuir bienes entre la población de escasos recursos (alimentos, medicinas, ropa, etc.), prestarle servicioS
esenciales (atención médica gratuita, asesoría legal, etc.) y promover el empleo o desarrollo social (trabajo temporal en áreas rurales o urbanas)'
362
Delitos contra la Administración Pública Antes de la última modificación del art. 392q, hecha a través de la Ley Na 28165, el objeto material del delito abarcaba, además de los bienes o recursos del Estado contenidos en los artículos 387e, 38Bq y 389q, el dinero de las entidades de beneficencia o similares, el dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente (pertenecientes a particulares o al patrimonio público) y el dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a Programas de Apoyo Social. La ampliación de los tipos comprende también la de todas sus circunstancias agravantes especÍficas, cuyo fundamento puede hallarse en la modalidad de la acción, en la calidad del agente o en elcarácter especialdelobjeto material sobre elque recae la actividad delictiva. Así, por ejemplo, si los bienes o el dinero objeto de Peculado estuvieren destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, y quien los administra es una persona particular o el representante de una persona jurídica dedicada a administrarlos, entonces su actividad se hará merecedora de una pena más severa: (pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años).
3.-
Acción típica
La acción típica es la misma con la que se lleva a cabo el Peculado (apropiación o utilización en cualquier forma, para sí o para otro, de caudales o efectos), el Peculado culposo (dar ocasión para que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos),el Peculado por uso (usar o permitir que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo) y la Malversación de fondos (dar al dinero o bienes que se administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada).En lo únieo que puede haber alguna diferencia relevante entre la exiensión del tipo y las figuras 363
Dr. Manuel Frisancho Aparicio delictivas contenidas en los artículos 3874, 3B8s y 38ge es en cuanto a la forma como el agente actúa sobre el objeto material del delito, dada la especial característica de este último. En efecto, el artículo 392e tiene como principal objeto sobre el que recae la acción el dinero
o bienes derivados de patrimonios privados o pertenecientes a particulares (que conforman los caudales de las entidades de beneficencia, los bienes embargados en un proceso de Ejecución Coactiva y los bienes depositados, custodiados o embargados por orden de autoridad competente -judicial o administrativa-). La actividad del sujeto activo del delito se ve facilitada por la menor protección que tienen los bienes particulares intervenidos por la Administración pública (que muchas veces los pone en manos de custodios o depositarios provisionales y no calificados). El control de la Administración o custodia de estos, bienes no es similar a la que la Ley establece para los recursos públicos. Para estos últimos existen entidades especializadas en la supervisión de su uso y destino correcto (v.gr., Contraloría Generalde la República, Ministerio Público, Mecanismos de Supervisión lnterna). Por otro lado, la actividad delictiva puede recaer sobre bienes de origen privado que están temporalmente afectados por una decisión de
la Administración (por ejemplo, bienes embargados preventivamente en un Proceso de Ejecución Coactiva o bienes depositados por orden jurisdiccional). Es decir, la injerencia de la autoridad estatal o de los depositarios judiciales encargados de su administración y custodia es temporal y, de darse el caso, deben ser restituidos a sus propietarios o poseedores tal como fueron recibidos33o. 330.No se trata de bienes "para la administración pública", sino de bienes que pueden llegar a ser "para la administración pública o para particulares que son acreedores del
obligado". Por ejemplo, los depositarios judiciales no custod¡an los bienes sólo para asegurar el pago de las deudas de los acreedores, sino. también, para mantenerlos y
devolverlos a sus propietarios sin deterioro o menoscabo patrimonial, cuando la autoridad jurisdiccional así lo decide.
364
l),-'litos r1)lltr:r lr Ac!rllirli:tr':rci¡itl [)'.rl;[i..,
La responsabilidad de los funcionartos o particulares que adminrstran bienes embargados o depositados preventivamente se incrementa porque, por un lado, deben asegurar el pago de las deudas que tienen los obligados para con las entidades públicas o personas individuales acreedoras y, por otro, tienen la obligación de custodiar y devolver los bienes a sus legítimos propietarios cuando éstos demuestran que no son deudores.
En el caso de la Malversación de fondos, los depositarios judiciales, veedores o custodios (que pueden ser Ejecutores coactivos) han de tener la facultad legal de administrar y disponer del dinero o bienes bajo su responsabilidad. De otra forma no se podría configurar el tipo, ya que mediante éste se prohíbe la mala inversión de los fondos que se han confiado al agente. Esta mala inversión, además, debe circunscribirse al ámbito de los diversos destinos oficiales o públicos de los bienes particulares sujetos a medidas de embargo o custodia. Así, por eiemplo, habrá malversación cuando el Ejecutor coactivo procede al remate de un bien para cobrar la deuda que tiene el obligado con una entidad publica, sabiendo que los bienes de éste sólo están afectados por una medida cautelar previa y no definitiva.
Si el depositario judicial o el Ejecutor coactivo destinan los bienes para su provecho personal o de terceros, el tipo penal no será malversación sino peculado.
4.-
Tipo su'bjetivo
La extensión del tipo abarca la comisión de los delitos dolosos (Peculado, Peculado por uso y Malversacrón de fondos) y un delito derivado de la negligencia del agente (Peculado culposo).
JUI)
l)r'. \lrrntrcl Frisrrtrcll,,'\¡;uliciu
Por ejemplo, cometerá el delito de Peculado el Ejecutor Coactivo que, para sí o para otro, pero con pleno conocimiento y voluntad, se apropia de un bien sujeto a medida de embargo preventivo.
Se configura el Peculado por uso cuando un administrador municipal o vecinal del Vaso de Leche, sabiendo que está prohibido por la ley y el reglamento que lo regula, permite que terceros no beneficiarios utilicen sus implementos (cocinas, ollas, mesas) para fines ajenos a los del Programa. Malversación de fondos habrá cuando el agente, sabiendo que
el dinero que administra debe ser utilizado para el Programa a Trabajar Urbano, desvía los recursos públicos para financiar la implementación de Comedores Populares en zonas rurales. La comisión culposa del Peculado se produce cuando el Ejecutor Coactivo, por negligencia rnexcusable (sin observar los reglamentos o deberes de custodia), da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de los bienes que se encuentran bajo su responsabilidad (embargados en un Procedimiento de Ejecución coactiva).
5.-
Consumación
La extensión del tipo no altera el momento consumativo de ninguna de las figuras delictivas que amplía. Así, el Peculado se consuma con la apropiación ( a través de actos de disposición de los bienes ajenos) o r¡edrante la utilización de caudales o efectos púbiicos o privados que se encuerrtran balo custodia del Estado. El Peculado por culpa desde el momento en que el custodio de los
3
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l),:litt,s cotl tr':l !r Atlrrritrisl"t".tción I'trlrlic:r bienes -intraneio el particular que colabora con la Administraciónda ocasión para que otra persona sustraiga los caudales o efectos. El Peculado por uso desde el momento en que el custodio de los bienes privados o públicos usa o deja usar los vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo que se encuentra bajo su cuidado.
La Malversación de fondos se consuma, por ejemplo, cuando Alcalde utiliza los fondos del Vaso de Leche para pagar los sueldos un del personal administrativo del municipio y, de esta manera, perjudica a los beneficiarios del Programa social (niños, madres, ancianos). En este caso, el agente da al dinero del Programa una aplicación definitiva (paga sueldos de funcionarios o personal edil) y diferente (no lo utiliza para la compra de insumos necesarios para llevar a cabo el Programa: leche, azúcar, gas, etc.). Además, afecta la
consecución del fin social del Vaso de Leche: proporcionar alimentación básica a la población de menores recursos.
6.-
Malversación de fondos y Corrupción en el Programa del Vaso de Leche
El Programa del Vaso de Leche es el programa social más grande del país. Tiene un presupuesto anual aproximado de 100 millones de dólares, que elTesoro Público transfiere directamente a 1829 municipios del país. La Contraloría Generalde la República ha detectado hace poco
indicios de corrupción, malversación de fondos y desplazamiento progresrvo de los beneficiarios del programa.
3()7
I-)r'.
\{:rnuel lrti.:ruclro {¡rrrricio
En el informe elaborado por la Contraloría sobre el Programa del Vaso de Leche en el período 2001 -2004 se pone en evrdencia las responsabilidades del anterior gobrerno central y de los gobiernos locales del país.
Los principales beneficiarios del programa (infantes y embarazadas) reciben cada vez menos ayuda (55, 6%); por el contrario, otros grupos, incluso personas extrañas, se benefician de la inexistencia o deficiencia de los padrones de beneficiarios. En el informe queda claro que a lo largo de los años no han sido los más pobres los que se han beneficiado con el Vaso de Leche (lo que muestra indicios evidentes de Malversación de fondos y Corrupción). El documento de la Contraloria advierte que Lima y el Callao acaparan casi un tercio del presupuesto del programa, pese a que en la escala de desnutnción crónica para niños menores de cinco años, la capital aparece en penúltimo lugar(8,3%), lejos del promedio nacional (25,4%). El 28,6% de las municipalidades incurre en irregularidades en el proceso de selección de pi'oveedores para la adqursición de productos e involucra la cuarla parte del presupuesto total del programa (25 millones de dólares). En el 10,2/" de los gobiernos locales se verificó inacción frente
al incumplimiento de los proveedores, con el perjuicio económico consiguiente. 812,0 % de los municipios fracciona las compras para cambiar la modalidad de adquisición. La Corrtraloría recomienda inicrar procesos administrativos a los responsables.
3 6tJ
[)clitos
c()nlri.r.
la Aclnrini:iit rrci,.irr Pírblieu
El 2,0 % de las entidades emitió sucesivas declaraciones de urgencia para exonerar del proceso de licitación pública la adquisición de insumos, sin que existan las causales señaladas en la ley.
E|10.2% de los municip¡os no realiza pruebas de calidad a los productos adquiridos ni exige los certificados correspondientes a los proveedores. El estudio realrzado por Contraloría concluyó que el 8,2% de municipios distribuye raciones del Vaso de Leche a personas no empadronadas y no a titulares.
7.-
Penalidad
El Peculado tiene conminada pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años. Si concurre la circunstancia agravante de que los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a Programas de apoyo social, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años. El Peculado producido por culpa del agente (intraneio particular que colabora con la administración pública: depositario judicial, veedor) merece pena privativa de libertad no mayor de dos años o prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. En este caso, si los caudales o efectos estuvieran destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo social, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años. El Peculado por uso es reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.
La Malversación de fondos tiene conminada pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
309
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
La pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años si el dinero o bienes que adm¡nistra el sujeto activo corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada.
370
CORRIJPCIÓx DE, FIJNCIONARIOS
ll
connupc¡ór.¡ vERSUS LIBRE coMpErENcrA y DEMOCRACIA
La corrupción es un factor de retraso y reversión del proceso de democratización e integración económíca en el mundo globalizado. Se puede afirmar que el fin de las economías basadas en la exclusiva planificación estatal sólo se retrasa por el auge de la corrupción. Nada hay más contrario a este fenómeno que la apertura del mercado y la democracia.
La corrupción desalienta la inversión, impide el desarrollo económico y socava la legitimidad política.
Es preciso señalar que en una visión panorámica de la corrupción se entiende a ésta como un fenómeno delictivo que abarca varias figuras típicas: el tráfico ilícito de drogas, el lavado de dinero, tráfico de armas, trata de blancas. Conforme a esta comprensión del fenómeno de la corrupción, es evidente que su desarrollo creciente dificulta la integración económica y la liberalización de las trabas estatales para el libre flujo de los bienes y servicios entre los países. La corrupción no tiene las mismas consecuencias en los paises pobres y en los países industrializados. En los primeros, la corrupción
puede disminuir el crecimiento económico, impedir el desarrollo económico y socavar la legitimidad política. En los segundos, los efectos económicos pueden ser menos severos; sin embargo, 374-1
Dr. Manuel Frisancho Aparicio incluso en los países ricos los recursos derivados deiarán de estar disponibles para mejorar los estándares de vida. No obstante, tanto en los países pobres como en los industrializados, la comlpciÓn afecta la libre competencia, puesto que los agentes econÓmicos no podrán actuar en iguales condiciones; los agentes económicos vinculados a la corrupción (crimen organizado, crirnen trasnacional, etc.) tendrán mayor poder o capacidad de pagar sobornos, en comparación de aquellos que no pueden hacerlo. Et mercado negro, el mercado paralelo es un sector no regulado
de la economía que distorsiona la libre competencia- Al tender puentes de acceso o "cabezas de playa" en algunos sectores de la economía lícita, elcrimen organizado inyecta recursos a un pequeño sector de los agentes económicos impidiendo que el mercado actúe en forma espontánea y sin privilegios.
La corrupción debilita paulatinamente la legítimidad política, tanto en democracias industrializadas como en desarrollo, alalejar a la ciudadanía de su liderazgo político y al hacer más difícil un gobierno eficaz. En realidad, la democracia no es ajena a la com;pciÓn, pero contiene, en su esencia, "fuerzas de largo plazo" contra ella-
ll
cuoaAlzActóN DE LA coRRUPclÓN
No cabe duda que la apertura de los mercados y el proceso de democratización que se ha acentuado con elfin de la guena fría han permitido destapar los mecanismos de corrupciÓn imperantes en
países industrializados o en vías de desarrollo. A esta develación de la corrupción ha contribuido también la revolución de los medios de comunicación a nivel global. Las noticias circulan instantáneamente a nivel mundial (vía internet) y la censura política de los regímenes dictatoriales y corruptos ya no tiene la misma eficacia de otrora. 37G2
Delitos contra la Administración Públic¿ En menos de media década, la reacción a nivel mundial contra
la corrupción ha pasado arrasando, cual tormenta de fuego, el panorama político global. Gobiernos han caído. Partidos por largo tiempo gobernantes han sido expulsados del poder. Presidentes, primeros ministros, legisladores y líderes corporativos alguna vez poderosos han sido acosados por fiscales y sus nombres se han consignado en expedientes judiciales. ltalia, Japón, Corea del Sur, lndia, México, Colombia, Brasil, Sudáfrica: ninguna región, y casi ningún país, ha permanecido inmune.(rl La erupción de la com.rpción ha hecho que, desde 1992, muchas organizaciones gubemamentales y no gubernamentales se ocupen de la corrupcíón y busquen hallaruna solución global. Así, porejemplo, la ONU, OEA, la Cámara lnternacional de Comercio, Transparencia lntemacional, el Foro Económico Mundial, la lnterpoly la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).
f|
recroREs euE HAcEN
MANTFTESTA LA
coRRUpcróN
El debilitamiento o destrucción de las instituciones sociales, políticas y legales, abre el camino para nuevos abusos de poJer. Entre éstos se ubica la corrupción. Por otro lado, la liberalización económica y política ha permitido
develar la corrupción que antes estaba oculta. Otro factor que pone de manifiesto la corrupción es el creciente interés público en indagar y descubrir las actividades corruptas de
los gobiernos. Se trata de una consecuencia del descenso en la disposición del público para tolerar las prácticas corruptas por parte de sus líderes políticos y las élites económicas.
1.
Glynn, Patrick / Kobrin, Stephen / Naím, Moisés: La globalización de la corrupción. Limusa editores, México DF,2001 , p. 21 .
37G3
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Puestos a enumerar los principales factores que hacen posible sacar a la luz las prácticas corruptas, tenemos que indicar los siguientes:
1.-
El fin de la guerra fría y el surgimiento de una economía internacional auténticamente integrada.
2.-
El equilibrio de poder en los Estados del mundo accidental sigue
siendo a favor de gobiernos democráticos y abiertos.
3.-
El crecimiento económico que permite hacer más alto el nivel de prosperidad y educación.
4.5.-
El surgimiento de la Era de la lnformación. El auge de la influencia de los medios de comunicación.
Todos estos factores han hecho que los líderes o dirigentes gobernantes, quieran o no, se vean fozados a rendir cuentas de si mismos al público, de manera más transparente que antes.
El secreto y la manipulaciÓn orwelliana de la verdad piedras angulares del gobierno autoritario y totalitario
-
-
las
se han hecho
difíciles de mantener en el cada vez más transparente ámbito postindustrial. Fortalecidas por la informaciÓn, las personas de casi todas partes están manifestando su repulsa a las actividades tradicionales de carácter muy confidencial de las élites atrincheradas y corruptas, llevando su desaprobaciÓn a las calles y, cuando es posible, a las urnas electorales.(2)
2. Glynn / Kobrin / Naím /: La globalización 370-4'
de la corrupción
'
p-23-
Delitos contra la Administración Públice
lll
Ecor.¡ouiA DE MERcADo y coRRUpcróN
La corrupción es un factor de distorsión en la percepción del público en la forma que opera la economía de mercado. No permite que su nivelde eficacia y eficiencia sea óptimo. En esta circunstancia es posible que el público sujeto a carencias económicas profundas identifique la democratización con la corrupción y la criminalidad económica. Se crea, de esta manera, un terreno fértil para una reacción autoritaria y tendente a renovar los controles autoritarios, la centralización y estatización.
La desregulación de sectores completos de la actividad económica y la privatización de los activos de propiedad pública, presupuestos necesarios para la puesta en marcha de la Economía de mercado, pueden ser aprovechadas por funcionarios públicos corruptos. Éstos pueden buscar la obtención de beneficios personales a través del soborno o los malos manejos. La principal oportunidad de corrupción es en esta fase inicial de la transición a una economía de mercado. La privatización de compañías otrora monopólicas (teléfonos, electricidad, enerqía, banca), sín que medie un marco regulatorio eficaz, genera distorsiones y diversas oportunidades para el delito.
Sin embargo, al finaf del camino se ofrece un panorama esperanzador. La economía competítiva y menos regulada restringe los alcances de la corrupción. A diferencia de una economía planificada centralizada, el libre mercado reduce las oportunidades para la búsqueda de beneficios oficiales y amplía el equilibrio de poder entre los sectores privado y público. En definitiva, el sector prívado de la economía de mercado se fortalece y puede exigir una mayor rendición de cuentas oficiales.
370-5
Dr. Manuel Frisancho Aparicio En síntesis, la corrupción distorsiona la competencia y reduce los beneficios de los flujos libres de comercio y de inversión.
fl
oeurocRAcrA Y coRRUPcróN
La democracia no es inmune a la corrupcíón. Los malos manejos públicos, los sobornos, tanto en países industrializados como en desarrollo, son noticias de cada día. No obstante, los regímenes democráticos, pasado el tiempo, crean anticuerpos más poderosos contra la corrupción a diferencia de los gobiernos autoritarios. Los anticuerpos más eficaces contra la corrupción son, que duda cabe, elecciones periódicas transparentes, competencia política, fuerzas de oposición activas y organizadas, poderes legislativo y judicial independientes, prensa independiente y libertad de expresión.
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lR cLoBALrzAcróN y Los FAcroREs euE FAcrLrrAN y DIFICULTAN EL AUGE DE
IA
CORRUPCIÓN
La globalización y la digitalizacíón de las finanzas internacionales hacen que hoy sea técnicamente más sencillo disponer de los frutos de la corrupción, sin importar el monto del pago.
El día de hoy se torna más dificil establecer los límites entre los fondos legales e ilegales, diferenciar los sobornos y el dinero del Tráfico de drogas de las transacciones lícitas. El sistema financiero internacional integrado y digitalizado, sólo parcialmente bajo elcontrol de las autoridades nacionales, por su propia naturaleza aumenta las ocasiones de cometer ilícitos.
370-6
Delitos contra la Administración Pública
Eldesarrollo deldinero electrónico hace que se puedan realizar transacciones económicas tan solo oprimiendo una tecla de computadora. Estas nuevas transferencias son muy dificiles de rastrear y regular. No es fantasioso pensar que puede hacer del pago de cohechos o sobornos a funcionarios públicos una transacción más vía internet. Entre los factores que dificultan el auge de la corrupción se ubica la explosión global de las comunicaciones y la información. En la actualidad, los medios de comunicación gozan de la más amplia cobertura informática. Los funcionarios públicos corruptos han descubierto que no es nada fácil restringir la difusión de información comprometedora en la era de CNN, el internet, el fax módem y la publicación electrónica al alcance de la mano.
Las actividades corruptas, que precisan el secreto, las negociaciones oscuras, subrepticias, se hallan en peligro constante. Los gobiernos que permiten el desarrollo de sobornos o cohechos encuentran más difícilel esquivar la supervisión de los inversionistas, periodistas, políticos, organismos multilaterales y la opinión pública internacional. La etiqueta de "corrupto" puede ser impresa en las espaldas de los funcionarios a nivel global, lo que, sin duda, tiene hoy en día efectos disuasivos.
E u
coRRUpoóN DEsDE EL puNTo DE vtsrA
DEL
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
Si hacemos uso del análisis económico del Derecho para explicar el mecanismo de la corrupcíón en la Administración Pública, debemos partir de considerar los agentes que intervienen en esta forma de criminalidad, el ámbito en donde se desenvuelve, y el costobeneficio que genera su práctica. 37ú7
Dr. Manuel Frisancho Aparicio En cuanto a los agentes que intervienen en la c¡mlpción se deben mencionar: los miembros de la Administración pública, empleados y funcionarios públicos (denominados intraneus) y los particulares, ciudadanos o miembros del sector privado (extraneus). Tratándose del ámbito en donde se lleva a cabo la corrupción se debe circunscribir, principalmente, al espacio del mercado en donde las relaciones ciudadano-Estado requieren la aplicación de presupuesto público para el pago de servicios o la inversión privada (individualo corporativa) para la obtención de prestaciones estatales reguladas por la Ley.
El costo-beneficio que genera la práctica de la corrupción se circunscribe a esta lógica: siempre que un funcionario público tiene el poder discrecional para asignar un beneficio o un costo al sector privado, se crean los incentivos para el soborno. Portando, la corrupción depende de la magnitud de los beneficios y costos bajo el control de funcionarios públicos. Los individuos y las empresas privadas están dispuestos a pagar para obtener estos beneficios y evitar los costos. (3)
La actividad económica del Estado se torna ineficiente, inequitativa e ilegítima cuando el soborno alc,anza índices alarmantes.
Además, la corrupción presupone la existencia de sectores económicos privados con privilegios y capaces de distorsionar las reglas del mercado. Cuando las empresas o corporaciones corruptas "compran" el trato desigual de un funcionario o servidor público, lo que hacen es gozar de una posición monopólica y vulnerar las reglas de la libre competencia.
3.
Luce, Henry R.: La economía política de la corrupción. Limusa, Noriega editores, México, 2001 , p. 47. Rose - Ackerman, Susan: Universidad de Yale, Cátedra de Leyes y Ciencias Políticas.
37G8
Delitos contra la Administración Pública
La mayor capacidad económica de algunas empresas les permite ofrecer cohechos más elevados. Asimismo, debido a las relaciones políticas con las altas esferas del poder estatal, su influencia no se restringirá a lo económico, sino también al nivel de las decisiones gubernamentales. Ante esta situación, las empresas emergentes, los actores económicos de la pequeña empresa, recibirán un trato desigual y no podrán ampliar sus ámbitos de desarrollo empresarial. En definitiva, la corrupción genera relaciones ineficientes e injustas entre el Estado y el sector privado.
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er-reRNArvAs EN LA LUcHA coNTRA LA coRRUpctóN DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANÁLISIS ECONÓIt¡ICO DERECHO
OC U
En primer lugar, es preciso reconocer que el problema de la corrupción no se restringe al aspecto de la mayor o menor probidad u honestidad de los funcionarios. Se trata también de un problema económico. Desde esta perspectiva, el control del soborno implica un costo elevado y los beneficios que se obtengan en el éxito de este control estarán en proporción al nivel de eficiencia del Estado en la regulación del gasto público. Eficacia en el gobierno de la economía y no simplemente el combate a la corrupción per se, como un fin en sí mismo (o como una estrategia efectista y demagógica para la obtención de votos en etapas electorales). Ver, por ejemplo, al cohecho y a la malversación de fondos no sólo como actividades delictivas (cuando son descubiertas y castigadas), sino como factores de distorsión sobre
el desarrollo económico y social. Factores que deben ser neutralizados disminuyendo los beneficios económicos potenciales derivados de las prácticas corruptas, el poder de negociación relativo
Dr, Manuel Frisancho Aparicio
de los sobornadores y sobornados y aumentando los riesgos implícitos en los tratos corruptos.
a)
Atacar el "clima" o entorno propicio para la corrupc¡ón La oferta de cohecho o su demanda dependerán del tamaño y estructura del Estado. Como advierte Henry R. Luce: se pagan
sobornos por dos razones: para obtener beneficios gubernamentales y paru evitar costos. Una estrategia eficaz contra la corrupción deberá tanto reducir los beneficios y los costos bajo el control de los agentes públicos como limitar su discrecionalidad para asignar ganancias e imponer perjuicios (klitgaard, 198gyrt' Cuando el Estado detenta monopolio en la compra y venta de bienes y servicios, distribuye subsidios, otorga concesiones u organiza la privatización de empresas estatales sin regulación transparente, los funcionarios detentan información valiosa o capacidad de decisión que alienta la oferta de cohecho. Ante
esto, el Estado debe ser un eficaz promotor de la libre competencia y propender a una economía de mercado, en donde los funcionarios públicos cumplan estrictamente con el deber de imparcialidad. Asimismo, la participación en licitaciones y privatizaciones debe ser supervisada por los organismos internacionales, ONGS dedicadas al combate contra la corrupción y los medios de comunicacíón. El costo excesivo de las regulaciones estatales para entrar en
el mercado o permanecer en él también fomenta el clima propicio para la corrupción. De esta manera, la existencia de costos excesivos para el acceso al mercado, sumado a la
4.-
Luce, Henry R.: La economía política de la corrupción, p. 51.
37G10
Delitos contra la Administr¿ción Pública discrecionalidad de los funcionarios públicos, hace que éstos puedan imponer costos selectivamente y distorsionar la libre comPetenci¿.{s) Por otro lado, en un clima corrupto los cargos públicos, sobre todo los que conllevan poderde decísión en el manejo del gasto público, se vuelven sumamente valiosos. De allí que se debe exigir mayor celo en la transparencia de concurso a estas plazas e incrementar sustancialmente los sueldos, haciéndolos incluso mayores a los que se pueden obtener en el sector privado. Tratándose de los funcionarios elegidos mediante elección, el controldel acceso debe ser indirecto: la financiación de las campañas electorales debe ser, exclusivamente, con dinero público y repartido en forma equitativa. No se debe permitir que la empresa privada apoye a uno u otro candidato ya que esto crea la posibilidad de "pagar favores".
b)
Reducción de los beneficios del soborno y 'de la discrecionalidad oficial El monto cuantitativo y la incidencia del cohecho se determinan por el nivel generalde los beneficios disponibles y por el pcCer discrecíonal de los funcionarios.
5.-
En programas regulados por el gobierno, las empresas podrían pagar para
obtener una interpretación favorable de las disposiciones, o bien para obtener un dictamen discrecional a su favor. Podrían pagar para evitar o aligerar la carga regulatoria o para esclarecer los requisitos de regulación cuando las leyes no son claras. Cfr. Luce, Henry R.: La economía política de la comlpción, p. 53.
370-11
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
Las empresas privadas que incurren en prácticas corruptas ofrecerán más cantidad de soborno cuando están en juego la prestación de servicios o beneficios públicos de alcance nacional (por ejemplo, programas de vivienda, salud, construcción de carreteras, etc.). La manera de combatir la corrupción en este ámbito es acudir a las entidades de crédito multilateral y a las ONG especializadas en la supervisiÓn del gasto público. Además incidiendo en la actividad de control preventivo y en el pago de recompensas ante cada "hallazgo" de malos manejos de los fondos públicos. Por otro lado, los funcionarios que hacen de la solicitud de beneficios económicos ilícitos su modus operandi, pueden usar su discrecionalidad para aumentar la oferta de beneficios que se negocian. Según Henry R. Luce, hay varias formas de hacer esto. Los funcionarios pueden estar en posición de extraer parte de las utilidades de su contratista introduciendo retrasos de pagos o inventando obstáculos regulatorios ex post facto. Pueden amenazat con aplicar las leyes penales y regulatorias con
mayor rigor de lo que es la norma. Pueden asumir comportamientos arbitrarios y confusos para crear una demanda de claridad.(6) La estrategiapara hacerfrente a esta forma de abuso del poder
discrecional de los funcionarios es implementando
recompensas o exoneraciones tributarias a los particulares o empresarios que denuncien la solicitud de dádivas o ventajas venales. Asimismo, incidiendo en el denominado "derecho penal premial", dando a la ColaboraciÓn eficaz, alarrepentimiento de
6.
Luce, Henry R.: La economía política de la corrupciÓn, p. 56.
37G.í2
Delitos contra la Administración Pública
los funcionarios o empleados públicos de menor rango, la posibilidad de delatar a los funcionarios de alto nivel sin que sean víctimas de venganza o persecución. El cohecho tiene un precio y el monto del soborno variarásegún
sea la utilidad monopólica que pretenda elsobornador. En este punto, el beneficio o servicio público objeto del acuerdo corrupto se relaciona con el nivel de discrecíonalidad del funcionario.
En la práctica, los funcionarios corruptos pueden hacer discriminaciones en el precio del soborno. Quienes obtienen mayores ganancias derivadas del beneficio corrupto pagan más por el mismo.
El margen de discrecionalidad de los funcionarios, si no es restríngido mediante eficaces medios legales que lo hagan transparente, se puede incrementar hasta hacer posible que éstos hagan discriminaciones en el precio delsoborno. El nivel o monto del cohecho estarán entonces en función de las ganancias totales que se obtendrán, ganancias ilícitas, y el poder de negociación relativo del funcionario.
c)
lncremento del riesgo de las actividades corruptas y en el reparto de las utilidades derivadas del soborno Becker y Stigler, hacíendo un cálculo costo-beneficio llegan a la conclusión que {entre mayor sea la probabilidad de que la corupción se detecte y castígue, menores serán los beneficios efectivos disponibles. Si la probabilidad de ser detectado y castigado es alta, la oferta o bien la demanda de sobornos podrían reducirse a cero".(7)
7.
Becker, Gary
I
Stigler, George: Law Enforcement, Malfeasance, and
Compensation of enforcers, en: Journal of legal Studies, 3, núm. 1,1974, p. 1-19.
37G13
Dr. Manuel Frisancho Aparicio El funcionario que solicita el cohecho o el extraneus que lo ofrece considera entre elcosto de la actividad delictiva los siguientes factores: la probabilidad de ser atrapado X la probabilidad de ser sentenciado X la pena impuesta. Tanto el funcionario como el particular implicados en negocios corruptos comparan el costo con el beneficio esperado, y sólo se arriesgan si el balance es positivo. Por otro lado la respuesta punitiva lleva a resultado paradÓjicos,
la implementación de penas más severas y su efectiva aplicación pueden traer como consecuencia una incidencia más baja de los delitos contra la administraciÓn pública, pero también un incremento en el monto de los sobornos pagados en cualquier trato corrupto restante. Ante esta situación, corresponde al legislador penal regular formas de colaboración eticaz (derecho penal premial) y
recompensas para todos aquellos ciudadanos que permitan descubrir los negocios ilícitos o malos manejos de los fondos públicos. En cuanto a la sanción penalde los intranei, consideramos que debe hacerse mucho más severa la pena de inhabilitación para cargos públicos y la obligación de restituir el monto de lo solicitado como soborno o el monto del dinero público apropiado ilicitamente (multiplicado por tres). También, sería necesario establecer en el Código Penal y Procesal Penal la prohibiciÓn de otorgar condena condicional, semilibertad o comparecencia restringida cuando el funcionario procesado por delito de corrupciÓn no ha cumplido con pagar el monto íntegro de la caución o de la reparación civil. En este último punto, se deben elevar el monto de las cauciones
y fijarse, como mínimo en un 60% de lo que se calcula ha obtenido el funcionario como parte de los negocios venales. Tratándose del
monto de la reparación civil, consideramos que ésta no puede ser menor a lo obtenido por el funcionario corrupto y, es más, deberá ser mayor en un 50% de lo percibido ilícitamente. Para que sea
37U14
Delitos contra la Administración Pública
posible la eficacia de estas sanciones pecun¡arias, se deberán implementar disposiciones registrales y civiles tendentes a declarar nulas todas las transacciones o transferencias de propiedades del corrupto a terceros. lnclusive, se podrían describir hipótesis típicas que consideren como participación en el delito, en grado de complicidad, a los particulares o personas jurídicas que se prestan a camuflar o disimular la propiedad de los bienes que pretende "salvar" del embargo o incautación elfuncionario venal. Se requiere, por tanto, una reformulación del tipo de encubrimiento real y de Lavado de Activos, eliminando o restringiendo la aplicación de las excusas absolutorias de parentesco en situaciones en donde los familiares del funcionario o empleado corrupto se han enriquecido ilícitamente con los bienes o el dinero mal habido. En lo que respecta alincremento del riesgo en el reparto de las utilidades derivadas de la corrupción, se deben implementar eficaces
fórmulas legales que permitan detectar las transacciones sospechosas. Todo ello sin entorpecer el libre flujo de capitales, pero otorgando beneficios tributarios a las entidades financieras que colaboren en la detección del Lavado de activos.
A los funcionarios corruptos o a las empresas que realizan sobornos se les debe hacer más costoso mantener en secreto sus transacciones ilegales.
ll
corusEcuENcrAs DE LA coRRUpctóN EN
LA
ECONOMIA DE MERCADO
Entra las principales consecuencias de la corrupción en el marco de una economía de mercado emergente se ubica: ineficiencia de las políticas económicas de aperturayfalta de equidad (quebrantamiento de la igualdad de oportunidades y de la libre competencia, fomento de monopolios). 37G15
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
El auge de la corrupción permite que empresarios mediocres prevalezcan ante los que demuestran mayor eficiencia productiva. Los contratos gubernamentales, las licitaciones y las concesiones se asignan a los concursantes menos eficientes, pero que tienen contactos en las esferas más altas del poder estatal. Por ejemplo, sólo quienes tienen ya una relación estrecha de confianza con los funcionaríos gubernamentales y los políticos pueden participar en una licitación. Otra de las consecuencías económicas de la corrupción es el uso ineficiente de los pagos corruptos. La probabilidad de que los fondos obtenidos por el soborno, peculado o malversaciÓn sean desviados a actividades ilícitas o a cuentas bancarias en el extranjero es mayor que para otro tipo de capitales. Esto porque se trata de dinero de origen ilícito y precisa mantenerse en secreto, en el sector no regulado de la economía formalo en cuentas cifradas en la banca extranjera. Se debe entender que la exportación del dinero de la corrupción es una forma de fuga de capitales que, sin lugar a dudas, resultará altamente costosa para los ciudadanos de una naciÓn. Si nos ponemos a calcular el monto del dinero producido por las prácticas corruptas debemos considerar que el soborno o cohecho (pagado en dinero) no es sino una transferencia de las utilidades en exceso del contratista privado a los funcionarios públicos (en el caso de licitaciones obtenidas ilícitamente). Es evidente que, a mayor volumen de los servicios contratados, mayores serán las utilidades en exceso que podrán "repartir" la empresa privada "ganadora". En los procesos de contratación y privatizaciÓn corruptos, una proporción mayor de las ganancias se acumulará en manos de los licitadores ganadores y los funcionarios públicos en comparación con lo que sucedería bajo un sistema honesto. Como indica Henry Luce: "una proporción de la riqueza de un país se distribuye entre personas dentro del sistema que ocupan posiciones privilegiadas y 37G16
Delitos contra la Administración Pública
concursantes corruptos, contribuyendo así a la desigualdad en la riqueza. El Estado debe compensar los elevados precios de los contratos y los decepcionantes ingresos generados por las privatizaciones elevando los impuestos o recortando el gasto Público". tal
Finalmente, la corrupción tiene como una de sus consecuencias la desaceleración del crecimiento económico. Así, Paolo Mauro (e)señala que "estudios comparativos de varios países sugieren una relación negativa entre el crecimiento y los niveles elevados de corrupción y otros indicadores de un gobierno ineficaz". otros análisis sugieren que los negocios más pequeños encuentran especialmente costosa la corrupción sistémica y que los gobiernos arbitrarios y corruptos empujan a las empresas hacia el sector informal.(to)
Cuadro No 0l Principales consecuencias . Contrataciones y económicas de la corrupción en la economía de mercado emergente
8.9.-
privalizaciones
gubernamentales ineficientes.
. . . o .
Retrasos y burocratización. Uso ineficiente de los pagos corruptos
lnequidades Pérdida de legitimidad política
Desaceleración del crecimiento
Luce, Henry R.: Economía política de la corrupción, p. 63. Mauro, Paolo: Corruption and Growth, en: euaterly journal of economics, 110, edición, 3, núm. 442 (agosto de 1995), p. 681-712.
10.'Kaufman, Daniel / Kaliberda, Alexsander: lntegrating the Unofficial Economy into the Dynamics of post-socialist, world Bank Policy Research working paper, núm. 1961, Washington: Banco Mundial, 1996.
37G17
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
@ enoeuEsrAs DE soLUcróN
AL FENóMENo DE LA CORRUPCIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANÁUSIS ECONÓMICO DEL DERECHO
En primer lugar, las estrategias contra la corrupción deben buscar mejorar la eficiencia y equidad del gobierno y fortalecer la eficiencia del sector privado. Podemos mencionar cuatro de las principales respuestas al fenómeno de la corrupción en una economía de mercado emergente:
1. 2. 3. 4. l.-
Reducción de los beneficios o servicios públicos bajo el control exclusivo de los funcionarios. Reducción de la discrecionalidad de los funcionarios al momento de celebrar licitaciones o brindar servicios públicos. El aumento de los costos del soborno. Limitación del poder de negociación de los funcionarios.
lncremento de los riesgos y los costos de la corrupción Se precisa de una reforma legal sustantiva. En este ámbito, corresponde al derecho penal y procesal penal un papel de especial relevancia. Las probabilidades de ser detectado y castigado el accionar delictivo de los funcionarios o particulares implicados en negocios venales debe ir en aumento. Asimismo, se precisa incrementar las penas impuestas sobre quienes son detenidos y reducir la posibilidad de acceder a los beneficios penitenciarios de los funcionarios corruptos (sobre todo, poniendo como condición que el funcionario haya pagado el monto íntegro de la reparación civil).
Los costos de la corrupción se incrementan cuando los funcionarios públicos se hacen menos vulnerables a la aceptación de soborno. Uno de los más eficaces mecanismos para lograr esto es fijándoles sueldos por encima de los 37G18
Delitos contra la Administración Pública
vigentes en el sector privado. Asimismo, se les deben dar beneficios generosos y pensiones altas a todos los servidores públicos que se retiren con una hoja de servicios limpia. En contrapartida, la sanción a los funcionarios o empleados públicos debe ser ejemplar. En primer lugar, se les debe inhabilitar para volver a ejercer cargo público, como mínimo a 5 años y, además, se les deberá despedir de inmediato, sin níngún derecho a compensación o pensión. A todo esto, se debe añadír la obligación de restituir el monto del dinero público ilícitamente apropiado o pagar una multa ascendente al importe del dinero que recibió como soborno (multiplicado por tres).
La sanción esperada por el funcionario corrupto debe ser directamente proporcional a la magnitud de la malversación o al cohecho recibido o solicitado. La ley penal debe aplicarse tanto a quienes pagan como a quienes reciben sobornos. Por tanto, los funcionarios públicos sentenciados no sólo deberán pagar un múltiplo de los sobornos recibidos, sino que los sobornadores también deberán sacrificar un múltiplo de las ganancias obtenidas del soborno. Debido a que los sobornos representan un costo para quienes los pagan, las sanciores deberán víncularse con sus ganancias (por ejemplo, sus utilidades excedentes), no con la cantidad de pagada(r1) (si es posible el balance contable). Dado el carácter oculto o subrepticio de los negocios corruptos resulta muy difícil hallar pruebas documentales de cargo. Las transacciones ilícitas no se realizan a través de contratos escritos o dejando evidencias fácilmente obtenidas. Por tanto, el Estado que quiere hacerfrente a la corrupción debe promulgar 11, Luce, Henry R.: Economía política de la corrupción, p.67-68.
37S19
Dr. Manuel Frisancho Aparicio legislación y reglamentos que permitan protegery recompensar
a los integrantes de los sectores públicos y privados que denuncien malos manejos.
Otra forma de incrementar los costos de la corrupción es estableciendo la obligatoria y periódica rotación de funcionarios para que no puedan desarrollar relaciones cercanas de confianza con los agentes económicos interesados en ofrecer sobornos. Finalmente, existen además dos formas de incrementar los costos de la corrupción. Apoyar la vigencia de una prensa libre, así como minimizar las restricciones para crear y operar agencias de vigilancia y, en cuanto a los políticos electos, se les debe quitar la inmunidad frente a los cargos de corrupción. Sobre todo cuando el accionar delictivo es flagrante y no existen dudas sobre su participación en el delito (en este caso no tiene sentido el antejuicio político).
2.-
Reducción de los incentivos del soborno Las reformas administrativas y penales que hacen riesgosa la corrupción no son sufícientes. Resultan más eficaces en su combate las reformas que aumentan la competitividad de la economía. Los incentivos de la corrupción se reducen junto con la reducción de de los controles sobre elcomercio exterior, con la eliminación de las barreras de entrada para la industria privada y con la privatización de las empresas estatales. La libre competencia no sólo genera eficacia y efectividad en el intercambio de bienes o servicios públicos, en las relaciones entre el sector privado y los funcionarios. La corrupción, al ser un factor de demora en la apertura del mercado y en la
la actividad económica privada, también lo hace en
37U20
Delitos contra la Administración Pública optimización del servicio público, lo único que hace es hacer pagar los costos a las personas no involucradas en actividades venales. La reducción de los incentivos del soborno pasa, entonces, por dar participación en su combate a todos los ciudadanos por igual y dando a éstos, también, la posibilidad de obtener beneficios económicos en su combate y desarticulación. De allíque la ímplementación de recompensas, exoneraciones tributarias o créditos también es una manera de lograr reducir los incentivos del soborno.
3.-
Limitar la discrecionalidad de los funcionarios Los programas de regulación y de gasto público estatal deben ser reformados en el sentido de limitar la discrecionalidad de los funcionarios que se encargan de aplicarlos.
La introducción de esquemas del libre mercado en los programas de regulación y de gasto público obstaculiza la formación de estructuras jerárquicas corruptas en la burocracia estatal. Por ejemplo, si se reduce el poder de negociación de los funcionarios individuales estableciendo la posibilidad de que los usuarios puedan presentar sus solicitudes a más de un funcionario y, en caso de ser rechazadas, puedan recurrir a otros,la probabilidad de comisión de actos corruptos se reduce.
Los funcionarios públicos que carecen de poder monopólico de decisión no pueden ofertar o exigir cohecho a los exfraneus. Sise presenta la posibilidad de que los usuarios no dependen de la decisión de un solo funcionario preferirán seguir el curso legal para lograr los servicios o ganar las licitaciones públicas.
37U21
Dr. Manuel Frisancho Aoaricio
E m coRRUpcróN a)
couo cuESnóN polÍilcA
Corrupción y relaciones de poder Como indica Michaef Johnstonl, la corrupción plantea importantes preguntas políticas acerca de las relaciones entre Estado y sociedad y entre riqueza y poder. Afecta los procesos y los resultados políticos, pero su significado y la importancia de los casos particulares, también son influidos por el choque de intereses políticos.
Desde ef punto de vísta de la política se puede definir la "corrupción" en un sentido amplio como elabuso de los puestos o recursos públicos o el uso de formas ilegítimas de influencia polÍtica por integrantes de los sectores público o privado. La política que oculta las prácticas corruptas, esa que juega las cartas bajo la mesa es, que duda cabe, una de las más nefastas variantes de la ínfluencia política. Su ilicitud distorsiona
la toma de decisiones que debieran ser democráticas y transparentes y desvía, además, los costos y beneficios de las políticas gubernamentales. Los partícipes en la corrupción son miembros delaparato estatal
y ciudadanos que buscan privilegios en las negociaciones o en la prestación de los servicios públicos. El objeto del trato corrupto es evitar los procedimientos correctos, debilitando el principio de igualdad ante la ley que deben respetar todos los ciudadanos en una democracia.
'1.
Johnston, Michael: Funcionarios públicos, rnfereses privados y democracia susfenfable; cuando la política y la corrupción se juntan. Limusa- Noriega editores, México,2001, p. 83.
37G22
Delitos contra la Administración Pública
Allí donde la política estatal debiera ser transparente y democrática, en sus manifestaciones de poder (legislativo, judicialo ejecutivo), la corrupción construye canales ilícitos para la toma de decisiones. Esto lo consigue bloqueando los canales legítimos de acceso político a los ciudadanos que actúan en forma honesta, confiando en el correcto ejercicio de la administración pública. Como cuestión política, la corrupción es un factor de retrazo del cambio de regímenes dictatoriales a democráticos. Las dictaduras restringen la competencia política y buscan mantener su base de poder con privilegios desmedidos. Por otro lado, en países en donde elauge de la corrupción se suma alclima de hostilidad o guerra interna, elfenómeno delsoborno contribuye a la desestabilización.
En definitiva, la corrupción es una forma de participación distorsionada e ilegalen la toma de decisiones políticas. Requiere, por lo tanto, de relaciones de personas, grupos de poder y de presión (lobbies) que trafican con influencias dentro de un clima particular de oportunidades, recursos y restricciones. Los grupos de poder económico y político, dentro de un Estado que mantiene estructuras políticas centralistas y ajenas al libre
mercado, permiten que ciertas personas o lobbies utilicen la riqueza para comprar influencia política. Asimismo, en este marco o modelo de Estado, los grupos de poder que tienen las riendas del gobierno usarán de su capacidad de decisión para enriquecerse.
b)
Democraciasustentable En los estados autoritarios o dictatoiiales los dirigentes tienden
a no rendir cuentas ante el ciudadano común. Las 370-23
negociaciones ilícitas con dinero o recursos públicos gozan de impunidad y desprecian el principio democrático de representación, igualdad y libertad de elegir en la toma de decisiones estatales. Todo ello se opone alconcepto de democracia sustentable que,
conforme a Michael Johnston, comprende la vigencia de instituciones liberales, economía de mercado y la existencia de fuerzas políticas múltiples y ampliamente equilibradas. Esto significa, primero, un equilibrio entre accesibilidad y autonomía de las élites políticas y, segundo, un equilibrio entre la riquezay el poder. El primero lleva a pensar en una relaciÓn entre Estado
y sociedad en la que los intereses privados poseen
una que funcionarios pero los la política en significativa, influencia pueden formular y llevar a cabo políticas con autoridad. El segundo se refiere a una situaciÓn en la que las vías de ascenso tanto políticas como econÓmicas son numerosas y con la apertura suficiente para reducir las tentaciones de negociar riqueza por poder o viceversa2.
Para combatir eficazmente la corrupciÓn, el Estado debe impulsar una política que permita equilibrar las oportunidades económicas y políticas. Debe afianzar la libre competencia política en las relaciones ciudadano-Estado. con el equilibrio de oportunidades se evitaría el uso del poder político para enriquecerse o la utilización de la riqueza para comprar favores políticos.
Los funcionarios o participantes privados deben tener la
2.
posibilidad de ejercer influencia recíproca, pero también resistir la coacción de la otra parte. El Estado, antes de optar por la Johnston, Michael: Funcionarios púbticos, lnfereses privados y democracia sustentable: cuando ta política y la corrupción se iuntan, p' 92' 370-24
Delitos contra la Administración Pública mera coerción o represión penal, debe apuntar a hacer posible que los intereses de riqueza y poder estén lo suficientemente equilibrados, de tal modo que ninguno de los dos recursos deba perseguir al otro.
c)
Variedades de corrupción como manifestaciones del desequilibrio político
Las variedades de corrupción se presentan con las características que le dan las relaciones entre el Estado y la sociedad. Si estas relaciones son de equilibrio, la corrupción se repliega a niveles tolerables. Por el contrario, si el desequilibrio prevalece se manifiestan cuatro formas de corrupción: Relaciones
de poder económicopolítico Poder económico prevalece
Accesíbilidad de las élites políticas o influencia sobre
ellas es mayor que
su
Autonomía de las élites políticas es mayor que la influencia o accesibilidad
autonomía
que pueden recibir
A
A
Licitación de grupos de interés.Fuertes intereses privados
Hegemonia de élite política en el aparato
estatal (riesgo
de
sobre el
corrupción extrema).
politico
Venta de acceso político, enriquecimiento ilícito con
el poder y enriquecimiento de aliados políticos y de negocios Poder político prevalece
sobre el económico
C. Cacicazgo fragmentado
D.Aparatos clientelares
(mafias)
Él¡tes polÍt¡cas fuertes
Grupos de
que ontrolan participación de las masas.
seguidores
personales que reciben recompensas materiales
37G25
Dr. Manuel Frisancho Aparicio 1.-
Licitaciones de grupos de interés En esta forma de corrupción, la influencia sobre las élites políticas (partidos, frentes políticos, alianzas electorales) excede su autonomía. Esta situación se produce cuando las oportunidades económicas son más abundantes que las políticas. Se trata de un fenómeno que se produce en las economías de países desarrollados en donde los grupos de interés son muy fuertes (lobbies) y los partidos políticos son vulnerables a su influencia al momento de decidir el gasto público. Hasta el momento, este no es el caso del Perú.
2.-
Hegemonía de élite La élite política vive en un circulo reducido y casi inaccesible a los ciudadanos que no tienen participacíón en la decisión sobre el gasto público. La competencia política es escasa y existen pocas demandas de rendición de cuentas. Las oportunidades económicas son dominadas y explotadas por la élíte. Asimismo, el acceso político (la capacidad de decisión) se consigue a cambio de ganancias económicas adicionales.
3.-
Los cacicazgos fragmentados, faccionalismo extendido
En este marco político, la corrupción extrema es más pronunciada. La inestabílídad polítíca se genera por la amplitud e intensidad de la competencia política y las oportunídades económícas relativamente escasas.
Las élites son accesibles, construyen grupos de seguidores, no partidos políticos con bases amplias. A su vez, los grupos de seguidores son difícilmente controlables debido a la escasez de recompensas materiales y a que los participantes cuentan con otras alternativas políticas370-26
Delitos contra la Administración Pública
4.-
Mecanismoscl¡entelares La élite ejerce un control €c¡quil que elimina de manera gradual las facciones antagónicas, puede controlarel gobiemo,
explotar intereses económicos, hacer económicamente inútiles (o casi) las altemativas políticas existentes y crear una
organización disciplinada de cacicazgo. La política se conserya como elcamino a la riqueza, pero los partidarios pueden ser controlados por medio de un
monopolio sobre el cacicazgo; no es necesario sobornarlos una y otra vez sino que deben conformarse con recompensas mínimas que conlleven un precio polÍtico elevado.
d)
Formas de nivelar el desequilibrio entre Estado y sociedad, y entre riqueza y poder: contribución para la democratización y la reforma en materia de corrupción Enfocando el problema a mediano y largo plazo, Michael Johnston identífica, al menos conceptualmente, cuatro formas para nivelar los desequilibrios:
1.-
Cuando la accesibilidad de las élites excede de manera incuestionable su autonomía, hay que fortalecer la autonomía oficial regulando los canales de influencia privada, mejorando la administración burocrática interna y fortaleciendo la capacidad del Estado;
2.-
Cuando la autonomía de las élites supera su accesibilidad, debe abrirse canales de participación masiva, de rendición
de cuentas y de acceso burocrático;
3.-
Cuando las oportunidades económicas aventajan a las oportunidades políticas, hay que fortalecer la profundidad e igualdad de la competencia política; 370-27
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
4.-
e)
Cuando las oportunidades políticas exceden de manera considerable las oportunidades económicas, debe estimularse el crecimiento econÓmico amplio3.
lntervención gubernamental en la economía: causas y consecuencias de la corrupción
e.l.- Las causas de la corrupción Las políticas gubernamentales e industriales proporcionan las variables causales que permiten explicar la corrupción.
Estas variables, a su vez, se relacionan con el nivel de interrupción estatal en la economía. Por ejemplo: el nivel de aranceles impuestos sobre las importaciones y el nivel de los salarios de los servidores públicos.
La excesiva regulación de la economia y
la discrecionalidad para aplicarla por parte de los funcionarios públicos es una fuente inagotable de corrupción. Las empresas privadas están dispuestas, en este caso, a pagar sobornos a los funcionarios para lograr beneficios o privilegios con los que obtienen un trato especial, sin estar sujetos a la libre competencia y a la igualdad de oportunidades en base a la competitividad y eficiencia real.
El proteccionismo industrial conlleva graves riesgos en materia de corrupciÓn. La restricción comercial sobre las importaciones hacen muy valiosos los permisos de importación rígidos; asi, los importadores pueden estar dispuestos a sobornar a los funcionarios conespondientes a fin de obtenerlos.
3.
Johnston, Michael: Funcionarios públicos, infereses privados y democracia
susfenfable, p.99.
371-28
Delitos contra la Administración Públice Asimismo, los empresarios locales, en aras de mantener la protección de la índustria doméstica de la competencia internacional están dispuestos a pagar sobornos para mantener la polítíca proteccionista. La apertura de la economía se traduce, signíficativamente,
en menor corrupción. En lo que corresponde a la política industrial, los subsídios
oficiales generan beneficios personales que permiten explicar la corrupción. El control de precios también es una fuente potencial de beneficios y, por tanto, de la conducta orientada a la
búsqueda de beneficios. Por ejemplo, algunos empresarios están dispuestos a pagar sobornos a los funcionarios pará mantener el abasto de insumos a precios por debajo del mercado. Los salarios bajos en el servicio público, en comparación
con las remuneraciones del sector privado, también constituyen una fuente potencial de corrupción. Es decir, cuando a los servidores públicos no se les paga lo suficiente para sobrevivi¡ pueden verse obligados a usar sus puestos de trabajo para percibir sobornos, en especial cuando el costo esperado de ser sorprendido y despedido es bajo.
e.2.- Las consecuencias de la corrupción Acaso la más grave consecuencia de la corrupción sea la disminución del crecimiento económico. Donde hay corrupción -dice Paolo Mauroa- los empresarios están conscientes de que funcionarios conuptos pueden reclamar parte de las ganancias de sus futuras inversiones.
4.
Paolo Mauro: Los efecfos de Ia conupción sobre el crecimiento, Ia inversión y el gasto público: análisis comparaüvo en varios países. Limusa, México, 2001 , p.l 13.
371-29
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
Los inversionistas perciben la corrupción como un gravamen -secreto e inseguro- que reduce los incentivos para invertir. Ef capital humano se debe orientar al trabajo productivo.
Para ello se requiere que el incentivo económico sea mayor en este sector y que se disminuya el nivel de beneficios personales que se obtienen a través de la corrupción. La tasa de crecimiento económico del país recibe la influencia del desequílibrio en ambas variables.
La ayuda del capital extranjero, promovida por instituciones de inversión pública de los países desarrollados debe ser utilizada en gasto público productivo. La corrupción desvía estos fondos y los proyectos de desarrollo no se cumplen según lo planiflcado y en el orden de prioridad. Esta lamentable realidad hace que algunos países donantes centralicen sus aportes en cuestiones de buen gobierno.
La corrupción también da lugar a pérdidas de ingresos tributarios cuando adopta la forma de evasión fiscal o del uso impropio de las exenciones tributarias discrecionales. En térmínos estríctos, estos fenómenos solo se íncluyen dentro de la definición de corrupción cuando existe un pago de la contraparte al funcionario fiscal responsable. La asignacíón de contratos de adquisiciones públicas a través de un sistema corrupto puede redundar en una infraestructura y servicios públicos de mafa calídad. Por ejemplo, los burócratas corruptos podrían permitir el uso de materiales baratos de mala calidad en la construcción de edificios o puentess.
5.
Paolo Mauro: Los efectos de Ia corrupción...p. 114.
371-30
Delitos contra la Administración Pública
Contramedidas integrales en contra de la corrupc¡ón
0
La lucha contra la corrupción requiere que sea atacada en varios frentes. La ofensiva se debe dirigir tanto sobre la oferta como sobre la demanda y no debe ser responsabilidad exclusiva del sector público, del Estado. Su combate debe implicar a los sectores privados de la economia pues a estos les afecta a largo plazo la restricción de la libre competencia que ocasiona el auge del soborno y el tráfico de influencias.
EL COMBATE A LA CORRUPCIÓN CUADRO
NO 01
SECTOR PRIVADO
*
Establecimiento de codigos de
conducta *
corporativa:
proscripcíón del soborno.
Fidelidad a las reglas de auditoría, contabilidad y
declaración
*
SECTOR PÚBLICO
patrimonial
" Fijación de reglas más transparentes sobre adquisiciones gubernamentales * Desregulación y privatización * Aplicación de las leyes que prohíben el soborno de funcionarios públicos
corporaüva.
Eliminación del costo del
y
extranjeros.
soborno como parte del dinero necesario para las inversiones en contratos de lícitación
*
Abstención en la medida de lo
posible de
efectuar contribuciones políticas. En
.
todo caso, cumplir con el deber de hacerlas públicas.. Eliminación de los pagos de
"
Respeto irrestricto al derecho a
la información, libertad de expresión y crítica.
* Las agencias
estatales
responsables de las adquisiciones
se comprometerán a seguir
facilitación ("mordidas"). Es decir, los pagos pequeños a
adoptar medidas estrictas para
funcionarios de bajo nivel para acelerar los oermisos de rutina.
evitar las extorsiones por parte de los funcionarios.
371-31
procedimientos transparentes y a
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Mecanismos de denuncia. Debe estimularse a los empleados a denunciar cualquier posible violación de la política contra el soborno.
Esta medida
deberá acompañarse de garantías contra las consecuencias previsibles.
En las licitaciones solo permitirá la participación
se de
compañías que firmaron el Pacto antisoborno.
Reforzamiento del control preventivo y otorgamiento del poder de sanción administrativa
inmediata
a cargo de
la
contraloría.
RELACIÓN DE LOS ACTORES PUBLICOS Y PRIVADOS EN LOS TIPOS DE CORRUPCIÓN CUADRO
NO 02
Actores Privados
Tráfico de influencias
Funcionarios y Políticos electos
371-32
JURISPRIJDENCIA
PENAL NACIONAL DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
I
ruoous oeERANDT DEL ENRreuEcrMrENTo rr-ícrro "Se puede concluir que para el caso sub examine el "modus operandi" del acusado estaba dest¡nado no sólo a ocultar su patrimonio ilícito sino también a servirse de terceras personas que aparecieran como sus acreedores, significándose, que con su conducta atentó contra el coftecto
func¡onam¡ento de Ia administración pública, en sus categorías de legalidad,
eficiencia y honestidad, vulnerando el objeto mater¡al conslituido por los actos de functón, proptos del cargo públ¡co que ostentaba, ocasión en que
incrementó desproporctonalmente su patr¡mon¡o, sin poderlo justificar legalmente, por lo que en autos ha quedado plenamente acreditada la
comisión del delito contra la Administración Pública - corrupción de funcionarios en su modalidad de Enriquecimiento llícito, tipificado y sancionado por el artículo cuatrocientos uno del Código Penal".
CORTE SUPREMA SALA PENAL ESPECIAL EXP. N" 20-2001
ACUSADOI VILLANUEVA RUESTA DELITO : ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO Lima, diez de setiembre del dos mil tres. VISTOS; en audiencia pública el proceso penal número veinte del año
dos mil uno, seguido contra JosE GUILLERMO VILLANUEVA RUESTA, por el delito de enriquecimiento ilÍcito en agravio del Estado. RESULTA DE AUTOS: Que, a mérito de la Resolución Legislativa del Congreso número ó/ J
Dr. Manuel Frisancho Apaticio cero cero siete - dos mil uno - CR, de fojas dos mil cuatrocientos setentisiete, su fecha, seis de setiembre del dos mil uno, se declaró HABER LUGAR a la
formación de causa contra el ex Ministro del lnterior, General de División del Ejército Peruano, José Guillermo Villanueva Ruesta, por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito tipificado en el artículo cuatrocientos uno del Código Penal; y en mérito a la denuncia formalizada por la Fiscalía de la Nación que corre a fojas dos mil cuatrocientos cincuentiséis y demás recaudos acompañados, así como en cumplimiento de lo dispuesto por el
artÍculo cien de la Constitución Política del Estado, concordante con el artÍculo ochentinueve del Reglamento del Congreso de la República, por resolución de fecha nueve de octubre del dos mil uno, la Vocalía Suprema abrió instrucción contra José Guillermo Villanueva Ruesta por el delito de enriquecimiento ilícito en agravio del Estado, dictándose en su contra mandato de detención; tramitada la causa con arreglo a ley, se emitieron el dictamen
fiscal de fojas cinco mil novecientos cuarentiséis, ampliado a fojas cinco mil novecientos noventa y el informe final de fojas seis mil noventisiete que coincidentemente se pronuncian por la responsabilidad penal del acusado; remitidos los actuados a esta Sala Penal Especial y formulada la acusación del señor Fiscal Supremo a fojas seis mil setecientos ochenticinco, por auto de enjuiciamiento de fojas seis mil ochocientos cuatro, de fecha veintiséis de febrero del dos mil tres, se declaró HABER wÉnttO para pasar a juicio oral contra JOSE GUILLERMO VILLANUEVA RUESTA por el delito de enriquecimiento ilícito en agravio del Estado. señalándose día y hora para el inicio de la audiencia; llevado a cabo el Juicio oral en el modo y forma que aparece en las respectivas actas, se formuló la requisitoria oral del Representante del Ministerio Público exponiéndose los alegatos del Representante de la Procuraduría Pública Ad Hoc y del abogado defensor, cuyas conclusiones escritas se tienen a la vista; planteadas, discutidas y votadas las cuestiones de hecho, quedaron los autos expeditos para dictar Sentencia; y CONSIDERANDO: Que se imputa al encausado José Guillermo Villanueva Ruesta, la comisión del delito de enriquecimiento ilícito por cuanto en circunstancias que se desempeñó como Ministro en la Cartera del lnterior desde el diecisiete de julio de mil novecientos noventisiete al veinticuatro de ¡ulio de mil novecientos noventinueve, incrementó su'Patrimonio en forma injustificada como se colige de los siguientes hechos: a) Haber comprado un Local en Centro Comercial "El Polo" del distrito de La Molina por la suma 374
Delitos contra la Administración Pública de noventa mil seiscientos veinticuatro dólares americanos, cuya cuota inicial abonó antes de asum¡r sus funciones como Ministro, sin embargo, durante este período canceló la suma de treintidós mil setecientos setenticinco dólares; b) además de pagar las membresías en el club Regatas Lima y Jockey Club del Perú, abonando en su conjunto la suma de treinticinco mil
dólares, gastos que carecen de sustento legal por la inexistencia de suficientes medios económicos que expliquen tales egresos; c) Por los vínculos con la empresa Long View Corporation en la adquisición de una casa en Lurigancho - Chosica y un automóvil blindado marca Volvo. Que estas transacciones económicas no guardan relación con su sueldo de Ministro de Estado, tanto más que el encausado era la única persona que solventaba los gastos de su hogar. Que, en efecto de la compulsa de las pruebas y diligencias actuadas se infiere lo siguiente: PRIMERO: Que el acusado en su declaración instructiva de fojas dos mil quinientos ochenticinco y durante el iuicio oral, ha negado la comisión del delito que se le atribuye argumentando en su defensa que el incremento de su patrimonio obedece a
los diversos negocios a los que se ha dedicado a lo largo de su vida; SEGUNDO: Que no obstante tales aseveraciones del acusado, ha quedado probado en autos que JOSE GUILLERMO VILLANUEVA RUESTA, a la fecha de los hechos, comprendidos entre el diecisiete de julio de mil novecientos noventa y siete al veinticuatro de Junio de mil novecientos noventa y nueve, es decir en los dos años y siete días en que se desempeñó como Ministro de Estado en la Cartera del lnterior, percibió como ingresos lotales la suma de doscientos ocho mil seiscientos veinte dólares con sesentiséis centavos aproximadamente, índice monetario que no guarda dentro de dicho lapso, razonable equilibrio con sus depósitos bancarios y las diversas adquisiciones efectuadas durante su eiercicio como alto funcionario de Estado, pues se advierte que en sus cuentas bancarias había al concluir su labor ministerial
aproximadamente trescientos cincuenta mil ochocientos cincuentiséis dólares con cincuentinueve centavos (conforme a los informes remitidos a fojas dos mil novecientos dieciocho y tres mil novecientos noventisiete); TERCERO.- Que, además del citado incremento bancario, el encausado adquirió la tienda número doscientos seis del bloque "8", etapa uno, ubicada en la avenida La- Encalada mil cuatroclentos quince del distrito de Surco, Provincia de Lima, por la suma de noventa mil seiscientos veinticuatro dólares americanos, como se advierte de la escritura pública que obra en copia 375
Dr. il{anuel Frisarrcho Aparicio simple a fojas dos mil ciento ochentiocho - tomo once, y de la que aparece gue al dieciséis de marzo de mil novecientos noventisiete pagó como cuota inicial la suma de cincuenticuatro mil trescientos setenticuatro dólares; sin
embargo, resulta necesario precisar que durante la etapa a que se circunscribe el presente examen, abonó veinticuatro letras por la suma de mil trescientos once dólares cada una y que ascienden en total a treintiun mil cuatrocientos sesenticuatro dólares americanos; CUARTO.- Que de otra
parte, en relación con la conclusión a la que arriba el representante del Ministerio Público se tiene lo siguiente: A) Se acredita a fojas dos mrl setecientos treintiséis y de la Certificación de foias dos mil setecientos setentiséis - Tomo Xlll-, que la Empresa Long View Corporation fue regislrada el dos de setiembre de mil novecientos noventiocho, época en la cual el acusado
ocupaba la cartera del Ministerio del lnterior; b) La declaración de su representante, el Coronel del Ejército Peruano en retiro Mario Arbulú Seminario obrante a fojas cuatro mil doscientos treinta - Tomo XVI- en la que reconoce su
afinidad espiritual con el acusado José Guillermo Villanueva Ruesta a quien refiere conocer desde mil novecientos sesentiuno, por ser padrino de la menor de sus hijas y a quien lo une una estrecha amistad, versión que ha sido ratificada por el encausado durante la sesión de fecha nueve de abril del dos mil tres a una pregunta del señor Fiscal; c) Los informes del Ministerio de Relaciones Exteriores de fojas cuatro mil cuatrocientos noventisiete y cuatro mil cuatrocientos
noventiocho, así como el oficio de fojas cuatro mil doscientos cuarenticinco
-
- remitido por el Cuarto Juzgado Penal Especial de la Corte de Lima, mediante los cuales se concluye que en la dirección proporcionada por la defensa del acusad<.¡, no se logró ubicar al presunto propietario de la
Tomo XVI
Empresa Long View Corporation, Eduardo Francisco Lértora Ampuero, que
no corrobora la declaración prestada por este ante el Juzgado Primero de Cirbuito Civil del Segundo Circuito Judicial de Panamá que obra a fojas cuatro mil doscientos cincuentiuno, entregada por los abogados de José Villanueva Ruesta ante la Corte Superior de Justicia de Lima; d) que durante el desempeño ministerial del acusado, la Empresa Long View Corporation adquirió los siguientes bienes: d1) La casa de campo sito en la avenida Circunvalación ciento cincuentiocho residencia A del distrito de Lurigancho - Chosica (a folas cuatro mil ciento veinte del tomo XV); y d2) El auto blindado marca Volvo de placa de rodaje ADN trescientos dieciocho adquirido el mismo año de su fabricación (ver foja cuatro mil quinientos diez). e) Que el encausado Villanueva Ruesta y su familia han sido los únicos usuarios de los bienes 376
Delitos contra la Administtación Pública antes descritos, aunque alega que en calidad de arrendatario, pero pagando irrisorias sumas que no corresponden con el valor de los mismos; OUINTO.Que, de lo antes expuesto se infiere: a) Que el inmueble de Lurigancho ha sido adquirido por el acusado Villanueva Ruesta a través de la Empresa de fachada Long View Corporation, por la suma de cien mil dólares americanos y el automóvil blindado marca Volvo por la Suma de cincuenticinco mildólares, lo que le habría ocasionado un desembolso de c¡ento cincuenticinco mil dólares, los mismos que no tienen suficiente sustento con referencia a sus ingresos como Ministro de Estado, lo que nos lleva a concluir que el acusado Villanueva Ruesta mediante estas operaciones mercantiles trató de justificar otros excesivos ingresos de origen no legítimo; SEXTO.- Que asimismo, a estos desembolsos también debe agregársele los gastos de mantenimiento
de su hogar por cincuenta mil dólares aproximadamente, trenticinco mil dólares por concepto de sus membresÍas a los clubes privados Regatas Lima y Jockey Club (ver fojas siete mil clento treintiuno y siete mil ciento noventitrés respectivamente), pagos a Ernesto Delhonte Lopez por la suma de sesentisiete mil seiscientos veinticuatro dólares (ver fojas cinco mil novecientos setentiocho cuadro "D"), y los abonos de cincuentinueve mil dólares por los préstamos obtenidos de Vidal Córdova y Rodríguez Flores que a decir de éstos últimos les fueron íntegramente cancelados en noviembre del año mil novecientos noventiocho, por lo que sumados a los saldos de las cuentas bancarias y los desembolsos efectuados se obtiene un total de setecientos cuarentiocho mil novecientos cuarenticuatro dólares americanos,
de los que deducidos doscientos ocho mil seiscientos veinte dólares americanos (ingresos totales por todo concepto en su período ministerial de acuerdo al cuadro "A" de fojas cinco mil novecientos setentisiete), da un saldo de quinientos cuarenta mil trescientos veintitrés treinticuatro dólares americanos que constituyen el monto específico del enriquecimiento ilícito que el acusado ha tratado de justificar con los préstamos personales de Arnán Guido Lora Loza, Arturo Arnold Távara Ventocilla, Angel Rodríguez Flores y Eldwin Vidal Cárdova; SÉTIMO.- Que sin embargo, el testigo Lora Loza ha negado haber otorgado el préstamo que refiere el acusado, precisando que le suscribió de favor por la suma de doscientos mil dólares, por lo que resulta verosímil tal afirmación considerando que el contexto político en que se produjo este hecho, el acusado se encontraba en las más altas esferas del poder; OCTAVO.- Que respecto al testigo Arnold Távara 377
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Ventocilla, en su declaración de fojas dos mil ochocientos setentidós, negó la existencia de la acreencia por la suma de noventicinco mil dólares, agregando que fue el abogado Ernesto Delhonte López, quien le propuso figurar como prestamista a favor del General Villanueva, argumentando que posteriormente fue víctima de amenazas para variar su primera declaración ante el órgano jurisdiccional, circunstancia que deberá ser investigada en su oportunidad por el Fiscal Provincial de Turno a la par de su renuencia para acudir al llamado de este Tribunal, como se advierte de las notificaciones e informes de folios dos mil doscientos sesentidós, dos mil doscientos setenticuatro, dos mil trescientos dieciocho y dos mil trescientos veinte; NOVENO.- Que del razonamiento que antecede, se puede concluir que para el caso sub examine el "modus operandi" del acusado estaba destinado no sólo a ocultar su patrimonio ilícito sino también a servirse de terceras personas que aparecieran como sus acreedores, significándose, que con su conducta atentó contra el correcto funcionamiento de la administración pública, sus categorías de legalidad, eficiencia y honestidad, vulnerando el objeto material constituido por los actos de función, propios del cargo público
que ostentaba, ocasión en que incrementó desproporcionalmente su patrimonio, sin poderlo justificar legalmente, por lo que en autos ha quedado Plenamente acreditada la comisión del delito contra la Administración Pública - Corrupción de Funcionarios en su modalidad de Enriquecimiento llícito, tipificado y sancionado por el artículo cuatrocienlos uno del Código Penal, así como la responsabilidad penal del acusado José Guitlermo Villanueva Ruesta; DÉCIMO.- Que, si bien en los delitos por enriquecimiento ilícito el informe pericial contable es relevante para acreditar el desbalance patrimonial, empero en el presente caso, la pericia judicial contable debe ser merituada acorde con las declaraciones de los supuestos prestamistas Afturo Arnold Távara Ventocilla y Arnad Guido Lora Loza, que han negado haber hecho tales préstamos y que lo hicieron de favor a instancias del acusado; que
síendo así el citado dictamen pericial queda aclarado con los debates periciales en el juicio oral, donde sus autoras han reconocido que de tal negativa de los prestamistas se puede concluir la existencia de desbalance patrimonial; que por otro lado esta conclusión aclaratoria se ve corroborada
con el acopio de pruebas documentales remitidas por las diferentes dependencias públicas y privadas. Que en cuanto a lo solicitado por el señor representante del Ministerio Público, respecto a la falta de seriedad de las 378
Delitos contra la Administración Pública per¡tos contables sobre la forma y modo como estructuraron su d¡ctamen, este Colegiado es del criterio que administrativamente se oficie al Registro de Peritos Judiciales - REPEJ informe sobre la capacitación y actualización de las citadas especialistas para resolver lo correspondiente; DÉCIMO PRIMERO.- Que por estos mismos fundamentos y en atención a que la Pericia de parte ofrecida por la defensa del acusado tampoco ha resultado idónea para ser tenida como Prueba de descargo, pues ha sido actuada en forma genérica, unilaterial y sin considerar los datos completos citados anteladamente, por lo que se desvirtúa para la expedición de este fallo.; DÉCIMO SEGUNDO.- Que en el extremo de la acusación fiscal relativa a la adquisición del inmueble ubicado en la calle Las Tringas número quinientos treintiséis de la habilitación urbana las Lagunas de Puerto Viejo, fluye de autos que conforme a la declaración testimonial del vendedor Percy lndacochea Mejía obrante a fo¡as cuatro mil seiscientos dos - Tomo XVll -, ratificada durante la sesión de fecha veintitrés.de ju,tio'del año en curso que la venta del citado i.nrnueble se materializó en noviembre del años mil novecientos noventinueve, esto es, fuera del alcance del período por el cual se le investiga a José Villanueva Ruesta, por lo que este tribunal no puede pronunciarse en cuanlo a este punto; DÉCIMO TERCERO.- Que de igual forma en relación a la participación de Pilar Meza RamÍrez u otros familiares en la adquisición e inversión en los terrenos ubicados en Playa Gallardo, estando a que están siendo investigados por los Juzgados Anticorrupción de la Corte Superior de Lima, conforme lo ha sostenido el propio titular de la acción carece de objeto pronunciamiento alguno en relación a este punto; DÉCIMO CUARTO.- Que para valorar la conducta del acusado, debe tenerse en cuenta que en la época en la que el acusado cometió el delitc, no tenía ningún tipo de urgencia económica pues era un profesional con estudios superiores como General de División del Ejército Peruano, por lo que, su
acción delictiva corresponde a la del delito doloso denunciado del enriquecimiento ilícito, en el que no se necesita objetivamente determinar su vinculación con ninguna de las demás clases de corrupción por ser ésta una con autonomía típica, por lo que en este caso, los deberes infringidos por el agente se han sintetizado en su falta de honestidad, cuyo injusto se produjo en un tiempo corto, cuyos móviles no han sido otros que la codicia y ánimo de lucro, que al ser de conocimiento público ha atentado contra la confianza y buena fe que los ciudadanos depositaron en sus autoridades; 379
Dr. Manuel Frisaucllu Aparicio DÉCIMO QUINTO.- Que en el caso sub exámine el agente en su "modus
operandi" ha implicado a terceras personas vinculadas por razones de amistad o del cargo que ostentó en su momento como alto funcionariO del Estado, lo que demuestra un claro menosprecio que tiene por su propio entorno social y familiar al anteponer su "animus lucrandi" por lo que el juicio de reproche resulta relevanle para los efectos de graduar la pena a imponerse teniéndose en cuenta el menosprecio al orden jurídico de la Nación fijado en el artículo treintinueve de la Constitución Política del Estado, cuando establece que "Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presrdente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación, y en ese orden, los representantes al Congreso, Ministros de Estado...", cargo que ha ocupado el procesado; OÉClnnO SEXTO.' Que,'
se debe proceder a la incautación de los bienes ilegítimamente adquiridos por el acusado, consistentes en la tienda comercial número doscientos block B del Centro comercial "El Polo" ubicada en la avenida La Encalada número mil cuatrocientos quince del distrito de Surco - Provincia de Lima, la casa de campo de la Cantuta, ubicada en la Avenida Circunvalación número ciento cuarentiocho Residencia A del Distrito de Lurigancho Chosica, esta Provincia de Lima, el automóvil Volvo de placa de rodaje ADN número trescientos dieciocho, en aplicacrón del artículo cuatrocientos uno - B del
Código Penal sobre las mismas que se materializarán en ejecución de sentencia y con conocimlento al Ministerio de Justicia; DÉCIMO SÉT¡MO.Que por otro lado, en cuanto a la apelación concedida a la defensa en la audiencia del veintisiete de agosto último contra la resolución del Colegiado
emitida en la misma fecha, resulta pertinente hacer presente que el concesorio fue con la calidad de diferida por lo que la resolución de esta incidencia corresponderá ala Sala Suprema que se pronuncie en definitiva y última instancia; DÉCIMO OCTAVO.- Que finalmente, en relación al pedido
reiterado de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria SUNAT con fecha ocho de setiembre del presente año para la remisión de copias certificadas relativas al patrimonio del acusado Villanueva Ruesta y su esposa Pilar del Rocío Meza Ramirez, corresponde que se envíe las instrumentales concluida que Sea este juicio oral. Por tales consideraciones y en aplicación de los artículos once, doce, veintitrés, veintinueve, treinta y seis, incisos primero y segundo, cuarenta y cinco y cuarenta y seis, noventa y dos, cuatrocientos uno, cuatrocientos veinticinco y cuatrocientos veintiséis 380
Delitos coritra la Administración Pública del Código'Penal, corrcordado con los artículos doscientos ochenta y tres y doscientos ochenta y cinco del Código de Procedimientos Penales, la SALA
PENAL ESPECIAL de la Corte Suprema de Justicia de la República administrando ¡usticia a nombre de la Nación, FALLA CONDENANDO a JOSE GUILLERMO VILLANUEVA RUESTA, cuyas generales de ley obran en autos, como autor del delito de enriquecimiento ilícito en agravio del Estado, a OGHO AÑOS de pena privativa de libertad, la misma que con descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el trece de enero del dos mil uno, conforme a la hoja carcelaria de fojas seis mil ochocientos veintisiete, vencerá el doce de enero del dos mil nueve; FIJARON en DOS MILLONES DE NUEVOS SOLES la REPAPACION CIVIL que elsentenciado deberá pagar en vía de ejecución de sentencia a favor del Estado agraviado; le rmpusieron además la pena de INHABILITACIÓN de conformidad con los incisos primero y segundo del articulo treinta y seis del Código Penal por el término de tres años; DISPUSIERON Oficiar al Registro de Peritos Judiciales conforme a lo dispuesto en el considerando décimo, de la presente sentencia; remítase copias certificadas a la fiscalía provincial respecto a la conducta de Arturo Arnold Tavara Ventocilla que se ha mostrado renuente a concurrir a las diligencias a que ha sido citado y; ORDENARON que una vez consentida yio ejecutoriada que sea la presente resolución, se expidan los testimonios y boletines de condenase inscriba en el Registro Judicial respectivo. EDUARDO ALBERTO PALACIOS VILLAR Presidente DD
J. GUILLERMO CABANILLAS ZALDIVAR Vocal Supremo JOSE MARÍA BALLAZAR ZELADA Vocal Supremo
381
lf
el
ereN ¡uRíorco pENALMENTE TUTELADo EN EL DELrro DE ENRrouEcrMrENTo r¡-Ícrro. crnÁcreR DoLoso DEL DELrro "EI tipo penal de enriquecimiento ¡líc¡to descrito en el numeral cuatrocientas uno del Código Penal, busca garantizar el normal y correcto ejercicio de
los cargos y empleos públicos conminando jurídico penalmente
a
funcionarios y servidores a que ajusten sus ac¡os a las pautas de honradez y seruicio a la Nación. La conducta del enriquecimiento ilícito se configura, de carácter dolosa, al no poderse justificar válidamente el incremento patrimonial en relación a
la construcción de un inmueble en la playa. Asimismo, en la adquisición del inmueble ubicado en la Molina. Conducta ilícita del enriquecimiento, que denota en el agente un "modus operandi" donde ha comprometido la concurrencia de familiares de su más cercano entorno, en este caso sus prop¡os h¡Jos'.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA SALA PENAL ESPECIAL SENTENCIA SS. SAN MARTíN CASTRO PALACIOS VILLAR LECAROS CORNEJO RESOLUCIÓN Nro. 82-2005 Expediente. AV. Nro. 26-2003
383
Dr. Manuel Frisancho AParicio Lima, veintisiete de diciembre de dos mil cinco.-
CÉSln ENRIOUE Pública Administración la por contra delito SAUCEDO SÁNCHEZ VISTA: en audiencia pública la causa seguida contra
enriquecimiento ilícito- en agravio del Estado, quien es natural de Casa Gfande, provincia de Ascope, departamento de La Libertad, nacido el veintitrés de septiembre de mil novecientos cuarenta y uno, identificado con carné de identidad número diez cuarenta y cinco diecinueve noventa cero, eStado civil viudo, con cuatro hijos, General en retiro del Ejército Peruano, registra antecedentes penales (fojas tres mil cuatrocientos treinta y siete
reiterado a fojas tres mil ochocientos treinta y tres, y fojas cuatro mil doscientos cuarenta) y registra ingresos carcelarios (fojas tres mil cUptrocientos cuarenta y tres, tres mil cuatrocientos treinta y cuatro y tres mii ochocientos cuarenta y cuatro y cuatro mil trescientos cincuenta y nueve)'
I.
ANTECEDENTES
Primero: conforme aparece de fojas veintiocho, la Fiscalía de la Nación formuló denuncia constitucionalante elCongreso de la República, dando mérito a que la Comisión Permanente conformara la Sub Comisión lnvestigadora de la mencionada Denuncia Constitucional signada con el número ciento treinta y ocho, que emitió su lnforme Final que corre a fojas seis.
segundo: Elcitado lnforme fue aprobado por la comisión Permanente delCongreso, sustentado luego en el Pleno del Congreso por la Sub Comisión Acusadora en sesión del trece de junio de dos mil tres, según se aprecia a fojas veinticinco-vuelta y veintiséis, a la vez que dio lugar a la aprobación de la Resolución Legislativa del Congreso de la República número cero diecinueve-dos mil dos-cR, su fecha trece de junio de dos mil tres, de fojas uno, publicada el diecinueve del mismo mes y año, que declaró haber lugar a formación de causa contra el General de División en retiro César Enrique Saucedo Sánchez por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito en agravio del Estado. Tércero: La señora Fiscal de la Nación formalizó denuncia penal por el citado ilícito, según es de verse de fojas tres mil trescientos uno. En cumplimiento a lo dispuesto en el artÍculo cien de la Constitución Política. por auto de fecha ocho de agosto de dos mil tres (fojas tres mil trescientos
Delitos contra la Adrninistración Pública nuevel, la VocalÍa Suprema de lnstrucción abrió proceso contra César Enrique
Saucedo Sánchez por el delito de enriquecimiento ilÍcito en agravio del Estado.
Cuarto: Tramitada la causa conforme a su naturaleza y en orden a los cánones legales, al vencimiento del término ordinario de la instrucción, el Vocal Supremo lnstructor la amplió por sesenta días, emitiéndose luego los informes finales por el Fiscal ante la Vocalía de lnstrucción -fojas tres mil setecientos ocho- y el Vocal Supremo lnstructor -fojas tres mil setecientos veintiuno-; que, a su vencimiento, esta Sala Penal Especial dispuso la ampliación del periodo de investigación por treinta días adicionales según la resolución de fojas tres mil setecientos cuarenta y nueve, su fecha once de octubre de dos mil cuatro; que, precluido este plazo se emitieron los informes finales ampliatorios de fojas tres mil ochocientos sesenta y nueve y fojas cuatro mil doce.
Quinto: Elevada la causa a esta Sala Penal Especial, la señora Fiscal Suprema en Segunda lnstancia formuló acusación sustancial mediante el
dictamen de fojas cuatro mil doscientos dos a cuatro mil doscientos diecisiete, su fecha dos de marzo de dos mil cinco, la que dio lugar al auto de enjuiciamiento de fojas cuatro mil doscientos diecinueve, fechado el siete de abril de dos mil cinco.
Sexto: Por resolución de fecha veinte de julio de dos mil cinco (fojas cuatro mil trescientos noventa y siete) se fijó fecha para la iniciación del acto oral. El imputado no se acogió a la terminación anticipada del juicio previsto en la Ley número veintiocho mil ciento veintidós, como se advierte a fojas cuatro mil ochocientos sesenta y tres. El juzgamiento se llevó a cabo en Audiencia Única con sesiones continuadas, en la forma y modo que aparecen en las actas de su propósito, las que han sido aprobadas.
Escuchada la acusación oral del señor Fiscal Supremo como se ha consignado en la sesión del uno de diciembre de dos mil cinco - que mantuvo
los cargos de la acusación escrita-, los alegatos del Procurador Público y del abogado defensor, así como la autodefensa del imputado; y, teniéndose a la vista las conclusiones de las partes, planteadas, discutidas y votadas las cuestiones de hecho y de la pena, es la oportunidad procesal de expedir sentencia. 385
Dr. Manuel Frisancho AParicio
II.
PRETENS¡ÓN PUNITIVA DEL MINISTERIO PUBLICO
Descripción de los cargos Primero: se atribuye al acusado césar Enrique saucedo sánchez, que como consecuencia del ejercicio delcargo público de Ministro de Estado en las carteras del Ministerio del lnterior desde el diecinueve de abril de mil novecientos noventa y siete al dieciséis de julio de mil novecientos noventa y siete, del Ministerio de Defensa del diecisiete de julio de mil novecientos noventa y siete al veinte de agosto de mil novecientos noventa y ocho, y del Ministerio del lnterior del veinticuatro de julio de mil novecientos novenla y nueve al veintiocho de julio de dos mil haber incrementado su patrimonio sin poder justificar válidamente su procedencia, denotado por la adquisición de
diversos bienes inmuebles además de ostentar cuentas bancarias en distintas entidades financieras, a nombre de sus hijos, y de llevar un nivel de vida superior al que correspondía a los ingresos que un Ministro de Estado
percibía lícitamente. Segundo: Así, con fecha treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, adquirió un lote de terreno en la playa "Los Lobos" de Cerro Azul, Cañete, signado como lotes número tres, cuatro y dieciocho de la manzana diecisiete, con un área de trescientos setenta y ocho metros cuadrados. Sobre dicho terreno, entre los años mil novecientos noventa y ocho a dos mil, edificó su casa de verano de tres niveles, que declaró ante el Municipio a partir de mil novecientos noventa y ocho como "terreno construido", con una valorización de doscientos treinta mil ciento cuarenta
y tres nuevos soles con diez céntimos. Tercero: Asimismo, el cuatro de junio de mil novecientos noventa y siete adquirió un inmueble ubicado en la avenida Rinconada del Lago número
mil quinientos quince -lote doce de la manzana N de la Urbanización Rinconada del Lago, Distrito de La Molina- por la suma de doscientos cincuenta mil dólares americanos de la inmobiliaria "Santa Angela", representada por Néstor Rojas Godínez -transferlda a la inmobiliaria a su vez por la caja de Pensiones Militar y Policial-, el mismo que lo registró a nombre de sus hijas Jenny Rosemary y Annie Jacqueline Saucedo Linares. El citado inmueble, en verdad, habría tenido como real propietario a Víctor 386
Delitos corltra la Adrninisración Pública Alberto Venero Garrido, quien utilizó como testaferro a Néstor Rojas Godínez,
y que habría constituido un obsequio al acusado César Enrique Saucedo Sánchez.
Cuarto: De la misma forma, el acusado habría utilizado la empresa Debre Sociedad Anónima, de propiedad de Juan Silvio Valencia Rosas, para ocultar el dinero de procedencia ilícita que obtenía en el ejercicio del cargo, que lo entregaba a su hi¡o César Alberto Saucedo Linares, quien no solo laboraba sino compartía una cuenta de ahorros mancomunada con Valencia Rosas número cero cero uno-diecisiete-cero cero cuarenta y seis diecisiete seis, los cuales efectuaron diversas operaciones financieras hasta por un millón setecientos cincuenta mil nuevos soles. La citada empresa se habría constituido exprof.esarn,en.te para proporcionar trabajo a César Alberto Saucedo Linares.
Quinto: En ese sentido, analizada la información de sus ingresos y egresos, se habrÍa concluido en un saldo negativo de sesenta y ocho mil ochocientos cuarenta dólares americanos con treinta y ocho centavos de dólar, que reflejaría un desbalance patrimonial no justificado. Calificación jurídica Sexto: Teniendo en cuenta el artículo cien de la Constitución PolÍtica, los hechos expuestos han sido calificados por e! Ministerio Público en el Código Penal como delito de enriquecimiento ilícito, previsto en su numeral cuatrocientos uno, señalándose como título de imputación el de autor.
Petitorio. Séptimo: El Fiscal Supremo ante esta lnstancia, en su acusación oral, solicitó la imposición de diez años de pena prlvativa de libertad, inhabilitación por tres años conforme el artículo cuatrocientos veintiséis del Código Penal, y dos millones de nuevos soles por concepto de reparación civil, además de requerir el decomiso de los bienes obtenidos iiícitamente, conforme los artÍculos cuatrocientos uno - A y cuatrocrentos uno - B del acotado Código.
,1ó /
Dr. N[anuel Frisancho Aparicio
III.
PRETENSIÓN DE LA PARTE C¡VIL
La Procuraduría Pública Ad Hoc, constituida en parte civil, en la sesión de audiencia a que se refiere el acta de fojas cinco mil setecientos ochenta y ocho, su fecha siete de diciembre de dos mil cinco, solicita que el quantum de la reparación civil se fije en veintinueve rnillones de nuevos soles.
IV.
ARGUMENTOS DE LA DEFENSA
La defensa técnica del encausado saucedo sánchez ha solicitado la absolución de su patrocinado, según aparece de la sesión de audiencia de fecha quince de diciembre de dos mil cinco.
V.
PRONUNCIAMIENTO SOBRE
LAS
ARTICULACIONES
DEDUCIDAS EN EL JU¡CIO ORAL
Antes de analizar el fondo del asunto, es del caso resolver la tacha deduclda por el acusado Saucedo Sánchez en el escrito de fojas cuatro mil
quinientos setenta y dos, su fecha cinco de agosto dos mil cinco, cuyo pronunciamiento se mandó reservar para esta oportunidad procesal, según se tiene del acta de sesión de audiencia de fecha dieciocho de agosto del año en curso (véase específicamente fojas cuatro mil ochocientos cincuenta y cinco). 1
.
El imputado cuestiona el documento de fojas dos mil cuatrocientos cincuenta, consistente en el acta de escucha del CD 'Maxell CD-R
setecientos MB ochenta, a cuyo efecto sostiene que es una instrumental donde no pudo ejercer el contradictorio, que en su confección sólo intervino la Procuraduría que tiene una pretensión indemnizatoria y que se consigna en ella que '...a| parecer la voz principal en la conversación podría ser de vlad¡miro Montesinos Torres.
2.
El apartado tres del artículo doscientos sesenta y dos del código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve, prescribe que las tachas sólo pueden formularse contra las pruebas instrumentales presentadas en el Juicio y que tratándose de otras pruebas, como un argumento de defensa considerarse deberá su cuestionamiento
oral y serán resueltas en la senlencia
388
Delitos contra la Administ¡ación Pública
3.
El documento objeto de cuestionamiento fue incorporado desde la etapa preliminar (pre-procesal) y la tacha se dedujo cuando ya se había dispuesto la iniciación de la segunda etapa del proceso penal.
4.
En ese orden de ideas la tacha deviene en improcedente, empero, es del caso tomarla como un argumento de defensa que será materia de evaluación en los considerandos subsiguientes.
VI.
DESCARGO DEL IMPUTADO El acusado César Enrique Saucedo Sánchez niega la incriminación
- declaración instructiva de fojas tres mii trescientos doce, continuada a fojas tres mil cuatrocientos sesenta y ampliada a fojas tres mil quinientos sesenta y siete e interrogatorio en las sesiones de audiencia de fechas dieciocho y veintitrés de agosto, uno, ocho, quince y veintidós de septiembre
de dos mil cinco al respecto, afirma, fundamentalmente:
a)
En cuanto al inmueble ubicado en la playa Los Lobos - Cañete, que fueron tres lotes de terrenos asignados a su esposa, quien estaba asimilada como comunera en la Comunidad Campesina de Cañete; que fue ella la que dispuso la construcción de la vivienda, que se inició desde mil novecientos noventa y tres hasta que falleció -veintiocho de julio de mil novecientos noventa y cinco-, por un monto de cuarenta mil dólares americanos, contratando con Octavio Baduino, dinero que
era producto de la labor de su cónyuge como cosmetóloga y en ganaderÍa: que, a su muerte, y en su memoria decidió proseguir con la construcción concretándolo en los años mil novecientos noventa y nueve a dos mil aportando aproximadamente cien mil nuevos soles, que el inmueble no es de tres niveles srno de dos.
b)
Respecto al inmueble de Rinconada del Lago, señala que luego del fallecimiento de su esposa conversó con sus hijos y determinó la adquisición de una nueva casa, a cuyo efecto tenía conocimiento de un Departamento en la zona del Malecón de Miraflores, que era un edificio construido por la Cala de Pensiones Militar Policial, que con esa finalidad se reunió en varias oportunidades con el representante de la empresa señor Godinez, a quien entregó cinco mil dólares como arras, pero no tenía conocimiento que era de propiedad de VíctorAlberto 389
Dr. N{anuel Frisancho Aparicio Venero Garrido; que adquirió el inmueble cuando era Ministro de Estado
y que lo hizo al contado por doscientos cincuenta mil dólares americanos; que la fuente de dinero obedece, por un lado, a los ahorros que obtuvo de un monto aproximado de ciento treinta mil dólares
americanos, como consecuencia de una misión de servicios que le asignaron a los Estados Unidos en la Junta lnteramericana de Defensa
el año de mil novecientos noventa y uno; que fue destacado a esa función por trece meses, por la que recibió mensualmente seis mil dólares, además de las asignaciones de pasaje, bagajes viáticos para su familia, que esa suma de dinero la tuvo en su poder, no la depositó en el sistema bancario, pero parte de ella la invirtió en el negocio de ganadería de su esposa para obtener más utilidades. A fojas cuatro mil novecientos setenta y dos indica que el dinero sí lo
depositaba en varios bancos de Estados Unidos, no recordando el banco, y que eran manejados una por su esposa y otra por él mismo.
Señala que otra fuente de la adquisición del inmueble, de aproximadamente veintitrés mil dólares americanos, la obtuvo mediante
la venta de objetos personales, entre .joyas, relojes y pinturas; asimismo, sus ingresos por combustible de aproximadamente cincuenta y seis mil dólares americanos; y. por último, un préstamo personal que le hizo su hermano Rodolfo Sigifredo Saucedo Sánchez
por ochenta mil dólares. Agrega que conoce a Lurs Enrique Duthurburu Cubas desde el año de mil novecientos setenta, cuando era capitán, y que además era compadre de su hermana; que un día antes de su designación como Ministro del lnterior fue visitado por Duthurburu Cubas en compañía de una persona, de quien no sabía que era Valencia Rosas; que es falso que ambos concurrieron por encargo de Venero Garrido, a quien no conoce; que también es falso que esas personas le comunicaron su designación porque su nombramiento como Ministro era una cuestión que estaba ya voceada como quince días antes de la resolución; que
es falso que le obsequiaron el inmueble, como también que se lo mostraron, cuando lo hizo únicamente Rojas Godinez. Añade que el innrueble lo inscribió a nombre de sus hijas debido. a que pretendía 390
Delitos conrlr la Adrninistración Pública preservar la herencia
y
porque su esposa había contribuido a la
construcc¡ón, además que su intención era contraer nuevas nupcias.
c)
En lo atinente a la empresa Debre, acota que conoce que su hijo César Alberto Saucedo Linares laboró en aquella persona jurídica como
empleado; que desconoce el manejo de la empresa; que sabe -por versión de su hijo- que Valencia Rosas convenció a su hijo para que en una cuenta mancomunada se depositen los pagos de Defensa Civil; pero ello dio mérito a un proceso penal en el que se acreditó que el dinero era de aquél proveniente de Defensa Civil y, por tanto, se archivó la causa a favor de su hilo. Expresa también que siempre declaró sus bienes y rentas. A folas cuatro mil novecienlos setenta y nueve hace valer su derecho a no contestar preguntas respecto a las cuentas en el exterior.
Puntualiza asimismo que tuvo una cuenta bancaria con su esposa en
el Banco de Crédito, donde había un pago por seguro, y que al fallecimiento de su esposa el Banco le pagó a través de la Compañía de Seguros Pacífico Suiza once mil dólares americanos; que, asimismo, su esposa tuvo un seguro de vida por cien mil dólares americanos, llegando a iniciar un,iuicio a la aseguradora, que finalmente
desistió deljuicio y le pagaron doscientos setenta y un mil quinientos dólares americanos, que fue abonado en cheque entre diciembre de mil novecientos noventa y siete y enero de mil novecientos noventa y ocho, lo que lo depositó en el Banco de Crédito Overseas Limited Nassau Bahamas en enero de mil novecientos noventa y ocho.
En la estación procesal de autodefensa el citado acusado mantiene su negativa de los cargos y scilicita su absolución.
VII.
APRECIACIÓru OE LA PRUEBA, CIRCUNSTANC¡AS DEL DELITO, RESPONSABILIDAD PENAL Y FUNDAMENTACIÓN JURíDICA
1.
Hechos y prueba actuada en el proceso
391
Dr. l\{anuel Frisancho Aparicio Primero: El Ministerio Público en el dictamen acusatorio, en los puntos once al trece del rubro'hechos que suslentan la acusación sustancial', enfatiza como sustento de la imputación el suceso referido a que el acusado también habría obtenido las acciones de la empresa "Sanford Overseas Corp" constituida en Bahamas -de propiedad de Luis Enrique Duthurburu Cubas- donde depositó su dinero, y que sus apoderados eran sus hijas Jenny Rosemary y Annie Jacqueline Saucedo Linares. Esa empresa registró un movimienlo financiero de dos millones novecientos ochenla y tres mtl novecientos setenta y cinco dólares americanos con noventa y nueve centavos de dólar al cuatro de julio
de dos mil uno, y aperturó siete cuentas bancarias en el Ebna Bank NY en las que llegó a depositar la suma de tres millones setecientos ochenta y tres mil novecienlos setenta y cinco dólares americanos ccn noventa y nueve centavos de dólar. Sin embargo, este hecho al no formar parte del lnforme Final de la Denuncia Constitucional número ciento treinta y ocho y menos de la denuncia fiscal y auto de apertura de instrucción, no puede integrar el contenido de la imputación penal en ei proceso, lo que fue establecido así en el plenario en la sesión de audiencia del trece de octubre de dos mil cinco fojas cinco mil ciento cuarenta y siete-.
Segundo: En el proceso han declarado los testigos i) Víctor Alberto Venero Garrido (sumario instruccional de fojas tres mil quinientos noventa y dos, quien en el juicio oral acta de fojas cinco mil noventa y siete, sesión del cuatro de octubre de dos mil cinco, se abstuvo de hacerlo por encontrarse sometido a un procedimiento de colaboración eficaz), ii) Juan Silvio Valencia Rosas (sumario instruccional fojas tres mil quinientos setenta y tres, ampliada a fojas tres mil ochocientos veintiuno, y juicio oral acta de fojas cinco mil ciento cuarenta y siete, sesión del trece de octubre de dos mil ctnco), iii)
Luis Enrique Duthurburu Cubas (sumario instruccional fojas tres mil ochocientos veintinueve, continuada a fojas tres mil ochocientos cincuenta y ocho, y juicio oral acta de fojas cinco mil ciento cuarenta y siete, sesión del trece de octubre de dos mil cinco), iv) Julio lván Rejas Corrales (juicio oral sesión de audiencia del cuatro de octubre de dos mil cinco, acta de fojas cinco mil noventa y siete) y, v) César Alberlo Saucedo Linares (sumario instruccional a fojas tres mil ochocientos once, qulen en el juicio oral, acogiéndose a lo dispuesto en el artículo ciento cuarenta y uno del Códtgo de Procedimientos Penales, se abstuvo a declarar). 392
Delitos conta la Administración Pírblica Tercero: Asimismo, invocando lo dispuesto por el acotado dispositivo legal se abstuvieron de declarar los testigos Rodolfo Sigifredo Saucedo Sánchez, hermano del acusado -fojas cinco mil cincuenta y dos, sesión del veintidós de septiembre de dos mil cinco-, y sus hijas, Jenny Rossemary Saucedo Linares-acta de fojas tres mil ochocientos diecinueve-, Annie Jacqueline Saucedo Linares - acta de fojas tres mil ochocientos treinta y siete' y Julie Elizabeth Saucedo Linares - acta de fojas tres mil ochocientos treinta y ocho.-
Cuarto: En lo que es relevante para la materia debatida en este proceso, Víctor Alberto Venero Garrido señala que la empresa Debre fue constituida inicialmente por Juan Silvio Valencia Rosas y Willy Dancourt Lagos, dedicada a la construcción, la cual integró como socio de manera verbal y no formal, debido a que la citada persona jurídica había sido engañada por terceros en una licitación entregada por el lnstituto Nacional de Defensa Civil (lNDECl); que no es cierto que la empresa se constituyó con el deliberado propósito de favorecer al hijo del acusado, quien si bien laboró en ella desconocía su cargo y tarea que cumplía, y que desconoce que el acusado haya invertido dinero en la empresa; que, sin embargo, precisa que el inmueble ubicado en Rinconada del Lago era de propiedad de una de sus empresas, que tuvo una deuda de comisiones con Vladimiro Montesinos Torres por un monto de doscientos ochenta mil dólares americanos, y por tal razón los socios de
su empresa W veintiuno -a solicitud de aquél- acordaron transferirle el inmueble, en dación en pago, otorgándose facultades al gerente Néstor Rojas
Godinez para ese propósito, pero que desconoce la transacción de este último con el acusado o sus hijas; que, finalmente, indica que concurrió al citado inmueble en una oportunidad.
Quinto: Juan Silvio Valencia Rosas expone que fue empleado de Víctor Albefio Venero Garrido; que la empresa Debre fue creada por indicación de Venero Garrido utilizando la confianza de amigos que los unía mutuamente, entre ellos compañeros de estudios secundarios, donde este último no figuraría; que la citada empresa fue creada a pedido de Venero Garrido para dar trabajo al hijo del acusado Saucedo Sánchez, César Saucedo Linares, con el objetivo de ganarse la confianza del acusado, en tanto que siendo proveedores Venero Garrido y Duthurburu Cubas de licitaciones de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional tendrÍan mayor probabilidad de ganar más 393
Dr. Manuel Frisancho Apaticio licitaciones. Señala que no tuvo conocimiento de la existencia de dinero ajeno a la empresa, siendo únicamente los que ingresaron provenientes de las obras de lNDECl, y que abrió la cuenta mancomunada con César Saucedo Linares por problemas de apropiación de cien mil nuevos soles por
un ingeniero a cargo de las obras. El testigo informa que teniendo conocimiento del nombramiento que se iba a realizar del acusado Saucedo Sánchez como Ministro del lnterior, Venero Garrido buscó la forma de llegar a él y ganarse su confianza y, en el conocimiento que el acusado era amigo de su socío Duthurburu Cubas, le pidió a éste que lo visitara a su domicilio, siendo el testigo quien lo acompañó. Refiere al respecto que en una reunión anticipada entre los tres Venero Garrido, Duthurburu Cubas y el testigo, el primero expresó su voluntad de obsequiar el inmueble de Rinconada del Lago alacusado. Agrega que en el domicilio del acusado, Duthurburu Cubas expuso al acusado Saucedo Sánchez que Víctor Venero Garrido, a lravés de é1, iba a obsequiar una casa ubicada en La Molina, lo que fue agradecido
por el acusado diciendo gracias, ya verernos', y que posteriormente, conjuntamente con Duthurburu Cubas, concurrieron alinmueble, donde llegó el acusado, advirtiendo el testigo que la casa había gustado al acusado. Señala también que Venero Garrido era socio con Vladimiro Montesinos Torres, y que conocía que a éste se le pagaban comisiones.
Sexto: Eltestigo Luis Enrique Duthurburu Cubas, en
lo que es relevante
al proceso, afirmó que con Venero Garrido formaban un Erupo de socios que entre otros obtenían licitaciones en los lnstitutos Armados, que fue él quien
conocía al acusado desde mil novecientos setenta, que por encargo de Venero Garndo concertó una reunión con el acusado, a la que llevó a Valencia
Rosas, en tanto que era intención de Venero Garrido que Valencia tenga acercamiento con el acusado, por la comunicación que se iba a hacer al acusado de su inminente designación de Ministro. En aquella reunión Valencia
Rosas comunicó al acusado que sería nombrado como Ministro y que no era conveniente que viviera en el lugar debido a la condición que ostentaría, luego los tres interlocutores se trasladaron hacia la casa de Rinconada del
Lago, la que la recorrieron, sin tener conocimiento se iba a obsequiar o vender el inmueble. Señaló que el motivo de la comunicación de la designación de Ministro era para ganarse el aprecio del general Saucedo Sánchez para que en el futuro nos sea más propicio en las negociaciones con los lnstitutos
394
Delitos contra la Administración Pública Armados'. Agregó el testigo que desconocía quien era el propietario del inmueble, enterándose después que era Venero Garrido, y que siendo proveedor de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional se pagaban comisiones por las licitaciones a favor de Montesinos Torres, por intermedio de Venero Garrido.
Séptimo: Julio lván Rejas Corrales señala no conocer al acusado, y se ratifica en el contenido del contrato de compra venta de fojas tres mil seiscientos ochenta y dos sobre la adquisición de la camioneta marca Toyota placa de rodaje RGJ - ciento noventa y nueve, por doce mil quinientos dólares americanos. Refiere que el valor del vehículo no era elevado y que era su
valor comercial. Admite que al tiempo del contrato era casado, pero se consignó como soltero en atención a quien realizó los trámites fue la encargada de Nissan Maquinarias, como haber dado la dirección de un local de sus padres. Refiere que desconoce porqué si pagó en marzo del dos mil Nissan Maquinarias pagó recién al acusado en marzo del dos mil uno.
Octavo: El testigo César Alberto Saucedo Linares, hijo del acusado, refirió que la adquisición que hizo el acusado del inmueble en Rinconada del Lago se hizo cuando era Ministro. Acotó que conoció a Valencia Rosas en una reunión social cuyos pormenores no recuerda e ingresó a laborar en la empresa Debre por rnvitacrón directa de Valencia Rosas; que trabajó en Debre desde septiembre de mil novecientos noventa y siete hasta diciembre de mil novecientos noventa y ocho, con un sueldo mensual de mil quinientos dólares, encargándose de la parte logística. Puntualizó que la empresa sufrió una estafa por parte de un ingeniero y que a consecuencia de ello Valencia Rosas le solicitó la apertura de una cuenta de ahorros mancomunada en Finsur, absorbida luego por el Banco de Comercio, número cero cero uno diecisiete cero cero cuarenta y seis diecisiete - seis de octubre de mil novecientos noventa y siete; y que tanto él como el acusado no hicieron aporte alguno a esa empresa; que sus hermanas son profesionales y realizan trabajos eventuales.
Noveno: También se ha incorporado al proceso las copias certificadas de actuaciones ludiciales llevadas a cabo en otros órganos jurisdiccionales:
395
Dr. Nlanuel Frisancho Aparicio a)
Del Sexto Juzgado Penal Especia{ de la Corte Superior de Justicia de Lima, contenidas en el proceso penal número siete mil ochocientos
cincuenta y tres
- dos mil de fojas cincuenta y cuatro al sesenta y
ocho. En ellas destacan: i) la continuación de la declaración instructiva de Venero Garrido de fojas cincuenta y ocho, su fecha doce de marzo
de dos mil uno; y, ii) la continuación de declaración instructiva de Juan Silvio Valencia Rosas de fojas sesenta y cinco, su fecha veintiuno de marzo de dos mil uno; b)
Del Primer Juzgado Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima expediente número veintinueve
- dos mil dos seguido ante la Sala Penal Especial "Cl' de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas cuatro mil ciento veintiséis a cuatrt, mil ciento noventa y ocho y de fojas cuatro mil doscientos cuarenta y tres a cuatro mil trescientos cincuenta y uno. Entre ellas es de citar: i) declaración testimonial de Juan Silvio Valencia Rosas, de fecha drez de diciembre de dos mil dos, de fojas cuatro mil ciento cuarenta y cuatro; ii) diligencia de confrontación entre Juan Silvio Valencia Fosas y César Enrique Saucedo Sánchez de fojas cuatro mil ciento cincuenta y uno, fechada el veinticuatro de marzo de dos mil tres; iii) declaraciones instructivas de César Enrique Saucedo Sánchez, de fojas cuatro mil doscientos cuarenta y tres a cuatro mil doscientos setenta y siete, César Alberto Saucedo Linares de fojas cuatro mil doscientos setenta y ocho a cuatro mil doscientos ochenta y siete, Annie Jacqueline Saucedo Linares de
fojas cuatro mil doscientos ochenta y ocho a cuatro mil trescientos
doce, Jenny Rossemary Saucedo Linares de fojas cuatro mil trescientos trece a cuatro mil trescientos cuarenta y cuatro y Julie Elizabeth Saucedo Linares de fojas cuatro mil trescientos cuarenta y cinco a cuatro mil trescientos cincuenta y uno. c)
Del Quinto Juzgado Penal Especial de !a Corte Superior de Justicia de Lima de fojas cuatro mil ochocientos ochenta y cinco a cuatro mil novecientos setenta, consistente en la sentencia del diez de diciembre de dos mil dos, que en virtud del procedimiento de colaboración eficaz, de se dictó contra Luis En,riq'ue Duthurburu Cubas -resolución levantamiento de reserva de identidad de fecha once de diciembre de dos mil dos- a cinco años de pena privativa de libertad como cómplice 396
Delitos contra fa Administración Pública por delitos de colusión d€sleal; peculado; cohecho pasivo propio e impropio, tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito, y como autor de delitos de encubrimiento real, falsedad genérica y asociación ilícita para delinquir. Asimismo, se cuenta con la manifestación policial de Víctor Alberto Venero Garrido, realizada el veinticinco de mayo de dos mil uno, de fojas ochenta y ocho a noventa y cuatro.
Décimo: En cuanto a la prueba pericial, se ha incorporado al proceso:
a)
La pericia contable de oficio elaborada por los contadores Marcos Gonzales Bermudez y Carlos Lorenzo Méndez Espinoza de fojas tres mil ochocientos noventa y uno a tres mil novecientos noventa y ocho, ampliada de fojas cinco mil cuatrocientos sesenta y cuatro a cinco mil cuatrocientos setenta y dos.
b)
Dos pericias de parte presentadas por el acusado Saucedo Sánchez, a) ante la Fiscalía de la Nación, elaborado por el contador público Orlando Vilca Morato corriente de fojas dos mil quinientos uno a dos mil seiscientos veinte, b) de fojas cuatro mil quinientos setenta y siete a cuatro mil ochocientos treinta y ocho, elaborado por la contadora pública Susana Goycochea Kcomt y presentada en el juicio oral.
Undécimo: La pericia contable de los contadores Gonzales Bermudez
y Méndez Espinoza concluye
que:
a)
No existe un desbalance patrimonial del acusado, y que sus ingresos guardan relación con las operaciones de sus egresos durante el tiempo que ejerció los cargos de Ministro del lnterior y de Defensa.
b)
Que de conformidad con el estado de situación patrimonial establecida, durante el tiempo que ejerció los cargos de Ministro
de lnterior y de defensa, existió un superávit patrimonial de trescientos treinta y cinco mil quinientos veintinueve dólares americanos con trece cenlavos.
397
Dr. Nfanuel Frisancho Aparicio
c)
Que los depósitos realizados a la cuenta mancomunada de Juan Silvio Valencia Rosas y César Alberto Saucedo Linares cuenta número cero cero uno - diecisiete - cero cero cuarenta y seis
diecisiete
- seis del Banco de Comercio, fue producto de
los
fondos retirados de la cuenta número cero cero uno - diecisiete - cero cero cuarenta y uno cero uno - ocho de propiedad de la
empresa Debre sociedad anónima, empresa que realizó depósitos a su cuenta bancaria por pagos recibidos por ejecución de obras del lnstituto Nacional de Defensa Civil - INDECI y que,
por consiguiente, los depósitos realizados a la cuenta mancomunada no provienen de dinero del acusado Saucedo Sánchez,
d)
Que no se ha evidenciado cuentas bancarias del acusado en los Bancos Latino y Continental.
Los autores de la pericia se han ratificado del contenido y sus conclusiones en la sesión de audiencia del juicio oral del tres de noviembre de dos mil cinco, obrante a fojas cinco mil cuatrocientos ochenta y tres.
Duodécimo: Las dos pericias de parte, en similar forma que la anterior, concluyen que no existe desbalance patrimonial. La pericia de fojas dos mil quinientos uno informa que existe un balance
patrimonial ya que los ingresos guardan relación con las operaciones realizadas en función de sus egresos, obteniendo un saldo a su favor
de trescientos sesenta y dos mil setecientos veintidós dólares con noventa y dos centavos de dólar.
El informe pericial de fojas cuatro mil quinientos setenta y siete concluye en que: a) la casa adquirida en Trujillo en el año de mil novecientos noventa y cuatro por treinta y cinco mil dólares americanos y los lotes adquiridos en Cañete -Playa Los Lobos- en el mismo año por tres mil doscientos dólares americanos fueron cubiertos con el negocio de compra y venta de ganado de Rosmeri Lucila Linares Saldaña, esposa del acusado. lo mismo que el importe irrisorio dado
el alto cargo del acusado no pudo bajo ningún motivo considerarse 398
Dclitos contra la Administración Pública que el mismo no pudo haberlo adquirido con su propio peculio, además
al reestructurar sus cuadros de flujos de efectivo, este importe nuevamente se declara irrisorio con el monto que administraba en dicho periodo, y, b) los ingresos guardan relación con las operaciones realizadas en función de sus egresos, obteniendo un saldo a su favor de cuatrocienlos ochenta y seis mil veinte dólares americanos con veintinueve centavos y tres mil trescientos setenta y tres mil cuatrocientos setenta y uno y veintisiete céntimos, en los periodos de mil novecientos noventa y siete a dos mil.
Décimo tercero: Como parte de la prueba documental aparece:
1)
Oficio número cuatro mil ciento ochenta y uno - dos mil cinco PCM/SG-doscientos remitido por la Presidencia del Consejo de Ministros de folas cuatro mil novecientos ochenta y nueve, acompañando las declaraciones juradas de bienes y rentas pertenecientes al acusado, correspondientes al año mil novecientos noventa y siete (fojas cuatro mil novecientos noventa repetida a fojas cuatro mil novecientos noventa y cuatro), año mil novecientos noventa y ocho (fojas cuatro mil novecientos noventa y dos), año mil novecientos noventa y nueve (fojas cuatro mil novecientos noventa y siete) y año dos mil (fojas cuatro mil novecientos novenla y nueve).
2)
Oficios de fojas tres mil ochocientos treinta y cinco, tres mil ochocientos cincuenta y uno, tres mil ochocientos cincuenta y tres y cuatro mil cinco, remitidos por el Club de Regatas Lima,
Club de la Unión Lima, Lima Golf Club y Country Club La Planicie, respectivamente, donde se comunica que el acusado no fue ni es asociado de esas instituciones.
3)
Oficio número mil cuarenta y cinco-dos mil cuatro PCM/SA. Trescientos, remitido por la Presidencia del Consejo de Ministros de fojas tres mil setecientos noventa y ocho, sobre la información del monto de asignación mensual que percibía el acusado en su condición de Ministro de Estado, correspondientes a los años mil novecientos noventa y siete, mil novecientos noventa y ocho, 399
Dr. Manuel Frisancho Apaticio mil novecientos noventa y nueve y dos mil, cuyos cuadros aparecen
a fojas tres mil ochocientos a tres mil ochocientos uno' 4)
Constancia de remuneraciones y retenciones de rentas de quinta categoría de los ejercicios gravables de mil novecientos noventa
y siete al dos mil, correspondiente al acusado, expedido por la Presidencia del Consejo de Ministros, que corre a fojas mil cuarenta y dos, detallando un ingreso neto de ciento cincuenta y tres mil ciento treinta y seis nuevos soles con noventa céntimos
al año mil novecientos noventa y siete, ciento noventa y siete mil catorce nuevos soles al año mil novecientos noventa y ocho, ciento cincuenta y sels mil seiscientos treinta y nueve nuevos
soles al año mil novecientos noventa y nueve y doscientos mil seiscientos treinta y dos nuevos soles al año dos mil. 5)
Ficha registral de la empresa Debre sociedad anónima de fojas dos mil seiscientos sesenta y tres a dos mil seiscientos sesenta y nueve, donde aparecen como socios Miguel Angel Galarreta Bazán, Luis Miguel Zorrlllalordán yArluro Guillermo Dancourt Laos, inscrita el dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y siete.
6)
lnforme número cero cuarenta y seis-dos mil uno-DR-MDCA remitido por la Dirección de Rentas de la Municipalidad Distrital de Cerro Azul de fojas mil lrescientos sesenta y nueve, su fecha diez de julio de dos mil uno, donde se informa a) que el inmueble
Playa Los Lobos manzana diecisiete lotes tres, cuatro
y
dieciocho, Cerro Azul, Cañete fue adquirido por testimonio del treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro fojas mil trescientos setenta y tres a mil trescientos setenta y
sets, b) que desde mil novecientos noventa y cinco a mil
novecientos noventa y siete se declaró como terreno sin construir, como lotes independientes, pagándose el diecinueve de enero de dos mil, c) que a partir de mil novecientos noventa y ocho a
dos mil, se declaró como lerreno construido de tres niveles, realizando pagos hasta mil novecientos noventa y nueve el diecinueve de enero de dos mil, y el tres de marzo de dos mil, cancelando el año dos mil, realizándose la acumulación de lotes 400
Delitos conta la Administtación Pública a partir de mil novecientos noventa y ocho, d) el predio urbano al año dos mil uno tenía una valorización de doscientos treinta mil ciento cuarenta y tres nuevos soles con diez céntimos.
t)
Hoja de liquidación de licencia de construcción y conformidad de obra declarada por el acusado sobre el predio ubicado en Playa Los Lobos manzana diecisiete lotes tres, cuatro y dieciocho, CerroAzul, Cañete, de fecha de recepción diecinueve de enero de dos mil, de fojas mil ciento once, repetida a fojas tres mil seiscientos noventa y siete, declarándose un inmueble de dos niveles, con un valor total de construcción por ciento noventa y siete mil novecientos siete nuevos soles con ochenta y un céntimos.
B)
Ficha registral del inmueble ubicado en Rinconada del Lago manzana N lote doce, La Molina, de fojas cuatrocientos dieciocho
a cuatrocientos veintiuno, de cuyos títulos de dominio, aparece como titular en mil novecientos noventa y cinco la Caja de Pensiones Militar y Policial quien obtuvo el bien como consecuencia de un remale del veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y cinco por ciento noventa y cuatro mil dólares americanos, luego adquiere la propiedad lnmobiliaria Santa Angela, en virtud de Dación en Pago de la anterior propretaria, por un valor de doscientos cinco mil seiscientos dólares americanos, por escritura del doce de diciembre de mil novecientos noventa y seis, inmueble que fue vendido a favor de
Jenny Rossemary y Annie Jacqueline Saucedo Linares por doscientos cincuenta mil dólares americanos, escritura del cuatro de junio de mil novecientos noventa y siete. e)
Minuta de la Dación en pago sobre el inmueble antes indrcado de fecha dos de agosto de mil novecientos noventa y seis, realizado entre la Caja Militar Policial e lnmobiliaria Santa Angela sociedad anónima, representada por Néstor Alexander Rojas Godínez.
401
Dr. Manuel Ftisancho Aparicio
10)
Testimonio de la escritura pública de compra venta entre inmobiliaria Santa Angela sociedad anónima y Jenny Rossemary y Annie Jacqueline Saucedo Linares, sobre el inmueble ubicado en Rinconada del Lago número mil quinientos quince lote doce de la manzana N de la Urbanización Rinconada Del Lago por doscientos cincuenta mil dólares americanos pagados a la firma de la minuta, escritura fechada el cuatro de junio de mil novecientos noventa y siete, obrante de fojas novecientos diez a novecientos dieciocho.
11)
Factura número cero cero cuarenta de fojas mil cuatrocientos noventa y ocho otorgada por lnmobiliaria Santa Angela, por el precio recibido de doscientos cincuenta mil dólares americanos por la venta del inmueble, extendido a favor de Jenny Saucedo Linares, de fecha veinticualro de junio de mil novecientos noventa y siete.
Décimo cuarto: Que de fojas dos mrl ciento veintidós a dos mil ciento sesenta y dos obra el lnforme Especial número treinta y seis - dos mil dos - CEAF - SBS, elaborado por el Comité Especializado de Análisis Financiero de la Superintendencia de Banca y Seguros, suscrito por Benjamín Mrnaya Marín y Silvia Wuan Almandos.
En cuanto a la empresa Debre y el análisis de los movimientos bancarios de César Alberto Saucedo Linares, informa que:
a)
Respecto a la cuenta de ahorros número cero cero uno - diecisiete - cero cero cuarenta y seis diecisiete seis en moneda nacional, abierta en FINSUR (fusionada con el Banco de Comercio: i) que es una cuenta abierta en forma mancomunada con Juan Valencia Rosas; ii) que se realizaron operaciones desde el dieciséis de oclubre de mil novecientos noventa y siete hasta el treinta y uno de enero de dos mil, con operaciones stgnificativas, realizándose
abonos por un millón setecientos treinta y siete mil setecientos setenta y nueve nuevos soles, mientras que el total de cargos ascendió a un millón setecientos cincuenta mil cuatrocientos cuarenta nuevos soles, explicándose la diferencia por los
402
Delitos contra la Administración Pública intereses y operaciones menores a dos mil nuevos soles; iii) que dentro de los abonos tres de ellos sumaron un total de trescientos noventa mil doscientos sesenta y nueve nuevos soles que fueron efectuados por César Saucedo Linares; iv) que se determinó un depósito por cuarenta y cuatro mil nuevos soles
realizado por María J. lnga Pacheco el tres de junio de mil novecientos noventa y nueve; v) que existieron tres depósitos cuyos documentos no permiten precisar el depositante al tener sólo rúbricas.
b)
En lo referente a la cuenta de ahorros en moneda extranjera en el Banco del Comercio número doscientos diez - cero dos - cero ochenta y nueve cero cuatro setenta y dos: i) no se aprecia movimientos de importancia desde junio de mil novecientos noventa y ocho a septiembre de dos mil; ii) a excepción de un
abono mediante nota bancaria del veinticinco de junio de mil novecientos noventa y ocho por cinco mil ochocientos noventa y siete dólares americanos y un cargo de cinco mil setecientos ochenta y siete dólares americanos efectuado en la misma fecha del abono. Dicho lnforme ha sido ratificado por uno de sus autores, Benjamín Minaya Marín, en la sesión de audiencia del veinte de octubre de dos mil cinco, de fojas cinco mil doscientos treinta.
Análisis probatorio. Hechos probados Décimo quinto: La prueba glosada y cuyo mérito probatorio es analizado en la presente sentencia, permite colegir los siguientes hechos probados:
A.
Del inmueble ubicado en Playa Los Lobos manzana diecisiete lotes tres, cuatro y dieciocho, Cerro Azul, Cañete. 1
.
Está probado que resulta un terreno adquirido en tiempo anterior a que el acusado Saucedo Sánchez ocupara el cargo de Ministro
de Estado. Sin embargo, conforme lo admite -aunque parcialmente- la construcción de la vivienda sobre aquel terreno 403
Dr. Manuel Frisancho Aparicio se realizó en la época que ostentaba dicha condición, según se verifica con el lnforme número cero cuarenta y seis-dos mil unoDR-MDCA, remitido por la Dirección de Rentas de la Municipalidad Distrital de Cerro Azul, de fojas mil trescientos sesenta y nueve, su fecha diez de julio de dos mil uno, y con la Hoja de liquidación de licencia de construcción y conformidad de obra declarada por el acusado Saucedo Sánchez, de fecha de recepción diecinueve de enero de dos mil, de fojas mil ciento once, repetida a fojas tres mil seiscientos noventa y siete.
El lnforme cero cuarenta y seis-dos mil uno-DR-MDCA detalla: a) que el inmueble fue adquirido por testimonio del treinta y uno
de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro -fojas mil trescientos setenta y tres a mil seiscientos setenta y seis; b) que desde mil novecientos noventa y cinco a mil novecientos noventa y siete se declaró como terreno sin construir, como lotes independientes, pagándose el diecinueve de enero de dos mil; c) que a partir de mil novecientos noventa y ocho a dos mil, se declaró como terreno construido de tres niveles, realizando pagos hasta mil novecientos noventa y nueve el diecinueve de enero de dos mil, y el tres de marzo de dos mil, cancelando el año dos mil, realizándose la acumulación de lotes a partir de mil novecientos noventa y ocho; y d) que el predio urbano al año dos mil uno tenía una valorización de doscientos treinta mil ciento cuarenta y tres nuevos soles con diez céntimos. 3.
En esa misma perspectiva, la Hoja de liquidación de licencia de construcción y conformidad de obra detalla un inmueble de dos niveles, aunque con un valor total de construcción por ciento noventa y siete mil novecientos siete nuevos soles con ochenta
y un céntimos, monto este último que no debería
ser
considerado, atendiendo a que el lnforme cero cuarenta y seis, fue elaborado por la propia entidad municipal.
Estos hechos desvirtúan el argumento referido por el acusado en cuanto a que su construcción se realizó desde mil novecientos
noventa y tres, en tanto que la declaración de aquella 404
Delitos contra la Administración Pública circunstancia fue proporcionada a la autoridad municipal recién a partir del año mil novecientos noventa y ocho. B.
Del inmueble ubicado en avenida Rinconada del Lago mil quinientos quince, lote doce de la manzana N de la Urbanización Binconada del Lago, Distrito de La Molina, Lima.
1.
Está probado que resulta un inmueble formalmente adquirido por sus hijas Jenny Rossemary y Annie Jacqueline Saucedo Linares, en la época que el acusado ocupaba el cargo de Ministro
de Estado, en la cartera del Ministerio del lnterior, por un valor de doscientos cincuenta mil dólares americanos, cuyo monto fue realizado por el acusado a favor de éstas.
2.
Ello no sólo ha sido admitido por el acusado, sino lo corrobora
la abundante prueba documental anotada en el fundamento lurídico anterior, entre ellos, la ficha registral del inmueble de foias cuatrocientos dieciocho a cuatrocientos veintiuno, el testimonio de la escritura pública de compra venta entre inmobiliaria Santa Angela sociedad anónima y Jenny Rossemary y Annie Jacqueline Saucedo Linares, fechada el cuatro de junio de mil novecientos noventa y siete, obrante de fojas novecientos
diez a novecientos dieciocho, la factura número cero cero cuarenta de fojas mil cuatrocientos noventa y ocho otorgada por lnmobiliaria Santa Angela por el precio recibido de doscientos cincuenta mil dólares americanos por la venta del inmueble, extendido a favor de Jenny Saucedo Linares, de fecha veinticuatro de ¡unio de mil novecientos noventa y siete.
De la empresa Debre Sociedad Anónima.
1.
Está probado, según ficha registral de la empresa de fojas dos mil seiscientos sesenta y tres a dos mil seiscientos sesenta y nueve, inscrita el dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y siete, que tuvo como socros a Miguel Angel Galarreta Bazán, Luis Miguel Zorrilla Jordán y Arturo Guillermo Dancourt Laos.
405
Dr. Manuel Frisancho Aparicio 2.
Del mismo modo está acreditado -conforme lo admite César Alberto Saucedo Linares y lo reconoce el acusado- que el primero laboró en_aquella empresa en los años mil novecientos noventa y siete y mil novecientos noventa y ocho.
3.
Asimismo está probado, según el lnforme Especial número treinta
y seis- dos mil dos-CEAF-SBS. elaborado por el Comité Especializado de Análisis Financiero de la Superintendencia de
Banca y Seguros, que existió una cuenta de ahorros número cero cero uno - diecisiete - cero cero cuarenta y seis diecisiete seis en rnoneda nacional, abierta en FINSUR (fusionada con el Banco de Comercio, que era: i) una cuenta abierta en forma mancomunada entre César Alberto Saucedo Linares con Juan Valencia Rosas; ii) que se realizaron operaciones desde el dieciséis de octubre de mil novecientos noventa y siete hasta el treinta y uno de enero de dos mil, con operaciones significativas, realizándose abonos por un millón setecientos treinta y siete mil setecientos setenta y nueve nuevos soles, mientras que el total de cargos ascendió a un millón setecientos cincuenta mil cuatrocientos cuarenta nuevos soles, explicándose la diferencia por los intereses y operaciones menores a dos mil nuevos soles; iii) que dentro de los abonos tres de ellos sumaron un total de trescientos noventa mil doscientos sesenta y nueve nuevos soles que fueron efectuados por César Saucedo Linares; iv) que se determinó un depósito por cuarenta y cuatro mil nuevos soles
realizado por MarÍa J. lnga Pacheco el tres de junio de mil novecientos noventa y nueve; v) que existieron tres depósitos cuyos documentos no permiten precisar el depositante al tener sólo rúbricas. Asimismo, que existió una cuenta de ahorros en moneda extranjera en el Banco del Comercio número doscientos diez cero dos - cero ochenta y nueve cero cuatro setenta y dos, donde: i) no se aprecia movimientos de importancta desde junio de mil novecientos noventa y ocho a septiembre de dos mil' ii) que a excepción de un abono mediante nota bancaria del veinticinco de junio de mil novecientos noventa y ocho por cinco 406
Delitos contra la Administración Pública mil ochocientos noventa y siete dólares americanos y un cargo de cinco mil setecientos ochenta y siete dólares americanos efectuado en la misma fecha del abono.
Comisión del delito de enriquecimiento ilícito Décimo sexto: Estando a estos hechos probados es necesario dilucidar si, en efecto, la construcción y adquisición de las propiedades
inmobiliarias, como parte del patrimonio, no han sido pasibles de justificación válida por el acusado César Enrique Saucedo Sánchez, en su condición de Ministro de Estado -cargo público que no está en discusión-, además si el flujo de dinero en la cuenta bancaria de ahorros
número cero cero uno diecisiete-cero cero cuarenta y seis diecisiete
seis provenía del patrimonio ilícito del acusado, utilizando para su ocullamiento a la empresa Debre Sociedad Anónima. Oécimo séptimo: El Colegiado evaluando y valorando la prueba acopiada concluye en un juicio positivo de materialidad de los dos primeros hechos imputados -inmuebles- y de la consiguiente responsabilidad penal del acusado César Enrique Saucedo Sánchez, por las siguientes consideraciones: 1
.
Si bien las pericias de parte y la pericia oficial detalladas en los fundamentos jurídicos anteriores señalan como denominador
común que no existe un desbalance patrimonial, empero el análisis de las mismas con la prueba de cargo actuada en el proceso que se señalará a continuación, permite sostener que dichas pericias no son pronunciamientos periciales imparciales
e idóneos. En efecto, en cuanto a la pericia oficial de fojas tres mil ochocientos noventa y uno, ampliada a fojas cinco mil cuatrocientos sesenta y cuatro, sus autores en la diligencia de ratificación llevada a cabo en el plenario -fojas cinco mil cuatrocientos ochenta y tres- han admitido no haber realizado un cruce de información adecuado, por intermedio del órgano jurisdiccional para la obtención de la documentación que le sirva de sustento. De igual modo han señalado que para su examen, 407
Dr. Manuel Frisancho Aparicio además de revisar los autos, solicitaron documentación a la defensa técnica del acusado César Enrique Saucedo Sánchez, sin que hicieran lo propio con las otras partes procesales, y menos aún, con el conocimiento y autorización de esta Sala Penal Especial y la Vocalía Suprema de lnstrucción. 3.
Ese comportamiento funcional en la realización de la pericia contable, por un lado, deslegitima la idoneidad de sus autores, y de otro, afecta la verosimilitud de sus conclusiones, más aún tratándose de un informe técnico de tal envergadura, que -sin duda- compromete a los órganos de auxilio judicial. El oficio número cuatro mil ciento ochenta y uno - dos mil cinco
- PCM /SG doscientos remitido por la Presidencia del Consejo de Ministros de fojas cuatro mil novecientos ochenta y nueve, acompaña las declaraciones juradas de bienes y rentas pertenecientes al acusado, correspondientes al año mil novecientos noventa y siete (fojas cuatro mil novecientos noventa repetida a fojas cuatro mil novecientos noventa y cuatro), año
mil novecientos noventa y ocho (fojas cuatro mil novecientos noventa y dos), año mil novecientos noventa y nueve (fojas cuatro
mil novecientos noventa y siete) y año dos mil (fojas cuatro mil novecientos noventa y nueve). 5.
En la declaración jurada de bienes y rentas de mil novecientos noventa y siete, de fecha veintiuno de abril del mismo año, el acusado declaró como inmuebles: a) la casa ubicada en Pampa Los Lobos CerroAzul, b) un terreno de veinte hectáreas ubicado en el Fundo Mocán-sector La Arenita del Valle de Chicama, Distrito de Paiján, Provincia de Ascope, La Libertad, c) un terreno
de mil metros cuadrados en la Campiña de Cajamarca. Asimismo, declaró como acciones: a) en la Empresa Luz del Sur por mil cuatrocientos ochenta y seis acciones, b) en Telefónica del Perú tres mil cuatrocientos noventa y ocho acciones de clase B. También declaró como vehículos: a) una camioneta marca Toyota año mil novecientos noventa y tres, placa de rodaje RGJ - ciento noventa y nueve, b) un automóvil 408
Delitos contra la Administración Pírblica marca Ford Taurus de placa LQ seis mil ochocientos cuarenta y uno. lgualmente declaró como cuentas bancarias: a) en el Banco de Crédito cuenta de ahorros en moneda extranjera. Finalmente, declaró percibir las remuneraciones inherentes a su condición de General de División del Ejército Peruano y Ministro del sector lnterior. Sin embargo, declaró como domicilio rgal el inmueble Rinconada del Lago número mil quinientos quince - La Molina, cuando a aquella data - veintiuno de abril de mil novecientos noventa y siete - aún no se había concretado la venta de este inmueble. 6.
En la declaración jurada de bienes y rentas de mil novecientos noventa y ocho, de fecha uno de septiembre del mismo año, el
acusado declaró como: i) inmuebles: a) la casa ubicada en Pampa Los Lobos Cerro Azui, b) un terreno de veinte hectáreas ubicado en el Fundo Mocán - sector La Arenita del Valle de Chicama, Distrito de Paiján, Provincia de Ascope, La Libertad,
c) un terreno de mil metros cuadrados en la Campiña
de
Cajamarca; ii) acciones: a) en la Empresa Luz del Sur por mil cuatrocientos ochenta y seis acciones, b) en Telefónica del Perú tres mil cuatrocientos noventa y ocho acciones de clase B, c) en lnversiones Centenario cien bonos; iii) vehículos a) una camioneta marca Toyota año mil novecientos noventa y tres, placa de rodaje RGJ - ciento noventa y nueve, b) una camioneta
Pick Up doble cabina marca Nissan placa de rodaje PGL
-
quinientos cincuenta y seis; iv) cuentas bancarias: a) en el Banco de Crédito cuenta de ahorros en moneda extranjera, v) Club deportivo a) Jockey Club del Perú; y, vi) remuneraciones, las inherentes a su condición de General de División del Ejército Peruano y Ministro del sector lnterior. 7.
En la declaración jurada de bienes y rentas de mil novecientos noventa y nueve, de fecha ocho de septiembre del mismo año, el acusado declaró como: i) inmuebles: a) la casa ubicada en Pampa Los Lobos Cerro Azul, b) un terreno de veinte hectáreas
ubicado en el Fundo Mocán- sector La Arenita del Valle de Chicama, Distrito de Paiján, Provincia de Ascope, La Libertad, 409
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
c) un terreno de mil metros cuadrados en la Campiña
de
Cajamarca; ii) acciones: a) en la Empresa Luz del Sur por mil quinientos sesenta acciones, b) en Telefónica del Perú tres mil seiscientos setenta y dos acciones, c) en Edegel SA de veinte mil setecientos acciones, d) en el Banco Continental de cuatro
mil trescientos sesenta y un acciones, y e) en lnversiones Centenario cien bonos; iii) vehículos: a) una camioneta marca Toyota año mil novecientos noventa y tres, placa de rodaje RGJ - ciento noventa y nueve, b) una camioneta Pick Up doble cabina marca Nissan placa de rodaje PGL - quinientos cincuenta y seis; iv) cuentas bancarias: a) en el Banco de Crédito cuenta de ahorros en moneda extranjera; v) otras acciones: vi) Club Deportivo a) Jockey Club del Perú; y, vii) remuneraciones, las inherentes a
su condición de General de División del Ejército Peruano y Ministro del sector lnterior. 8.
En la declaración jurada de bienes y rentas de dos mil, de fecha
tres de octubre del mismo año, el acusado declaró como:
i)
inmuebles: a) la casa ubicada en Pampa Los Lobos Cerro Azul, b) un terreno de veinte hectáreas ubicado en el Fundo Mocánsector La Arenita del Valle de Chicama, Distrito de Paiján, Provincia de Ascope, La Libertad, c) un terreno de mil metros cuadrados en la Campiña de Cajamarca, ii) acciones: a) en la Empresa Luz del Sur por mil quinientos sesenta acciones, b) en Telefónica del Perú tres mil seiscientos setenta y dos acciones, c) en Edegel SA de veinte mil setecientos acciones, d) en el
Banco Continental de cuatro mil trescientos sesenta y un acciones, y e) en lnversiones Centenario cien bonos, iii) vehículos; a) una camioneta Pick Up doble cabina marca Nissan placa de rodaje PGL - quinientos cincuenla y seis; iv) cuentas bancarias: a) en el Banco de Crédito cuenta de ahorros en moneda
extranjera, b) en el Banco Continental cuenta de ahorros en moneda nacional, v) otras acciones: a) Jockey Club del Perú, b) Club Social Miraflores; vi) remuneraciones (pensión como General
de División en situación de retiro) de seis mil nuevos soles, sin percrbir otros ingresos; y, vii) alhajas y objeto de arte por un valor de treinta mil dólares americanos 410
Delitos contra la Administración Pública El análisis conjunto de las declaraciones juradas y las pertcias de parte, presentadas por el acusado con el obletivo de justificar
la procedencia de su patrimonio, permite concluir, deficiencias de orden técnico en estas últimas y la inconsistencia de la justificación del patrimonio. 10.
11.
En efecto, conforme la declaración jurada del año de mil novecientos noventa y siete, noventa y ocho y mil novecientos noventa y nueve, el acusado no declaró haber tenido ingresos por concepto de alhajas y objetos de arte sino lo hizo recién al año dos mil. En esa misma perspectiva, en el Flujo de lngresos y Egresos que presentó ante la Dirección contra el Terrorismo, a que se refiere el documento de fojas mil treinta, tampoco la consignó, haciéndolo posteriormente, en sus pericias de parte.
Tanto la pericia de fojas dos mil quinientos uno -véase especÍficamente cuadro de fojas dos mil quinientos cinco- como la perícia de fojas cuatro mil quinientos setenta y siete -véase cuadro de fojas cuatro mil qurnientos noventa y siete- señalan que en el año mil novecientos noventa y cuatro, mil novecientos noventa y cinco, mil novecientos noventa y siete, mil novecientos
noventa y nueve y enero de dos mil, el acusado realizó transacciones, entre otros, por la venta de relojes, un collar, pulsera y aretes de perla Mikimoto, un juego completo de cubiertos, diez pinturas, seis alfombras, un reloj Rolex, por un valor total de ciento treinta mil ochocientos veinticinco dólares americanos. 12.
Ambas pericias, como la oficial -cuadro de fojas tres mil novecientos ocho-, respecto de este punto han dado mérito a recibos simples -fojas tres mil novecientos cuarenta a tres mil novecientos cuarenta y cuatro-, sin que existan elementos de corroboración sobre la credibilidad del contentdo de las transacciones y sus participantes, verificándose, incluso, que estos no consignan domicilios reales.
111
Dr. Manuel Frissncto Aparicio 13.
En la misma postura, es de analizar que el acusado pretende justifrcar la existencia de ochenta mil dólares americanos como
ingreso patrimonial mediante un préstamo realizado por su hermano Rodolfo Sigifredo Saucedo Sánchez, la que ha sido asumida también como tal por las pericias de parte. Sin embargo,
los documentos que pretenden sustentar aquel acto -documenlo privado de fojas cuatro mil setecientos ochenta y uno del quince de mayo de mil novecientos noventa y siete y recibido de fojas dos mil seiscientos veinte del quince de noviembre de dos mil- a criterio del Colegiado no pueden reputarse como ciertos, en virtud de la ausencia de elementos corroborantes, como lo sería el movimiento patrimonial de Rodolfo Sigifredo Saucedo Sánchez. 14.
En cuanto a los ingresos, como producto del cobro de la Póliza de Seguro de Vida con National Western Life lnsurance Company
como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge Rosmari Lucila Linares Saldaña -deceso acreditado a fojas mil sesenta y siete-, a que se refiere la prolija documentación de fojas dos mil
quinientos ochenta
y cinco a dos mil quinientos noventa,
de
fojas mil cincuenta y cuatro a mil noventa y cuatro. es de enfatizar que si bien resulta un patrimonio cuyo origen sería lícito -desde que el monto de doscientos setenta y un mii quinientos dólares americanos fue depositado en el Banco de Crédito Overseas Nassau Bahamas desde el quince de enero de mil novecientos
noventa y ocho hasta el dieciséis de noviembre de dos mil,
haciendo un total de cuatrocientos cuarenta y cuatro mil doscientos cincuenta y cinco dolares americanos, con sesenta y dos centavos- ello no incide sobre la falta de justificación válida de su patrimonio, en relación a los dos hechos probados objetos de la acusación, porque estos sucesos datan de fecha anterior. En efecto, la adquisición del inmueble sito en Cerro Azul se
realizó en mil novecientos noventa y cuatro, su construcción entre mil novecientos noventa y ocho a dos mil, declarada en enero y marzo de dos mil. La adquisición del inrnueble sito en Rinconada del Lago se concretó en junio de mil novecientos noventa y siete. De otro lado, según el reporte de movimientos de la cuenta de ahorros mancomunada entre Juan Valencia 472
Delitos contra ia Administración Pública Rosas y César Alberto Saucedo Linares, de fojas dos mil ciento treinta y cuatro a dos mil ciento treinta y siete, los abonos y cargos se realizaron entre los años de mil novecientos noventa y srete a mil novecientos noventa y nueve. 15.
Los indicadores anotados permiten formar convicción que el acusado no ha justilicado válidamente su patrimonio respecto de los dos inmuebles. El primero, en lo atinente a su construcción; y, el segundo, en lo relerente a su adquisición. Estos bienes, a
criterio del Colegiado, no obedecen a ingresos lícitos ni reflejan
una incorporación patrimonial producto de una actividad funcionarial debida. 16.
El testigo Juan Silvio Vafencia Rosas, en sus declaraciones en este proceso, como en aquellas proporcionadas en los órganos jurisdiccionales anotados precedentemente, es enf ático, uniforme y concluyente, al referir: a) haber sido comisionado por Víctor
Alberto Venero Garrido para concurrir con Luis Enrique Duthurburu Cubas a la vivienda del acusado Saucedo Sánchez, antes que se concretara su designación de Ministro de Estado; que en esa reunión -coordinada por Duthurburu Cubas- se informó al acusado sobre su inminente designación como tal -reunión
admitida por Saucedo Sánchez, aunque niegue los fines del evento- y se le ofreció en donación el inmueble de la avenida Rinconada del Lagc mil quinientos quince, lote doce manzana N, de la Urbanización Rinconada del Lago, Distrito de La Molina,
en cuyo ofrecimiento el acusado mostró su conformidad; y b) haber concurrido con el acusado y Luis Enrique Duthurburu Cubas al citado inmueble, a efectuar una verificación de sus condiciones 17.
La versión incriminatoria del citado testigo, adquiere verosimilitud,
con el análisis de los siguientes elementos de juicio: i) la declaración policial de Víctor Alberto Venero Garrido de fojas ochenta y ocho, realizada con participación de su abogado defensor y Fiscal Provincial, en que admitió que el inmueble fue obsequíado, ii) la declaración testimonial de Víctor Alberto Venero Garrido de fojas tres mil quinientos noventa y dos; cuando admite
4r3
Dr. Manuel Frisancho Aparicio la titularidad del bien y que fue entregado en dación en pago; iii) la declaración de Luis Enrique Duthurburu Cubas, quien admitió: a) su relación de cercanía con Saucedo Sánchez, al conocerlo desde años atrás a su designación de Ministro de Estado -aspecto
admitido por el acusado; b) haber concretado la reunión por encargo de Venero Garrido, reunión en que participó en compañía de Valencia Rosas en la casa del acusado, oportunidad en que
se le informó al acusado Saucedo Sánchez su designación de Ministro con el objetivo de ganarse 'el aprecio' del acusado en la
expectativa posterior de favorecerse posteriormente en negociaciones con los lnstitutos Armados, aunque señala no haber concretado ninguno; c) haber estado presente en la verificación que realizó el acusado del rnmueble en Rinconada del Lago en presencia de Valencia Rosas; y, d) conocer que se entregaban comisiones a Vladimiro Montesinos Torres, por intermedio de Venero Garrido. 18.
Corrobora la verosimilitud de la versión incriminatoria del testigo
Valencia Rosas la prueba documental consistente en: i) la sentencia del diez de diciembre de dos mil dos, recaÍda en el procedimiento de colaboración eficaz ante el Quinto Juzgado Penal Especial de Lima contra Luis Enrique Duthurburu Cubas, que prueba la vinculación del testigo con Venero Garrido y Valencia Rosas,
además con Vladimiro Montesinos Torres; y, ii) la minuta de la Dación en pago sobre el inmueble sito en Rinconada del Lago de fecha dos de agosto de mil novecientos noventa y seis, realizado entre la Caja Militar Policial e lnmobilíaria Santa Angela sociedad anónima, representada por Néstor Alexander Rojas Godínez y la ficha registral de propiedad del inmueble. 19.
En suma, esta versión incriminatoria, corroborada con los indicadores y la prueba de cargo anotados, confluyen en que el acusado Saucedo Sánchez, aprovechándose del alto cargo como Ministro de Estado, se enriqueció ilícitamente, para cuyo efecto y con fin especÍfico de ocultarlo, contó con la participación de sus familiares más cercanos.
4',14
Delitos contra la Administración Pirblica
20.
En cuanto al documento de fojas dos mil cuatrocientos cincuenta, consistente en el acta de escucha del CD Maxell CD-R setecientos MB ochenta', es de enfatizar que no puede considerarse como prueba de cargo, desde que, en este proceso, no se encuentra en debate la afirmación presuntamente dada por Montesinos Torres respecto a la entrega mensual de dólares americanos al acusado Saucedo Sánchez que constituiría, en su caso, un delito contra la Administración Pública - cohecho, aún más si se tiene en cuenta la naturaleza residual del delito de enriquecimiento ilícito.
Décimo octavo: En esa perspect¡va, es de considerar los siguientes tópicos en relación al análisis jurídico penal de la materia controvertida: t.
El tipo penal de enriquecimiento ilícito descrito en el numeral cuatrocientos uno del Código Penal, busca garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos públicos conminando jurídico penalmente a funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas de honradez y servicio a la Nación. La conducta del enriquecimiento ilícito se configura, de carácter
doloso, al no poderse justificar válidamente el incrernento patrimonial en relación a la construcción realizada en la playa 'Los Lobos' de Cerro Azul, Cañete, signado como lotes número tres, cuatro y dieciocho de la manzana diecisiete, con un área de trescientos setenta y ocho metros cuadrados. Asimismo, en la adquisición del inmueble ubicado en la avenida Rinconada del
Lago número mil quinientos quince, lote doce de la manzana N de la Urbanización Rinconada del Lago, Distrito de La Molina por doscientos cincuenta mil dólares americanos. Conducta ¡líc¡ta del enriquecimiento, que denota en el agente un "modus operandi" donde ha comprometido la concurrencia de fanriliares de su más cercano entorno, en este caso sus propios hijos.
Décimo noveno'l En cuanto al cargo referido a la utilización de la empresa Debre Sociedad Anónima -de Juan Silvio Valencia Rosaspara ocultar el dinero de procedencia ilícita que habría obtenido en el
415
Dr. Manuel Frisancho Aparicio ejercicio del cargo y que fuera entregado a su hijo César Alberto Saucedo Linares, es de enfatizar que en autos existe déficit probatorio
que permita concluir que, en efecto, los fondos dinerarios sean rjel patrimonio de Saucedo Sánchez, no sólo porque éste lo ha negado firmemente, sino porque tanto César Alberto Saucedo Linares cuanto el testigo Juan Silvio Valencia Rosas no lo confirman.
A este efecto sólo se cuenta la prueba documental consistente en: i) la ficha registral de la empresa Debre, donde no aparece éste último ni Venero Garrido como socios nominales; ii) el lnforme Especial número treinta y seis-dos mil dos-CEAF-SBS elaborado por el Comité Especializado de Análisis Financiero de la Superintendencia de Banca
y Seguros, que señala como uno de los titulares de la cuenta
de
ahorros número cero cero uno-diecisiete-cero cero cuarenta y seis diecisiete seis en moneda nacional de la empresa Debre al testigo Valencia Rosas; iii) la versión aislada de Valencia Rosas que la constitución de la empresa Debre, por terceras personas, se realizó por disposición de Víctor Alberto Venero Garrido, con el objetivo de dar trabajo a César Alberlo Saucedo Linares, hijo del acusado, y lograr
un mayor acercamiento con este último. Datos, por demás insuficientes, para dar por acreditado el cargo antes puntualizado.
VIII. DETERM¡NACIÓN DE LA PENA, LA REPARACIÓN CIVIL
Y
CONSECUENCIAS ACCESORIAS
Primero: Para los efectos de determinar judicialmente la pena a imponerse, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
1.
El delito de enriquecimiento ilícito previsto en el artículo cuatrocientos uno del Código Penal sanciona la conducta con pena privativa de libertad entre cinco a diez años.
2.
Con el fin de dosificar la pena dentro de los extremos mínimo y máximo de la pena conminada, es de rigor aplicar los criterios contenidos en el artículo cuarenta y cinco y cuarenta y seis del mismo Código.
3.
Asimismo es de atender al contenido del injusto, que en este caso está dado por el aprovechamiento doloso del acusado de su función pública para lograr el incremento ilícito de su patrimonio. 416
Delitos contra la Administración Pírblica 4.
Asimismo, debe imponerse la pena de inhabilitación conforme lo dispone el artículo cuatrocientos veintiséis del Código Sustantivo que importa la restricción de los derechos contenidos en los incisos uno y dos del artículo treinta y seis, esto es, la privación de los cargos públicos que ejercía al tiempo de los hechos y la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácler público, resultando adecuada su fijación en tres años. Segundo: En cuanto a la reparación civil debe tenerse en cuenta:
1.
El artículo doscientos veintisiete del Código de Procedimientos Penales prescribe que cuando la parte civil reclame daños y perjuicios Que no estén apreciados en el escrito de acusación o cuando no se conforme con las cantidades fijadas por el Fiscal, podrá presentar hasta tres días antes de la audiencia, un escrito en el que hará constar la cantidad en que aprecia los mismos, o la cosa que debe ser restituida o pagada.
2.
Mediante dictamen de fojas cuatro mil doscientos dos, su fecha dos de marzo de dos mil cinco, el representante del Ministerio Público requirió por concepto de reparación civil dos millones c1e nuevos soles; que dicho quantum no fue cuestionado por la Procuraduría Pública pese a que intervino activamente en e-l ju,zgamiento, solicitando recién en la etapa procesal de alegatos, se fije esta en veintinueve millones de nuevos soles.
En ese sentido, desde que esa parte procesal no cuestionó oportunamente el monto solicitado por el Fiscal Supremo y, menos aún, propuso pertinentemente una pretensión resarcitoria que, a su juicio, cubría la indemnizacrón por los daños y perjuicios ocasionados por el delito, debe considerarse como marco máximo de referencia la suma propuesta por el Fiscal. 4.
La fijación de la reparación civil se realiza en función al principio del daño causado, y debe guardar proporción con el menoscabo irrogado, en el caso específico de autos al Estado. A esos efectos, resulta evidente que el acusado no ha podido justificar válidamenle e) incremento patrimonial en el period'o que ejerció los 41.7
Dr. Manuel Ftisancho Aparicio cargos de Ministro del lnterior y de Defensa, lo que demuestra un evidente menosprecio al orden jurídico de la Nación fijado por el artículo treinta y nueve de la Constitución Política, cuando establece que 'todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación.
6.
Por tanto, es el caso fijarla de modo prudencial, en aplicación de los artículos noventa y dos y noventa y tres del Código Penal.
Tercero: En lo concerniente a la petición del decomiso, es del caso estimarla respecto a los bienes inmuebles consistentes en la edificación en la casa ubicado en la playa'Los Lobos'de Cerro Azul, Cañete, signado como lotes número tres, cuatro y dieciocho de la manzana diecisiete. Asimismo, el inmueble ubicado en la avenida Rinconada del Lago número mil quinientos quince, lote doce de la manzana N de la Urbanización Rinconada del Lago, Distrito de La Molina. Es de aplicación el artículo cuatrocientos uno - A del Código Penal, introducido por el Decreto Ley número veinticinco mil cuatrocientos ochentinueve.
IX.
EN CUANTO A LOS PERITOS OFICIALES
Como se ha señalado en los fundamentos pertinentes de la presente sentencia, los peritos Marcos Gonzales Bermudez y Carlos Lorenzo Méndez Espinoza en la labor encomendada como órganos de auxilio judicial, no han mostrado un correcto desempeño funcional, al punto de tener entrevistas y solicitar documentación de una parte del proceso, sin que fueran autorizadas o canalizadas por el órgano jurisdiccional, lo que hace imperioso la remisión de copias certificadas al Registro de Peritos Judiciales para los efectos de que proceda conforme a sus atribuciones, además del Colegio Profesional al que peftenecen para las investigaciones correspondientes.
X.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, administrando justicia a nombre de la Nación y con el criterio de conciencia que la Ley autoriza, habiendo planteado, discutido y votadas las cuestiones de hecho que corren en pliego aparte, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República;
4L8
Delitos contra la Adrninisttación Pública FALLA: 1.
Declarando IMPROCEDENTE la tacha deducida por el acusado César Enrique Saucedo Sánchez en el escrito de fojas cuatro mil quinientos
setenta y dos, su fecha cinco de agosto dos mil cinco, contra el documento de fojas dos mil cuatrocientos cincuenta consistente en el acta de escucha del CD "Maxeil" CD-R setecientos MB ochenta'. 2.
CONDENANDO a César Enrique Saucedo Sánchez como autor del
delito contra ia Administración Pública -enriquecimiento ilícito- en agravio del Estado. 3.
LE IMPUSIERON las siguientes penas:
a)
seis años de pena privativa de la libertad, que con
el
descuento de la detención que viene sufriendo desde el ocho de agosto de dos mil tres - fecha del auto de procesamiento de fojas tres mil trescientos nueve, al determinarse que a aquella data se encontraba sufriendo carcelería por otro proceso- vencerá el siete de agosto de dos mil nueve;
b) 4.
tres años de inhabilitación que comprenderá la restricción de los derechos que prevé los incisos uno y dos del artículo treintiséis del Código Penal
FIJARON en doscientos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el citado sentenciado a favor del Estado.
5.
DISPUSIERON el decomrso: a) la edificación de la casa de la playa 'Los Lobos' de Cerro Azul, Cañete, signado como lotes número tres, cuatro y dieciocho de la manzana diecisiete, b) del inmueble ubicado en la avenida Rinconada del Lago número mil quinientos quince -lote doce de la manzana N de la Urbanización Rinconada del Lago, Distrito
de 6.
La
Molina.
ORDENARON la remisión de las copias certificadas de los autos principales al Registro de Peritos Judiciales como al Colegio de
419
Dr. Mallr.lel Frisancho Aparicio Contadores, a efectos que se contrae el fundamento jurídico lX de
ra
presente sentencia.
7.
MANDARON que consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se proceda con la inscripción correspondiente en el Registro
Judicialde Condenas, y se remita a la Vocalía Suprema de lnstrucción para su ejecución; con citación y, hágase saber en audiencia pública. SAN MARTIN CASTRO PALACTOS VTLLAR (DD)
LECAROS CORNEJO
420
f
coNSUMAcróN DEL coHEcHo pAsrvo pnopro "Que igualmente, lo alegado por la defensa del procesado en cuanto a su pretensión de negar la ilicitud de sus actos, bajo el argumento de que no ha dejado de cumplir sus obligaciones congresales, ni que los ha hecho bajo el imperio del "soborno", por lo que no estaría incurso en ninguna de las modalidades del cohecho pasivo, no puede ser tenido en cuenta como argumento exculpatorio, pues como ya se tiene expuesto precedentemente,
una doble y elevada remuneración mensual, adicional a su sueldo y proveniente de las mismas arcas del erario nacional, a fin de apoyar las propuestas de la agrupación política, diferente a la que le sirvió para postular y ser elegido, asícomo cumplrr las atribuciones que le señalaba el artículo ciento dos de la misma constitución política, en especial la de'\lelar por el respeto de la constituciÓn y de las leyes y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores", lógicamente acredita en forma plena e indubitable, que sus posiciones políticas, votos emitidos y decisiones adoptadas en el seno del congreso, no han sido ya resultantes de su libre albedrío ni cnterio de conciencia, garantizado por el artículo noventilrés ya invocado, sino que han sido resultantes de una consigna impuesta bajo el imperio del "soborno" recibido o de una ilícita obligación mercantil pactada a espaldas y defraudando la confianza puesta en él por sus electores; por cuya razón también, el cohecho pasivo propio materia de la acusación fiscal, esta plenamente acreditado tanto en su comisión como en cuanto a la responsabilidad penal del encausado".
421
Dr. Nfarruel Frisancho Aparicio SALA PENAL ESPECIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA EXP. No. 06-2001
Acusado: Luis A. E. Kouri Bumachar.
Delito Corrupción de Funcionarios (Cohecho pasivo propio
y
enriquecimiento ilícito) en agravio del Estado. SENTENCIA Lima, doce de febrero del año dos mil tres.VISTOS; en audiencia pública el proceso penal seguido contra el reo en cárcel Luis Alberto Emilio Kouri Bumachar por los delitos de corrupción de funcionarios en agravio del Estado; RESULTA DE AUTOS que en mérito a la Resolución Legislativa del Congreso de la República numero cero quince-
dos mil CR que en copia corre a fojas cuatro, su fecha veinticinco de enero del año dos mil uno, se declaró HABER LUGAR A LA FORMACIÓN DE CAUSA CONTRA EL EX CONGRESISTA LUIS ALBERTO EMILIO KOURI BUMACHAR, por la comisión de los delitos de corrupción de funcionarios en sus modalidades de cohecho pasivo propio y enriquecimiento ilícito, en agravio del Estado, ilícitos penales tipificados y sancionados por los artículos
trescientos noventitrés y cuatrocientos uno del Código Penal; por lo que, formalizada la denuncia por la Fiscalía de la Nación y en cumplimiento a lo dispuesto por el artÍculo cien de la Constitución Política del Estado, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, designó a esta Sala Penal Suprema Especial así como al señor Vocal Supremo
lnstructor encargados de las etapas investigatoria y del juzgamiento. Tramitada con arreglo a su naturaleza, por resolución de fojas doscientos ochentitrés, su fecha nueve de febrero del año dos mil uno, la referida Vocalía Suprema de instrucción abrió instrucción contra el ahora acusado Luis Alberto Emilio Kouri Bumachar por la comisión de los indicados delitos, dictándose en su conlra el mandato de detención. Vencidos los términos ordinario y el ampliatorio de la instrucción, se emitieron el dictamen de fojas mil doscientos veinticuatro y el informe final del señor Vocal Supremo lnstructor que corre a fojas mil trescientos treintisiete, elevándose los actuados a esta Sala 422
Delitos contra la Administación Pública Suprema Penal Especial que, previa la acusación fiscal de fojas mil cuatrocientos setentinueve, declaró HABER MÉRITO PARA PASAR AJUICIO ORAL, señalándose fecha para el inicio de las audiencias que se desarrollaron en la forma y modo que aparecen de las actas respectivas. Dictada la primera sentencia condenatoria de fojas dos mil ciento veintiséis, su fecha veintidós
de marzo del año dos mil dos y elevada en vía del recurso de nulidad, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, la declaró nula disponiendo la ampliación del término de la instrucción. por treinta días más, a fin de que se actúen las diligencias y demás pruebas señaladas en dicha ejecutoria de fojas dos mil doscientos cinco. Agotado este término perentorio de la instrucción, se volvieron a em¡tir el dictamen fiscal y el informe final del señor Vocal Supremo lnstructor, que
coincidentemente se pronuncian por la responsabilidad penal del ex Congresista procesado, elevándose nuevamente ante esta instancia que, previa la acusación fiscal de fojas dos mil seiscientos veintisiete, señaló nueva fecha para el inicio de este juicio oral. Llevadas a cabo las audiencias conforme a las actas que preceden, se han escuchado la requisitoria oral y los alegatos de la pafte civil y de la defensa, cuyas conclusiones por escrito se tiene a la vista. Planteadas, discutidas y votadas las cuestiones de hecho que forman parte de la presente resolución, el estado del proceso es el de
sentenciar; y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que por Ejecutoría Suprema de fojas dos mil doscientos cinco se declaró Nula la sentencia de fojas dos mil ciento veintiseis, a efecto de que se amplíe la investigación por otros delitos cometidos conjuntamente con otros procesados, debido a que existÍa concurso ideal de delitos, por cuya razón recomendó la acumulación por grupos afines de delitos, cuidando de investigar e ldentificar la participación de la organización
delictiva y de sus oab.ecillas y comprender a todos los que resulten involucrados.
SEGUNDO.- Que, devueltos los autos a la Vocalía de lnstrucción se cursaron sendos oficios al Congreso de la República, para cumplir lo dispuesto
en la Ejecutoria Suprema citada, sin obtener respuestas a tales requerimientos, asimismo y al estimarse que no procedía la acumulación de procesos dado a que la presente causa ha concluido en su período de investigación, el lnstructor ha procedido a la prosecución de esta causa 423
Dr. Manuel Frisancho Aparicitr acorde con los hechos denunciados por el Ministerio Público, sin que ello signifique que el Congreso de la República, Fiscales y/o Jueces del Poder Judicial, no continúen investigando al acusado por la comisión de otros delitos como de asociación ilícita para delinquir o crimen organizado, y otros a que se refiere la aludida Ejecutoria Suprema. En tal orden de ideas y habiendo cumplido el instructor con la investigación adicional dentro del plazo ampliatorio concedido, esta Sala Penal Especial estima que procede el juzgamiento del procesado de acuerdo a los términos de la acusación Fiscal. TERCERO.- Que conforme se desprende de la investigación preliminar llevada a cabo por el Congreso de la República, ratificada con el mérito de las pruebas actuadas en el transcurso de la instrucción y de este nuevo juicio oral, con motivo de las elecciones generales convocadas para el periodo presidencial del año dos mil al dos mil cinco, resultó reelecto para seguir desempeñando la Presidencia de la República por tercera vez consecutiva, el lngeniero Alberto Fujimori Fujimori, candidato de su agrupación política "Perú Dos Mil"; pero sin obtener mayoría parlamentaria en el Congreso, pues sólo logró cincuentidós escaños, según lo informado por el Jurado Nacional de Elecciones en la audiencia del veintidós de enero último.
CUARTO.- Que según lo dispuesto por el articulo noventa de la Constitución Política del Perú, vigente desde el primer día del mes de enero de mil novecientos noventitrés y bajo cuyo amparo legal se convocó a este
proceso electoral, "El número de Congresistas es de ciento veinte.", por cuya razón para obtener la mayoría absoluta en dicho Congreso, el presidente
reelecto requería de un mÍnimo de sesentiún escaños.
-
QUINTO.- Que al conocer los resultados de este proceso electoral y a fin de restarle votos a las agrupaciones políticas de oposición, en especial a la de "Perú Posible" que como segunda fuerza política habÍa obtenido veintinueve escaños, el Asesor Presidencial Vladimiro Montesinos Torres, a cargo del Servicio de lnteligencia Nacional que dependía de la Presidencia del Poder Ejecutivo, inició una campaña de "reclutamiento" entre los congresistas recientemente electOs, cOnvenciendo a unos para que renuncien públicamente a las agrupaciones en que habían sido elegidos y se adhieran al partido "oficialista", por cuya razón se les ha dado en llamar "Congresistas 424
Delitos contra la Administración Pública Tránsfugas"; y a otros de los electos, convenciéndolos para que sin renunciar
a sus "tiendas" políticas originales, se constituyan en "infiltrados" de sus respectivas agrupaciones, proporcionando información de los acuerdos que adoptasen en oposición a la política del oficialismo, por cuya razón se les conoce como "Congresistas Topos". SEXTO.- Que para conseguir tales objetivos, el referido asesor presidencial Montesinos Torres, valiéndose de la información confidencial que disponía respecto a todos los congresistas en su condición de Asesor del Servicio de lnteligencia Nacional, logró acceder a ellos por diferentes medios, ofreciéndoles ventajas económicas, ubicaciones en cargos de importancia u otros beneficios que, en el caso del ahora procesado Kouri Bumachar, se concretó a un "soborno" de quince mil dólares americanos en forma adicional a su sueldo mensual. SÉTIMO.- Que para el caso de este procesado, el referido asesor Montesinos Torres se valió de la colaboración del publicista Oscar Dufuor Cataneo y del empresario José Francisco Crousillat Carreño, accionista del Canal Cuatro de "América Televisión", quienes le sirvieron de nexo para concurrir en forma conjunta a las oficinas del Servicio de lnteligencia Nacional, que se ubican dentro de las instalaciones militares del Ejército Peruano en el distrito limeño de Chorrillos, el día cinco de mayo del año dos mil y en la que el ahora procesado Kouri Bumachar, en su calidad de Congresista electo, recibió la suma de quince mil dólares americanos, a cambio de su firma en el llamado "Documento de Adhesión' a la agrupación oficialista "Perú Dos Mil".
OCTAVO.- Que en cumplimiento a este ilegal y secreto "acuerdo", entre dicho asesor en nombre de la agrupación oficialista y el congresista Kouri Bumachar recientemente elegido, éste hizo pública la renuncia a su original grupo "Perú Posible", así como su adhesión al oficialista "Perú Dos Mil", ocupando un escaño entre sus integrantes, participando en las posteriores reuniones de coordinación con su nueva agrupación política, y percibiendo las mismas cantidades de dinero con fechas tres de junio, diecinueve de julio y siete de agosto del año dos mil; cantidades que sumadas ascienden a sesenta mil dólares americanos, y cuya percepción ha sido plenamente acreditada por el expreso reconocimiento del ahora acusado, 425
Dr. Manuel Frisancho Aparicio en el transcurso de la audiencia del día tres del presente mes, en la que expresando 'su total arrepentimiento", reconoció haber recibido estos 'sobornos", aunque con un claro afán de eludir su responsabilidad penal en cuanto al delito de enriquecimiento ilícito, y adecuando sus argumentos a la estrategia de su defensa, se limitó a señalar que dicho rnonto correspondÍa en su totalidad a los ciento diecisiete mil ochocientos dieciséis dólares señalados como desbalance patrimonial en el dictamen pericial.contable de mil ochocientos noventisiete, ampliado a fojas mil novecientos veintisiete y
ratificado en la audiencia de fecha veintinueve de enero último; pero sin precisar el monto exacto de lo que habría percibido por dicho concepto, ni las fechas de tales entregas, no llegando a desvirtuar con ello, lo ya acreditado
a lo largo de todo este proceso, respecto a que sólo le han sido
dados
cuatro "sobornos" de quince mil dólares cada uno. NOVENO.- Que al respecto y tal como ha sido ampliamente expuesto con motivo del alegato presentado por la defensa del acusado (fojas quince y cincuenticinco del documentado escrito presentado en la última audiencia), tales pagos recibidos en los monlos y fechas allí indicadas, corresponden a los "sobornos" "coimas" recibidas por el Congresista Kouri Bumachar, como consecuencia del acuerdo político que celebró para integrar y actuar como
representante congresal dentro del Grupo Parlamentario "Perú Dos Mil", con los fines ya comentados, pero que según su defensor sólo el último correspondería a un cohecho por cuanto, en esta fecha ya había sido proclamado, juramentado y estaba ejerciendo el cargo de Congresista de la República; mientras que los tres primeros habrían sido percibidos cuando el procesado aún no tenia la calidad de funcionario público en ejercicio, requisito "sine qua non" para constituirse en agente activo de este delito. DÉCIMO.- Que igualmente, en este mismo alegato se reconoce que el acusado ha tenido al cuatro de diciembre del año dos mil, un desbalance patrimonial de cincuentisiete mil ochocientos dieciséis dólares americanos, puesto que según la indicada pericia contable, de un total de ciento diecisiete
mil ochocientos dieciséis dólares, deducidos los sesenta mil reconocidos por Montesinos Torres en su declaración testimonial de foias mil ciento sesentiséis, queda esta sustancial cantrdad que no ha sido sustentada documentalmente, por lo que sólo puede tener su origen en un enriquecimiento ilícito; razón también por la que a este monto, acusado 426
Delitos contra la Administración Pírblica como del¡to diferente al cohecho, no le corresponde el carácter de subsidiario como lo alega su defensa; existiendo en el caso de autos un claro concurso real de delitos el de cohecho pasivo propio por buscar y aceptar el "soborno",
de Vladimiro Montesinos Torres y el de enriquecimiento ilícito, por incremento patrimonial injustificado como ya se tiene dicho.
el
DÉCIMO PRIMERO.- Que si bien estas,,reuniones, acuerdos o pactos
ilícitos", se llevaron a cabo en forma reservada y secrela dentro de instalaciones militares de acceso restringido, donde los convocados eran llevados exprofesamente por personal policial - militar que los recogía de lugares predeterminados a fin de evitar posibles acciones de seguimiento o interferencia; sin embargo, es conveniente resaltar que tales eventos fueron
debidamente filmados y grabados por personal técnico del servicio de lnteligencia Nacional, conformando así una especie de "archivo de videos" celosamente guardado por el ex asesor Montesinos Torres y su personal de confianza, a efectos de utilizarlos lógicamente en cuanto la situación así lo exigiese, por lo que su difusión o conocimiento público estuvo debidamente resguardado.
DÉCIMO SEGUNDO. Que, sin embargo, con motivo de la sorpresiva difusión pública por todos los canales de televisión de cobertura nacional, de la película que transcrita corre a fojas mil setecientos veintidós y donde se aprecia que el ahora procesado Kouri Bumachar recibe el primer pago de quince mil dólares y firma el documento de adhesión; así como de otros "Vladivideos" similares, se ha llegado a tener conocimiento de los actos de corrupción generalizada que el gobierno de turno había impuesto a fin de intervenir y controlar a todas las instituciones públicas que le asegurasen
su permanencia en el poder, constituyendo este primer " vídeo Kouri Montesinos", la pública evidencia de los actos de corrupción y de manipulación de conciencias, con los que se ha pretendido seguir gobernando
en el país, por lo que a la responsabilidad penal que le corresponde a los actores de estos actos ilícitos, se debe sumar también el grave daño moral ocasionado en la población, tergiversando la escala de valores humanos y morales como son el respeto a la vida, al honor, la honradez, lealtad, veracidad, honorabilidad, responsabrl¡dad y demás comportamientos que deben regir el sistema de vida organizada dentro de una sociedad que, según
427
Dr. Manuel Frisancho Aparicio el artículo cuarentitrés de nuestra Constitución Política, corresponde a una democracia social, independiente y soberana. DÉCIMO TERCERO.- Que al respecto, en las diferentes etapas del proceso y con la abundante doctrina de derecho- comparado presentado por la defensa del acusado en la etapa del alegato, se pretende sostener que las imputaciones formuladas en su contra, corresponden a hechos
atípicos que no constituyen delito porque no están previstos como actos ilícitos en el ordenamiento jurídico vigente, ya que cuando recibió los pagos o "sobornos" él todavía no era funcionar¡o público en ejercicio de sus funciones,
tal como lo exige el Derecho Penal en que se Sustenta la acusación fiscal. DÉCIMO CUARTO.- Que en tal sentido, si para la defensa de su alegada inocencia, se tendría en cuenta que al recibir los tres primeros "Sobornos", el procesado todavía no ejercía el cargo o la función de Congresista de la República; s¡n embargo, debe considerarse que ya lo fue al momento en que recibió el último "soborno" en el mes de agosto del año dos mil, estando en
pleno ejercicio del cargo de congresista de la República, debidamente proclamado y juramentado desde el veintiocho de julio del mismo año; es decir, que todos sus actos ejecutivos de una m¡sma resolución criminal, los ejecutó en diversos momentos, siendo los primeros, ineludibles antecedentes de la ejecución o consumación del cohecho pasivo propio, iniciado como ya se tiene dicho, desde el primer "soborno" del dÍa cinco de mayo del año dos mil, y constituyendo los "sobornos" posteriores, la continuación del mismo acto ilícito constituido por la "venta" de sus votos Y de su calidad de Congresista de la oposición al servicio del gobierno de turno.
DÉCIMO eUlNTO. Que este accionar delictivo del procesado en cuanto al cohecho pasivo propio, se ve aún más agravado por cuanto, conforme al texto expreso del artículo noventitrés de la Constitución Política del Estado que había jurado cumplir, los congresistas tienen derecho al ante¡uicio ,,desde que son elegidos", significándose con ello, que también desde
aquel momento de su elección tienen las obligaciones recíprocas a ese
derecho. como lo es el de emitir sus votos sin estar sujetos á ningún mandato imperativo; y que en el presente caso se refleja en haberlos emitido bajo la presión del vil dinero; es decir, por un mero móvil de lucro, antes que del interés de la Nación a la que quedó obligado iüego de su juramento' 428
Dclitos contra Ia Aclministración PÍrblica DECIMO SEXTO.- Que en tal sentido, el argumento expuesto por su defensa respecto a la "atipicidad" de los tres primeros sobornos, no desvirtúa la legalidad del último acto de "soborno" que sí se encuentra acorde con los requisitos de la tipicidad exigidos por el artÍculo trescientos noventitrés del Código Penal invocado en la acusación fiscal; constituyéndose en todo caso, los tres primeros, en antecedentes definitivos de la proclividad a este tipo de delitos por móviles pecuniarios de parte del procesado, que al igual que su
anterior dedicación al comercio informal evadiendo sus obligaciones tributarias como él mismo lo ha reconocido en el transcurso de las audiencias, dicen de sus condiciones personales que se tienen en cuenta al momento de graduarse la pena a imponérsele. DÉCIMO SÉTIMO.- Que igualmente, lo alegado por la defensa del procesado en cuanto a su pretensión de negar la ilicitud de sus actos, bajo el argumento de que no ha dejado de cumplir sus obligaciones congresales, ni que los ha hecho bajo el imperio del "soborno", por lo que no estaría incurso en ninguna de las modalidades del cohecho pasivo, no puede ser tenido en cuenta como argumento exculpatorio, pues como ya se tiene
expuesto precedentemente, por el simple hecho de haber "vendido su renuncia" y aceptado una doble y elevada remuneración mensual, adicional
a su sueldo y proveniente de las mismas arcas del erario nacional, a fin de apoyar las propuestas de una agrupación política diferente a la que le sirvió
para postular y ser elegido, así como incumplir las atribuciones que le señalaba el articulo ciento dos de la misma Constitución Política, en especial
la de "velar por el respeto de la Constitución y de las leyes y disponer
lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores", lógicamente acredita en forma plena e indubitable, que sus posiciones polítrcas, votos emitidos y decisiones adoptadas en el seno del Congreso, no han sido ya resultantes de su libre albedrío ni criterio de conciencia, garantizados por el ar1ículo noventitrés ya invocado, sino que han sido resultanles de una consigna impuesta bajo el imperio del "soborno" recibido o de una ilícita obligación mercantil pactada a espaldas y defraudando
la confianza puesta en él por sus electores; por cuya razón también, el cohecho pasivo propio materia de la acusación fiscal, esta plenamente acreditado tanto en su comisión como en cuanto a la responsabilidad penal del encausado. 429
Dr. IVfanuel Frisancho Aparicio DECIMO OCTAVO.- Que igualmente, de este mismo alegato se desprende que el acusado ha tenido al cuatro de diciembre del año dos mil, un desbalance patrimonial no justificado, de cincuentisiete mil ochocientos dieciséis dólares americanos, puesto que, según la indicada pericia contable ya referida, del total detectado como desbalance patrimonial, ascendente a ciento diecisiete mil ochocientos dieciséis dólares americanos, deducidos los sesenta mil reconocidos por Montesinos Torres en su declaración de fojas mil ciento setenticinco, queda dicho saldo que al no haber sido sustentado documentalmente ni haberse acreditado su origen licito, es lógico presumir que sólo puede tener origen en el enriquecimiento ilÍcito ttpificado y sancionado por el artículo cuatrocientos uno del Código Penal vigente e invocado en la acusación fiscal. DÉCIMO NOVENO.- Que por lo tanto, estando al mérito de todas las pruebas glosadas, ha quedado acreditada en autos tanto la comisión de los
delitos de cohecho pasivo propio y enriquecimiento ilícito, así como la responsabilidad penal del encausado que optó por componarse como un "Congresista Tránsfuga", por lo que a fin de graduarse la pena a imponérsele se tiene en cuenta que es una persona de amplia experiencia y capacidad profesional, que ha delinquido actuando premeditadamente para contravenir la expresa prohibición al abuso del derecho que garantiza el último párrafo
del artículo ciento tres de la Constitución PolÍtica del Estado; y que en público e injustificado desprecio al mandato popular que le fuera conferido al momento de su elección como representante al Congreso de la República
por los electores de la agrupación política "Perú Posible", renunció para adherirse a otra agrupación contraria, motivado sólo por un afán de lucro personal; y a fin de fijarse el monto de la reparación civil correspondiente, ésta debe guardar proporción con el daño causado al Estado agraviado, teniendo en consideración la repercusión negativa que ha tenido en la sociedad el acto ilícito cometido por el procesado, por lo que su monto debe graduarse con prudencia y proporcionalidad; es decir, teniendo, en cuenta la naturaleza
de la acción, la importancia y magnitud de los deberes infringidos en la función pública, la circunstancia de tiempo y lugar en que se cometieron, los móviles y fines, la educación, situación económica y medio social del procesado; además de considerarse a su favor, que es un reo primario por carecer de antecedentes penales y judiciales como se aprecia de los boletines de fojas dos mil setecientos nueve y dos mil setecientos veintiséis. 430
Delitos contra la Administración Pública VIGÉS|MO. Que respecto a la pena de inhabilitación que le corresponderÍa conforme lo dispone el artículo cuatrocientos veintiséis del Código Penal, se tiene en cuenta que ya el Congreso de la República, en uso de sus facultades conferidas por la primera parte del artículo cien de la Constitución Política del Estado, ha sancionado al procesado Kouri Bumachar
con la inhabilitación de diez años, por lo que existiendo sustracción de la materia carece de objeto emitir pronunciamiento respecto de tal inhabilitación. POR LO TANTO la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, evaluando los hechos y las pruebas glosadas con el criterio de conciencia que franquea la ley, y en aplicación de los artÍculos sétimo y
octavo del Titulo Preliminar, asi como de los numerales once, doce en su primera parte, veintitrés, veintinueve, cuarenticinco, cuarentiséis, noventidós, noventitrés inciso segundo, trescientos noventitrés y cuatrocientos uno del
Código Penal; y los artículos doscientos ochentitrés y doscientos ochenticinco del Código de Procedimientos Penales; administrando justicia a nombre de la Nación, FALLA: CONDENANDO AL REO EN CARCEL LUIS ALBERTO EMILIO KOURI BUMACHAR, cuyas generales de ley constan en autos, como autor de los delitos de corrupción de funcionarios, en sus modalidades de cohecho pasivo propio y enriquecimiento ilÍcito, en agravio dEI EStAdO, A SEIS AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, IA M|SMA que con desct.¡ento de la carcel'ería queviene sufriendo desde el día veintiséis de febrero del año dos mil uno, según del oficio de fojas quinientos ochenta, vencerá el veinticinco de febrero del año dos mif siete; FIJARON, por mayorÍa en QUINIENTOS MIL NUEVOS SOLES, la REPARACION CIVIL que el sentenciado deberá pagar en vía de ejecución de sentencia, a favor del Estado agraviado; en consecuencia, consentida o ejecutoriada que sea la presente resolución, MANDARON se expidan los testimonios y boletines de condena; archivándose por Secretaría; con aviso al señor Vocal Supremo instructor.
SS: EDUARDO PALACIOS VILLAR Presidente
J, GUILLERMO CABANILLAS ZALDIVAR Vocal
JOSE BALLAZAR ZELADA Vocal 431
Manuel Frisancho CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL TRANSITORIA AV. 06-2001 LIMA
Lima, veintidós de mayo del dos mil tres.VISTOS; de conformidad en parte con lo expuesto por el señor Fiscal; actuando como ponente el Vocal Supremo Titular señor Robinson Octavio Gonzales Campos; y CONSIDERANDO:
Primero.- Que, conoce del presente proceso esta Suprema Sala Penal al haber interpuesto Recurso de Nulidad la Parte Civil representada por el Procurador Público Anticorrupción señor Ronald Gamarra Herrera, contra el extremo de la sentencia que fija por concepto de reparación civil quinientos mil nuevos soles, monto que deberá pagar el sentenciado a favor del Estado;
por lo que esta Suprema Sala Penal, se pronuncia de conformidad a lo preceptuado en el artículo trescientos del CÓdigo de Procedimientos Penales Segundo. Que, el Juzgador en el proceso de individualización de la pena,
debe efectuar conjuntamente una concreta determinación judicial de la reparación civil, de conformidad a lo dispuesto en el artículo noventa y dos del código Penal; que, en la determinación de la prestación resarcitoria o monto de la reparación civil que se file debe considerarse, la naturaleza y magnitud de afectación al bien jurídico en concreto, los efectos producidos por el delito y los Principios de Proporcionalidad y objetividad que la rigen; que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo noventa y tres del código Penal la reparación civil comprende no sólo la indemnización de los daños y perjuicios, sino que también la restitución del bien y si no es posible el pago de su valor; que, en el presente caso, la Sala Penal' Especral de la Corte Suprema, sólo ha fijado el monto que corresponde
por concepto de indemnización, que es el adecuado y se condice con el perluicio irrogado: sin embargo, ha omitido disponer la restitución de lo indebidamente recibido por el sentenciado; por lo que se debe integrar la recurrida de conformidad con lo dispuesto por el artículo doscientos noventa y ocho del código de Procedimientos Penales ; por otro lado, respecto a la 432
Delitos colrtra la Administración Pirblica pena de inhabilitación de uno a tres años que se debe imponer en forma conjunta a quienes sean condenados por los delitos previstos en los capítulos dos y tres de éste título según lo dispuesto en el artículo cuatrocientos veintiseis del Código Penal, carece de objeto su imposición, toda vez que a la fecha el Congreso de la República ha impuesto al procesado la misma pena, por el plazo de diez años; en consecuencia, Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia "recurrida de fojas dos mil ochocientos diecisiete,
su fecha doce de febrero del dos mil tres, que condena a Luis Alberto Emilio Kourl Bumachar, por el delito contra la administración pública corrupción de funcionarios en su modalidad de cohecho pasivo propio y enriquecimiento ilícito en agravio del Estado a seis años de pena privativa de libertad la misma que desde el día veintiseis de febrero del dos mil uno vencerá el veinticinco de febrero del dos mil siete; Fija en quinientos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor del Estado; e Integrándola en este extremo, precisaron que dicho monto será abonado, sin perjuicio de devolver lo indebidamente recibido; con lo demás que contiene; y estando a la integración solicitada por el representante del Ministerio Público en el dictamen que antecede, respecto a la pena de inhabilitación del referido sentenciado DISPUSIERON: que carece de objeto pronunciarse de conformidad a lo expueslo en la parte considerativa de la presente resolución; y los devolvieron; interviniendo el Vocal Supremo Titular señor Walter Vásquez Vejarano por impedimento del Vocal Supremo Provisional señor Cesar Javier Vega Vega. S.S.
/ GONZALES CAMPOS R.O. VALDEZ ROCA/ ALARCON MENENDEZ SAAVEDRA PARRA
VASQU,EZ VEJARANO
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coMpLrcrDAD EN EL DELrro DE pEcuLADo "Es de tener en cuenta que el delito materia de análisis se consumó plenamente con la entrega indebida efectuada por Vladimiro Montesinos Torres a los procesados anles mencionados, de diversas sumas de dinero provenientes de los recursos del Estado, para que adquieran vehículos de segundo uso a nombre de terceras personas, disponiendo Montesinos Torres de aquellos fondos a pesar que solo estaba vinculado a ellos por motivo del
encargo de administración que le confió el ex Presidente de la República, Alberto Fujimori Fujimori, encuadrándose su participación en un nivel de autoría del delito de peculado - toda vez que se ha acreditado fehacientemente que éste tenía el mando de hecho en el Servicio de lnteligencia Nacional, y en esa condición disponía de los dineros de dicha entidad-, en tanto que las de sus co-procesados- si se diera el caso- se encontrarían en un nivel accesorio de complicidad, eslo, en virtud a la teoría de la unidad deltítulo de la imputación, que determina que todos los concurrentes dolosos involucrados en el caso
responden por el mismo delito funcional de acuerdo a la signif icatividad de sus aportes, como autories unos y cómplices olros, sin que sea la calidad funcional argumento determinante para excluir del tipo de peculado a los extraneus".
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Dr. Nlantrel Frisarrcho Aparicio CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL TRANSITORIA R.N. N" 1193-2005 PECULADO y otros
LIMA
Lima, veintisiete de Diciembre
de dos mil cinco.VISTOS; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Robinson Octavio Gonzales Campos; de conformidad en parte con el dictamen del señor Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO: Primero. Que la doctrina procesal objetivamente ha considerado que existe responsabilidad penal única y exclusivamente cuando existen en autos medios probatorios plurales y convergentes que acrediten en forma indubitable y fehaciente la
responsabilidad penal del procesado y de ese modo permita arribar al juez a la convicción de culpabilidad, sin la cual no es posible revertir la tnicial presunción de inocencia que ampara al procesado, conforme a lo previsto
en el literal "e" del inciso vigésimo cuarto del artÍculo segundo de la Constitución Política del Perú. Segundo. Que en ese contexto es materia de análisis el recurso de nulidad interpuesto por el representante del Ministerio Público así como los procesados, Vladimiro Montesinos Torres, Luís Clemente Malca Guizado, Oscar Willlams Cáceres Rodríguez, Marilú Hesse Nube, Norma Cotrina Acuña, Rogelio Reateguí Sinti, Victor Miguel Cobián Martínez y RaúlAlfredo Márquez Bravo, contra la sentencia de lojas diecisiete mil setecientos treinta y dos, su fecha catorce de febrero del dos mil cinco, debe precisarse que los extremos impugnados por el representante
del Ministerio Público se refieren al extremo absolutorio de los procesados Juan Silvio Valencia Rosas, Manuel Adolfo Aybar Marca y Lurts Enrique Rengifo Mostacero de la acusación fiscal por el delito contra la administración pública- peculado en grado de complicidad en agravio del Estado, mientras que los otros impugnantes se remiten a sus respectivas condenas por los delitos de peculado, asociación ilícita para delinquir y encubrimiento real
respectivamente, conforme a la acusación fiscal de fojas catorce mil cuatrocientos cuarenta y dos, por ende corresponde a éste Supremo Tribunal 430
Dclitos contra la Adrr-rinistración Pública analizar la presente, estrictamente a los extremos impugnados en atención a lo establecido por el artículo trescientos del Códrgo de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo novecientos cincuenta y nueve. Tercero.- Que en el presente caso se imputa a los procesados la comisión de los siguientes actos: asociarse ilícitamente para 5 delitos - delito previsto
y sancionado en el artÍculo trescientos diecisiete del Código Peqal- esta agrupación habría srdo liderada por el ex asesor de la Alta Direición del Servicios Nacional-SlN, Vladimiro Montesinos Torres, y que tenía como fin apropiarse indebidamente de caudales públicos provenientes de dicha institución estatal, que estaban bajo su administración de hecho bajo la modalidad de adquisición de bienes - vehículos- a nombre de terceros, así como la posterior ocultación de dichos bienes - transfiriéndolos a nombre
de otras personas-, a efectos de dificultar la acción de la justicia, es asÍ, que se atribuye a los procesados Manuel Jesús Aybar Marca, Liliana del Carmen Pizarro De la Cruz, Manuel Adolfo Aybar Marca, Marilú Hesse Nube, Oscar Williams Cáceres Rodríguez y Luís Enrique Rengifo Mostacero, haber colaborado con el citado ex asesor en la consumación de la apropiación indebida de dichos fondos, diseñando para ello una estrategia de adquisición de vehículos de segundo uso con dinero del SlN, a través de la empresa "Copersas S.A", constituida por Liliana Pizarro De la Cruz y Manuel Adolfo Aybar Marca, y dirigida por Manuel Jesús Aybar Marca
y Marilú Hesse Nube; asimismo el Comandante Cáceres Rodríguez - Jefe de la Unidad contra elTerrorismo (UCT) - apoyado por Luis Rengifo Mostacero
- Jefe de logística de la UCT-, quien se encargó de recopilar la información
para la adquisición de los vehículos y adquirió a su nombre y de su esposa dos de los vehículos adquiridos, de igual modo, se imputa a Juan Valencia Rosas haber conformado la empresa "Tillver Trading S.A.", a través de la
cual se adquirirían vehículos con dinero estatal, y haber concertado con Walter Espinoza Yangali para registrar a su nombre, los vehículos de placa DQ -mil novecientos ochentiocho, KQ- mil setecientos c¡ncuenta y dos y JQ- seis mil ochocientos cincuenta y siete, sindicándose a Luis Clemente Malca Guizado - chofer personal de Vladimiro Montesinos Torres-, haber recibido la suma de cinco mil dólares americanos mensuales por parte de éste para el mantenimiento de los vehículos utilizados en la seguridad del citado ex asesor y además recibía otras sumas de dinero como "propinas", lo que le permitió adquirir bienes inmuebles a nombre de terceras personas 43?
Dr. Manuel Frisancho Aparicio para encubrir su procedencia y bienes muebles, no obstante conocer que se trataba de fondos públicos, asÍ consta del texto de la acusación fiscal, estos hechos tipificarían la comisión del delito de Peculado - delito previsto en el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal-, asimismo se incrimina a los procesados VÍctor Cobián Martínez, Raúl Alfredo Márquez Bravo, Rogelio Reátegui Sinti; y Norma Cotrina Acuña, haber prestado sus nombres para aparecer como titulares de vehículos adquiridos con fondos estatales, con el fin de ocultarlos de la acción de la justicia, concretándose
de ese modo el tercer tipo penal, materia de instrucción que es el de encubrimiento real - delito previsto y sancionado en el artículo cuatrocientos cinco del Código Penal-. Cuarto. Oue, para un mejor entendimiento de la presente ejecutoria, es preciso analizar cada uno de los tipos penales relacionados a la conducta desarrollada por los involucrados a efectos de establecer su responsabilidad penal; en ese sentido respecto al delrto de ASOC¡AC|ÓN |LíCITA PARA DELINQUIR, se puede decir que éste exige como elemento constitutivo la existencia de un grupo con cierto número de integrantes (tres como mínimo) entre los cuales debe existir la suficiente
cohesión como para que puedan reconocer entre si como tales, y el compromiso recíproco de aceptar la voluntad del grupo, de modo relativamente correspondiente a la affectio societatis de una sociedad de hecho. Para que la asociación sea lal se requiere un mÍnimo de cohesión dentro del grupo, un cierto grado de organización estructurada, ello supone la existencia de algunas reglas vinculantes para todos los miembros con respecto a la formación de la voluntad social; aún cuando no haya relaciones de subordinación entre los miembros, para que la agrupación funcione como
tal es requisito la aceptación común de esas reglas. Sus miembros
se
deben haber comprometido a cometer los hechos en forma comunitaria, es decir, como propios de la asociación, lo cual supone el no actuar por cuenta propia. En ese sentido los requisitos para afirmar la existencia de una asociación son los siguientes; 1)el acuerdo entre varios para el logro de un fin, 2) la existencia de una estructura para la toma de decisiones aceptada por los miembros; 3) la actuación coordinada entre ellos, con un aporte personal de cada miembro, y finalmente , 4) la permanencia del acuerdo; llegándose a concluir de ese modo que el delito de asociación ilicita para delinquir, por su naturaleza criminaliza el solo hecho de pertenecer a una organización, asociación o agrupación de personas que tienen fines delictivos, 438
Delitos contra la Administración Pírblica bajo el criterio del peligro abstracto que implica una organización criminal, lo que determina que es autónomo e independiente de los delitos en que se hayan incurrido o no de manera específica, pues finalmente no se requiere
la materialidad de delito alguno, sino que se configura con la sola conformación de la asociación con fines delictivos, razón por la que se denomina delito de peligro. Que en ese contexto en el presente caso se ha imputado la comisión de este delito a los procesados Vladimiro Montesinos
Torres, Juan Silvio Valencia Rosas
y Luis Clemente Malca Guizado,
verificándose de lo actuado que con respecto al procesado Montesinos Torres aparece de la Ejecutoria Suprema de fecha veinticinco de julio del dos mil cinco, expedida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en donde se declaró entre otros: NO HABER NULIDAD en la sentencia en que se le condena como autor del delito contra la tranquilidad públicaasociación ilícita para delinquir en agravio del Estado imponiéndole siete años de pena privativa de libertad, en cuyo caso, dicho pronunciamiento
vincula al presente, toda vez que por la naturaleza del delito materia de análisis, no es factible emitir nueva condena en el caso de autos en contra del citado procesado por éste mismo delito, habida cuenta que de hacerlo se estaría afectando la calidad de cosa juzgada adquirida por la sentencia mencionada, llegándose a apreciar en tal caso la concurrencia de Ios requisitos exigidos para dicha excepción, como son: i) el límite subjetivo que hace referencia a la identidad del agente o unidad del sujeto en un proceso precedente y el actual; y ii) el límite objetivo basado la identidad del hecho denunciado o unidad del hecho punible en un proceso fenecido y otro actual, por lo tanto en éste extremo deberá declararse extinguida la acción penal por la autoridad de la cosa juzgada; por su parte, en cuanto a los procesados Luis Clemente Malca Guizado, Juan Silvio Valencia Rosas es de precisarse que en la conducta desarrollada por estos procesados no han concurrido los elementos objetivos como subjetivos del trpo penal del delito de asociación ilÍcita, toda vez que no puede darse la existencia de dicho delito sólo para la supuesta comision del delito de peculado, es decir por hechos determinados, ya que el objeto de la acción está dirigida a la comisión de diversos delitos no preestablecidos, esto es, no se verifica el elemento típico objeto genérico o indeterminado del delito, pues como se ha indicado, en el cargo formulado al procesado el
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f)r. Manuel Frisancho A objeto es específico o determinado, por tanto ante la falta de este elemento de tipicidad en la conducta de dichos procesados corresponde absolverlos de estos cargos. Respecto al delito de PECULADO se tiene que el articulo trescientos ochenta y siete del Código Penal: <sanc¡ona la conducta del funcionario o servidor pubtico que se aprop¡a o utiliza, en cualquier forma, para si o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custod¡a le estén confiados por razón de su cargo", es decir el delito de peculado, constituye un delito especial que exige una calificación específica al sujeto activo, que es la de ser funcionario o servidor público, siendo esta exigencia un aspecto del tipo objetivo que necesariamente debe verificarse en el caso concreto para establecer dicha conducta como típica; además éste tipo penal, supone un desplazamiento patrimonial de los caudales o efectos de la esfera del dominio del Estado a la esfera del dominio personal
del funcionario o de tercero, en ese sentido la prueba debe orientarse a determinar, si existe un desbalance respecto de los bienes que en un momento le fueron confiados al presunto autor con motivo de su gestión, de
ese modg, en el presente caso con las declaraciones en el juicio oral de María Angélica Arce Guerrero - obrante a fojas dieciséis mil ochocientos ochenta y siete (Tomo Y)- y Matilde Pinchi Pinchi - obrante a fojas dieciséis mil novecientos cuarenta y siete vuelta (Tomo Z)-, se ha acreditado que el ex asesor de la Alta Dirección del Servicio de lnteligencia Nacional, Vladimiro ' Montesinos Torres, ostentó de hecho la administración y custodia de los fondos de dicha institución, y, en base a ese poder de disposición, diseñó una estrategia de apropiación de fondos estatales mediante la adquisición de vehículos de segundo uso para su seguridad, los cuales fueron puestos a nombre de terceras personaS y luego transferidos SUcesivamente a nombre de otras, con el fin de ocultarlos y dificultar la acción de la justicia, el dinero del erario nacional se habría gastado a través de dos canales: A) mediante su entrega directa a Manuel Jesús Aybar Marca para que adquiera vehículos a través de la empresa "Copersas S.A. constituida por Manuel Jesús Aybar Marca y Liliana Pizarro de la Cruz, y B) mediante su entrega al Comandante Cáceres Rodríguez, jefe de la Unidad contra el Terrorismo, quien participando del plan criminal ideado por Montesinos Torres y Aybar Marca, dispuso que el personal subalterno bajo sus órdenes adquiriese vehículos a su nombre con fondos estatales. Es de tener en cuenta que el delito materia de análisis se consumó plenamente con la entrega indebida efectuada por VLADIMIRO 440
Delitos contra la Aclministración Pública MONTESINOS TORRES a los procesados antes mencionados, de diversas sumas de dinero provenientes de los recursos del Estado, para que adquieran
vehículos de segundo uso a nombre de terceras personas - conforme lo declara el procesado Oscar William Cáceres, en su instructiva de fojas cuatro mil doscientos sesenta y dos (tomo H), disponiendo Montesinos Torres de aquellos fondos a pesar que solo estaba vinculado a ellos por motivo del encargo de administración que le confirió el ex Presidente de la República, Alberto Fujimori Fujimori, encuadrándose su participación en un nivel de autoría del delito de peculado - toda vez que se ha acreditado fehacientemente que éste tenía el mando de hecho en el Servicio de lnteligencia Nacional, y
en esa condición disponía de los dineros de dicha entidad-, en tanto que la de sus co-procesados - si se diera el caso - se encontrarían en un nivel accesorio de complicidad, esto, en virtud a la teoría de la unidad del titulo de la imputación, que determina que todos los concurrentes dolosos involucrados en el caso responden por el mismo delito funcional de acuerdo a la significatividad de sus aportes, como autores unos y cómplices otros, sin que sea la calidad funcional argumento determinante para excluir del tipo de peculado alos extraneus, Que de otro lado también ha quedado establecido la segunda modalidad utilizada por los procesados para aprovecharse de los bienes del Estado, ello se dio a través de la adquisición de vehículos con
fondos públicos por medio de la empresa "Copersas S.A.", lo cual se desprende de lo descrito por la sentenciada Dora Regalado Bardales administradora y representante legal de dicha empresa-, tanto en su continuación de instructiva de fojas tres mil cuarenta y dos (Tomo F) como en los debates orales a fojas dieciséis mil ochocientos noventa (Tomo Y), donde afirma que era evidente que "Copersas S.A.C" no contaba con los fondos suficientes para asumir las adquisiciones de los vehículos, siendo Manuel Jesús Aybar Marca el que directamente y en forma personal proporcionaba el dinero para las compras que se hacÍan a nombre de esta empresa -dicho dinero era facilitado por Vladimiro Montesinos Torres-, irregularidades que motivaron que posteriormente la accionista Liliana Pizarro
de la Cruz le solicitara que se contactara con un auditor para que sanee la contabilidad de "Copersas S.A.C quedando demostrado con ello que dicha empresa sirvió de fachada para el ilÍcito accionar de los encausados. por
ende le atañe responsabilidad penal respecto a éste delito, siendo que además se ha acreditado que entregaba dinero en efectivo- cinco mil dólares441
Dr. Manuel Frisancho Aparicio al procesado Malca Guizado, conforme éste lo ha aceptado, dinero que era utilizado para el mantenimiento de la flota de vehÍculos a su servic¡o, y que sin lugar a dudas provenía de los fondos del SIN , suma como prueba en este sentido, la declaración testimonial de Abel Villalobos Candela - obrante
a fojas dieciséis mil ochocientos ochenta y cuatro, cuaderno Y, acta de fecha veintinueve de noviembre del dos mil cuatro - quien en su condición de Director técnico de la oficina técnica de administración, refiere que daba vales de gasolina para los vehÍculos de seguridad de Montesinos Torres, los mismos que al principio les entregaba a Montesinos Torres, pero que posteriormente le dijo que le entregue drrectamente a Malca Guizado; en ese contexto Ias apreciaciones y agravios que esgrime el recurrente respecto a éste delito, carecen de asidero legal, quedando vigente de ese modo las conclusiones arribadas por la Sala Superior en cuanto a éste extremo y del mismo mocio en cuanlo se refiere al quantum de la pena impuesta, puesto que ésta se ciñe a los criterios de proporcionalidad y racionalidad de la misma. Que de otro lado, no obstante lo señalado, en autos no se cuenta con mayores pruebas de la participación en estos hechos del procesado MANUEL ADOLFO AYBAR MARCA toda vez que para que pueda aplicarse su condición de cómplice del delito de peculado cornetido por Vladimiro Montesinos Torres, es necesario establecer su participación en el concierto delictivo y en la ejecución del mismo, y, en los de análisis, de las fichas literales de fojas dieciséis mil ochocientos treinta y dos (Tomo Y) se advierte que si bien es cierto fundó "Copersas S.A." junto con Liliana Pizarro De la Cruzy Juan Carlos Herrada Guerrero el trece de agosto de mil novecientos
noventa (fecha de la inscripción registral según ficha de fojas dos mil ochocientos treinta y cuatro (Tomo F), también lo es que mediante carta fechada el veintiocho de agosto de mil novecientos noventa (fojas dos mil ochocientos cuarenta y tres), el citado encausado presentó su renuncia a la presidencia del directorio, que siempre estuvo desvinculado de las actividades de la empresa, pues sólo prestó su nombre para la constitución a fin de hacerle un favor a su hermano, quien se encontraba impedido de hacerlo por
su condición de efectivo policial, versión que se ve corroborada con lo expuesto por Dora Regalado Bardales a folios quinientos veinte (Tomo B) en cuanto afirma que en mil novecientos noventa y tres o mil novecientos noventicuatro, Manuel Adolfo Aybar transfirió sus acciones a Pizarro De La Cruz, y a fojas dieciséis mil ochocientos noventa (Tomo Y) negando que 442
Delitos contra la Administración Pírblica este haya tenido que ver con la gestión de "Copersas S.A" que, por lo demás,
según sus afirmaciones, era ejercida directamente por Manuel Jesús Aybar Marca y Liliana Pizarro de La Cruz, de igual modo, debe atenderse a lo señalado por el procesado en el sentido que la venta de sus derechos sobre
el trailer de placa YA- mil trece y la carreta de placa de rodaje ZA- mil veintinueve (de propiedad de La Empresa "Urpi S.A."), a favor de su hermano Manuel Jesús Aybar Marca, ocurrida el dieciocho de junio de mil novecientos
noventitrés, como aparece del contrato de fojas dos mil
( ochocientos
cuarenta y cinco (Tomo F), la realizó para recuperar el dinero que aportó para la constitución de dicha empresa, con lo cual se configuraria como un acto jurídico válido de disposición, sobre todo teniendo en cuenta que no
existen mayores evidencias de alguna ilicitud incurrida en la gestión de "Urpi S.A.". Si bien es cierto no se ha ahondado mayormente en las investigaciones respecto al posible ocultamiento de bienes a través de esta empresa, actualmente no es factible iniciar la persecución penal, pues habiéndose producido en mil novecientos noventa y tres la última intervención del procesado en los asuntos de "Urpi S.A.", a la fecha ha transcurrido en exceso el plazo de prescripción de la acción penal por delito de encubrimiento,
por tanto io resuelto por la Sala Superior en éste extremo se encuentra arreglada a ley. Que en cuanto a la procesada MARILU HESSE NUBE conviviente del encausado Manuel Jesús Aybar Marca, no se ha acreditado su responsabilidad penal, puesto que no existen elementos de prueba que determinen que ésta haya colaborado en el desvío de fondos estatales para
la adquisición de vehículos y otros bienes. En efecto, no sólo debe destacarse que de las fichas literales de fojas ochocientos veinticinco (Tomo B) de donde se aprecia que los bienes inmuebles que ostenta la citada encausada, fueron adquiridos entre mil novecientos ochentiocho y mil novecientos noventa, es decir, mucho antes de que su conviviente ingrese a trabajar bajo las órdenes de Vladimiro Montesinos Torres, también, que no se ha probado que esta haya tenido mayor injerencia en la línea iniciada por su conviviente utilizando la empresa "Copersas S.A.", ya que como aduce Dora Regalado Bardales- obrante a fojas dieciséis mil ochocientos noventa (Tomo Y) - los directos responsables de la gestión de la empresa eran Manuel Jesús Aybar Marca y Liliana Pizarro De La Cruz, habiéndose visto favorecida Hesse Nube sólo con la inclusión en las planillas de la empresa a efectos de gozar del seguro social de salud, conforme aseveró también la 443
Dr. Manuel Frisaucho secretaria de "copersas s.A.", Liz Magali Ruiz de somocurcio Quinte a nivel preliminar a fojas seiscientos treinta y nueve (Tomo B), lo que se ve corroborado con la instructiva de Miguel Horacio MejÍa Guila, empleado de ,,copersas S.A." -obrante a fojas dos mil setecientos setenta (Tomo F)-, en cuanto niega que Hesse Nube haya estado vinculada con la citada empresa. Que en todo caso, con las actas de registro personal e incautación de fojas cuatrocientos noventa y uno (Tomo B) e incautación de documentos de fojas quinientos seis (Tomo B), se establece que la procesada Hesse Nube tuvo directa participación en la ocultación de los bienes adquiridos por "Copersas s.A.,, con fondos públicos, una vez que su conviviente había huido, habiendo sido intervenida por la autoridad policial el uno de marzo del dos mil uno, precisamente en circunstancias en que se encontraba en la NotarÍa "Eugenio Cisneros Ferreyros" junto con Dora Regalado Bardales y RaúlAntonio Marino Corzo (albañil que le prestaba servicios), a efectos de transferir a favor de éste último el vehículo de placa XG- mil setecientos veintitrés de propiedad de "Copersas S.A." - contrato de fojas quinientos ocho- Tomo B-, y a favor de su sobrino Rogelio Reátegui sinti, el vehículo de placa de rodaje PGYquinientos cuarenta y tres que había sido adquirido con fondos públicos entregados por Manuel Jesús Aybar Marca pero a nombre de Dora Regalado Bardales- contrato de compraventa de fojas quinientos once- Tomo B - e inclusive, puede sostenerse que desplegó estos actos aún cuando Aybar Marca Se encontraba presente, convenciendo a su empleada doméstica Norma Cotrina Acuña para que apatezca como compradora del vehículo de
placa BGU- c¡ento sesenta y siete, vendido por "copersa s.A." el diez de noviembre del dos mil -boleta de venta de fojas trescientos veintiocho - Tomo A-. Sin embargo, en todo caso estos constituyen propiamente actos de ocultación de efectos del delito de peculado en grado de complicidad cometido por su conviviente Aybar Marca, que en nuestro ordenamiento están tipificados como delito de encubrimiento real, pero que, en el caso de la procesada
Hesse Nube, se encuentran amparados de sef el caso por la excusa absolutoria a que se conlrae el articulo cuatrocientos seis del citado cuerpo normat¡vo, dada la relación de convivencia que sostenía con Aybar Marca por lo que su conducta no resulta punible, siendo el caso de absolverla de los cargos imputados. Que respecto a la modalidad de adquisición de vehículos dirigida desde la Unidad contra el Terrorismo, cabe señalar que en su manifestación preliminar el procesado OSCAR WILLIAMS CÁCERES 444
f)elitos contr2r la Administración Pública RODRIGUEZ afirmó que su co-encausado Montesinos Torres le soltcito que atendiera al Coronel Aybar Marca, quien le encargó buscar vehículos usados que serían adquiridos para las comisiones de la Alta Dirección del SlN, por io que dispuso que el Jefe de Apoyo Logístico, Luis Enrique Rengifo Mostacero proceda a indagar al respecto en diversos establecimientos y forme un file de propuestas, del cual Aybar Marca escogió los vehículos a
adquirir, entregándole la suma de dinero necesaria para ella, por lo que asumió que esta provenía de las cuentas del Servicio de lnteligencia Nacional,
máxime considerando que los autos se quedaron al servicio de esta institución, como reafirma en su instructiva, en la que, sin embargo, precisa que quien escogió los vehículos y entregó el dinero fue el mismo Montesinos Torres, y que por razones de rapidez, adquirió a su nombre el de placa JQseis mil doscientos cuarentinueve ordenando a sus co-procesados Rengifo Mostacero y Cobian Martínez que busquen a otras personas que presten sus nombres para comprar otros vehículos, todo con fines de celeridad y condición de regularizar los trámites posteriormente, habida cuenta que se hacía firmar a los adquirentes ficticios otro contrato de compraventa en el que aparecían como vendedores; que es de relievarse en este aspecto, que como lo ha manifestado el referido procesado en su condición de jefe de la unidad contraterrorista, formuló el plan de contrainteligencia número cero cero dos/ Opns/UCT del año noventa y ocho, con la finalidad de proteger y garantizar la seguridad personal del ex asesor de la Alta Dirección del SlN, Vladimiro Montesinos Torres a raíz de las múltiples amenazas recibidas por actuar decididamente contra el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru (MRTA), en ese contexto se adquirieron los vehículos - materia de instrucción, haciendo la precisión de que los referidos vehículos no fueron pueslos a
nombre del personal militar o policial que prestaban seguridad directa y personal al ex asesor, hecho este que es corroborado por los demás coprocesados quienes manifiestan categóricamente que no pertenecieron a la escolta personal del ex asesor Vladimiro Montesinos Torres; asimismo el referido procesado ha negado haberse concertado con Montesinos Torres para que con dinero público se adquiera vehículos de segundo uso, para la seguridad personal de éste último, ya que al momento de recibir el dinero para la adquisición de dichos vehÍculos no tenÍa conocimiento de los actos irregulares que se venían perpetrando al interior del SlN, no existiendo en ese contexto prueba idónea que acredite ese conocimiento, más aún si la 445
Dr. \{unl¡e I Frisancho Aparicicr testigo Matilde Pinchi Pinchi, quien era la persona quien supuestamente manejaba el dinero depositado en el SlN, niega tajantemente que al refendo encausado se le haya entregado dinero alguno para la adquisición de los mencionados vehículos, afirmación reiterada en el juicio oral, por otro lado, el procesado Cáceres RodrÍguez refiere que desconocía plenamente que el procesado Vladimiro Montesinos Torres manejaba los fondos del Servicio de lnteligencia Nacional, por ende no se le puede atribuir colaboración con el delito de peculado, si el actor desconocía el origen del dinero entregadoasí ha quedado establecido en múltiples ejecutorias supremas-, en todo caso se habría generado una duda razonable respecto a la responsabilidad del encausado, situación, que viene a favorecer al encausado en base al principio universal del "indubio pro reo" pot lo que es procedente su absolución; en cuanto a la situación jurÍdica del procesado LUIS ENRIOUE RENGIFO MOSTACERO sindicado por el procesado Cáceres Rodríguez como uno de los encargados de preparar los files para la adquisición de los vehículos por
disposición suya; cabe señalar que en su declaración policial de setecientos
diez (Tomo B) y su continuación de instructiva de folas tres mil trescientos ochenta (Tomo F), este ha admitido haber desarrollado tal labor, así como haber adquirido a su nombre los vehículos de placa PGD-ciento sesenta y siete, CO- cinco mil doscientos ochenta y tres, 00- cinco mil novecientos setenta y dos (como aparece del Oficio de la ORLC de fojas ochocientos setenta y nueve), asumiendo que los fondos utilizados eran del SIN y que los vehículos iban a ser destinados a la Oficina Técnica de Administración del SlN, prestando su nombre sólo para la rapidez del tramite, conforme reitera en el juicio oral a fojas dieciséis mil trescientos once (Tomo X), oportunidad en la que sin embargo, se retracta respecto a sus afirmaciones sobre la procedencia de los fondos, indicando que creyó que el dinero pertenecía a Montesinos Torres, y, además. de manera coincidente con lo Éxpuesto por sus demás co-procesados en los debates orales, destaca que las inscripciones a nombre de terceros se hicieron solo para encubrir la titularidad de los bienes destinados a la seguridad del ex asesor, de acuerdo a los manuales de vigilancia encubierta, pese a que esta nueva versión adolece del rigor lógico a que se aludió en lineas anteriores, el presente caso trene una connotación distinta habida cuenta que no ha podido
establecerse que el procesado Rengifo Mostacero haya prestado una colaboración determinante para la comisión del delito de peculado por parte 44(i
Delitos contra la Administración Púrblica del ex asesor, quedando su accionar fuera del marco del concierto ideado por éste y sus cómplices, para la adqursición de bienes con fondos estatales, encuadrándose mas bien su conducta como una sujeción jerárquica hacia sus jefes inmediatos, en lodo caso, el hecho de haber prestado su nombre para ser consignado en la tarjeta de propiedad de uno de los vehÍculos adquiridos, a fin de no poder ser identificados, ello dentro del plan operativo de seguridad del asesor del SlN, es una clara acción de encubrimiento real, hecho por el que debió ser procesado el encausado, conforme lo señala el señor Fiscal Supremo, empero, conforme se desprende de sus propias declaraciones y de lo actuado en el proceso, éste desconocÍa que el dinero con el cual se adquirieron los vehículo provenÍan ilícitamente de las arcas
del Estado, conforme lo concluyó la sentencia materia de grado, en ese sentido, siendo el delito de encubrimiento real, un delito donde sólo se admite la comisión dolosa toda vez Que el encubridor debe tener conocimiento del delito anterior, en el presente caso en la conducta desarrollada por el procesado no acontecería el elemento objetivo del citado delito, por ende la
sentencia absolutoria materia de grado se encuentra arreglada a ley, no siendo procedente declarar la nulidad de la sentencia a fin de que sea procesado por el delito de encubrimiento real, puesto que ello no ha sido materia de acusación fiscal, hacer lo contrario significaría afectar el principio de legalidad consagrada en nuestra Constitución Política y en la norma penal sustantiva; de otro lado, es de destacar que no ha podido acreditarse la participación del encausado JUAN SILVIO VALENCIA ROSAS ya que si
bien éste ha admitido en su instructiva de fojas dos mil ochocientos ochentiocho (Tomo F) y en el Juicio Oral a fojas dieciséis mil ciento treinta y dos (Tomo X) que, por disposición de Wilfredo Venero Garrido, constituyó la empresa "Tilver Trading S.A.", para dedicarse a la compraventa de autos, poniendo como representante legal a su cuñado José Luis Sierra Tambini, empero, ha señalado también que a través de dicha empresa se compraron vehículos con las utilidades provenientes de la operadora del "Hotel Las Americas", de propiedad de Venero Garrido, para ponerlos a disposición de Vladimiro Montesinos Torres, como compensación por los favores que recibÍan
de este. Aserto que es corroborado por Matilde Pinchi a fojas dieciséis mil novecientos cuarenta y siete (Tomo Z), cuando indica que Montesinos utilizaba los carros que le compraron Venero Garrido y otros, para su seguridad. Por lo que no existen evidencias que en este caso concreto, 447
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Valencia Rosas haya adquirido los vehículos puestos a disposición del ex asesor, con fondos estatales, lo cual también puede señalarse respecto a los vehículos de placa DQ-mil novecienlos ochentiocho, KQ- mil setecientos cincuenta y dos y JQ- seis mil ochocientos cincuenta y siete, adquiridos a nonnbre de Walter Máximo Espinoza Yangali, Leonor Casimiro Reyes y Walter Kevin Espinoza Casimiro; por ende lo resuelto, en este extremo se encuentra arreglado a ley. Que en cuanto al procesado, LUIS CLEMENTE MALCA GUIZADO, quien en su condición de chofer personal del procesado Vladimiro Montesinos Torres, gozaba de la plena confianza de este y en tal virlud, era mantenido en el puesto pese a que no reunía las condiciones para ser chofer
de una autoridad (no conocía la técnica de manejo operativo), como
ha
afirmado el comandante cáceres Rodríguez en su instructiva de fojas cuatro mil doscientos sesenta y uno (Tomo H), recibía además trato personal directo de parte de Montesinos, como lo tenían muy pocas personas, según lo ha señalado Mario Rafael Ruiz Agüero, secretario de Montesinos Torres, a fojas dieciséis mil seiscientos setenta y tres (Tomo Y), y se veía favorecido mensualmente con propinas ascendentes aproximadamente a mil quinientos nuevos soles. Todo ello a fin de cumplir funciones pafticulares de Vladimiro
Montesinos, las cuales evidenciaban su conocimiento respecto a los movimientos de su jefe, pues como él mismo ha admitido en su manifestación de fojas seiscientos cincuenta (Tomo B), recibía la suma de cinco mil dólares americanos mensuales para el mantenimiento no sólo de los vehículos destinados a la seguridad del ex asesor que habían sido comprados con fondos públicos a nombre de terceros y no a través de la Oficina Técnica de Administración, sino también de la casa de la playa Arica, encargándose de abonar los honorarios al personal de seguridad y limpieza, no obstante que estos rubros estaban fuera del ámbito de utilización de los fondos del SlN. Es por eso que en el juicio oral a fojas dieciséis mil cuatrocientos noventa y cuatro (Tomo Y) rectifica su inicial versión alegando presiones no acreditadas en modo alguno, y asevera que el mantenimiento de los vehÍculos lo efectuaba con el material que le entregaba con tal fin el Coronel José Abel Villalobos Candela, quien sin embargo a fojas dieciséis mil ochocientos ochenta y cuatro (Tomo Y), ha negado ta.lantemente que la Oficina Técnica de Administración que dirigía, hubiera dado mantenimiento a estos vehículos, evidenciando así que estos se mantenían operativos con fondos públicos desviados directamente por Montesino Torres a favor de Malca Guizado, 448
Delitos contra la Adurinistración Pública conforme ha aseverado la test¡go Maria Angélica Arce Guerrero a fojas cuatro
mil ochocientos veintiséis (Tomo H), abona a la tesis del compromlso e identificación del procesado Malca Guizado con las actividades ilÍcitas del ex asesor Montesinos Torres, y, específicamente, las relacionadas con la adquisición de vehículos con fondos públicos, la versión proporcionada por Dora lsabel Regalado Bardales en el Juicio Óral a fojas dieciséis mil ochocientos noventa (Tomo Y), en cuanto afirma que uno de los vehículos que compró "Copersas S.A." fue puesto a nombre de Malca Guizado (vehiculo
de placa BGU-ciento cincuenta y tres según afirma éste a fojas dieciséis mil cuatrocientos noventicuatro (Tomo Y), quien cubrió sólo una parte del precio, siendo asumido el saldo por Manuel Jesús Aybar Marca. Por lo que la conclusión arribada por el Colegiado en cuanto a la situación jurídica de este procesado se encuentra arreglada a Ley, en cuanto al delito de peculado
en su condición de cómplice primario, que si bien lo establece el primer párrafo del artículo veinticinco del Código Penal, corresponde imponer la pena prevista para el autor, ello debe circunscribirse al caso en concreto,.es decir valorar los criterios específicos de determinación judicial de la pena,
señalados en los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del citado código, siendo así, consideramos oportuno rebajar prudencialmente la pena impuesta al referido procesado Malca Guizado, sin dejar de lado los fines preventivos generales y especiales de la pena; por otro lado es necesario precisar que al imponer la pena de inhabilitación, el Colegiado ha invocado de manera conjunta los artículos cuatrocientos vetntiséis y treinta y nueve del Código Penal, sin tener en cuenta que este último no resulta aplicable al caso en virtud del principio de especialidad. Asimismo, ha omitido consignar el plazo de duración de la inhabilitación, lo que hace necesario integrar dicho extremo de fallo. Quinto.- Que en cuanto al delito de ENCUBRIMIENTO REAL, se tiene que el artículo cuatrocientos cinco del Código Penal tipifica
el delito de encubrimiento real, el cual castiga la conducta: "... del que
dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo", este ilÍcito se configura como un delito de referencia y es eminentemente doloso, en tanto está necesariamente vinculado a un delito anterior que se encubre, siendo necesario por ello que el agente conozca de la previa comisión de aquel delito sin que se exija que conozca la calificación jurídica exacta del mismo, ni las circunstancias concretas en que se produjo, es un delito de resultado. 4.19
Dr. Manuel Frisaltchu APericio En este caso, el delito precedente esta constituido por el delito de peculado, cometido por Vlad¡miro Montesinos Torres con la complicidad de Manuel Jesús Aybar Marca, a través de la compra con fondos del slN, de vehículos
destinados para su seguridad y la de sus familiares, y, en este contexto, el delito de encubrim¡ento se configuraría con la transferencia de los mismos a nombre de terceras personas a efectos de ocultar a su verdadero titular' En los de autos, se ha acreditado que, por disposición del Comandante Cáceres RodrÍguez, el procesado VíCfOn M¡GUEL COBIAN MARTíNEZ se encargó
de efectuar ante los Registros Públicos, las inscripciones a nombre de terceros de los vehículos adquiridos con fondos púlicos, prestando asimismo
su nombre para adquirir junto con su esposa Judith Adahul Sierra, los vehÍculos de placa OQ- ocho mil trescientos cuarenta y tres y AO-siete mil doscientos treinta y seis, si bien aduce que desconocia de la procedencia del dinero, que le era entregado por su jefe, Luis Enrique Rengifo Mostacero,
para que proceda a las compras, sin embargo, precisa tajantemente haber descartado que fuera de procedencia estatal, pues en ese caso las
adquisrciones debieron canalizarse a través de la Oficina Técnica de Administración, lo que no ocurrió, en ese contexto de autos se advierte que este procesado desconocÍa plenamente de que los bienes adquiridos tenían procedencia ilícita - elemento sine quanon en el delito de encubrimiento real-, por ende no es fact¡ble atribuir dlcha conducta, máxime si su jefe inmediato, el procesado Rengifo Mostacero fue absuelto de los cargos de
peculado -conforme ha sido analizado en los considerandos anter¡ores-, además actuaba denlro de un procedimiento diseñado para la seguridad del procesado Vladimiro Montesinos. Que de otro lado, respecto a la procesada NORMA COTRINAACUñAy ROGELIO REÁTEGUI SINTI se tiene que estos accedieron a la propuesta que les hiciera Marilú Hesse Nube, para simular la compraventa de los vehículos de placa BGU ciento sesentisiete y PGYquinientos cuarenta y tres, respectivamente, apareciendo como compradores pese a no haber abonado precio alguno a cambio de los bienes. Al respecto, es de verse que en su manlfestación policial de fojas quinientos noventisiete (Tomo B), la procesada cotrina Acuña af irmó haber trabajado como empleada doméstica en la casa de Hesse Nube, y haber prestado servicios simultáneos de lavado de ropa a la empresa "copersas s.A" - representada por Dora Regalado Bardales- desde mil novecientos noventisiete percibiendo por ello
la suma de trescientos Cincuenta nuevos soles. Siendo esas circunstancias 45t)
Delitos contrlr la Adn-rinistración Púlblica que se le ofreció en venta el vehículo de placa BGU- ciento sesenta y siete.
de propiedad de la empresa, el cual adquirió por la suma de cuatro mil dólares americanos producto de sus ahorros, el diez de noviembre del dos mil (boleta de venta de fojas trescientós veintiocho - Tomo A), dándoselo a trabajar a su hermano Osmer Cotrina Acuña para después enajenarlo por el
mismo precio, el cual repartió entre sus familiares, sin embargo, en su instructiva de (fojas dos mil setecientos noventicuatro (Tomo F) la procesada
varia sustancialmente su versión, afirmando que el vehículo de placa BGUciento sesentisiete le fue entregado por la procesada Regalado Bardales como pago de su compensación por tiempo de servicios en "Copersas S.A.", y que lo mantuvo guardado en casa de su empleadora Hesse Nube hasta que Regalado Bardales le rndicó que deberia venderlo para asÍ hacerse pago efectivo de sus beneficios, lo que hizo enajenando el vehículo por la suma
de cuatro mil dólares americanos, de los cuales mantuvo mil dólares americanos en su poder y entregó la diferencia a Hesse Nube para ser entregada a Regalado Bardales, sus afirmaciones no coinciden con lo declarado por la última de las nombradas quien a fojas dieciséis mil ochocientos noventa (Tomo Y), y en la confrontación de fojas diecisiete mil ciento catorce (Tomo Z), señala que Cotrina Acuña nunca trabajó en la
empresa "Copersas S.A", sino que fue incorporada a las planillas de la empresa para que se beneficiara con el seguro social de salud, siendo lo cierto que sólo se utilizó su nombre para simular la compraventa del vehículo, por tanto de la lectura de las declaraciones contradictorias en la que ha incurrido la procesada, nos llevan a concluir que estas van dirigidas a evadir su responsabilidad, sin embargo, pese a lo expuesto, de autos no se
evidencia elementos de prueba que acrediten de manera fehaciente que la citada encausada tuviera pleno conocimiento de que el vehículo adquirido, para el cual prestó su identidad para aparecer como propietaria, provenía de la comisión de otro activo delictivo- peculado, por tanto no ha concurrido el elemento subjetivo del tipo en la materia de análisis, que es 6l ,.flsle, s¡ s¡ accionar, en todo caso la citada procesada habría actuado en sujeción a las órdenes impartidas por su empleadora Marilu Hesse, en ese contexto, no es posible imputar responsabilidad penal a la citada encausada. a quien además nos le ha acreditado ningún beneficro económico con su accionar, por lo que es factible su absolución; mientras que por su parte, el procesado Reátegui Sinti indicó a nivel preliminar a fojas seiscientos once (Tomo B) 451
Dr. Manuel Ftisancho Aparicio que su tía Marilú Hesse Nube le comunicó de la oferta de venta de la camioneta de propiedad de Dora Regalado Bardales, por la suma de diez mil nuevos
soles y al comentarle que sólo contaba con tres mil nuevos soles, esta ofreció prestarle la diferencia, lo que reitera durante los debates orales a fojas dieciséis mil doscientos cincuenta y cuatro (Tomo X)., empero su participación en el ilÍcito imputado, se dio al proporcionar su DNl, para que se inicie el trámite de transferencia del vehículo, sin embargo dicho procesado
actuó a ruego de su coprocesada, a quien le une un vínculo estrecho de familiaridad, es preciso señalar que la transferencia no fue concretada toda vez que la procesada Marilu Hesse fue intervenida por la policía justamente cuando se encontraba en la Notaría llevando consigo los documentos del citado encausado, en todo caso , estando a las circunstancias descritas anteriormente, en el presente caso es factrble de aplicarse a Reátegui Sinti
el beneficio de la excusa absolutoria, de conformidad con el artículo cuatrocientos seis del Código Penal; y en cuanto al procesado RaÚl ALFREDO MÁROUEZ BRAVO es de verse que en su instructiva de fojas tres mil ciento novent¡nueve (Tomo F) y en elJuicio Oral a fojas dieciséis mil quinientos setenta y dos (Tomo Y), este admitió haber conocido al procesado
Manuel Jesús Aybar Marca aproximadamente en mil novecientos noventicuatro, en la empresa "Mitsui" en la que el declarante prestaba servicios de asesoría, frecuentándose eventualmente en razón de su condición de efectivos policiales, mas no llegando a mantener una relación de amistad. Que en ese contexto es que adquiere el vehículo de placa RIPciento veinticinco, sin embargo refiere reiteradamente, que dicha adquisición se debió a una relación estrictamente comercial y por el cual desembolsó cierta cantidad de dinero de su peculio, desconociendo plenamente que el vehículo que había adquirido provenía de una adquisición en serie con dinero del Estado, no existiendo en autos elementos contundentes que establezcan que dicho encausado se hubiera concertado para ocultar brenes o efectos provenientes de un delito, por ende se evidencia la ausencia dsl .,61s19", s5
preciso mencionar que la sentencia recurrida, en sus argumentos de condena, sólo se basan en aplicaciones subjetivas, que en todo caso generan dudas en cuanto a su responsabilidad del citado encausado; por las consideraciones antes expuestas: Declararon i) NO HABER NULIDAD en la sentencia materia de grado, obrante a fojas diecisiete mil setecientos
treinta y dos, su fecha catorce de febrero del dos mil cinco en cuanto se 452
Dclitos col)tra la Administración Pirblica ABSUELVE de la acusación fiscal a MANUEL ADOLFO AYBAR MARCA,
LUIS ENRIQUE RENGIFO MOSTACERO Y JUAN SILVIO VALENCIA ROSAS por delito contra la Administración Pública -Peculado en grado de complicidad, en agravio del Estado; ii) NO HABER NULIDAD en el extremo que condena a: VLADIMIRO LENIN MONTESINOS TORRES (autor) y LUIS CLEMENTE MALCA GUIZADO (cómplice) por el delito contra la Administración Publica -Peculado-, en agravio del Estado, a OCHO AÑOS de pena privativa de libertad efectiva al primero de los nombrados - Montesinos
Torres, la misma que con el descuento de carcelerÍa que viene sufriendo desde el veinticinco de junio del dos mil uno, vencerá el veinticuatro de junio del dos mil nueve; iii) HABER NULIDAD en el extremo que se impone a
LUIS CLEMENTE MALCA GUIZADO, SIETE años de pena privativa de libertad efectiva, REFORMÁNDOLA se le imponga CINCO años de pena privativa de libertad, la misma que con el descuento de carcelería que viene
sufriendo desde el cinco de julio de dos mil uno al siete de julio dos mil cuatro y desde la fecha de la lectura de sentencia el catorce de febrero del dos mil cinco, vencerá el do:e de febrero del dos mil siete; fijando el monto de la reparación civil en la suma de quinientos mil nuevos soles que deberá abonar a favor del Estado (al primero de los nombrados) e INHABILITACIÓN
de conformidad con los incisos uno y dos del artículo treinta y seis concordante con el artículo treinta y nueve y cuatrocrentos veintiséis del Código Penal INTEGRANDO éste extremo, señalaron el plazo de inhabilitación el de tres años; iv) HABER NULIDAD en el extremo que fija INHABILITACIÓN a Vladimiro Montesinos Torres, de conformidad con los artículos treinta y seis incisos uno, dos, ocho, treinta y nueve y cuatrocientos veintiséis del Código Penal por el tiempo de la condena; REFORMÁruOOU, se fije como plazo de inhabilitación el periodo de tres años, v) HABER
NULIDAD en cuanto se condena a OSCAR WILLIAMS CÁCERES RODRIGUEZ como cómplice secundario del delito contra la Administración Pública -Peculado, en agravio del Estado, a CINCO años de pena privativa de libertad e inhabilitación de conformidad con los articulos treinta y seis incisos uno y dos, y cuatrocientos veintiséis del Código Penal, y fijando en cien mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor del Estado, a MARILÚ HESSE NUBE como bómplice secundaria del delito contra la Administración Pública-Peculado-, en agravio del Estado, a CUATRO años de pena privativa de libertad e inhabrlitación de 453
Dr. Mal-nrel Frisancho Aparicio conformidad con el articulo treinta y seis incisos uno y dos, concordante con el articulo cuatrocientos veintiséis del Código Penal, y, fijando el monto de la reparación civil en la suma de treinta mil nuevos soles que deberá abonar a favor del Estado, a NORMA COTRINA ACUÑA como autora del delito contra la Administración de justicia - Encubrimiento Real-, en agravio del Estado, a TRES años de pena privativa de libertad suspendida en su
elecución por el termino de dos años, sujeta a reglas de conducta, e inhabilitación por el tiempo que dure la condena, de conformidad con el artÍculo treinta y seis incisos uno y dos concordante con el articulo cuatrocientos veintiséis del Código Penal, fijando la reparación civil en la suma de ocho mil nuevos soles que deberá abonar a favor del Estado, a ROGELIO REÁTEGUI SINTI como autor del delito contra la Administración de Justicia - , Encubrimiento Real, en agravio del Estado, a DOS años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el término de un año bajo reglas de conducta, e inhabilitación por el tiempo que dure la condena de conformidad con el artículo treinta y seis incisos uno y dos, y el articulo cuatrocientos veintiséis del Código Penal, fijando la reparación civil en la suma de seis mil nuevos soles que deberá abonar a favor del Estado, a
VíCTOR MIGUEL COBIAN MARTíNEZ como autor del delito contra la Administración de Justicia - Encubrimiento Real, en agravio del Estado, a DOS años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el
término de un año, sujeto a reglas de conducta, e inhabilitación de conformidad con el articulo treinta y seis incisos uno y dos, concordante con el articulo cuatrocientos veintiséis del Código Penal por el tiempo que dure la condena, fijando por concepto de reparación civil la suma de seis mil nuevos soles que deberá abonar a favor del Estado, y a RAUL ALFREDO MABQUEZ BRAVO como aulor del delito contra la Administración de Justicia -Encubrimiento Real, en agravio del Estado, a TRES años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el término de dos años, sujeto a reglas de conducta, e inhabilrtación por el tiempo que dure la condena, de
conformidad con los incisos uno y dos del artículo treinta y seis
y
cuatrocientos veintiséis del Código Penal, fiiando en diez mil nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor del Estado;
REFORMÁNDOLA en estos extremos SE LES ABSUELVA de la acusación fiscal de los citados delitos, OISPUSIERON la anulación de sus antecedentes judiciales con arreglo a Ley; MANDARON archivar definitivamente el proceso 454
Dclitos colltr,r
l¿r
Administr¿tción Pírblica
en este extremo, y encontrándose el procesado oscar williams cáceres Rodríguez, sufriendo carcelerÍa, oRDENARoN su inmediata libertad, la misma que se llevará a cabo siempre y cuando no exista en su contra otro mandato de detención, emanado de autoridad judicial competente, oficiándose vía fax; vi) HABER NULIDAD en cuanto se condena a VLADIMIRo LENIN MONTESINOS TORRES y LUtS CLEMENTE MALCA GUTSADO por el delito contra la Tranquilidad Pública Asociación llícita para delinquir, reformándola se declare EXTINGUIDA la acción penat por cosA JUZGADA
-
a favor de Vladimiro Montesinos y ABSoLVIERoN por el citado delito al procesado Luis clemente Malca Guizado, en consecuencia DlspuSlERON el archivo definitivo respecto a este extremo, anulándose los antecedentes generados a consecuencia del citado delito, conforme a ley; y NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene la presente sentencia; y los devolvieron.
S.S. GONZALES CAMPOS R.O. BALCAZAR ZELADA BARRIENTOS PEÑA
VEGA VEGA PRINCIPE TRUJILLO
455
MOMENTO DE LA INTERVENCIÓN DEL PARTíCIPE Y MOMENTO DE CONSUMACIÓN DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILíCITO "Constituye doctrina unánime que el partÍcipe puede intervenir en la preparación del hecho o en su ejecución (el cómplice primario sólo puede hacerlo en el momento de preparación - si intervino en la ejecución sería, sin duda, coautor-, mientras que el cómplice secundar¡o puede intervenir en el delito realizando tanto en la etapa de preparación como en la etapa de ejecución); que, en consecuencia, en cuanto a lo cronológico del acto del cómplice, su contribución al hecho delictuoso ha de ser anterior o simultánea, en tanto sea útil para la ejecución del plan de autor. pero nunca posterior (Véase Ejecutoria Suprema del siete de julio de mil novecientos novent¡nueve,
I i
Expediente Número mil novecrentos treinticuatro-noventinueve/Ucayali), siendo de significar que la simultaneidad dependerá de que el delito todavía no se haya consumado, circunstancia que a su vezvaría de acuerdo con cada estructura típica, y que tiene lugar en el cumplimiento de la totalidad de los elementos del tipo; que, en lo atinente a la consumación del delito de enriquecimiento iícito, el artículo cuatrocientos uno del Código Penal, al definir esa figura penal, exige que el funcionario o servidor público, por razón de su cargo, se enriquezca ilícitamente, consecuentemente, en tanto delito comis¡vo y de resultado se consuma cuando el agente se enriquece ¡líc¡tamente, esto es, cuando logra un incremento real, significativo, de su patrimonio económico - que puede ser tanto aumenlo del activo como disminución del pasivo- a través de fuentes delictivas no funcionales. de infracciones diversas- incluso disciplinarias- o de otras vías no conformes con el ordenamiento jurídico. de ahi su nota de ilicitud del enriquecimiento; que a los ef ectos de Ia concreción del enriquecimiento es de entender que el agente debe tener el control o
457
Dr. Mauucl Frisancho Aparicic-r
dominio sobre los bienes que incrementan su patrimonio; que aplicando las reglas generales de parlicipación delictiva la complicidad será posible durante los actos de preparación o durante los actos de ejecucrón prop¡amente
dicha, esto es, siempre que el delito no esté consumado: aún no se ha alcanzado el resultado de enriquecimiento ilÍcito, de modo que habrá complicidad cuando los extranei intervienen para lograr el enriquecimiento ilícito del agente, lo que incluye conductas tendentes a ocultar o disimular el enriquecimiento del intraneus".
ENRIQUECIMIENTO ILíCITO
SALA PENAL PERMANENTE R.N. N" 2976-2004
Lima Lima, treinta de diciembre de dos mil cuatro.VISTOS; oído el informe oral; de conforrnidad en parte con el dictamen de la señora Fiscal Suprema en lo Penal; por los fundamentos pertinentes de la recurrida; y CONSIDERANDO: Primero: Que este Supremo Colegiado conoce los presentes actuados en virtud del recurso de nulidad interpuesto por los encausados Marco Antonio Rodríguez Huerta, Jessica Rodríguez Córdova, Mónica Patricia RodrÍguez Córdova y Nelly Graciela Córdova Velásquez o Córdova Velásquez de Rodríguez contra la sentencia de fojas diez mil quinientos setenticuatro que los condenan como autor y cómplices primarias, respectivamente, del delito de enriquecimiento ilícito. Segundo: Que, los citados encausados en los escritos de fundamentación de sus impugnaciones de fojas diez mil setecientos cincuenta, diez mil ochocientos clnco, diez mil setecientos ochentisiete y diez mil setecientos setentitrés, respectivamente, coinciden en solicitar sus absoluciones; que, en primer lugar el acusado Rodríguez Huerta y cuestiona el valor probatorio de la pericia contable ordenada en autos sosteniendo que sólo comprendió el periodo de mil novecientos noventa al año dos mil, situación que sustentó la acusación fiscal, y que la ampliación dispuesta por la Sala Superior pretendió subsanar las deficiencias, mandato que sin embargo afectó el deber de rmparcialidad del Colegiado al sustituirse al órgano persecutor; en segundo 458
Delitos contra la Adrninistr:rción Públice lugar, señala que los peritos carecen de fiabilidad e independencia al haber modificado en forma subjetiva los criterios dados por el primer dictamen, sin existir documentación alguna, cediendo a la intencionalidad de los interrogatorios de los vocales superiores; en tercer lugar, argumenta que no hay pruebas que determinen el desbalance patrimonial ni el nexo causal entre el supuesto enriquecimiento y el cargo público que ocupó; y,
en cuarto lugar, apunta que en la instrucción y el juzgamiento se han producido irregularidades, que, por su parte, las encausadas Mónica y Jessica Rodríguez Córdova sostienen que no actuaron con dolo y plantean como gravamen recursal que sus presuntas participaciones se desarrollaron en el año dos mil, luego de consumado el delito de enriquecimiento, teniendo en cuenta que el desbalance de su progenítor habría ocurrido entre mil novecientos noventa y seis y mil novecientos noventa y siete; que, por último, la encausada córdova velázquez precisa no haber actuado con dolo, no pudo presumir el dinero de su cónyuge de origen ilÍcito, asÍ como que no exislen pruebas que corroboren lo contrario. Tercero: Que toda sentencia constituye la decisión definitiva de una cuestión criminal, acto complejo que contiene un juicio de reproche o ausencia del mismo, sobre la base de hechos que han de ser determinados jurídicamente; es así, que debe fundarse en una actividad probatoria suficiente que permita al juzgador del descubrimiento de lo acontecido y establecer los distintos niveles de imputación, para enervar -en su caso- la presunción de inocencia que ampara a todo procesado previsto en el literal "e" del numeral vigésimo cuarto del artículo dos de la constitución polÍtica. cuarto: eue, en el caso de autos, está probado que, como consecuencia de las investigaciones realizadas por la comisión investigadora del Congreso de la República, en torno al ciudadano Vladimiro Montesinos Torres, se determinó que diversos militares estaban involucrados en Ia compra y redención
de certificados bancarios de moneda extranjera en la agencia del banco continental, ubicado en el complejo de oficinas del consejo de Defensa, que en ese grupo de ofrciales generales se encontraba el acusado Marco Antonio Rodríguez Huerta, a quien luego de procederse al levantamiento del secreto bancario se le encontró la titularidad de las cuentas bancarias números cero cero uno- cero uno dos cinco - cero dos cero cero cero ceroc¡nco nueve cinco tres - dos uno, cero uno uno - cero uno dos cinco - cero 459
Dr. M¿rnuel Frisancho Aparicio dos cero cero cero cero dos uno siete cuatro seis - dos nueve, cero uno uno - cero uno dos cinco - cero dos cero cero cero cero tres ocho ocho uno ocho - uno siete, cero uno uno - cero uno nueve cinco - cero dos cero cero cero tres nueve siete tres dos, cero uno uno - cero uno uno cuatro - cero uno cero cero cero cero uno cuatro uno tres cero; que las investigaciones llevadas a cabo establecieron que el citado imputado: a) con fecha nueve de febrero de mil novecientos noventa y seis adquirió tres certificados bancarios números doce veintiuno noventa y siete, doce veintiuno noventa y ocho y
doce veintiuno noventa y nueve, cada uno por cincuenta mil dólares americanos, los que habría adquirido con el concurso de su coimputado Winston Alfaro Vargas (acusado reservado - cuya situación jurÍdica deberá resolverse en su oportunidad; b) con fecha veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y seis adquirió los certificados bancarios números doce veintitrés noventa y uno, doce veintitrés noventa y dos y doce veintitrés noventa y tres, cada uno por cincuenta mil dólares americanos; c) al redimir los últimos certificados, con fecha veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa y seis adquirió los certificados bancarios números doce cuarenta y cuatro veintiuno, doce cuarenta y cuatro veintidós, doce cuarenta y cuatro veintitrés, doce cuarenta y cuatro catorce, doce cuarenta y cuatro quince, doce cuarenta y cuantro dieciséis, cada uno por cincuenta mil dólares americanos; d) el veintitrés de enero de mil novecientos noventa y: siete adquirió los certificados bancarios números doce cincuenta
y uno veintinueve, doce cincuenta y uno treinta y doce cincuenta y uno treinta y uno, cada uno por cien mil dólares americanos; e) con fecha diecisiete de marzo de mil novecientos noventa y ocho redimió la totalidad de los certificados bancarios antes glosados en la agencia principal de la entidad bancaria antes citada, con lo que obtuvo un total de seiscientos cincuenta y dos mil trescientos dólares americanos dinero que abonó a la cuenta de ahorros número cero uno uno - cero uno siete, ocho - cero dos cero cero cero cero tres ocho ocho uno ocho - uno siete que mancomunadamente tenía con su esposa Córdova Velásquez en el mismo banco (véase registro de abonos a fojas dos mil quinientos); f) esa suma posteriormente transfirió al exterior. específicamente al Banque Nationale de París (sucursal Miami - Estados Unidos de América) por un monto de seiscientos mil dólares americanos (véase fojas ciento cincuenta, mientras 460
Delitos contra la Administr:rción Públice que la suma de cincuenta mil dólares americanos, mediante cheque de gerencia, lo hizo a la cuenta de Tumi Group lnc g) el diecisiete de agosto del año dos mil repatrió la suma de quinientos mil dólares de esta última cuenta (empresa Tumr Group lnc.) en el Banque Nationale de París a la cuenta corriente número cero cero uno uno - cero uno uno cuatro - cero uno cero cero cero uno dos cinco cero dos - seis nueve de la empresa Camde lnmobilaria Sociedad Anónima Cerrada, representada por sus, hijas
y coencausadas Mónica Patricia y Jéssica Rodríguez Córdova (véase informe de fojas dos mil treintinueve); y, h) parte de esa suma fue utilizada en, la adquisición del inmueble sito en calle dos manzana Q lote - nueve
de la Urbanización Monterrico Norte, Distrito de Santiago de Surco
-
Lima, y el monto restante fue transferido a la cuenta a plazos número cero uno uno - cero uno uno cuatro - cero tres cero cero cero cero cuatro cuatro
cuatro nueve cuatro ocho - seis dos. Quinto: Que la pericia contable número siete - dos mil tres (fojas seis mil quinientos setentiuno), que fuera ampliada y aclarada por el dictamen número veintitrés - dos mil cuatro (fojas nueve mil ciento cincuenticinco), y su homóloga número veintisiete - dos mil cuatro (fojas nueve mil seiscientos diez), proporciona un dato concluyente,
que valorado en su conjunto con las circunstancias objetivas que a continuación se indican, generan convicción sobre Ia materialidad del delito y la responsabilidad penal del impugnante Rodriguez Huerta, al establecer la existencia indubitable de un desbalance patrimonial ocurrido entre los años de mil novecientos noventa y seis y mil novecientos noventa y siete, cuyo monto ha sido especificado en el último dictamen ampliatorio (fojas nueve mil seiscientos diez) y que corresponde a
la suma de cuatrocientos diez mil ochocientos cuarentiocho dólares americanos, como resultado del mayor saldo acumulado en mil novecientos novenla y siete, que estas conclusiones han sido reafirmadas en la diligencia de ratificación pericial realizada en el acto oral (fojas nueve mil cuatrocientos ochentinueve); que el perÍodo cuestionado es históricamente coherente con las fechas en que se realizaron las adquisiciones de los certificados bancarios (véase detalle cronológico de ingresos y egresos a fojas nueve mil doscientos cincuentiuno) y, como tal, permiten conclurr la ilegitimidad de las sumas
dinerarias con las que se adquirió los certificados bancarios, los que 461
-
Dr. Manuel Frisancho Aparicio además- no han podido ¡ustificarse; que a estos efectos resulta inconsistente el argumento exculpatorio en relación a una supuesta inversión en la empresa Refisa al no haber sido corroborada con elemento probatorio alguno (véase rubro conclusiones literal A - tres, del dictamen de fojas nueve mil ciento cincuenticinco), además de no resultar categórica la
conclusión del dictamen pericial de fojas nueve mil cincuentidós; que, asimismo, debe considerarse: a) el dato proporcionado por el giro de la suma de dinero, producto de la redención de los certificados, a la cuenta mancomunada que tuvo con su esposa, de cuyo lugar se remitió al exterior del país, b) el análisis en relación al lapso de tiempo en que esta suma dineraria permaneció en los Estados Unidos de América, que va desde mil novecientos noventiocho hasta el año dos mil (aproximadamente (dos años); el reingreso dinerario al país acaecido inmediatamente después que exprofesamente se constituyera una empresa beneficiaria que pudiera captar el giro dinerario con el propósito de dar visos de legalidad al dinero (Camde lnmobiliaria Sociedad Anónima Cerrada), d) el destino que se le dio al dinero, consistente en que una parte de ella sirvió para la adquisición del inmueble sito en calle dos manzana Q lote nueve de la Urbanización Monterrico Norte, Distrito de Santiago de Surco testimonio de escritura obrante a fojas tres mil novecientos setenticinco), y la otra, a una cuenta a plazos, e) la simulación realizada de la venta posterior del citado inmueble con las personas de Víctor Manuel Paiva Heredia y Rosa Amelia Tipismana Barbarán (testimonio de escritura de fojas tres mil novecientos ochentiocho), quienes refieren haber realizado la transacción comercial de favor. Sexto: Que. en cuanto al cuestionamiento de la pericia, es de significar que la solicitud de ampliación de la misma resulta ser una prueba peticionada por la propia defensa técnica (sétima sesión de audiencia de fecha doce de marzo de dos mil cuatro); que, si bien no comprendió el período solicitado (mil novecientos sesenticinco - mil novecientos ochentinueve) empero abarcó todo el interregno desde su ingreso a la carrera militar hasta el año dos mil que obviamente contiene el plazo peticionado, siendo relevante precisar que en similares términos fue ordenada a nivel de la instrucción (véase resolución de fojas cinco mil 462
Delitos contra la Administración Pública ciento diecisiete de fecha veintiocho de agosto de dos mil dos, que resolvió el pedido expreso del justiciable en su escrito de fojas cinco mil ciento dieciséis). que, en ese sentido, el mandato de la Sala Penal Superior no sólo fue de oficio sino que no generó estado de indefensión, lo que no genera
ineficacia probatoria a la pericia cuestionada y, menos aún, afectó la imparcialidad de los magistrados; que dicha prueba pericial, más bien se constituyó en una prueba de fundamental trascendencia, además de acreditar el despliegue de un efectivo ejercicio del derecho de defensa del justiciable
formular observaciones sobre sus resultados, en las sesiones de audiencias posteriores (véase actas de fojas nueve mil cuatrocientos cinco y nueve mil cuatrocientos setentiuno); que, por otro lado, tampoco se advierten motivos o causas que generen inhabilidad en los peritos en razón que las conclusiones de sus resultados han tenido basamento documental que incluso - fue observado por la propia defensa según se tiene del dictamen de fojas nueve mil seiscientos diez (véase acápite lll del rubro documentos revisados: que es de precisar que nuestro ordenamiento procesal, más
allá de las opciones que sobre el particular exista en el derecho comparado, no prohíbe la denominada "prueba de oficio", aunque es de estimar que lo razonable en orden al respeto al principio acusatorio,
adoptando una posición intermedia, es la aceptación en todos los casos de la denominada "prueba complementaria" esto es, aquella destinada a contrastar o verificar otras pruebas ya aportadas por las partes distinguiendo entre la prueba de la existencia de los hechos y la comprobación de si la prueba sobre ellos es o no fiable; que visto en su conjunto el proceso en cuestión no se aprecia, en cuanto al modo de presentación de los medios de prueba de cargo y de descargo, haya
vulnerado la exigencia de justicia y equidad que exige el Derecho constitucional y el Derecho lnternacional de los Derechos Humanos. Séptimo: Que, con relación a las encausadas MÓnica Patricia Rodríguez Córdova, Jessica Rodríguez Córdova y Nelly Graciela Córdova Velásquez o Córdova Velásquez de Rodríguez, habiéndose producido discordia, sus situaciones jurídicas deben analizarse de modo independiente en resolución. Octavo: Que, de otro lado, a los efectos de la determinación de la pena es 463
Dr. M:rnucl Frisancho Aparicirr de tener presente, en primer lugar el marco punitivo correspondiente, siendo
de competenc¡a del legislador -con los límites señalados por el Tribunal Constitucional en la sentenc¡a del tres de enero de dos mil tres recaída en el asunto Marcelino Tineo Sulca. Expediente número diez - dos mil dos AJ/TC, párrafos ciento noventisiete a ciento noveta y nueve- la fijación de la clase de pena y el quantum de ésta, aunque no de una manera fija y absoluta, sino por lo general relativamente indeterminada señalando un máximo y un mínimo que a estos efectos es de advertir tanto lo que estipula el propio tipo penal (pena-tipo) cuanto, en otros casos, los diversos supuestos
legalmenie previstos, de modificación del marco penal, tales como las referidas, al tipo de autorÍa o participación (al grado del delito y las circunstancias atenuantes de especial significación, las eximentes incompletas y las circunstancias atenuantes de especial significación, las eximentes incompletas y las circunstancias especÍficas cualificadoras individualización legal-; que, en segundo lugar, sobre ese marco abstracto es de tomar en cuenta para determinar el marco penal concretoindividualización judicial-, las circunstancias atenuantes o agravantes genéricas, a partir del conjunto de factores fijados por los artículos cuarenticinco y cuarentiséis del Código Penal; que es de tomar en cuenta como criterios determinantes la relación de proporcionalidad entre la entidad del injusto perpetrado y la culpabilidad por el hecho (las circunstancias personales del reo), que por cierto no son matemáticos sino sustentados
en valoraciones de orden cultural -variables en sí mismo-, y además la orientación preventiva de la pena, que desde luego no pueden vulnerar las exigencias constitucionales representadas genéricamente en el principio de prohibición de exceso; que es de tener presente que, en ese sentido, en relación al acusado Rodríguez Huerta debe valorarse el marco punitivo establecido por el tipo previsto en el artÍculo cuatrocientos uno del Código Sustantivo, la forma y circunstanc¡as en que se realizó el delito, la suma de dinero objeto de enriquecimiento ilícito, la calidad de delincuente primario del imputado y la entidad de los deberes infringidos, por lo que es del caso modificar la pena impuesta, en atención a la facultad conferida por el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto 464
Delitos contr.l la Administr¿rción Pírblica Legislativo número novecientos cincuentinueve. Noveno: Que el delito de
enriquecimiento ilÍcito tiene prevista la pena principal de inhabilitación conforme al artÍculo treintiséis del Código Penal, pena que se circunscribe a los incisos uno y dos del artículo treintiséis del Código Sustantivo, y cuya omisión - en ese extremo en el fallo de instancia es de rigor subsanar con arreglo a lo dispuesto en el artículo doscientos noventiocho, penúltimo párrafo,
del Código de Procedimientos Penales. Décimo; Que la instancia de grado ha remitido a este Supremo Tribunal los escritos de los encausados Mariano Eliseo Rodríguez Oliva y Victoria Rogelina Alfaro Vargas fechados EL treinta de septiembre de dos mil cuatro, mediante los cuales deducen la nulidad de la resolución superior de fojas diez mil ochocientos cincuenticinco de fecha ocho de julio del mismo año, que,declaro inadmisible los recursos de nulidad; que, empero, tales pretensiones devi.enen procesalmente inatendibles atendiendo a que bajo el mismo objetivo los citados justiciables -como corresponde- han rnterpuesto recurso de queja directamente ante este Supremo Tribunal, las que han sido desestimadas, por lo que carece de objeto emitir pronunciamiento, en aplicación del artículo noventa del Código de Procedimientos Penales. Por estos fundamentos: Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas diez mil quinientos setenticuatro, de fecha ventiuno de junio de dos mil cuatro, en cuanto condena a Marco Antonio Rodríguez Huerta como autor del delito contra la administración pública - enriquecimiento ilícito en agravio del Estado. ll. Declararon NO HABER NULIDAD en propia senlencia en cuanto impone: 1) a Marco Antonio Rodríguez Huerta tres años de'inhabilitación, 2) y fija en quinientos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el citado sentenciado a favor del Estado, 3) dispone el decomiso del inmueble situado en calle dos manzana Q lote nueve de la Urbanización Monterrico Norte, Primera Etapa, del distrito de Santiago de Surco, ordena devolver del saldo de dinero que constituye la repatriación a través de la empresa Camde lnmobiliaria Sociedad Anónima Cerrada y el dinero depositado en la cuenta en el Banco Nationale de Paris; con lo demás que al respecto contiene. lll. Declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que impone diez años de pena privativa de libertad a Marco Antonio Rodríguez Huerta, reformándola: le impusieron ocho años de pena privativa de la libertad, que con el descuento de la detención que viene sufriendo desde el ocho de julio de dos mil dos, vencerá el siete de julio de dos mil diez. lV. 465
Dr. N'fanuel Frisancho Aparicio INTEGRARON la propia sentenc¡a en cuanto a la pena de inhabilitación que se ha rmpuesto, en el sentido que los derechos restringidos son los establecidos en los incisos uno y dos del artículo treintiséis del Código Penal; V. Declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que conliene y es materia del recurso, sin perjuicio de lo señalado en el punto séptimo de la parte resolutivo de esta Ejecutoría. VI.INADMISIBLE los artículos de nulidad
deducido por los imputados Mariano Eliseo Rodríguez Oliva y Victoria Rogelina Alfaro Vargas contra la resolución superior de fojas diez mil ochocientos cincuenta y cinco, de fecha ocho de julio del mismo año' Vll.
Habiéndose producido discordia respecto la situación jurídica de las impugnantes Nelly Graciela Córdova Velásquez o Nelly Graciela Córdova Velásquez de RodrÍguez, Jessica Rodríguez Córdova y Mónica Patricia Rodríguez Córdova: CONVOCARON para dirimirla al Señor Vocal Supremo llamado por ley. Ss.
SAN MARTíN CASTRO PALACIOS VILLAR BARRIENTOS PEÑA LECAROS CORNEJO MOLINA ORDÓÑEZ
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Delitos colrtra la Admitristración Pública SALA PENAL PERMANENTE R.N. N'2976-2004 LIMA
EL VOTO DE LOS SEÑORES VOCALES SUPREMOS CESAR EUGENIO SAN MARTíN CASTRO, ADOLFO BARRIENTOS PEÑA Y JOSE LUIS LECAROS CORNEJO, ES COMO SIGUE: Lima. treinta de diciembre de dos mi cuatro.
VISTOS; con lo expuesto por la señora Fiscal Suprema en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que la controversia que se plantea en el presente caso, entre otros agravios materia de la impugnación, está referida a si las encausadas Jessica Rodríguez Córdova, Mónica Patricia Rodríguez
Córdova
y Nelly Graciela Córdova Velásquez o Córdova Velásquez
de
Rodríguez pueden responder o no penalmente como cómplices primarias del delito de enriquecimiento ilícito Segundo: Que es claro, sin embargo,
que a esa configuración no obsta la condición de extranei de las tres acusadas, en tanto que aún siendo el tipo penal de enriquecimiento ilícito un delito especial propio err este caso- es absolutamente posible el concurso de terceros para su efectiva consumación, sin que tal condición implique
la ruptura del título de imputación que la intervención de terceros en delitos especiales; más allá incluso de la entidad de la contribución material concreta de cada uno de ellos, sólo puede ser a título de participes en tanto no son funcionarios o servidores públicos, que es lo que el tipo exige para la autoría - el autor en este caso es quien infringe un
deber específico o especial que el tipo penal asume-; accesoriedad que en todo caso no puede negar la consideración general que los partícipes como todas las personas- tienen el deber de evitar la lesión del bien o interés
jurídico que protege la norma jurídico penal en cuestión; que es claro, entonces, que el cómplice no necesita tener la calificación jurídica que determina la autoría del hecho punible, sencillamente porque no es un autor
sino un simple participe. Tercero: Que de autos aparece que el encausado Rodríguez Huerta en febrero de mil novecientos noventa y seis adquirió en total seis certificados 467
Dr. Manucl Frisancho Aparicitt bancarios por un total de trescientos mil dólares americanos, y en el año
siguiente hizo lo propio con otros tres certificados por un total de trescientos mil dólares americanos; que, asimismo, está probado que en el año mil novecientos noventa y ocho redimió la totalidad de los certificados bancarios, monto que a su vez lo abonó en la cuenta mancomunada que tenía con su esposa, la acusada Córdova Velásquez; que, de igual manera, está acreditado que, con posterioridad el citado acusado Rodríguez Huerta transfirió al Banque Nationale de Paris - Sucursal de Miami seiscientos mil dólares americanos y a la empresa Tumi Group lncorporated cincuenta mil dólares americanos; que también está probado que dicho acusado el diecisiete de agosto de dos mil repatrió quinientos mil dólares a la cuenta corriente de la empresa Camde lnmobiliaria Sociedad Anónima Cerrada,
representada por sus hijas, las acusadas Mónica Patricia y Jessica Rodríguez Córdova, y el monto restante a una cuenta a plazo fijo abierta por aquéllas; así como que con parte de ese dinero se adquirió un terreno a nombre del citado acusado Rodríguez Huerta y el restante nuevamente se depositó en una cuenta de este último. Cuarto: Que, así las cosas, es de dilucidar con carácter previo dos cuestiones dogmáticas: el momento de
intervención del participe, y el momento de consumación del delito de enriquecimiento ilícito, que constituye doctrina unánime que el participe puede intervenir en la preparación del hecho o en su ejecución (el cómplice primario sólo puede hacerlo en el momento de preparación- si intervino en la ejecución sería, sin duda, coautor mientras que el cómplice secundario
puede intervenir en el delito realizando tanto en la etapa de preparación como en la etapa de ejecución; que, en consecuenc¡a, en cuanto a lo cronológico del acto del cómplice, su contribución al hecho delictuoso ha de ser anterior o simultánea, en tanto sea útil para la ejecución del plan del autor, pero nunca posterior [vease Ejecutoria Suprema del siete de julio de mil novecientos noventinueve, Expediente Número mil novecientos
treinticuatro noventinueve, Ucayalil, siendo de significar que la simultaneidad dependerá de que el delito todavía no se haya consumado, circunstancia que a SU vez varía de acuerdo con cada estructura típica, y que tiene lugar con el cumplimiento de la totalidad de los elementos del tipo; que en lo atinente la consumación del delito de enriquecimiento ilícito, el artÍculo cuatrocientos uno del Código Penal, al definir esa figura penal, exige que el funcionario o servidor público, por razón de su cargo, se 468
Delitos contra la Administración Pública enriquezca ilícitamente, consecuentemente, en tanto delito comisivo y de resultado se consuma cuando el agente se enriquece ilícitamente esto es, cuando logra un incremento real significativo, de su patrimonio económico- que puede ser tanto aumento del activo como disminución del pasivo- a través de fuentes delictivas no funcionales, de infracciones
diversas -incluso disciplinarias- o de otras vías no conformes con el ordenamiento jurídico, de ahí su nota de ilicitud del enriquecimiento a los efectos de la concreción del enriquecimiento es de entender que el agente debe tener el control o dominio sobre los bienes que incrementan su patrimonio; que aplicando las reglas generales de partícipación delictiva la complicidad será posible durante los actos de preparación o durante los actos de ejecución propiamente dicha, esto es, siempre que el delito no esté consumado; aún no se ha alcanzado ei resultado de enriquecimiento ilÍcito, de modo que habrá complicidad cuando
los extranei intervienen para lograr el enriquecimiento ilícito del agente, lo que incluye conductas tendentes a ocultar o disimular el enriquecimiento propiamente dicho del intranets. Quinto: Que, en el presente caso, si bien es obvio, vista la cantidad de dinero objeto de enriquecimiento ilÍcito, la muy estrecha relación de parentesco con el intraneus, y las conductas realizadas por las extranei, que estas últimas sabían de la procedencia ilícita del dinero
en cuestión, es del caso definir si su conducta fue previa de coetánea
al
enriquecimiento ilícito del acusado Huerta Rodríguez; que las pruebas antes glosadas determinan que objetivamente intervinieron mucho tiempo después
que el acusado Huerta Rodríguez obtuvo el dinero cuestionado, enriquecimiento gue se concretó en la adquisición a su nombre de certificados bancarios en moneda extranjera- acá, incluso, es posible afirmar que la conducta del acusado Rodríguez Huerta ya se encontraba en la fase de terminación y no de mera consumación formal del delito-, para Io cual éstas no realizaron acto alguno tendente a ocultarle o disimularlo- actuar como personas interpuestas, que es el caso del testaferrato; que es cierto que un supuesto de complicidad primaria se da cuando la intervención está dada por una promesa anterior [se trata, apunta FOBI GONZALES CAMPOS, siguiendo a CARLOS FONTÁN BALESTRA, de prestar una ayuda posterior cumpliendo una promesa previa al hecho, de otro modo sería encubrimiento: Código Penal Comentado, Torno l, Gaceta jurÍdica, dos mil cuatro, página novecientos cuarentidósl. en tanto ésta haya tenido incidencia en el hecho 469
Dr. Nfanucl Frisancho Aparicio delictuoso -aún cuando luego no se cumpla-, esto es, cuando el autor ha contado con esa ayuda para la comisión del hecho, aun cuando éste quede en grado de tentativa y, por lo tanto, falte la posibilidad de cumplir la promesa IBACIGALUPO, ENRIQUE: Derecho Penal Parte Generai, ARA Editores, Lima, dos mil cuatro, página: cuatrocientos noventa y ocho. En igual sentido: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA. JACOBO.. Derecho PENAI PATTE GENETAI, Tomo ll, Gaceta Jurídica, dos mil cuatro, página trescientos ochentiséisl; que a estos efectos es de reconocer que un acuerdo previo a la ejecución del delito es suficiente para configurar la participación, aunque el aporte de actividad material pactado lo fuere para ser ejecutado tras la consumación
del mismo, ya que más allá que tales actos se produzcan ex post son reprochables ex ante, pues la responsabilidad se traslada en el aspecto subjetivo de codelincuencia al momento del concierto participativo en que se produce el pactum sceleris y en el que se plantea el reparto de papeles de los participes; que, sin embargo, la sola referencia al vínculo de parentesco,
aún cuando muy estrecho, sin otra prueba que la corrobore, no permite deducir unívocamente que los actos de las encausadas constituyeron concreción de promesas previas, anteriores al acto de enriquecimiento ilícito, es decir, que el acusado RodrÍguez Huerta para la comisión del delito contó con la ayuda de su esposa e hijas ofrecidas con anterioridad y que debía materializarse años más tarde; que son particularmente significativas las fechas de la consumación y las fechas de la intervención material de las
acusadas, puesto que entre ambas pasaron varios años, no fueron inmediatas, dato que a los efectos del análisis indiciario funciona como un serio contraindicio, que en todo caso genera una duda razonable acerca de
la real existencia de un pactum sceleris, que es el único fundamento normativo plausible que puede fundamentar la complicidad objeto de acusación. Sexto: Que, siendo asÍ, como tales conductas por razones de prueba no cumplen los requisitos que exige la complicidad primaria - e, incluso, la simple o secundaria-, por lo que atento a un correcto juicio de tipicidad es el caso absolverlas con arreglo a la facultad del artículo trescientos uno, primer párrafo, del Código de Procedimientos Penales. Por estos fundamentos; NUESTRO VOTO: es porque se declare HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas diez mil quinientos setenticuatro, de fecha veintiuno de junio de dos mil cuatro, en cuanto condena a Jessica
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Delitos contra la Adrninistación Pública Rodríguez Córdova, Mónica Patricia Rodríguez Córdova y Nelly Graciela Córdova Velásquez o Córdova Velásquez de Rodríguez como cómplices primarias del delito contra la adminrstración pública - enriquecimiento ilÍcito en agravio del Estado, a las penas de cinco y cuatro años, respectivamente, de pena privativa de la libertad; con lo demás que al respecto contiene; reformándola: las ABSOLVIERON de la acusación fiscal por el citado delito en agravio del Estado; MANDARON archivar definitivamente el proceso en este extremo; y de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley número veinte mil quinientos setentinueve, DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del citado ilícito; y encontrándose sufriendo carcelería Mónica Patricia Rodríguez Córdova y Jessica Rodríguez Córdova: ORDENABON su inmediata libertad,
que se ejecutará siempre y cuando no exista en su contra otra orden o mandato de detención emanado de autoridad competente; oficiándose vía fax para el tal efecto a la Presidencia de la Sala Penal Especial- A- de la Corte Superior de Justicia de Lima, y se devuelvaSAN MARTIN CASTRO BARRIENTOS PEÑA LECAROS CORNEJO
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Dr. Manuel Frisancho Aparicio SALA PENAL PERMANENTE R.N. N" 2976-2004
LIMA
EL VOTO DE LOS SEÑORES VOCALES SUPREMOS EDUARDO PALACIOS VILLAR Y HUGO MOLINA ORDÓÑEZ, ES COMO SIGUE: Limas treinta de diciembre de dos mil cuatro.VISTOS; de conformidad en parte con el dictamen de la señora Fiscal Suprema; por los fundamentos pertinentes de la recurrida; y
CONSIDERANDO: Primero: Que es objeto de pronunciamiento el, recurso de nulidad interpuesto por las encausadas Jessica Rodríguez Córdova, Mónica Patricia Rodríguez Córdova y Nelly Graciela Córdova Velásquez o Córdova Velásquez de RodrÍguez respecto a la condena dictada. en su contra como cómplices primarias del delito de enriquecimiento iiícito. Segundo: Que sobre este punto debe precisarse que, no obstante ser particulares y el ilÍcito objeto de incriminación es un delito especial propio, resultan reprochables penalmente por el tipo penal en calidad de cómplices, en virtud de la teoría de la unidad del título de rmputactón o unidad de calificación jurídica - como doctrina fundamental para definir Ia autorÍa y participación en los delitos especiales propios (conforme: Manuel Abanto Vásquez, Los delitos de la administración pública en el código Penal Peruano. Palestra Editores, Lima, dos mil uno, página cincuenta, asimismo, lgnacio Berdugo Gómez de la Torre y otros, Lecciones de Derecho Penal - Parle
General
- Editorial la Ley, segunda edición, España, mil novecientos
noventinueve, páginas doscientos noventicuatro y doscientos noventinueve, y en ese mismo sentido, Fidel Rojas Vargas precisa que "aceptar que los actos de complicidad de los particulares (en esos delitos especiales) asumen una tipicidad propia distinta a la de los actos de autorÍa del sujeto público tesis de la autonomía de la imputación) implicaría hacer una doble tipificación en base a un solo supuesto de hecho ilÍcito y por lo tanto doble aplicación de leyes de naturaleza penal, lo cual supone plantear un concurso de tipos penales (especial y común) que satisfaga la tesis de la complicidad como hecho principal paralelo a la autorÍa del sujeto cualificado, situación que de aceptarse deiaría en la impunidad muchos actos de participación" (Delitos 472
Delitos conta la Administración Pírblica contra la Administración Pública. Editorial Grijley, tercera edición, dos mil dos, página setentiséis). Tercero: Que la prueba actuada en el decurso del proceso - y sobretodo la debatida en el acto oral de juzgamiento - determina que las encausadas tuvieron intervención, en el evento delictivo; así, Córdova Velásquez, debido a su relación conyugal con el encausado Rodríguez Huerta, tuvo conocimiento de las operaciones bancarias que realizaba, además de tener la mancomunidad de la cuenta bancaria donde se depositó la suma ascendente a seiscientos cincuentidós mil dólares americanos (véase registro de abonos de fojas dos mil quinientos y reporte de fojas siete mil seiscientos cincuentiocho), haber intervenido en la constitución de la empresa Tumi Group lncorporated (conforme lo ha sostenido Rodríguez Huerta en su manifestación policial de fojas mil doscientos treinticinco realizada con participación de su abogado defensor y el representante del Ministerio Público) y estar registrada como una de las favorecidas en la adquisición del inmueble adquirido con posterioridad, así como también aparecer como una de las titulares de la cuenta bancaria que tenía con su esposo en el Banco Continental número cero cero cero uno uno- cero uno uno cuatro - cero uno cero cero cero uno cuatro uno tres cero - seis siete, donde se giró el saldo de dinero repatriado (véase reportes de movimientos bancarios de fojas siete mil seiscientos setentidós); que, del mismo modo, respecto a las encausadas Mónica Patricia y Jessica Rodríguez Córdova, constituyeron deliberadamente la empresa Camde lnmobiliaria Sociedad Anónima Cerrada con la suma dineraria de diecisiete mil nuevos soles (fojas tres mil setecientos crncuentidós) proporcionadas por su progenitor (conforme así lo han reconocido las citadas encausadas en el interrogatorio del juicio oral - fojas ocho mil treintiuno y siete mil novecientos noventitrés), que sirvió como una empresa de apariencia legal para que se remitiera a ella la suma de quinientos mil dólares americanos desde el exterior, empresa que no desplegó actividad alguna referida a la razón social que señalaron, de los cuales diecisiete mil quinientos treintitrés dólares americanos fueron utilizados para la compra del inmueble, y trescientos mil dólares restantes empleados para la apertura de la cuenta a plazos a nombre de la empresa, que fuera cancelada el treintiuno de enero de dos mil uno, incorporándose un total de trescientos cuarentitrés mil dólares americanos en la cuenta
cero uno uno - cero uno uno cuatro - cero dos cero cero ocho cero seis cinco tres - seis cinco y luego - el mismo día - dicho importe fue transferido 473
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
a la cuenta cero cero uno uno - cero uno uno cuatro - cero uno cero cero cero cero uno cuatro uno tres cero - seis siete cuyos titulares fueron Córdova Velásquez y Rodríguez Huerta, quien dispusiera de cuarentisiete mil, veinte mil, veinte mil, doscientos mil y treinta y mil dólares americanos, los días uno, cinco, seis, siete y quince de febrero del mismo año, respectivamente
(véase informe obrante a fojas dos mil t ) nueve); que, todas estas circunstancias valoradas en función a la sólida relación familiar que los vinculan y al hecho objetivo que - según la pericia contable - sus patrimonios obtenidos fueron asumidos por el acusado Rodríguez Huerta, permiten formar convicción que sus actuaciones fueron acordadas con anterioridad - promesa previa al hecho - y con el objetivo - posterior - de ocultar y lograr la efectiva disponibilidad del ilegítimo dinero; por lo que devienen en inatendibles los agravios expuestos por las impugnantes a este respecto. Cuarto: Que, tal conclusión no se condice, en modo alguno, con lo dispuesto por el artículo
veinticinco del Código Penal y la propia doctrina porque "la actividad desplegada por el cómplice puede consistir tanto en un aporte anterior o concomitante al momento de ejecución del hecho, como en uno posterior, a condición de que medie promesa anterior" (Fernando Velásquez Velásquez Derecho Penal- Parte General. Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogota, Colombia, mil novecientos noventisiete, página seiscientos treinta); que, en ese mismo parecer, José Hurtado Pozo admite la sanción del cómplice que actúa con posterioridad al hecho, por la pre - existencia de una promesa con el autor, fundamentando la punición porque aquél "no es reprimido por el acto que ha cometido después de ejecutada la infracción, sino por haber (Manual alentado al autor mediante la promesa de ayudarlo"
de Derecho Penal - Parte General. EDDlLl, segunda edición, Lima, mil novecientos ochentisiete, página quinientos cuarenticinco); y en ese lineamiento Amado Ezaine Chávez precisa que "es la promesa previa (tenida
en cuenta) hecho distintivo entre la complicidad sub-seguens y el encubrimiento" (E/ proceso ejecutivo del delito. Autoría y participación. Ediciones Jurídicas Lambayecanas, FECAI t-ima, mil novecientos noventisiete, página doscientos cincuenta). Quinto: Que el delito de enriquecimiento ilícito tiene prevista la pena de inhabilitación (artículo cuatrocientos veintiséis del Código Penal), la cual se circunscribe a los incisos uno y dos del artÍculo treintiséis del Código Sustantivo, y cuya 474
Delitos contra la Adrninistración Pública omisión en el fallo de instancia es de rigor subsanar con arreglo a lo dispuesto en el artículo doscientos noventiocho, penúltimo párrafo, del Código de Procedimientos Penales. Por estos fundamentos; NUESTRO VOTO: es porque se declare: NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas diez mil quinientos setenticuatro, de fecha veintiuno de junio de dos mil cuatro, en cuanto condena a Jessica Rodríguez Córdova, Mónica Patricia Rodríguez Córdova y Nelly Graciela Córdova Velásquez o Córdova Velásquez de Rodríguez - como cómplices primarias - del delito contra la administración pública - enriquecimiento ilÍcito - en agravio del Estado, imponen a Córdova
Velásquez cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente por el periodo de prueba de tres años, bajo reglas de conducta, a Mónica Patricia Rodríguez Córdova y Jessica Rodríguez Córdova cinco años de pena privativa de la libertad, asimismo a la pena de tres años
de inhabilitación INTEGRÁNDOLA, en el sentido que los derechos restringidos son los establecidos en los incisos uno y dos del artículo treintiséis del Código Penal y fija en quinientos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar las citadas sentenciadas en forma solidaria con el ya sentenciado Rodríguez Huerta, a favor del Estado,
con lo demás que dicha sentencia contiene.PALACIOS VILLAR MOLINA ORDÓÑEZ
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Manuel Frisancho
¿lflclo
SALA PENAL PERMANENTE R.N. N" 2976-2004 LIMA
LA SECRETARÍA DE LA SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA QUE SUSCRIBE, CERTIFICA QUE EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR VOCAL SUPREMO DOCTOR MANUEL QUINTANILLA CHACÓN, ES COMO SIGUE:
VISTOS; por los fundamentos pertinentes de los votos de los señores Vocales Supremos César Eugenio San MartÍn Castro, Pastor Adolfo Barrientos Peña y José Luis Lecaros Cornejo; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo
en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que corresponde emit¡r pronunciamiento en fase de dirimencia respecto al extremo recurrido por las acusadas Jessica Rodríguez Córdova, Mónica Patricia Rodríguez Córdova y Nelly Graciela Córdova Velásquez o Nelly Graciela Córdova Velásquez de Rodríguez contra la sentencia de fojas diez mil quinientos setenta y cuatro, su fecha veintiuno de junio de dos mil cuatro, que las condena como cómplices primarias del delito de enriquecimiento ilÍcito en agravio del Estado. Segundo: Que en los votos acogidos se hace una precisión clara de las condiciones requeridas para la complicidad, en ese sentido sólo cabe enfatizar algunos caracteres que le son inherentes: a) en su relación con el hecho fáctico, el cómplice no posee dominio del mismo, en cuyo caso constituiría un caso de coautoría, b) el aporte efectuado por el cómplice no sólo puede ser material sino psicológico - denominada también complicidad intelectualque significa un apoyo a la decisión ilícita adoptada por el autor, c) el momento
del aporte efectuado por el cómplice en su relación con la actividad del agente, no es otro mas que la etapa de preparación como de ejecución, nunca después de la consumación del hecho, sin embargo el único caso en que una conducta posterior puede ser determinante de complicidad es la existencia de una promesa anterior que haya tenido incidencia en el hecho. d) esta forma de participación sólo admite la forma dolosa, y e) la complicidad primaria implica un aporte sin el cual no se hubiera podido cometer el delito, carácter de necesidad que restringe su despliegue a la etapa de preparación. Tercero: Que del estudio de autos se aprecia que las acctones atribuidas a
476
Delitos contra la Administración Pública las citadas acusadas a título de cómplices primarias se llevaron a cabo mucho tiempo después de la actividad ilícita del autor, inclusive la situación fáctica más cercana efectuada por la acusada Córdova Velásquez al abrir una cuenta mancomunada con el autor el dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y ocho, constituyó un acto (ex post", condiciones cronológicas que las desvinculan de esta forma de participación; del mismo modo, no hay elemento ni de carácter indiciario que permita atribuir la existencia de una promesa anterior efectuada por las recurrentes que haya tenido incidencia en el hecho. Cuarto: Que en consecuencia, no presentándose las condiciones requeridas para la atribución de participación
de las recurrentes como cómplices, es necesario emitirse
un
pronunciamiento de irresponsabilidad. Fundamentos por los cuales, CONCUERDO con los votos de los señores Vocales Supremos San Martín Castro, Barrientos Peña y Lecaros Cornejo, para que se declare HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas diez mil quinientos setenta y cuatro, su fecha veintiuno de junio de dos mil cuatro, en cuanto condena a Jessica Rodríguez Córdova, Mónica Patricia Rodríguez Córdova y Nelly Graciela Córdova Velásquez o Nelly Graciela Córdova Velásquez de Rodríguez
como cómplices primarias del delito contra la administración pública
-
enriquecimiento ilícito en agravio del Estado, a cinco y cuatro años de pena privativa de la libertad respectivamente, con lo demás que al respecto contiene; reformándola: las ABSOLVIERON de la acusación fiscal por el referido delito en agravio del Estado; MANDARON archivarse definitivamente el p,roceso' en este extremo y la anulación de los antecedentes policiales y judiciales generados contra las absueltas por el citado delito conforme Io establece el Decreto Ley número veinte mil quinientos setenta y nueve, ORDENARON la inmediata libertad de Jessica Rodríguez Córdova y Mónica Patricia Rodríguez Córdova, siempre y cuando no exista en su contra arden o mandato de detención emanada de autoridad competente, comunicándose vía fax para tal efecto a la Presidencia de la Sala Penal Especial A de la Corte Superior de Justicia de Lima; oficiándose; y los devolvieron. Lima, dos de febrero de dos mil cinco. QUINTANILLA CHACON
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"El delito de asociación ilícita para delinquir exige para su configuración: la formación de una agrupación o asociación organizada y permanente, un número mínimo de dos integrantes, el conoclmiento que se forma parte de una asociación delictiva y el acuerdo de sus miembros para cometer delitos".
SALA PENAL PERMANENTE R.M. N" 1874-2003 L¡MA Lima, veintiuno de ágosto de dos mil tres. VISTOS. de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo;
por los fundamentos de la sentencia recurrida y de las resoluciones expedidas en la audiencia de fecha ocho de abril del presente año; y CONSIDERANDO además; Primero.- Que conoce del presente proceso este Supremo Tribunal, por haber lnterpuesto recurso de nulidad el Procurador Público, contra el auto superior de enjuiciamiento de fojas mil novecientos
setentidós. en el extremo que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Vladimiro Montesinos Torres y Genaro Delgado Parker o Genaro Salvador Delgado Parker, por delito contra la tranquilidad pública- asociación llícita para delinquir- en agravio Cel Estado; por el encausado Vladimiro Montesinos Torres contra el extremo condenatorio de la sentencia de fojas tres mil cuarenta; y contra las resoluciones expedidas en las audiencias de fecha ocho de abril del año en curso, que corren a fojas dos mil cuatrocientos 479
Dr. Manuel Frisancho Aparicio noventiuno, dos mil cuatrocientos noventiocho, dos mil quinientos cinco y dos mil quinientos quince, respectivamente; debiendo entenderse los recursos de apelación interpuestos por el citado procesado, como recursos de nulidad
atendiendo a la competencia de esta. Suprema Sala.- Segundo.- Que con
relación al recurso de nulidad interpuesto por el Procurador Público, del estudio de actuados que se tienen a la vista, se aprecia que en el transcurso
de la investigación judicial, se han desvirtuado los cargos señalados por el representante del Ministerio Público al ejercer la acción penal, por cuanto la reunión entre los procesados Montesinos Torres y Delgado Parker tenia como objetivo la expedición de una resolución judicial que permitiera, al último de los nombrados, la protección de sus acciones en la Empresa de Telecomunicaciones "Tele Dos Mil", comprometiéndose frente al primero, a suspender el programa periodístico de César Hildebrant Pérez Treviño; de ahí que no se configura el delito de asociación llícita para delinquir en razón que dicho ílícito. exige para su configuración: La formación de una agrupación o asociación organizada y permanente, un número mínimo de dos integrantes, el conocimiento que se forma parte de una asociación delictiva y el acuerdo de sus miembros para cometer delitos; no apareciendo de la transcripción de fojas veintiocho a cuarenta, que los antes citados hayan exteriorizado su decisión de formar una agrupación organizada y de carácter permanente destinada a la comisión de ilÍcitos penales, encontrándose arreglado a ley el auto superior de enjuiciamiento. Tercero.- Que en cuanto
al recurso de nulidad interpuesto contra el extremo condenatorio de la sentencia de fojas tres mil cuarenta, se advierte que la responsabilidad penal del encausado Montesinos Torres, en el delito de tráfico de lnfluencias que se le atribuye, se encuentra debidamente acreditado con la transcripción del audio de video número mil cuatrocientos ochentinueve, "Reunión Dr.
- Genaro Delgado
Parker" de fecha veintiuno de abril de mil novecientos noventinueve, que corre de fojas veintiocho a cuarenta y por el mérito de su propia confesión al rendir su declaración instructiva de fojas mil trescientos dieciséis, en donde solicitó acogerse a los beneficios procesales del articulo ciento treintiséis del Código de Procedimientos Penales, relativo a la reducción de la pena a limites inferiores al mínimo legal, por confesión
Montesinos
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Delitos contra la Adnrinistración Pública sincera Cuarto.- Que con respecto a la impugnación de la resolución de fo¡as mil cuatrocientos noventiuno, debe señalarse que ésta nace a raíz de una solicitud de inhibición hacia el Fiscal Superior, la misma que fue rechazada por la Sala Superior por encontrarse vinculado con un pedido anterior en el mismo sentido; consecuentemente, debe desestimarse por tratarse de una cuestión anteriormente resuelta, Quinto.- Que con relación a la resolución lmpugnada de fojas dos mil cuatrocientos noventiocho, en el extremo que declara lmprocedente el pedido de retiro del interlocutorio por medio del cual el procesado Montesinos Torres se comunica con su abogada defensora, convlene precisar que no se encuentra probado que con dicha medida se haya restringido el derecho de defensa del citado justiciable, Sexto.- Que en cuanto al recurso de nulidad interpuesto contra la resolución de fojas dos mil quinientos cinco, que declara lmprocedente e! sobreseimiento formulado por el encausado, en autos no aparece que se haya dado cumplimiento al requisito relativo al descubrimiento de un hecho punible cometido antes de expedida la sentencia pero descubierto con posterioridad, razón por la cual el auto recurrido se encuentra conforme a ley, Sétimo.- Que finalmente, la resolución de fojas dos mil quinientos quince, también lmpugnada por el antes mencionado, que declara la excepción de prescripción deducida por el procesado Genaro Delgado Parker o Genaro Salvador Delgado Parker, se encuentra arreglada a ley pues si bien los hechos ocurrieron en abril de mil
novecientos noventinueve y la acción penal por el delito de tráfico de lnfluencias prescribirla en el año dos mil cinco, resulta de aplicación lo drspuesto por el articulo ochentiuno del Código Penal, que establece que los plazos de prescripción se reducen a la mitad cuando el agente cuenta con más de sesenticinco años al tiempo de la comisión del hecho punible, habiéndose verificado en autos dicho supuesto; por las consideraciones
expuestas: declararon NO HABER NULIDAD en el auto superior de enjuiciamiento de fojas mil novecientos noventidós, de fecha dos de octubre de dos mil dos, en el extremo que declara. No Haber Mérito para pasar a Juicio oral contra Vladimiro Montesinos Torres y Genaro Delgado Parker o Genaro Salvador Delgado Parker, por delito contra la tranquilidad pública asociación ilícita para delinquir- en agravio del Estado; con lo demás que 481
Dr. Manuel Frisancho Aparicio sobre el particular contiene; NO HABER NULIDAD en la selltencia recurrida de fofas tres mil cuarenta, de fecha tres de junio del presente año, que condena a Vladimiro Montesinos Torres como autor del delito contra la Administración Pública - tráfico de influencias en agravio del Estado, a cinco años y cuatro meses de pena privativa de libertad; con la accesoria de lnhabilitaciÓn por igual tiempo, para obtener mandato, cargo, empleo o comisiÓn de carácter público; y fija en quinientos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor del Estado; con lo demás que contiene; asimismo, declararon NO HABEH NULIDAD en las resoiuciones de fojas dos mil cuatrocientos noventiuno, dos m¡l cuatrocientos noventiocho, dos mil quinientos cinco y dos mii quinientcs quince, expedidas en ia audiencia cie fecha ocho de abrii del año en cltrso; con lo cjemás que contiene y los devolvieron.
S.S. VASQUEZ VEJARANO PALACIOS VILLAR CABANILLAS ZALDIVAR LECAROS CORNEJO
SAAVEDRA PARRA
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f
EL Trpo oBJETtvo EN EL DELtro DE AsoctActóN lLícrrA PARA DELINOUIR "Las características de tipicidad objetiva que exige el artículo trescientos diecrsiete del Código Penal son: organización con una estructura básica. con cohesión de grupo y en orden direccionado a perpetrar delitos comunes; la permanencia y concertación".
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA R.N. N" 2674-2004 LIMA Lima. nueve de junio del año dos mil cinco VISTOS; oído los informes orales de los abogados defensores, y sobre
hechos, de parte del acusado Roberto Edmundo Huamán Ascurra, y del agraviado Baruch lvcher Bronstein; interviniendo corno ponente el señor Vocal
Supremo José María Balcázar Zelada; de conformidad en parte con el dictamen de la Fiscalía Suprema en lo Penal; por los fundamentos pertinentes
de la resolución recurrida; y CONSIDERANDO además: PRIMERO.- Que, es materia de grado la sentencia de fecha veintiocho de .junio del dos mil cuatro, corriente a fojas treinticuatro mil seiscientos cincuenticinco, por la que se condena a Vladimrro Lenin Montesinos Torres, Roberto Edmundo Huamán Ascurra, Manuel Tafur Ruiz y James Elliot Stone Cohen, por los
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Dr. Matruel Frisancho Aparicio delitos de peculado, corrupción activa y asociación ilícita, en agravio del Estado y la sociedad; y a Samuel Rubén y Mendel Percy Winter Zuzunaga, por el delito de fraude en la administración de persona jurídica, en agravio de Baruch lvcher Bronstein y otro. Los recursos de nulidad han sido interpuestos por, Vladimiro Montesinos Torres, Roberto Huamán Ascurra, Andina de Radiodifusión Sociedad Anónima Cerrada (tercero civilmente responsable), el Procurador Público Ad-hoc y el agraviado constituido en parte civil. Baruch
lvcher Bronstein. SEGUNDO.- Agravios de Vladimiro Montesinos Torres. Este acusado responde por los cargos que le resultan de los procesos acumulados: a) Expediente número ocho mil doscientos sesenta-cero cero, por peculado, corrupción de funcionarios y asociación ilÍcita para delinquir; se le imputa haberse concertado con José Francisco Crousrllat Carreño y Oscar Dufour Cattaneo para que el congresista recién electo Luis Alberto Kouri Bumachar renuncie a su partido y pase a pertenecer a la agrupación política "Perú dos mil" del presidente Alberto Fujimori Fujimori, objetivo que
se concretizó el cinco de mayo del dos mil, en las oficinas del Servicio de lnteligencia Nacional - SlN, donde Montesinos Torres le entregó al citado Kouri la suma de quince mil dólares americanos a cuenta, firmando éste además, un documento de compromiso polÍtico de adhesión a "Perú dos mil". Montesinos Torres acogiéndose al beneficio de la confesión sincera, ha admitido su responsabilidad en estos hechos, los mismos que aparecen filmados en el llamado "vídeo Kouri Montesinos". No obstante tal confesión el citado acusado "tachó dicho video por considerar que Luis lberico y Fernando Olivera Vega lo tuvieron y exhibieron en forma ilícita, y además, por que el vídeo de autos es una copia y no el original, por lo que, invocando supletoriamente el artÍculo trescientos uno del código procesal civil, solicitó se oficie al Congreso de la República para que remita dicho original; que en consecuencia si dicha prueba no se pudo actuar por negligencia del Colegiado, tal omisión no se le puede imputar como carga probatoria como se consigna en la sentencia". Estos criterios no son compartidos por este Supremo Tribunal por que, si bien el Congreso no remitió el originaltambién
es verdad que la copia antes citada constituye una reproducción exacta del original como se anota en su certificación oficial, raz'ón por la que no existe traslado de carga probatoria que se aduce, máxime si lo solicitado no tenía como propósito demostrar que dicha copia constituía un "vÍdeo editado" más todavía, si el propio Montesinos lo ha corroborado al acogerse al beneficio
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Delitos colltra la Administración Pública de la confesión sincera. De olro lado es menester puntualizar que, los criterios que el Colegiado ha tenido en cuenta para declarar infundada la tacha y por válida la copia del vídeo, constituyen actos discrecionales, congruentes de análisis y valoración probatoria. Con relación a que el Colegiado expidió sentencia antes del plazo establecido por la norma procesal, es del caso señalar que tal disposición no constituye contravención al debido proceso, sino más bien actos jurisdiccionales consentidos, luego de suspenderse la audiencia para votar las cuestiones de hecho y el fallo; que no obstante, tal disposición delTribunal debe ser convalidada y subsanada
de conformidad con lo previsto en el artículo doscientos noventiocho del Código de Procedimientos Penales. Por tales consideraciones, se declara improcedente estos agravios; b)Expediente número dieciseis-dos mil uno. Se acusa a Montesinos Torres, Roberto Huamán Ascurra y Luis Venero Garrido por el delito de asociación ilícita para delinquir y corrupción activa de funcionarios, derivados vados del hecho de haber conformado una organización permanente para cometer delitos, como se evidencia del "vídeo mil ciento noventidós: entrevista Polo Gamarra y amigo Lucho". En dicha filmación se observa que el congresista Ernesto Gamarra Olivares recibe tres mil dólares. Montesinos Torres al rendir su declaración instructiva y acogerse al beneficio de la confesión sincera, ha admitido su responsabilidad en tales hechos, precisando inclusive los motivos y su planificación (en el Servicio de lnteligencia Nacional): día, lugar, forma de entrega del dinero y la filmación a cargo de Huamán Ascurra. Respecto de tales hechos no se ha formulado impugnación alguna; c) Expediente número quince-dos mil uno, contra Vladimiro Montesinos Torres y James Stone Cohen (cómplice), por el detito de corrupción activa de funcionarios en agravio del Estado. A Montesinos
Torres se le acusa haber logrado convencer al Alcalde de Huancavelica Federico Salas Guevara para que acepte el cargo de Primer Ministro del gobierno del Presidente Fujimori, negociando inclusive para que perciba una remuneración especial de treinta mil dólares americanos mensuales. La
responsabilidad penal de Montesinos está suficientemente acreditada a través de su propra manifestación aceptando que lo hizo por "obediencia jerárquica al presidente Fujimori", versión que por lo demás, está corroborada
con las declaraciones de Federico Salas Guevara. Villalobos Candela y Bounucelli. La impugnación no comprende este extremo, por lo que no hay agravio que absolver: d) Causa número diecinueve-dos nlil uno, seguida 4BIr
Dr. ..\'lantrel Frisancho Alraricio
contra Vladimiro Montesinos Torres, por el delito de corrupción de funcionarios. Se le acusa haber entregado a Agustín Mantilla Campos la suma de treinta mil dólares americanos provenientes de los fondos del Estado, para que éste financie la campaña política del Partido Aprista Peruano. lnstructivamente, el acusado ha admitido su responsabilidad reconociendo y ratificándose que, lo visto en el vídeo corresponde a lo que realmente ocurrió. Sobre este extremo tampoco existe agravios que absolver,
e) Cargos contra Vladimiro Montesinos Torres, José Francisco Crousillat Carreño y José Enrique Crousillat López Torres, por delito de asociación ilícita para delinquir. Se imputa al primero, concertarse con terceros, para lograr el sometimiento de América Televisión Canal Cuatro, a los designios del gobierno del Presidente Fujimori. Los vídeos dan cuenta cómo los representantes del citado canal, sus coacusados Crousillat, aparecen recibiendo a cambio cuantiosas sumas de dinero. También se le imputa haber logrado montar una campaña periodística de desprestigio de personas que resultaban incómodas al régimen de Fujimori, como es el caso de César Hildebrandt, Mariela Balbi, Baruch lvcher y Rodríguez Larraín, entre otros.
Si bien la defensa de Montesinos ha negado que éste hubiere cometido tales hechos, q¡ la impugnación no se hace mención a estos extremos. razón por la cual no existe agravios que absolver; f) Proceso número diecisiete-dos mil uno-complejo y acumulado, contra Vladimiro Montesinr;s Torres, Julio César Vera Abad y Daniel Borobio Guede, por el delitl de asociación ilícita para delinquir, corrupción activa de funcionarios y peculado. Los cargos contra Montesinos Torres es por haber concertado con tercercs, para someter a la empresa Andina de Radio Difusión - Canal Nueve a los propósitos del Presidente Fujimori Fujimori a cambio de fuertes sumas de
dinero provenientes del Estado. En el juicio oral su defensa solicitó la absolución, no obstante que su patrocinado tras acogerse al beneficio de la confesión sincera habÍa reconocido como ciertos y verdaderos los hechos que aparecen en los vÍdeos incriminatorios. Como el recurso impugnatoric no comprende estos extremos, no hay matería en grado que absolver; g) Cargos contra Vladimiro Montesinos Torres y hermanos Mendel y Samuel Winter Zuzunaga, por delito de asociación ilícito para delinquir y peculado. derivados de "la suscripción de un contrato ¡lícito de locación de servicios para someter la línea periodística del Canal Frecuencia Latina-Canal Dos, a los objetivos ilícitos del Presidente Fujimori, a cambio de cuantiosas sumas 486
Delit
del propio Montesinos aceptando su responsabilidad, y además precisando que los dineros que entregó provenían del tesoro público; versión que está corroborada con las declaraciones de sus co-acusados Wínter Zuzunaga en el procedimiento de colaboración eficaz al que se han acogido. Sobre este extremo de la sentencia tampoco se ha consignado agravios que absolver; h) Agravios de lontesinos Torres, sobre la pena de quince años privativa de libertad y por los "temas de fondo" que alega. La Defensa ha denunciado que Montesinos Torres "no ha tenido, como sus co-acusados, un tratamiento de igualdad para ejercer su defensa, puesto que tenía que afrontar otros procesos en su contra; que el Colegiado ha evaluado las pruebas que lo perjudican y no las que le favorecen, dejando de considerar inclusive
la descripción objetiva tÍpica que conliene el artículo trescientos diecisiete del Código Penal (asociación ilÍcita), el mismo que por estar referido a un delito de peligro común no se le puede aplicar a un funcionario público, como bien se había establecido en el primer Dictamen Fiscal - desaprobado arbitrariamente por el Superior ordenando acusar -, opinando por no haber mérito pasar a juicio oral; que no se ha dado los tres elementos que exige la figura de la asociación ilícita: "acción de formar parte de una asociación o banda, número mínimo de personas para constituir dicha asociación y, el propósito de todos y cada uno de ellos para cometer delitos"; que por tanto no se puede aplicar la agravante que el citado tipo penal prevé, dado que la acusación fiscal, la requisitoria oral y las cuestiones de hecho, no han comprendido tal circunstancia; que la pena de quince años implica colocarlo a Montesinos Torres en un estado de indefensión, pues es evidente el atentado
al derecho de defensa,.a un contradictorio con igualdad de armas, al debido
y al principio de proporcionalidad, puesto que solo tenía que defenderse de los ocho años solicitada por el Ministerio Público; i) ABSOLUCIóN DE AGRAVIOS.- Este Supremo Tribunal no comparte los proceso
agravios antes citados, por las razones siguientes: i.1) por que el Colegiado si aparece haber cumplido con interpretar y aplicar correctamente el artículo trescientos diecisiete del Código Penal, respetando la identidad material
expuesta en la descripción típica de la acusación fiscal y el auto de enjuiciamiento bajo cuyos parámetros se desarrolló el contradictorio del juicio oral, con el derecho de defensa y el debido 7 proceso i.2). por que el Tribunal de mérito ha dado como suficientemente probado, el extremo de la 187
Dr. Manuel Frisancho Apa¡icio acusación fiscal por el delito de asoc¡ación ilícita para delinquir, mediante una motivación internamente congruente; esto es, remitiéndose a las características de tipicidad objetiva que exige el artículo trescientos diecisiete
del código penal como son: organización con una estructura básica, con cohesión de grupo y en orden direccionado a perpetrar delitos comunes; la permanencia y concertación. Es más, la versión dada por el propio acusado
hace corroborar la perpetración de tal lícito penal, cuando admite explícitamente que el Presidente Alberto Fujimori me encargó misiones como las de reclutar congresistas electos (transfuguismo político) para conseguir mayoría en el Congreso y la Mesa Directiva, autorizándome a usar métodos o procedimientos, sin límites, incluido hacer pagos con dineros
del Estado (casos Kouri Boumachar, Gamarra Olivares), a comprar la línea periodística de canales de televisión, dañar y difamar a los opositores políticos, etc.". Estos hechos materia de la acusación y del contradictorio, permiten formar convicción que, previo a la comisión de los delitos que se investigan, se había formado una organización permanente para delinquir, direccionada
a apropiarse para sí y para terceros del patrimonio del Estado; que
la
estructura asociativa partió desde el interior de las más altas esferas del poder político en la que Montesinos Torres, desde el Servicio de lnteligencia Nacional, cumplió un rol protagónico para nuclearla y ampliarla hacia toda
la administración pública y hacia eI exterior; con la colaboración de sus cómplices e instigadores, i.3) por que la pena impuesta de quince años, tiene básicamente como referente la agravación circunstanciada de fa asociación ilícita para delinquir en la que ha incurrido el sentenciado. Este Supremo Tribunal entiende que, el deber de interpretar la ley corresponde a los magistrados, empero, cuando se tiene que condenar se debe respetar la correlación entre la acusación, la defensa y el fallo condenatorio; que, en el caso sub-examen la igualdad de contenido ha sido respetada por elTribunal al no ampliar o cambiar el supuesto de hecho presentado por el acusador, al precisar las figuras delictivas e imponer la pena correspondiente; que tal pronunciamiento se corresponde de esta manera con un acertado ajuste a
la ley y a los hechos materia del juicio, pues, los debates orales y los considerandos del fallo, dan cuenta que se cumplió regularmente con los principios de congruencia y de imputación, puesto que la base del juicio
4BB
Delitos contra la Administración Pública oral estaba delimitida por los artículos trescientos ochent¡siete, trescientos noventinueve y trescientos diecisiete del Código Penal razón por la cual la denuncia de haberse hecho una distinta definición legal respecto al extremo del delito de asociación ilícita para delinquir, carece de todo amparo legal
puesto que la circunstancia agravante de calificación imponía su cumplimiento. Tampoco es verdad, que la acusación fiscal hubiere tipificado dicho extremo delictivo en la primera parte del artículo trescientos diecisiete del código sustantivo, pues, el sólo hecho de solicitado ocho años de pena para Montesinos Torres excluía su encuadramiento en la forma simple de asocíación ilícita cuya pena máxima es de seis años. En puridad, tal forma de calificación agravada formó parte del principio de imputacíón, respecto de la cual el citado acusado lo también ha ejercido su actividad defensiva en forma adecuada y razonable. En conclusión, lo que se advierte es que, los jueces han cumplido con las normas sustantivas y procesales de rito, puesto que no podían dejar de aplícar la calificación legal del hecho circunstanciado por existir agraviados especiales (segunda parte del articulo trescientos diecisiete del Código Penal. ".. contra la tranquilidad pública, contra el Estado). TERCERO.- Agravios del acusado Roberto Huamán Ascufia, en sus recursos de nulidad del nueve y doce de julío del dos mil cuatto, y su petición en esta Instancia de que se declare fundada la Excepción de Cosa Juzgada. Este acusado solicita su absolución, por considerar que los hechos materia de la acusación fiscal no son constifutivos de los delitos de asociación ilícita y corrupción de funcionarios; que la pena de doce años que se le ha impuesto no está graduada con el criterio de proporcionalidad; que la tacha contra el vídeo número mil ciento noventidós (grabación del caso de congresista Gamarra Olivares) no ha sido resuelta en forma legal y pertinente: que la sentencia es nula por condenarlo con la agravante del artículo trescientos diecisete del Código Penal no solicitada en la acusación fiscal, donde por el contrario, se basa en la parte del citado artículo que fija como máximo seis años de pena, mas los dos años por aplicación del artículo cuarentiséis-A del Código Penal hacen justamente los ocho años peticionados; gue su conducta está justificada, debido a que si do funcionario de lercer orden en el Servicio de lnteligencia Nacional solo se limitó a cumplir órdenes de sus superiores Vladimiro Montesino y el Presidente Fujimori, por lo que le asiste la exención de pena prevista en el art. veinte, inciso noveno de! Código Penal, artículos ciento sesentisiete y ciento sesentiocho 489
Dr. M:rnuel Frisancho Aparicir-r
de la Constitución Política y artículos ciento cincuentidós y ciento cincuentiocho del Código de Justicia Militar. Que, en esta lnstancia el citado impugnante ha deducido la excepcíón de cosa juzgada por el delito de la asociación ilícita para delinquir, a mérito de la Ejecutoria Suprema emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de fecha dos de agosto del año dos mil cuatro (Expediente de! recurso de nulidad número setecientos treinta - dos mil cuatro) en la que se le condenó a ocho años de pena privativa de libertad por el mismo delito. Que, efectivamenle así aparece de las copias certificadas que se acompañan, por lo que en mérito de dicha instrurnental se prueba objetivamente la articulación de cosa juzgada.
Pues, el concepto del mismo hecho, desrgna del mismo modo, el suceso histórico que este Supremo Tribunal viene jurídicarnente conociendo en alzada: la identidad del peligro abstracto de la asociación ilícita prevista en el artículo trescientos diecisiete del Códígo Penal, impide una calificación jurÍdica distinta y una acusación complementaria a la ya producida en la sentencia de la Sala Penal Permanente. El principio del ne bis idem. según este postulado, que se deriva sin obstáculcs del principio de legalidad, para cada delito unitario debe existir una pena legal unitaria, de modo que no se puede multiplicar la imputación para dar lugar con su elecucrón a varios: delitos y varias penas. Por tales consideraciones, contrario, se basa en la primera parte del citado artículo que fija como máximo seis años de pena, más los dos años por aplicación del artículo cuarentiséis-A del Código Penal
hacen justamente los ocho años peticionados; que su conducta está justificada, debido a que siendo funcionario de tercer orden en el Servicio de lnteligencia Nacional solo se limitó a cumplir órdenes de sus superiores Vladimiro Montesinos, Presidente Fujimori, por lo que le asiste la exención de pena prevista en el art. veinte, inclso noveno del Código Penal. artÍculos ciento sesentisiete y ciento sesentiocho de la Constitución Política y artÍculos ciento cincuentidós y ciento cÍncuentiocho del Códrgo de Justicia Militar. Que, en esta lnstancia el citado rmpugnante ha deducido la excepción de
cosa juzgada por el delito de asociación ilícita para delinquir, a mérito de la Ejecutoria Suprema emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de fecha dos de agosto del año dos mil cuatro (Expediente del recurso de nulidad número setecientos treinta -dos mil cuatro) en la que se le condenó a ocho años dé pena privativa de libertad por el mismo delito. Que, efectivamente asíaparece de las copias certificadas que se acompañan, 490
l)elitos contrlr la Administración Pírblica por lo que en mérito de dicha instrumental se prueba obietivamente la articulación de cosa juzgada. Pues, el concepto del mismo hecho, designa del mismo modo, el suceso histórico que este Supremo Tribunal viene jurídicamente conociendo en alzada: la identidad del peligro abstracto de la asociación ilícita prevista en el artículo trescientos diecisiete del Código Penal, impide una calificación jurídica distinta y una acusación complementaria a la ya producida en la sentencia de la Sala Penal Permanente, El principio del ne bis idem: según este postulado, que se deriva sin obstáculos del principio de legalidad, para cada delito unitario debe exrstir una pena legal unitaria, de modo que no se puede multiplicar la imputación para dar lugar con su ejecución a varios delitos y varias penas. Por tales consideraciones debe declararse f undada dicha excepción respecto
al extremo de asociación ilícita para delinquir, quedando subsistente el extremo por el delito de corrupción de funcionarios. Que, respecto a este extremo, este Supremo Tribunal estima que por la forma y circunstancias de cómo se produjeron los hechos y la participación que en dicho evento tuvo el acusado, deviene prudencial rebajarle la pena impuesta, de conformidad
con lo previsto en el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales. CUARTO: Agravios del condenado Manuel Tafur Ruiz por el delito de Corrupción activa de funcionarios (cuatro años de pena suspendida y diez ntil nuevos soles de reparación civil). En puridad. el impugnante no consigna agravios concretos, limitándose a "levantar cargos"
en forma muy genérica, como que la reunión con su amigo congresista Gamarra Olivares fue para darle un donativo económico que ayude a solveniar la campaña política de su esposa, mas no para que desvíe ilícitamente las
investigaciones que venía haciendo como Congresista de la República.
Contrariamente a lo que sostiene, en autos ha quedado probada su responsabifidad en forma objetiva y subjetiva, por lo que no procede agravios que atender.
QUINTO: Agravios de Mendel Percy
y Samuel Rubén Winter
Zuzunaga, condenados a dos años de pena privativa suspendida por el delito de fraude en Ia administración de personas jurídicas en agravio de Baruch ivcher Bronstein y Remigio Morales Bermúdez Pedraglio. La defensa de los citados acusados solicita la nulidad parcial de la sentencia
por considerar que se les ha condenado por hechos atípicos, toda vez que
491
Dr; Manuet rrisancho Aparicio el dinero que recibieron de Vladimiro Montesinos Torres en ejecución de un
contrato criminalizado de locación de servicios, no fue objeto de derecho patrimonial de la Compañía Latinoamericana de Radiodifusión Sociedad Anónima; pues el citado contrato fue nulo por tener fin ilícito, razón por la cual los hermanos Winter Zuzunaga han sido condenados por complicidad de peculado doloso (apropiación de fondos públicos); consecuentemente, al no haberse generado derechos ni obligaciones patrimoniales a la citada empresa, el que tiene derecho a que se le restituya el dinero es el Estado por ser el único propietario; y que si es así, dicha compañía de radiodifusión no puede ser sujeto pasivo del delito de fraude en la administración de persona
jurídica. Que devienen en improcedentes, toda vez que de acuerdo con la prueba acopiada en autos, se aprecia que la conducta de los sentenciados es ilícita, habiéndose configurado los elementos subjetivos y objetivos que requiere el t¡po penal de fraude en la administración de personas jurídicas para su existencia; por lo que, la argumentación de que se trata de las consecuencias de un contrato criminalizado, no les favorece, sino por el contrario, corrobora la conducta ilícita de los citados acusados, más aún cuando se tiene como antecedente su acogimiento a la terminación anticipada del proceso. En consecuencia, la pena y la reparación civil que se les ha impuesto, resultan acordes con el criterio de proporcionalidad. SEXTO.- Que, la defensa del acusado ausente José Enrique Crousillat López Torres - apersonado mediante escrito de fecha veinte de abril del dos mil cinco, corriente a fojas ochocientos dos del cuaderno formado en esta lnstancia - en el lnforme oral de la vista de causa y escritos de su propósito ha deducido la Excepción de Prescripción de la acción penal, sosteniendo que su.patrocinado a la fecha de los hechos por los que se le acusa (catorce de octubre de mil novecientos noventiocho), tenía más de sesenticinco años de edad; por ende, que dado eltiempo transcurrido desde entonces, reducido a la mitad por razón de la edad, ha operado la prescripción de conformidad con los artículos ochenta y ochentiuno y primera parte del artículo trescientos diecisiete del Código Penal. Este supremo Tribunal no comparte tal argumentación, pues José Enrique Crousillat López Torres es acusado por los delitos de peculado y asociación ilÍcita para delinquir, en cuya virtud el plazo prescriptorio no ha operado dado que ambas figuras concursan para los efectos de la prescripción, resolviéndose con el referente del delito más grave, que en este caso es el delito de asociación ilícita agravada prevista y 452
Delitos contra la Administración Pública sancionada en el artículo trescientos diecisiete del Código Penal - texto original aplicable a la fecha del evento - que fija una pena no menor de ocho años, sin límite máximo, conforme lo establece el párrafo cuarto del artículo ochenta del Código Penal. Es más, del análisis del expediente aparece: a) Que a fojas treintiún mil ciento sesentisiete, del cuaderno A- uno, la defensa del reo contumaz José Enrique Crousillat López Torres, dedujo la misma
excepción de prescripción, sosteniendo que los hechos ocurrieron el veintiséis de febrero de mil novecientos noventinueve, excepción que fue declarada improcedente en la sentencia materia de grado; y b) Que en esta
instancia, al proponer la presente excepción de prescripclón, no sólo se omite hacer toda referencia a lo ya resuelto por el Colegiado, sino que además aparece sustentando dicha prescripción con fecha distinta y anterior: catorce de octubre de mil novecientos noventiocho. Que examinados los autos, se llega a la incontrovertible conclusión, que el plazo prescriptorio que se alega no ha operado; pues, las dos fechas que propone el propio excepcionante, están aún pendiente por determinarse, ya que según la visualización del vídeo "Dr. Crousillat Gisella" data del veintiséis de febrero de noventinueve (fojas doce mil noventinueve, doce mil ciento cuatro y doce mil ciento seis) y que los hechos se habrían prolongado en el tiempo, según la transcripción
del video mil seiscientos siete - mil seiscientos ocho Reunión Crousillat Sr. Wo - Bertini", ocurrido el diecinueve de junio de mil novecientos noventinueve (fojas trece mil ciento veintitrés); y lo que es más relevante, es lo afirmado su co-acusado Montesinos Torres: "que el pago de un millón ochocientos cincuentisiete mil nuevos soles, a José Francisco Crousillat Carreño y a José Enrique Crousillat López Torres, ocurrió el catorce de octubre
de mil novecientos noventiocho, pero que dichos procesados le solicitaron que en los meses de noviembre y diciembre de mil novecientos noventinueve,
y enero, febrero y marzo del dos mil, dichos pagos se incrementaran a la suma de dos millones de dólares toda vez que se iniciaba la campaña electoral del año dos mil, por lo que se tuvo que hacer firmar un Contrato, a fin de hacer los pagos en adelante; que al no haberse ganado las elecciones en la primera vuelta, ambos procesados le exigieron que en los meses de mafto,junio y¡ulio del año dos mil, se le siga pagando la misma suma de dos millones de dólares americanos, y que, luego de esa fecha, las cuotas se redujeron al acuerdo inicial. Y que, los Croussillat, además, le hicieron la oferta para conversar con Genaro Delgado Parker, a efecto de impedir la 493
Dr. Manuel Frisarrcho Apaticio sal¡da del programa periodístico de César Hildebrandt", versión que confirma
que los hechos incriminados al accionante se prolongaron en el tiempo hasta el mes de julio del año dos mil, consecuentemente, a criterio de este Supremo Tribunal, no ha operado la prescripción. SÉPT|MO.- Que respecto a los agravios de Andina de Radiodifusión - Canal Nueve, contenidos en el
recurso impugnatorlo asÍ como en el informe oral, y apareciendo que la sentencia materia de grado, en su parte resolutiva refiere" TERCERO. Declarando que no procede pronunciarse sobre la tacha de instrumentos planteada por el tercero civilmente responsable Andina de Radiodifusión SA. hasta que se ponga a derecho o sean ubicados los procesados Jutio César Vera Abad y Borobio Guede" es menester atenderlos y declarar nulo a efecto de que la Sala Especial "8" de la Corte Suprema de Justicia emita pronunciamiento, más aún si en anterior oportunidad este Supremo Tribunal en la incidencia de su propósito, había ordenado que el Superior Colegiado pronuncie sobre dicho petitorio; por lo que exhoñaron a pronunciarse en ese extremo. OCTAVO.- Que respecto a la petición del Procurador Público Ad Hoc para que se aclare el fallo, así como lo solicitado por Baruch lvcher para que se aumente la reparación civil, debe desestimarse por cuanto que el primero no ha precisado en forma clara y específica como debe aclararse el extremo de la sentencia recurrida ni cuál es el agravio concreto que afecta al Estado, tema que en todo caso, lendría expedito su derecho en la vía correspondiente; y con respecto al segundo de los nombrados por no haber aportado la prueba material y objetiva del daño causado, nl mucho menos ha señalado las fechas entre las cuales se había ocasionado el daño por fraude en la administración de personas jurídicas. NOVENO.- Graduación de la Pena y Reparación Civil. Que este Supremo Tribunal tiene que admitir que, en el marco de la lucha contra la criminalidad organizada, de una idea reforzada hacia la seguridad en el Derecho penal y de método de pesquisa que interviene cada vez más enérgicamente en los derechos fundamentales (gran dañosidad a la economía, al Estado y a los fundamentos del sistema democrático) , la protección de la persona de quienes intervienen asociándose para delinquir, amenaza salir perdiendo en el Derecho penal moderno, como bien acota el profesor alemán Claus Roxin, en su Tratado de Derecho Procesal Penal; empero, en el caso de autos, no se puede aumentar las penas impuestas, como corresponderÍa por la gravedad anotada, debido a que en unos casos sólo han impugnado los sentenciados; y en otros, porque 494
Delitos contra la Administtación Pública los marcos de imputación de la acusación fiscal asÍ lo vinculan y condicionan,
como en el caso del acusado Huamán Azcurra. Y con respecto a la Reparación Civil, sí corresponde aumentarlas prudencialmente; por tales consideraciones: DECLARARON: 1) NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas treinticuatro mil ciento cincuenla y cinco, su fecha veintiocho de junio de dos mil cuatro, que condena a VLADIMIRO LENIN MONTESINOS TORRES como autor de los delitos contra la tranquilidad pública - asociación ilícita para delinquir - en agravio del Estado y la Sociedad y contra la administración pública - peculado y corrupción de funcionarios - en agravio del Estado, a quince años privativa de libertad; HABER NULIDAD en el extremo que fija al mencionado condenado el monto de la reparación civil en cincuenta millones de nuevos soles; y reformándola fijaron en doscientos
millones de nuevos soles dicho monto, sin perluicio de devolver lo indebidamente utilizado; 2) NO HABER NULIDAD en el extremo que condena a ROBERTO EDMUNDO HUAMÁN ASCURRA como autor del delito contra la administración pública - corrupción de funcionarios - en agravio del Estado; HABER NULIDAD en el extremo que le impone la pena de doce años; y reformándola le impusieron cinco años de pena privativa de libertad, la misma que computada desde el trece de marzo de dos mil uno, vencerá el doce de marzo de dos milseis; HABER NULIDAD en el extremo que fija al mencionado condenado el monto de la reparación civil en quinientos mil nuevos soles;
reformándola le impusieron doscientos cincuenta mil nuevos soles; y declararon FUNDADA la excepción de cosa juzgada a favor de ROBERTO EDMUNDO HUAMÁN ASCURRA como autor del delito contra la tranquilidad pública - asociación ilÍcita para delinquir - en agravio del Estado y la Sociedad;
en consecuencia, archívese definitivamente este extremo; 3) NO HABER NULIDAD en la propia sentencia, en el extremo que condena a MANUEL TAFUR RUIZ como cómplice secundario del delito contra la administración pública - corrupción activa de funcronarios - en agravio del Estado a cuatro años de pena suspendida en su ejecución por tres años, bajo el cumplimiento de reglas de conducta; HABER NULIDAD en el extremo que fija al citado
procesado el monto de la reparación civil en diez mil nuevos soles;.y reformándola fijaron dicho monto en cincuenta mil nuevos soles; 4) NO HABER NULIDAD en elextremo que condena a SAMUEL RUBÉN WINTER ZUZUNAGA y MENDEL PERCY WINTER ZUZUNAGA como autores del delito contra el patrimonio - fraude en la administración de personas jurídicas 495
Dr. Manuel Frisancho Aparicio en la modal¡dad de uso en provecho propio del patrimonio de la empresa -en agravio de Baruch lvcfrer Bronstein y Remigio Morales Bermúdez Pedraglio,
a dos años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el
plazo de un año, bajo el cumplimiento de reglas de conducta; NULO el extremo de la sentencia que declara que no procede pronunciarse sobre la
tacha de instrumentos planteada por el tercero responsable Andina de Radiodifusión Sociedad Anónima - Canal Nueve, hasta que se pongan a derecho o sean ubicados los procesados Julio César Vera Abad y Edgardo Daniel Borobio Guede (punto tercero de la resolución de grado), y DISPUSIEñOÑ que eiColegiaoo se pronuncie sobre dicha tacha, con arreglo a ley; INFUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal deducida por la defensa del acusado JoSÉ ENRlouE CRoUSILLAT LÓPEZ TORRES;
NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene; y los devolvieron.S.S. GONZALES CAMPOS R.O BALCAZAR ZELADA BARRIENTOS PEÑA
VEGA VEGA PRINCIPE TRUJILLO
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ENCUBRIMIENTO PERSONAL, INTERPRETACIÓN DEL ELEMENTO
DEL TIPO "PERSECUCIóN PENAL'' "Debe precisarse que el elemento objeto del tipo penal "persecución penal" está construido finalistamente para evitar todo tipo de actividad o ayuda prestada a los autores o partícipes de un delito para que eludan la acción de la justicia, sin que sea necesario un proceso penal en forma o siquiera el inicio formal de diligencias de averiguación por la autoridad encargada de la persecución penal, en este caso el Fiscal o la Policía; que ello es así por la naturaleza del bien jurídico: la Administración de Justicia en su función de
averiguación y persecución de los delitos; que es particularmente esclarecedor al respecto el artículo cuatrocientos cinco del mismo Código, que prevé el delito de encubrimiento o favorecimiento real, para cuya materialización sólo se requiere la desaparición de las huellas o pruebas que se hagan de la comisión del ilícito, sin que se requiera la existencia de un proceso penal, mandato judicial, intervención f iscal o policial, que imposibilite la remoción del status quo producido por la infracción; que, en suma, la figura penal de favorecimiento personal busca la protección de toda actividad vinculada a la persecuc¡ón penal, la que por mandato constitucional está constitu¡da por los actos de averiguación de la Policia y de la Fiscalía, derivados del conocimiento o posibilidad de conocimiento de la comisión de un delito, y no sólo por la actividad estrictamente jurisdiccional iniciada por el
auto de apertura de instrucción con las medidas limitativas de derecho dictadas previas al procesamiento formal de una persona; que, en consecuencia. comprenden todos los actos dirigidos a ese fin y que potencialmente puestos en conocimiento de la autor¡dad policial o fiscal obligan a su persecución; que dar mérito a la tesis de la defensa - además
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Dr. Manuel Ftisancho Aparicio
de importar un correcto juicio de interpretación que deia vacío de contenido la protección del bien jurídico que tutela el tipo penal en cuestión - conlleva
forzar el mensaje normativo al punto de condicionarlo introduciendo una condición objetiva de punibilidad o, en todo caso, un requisito de procedibilidad no contemplado expresamente en la Ley, que estaría residenciado en la prexistencia de una orden judicial de requerimiento del favorecido concretada entre otros supuestos- por una requisitoria actualizada (vigente) a tenor de lo dispuesto por la parte in fine del artículo 136' del Código Procesal Penal".
SALA PENAL PERMANENTE R.N. N'730-2004 LIMA Lima, dos de agosto de dos mil cuatro. VISTOS; de conformidad en parte con el dictamen del señor Fiscal
Supremo; por los fundamentos pertinentes de la recurrida; y CONSIDERANDO: Primero: Que este Supremo Colegiado conoce los presentes actuados en virtud de los recursos de nulidad interpuestos por los encausados José Guillermo Villanueva Ruesta, Manuel Aybar Marca o Manuel Jesús Aybar Marca o Manuel Jesús Aibar Marca, Roberto Edmundo Huamán Azcura, Juan Silvio Valencia Rosas, José Francisco Julio Lizier Corbetto, Emma Aurora Mejía Guzmán Liliana Del Carmen Pizarro De la
Cruz, Javier Pérez Pezo o Ronald Javier Pérez Pezo, Alejandro Montes Walters, Manuel Túllume Gonzales o Manuelito Túllume Gonzales, Magda Aurora Collantes Maguilla de Peña, Nelly Tovar Mendívil y Antonio Palomo Orefice contra el extremo condenatorió de ta sentenc¡a de fojas trece mil doscientos dieciséis; asimismo, de los denominados recursos de apelación promovidos por las partes en el desarrollo del juicio oral, a que se refiere la razón de fojas trece mil doscientos siete - trece mil doscientos ocho, concedidas en calidad de diferidas por la Sala Penal Superior. Segundo.Que toda sentencia en un proceso penal ordinario común como el presente constituye tras el juicio oral, público y contradictorio- la decisión definitiva de la cuestión criminal y acumulativamente, de la acción civil ex delicto concrelada en la reparación civil (articulos noventidós y noventitrés del 498
Delitos contra la Administrirción Pública Código Penal), esto es, del objeto) del proceso penal; que, asimismo, toda senlencia penal es un acto jurídico procesal complejo que contiene un juicio de reproche o ausencia del mismo, sobre la base de la valoración de los hechos objeto de imputación con arreglo al criterio de conciencia -o, como dice el Tribunal Constitucional, por el sistema de la libre valoración razonada de la prueba del ocho de septiembre de dos mil tres recafda en el Asunto Juan Roberto Yujra Mamani, Expediente número mil novecientos treinticuatro - dos mil tres -HCffC, Fundamento Jurídico primerol-; que la eficacia jurídica de una sentencia condenatoria esta condicionada a que los hechos objeto
de acusación se declaren probados y se determinen jurídicamente, estableciéndose los distlntos niveles de imputación, sobre la base de una suficiente actividad probatoria de cargo y actuada con escrupuloso respeto de las normas jurídicas que la disciplinan; que, en el caso de autos, dicha actividad probatoria ha sido suficiente y correctamente actuada en el decurso del proceso, en especial, en el juicio oral, y la sentencia - salvo en lo que se
precisará en esta Ejecutoria- ha cumplido con realizar una adecuada valoración de la misma que, en tal virtud, la prueba actuada -y su valoración judicial- tiene entidad para enervar la presunción de inocencia que ampara a todo procesado (literal e" del numeral vigésimo cuarto del artículo dos de la
Constitución Política) y concluir en la responsabilidad penal de los impugnantes. Tercero: Que, en efecto, lo actuado acredita que, con motivo de la difusión del denominado vÍdeo Kouri-Montesinos el catorce de setiembre
de dos mil y luego que Vladirniro Montesinos Torres retornó de la República de Panamá al Perú, los acusados Villanueva Ruesta, Aybar Marca, Huamán
Azcurra y valencia Rosas -como miembros de una asociación ilÍcitadesplegaron un conjunto de actividades previamente coordinadas tendientes a la sustracción de la persecusión penal del citado ciudadano desde su arribo a Pisco, traslado Lima y ulterior hacia el Ecuador, Costa Rica y venezuela, lugar donde finalmente fue aprehendido pese a su proósito de permanencer oculto y al margen de los requerimientos de la justicia penal; que, asimismo, [a prueba de cargo actuada permite establecer la intervención de Lizier Corbeto en calidad de coautor del delito de encubrimiento y la complicidad en dicho ilícito penal de los acusados mejía Guzmán, Pizarro De la Cruz, Pérez Pezo, Montes Walters, Tulume Gonzáles, Maguiña de Peña y Tovar Mendívil, que, de igual modo está probada la intervención del acusado palomo Orefice en la sustracción de la persecución penal por parte 499
Dr. Manr"rel Frisancho Apaficio del acusado Lizier Corbetto y en la comisión de los delitos de patrocinio ilegal de intereses y falsificación de documentos, que la declaración de hechos probados ha sido correctamente analizada en los rubros I al lV de integral de las pruebas acopiadas; cumpliéndose, de ese modo, con la exigencia constitucional contenida en el inciso quinto del articulo ciento treintinueve de la Carta Magna concordante con el articulo doce de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo doscientos ochenticinco del Código de Procedimientos Penales, sin que se advierta del desarrolio del proceso y de la propia sentencia causales de nulidad que los invaliden, al haberse llevadó a cabo cumpliendo las exigencias propias de un debido proceso, esto es, de un juicio justo y equitativo. Cuarto: Que, en cuanto al delito de encubrimiento personal, perpetrado a raiz de la sustracción de Montesinos Torres de la justicia penal, los recurrentes sostienen la atipicidad de la conducta incriminada alegando que en la época de los hechos Montesinos Torres no se encontraba con orden o mandato judicial en su contra derivada
de actuaciones penales, asi como tampoco con alguna medida
de
impedimento de salida o tenía en su contra requisitoria alguna; que como consideran que lo últimadamente constituye un elemento tipico necesario para su materialización, la condena que se les ha impuesto constituye una vulneración del principio de legalidad penal; que sobre esta controversia conviene precisar que los hechos acusados han sido encuadrados por el Ministerio Público en el primer párrafo del artículo culo cuatrocientos cuatro del Código Penal, esto es, la fórmula simple del delito de encubrimiento personal, conforme es de verse del dictamen acusatorio de fojas ocho mil
ciento cincuentisiete, aclarado a fojas ocho mil trescientos treintinueve y ampliado a fojas nueve mil ciento veintiocho, así como por lo expuesto en su requisitoria oral; que a pesar de que en la época de los hechos Vladimiro Montesinos Torres no se encontraba con un auto de apertura de instrucción
en su contra ni se había dictado algún mandato judicial causalmente vinculado a una investigación en curso, debe precisarse que el elemento objeto del tipo penal "persecusión penal" esta construido finalistamente para evitar todo tipo de actividad o ayuda prestada a los autores o partícipes de un delito para que eludan la acción de la Justicia, sin que sea necesario un proceso penal en forma o siquiera el inicio formal de diligencias de averiguación por la autoridad encargada de la persecución penal, en este caso el Fiscal o la Policía; que ello es así por la naturaleza del bien jurídico: la Administración
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Delitos contra la Administtación Púrblica de Justicia en su función de averiguaciÓn y persecución de los delitos; que es particularmente esclarecedor al respecto el artÍculo cuatrocientos cinco del mismo Código, quópievé el delito de encubrimiento o favorecimiento real, para cuya materiali2ación sóio se requiere la desaparición de las huellas o pruebas que se hagar¿¡pe la comisión del llícito, sin que se requiera la existencia de un proceso penal, mandato judicial, íntervención fiscal o'policial, que imposibilite la remoción del status quo producido por la infracción; que, en suma, la figura penal de favorecimiento personal busca la protección de toda actividad vinculada a la persecución penal, la que por mandato constitucional esta constituida por los actos de averiguación de la Policía y de la FiscalÍa, derivados del conocimiento o posibilidad de conocimiento de la cornisión de un delito, y no solo por la actividad estrictamente Jurisdiccional iniciada con el auto de apertura de instrucción o con las medidas limitativas de derecho dictadas previas al procesamiento formal de una persona; que, en consecuencia. comprenden todos los actos dirigidos a ese fin y que potencialmente puestos en conocimiento de la autoridad policial o fiscal obligan a su persecución, que dar mérito a la tesis de la defensa -además de importar un incorrecto juicio de interpretación que deja vacio de contenido la protección del bien jurídico que tutela el tipo penal en cuestión- conlleva forzar el mensaje normativc al punto de condicionarlo introduciendo una condición objetiva de punibilidad o, en todo caso, un requisito de procedibilidad no contemplado expresamente en la ley, que estaría residenciado en ia preexistencia de una orden judicial de requerimiento del favorecido concretada -entre otros supuestos- por una requisitoria actualizada (vigente) a tenor de
lo dispuesto por la parte In fine del artículo ciento treintiséis del Código Procesal Penal; lo que -como ya se anotó- es incongruente con la naturaleza del bien jurídico protegido. Quinto: Que, de otro lado, en cuanto a la alegación de no configuración del delito de asociación ilícita para delinquir, convrene
enfatizar que existió un acuerdo de voluntades en función al objetivo de la sociedad criminal, el cual se puso de manifiesto a través del comportamiento desarrollado por carla uno de los procesados por este ilícito al buscar que
Montesinos Torres eluda la acción de la lusticia penal -protección, ocultamiento y posterior fuga- en una coyuntura de claras muestras ciudadanas y de una evidente actitud del poder público de enfrentar un fenómeno de evidente delincuencia gubernativa, que, asimismo, existe una clara distribución de roles y una vocación de permanencia por un lapso 501
Dr. M¿rnuel Frisancho Aparicio prolongado en todos esos ámbitos; que sobre este llicito es de rigor resolver un gravamen recursal puntual referido a la posible vulneración del principio acusatorio al haberse calificado el hechó penal en el primer párrafo del artÍculo trescientos diecisiete del Código Penal y haberse condenado por el segundo párrafo del citado numeral afectándose en vÍa de consecuencia lógica la
congruencia entre acusación fiscal y sentencia; que resulta claro que el Sefior Fiscal Superior en su acusación escrita y en su requisitoria oral sólo mencionó el primer párrafo del citado artículo trescientos diecisiete del Código Penal, lo que se corrobora tanto con el hecho que no mencionó los supuestós agravantes del segundo párrafo del referido artículo del Código Penal, esto
es, que la agrupación esté destinada a cometer los delitos de genocidio, contra la seguridad y tranquilidad públicas, contra el Estado y la defensa nacional o contra los Poderes del Estado y el orden constitucional, cuanto con la pena solicitada; que precisamente el principio acusalorio y, por efecto reflejo, el propio principio de contradicción, circunscribe el rol del tribunal respecto al hecho penal, en cuya virtud le esta vedado incorporar un hecho o una circunstancia que no ha sido específicamente incorporada como tal en la acusaciGn fiscal; que, como lo postula la doctrina procesalista, dos elementos vinculan al juzgador en aras de la necesidad de congruencia: a) el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fáticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del acusado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo y, en definitiva, todos aquellos datos de hechos de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se rmputa; y, b) la calificación jurÍdica hecha por la acusación, en cuanto a la clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes, que han de estar recogidas en la acusación, de que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que legalmente corresponda conforme a esos elementos concretados por el Fiscal, que es del caso aclarar que la condena por un delito distinto o la apreciación en la condena de una circunstancia vinculada al grado de perfección del delito, tipo de participación o determinación de circunstancias
de agravación, especificas o genéricas, no indicada expresamente en la acusación sólo será posible en supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por la acusación y/o recogido por la Sala Penal que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión porque todos los puntos 502
Delitos contra la Administración Pírblica de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación; que, por lo demás respet esos límites, el órgano ¡urisdiccional induso es libre de interponer la pena que corresponda dentro de los límites de la ley, lo que significa el petitum penalógico de la acusación no vincula al juzgador, pues en este punto impera el principio de legalidad que necesariamente la Sala Penal ha de respetar garantizándose así el debido sometimiento del Poder Judicial al imperio de la ley con criterios de igualdad para todos los ciudadanos; que, en el caso de autos, como se anotó, el Fiscal no señaló en la acusación los hechos referentes a la circunstancia agravante contenida en el artículo trescientos diecisiete del Código Penal ni invocó el segundo párrafo de dicha figura penal, consecuentemente, no pudo
someterse a contradición tal circunstancia ni existe semejanza entre los hechos acusados ylos hechos finalmente materia de condena, por lo que es de rigor enmendar el fallo de instancia al límite incorporado por el Ministerio Público y, con ello, superar la incongruencia que importa un fallo ultra petita.
Sexto: Que el recurrente Villanueva Ruesta en su escrito de recurso de nulidad sostiene que su conducta fue producto de las órdenes del ex Presidente de la República Alberto Fujimori y que la sentencia obedece a una persecución política, que tales argumentos son por completo inatendibles, por cuanto al tiempo de los hechos ocupó el cargo de Jefe del Comando
Conjunto de las Fuerzás Armadas as, encargándose de ordenar que un helicóptero del Ejército Peruano recogiera a Montesinos Torres, quien a esa
época ya había cesado en sus funciones de asesor présidencial y no desempeñaba ningún cargo público, lo que importó un desempeño irregular de su cargo, con el único objetivo de ocultarlo de las autoridades que, asimrsmo, la orden en todo caso era notoriamente ilegal no sólo porque era público y notorio que el citado Montesinos Torres, por la intensa presión de la ciudadanía de que fue ob¡eto el gobierno del ex Presidente Fujimori Fujimori,
tuvo que ser apartado de la función pública y que existía una fuerte crítica ciudadana a su intervención pública y a las actividades que había desarrollado, sino porque era evidente lo impropio de utilizar bienes públicos y de prestar
una cobertura estatal para concederle facilidades indebidas, al punto de evitar su contacto con la opinión pública y con las autoridades del Estado, asÍ como de garantizarle una protección y apoyo que le permitió huir del país a través de una vÍa absolutamente irregular que luego, en relación obvia con lo anterior, determinó la utilización de documentos falsos y su ingreso 503
Dr. Manuel Frisancho Aparicio indebido a diversos países de América Latina; que, finalmente, la función pública desempeñada por Montesinos Torres y el alto cargo en la estructura del Estado que ejercía el acusado Villanueva Ruesta no puede implicar que la incoación de este proceso constituya una ilegítima persecución política, contraria a las exigencias de Estado de Derecho; que corresponde al Estado combatir el delito y garantizar la seguridad ciudadana y, en tanto las conductas que persiga tengan contenido penal y el objetivo de la persecución penal se encuentre, como sucede en esta causa, dentro de los cánones jurídico penales y busque garanlizar los valores, principios y fundamentos
esenciales de una sociedad democrática, no tiene viabilidad alguna tan precario argumento. Séptimo: Que el acusado Aybar Marca en su escrito de formalización del recurso de nulidad introduce pretensiones alternativas, por un lado, solicita su absolución reafirmando su inocencia de la comisión de los hechos, y, de otro, la nulidad de todo lo actuado, alegando falta de motivación de la sentencia y vulneración del principio de correlación entre acusación y sentencia por el tipo penal de asociación ilícita, sin que haya
sido extraditado por ese tipo como delito independiente; que ambas pretensiones deben desestimarse dado que, primero, esta probado que, frente al hecho de que la salida de Montesinos Torres no podÍa realizarse por vía terrestre o aérea, fue quien se vinculó con Tizier Corbetto para coordinar su huida por vía marÍtima, contactándose con la absuelta Alicia Carranza Rivera, con el objetivo de aparentar una travesía normal en el velero "Karisma", instruyendo ademas a las acusadas Pizarro De La Cruz y Maguiña De Pesa para su concurrencia a la lsla Galápagos (República del Ecuador) para brindar apoyo a Montesinos Torres, ocasión en que se le entregó un pasapofte falso; que, en segundo luga¡ en cuanto al cuestionamiento por el juzgamiento de un delito que no fue materia de extradición, su pretensión no sólo fue resuelta oportunamente por resolución de fojas seis mil trescientos
sesentídós, de fecha veinte de marzo de dos mil dos, con motivo de su solicitud de adecuación de tipo, que ha sido confirmada por la Sala Superior (véase incidente ocho - dos mil uno . U), sino que además resulta evidente que su alegación no se condice con los términos de la extradición concedida por los Estados Unidos de América, en consecuencia, no se ha vulnerado el principio de especialidad en materia extradicional; que, en efecto, según es de verse del cuaderno de extradición (fojas ciento cincuentidós a ciento sesentitres) el Juez del Tribunal Distrital de Primera lnstancia del Distrito 504
Delitos colrtra la Administración Pública Sur de la Florida de los Estados Unidos en su resolución de cuatro de octubre de dos mil uno expresamente declarar en su parte dispositiva que el citado acusado "es pasible de extradición por cada uno de los delitos antes
mencionados por los que se solicita su extradición,..."; y, en su parte considerativa, expresamente menciona como delito materia de extradición el de agrupación ilícita (párrafo cuatro) y que "los cargos imputados y la presunta conducta que configura dichos cargos constituyen delitos corolarios
dentro de los Estados Unidos reprimidos como delitos mayores... ello independientemente de la concreta tipificación en el pais requerido.
Octavo: Que el acusado Huamán Azcurra en su escrito de impugnación solicita su absolución, indicando que nunca existió voluntad de asociarse ilícitamente y que actuó bajo la obediencia jerárquicamente que ello resulta inconsistente precisamente por su condición de agente público y oficial superior, en cuya virlud tuvo la capacidad de no obedecer la presunta orden notoriamente ilegftima, que su actuación revela una intervención activa
de su parte al haberse encargado de recibir a Montesinos en la sede de la Aviación del Ejército Peruano a su arribo a Lima llevando al personal de seguridad que finalmente lo protegió en su permanencia en el Peú, concretando el traslado al domicilio de Matilde Pinchi Pinchi. Noveno: Que los procesados Valencia Rosas y Tovar Mendívil sostienen que si bien Montesinos Torres permaneció en su domicilio, ellos estuvieron amenazados (o tenían temor) por la presencia de los miembros de seguridad quienes portaban armas de fuego; que tal argumento no se condice con el comportamiento probado que surge del análisis de las pruebas, por cuanto
los citados agentes no confirman sus versiones exculpatorias; que, al respecto, debe valorarse el encuentro anterior que tuvo Valencia Rosas con Montesinos Torres en Panamá, lo que permite concluir con certeza sobre
su vinculación con la agrupación criminal y su ulterior función en el ocultamiento de Montesinos Torres al retornar al país. Décimo: Que el acusado Lizier Corbetto solicita la absolución de los cargos formulados por el delito de encubrimiento o favorecimiento personal, sosteniendo que la presencia de Montesinos Torres y sus guardaespaldas en el velero Karisma no le fue comunicada, siendo amenazado y presionado por aquellos para que se enrumben a la lsla Galápagos; que este argumento también resulta inconsistente, tanto porque los aludidos miembros de seguridad no confirman
505
Dr. Manuel Frisancho AParicio este hecho, cuanto pofque lo actuado revela que se prestó a recibir a Montesinos; y conducirlo fuera del país; que también debe valorarse el segundo comporlamiento desarrollado por el justiciable al efectuar coordinaciones con Palomo Orefice para facilitar su propia huida al exterior del país, lo que permite colegir el demento subjetivo del tipo en su accionar, guiado bajo la perspectiva de sustraer a Montesinos Torres de la persecución penal. undécimo: Que la acusada Mejía Guzmán sostiene que su presencia en el lugar de los hechos se debe a que pretendia escribir un libro acerca de la participación de Montesinos Torres en el gobierno de Alberto Fujimori, y que actuó balo un error de tipo; que tal pretensión debe desestimarse porque fue ella quien se encargó de separar las habitaciones en la lsla lsabela (Ecuador) para la tripulación de la embarcación, según la información de INTERPOL - Ecuador (fojas mil setecientos ochenticinco), la cual además se encontraba presente en ese lugar antes de su arribo; que dicha acusada igualmente efectuó el transbordo conjuntamente con Montesinos Torres y Lizier Corbetto a otra embarcación para ir a Costa Rica. y posteriormente arribar a Venezuela con un pasaporte falso; que a ello se agrega que para el viaje no llevó medios tecnológicos relacionados a su labor de periodista. Duodécimo: Que respecto de las acusadas Pizarro De La Cruz y Collantes Maguiña su responsabilidad penal surge como consecuencia de haberse constituido a la República del Ecuador llevando consigo un pasaporte falso que se le entregó a Montesinos Torres, el cual sirvió finalmente para que ingrese a la Repi de Venezuela; que, adicionalmente, Pizarro de la cruz alega inconsistentemente que viajó porque era su onomástico y que lo hizo por invitación de Aybar Marca o Aibar Marca; que, en cuanto a la acusada
collantes Maguiña, es relevante el hecho que si refiere que viajó exclusivamente como enfermera, no efectuó a Montesinos Torres una atención profesional específica y especialmente relevante que justif¡que su traslado a otro país; que, por todo ello, resultan inatendibles los agravios expuestos en
la formalizaci$n del recurso de nulidad de fojas trece mil trescientos setentiséis y trece mil trescientos cinco, respectivamente. Décimo tercero: Que los acusados Montes Walters, PérezPezo y Túllume Gonzales coinciden en alegar en sus escritos de recurso de nulidad que actuaron básicamente en cumplimiento de una orden emanada por Huamán Azcurra; que este argumento de defensa no puede ampararse porque precisamente fueron los que -en el caso de Pérez Pezo y Montes walters- sirvieron de resguardo 506
Delitos contra la Adrninistración Pirblica militar a Montesinos Torres en su permanencia en el Perú y en su travesía hacia Ecuador, que. del mismo modo, en el caso de Túllume Gonzales se tiene que como conocedor de los sistemas de comunicación fue quien estuvo presente en la protección de Montesinos Torres en Lima, a pesar que ya no era funcionario público y sin que se comun¡cara sobre su paradero a las autoridades. Décimo cuarto: Que el acusado Palomo Orefice en su escrito de recurso de nulidad de fojas trece mil cuatrocientos sesentitrés solicita su absolución; que asevera que no existe la supuesta libreta electoral falsa que se levantó un acta de incautación para los fines de justificar un esquema de persecución polÍtica, y que no realizó una conducta idónea para sustraer a Lizier Corbetto; que, empero, sus alegaciones carecen de fuñdamento, porque como lo ha reconocido tuvo amistad con el favorecido; asimismo, de la abundante prueba de cargo se colige que pretendió la visación de la Tarjeta Andina de Migraciones a nombre de aqué|, empleando al efecto un documento público adulterado (acta de fojas dos mil ochocientos cuarenta) y haciendo valer con tal propósito su condición de Congresista de la República, sin que en ese momento realizara algún tipo de actividad vinculada a su fuero parlamentario, siendo detenido en plena flagrancia delictiva. Décimo quinto: Que a los efectos de la determlnación de la pena es de tener presente, en primer lugar, el marco punitivo correspondiente, siendo de competencia del legislador -con los lÍmites señalados por el Tribunal Constitucional en la Sentencia del tres de enero de dos mil tres recaÍda en el Asunto Marcelino Tineo Sulca. expediente número diez-dos mil dos-AI/TC, párrafo ciento noventisiete a ciento noventa y nueve- la fijación de la clase de pena y el
quantum de ésta, aunque no de una manera fija y absoluta, sino por lo general relativamente indeterminada señalando un máximo y un mÍnimo que
a estos efectos es de advertir tanto lo que estipula el propio tipo penal (pena-tipo) cuanto, en otros casos, los diversos supuestos, legalmente previstos, de modificación del marco penal, tales como las referidas al tipo de autoría o participación o al grado del delito, las circunstancias atenuantes de especial significación, Ias eximentes incompletas, y las circunstancias especÍficas cual¡ficadoras individualización legal-; que, en segundo lugar, sobre ese marco abstracto es de tomar en cuenta. además, para determinar
el marco penal concreto -individualización judicial-, las circunstancias atenuantes o agravantes genéricas, a partir del conjunto de factores fijados por los artículos cuarenticinco y cuarentiséis del Código Penal; que a estos 507
Dr. Manuel Frisancho AParicio (últimos efectos es de asumir como criterios determinantes una relación de proporcionalidad entre la entidad del injusto perpetrado y la culpabilidad por
el hecho (las circunstancias personales del reo), que por cierto no son matemáticos sino sustentados en valoraciones de orden cultural -variables en sí mismos- y en considerac¡ones de preventivas, que desde luego no
pueden vulnerar las exigencias constitucionales representadas genéricamente en el principio de prohibición de exceso; que es de tener presente que, en, ese sentido, los hechos objeto de enjuiciamiento denotan un contenido de injusto especialmente grave, y que en cuanto a la penalidad impuesta por los delitos de encubrimiento personal y asociación ilícita para delinquir es de tener en cuenta el marco punitivo de los tipos base establecidos por los artículos trescientos diecisrete y cuatrocientos cuatro del Código Sustantivo que le son aplicables, no siendo de rigor aplicar el artículo veintinueve del mismo Código -y la discusión acerca de los alcances y efectos de su derogación ulterior- al encontrarse fijado el límite temporal en los propios tipos; que, como se precisó, no se presenta la eximente por obediencia jerarquía que se refiere el artículo veinte, inciso nueve, del mismo Código; que en relación a los acusados Villanueva Ruesta, Aybar Marca y Huamán Azcurra, debe valorarse la agravante especffica contenida en el
artículo cuarentiséis - A del Código Penal debido a su condición de funcionarios públicos y miembros del Ejercito Peruano, la cual por cierto no concurre en la persona del acusado Valencia Rosas al no ser funcionario público, que, en cuanto al acusado Palomo Orefice, es de asumir el concurso
de delitos que ha cometido y su condición de parlamentario; que, en lo atinente a las acusadas Mejía Guzmán y Pizarro De La Cruz es de valorar sus condic¡ones personales y su calidad de delincuentes primarias; que, en tal virtud, a todos los mencionados en este rubro como datos singulares que han sido objeto de expresa motivación alternativa a la fijada por elTribunal
de lnstancia debe modificarse la pena, en atención a la facultad conferida por el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, modificado por la ley número veintisiete mil cuatrocientos cincuenticuatro, sin soslayar el rol funcional que cada uno desenipeño en la ejecución de los hechos
incriminados; que, en cuanto al acusado Lizier Corbetto, el quantum de la pena ha sido fijado correctamente, en atención a su intervención medular en el proceso de fuga de Montesinos Torres hacia el exterior, proporcionando el velero Karisma que en lo relativo a los acusdos Pérez Pezo, Montes Walters, s0B
Delitos contra la Administración Púrblica Tullume Gonzáles, Tovar Mendivil y Collantes Maguiña de Peña, la medida alternativa de suspensión en la ejecución de la pena ha sido impuesta acertadamente, atendiendo al grado de sus participaciones, sus condiciones
personales y la contribución brindada por los tres primeros para el esclarecimiento de los hechos. Décimo sexto: Que con fecha treintiuno de mayo del año en curso esta Suprema Sala Penal ordenó la excarcelación por exceso de detención del acusado Lizier Corbetto, al haberse encontrado
detenido más de la mitad del trempo de pena impuesta en la sentencia recurrida, en aplicación estricta del artículo dos de la Ley número veinticuatro
mil sesentitrés en concordancia con el quinto párrafo del artículo ciento treintisiete del Código Procesal Penal, que estando a la naturaleza de la decisión adoptada mediante la presente Ejecutoria corresponde disponer su inmediata, captura y su consiguiente reingreso al establecimiento penitenciario; corrigiéndose el plazo del cómputo de su detención. Décimo séptimo: Que el delito de asociación ilÍcita para delinquir, en su modalidad simple, no tiene conminada como pena principal la de multa, al igual que la modalidad simple del delito de favorecimiento personal, ilícito por lo demás conminado con pena más grave que el primero de los nombrados en atención a que, precisamente, tiene prevista una pena compuesta: privativa de libertad
e inhabilitación, lo que, es determinante a los efectos de lo dispuesto en el artÍculo cincuenta del Código Penal; que, pro otro lado, el delito de favorecimiento personal tiene prevista la pena de inhabilitación (artículo cuatrocientos veintiséis del Código Penal), la cual se circunscribe a los incisos uno y dos del artículo treinta y seis del Código Sustantivo, y cuya omisión en el fallo de instancia es de rigor subsanar con arreglo a lo dispuesto
en el artículo doscientos noventiocho, penúlltimo párrafo, del Código de Procedimientos Penales; que, en lo atinente al acusado Palomo Orefice, se
tiene qué cometió tres delitos, siendo que los delitos de favorecimiento personal y patrocinio ilegal concurren en concurso ideal, y el primero resultado de la aplicación de lo dispuesto en el primer párrafo del artículo cuarentiocho del Código Penal, lo hace en concurso real respecto del delito de falsedad material-artículo cincuenta del Código Sustantivo-, de suerte que el delito más grave es el de falsedad material de documento público que tiene conminado las penas de privación de libertad y de multa, al que debería concurrir por imperio de la concordancia de los articulos cuarenta y ocho in
fine y cincuenta del Código Penal la pena accesoria de inhabilitación, 509
Dr. N{anuel Frisancho Aparicio conforme al ar1ículo treinta y nueve de dicho Código, cuya duración se extiende por igual tiempo que la pena principal; empero, no es del caso proceder de esa manera porque importaría una solución más grave, lo que esta prohibido
por imperio del artículostescientos código de procedimientos penales trescientos del Código de Procedimientos Penales, modificado por la Ley número veintisiete mil cuatrocientos cincuenta y cuatro, que recoge el principio de interdicción de la reforma peyorativa. Décimo noveno: Que en la sentencia recurrida se ha dispuesto el decomiso del inmueble de propiedad de los acusados Valencia Rosas yTovar Mendívil por considerarlo instrumenta scaeleris pues allí estuvo oculto Vladimiro Montesinos Torres; que, empero, con arreglo a lo dispuesto en el artículo ciento dos del Código Penal, debe
entenderse por instrumentos del delito todos aquellos objetos que, puesto
en relación de medio a fin con la infracción penal, han servido para su ejecución, vale decir, con tales objetos ha de haberse realizado actos ejecutivos de la infracción penal; que, en purídad una vivienda no es propiamente un objeto causalmente destinado a la sustracción de una persona de la persecución penal; que es de precisar que las acciones típicas de sustracción de una persona de la persecución penal no se llevan a cabo utilizando medialmente un inmueble, éste no se encuentra vinculado a las
acciones de favorecimiento personal al que es objetivamente imputable la comisión del delito; que una situación completamente diferente es el caso del velero "Karisma" el cual, sin duda alguna, se utilizó dolosamente como medio idóneo para la huida del país de Montesinos Torres; que, en tal virtud, debe levantarse dicha consecuencia accesoria respecto al citado ínmueble. Vigésimo: Que en el curso de las audiencias del juicio oral que ha motivado la sentencia recurrida se han producido diversas articulaciones formuladas por las partes procesales, que han sido detalladas específicamente a fojas
trece mil doscientos ocho y cuya decisión por la Sala Penal Superior determinó la interposición de los correspondientes recursos impugnatorios y su concesorio respectivo, que es de precisar que la competencia funcional de este Su[:remo Tribunal se circunscribe al conocimieto funcional de este Supremo Tribunal se circunscribe al conocimiento del recurso de nulidad y no de apelación, por lo que en aplicación del principio de canjeabilidad del recurso debe entenderse el recurso de apelación como recurso de nulidad: que al respecto se tiene: a) que, en cuanto al concesorio de fojas nueve mil
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Delitos colltre la Administración Pública novec¡entos nueve, es de precisar que la solicitud de cursar oficio al Ministerio Público resultó inadecuada porque ya se contaba con esa información y, de otro lado, en relación a similar pedido a la División de lnvestigación Ftnanciera de la Policía Nacional, éste no estaba dirigido aaclarar el tema de controversia en el proceso, cual es el delito de encubrimiento personal objeto de condena; b) que, en relación a los concesorios de fojas nueve mil novecientos dieciséis, nueve mil novecientos veintiuno, nueve mil novecientos veintisiete y nueve
mil novecientos cincuentiuno, el rechazo a la actuación de las declaraciones testimoniales fue sustentada acertadamente porque los testigos propuestos no fueron conducentes al thema probandum objeto de juzgamiento, teniendo participación posterior al evento sub-materia; c) que, sobre la tacha de los testigos a que se refiere la impugnación del procesado Aybar Marca o Aibar Marca (fojas nueve mil novecientos dieciocho), pese a haberse prestado
sus declaraciones en el periodo investigatorio no fueron cuestionados oportunamente, por lo que la aplicación del artículo trescientos uno del Código Procesal Civil se encuentra arreglada a ley d) que, en relación al concesorio de fojas nueve mil novecientos veintitrés, pese a la acotación efectuada por la Corte Suprema (E¡ecutoria número tres mil ochocientos quince - dos mil dos) no se cumplió en especificar las copias certificadas solicitadas y la
finalidad específica de las mismas; por lo que la resolución recurrida de fojas nueve mil trescientos dos, en el extremo que desestima la pretensión, se encuentra arreglada a ley; e) que, en lo relativo al concesorio de fojas nueve mil novecientos treinta y uno, debe puntualizarse que el ofrecimiento de testimoniales se realizó sin observarse el plazo que prevé el artículo doscientos treintidós del Código adjetivo, por lo que la declaración de inadmisibilidad se encuentra arreglada a ley; f) que, en referencia a las apelaciones interpuestas por Aibar Marca o Aybar Marca con motivo del interrogalorio efectuado a la absuelta Alicia Carranza Rivera (fojas diez mil cincuentinueve, diez mil sesentiuno y diez mil sesenticuatro), las preguntas forrnuladas por la defensa resultaron impertinentes atendiendo a que no se refirieron a los concretos hechos acaecidos, conteniendo juicios de valor personales, subletivos y de conceptos; g) que, del mismo modo, en relación al concesorio de fojas diez mil ciento noventidós la pregunta efectuada a la
511
Dr. Manuel Frisancho Aparicin cDacusada Collantes Maguiña de Peña en el sentido de que si le constaba que el acusado integró una organización delictiva, deviene en impertinente. porque ello fue objeto de investigacrón y ha sido confirmada en la sentencia
recurrida; h) que, en cuanto al pedido de expedición de copias certificadas de las audiencias deljuicio oral y de las grabaciones videográficas deljuicio
oral (concesorio de fojas diez mil doscientos setenta), éste ha sido correctamente resuelto por el Colegiado sustentándose en el artÍculo doscientos noventiuno del Código de Procedimientos Penales, precisándose que las tomas videográficas cumplieron la finalidad de la esencia de publicidad que reviste todo, juzgamiento hacia la ciudadanía, sin que la defensa haya sido impedida de obtenerlas vía los diferentes medios de comunicación social que las propalaron, i) que, sobre el concesorio de fojas diez mil doscientos setentiuno, la articulación fue resuelta en el uso discrecional que se faculta a los Vocales Superiores, al haberse señalado que se debería tener presente en su oportunidad; j) que, en lo concerniente a los concesorios de fojas diez
mil doscientos setentitrés, diez mil setecientos cuarentiséis, diez mil novecientos veintidós y doce mil quinientos setentisiete, se advierte que la actuación de las pruebas solicitadas se realizó cuando ya habla precluido la etapa de ofrecimiento en el juicio oral, por lo que las pretensiones de los impugnantes devienen en inatendrbles; k) que, en lo atinente al pedido efectado por la encausada Pizarro De La Cruz a que se contrae el concesorio de fojas diez mil doscientos setenticuatro, también deviene improcedente
porque tiene expedito su derecho de hacer el correspondiente estudio e ilustración de los autos en las distintas sedes judiciales, y en el caso especffico, de la traducción de notas diplomáticas y las condiciones de su entrega como producto de su extradición; l) que, en lo relacionado a la incompatibílidad en el patrocinio de la defensa técnica de los acusados Túllume Gonzáles, Pérez Pezo y Montes Walters a que se refieren los concesorios de fojas diez mil quinientos cincuenta y once mil uno, ha sido advertida oportunamente por el Colegiado, siendo que los encausados designaron nuevos letrados para la asunción de su defensa, según las actas de fojas diez mil quinientos ochentiuno y once mil veintitrés, respectivamente; precisándose que la diferencia sobre los tópicos observados no han sido
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Dclitos colltra la Administracióu Pílblica sustanciales; ll) que, del mismo modo, debe desestimarse la pretensión a que se refiere el concesorio de fojas diez mil novecientos veintitrés, por cuanto la instrumental adjuntada por el encausado Aibar Marca o Aybar Marca no contiene la naturaleza de documento a que se refiere el artÍculo doscientos treinticuatro del Código Procesal Civil, de apllcación supletoria;
m) que, en cuanto a la testimonial de José Ugaz Sánchez Moreno, habiéndose declarado impertinente las preguntas propuestas en el pliego interrogatorio, deviene acertada la prescindencia de su testimonial (fojas once mil novecientos cincuentitres); n) que, en lo referente a la pregunta formulada al testigo Huaroto Sumari en el curso de su interrogatorio, la alegación de si la policía tenf a o no facultades para detener a Montesinos Torres cuando se había archivado su denuncia, es impertinente por cuanto
ello ha sido uno de los temas centrales que integran la incriminación (concesorio de fojas once mil novecientos sesentidós); ñ) que, en igual sentido, la pregunta efectuada a la testigo Pinchi Pinchi si había sido o no condenada por delito de falsedad, no estuvo dirigida al esclarecirniento de ningún hecho objeto de la acusación, por lo que deviene impertinente (fojas doce mil doscientos tres); o) que, en lo que concierne a las articulaciones derivadas en la etapa de lectura de piezas del juzgamientó, éstas devienen inadmisibles la lectura de las transcripciones de declaraciones de los acusados Pérez Pezo y Túllume Gonzáles, al haber rendido declaración en el juicio oral (concesorio de fojas doce mil cuatrocientos siete); y, p) que, asimismo, resulta impertinente la lectura de los reportes periodísticos y los escritos presentados por las partes en el decurso del proceso, al no constituir ambas prueba documental útil (concesorios de fojas doce mil quinientos
ochentisiete, doce mil quinientos ochentiocho y doce mil quinientos noventidós). Por estos fundamentos: l. Declararon NO HABER NULIDAD la resolución de fojas nueve mil trescientos dos, su fecha tres de julio de dos mil tres, en el extremo que declaró improcedente la solicitud de copias; asimismo, las resoluciones interlocutorias dictadas en el curso del juicio oral, a que se refieren los concesorios detallados a fojas trece mil doscientos
ocho; con lo demás que al respecto conttenen. ll. Declararon NO HABEB NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas trece mil doscientos dieciséis,
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l)r. N{anuel Frisancho Aparicio de fecha quince de diciembre de dos mil tres, en cuanto condena a José Guillermo Villanueva Ruesta, Manuel Aybar Marca o Manuel Jesús Aybar Marca o Manuel Jesús Albar Marca, Roberto Edmundo Huamán Azcurra y Juan Siivio Valencia Rosas, como coautores del delito contra la tranquilidad pública asociación ilícita para delinquir (entendiéndose el artículo trescientos diecisiete, primer párrafo del Código Penal) en agravio del Estado; a José Guillermo Villanueva Ruesta, Manuel Aybar Marca o Manuel Jesús Aibar Marca, Roberto Edmundo Huamán Azcurra, Juan Silvio Valencia Rosas y José Francisco Julio Lizier Corbetto, como coautores del delito contra la Administración Pública - contra la función jurisdiccional - encubrimiento personal (entendiéndose artículo cuatrocientos cuatro, primer párrafo, del Código Penal), en agravio del Estado; a Javier PérezPezo o Ronald Javier
Pérez Pezo, Alejandro Montes Walters, Manuel Túllume Gonzales o Manuelito Túllume Gonzáles Emma Aurora Mejía Guzmán y Liliana del Carmen Pizarro De la Cruz, como cómplices primaros del delito contra la Administración Pública - contra la función jurisdiccional - encubrimiento personal (entendiéndose artículo cuatrocientos cuatro, primer párrafo, del Código Penal), en agravio del Estado; a Magda Aurora Collantes Maguiña de Peña y Nelly Tovar Men&vil como c6mplices secundarios del delito contra la administración pública - contra la función jurisdiccional - encubrimiento personal (entendiéndose artÍculo cuatrocientos cuatro, primer párrafo, del Código Penal) en agravio del Estado; y, a Antonio Palomo Orefice como autor del delito contra la administración pública - patrocinio ilegal, contra la
función jurisdiccional
- encubrimiento personal y contra la fe pública
-
falsificación de documentos, en agravio del Estado. lll. Declararon NO HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto impone: 1) a Villanueva Ruesta, Aybar Marca o Aibar Marca, Huamán Azcurra y Valencia Rosas tres años de inhabilitación; 2) a Palomo Orefice noventa dÍas multa; 3) a Lizier Corbetto seis años de pena privativa de la libertad, que se computará desde el día de
su aprehensión f ísica, descontándose la detención que sufriera desde el veinte de mayo de dos mil uno hasta el treintiuno de mayo de dos mil cuatro (fecha en que se decretó su excarcelación) e inhabilitación por dos años 4) a MejÍa Gúzmán dos años de inhabilitación; 5) a Pizarro De La Cruz dos
514
Delitos contra la Administración Pública años de inhabilitación; 6) a Tovar Mendivil, Montes Walters y Pérez Pezo cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente por el periodo de prueba de tres af ios, bajo reglas de conducta e inhabilitación por dos años; 7) a Túllume Gonzales dos años de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente por el periodo de prueba de dos años, bajo reglas de conducta e inhabilitación por un año; y, 8) a Collantes Maguiña tres años de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente por
el periodo de prueba de lres años, balo reglas de conducta e inhabilitación por un año. lV Declararon NO HABER NULIDAD en dicha sentencia en el .l extremo que fija: ) en un millón de nuevos soles el monto de la reparación que deben abonar los sentenciados por el delito de asociación ilícita para delinquir en forma solidaria a favor del Estado; 2) en cien mil nuevos soles la suma por el mismo concepto que deberán abonar los sentenciados por el delito de encubrimiento personal, en forma solidaria, a favor del Estado; y, 3) en doscientos cincuenta mil nuevos soles el monto que por reparación civil deberá abonar el sentenciado Palomo Orefice a favor del Estado; dispone el decomiso del velero "karisma", con lo demás que al respecto contiene. V. Declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en los extremos que imponen penas privativa de libertad de quince años a Villanueva Ruesta, Aybar Marca o Aibar Marca, Huamán Azcurra y Valencia Rosas, de trece años de pena privativa de libertad a Palomo Orefice, y de seis años de pena privativa de la libertad a Mejía Guzmán y Pizarro De La Cruz; reformádola: IMPUSIERON: 'l) a Villanueva Ruesta, OCHO AÑOS de pena privativa de la libertad, que con descuento descuento de la detención que viene sufriendo desde el trece de enero de dos mil uno, vencerá el doce de enero de dos mrl nueve 2) a Aibar Marca o Albar Marca OCHO AÑOS de pena privativa de la libertad, que con el descuento de la detención que viene sufriendo desde el ocho de junio de dos mil uno, vencerá el siete de junio de dos mil nueve; 3) a Huamán Azcurra OCHO AÑOS de pena privativa de la libertad, que con el descuento de la detención que viene sufriendo desde el trece de enero de dos mil uno, vence el doce de enero de dos mil nueve; 4) a Valencia Rosas SEIS AÑOS de pena privativa de la libertad, que con el descuento de la detención que viene'sufriendo desde el veintinueve de marzo de dos mil uno,
515
I)r. Manucl Frisancho A
ftclo
vencerá el veintiocho de marzo de dos mil siete; 5) a Palomo Orefice OCHO AÑOS de pena privativa de la libertad que con el descuento de la detención que viene sufriendo desde el diecisiete de diciembre de dos mil, vencerá el dieciséis de diciembre de dos mil ocho; 6) a Mejía Guzmán, CINCO AÑOS de pena privativa de la libertad, que con el descuento de la detención que sufrió desde el dos de febrero de dos mil uno al veinticuatro de junio de dos mil tres y del quince de diciembre de dos mil tres, vencerá el veintidós de
julio de dos mil seis; y, 7) a Pizarro De la Cruz CINCO AÑOS de pena privativa de la libertad, que con el descuento de la detención que sufrió desde el ocho de junio de dos mil uno al dieciocho de julio de dos mil tres y del quince de diciembre de dos mil tres, vencerá el cuatro de noviembre de dos mil seis; DISPUSIERON la inmediata recaptura y posterior internamiento en un establecimiento penitenciario de José Francisco Julio Lizier Corbetto, a fin que cumpla la condena de seis años de pena privativa de la libertad
impuesta, oficiándose con tal propósito, por Secretaría de esta Suprema Sala Penal Vl. Declararon NULA la sentencia en cuanto: 1)impone a los acusados Villanueva Ruesta, Aybar Marca o Aibar Marca, Huamán Azcurra y Valencia Rosas la pena de ciento ochenta días multa, con lo demás que sobre el particular contiene; 2) impone al acusado Palomo Orefice la pena de inhabilitación; y, 3) dispone el decomiso del inmueble ubicado en la Calle Doña Rosa número doscientos sesenta y siete, Urbanización Los Rosales, Distrito de Santiago de Surco, Lima, con lo demás que sobre este punto contiene. Vll. INTEGRARON la propia sentencia en cuanto a la pena de inhabilitación que se ha impuesto, en el sentido que los derechos restringidos son los establecidos en los incisos uno y dos del artículo treintiséis del Código Penal. Vlll. Declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha
sentencia contiene y es materia del grado; y los devolvieron.Ss.
PAJARES PAREDES SAN MARTÍN CASTRO PALACIOS VILLAR LECAROS CORNEJO MOLINA ORDÓNEZ
516
Delitos contra la Administración Pública
LA SECRETARIA DE LA SALA PENAL PERMANENTE QUE SUSCRIBE, CERTIFICA QUE EL FUNDAMENTO ADICIONAL DEL VOTO, DEL SEÑOR PALACIOS VILLAR, ES COMO SIGUE.- QUE CI ArIíCUIO VEiNtidóS
del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, faculta a las Salas Especializadas que conforman la Corte Suprema de Justrcia de la República, a apartarse de sus fallos jurisdiccionales, siempre que se motive adecuadamente sus nuevos criterios jurisprudenciales, conforme la exigencia constitucional establecida en el inciso quinto del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política; que sobre el elemento típico que integra el ilícito de encubrimiento personal, un exámen más exhaustivo sobre los elementos configurativos del tipo, acorde con la Doctrina y la ardua deliberación jurídica sostenida en este Colegiado, conlleva a adherirme a la integridad de los
términos de la presente Ejecutoria Suprema; porque, como se afirma, la persecución penal que exige el tipo esta construido finalistamente para evitar toda clase de actividad tendiente al favorecimiento de aquél que cometió un acto delictivo ocurrido en la realidad objetiva, no requiriéndose previamente un proceso, investigación fiscal o policial; como lo es también, en el caso del artÍculo cuatrocientos cinco del Código Sustantivo (encubrimiento real), donde su configuración importa la desaparición de las pruebas o huellas del ilícito, sin que pre-existan las circunstancias anotadas precedentemente, dirigidas a conservar la situación de hecho producido por el acto criminal. PALACIOS VILLAR
51.7
f
ABuso
DE AUToRTDAD
No se configura el delito de abuso de autoridad, cuando el procesado se limitó a cumplir con sus deberes de función, ejercitando sus atribuciones y autoridad dentro de los límites y con los procedimientos que señala la ley.
EJECUTORIA N'1 TERCERA SALA PENAL
EXP. 504-91
Lima, veinticinco de ma'zo de mil novecientos noventidos.-
VISTOS; sin oirse el informe oral, y de conformidad en parte con lo dictaminado por el señor Fiscal superior; y ATENDIENDO además; que los agraviados no obstante tener sus títulos de propiedad, y por ende la posesión del terreno, tal como se acredita de la inspección ocular de fojas trescientos ochenticinco a trescientos ochentisiete y trescientos noventidos a trescientos noventicuatro fueron turbados en su posesión legítima que venía detentando; que con respecto a la conducta del procesado José Carlos Torres Rodríguez, de la investigación realizada se aprecia que actuó en el ejercicio de sus funciones, al ser requerido de sus servicios, tanto más, que su dicho glosado en su declaración instructiva de fojas trescientos treintitres a trescientos
treinticuatro, continuada a fojas trescientos treintisiete a trescientos treintinueve no ha sido desvirtuada con prueba alguna, sino que más bien está corroborado por el acta de fojas, ciento quince, ocurrencia de fojas 519
Dr. Manuel Frisancho Aparicio ciento sesenticuatro y doscientos tres en la que da cuenta de sus actos con relación a estos hechos, no encuadrándose su conducta en un acto arbitrario, sino en un acto en ejercicio de sus funciones, que es el de resguardar el órden público, por lo que al no habersele destruido la presunción de inocencia que consagra la Constitución Política del Estado en su artículo
segundo inciso veinte, parágrafo
F' €s procedente
absolverlo:
CONFIRMARON: la sentencia apelada de fojas cuatrocientos treintiseis a cuatrocientos treintiocho que condena a Juan Pedro Jihauallanca Paucar, como aulor del delito contra el Patrimonio Usurpación, en agravio de Josué Terrones Zegarra y otros, a la pena de un año de prisión condicional, Fija: en cincuenta nuevos soles, que por concepto de reparación civil abonará al sentenciado a favor de cada uno de los agraviados, la REVOCARON: en la parte que condena: a José Carlos Torres RodrÍguez, como autor del delito contra la Administración Pública delitos cometidos por Funcionarios Públicos (Abuso de autoridad), en agravio de Máximo Alarcón Anaya y otros, a la pena de un año de prisión condicional, Fija; en cincuenta Nuevos soles que por concepto de reparación civil abonará el sentenciado a favor de cada uno de los agraviados, la que REFORMANDOLA lo absolvieron de la acusación fiscal por el indicado delito, confirmaron lo demás que contiene, Notificándose y los devolvieron.-
SS:
MACASSI PARIONA
AYLLON
520
¡il
DELrro DE usuRpAcróN DE AUToRTDAD La utilización de un documento de identidad legítimo y auténtico que ident¡fica al funcionario público, por persona distinta, constituye delito de usurpación
de funciones y no infracción contra la fe pública.
DÉclMO PRIMERA SALA PENAL
EXP.760-91
Lima, cinco de junio de mil novecientos noventidos.-
VISTOS; lnterviniendo como Vocal Ponente el Señor Borda Pareja; de Conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal Superior a fojas setentiuno; y CONSIDERANDO: Que de lo actuado en autos no esta acreditada la responsabilidad penal del procesado en la comisión del ilícito investigado; que la pericia grafotécnica de fojas treintinueve, se determina que es un documento auténtico; por lo que analizando la figura delictiva del delito contra la fe pública, este se configura cuando el agente infractor hace uso de un documento falso o falsificado como si fuera legítimo; que en el caso de autos el procesado utilizó un documento auténtico, habiendo incurrido en figura delictiva diferente, que se encuentra dentro de la hipótesis legal de la usurpación de autoridad tipificada en el artículo trescientos sesentiuno del Código Penal vigente; pero dado eltiempo transcurrido desde su perpetración de fecha trece de Agosto de mil novecientos ochentisiete, han transcurrido cerca de cinco años, quedando prescrita la acción penal a interponerse; Por estos fundamentos: CONFIRMARON la Sentencia venida 527
Dr. Manuel Frisancho Aparicio en grado de fojas sesent¡siete a sesentiocho, su fecha veintisiete de Setiembre de mil novecientos noventiuno, que absuelve a José Manuel Luque Castillo de la acusación fiscal por delito contra la fe pública en agravio del Estado; DISPUSIERON: se deje sin efecto la orden dictada por el A quo en el extremo que se indica remitir las piezas procesales de esta instrucción al Fiscal Provincial en lo Penal de Turno; confirmándose en lo demás que contiene, notificándose y los devolvieron.-
SS. RIVAS MANRIQUE BORDA PAREJA PRADO SALDARRIAGA
522
DESOBEDIENCIA O RESISTENCIA A LA AUTORIDAD. TIPICIDAD OBJETIVA Constituye delito de desobediencia o resistencia a la autoridad, negarse a recepcionar las citaciones y emplazam¡entos que realizan los efectivos de la Policía Nacional en cumplimiento de las facultades y funciones que la ley les señala. Tal actitud del procesado implica una conducta que denota rebeldía al cumplimiento de una orden emitida por autoridad competente.
DÉcIMo SEGUNDA SALA PENAL
EXP.71-93
Lima, once de Marzo de mil novecientos noventitres.-
AUTOS y VISTOS;
Con expuesto por el Señor Fiscal Superior
y
ATEND¡ENOO: que de lo actuado se aprecia que la denunciada Artemisa Vela de Espinoza no obstante haber sido notrficada conforme es de verse de las citaciones obrantes de fojas cuatro a seis, se negó a recepcionar
dichos emplazam¡entos que les efectuaban las huestes policiales, en cumpl¡miento de sus funciones que la ley de la materia le faculta; que, en suma, la denunciada ha incurrido en desobediencia a una orden impartida por un funcionario policial, y que esta desobediencia no es simple omisión u olvido, sino que es negativa hostil, que va acompañada de actos de contradicción decidida, que implica una franca rebeldía de cumplimiento de una orden emitida, por lo que su conducta se encuadra en lo dispuesto en el
artÍculo trescientos sesentiocho del Código Penal vigente, por estas 523
Dr. Ilfanuel Frisancho consideraciones: REVOCARON: la resolución de fojas diez, su fecha ocho de febrero del año en curso que declara no haber lugar a la apertura de
instrucción contra Artemisa Vela de Espinoza, por del¡to de violencia y resistencia a la autoridad, en agravio del Estado la que REFORMANDOLA; ORDENARON que el Juez Penal dicte el correspondiente auto apertorio del proceso; y los devolvieron.SS. PARIONA PASTRANA CASTRO MARAVÍ MENDOZA FERNÁNDEZ
524
EXCEPCION DE NATURALEZA DE AGCION: HECHO NO JUSTICIABLE PENALMENTE La excepción de naturaleza de acc¡ón es procedente en los casos en que los hechos denunciados no son justiciables penalmente. Que, en consecuencia, es fundada la excepción deducida cuando las imputaciones que se hacen al procesado, se relacionan con el ejercicio legítimo de su profesión de abogado.
DÉCIMo PRIMERA SALA
PENAL
ExP.339.93-c
Lima, veintiocho de Junio de mil novecientos noventitres.AUTOS y VISTOS; lnterviniendo como Vocal Ponente el Señor Prado Saldarriaga; de conformidad con lo opinado por el Señor Fiscal Superior en lo penal; y ATENDIENDO; que la excepción de naturaleza de acción es un medio de defensa que se funda en la atipicidad absoluta o relativa de los
hechos denunciados; que la asesoría legal que prestan los abogados constituyen actos de ejercicio libre de una profesión, y deben ajustarse a las reglas de ética que fija la orden corporativa correspondiente; que, de autos se aprecia que los hechos denunciados se relacionan con la asesoría que hizo el procesado en el marco de un servicio profesional de abogado
ejercido en acciones judiciales civiles; que dicha conducta no alcanza tipicidad ni es justiciable penalmente, porque se acomoda a los márgenes de acción que describe la norma permisiva del inciso octavo del artÍculo 525
Manuel Frisancho veinte del Código Penal; y que se adecua a los desarrollos teóricos de la llamada atipicidad conglobante; que en todo caso, las faltas de orden ético o las objeciones de conducta profesional idónea que pudleran deducirse de los hechos sub-judice, deben ser ventilados y debatidos ante el Órgano competente del llustre colegio de Abogados de Lima. Por estos fundamentos, QQNFIRMARON el auto apelado que en fojas trescientos sesenta, su fecha veintis¡ete de Abril de mil novecientos noventitres, que declara fundada la excepción de naturaleza de acción deducida por el encausado Alfonso Orrego Moreno, en la instrucción que se le consigue por delito contra la fe pública- falsedad genér¡ca -en agravio del Estado con lo demás que contiene; notificándose y los devolvieron.SS. PRADO SALDARRIAGA VERA-TUDELA RAMÍREZ LÓPEZ PÉREZ
526
E
DELrros coNTRA LA ADMrNrsrRActóN puBLtcA Existiendo en autos situaciones similares de los encausados presentes con los ausentes implica que no se ha probado la responsabilidad penal por lo que debe absolvérseles.
S.P.- Exp. N" 3981-gs-B-Lima
BASE LEGAL: C.P.P.: 284 Lima, '17 de enero de 1997.-
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el Señor Fiscal. y CONSIDERANDO; que siendo la misma situación la del encausado ausente Oscar Eduardo Leyva Albino, pues en autos no se ha probado su
responsabilidad, por lo que resulta de aplicación el artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales, concordante con la primera parte del artÍculo trescientos uno del acotado; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento doce, su fecha ocho de marzo de mil novecientos noventicinco, en cuanto absuelve a Eduardo Leyva Caballero de la acusación fiscal por los delitos contra la fe pública Jalsificación de documentos en general- y contra la administración de justicia - contra la función jurisdiccional- en agravio de Martha Guzmán Gastello y el Estado; Ceclararon HABER NULIDAD en la propia sentenc¡a, en la parte que reserva el luzgamiento contra Oscar Leyva Albino hasta que sea habido; reformándola 527
Dr. Manuel Frisanchc¡ Aparicio en este extremo: ABSOLVIERON al citado Oscar Eduardo Leyva Albino de la acusación fiscal sobre los delitos contra la fe pública -falsificación de documentos en general- y contra la administración de justicia -contra la función jurisdiccional- en agravio de.Martha Guzmán Castello y el Estado; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente la causa; debiendo suspenderse las órdenes de captura impartidas en su contra; declararon NO HABER NULIDAD en los demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.S.S. JERí
SAPONARA FERNÁNDES AMPUERO CERNA
528
E
PLAzo AMpLrAroRro No encontrándose agotada la investigación judicial resulta necesario conceder
al Juez Penal un plazo ampliatorio de lnslrucción, a fin de que insista en la realización de diligencias.
l.S.P.T.- Consulta N"3794-95-Lima BASE LEGAL: C.P.P.: 72. 299.
Lima, 10 de enero de 1997 VISTOS; y CONSIDERANDO: que conforme se advierte de autos, no
se ha cumplido a satisfacción con los fines y objetivos señalados por el artículo setentidós del Código de Procedimientos penales; que no encontrándose agotada la investigación judicial, resulta necesario conceder al Juez Penal un plazo ampliatorio de instrucción, a fin que insista en la realización de las siguientes diligencias; se reciba la instructiva del encausado Nicolás silvano Molina Ramírez la acusación fiscal por el delito contra la administración pública -desacato- en agravio de Julio Hugo Valdivia
Melgar; con lo demás que contiene; y los devolvieron.D.b.
JERí SAPONARA\FERNÁruOEARUPUERO\CERNA.
529
E
NATURALEZADEL HEcHo Los plazos de prueba de la pena privativa de libertad de ejecución suspendida deben circunscribirse a lo señalado en el artículo cincuentisiete del Código sustantivo; y en atención a la naturaleza y modalidad del hecho perpetrado, así como las condiciones personales del agente.
¡.S.P.T.- Exp.
N' 3992-92:Lima
BASE LEGAL: C.P.P.: 72; C.P.: 57
Lima, 10 de enero de 1997.VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que el plazo de prueba de la pena privativa de libertad de ejecución suspendida debe señalarse dentro de los términos que prescribe el artículo cincuentisiete
del Código Penal, y en atención a la naturaleza y modalidad del hecho punible perpetrado, asÍ como a las condiciones personales de los agentes, resultando procedente modificarlas en el presente caso, acorde con los elementos concurrentes antes descritos y los fines de la aludida suspensión de la ejecución de la pena; declararon No HABER NULIDAD en la sentencia de fojas trescientos veintisiete, su fecha doce de julio de mil novecientos noventicinco, en cuanto absuelve a Manuel Rojas Pérez de la acusación Fiscal, por el delito contra la administración pública -usurpación de autoridad, tÍtulos y honores- en agravio del Estado; absuelve a Marco Antonio Maquera Solís de la acusación Fiscal, por el delito contra el patrimonio -estafa- en agravio de la Compañía Charles Tranding; condena en la propia sentencia a 531
Dr. Manuel Frisancho Arraricio Carlos Reynaldo Molina Guerrero y al citado Manuel Rojas Pérez, por el delito contra el patrimonio -estafa- en agravio de la Compañía Charles Trading
a tres años de pena privativa de libertad, de ejecución suspendida condicionalmente; y fija en dos mil nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberán abonar los sentenciados en forma solidaria a favor de la agraviada; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en parte que señala en tres años el plazo de suspensión de la pena condicional; reformándola en este extremo: SEÑALARON en un año para cada uno el plazo de suspensión de la pena condicional; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.-
S.S. JERI
SAPONARA FERNÁNDEZ AMPUERO CERNA
532
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usunpAcróN
DE AUToRTDAD
HEcHos coN coNTENrDo eENAL
Apareciendo que los hechos que se indican en la denuncia t¡enen conten¡do
penal, los mismos que deben ser investigados para establecer fehacientemente la existencia del delito y la responsabilidad de los procesados.
S.P.- Consulta N'3866-95-B-Lima-Cañete BASE LEGAL: C.P.P.:5
Lima, 9 de enero de 1997.VISTOS; y CONSIDERANDO: que apareciendo que los hechos que se indican en la denuncia tienen contenido penal, los mismos que deben ser investigados para establecer fehacientemente la existencia del delito y la responsabilidad de los procesados. por lo que, no resulta de aplicación la previsión contenida en el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales; declararon HABER NULIDAD en el auto recurrido de fojas seiscientos veinte, su fecha nueve de agosto de mil novecientos noventicinco, que confirmado el apelado de fojas ochentiséis, fechado el seis de diciembre de mil novecientos noventicuatro, declara fundada la excepción de naturaleza de acción deducrda por Jacques Phillipe Buanton Bernardot, por el delito de
usurpación de autoridad en agravio de la Comisión de Regantes de la Asociación de Propretarios de la Colonia Rural Papa León Xlll y el Estado; con lo demás que contiene; reformándolo: declararon INFUNDADA dicha 533
Manuel Frisancho A excepción de naturaleza de acción; y, en consecuencia: MANDARON que el Colegiado continúe el trámite del proceso de acuerdo a su estado; y los devolvieron.-
S.S. JERI
SAPONARA FERNÁNDEZ AMPUERO CERNA.
534
E
PARrE crvrl El adículo cincuentiocho del Código de Procedimientos Penales faculta al agraviado a hacer uso de los recursos impugnatorios que este dispositivo legal precisa, cuando se ha tenido como constituido en parte civil en forma expresa; que en el presente caso el agraviado carece de dicha potestad por no existir resolución alguna que lo considere como tal.
S.P.- Exp. N'5050-96-B-Cusco BASE LEGAL: C.P.P.:58
Lima, 31 de diciembre de 1996.VISTOS; y CONSIDERANDO: que el artículo cincuentbcho del Código de Procedimientos Penales, faculta al agraviado a hacer uso de los recursos impugnatorios que este dispositivo legal precisa, cuando se le ha tenido como constituido en pane crvil en forma expresa: que en el presente caso. el agravrado carece de dicha potestad por no exrstir resolución alguna que lo considere como tal, declararon INSUBSISTENTE el concesorio del recurso de nulidad
de fojas ciento seis, su fecha verntinueve de agosto de mil novecientos noventrséis: es IMPROGEDENTE la solicitud de fojas noventinueve; en la instrucción seguida a Wilbert Quispe Quejhua. por el delito de usurpación de autoridad en agravio de Mario Armaza Cabrera: y los devolvieron.-
S.S.
oRTÍZ /BECERRA /SAPONARA/ BERNAL/FERNÁNDEZ
535
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
E
PRocESo suMARro El presente proceso está sometido al trámite contenido en el Decreto Legislativo ciento veinticuatro, por lo que sólo es posible conceder de of icio el recurso impugnatorio de apelación. S.P.- Consulta N'1376-95-8-La Libertad BASE LEGAL: D. Leg.124arls.1,4
Lima, 20 de enero de 1997.VISTOS; y CONSIDERANDO: que el presente proceso está sometido al trámite contenido en el Decreto Legislativo ciento veinticuatro, por lo que sólo es posible conceder de oficio el recurso impugnatorio de apelación, y habiéndose cumplido la doble instancia: declararon INSUBS¡STENTE el auto de fojas ochentiséis, su fecha tres de febrero de mil novecientos noventicinco, en la parte que concede el recuso de nulidad de oficio en la instrucción seguida contra Elmer Augusto Solar Fernández por el delito de violencia y resistencia a la autoridad en agravio de Alicia Mantilla de García, y los devolvieron.S.S. J
ERI/SAPONARA/FERNAN DEZ/AM PU ERO/CERNA
536
Dclitos corltra la Administraciótr Púrblictr
$|
PRocESo suMARro Siendo el carácter del proceso de naturaleza sumaria, el recurso de nulidad deviene en improcedente, en razón de que la norma es de cumplimiento oblrgatorio por su carácter público.
S.P.- Consulta N"3636-95-B-Catkas
BASE LEGAT* D, Leg. 124 arts. 9
Lima, 23 de diciembre de 1996.VISTOS; y CONSIDERANDO: que, encontrándose sujeto el presente proceso al trámite sumario, no procede el recurso de nuldad conforme a lo dispuesto por el artículo noveno del Decreto Legislativo número ciento veinticuatro, sin embargo, es de advertir que, al emitir la resolución de fojas trescientos cinco, el Colegrado debió absolver el grado y no declarar la excepción de prescripción como si se dedujera ante dicha Sala, por lo que, por economia procesal, debe entenderse que la misma es confirmatoria de
la resolución del Juez de Folas doscientos noventiséis; declararon INSUBSISTENTE el auto de folas trescientos cinco, en la parte que concede de oficio el recurso de nul'idad; en la instrucción seguida contra Victor Hugo Vásquez Enriquez, por el delito de violencia y resistencia a la autoridad en agravio del Fstado: y los devolvieron.-
S.S.
ORTiZ/BECERRA/SAPONARAIBERNAL/FERNANDEZ. 537
]!|
EXcEpcroN DEDUcTDA EN Jurcro oRAL Deducida una excepción en el transcurso de los debates orales la misma
debe resolverse en la sentenc¡a, el proceder en contrario es causal de nulidad y no debe devolverse la causa para regularizar el procedimiento.
S.P.- Consulta
N' 3230-95-Lima
BASE LEGAL: C.P. art. 368; C.P.P. art. 5; D. Ley 20579
Lima, 30 de diciembre de 1996.-
VISTOS; y CONSIDEBANDO: que habiéndose iniciado los debates orales y deducida la excepción de prescripción de la acción penal, ésta debió reservarse para su procedimiento correspondiente en la sentencia; que, no habiendo procedido de esta forma el Colegiado, ha incurrido en causal de nulidad, no siendo pertinente la devolución de los autos para regularizar el procedimiento. dado que los hechos datan del seis de agosto de mil novecientos noventidós, y, a esta parte, la acción penal por el delito de violencia y resistencia a la autoridad, previsto por el artículo trescientos sesentiocho del Código Penal, ha prescrito por haber transcurrido con exceso
las exigencias temporales previstas en los artículos ochenta y ochentitrés in fine del Código Sustantivo, por lo que resulta procedente declararla prescrita
conforme a la facultad conferida por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales; declararon NULO el auto recurrido de fojas doscientos noventisiete, su fecha veintiuno de junio de mil novecientos 539
Manuel Frisanchcr noventicinco; en consecuencia, declararon FUNDADA la excepción de prescr¡pc¡ón de la acción penal a favor de Julio José Mazarleta Jerí, por el delito de violencia y resistencia a la autoridad en agravio del Estado; DIERON por fenecido el proceso; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales conforme a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente el proceso, y los devolvieron.S.S. ORTíZ
BECERRA SAPONARA BERNAL FERNÁNDEZ.
540
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ABUSo DE AUToRIDAD - EVALUAcIÓN DE LA PRUEBA
i
Examinados los autos se advierle que no se ha efectuado una debida apreciación y evaluación de la prueba actuada con el objeto de concluir en forma acertada en su totalidad con la investrgación y que en su nuevo pronunciamiento el colegiado deberá disp,;rrer la concurrencia de la Policía.
S.P,- Exp.
N' 4494-95-B-lca
BASE LEGAL: C.P.P. art.299
Lima, 30 de diciembre de 1996.VTSTOS; y CONSIDERANDO: que examinados los autos, se advierte
que no se ha efectuado una debida apreciación y evaluación de la prueba actuada con el obleto de concluir en forma acertada en su totalidad con la investigación; que en un nuevo pronuncramtento el Colegiado deberá disponer la concurrencia de los Policías Alejandro Vásquez Mendoza, Alberto León Palomino y de los peritos médicos autores de los certificados médicos legales; que estando a lo previsto por el artículo doscientos noventinueve del Código de Procedimientos Penales; declararon NULA la sentencia recurrida de fojas ciento cuarentiocho, su fecha dieciocho de setiembre de mil novecientos noventicinco: MANDARON se realice nuevo juicio oral por otra Sala Penal Superior, con la concurrencia obiigatoria de los mencionados en la parte considerativa de la presente resolución: en la instrucción seguida contra
541
Dr. Manrrcl Frisartcho .A,prrlicio Teófilo Aranda Gálvez, por el delito de abuso de autortdad y otro en agravio de Giovanr Paredes Núñez; y los devolvieron.-
ee ORT2 BECERRA
SAPONARA BERNAL FERNÁNDEZ.
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A
PREScRTPcTóN Ha transcurr¡do con exceso el término extraordinario Que para la prescripción
de la acción penal prevén los artículos ochenta y ochentitrés in fine del Código Sustantivo, por lo que procede declararla de oficio.
S.P.- Exp. N"441 9-95-B-Lima BASE LEGAL: C.P. art. 80. 83
Lima,27 de diciembre de 1996.VISTOS; y CONSIDERANDO: que el delito de abuso de autoridad, previsto por el artículo trescientos setentiséis del Código Penal, reprime dicho ilÍcito con pena privativa de libertad no mayor de dos años; que, estando a que los hechos denunciados tuvieron lugar el día dieciocho de junio de mil novec¡entos noventidós, a esta parte, ha transcurrido con exceso el término extraordinario que para la prescripción de la acción penal prevén los artículos
ochenta y ochentitrés in fine del Código Sustantivo, por lo que procede declararla de oficio conforme a la facultad conferida por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales; declararon NULA la sentencia recurrida de fojas doscientos setenticuatro, su fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventicinco que absuelve a Arnaldo Rubén Corso Manrique de la acusación fiscal por delito de abuso de autoridad en agravio de Percy Moisés Flores Palomino así como declarar de oficio fundada la excepción de prescripción de la accrón penal a favor del citado Arnaldo Rubén Corzo 5-+ 3
Dr. Manuel Frisancho AParicio Manrique, por el delito de abuso de autoridad en agravio de Percy Moisés
Flores Malomino, DIERON por fenecido el proceso; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales, conforme a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente el proceso; y los devolvieron.S.S. ORTíZ
BECERRA SAPONARA BERNAL FERNÁNDEZ.
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RETRoAcTIVIDAD BENIGNA DE LA LEY Cuando ocurrieron los hechos se encontraba vigente el decreto ley veinticinco mil seiscientos setentidos que agrava las penas cuando se trata de personal polrcial que cometa infracciones penales; sin embargo habiendo transcunido el plazo mayor de la pena prevista por ley, ha caducado la pretenslón punitiva
del Estado, por lo que la excepción deducida resulta fundada.
S.P.- Exp.
N' '1863-95-B-Lima
BASE LEGAL: D.Ley N" 25662; C.P.80,83
Lima, 27 de diciembre de 1996.-
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que los hechos incriminados a los procesados como delito de abuso de autoridad, se encuentran tipificados en el artículo trescientos setentisé¡s del Código Penal y sancionados con pena privativa de libertad no mayor de dos años; que, tales hechos ocurrieron en el mes de junio de mil novecientos noventidós, cuando no se encontraba vigente el Decreto Ley veinticinco mil se¡scientos sesentidós, del trece de agosto de mil novecientos noventidós, que agrava las penas tratándose de personal policial que incurra en la comisión de hechos punibles calificados como delitos comunes, como en el presente caso, en consecuencia, habiendo transcurrido hasta la fecha más de cuatro años y medio, la acción penal ha prescrito de conformidad con los artículos ochenta y ochentitrés in fine del 545
Dr. Manuel Frisancho Aparicio código Penal, por lo que es del caso declararla de oficio fundada, conforme a la facultad conferida por el artÍculo quinto del Código de Procedimientos penales; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos sesentidós, su fecha treinta de diciembre de mil novecientos
noventicuatro, en cuanto absuelve a Miguel Rodríguez Zevallos de la acusación fiscal por el delito de extorsión en agravio de Santos Basilio Ramírez Gerónimo; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que condena a Miguel Rodríguez Zevallos y Luis Alberto Blanco lnfantes por el delito de abuso de autoridad en agravio de Sergio Basilio Ramírez Gerónimo y José Antonio Gutiérrez Arteaga a dos años de pena privativa de libertad de ejecucrón suspendida condicionalmente para cada uno; y reserva el juzgamiento contra Héctor Lévano Vargas hasta que sea habido; con lo demás que sobre el particular contiene, reformándola en estos extremos: declararon de oficio FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal a favor de Miguel Rodríguez Zevallos, Luis Alberto Blanco lnfante y Héctor Lévano Vargas por el delito de abuso de autoridad en agravio
de Sergio Basilio Ramírez Gerónimo y José Antonio Gutiérrez Arteaga; DIERON por fenecido el proceso; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente la causa;declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.S.S. ORTÍZ\B EC E R RA\SAPONARA\B
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AN D EZ.
@coNcusróN
- PLAzo DE PRUEBA
El plazo de prueba de la pena privativa de libertad de ejecución suspendida debe señalarse dentro de los términos que prescribe el afiículo cincuentisiete del Código Penal. en atención a la naturaleza y modalidad del hecho punible
perpetrado, asÍcomo a las condrciones personales del agente.
I.S-P.T.- Exp. N" 1890-95-Lima
BASE LEGAL: C.P.: ART. 36 INCS. 1 y 2;57
Lima, 17 de enero de 1997.-
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que el plazo de prueba de la pena privatlva de libertad de elecución suspendida debe señalarse dentro de los términos que prescribe el artículo cincuentisiete del Código Penal, y en atención a la naturaleza y modalidad del hecho punible perpetrado. asÍ como a las condiciones personales del agente resulta procedente mod¡f¡carla en el presente caso, acorde con los elementos concurrentes antes descritos a los fines de la aludida suspensión de la ejecución de la pena: declararon NO HABER NULIDAD en la senlencia de fojas cuatrocientos cuatro, su fecha dos de marzo de mil novecientos noventicinco, que condena a José Antonro Romero Cánepa, por los delitos de concusión y corrupción de funcionarios en agravio
del Estado. a cuatro años de pena privativa de libertad, de ejecución
5+7
Dr. \{anuel Frisancho Aparicio suspendida condictonalmente, e inhabilitación conforme a los incisos pr¡mero y segundo del artículo treintiséis del código Penal; y fija en mil quinientos nuevos soles la reparación civil que deberá abonar a favor del agraviado, declararon NO HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que señala en cuatro años el plazo de prueba de la pena condicional; reformándola
en este extremo: SEÑALARON en tres años el plazo de suspensión de la pena condicional; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.S.S. ORTíZ
BECERRA
SAPONARA BERNAL FERNÁNDEZ.
548
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PEcuLADo coNcESróN DE PLAzo Examinados los autos se advierte que la investigación judicial resulta insuficiente; que al no cumplir con los f ines y objetivos de la instrucción, es necesario conceder al Juez Penal un plazo ampliatorio.
l.S.P.T.- Consulta. N'2263-94-La Libertad BASE LEGAL:C.P.P.:72
Lima, 17 de enero de 1997.-
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal; y CONSIDEHANDO: que examinados los autos se advierte que la investigación
judicial resulta insuficiente; que al no cumplir con los fines y objetivos de la instrucción previstos en al artículo sesentidós del Código de Procedimientos Penales, es necesario conceder al Juez Penal un plazo ampliatorio de instrucción, a fin que lleve a cabo las siguientes diligencias; se reciba las declaraciones instructivas de los inculpados y la preventiva de los agraviados; que estando a la facultad conferida y el artículo doscientos noventinueve del Código Adjetivo; declararon NULA la sentencia recurrida de fojas doscientos
siete, su fecha treinta de junio de mil novecientos noventicuatro; e INSUBSISTENTE el dictamen Fiscal de fojas ciento cinco; MANDARON ampliar la instrucción Penal por el término perentorio de cuarenticinco días, a fin que el Juez penal practique las diligencias anotadas en la parte considerativa de la presente resolución, y las demás que sean necesarias 549
Nfanuel Frisancho A para el mejor esclarecimiento de los hechos; en la instrucción seguida contra zalaliel segundo Ponce Cortijo y otro, por el delito de concusión y otro en
agravio del Estado; y los devolvieron.S.S.
JERI
SAPONARA FERNÁNDEZ AMPUERO CERNA.
550
f!!
cuESróN
PREVTA
No encontramos la cuestión previa que se deduce dentro de los alcances del párrafo primero del artículo cuarto del Código de Procedimientos Penales
l.S.P.T.- Consulta
N' 3493-95-Lambayeque
BASE LEGAL: C.P.P: 4, 298
Lima, 17 de enero de 1997.VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal; y no encontrándose la cuestión previa que se deduce dentro de los alcances del párrafo primero del artÍculo cuarto del Código de Procedimientos Penales: declararon HABER NULIDAD en el auto de fojas doscientos cincuentiséis, su fecha veintidós de mayo de mil novecientos noventicinco, que declara fundada la cuestión previa deducida por Miguel Alejandro Rabanal Mendoza y Magno Vargas Culqui, por el delito de peculado y contra la fe pública en agravio del Estado y de la Unidad de Servicios Educativos de Bongará; con lo demás que contiene; reformándolo, declararon INFUNDADA dicha cuestión
previa; MANDARON que el Colegiado continúe con el trámite de la causa según su estado; y lo devolvieron.S.S. J
ERI/SAPONARA/FERNAN DEZ/AMPU ERO/CERNA.
551
f)r. l\lanuel Frisancho Aparicio
ARESERVA
DE PRocESo
Cuando un pro¡esado no ha comparecido durante todo el lapso del proceso debe declarársele reo ausente y reservarse el iuzgamiento.
l.S.P.T.- Consulta N'1 543-94-San Martín BASE LEGAL: D. Leg.125
Lima, 13 de enero de 1997.-
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal; declararon HABER NULIDAD en.la sentencia recurrida de fojas cuatrocientos ochenta, su fecha veinticinco de febrero de mil novecientos noventicuatro, que absuelve a Wilson Sandoval Gómez de la acusación Fiscal, por el delito de peculado en agravio del Estado; y reserva el juzgamiento contra Eliseo
Guevara Cachay hasta que sea habido; MANDARON que la Sala Penal reitere las ordenes de captura contra éste; con lo demás que contiene; y los devolvieron.S.S. JER
I\SAPONARA\FE
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NAN D EZ\AM
5s2
PU
ERO\C ERNA.
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FrN DE
tNSrRUcctóN
Debe concederse al Juez Penal, un plazo ampliatorio de instrucción, a fin que se soliciten las fotocopias autenticadas de los instrumentos a que hace
referencia el Señor Fiscal Supremo en su dictamen y se practique una nueva pericia contable.
S.P..- Consulta
N' 497-95-B-Lambayeque
BASE LEGAL: C.P.P.: art.72
Lima, 23 de diciembre de 1996.-
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que conforme se advierte de autos, no se ha cumplido con los fines y objetivos de la instrucción, previstos por el artículo
setentidós del Código de Procedimientos Penales, por lo que resulta necesario conceder al Juez Penal un plazo ampliatorio de instrucción, a fin que se soliciten fotocopias autenticadas de las instrumentales a que hace referencia el Señor Fiscal Supremo en su dictamen y se practique una nueva
pericia contable, por lo que, estando en la facultad conferida por el artículo doscientos noventinueve del Código Adjetivo; declararon NULO el auto recurrido de fojas trescientos ochentitrés, su fecha doce de diciembre de mil novecientos ochentiuno; e INSUBSISTENTE el dictamen Fiscal de fojas trescientos ochentiuno; MANDARON ampliar la instrucción por el término 553
Dr. Nflnuel Frisancho Aparicicr perentorio de sesenta dÍas, a fin que el Juez Penal lleve a cabo la diligencia anotada en la parte considerativa de la presente resolución. y las demás que sean seguidas contra Amelia Sotero Ramírez y otros, por el delito de peculado en agravio del Estado y otros; EXHORTARON al Señor Juez poner mayor celo en la tramitación de la presente instrucción, y los devolvieron.-
5.b. ORTíZ
BECERRA
SAPONARA BERNAL FERNÁNDEZ.
554
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coRRUPcróN DE FUNcroNARros La Sala Penal Superior no ha dado cumplimiento a lo ordenado en la Ejecutoria de disponer la ampliación de la instrucción, dado que tanto el Fiscal Superior
como el Colegiado han emitido pronunciamiento por dicho ilícito sin que haya sido materia de instrucción, que tal irregularidad originaría que se regularice el procedimiento y el cumplimiento de la citada ejecutoria.
S.P.- Consulta N' 395-95-8-Lambayeque BASE LEGAL: D.C.P.: 5,298; C.P. 80
Lima, 12 de diciembre de 1996.-
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que la Sala Penal Superior no ha dado cumplim¡ento a lo ordenado en la Ejecutoria de fojas c¡ento cincuentidós, esto es, disponer la ampliación de la instrucción por el delito de corrupción de funcionarios, dado que tanto el Fiscal Superior como el Colegiado habían emitido pronunciamiento por dicho ilícito sin que haya sido materia de instrucción, que tal irregularidad originaría que se regularice el procedimiento y el cumplimiento de la citada Ejecutoria, sin embargo, de lo actuado se
desprende que los hechos que tipifican el referido delito de corrupción de funcionarios, ocurrleron el veintiuno de agosto de mil novecientos ochentiocho, por lo que, a la fecha, se ha cumplido la exigencia temporal a 555
Dr. Manuel Frisancho Aparicio que se refiere el artículo ochenta del Código Penal, en consecuencia, la acción penal se encuentra prescrita, por lo que, carecería d9 objeto regularizar el proceso, consecuentemente: declararon NULO el auto recurrido de fojas ciento cincuentiséis, su fecha diecisiete de noviemdre de mil novecientos noventicuatro, que declara fundada la excepción de prescripción de la acción penal a favor de Luis Roque Guevara Quiñones, Esteban Annelio Alverca
Huamán y Andrés Ramírez Saavedra, por el delito de corrupción de funcionarios en agravio del Estado, y Francisco Córdova Vicente; con lo demás que contiene; INSUBSISTENTE el dictamen fiscal de fojas ciento cincuenticinco; y CARECE de objeto dar cumplimiento a lo ordenado a fojas ciento ciencuentidós; y los devolvieron. S.S.
Orlíz BECERRA SAPONARA BERNAL FERNÁNDEZ.
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AUDTENoA coNTrNuA lniciando el juicio oral, éste continuará durante las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su conclusión, como lo eslablecen los artículos doscientos treinticuatro y doscientos sesentiséis, del Código de Procedimientos Penales.
S.P.- Exp. N" 2194-95-B-Ayacucho BASE LEGAL: C.P.P.: art. 298 inc. 1; C.P.: art. 119 inc.4; 121
Lima, 26 de noviembre de 1996.-
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que in¡c¡ado eljuicio oral éste continuará durante las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su conclusión, como lo establecen los artículos doscientos treincuatro y doscientos sesentisérs del Código de Procedimientos Penales, que no habiéndose observado en
autos esta secuencia procesal, se ha incurrido en causal de nulidad insalvable, conforme a lo dispuesto por el inciso primero del artículo doscientos noventiocho del Código Adjetivo, lo que originarÍa que se regularice el procedimiento devolviéndose el proceso al Colegiado, sin embargo, dado el tiempo transcurrido desde la fecha de comisión de los hechos, acontecidos en el año mil novecientos ochentisiete y a la pena de prisión prevista en el numeral trescientos cuarentinueve del Código Penal derogado, a la actualidad
557
Dr. Manuel Fris:tncho Aparicio se han cumpltdo las exigencias temporales previstas en los artículos ciento diecinueve -inciso cuarto- y ciento veintiuno -último párrafo- del Código sustantivo derogado, de aplicación por ser más favorable al procesado,
cesando, en consecuenc¡a, la potestad coercitiva del Estado, para el juzgamiento de dicho ilícito, por lo que es procedente declarar la excepción de prescripción, conforme a la facultad conferida por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales; que, de otro lado, carece de objeto pronunciarse respecto al auto de fojas ochenta, en el extremo que se refiere el Fiscal Supremo en el dictamen que antecede, por cuanto éste ya fue materia de pronunciamiento, de acuerdo a la Ejecutoria Suprema de fo¡as ciento treintisiete; declararon NULO el auto de fojas ciento sesentinueve, su fecha diecisiete de abril de mil novecientos noventicinco, que declara improcedente la excepción de prescripción de la acción penal deducida por Ricardo del Rosario Peña Castellano, por el delito de corrupción de funcionarios en agravio del Estado; reformándolo; declararon de oficio FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal a favor del citado Ricardo del Rosario Peña Castellano, por el delito de corrupción de funcionarios en agravio del Estado;
DIERON por fenecido el proceso; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales conforme a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve: MANDARON archivar definitivamente el proceso; y CARECE de objeto pronunciarse respecto al auto de fojas ochenta en el extremo indicado por el señor Fiscal Supremo en el dictamen que antecede; y los devolvieron.-
S.S. ORTíZ\BECERRA\SAPONARA\B ERNAL\FERNÁNDEZ.
558
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DELrros coNTRA LA ADMrNrsrRAcróN DE JUSTToA Estando a lo glosado, a la actualidad se han cumplido las exigencias, temporales de la ley
l.S.P.T.- Exp. N"4900-96-Huánuco BASE LEGAL: C.P.:80, 83; C.P.P.:S
Lima,27 de enero de 1997.VISTOS; y CONSIDERANDO: que, conforme aparece de autos los hechos materia de juzgamiento se produjeron el quince de noviembre de mil novecientos noventa, encontrándose previsto en el artículo cuatrocientos
cinco del Código Penal vigente, de aplicación por ser más favorable al procesado, y sancionado con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años; que, estando a lo glosado, a la actualidad, se han cumplido las exigencias temporales previstas por los artículos ochenta y ochentitrés in fine del Código acotado, por lo que resulta procedente declarar la excepción correspondiente conforme a lo normado por el artÍculo quinto del Código de Procedimientos Penales; declararon HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida de fojas ciento veintiséis, su fecha nueve de setiembre de mil novecientos noventiséis, que declara infundada la excepción de prescripción de la acción penal deducida por Nilo Clemente Chagua; y condena al citado Nilo Clemente Chagua, por el delito contra la función jurisdiccional en agravio
559
l)r. \lantrcl Iiris'.urcho
^A.pericio
del Estado, a cuatro años de pena pr¡vat¡va de libertad efectiva; con lo demás
que contiene; reformándola: declararon FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal deducida por el mencionado Nilo Clemente Chagua, en la instrucción que se le sigue por el delito contra la función jurisdiccional en agravio del Estado; ORDENARON su inmediata libertad, la misma que se llevará a efecto siempre y cuando no exista orden de detención alguna emanada de autoridad competente; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales, conforme al Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente el proceso; y los devolvieron.5.5. JERI
SAPONARA FERNÁNDEZ AMPUERO CERNA.
560
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DEcLARAcTóI,¡ oe
oFtcto oe excepctóru
Del análisis de lo actuado se advierte que no se ha establecido fehacientemente la inocencia de los encausados absueltos; empero estando el delito penado por el artículo trescientos treintidós del Código penal de mil novecientos veinticuatro; aplicable por ser más benigno, que señala pena no mayor de dos años de privación de libertad.
l.S.P.T.- Consulta N' 421 4-95-Lima BASE LEGAL: C.P.: 6,80,83; C.P.P.:5
Lima, 10 de enero de 1997.-
VISTOS; y CONSIDERANDO: que det análisis de lo actuado se advierte que no se ha establecido fehacientemente la inocencia de los encausados absueltos; empero, estando el delito penado por el artículo trescientos treintidós del código Penal de mil novecientos veinticuatro, aplicable por ser más benigno, que señala pena no mayor de dos años de privación de libertad, y estando a la aplicación por combinación legal de los numerales sexto, ochenta y ochentitrés in fine del Código penal vigente, y habiendo ocurrido los hechos el primero de diciembre de mil novecientos noventa, a esta parte han transcurrido con exceso el término extraordinario que para la prescripción de la acción penal prevén dichos dispositivos legales, resultando procedente declararla de oficio en parte conforme a la facultad
conferida por el artÍculo quinto del código de Procedimientos penales: 56r
Dr. \'[atruel Frisanchtt Aparicio declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas doscientos sesentiuno, su fecha veintitrés de agosto de mil novec¡entos noventicinco, que reserva el juzgamiento contra Kaum Lom Sam Chou hasta que sea habido: MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las ordenes de captura contra éste; declararon HABER NULIDAD en la prop¡a sentencia, en la pafte
que absuelve a lgnacio Nahum segura Ramírez y Rómulo Luis corigliano samanés de la acusación Fiscal, por el delito contra la administración de justicia en agravio del Estado, con lo demás que contiene; reformándola con este extremo: declararon de oficio FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal a favor de los citados lgnacio Nahum Segura RamÍrez y
Rómulo Luis Corigliano Samanés, por el delito contra la administración de justicia en agravio del Estado; DIERON por fenecido el proceso al respecto; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales conforme a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente el proceso en cuanto a éstos se refiere; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.b.¡. JERI
SAPONARA FERNÁNDEZ AMPUERO CERNA
562
lll
Jurcro oRAL Cuando existe coincidencia entre- la no formulación de acusación por el Fiscal Superior con la cual coincide el colegiado, debe declararse no haber mérito a juicio oral.
¡.S.P.T.- Consulta
N' 4283-95-Lima
BASE LEGAL: C.P.:
21
8, 219, 220 y 221
Lima, 17 de enero de 1997.-
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal: Declararon NO HABER NULIDAD en el auto recurrido de fojas c¡ento veinticuatro, su fecha diez de mayo de mil novecientos noventicinco, que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Jesús Molina Numaya Waldimiro Jalk Picón por el delito contra la administración de justicia en agravio del Estado; con lo demás que contiene; los devolvieron.S.S. JE RI\SAPONARA\FEF NÁN
O
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563
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RO\C ER NA.
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DELtro coNTRA LA ADMlNtsrRAclóN DE
JuslctA
Constituye delito contra la Administración de .iusticia el haber sustraído el cadáver del agraviado a la práct¡ca de las diligencias pertinentes por las autoridades policial y judicial.
l.S.P.T.- Consulta
N'
2835-95-Cajamarca
BASE LEGAL: C.P.: 80,83; C.P.P.:5
Lima, 9 de enbro de
.1997.-
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que en autos se ha configurado el delito contra la administración de justicia, el haber sustraído el cadáver del agraviado a la práctica de las diligencias pertinentes por las autoridades policial y judicial; empero, habiendo ocurrido los hechos durante la vigencia del Código derogado en cuyo numeral trescientos treintidós se encuadra dicha conducta, y siendo la pena no mayor
de dos años de prisión, en aplicación por combinación benigna de los numerales sexto, ochenta y ochentitrés in fine del Código Penal vigente, y estando a la facultad otorgada por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
de fojas trescientos quince, su fecha cuatro de abril de mil novecientos noventicinco, en cuanto absuelve a Eleuterio Rojas Escobedo y Francisco Rojas Escobedo de la acusación Fiscal, por el delito contra la vida, el cuerpo s65
Dr" Manuel Frisancho Aparicio y la Salud -homicidio- en agravio de Justino Urbina Abando; declararon HABER
NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que absuelve a Rodolfo Rivera
Lozano, Odilfio Carrera Martos y Severino Murrugarra Castrejón, de la acusación Fiscal por el delito contra la administración de justicia -función jurisdiccional- en agravio del Estado; reformándola en este extremo: declararon PRESCRITA la acción penal incoada contra los citados Rodolfo Rivera Lozano,
Odilfio Carrera Martos y Severino Murrugarra Castrejón, por el delito contra la administración de justicia Junción jurisdiccional- en agravio del Estado; DIERON por fenecido el proceso; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales conforme lo dispuesto por el Decrelo Ley veinte mil quinientos setentinueve; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha senlencia contiene; y los devolvieron.-
b.5. J
!!| t.
il.-
ERI/SAPONARA/FE RNÁru
O
EZ¡RI\¡ PU ERO/C ERNA.
usuRPAcróN DE AUToRTDAD El delito de usurpación de autoridad consiste en el ejercicio ilegítimo de la autoridad pública. No incurren en esta infracción quienes han actuado formando parte de los tribunales de disciplina de un partido político, y a los que se imputa la comisión de actos de violencia al ejercer esos cargos.- Ej. 13 de julio 1957.- A.J. 1957, p. 127.
No incurre en el delito de usurpación de autoridad, el Juez de Paz que, en ejercicio de sus atribuciones, ordena el levantam¡ento del cadáver y la práctica de la autopsia.- El delito previsto en el art. 320 del C.P. consiste en el ejercicio ilegítimo de la autoridad pública.- Ej. 14 de diciembre 1972.- R. de J.P. 1973, p.227.
5ri6
!l|
vroLENcrA y RESrsrENcrA A LA AUToRTDAD
l.-
Denunciados los delitos de violencia y resistenci a a la autoridad previstos en el art.321 del C.P., es en la instrucción en donde debe hacerse la investigación al no encontrarse enervada la acción penal.Ej. 13 de julio 1949.-A.J. 1949, p.2s1.- R. del F. 1949, p.330.
ll.-
Si los hechos denunciados por el Director de Gobierno están tipificados en el art.32'1 del C.P. es infundada la excepción de naturaleza de juicio que se fundamenta en que esos hechos no configuran los delitos
de violencia y resistencia a la autoridad, lo que importa la excepción de irresponsabilidad.- E1. 1 de agosto 1960.- R. deJ.P. 1960, p. 1085.
lll.-
El delito de violencia y resistencia a la autoridad tipificado en el art. 321 del C.P. está sancionado con las penas alternativas de prisión o multa. Es ilegal imponer acumulativamente ambas penas.- Ej. 11 de mayo 1979.- R. de J.P. 1979, p.971.
lV.-
Procede la apertura de instrucción por delitos de resistencia y desobediencia a la autoridad contra el Director de una Sociedad de Beneficencia Pública, que se negó a cumplir el fallo del Consejo Nacional de Servicio Civil que ordenaba la reposición de un médico que había sido destituido de su cargo.- Ej. 13 de mayo 1960, p. 148.
V.-
El desobedecimiento a una resolución judicial sin que hubiere mediado violencia o resistencia, no constituye el delito tipificado por el Título
Segundo de la Sección Duodécima del Libro Primero delCódigo Penal.Ej. 4 de febrero 1972.- R. de J.P. 1972, p. 359. 567
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
Vl.-
Vll.-
No comete delito de res¡stenc¡a a la autoridad el agraviado que se niega a declarar. El art. 326 del C.P., no comprende a los agraviados y sólo sanciona a las personas que expresamente enumera.- Ej. 5 de octubre 1965.- R. de Jur. del P. 1966, p. 49. No procede la apertura de instrucción por delito contra la administración
de justicia contra quien ha extraído un expediente y se niega a devolverlo, si no ha sido apremiado conforme lo establece el C. de P.C.- Ej. 1B de mayo 1963.- A.J. 1963, p.277.
Vlll.-
La infracción sancionada por el art. 327 del C.P. perpetrada por persona que ejerce función pública, configura el delito de violencia y resistencia a la autoridad y no contra los deberes de función.- Ej. 28 de agosto 1973.- R. de J.P. 1973, p. 1262.
568
f
DEsAcAro La lesión leve constituye desacato cuando se infiere a un funcionario público en el lugar donde ejerce sus funciones.- Ej. 21 de mayo 1906.-
t.-
A.J. p. 81.
Las injurias vertidas contra un funcionario público que no se halla presente, no constituyen delito de desacato..- Ej. 31 de julio 1907, p.
lt.-
1
83.
lll.-
No existe desacato contra un funcionario que no ha jurado el cargo.Ej. 14 de setiembre 1915.- A.J. 1915, p. 132.
lV.-
Tratándose del delito de desacato, hay obtigación en el ofensor de indemnizar el perjuicio moral ocasionado.- Ej. 21 de marzo 1935.- A.J. 1935, p. 11.- R. de los T. 1935, p. 39.
V.
-
No constituye delito de desacato el envío de una carta por una autoridad
política al Juez de Primera lnstancia, que tiene carácter personal privado, aunque sus términos sean duros, porque no ha sido dirigida al Juez a causa del elercicio de sus funciones ni al tiempo de ejercerlas, sino como consecuencia de un acto personal del mismo.Ej. 9 de agosto 1938.- R. de los T. 1938, p.315.
Vl.-
No constituyen delito de desacato, las f rases inconvenientes consignadas por el inculpado en un escrito, refiriéndose a un Vocal del Tribunal donde va a verse su causa. Esas frases deben sancionarse conforme el art. 148 de la L.O.P.J.- Ej 5 de agosto 1939- R. de los T, 1939, p.396. s69
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
Vll.-
Comete delito de desacato, quien injuria a un juez de causa en
el
ejercicio de sus funciones, aunque el hecho se haya perpetrado fuera del local del Juzgado.- Ej.31 de marzo 1941.- A.J.'1941, p.35.
Vlll.- Las lesiones leves inferidas con ocasión del delito de desacato, constituyen circunstancia agravante, sin que sea legal considerarlas como delito distinto para la aplicación de la pena.- Ej. 25 de matzo 1941- R. de los T. 1941, ps. 96 y 1942, p 35.- A.J.1942,P.227.
lX.-
Los términos injuriosos transcritos en un recurso judicial, no dan mérito
a instrucción por delito de desacato, sino a medidas disciplinarías conforme a lo dispuesto en el art. 192 del C.P.- Ei.27 de setiembre 1945.- R. de J.P. 1946, p. 207.- A.J.'1945, P. 340.
X.-
Las lesiones inferidas a un Juez, aunque con propósito vejatorio, no configuran, dada su gravedad, delito de desacato y contra la autoridad,
sino de lesiones, graduándose la pena al acusado, autor de otros hechos delictuosos, con arreglo el art. 108 del C.P.- Ej.7 de mayo 1948.- R. de J.P. 1948, p. 683.
Xl.-
Basta que se ofenda Ia dignidad o el decoro de un funcionario público a causa del ejercicio de sus funciones, para que se configure el delito de desacato.- No exime la responsabilidad al agente, la conducta del Juez agraviado.- Ej. 19 de noviembre 1949.- R. de J.P. 1950, p.200.
Xll.-
Los cargos que se formulan en un escrito de recusación no constituyen delito de desacato.- El hecho está reglado por la L.O. del P.J.- Ej.24 de mayo 1950.- R. de J.P. 1950, p. 966.
Xlll.- Comete delito de desacato quien, aun fuera del local del Juzgado, vierte frases ofensivas a la dignidad del Juez, con ocasión del ejercicio de sus funciones.- Ej. 25 de octubre 1950.- R. de J.P. '1950, p. 154.
XlV.- Comete delito de desacato y merece la pena de multa, quien in.iuria al Juez lnstructor al rendir su instructiva, diciéndole que negociaba con el papel sellado, que no le daba la gana de declarar y que lo recusaba por ser su enemigo.- Ej.25 de junio 1951.- R. de J.P. 1951, p. 1061.
570
Delitos contra la Administración Pública XV.- El desobedecimiento a una sentencia pronunciada en causa civil no constituye delito de desacato.- Ej. R. de J.P. 1952, p.989. XVl.- Constituye delito de desacato las injurias vertidas en artÍculo periodístico contra funcionarios públicos que forman un cuerpo colegiado, como es un Tribunal Correccional, a causa del ejercicio de sus funciones y cuando importan cargos que afectan la dignidad y el decoro de aquéllos.- Ej. 15 de noviembre 1952.- p.3113.-4. J. 1952, p. 117. XVll.- Teniendo en cuenla la naturaleza
y circunstancias de comisión del
delito de desacato perpetrado, por medio de volantes, en agravio de un Ministro de Estado, se duplicó la pena de los autores con arreglo al art.6 de la ley N" 10309.- Ej,3 de julio 1954.- R. de J.P. 1954, p. 1127.
XVlll.-Para que exista delito de desacato es requisito indispensable que la ofensa al funcionario se produzca a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de ejercerlas. Fuera de estos casos, constttuye delito contra el honor. Se declaró fundada la excepción de naturaleza de juicio deducida por el inculpado que al quejarse ante la Corte Superior de los procedimientos de un Juez de Primera lnstancia se expresó en términos injuriosos y ofensivos para dicho funcionario.- Ej. 20 de agosto 1954.- R. de J.P. 1955, p. 1736. XIX
-
Habiéndose abierto instrucción por delito de desacato en agravio de todos los miembros de una Corte Superior, quienes están impedidos de conocer de ella, y sus incidentes, debe remitir la causa a la Corte .1954.R. de J.P. 1955, Superior más inmediata.- Ej. 24 de noviembre
p.1882.
XX.- Circular de la Corte Suprema de 13 de enero de'1948.- Sugiriendo
a
los Magistrados la necesidad de que, cuando sean agraviados y faltados
en publicaciones periódicas, en defensa de su honor y velando por el prestigio del Poder Judicial, formulen la correspondiente denuncia a fin de que se sancione al responsable con todo el rigor de la ley.- A.J. 1947, p,517. 571
Dr. IV{anuel Frisancho Aparicio XXl.- Constituyen delito de desacato las publicaciones periodísticas hechas con fines de deshonra, descrédito y menosprecio, que atribuyen a magistrados judiciales actos que agravian su decoro y reputación y que, además, fueron efectuadas a causa de la condena que se había impuesto al autor por otro delito.- Ej. 6 setiembre de'1957.- A.J 1957' p.122.- R. de J.P. 1957, P. 1329. XXll.- El delito de desacato se configura cuando se ofende al funcionario a
causa del ejercicio de sus funciones, un ebrio que en una oficina.
contigua al despacho del juez, produce ruidos molestos que interrumpían las labores del Juzgado y que al ser ordenada su detención profiere frases no directamente contra el juez, no es punible por delito de desacato.- Ei.25 de abril 1958.- R. de J.P. 1958, p. 686. XXlll.- No configuran el delito de desacato las frases vertidas por el acusado,
al ser notificado con una providencia judicial, que no tienen propósito de amedrentar sino que constituyen una prevención relativa a un mal que pudiera resultar al juez denunciante sin intervención del acusado; ni los conceptos y apreciaciones de orden general vertidos en una revista que, aunque se presume que se refiere al juez, no dañan su crédito moral y prestigio ni ofenden su dignidad ni decoro.- Ej.5 de noviembre 1958.- R. Jur del P. 1959, p. 62 X(lV.- Comete delito de desacato quien injuria a un Agente Fiscal con adjetivos y amenazas que dañan su dignidad de magistrado, con motivo del acuerdo de una Junta Pro-Mobiliario Escolar, de la que era miembro el agraviado, designado por resolución suprema, es decir, a causa del ejercicio de sus funciones.- Ej.4 de noviembre 1959.- R. Jurdel P 1959' p.269.
[0/.-
No existe desacato en el artículo periodístico en que su autor al tratar del contrabando que, según afirma, se realiza en una de las fronteras del país, se preguntaba si la indiferencia de algunos Ministros de Estado y del Subprefecto de la localidad debe estimarse o no como un signo de conformidad con el contrabando. El referido artículo a pesar de
ciertas apreciaciones desdorosas, no contiene una acusación sino una sugerencia para que aquellos funcionarios adopten alguna medida
J/¿
Delitos contra la Administración Pública concurrente a impedir que continúe tan anómala situación.- Para que se configure el delito de desacato, es requisito indispensable que la ofensa al funcionario se produzca a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de ejercerlas, circunstancias que no concurrían en el caso de autos. Se declaró fundada la excepción de naturaleza de juicio deducida por el inculpado.- Ej.5 de abril 1961.- R. Jur del P. 1961, p. 127.- R. de J.P. 1962, P. 105.- A.J. 1961, P. 126. XXVI.- Si en un interrogatorio para la confesión de un litigante se consignan preguntas con frases ofensivas para el juez de la causa, que éste las declara impertinentes, no cabe abrir instrucción por el delito de
desacato porque la forma como el juez ha procedido le ha quitado a
los hechos denunciados el carácter de acto delictuoso.- Ej.25 de Octubre de 1955.- R. de D.P. 1955, N'2, p. 55. X(Vll.-Quien en periódicos publica cartas con contenidos injuriosos para los magistrados, incurre en delito de desacato, pues ofende gravemente la dignidad y decoro de aquéllos.- Ej.6 de noviembre de 1957.- R. de J.P. 1959, p. 350.
de los funcionarios públicos. No procede la acción penal por ese delito en agravio del
)00/lll. El delito de desacato sólo se comete en agravio
Director de una Escuela Normal que no tiene la categoría de funcionario
público. Ej.25 de setiembre de 1961.- R. de J.P. 1961, p. 1416. XXIX.- No constituye delito de desacato la actitud del Gerente de una empresa
que, en nombre de los intereses que representaba, empleó en una publicación palabras y calificativos desdorosos y ofensivos para un Magistrado, con motivo de la publicación que éste hizo de párrafos de
su Memoria como Presidente de la Junta Departamental de Obras Públicas creada por ley, memoria en la cual dicho Magistrado hizo, en defensa del interés público. impropia apreciación sobre el proceder de la empresa. La conducta del gerente importa asÍ una polémica personal provocada por la primera publicación, y se trata de injurias ánimus retorquendi. Se declaró fundada la excepción de naturaleza de juicio deducida por ei inculpado.- Ej. 17 de noviembre de 1961.- R. de J.P. 1961
. p. 1567.- A.J.
1961
, P. 189. 573
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
)cC(-
Tratándose de ediciones que implican el ejercicio de la misión periodística, no constituyen desacato las publicaciones que censuran un concreto compoftamiento político de un funcionario. No procede la apertura de instrucción con motivo de las expresiones insertas en un periódico que si bien se han escrito en lenguaje mordaz y cáustico
importan una crítica sobre las gestiones oficiales del Ministro de Estado.- Ej.29 de agosto de .1962.- R. de J.P. 1963, p.644.
)CC(.-
Los elementos que tipifican el delito de desacato son: las injurias en el ejercicio de la función por el agraviado cuando le fueron proferidas y el ánimus injuriandi. En consecuencia, procede el juicio oral contra
quien en una diligencia de inspección ocular injurió al Juez de causa.- Ej. 1 de setiembre de 1962.- R. de J.P. 1963, p. 90.
)Cüll.-
la
No procede el juicio oral por delito de desacato contra el encausado que al rendir su instructiva expresó que no ha tenido la intención de injuriar al Señor Vocal del Tribunal Correccional, por quien
manifiesta su respeto; no existiendo, por otra parte, prueba de cargo suficiente que acredite el delito materia de juzgamiento.- Ej. 15 de enero 1974,- R. de J.P. 1974, p.310,
XXXlll.- El delito de desacato tiene como bien jurídico tutelado el ejercicio normal de la administración pública, pudiendo comprender el principio de autoridad y la dignidad y decoro personal del funcionario respectivo, que es e! sujeto pasivo a quien se ha faltado a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de ejercerlas. En consecuencia, el llamado a ejercitar la acción penal por el delito en agravio de un juez de Primera lnstancia es el propio Juez y no un tercero.- E¡. 27 de abril 1973.- R. de Jur. del P. 1974, p.53.- B.J. NPs. 11-12-, p.444.
XXXIV.- La pena debe imponerse en atención a la naturaleza, lorma y circunstancias en que se perpetró el delito, que en el caso de autos reviste gravedad al atentar contra la respetabilidad que se debe guardar a los Magistrados y sus decisiones. Se impuso a la acusada la pena de un mes de prisión con el carácter de efectiva por los delitos de desacato, violencia y resistencia a la autoridad y contra la administración de justicia en agravio del Juez de Paz Letrado.- Ej. 3 de noviembre 1977.- A.J. 1977, P. 344. 574
Eq t.-
DELrros coNTRA LA ADMtNlsrRAclóN DE JUSTtctA Aunque tanto el delito contra la administración de justicia a que se refiere el art.330 del C.P, como el de calumnia de que se ocupa el art. 186 de mismo código, se contraen a establecer la responsabilidad en que incurren los que imputan a otro ante una autoridad la comisión de un delito a sabiendas de que no lo ha perpetrado; se diferencian en que, en el primero prevalece en el agente el propósito de atentar contra la respetabilidad de la adnrinistración de justicia y per.turbar su normal funcionamiento: y en el segundo, el de ultrajar, menoscabar el honor y dignidad del falsamente denuncrado.- Ej. 16 de abril '1945.- R. de J.P. 1945. P. 188.- A.J. 1945, P. 188.- A.J. 1945, p. 29.
il.-
No habiéndose adelantado la investigación, por haberse declarado fundada una excepción deducida por la denunciada, concluyendo por
este motivo la causa, es improcedente el enjuiciamiento del denunciante por delito contra la administración de justicia.- Ej. 3 de agosto 1945.- R. de lod T. 1946, p. 39. il 1.-
El Tribunal Correccional es el único que puede mandar abrir instrucción
por delito contra la administración de justicia, cuando apreciando el mérito de la instrucción constate que se ha denunciado a la autoridad una infracción sabiendo que no se ha cometido.- Ej. 29 de agosto 1953.- R. de J.P. 1954, p. 103.
El delito contra la administración de justicia previsto en el art. 330 del C P., está sancionado con penas alternativas de prisión o multa, pero no 57
4)
Dr. Manuel Frisancho Aparicio con las 2 penas al m¡smo tiempo.- Ej.2 de noviembre 1963.- R. de Jur. del P. 1963, p. 323.- S. Jud. Año l, p. 385. V.
-
Apareciendo de la instrucción que el denunciante ha formulado la denuncia sabiendas de su falsedad, procede se le abra instrucción por delito contra la administración de justicia en agravio del Estado.- Ej. 27 de febrero 1973.- B.J. Año l, 1973, p.257.
Vl.-
La madre y hermano del encausado que lo arrebatan y permiten su fuga están exentos de pena.- Ej.30 de noviembre 1948.- R. de J.P. 1949, p. 395.
Vll.-
La evasión de presos no constituye delito especÍfico, sino infracción contra la administración de justicia, en el caso del art. 331 del C.P.Ej.21 de octubre 1960, N'3, p. 289.
Vlll.- No configura delito contra la administración de justicia en ninguna de las especies previstas por los arts. 331 al 333 del C.P. el hecho de que la madre y el padrastro de un menor. que falleció a consecuencia del disparo que imprudentemente hizo otro menor, no dieran parte a las autoridades, con el fin de evitarse molestia y gastos, haciendo sentar ia partida de defunción manifestando que el fallecrmiento se produjo por enfermedad.- Ej. 18 de enero 1974.- R. de J.P. 1974, P. 306.
lX.-
Si no están acreditados los hechos constitutivos del delito contra la administración de Justicia, señalados en el art.332 del C.P.. procede la absolución de la acusada.- Ej.22 de juiio 1939, p. 138.- R. de los T, 1939, p.275.
X.-
No incurre en delito contra la administración de justicia, la encausada que, habiendo presenciado en forma ocasional el delito de homicidio, fue obligada por el autor de éste a sujetar la acémila en que se condujo el cadáver de la víctima para ocultarlo.- Ej. 4 agosto 1941.- R. de los T 194.1, p. 385.
Xl.-
lncurre en delito contra la administración de lusticia el sanitario que, sin examinar el cadáver de la víctima, faltando a un deber de función pero
sin malicia ni promesa de dádiva, expidió certificado de defunción 576
Delitos contra la Adrninistración Pública indicando como causa de la muerte una enfermedad natural.- Ej. 4 mayo 1951.- R. de los T. 1951, p.259.
Xll.-
La madre de una criatura asesinada por su conviviente, que enterada de los hechos se puso de acuerdo con el acusado para hacer desaparecer
el cadáver, quemándolo primero y enterrándolo después, merece al máximun de la pena que fija la ley para el delito contra la admrnistración de justicia.- Ej.21 de noviembre 1950.- R. de J.P. 1951, p.186.
Xlll.- La pena de multa no es inherente a la de prisión que se imponga
al
encubrimiento como delito contra la admlnistración de justicia.- Ej. 28 de noviembre 1952.- R. de J.P. 1953, p.194.
XlV.- La intervención de los actos de ocultamiento del cadáver y el silencio de la encausada respecto del delito de homicidio que había presenciado,
explicable por la relación de convivencia con el autor, no importa
complicidad en el delito de homicidio sino delito contra la administración de justicia.- Ej. 31 de marzo 1971.- R. de J.P. 1971, p.517.- B.C.A., Año ll, N" 11, p. 190. XV.- Quien a pesar de los insistentes rumores en el sentido de que el marido de su hermana ha asesinado a ésta, concurre al entierro y permite se reallce la ceremonia sin formular denuncia contra el homicida, incurre en delito contra la administración de justicia.- Ej. 28 de marzo 1952.- R. de J.P. 1952, p. 2008.
XVl.- La circunstancia de que los encausados al pasar por un camino donde se hallaba el cadáver de una persona que había sido victimada no dieran aviso a la autoridad por creer que estaba durmiendo, embriagada,
o por temor a comprometerse, no puede considerarse como delito contra la administración de justicia.- Ej. 19 de octubre 1959.- R. Jur. del P. 1959, p.200. XVll.- lncurre en delito contra la administración de justicia el acusado que encontrando el cadáver de su exconviviente, que había sido victimada, silencia el hecho para evitar ser comprendido en la investigación.- Ej. 3 de abril 1967.- R. Jur. del P 1968, p. 111.
577
Dr. Manuel Frisancho Xvlll.- El acusado que no se encuentra comprendido en ninguno de los casos del art. 333 del c.P. no es imputable por delito contra la administración de justicia.- Ej.2 de noviembre'1970.- B.C.A., Año l, N'7'p. 151'
XlX.- No procede la acción criminal por falso testimonio mientras no esté terminado el juicio en que se prestó la declaración tachada de falsa.Ej. 28 de agosto 1905.- A.J. 1905, p. 205.
)O(-
.
Para que proceda la acción criminal por delito de perjurio tmputado a un testigo, es indispensable que se haga la debida apreciación de la declaración tachada, en el juicio en que se prestó.- E1. 20 de marzo 1907.- A.J. 1907. p.5.
XXl.- No constituye delito de falso testimonio, la falsa declaración prestada por el encausado ante la autoridad política.- Ej.20 de julio 1912.- A.J. 1912, p. 129. XXll.- Aun cuando se acredite que los testigos que han depuesto en la instrucción han incurrido, con motivo de las declaraciones que prestaron, en el delito contra la administración de justicia, previsto en el artículo 334 del C.P., su enjuiciamiento por el indicado delito sólo debe ordenarse en la sentencia que ponga término al juicio en, que dichas declaraciones fueron prestadas.- Ej. 21 iulio 1943.- A.J. 1943, p. 65. )C(lll.- Las declaraciones tesümoniales adversas a la demanda, en un juicio civil, que concluye declarando fundada la acción y que no han causado
perjuicio, no dan mérito a juicio criminal contra los testigos, a menos que la sentencia lo ordene en su parte resolutiva.- Ej. 30 setiembre 1943.-A.J. 1943, p. 175.- R. de J.P. octubre 1943, p.35. XXIV.-Corresponde al Tribunal Correccional, y no a Juez lnstructor, dictar la medida de detención y ordenar se abra instrucción contra el testigo .1943. p.225. que ha incurrido en falsedad. Ej. 11 octubre 1943.- A.J. XXV.- No está expedita la acción penal por delito contra la administración de justicia, contra los testigos que han declarado en jutcio civil, pendiente éste de fallo deljuez de la causa.' Ej. 29 diciembre 1943.- A.J. 1943, p. 378.- R. del F. 1944, p.321.
578
Delitos colltra la Adrninistración Pública XXVI.- Conforme al art.257 del C. de P.P. sólo el Tribunal Correccional es el llamado a resolver en la sentencia que pone término al proceso si procede abrir instrucción contra un testigo, por delito contra la administración de justicia -
Ej
15 noviembre 1949.- R. de J.P. 1950,
p. 197. XXV|l.- No configura delito contra la administración de justicia las falsedades en que incurra el encausado al prestar instructiva, por no hacerlo bajo juramento.- Ej. 17 de setiembre 1975.- R. de J.P. 1975, p. 1131.
XXVlll.- El delito de fuga, o evasión de presos o detenidos, se constituye por el desconocimiento de la autoridad baio la que se encuentren y por
la forma en que se practique. Si se trata de la evasión de un procesado común, corresponde el juzgarni.ento a la jurisdicción ordinaria con prescindencia de las funciones ordinarias de los empleados o guardias a quienes estuvo encomendada su custodia.Ej.30 diciembre 1944.-A.J. abril 1944,p.281.- R, de J.P. 1945, p. 43.- R. de losT. 1945, p,431.
rc(lx.-
El amotinamiento de los detenidos o internados en un establecimiento
por disposición de la autoridad, es punrble cuando se emplea violencia
sobre las personas y no sobre las cosas.- Ej.21 octubre 1960.- R. del F. '1960, N'3, p. 289.
)CC(.- El sentenciado que se fuga del penal no comete delito contra
la
administración de justicia, pues ese hecho no se encuentra tipificado como delito en el C.P.- Ej.7 de octubre 1974.- R. de J.P. 1975, p. 95.- A.J. 1974, p. 157.
579
!!| t.-
ABUSO DE AUTORIDAD
No procede la acción criminal por abuso de autorídad contra los Alcaldes Municipales que, conforme a los reglamentos, imponen multas o pract¡can actos ajustados a sus atribuciones.- q. fi de octubre de 1906.- A.J. 1906, p. 367.
lt.-
El despojo violento causado por una autoridad política en favor de un tercero, da mérito a la acción criminal por delito de abuso de autoridad.Ej.22 julio 1907.- A.J" 1907, p. 164.
ilt.-
No constituye delito contra los deberes de función, el hecho de haber celebrado un párroco matrimonio religioso, sin haber exigido antes constancia del matrimonio civil.- Ej. 1 setiembre 1938.- R. del F. 1938, p.874.- R. de los T. 1938, p. 422.
tv.-
Si un médico titular que no ejerce autoridad, formuló denuncia por ejercicio ilegal de la medicina, acudió a la autoridad politica y con el ingresó al domicilio del denunciado a fin de indicar las medicinas que debÍan ser depositadas, esos hechos no constituyen los delitos de abuso de autoridad ni de violación de domicilio.- Ej. 4 de abril 1939.R. del F. 1939, p.588.- R. de losT. 1939, p. 129.
v.-
El error en que ha incurrido un juez de paz al practicar diligencias en una instrucción en la que carece de facultad para intervenir, no constituye delito de abuso de autoridad.- Ej. 21 junio 1944.- R. de J.P. setiembre 1944, p. 53.
581
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
Vl.'
Las autoridades municipales al ordenar la destrucción de obras mediante las cuales se pretenden desviar, sin autorización alguna, un
camino público, no cometen delito de abuso de autoridad.- Ej. 16 mayo 1950.- R. de J.P. 1950, P. 761.
Vll.- Es infundada la excepción de naturaleza
de juicio deducida en la
instrucción seguida por los delitos de abuso de autoridad y concusión.Ej. 24 octubre 1950.- R. de J.P. 1950, p. 1540.
Vlll.-
Los actos propios de la función del Juez, pueden dar lugar a los recursos legales correspondientes pero no a denuncia por los delitos de abuso de autoridad, violación de domicilio y otros hechos.- Ej. 28 octubre
1950.- R. de J.P. 1950, p. '1542.
lX.-
Si la Corte Superior al resolver administrativamente la queja formulada contra un Juez dejó a salvo el derecho del agraviado para que lo hiciera
valer con arreglo a ley, es infundada la cuestión prejudicial de improcedencia de la acción penal deducida por el Juez en la instrucción
abierta por los delitos de abuso de autoridad y robo perpetrados en ejercicio de sus funciones.- E| 21 mazo 1952.- R. de L y J. 1951 , p. 124.
X.-
lncurre en delito de abuso de autoridad el Juez que da una orden de allanamiento de domicilio, a mérito de una simple petición de la autoridad política, sin existir instrucción ni juicio civil ante su jurisdicción. Ej.29 mayo 1952.- R. del F. 1952, P. 609.
Xl.-
No comete delito de abuso de autoridad el inspector de enseñanza que, en ejercicio de sus atribuciones eleva con informe la denuncia interpuesta contra una maestra, determinando la destitución de ésta. Ej. 23 noviembre 1951 .- A.J. 1951 , p. 183.
Xll.-
No configura el delito de abuso de autoridad el hecho de haber oficiado
el Agente Fiscal a la policía para que practicara investigaciones y le diera cuenta del resultado, con motivo de una denuncia que recibió en el sentido de que el marido de la denunciante había abandonado el hogar, fugándose con otra mujer, y dejándola sin medios de subsistencia para ella y sus menores hijos.- Ej.4 junio 1955.- R' de D. p' 1955'
N"1, p.41. 582
Delitos contra la Administración Pública Xlll.- Habiéndose formulado denuncia por abuso de autoridad y concusión, es infundada la excepción de naturaleza de juicio deducida por la autoridad inculpada, alegando no haber cometido los delitos que se le imputan y que los hechos los ha realizado en cumplimiento de sus
funciones de Subprefecto.- Ej. 18 octubre 1960.- R. de Jur. del
P.
1960, p. 198.
XIV.- La propiedad privada está garantizada por la Constitución y ninguna autoridad, sin previo juicio, puede despojar al poseedor con título suficiente, ni menos proceder a la destrucción de un inmueble. Es
infundada la excepción de naturaleza de juicio deducida en la instrucción por abuso de autoridad, si se prueba que la autoridad inculpada ordenó la destrucción de las paredes de una propiedad particular para abrir una futura calle. La autoridad municipal no puede ampararse en una resolución suprema que adjudica unos terrenos al Municipio, si esa adjudicación fue posterior al hecho denunciado.Los daños causados no constituyen delito autónomo, porque para se tipifique el delito de abuso de autoridad es requisito que el acto arbitrario
de la autoridad ocasione perjuicio económico. Esos daños son constitutivos del abuso de autoridad .- E| 28 de abril 1961.- R. Jur. del. P. 1961, p. 133.- R. de J.P. 1961, p. 1658.- R. de J.P. 1962, p. 102.A.J. 1961, p. 154.
XV.-
No procede el juicio oral por delito de abuso de autoridad contra un juez de paz a quien se imputa haber agredido y hecho detener a una persona a quien hizo comparecer a su despacho, si no han sido reconocidas las
lesiones gue se dicen inferidas y no se ha probado el hecho de la detención.- Ej. 11 agosto 1961.- R. de Jur. del P. 1961, p.209.
XVl.- Procede la apertura de instrucción por abuso de autoridad contra el Alcalde de un Concejo Municipal, que en su condición de funcionario público, se opuso a que se sepultara en el cementerio del lugar el cadáver de la hija de un vecino.- Ej. 18 de abril 1962.- R. Jur. del P. 1962, p. 143. XVll.- No comete delito de abuso de autoridad el funcionario policial que en ejercicio de sus funciones ordena la comparecencia de grado o luerza,
583
Dr. Manuel Frisancho Aparicio para unas investigaciones, de una persona a la que se imputaba delito de ejercicio ilegal de la abogacía.- Ej.28 junio 1963.- R. de Jur. del P. 1963, p. 254-3 Jud., Año l, p. 33. )C/lll.- lncurre en delito de abuso de autoridad el visitador del Departamento
de Recaudación de la Caja de Depósitos y Consignaciones que arbitrariamente ordenó se suspenda la venta al público de papel sellado y timbres.- Ej. 1 de julio 1963.- S. Jud. Año I, p. 34.
XlX.- En el delito de abuso de autoridad el agente debe ser un funcionario público que actúa en ejercicio de sus funciones. Si el acusado no obro en función de su cargo de guardia civil sino como pafticular, en estado de embriaguez relativa y bajo el amparo del uniforme, su actitud no configura el delito de abuso de autoridad. Se le condenó por el de lesiones.- Ej. 6 enero 1970.- R. de J.P. 1970, p. 117.- A.J.1967.19681969, p.296.
)C(.- La delegación de funciones hecha por un Juez lnstructor en su Secretario al firmar en blanco las disposiciones respectivas, constituye un actó arbitrario contemplado en el art. 337 del C.P. modificado en cuanto a la penalidad por el D.L. 17106.- Ej. 19 octubre 1974.- R. de J.P 1975, p. 87'1. (Debe haber error en la transcripción porque el D.L. 17106 de 8 de noviembre de 1968, no modifica la penalidad del art.
337 del C.P.).
XXl.- Es improcedente el recurso de Hábeas Corpus interpuesto contra la autoridad municipal que, en ejercicio de sus atribuciones y dentro del expediente administrativo correspondiente, ordenó la clausura de un establecimiento en razón del estado ruinoso del inmueble.- Ej. 16 octubre 1922.- A.J. 1922, p. 148. XXll.- Es improcedente el recurso de Hábeas Corpus interpuesto con motivo de prisiones ordenadas por el Poder Ejecutivo en aplicación de las leyes Nos. 7479 y 7491, esta última que suspendió la garantÍa del art.
24 de la Constrtución. Si hay o no exceso en el ejercicio de las facultades gue dichas leyes acuerdan al Ejecutivo, es cuestión que no cabe resolver dentro del recurso de Hábeas Corpus, cuyo objeto es
584
Delitos contra la Administración Pública proveer a la libertad del detenido si no estuviere sometido a procedimiento legal alguno.- Ej. 16 mayo 1932.- R. de losT. 1932, p.98. )0O1.- Es fundado
el recursos de Hábeas Corpus interpuesto con motivo de
la clausura de dos periódicos efectuado por autoridad política sin sujetarse a disposición legal alguna.- Ej. 19 junio 1934.- R. de los T. 1934, p.181. )0O/.- Es improcedente
el recurso de Hábeas Corpus interpuesto por la
clausura de una imprenta periodÍstica, en razón de que el Congreso aprobó los procedimientos del Ministro de Gobierno con motivo de dicha clausura, lo que excluye el ejercicio de la jurisdicción común.Ej. 16 agosto 1935.- R. de los T. 1935, p.256.
se considere lesionada en sus derechos por un abuso de autoridad, está facultada para recurrir al Poder Judicial ejercitando el recurso de Hábeas Corpus. Si se afirma que ha habido violación de las garantías constitucionales en la medidas adoptadas por un Municipio en la imposición de una multa, el Tribunal debe, antes de resolver el recurso, comprobar la verdad de dichas afirmaciones.- Ej. 23 julio 1937.- R. de los T. 1937, p. 389.
XXV.- Toda persona que
)C0/1.-
Habiendo sido denegado el recurso de Hábeas Corpus interpuesto con motivo de la clausura de una imprenta periodística, es infundada la acción civil de daños y perjuicios contra el Supremo Gobierno derivada de los mismos hechos que originaron dicho recurso.- Ej. 14 agosto 1941.-A.J. 1941, P. 112.- R. de losT. 1941, p.300.
)C0/ll.-La acción de Hábeas Corpus procede contra los actos arbitrarios de
la autoridad, violatorios de las garantías constitucionales y no contra las resoluciones administrativas expedidas por el órgano competente en ejercicio de sus funciones.- Ej. 20 julio 1973.- A.J. 1973, p.221. )c0úll.- lncurre en delito contra los deberes de función (art. 20 de la Ley N" 8695), el empadronador, empleado contratado, que no cumple la comisión que se le encomendó.- En estos delitos la reparación civil corresponde al Estado, que es el verdaderamente agraviado, y no a
585
Dr. Manuel Frisancho Aparicio la Caja de lndemnizaciones del Consejo Local del Patronato.- Ej. 22 julio 1941.- R. de los T. 1941 , p. 279.
)C(lX.- Consumado el acto que motiva el recurso de Hábeas Corpus éste ya es improcedente, debiendo acudirse a una acción común contra el funcionario público que ha incurrido en alguno de los delitos previstos en el art. 340 del C.P.- La finalidad del recurso de Hábeas Corpus, no es sancionar el abuso de autoridad cometido.- Ej.24 junio 1951.- R.
de F.1951, p.397.
)0ü.-
La detención por menos de 24 horas, justificada por un desacato no constituye delito de abuso de autoridad - Ej 4 agosto 1913.- p. 121.
)OC(.- Comete delito de abuso de autoridad, la autoridad política que, sin motivo alguno tuvo arrestado por dos horas al agraviado.- Ej. 8 de enero 1919.- A.J. 1918, p. 257 . R. del F. '1919, p. 152.
)0üll.- El delito de detención arbitraria cometido por un funcionario público esta expresamente penado por la ley penal sustantiva con la doble pena de prisión inhabilitación, sin que por ningún motivo pueda aplicarse solo la segunda y omitirse la primera.- Ej. art. 340 del C.P., ha derogado el 349.- A.J. 1930 del C. de P. en M.C. (art. 356 C.P.P.).Ej.6 de mayo 1930.-A.J. 1930, p. 100.- R. del F. 1930, p.98.- R. de los T. 1931 , p. 164. )CC(ll.- No constituye delito de abuso de autoridad ni contra los deberes de función, la detención de una persona ordenada por un juez de paz en ejercicio de sus funciones, aunque en el procedimiento en que actuaba dicho juez no tenía jurisdicción por tratarse de una querella.-
Si el Juez de Paz era incompetente, debió tacharse su jurisdicción pero no dejarse de cumplir el mandato de comparecencia.- Ej. 8 de abril 1937.- R. de los T. 1937, p. 102.
de P.P., ley posterior al C.P, instituye en el art. 356 un delito con penalidad especial respecto a los funcionarios políticos culpables de no haber puesto a un detenido a disposición del juez competente antes de 24 horas de haber sido reducido a prisión. En esos casos no es de aplicación el art. 340 de C.P.- Ei.22 de julio 1954.- R. de J.P. 1954, p. 1250.- A.J. 1954, P. 181.
)OC(V.- El C.
586
Delitos contra la Aclministración Pirblica XXXV.- Si el Jefe del Puesto de la Guardia Civil en mérito de una denuncia formulada ante su despacho, deluvo al denunciado y lo puso inmediatamente a disposición del Juez, en la cárcel, no existe delito de detención arbitraria, aunque el detenido hubiere sido puesto en libertad a mérito de un recurso de Hábeas Corpus.- Ej. 2 noviembre 1957.- R. de J.P. 1958, p. 199.
XXXVI.- Los elementos que tipifican el delito de abuso de autoridad son: el cargo de funcionario público del agente, la privación de la libertad garantizada por el art. 56 de la Constitución, la ilegalidad de la medida y la ausencia de motivo fundado para la detención.- Ej. 26 abril 1962.- A.J, 1962, p. 163. XXXVll.- El Hábeas Corpus es el medio jurídico cuya finalidad es amparar las garantías que'la Constitución reconoce. La detención de una persona sólo procede por mandamiento escrito y motivado de la
autoridad competente. Pronunciada sentencia en juicio sin que contra los detenidos se haya dictado pena o mandamiento de prisión
con arreglo a las disposiciones del C. de P.P., ni del C. de Procedimientos Aduaneros, es fundado el recurso de Hábeas Corpus y procede la inmediata libertad de los detenidos. Su situación jurídica no puede ser resuelta por el Superior de Juez de Comisos, porque ello tipifica una violación constitucional contra la cual procede el recurso de Hábeas Corpus.- Ej. 4 abril 1966.- R. de J.P. 1966.- R. de J.P. 1966 p. 684. )Co0/lll.- Comprobada la detención ilegal del agraviado ordenada por un Cabo de la Guardia Civil y un Juez dePaz Accesitario, el primero por B horas y el segundo por 24, procede aumentarles la pena y que la inhabilitación sea efect¡va.-
pC(X.- La detención de una persona por más de 24 horas sin las formalidades legales, configura delito de abuso de autoridad. No son causas exculpatorias los delitos imputados a la detenida o su
conducta en general, asi como los buenos antecedentes profesionales o de función de quienes desconocleron las garantías
constitucionales.- Ej.30 de lunio de 1970.- B.C.A. Lima, Año
N'5. p. 2.10.2 587
I,
Dr. Manuel Frisancho Aparicio XL.-
Si el detenido ha sido puesto en libertad por la misma autoridad que ordenó su detención, y no por mandato.iudicial, no hay lugar al procedimiento especial que señala la ley de Hábeas Corpus. La responsabilidad de la autoridad inculpada puede hacerse efectiva con
aneglo a la ley común.- Ej. 30 de mazo de 1910, 16 mayo 1910.- A.J. 1910, p. 36 y 107.- Ej. 13 noviembre 1911.-A.J. 1911, p. 337. XU.-
XUl.-
Condena a una autoridad subprefectural, en aplicación de la ley de Hábeas Corpus, a la pena de pérdida del empleo, inhabilitación por 4 años para obtener puesto público y anesto por un tiempo diez veces mayor que el sufrido por el agraviado.- Ej. 4 junio 1910.- A.J. '1910, p. 141.- Caso análogo:- Ej. 19 de noviembre 1912.- A.J. 1912, p. 220.
Procede el recurso de Hábeas Corpus si transcurre más de 24 horas sin que el detenido haya sido sometido a juicio.- Ej. 26 mayo 1915.- A.J. 1915, p. 71.
XUll.-
XLIV.-
El recurso de Hábeas Corpus se concede en protección de la libertad personal garantizada en la Constitución, contra toda autoridad y todo juez, cualesquiera que sea su fuero. Se declaró fundado el interpuesto contra el juez militar que ejerciendo jurisdicción indebida, ordenó la detención de una persona.- Ej. '11 junio '1915.- A.J. 1915, p. 74. El recurso de Hábeas Corpus no requiere tramitación previa alguna,
desde que su finalidad es cortar rápidamente los abusos contra las garantías constitucionales y en especial, contra la libertad personal.- Oficio acordado de la Corte Suprema, de 1 abril de 1918.R.J. 1918, p. 261.
XLV.-
La detención en aguas territoriales sin sometimiento a juicio por término mayor que el que la ley señala, y la orden de abandonar el territorio nacional sin mandato de juez competente, constituyen infracciones legales que hacen procedente el recurso de Hábeas Corpus. Consumada la expatriación, debe el Tribunal proceder conforme al art. 354 del C. de P. en M.C.- Ej. 30 junio de 1923.A.J, 1923, p. 59.
588
Dclitos colltl'!r ll Aclrninistración Priblica
XLVI.- Sr conforme al art.360 del C. de P.P. no se aplicarán
las
disposiciones del Hábeas Corpus respecto de las medidas dictadas por las autoridades en eiercicio de las leyes Nos.7479 y 8505, llamadas de emergencra -que por su propia naturaleza han debido tener carácter meramente transitorio- no es suficiente la afirmación de la autoridad de que el detenido está sujeto a dichas leyes. Es necesario recabar copia certifrcada auténtica de la sentencia contra el detenido, o de las piezas príncipales del proceso, que acredite
que fue abierto a raíz de su detención y su estado actual, documentos que para que puedan explicar y justificar la detención deben ser presentados en el acto de la diligencia. La simple afirmación de la autoridad política o militar, cualquiera que sea su jerarquía, no puede subsanar esa omisión. Ej. 30 junio de 1945.A.J. 1945, p. 162.- R. de J.P. 1945, p. 430.
XLV|l.-
Si la detención se ha producido a mérito de la extradición solicitada
con arreglo al art. 366 del Código de Bustamante, no procede
el
recurso de Hábeas Corpus mientras no venza el plazo de dos meses durante el cual se pueden presentar los documentos pertinentes.-
Ej. 2 agosto
.1956.-
A.J. 1946, p.225.
XLV|ll.- Tratándose de detención, es requisito indispensable para la procedencia del recurso de Hábeas Corpus que el detenido no esté sujeto a autoridad alguna, ni que se halle enjuiciado.- Ej. 5 abril '1950.- R. de J.P. 1950, p. 460.
XLIX.-
Es fundado el recurso de Hábeas Corpus interpuesto por quien no fue puesto en libertad al cumplimiento de su condena, por estar pendiente de resolver el recurso de nulidad hecho valer contra la sentencia respecto de los demás encausados. Es condicion para la procedencia del Hábeas Corpus que el recurrente no esté sujeto a luzgamierrto.- El. 16 agosto 1951.- R. de J.P. 1951, p. 1331.
L.-
Si el Juez comisionado no ha practicado las investigaciones necesarias ante las autoridades que contempla el art. 11 de la Ley N 11049 (Ley de Seguridad lnterior de la Bepública), para precisar si el recurrente, que viene suf riendo una detención de más de 17
5rJ!)
Dr. 1\llnr¡cl Friserrcllo .\paricio meses, se encuentra sometido a los Tribunales creados por dicha
Ley, procede ordenar se completen las investigaciones correspondientes.- E. B agosto 1951.- R. de J.P. 1951, p. 1332. Ll.
Constituye violación de la garantía constitucional de la libertad individual, la colocación de guardia en el domicilio del agraviado, sin que se haya acreditado el motivo por el que se dictó contra aquél orden de comparecencia como consecuencia de la cual se colocaron drchos guardias. Se declaró fundado el recurso de Hábeas Corpus y se ordenó proceder a juicio oral conforme el ar1. 358 del C. de P.P.- Ej. 8 junio 1957.- A.J. 1957, p. 167.
Lil.
El Hábeas Corpus constituye una medida de carácter urgente para
restablecer un derecho conculcado. Si el detenido ya ha sido puesto en libertad y si su instructiva se postergó por un lapso mayor que el fijado por la ley, debido a su propias articulaciones, dicho recurso es improcedente.- Ej. 10 mayo 1961.- R. de J,P. '1961 p. 1418. , Lilt.-
Declarado fundado un recurso de Hábeas Corpus por detención
indebida, la situación jurídica del encausado sólo puede determinarse en la audiencia, sin que se formule acusación escrita por el Fiscal que debe intervenir en ese acto.- Ej. 10 junio 1961 .- R. del F. 1961, primer semestre, p. 226. LIV.-
El recurso de Hábeas Corpus tiene como finalidad poner término al abuso cometido por un funcionario público o autoridad, es decir, hacerlo cesar con la consiguiente responsabilidad penal de su autor. Cuando el agraviado ha recuperado su ,,status,, legal o su libertad, el recurso resulta inoperante, y sólo queda el abuso cometido que,
como delito independiente, debe ser perseguido con las formalidades legales.- Ej. 4 enero 1963.- A.J. 1962, p. 177. LV.
Es fundamento el recurso de Hábeas Corpus si de la investigación
practicada aparece que a los detenidos no se les ha abierto instrucción alguna y menos recibido sus instructivas por el delito de ataque a la fuerza armada que se les atribuye. Para su
Delitos contra la Administración Pirblica procedencia no es necesario detallar las afirmaciones que debe contener la petición jurada conforme al art. 351 del C. de P.P., si se invoca estar comprendidos en dicha disposición legal.- Ej. 13 octubre 1964.- R. Jur. del P. 1964, p.268.- R. de J.P. 1964, p.'1484.
LVl.-
Es improcedente el recurso de Hábeas Corpus interpuesto a favor de quien se encuentra procesado por delito de ataque a la fuerza armada y con detención definitiva .- Ej. 24 octubre 1967.- R. de J.P. 1967, p.1205.- R. del F. 1968, Na 1, p. XC.
LVll.-
Es infundado el recurso de Hábeas Corpus contra la detención a una casa particular sin las precauciones necesarias para evitar la f uga, constituye delito de abuso de autoridad .- El. 14 febrero 1 968.R. de J.P. '1968, p.987.
LVilt.-
Tomada la instructiva dentro de las 4 horas de la detención, el recurso de Hábeas Corpus resulta infundado.-Ej. 4 agosto 1972.B.J. Año, I, p. 170.
LIX.-
La excarcelación de un preso enfermo y su traslado a una casa particular sin las precauciones necesarias para evitar la fuga, constituye delito de abuso de autoridad.- Ej. 19 agosto 1913.- A.J. 1913, p. 133.
LX.-
Los maltratos inferidos a un imputado durante la investigación policial, no puede considerarse actos cometidos en el servicio. El art. 186 del C.J.M. considera abuso de autoridad, sujeto al fuero privativo "excederse arbitrariamente en el ejercicio de sus funciones en perjuicio de un subalterno u otra persona", no pudiendo reputarse
como atribución de un policÍa el maltrato a un detenido bajo su custodia. El delito es de carácter común y su autor debe ser juzgado por elfuero ordinario.- E¡. 21 setiembre 1970.- B.C.A. Año
I,
LXl.-
N'7, p.147.
A la Constitución, ley suprema y fundamental, están subordinadas todas las demás, siempre secundarias. La Corte Suprema carece de la facultad de observar las leyes anticonstitucionales, pero al ejercer jurisdicción en asuntos contenciosos no puede dejar de sg1
f)r. N'Ienrrcl l;¡isrttrch'¡ A¡taricio apreciar, lo mismo que los tribunales inferiores, el alcance inf ractorio
de las declaraciones de la Carta que impusiera alguna ley común o de excepción; y ante el conflicto antinómico de la legislación debe dar aplicación preferente al mandato constitucional. Por ello, en la administración de justicia carecen de aplicación las leyes anticonstitucionales. Conforme a estos principios, se declaró fundado el recurso de Hábeas Corpus interpuesto a favor de una persona a la que el Gobierno había deportado al extranjero y se resolvió que aquélla tenía derecho a residir en el territorio nacional mientras no fuera privada de ese derecho por ejecutoria judicial que le inrponga dicha pena.- q. 26 agosto 1920.- Seonane: Dictámene Fiscales, tomo ll, p. 430.
LXll.-
La detención en aguas territoriales sin sometimiento a juicio por término mayor que el que la ley señala, y la orden de abandonar el territorio nacional sin mandato de juez competente, constituyen infracciones legales que hacen procedente el recurso de Hábeas Corpus. consumada la expatriacion, debe el Tribunal proceder conforme al art. 354 del C. de P. en M.C.- Ej. 30 junio 1923.- A.J. 1923. p. 59.
Lxlll.-
El simple hecho de coincidir la autoridad política que un ciudadano
esta incurso en la Ley de Seguridad lnterior de la República no autoriza su extrañamiento del país, como medida preventiva, desde que la expatriación constituye una pena conforme al ar1 2 de dicha
ley y no puede llevarse adelante sin que exista sentencia condenatoria ejecutoriada.- El art. 31 de la referida ley carece de eficacia jurídica por estar en pugna con el art. 68 de la constitución que tiene prevalencia.- Ej. del Tercer Tribunal Correccional de Lima, de 24 de diciembre de 1955.- R. de J.P. 1955, p.744.
LXIV.- El art.67 de la Constitución
coexiste con la Ley N".11049. de
Seguridad lnterior de la República, porque ésta define los llamados delitos político-sociales, fija las penas y establece los Tribunales y
personas a quienes compete su aplicación.- Dicha ley opera de pleno derecho, con eficacia legal y está vigente, como lo reconocen distintos sectores políticos al reclamar su derogatoria. y en ambas i o')
I)clit".
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ramas del parlamento al presentar tniciativas con el mismo f¡n. o el de modificarla.- El art. Xll del Título Preliminar del Códrgo Crvil que estatuye que ,,cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y un legal se prefiere la primera,,, no puede regir sino el campo restringrdo de derecho civil.- Para que el Poder Judicial
pudiera declarar la inconstitucionalidad de una ley, sería necesario que esta facultad emergiere en forma expresa e inequívoca de la propia Constitución.- En consecuencia, se declaró improcedente el recurso de Hábeas Corpus interpuesto contra negativa del Poder Ejecutivo a autorizar el ingreso al país de un ciudadano, no sometüo a proceso alguno.- Ej. 7 enero 1956.- A.J. 1988-1956, P. 278.- R. de J.P. 1956, p. 97.
ir93
g t.-
coNcusróN No constituye delito de exacción el mero hecho en que la compañía
Recaudadora de lmpuestos haya pretendido cobrar recibos de contribuciones fiscales que han prescrito, usando de los medios que establece la ley de facultades coactivas, porque para que exista exacción es menester que el cobro se haya verificado.- Ej. 24 mayo 1926.- R. del F. 1926, p.63. il.-
El delito de concusión se configura con la percepción ilegítima de dinero como consecuencia de ejercicio de una función pública. El abogado que es regidor de
un Municipio, cuyos personeros legales lo
designaron para patrocinar una acción civil recibiendo adelanto de honorarios, no abusa de su cargo de concejal para hacer cobros ilegales, pues está celebrando un contrato de locación de servicios profesionales.- Ej. 22 marzo 1960.- R. de J.P. 1962, p. 938. t.-
Estando los hechos investigados tipificados como delitos contra los deberes de función y deberes profesionales, sancionados por el art. 343 del C.P., con pena de prisión, no cabe absolver al acusado sin declarar prescrita la acción penal si hubiere transcurrido el plazo de ley.- Ej. 18 diciembre 1972.- R. de J.P. 1973, p. 102.
tv.-
Configura el delito de concusión propia e implícita de funcionarios públicos encargados de cautelar el patrimonio de la Nación, coludirse con una entidad que defraudaba al Estado, condonándole cuantiosas
il
deudas, con abuso de la función que ejercían y violación de expresas 595
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normas de ley - La antijuridrcidad proviene de la falta de moralidad con que los Minrstros acusados, representantes del Gobierno. refrendaron el D.S 080-68-FO aprobatorio del contrato de 12 de agosto de 1968,
sobre la Brea y Pariñas, habiendo tomado amplio conocimiento y conciencia plena del acto jurídico aprobado, por lo que llenado ese requisito formal les alcanza responsabilidad civil y penal, conforme los art. 166 y 179 de la Constitución.- El delito contra la fe pública se evidencia por el ocultamiento del inventario agregado a la escritura de 12 de agosto de 1968; por la mutilación de las columnas de soles y dólares en casi la totalidad de formularios y que, sin embargo, aparecen en otros, haciendo de mayor tamaño la fotocopia de aquéllos a fin de que no aparezcan dichas columnas.- Por esos delitos se condenó, en ausencia, a dos ex Ministros de Estado a la pena de 6 años de prisión, cada uno, accesorias, y el pago de la suma de S/. 10'000,000.00 como reparación civil a favor del Estado.- Ej. 15 abril '1975.- R. de J.P. 1975, p. 879.
5s6
E t.
il.
PEcuLADo Los empleados de la Compañía Nacional de Recaudación, están asimilados a los públicos, para los efectos de la penalidad.- Ej. 19 marzo, 1915.- A.J. 1915, p. 5. Si el imputado, como funcionario o empleado, no tuvo relación directa con la dependencia en que se cometió el delito de peculado, no podrá derivársele responsabilidad penal por negligencia.- Ej. 29 octubre 1928.-
R. del F.1929, p.61. ilt.-
No está exento de responsabilidad el administrador de rentas públicas, que por negligencia hubiere dado ocasión a que se efectúe por otra persona la substracción de caudales.- Ej. 16 octubre 1932.- R. del F. 1932, p. 336.-R. de los T. 1932, p. 375.
tv.-
La revisión de las cuentas de los concejos Distritales por los concejos Provinciales, constituye una cuestión prejudicial a la acción penal que corresponde iniciar, contra los funcionarios responsables en el manejo de los fondos de aquellas corporaciones.- Ej 2 octubre 1933.- A.J. 1933, p. 238.- R de los T. 1933, p. 337. En atención a la gravedad del delito de peculado, cometido en forma contínua la concurrencia del de desacato, la represión debe ser severa, con arreglo al criterio del art. 108 del C.P.- Ej.2marzo 1939.-
y
R. de los T. 1939. p.8.
597
Dr. Manuel Frisaucho AParicio
Vl.-
Para abrir lnstrucción por delito de peculado, imputado a los encargados de una institución pública, no es necesario que las cuentas sean, previamente, examtnadas por el Tribunal Mayor de Cuentas.Ej.29 mayo 1939.- R. del F. 1939, p. 584.- R. de los T' 1939' p. 122'
Vll.-
No puede considerarse como autor del delito de peculado al ingeniero contratista de obras del Estado, a quien se imputa irregularidades en su ejecución.- Las discrepancias existentes y los reclamos formulados
al respecto, deben ser esclarecidos, previamente, en la vía administrativa.- Ej. 15 abril 1541.- R. de los T. 1941'
p
134.
Vlll.- Cuando se comete un delito de peculado en agravio de una Municipalidad, debe comprenderse en la instrucción, al Alcalde y a los Síndicos, que tienen responsabilidad en el manejo de los fondos comunales, la que debe ser materia del juicio correspondiente.- No procede la paralización del proceso fundándose en que el Concejo Provincial debe pronunciarse, previamente, sobre las cuentas del Concejo Distrital.- E| 22 iulio 1942.' R. del F. 1942. p' 594.
lX.-
Para abrir instrucción por delitos atribuidos a funcionarios municipales en
ejercicio de su cargo. debe anteceder la respectiva instancia administrativa, conforme a lo prescrito en Ia Ley de Municipalidades.- Ej. 13 diciembre 1943.- A.J. 1943, p. 337.
X.-
La aprobación administrativa de unas cuentas, no impide la investigación
xl.-
No está expedita la acción penal contra el director de una escuela
por delito de peculado, cuando hay denuncia sobre la manera cómo se cumplió el encargo.-Ej. 16 agosto 1944.- R. de los f .1944' p. 439' Normal por delito de peculado, mientras las autoridades de instrucción no se pronuncien en la previa investigación administrativa sobre los reparos formulados al inculpado respecto a la aplicación del dinero gastado y falta de muebles y objetos de la escuela.- Ej. 11 abril 1945.A.J. 1945, p. 271 .
xll.- Abierto el ,ju,i6¡. oral ,no cabe resolver
en forma incidental la
irresponsabilidad del acusado fundada en Resolución Suprema que lo declara exento de responsabilidad.- Ej. 18 noviembre 1946.- A J. 1946.
p. 182. 598
Dclitos contra la Admir-ristración Pública
Xlll.- Los empleados de la Caja de Depósitos y Consignaciones que
se
apropian de bienes de esa institución, no cometen delito de peculado, sino de apropiación ilícita.- Ej.20 octubre.l948.- r. del J.P. 1949, p. 577.
XlV.- Abierta instrucción contra un ex-Alcalde, por delito de peculado, es fundada la cuestión pre-judicial deducida por el inculpado, dada la naturaleza de la imputación que requería la revisión previa de las cuentas por los funcionarios competentes, y porque sólo estaba expedita la acción penal contra el ex-Alcalde después de esclarecerse la responsabilidad de los sÍndicos - Ej. 4 de noviembre 1948.- R. de J.P. 1949, p. 398.
XV.- Tratándose del delito de peculado no procede
la suspensión condicional
de la pena.- Ej. 22 noviembre 1949.- R, de J.P. 1950, p. 334.
XVl.- En una rnstrucción por delito de peculado, es infundada la cuestión pre-judicial que se sustenta en que deben probarse, previamente, en
la vía administrativa, los cargos formulados contra el alcalde y los síndicos de una Junta Municipal.- Es en la investigación judicial en la que deben los inculpados acreditar su irresponsabilidad.- Ej. 12 diciembre 1949.- R de J.P. 1950, p. 335. XVll.- Comete delito de peculado, el Sub-Director del Tesoro que abusando de su cargo, al recibir cheques en dólares girados a la orden del Tesoro Público que debía endosar a Ia orden del Banco Central de Reserva, abona su importe en la cuenta del Supremo Gobierno en soles al tipo de cambio oficial, y endosa dichos cheques a un particular para ser
negociado en el mercado
libre.- El canje de estos cheques,
así
endosados, efectuado por un agente de cambio y bolsa y por el gerente
de un Banco, no está calificado como delito en la ley penal- Ej. 14 diciembre 1950 - R. de J.P. 1951, ps. 303 y 543. X/lll.- La pena establecida por la primera pade del
ar1. 346 del C.P. se impone al agente intencional del delito que siendo funcionario o empleado público
se apropiare de caudales cuya custodia le estuviere confiada, en el caso de autos, el Tesorero de un colegio Agropecuario, cuya
s99
Dr. Manuel Frisancho Aparicio responsabilidad por los fondos es exclusiva.- El Director del plantel que sin sustraer caudales del mismo, incumple las obligaciones de control y vigilancia que le impone el reglamento respectivo, dando lugar con su
imprevisión a la comisión del delito, comete delito de peculado por negligencia.- Ej. 30 abril 1951.- A.J. 1951, p. 188.- R. de J.P. 1951, p. 428.-R. de L. y J. 1951, p.504.- R. del F. 1951. p.400. XlX.- No comete delito de peculado, sino de apropiación ilícita, el recaudador
o cobrador de rentas de un concejo Municipal que dispone indebidamente de la cobranza que le encomienda el Tesoro Municipal.Ej. 17 noviembre 1951.- R. de J.P. 1952, p. 1875.
)C(-
Si por denuncia del Vocal Visitador se ha abierto instrucción por delito de peculado contra un Registrador de los Registros Públicos, son infundadas las excepciones de incompetencia y naturaleza de juicio deducidas por el inculpado.- Ej. 16 junio 1952, p. 2463.- A.J. 1952, p. 123.
)C(.- La investigación administrativa previa no puede enervar ni destruir la prueba acumulada en la instrucción por delito de peculado, la que debe continuar hasta su culminación. Sólo como resultado de la investigación judicial se determinará la responsabilidad o irresponsabilidad del inculpado- Ej. 6 junio '1953.- R. de J.P. '1953, p. 111 3.
XXll.- Las denuncias por delito de peculado deben ser remitidas al Agente Fiscal para que proceda de acuerdo con sus atribuciones legales.- Ej. 25 setiembre 1953.- R. de J.P. 1953, p. 138'1. )Cü1.-
No comete delito de peculado por negligencia el empleado público que no sólo permitió que su jefe inmediato tomara frecuentemente para síapreciables cantidades de dinero en efectivo y cobrara cheques girados a la orden de la entidad oficial, sino que, ocultando esos hechos, recibía cheques personales del citado ¡efe a sabiendas de que no podría hacerlos efectivos, y por orden del mismo extendÍa en la contabilidad asientos falsos. sin haberse apropiado nada de los fondos
sustraídos ni prestado asistencia para la realización del delito, al
600
Delitos contra la Adnrinistración Pirblica constituir los actos del otro empleado una acción manifiestamente delictuosa, debió haberlos puesto en conocimiento de los funcronarios superiores de la entidad y no habiendo cumplido con esa imperativa y elemental obligación, su conducta constituye delito contra la administración de justicia.- E¡.- 28 setiembre 1953.- R. de J.P. 1953, p. 1384.- A.J. 1953, p. 122. XXIV.- Las cuesliones prejudiciales sólo proceden respecto de la acción penal. En una instrucción por delito de peculado es inadmisible la cuestión prejudicial que se sustenta en una prueba mandada actuar por elJuez lnstructor.- Ej. 2 octubre 1953.- R. de J.P. 1953, p. 1380.A.J. 1953, p. 133.
XXV.- Es infundada la cuestión prejudicial deducida por el Alcalde y los Síndicos de un Concejo en la instrucción que se les sigue por apropiación de dinero de la comuna, llevando dos juegos de libros de contabilidad, y realizando cobros que no se hicieron ingresar a la caja.- Ej. 30 diciembre 1954.- R. de J.P. 1995, p.2125. XXVI.- No procede el juicio oral contra el ex-alcalde y los ex-sindicos de un Concejo Distltal por los delitos de peculado y apropiación ilícita, si las diferencias de dinero que aparecían a favor del Concejo han sido
satisfactoriamente justificadas, y si el préstamo acordado por el Concejo al ex-Alcalde fue pagado con sus respectivos intereses.- Ej. 18 abril '1956.- R. de J.P. 1956, p. 616. XXV|l.-Condena a la pena de tres años de prisión al empleado público autor del delito de peculado, teniendo en cuenta su falta de antecedentes, la antigüedad de 23 años al servicio del Estado, que el delito data sólo de dos años y meses, así como su comportamiento sincero ante la Justicia.- Ej. 13 diciembre 1957, p. 592.
el cajero de la Caja de Depósitos y Consignaciones que incurre en desfalco, llevando los libros de contabilidad en forma irregular, con desorden en sus cuentas y
rcrylll.- Comete delito de peculado
alteraciones en las fechas de los formularios de entrega de dinero en los Bancos.- El empleado subalterno que obedeciendo órdenes de
601
Dr. I\Ianrrcl Frisancho Aparicio su super¡or y obstante estar prohibido, le entrega cantidades de dinero
en efectivo, sin haber obtenido provecho económico alguno, incurre en acto culposo, sancionado con la pena de multa, la que se dio por compurgada con la carcelería sufrida.- Ej. 13 julio 1957.- R. de J.P. 1957, p. 1371.
)0{X.- El empleado que se apropia de dinero de una entidad fiscalizada, como la Compañía Administradora del Guano, comete delito de peculado. Si para cubrir el desfalco gira un cheque en descubierto incurre en delito de estafa. No procede la excepción de naturaleza de juicio fundada en que el Banco debe cobrarle en la vía civil, desde que dicha institución no está obligada a pagar un cheque sin fondos y porque ello implica variar la persona del agraviado.- Ej. 23 noviembre '1957.- R. de J.P. 1958, p. 447.
)0ü.-
El Secretario de una Junta de Progreso Urbano, que sin autorización de la Junta vende terrenos a diversas personas sorprendiendo su buena fe y apropiándose de dinero recibido, incurre en los delitos de peculado en agravio de la Junta y de estafa en agravio de los compradores.- Ej. 19 mayo 1959.- R. de J.P. 1959. p. 1391.
)Cü1.- Es infundada la cuestión prejudicial deducida por el inculpado, auxiliar de Caja de un Concejo Provincial, a quien se imputa haberse apropiado de fondos de dicho Concejo. La comprobación de las cuentas y la responsabilidad consiguiente tienen que ser materia de la investigación penal.- Ej.20 noviembre 1964.- R. de Jur. del P. 1965, p.50.
XXXll.-Siendo la Junta de Control de Energía Atómica una repartición estatal dependiente del Poder Ejecutivo, cuyos presupuestos se pagan con dinero Ejecutivo, cuyos presupuestos se pagan con drnero del Estado, constituye delito de peculado la apropiación de fondos hecha por el Cajero que tiene la condición de empleado públtco. La circunstancia de no haber sido inscrito en el Registro General de Servidores Públicos
no le da condición de empleado particular para calificar su acción como estafa.- 8j.25 abril 1966 - R. de J.P. 1966, p. 577.P. 1966, p.172.
602
R Jur. del
Delitos contra la Administración Pública XXXlll.- En materia penal la excepción de naturaleza de juicio solo procede cuando el hecho denunciado no está previsto como delito en nuestro
ordenamiento penal. Es infundada la excepción deducida por el inculpado de delito de peculado a quien se imputa que en su condición de Administrador de la Aduana Postal de Lima permitió que el Cajero
de la misma se apropiara de varios millones de soles, por cuya razón se le considera coautor del expresado delito.- Ej. 30 octubre 1969.- R. de J.P. 1969, p. 1515. )CC(V.- Si de la prueba actuada no se desprende que los acusados hayan tomado para sí dineros del Concejo y en cambio aparece que se han hecho diversas obras en beneficio de la comunidad y que los saldos
fueron depositados en el Banco
de
la Nación, no existe delito de Ej. 27 abril1970.-
peculado y no hay mérrto para pasar a juicio oral.R. de J.P. 1970, p. 488.
)CüV.- No habiendo apropiación o utilización en provecho propio de dinero municipal sin desorden en las cuentas del Síndico de Rentas, además ciudadano es de escasa cultura e incompetente y de buena fe quiso servir a su pueblo, no comete delito de peculado.- Ej. 15 abril 1970 R. de J.P. 1970, p.734. )00{/1.- El delito de peculado reviste mayor gravedad si para su comisión se ha falsificado la firma del Tesorero y se ha suplantado el sello del .1970, p. 1114. Concejo Municipal.- Ej. 1 setiembre 1970 R. de J.P. )CO0/¡|.-
La cuestión prejudicial se justifica cuando es necesario esclarecer previamente y en vía distinta a la penal los hechos denunciados como delitos, pero no cuando tales hechos tiene contenido penal,
como en el caso de autos en que se imputa al rnculpado el apoderamiento indebido de dinero y haber hecho figurar en planillas a personas que no prestaron servicios. El art. 93 del Estatuto del Escalafón Civil, que establece proceso administrativo para el empleado
público que comete u,na falta que puede ser causal de cesantÍa o destitución, no rige para el caso de comisión de delito de acuerdo al art.82.- R. de J.P 1971, p. 778 y 930.- B.C.A., año ll, n"18, ps. 184
y
186.
603
Dr. Manuel Frisancho Aparicio art.2 del Decreto Ley 18931 dispone que se corten los juicios de cuentas por remuneraciones otorgadas con anterioridad o posterioridad al D.L. 17836, en el caso de autos no sólo se imputa al inculpado haber aumentado en forma arbitraria e ilegal los sueldos de algunos catedráticos de una Universidad, sino también haber efectuado gastos ilícitos en su provecho, haber fraguado recibos y hecho figurar personas inexistentes, hechos que no requieren investigación administrativa previa. En estos aspectos la cuestión .1971 .- R. de J.P. 197.1 prejudicial es improcedente.- Ej. 10 noviembre
XXXVlll.-Si bien el
-
,
p. 1403. )OC(X- Quien comete el delito de peculado a que se refiere el art. 347 del C.P. está sujeto a lo que dispone el art. 346 del acotado, modificado
por el art.
I
del D.L. 17106, que lo sanciona con la pena
de
penitenciaría.- Ej. 12 junio 1972.- R. de J.P. 1972, p.877.
XL.-
Recibida una denuncia por delito de peculado, el Juez lnstructor debe abrir instrucción si los hechos constituyen delito y la acción penal no ha prescrito, sin otra consideración en contrario Los Tribunales Correccionales al resolver una cuestión prejudicial, deben
tener presente que el proceso de control administrativo no es necesariamente previo a la acción penal, ni de especial pronunciamiento como obstáculo procesal, desde que el propio Contralor General pueda denunciar al delito solo a base de indicios razonables.- Resolución de la Corte Suprema de 6 de Julio de 1972.' B.J. Año, l, p. 69.- A.J, 1972, P.211.
XLl.-
Procede rebajar la pena al mínimun legal al acusado presente, teniendo en cuenta la forma y circunstancia en que cometió el delito, en el que el coacusado ausente fue quien lo determinó a incurrir, aprovechando del ascendiente personal que ejercía sobre aqué|, por ser el alcalde y tener mayor grado de instrucción.- Ej. 2.1 diciembre 1972.- R. de J.P. 1973, p. 346.- A.J. 1973, p' 202.
XLll.-
Tratándose de imputación por delito de peculado y contra los deberes de función y deberes profesionales en agravio del Estado y no de otra falta leve o grave prevista y sancionado por el Decreto Ley 11377
604
,
Delitos contra la Administración Pública
la investigación judicial debe proseguir independientemente del proceso admtnistrativo.- Es infundada la cuestión prejudicial deducida por el inculpado.- Ej. 6 marzo 1973.- B.J. Año I, p. 371.
XUll..
Si en los ccntratos celebrados no han mediado actos configurativo del delito de defraudación, ni ha habido daño económico ni beneficio pecuniario indebido de parte del acusado, procede su absolución.Ej. 6 junio 1973.- R. de J.P. 1973, p. 101'1.
XLIV-
El C.P. tipifica ccn la denominación de peculado tanto la apropiación o utilización en provecho propio o para otros de dineros públicos,
como su malversación, no procediendo en consecuencia distinguir entre peculado y malversación.- Ej. 23 junio 1975.- El Peruano, 7
julio 1975.- R. del F. 1975, p. 230.
XLV.-
Conforme al art. 346 del C.P. las penas que corresponden al delito
de peculado son la de penitenciaría o multa, según el caso, no pudiendo imponerse la de prisión - Ej 13 junio 1975.- R. de J.P. 1975, p. 988.- A.J. 1975, p. 88.
XtVl.-
La graduación de la pena debe estar en relación a las funciones que
desempeñó cada encausado.- Tratándose de un Director General de Administración y Presupuesto del Poder Judicial, quien ejerce el
control presupuestal de abastecimientos y contable, la medida punitiva no puede ser igual a la de los que dependieron de él que son sus encausados.- Se le condenó a la pena de un año y seis meses de penitenciaría y a los otros dos acusados a la de un año de la misma pena.- Ej.23 febrero 1976.- R. de J.P. 1976, p.329.- A.J. 1976, P. 423.
XLVll.- Es nula la sentencia absolutoria si el Tribunal Correccional no ha apreciado debidamente la prueba de cargo actuada y no se ha realizado pericia contable. la que debe ser ratificada en la audiencia
y sometida a debate contradictorio.- Ej.26 lunio 1975.- B.J. N"
'17,
p. 83. XLVlll.- Basta la imputación concreta de malversación de bienes cuya administración está sujeta a rendición de cuentas ante el Tribunal 605
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Mayor, para que sin que haya de ser previo tal examen, proceda el enjuiciamiento criminal del administrador.- Ej. 6 julio 1914.- A.J. 1 914,
p.135. XLIX.-
- El delito de corrupción de funcionarios por su naturaleza no es susceptible de esclarecerse previamente, ni en otra vía que no sea la penal. Las alegaciones e irresponsabilidad no pueden resolverse mediante la interposición de una cuestión prejudicial.- Ej. 8 octubre '1953.- R. J. 1952, p.2991,
L.-
Quien al ser sorprendido por la policía ejerciendo ilegalmente
la
medicina le ofrece dinero para no ser detenido perpetra, además, el delito de corrupción de funcionarios.- Ej. 11 mayo 1956.- R. J.P. 1956, p. 607.
606
@ l.-
PREVARTcATo
No procede la querella por prevaricato contra un Juez de Primera lnstancia cuando se funda en actos que se dice ilegales, practicados en juicio que está en tramitación.- Ej. 23 agosto 19'15.- R. del F. 1916,
p.344.
ll.-
No procede la apertura de instrucción por delito de prevaricato contra
un Juez lnstructor, cuando los hechos denunciados se refieren a diligencias judiciales practicadas en instrucciones que están en trámite y respecto de los que se pueden hacer valer los recursos legales.- Ej. 20 abril 1950.- R. de J.P. 1950, p. 619.
lll.-
No está expedita la acción penal por delito de prevaricato si el agraviado
no ha agotado los recursos legales respecto a la resolución que cree ha sido dictada al margen de la ley.- Ej. 17 mayo 1951.- R. de J.P. 1915, ps.538 y 789.- E¡.23 mayo 1962.-R. de J.P. 1962, p. 1403.
lV.- La denuncia que se basa en sospechas,
no da lugar a la apertura de instrucción contra un juez por los delitos de prevaricato y abuso de autoridad, si se considera que el juez no actúa con arreglo a ley, se debe recurrir ante el Superior jerárquico agotando los recursos legales. La denuncia por prevaricato sólo procede si se funda en actos ilegales practicados en juicio que ya terminó, y no si está en tramitación.- Ej. 15 noviembre 1958.- R. de J.P. 1959. p. 568.
607
Dr. Mauucl Frisallcho Aparicio
V.-
Constituye delito contra los deberes de función el hecho de que un Juez de Primera lnstancia, accediendo a la solicitud de una persona ordenó que se le prestaran garantías y que se notificara a otra para retirar sus animales de un fundo, bajo apercibimiento de depositar los que no fueran retirados en lugares de seguridad.- Ej. 4 agosto 1956.R. D.P. 1956, N" 4, p. 44.
Vl.-
No procede la apertura de instrucción por delito de prevaricato contra un Juez de Primera lnstancia a quien se imputa haber pronunciado
resoluciones indebidas, y si además, los presuntos agraviados formularon los recursos legales, como recusación y queja, esta última declarada infundada.- Ej.7 setiembre 1961.- R. Jur. del P. 1961, p. 281.
Fiscal y el Juez lnstructor de quienes la denunciante presume que han cometido delitos de prevaricato y abuso de autoridad si considera que hay retardo de justicia ha debido interponer los recursos legales y no denuncia sin base penal.- Ej. 8 junio 1961.- A.J. 1961, p. 135.
Vll.- No procede la apertura de instrucción contra el Agente
Vlll.- No procede la acusación por detención arbitraria contra un juez
de
paz, que instruyendo las primeras diligencias del sumario, ordenó la captura de los presuntos delincuentes. si cumplió con recibirles su instructiva y ponerlos a disposición del Superior dentro del término señalado por la ley.- Ej. 31 mayo 1920.- A.J. '1920, p. 60.
lX.-
X.-
Los decretos preliminares que dicte el Juez en una investigación, no constituyen base para imputarle el delito de prevaricato.- Ej. 12 junio 1935.- R. de los T. 1935, P.22O.
lncurre en los delitos de prevaricato y contra la fe pública, quien habiendo patrocinado en un juicio a una de las partes, al ser nombrado Juez tramitó el mismo juicio y dio posesiÓn de los inmuebles litigados a la otra parte; y que para proceder en esa forma de acuerdo con otro letrado y el escribano de la causa, borró sus firmas en los escritos que había autorizado. Tipificados Ios delitos es infundada la excepción de naturaleza de juicio deducida.- Ej. 20 diciembre 1958 - R del F. 1959, p.218. 608
Delitos contra la Administración Pírblica
Xl.-
Xll.-
lnfringe la ley penal el abogado que no obstante haber actuado como defensor del acusado, interviene en el juic¡o oral como representante del Ministerio Público. Esta irregularidad determina la nulidad de la sentencia, debiéndose proceder a nuevo juicio oral, y abrirse instrucción contra el letrado, por delito contra los deberes de función y los deberes profesionales.- Ej. 12 diciembre 1978.- R. de J.P. 1979, p. 185.
No configura el delito de prevaricato la conducta del abogado que defendió a una de las partes en un juicio de desahucio por ocupación precaria y que actuando posteriormente como Juez Suplente sentencia un juicio sobre aviso de despedida del mismo inmueble seguido entre las mismas partes. La causa en que intervino como abogado no es la misma en que actúo como Juez.- Ej. 17 mayo 1979.- R. de J.P. 1980,
p. 1067.
Xlll.- La instrucción contra un abogado por delito contra los deberes profesionales debe continuar independientemente del resultado de los
juicios en que ha intervenido profesionalmente, ya que la resolución que pone término a un litigio no comprende el examen de la conducta del profesional que interviene en el proceso.- Ej.30 setiembre 1952.R. de J.P. 1953, p.1112.
XlV.- lncurre en delito de prevaricato el abogado que en el mismo expediente presta servicios profesionales a ambas partes. Habiendo transcurrido más de un año y 10 meses desde que se perpetró el delito, se declaró prescrita Ia acción penal.'Ej.6 agosto 1959.- R. del J.P. 1960, p.92.
XV.- El bien jurídlco tutelado en el delito de prevaricato, consiste en el austero cumplimiento de los deberes de función y profesionales, y se perfecciona por el solo incumplimiento del deber profesional. Procede abrir instrucción contra el abogado a quien se imputa que siendo
defensor de la parte ejecutada asumió
y dirigió la defensa de
la
tercerista.- Ej. 28 setiembre 1963.- S. Jud. Año l, ps. 225y 279.- A.J. 1 963, p 299.
XVl.- La simple afirmación de que un abogado patrocina a dos entidades que litigan en un juicio, no da mérito para abrir instrucción por delito de prevaricato.- Ej.221ulio 1964.- R. Jur. del P..1964, p.201. 609
Dt. Manuel Frisancho
f
lclo
XVll.- Para que exista el delito de prevaricato debe probarse que el abogado
estuvo coludido con la parte contraria o la hubiera aconsejado o prestado asistencia en un juicio en el que sólo intervino en ejecución de sentencia su intervención en el incidente sobre cobro de daños y perjuicios juicio contradicción de parte el en la otra de abogado posterior, como pero no configura profesional de ética normas las de sentencia, infringe
.
el delito de prevaricato.- Ej.8 julio'1971'- R' de J'P' 1971,p' 1482'
610
![
DENEGAcIóN y RETARDo DE
JUslctA
No procede abrir instrucción por denegación y retardo de justicia contra un juez de paz al que se imputa que en un juicio de desahucio omitió notificar legalmente la demanda al inquilino ausente del país, y no concedió personería a la esposa del demandado que le hizo presente
esa circunstancia; estando, además, pendiente la acción de responsabilidad civil.- Ej.29 abrit 1960.- R. Jur. det p. .t960, p.43. Los actos cometidos por un escribano, que vician el procedimiento en que actúa. dan lugar a la correspondiente queja, conforme a la L.O. del P.J.. sin que pueda abrirse instrucción por delito contra los deberes de función, si así no lo ha resuelto el superior ante quien se ejercita la queja.- Ej. 15 junio 1936.- R. de tos T. 1936, p. 166.
E t.-
vtoLAc¡óN DE sEcRETos oE EMpLEo y DE pRoFEStoN La publicación delictuosa de un documento reservado, constituye delito
común.- Ej. 13 enero 1915.- A.J. 1914, p. 304. il.-
El impedimento del abogado para declarar como testigo es absoluto; le comprende la prohibición aun cuando haya dejado de patrocinar al cliente.- Ej. 24 agosto 1909.- A.J. 1909, p.252.
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$|
usuRPAcróN DE AUToRTDAD Con la presentación de una denuncia no se ejerció ilegítimamente una función
pública.
BASE LEGAL: C.P. 29, 361. DICTAMEN N9 4625-94-FSP.MP.
Señor Fresidente: Viene este proceso a mérito del recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal Superior por la resolución fs.
17.1 ,
que falla absolviendo de la acusación
Fiscal por el delito de usurpación de autoridad en agravio del Concejo
Provincial de Leoncio Prado a Vicente Velarde Alfaro, reservaron el juzgamiento del acusado Julio Casado Pérez por el delito de Tentativa de Peculado en agravio del Estado. Aparece de autos el hecho de que con fecha 09 de Abril de 1992 el encausado Velarde presenta una denuncia penal contra el Ex-Alcalde, del Concejo Provincial de Leoncio Prado, Julio Casado Pérez, suscribiéndola como Regidor de dicho municipio, no obstante de que se había declarado la vacancia de su cargo por Resolución Municipal de fecha 20 de diciembre de
1991 así como la resolución del Jurado de Elecciones de fecha 20 de diciembre de 199 1, publicado en el Diario Oficial El Peruano, usurpando de esta manera funciones que ya no le competían. lniciadas las investigaciones judiciales el referido procesado niega tales incriminaciones señalando que 613
Dr. Manuel Frisancho Aparici
Que merituando lo actuado se desprende que no se encuentra acreditada la comisión del delito de usurpación de autoridad ni la responsabilidad del acusado Velarde Alfaro, pues éste con la presentación de la denuncia que suscribió como Regidor del Concejo de Leoncio Prado
no ejerció ilegítimamente una función pública u otro acto inherente a su cargo, consecuentemente no se ha configurado el tipo penal descrito por el numeral 361 de nuestro ordenamiento sustantivo. Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema en lo Penal conceptúa que debe declararse NO HABER NULIDAD en la resolución materia de alzada.
Lima, 06 de Setiembre de 1994. Dr. Pedro Pablo Gutiérrez Ferreyra, Fiscal Supremo en lo Penal.
Lima, 13 de diciembre de 1994.
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal: Ceclararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de foias ciento sesentiocho, su fecha diez de agosto de mil novecientos noventitrés, que absuelve a Vicente Velarde Alfaro de la acusación Fiscal por el delito de usurpación de autoridad en agravio del Concejo Provincial de Leoncio Prado:
y reserva de juzgamiento contra Julio Casado Pérez hasta que sea habido, MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura contra éste; con lo demás que contiene; y los devolvieron. S.S. LOZADA /QUIRÓ/FALCONÍ /URRUTIA.
614
ll!|
vroLENcrA y RESrsrENcrA A LA AUToRTDAD No es procedente la excepción de naturaleza de acción cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penqlmente.
BASE LEGAL: C.P.P. arts.5,298 D¡CTAMEN N9 3649-94-FSP.MP
Señor Presidente: Viene este cuaderno de excepción de naturaleza de acción, en mérito al recurso de nulidad interpuesto por el encausado contra la Resolución de fs.318, su fecha 2 de febrero de 1994, expedida por el Décimo Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, declarando lnfundada la excepción deducida por Carlos Saíto Saíto, derivado del proceso que se le sigue por el delito de violencia y resistencia a la autoridad y otros en agravio del Estado y de Hugo Rodrigo Saavedra Arias. El Código de Procedimientos Penales establece que es procedente la excepción de naturaleza de acción cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente, en el presente caso se puede observar que los fundamentos que expone el encausado Saíto Saíto no se ajustan a dicha norma adjetiva es decir no se refieren a la tipicidad sino constituyen
más bien argumentos de defensa, interfiriendo el ejercicio de funciones del
615
Dr. Manuel Frisancho Aparicio órgano jurisdiccional ya que será éste quien determine finalmente la existencia
o no de responsabilidad penal del encausado. En consecuencia, esta Fiscalía Suprema en lo penal, considera que la Resolucrón recurrida se encuentra arreglada a ley; y, por lo tanto, propone se declare NO HABER NULIDAD. Lima, 06 de julio de 1994. Dr. Pedro Pablo Gutiérrez Ferreyra,
Fiscal Supremo en lo Penal. Lima, 20 de diciembre de 1994
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal: declararon NO HABER NULIDAD en el auto ¡ecurrido contenido e'r¡ el acta de audiencia que fotocopiada obra fojas trescierüos dieciocho, stt fecha dos de febrero de mil novecientos noventieuatro, que declara infundada la excepción de naturaleza de acción deducida pe¡ Carlos Saíto Saíto, por los delitos de violencia y resistencia a la autoridad, abuso de autorklad y contra la libertad al trabajo; en agravio del Estado y de Hugro Rodrigo Saavedra Arias, con lo demás que contiene; y los devolvieron. SS. LOZADA JERÍ
QUlROS FALCONí URRUTIA.
616
@ARGuMENTOS
DE DEFENSA
Los fundamentos que expone el solicitante constituyen más bien argumentos de defensa.
BASE LEGAL: C.P.P. art.5. DICTAMEN N9 3631 -g4-FSP-MP
Señor Presidente: Viene este cuaderno de excepción de naturaleza de acción, en mérito
al recurso de nulidad interpuesto por el encausado, contra la Resolución de fs. 406, su fecha 2 de febrero de 1994, expedida por la Décima Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, declarando infundada la excepción deducida por Tito Celis Oliveira, derivado del proceso que se le sigue por delito de violencia y resistencia a la autoridad en agravio del Estado y de Hugo Rodrigo Saavedra Arias.
El artículo 5 del Código de Procedimientos Penales señala que es procedente la excepción de naturaleza de acción cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justificable penalmente en el presente caso, se puede observar que los fundamentos que expone el encausado Celis Oliveira no se ajustan a dicha norma adjetiva, es decir no se refieren a la tipicidad sino constituyen más bien argumentos de defensa, interfiriendo el e.iercicio de funciones del órgano jurisdiccional ya que será éste quien determine finalmente la existencia o no de la responsabilidad penal del encausado. 61.7
Dr. IVfanuel Frisancho Aparicio En consecuencia, esta Fiscalía Suprema en lo Penal, considera que la Resolución recurrida se encuentra arreglada a ley; y, por tanto, propone se declare NO HABER NULIDAD. Lima, 05 de julio de 1994. Dr. Pedro Pablo Gutiérrez Ferreyra, Fiscal Supremo en lo Penal. Lima, 20 de diciembre de 1994.
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal: declararon NO HABER NULIDAD en el auto recurrido, contenido en el acta de audiencia que fotocopiado de obra a fojas cuatrocientos seis, su fecha dos de febrero de mil novecientos noventicuatro, que declara infundada la excepción de naturaleza de acción deducida por Tito Armando Celis Oliveira, por los delitos de violencia y resistencia a la autoridad, abuso de autoridad y contra la libertad al trabajo, en agravio del Estado y de Hugo Rodrigo Saavedra Arias; con lo demás que contiene; y los devolvieron.
,
S.S. Lozada Jerí
Quirós Falconí Urrutia.
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ABUSo DE AUToRIDAD Prescripción.- Habiendo transcurrido a la fecha más de tres años la acción penal ha prescrito al haberse cumplido las exigencias temporales previstas en los artículos B0 y 83 C.P.
BASELEGAL: C.P. 80, 83, 376, 378. C.P.P. art. 5.
DICTAMEN N9 3720-94-FSP.MP.
Señor Presidente: Viene este proceso en mérito al recurso de nulidad concedido en vía queja de derecho, contra la sentencia de fs. 165, su fecha 17 de julio de 1992, expedida por la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de lca, que confirma la sentencia apelada de fs. 151, por la que el Juez absuelve de la acusación fiscal a Manuel Wong Huayanca, por los delitos de resistencia a la autoridad y abuso de autoridad, en agravio del Estado y de Juan Jesús Hercilla La Rosa y del Juez de Tierras de lca doctor Félix Cáceres Casanova.
De lo actuado en el curso del presente proceso sometido al trámite sumario, aparece que los delitos de su materia no se han acreditado, menos la responsabilidad penal del encausado Manuel Wong Huayanca. En efecto,
durante la secuela de la instrucción se han desvirtuado los cargos originalmente señalados por el Fiscal Provincial de lca (fs. 45) al ejercer la 619
Dr. Manuel Frisancho Aparicicr acción penal, conforme lo señala el Fiscal Superior en su Dictamen de fs. 158, la falta de pruebas de cargo determinan la responsabilidad penal de Wong Huayanca, De modo que la resolución que es mater¡a de grado traduce lo actuado en la lnstrucción.
En consecuencia, esta Fiscalía Suprema en lo Penal considera que la recurrida se halla arreglada a ley; y, por tanto, propone que se declare NO HABER NULIDAD. Lima, 1'l de julio de 1994. Dr. Pablo Gutiérrez Ferreyra, Fiscal Supremo en lo Penal.
Lima, 12 de diciembre de 1994.
VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal; y GONSIDERANDO: que esta Sala Penal conoce del presente proceso por haberse declarado fundada la queja interpuesta por Juan Jesús Hercilla La Rosa; que los hechos imputados al encausado ocurrieron entre Diciembre de mil novecientos noventa y el ocho de enero de mil novecientos noventa y uno; ilícitos que se encuentran previstos y penados en los artículos trescientos sesentiocho y trescientos setentiséis del Código Penal vigente; por lo que habiendo
transcurrido a la feclra más de tres años la acción penal ha prescrito al haberse cumplido las exigencias temporales previstas en los artículos ochenta y ochentitrés, resultando procedente declararla de oficio conforme la facultad conferida por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales; declararon NULA la sentencia recurrida de fojas ciento sesenticinco, su fecha diecisiete de Julio de mil novecientos noventidós que confirmando
la apelada de fojas ciento cincuentiuno, fechada el diez de junio de mil novecientos noventidós absuelve a Manuel Wong Huayanca de la acusación fiscal por los delitos de resistencia a la autoridad y abuso de autoridad en agravio del Estado, Juan Jesús Hercilla La Rosa y Félix Cáceres Casanova; con lo demás que contiene; en consecuencia declararon de oficio FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal a favor de Manuel Wong Huayanca por los delitos de resistencia a la autoridad y abuso de autoridad
620
Delitos contra la Adminisrración pública en agravio del Estado, Juan Jesús Hercilla La Rosa y Félix eáceres casanova; DIERON por fenecido er proceso; DrspusrERoN ra anuración de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo a lo dispuesto por el
Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar
definitivamente el proceso; y los devolvieron. S.S. Lozada Jerí
Quiros Falcbní Urrutia.
621
s!
ExcEPcróN FuNDADA víA ouEJA Habiéndose cumplido las exigencias temporales, la acción penal ha prescrito.
BASELEGAL: C.P.377 C.P.P.
art.5.
DICTAMEN N9 2597.94.FSP.MP.
Señor Presidente: Viene este proceso en mérito al recurso de nulidad concedido en vía de queja, contra la resolución de fs.203, su fecha 14 de julio de 1993, expedida por la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lambayeque, que confirma la sentencia apelada de fs. 185 de fecha 19 de marzo de 1993, en cuanto condena al acusado José Bobadilla Huamán, por delito de abuso de autoridad en agravio de Luis Vega Corrales, a la pena de privación de la libertad de un año suspendida en su ejecución por el plazo de un año más
las accesorias de ley; revoca en la propia sentencia en la parte que fija como reparación civil la suma de diez mil soles; reformándola en este extremo, fija el monto de la reparación civil en la suma de cinco mil nuevos soles que el sentenciado abonará en favor del agraviado, confirmando en lo demás que contiene dicha sentencia.
623
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Durante la secuela del presente proceso, ha llegado a acreditarse tanto la existencia del delito de abuso de autoridad como la responsabilidad penal del encausado José Bobadilla Huamán. En efecto, se desprende de lo actuado en la presente instrucción, que el encausado resulta ser agente
del delito de abuso de autoridad en la modalidad descrita por el Fiscal Provincial de Chiclayo al ejercer la acción penal según la denuncia corriente afs.27, modalidad que se tipifica en el art.337 del Código Penal de 1924, vigente cuando se produce los hechos. De modo que la sentencia de vista resulta ajustada a ley.
Sin embargo, resulta procedente hacer la observación cuando la recurrida se refiere a la condena del acusado en representación de la Empresa Electronorte S.A. si se tiene en cuenta que ésüa es persona jurídica y por
tanto, no pasible de responsabilidad penal en este caso, lo correclo corresponde a establecer responsabilidad exclusivamente a Bobadilla Huamán si se tiene en cuenta que la institución de la responsabilidad penal corresponde a este delito es personal. En consecuencia, con la observación anotada que en vía de integración podrá el Colegiado corregir esta parte de la resolución en base al principio de integración de la sentencia, esta Fiscalía Suprema en lo Penal propone se declare NO HABER NULIDAD en la recurrida fs. 203.
Lima, 05 de mayo de 1994. Dr. Pedro Pablo Gutiérrez Ferreyra, Fiscal Supremo en lo Penal. Lima, 14 de diciembre de 1994.
VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: Que esta Sala Penal conoce del presente proceso por haberse declarado fundada la queja interpuesta por José Bobadilla Huamán; se imputan al encausado el delito de abuso de autoridad, previsto y penado tanto en el artículo trescientos treintisiete del Código Penal derogado, como en el artículo
trescientos setentiséis del Código vigente, sancionado en ambos casos con pena no mayor de dos años; y teniendo en cuenta que los hechos
624
Delitos contra la Administración Pública mater¡a de juzgamiento ocurr¡eron entre los meses de Abril y Diciembre de mil novecientos ochentinueve a la fecha han transcurrido más de tres años; por lo que habiéndose cumplido las exigencias temporales previstas en los artículos ochenta y ochentitrés del Código Penal, la acción penal ha prescrito, conforme a la facultad conferida por el artículo quinto del Código de
Procedimientos Penales; declararon NULA la sentenpia recurrida de fojas doscientos lres, su fecha catorce de julio de mil novecientos noventitrés, que confirmado en un extremo y revocando en otro la apelada de fojas ciento ochenticinco, fechada el diecinueve de Mazo de mil novecientos noventitrés, condena a José Bobaditla Huamán por el delito de abuso de autoridad en agravio de Luis Vega Corrales a un año de pena privativa de libertad suspendida
condicionalmente; por lo demás que contiene; en consecuencia declararon de oficio FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal a favor de José Bobadilla Huamán por el delito de abuso de autoridad en agravio de Luis Vega Corrales; DIERON por.fenecido el proceso; DISPUSIERON la
anulación de sus antecedentes policiales y judiciales, con arreglo
a
lo
dispuesto por el Decreto Ley veinte milquinientos setentinueve; MANDARON
archivar defínitivamente el proceso; y los devolvieron.
S.S. LOZADA/JERÍ1
QUI ROS/FALCON I/U RRUTIA.
625
!!|
coNcusróN La referida denegatoria está arreglada a ley pues dicho recurso no está comprendido dentro de los alcances del art. 292 C.P.P.
II S.P.. QUEJA 1 O4-9l.LORETO BASE LEGAL: C.P.P.292
DICTAMEN N9 101 8.91-FSP-MP.
Señor Presidente: Se eleva este cuaderno de la queja de Derecho promovida por la Fiscalía
Superior, por denegatoria de recursos de nulidad contra el auto del Tribunal Correccional de 30 de Enero de 1990, que confirma la resolución apelada del 19 de mayo de 1989, en el extremo que declara no haber lugar a la apertura de instrucción contra el Capitán Policía Técnica Ernesto Díal Oav¡¡a por el delito contra los deberes de función en agravio del Estado. Del análisis de lo actuado según las copias certificadas que conforman
este cuaderno, resulta que la referida denegatoria de recurso de nulidad está arreglada a Ley pues dicho recurso no está comprendido en los alcances del Art. 292 del Código de Procedimientos Penales modificado por el Decreto
Legislativo Ns 126, concordante para el caso con el Arl.77 del Código de Procedimientos Penales modificado por la Ley Ne 24388.
627
Dr. Manuel Frisancho Apadcio Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema en lo Penal propone se declare INFUNDADA la expresada queia de Derecho.
Lima, 28 de agosto de 1991. Dr. Alejandro Daniel Leiva A.,
Fiscal Supremo Adfunto.
LÍma 30 de Enero de 1992.
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal: declararon INFUNDADA la queja interpuesta por el Fiscal Superior doctor Carlos Pangalinan, en el incidente derivado de la denuncia seguida contra Ernesto Díaz Dávila por el delito contra los deberes de función en agravio del Estado; MANDARON transcribir la presente resolución a la Corte Superior de Justicia de su procedencia; archivándose. S.S. VALLADARES PERALTA
ESPINOZA ANGULO GARRIDO.
628
f
RESERVA DE PRocESo Se advierte que en autos se encuentra acreditado que el encausado incurrió
una conducta omisiva, al no efectuar debida y oportunamente un deber propio del cargo que desempeñaba.
s.P.- EXP. 2630-B-L|MA BASE LEGAL: C.P. 376,377
c.P.P. 298 DICTAMEN N9 531 9-94-FSP-MP.
Señor Presidente: Viene vía recurso de nulidad interpuesto por el encausado Astorga Anardo, la sentencia de fs. 406, su fecha 05 de Agosto de 1993, expedida por la Décima Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lima, que condena a José Vioente Astorga Anardo como autor del delito contra los Deberes de Función y deberes Profesionales-Peculado por negligencia- en agravio del
lnstituto de lnvestigación Tecnológica lndustrial y de Normas Técnicas (ITINTEC), imponiéndose dos años de pena privativa de libertad. Finalmente reservaron el juzgamiento del acusado ausente José María La Torre Soberón.
629
Dr. Manuel Frisanch<¡ Aparicio Analizando los actuados, se advierte que en autos se encuentra acreditado que el encausado incurrió en una conducta omisiva, al no efectuar debida y oportunamente un deber propio del cargo que desempeñaba, permitiendo que una tercera persona desconocida sustraiga el bien causando un grave perjuicio al Estado. Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema en lo Penal, es de opinión NO
HABER NUL¡DAD en la sentencia. Lima, 11 de Octubre de 1994. Dr. Pedro Pablo Gutiérrez Ferreyra, Fiscal Supremo en lo Penal.
Lima, 14 de diciembre de 1994.
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas cuatrocientos seis, su fecha cinco de agosto de mil novecientos noventitrés, que condena a José Vicente Astorga Anardo, por el delito contra los Deberes de Función y deberes Profesionales -Peculado por negligencia- en agravio del lnstituto de lnvestigación Tecnológica lndustrial y de Normas Técnicas
(ITINTEC), a dos años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente; fija en cinco mil nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor del agraviado; y reserva el juzgamiento contra José María La Torre Soberón hasta que sea habido; MANDARON que
la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura contra éste; con lo demás que contiene; y los devolvieron. S.S. Lozada / Jerí /Quirós / Falconí/ Urrutia.
630
!!|
pRrNcrpro DE coMBrNAcróN DE LA LEy Por la fecha en que se comete un delito son aplicables al caso las disposiciones del Código Penal anterior y también las disposiciones del actual
Código penal, en virtud del principio de combinación de leyes penales que consagra el artículo sexto de éste último. El artículo ochenta del Código Penal vigente establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena f ijada por la ley penal para el delito, si es pena privativa de libertad, más la mitad de ese plazo cuando ha mediado interrupción, según lo dispone el artículo ochentitrés del mismo.
Debe integrarse la recurrida en cuanto no se ha mandado reservar el juzgamiento del acusado reo contumaz, no obstante que en la parte considerativa se examine su situación, que además estando en suspenso la competenc¡a de la Sala Penal Superior por haber concedido el recurso de nulidad, no podía avocarse y llevar un nuevo juicio oral.
S.P. EXP: 520-93-B-LIMA
BASELEGAL: C.P.6,349 c.P.P. 5, 29.9, 300
DICTAMEN N9 2042.93.FSP-MP
Señor Presidente: La décima Tercera Sala Penal Superior de Lima remite este proceso a
mérito del recurso de nulidad interpuesto por los procesados contra la 631
f)r. Malruel Frisancho Aparicio sentenc¡a de fojas 1479, que declara infundada las excepciones de prescripción planteadas por Agustín Torres Pérezy Gladys Hilda Salas Vega, CONDENA a Joel Muñoz Jesús como autor del delito contra el Patrimonio Estafa- en agravio del Banco lndustrial del Perú; a Javier Ernesto Guzmán Yangato como autor del delito de Estelionato en agravio del Banco lndustrial del Perú, del delito de Estelionato en agravio de Juan Castillo Salcedo y Compañía lndustrias Metálicas "Tauro' Sociedad Anónima; a Gladys Hilda Sala Vega como autora del delito contra los Deberes de Función y los Deberes Profesionales - Corrupción de Funcionarios- en agravio del Estado, a dos años de Pena Privativa de Libertad para cada uno, suspendida con carácter de condicional, más las accesorias de ley; RESERVA el juzgamiento de Agustín Torres Pérez, Manuel Peirano Loayza y Lelis Enrique Gutiérrez Velasco. También viene con recurso de nulidad la sentencia de fojas 1525, que CONDENA a Manuel Nicolás Peirano Loayza como autor del delito contra el Patrimonio -Estafa- en agravio del Banco lndustrial del Perú, y por delito de Estelionato en agravio de Juan Castillo Salcedo y Compañía lndustrias Metálica .Tauro" S.A., a dos años de Pena Privativa de Libertad,
con carácter de condicional, más las accesorias de ley; RESERVA el juzgamiento de Agustín Torres Pérez y Lelis Enrique Gutiérrez Velasco. Por último viene en consulta el auto de fojas 1203 en los extremos que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Lelis Enrique Gutiérrez Velasco por delito contra los deberes de Función y los Deberes Profesionales
-Peculado- en agravio del Estado, Poder Judicial y Superintendencia de Banca y Seguros; asimismo, declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Gladys Hilda Salas Vega por delito contra los Deberes de Función y los Deberes Profesionales -Concusión- en agravio del Estado y otros.
En autos ha quedado establecido que el ausente Agustín Torres Pérez
utilizando una factura falsa y otros documentos también falsificados, logró que el Banco lndustrial del Perú le otorgara un préstamo por doscientos cincuenla mil intis, hecho ocurrido en el mes de agosto de 1986. También obtuvo el concurso del sentenciado Joel Muñoz Jesús, quien sin tener la condición de Contador Público firma los documentos contables de fojas 164 a 207 ,lográndose de este modo cumplir con los requisitos para la concesión
del préstamo bancario. En esta parte es útil precisarse que en
la prensa plegadora hidráulica documentación falseada se incluyó una máquina
632
Delitos colltra la Administración Pública marca "Ajial Colly,,, que en realidad es de propiedad del agraviado Juan Castillo Salcedo. Asimismo, los sentenciados Manuel Peirano Loayza, analista de créditos del Banco lndustrial, y Javier Ernesto Huamán Yungato, Jefe de la sección créditos del Banco lndustrial Sucursal del Callao, avalaron toda la documentación presentada por Agustín Torres Pérez, incluyendo la valorización de la máquina de propiedad de Juan Castillo Salcedo.
Ahora bien, ante la falta de pago de las obligaciones contraídas por Torres Pérez, el Banco autoriza al Asesor Legal, Lelis Enrique Gutiérrez Velasco, la e.iecución de los bienes que garantizaban el referido préstamo, quien en cumplimierito.de esta decisión inicia el trámite judicial ante el Séptimo Juzgado Civil de Lima, Secretaria Gladys Hilda Salas Vega, lográndose la diligencia de embargo el 02 de mayo de 1988. En esta diligencia la agraviada Olga García Muñoz previas conversaciones con la Secretaria Salas Vega que se nombre depositaria y no se proceda a la extracción de la máquina, pagando la cantidad de veintidós mil intis a la referida Secretaria, quien a título personal hizo esta propuesta. Es de significarse que en este hecho no tuvo ninguna participación el procesado Lelis Gutiérrez Velasco, quién se limitó a cautelar los legítimos derechos del Banco lndustrial, lo cual se halla respaldado por las propias declaraciones de la agraviada García Muñoz y de los testigos de cargo ofrecidas por ésta;
resultando exagerado, por decir lo menos, el dicho de la agraviada en el sentido de que el abogado del Banco se apoderó de una mesita de madera, pues este hecho no está acreditado en modo alguno, por lo que se trata de una especie lanzada por la diligencia de embargo; debiéndose proceder a la absolución del mencionado proceso.
En cuanto a la consulta recaída en el auto de fojas 1203, en los extremos que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Lelis Enrique Gutiérrez Velazco por delito de peculado en agravio del Estado y otros, se establece que esta persona en su calidad de asesor legal del Banco lndustrial no tenía ni tiene bajo su custodia o administración, caudales o efectos pertenecientes a esta entidad de los cuales se haya apropiado o utilizado para sí o para otro. Con respecto al otro extremo del consultado, es decir en la parte que declara no haber mérito para pasar a juicio oral
conlra Gladys Hilda Salas Vega, por delito de concusión en agravio del Estado y otros, se establece que la encausada no ha percibido en función 633
I)r. I\firnucl Frisancho AParicio c1e
su cargo, contribuciones, tasas, indemnizaciones o emolumentos no
debidos o en cant¡dades que exceda la tarifa legal, pues su ilícito penal se subsane en el tipo penal previsto para el delito de corrupción de funcionarios; de igual manera, debe aprobarse el consultado en cuanto declara que no hay mérito para pasar a juicio oral contra esta misma sentenciada por délito cle corrupción de funcionarios en agrav¡o de Olga García Muñoz, por cuanto en esta clase de delitos el agraviado es el Estado y no los particulares' En consecuencia, este Ministerio es de opin¡ón que NO HAY NULIDAD
en las sentencias de foias 1479 y fojas 1525, en cuanto condenan a Joel Muñoz Jesús, Javier Ernesto Guzmán Yangato, Gladys Hilda Salas Vega y Manuel Nicolás Peirano Loayza; HAY NULIDAD en cuanto se manda reservar el luzgamiento de Lelis Enrique Gutiérrez Velazco por los delitos de corrupción de funcionarios en agravio del Estado y, abuso de autoridad en agravio de Juan Castillo Salcedo y Olga García Muñoz, REFORMÁNDOLAS en este
fiscal. NO HAY NULIDAD en lo demás que contienen. Asimismo, NO HAY NULIDAD en el extremo consultado del auto de fojas 1203.
extremo, se le absuelva de la acusación
Lima, 16 de abril de 1993. Dr. César Félix Gálvez Soto, Fiscal Supremo en lo Penal.
Lima, 09 de diciembre de 1994.
VISTOS; de conformidad en parte con lo determinado por el Señor Fiscal; y, CONSIDERANDO: que el delito contra los deberes de función y deberes profesionales -corrupción de funcionarios- que se imputan a la acusada Gladys Hilda Salas Vega, se perpetró el dos de mayo de mil novecientos ochentiocho, fecha en la que se traba el embargo sobre la maquinaria de la que fue nombrada depositaria Olga García Muñoz; que por la fecha en que se comete dicho delito son aplicables al caso las disposiciones del Código penal, en virtud del principio de combinación de leyes penales que consagra el artículo sexto de este último; que el delito de
corrupción de funcionarios que se imputan a la acusada Salas Vega se 634
Delit
l¿r
Adn-rinistración Púrblice
encuentra previsto en el artículo trescientos cuarentinueve del Código Penal derogado, el mismo que establece como pena punitiva de prisión no mayor de dos años, sustituida ahora por pena privativa de libertad; que el artículo ochenta del Código Penal vigente establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es
privativa de libertad, más la mitad de este plazo cuando ha mediado interrupción, como en el presente caso, según lo dispone el último párrafo del artículo ochentitrés del mismo, por lo que para los efectos de la prescripción de este delito de corrupción de funcionarios sujetos a juzgamiento esta se produce a los tres años, cuyo plazo ha transcurrido en exceso; que de otro lado, debe integrarse la recurrida en cuanto no se ha mandado reservar el juzgamiento del acusado reo contumaz Lelis Enrique Gutiérrez Velazco, no obstante que en la parte considerativa se examina su situación; que, además estando en suspenso la competencia de la Sala Penal Superior por haber concedido el recurso de nulidad contra la sentencia de fojas un mil cuatrocientos setentinueve, de fecha veintitrés de diciembre de mil novecientos noventidós, no podía avocarse y llevar adelante un nuevo
juicio oral para el juzgamiento del acusado Manuel Peirano Loayza, incurriéndose así en la causal de nulidad prevista por el inciso primero del artículo doscientos novenliocho del Código de Procedimientos Penales: deciararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas mil doscientos tres, su fecha ocho de octubre de mil novecientos noventidós, en la parte recurrida que declara no haber el delito contra los deberes de función y deberes profesionales -peculado- en agravio del Estado, Poder Judicial y Superintendencia de Banca y Seguros; y ni contra Gladys Hilda Salas Vega por el delito contra los deberes de función y deberes profesionales -concusión-
en agravio del Estado, Poder Judicial y Superintendencia de Banca y Seguros; con los demás que sobre el particular contiene; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas un mil cuatrocientos setentinueve, su fecha veintitrés de diciembre de mil novecientos noventidós, en cuanto declara infundada la excepción de prescripción deducida por AgustÍn Torres Pérez, en la instrucción que se le sigue por los delitos contra el patrimonio -estafa- en agravio del Banco lndustrial del Perú y por delito de
estelionato en agravio de Juan Castillo Salgado y Compañía lndustrial Metálicas Tauro Sociedad Anónima, a dos años de pena privativa de libertad
suspendida condicionalmente, para cada uno, fija en trescientos nuevos 635
Dr. Manuel Frisancho Aparicio soles la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado Muñoz Jesús a favor del Banco lndustrial del Perú, y en doscientos nuevos soles la SUma que por el mismo concepto deberá abonar el sentenciado Guzmán Yancato a favor de cada uno de los agraviados: Banco lndustrial del Perú, Juan Castillo Salcedo y Compañía lndustrial Metálicas Tauro Sociedad Anónima; y reserva el juzgamiento contra Agustín Torres Pérez y Manuel Peirano Loayza, hasta que sean habidos; MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura contra éstos; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que declara infundada la excepción de prescripción deducida por Gladys Hilda Salas Vega por el delito contra los deberes de función y deberes profesionales -corrupción de funcionarios- en agravio del Estado, la condena por dicho ilícito en perjuicio del mencionado agraviado, a dos años de pena privativa
de libertad suspendida condicionalmente; con lo demás que sobre
el
particular contiene; reformándola en estos extremos: declararon FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal deducida por Gladys Hilda Salas Vega por el delito contra los deberes de función y deberes profesionales -corrupción de funcionarios- en agravio del Estado; DIERON por fenecido el proceso en cuanto a este delito; DTSPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo al Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve, MANDARON archivar definitivamente la causa en cuanto a este extremo se refiere; declararon NO HABER NULIDAD en lo
demás que dicha sentencia contiene; e INTEGRANDOLA reservaron el juzgamiento contra Lelis Enrique Gutiérrez Velasco hasta que sea habido; oRDENARON que la Sala Penal superior reitere las órdenes de captura
contra éste; asimismo, declararon NULA la sentencia de fojas un mil quinientos veinticinco, su fecha cuatro de febrero de mil novecientos noventitrés; MANDARON se realice nuevo juicio oral con arreglo a ley; en la instrucción seguida contra Manuel Nicolás Peirano Loayza por el delito contra el patrimonio -estafa- otro en agravio del.Banco lndustrial del Perú y otros; y los devolvieron. S.S. LOZADA /JERí /QUIRÓS ¡TNICONí /URRUTIA.
636
]l!
PEcuLADo Que no habiendo formulado acusación por delito de defraudación, a pesar de haberlo ordenado el Superior.
II S.P.. CONSULTA 1600-91.SAN MARTIN
BASE LEGAL: C.P.P.298
Lima, 10 de enero de mil novecientos noventidós. VISTOS; y CONSIDERANDO: que conforme se advierte de la fotocopia certificada del dictamen Fiscal Supremo que obra a fojas ciento cuarentidós, el representante del Ministerio Público se pronunció porque se declare haber
nulidad en el auto recurrido de fojas ciento cuarentiuno, que declaró no haber mérito para pasar a juicio oral contra Serafín Casique Celis por los delitos de peculado y defraudación en agravio del Estado, y se devuelvan los autos al Fiscal Superior para que formule el pronunciamiento que le respecta, habiendo esta Sala Penal declarado nulo dicho auto y mandado que el Tribunal Correccional remita los autos al Fiscal Superior a fin que proceda conforme a lo ordenado por su Ministerio; que, como es de verse del dictamen de fojas ciento cuarentisiete, sólo se ha formulado acusación
fiscal por el delito de peculado, no habiéndose hecho por el delito de defraudación, no obstante lo ordenado por el señor Fiscal Supremo; siendo a mérito de este dictamen que el Colegiado dicta la resolución de fojas
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Dr. Mantrel Friselrcho Aparicio ciento cuarent¡nueve y que es materia del recurso de nulidad; que, consecuentemente, tal irregularidad origina la nulidad del mencionado auto de fojas ciento cuarentinueve y que es materia de recurso de nulidad; que, consecuentemente, tal irregularidad origina la nulidad del mencionado auto de fojas ciento cuarentinueve en la parte recurrida, conforme a lo preceptuado
en el inciso primero del artículo doscientos noventiocho del Código de Procedimientos Penales, modificado por el artículo primero del Decreto Legislativo número ciento veintiséis: declararon NULO el auto de fojas ciento cuarentinueve, su fecha siete de agosto de mil novecientos noventiuno, en la parte recurrida que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Serafín Casique Celis por el delito de defraudación en agravio del Estado; INSUBSISTENTE el dictamen fiscal de fojas ciento cuarentisiete, en cuanto a este extremo se refiere, MANDARON que el Tribunal Correccional devuelva los autos al Fiscal Superior a fin que cumpla con lo dispuesto por su Ministerio a fojas ciento cuarentidós; y los devolvieron. S.S.
VALLADARES PERALTA
ESPINOZA ANGULO SALAS.
6:]B
][
SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA Que para efectos de la punición, hay que tener en cuenta sus condiciones personales, asícomo la forma y circunstancias en que se perpetró el ilícito penal materia de juzgamiento; que, el artículo cincuentisiete del nuevo Código Penal establece los requisitos que deben reunirse para suspender la ejecución de la pena.
II S.P.. EXP. 892-91 -LAMBAYEQUE BASE LEGAL: C.P. 57. G.P.P.
art. 300
DICTAMEN N9 1602.91.FSP.MP.
Señor Presidente: El Segundo Tribunal Correccional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, por sentencia de fs. 485, su fecha 20 de junio de 1991, falla: Condenando a la acusada Dianira Violeta Díaz Lozada, como autora del delito de peculado en agravio del Estado; a la pena de dos años de pena privativa de libertad efectiva; Condenando asimismo al acusado Jorge Antonio Salazar Chávez como autor del delito contra la fe pública, en su figura de fatsificación de documentos, en agravio de Edilberto Zamora Vásquez, Jorge Ramos Julón, Margarita Flores Sánchez. Betty Cardozo Vásquez, José
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Dr. Manuel Frisancho Aparicio Félix Pérez Salazar, Nicolás Suárez Silva y Darío Vasquez Fonseca, a la pena de dos años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución,
más 30 días-multa; fijando en la suma de cincuenta millones de intis de reparación civil que la sentenciadaDíaz Lozada deberá abonar el sentenciado Salazar Chávez a favor de los agraviados. Absolviendo a los acusados Delicia Sánchez Camacho de los Ríos, Maximina Heredia Sánchez de Fernández y Roberto Fernández Castillo de la acusación Fiscal por el delito de Peculado en agravio del Estado Absolviendo a la sentenciada Dianira Violeta Lozada de la acusación Fiscal por el delito de apropiación ilícita en agravio de Ediberto Zamora Vásquez, Jorge Ramos Julón, Margarita Flores Sánchez. Betty Cardozo Vásquez, José Félix Pérez Salazar, Nicolás Suárez Silva y Darío
Vásquez Fonseca. Contra la sentencia, han interpuesto recurso de nulidad la sentenciada
Dianira Violeta Díaz Lozada en su calidad de Tesorero de la Unidad de Administración de la Zona de Educación de Cutervo, haberse apropiado sistemáticamente del valor de los cheques A013877 por el valor de l/. 3,551 .25 correspondiente al profesor Edilberto Zamora Vásquez, el Na A013840, por
la suma de l/. 4,636.28, correspondiente al profesor Jorge Ramos Julón, el Ns AO4887, por la suma de l/. 3,589.11 correspondiente a Margarita Flores Sánchez, el Nq A06131, por la suma de ll.6,605.74, correspondiente a la profesora Betty Cardozo Vásquez, el Ne A015797 , por la suma de ll.9,778.88, correspondiente al profesor José Félix Pérez Salazar, el Nq 016105 por la suma de 11.9,778.88, correspondiente al profesor Nicolás Suárez Silva y el Ns A015455, por la suma de l/. 1,000.00, correspondiente al profesor Darío
Vásquez Fonseca, incumpliendo de esta manera su función
de
Administrador; celosamente los ingresó proveniente del Tesoro Público, así como la retención, custodia y entrega de los cheques pertenecientes a los profesores que laboran bajo la supervisión de la indicadazona de Educación durante los años 1985, 1986 y 1987. Al acusado Jorge Antonio Salazar Chávez, se le imputa haber prestado su decidida ayuda a la acusada Díaz Lozada, en su condición de esposo no empleado ni funcionario del Estado, al haber cobrado los cheques indicados, falsificando las firmas de sus propietarios. Del análisis generai del proceso, incluyendo el atestado policial, se desprende que se ha acreditado la comisión del delito de peculado y la responsabilidad de la encausada Dianira Violeta DíazLozada; y la comisión
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Delitos contra la Administración Pública del delito contra la fe pública y la responsabilidad del acusado Jorge Antonio
Salazar Chávez pues, estos procesados tienen la condición de convictos y confesos. Por otro lado no se ha acreditado la responsabilidad de las acusadas Delicia Sánchez Carnacho de los Ríos, Maximina Heredia Sánchez de Fernández y Roberto Fernández Castillo en la comisión del delito de peculado, pues tras los cargos habidos en su contra, se han diluido en el curso del proceso. En igual forma, no se ha acreditado la responsabilidad
de la acusada Dianira Violeta Díaz Lozada en la comisión del delito de apropiación ilícita en agravio de Ediberto Zamora Vásquez y otros. En consecuencia esta Fiscalía Suprema propone, que se declare que NO HAY NULIDAD en la sentencia recurrida. Lima, 20 de Setiembre de 1991. Dr. Alejandro Daniel LeivaA.,
Fiscal Supremo Adjunto.
Lima, 21 de enero de 1992. VISTOS; de conformidad en la parte con lo dictaminado por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que para los efectos de la punición de la encausada Dianira Violeta Díaz Lozada, hay que tener en cuenta sus condiciones personales, así como la forma y circunstancias en que perpetró el ilícito penal materia de juzgamiento; que, el artículo cincuentisiete del nuevo Código Penal establece los requisitos que deben reunirse para suspender la ejecución de la pena, los mismos que en el caso de autos se dan; y estando a la facultad conferida por el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas cuatrocientos noventiuno, en cuanto absuelve a Delicia Sánchez Camacho de Ríos, Maximina Heredia Sánchez de Fernández y Roberto Fernández Castillo de la acusación fiscal por el delito de peculado en agravio del Estado, absuelve asimismo a Dianira Violeta Díaz Lozada de la acusación fiscal por el delito de apropiación ilícita en
ft41,
Dr. Manuel Frisancho Apadcio agravio de Edilberto Zamora Vásquez, Jorge Ramos Lujón, Margarita Flores Sánchez, Betty Cardozo Vásquez, José Félix Pérez Salazar, Nicolás Suárez Silva y Darío Vásquez Fonseca, a dos años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente, y al pago de treinta días-multa; asimismo condena a Dianira Violeta DíazLozada por el delito de peculado en agravio del Estado; fija en cincuenta millones de intis la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar cada uno de los sentenciados a favor de cada uno de los agraviados; declararon HABER NULIDAD en la propia resolución en la parte que impone aDíaz Lozada dos años de pena privativa de libertad efectiva; reformándola en este extremo: le IMPUSIERON dos años de pena privativa de libertad cuya ejecución se suspende; F¡JARON en un año el plazo de prueba a que se refiere el artÍculo cincuentisiete del nuevo Código Penal - del Código acotado le impusieron las siguientes reglas de conducta: a) no frecuentar lugares de dudosa reputación; b) No ausentarse del lugar
donde reside sin aulorización del Juez; c) comparecer personal
y
obligatoriamente al Juzgado los treinta de cada mes para informar y justificar sus actividades' d) reparar los daños ocasionados por el delito y e) no tener en su poder objetos susceptibles de facilltar la realización de otro delito; ORDENAHON su inmediata libertad, la misma que se hará efectiva siempre y cuando no exista orden de detención emanado de autoridad competente; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene;y los devolvieron. S.S.
VALLADARES PERALTA
ESPINOZA ANGULO SALAS.
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EXTRADICION. PROCEDENCIA DE
LA SOLICITUD
DE
EXTRADICIÓN ACTIVA. DELITOS DE PECULADO Y PECULADO DE USO. Se imputa al extraditurus Augusto Alf redo Bresanr León, ser el nexo entre el
procesado Viadimiro Montesinos Torres y los propietarios de los diarios denominados "chicha' a quienes entregaba ingentes sumas de dinero provenientes de fondos públicos para destinarlos a publrcaciones deportadas a f in de f avorecer y resaltar Ia rmagen del ex Presidente Alberto Fujimori Fulimori, obteniendo además un provecho económico ilícito, asimismo el usar un teléfono y fax encriptado que pertenecía al EJército Peruano, el cual era para mantener sus comunicaciones con la finalidad antes indicada; Que, los delitos incriminados se encuentran tipificados en nuestro ordenamiento penal en los artículos 387" y 388'del Código Penal, como Peculado y Peculado de Uso, dictándose contra el referido extraditurus mandato de extradición, Que, revisado el presente cuaderno, queda establecido que cumple los requisitos contenidos en el articulo 17" de la Ley 24710 el Artículo 6" del D.S. N' 04493 JUS. además los delitos que son materia de extradición y las ampliaciones que pudieran producirse vinculados a actos de corrupción, se encuentran comprendidos en el Tratado de Extradición celebrado entre el Perú y los Estados Unidos de América.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA PENALTRANSITOBIA EXPEDIENTE N" 33.2002 EXTRADICIÓN N'33-2002
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Dr. Manuel Frisancho Aparicio
EXCEPCION DE NATURALEZA DE ACCION DECLARADA INFUNDADA. DELITO DE PECULADO. COMPLICIDAD PRIMARIA DE SUJETO EXTRANEUS A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. PRINCIPÍO DE ACCESORIEDAD "Los argumentos referidos a la culpabilidad del recurrente, como la ausencia
de dolo y el desconocimiento de la procedencia u origen de los fondos desviados, no resultan idóneos para sustentar la excepción de naturaleza de acción, por cuanto constituyen los elementos que precisamente deben investigar en el curso del proceso para establecer en su oportunidad la existencia del delito y en su caso determinar tamb¡én el grado de pafiicipación
de los procesados en el hecho imputado" "...en cuanto a la ausencia de tipo que alega el procesado respecto a su personal, por no tener la calidad de funcionario público, es de aplicac¡ón al caso el artículo 25'del C que recoge el principio de accesor¡edad limitada. al disponer que los cómpl¡ces que dolosamente presten auxilio para la realización del hecho punible, en el cual no se hubiere perpetrado. serán reprimidos con la pena prevista para el autor; que ten¡endo en cuenta que los delitos cometidos por funcionarios públicos pueden ser perpetrados con el auxilio de
part¡culares del tipo especial (peculado), dado que solamente son incomunicables las cualidades personales o materiales refer¡das a la culpabilidad y a la punibilidad, es decir a las características personales o materiales al hecho, siendo aplicable por lo tanto el principio de accesoriedad. e imputándose al recurrente la calidad de cómplice primar/o, que éste niega alegando que su participación fue al momento de la consumación del delito. tal aseveración deberá ser dilucidada en el iuzgamiento. en cuya etapa. con toda prueba acumulada en el proceso en su caso, se determinará la comisión del delito y el grado de participación del encausado
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: SALA PENALTRANSITORIA EXPEDIENTE N 293-2002
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Delitos conta la Administración Púbtica
AMPLIACIóN DE LA INSTRUCCIÓN. COHECHO PASIVO PROPIO Y ENRIQUECIMIENTO ILíCffO. INCORPORACIóN DEL SOBORNADO
A UNA ORGANIZACÉN DELICTIVA "...de la pruepa acumulada en autos, se adyierte que el soborno que se entregó al ex cóngresista Luis Alberto Kouri Bumachar, según se desprende del video cuya transcripción corre a lo.ias mil selecientos veintidós y de las declaraciones de Oscar Duffour Cattaneo y Vladimiro Montesinos fones de folas setecientos cuarentidós y mil ciento sesentiseis respect¡vamente, no sólo se habría dado para adulterar el resultado electoral, sino que como sucede en el crimen organizado, implicaba una adhesión y/o incorporación del sobornado a la organización delectiva colaborando con ella en la finalidad de mantener el manejo del poder político, por parte deAlberto Fujimori Fujimori y Vladimiro Montesinos Torres. Que, la incorporación a una organización delictiva no se produce como en el
caso de las personas jurídicas lícitas, expresión del derecho de libre asoc¡ación, mediante actos jurídicos formales y hasta solemnes debidamente
registrados y en todo caso sustentados en prueba lícita, sino que en este ámbito de la ilegalidad y de lo anti¡uiídico, se reduce a términos y rituales muy simples mantenidos en la ley del hampa medianle coacción (chantaje, extors¡ón, y hasta la muerte,); de allíque no es viable en estos casos exigir la existencia de la prueba documental o registral respecto de la afiliación a la organización delictiva" CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENALTRANSITORIA
EXPEDIENTE 6-2001
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Dr. IVfanuel Frisancho AParicitr
DELITO DE COLUSIÓN
Y
APROPIACION ELEMENTOS
OBJETIVOS DEL TIPO "Se encuentra acreditada la responsabilidad penal del iusticiable' pues de los informes periciales efectuados por el iuzgado y ratificados en el juicio oral, así como en los peritajes de parte, se demuestra que los vehículos adquiridos por el procesado fueron sobrevaluados por encima de los precios reales causándole perjuicio económico a la Municipalidad de San Cristóbal más aún que no ha demostrado en autos que se requería la -C'alacoa-, neces¡dad de adquirir estos vehículos, por lo que su actuar se adecúa al tipo delictivo descrito en el artículo 384' del C.P.". "Al ser la apropiación ilícrta un delito en el que se realiza una transferencia del patrimonio del sujeto pasivo a favor del sujeto activo, implica un desmedro y un beneficio económico respectivamente, donde el obleto material del
delito es aquel objeto que importa un valor económico cuantificable económicamente, de lo que se deduce que la exigencia de la devolución de documentos en poder del procesado no se adecÚa a las configuraciones de tipicidad objetiva del delito en referencia, por lo que Ia absolución en tal caso se encuentra ajustada a ley".
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA PENALTRANSITORIA EXPEDIENTE N" 303-2001
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coRRUpoó¡¡ oe FUNcroNAnros, cASo
BERTTNI VtNCt:
CUESTIÓN PREVIA DECLARADA INFUNDADA. ACUMULACIóN
DE PROCESOS, CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO
DE
PROCEDIBILIDAD. "La cuestión previa constituye un medio de defensa que se confiere al ¡mputado, para suspender la acción penal cuando faltare un requisito de procedibilidad señalado expresamente en la ley; que. en el caso de autos el procesado promueve cuestión previa aduciendo que no se ha cumplido con
el requisito de procedibilidad establecido en la 4ta. Disposición final
y
complementaria de la Ley 26702 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánrca de la Superintendencia de Banca y Seguros), de solicitar. previamente a la denuncia. la auloridad que conozca de ella, en este caso el Ministerio Público. un lnforme Técnico a la Superintendencia de Banca y Seguros cuando la acción penal se drrige en contra de una empresa del Sistema Financiero y de Seguros o sus representantes, aplicable a este
caso, en razón a que el inculpado Eugenio Bertini Vinci tiene la calidad de Gerente General del Banco Wiese..." "La exigencia legal que sustenta la Cuestión Previa ha sido cumplida en este caso dentro de los alcances que determ¡na la propia ley que se invoca, como se prueba en el inf orme técnico N' I53-2001-LEG de fecha l5-02-01 emitido por la SBS, a solicitud de la Fiscalía Provincial y cursado con
of
icio
N'2425-
2001-SBS. en el cual se ilustra sobre la mecánica y operatividad bancaria en relación a las operacrones que habrian srdo el medio que fue determinante para la comisión de los delitos materia de autos, sin referirse, como debe ser, a calificar los hechos delictivos imputados a los funcionarios bancarios
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Dr. Manuel Frisancho
o su participación en ellos, lo cual corresponde exclusivamente a los órganos ju risd iccio nales
"Es necesario hacer acopio de prueba sobre la procedencia del dinero (del Estado) que se transf irió al extranjero gracias a la intermediación del Banco Wiese Sudameris y de su Gerente General el procesado Eugenio Bertiní Vinci, para la cual existiendo conexidad probatoria con otros procesos en los que si existe prueba de ello, deben incorporarse a esta instrucción tales
probanzas, debiendo en su caso, con arreglo a disposrciones de la Ley
I i
10124, disponerse las acumulaciones pertinentes con el propósito de abarcar el contexto delictivo en el cual la organrzación que conformaron Fujimori y Montesinos actores relacionales con ella, con dinero del Estado efectuaron adquisiciones, contrataciones y operaciones bancarias vinculadas al lavado de d¡nero proveniente de la corrupción..."
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA PENAL TRANSITORIA EXPEDIENTE N' 471 1 -2001
648
JURISPRUDENCIA PENAL EXTRANJERA ESPANA
MALvERSAcIóN DE cAUDALES púeLtcos En verdad, lo que cuestiona este motivo, más que la presunción de inocencia, es la infracción del art. 3g7 del Código penal en relación con los preceptos reglamentarios que cita, por entender que falta el elemento subjetivo del injusto por ausencia de dolo en la actuación del recurrente, al faltar el conocimiento antijurídico de su conducta, una vez que no fue advertido de la ilegalidad de su conducta por quien hacía las veces de Secretario-lnterventor del Municipio. La sentencia recurrida para apoyar la concurrencia de tal elemento subjetivo se apoya en dos argumentos: Primero, en que habiéndose aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el expediente de modificación de créditos, el mismo ya adverlía al procesado de la ilegalidad de lo que realizaba al no cumplirse las prescripciones normativas sobre modificación de créditos. Y, en segundo lugar, que el procesado, por su profesión de abogado, no podía ignorar sus obligaciones y la Ley que las prescribía. Ahora bien, en materia de error de prohibición, es ésta, a veces, muy
difícil de captar, cuando se entrecruzan otras disposiciones extrapenales cuyo conocimiento se presenta como problemático. La propia Ley de Régimen Local, como dice el recurrente, se preocupa en materia de obligaciones y pagos, de informar, en definitiva, asesorar
a [a Corporación y a quien la preside como ordenador de pagos, a través de la figura del lnterventor, que en el caso de autos existía vinculado a la Secretaría del Ayuntamiento, compartida, según parece, con otro Municipio, dada la escasa población de ambos. 651
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Por otra parte, la propla sentencia alude a otras causas de exculpación
del procesado, negándoles poderío sobre su conducta, como sería que se aplicara el importe, el préstamo y subvención recibidos a otras alenciones anteriores a cargo del Ayuntamiento para las que también había subvenciones que no habían recibido como también la carencia
de fondos por falta de cobro de impuestos municipales, como en fin, la inexistencia del preceptivo informe el Secretario-lnterventor, que el procesado podía suplir por su profesión de abogado. Examinado todo este conjunto de exculpaciones, hay que convenir que si se incumplió la Ley por el Pleno delAyuntamiento al acordar la modificación de créditos a fin de posibilitar su aplicación a servicios
para los que no habían sido concedidos, también se incumplió el ordenamiento jurídico administrativo que a través de la intervención alertase sobre tal incumplimiento e impidiese el posterior pago por el Alcalde y que éste obrase, por tanto, en la creencia de que las subvenciones y préstamos concedidos para el servicio de abastecimientos de agua se aplicaran a otras atenciones igualmente públicas y a cargo del Ayuntamiento que tenían prioridad temporal y para las que, concedida también subvención, ésta no se había recibido.
Por todo ello, es muy cuestionable que, pese a su profesión de abogado, el recurrente acudiese con dolo a extinguir otras obligaciones jurídicas del Ayuntamiento anteriormente contraídas, aunque lo hiciera con subvenciones acordadas para otro servicio público y en la esperanza
de que ése se dotase por vía ordinario. DESOBEDIENCIA il.-
La expresión
652
Delitos contra la Administración Pirblica ilt.
El hecho de ser autoridad -alcalde- no le hace estar exento de responsabilidad por desobediencia. Las autoridades, como los funcionarios en general, pueden oponerse a los mandatos que supongan infracción de una disposición general o reglamentaria, pero concurriendo los requisitos que justifican la desobediencia (S. 25-9-85).
tv.-
Se precisa una orden legítima emanada de autoridad competente cumpliendo todos los requisitos y que vincule al que la recibe por caer dentro de los deberes de su cargo. No lo comete el alcalde que incumple lo instado por el Conseller de la Administración Pública de la Generalidad de Valencia de que celebre las sesiones del Ayuntamiento, pues no es facultad reconocida a éste (S. 373/94, de 25-2).
Casuismo
V.-
ElAlcalde que se abstuvo de dar cumplimiento a la resolución judicial que suspendía la ejecutividad de un acto administrativo, desoyendo los reiterados requerimientos que se le hicieron con apercibimiento de
proceder en la vía penal. No fue un simple retardo o negligente abandono, sino el incumplimiento voluntario e intencional de una orden
dirigida al alcalde acusado, que por su contenido no se prestaba a confusión (S. 5-12-90).
Vl.-
El Alcalde que no sólo omite cumplir la sentencia del T.S., sino que obstaculiza su ejecución promoviendo recursos distintos ante órganos judiciales inferiores y logrando acuerdos del Ayuntamiento para evitar su cumplimiento (S. 578/93, de 16-3).
Vll.-
El secretario de un Juzgado de Paz que se negó a practicar por delegación y orden expresa del Juzgado de lnstrucción un levantamiento de cadáver. La orden dada estaba dentro de las competencias dei Juzgado de lnstrucción (S. 154/95, de 10-2).
Vlll.-
El Alcalde que incumple la resolución de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo sobre operaciones de alistamiento a que vienen obligados los Ayuntamrentos conforme a la Ley de Servicio Militar y a la legislación de régimen local (SS.538/94, de 14-3 y 1255194, de 18-6).
6s3
Frisancho A
lX.-
Por aplicación de los arts. 137 y 141 C.E. y del R.D. 3i81, de 16/1, el Gobernador Civil carecía de competencia para hacer el nombramiento de Secretario en régimen de acumulación temporal y síel Ayuntamiento, con lo que el delito de desobediencta se desvirtúa por no aparecer el mandato dentro de la competencia o atribuciones legales (S. 25-98s)
OMISION DE ACTOS FUNCIONALES
X.-
Se trata de una figura de omisión cuyo sujeto activo ha de ser un funcionario público y el sujeto pasivo es el Estado, en cuanto titular del deber de cooperación, lo que no quiere decir que ostenta la condición de perjudicado. Sus elementos son: a) un requerimiento realizado para evitar un mal; b) que el funcionario está obligado por razón de su cargo a prestar el auxilio; c) su abstención sin causa justificada (S. 2092/94, de 28-11).
Xl.-
Es un delito eminentemente intencional; la negativa no puede atribuirse
a mera negligencia o al convencimiento de no hallarse el acusado en la obligación de ejecutar lo que haya sido objeto de requerimiento. Se absuelve del delito, casando la sentencia de instancia. al responsable de la lucha antiterrorista que había negado la identificación de unos
confidentes, pues en el conflicto de deberes entre el de acatar el requerimiento judicial y el de mantener el sigilo por ser miembro del grupo de información de la lucha antiterrorista optó por este último en la creencia errónea de que los bienes jurídicos a cuya protección atendía eran superiores y le autorizaban a obrar como lo hizo. Se estaría ante una conducta culposa. cuya sanción repele el tipo (S. 223-86).
Xll.-
No es preciso que el requerimiento proceda de un superior jerárquico del requerido, ya que, de ser así, lo que la omisión generaría sería un delito de desobediencia. En el caso. un alcalde que desatendió los
reiterados requerimientos hechos por el Delegado Provincial de Estadística (S. 24-9-90).
Xlll.- El bien jurídico protegido es el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública, con sujeción al sistema de valores instaurado 654
l)elitos c()lrtr'.I la Adrninistración Pública por la Constitución, que aquí fue insistente y gravemente vulnerado al desatender la Corporación municipal los repetidos requerimientos de
la Comisión Territorial del Patrimonio Cultural de la Comunidad Autónoma para que facilitase información sobre su propia gestión en orden a las edificaciones que pudieran llevarse a cabo en el entorno de un edificio religioso. La Comunidad Autónoma actuó dentro de la esfera de sus competencias: preservación del patrimonio históricoartistico (S. 94, de 18-1).
Desobediencia XlV.- El elemento que diferencia ambos tipos se encuentra en la relación de subordinación que existe entre la autoridad de quien ha emanado la sentenc¡a, decisión u orden y el funcionario que se niega abiertamente
a cumplirla (desobediencia), mientras que la denegación se refiere a aquéllos casos en que no existe tal relación de superior a inferior, sino otra de coordinación entre diversos servicios públicos en virtud del .deber de cooperación", que es de menor entidad penal (S. 741195,
de 8-6).
Omisión de socorro XV
-
El parentesco con el delito de omisión del deber de socorro resulta patente, pues aun cuando el funcionario no esté obligado a intervenir
queda sujeto a lo prescrito para todos con carácter general, con independencia de su condición de funcionario. La diferencia radica en
que el mal no necesita ser grave y, en todo caso, se trata de bienes jurídicos distintos: solidaridad humana en el de omisión de socorro e infracción del deber de cooperación en esta figura del art. 371.3 C.P. derogado (ahora 412). (S.2092194, de 28-11).
655
Manuel Frisancho ATENTADO CONTHA DOCUMENTOS QUE SIRVEN DE PRUEBA
Doctrina general XVl.- Para que exista la conducta típica es necesario que el sujeto activo tenga confiados los papeles o documentos por razón de su cargo, lo que limita el espectro funcional reduciéndolo a los que de manera directatienen el manejo y disponibilidad de ellos (s.754i95, de 12-6). Comisión omisiva XVll.- No sólo adquieren carácter típico los comportamientos activos de destrucción, sustracción u ocultación, sino también los omisivos consistentes en no impedir que los documentos sean destruidos, sustraídos u ocultados, pues resulta indiferente para el bien jurídico que su vulneración tenga lugar de una u otra manera (S. 24-10-90).
Objeto )Mll.- Son documentos: paquetes postales (S. 1662/93, de 5-6), décimos de lotería (S. 1380/93, de 9-6), libranzas de giros postales (S.2036/ 94, de 22-11)
Ocultación XlX.- Existe ocultación de documentos por funcionario pÚblico cuando se produce la paralización del trámite obligado a que responda un documento, y que ocultar, a efectos de este delito es equivalente a guardar, no entregar, o incluso dilatar indefinida y sensiblemente la presencia del documento impidiendo que surta los fines a que corresponda su contenido y destino. Las SS. 10-6-87 y 24-10-90 han definido lo que debe entenderse por ocultación afirmando que ésta será de apreciar cuando desaparecen los documentos, y la situación de los mismos sea desconocida por quienes tengan legítimo acceso a los mismos y su descubrimiento requiere operaciones de búsqueda que por el tiempo y despliegue de esfuerzos que conllevan implicaren por sí mismo una perturbación del servicio público (S. 9-10-91).
656
Delitos contra la Adrninistración Pública XX.-
En algunos casos la ocultac¡ón puede ser el paso prev¡o para consumar
después el apoderamiento o para llevar a cabo la destrucción de los documentos, pero resulta indiferente cuál fuera el propósito último y definitivo del autor, ya que, como hemos dicho, basta con tomar los papeles y documentos para realizar y consumar las previsiones del tipo. En definitiva, con cualquiera de las actuaciones típicas se consigue apartar los papeles y documentos de los canales normales de circulación, impidiendo que lleguen a su destino (S. 754195, de 12-6).
Violación de correspondencia
X(l.- Del arl.'192 quedan excluidos
los funcionarios a quienes está confiada la correspondencia por razón de su eargo, en consideración a que los
funcionarios del servicio de Correos, más que atentar contra la inviolabilidad de la garantía jurídica reconocida en la C.E., infringen el deber de custodia que en virtud de sus funq;iones les corresponde, debiendo ser subsumidos los hechos, según conocidas declaraciones jurisprudenciales, en el art. 364 y sigs. (ahora 414 C.P. nuevo) por aplicación de la norma que rige el concurso de leyes, si bien no faltan opiniones doctrinales que, valorando todos los aspectos penalmente significativos de la acción realizada (inviolabilidad de la correspondencia como garantía jurídico-política e infracción del deber de fidelidad en la custodia de documentos), se inclinan a la hipótesis del concurso ideal. La homogeneidad de ambos delitos es patente, porque la acción es virtualmente la misma, y la diferencia estriba en que la correspondencia privada esté o no a disposición del sujeto por razón del cargo. La aplicación que hace la doctrina jurisprudencial del art. 68 C.P. para
justificar la subsunción en el art. 364 y sigs. está revelando paladinamente el carácter homogéneo del supuesto de hecho, y ser ef precepto citado el que aplica mayor sanción al delito cometido (S. 2s-1-e1).
Casuismo )C{1.- Lo comete el alcalde que, tras haber expuesto en el tablón de anuncios
de la alcaldía los edictos remitidos por el Registrador de la Propiedad relativos a la inmatriculación de una finca mediante título público de
657
Dr. Manrrel Frisancho Ap:rricicr adquisición, se negó a devolverlos al Registrador, guardándolos personalmente con la finalidad conseguida de que transcurrieran tres meses y tuviera que cancelarse la inscripción por la no presentación de los citados edictos, como así sucedió (S- 29-6-90)' )C(ll.- Existe ocultación maliciosa por parte de alcalde que, habiendo recibido las denuncias que se presentaban ante la Policía Municipal para determinar su destino, las guardó en un armario hasta que fueron descubiertas meses más tarde, dando lugar a la prescripción de ellas por tratarse de faltas (S. 18-12-91). )C(M.-
El lnspector de Policía que archiva la denuncia contra él presentada por la no devolución de un coche alquilado ni el pago de su precio y que sus compañeros, el día anterior, habían dejado en la carpeta de asuntos pendientes (S. 2100/93, de 22-9).
)C0/.- El encargado del reparto que oculta la correspondencia, aunque por la
pronta intervención de un ciudadano que observó la conducta del acusado, la correspondencia ocultada pudiera en este caso llegar a sus destinatarios con un pequeño retraso, lo que, sin embargo, no degrada el delito a la frustración, porque el delito estaba consumado desde que se ocultó la correspondencia (S. 1843194, de 20-10). COHECHO
Doctrina general )00/1.-
No se trata sólo de asegurar la rectitud de la función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de la función y de los funcionarios, a quienes hay que mantener siempre a salvo de cualquier injusta sospecha de interesada y voluntaria transgresión de sus deberes (5.2215/93, de 7-10) y asimismo la eficacia del servicio público encomendada al funcionario (S. 593/95' de 29-4).
)00/ll.-
Es una infracción bilateral que exige por lo común el convenio
o
cooperación entre dos personas que obligatoriamente han de intervenir en é1, porque ambas han de tener conocimiento del hecho punible. Así
pues, no puede tener existencia real, en principio, si faltan o no 658
I)clitos contra la AcLninistración concurren estos actos conjuntos, voluntanos 93, de 3-12).
Pírblic::r
y maliciosos (5.
2797 I
XXVlll.-La amenaza es un elemento aleno a este delito (S. g-10-9i).
xo(-
Más que sobre resultados, que, de alguna manera, a estos efectos son complementarios o accesorios, se actúa sobre actos de voluntad que ponen en riesgo de grave alteración un servicio público (S. 1g-S-gg).
Ejercicio del cargo
)c0(-
Los actos han de ser reiativos al ejercicio del cargo que desempeñe el funcionario. Relativo es lo que hace relación o referencia a una cosa, guarda conexión con ella, por lo que lo único que exige el texto legal es que el acto que ejecuta el funcionario guarde relación o conexión con las actividades públicas que desempeña, de modo que a él se dirija el particular por cuanto entiende que le es posible la realización del acto requerido, que, en efecto, puede realizarlo con especial facilidad por la función que desempeña, sin que haya de ser precisamente un acto que le corresponda ejecutar en el uso de sus funciones específicas competentes, sino sólo con ellas relacionado (S. 701/94, de 4-4-).
x0(-
Si no guarda relación con el cargo. la conducta del funcionario sería más menos censurable en el orden moral, o daría lugar a otra clase de delito, pero no será cohecho (S,.709/94, de 2g-3).
o
Cuantía
)cüll.-
cuando no consta cuantía en el reparto entre ambos de la cantidad recibida, ha de entenderse por igual a efectos de imposición de la multa (S. 27-2-82).-
Consumación
xxxlll.-
Basta para su consumación que la dádiva sea solicitada. abstracción
hecha de la realidad y de la posibilidad de la misma. esto es, del carácter serio y cierto o meramente putativo de la ilicita actuacrón ofrecida (S. 29-1 1 -85). 65f)
Dr. Manuel Frisancho Aparicicr )CC(V- Es delito que, por su estructura, no admite formas imperfectas de ejecución. La consumación se ha de reputar producida en cuanto se hace la petición o se recibe la dávida como condición para actuar
(S.21l93, de 18-1). COHECHO IMPROPIO
Doctrina general XXXV.- Existe una absoluta homogeneidad entre el art. 385 y 386 (arts. 419 y 420), de modo que quien se defiende de no haber ejecutado un acto delictivo se defiende también respecto de un acto injusto (S. 462193, de 24-2). XXXVI.- Acto injusto es toda actuación que sea contraria al ordenamiento
juridico, incluyéndose en esta denominación los ilícitos administrativos y civiles en su más amplio concepto (S. 709/94, de 28-3). )CO0/ll.- Por acto injusto debe entenderse todo aquél que es contrario a lo debido. Para los interventores de la suspensión, hacer una valoración
no ajustada a la realidad del activo y del pasivo de forma que no diera lugar a una situación de quiebra (S. 512/94, de 9-3). Casuismo )CO0/lll.-
Lo comete funcionario de Jefatura de Tráfico, que recibe 70.000 pesetas, por facilitar preguntas del examen (S. 8-2-82).
)C(X.-
El funcionario subalterno encargado de identificar a los que concurrÍan
a un examen para la obtención del permiso de conducir que, previo pacto remuneratorio, permitía que suplantaran la personalidad de los examinados, ya que dentro de sus funciones estaba la simple operación de llamar a comprobar la identidad en la puerta del local donde habían de celebrarse las pruebas (S. 28-10-86).
XL.-
El f uncionario de la Jefatura de Tráfico que se brindó a la obtención
irregular de un permiso de conducir, acto evidentemente perteneciente a la competencia de esa oficina, recibiendo una dádiva ti60
Delitos contra la Administración Pública de 175.000 pts. para conseguírselo al particular y, efectrvamente, fue conseguido, sin que obste que no fuera él quien realizara el documento (S. 9-3-90).
XLl.-
Quien obtenÍa en su propio provecho descuentos de las facturas de distintos proveedores de una residencia para la tercera edad, los cuales recibían un trato más beneficioso, ya que se eliminaba el sistema de libre concurrencia de ofertas para los suministros de primera necesidad a dicho organismo de servicio social, con
indudable trascendencia en los precios o en la realidad, lo que determina el acto in¡usto que requiere el tipo (S. 1-6-90).
XLll.-
El oficial (en funciones de Secretario) que recibe como regalo una acuarela para dilatar el lanzamiento en su desahucio, no dando cuenta al Juez del estado de las actuaciones (S. 965/93, de 22-4).
XLlll.- El funcionario que solicita dinero para dar mayor rapidez
a
determinado expediente, eludiendo así el turno correspondiente (S. 2950/93, de 29-12).
XUV-
El Director de formación del INEM que sugirió a J. que confeccionara
y le entregara un abrigo de visón para su mujer, sin ningún coste para
é1,
teniendo que aceptar el requerido por creer que de no hacerlo
así no le concederían en el futuro nuevos cursos de formación de peleterÍa subvencionados por el INEM (S. 378/95, de '10-3). COHECHO PROPIO
XLV-
Lo comete el auxiliar de la Administración de Justicia que no dio cuenta a sus superiores, ocultando o absteniéndose de prácticar o de preparar aquellas diligencias que le correspondía hacer de acuerdo con las instrucciones recibidas, pretendiendo un retraso en el servicio (S 19-5-Bg).
XLVI.- No es tarea ardua establecer la relación o conexión de estas complacientes abstenciones, que permitieron a la empresa constructora realizar las obras sin obstáculo alguno, y con infracción
de las condiciones establecidas, y la actitud obsequiosa de 661
la
Dr. Manuel Frisancho Aparicit-r constructora que se concretó en el regalo del vehículo con la finalidad de premiar o recompensar la laxa conducta del ingeniero en sus
funciones de control y supervisión, de suerte que aparecen perfectamente dibujados los elementos objetivos y subjetivos de este tipo penal (S. 2188194, de 16-12). CORRUPCIÓN ACTIVA
Doctrina general No solamente la entrega de presentes o dádivas, sino también su ofrecimiento y el mero intento de corromper a un funcionario (S. 883/94, de 11-5).
La responsabilidad de cada orden de autores por los delitos por ellos específicamente cometidos no excluye ni absorbe la responsabilidad del otro por el delito de cohecho que le es propio, esto es, cada grupo responde de su propio delito -el cohecho activo o pasivo- sin que le sea aplicable las reglas de la coparticipación criminal, ya que para la consumación de los respectivos tipos basta tal unilateral iniciativa o proposición-solicitud, sin que sea exigible un pacto o convenio corruptor. En consecuencia, si se afirma que la recurrente ,.entregó a cada uno de los interventores judiciales 50.000 ptas. que éstos guardaron y aceptaron para dar cumplimiento a las intenciones de 8", aparece descrita la ejecución personal y directa por esta última de la actividad tÍpica del art. 391. sin perjuicio de la autoría también propia de dichos interventores por el cohecho del art. 386 a ellos aplicado (S. 512/94, de 9-3). Es atípica la acción de ofrecer regalo o dádiva, salvo que pretenda la corrupción del funcionario (S. 188/94, de 2-2).
Casuismo El hecho de ofrecer determinadas compensaciones a los funcionarios que para los expedientes en que se hallen interesados sean resueltos rápidamente. sin observar el turno que les corresponda. es algo realmente injusto, que comporta la corrupción de la función públtca. es contrario al principio de igualdad (arts. 1 y 14 C.E ) y, por ende, es socialmente reprochable y penalmente punible, a tenor del a11.391 C.P. (S.24-5-89). 6ti2
Delitos c()ntr:r la Administración Pirblica CORRUPCION PASIVA Este tipo, denominado como cohecho pasivo impropio, es una figura delictiva que, a diferencia de los restantes tipos de cohecho, no ostenta la condición de delito necesariamente bilateral (S. 2215193, de 7-10). A diferencia del cohecho pasivo propio, la entrega del regalo se realiza para conseguir un acto, tanto si dicho acto lo ha de realizar el funcionario a quien se hace la entrega como si ha de llevarlo a cabo otro. Al funcionario, pues, se le entrega el regalo para que consiga que se ejecute el acto pretendido, independientemente de a quien corresponda la ejecución (S. 2215193, de 7-10).
No es suficiente para la consumación del tipo con la solicitud
u
ofrecimiento de la dádiva, sino que es exigible su expresa aceptación, sin perjuicio de que, como en todo delito de resultado, puedan presentarse formas imperfectas (S. 30/94, de 21-'l). El término "en consideración a su funci-óR" debe interpretarse en el sentido de que por la posición que el cargo público que desempeñaba le otorgaba le ha sido ofrecida la dádiva, de tal modo que si dicha función no fuese desempeñada por el sujeto activo, el particular no hubiese hecho el ofrecimiento (S. 188/94, de
TRAFICO DE INFLUENCIAS Su imposición es prescripción obligada que no admite gradación alguna y sobre la que no tiene necesidad de aguir el procesado; por eso, no origina
indefensión alguna que el Tribunal superior la imponga subsanando la omisión padecida por el Tribunal a quo. toda vez que en el correspondlente proceso hubo debate con plenitud de garantías sobre los hechos y la pena principal. Así se ha expresado el T.C. en la providencia de 27-4'89 que admitió por
unanimidad el R.A. 77189. MALVERSACIÓN
Doctrina general.- Caudales públicos: concepto; lo son; no lo son.Funcionarro Público.- Participación.- Disponibilidad.- Cuantía y 663
Dr. Manuel Frisancho
Apu.i.io-
responsabilidad civil.- Prueba.- Reintegro.- Entorpecimiento público.Casuismo: lo comete; no lo comete'
Doctrina general son presupuestos de este delito: a) la cualidad de funcionario público del agente, concepto suministrado por el art. 119 C.P., bastando, a efectos penales, con la participación legítima en una función pública; b) una facultad decisorio jurídica o detención material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con lal, en el primer caso, de que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material; c) los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público; y d) .sustrayendo' o .consintiendo que otro sustraiga", Sustracción equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del m¡smo, no exigiéndose -aunque normalmente lo acompañeun ánimo de lucro (SS. 98/95, de 9-2 y 297195, de 24-2).
En este delito se tutela no sólo el patrimonio público, sino sobre todo el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, la confianza del público en el manejo honesto de los caudales del Estado y la propia fidelidad al servicio de las funciones que de ellos disponen (S. 1237193' de 27-5).
El autor de la malversación, por un lado, además de apropiarse de bienes ajenos, viola un deber personal de fidelidad respecto del Estado; por otro lado la apropiación por la que se consuma el delito de malversación recae sobre bienes públicos a los que el legislador puede dispensar una mayor protección que a los privados. De todo ello se deduce que el legislador no ha vulnerado el art. 14 C.E. al prever sanciones penales distintas para los delitos de apropiación indebida y malversación de fondos (s.T.c. 65i86,
de 22-5).
664
Delitos contra la Administración Pública Caudales públicos Concepto Se distingue, en cuanto al momento en que unos caudales adquieren la condición de públicos, dos criterios: el de la incorporación o el de destino. La doctrina jurisprudencial no exige que se hayan incorporado formalmente en los fondos públicos, es suficiente que se encuentren destinados a ingresar en tales fondos y con ese fin hayan sido recibidos por el funcionario. Así en la S. 29-2-88 se dice
públicos no es necesario que hayan ingresado en las Arcas de la Administración, sino que basta que ésta tenga un derecho expectante a que se les dé tal destino" (S. 4-12-92). Esta Sala entre los dos criterios utilizables: el de la .incorporacióD" o el de "destino", se ha inclinado por este último en numerósas sentencias (SS.
29-2-88 y 10-10-89), de suerte que bastó en este caso la entrega del importe de
las rentas al funcionario o encargado a cambio del recibo oficial para que se deban tener por ingresadas en las arcas públicas (S. 206/93, de 9-2).
Lo son Lo son las de las llamadas sociedades de ente público, sociedades privadas para la gestión de servicios o funciones públicas cuyo capital es aportado enteramente por la Corporación (en este caso la Diputación Provincial, servicio de gestión ganadera), pues, al ser fondos públicos y tratarse del ejercicio de una función pública, tienen la tutela que le otorga la figura de la malversación pública (S. 5-2-93). Los billetes de lotería y el dinero percibido por un Administrador de Loterías por su venta tlenen la consideración de caudales públicos (5.4-12-92). Han de entregarse todos los bienes muebles que se hallen integrados en patrimonio del Estado, sin exclusión de ninguna clase (S. 250194, de7-2). el
Lo son las imposiciones en la Caja Postal que pasan al patrimonio del EStado (que garantiza el resultado de las operaciones) y se constituyen en
depósito irregular, adquiriendo el depositario la propiedad de la cosa
665
Dr. Manucl Frisancho Aparicio depositada y convirtiéndose en deudor de género y no de cuerpo cierto (S. 1258/93, de 25-5). El Consorcio de la Zona Franca de Barcelona no es Organismo público
estatal, pero son públicos sus fondos, pues el Ayuntamiento de Barcelona es quien afronta sus deudas y los fondos públicos no son sólo los del Estado, sino también de las provincias y municipios (S. 14-3-84).
Lo son los interesados abonados por el banco en la cuenta paralela abierta por el procesado a nombre del Juzgado, pero son su sola firma, pues los intereses no adquieren su naturalezapor la que ostente la cuenta en que se originan, sino por la que tienen los ingresos efectuados en ella, como consecuencia del derecho de accesión proclamado en el art. 353 C.C. (S. 229194, de 18-3). Todos aquéllos que hayan llegado a poder del funcionario en razón de las funciones que concreta y normalmente desempeña, debiendo afirmarse por ello la dependencia del dinero o los efectos de la Administración a partir de su recepción por el funcionario legitimado, sin que quepa exigir una efectiva incorporación al Erario Público (SS. 1127194, de 30-5 y 7O5195, de 25.2).
No lo son Las cámaras Agrarias deben su existencia a la iniciativa de personas privadas y tienen, consecuentemente, carácter privado en la medida que no
forman parte de los organismos del Estado. El personal de estas corporaciones, por tanto, es designado por las autoridades de las mismas y éstas no revisten el carácter de autoridades del Estado (S. 23-2-90).
La Tabacalera es una sociedad mercantil aunque sea concesionaria de un monopolio del Estado (S. 13-3-92). No lo son los intereses complementarios (extratipos) concertados con un banco por el director de un hospital público. Se condenó por apropiación indebida con la agravante del carácter público del agente (S 21-3-92)Las Cajas deAhorro, conforme al R.D.L.3/91, de 3-5 y a laL 25191' de 21-11.son entidades de crédito con estatuto de banco (s.203/95, de 182). 666
I)elitos contr:r l¿ Administración Púlblice No lo es una p¡edra preciosa remitida como paquete postal ordinario y
no como parte con valor declarado, lo que impide considerar quedar incorporada al servicio público de correos, con el consiguiente deber de fidelidad del Estado. Se condenó por hurto (SS.367/95, de 14-3).
Funcionario público Es concepto distinto en las esferas administrativas y penal. En esta última lo que interesa es la participación, en una u otra forma, en funciones administrativas, con independencia de la forma que haya sido llamado a desempeñarlas. No importa, pues, la naturaleza laboral de la designación (SS. 98/95. de 1-2 y 777195, de 13-6). No es estrictamente necesario que el funcionario de que se trate tenga
en su poder los caudales públicos por razón de la competencia especÍfica que las disposiciones reglamentarias atribuyan al cuerpo administrativo a que pertenezca o al servicio que nominalmente figure adscrito, sino que basta con que los caudales hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realice el sujeto como elemento integrante del órgano público (SS. 675/93. de 27-3 y 705195. de 25-5).
Cuando el Estado recurre a formas de gestión organizadas según el Derecho privado y a través de ésta contrata con particulares la ejecución de actividades necesarias para el cumplimiento de sus funciones propias, no es posible afirmar que estos subcontratistas de la sociedad anónima estén vinculados al Estado por una relación de confianza tan especial, que se diferencien de los ciudadanos comunes (S. 15-12-92).
Lo es el recaudador de contribuciones designado previo concurso, que adquirió tal condición. cualquiera que fueran los términos del contrato suscrito, no sólo porque f ue nombrado por el alcalde, sino porque desempeñó una función pública (S. 27-9-91).
No sólo incurre en el delito el funcionario que tiene encomendada la
guarda de caudales, sino el superior jerárquico quien le encomienda la vigilancia y control de los mismos. No es precrsa una inmed¡ata posesión o tenencia. siendo suficiente la mediata (S. 873/94, de 22-4).
667
Dr. Manrrel Frisancho Apariciu El agente ejecutivo auxiliar nombrado por el recaudador mun¡c¡pal para estar al frente de la oficina recaudatoria (S. 206/93, de 9-2).
El auxiliar administrativo con contrato laboral, pues lo esencial es
el
nombramiento por quien tiene competencia y el ejercicio directo de la función pública (5. 47194, de 25-1).
Participación En cuanto a la intervención de particular no funcionario, ante la allernativa de considerarlo autor de este delito o bien de apropiación indebida o de otra infracción diferente, esta Sala, actualmente, se inclina por la primera solución, en primer lugar porque entiende que la condición de funcionario
opera en estos casos como elemento integrante del tipo y no como circunstancia modificativa; en segundo lugar porque la solución contraria infringe la teoría de la unicidad, según la cual todos los partícipes intervienen en un solo y único delito, sin que sea lícito punir a unos subsumiendo su conducta en una figura delictiva y a otros encuadrando su comportamiento en descripción ilegal distinta; en tercer término, porque con otra solución se rompería la unidad indestructible e irrescindible del tipo, siendo diferente el
título de rmputación para unos y otros partícipes en un mismo hecho;
y,
finalmente, porque en definitiva -en el caso considerado- el recurrente instigó a la procesada absuelta no para que cometiera el delito de apropiación indebida u otro similar, sino para que perpetrara un delito de malversación de caudales públicos (S. 4-7-86).
Disponibilidad La jurisprudencia ha declarado que no es preciso que el funcionario tenga en su poder los caudales por razón de su competencia oficial, basta con que exista un poder del funcionario sobre el destino de los bienes, ya sea de hecho o de derecho, con tal que en este último supuesto pueda
convertir la primitiva potestad de control o custodia en una efectiva disponibilidad material (S. 705/95, de 25-5). Supone una realidad dispositiva, una facultad de decistón o una detentación material de los fondos, en base a lo cual se trasluce el poder del funcionario sobre el destino de los mismos (S.788/95' de 10-7). 668
Delitos contra la Administración Públic:r Cuantía y responsabilidad civil Según el art.49.3 L.7185, de 5-4, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas "Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el art. 8.2 L.o. 2182, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendrÍa de conocer de la responsabilidad contable nacida en ellas, dando traslado al rribunal de cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos,,. La cuantía tiene que estar determinada para fijar el tipo. Si la sustracción
es totalmente indeterminada deberá aplicarse la sanción mínima 93, de 25-6).
(s.
1605/
El principio in dubio pro reo aconseja, caso de indeterminación, inclinarse por el ap.
1a
a efectos de la fijación de pena, sin perjuicio de dejar
para ejecución de sentencia la determinación de la cifra a efectos de responsabilidad civil (S. 1004/94, de 16-5). Pueden producirse también perjuicios en la esfera patrimonial de los particulares que, como ocurre en el supuesto aquí enjuiciado, depositaron
unos fondos en el Juzgado de lnstrucción, para hacer frente al pago de costas e indemnizaciones adeudadas a otras partes. pero si bien el Estacjo por la propia naturaleza del delito es el principal perjudicado, y como tal debe recibir la indemnización a que resulte condenado el responsable civil directo. esa misma configuración, es la que hace nacer también en é1, la condición de responsable civil subsidiario en los términos del art. 22 c.p., por cuanto debe ser el Estado el que indemnice a los particulares que también
sufrieron perjuicios patrimoniales, derivado del funcionamiento del servicio público, y la irregular e ilÍcita conducta de la persona encargada por el propio Estado en el momento en que se produjo el suceso delictivo. Tal es el criterio ya mantenido por esta Sala en S. 8-5-91 (S. 9-10-91).
Prueba No puede obligarse a la Administración a demostrar que ios fondos no ingresados hayan sido aplicados a usos propios, sería casi siempre una prueba imposible. Basta con que el recaudador no aporle el dinero recibido o los 669
Dr. Manuel Frisancht-r recibos de pago ni haya dado parte oportuno de sustracción, pérdida
o
destrucción (S. 1004/94, de 16-5).
Reintegro La restitución no es suficiente para aplicar el art. 396 (hoy 433) y no el 394 (hoy 432), pues lo definitivo es el ánimo transitorio o definitivo de la sustracción (5. 2082194, de 30-11). El reintegro íntegro implica un actus contrarius al delito ya consumado que no puede carecer de toda relevancia en la individualización de la pena. No se trata de que el hecho resultara menos culpable, pues nadie duda de la culpabilidad, se trata de que la culpabilidad, en tanto que deuda contraída por el autor hacia la sociedad, puede ser compensada mediante actos de
significado constructivo. Este Tribunal la ha apreciado como atenuante análoga (S. 1259/93, de 9-3), lo que se justifica porque el art. 9.9a C'P. no contiene ninguna excepción y porque el Derecho penal, fundado en la idea de culpabilidad, no puede desconocer una compensación de la misma, se encuentre donde se encuentre, pues viene impuesto porel art. 1.1. C.E', en la medida que la justicia es uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico (S. 1633/94, de 26-9). La restitución posterior de lo sustraÍdo con intención definitiva no hace desaparecer el delito del art.394 (ahora 432), así como el no reintegro o reintegro tardío de lo distraído con fin de uso no altera la naturaleza de la malversación del art.396 (ahora 433), aunque el legislador, por razones pragmáticas haya querido remitir su penalidad a la señalada en este artículo (S. 126/95, de 3-2).
Entorpecimiento Público se da el daño o entorpecimiento del servicio público al afirmarse en la relación fáctica que se produjo un considerable retraso en la percepción de las ayudas administrativas por los particulares. aparte del retraso en el pago de las cuotas en la s.S. y a proveedores varios. al distraer el procesado fondos de los que podía disponer en razón de su cargo administrativo de habilitado de la Dirección Provincial de Agricultura (S 20-183)'
670
Delitos contra la Administtación Pública Ha de ser interpretado restrictivamente, dada la gravedad de las penas,
en especial cuando son funcionarios modestos, y la especialísima atención que se presta a la devolución; de no hacerlo así, si la aplicación de los caudales a usos propios fuera ya determinante de un daño, no podría nunca aplicarse la figura atenuada (S. 2730/93, de 24-11). En el concepto de entorpecimiento público se debe incluir no sólo su funcionamiento dentro de ciertas pautas de suficiencia, sino también su desarrollo ajustado a la ley y los reglamentos. Una demora de entre uno y
dos meses en el pago de los giros de reembolso, constituye
un
entorpecimiento (S. 2553/93, de 15-'11). Ha de derivarse directamente el hecho de la aplicación a usos propios,
sin que pueda aceptarse una interpretación ampliativa en combinación de consecuencias difusas con otras circunstancias ya no dependientes de la voluntad del agente. Debe ser objeto de investigación sumarial y de prueba (S. 375195, de 10-3). Casuismo
Lo comete: El procesado que ejercía como ayudante de agente postal, actuando como canero y distribuyendo giros postales en razón a este cargo, ostentando por ello la condición de funcionario a efectos penales (5.27-5-82). El funcionario de Correos que se apodera del papel de las cantidades depositadas en una cartilla de ahorros (S. 5-3-90)-
El funcionario de tráfico que se apodera del papel de pagos de muftas existentes en los expedientes y procede a su venta (S. 9-3-90).
El oficial de la Administración de justicia, al que compete reglamentariamente la sustitución del Secretario en la forma y casos previstos
en la legislación vigente, que recibe cantidades, expende
los correspondientes recibos y no las aplica al procedimiento correspondiente
(s. 10-4-e0).
677
Dr. Manuel Frisancho El funcionario municipal notificador de multas que recibiÓ el imporle de los condenados al pago y se lo apropió (S.31-5-90). El guardia municipal que se apropia del dinero procedente del cobro de las grúas particulares, ya que su destino legal eran las arcas municipales, aunque después o simultáneamente parte de ese dinero, no todo (aun en este caso), hubiera de entregarse a aquellos particulares (S. 4-3-92).
No lo comete:
Quien recibe una suma como representante de una Cofradía Gastronómica, aunque sea al tiempo funcionario de una Asamblea autonómica (S. 8-10 90). El Secretario-lnterventor de un ayuntamiento que alteró la cifra de un talón bancario, extendido por él mismo según la suma autorizada, firmado por el alcalde y el depositario, ya que la cantidad que excedía de la suma legalmente aulorizada no la consiguió sustrayendo caudales que tuviera a su cargo, sino que se valió de la alteración operada en el referido talón que fue atendido por el banco (S. 28-10-90). PECULADO
Doctrina general La nota distintiva entre los arts. 394 (hoy 432) y 396 (hoy 433), cuyo elemento objetivo es común, se encuentra en el elemento subjetivo: así procede el encuadramiento en el art. 394 (hoy 432) cuando sea de apreciar que ha concurrido el animus rem sibi habendi, o sea, cuando el autor haya tenido la intención de apropiarse de los caudales con carácter definitivo, y procederá la incardinación en el art. 396 (433) cuando tan sólo sea de apreciar un animus utendi, o sea, cuando los hubiese destinado a usos propios o ajenos con la intención de devolverlos (S. 13-7-90).
caso de verificarse la restitución dentro de los diez dÍas siguientes
la incoación del sumario, se presume que no había intención
a
de
apoderamiento definitivo, siendo de aplicación el ar1. 396 (ar1..432 C.P. nuevo), si bien, como dicha presunción admite prueba en contrario, puede acreditarse 672
Delitos contra la Administación Pública que el propósito, pese a la restitución, era de adueñamiento definitivo, en cu\¡o supuesto será aplicable el art. 394 (hoy 432) (S. 20-9-90).
Se opone a la transitoriedad de la apropiación, la reiteración, la contumacia de situación duradera a la apropiación, la cuantía excesiva que muestra la continuidad y pronostica la difícil restitución, de donde se infiere el animus de apoderamiento definitivo, inferencia no destruida por el reintegro, salvo que hubiera sido espontáneo y no tardío, tras la comprobación del descubierto y definición del responsable (S. 1237193, de 27/5\.
En rigor lo que hay en este artículo es un estímulo de política penal para que el autor rectifique a tiempo, una excusa ya que no absolutoria sí atenuatoria con el fin de primar con una pena no privativa de libertad sino de derechos concretos la restitución, con el fin nla4jfiesto de evitar perjuicios definitivos a la Hacienda Pública (S. 10-4-92).
Se trata de estimular y primar a todo trance la restitución de lo malversado -suprema aspiración de la Hacienda- suponiendo que el infractor no se proponía apoderarse definitivamente de los caudales (S. 13-4-81). El ánimo o designio que presidió la voluntad del agente es lo decisivo. Ello resulta hafto complejo por ser un acto interno tan dif ícilmente aprehensible y tan solo por deducciones o inferencias lógicas es posible atisbar (5. 21641 93, de 4-10). No existe que se concrete el destino real o potencial que el funcionamiento hubiera dado o pretendiera dar a los fondos (S. 151/95, de 9-2).
Reintegro La reparación espontánea no puede operar ta aplicación de la semiexcusa absolutoria contemplada, pero sí puede y debe actuar como atenuante analógica muy cualificada con la intensidad prevista en la regla 5a. del art. 61 C.P. (S. 5-6-90). El reintegro ha de ser total o completo, pues, de otro caso, se aplica el art. 394 (S. 2164/93, de 4-10).
673
I\'f anue I
Frisauchcr
Aunque el reintegro no fuera espontáneo sino collsecuencia del exped¡ente disctplinario, se hizo antes de presentada la querella que dio lugar a la instrucción sumaria. Se da el elemento físico del reintegro en importe casi total (se devolvieron 93.200 ptas), restando sólo 2.200 ptas., en que se fijó la responsabilidad civil; el cronológico de la devolución en tiempo; y en cuanto al anímico, el propós¡to temporal de la apropiación se deduce de lo anterior e in dubio debe estarse a la inferencia pro reo (s. 2802193, de 13-12). El reintegro dentro de los diez dÍas ha de entenderse como elemento incorporado al tipo y no puede ser ignorado por el Tribunal cuando se produce, pues se trata de una imposición ope legis que debe ser aceptada sin discusión en salvaguarda de los principios de legalidad y de seguridad jurídica y aunque pueda hacerse la crítica doctrinal de que esta norma, aplicada de
manera automática, pueda contradecir en algunas ocasiones resultados contrarios a una verdadera justicia material (S. 1361/93' de 12-6)' PECULADO Doctrina general.- Aceptación expresa.- Depósito judicial.- Embargo de bienes fungibles.- Error de prohibición.- Reintegro.- Concurso.- Casuismo: Io comete; no lo comete.
Doctrina general Son requisitos de la .,malversación impropia" los siguientes: a) un embargo, secuestro o depósito de caudales o bienes, realizado por autoridad
pública, aunque pertenezca a particulares; b) una persona designada depositaria de los bienes por la autoridad judicial, que adquiere por ello ex lege, el ejerciciio de función pública, para cumplir su misión; c) la aceptación del cargo por el depositario, con obligación de conservarlos a disposición del Juez, luego que los recibe para su custodia o depósito; d) un acto de disposición de los caudales, sin orden, conocim¡ento o consentimiento de la autoridad que acordó el embargo, pudiendo consistir la disposición. bien en la .sustracciónD o .consentimiento. para ello y cuantas formas más específicas puedan imaginarse para sustraer aquellos del destino que, por razón de la traba, están reservados en el procedimiento donde se acordó el embargo, 674
l)e litos c()rltra la Aclmir.ristracióu Púrblic.r secuestro o depósito. Debiendo resaltarse que se precisa la formal y expresa aceptación por parte de la persona designada, tras ser debidamente informada de su nombramiento y advertida de las obligaciones que contrae (S. 709/95, de 26-5). Este delito no es una infracción penal contra la propiedad o el patrimonio de tercero, sino que el bien jurÍdico protegido, partiendo de la doble ficción de
asimilar a la condición de funcionario público al parltcular a quien se designa depositario, y de atribuir el carácter de caudales públicos a bienes que naturalmente no la tienen, en el buen funcionamiento de la Administración de
Justicia, en sentido lato, y la correspondiente sanción al incumplimiento de los deberes de custodia y fidelidad que la Ley establece (S. 302/93, de 9-2).
Para esa doble ficción ha de aplicarse casuísticamente con una interpretación muy restrictiva (S. 5-6-90).
Es un delito "de propia rTt3r.lo,,que sólo puede ser cometido
materialmente por los depositarios (S. 1783/94, de 15-10).
Aceptación expresa Difícilmente puede hablarse de infracción penal cuando se desconoce el contenido del deber que hay que guardar. Se precisa, pues, la formal y expresa aceptación por parte de la persona designa.da, tras ser debidamente informada de las obligaciones que contrae. No puede la mera formalidad de un nombramiento arrastrar tan graves consecuencias como las que prevé este artículo (S. 943/93, de 30-4). Es preciso que el depositario conozca de manera cierta sus obligaciones, no bastando una mera información rituaria (S. 1668/94, de 30-9).
Depósito judicial
La entrega no ha de consistir necesariamente en el acto
de
transferencia material de la cosa. dado que si el depositario tenía ya los bienes embargados, puede perfectamente establecerse por la autoridad interviniente que, en lo sucesivo. los conserve en calidad de depósito. Mas ha de reflejarse en la diligencia oportuna una entrega que ponga realmente en poder del depositario los bienes afectados (S.2337/93, de 25-10). 675
M¿rnuel Frisancho A
Es preciso que se pruebe la existencta del depósito judicial. Ha de tratarse de una diligencia judicial, documentada en acta bajo la fe del secretario. Ausente tal acta en la causa, el depósito debe reputarse inexistente
al no poderse suplir por medios de prueba ajenos a la diligencia misma ejecutar conforme al art. 1442 L.E.Cr. (S. 1056/93, de 14-5).
a
Embargo de bienes fungibles Se requiere en todo caso la frustración de la finalidad del embargo. En
caso de bienes fungibles, la tipicidad requiere la comprobación de que el depositario de bienes intercambiables no tuviera otros de la misma especie y cantidad, fácilmente accesibles, para poner a disposición del Juzgado de manera inmediata el reemplazo de los embargados. En el caso se absuelve al no constar esta comprobación (S. 1211/94, de 13-6).
Error de prohibición No es suficiente para acordar relevancia al error de prohibición que éste haya existido. Es necesario, además, que el error o la ignorancia, hayan sido inevitables. En el presente caso, el error era evitable, dado que el autor tuvo motivos para suponer la antijuridicidad de su acclón y dispuso, además, de la posibilidad de obtener información suficiente para aclarar la cuestión. En este sentido, se debe señalar que la advertencia de una responsabilidad penal, podrá ser insuficiente para probar que el autor conoció la antijuridicidad, pero es suficiente para que el autor pueda suponer que, como depositario, tenía obligaciones respecto de la conservación de los bienes cuyo incumplimiento podría determinar su punibilidad (S. 28-2-92). El título de "simple depositario,, ha de ser comprendido por cualquier
persona en el sentido de que sus derechos no pueden alcanzar nunca a la disponibilidad en favor de terceros de los bienes depositados (27-6'92) Si bien no está probado que el recurrente tuviera conocimiento expreso
de sus deberes, no es menos clerto que tuvo posibilidad de informarse de ellos antes de actuar. Nos encontramos ante un supuesto de error de prohibición, si bien, siendo vencible, se observará lo dispuesto en el art.66, lo que equivale a que tenga una eficacia de eximente incompleta (S. 1138i 94, de 26-5). 676
Delitos c(llrtra la Administr'.rción Pirblic:r Reintegro Si el art.396 (art.433 C.P.. nuevo) es de plena aplicac¡ón a los que ostentan la explícita calidad de funcionarios, con igual o mayor causa debe repercutir sobre quienes la tienen con carácter accidental y meramente asegurativo para la ef ímera operación de depositario, ya que si viene vinculado por obligaciones que voluntariamente asume, también ha de ser incluido en
las salvedades legales que le beneficien, evitándose el notorio agravio comparativo respecto a los que por razón de ser funcionarios están primordialmente obligados (S. 16-4-86). La restitución posterior podría incidir en la concurrencia de alguna circunstancia atenuatoria (S. 1115/94, de 30-5).
Concurso
El mismo hecho perpetrado por el procesado de enajenar los dos camiones que tenía embargados y de los que había sido nombrado depositario con todas las advertencias legales, constituye simultáneamente el deiito de malversación por quebrantamiento de depósitos y el de alzamiento de brenes por haberlos enajenado en fraude de acreedores, en relación de concurso ideal (S. 18-6-90). Casuismo
Lo comete:
El director del Banco al que se hizo saber por medio de la correspondiente notificación judicial que las cuentas corrientes estaban
embargadas y que, no obstante, entregó el dinero a sus titulares, imposibilitando a los acreedores la satisfaccrón de sus créditos. Delito del que son responsables no sólo el depositario sino también los titulares de las cuentas en concepto de autores, por tratarse de un delito especial rmpropio
suleto al normal criterio de accesoriedad de la participación
(S
8-3-90).
El depositario titular de un coche que. pese a comunicarse a Tráfico el precinto del coche, lo desprecintó y circuló con él unos cien mil kilómetros durante unos cuatro años. desvalorizándolo en una cantidad superior a las cien mil ptas. (S. 25-3-92). 6 t-7
D¡. Nlanuel Fris¿ncht-¡ Aparicio No se trata, en el caso, de persona inexperta a quien su ignorancia le hace realizar actos de gravísimas consecuencias, sino de un caso típico de mala fe patentizada por su conducta artera. La Sala de origen ha recogido su amplio historial delictivo, extensísimo en delitos contra la propiedad: cheques sin fondos, estafas, apropiaciones y alzamiento de bienes (S. 709/ 95, de 26-5).
No lo comete: El hecho de la desaparición de los objetos embargados, sin poderse determinar la causa de la misma, no es supuesto fáctico suficiente para poder determinar la figura de la malversación (S. 21-3-83). Si la obligación estaba extinguida en el Derecho civil por ministerio de
la ley, es indudable que la acción realizada por la procesada no puede ser antijurídica, siendo indiferente que el tipo penal requiera todos los elementos de la apropiación indebida o, como lo sostiene el recurrente, sólo se limite al uso indebido de los fondos (S. 20-3-92). APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE CARGO
Doctrina general La acción típica consiste en el .concierto., esto es, ponerse de acuerdo con los .interesados. o <especuladores', por lo que no basta la mera solicitud
o proposición dirigida a obtener el acuerdo,, sino que es preciso que, efectivamente, se haya logrado el mismo, momento en que se produce la consumación delictiva. También es acción típica el uso de cualquier otro .artificio', esto es, de alguna .maquinac¡ón.. En ambos casos, concierto o artificio, junto al dolo. exige una intención final, esto es .defraudar' al Estado, Provincia o Municipio. cuyo logro no es preciso para la consumación
que basta, como acaba de decirse, el concierto (S.996/94, de 14-5).
lntervención de extraños El exlraneus debe responder como partícipe del delito comelido por el funcionario- Tal postura es la mantenida por la reciente S. 18-1-94, y así el que presta su indispensable colaboración en la realización de un delito que
678
Delitos contra la Administración Pública exige la condición de funcionario público en el sujeto activo, como el fraude que aquí se examina, comete, como autor el nq3 del arI. 14, tal figura penal. El desvalor de la acción, sin embargo, puede ser menor al no ser el partícipe
cualificado y no infringe deberes derivados de especiales relaciones personales (S. 168/94, de 16-2). Haberes públicos La liquidación de impuestos encaja en el supuesto de liquidación de haberes públicos. Por tales hay que entender no sólo los sueldos de los funcionarios, sino el conjunto de derechos de contenido patrimonial que corresponden a una persona pública, Y los impuestos que cobra esa persona
pública forman parte de sus haberes. La liquidación de un impuesto de plusvalía constituye una liquidación concerniente a los haberes públicos del municipio (S. 148/95, de 16-2). COHECHO IMPROPIO
Doctrina general
.\
-Exigir-equivale a percibir o cobrar, pudiéndose agregar que, más propiamente, significa reclamar, pedir o demandar, perfeccionándose el comportamiento delictivo con la sola exigencia o solicitud, aunque no se consiga la entrega de las sumas reclamadas (S. 14-4-86). Concurso Por regla general, el cohecho observará por consunción la exacción ilegal. lgual con la estafa, no sólo por el art. 68 C.P., sino también por la remisión que se contiene en el art.403 (art.438 C.P. nuevo); quedan exceptuadas las faltas de estafa, donde ya no juega este art. 403 que se refiere sólo a delitos (S. 27-6-89). Casuismo No incurre en este delito. como erróneamente condenó la Audiencia,
el recaudador que cobra en concepto de tasas (gastos de franqueo)
I 50
pts., cuando su importe era de 8 ptas., según fijó la sentencia de instancia, sino en una falta de estafa. ya que no se trata de una exacción, sino del 679
Dr. Manuel Frisancho Aparicio reembolso de una cantidad adelantada por el recaudador que, por ser conocida previamente, tenía que ser incluida con exactitud en la liquidación girada al deudor. No es de aplicación el ad. 403 (hoy a38) que se refiere sólo a los delitos. Por su carácter continuado bien pudo constituir delito, pero al no conocerse la cuantÍa total de lo defraudado, impide esta imputación más grave (S. 20-12-90).
COLUSIÓN
Doctrina general.- Dolo.- lnexistencia de error.- lnterés: cuantía.Adjudicación directa de contratas.- Casuismo.
Doctrina general Pretende tutelar el bien jurídico de la Administración pública en el doble aspecto de su correcto funcionamiento y el mantenrmiento de su prestigio de neutralidad y eficacia entre los administrados, vetando el que un funcionario público aparezca en un contrato administrativo u operación de igual índole con un doble e incompatible papel: actuando como funcionario con la obligación de defender los intereses de la Administración y, a la vez, interviniendo como particular con rntereses privados encontrados con los públicos y que, lógicamente, no pueden menos de pretender prevalezcan sobre estos últimos (S. 166/95, de 9-2).
Esta Sala ha manifestado que lo esencial es que el funcionario tome interés en aquello que por constituir materia propia de su cargo no puede
ser objeto codiciado para sus apetencias lucrativas (S.28-9-51), lo que obliga a un total apartamiento (S. 30-3-55), tratando de impedir el abuso o prevalimiento (S.22-11-71), que la actividad del sujeto activo se desdobla actuando como funcionario 9n el contrato u operación y recibiendo como particular el beneficio (S. 18-2-80), que la esencia está en e'¡itar la contradicción de intereses y de lealtades (S.6-3-90), y que se trata de preservar la integridad y rectitud del funcionario (SS. 16 y 29-5-90). En definitiva, hay que entender que la nota distintiva respecto de otros delitos con los cuales puede coexistir a través de un concurso. es que en esta infracción penal el funcionario pretende obtener un beneficio del negccro o actividad en cuyas actividades se introduce o participa, es decir, participar en el negocio, inmiscuirse en él (S. 448/93, de 23.2). 680
Delitos conta la Administación Pública El interés del funcionario radica en el logro de un beneficio, lucro o cualquier otra Jorma de compensación privada, patentizándose así el abuso, prevalimiento o aprovechamiento de la función pública, puesta torticeramente al servicio de un planeamiento egoísta e interesado.. No se exige que al proceder del sujeto subsiga un efectivo resultado beneficioso para el mismo, al hallarnos ante un delito de actividad, formal o de tendencia, no de resultado, radicando el dolo en la voluntad consciente de asumir, a la vez, la intervención como gestor de la Administración Pública y el rol de interesado privado en la operación fraguada con aquélla. De ahí que la jurisprudencia sea constante en proclamar no ser necesario que se obtenga el beneficio o lucro propuesto, ni que la Administración sufra un perjuicio, puesto que se trata de un típico delito de tendencia. Pudiendo suceder, incluso, que de hecho la Administración obtenga un beneficio por hallarnos ante la oferta más ventajosa (SS. 6-3-90, 18-1 y 28-11-92 y 28-6-93) (S. 931/95, de 28-9).
Dolo. lnexistencia de error Lo que aquí se alega, en la fundamentación del recurso, es falta de conocimiento de la antijuridicidad y de la punibilidad, un error de prohibición invencible. El acusado tuvo conocimiento de que había contravenido
el
ordenamiento jurídico y no renunció a lucrarse, consumando, con interés, la operación mercantil. El error de prohibición vencible -era sencillo salir de é1, bastaba con consultar al Secretario del Ayuntamiento y que pudo existir al comienzo de la acción- desapareció antes de que el delito se consumara
(s. 24-e-e1).
lnterés: cuantía Como no se exige la ganancia ni el perjuicio, no tiene por qué coincidir el interés del funcionario con la cuantía de la operación. En el caso presente, ante un contrato de compraventa por el cual el alcalde vende al Ayuntamiento que preside un inmueble de su propiedad, se estima que el precio del contrato es lo que se ha de tener en cuenta para fijar el interés que el funcionario se ha tomado en el negocio /S. 463/93, de 1-3). Consiste tal interés en vincularse o ligarse el funcionario a expectativas
de futuro beneficio interviniendo en aquellas actuaciones de contenido
681
Dr. \Iitrrue I Frisancho A¡rarit io económico que por constitu¡r materla propia de su cargo no pueden ser objeto cod¡ciado para sus apetencias lucrativas (S. 166/95' de 9-2). Es necesaria la cuaniificación del interés obtenido, puesto que la pena a imponer depende del mismo y si es desconocido, unos sectores doctrinales se inclinan por la impunidad, y otros, con mayor acierlo, por la imposición de la multa en el límite inferior. En el caso, se condenó al concejal que intervino, de un lado, en calidad de delegado por el alcalde como fiscalizador y veedor de las obras y, de otro, como contratista de las mismas, siendo el beneficio obtenido los márgenes comerciales por la realización de las obras (S 16-5-90).
supuesto frecuente de interés directo es el vínculo matrimonial entre el funcionario y la persona suministradora. Lo que importa no es tanto el vínculo matrimonial como la realidad de una convivencia que abarca, junto a otras esferas de índole personal, la relativa al patrimonio, y lo mismo puede ocurr¡r en convivencia en pareja o de padres e hijos u otros familiares, siempre que exista una comunidad de beneficios, en todo o en parte (S' 931/95' de 2e-e).
Adjudicación directa de contratas Para hablar de fraude seria necesario que el quebrado para los intereses
económicos de la Administración fuese conocido y buscado por los acusadores, y a ese resultado (logrado o no) se dirigiera finalísticamente su acción, la cual, aunque no fuera respetuosa con la legalidad administrativa (revisable y revisada en este campo jurisdiccional), estuvo inspirada por la primordial preocupación de conseguir unos resultados (obras) con la mayor
prontitud y calidad; es posible que ello no fuera, en algunos casos, sin sacrificio para el erar¡o públ¡co, que puede estar presente en el sistema de contratación directa, pero este hecho (hipotético), no puede dar tintes intencionales a la acción ni en el campo del dolo directo ni en el del eventual
(s.
18-6-e2).
Casuismo autorizado por el Municipio. a la esposa del Alcalde, concedida la Iicencia permitido en excediendo de lo a travéS de una serie obviar. en ConSeguir si la intervención de éste consiste
si las obras no se ajustaban al proyecto
Dclitos corltra la Adrninistración Pirblica de comportamientos, las dificultades existentes, aun sin tomar ningun acuerdo que hubiera sido prevaricador, es indudable que el imputado incurrió en el delito por el que fue condenado, hasta el punto de que. en este orden
de cosas, un sector doctrinal estimase que hubiera debido utilizar la expresión ,.negocio jurÍdico" para describir este comportamiento, aunque siempre con un trasfondo económico (S. 5-3-92). El recurrente "mientras desempeñaba el cargo de alcalde de S., cedió el uso de un local del que era titular, que explotó R. como taller instalador de servicios sanitarios y concretamente de fontaneria y electricidad, ejecutando obras y presentando facturas al Ayuntamiento (S. 2-iO-92). El proyecto urbanístico, cuya aprobación era competencia del pleno de dicho Ayuntamiento, fue realízado por el propio procesado, a iniciativa del mismo -en su condición de arquitecto- y de uno de los socios de S.S.".
"A.,
Es patente, por tanto, que el hoy recurrente estaba interesado en la aprobación de dicho proyecto. Pese a ello intervino en el pleno del Ayuntamiento de A. -
en su condición de concejal- y votó a favor de su aprobación, tener un interés personal en el asunto (S. i3-3-92).
no
obstante
No lo comete el alcalde que se limitó a ordenar el pago de diversas cantidades por suministros prestados a dicha entidad local por la cooperativa
a la que pertenecía como socio fundador y ello en cumplimiento de la obligación que tenía por el cargo o función que realizaba, sin que ia contratación de los referidos suministros la hubiera llevado a cabo por é1, con lo que en modo alguno se deduce que se inmiscuyera en el negocio (S. 2063194, de 28-11). El Ayuntamiento podÍa precisar el ordenador, el precio de adquisición pudo ser., incluso, favorable. Pero lo c¡erto es que el acusado, hallándose desempeñando sus funciones de alcalde, se interesó en la adquisición de aquél. consiguiendo que se aceptara la propuesta formulada por la empresa .,!,,, ocult?rdo que de la misma era socia su esposa, con la participación
que se fila Ello le reportó el consiguiente beneficio económico, entremezclando en el negocio su condición de alcalde y el interés privado latente en su intervención. La perfección y consumación del delito se produjo sin lugar a dudas. La hipotética concurrencia de cualquier otro motivo en su actuación no empece para dicha conclusión (S. 931/95, de 2g-9) ti{13
Dr. Manuel Frisancho Aparicio EXACCIONES ILEGALES 1.-
Elementos estructurales
a)
El sujeto activo no es cualquier funcionario, sino tan sólo aquel que pe rcibe todo o parte de sus emolumentos en forma de derecnos fijados en aranceles o de otro modo legalmente establecido como puede ser su participación en la recaudación de tributos, tasas parafiscales, etc. De nuevo viene aquí a jugar el exceso en la percepción pues si se exige a los contribuyentes impuestos no autorizados se está en el supuesto de los artículos 2O2 a 204 del CP. Es sintomático respecto a lo que hemos dicho la remisión a la estafa que hace, entre los mencionados,
el artículo 203, para el caso de que el impuesto indebido y cobrado por el funcionario no entre en las Cajas del Tesoro Público. Se trata del mismo reenvío que el articulo 403, hace a los delitos de apropiación indebida y estafa como segunda forma de exacción ilegal, desplazada en la tipicidad por dichos delitos con la única adición de la pena de inhabilitación especial.
b)
La acción ya hemos dicho que se condensa en el verbo exigir
los mayores derechos lo que puede hacerse directa o indirectamente, esto es, por sí o a través de otra persona (empleado, subalterno, etc.). En este segundo caso se siguen las reglas de las participaciones de extraneus en los delicta propia. En cuanto al concurso con el cohecho o la estafa, por regla general el cohecho absorberá por consunción de la exacción
ilegal. Lo mismo sucederá en el caso de estafa, la que operará también por absorción, ya no sólo por virtud del artículo 68 sino por el propio reenvío del ar1ículo 403 al que, sin embargo, completa
la penalidad. La excepción se dará cuando se trata de una
o
varias estafas constitutivas de faltas en que ya no tiene virtualidad
el artículo 403 que sólo se refiere a delitos. Finalmente,
la
consumación, se logra con la exigencia de los derechos indebidos aunque no lleguen a cobrarse.
684
Dc!itos corltr"-r lrr Aclnrinistracitin Pírblica
c)
En fin, la culpabilidad se entiende comúnmente que sólo es pos¡ble en su forma dolosa, seguramente por la conlunción que
el legislador hace de este delito y de los fraudes de
los funcionarios en la rúbrica del capítulo Xl delTítulo Vll del Libro ll del CP. De hecho no se da en el tipo que describe la exacción ilegal (art. 402) ningún elemento subjetivo del injusto, explícito o implícito, que, impida la comisión culposa. Y no ha faltado alguna S de esta Sala que así lo ha entendido (S 28 septiembre 1965).
La doctrina jurisprudencial se centra, de conformidad con lo dicho, en la exigencia de mayores derechos, es decir que el funcionamiento ha de estar facultado para percibir derechos en forma de arancel, participación, etc. (SS 12marzo 1935, 5 mayo 1959, 5 noviembre 1960), si bien algunas SS (24 junio 1909 y 3 junio 1957) han extendido el tipo a la percepción de emolumentos no debidos en absoluto. La buena doctrina ha sido definitivamente asentada por las recientes SS de 14 de abril y de 12 de diciembre de' 1986, que en estos últimos casos entiende que el
comportamiento del agente incide con más propiedad en las figuras de estafa o cohecho. Y por supuesto, los casos, contemplados por dichas resoluciones se refieren a percepción de cantidades superiores a las que tenía derecho o demandar el funcionario. (STS 27 junio 1989). 2.-
Evolución legislativa El delito de exacciones ilegales, de vieja raigambre que se remonta a
la concusión, con cuyo nombre aún se le conoce en Derecho comparado, ofrecía un concepto amplio en el que se incluia cualquier cantidad exigida por el funcionario al particular que éste no viniese obligado a pagar con arreglo a las Leyes, concepto que se mantuvo en nuestros Códigos hasta el de 1870 y que ha llegado hasta nuestros días, con el breve paréntesis del Código del 28 que, con su profuso casuismo, añadió dos supuestos particulares referidos a concejales y recaudadores de contribuciones. Finalmente, la reforma del 44, aludió
68s
Dr. Manuel Frisancho Aparicio al reintegro por el funcionario del indebido cobro para dejar claro que tal restitución no afecta a la responsabilidad penal, práctica en contrario que se había sostenido con anterioridad. También es de tener en
cuenta que la mentada reforma introdujo como uno de los verbos del tipo de cohecho activo el solicitar, que la jurisprudencia ha venido a interpretar como equivalente a exigir, acción típica del delito que examinamos. (STS 17 junio 1989). 3.-
Consumación Al margen del criterio doctrinal anteriormente expuesto, lo indudable es que el delito de exacciones ilegales se consuma desde el momento mismo en que se exigen y perciben las cantidades indebidas, por lo que es claro que el que se imputó al procesado se consumó en el momento mismo en que exigió y percibió las cantidades que se reseñan en el resultado de hechos probados de la sentencia recurrida, sin que sirva para enervar lo que en el resultado correspondiente de la sentencia recurrida se declara probado el que en los recibos que el procesado extendía se dijese, *a cuenta y como provisión... sin perjuicio de liquidación", pues aparte de que lo que tenía que cobrar era, en cada caso, una cantidad fija y determinada y en absoluto no era menester
hacer liquidación posterior alguna, las declaraciones de otros funcionarios judiciales no dejan lugar a dudas de que la intención del procesado era retener como suyas las cantidades indebidamente cobradas, por lo que claro resulta que los mentados recibos no era más que una "coartada" para tratar, en su momento, de encubrir o disfrazar el elemento intencional y, en definitiva, la comisión de los delitos. (STS 12 febrero 1 986) 4.-
Exigencia de mayores derechos La doctrina jurisprudencial se centra, de conformidad con lo dicho, en la exigencia de mayores derechos, es decir, que el funcionario ha de
estar facultado para percibir derechos en forma de arancel,
Delitos contra la Administración Pírbhca partic¡pación, etc. (SS 12 marzo 1935, 5 mayo 1959, 5 noviembre 1960), si bien algunas SS (241unio, 9 y 3 junio 1957) ha extendido el
tipo a la percepción de emolumentos no debidos en absoluto. La buena doctrina ha sido definitivamente asentada por las recientes SS de 14 de abril y 12 de diciembre de 1986, que en estos últimos casos entiende que el comportamiento del agente incide con más propiedad en las figuras de estado o cohecho. Y por supuesto, los casos
contemplados por dichas resoluciones se refieren a percepción de
cantidades superiores a las que tenía derecho a demandar el funcionario. (STS 27 junio 1989).
5.-
Diferencia entre exacciones e impuestos ilegales El delito tipificado en el artículo 402 del CP, cuya inf racción se denuncia en el único motivo articulado en su recurso por el Ministerio Fiscal, al
amparo del artículo 849.1 de la LECrim, lo comete "el funcionario publico que exigiere, directa o indirectamenle, mayores derechos de los qde le estuvieren señalados por razón de su cargo". Ello quiere decir que uno de los presupuestos básicos de esta conducta criminal es que el sujeto activo sea un funcionario público que esté facultado a
percibir, como contraprestación de su actividad oficial, emolumentos o retribuciones (aranceles, dietas, indemnizaciones, etc.) que constituyan sus "derechosD, es decir, sus haberes profesionales, de suerte que si el funcionario en cuestión no reclama para sÍ retribución de ninguna clase sino sólo exige y percibe (como inequívocamente se dice que hicieron los procesados en esta causa en el resultado de hechos probados de la sentencia recurrida, que ha de respetarse en su integridad) mayores tasas judiciales de las legalmente autorizadas
sin ingresar en su patrimonio parte alguna de lo indebidamente percibido, se presenta prima facie, como problemático que la irregular
exacción puede y deba ser incardinada, a efectos punitivos, en la figura legal descrita en el mencionado precepto del Texto Penal fundamental.
687
Dr'.
\'Ianucl Fris:rncho A¡raricit.t
Para esclarecer esta cuestión es ¡nd¡spensable recurrir a la clave interpretativa'que nos proporciona la colación sistemática del artículo 402 inciuido en elTítulo Vlll del Libro ll del CP, entre los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos y dentro de ellos, en el capitulo Xl que lleva por epígrafe, ,,de los fraudes y exacciones ilegales". Esta ubicación denota claramente que mediante la sanción
penal de la conducta a que nos referimos, el bien jurídico prioritariamente tutelado no es otro que la correcta prestación del servicio público y la defensa del particular, en el uso y disfrute del mismo, frente al venal comportamiento del funcionario que pretende convertir su cargo en corrompida fuente de enriquecimiento personal, ora exigiendo mayores retribuciones de la que puede legítimamente percibir, ora reclamando emolumentos sin estar autorizados para ello, si bien en este último caso [como puntualiza la S 14 abril 1986 (F. 1966)l el comportamiento del agente podrá incidir, con más propiedad, en las figuras de estafa o cohecho. Que ello es así resalta con mayor claridad aun si se recuerda que el delito de exacciones ilegales estuvo agrupado durante algún tiempo, en nuestras leyes penales, con el de impuestos ilegales, conceptuados todos, indistintamenle, como delitos cometidos por los funcionarios públicos, con ocasión del ejercicio de sus cargos, siendo el C de 1870 el que, en cumplimiento del mandato contenido en el artÍculo 'l 5 de la C de 1869 y de acuerdo con la f ilosof ía liberal que a la misma inspiraba, llevó los delitos de contribuciones ilegales (atentatorios al derecho de los ciudadanos a no pagar más contribución que la legalmente establecida) al conjunto de los delitos contra la Constitución, dejando entre los fraudes y exacciones ilegales la percepción de derechos en cuantía superior a la debida, criterio que se ha mantenido en los textos posteriores y subsistente en el vrgente.
Esta distinción entre el delito de exacciones ilegales, que ante todo ataca y lesiona el buen y honesto desempeño de la función pública y el de impuestos ilegales, que vulnera fundamentalmente el derecho ciudadano que hoy garantiza el artículo 31 .3 de la Constitución vigente,
aun estando claramente trazada, como vemos, en la Ley penal y habiendo llevado a un importante sector de Ia doctrina a sostener. con indudable corrección, que el delitotipificado en el arl.402 del CP sólo
6BB
Dclitos contra la Administraciór-r Pírblica puede cometerse por los funcionarios públicos que obtienen su retribución, total o parcialmente, de los particulares a los que prestan el servicio que les está encomendado, no encontró siempre. sin embargo, acogida en la doctrina de esta Sala, siendo digna de recordar al respecto la sentencia 24lebrero 1968 (R. 1045) en que, el hilo de una identificación histórico-conceptual entre los derechos arancelarios
que percibieron en épocas pasadas determinados funcionarios de la Administración de Justicia y las tasas judiciales que (según se decía)
había venido a sustituir a aquéllos, establecía una sinonimia entre tasas y derechos y reputaba correcta la incardinación en la figura penal cuestionada de la conducta de quienes cobraron tasas judiciales con notorio exceso sobre lo que debÍan haber cobrado, aunque importa sobremanera, para valorar con toda justeza tal doctrina, tener en cuenta que dicha interpretación se producía a propósito de un caso en
que los funcionarios perceptores hicieron suyo con ánimo de lucro la sobretasa arbitrariamente reclamada y recaudada. No obstante y sea como sea, la progresiva desaparición del arcaico sistema retributivo arancelario y la correlativa exigencia legal de que toda prestación patrimonial de los ciudadanos a la cobertura de los gastos públicos sea liquidada e ingresada en las cajas del ente acreedor (Estado, Comunidad Autónoma, Provincia o Municipio) va convirtiendo
inevitablemente en residual la figura delictiva descrita en el artículo 402 del cP, en la medida en que la modernización del sistema tributario y la más acabada burocratización de la función pública hacen más difícil y anómala la aparición en la realidad social de su presupuesto fáctico, por lo que no parece lógico ni suficientemente respetuoso, por
otra parte, con el principio de legalidad, continuar subsumiendo en dicho tipo, por inercia histórica y al amparo de una interpretación excesivamente amplia de los términos que lo delimitan, conductas que tendrÍan su más adecuado encaje y correcta respuesta penal en otros preceptos del Código. Cuando un funcionario público retribuido únicamente por sueldo exige a los contribuyentes, con destino el ente público al que sirve, tributos no legalmente autorizados, aunque asurnan la forma de tasas porque la condición de su exigencia sea la realización
de una actividad que afecte particularmente al sujeto pasivo, es el (;89
Dr. Manuel Frisancho Aparicio artículo 202 y, en su caso, el 203 del CP el que debe proporclonar marco de referencia para la definición y sanción de tal conducta. Y como no fue esta calificación de los hechos la que hizo, en el caso que nos ocupa el Ministerio Fiscal en la instancia, ni fue la misma sugerida o planteada por el Tribunal a quo, ni obviamente esgrimida en esta sede por la Acusación pública recurrente, es llano que no puede ser introducida ahora por nosotros en el marco de este recurso' por lo que, siendo correcta la apreciación, por las razones que han quedado expuestas, de que los hechos declarados probados y no impugnados ni integrados por vÍa procesal idónea (percepción por los procesados, oficial y auxiliar de la Administración de Justicia respectivamente, de tasas superiores a las legalmente establecidas, con el único propósito de sufragar los gastos del juzgado en que prestaban servicios y sin ánimo de obtener beneficios económicos) no constituyen el delito configurado en el artículo 402 del CP, se está en el caso de rechazar este único motivo y desestimar el recurso. (STS 12 diciembre 1986), MALVERSACIÓN 1.
Bien jurídico protegido La malversación de caudales públicos supone una infracción de evidente
trascendencia patrimonial que, sin embargo, en más de una ocasión se ha movido dentro de la mayor confusión cuando no del desconcierto que su propia naturaleza jurídica comporta. Aunque se ha llegado a definirla como un delito contra la propiedad cualificado por el abuso de confianza estatal, finalmente se ha impuesto su consideración autónoma e independiente, desligado de otras infracciones punibles.
Contemplándose el patrimonio a la luz de una función puramenle administrativa, tampoco cabe duda que el objetivo perseguido con su sanoón es la protección de bienes jurídicos diferentes. Son los
690
Delitos contra la Administración Públic:r diversos intereses económ¡cos de las Administraciones Públicas,
o
entes públicos, lo que prima cuando de estudiar la malversaclón se trata. (STS 27 septiembre 1991). ¿.-
Evolución histórica, Malversación en general El delito de malversación de caudales públicos, ya fue conocido en Derecho Romano, con la denominación de peculafus, hallándose castigado en la Ley 14 del Título XIV de la Partida Vll del Código de las Siete Partidas, así como en la Ley 7, delTítulo XXXV del Libro Xll de la Novísima Recopilación. Dentro de la legislación codificada, el Código de 1822|e dedicó sus artículos 464 y 465, mientras que los Códigos de 1850, 1870,28 y 32, lo regularon de modo semejante a como lo hace el actual, el cual le dedica el capítulo X del Título Vll de su Libro ll, pudiéndose distinguir, en su articulado (arts. 394 a 399), ante todo, figuras de malversación propia, dolosa una de ellas (art. 39a), y culposa la otra (art. 395), uno de aplicación a usos propios o ajenos o de distracción con fines privados...
... El artículo 398, figuras de retención indebida de caudales o cosas de naturaleza pública, y, el artículo 399, hipótesis de malversación impropia, habiendo sido calificado, este capítulo, doctrinalmente, como
de compleja naturaleza y polimorfa tipificación. El artículo
396,
(aplicación, de los caudales, a fines privados o usos propios o ajenos), supone una figura anómala y artificiósa, de progenie decimonónica y que obedece al deseo de los entes públicos de obtener, a todo trance, la devolución o restitución de lo malversado o sustraído, dándose la paradoja de que, establecida la diferencia entre los artÍculos 394 y 396, caso de no operarse la restitución dentro de los diez días siguientes a la incoación de la causa, la figura artificiosa y obediente
a razones de política criminal, decae y se aplica el artículo
394,
demostrándose, con ello, su naturaleza idéntica y lo tenue de la lÍnea de separación entre ambas infracciones. La página 136 de la Memoria de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 1899, destacó la diferencia entre ambos delitos, pues, en el artÍculo equivalente al actual 396. no se trata del robo o hurto de caudales públicos, sino del acto indelicado
691
Dr. 1\l,.rntrel Frisrncho Aplricio e incorrecto del funcionario público, que distrae, momentáneamente, drchos caudales, puestos a su cargo para atender un compromiso propio o aleno surgido en un instante determinado, pero sin intento de apoderarse de ellos, y contando con medios seguros o probables de pronta restitución, añadiéndose que, de no operarse la dicha restitución dentro del plazo legal, lo que era mera aplicación a usos propios o ajenos, se convierte en malversación propia. Modernamente, la distinción subsiste, habiendo declarado este Tribunal que, caso de verificarse la restitución dentro de los diez días siguientes al de incoación de apoderamiento definitivo, siendo aplicable el artículo 396, si bien, como dicha presunción, admite prueba en contrario, puede acreditarse que el propósito del funcionario público, pese a la restitución, era de adueñamiento o incorporación definitiva a su patrimonio, de los caudales puestos a su cargo, en cuyo supuesto, y pese a la mentada devolución, será aplicable el artículo 394.
(STS 20 septiembre 1990). 3.-
Quebrantamiento de la lealtad del funcionario Los diversos tipos legales de malversación propia de caudales públicos,
ofrecen como nota común a todos ellos, la afección general a los intereses patrimoniales del Estado, o de los demás entes públicos al patrimonio público, quebrantándose en aquéllos, el deber de fidelidad o lealtad del funcionario respecto a la Administración de la que depende. (STS 12 enero '1990). 4.-
Diferencia entre el uso y la apropiación definitiva
Dentro de la malversación se incluyen aquellas conductas de apropiación definitiva cantidades públicas y, separadamente, las que suponen un apartamiento de la finalidad a que estaban asignadas, aplicándolas a usos distintos, pero sin intención de hacerlas suyas. La diferencia entre el delito del artículo 396, que la recurrente pretende se aplique, y el del 394 radica, básicamente. en el elemento subjetivo.
En este último el sujeto activo del delito quiere apropiarse 692
Delitos contra la Administración Pública definitivamente de los caudales y su reintegro constituiría, o podría constituir, en su caso, una c¡rcunstancia de atenuación, Ia 9q del
artículo 9, que actuará como simple o como cualificada según la intensidad y la extensión de la misma. En cambio, en el supuesto del artículo 396 del CP, elfuncionario distrae los caudales, no con ánimo de hacerlos suyos, sino de usarlos durante un cierto tiempo. Cuando, en este último supuesto, no se produce el reintegro, el hecho no cambia de naturaleza. Se tratará de un hurto
de uso que, por razones de política de protección de la Hacienda Pública, se punirá con la misma pena que si la sustracción hubiera tenido una intencionalidad de hacer definitivamente suyos los caudales. Pero el reenvío penológico no cambia en absoluto la significación del hecho, en el mismo sentido que, por vía de ejemplo, sucedería si un supuesto de hurto mandara el legislador que se castigue con la pena del robo. (STS 23 noviembre 1993)^
5.-
Doctrina general El delito de "malversación de caudales,', recogido en el capítulo X del TÍtulo Vll del Libro ll del CP mediante el establecimiento o tipificación de varias y dispares figuras delictivas, como infracción cualificada por el "abuso de confianza estatal, oficial o pública" y por la protección de los diversos intereses económicos de los también distintos entes públicos, centrando la atención s¡ s¡ "poliforma tipificación", según indica pacífica y reiterada doctrina de la Sala y así, ad exemplum,la contenida en las SS de 2 de marzo de 1992, 25 de septiembre de 1992 y 25 de enero y 6 de junio de 1994 y Auto de 4 de mayo de 1994,
requiere para su apreciación y nacimiento a la vida jurídica de los siguientes elementos: a) un funcionario público como .sujeto act¡vo" (con la excepción del caso previsto en el art. 399 del CP), cualidad funcionarial suministrada por el artículo 119 del CP, bastando a dichos efectos penales, con la participación en una función pública, siendo indiferente o inocuo, por puramente tangencial, la temporalidad del cargo y la vÍa o vehículo empleado para el nombrami€nto, siempre que éste sea legal con arreglo a la normativa vigente (Ley de la Función
693
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Pública); b/ unos (caudales' (o efectos) "públicos" (susceptibles de evaluación económica), como .,objeto material" sobre el que se desarrolla la "acción" descrita en cada figura; y c)la especial relación del "sujeto,,con el "objeto", en el sentido de que aquél ha de tener éste a su cargo o a su disposición por razón de sus "lrnsiones>, con facultad decisoria jurídica o de detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en primer caso, que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material; pudiendo consistir el desvío de los caudales,
bien en la "sustracción" o "consentimiento' para ello (art, 394 del CP), bien en un "abandono" o .negligencia inexcusads", que dé ocasión a que se efectúe la sustracción por otra persona (art. 395), una aplicación a <usosD propios o ajenos (art. 396), "negativa a hacer entrega,, de la cosa a la autoridad que la embargó o depositó (art. 398) y, por fin, .disposición" de los caudales embargados por el "depositario", sin orden de la autoridad que acordó la traba (art. 399). (STS 1 febrero 1995). 6.-
Presupuestos integrantes de la figura delictiva Como presupuestos integrantes de la figura de malversación propia acogida en el artículo 394 del CP, han de precisarse: a) El elemento subjetivo determinado por la cualidad de funcionario público del agente, concepto suministrado por el artículo 119 del CP, proclive a un criterio de amplitud, de perfiles más amplios que el prevalente en el orden
estrictamente administrativo, bastando, a efectos penales, con la participación legítima del sujeto en el ejercicio de una función pública,
b) Elemento objetivo, traducido en una realidad dispositiva de los caudales o efectos, facultad decisoria jurídica o detentación materÍal de los mismos, es decir, poder del funcionario sobre el destino de los bienes, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de sus facultades competenciales, pueda traducir la originaria potestad de control o custodia en una efectiva disponibilidad
material, c) Los caudales o efectos han de gozar en la consideración de públicos. carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de 694
Delitos contra la Adrninisración Pírblica la recepción de aquellos por funcionario legitimado, sin que se precise
su efectiva incorporación al erario público, siempre subordinada a trámites dilatorios, al actuar el Estado u organismo público a través de la persona encargada para ello que, como mandataria del ente ¡urídico'y mero servidor de la posesión, es simplemente instrumento perceptor y transmisor, suponiéndose integrados los bienes en el patrimonio público a partir de que aquélla se hiciere cargo de los mismos; los caudales cobran naturaleza pública tanto cuando de un modo efectivo pasan a incorporarse al patrimonio público, tras el cumplimiento de las formalidádes prescritas, como cuando, percibidos por el funcionario, surge en el ente el derecho expectante a su entrega y real ingreso en las arcas públicas, d,) Dinámica consistente en una
actividad de apropiación definitiva de los efectos o dinero, ..sustrayendo)) o <(conSintiendo que otro sustraiga" los mismos, sustracción equivalente a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes de su destino o desviándolos del servicio, haciéndolos suyos y permitiendo que otros lo hagan, no exigiéndose (aunque normalmente
le acompañe un ánimo de lucro, a diferencia de los delitos contra la propiedad en los que su antijuridicidad se halla condicionada por tal elemento subjetivo); suponiendo la segunda modalidad un delito de comisión por omisión en el que la imputación radica en la infracción del deber de impedir que un extraño atente a los caudales custodiados, apropiándose de los mismos (cfr. SS 6 marzo 198'1, 6 junio 1986 y 29 febrero 1988).
(STS 21 junio 1990). 7.-
Elementos del delito Respecto al delito de malversación de caudales públicos, previsto y penado en el artículo 394 del CP y se relacione, o no, con el artículo 399 de dicho cuerpo legal, este Tribunal, en la importante S de 29 de
febrero de 1988, tiene declarado que los presupuestos de la mencionada infracción, son los siguientes: a) la cualidad de funcionario público del agente, concepto suministrado por el artículo 11g del Cp bastando, a efectos penales, con la participación en una función pública; b) una facultad decisoria jurídica o de detención material de 695
Dr. Nlanuel Frisancho Aparicio los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal en primer caso, de que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material; c/ los caudales (dinero, valores o efectos) han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, o para la adscripción producida por la recepción de aquellos por parte de funcionario legitimado (órgano o representante
de la mentada Administración), sin que se precise su efectiva incorporación al erario público; V d) "sustrayendo" o "consintiendo que otro sustraiga,', equivaliendo, suslracción a apropiación sin propósito de ulterior reintegro, apartando los bienes de su destino, o
desviándolos del mismo, no exigiéndose (aunque normalmente le acompañe), un ánimo de lucro. (STS 31 enero 1991). 8.-
Elementos del delito de malversación Exige esta figura delictiva de la malversación de fondos públicos los siguientes elementos: 1e La condición subjetiva de funcionario público
en el sujeto activo, requisito que sí concurre en el recaudador de tributos municipales, sin que sea obstáculo su sfafus de contratado, teniendo en cuenta elconcepto amplio delartículo 119.3 delCP.2e La condición objetiva de tratarse de caudales públicos los habidos a cargo, lo que también concurre, pues son fondos presupuestarios de una entidad de la Administración Local; al proceder de recaudación de recibos girados por ingresos legales por arbitrios y tasas de imposición municipal adquieren los efectivos cobrados a los contribuyentes carácter innegable de fondos públicos tan pronto como el recaudador los
percibe, pues ya comienza su obligación de ingreso en las arcas consistoriales, es más, como el artículo 394 habla de caudales o efectos públicos, estos últimos cubren los recibos devengados y formalizados que incorporan un derecho al cobro (y documentos ejecutivos en su caso, agotado el período de pago voluntario), por eso
el recaudador solventa su responsabilidad económica tanto demostrando el ingreso de su importe como presentando los recibos incobrados o justificando su desaparición de su custodia. 3e Se requiere 696
Delitos contra la Administración Pública asimismo una relación entre el funcionario y los caudales o electos públicos: el cual aquí el los tenga a su cargo o disposición por razón de sus funciones; no cabe duda que un recaudador encaja en esta situación al tratarse de recibos de cobranza contributiva con disponibilidad material y formal. 4e En cuanto a la acción punible, consiste en suslraer o consentir que otro sustraiga; ello equivale a
desviar los bienes de su destino público, ya se incorporen a su patrimonio o a otro, de aquí que el lucro personal logrado no es imprescindible, bastando el ánimo especificando de esta detracción del fin público al privado, el cual se infiere de la conducta de sustraer los bienes a su destino. No precisa acreditar qué aplicación les hubiere dado. El artículo 396 diseña una figura complementaria con pena atenuada al funcionario que "aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos a su cargoD. (STS 16 mayo 1994).
9.-
Concepto jurisprudencial de caudales públicos Es constante la doctrina de esta Sala (entre otras anteriores, SS 29 febrero 1988,26 junio y 10 octubre 1989) en orden a que la condición pública de los caudales se deriva de igual modo tanto cuando de un
modo efectivo pasan a incorporarse al patrimonio público tras el cumplimiento de las formalidades prescritas como cuando, percibidas las cantidades por el funcionario, surge en el ente público el derecho expectante a su entrega y real ingreso en las arcas públicas. (STS 11 mayo 1990).
10.- Concepto de caudales públicos El motivo plantea el importante tema de cuando un caudal, sea dinerario
o de objetos patrimoniales. adquiere la nota de público a efectos de poder constituir el objeto típico del delito de malversación en el caso de que sea apropiado o distraÍdo. Cuestión que adquiere singular trascendencia en los casos en que el funcionario público, al interponerse
en la vía normal del ingreso en las arcas públicas de una cantidad o cosa destinada a tal fin, impide con su apropiación que se produzca el 657
Manuel Frisancho ingreso efectivo propuesto. Problema que debe ser resuelto con la aplicación de dos conceptos jurÍdicos: el del destino o afectación de la cosa, de modo que no se hace preciso el ingreso formal de la misma en el inventario de bienes públicos, siendo suficiente su destino en entrega para tal fin pÚblico para estimar adquiere ya esa condición; y el del carácter del funcionario, como persona individual que actúa en nombre y por cuenta de la Administración, que como ente o persona jurídica no puede obrar materialmente ni poseer por sí misma, sino que ha de hacerlo a través de las personas fÍsicas que tienen como función actuar en su nombre, de tal manera que en el mismo momento en que un funcionario recibe una cosa para ser ingresada en el Erario Público, esto es, destinada al ente en cuyo nombre ejerce su función, no es él quien la posee, sino que es la Administración la que ya la recibe a través de su funcionario, que actúa como mero servidor de la posesión y en nombre de aquélla. Esta es la doctrina lurisprudencial, que ha venido definiendo los caudales públicos como lodos aquellos que hayan llegado a poder del funcionario en razón de las funciones que concreta y normalmente desempeña, debiendo afirmarse por ello la pertenencia del dinero o los efectos de la Administración a partir de
su recepción por el funcionario legitimado sin que quepa exigir una efectiva incorporación al Erario Público (ss 17 enero 1966, 23 febrero 1967, 20 octubre 1970, 29 febrero 1988, 22 mayo 1990, 4 y 6 mayo 1992, 10 octubre 1989 y 27 mayo 1993)' (STS 30 mayo 1994).
11.- Destino de caudales públicos a usos
aienos
Analiza el aspecto importante de interpretación del artículo 396. En efecto, el recurrente alega, además del elemento intencional, también el hecho del reintegro como decisivo, no sÓlo para probar que existía esa intención sino como determinante de la aplicación obligatoria del citado artÍculo. Ya hemos dicho que el reintegro en el momento y circunstancias en que tuvo lugar no basta a destruir la inferencia que se desprendía del conjunto de la conducta enjuiciada, veamos si, a su vez y con independencia de ello, lleva a encajar el supuesto de autos en el repetido artÍculo por imperativo legal como se dice en el recurso. 698
Delitos contra la Adrninistracién Públita El artículo 396 consta de dos párrafos; en el primero se define el tipo (evidentemente variante peculiar del tipo general definido en el 394), y se señalan las penas aplicables, que en este caso no son privativas de libertad sino restrictivas de derechos. Del tipo se deduce una
aplicación de los caudales públicos a usos propios del funcionario agente (o ajenos de otros particulares) y el límite con el otro artículo ya hemos visto cuál es: el elemento subjetivo y para que sea evidente inferirlo resulta obvio que la apropiación ha de ser ocasional o al menos de duración relativamente breve, pues de prolongarse mucho lo que habrá de inferir es lo contrario, intención definitiva.
El segundo párrafo da por supuesto el reintegro, ese reintegro espontáneo o no pero a corto plazo, por lo dicho. Y para evitar que ese acto de reintegro póstumo a la consumación se convierta en un
comodín que produzca una atenuación automática de toda malversación reintegrada por efectos intimidatorios de un proceso penal
en curso, fija un límite temporal máximo admisible. Como a la Hacienda le interesa ante todo estimular la restitución de los fondos malversados está dispuesta a la atenuación del castigo con tal de que se restituyan. Pero a esto se fija un límite ya bastante permisivo, diez dÍas desde la incoación del sumario; si se reintegra después ya no
surte efectos de sustitución de pena, se impondrán las del artículo 394 (lo que demuestra que el 396 es sólo una variante de aquél). El efecto propio de la reparación económica del delito se refleja en la responsabilidad civil de él derivada y resultaría desproporcionado concederle influencia decisiva en la responsabilidad penal propiamente dicha. Aquí lo que está en cuestión es si la significación literal de ese párrafo impone aplicar este aftículo a todo autor de malversación que
restituya antes del referido plazo. Si así fuera habría que aplicarlo ai recurrente, pues consta que devolvió el descubierto el 2 de abril de 1985 y el sumario se incoó con tal carácter el 16 mayo; las diligencias judiciales previas dieron comienzo el 30 de marzo por lo que el reintegro tiene lugar antes del transcurso de diez días (por lo que aunque las
entendiéramos como sinonimia procesal del término ,,sumario", lo que por ser ampliación analógica peyorativa para el inculpado no es admisible en Derecho penal, tampoco se alcanza el límite del precepto 699
Dr. Manuel Frisancho Aparicio para la inclusión del acto reintegrador). Una lectura literal del texto en cuestión no nos conduce, sin embargo,
a su interpretación en aquel sentido. No dice tan siquiera que ese reintegro define el tipo aunque sí da por descontado que es conditio sine qua non, no hay propósito reintegrador sin reintegro efectivo; lo que no es lo mismo que: si hay reintegro se presume que en el hecho había propósito reintegrador. El artículo no impone la aplicación a todo caso con reintegro, impone que no se aplique a quienes reintegren
demasiado tarde aunque hayan concurrido los demás elementos tipificadores de la malversación transitoria. Y, desde luego, transitorio se opone semánticamente a duradero. Las SS de esta Sala de 30 de diciembre de 1985 y 6 de junio de 1986 interpreta el párrafo examinado como una cautela del legislador que así restringe el que se puede acoger al artículo quien reintegra después de los diez días señalados.
La S de 18 de mayo de 1987 declaró acertada la de instancia que aplicó el 394 y no el 396 a una malversación atendiendo al elemento psíquico deducido el comportamiento externo y no al reintegro que no modifica el tipo de este artículo sino simplemente de no darse o ser tardío lo que produce es un reenvío a las penas del primero citado; cuando consta, dice, el ánimo de apropiación definitiva existe la malversación del 394. El delito de éste no desaparece ni se atenúa por la devolución influyendo ésta sólo en la responsabilidad civil (S 6 junio 1986). En resumen, el tipo del artículo 396 tiene como característica propia la transitoriedad y ésta implica ocasionalidad aislada en la comisión y breve duración en el mantenimiento de todo lo que cabe inferir el animus de aplicación no definitiva; además de esto, pero no sólo, el reintegro.
Se oponen a esa transitoriedad la reiteración, la contumacia de situación duradera de la apropiación la cuantía excesiva que muestra la continuidad y pronostica la difícil restitución, de donde se infiere el animus de apoderamiento definitivo. lnferencia no destruida por el reintegro, salvo que hubiese sido espontáneo.
700
Delitos contra la Adminisrración Pública La invocación del artículo 396 como aplicable nos lleva, pues,
a
investigar ahora el matiz diferencial entre este artículo y el 394 aplicado por el Juzgado de instancia. Diferencia muy sutil realmente por que siendo idénticos el sujeto y el objeto del delito (funcionario y caudales a su cargo, respectivamente), sólo les discrimina el propósito de la
sustracción. Razona bien el recurso al calificar de transitoria la apropiación, luego en cuanto a la conducta material sólo el reintegro espontáneo (relativamente espontáneo en el supuesto límite, que marca el 2e párrafo del art. 396) aporta el elemento diferenciador reside en el
propósito y éste, como que es interno y sólo conocido directamente por el sujeto activo, de cuya manifestación interesada no puede depender la punibilidad; por eso la articulación legal obtiga aljuzgador a deducirlo de los hechos externos y, a tal efecto, nadie mejor que el
Tribunal de lnstancia para hacer y justificar la inferencia, dadas su situación de inmediatividad probatoria y su competencia exclusiva (art. 741 de la Ley Procesal). Atendiendo, pues, a esa convicción plasmada en el primer resultado de la sentencia y valorada razonadamente en el primer considerando, repetimos la conclusión del anterior fundamento de Derecho. Ahora bien, como quiera que los razonamientos del recurrente en su cuarto motivo giran (además de la impugnación del juicio de valor sobre el
factor intencional, argumento ya refutado antes, y de dudosa procedencia al menos en cuanto a esta cobertura casacional del
número 1e), sobre el factor del reintegro, que relaciona con el 2e párrafo del precepto invocado como aplicable, debemos entrar a considerar la
relación posible entre ese hecho, también probado, y la inferencia anímica y, después, en el valor que tal acto, posterior siempre a la consumación de la sustracción, debe tener para la elección de precepto a aplicar por eljuzgador. Difícil es, en efecto, la afirmación tajante sobre si el reintegro revela por sí solo, cualquiera que sea su momento, un propósito de devolución desde antes de la consumación del delito, o no.
701
Manuel Frisancho A La diferencia entre la malversación de adueñamiento definitivo del 394
y la atenuada por su transitoriedad del 396 estriba en el elemento intencional, en el propósito del agente, que si es de utilización ocasional de los fondos con decisión de reintegro conlleva la pena (solamente inhabilitante) del último artículo (S de esta Sala 18 mayo 1987). Esta Sala también ha reconocido que la distinción es ardua, pues la linea que traza la aplicación de uno y otro tipo es borrosa, inaprehensible sensorialmente, de difícil separación y por eso el legislador ha tenido
la cautela de limitar el tipo atenuado al tope máximo temporal del reintegro que recoge el párrafo 2e del precepto (SS 30 diciembre 1985
y 6 junio 1986). El propósito de restitución y de no apoderamiento definitivo ha de ser evidente (s 13 abril 1981). La dificultad aumenta porque ese elemento psíquico intencional, incognoscible directamente en su intimidad por los demás puede ser y seguramente es oscilante, variable. En efecto, la experiencia de los casos reales revela que, en estos delitos, frecuentemente continuados, paralelamente a la secuencia comisiva se desarrolla una Secuencia intencional evolutiva; evolución que presenta varlas fases: en la inicial el fin del hecho es alender a una situación económica creíblemente transitoria. la intención es de aplicación temporal y hay sincero propósito de restituir lo antes posible. Pero la mayor parte de las veces esa situación deficitaria se repite, se hace crónica e irreversible y el sujeto se propone a acudir al equivocado remedio de mantener y aumentar su descubierto con fines no sólo de cobertura de gastos sino también de más o menos utópicas
inversiones especulativas con las que confÍa remontar su déficil y de las que espera sacar el monto requerido para el reintegro, viene entonces una segunda fase en la que la distracción se hace rutinaria, y la sensación de imposibilidad de restitución lleva a su posposición definitiva, aceptando el hecho consumado de la apropiación patrimonial y su consecuencia irremediable; el propósito de devolver, cada vez
más difuso
y débil, es sustituido por otra esperanza, la de que
el
desfalco no sea descubierto. Una tercera fase se da cuando sí que lo
es y comienzan actuaciones rnspectoras y aun disciplinarias
administrativas revelando la imposibilidad de segutr la ocultación del alcance, entonces el sujeto recupera el deseo inicial de reintegrar y si puede en su propio ámbito patrimonial' o si no acudiendo a ayudas 702
Delitos contra la Administración Pública potenciales ajenas intenta hacerlo; claro que si la cantidad es muy considerable, se ha dispuesto irrevocablemente de ella y el tiempo apremia resulta inviable y se produce una resignación a lo hecho y hasta una renuncia a la posrble reparación parcial si no va a evitar la consecuencia sancionadora por el resto. En resumen, podríamos decir que en el campo psicológico, el propósito
(firme y sincero), de restituir sólo se da en la fase inicial como espontáneo y al final, ya forzado por la investigación, si es viable. Cuando el hecho apropiatorio se ha hecho permanente a lo largo de un lapso prolongado de tiempo, fortalecido por la falsa confianza en la impunidad, la presunción de tal propósito reparador queda desvirtuada
por la actitud contumaz y la inferencia conductiva es la contraria, la de la intención apropiatoria actual, como la ha apreciado el Tribunal a quo en el caso que nos ocupa. El reintegro tardío, tras la comprobación
del descubierto y
def
inición del responsable y subsiguiente
reconocimiento por éste en las actuaciones administrativas (con independencia de verse apremiado a ello por la inculpación y posible expectativa de atenuación
Ce
esa responsabilidad. como dio a entender
el sujeto agente en su declaración judicial, lo que no desvirtúa
su
ponderabilidad probatoria), no enerva la consumación delictiva, ni refleja
indubitadamente un propósito decidido y mantenido de reintegro concurrente en la sentencia comisiva del delito. No se da, pues. el propósito "evidente,, de restitución que exige la doctrina de esta Sala (S 13 abril 1981)y al contrano el desarrollo de
los hechos reflela la contumacia en su reiteración y hasta en la innovación de la técnica contable de detracción de fondos que se aprecia en la forma de obtención de la segunda cantidad defraudada como recoge la sentencia: ya no es la retención privada de cantidades públicas que no ingresa. sino la salida de fondos figurando atenciones no reales ni ¡ustificadas, mediante una supuesta desaparición de los documentos justificantes. Todo lo cual arguye en contra de la intención restitutoria que ahora se alega. tSTS 9 febrero 1989)
703
LEGISLACION COMPLEMENTARIA
CONVENCION INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN PREAMBULO
LOS ESTAOOS MIEMBROS DE LA ORGANIZACION DE LOS ESTADOS AMERICANOS, CONVENCIDOS de que la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y lajusticia, así como al desarrollo integral de los pueblos;
CONSIDERANDO que la democracia representativa, condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio; PERSUADIDOS de que el combate contra la corrupción fortalece las instituciones democráticas, evita distorsiones de economía, vicios en la gestión pública y el deterioro de la moral social;
RECONOCIENDO que, a menudo, la corrupción es uno de los instrumentos que utiliza la criminalidad organizada con la finalidad de materializar sus propósitos; CONVENCIDOS de que la importancia de generar conciencra entre la población de los paÍses de la región sobre la existencia y gravedad de este problema, así como la necesidad de fortalecer la participación de la sociedad civil en la prevención y lucha contra la corrupción; 707
Dr. Manuel Frisancho Aparicio RECONOCIENDO que la corrupción tiene, en algunos casos, trascendencia internacional, lo cual exige una acción coordinada de los Estados para combatirla eficazmente; CONVENCIDOS de la necesidad de adoptar cuanto antes un instrumento inlernacional que promueva y facilite la cooperación internacional para combatir la corrupción y, en especial, para lomar las medidas apropiadas contra las personas que cometan actos de corrupción en el ejercicio de las
funciones públicas o específicamente vinculados con dicho ejercicio; así como respecto de los bienes produclo de estos actos; PROFUNDAMENTE PREOCUPADOS por los vÍnculos cada vez más
estrechos entre la corrupción y los ingresos provenientes del tráfico ilícito de estupefacientes, que socavan y atentan contra las actividades comerciales
y financieras legítimas y la sociedad, en todos los niveles;
TENIENDO PRESENTE que para combatir la corrupción es responsabilidad de los Estados la erradicación de la impunidad y que la cooperación entre ellos es necesaria para que su acción en .este campo sea efectiva; y
DECIDIDOS a hacer todos los esfuerzos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones piñlicas y en los actos de corrupción específicamente vinculadas con tal ejercicio. HAN CONVENIDO a suscribir la siguiente:
708
Delitos contra la Administración Pública
CONVENCIóN INTERAMERICANA CONTBA LA CORRUPCION
Artículo I Definiciones Para los fines de la presente Convención, se entiende por:
"Función pública", toda actividad temporal o permanente,
remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.
"Funcionario público", "Oficial gubernamental" o "Servidor
público", cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades
incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nonnbre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.
probar o se refieren a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos.
Artículo ll Propósitos Los propósitos de la presente Convención son:
1.-
Promover y fortalecer el desarrollo, para cada uno de los Estados
Partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción y;
2.-
Promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio.
709
Dr. Manuel Frisanch<¡ AParicio Artículo lll Medidas preventivas A los fines en el Artículo ll de esta convención, los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinados a crear, mantener y fortalecer:
1.-
Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas. Estas normas deberán estar orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservación y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones. Establecerán también las medidas
y sistemas que exijan a los funcionarios públicos informar a las autoridades competentes sobre los actos de corrupción en la función pública de los que tengan conocimiento. Tales medidas ayudarán a preservar la confianza en la integridad de los funcionarios públicos y en la gestión pública.
2.-
Mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas
de conducta.
3.4.-
lnstrucciones al personal de las entidades públicas, que aseguren la adecuada comprensión de sus responsabilidades y las normas éticas que rigen sus actividades. Sistemas para la declaración de los ingresos, activos y pasivos por parte de las personas que desempeñan funciones públicas en los cargos que establezca la ley y para la publicación de tales declaraciones
cuando corresponda.
5.6.7.-
sistemas para la contratación de funcíonarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que asegufen la publicidad, equidad y eficiencia de tales sisternas' Sisternas adecuados para la recaudación y el control de los ingresos del Estado, que impidan la corrupción. Leyes que eliminen los beneficios tributarios a cualquier persona o sociedad que efectúe asignaciones en violación de la legislación contra la corrupción de los Estados Partes.
710
Dclitos contra la Administración Pública 8.-
Sistemas Éara proteger a los funcionarios públicos y ciudadanos particulares que denuncien de buena fe actos de corrupción, incluyendo la protección de su idenüdad, de conformidad con su Constitución y los fundamentos de su ordenarniento jurídico interno.
9.-
Órganos de control superior, con el fin de desarrollar mecanismos modernos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prácticas corruptas.
10.-
Medidas que impidan el soborno de los funcionarios públicos nacionales y extranjeros, tales como mecanismos para asegurar que las sociedades mercantiles y otros tipos de asociaciones mantengan registros que reflejen con exactitud y razonable detalle la adquisición y enajenación de activos, y que establezcan suficientes controles contables internos que permitan a su personal detectar actos de corrupción.
11.-
Mecanismos para estimular la participación de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir la corrupción.
12.-
El estudio de otras medidas de prevención que tomen en cuenta la relación entre una remuneración equitativa en el servicio público.
Añículo lV Ámbito La presente Convención es aplicable siempre que el presente acto de corrupción se haya cometido o produzca sus efectos en un Estado Parte.
Ártículo V Jurisdicción
1.-
Cada Estado Parte podrá adoptar las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convención cuando el delito se comete en su territorio.
7 1."1
Dr. Manuel Frisancho Aparicio 2.-
Cada Estado Parte podrá adoptar las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado
de conformidad con esta Convención cuando el delito sea cometido por uno de sus nacionales o por una persona que tenga residencia habitual en su territorio. 3.-
Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convención cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y no lo extradite a otro país por motivo de la nacionalidad del presunto delincuente.
4.-
La presente Convención no excluye la aplicación de cualquier otra regla de jurisdicción Penal establecida por una parte en virtud de su legislación nacional.
Artículo Vl Actos de Corrupción La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción.
a.-
El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio
como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas.
b.-
El ofrecimiento o el olorgamiento, directa o indirectamente, de dádivas a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, para que realice cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas.
c.
La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero.
712
Delitos contra la Administración Pública
d.-
El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente
artículo, y
e.-
La participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de
comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo. 2.-
La presente Convención también será aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o más Estados Partes, en la relación con cualquier otro acto de corrupción no contemplado en ella.
Artículo Vll Legislación lnterna Los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas legislativas o de carácter que sean necesarias para tipificar como delitos en
su derecho interno los actos de corrupción descritos en el Artículo V|.1. para facilitar la cooperación entre ellos, en los términos de la presente Convención.
Artículo Vlll Soborno Transnacional Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte prohibirá y sancionará el acto de
ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa
o
indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en é1, cualquier objeto de
valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de soborno
transnacional , éste será considerado un acto de corrupción para los propósitos de esta Convención. 7',t3
Dt. Manuel Frisancho Apaticio Aquel Estado Parte que no haya tipificado el soborno transnacional brindará la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.
Artículo lX Enriquecimiento llícito Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas necesarias para tipificar en su legislación como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no puede ser razonablemente justificado por é1.
Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento ilícito, éste será considerado como un acto de corrupción para los propósitos de la presente Convención. Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilícito brindará la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.
Artículo X Notificación Cuando un Estado Parte adopte la legislación a la que se refieren los párrafos 1 de los artículos Vlll y lX, lo notificará a su vez a los demás Estados Partes. Los delitos de soborno transnacional y de enriquecimiento ilícito
serán considerados para ese Estado Parte actos de corrupción para los propósitos de esta Convención, transcurridos treinta días contados a partir de la fecha de esa notificación.
Artículo Xl Desarrollo Progresivo
A los fines de impulsar el desarrollo y la armonización de las legislaciones nacionales y la consecución de los objetivos de esta 7 1,4
Delitos contra la Administración Pública Convención, los Estados Partes estiman conveniente y se obligan a
considerar la tipificación en sus legislaciones de las siguientes conductas:
a.-
El aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero,
por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas, de cualquier tipo de información reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razón de la función desempeñada.
b.-
El uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas de cualquier tipo de bienes del Estado o de Empresas o instituciones en que éste tenga parte, a los cuales ha tenido acceso en razón o con ocasión de la función desempeñada.
c.-
Toda acción u omisión efectuada por cualquier persona que, por
sí misma o por persona interpuesta o actuando
como intermediaria, procure la adopción, por parte de la autoridad
pública, de una decisión en virtud de la cual obtenga ilícitamente para sí o para otra persona, cualquier provecho, haya o no detrimento del patrimonio del Estado.
d.-
La desviación ajena a su objeto que, para beneficio propio o de terceros hagan los funcionarios públicos, de bienes muebles o
inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o a un particular, que los hubieran percibido por razón de su cargo, en administración, depósito o por otra causa. 2.-
Entre aquellos Estados Pafies que hayan tipificado estos delitos, éstos
serán considerados actos de corrupción para los propósitos de la presente Convención. J.-
Aquellos Estados Partes que hayan tlpificado los delitos descritos en este artículo brindarán la asistencia y cooperación prevista en esta Convención en relación con ellos, en la medida en que sus leyes lo permitan.
715
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Artículo Xll Efectos sobre el patrimonio del Estado Para la aplicación de esta Convención,
nr
será necesario que los
actos de corrupcíón descritos en la misma produzcan perjuicio patrimonial
del Estado.
Artículo Xlll Extradición 1.
El presente artículo se aplicará a los delitos tipificados por los Estados
Partes de conformidad con esta Convención. 2.-
Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a la extradición vigente entre los Estados Partes. Los Estados Partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradición que coneierten entre sí.
3.-
Si un Estado Parte gue supedita la extradición a la existencia de un tratado recibe una solicitud de extradición de otro Estado Parte, con el que no lo vincula ningún tratado de extradición, podrá considerar la presente Convención como la base jurídica de la extrad¡ción respecto de los delitos que se aplica el presente artículo.
4.-
Los Estados Partes que no supediten la extradición a la existencia de
un tratado reconocerán los delitos a los que se aplica el presenüe artículo como casos de extradición entre ellos.
c-
La extradición estará sujeta a las condiciones previstas por la legislación del Estado Parte requerido o por los tratados de extradieión
aplicables, incluidos los motivos por los que se puede denegar la extradición. 6.-
Si la extradición solicitada por un delito al que se apka et presente artículo se deniega en razén únicamente de la nacionalidad de la persona objeto de la solicitud, o porque el Estado Parte reguerido se considere competente, éste presentará el caso ante sus autoridades competentes para su en.iuiciamiento, a menos que haya convenido otra cosa con el Estado Parte requirente, e informará oportunamente a éste de su resultado final. 71.6
Delitos colltra la Aclministr'.rción Púrblic:r 7.-
A reserva de lo dispuesto en su derecho interno y en sus tratados de extradición, el Estado Parte requerido podrá, tras haberse cerciorado de que las circunstancias lo justifican y tienen carácter urgente, y a solicitud del Estado Parte requirente, proceder a la detención de la persona cuya Extradición se solicite y que se encuentre en su territorio o adoptar otras medidas adecuadas para asegurar su competencia en los trámites de extradición.
Artículo XIV Asistencia y cooperación Los Estados Partes se prestarán la más amplia asistencia recíproca, de conformidad con sus leyes y los tratados aplicables, dando curso a las solicitudes emanadas de las autoridades que de acuerdo con su derecho interno, tengan facultades para la investigación o juzgamiento de los actos de corrupción descritos en la presente Convención, a los fines de ia obtención
de pruebas y la realización de otros actos necesarios para facilitar los procesos y actuaciones referentes a la investigación o juzgamiento de actos
de corrupcrón. Asimismo, los Estados Partes se prestarán la más amplia cooperación técnica mutua sobre las formas y métodos más efectivos para prevenir, detectar, investigar y sancionar los actos de corrupción. Con tal propósito, propiciarán el intercambio de experiencias por medio de acuerdos y reuniones entre los órganos e instituciones competentes y otorgarán especial atención a las formas y métodos de participación ciudadana en la lucha contra la corrupción.
Artículo XV Medidas sobre bienes De acuerdo con las legislaciones nacionales aplicables y los tratados pertinentes y otros acuerdos que puedan estar en vigencia entre ellos, los Estados Partes se prestarán mutuamente la más amplia asistencia posible en la identificación. el rastreo, la inmovilización, la confiscación y el decomiso de bienes obtenidos o derivados de la comisión de delitos tipificados de conformidad con la presente Convención, de los bienes utilizados en dicha comisión o del producto de dichos bienes.
7 1.7
Dr. Manuel Frisanchcl Aparicio El Estado Parte que aplique sus propias sentencias de decomiso, o las de otro Estado Parte, con respecto a los bienes o productos descritos en el párrafo anterior de este artículo, dispondrá de tales bienes o productos de acuerdo con su propia legislación. En la medida que lo permitan sus leyes y en las condiciones que considere apropiadas, ese Estado podrá transferir total o parcialmente dichos bienes o productos a otro Estado Parte que haya asistido en la investigación o en las a¿luaciones judiciales conexas.
Artículo XVI Secreto bancario El Estado Parte requerido no podrá negarse a proporcionar la asistencia solicitada por el Estado Parte requirente amparándose en el secreto bancario.
Este artículo será aplicado por el Estado Parte requerido, de conformidad con su derecho interno, sus disposiciones de procedimiento o con los acuerdos bilaterales o multilaterales que lo vinculen con el Estado Parte requirente.
El Estado Parte requirente se obliga a no utilizar las informaciones protegidas por el secreto bancario que reciba, para ningún fin distinto del proceso para el cual hayan sido solicitadas, salvo autorización del Estado Parte requerido.
Artículo XVll Naturaleza del acto A los fines previstos en los artículos Xlll, XlV, XV, y XVI de la presente Convención, el hecho de que los bienes obtenidos o derivados de un acto de corrupción hubiesen sido destinados a fines políticos o el hecho de que se alegue que un acto de corrupción ha sido cometido por motivaciones o coñ finalidades políticas, no bastarán por sí solos para considerar dicho acto como un delito político o como un delito común conexo con un delito político.
Artículo XVlll Autoridades centrales Para los propósitos de la asistencia y cooperación internacional previstas en el marco de esta Convención, cada Estado Parte podrá designar
718
Dclitos contra la Adrninistración Pirblica una autoridad central o podrá utilizar las autoridades centrales contempladas en los tratados pertinentes u otros acuerdos.
Las autoridades centrales se encargarán de formular y recibir las solicitudes de asistencia y cooperación a que se refiere la presente Convención.
Las autoridades centrales se comunicarán en forma directa para los efectos de la presente Convención.
Artículo XIX Aplicación en el tiempo Con sujeción a los principios constitucionales, el ordenamiento interno de cada Estado y a los tratados vigentes entre los Estados Partes, el hecho de que el presunto acto de corrupción se hubiese cometido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Convención, no impedirá la cooperación procesal penal internacional entre los Estados Partes. La presente disposición
en ningún caso afectará al principio de la irretroactividad de la ley penal ni su aplicación interrumpirá los plazos de prescripción en curso relativos a los delitos anteriores a la fecha de entrada en vigor de esta Convención.
Artículo XX Otros acuerdos o prácticas Ninguna de las normas de la presente Convención será interpuesta en
el sentido de impedrr que los Estados Partes se presten recíprocamente cooperación al amparo de lo previsto en otros acuerdos internacionales, bilaterales o multilaterales, vigentes o que se celebren en el futuro entre ellos, o de cualquier otro acuerdo o práctica aplicable.
Artículo XXI Firma La presente Convención está abierta a la firma de los Estados mrembros de la Organización de los Estados Americanos.
7 1.9
Dr. Manuel Frisancho Aparicicr Artículo XXll Ratif icación La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo XXlll Adhesión La presente Convención queda abierta a la adhesión de cualquier otro
Estado. Los lnstrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo XXIV Reservas Los Estados Partes podrán formular reservas a la presente Convención al momento de aprobarla, firmarla. ratificarla o adherir a ella siempre que no sea incompatrble con el objeto y propósito de Ia Convención y versen sobre una o más disposiciones específicas.
Artículo XXV Entrada en vigor La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la Convención o adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación. la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.
Artículo XXVI Denuncia La presenle Convención regirá indefinidamente, pero cualesquiera de
los Estados Partes podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados 720
Delitos contra la Administración Pública Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en suS efectos para el Estado denunciante y permanecerá en vigor para los demás Estados Partes.
Artículo XXVII Protocolos Adicionales cualquier Estado Parte pone a la consideración de los otros Estados Partes reunidos con ocasión de la Asamblea General de la Organización de
los Estados Americanos, proyecto de protocolos adicionales a esta Convención con el objeto de contribuir al logro de los propósitos enunciados en su artículo ll.
Cada protocolo adicional fijará las modalidades de su entrada en vigor y se aplicará sólo entre los Estados en dicho protocolo.
Artículo XXV|ll Depósito del instrumento original El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, la que enviará copia certificada de su texto para su registro de publicación a la Secretaría de las Naciones Unidas, de conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos notificará a los Estados miembros de dicha Organización y a los Estados que hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación y denuncia, así como las reservas que hubiere.
721
Dr. Manuel Frisancho AParicio CRIMINALIDAD ORGAN¡ZADA Y ANTICORRUPCION LEY QUE ESTABLECE BENEF¡CIOS POR COLABORACION EFICAZ EN EL ÁMBITO DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA LEY N" 27378 (21t1212000)
CAPíTULO
I
OBJETO DE LA LEY
Artículo 1".- Obieto de la
LeY
La presente Ley tiene por objeto regular los beneficios por colaboración
eficaz of recida por las personas relacionadas con la comisión de los siguientes delitos: 1) Perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales, siempre que en su realización se hayan utilizado recursos públicos o hayan intervenido funcionarios o servidores públicos o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de éstos.
2)
De Peligro Común, previstos en los Artículos 279'' 279''Ay 279'-8 del código Penal; contra la Administración Pública, previstos en el capitulo ll del Título XVlll del Libro segundo delcódigo Penal; delitos agravados, previstos en el Decreto Legislativo N" 896, siempre que dichos delitos se cometan por una pluralidad de personas o que el agente integre una organización criminal.
3)
Contra la Humanidad, previstos en los capítulos ll y lll delTítulo XV-A del Libro segundo del código Penal; y contra el Estado y la Defensa Nacional, previstos en los capítulos I y ll delTÍtulo XV del Libro segundo del Código Penal. De terrorismo, previstos en el Decreto Ley N'25475 y sus
4)
modificatorias y conexas, de apologÍa del delito en el caso de terrorismo
previsto en el Art.316" del código Penal y de lavado de activos en caso de terrorismo previsto en la Ley N" 27765. También se comprende en el presente inciso a quien haya participado en la comisión de otros delitos distintos de los antes mencionados y se presente al Ministerio 722
Delitos colrtra la Adrninistración Públicu Públrco y colabore activamente con la autoridad pública y proporcione información eficaz sobre delitos mencionados anteriormente.
Son competentes para intervenir en este procedimiento especial los fiscales y jueces que conocen de los delitos de terrorismo.{')
5)
Delitos Aduaneros, previstos
y penados en la Ley Penal
especial
resPectiva.{")
El Fiscal de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en elArticulo
5- de la Ley Orgánica del Ministerio Público -Decreto Legislativo N" 52-, dictará las instrucciones necesarias que orienten a los Fiscales acerca de los delitos materia de la presente Ley. Asimismo, designará al Fiscal Superior
Coordinador, reglamentando sus funciones, a fin de que oriente y concerte
estrategias y formas de actuación de los Fiscales en la aplicación de la presente Ley y comunique periódicamente a su Despecho todo lo referente a la participación del Ministerio Público en este ámbito. CAPíTULO II T}ERECT{O PENAL PBEi¡I}AL
Artículo 2".- Personas beneficiadas Los beneficios por colaboración con la ¡usticia a que se refiere la presente Ley alcanzan a las personas gue se encuentren o no sometidas a investigación preliminar o un proceso penal, así como a los sentenciados, por los delitos señalados en el adículo anterior.
(.)
tnciso 4) agregado por el Articulo 2' del Decreto Legislativo 925 (20 feb.. 2003), que regula la Colaboración Eficaz en Delitos de Terrorismo. El Artículo 5'del mencionado
Decreto Legislativo ha establecido que la Comisión Evaluadora de la Ley de Anepentimiento (CELA) creada por el Artículo 44" del Decreto Supremo N' 015-93JUS es competente para los casos previstos en este numeral. 1"
¡
lncisc 5) adicionado por la 2da. DF de la Ley 28008, Ley de los Delitos Aduaneros (19 La referida ZdaDF señala también que no podrán acogerse a ninguno de los benefic¡os por colaboración eficaz los que incurran en el delito de financiamiento de los delitos aduaneros.
lun 20031
'7r2
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Articulo 3"- Ambito de la colaboración eficaz La información que proporcione el colaborador debe permitir alternativa
o acumulativamente:
.
'l
Evitar la continuidad, permanencia o consumación del delito, o disminuir sustancialmente la magnitud o consecuencias de su ejecución. AsÍ mismo, impedir o neutralizar futuras acciones o daños que podrÍan producirse cuando se está ante una organización criminal.
2.
Conocer las circunstancias en las que se planificó y ejecutó el delito, o las circunstancias en las que se viene planificando o ejecutando.
3.
ldentificar a los autores y partícipes de un delito cometido o por cometerse o a los integrantes de una organización criminal y su funcionamiento, que permita desarticularla o menguarla o detener a uno o varios de sus miembros.
4.
Averiguar el paradero o destino de los instrumentos, bienes, efectos y ganancias del delito, así como indicar las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales.
q
Entregar a ias autoridades los instrumentos, efectos, ganancias
o
bienes delictivos. Para los efectos del numeral 1)del presente artículo, se entiende que disminuyen sustancialmente la magnitud o consecuencias de la ejecución de un delito cuando se indemniza a las victimas o cuando se logra disminuir el número de perjudicados o la magnitud de los perjuicios que habrían de ocasionar los delitos programados o en curso, mediante el oportuno aviso a las autoridades, o se impide por este medio la consumación de los mismos.
Artículo 4".- Beneficios por colaboración eficaz Los beneficios que podrán concederse por colaboración eficaz serán
los siguientes: 1.
Exención de la pena.
2.
Disminución de la pena hasta un medio por de bajo del mínimo legal.
724
Dclitos contra
3.
l¿r
Adrrrinistr'¡ción Púrblica
Suspensión de la ejecución de la pena, reserva del tallo condenatorio, conversión de la pena prrvativa de libertad de hasta cuatro años. o libe ración condicional, siempre que se cumplan los requisitos estipulados
en la ley de la materia.
4.
Remisión de la pena para quien está cumpliendo la pena impuesta.
El beneficio de la disminución de la pena podrá aplicarse de manera acumulativa con la suspensión de la ejecución de la pena, siempre que se cumplan tos requisitos establecidos en el Articulo 570 del Código Penal.
Los beneficios por colaboración establecidos en el presente artÍculo son incompatibles con los consagrados para los mismos delitos o circunstancias referidas a la determinación de la pena en otras disposiciones legales. Para que se acuerden los beneficios por colaboración eficaz, e tendrá en consideración el grado de eficacia o importancia de la colaboración en concordancia con la entidad del delito y la responsabilidad por el hecho.
Cuando exista mandato cautelar de detención. el Juez podrá variarlo por mandato de comparecencia, imponiendo cualquiera de las restricciones
previstas en el Articulo 143" del Código Procesal Penal, o de detención domiciliaria, según corresponda.
Articulo 5".- Exención y remisión de la pena. Ámbito limitado La exención y remisión de la pena se aplica al colaborador, siempre que proporcione información especialmente eficaz que permita: 1.
Evitar la continuidad, permanencia o consumación del delito
o
neutralizar futuras acciones delictivas; Posibilitar la desarticulación e identificación categórica de los miembros
de organizaciones criminales y su detención, 3.
o
ldentificar concluyentemente la totalidad o aspectos sustantivos de las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales y obtener o. en su caso, entregar la totalidad o cantidades sustantivamente importantes de los instrumentos. efectos, ganancias o bienes delictivos. 725
:!
Dr. l\Ianuel Frisancho Apariciir
Articulo 6".- Colaboración de los internos condenados y los disociados Los actos de colaboración de los internos que están sufriendo pena privativa de libertad podrán referirse tanto a hechos o personas vinculadas al delito objeto de la pena que se les impuso, cuanto a hechos distintos, hayan o no intervenido en ellos. En ambos casos se adoptarán las medidas necesarias para garantizar
la integridad y seguridad del interno colaborador, según lo dispuesto en Capítulo lV de la presente Ley.
Los colaboradores que comprobadamente se disocien
el
de
organizaciones criminales, por ese solo hecho, en casorio no se comprueben los supuestos previstos en el Articulo 3", podrán obtener el beneficio de disminución de la pena hasta un tercio por debajo del mínimo legal.
Articulo 7".- Delitos y personas excluidas de los beneficios y limitación de beneficios No podrán acogerse a ninguno de los beneficios establecidos en la presente ley, los jefes, cabecillas o dirigentes principales de organizaciones criminales, asÍ como los altos funcionarios que tienen la prerrogativa de acusación constitucional, sea cual fuere el delito cometido. Los autores y partícipes de los delitos de genocidio. desaparición forzada y tortura, previstos en los artículos 319", 320", 321" y 322" del Código Penal, de homicidio y lesiones graves previstos en los artículos 106", 107", 108" y 121'del Código Penal, así como los funcionarios de la Alta Dirección de Organismos Públicos sólo podrán acogerse al beneficio de la reducción de la pena imponiéndoseles hasta el mínimo legal.
En los casos contemplados en este artÍculo no corresponde la suspensión de Ia ejecución de la pena, ni la reserva de fallo condenatorio, ni la conversión de la pena privativa de la libertad. únrcamente procede la liberación condicional conforme al Código de Ejecución Penal.
726
Delitos contrit la Adnrinisttación Pública En el supuesto del articulo 1' numeral 4) de la presente ley, no podrán
acogerse a los beneficios establecidos en ella, quienes obtuvieron algunos de los beneficios contemplados en el Decreto Ley N'25499, en las Leyes núms.26220 y 26345 y cometan nuevamente delito de ls¡¡6¡is¡¡6. ('){")
Articulo 8'.- Condiciones del beneficio otorgado El beneficio otorgado de acuerdo a la presente Ley está condicionado a que el colaborador no cometa nuevo delito doloso dentro de diez años de
habérsele otorgado el beneficio.
El beneficio otorgado se revocará igualmente si el colaborador benef iciado, dentro del mismo plazo y previo apercibimiento judicial, incumple reiterada e injustificadamente las obligaciones impuestas de acuerdo a los Artículos 12" y 17' de la presente Ley. o incurre en falta grave prevista en el ArtÍculo 25" del Código de Ejecución Penal.
CAPíTULO III PROCEDIMIENTO PENAL ESPECIAL
Artículo 9".- Celebración de acuerdo sobre los beneficios Los Fiscales Provinciales o Superiores, en coordinación con el Fiscal Superior Coordinador, podrán celebrar acuerdos sobre beneficios con las personas investigadas, procesadas o condenadas, en virtud de la colaboración eficaz que presten a la justicia penal. Con esta finalidad, el Fiscal competente, en cualquiera de las etapas del procedimiento, podrá celebrar reuniones con los colaboradores, cuando no exista impedimento o mandato de detención contra ellos, o, en caso contrario, con sus abogados y con el Procurador Público cuando el agraviado es el Estado, para acordar la procedencia de los beneficros. (')
Ultirno párrafo agregado por elArtÍculo 3' del Decreto Legislativo 925 (20 feb. 2003), que regula la Colaboración Ef icaz en Delitos de Terrorismo.
(")
Texlo conf orme a la modilicación efectuada por el Artículo Únrco de la Ley 28088 ( l1 Oct 2003).
727
Dr. Manuel Frisancl.ro Aparicio El acuerdo está sujeto a la aprobación judicial.
Articulo 10'.- Acuerdo en caso de concurso de delitos El concurso de delitos no será obstáculo para la celebración del acuerdo.
Articulo 11'.- Diligencias previas a la celebración del acuerdo
El Fiscal, como consecuencia de las entrevistas que lleve a cabo, dispondrá los actos de investigación necesarios, pudiendo ordenar la intervención de la Policía para que, bajo su conducción, realice las indagaciones previas y eleve un lnforme Policial. El colaborador, mientras dure el procedimiento, será sometido a las medidas de aseguramiento personal que se consideren necesarias para
garantizar el éxito de las investigaciones, la conclusión exitosa del procedimiento especial y su seguridad personal. En caso necesario, el Fiscal solicitará al órgano jurisdiccional dicte de urgencia las medidas cautelares que correspondan.
Artículo 12"- Elaboración y contenido del acta de colaboración El Fiscal, culminados los actos de investigación correspondientes y en caso de que considere procedente la concesión de los beneficios previstos en la presente Ley, elaborará un acta con el colaborador en la que constará:
. 2. 1
3.
El beneficio acordado. Los hechos a los cuales se refiere el beneficio y la confesión en los casos en que ésta se produjere. Las obligaciones a las que queda sujeta la persona beneficiada.
Articulo 13'.- Denegación del acuerdo Si el Fiscal estima que la información proporcionada no permite la obtención de beneficio alguno, por no haberse corroborado categóricamente, denegará la realización del acuerdo y dispondrá que se proceda respecto
/LO
Delit<-rs contra la
Administración Púrblica
del solicitante conforme a lo que resulte de las actuaciones de investigación que ordenó realizar. Esta decisión no es impugnable.
Si la información proporcionada arroja indicios razonables de participación delrctiva en las personas sindicadas por el colaborador o de otras personas, serán materia -de ser el caso- de la correspondiente investigación preliminar, para la decisión de la promoción de la acción penal
y el procesamiento penal contra ellas. En los casos en que se demuestra la inocencia del investigado, el Fiscal está obligado a informarle la identidad de quien hizo la imputación falsa, para los fines legales correspondientes.
Articulo 14'.- Piocedimiento por colaboración en la etapa de instrucción Si la colaboraclón se realiza durante la etapa de instrucción, o inclusive
en sede de investigación preliminar o antes que se inicien actos de investigación previa, el acta suscrita por los intervinientes se remitirá al Juez Penal, conjuntamente con los actuados forma.dos al efecto, para el control de legalidad respectivo. En caso existan otras personas investigadas o procesadas, este procedimiento se desarrollará en cuaderno aparte.
.
El Juez Penal, en el plazo de cinco días, mediante resolución inirnpugnable, podrá formular observaciones al contenido del acta y a la concesión de los beneflcios. En la misma resolución ordenará devolver lo actuado al Fiscal Provincial. Reclbida el acta original o la complementaria, según el caso, con los recaudos pertinentes, el Juez Penal, dentro del décimo día, celebrará una audiencia privada especial con asistencia de quienes celebraron el acuerdo, en donde cada uno por su orden expondrá los motivos y fundamentos del mismo. El Juez Penal, el Fiscal Provincial, la defensa y el Procurador Público, sr se trata de un delito en agravio del Estado, podrán interrogar al solicitante. De dicha diligencia se levantará un acta donde constarán resumidamente sus incidencias.
729
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Culminada la audiencia, el Juez dentro del tercer dÍa dictará resolución
motivada aprobando o desaprobando el acuerdo. Esta resoluc¡ón es susceptible de recurso de apelación. Si el Juez Penal considera que el acuerdo no adolece de infracciones legales lo aprobará e impondrá las obligaciones indicadas en el Artículo 17" de la presente Ley. Si el acuerdo objeto de aprobación consiste en la exención
o remisión de la pena, asÍ lo declarará, ordenando -de ser el caso- su inmediata libertad y la anulación de los antecedentes del beneficiado. Si el acuerdo objeto de aprobación consiste en la disminución de la pena, declarará
la responsabilidad penal del colaborador y le impondrá la sanción que corresponda según los términos del acuerdo aprobado, sin perjuicio de dar cumplimiento al Articulo de la presente Ley.
Artículo 15'.- Procedimiento por colaboración eficaz en la etapa juzgamiento de Cuando la colaboración se produce estando el proceso en la Sala Penal Superior y antes del inicio del juicio oral, el Fiscal Superior -previo'los trámites de verificación correspondiente- remitirá el acta con sus recaudos a dicha Sala Penal, que celebrará para dicho efecto una audiencia privada especial. La Sala Penal procederá, en lo pertinente, conforme a Io dispuesto en
el articulo anterior. La resolución que se pronuncia sobre la procedencia o improcedencia
de los beneficios es susceptible de recurso de nulidad.
Artículo 16'.- Procedimiento por colaboración posterior a la sentencia Si la colaboración se realiza con posterioridad a la sentencla. el Juez Penal a solicitud del Fiscal Provincial, previa celebración de una audiencia privada en los términos del Articulo 14", podrá conceder remisión de la pena, suspensión de la ejecución de la pena. liberación condicional, conversión de pena privativa de libertad por multa, prestación de servicios a la comunidad
o limitación de días libres, conforme a las equivalencias previstas en 730
el
Delitos collra la Administración Pirblica Articulo 52" del Código Penal. Si el Juez desestima el acuerdo, en la resolución se indicarán las razones que motivaron su decisión. La resolución que dicte el Juez Penal es susceptible de recurso de apelación.
Artículo 17".- Obligaciones imponibles al beneficiado Cuando se concedan los beneficios previstos en la presente Ley se impondrá al beneficiado una o varias de las siguientes obligaciones:
. 2. 3. 1
lnformar de todo cambio de residencia. Ejercer oficio, profesión u ocupación ilÍcitos, Reparar los daños ocasionados por el delito de acuerdo a su capacidad
económica.
4. 5. 6. 7. 8. 9.
Someterse a vigilancia de las autoridades o presentarse periódicamente ante ellas.
Presentarse cuando el Juez o el Fiscal lo soliciten. Observar buena conducta individual, familiar y social. No cometer un nuevo delito doloso. No salir del país sin previa autorización judicial. Cumplir con las obligaciones previstas en el Código de Ejecución penal
y en la Ley de Ejecución de Penas de prestación de servicios a
la
comunidad y limitación de días libres y sus respectivos Reglamentos.
El órgano jurisdiccional, en la resolución correspondiente, impondrá las obligaciones según la naturaleza y modalidades del hecho punible, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió, la naturaleza del beneficio y la magnitud de la colaboración proporcionada, así como de acuerdo a las condiciones personales del beneficiado. Estas obligaciones se garantizarán mediante caución o fianza personal,
si las posibilidades económicas del beneficiado lo permiten. Artículo 18".- Revocación de los beneficios El Fiscal Provrncial, con los recaudos indispensables acopiados en la investigación preliminar que inicie al respecto, podrá solicitar al Juez penal competente la revocatoria de los beneficios otorgados al colaborador. El 731
Dr. Manuel Frisancho Aparici
Artículo 19".- Procedimiento en los supuestos de revocación del beneficio de exención de pena Una vez que queda firme la resolución que revoca la exención de pena,
se remitirán los actuados al Fiscal Provincial para que formule acusación y pida la pena que corresponda según la forma y circunstancias de comisión del delito y el grado de responsabilidad del imputado. El Juez Penal inmediatamente celebrará una audiencia pública, salvo los casos en que por extrema necesidad para garantizar los intereses de la justicia resulte conveniente excluir al público, con asistencia del Fiscal Provincial, del Abogado Defensor y del Procurador público en caso de que el agraviado sea el Estado, para lo cual dictará el auto de enjuiciamiento correspondiente y correrá traslado a las partes por el término de cinco días, para que formulen sus alegatos escritos, introduzcan las pretensiones que correspondan y ofrezcan las pruebas pertinentes para la determinación de la sanción y de la reparac;ó" civil.
Resuelta la admisión de los medios de prueba, se emitirá el auto de citación a juicio señalando día y hora para la celebración de la audiencia. En ella se examinará al imputado y, de ser el caso, se actuarán las pruebas ofrecidas y admitidas para la determinación de la pena y la repara;ión civil. Previos alegatos orales del Fiscal Provincial, del Procurador Púl:lri:., y del Abogado Defensor, y concesión del uso de la palabra al acusado, se emitirá sentencia, contra la cual procede recurso de apelación. La Sala Penal Superior, previo dictamen del Fiscal Superior, que será de conocimiento del abogado defensor del imputado y del Procurador Público
para que absuelvan el traslado respectivo en el término de cinco días, absolverá el grado con el sólo mérito de los autos. Para este efecto señalará dia y hora para la vista de la causa, la que deberá ser establecida dentro de
los veinte dÍas de recibidos los autos. La Sala absolverá el grado en el término de cinco días
Dclitos contrlr la Administración Pírblicrr Artículo 20".- Revocación de otros beneficios La revocación de la suspensión de la ejecución de la pena, reserva del
fallo condenatorio, conversión de la pena, liberación condicional, libertad provisional, detención domiciliaria o comparecencia, se regirá en lo pertinente en las normas penales, procesales o de ejecución penal.
CAPITULO IV DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN
Artículo 21".- Personas destinatarias de las medidas
de
protección Las medidas de protección previstas en este capítulo son aplicables a quienes en calidad de colaboradores, testigos, peritos o víctimas intervengan en los procesos penales materia de la presente Ley. Para que sean de aplicación las medidas de protección será necesario que el Fiscal y, en su caso, cuando exista proceso abierto, el Juez aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ellas, su cónyuge o su conviviente, o sus ascendientes, descendientes o hermanos.
Artículo 22".- Medidas de protección El Fiscal y, en su caso, el Juez, apreciadas las circunstancias previstas en el artículo anterior, de oficio o a instancia de las partes, adoptará según
el grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias para preservar
la
identidad del protegido, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio de la acción de contradicción que asista al imputado, pudiendo adoptar las
siguientes medidas:
1.
Protección policial. que puede incluir el cambio de residencia y ocultación de su paradero.
2.
Reserva de su identidad y demás datos personales en las diligencias que se practiquen, y cualquier otro dato que pueda servtr para su identificación, pudiéndose utilizar para ésta un número cualquiera u otra clave. a ),)
Dr. Mantrel Frisitncho .A,paricit-'
3.
Utilización de cualquier procedimiento que imposibilite su identificación
visual normal en las diligencias que se practiquen.
4.
Fijación como domicilio, a efectos de citaciones notificaciones, la sede de la Fiscalía competente a la cual se las hará llegar reservadamente a destinatario. En el caso de Funcionarios o Servidores Públicos y Magistrados del
Poder Judicial y del Ministerio Público que intervengan en calidad de testigos,
peritos o victimas, las medidas previstas en el presente artÍculo, comprenderán además la protección de lo derechos laborales de conformidad con la legislación vigente.
Articulo 23".- Medidas adicionales La Fiscalía y la Policía encargada cuidarán de evitar que a los colaboradores, víctimas, testigos y peritos objeto de protección se les hagan fotograf ías o se tome su imagen por cualquier otro procedimiento, debiéndose proceder a retirar dicho material y devuelto inmediatamente a su titular una vez comprobada que no existen vestigios de tomas en las que aparezcan los protegidos de forma tal que pudieran ser identificados. Se les facilitará, asimismo, traslados en vehículos oficiales para las diligencias y un ambiente reservado para su exclusivo uso. convenientemente custodiado, cuando sea del caso permanecer en las dependencias judiciales para su declaración. El Fiscal decidirá si, una vez finalizado el proceso, siempre que estime que se mantiene la circunstancia de peligro grave prevista en el Articulo 21", la continuación de las medidas de protección. En casos excepcionales podrá ordenar la emisión de documentos de una nueva identificación y de medios económicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo,
Artículo 24".- Variabilidad de las medidas
El órgano judicial competente para el juicio se pronunciará motivadamente sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas de protección de los colaboradores, vÍctimas, testigos y peritos adoptadas por el Frscal o el Juez Penal durante la etapa de instrucción,
así como si proceden otras nuevas. Si cualquiera de las partes solicitase motivadamente, antes del inicio del juicio oral, el conocimiento de la identidad 734
Delitos contra la Aclrninistr:rción Púrblica de los colaboradores, victimas, testigos o peritos protegrdos, cuya declaración o informe sea estimada pertinente, el órgano ¡urisdiccional en el mismo auto que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los protegidos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en este CapÍtulo.
Dentro del tercer día de la notificación de la identidad de los colaboradores, victimas, testigos o peritos, las partes podrán proponer nuevas
pruebas tendentes a acreditar alguna circunstancia que pueda incluir en el valor probatorio de su testimonio. DISPOSICIONES FINALES
Primera.- Corresponde al Fiscal de la Nación fijar los alcances de la intervención del Ministerio Público en este procedimiento especial. De igual manera, coordinará el Ministerio del lnterior la designación de Unldades Especiales de la Policía Nacional para la realización de las diligencias de investigación. comprobación y protección de colaboradores, víctimas, testigos
y
peritos.
Segunda.- El Poder Ejecutivo reglamentará, en el plazo máximo de 60 (sesenta) días, los alcances de la presente Ley, en particular aquellos referidos al Programa de Protección de colaboradores, víctimas, testigos o peritos a que se refiere la presente Ley. Tercera.- La presente Ley será aplicable a todas las investigaciones
o procesos en trámite. Cuarta.- La presente Ley, con exclusión de la quinta disposición final,
tendrán una duración de dos años computable a partir de su entrada en vigencia.
Quinta.- lncorpórase en el Artículo 283'- del Código de Procedimientos Penales el siguiente párrafo: Tratándose de declaraciones obtenidas en los procedimientos por colaboración eficaz, para que el Juez dicte sentencia condenatoria e,
/ Jí)
Dr. Manuel Frisancho Aparicio inclusive, cualquier med¡da Cautelar, resulta indispensable que las informaciones que proporcionen los colaboradores estén corroboradas con elementos de prueba adicionales que acrediten fehacientemente las incriminaciones formuladas'-.
Sexta.- Autorízase al Ministerio de Economía y Finanzas a realizar las transferencias que sean necesarias para la total implementación de los sistemas de colaboración eficaz y de protección de colaboradores, testigos, peritos y victimas, así como de magistrados del Ministerio Público y del Poder Judicial.
Séptima.- Deróganse las Leyes Núms. 25384 y 25582. Octava.- A solicitud de las Comisiones lnvestigadoras del Congreso de la República, el Juez dictará las medidas de protección a que se refiere el Artículo 22'- de la presente Ley.
736
Dclitos contra la Aclrninistración Pirblica
LEY DE PROCEDIMIENTO PARA ADOPTAR MEDIDAS EXCEPCIONALES DE LIMITACIÓN DE DERECHOS EN INVESTIGACIONES PRELIMINARES LEY N'27379 (21112t20001
Artículo 1".- Ámbito de aplicación La presente Ley esté circunscrita a las medidas que limitan derechos el curso de investigaciones preliminares, de carácter jurisdiccional.
Las medidas limitativas previstas en la presente Ley podrán dictarse los siguientes casos: 1.
Delitos perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales, siempre que en su realización se hayan utilizado recursos
públicos o hayan intervenido funcionarios o servidores públicos o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de éstos. Delitos de Peligro Común, previstos en los artículos 279 279-Ay 279B del Código Penal: contra la Adminrstración Pública, previstos en el Capítulo ll delTítulo XVlll del Libro Segundo delCódigo Penal agravados, previstos en el Decreto Legislativo N' 896; delitos aduaneros, previstos en la Ley N" 26461 ; y delitos tributarios, previstos en el Decreto Legislativo N'813, siempre que dichos delitos se cometan por una pluralidad de personas o que el agente integre una organización criminal. Delitos de Terrorismo, previstos en el Decreto Ley N'25475; de Tráfico ilícito de Drogas, previstos en los articulos 296-4, 296-8, 296-C, 296D y 297 del Código Penal; de Terrorismo Especial. previstos en el Decreto Legislativo N" 895, modificado por la Ley N" 27235; delitos contra la Humanidad, previstos en los Capítulos l, ll y lll delTitulo XIVA del Código Penal; y delitos contra el Estado y la Defensa Nacional, previstos en los Capítulos ly ll del Título XV del Libro Segundo del
Código Penal.
/ J/
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Artículo 2".- Medidas limitat¡vas de derechos El Fiscal Provincial, en casos de estricta necesidad y urgencia, podrá solicrtar al Juez Penal las siguientes medidas limitativas de derechos:
1.
Detención prelimina¡ hasta por el plazo de 15 (quince) días. Esta medida se acordará siempre que existan elementos de convicción suficientes para estimar razonablemente que se ha cometido uno de los delitos previstos en el artículo 1" de la presente Ley, que la persona contra quien se dicta ha intervenido en su comisión y que se dará a la fuga u obstaculizará la actividad probatoria. Dictada la orden judicial,
efectuada la detención preliminar, comunicada por escrito las causas o razones de la detención y recibida -de ser el caso- la declaración del detenido en presencia de su defensor y bajo la conducción del Fiscal Provincial, inmediatamente, en un plazo no mayor de veinticuatro horas desde que se produjo la privación de libertad, el detenido será puesto a disposición del Juez Penal, que en ese acto realizará una audiencia privada con asistencia del Fiscal y de su Cefensor a fin de que se verifique su identidad y garantice el ejercicio de sus derechos f undamentales. Si se acreditan errores en la individualización de la persona detenida o ausencia de necesidad o urgencia de la medida como consecuencia de las primeras diligencias realizadas bajo la conducción del Fiscal Provincial, el Juez Penal ordenará -sin más trámite su inmediata libertad mediante resolución inimpugnable. quedando a salvo los recursos que la ley establece para la protección de la honra y buena reputación. El Juez Penal también podrá variar la medlda de detención por una de
las restricciones establecidas en el artículo 143', a excepción del inciso 5) del Código Procesal Penal. Si la medida de detención debe mantenerse, el Juez Penal autorizará la conducción del detenido al Establecimiento Policial correspondiente, bajo responsabilidad del Ministerio Público. e informará al detenido
que tiene derecho a solicitar nueva audiencia para reclamar la afectación indebida de su derecho de defensa o de irregularidades que perjudiquen gravemente el éxito de las investigaciones, asi como para requerir la variación de la medida de detención o su levantamiento. / ,7ó
Delitos contra la Adrninistración Pírblica El Juez Penal mediante resolución inimpugnable, si advierte que se
ha afectado el derecho de defensa del imputado o producido irregularidades durante la investigación, ordenará se comunique al Superior del Fiscal las irregularidades advertidas, declarará concluida las investigaciones preliminares y dispondrá que el Fiscal en el plazo de veinticuatro horas decida la promoción de la acción penal o el archivo
de las actuaciones. De igual manera, si la medida de detención no se justifica, dictará resolución ordenando la libertad del detenido o variando ésta por una de comparecencia con restricciones. EI Fiscal podrá solicitar, alternativamente, cualquiera de las medidas limitativas previstas en el artículo 143" del Código Procesal penal o el Juez, con arreglo al principio de proporcionalidad, podrá optar por ellas frente a un pedido de detención preliminar. Esta medida no durará
más de quince días. prorrogables por un plazo similar previo requerimiento del Fiscal, Vencido el plazo se levantará de pleno de
recho.
lmpedirnento de salida del país o de la localidad en donde domicilia el investigado o del lugar que se le fije. Esta medida se acordará, cuando resulte indispensable para la indagación de la verdad y no sea necesaria
ni proporcional una limitación de la libertad más intensa. Esta medida puede acumularse a la de detención, así como a Ia de comparecencia con restricciones señalados en el artículo 143' del Código procesal Penal. No durará más de quince días y, excepcionalmente, podrá prorrogarse por un plazo igual prevro requerimiento fundamentado del Fiscal y resolución motivada del Juez Penal.
Esta medida puede incluir a un testigo considerado importante, la misma que se levantará una vez que haya prestado declaración, lncautación, Apertura e lnterceptación de documentos privados, libros contables, bienes y correspondencia. Esta medida se acordará siempre que existan motivos perentorios para ello y resulte indispensable para asegurar las fuentes de prueba pertinentes al objeto de la investigación.
Tratándose de incautación de' docu,mentos privados, li,bros contables y bienes. se requiere además, que exista peligro de que su libre disponibilidad pueda afectar seriamente el éxito de la investigación y que estén vinculados al delito objeto de investigación. El Fiscal los 735
Dr. Manuel Frisancho Aparicio retendrá hasta la culminación de la investigación preliminar o. en todo caso, por un plazo que no excederá de quince días, prorrogables por un plazo igual. prevro requerimiento fundamentado del Fiscal Provincial y resolución motivada del Juez Penal.
Para la interceptación e incautación de correspondencia se exige, específicamente, que la medida guarde relación con el delito investigado y que resulte útil e inevitable para su comprobación, Realizada esa
diligencia, corresponderá exclusivamente al Fiscal Provincial llevar a cabo la diligencia de apertura y examen de correspondencia, a cuyo efecto se levantará el acta correspondiente. El Fiscal Provincial examinará y leerá para si el contenido de la correspondencia y si guarda relación con la investigación la retendrá e incorporará a las actuaciones. En caso contrario, mantendrá en reserva su contenido y dispondrá la entrega al destinatario.
El acta que se levante en cada intervención del Fiscal se pondrá inmediatamente en conocimiento del Juez Penal. ^
(')
Embargo u orden de lnhibición pata disponer o gravar bienes, que se
inscribirán en los Fegistros Públicos cuando correspondan. Estas medidas se acordarán siempre que exista fundado peligro de que los bienes del investigado. contra quien existan elementos de convicción de que está vinculado como autor o participe en alguno de los delitos indicados en el articulo 1' de la presente Ley, puedan ocultarse o desaparecer o sea posible que se graven o vendan, frustrando de ese modo el pago de la reparación civil. No puede durar más de quince días y, excepcionalmente, podrá prorrogarse quince días más, previo requerimiento del Fiscal Provincial y decisión motivada del Juez Penal. 5.
(.)
Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria. El Fiscal Provincial, si decide solicitar estas medidas al Juez Penal, expllcará las razones que justifiquen la necesidad de su imposición. El Juez Penal las acordará si resultan necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación. lnciso 3) derogado por la Disposición Final Única de laLey 27697 (12 abr.2002) Ley que otorga facultad al Fiscal para la intervenoÓn y control de comunicacrones y documentos privados en caso excepcional en lo que corresponda a la materia de dicha ley.
740
Delitos contra la Administración Pública En el caso de levantamiento del secreto bancario, la orden comprenderá
las cuentas vinculadas con el investigado, así no figuren o estén regístradas a su nombre. El Fiscal podrá solicitar al Juez el bloqueo e inmovilización de las cuentas. Esta última medida no puede durar más de quince dÍas y, excepcionalmente, podrá prorrogarse por quince días más, previo requerimiento del Fiscal Provincial y resolución motivada delJuez. En el caso del levantamiento de la reserva tributaria, la orden podrá comprender las empresas o personas jurídicas que por
cualquier razón están vinculadas al investigado y consistirá en la remisión al Fiscal de información, documentos o declaraciones de carácter tributario. 6.
Exhibición y remisión de información en poder de instituciones públicas la investigación y sea necesaria para el esclarecimiento de los hechos. En caso de negativa injustificada, sin perjuicio de las acciones legales contra quien desobedece la orden, se autorizará la incautación de dicha información, previo requerimiento del Fiscal Provincial y decisión motivada del Juez Penal.
o privadas, siempre que estén relacionadas con el objeto de
7.
8.
Allanamiento de inmuebles o lugares cerrados fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetración, siempre que existan motivos razonables para ello. Esta medida está destinada a registrar el inmueble y puede tener como finalidad la detención de personas o la realización de los secuestros o incautación de bienes vinculados al objeto de investigación. La solicitud y la resolución judicial indicarán expresamente la finalidad del allanamiento y registro.
lnmovilización de bienes muebles y clausura temporal de locales, siempre que fuere indispensable para la investigación del hecho delictivo a fin de garantizar la obtención de evidencias y retener. en su caso, las evidencias que se encuentren en su interior, levantándose el acta respectiva.
La inmovilización no podrá durar más de quince días y, excepcionalmente, podrá prorrogarse por igual plazo, previo requerimiento del Fiscal Provincial y decisión motivada del Juez Penal.
La clausura temporal de locales se levantará una vez se realicen las
747
Dr. Manuel Frisancho Aparicio diligencias periciales y de inspección necesarias al efecto, y no pueden durar más de siete días.
Artículo 3".- Solicitud del Fiscal La solicitud del Fiscal Provincial deberá ser fundamentada y acompañará copia de los elementos de convicción que justifiquen las medidas que requiere para el éxito de la investigación preliminar. El Fiscal deberá
indicar el tiempo de duración de las medidas solicitadas
y
las
especificaciones necesarias para concretarlas, en especial qué autoridad o funcionario, policial o de la propia Fiscalía, se encargará de la diligencia de interceptación de correspondencia.
Articulo 4'.- Procedencia de la medida ElJuez Penalinmediatamente y sin ningún trámite previo se pronunciará mediante resolución motivada acerca de la procedencia de la medida. La resolución denegatoria podrá ser apelada en el plazo de veinticuatro horas, que será resuelta sin trámite previo por la Sala Penal Superior en igual plazo. Ambos trámites serán absolutarnente reservados y su registro se producirá luego de culminado el incidente, sin que pueda identificarse a la persona afectada.
Si se dicta resolución autoritativa, el Juez Penal fijará con toda precisión el tiempo de duración de las medidas, el mismo que no podrá exceder de 90 (noventa) días, prorrogables por igual término. La resolución se transcribirá al Fiscal y en el oficio respectivo, que será reservado, se indicará el nombre de la persona investigada y los demás datos necesarios para concretar la diligencia. El Juez Penal, en cualquier momento, podrá solicitar al Fiscal Provincial informe acerca de la ejecución de las medidas ordenadas.
El Fiscal Provincial, bajo responsabilidad y según lo dispuesto en la resolución judicial, ejecutará las medidas ordenadas por el Juez Penal. Levantará acta de las incidencias de la ejecución y a su culminación remitirá
copia de lo actuado al Juez Penal. Una vez ejecutadas las medidas solicitadas, sin perjuicio que el Fiscal Provincial decida la promoción de la acción penal o el archivo de las investigaciones, el Juez Penal inmediatamente las pondrá en conocimiento 742
Delitos contra la Administración Pública del afectado, quien en el plazo de tres días podrá interponer recurso de apelación cuestionando la legalidad de la resolución autoritativa. Artículo 5'- Ejecución de la medida Ejecutada la medida por el Fiscal, sin perjuicio de que se haya promovido la acción penal o dictado auto de apertura de instrucción, el Juez Penal
notificará formalmente al afectado la resolución autoritativa y las diligencias fiscales correspondientes, quien recién podrá apelar, dentro del tercer día, cuestionando la legalidad de la resolución autoritativa o de la ejecución llevada a cabo por el Fiscal. La diligencia de apertura y examen preliminar de correspondencia se realizará bajo la conducción del Fiscal. Culminada la investigación preliminar se pondrá en conocimiento del afectado, quien podrá exigir, sin perjuicio de interponer recurso de apelación, una audiencia judicial privada para examinar
sus resultados y hacer valer sus derechos y, en su caso, impugnar las decisiones dictadas en ese acto. (') Artículo 6',- Subsistencia o revocación de la medida limitativa Promovida la acción penal, el Juez Penal al dictar auto de apertura de
instrucción, se pronunciará obligatoriamente acerca de la subsistencia o revocación de las medidas limitativas de derechos que el Fiscal solicitó y obtuvo de la autoridad judicial, dictando al efecto las disposiciones que correspondan. Contra este extremo de la resolución procede recurso de apelación.
Artículo 7'.- Aplicación de la medida limitativa Las medidas establecidas en el artÍculo 2" de la presente Ley, con excepción de la indicada en el numeral 1), podrán realizarse en elcurso del proceso penal. En este caso serán ordenadas, dirigida y controladas por el Juez Penal.
(')
Articulo derogado por la Disposición Final Unica de la Ley 27697, Ley que otorga facultad al Fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional (12abr.2OO2), en lo que corresponda a la materia de dicha ley.
713
Dt. Manuel Frisancho Aparicio Artículo 8'.- lndemnización Los afectados, en caso se determine que las medidas urgentes dictadas con motivo de la aplicación de la presente Ley carecieron de fundamento legal o se ejecutaron fuera de los motivos y procedimientos legalmente establec¡dos, tendrán derecho a una indemnización, bajo los alcances de la Ley N' 24973, que será reglamentada por el Poder Ejecutivo en el plazo de 30 (treinta) días.
744
Delitos contra la Administración Pública
LEY OUE FACULTA AL FISCAL DE LA NACION A DESIGNAR EQUIPO DE FISCALES PARA CASOS COMPLEJOS Y FISCALES PARA DETERMINADOS DELITOS LEY N'27380 (21-12-2OOOI
Articulo Único.- Objeto de la Ley Agréganse a la Ley orgánica del Ministerio público -Decreto Legislativo artículos:
N' 52- los siguientes
Artículo 80"-A. - Designación de Equipo de Fiscales para casos complejos El Fiscal de la Nación, según lo estime conveniente, podrá designar, cuando las circunstancias lo requieran y por la complejidad de los casos, un equipo de Fiscales Provinciales Penales y Adjuntos para que bajo la coordinación de un Fiscal superior se avoque a la investigación preliminar y participe en el proceso penal en la etapa correspondiente. En estos supuestos, podrá igualmente designar un Fiscal superior para que intervenga en las etapas procesales de su competencia. Para que el Fiscal de la Nación ejerza esta atribución se requerirá:
a)
Que los hechos delictivos estén sancionados con pena privativa de libertad no menor de cuatro años;
b) c)
Que haya conexión entre ellos;
d)
Que por las características de los hechos se advierta una especial dificultad en la búsqueda de pruebas.
Que se sigan contra más de diez investigados, o en agravio de igual número de personas; y,
Articulo 80'8.- Designación de Fiscales Especializados para determinados delitos El Fiscal de la Nación, previa aprobación de la Junta de Fiscales Supremos, podrá designar Fiscales para que intervengan, según su categoría,
en la investigación y juzgamiento da todos aquellos hechos delictivos 745
Dr. Manuel Frisancho Aparicio vinculados entre sí o que presentan características similares y que requieran de una intervención especializada del Ministerio Público.
El Reglamento que dictará la Junta de Fiscales Supremos, en un plazo no mayor de 15 (quince) días, y, a iniciativa del Fiscal de la Nación'
fijará la competencia territorial, organización, funcionamiento y los mecanismos de coordinación y supervisión que correspondan a estos Órganos Especializados.
746
Delitos contr.r la Administración Pública
LEY QUE REGULA EL OTORGAMIENTO DE BENEFICIOS PENALES Y PENITENCIARIOS A AQUELLOS QUE COMETEN DELITOS GRAVES CONTRA LA ADMINISTRACIóN PÚBLICA
Artículo 1'.- Objeto de la ley
La presente ley regula el otorgamiento de beneficios penales y penitenciarios en favor de aquellas personas que cometen delitos contra la
Administración Pública.
Artículo 2'.- Ámbito de aplicación La presente ley se aplica a los condenados por los siguientes delitos:
a) b) o) d)
Concusión en todas sus modalidades. Peculado en todas sus modalidades, excepto en la forma culposa. Corrupción de funcionarios en todas sus modalidades, incluidas las cometidas por particulares. Asociación para delinquir, cuando los hechos materia de condena se hallen relacionados con atentados contra la Adrninistración Pública, contra el Estado y la Defensa Nacionalo contra los Poderes del fstado y el Orden Constitucional.
Artículo 3".- No reccpción de Beneficios Penales Las personas condenadas por los delitos a que se refiere el Artículo 2"
de la presente Ley no podrán recibir los siguienies beneficios penales:
a)
Conversión de la pena privativa de la libertad a que se refiere elArtículo 52" del Código Penal.
b)
La reserva del lallo condenatorio a que se refiere el Artículo 62' del Código Penal.
Artículo 4'.- Recepción de Beneficios Penitenciarios Las personas condenadas por delitos a que se refiere
e.l
Artículo 2' de
la presente Ley podrán recibir a su favor los siguientes bbneficios penitenciarios.
747
Dt Manuel Frisancho Anaricio
a)
Redención de la pena por el trabajo y la educación a que se refieren los Artículos 44" al47" del Código de Ejecución Penal, a razón de un día de pena por cinco días de labor efectiva o de estudio debidamente comprobada.
b)
Semilibertad a que se refieren los artículos 48o a 52o del Código de Ejecución Penal, cuando se haya cumplido las dos terceras partes de la pena y previo pago del íntegro de la cantidad fijada en la sentencia como reparación civil y de la multa o, en el caso del interno insolvente, la correspondiente tianza en la forma prevista en el artículo 183'del
Código Picosesal Penal.
c)
Liberación condicional a que se refieren los Artículos 53o a 57" del Código de Ejecución Penal cuando se hayan cumplido lastres cuartas paftes de la pena y previo pago del íntegro de la cantidad fijada en las sentencias como reparación civil y de la multa o en el caso del interno insolvente, la correspondiente fianza en la forma prevista en el Articulo 183" del Código Procesal Penal.
Artículo 5".- Disposiiión Aerogatoria Adecúase a la presente norma o deróganse en su caso las disposicíones legales que se opongan a la presente Ley.
748
Delitos conma la Adrninistración Pirblica
LEY QUE REGULA LAS INVESTIGACIONES PRELIMINARES PREVISTAS EN LA LEY N' 27379 TRATÁNDOSE DE LOS FUNCIONARIOS COMPRENDIDOS EN EL ARTíCULO 99" DE LA CONSTITUCIÓN LEY N'27399
Articulo 1".- Titular de le lnvestigación preliminar El Fiscal de la Nación puede realizar investigaciones preliminares al procedimiento de acusación constitucional por la presunta comisión de delitos de función atribuidos a funcionarios del Estado comprendidos en el Artículo
99" de la Constitución. El plazo de la investigación preliminar no excederá de 60 (sesenta) días naturales. En caso de encontrar evidencias o indicios razonables de la comisión de los delitos a que se refiere el párrafo precedente, el Fiscal de la Nación formula la denuncia constitucional correspondiente, adjuntando copia autenticada de los actuados en dicha investigación.
Artículo 2'.- Medidas limitativas de derechos Los funcionarios del Estado comprendidos en el Articulo 99. de la Constitución pueden ser objeto de las medidas limitativas de derechos
previstas en la Ley N' 27379. Esta disposición no es aplicable a los funcíonarios mencionados en el primer párrafo del Artículo 93" de la Constitución. Están excluidas de las medidas limitativas de derechos las previstas en el Artículo 143' del Código Procesal Penal, así como las establecidas en el Artículo 2' de la Ley N' 27379 en su inciso 1) y el impedimento de salir de la localidad en donde domicilia o del tugar que se le fije previsto en su inciso 2).
El Fiscal de la Nación solicita la aplicación de las medidas limitativas de derechos al Vocal Titular menos antiguo de la Sala Penal de la Corte Suprema, el cual puede concederlas mediante resolución motivada. Asimismo, puede pedir el levantamiento del secrelo bancario y la reserva tributaria sin requerir autorización judicial. 749
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Las subcomisioneS investigadoras designadas por la Comisión Permanente, ésta úlüma o el Plenc del Congreso, según corresponda, pueden requerir alVocalTitular menos antiguo de la Sala Penal de la Corte Suprema
la cesación, modificación o imposición de las medidas limitativas indicadas en el presente articulo, desde el inicio del procedimiento de acusaciÓn constitucionel y hasta que se comunique al Fiscal de la Nación la Resclución del Congreso que pone fin al procedimiento de acusación constitucional. En caso de resolución acusatoria de contenido penal aprobada por el Congreso, !a vigencia de dichas medidas se mantiene hastra 30 (treinta) días naturales después de publicada la resolución acusatoria.
750
Delitos contra la Administración Pública
LEY QUE OTORGA FACULTAD AL FISCAL PARA LA INTERVENCION Y CONTROL DE COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS PRIVADOS EN CASO EXCEPCIONAL. LEY N'27697
el
(Pubf icado
121
4120021
(*) Artículo f .- Marco y finalidad
La presente Ley tiene por finalidad desarrollar legislativamente la facultad constitucional otorgada a los jueces para conocer y controlar las comunicaciones de las personas que son materia de investigación preliminar o jurisdiccional. Sólo podrá hacerse uso de la facultad prevista en la presente Ley en los delitos:
(')
Secuestro Trata de personas Pornografía infantil
Roboagravado Extorsión Tráfico ilícito de drogas Tráfico ilícito de migrantes Asociación ilícita para delinquir Delitos contra la humanidad Atentados contra la seguridad nacional y traición a la patria Peculado Corrupción de funcionarios Terrorismo
Delitos tributarios y aduaneros Lavado de Activos Articrlo rrscfcado porel artículo único del D. Leg. No991 del 22nn007
751
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Otros delitos, cuando existan suficientes elementos de convicción que permitan prevel que el agente forma parte de una organización criminal.
Artículo 2o.- Normas sobre recolección, control
de
comunicaciones y sanción
Se entiende por'Comunicación' a cualquier forma de transmisiÓn del contenido del pensamiento, o de una forma objetivada de éste, por cualquier medio. Para efectos de esta Ley, no interesa que el proceso de transmisión de la comunicaciÓn se haya iniciado o no. 2.-
Se entiende por "medio" al soporte material o energéüco en el cual se porta o se transmite la comunicaciÓn. Para efectos de esta Ley tiene el mismo régimen que.la comunicaciÓn misma.
?-
La intervención de comunicaciones en el marco del inciso 10 delArtículo
20 de la Constitución
y de la presente Ley, se desenvuelve en dos
fases:
a)
La recolección.- Mediante la cual se recoge o se registra la comunicación y/o su medio.
La recolección puede hacerse sobre una comunicaciÓn en específ ico, o sobre un conjunto de comunicaciones indeterminadas, dentro de las que es probable -según razones que deberán fundamentarse debidamente en la solicitud a que se refiere esta Ley- que se halle alguna que tenga utilidad para la investigación.
b)
El control.- Por medio del cual se toma un conocimiento oficial de su contenido y se desechan las comunicaciones o las partes de la comunicación que no tienen interés para efectos de la investigación.
4.-
El encargado de ambas fases es el Fiscal a cargo de la invesügación, que para efectos de esta Ley se denominará "Fiscal Recolecto/'
752
Delitos contre la Administración Pública
() 5. El Fiscal recolector supervisa la intervención y control de las comunicaciones, que realiza el personal autorizado del Ministerio Público y/o de la Policía Nacional del Perú, con el apoyo técnico de las empresas operadoras de comunicaciones con la finalidad de asegurar la intervención o control de las mismas en tiempo real. Asimismo, si las características de las comunicaciones lo requieren, podrá solicitar el apoyo de personas naturales o juríclicas expertas en la actividad de recolección.
Las empresas de comunicaciones, inmediatamente después de recepcionada la resolución judicial de autorización, sin mediar trámite previo y de manera inintemlmpida, facilitarán en tiempo real el control o recolección de las comunicaciones que son materia de la presente Ley, a través de sus propios técnicos o funcionarios, permitiendo, al personal autorizado señalado en el párrafo precedente, la utílización de sus equipos tecnológicos, que constituyan el soporte material o energético en el cual se porta o transmite la comunicación, bajo apercibimiento de ser denunciados por delito de desobediencia a la autoridad, en c¿¡so de incumplimiento. Los encargados de realizar la intervención están obligados a guardar reserya sobre la información que adquieran a propósito de la misma, bajo responsabilidad, penal, civil y administrativa.
6.-
Están facultados para solicitar al Juez que autorice la intervención el
Fiscal de la Nación, en los casos materia de su investigación, los Fiscales Penales y los Procuradores Públicos. Esta facultad se entiende concedida a tales funcionarios, en tanto que encargados de los procesos por los delitos a que se refiere elArticulo 1 o de esta Ley. De la denegatoria
de la autorización procede recurso de apelación ante el superior jerárquico, dento del día siguiente de enterado o notificado.
7.-
La solicitud que se presente estará debidamente sustentada y contendrá todos los datos necesarios. Tendrá como anexo los elementos indiciarios que permitan al Juez emitir bajo su criterio la respectiva autorización.
f)
Numeral modificado por el artículo úníco del D. Leg. 753
No
991 del 22n l2OO7
Dr. Manuel Frisancho Aparicio El Juez, después de verificar los requisitos establecidos en el primer párrafo de este numeral, emitirá resolución hasta por un plazo de seis meses prorrogables a solicitud debidamente sustentada del requiriente. 8.-
La solicitud y su concesión harán las especificaciones que sean necesarias para distinguir las distintas clases de recolección y de control que la naturaleza de las comunicaciones intervenidas o intervenibles exijan. Dentro de estas especificaciones se tomarán en cuenta, entre otros factores:
a)
Si la comunicación es una determinada; si se va a dar probablemente dentro de un conjunto indeterminado de comunicaciones; o si es una comunicación cierta que sucederá dentro de circunstancias determinadas.
b) e) d)
Si la comunicación se dará en el futuro o ya se dio en el pasado.
Si la comunicación es accesible a toda persona que la perciba, a ella o su medio, o si se encuentra cerrada o encriptada. Si se han hecho uso de meCios destinados a encubrir la identidad
del emisor o del receptor de la comunicación, o de cualquier otra persona, hecho o circunstancia que se mencionen en la comunicación; así como la puesta de cualquier dificultad
destinada a impedir el acceso o la identificación de la comunicación, de sus partes, o de la información en ella mencionada.
9.-
Hecha la recolección, se procederá a efectuar el control por parte del Fiscal Recolector. Sobre el control y sobre su resultado, la persona interesada que se sienta afectada podrá ejercer derecho de contradicción y defensa, según estime conveniente.
10.-
Con el solo hecho de mencionarlo en su solicitud, el Fiscal Recolector estará facultado para ir haciendo controles de modo periódíco, sobre
lo que se vaya recolectando parcialmente, si es que el modo de recolección fuese compatible con esa metodología.
754
Delitos contra la Administración Públic¿ 11
.-
De descubrirse indicios ce otros hechos delictivos, se comunicará el descubrimiento al Juez competente, para que éste disponga la pertinencia o no de su utilización en la investigación en curso (en vía de ampliación) o para que el Ministerio Público evalúe si hay mérito para iniciar investigación penal sobre el tema descubierto.
(-)12.E|Juez dará atención preferente e inmediata a las solicitudes que se fundamenten en una urgencia sustentada por el Fiscal Recolector, emitiendo la resolución correspondiente dentro de las veinticualro (24) horas de recepcionada. Dicha resolución deberá ser comunicada al Fiscal recolector, en el mismo término, por facsímil, correo electrónico, u otro medio de comunicación válido que garantice su veracidad, sin perjuicio de su notificación.
13.- El Juez que autoriza, su personal auxiliar, el Fiscal
Recolector así como el personal auxiliar del Ministerio Público, de la Policía Nacional del Perú, peritos, los Procuradores Públicos y demás personas naturales o jurídicas autorizadas en el proceso de investigación deberán guardar reserva sobre toda la información que obtengan.
El incumplimiento de este deber se sanciona con inhabilitación conforme a ley para el ejercicio de la función pública, sin perjuicio de
las responsabilidades penales, civiles y administrativas que el Ordenamiento Jurídico prevé.
Artículo 3o.- Participación del Ministerio Público Según las atribuciones dadas en el inciso 40 del Articulo 150 de la Constitución Política, y en los Artículos 9o y 14 del Decreto Legislativo No 052, corresponde al Ministerio Público realizar la intervención a que se refiere la presente Ley, contando siempre para el efecto con la autorización del
Juez competente. Los resultados de la intervención se incorporan a la investigación y son considerados por el Poder Judicial, en el momento y de la forma establecidas en el ordenamiento jurídico.
C)
Numeral modificado por el artículo único del D. Leg.
755
No
991 del 2217l2OO7
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Si no hubiese abierta una instrucción al momento de solldtarse la intervención a que se refiere la presente Ley, el Fiscal Recolector acudirá al Juez competente, el cual está obligado a dar una respuesta a la solicitud con resolución debidamente motivada. Artículo41- Ertensión de la cobertura
a
otros documentos privados
Lo dispuesto en la presente Ley se aplica también para los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos, así como a todo otro documento privado que pueda ser útil paraJa investigación.
DISPOSrcóN F¡NAL Ú¡¡CA.- Derógase et inciso 3o del Articulo 2o de la Ley No 27379 y déjese sin efecto elArticulo 5o de la misma Ley, en lo que corresponda a la materia de la presente Ley.
756
Delitos contra la Administración Pública
APRUEBAN CIRCULAR QUE ESTABLECE DISPOSICIONES APLICABLES EN CASOS DE DENUNCIAS SOBRE SUPUESTO MAL USO DE RECURSOS DEL ESTADO RESOLUCIÓN DE LA FISCALíA DE L.A NACIÓN (Publicada el 1011120041
NO
O2I.2OO4.MP.FN
VISTO: El lnforme No 017-2004-MP-FN-OAJ de la Oficina de Asesoría Jurídica:
CONSIDERANDO: Que, de acuerdo a lo dispuesto en elArtículo 159o de la Constitución Política constituye atribución constitucional del Ministerio Público, la defensa
de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pública, la persecución del delito y la reparación civil; Que de acuerdo a lo establecido en el Artículo 60 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, Decreto Legislativo No 052, cuando fuere necesario para el eficaz ejercicio de las acciones que competen al Ministerio Público, el Fiscal de la Nación podrá dirigirse solicitando por escrito entre otros a los organismos públicos autónomos, personas jurídicas de derecho público interno, empresas públicas y cualesquiera otras entidades del Estado, las informaciones y documentos que fueren menester;
Oue, la Circular No 004-95-MP-FN, aprobada por Resolución de la Fiscalía de la Nación No 965-95-MP-FN de fecha2 de octubre de 1995, fue emitida en atención al Oficio No 245-95-CG/CED del Contralor General de la República, de ese entonces y sólo para el ejercicio de la acción penal contra los alcaldes Provinciales o Distritales en los casos que como resultado de la investigación efectuada por los Fiscales Provinciales Penales o Mixtos evidencien la existencia de indicios razonables de comisión de delito;
757
Dr. Manuel Frisancho Aparicio denotándose que en tales casos no constituye requisito previo la intervención de la Contraloría General de la República garatormalizar la denuncia penal
correspondiente; Que, en general en los casos de denuncias sobre supuesto mal uso los recursos del Estado es necesario precisar el apoyo de la Contraloría de General de la República en la investigación de los Fiscales Provinciales Penales y Mixtos;
Que, resulta necesario impartir las instrucciones pertinentes a fin de a uniformizar criterios con respecto a estos casos; Que, teniendo en cuenta la colaboración interinstitucionalpara un mejor
tratamiento de la problemática que asiste a nuestras instituciones en la
lucha contra los actos de corrupción en la administración pública, el Ministerio Público expidió a la Directiva N" 011-2002-MP-FN, de fecha 18 de
julio de 2002, a fin de dar atención prioritaria a las denuncias presentadas poi'la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control; Contando con el visto de la Oficina de Asesoría Jurídica, y de conformidad con las atribuciones establecidas en los Artículos 5o, 6o y 64o del Decreto Legislativo No 052- Ley Orgánica del Ministerio Público.
SE RESUELVE: Artículo Primero.- Aprobar la Circular No 001-2004-MP-FN que forma parte integrante de la presente Resolución. Artículo Segundo.- Derogar la Resolución de la Fiscalía de la Nación No
965-95-MP-FN de fecha 2 de Octubre de 1995, que aprueba la circular No
004-95-MP-FN.
Artículo Cuarto.- Hágase de conocimiento al señor Contralor General de la República, para los fines pertinentes. NELY CALDERÓN NAVARRO Fiscal de la Nación.
758
Delitos contra la Administración Pública ctRcul-AR
No 001 -2004-MP-FN
Base Constitucional
-
Constitución Política del Perú, Artículo 159o inciso 1.- Corresponde al Ministerio Público promover de oficio, o a petición de parte la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho.
Base Legal
-
Ley Orgánica del Ministerio Público, Decreto Legislativo No 052.
Artículo 5o.- Los Fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los fines de su institución. Siendo un cuerpo jerárquicamente organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores. Artículo 6o.- Cuando fuere necesario para el eficaz ejercicio de las acciones y recursos que competen al Ministerio Público, el Fiscal de la Nación podrá dirigirse solicitando, por escrito, a los Presidentes de las Cámaras Legislativas y de la Comisión Permanente del Congreso, de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores de Justicia, a los Ministros de Estado y, en general,
a los organismos públicos autónomos, personas juridicas de derecho público intemo, empresas públicas y cualesquiera otras entidades del Estado, las informaciones y documentos que fueren menester (...).
1.
El representante del Ministerio Público promueve de oficio o a petición
de parte la acción judicial en defensa de la legalidad y los intereses públicos tutelados por el derecho, de conformidad con el Artículo 159o de la Constitución Política del Perú.
inciso (*)
I
2. Los Fiscales Provinciales Penales o Mixtos en los casos de denuncias sobre supuesto mal uso de los recursos del Estado, podrán solicitar el informe resultante de la acción de control iniciada o que se encuentre
f)
Literal modificado porla Resolución de la Fiscalía del a Nación No 145t2006-MP-FN, pu bl icada el 2Ol 1'l l2OQ6
759
Dr. Manuel Frisancho Aparicio en curso en la Contraloría General de la R9pública o Sistema Nacional de Control, a efecto de ser incluido en la investigación de su
competencia. 3.-
En los casos en que los fines fiscales Provinciales Penales o Mixtos realicen una investigación y la Contraloría Generalde la República no haya iniciado una acción de control, canalizarán a través del Despacho del Fiscal de la Nación su solicitud ante el Contralor General de la República a fin de que disponga el apoyo técnico en relación con el asunto materia de investigación.
4.-
Los Fiscales Superiores Decanos son los responsables de dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente circular. NELLY CALDERÓN NAVARRO Fiscal de la Nación
764
Delitos contra la Administración Pública
LEY DEL CÓDIGO DE ÉTICA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA LEY N'27815 (Publicada et 13t8t20021
CAPíTULO
I
DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Artículo 1".- Ámbito de aplicación Los Principios, Deberes y Prohibiciones éticos que se establecen
en
el presente código de Ética de la Función pública rigen para los servidores públicos de las entidades de la Administración pública, de acuerdo a lo establecido en elArtículo 40 del presente Código. Para los fines de la presente Ley se entenderá por entidad o entidades
de la Administración Pública a las indicadas en elArtículo 1o de la Ley No 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, incluyendo a las empresas públicas.
Artículo 2".- Función Pública A los efectos del presente Código, se entiende por función púb,ica toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administración
Pública, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.
Artículo 3o.- Fines de la Función pública Los fines de la función pública son el Servicio a la Nación, de conformidad con lo dispuesto en la constitución política, y la obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos, conforme a lo dispuesto por la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado.
761
Dr. Manuel Frisancho Aoaricio Artículo 4'.- Servidor Público
4.1
(*) Para los efectos del presente Código se considera como empleado
público a todo funcionario o servidor de las entidades de la Administración Pública en cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre del servicio del Estado.
4.2
Para tal efecto, no importa el régimen jurídico de la entidad en la que se preste servicios ni el régimen laboral o de contratación al que esté sujeto.
4.3
El ingreso a la función pública implica tomar conocimiento del presente Código y asumir el compromiso de su debido cumplimiento.
Artículo 5o. - lnterpretación y consultas
5.1
La Presidencia del Consejo de Ministros es la entidad encargada de dictar las normas interpretativas y aclaratorias del presente Códigc.
En caso de duda con relación a una cuestión concreta de naturaleza ética, la entidad correspondiente deberá consultar a la Presidencia del Consejo de Ministros.
CAPíTULO
II
PR]NCIPIOS Y DEBERES ÉTICOS DEL SERVIDOR PÚBLICO
Artículo 6".- Principios de la Función Pública El servidor público actúa de acuerdo a los siguientes principios:
1.
Respeto
Adecúa su conducta hacia el respeto de la Constitución y las Leyes, garaniizando que en todas las fases del proceso de toma de decisiones o en el cumplimiento de los procedimientos administrativos, se respeten los derechos a la defensa y al debido procedimiento.
(-)
Numeral modificado porel artículo único de la Ley N'28496, publicadael1614l2O05
762
Delitos contra l¿ Administración Púbüca 2.
Probidad
Actúa con rectitud, honradez y honestidad, procurando satisfacer el interés general y desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por el o por interpósita persona. 3.
Eficiencia Brinda calidad en cada una de las funciones a su cargo, procurando obtener una capacitación sólida y permanente.
4.
ldoneidad Entendida como aptitud técnica, legal y moral, es condición esencial para el acceso y ejercicio de la función pública. El servidor público debe propender a una formación sólida acorde a la realidad, capacitándose permanentemente para el debido cumplimiento de sus funciones.
5.
Veracidad
Se expresa con autenticidad en las relaciones funcionales con todos los miembros de su institución y con la ciudadanía, y contribuye al esclarecimiento de los hechos. 6.
Lealtad y Obediencia
Actúa con fldelidad y solidaridad hacia todos los miembros de su institución, cumpliendo las órdenes que le imparta elsuperior jerárquico
competente, en la medida que reúnan las formalidades del caso y tengan por objeto la realización de actos de servicio que se vinculen con las funciones a su cargo, salvo los supuestos de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, las que deberá poner en conocimiento del supervisor jerárquico de su institución. 7.
Justicia y Equidad Tiene permanente disposición para el cumplimiento de sus funciones, otorgando a cada uno lo que le es debido, actuando con equidad en sus relaciones con el Estado, con el administrado, con sus superiores, con sus subordinados y con la ciudadanía en general. 763
Dr. Manuel Frisancho Aparicio 8.
Lealtad al Estado de Derecho El funcionario de confianza debe lealtad a la Constitución y al Estado de Derecho. Ocupar cargos de confianza en regímenes de facto, es causal de cese automático e inmediato de la función pública.
Artículo 7o.-Deberes de la Función Pública El servidor público tiene los siguientes deberes: 1.
Neutralidad Debe actuar con absoluta imparcialidad política, económica o de cualquier otra índole en el desempeño de sus funciones demostrando independencia a sus vinculaciones con personas, partidos políticos o instituciones.
2.
Transparencia Debe ejecutar los actos del servicio de manera transparente, ello implica
que dichos actos tienen en principio carácter público y son accesibles al conocimiento de toda persona natural o jurídica.
El servidor público debe de brindar y facilitar información fidedigna, completa y oportuna. 3.
Discreción Debe guardar reserva respecto de hechos o informaciones de los que tenga conocimienio con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de los deberes y las responsabilidades que le correspondan en virtud de las normas que regulan el acceso y la transparencia de la información pública.
4.
Ejercicio Adecuado del Gargo Con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones el servidor público no debe adoptar represalia de ningún tipo o ejercer coacción alguna contra otros servidores públicos u otras personas.
Delitos contra la Administración Pública
5.
Uso Adecuado de los Bienes del Estado Debe proteger y conservar los bienes del Estado, debiendo utilizar los que le fueran asignados para el desempeño de sus funciones de manera
racional, evitando su abuso, derroche o desaprovechamiento, sin emplear o permitir que otros empleen los bienes del Estado para fines particulares o propósitos que no sean aquellos para los cuales hubieran
sido específicamente destinados.
6.
Responsabilidad Todo servidor público debe desarrollar sus funciones a cabalidad y en forma integral, asumiendo con pleno respeto su función pública.
Ante situaciones extraordinarias, el servidor público puede realizar aquellas tareas que por su naturaleza o modalidad no sean las estrictamente inherentes a su cargo, siempre que ellas resulten necesarias para mitigar, neutralizar o superar las dificultades que se enfrenten. Todo servidor público debe respetar los derechos de los administrados establecidos en el Articulo 55" de la Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
CAPITULO III PROHIBICIONES ÉTICAS DEL SERVIDOR PÚBLICO
A¡tículo 8'.- Prohibiciones Éticas de la Función Pública El servidor público está prohibido de:
1.
Mantener lntereses de Conflicto Mantener relaciones o de aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones a su cargo.
765
Dr. Manuel Frisancho 2.
Obtener Ventajas lndebidas Obtener o procurar beneficios o ventajas indebidas, para sí o para otros, mediante el uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia
de influencia. 3.
Realizar Actividades de Proselitismo Político Realizar actividades de proselitismo político a través de la utilización de sus funciones o por medio de la utilización de infraestructura, bienes
o recursos públicos, ya sea a favor o en contra de partidos
u
organizaciones políticas o candidatos. 4.
Hacer Mal Uso de lnformación Privilegiada Participar en transacciones u operaciones financieras utilizando información privilegiada de la entidad a la que pertenece o que pudiera tener acceso a ella por su condición o ejercicio del cargo que desempeña, ni debe permitir el uso impropio de dicha información para el beneficio de algún interés.
5.
Presionar, Amenazar y/o Acosar Ejercer presiones, amenazas o acoso sexual contra otros servidores públicos o subordinados que puedan afectar la dignidad de la persona o inducir a la realizadón de acciones dolosas.
CAPíTULO IV INCENTIVOS, SANCIONES Y PROCEDIMIENTO
Añículo 9".- Órgano de la Alta Dirección
9.1
El Órgano de laAlta Dirección de cada entidad púbtica ejecuta, en la institución de su competencia, las medidas para promover la cultura de probidad, transparencia, justicia y servicio público establecida en el presente Código.
766
Delitos contra la Administración Pública
9.2
El Órgano de la Alta Dirección estiablece los mecanismos e incentivos
que permitan una actuación correcta, transparente y leal de los servidores públicos. En ese sentido, dicho órgano está encargado de: a)
Difundir el Código de Ética de la Función Pública.
b)
Diseñaq,establecer, aplicar y difundir los incentivos y est.ntulos a los servidores públicos que cumplan con los principios, deberes y obligaciones del presente Código y respeten sus prohibiciones.
c)
Desarrollar campañas educativas sobre las sanciones para los servidores públicos que tengan prácticas contrarias a los principios establecidos en el presente Código.
Artículo 10o.- Sanciones 10.1
La transgresión de los principios y deberes establecidos en elCapítulo
ll y de las prohibiciones señaladas en el Capítulo lll, de la presente Ley, se considera infracción al presente Código, generándose responsabllidad pasible de sanción. 10.2 El Reglamento de la presente Ley establece las correspondientes sanciones. Para su graduación, se tendrá presente las normas sobre carrera administrativa y el régimen laboral aplicable en virtud delcargo o función desempeñada. 'l
0.3 Las sanciones aplicables por la transgresión del presente Código no exime de las responsabilidades administrativas, civiles y penales establecidas en la normatividad.
(.)Artículo 11".- Obligación de comunicar trasgresión del Código Todo empleado público, bajo responsabilidad, tiene el deber de comunicar, así como la persona natural o jurídica tiene el derecho de denunciar, los actos contrarios a lo normado en el presente Código, ante la Comisión Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios de la entidad afectada o al órgano que haga sus veces.
(-)
Artículo modificado por el artículo único de la Ley N" 28496, publicada el 16141200
767
Dr. Manuel Frisancho Aoaricio
Articulo 1 2o.- Procedimiento Las entidades públicas aplicarán, contando con opinión jurídica previa, la correspondiente sanción de acuerdo al reglamento de la presente Ley, al Decreto Legislativo N' 276 y su Reglamento, cuando corresponda y a sus
nonnas internas.
Artículo 13".- Registro de Sanciones 13.1 Amplíese el contenido del Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido, establecido en el Artículo 242' de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N" 27444, y anótese en él las sanciones producidas por la transgresión del presente Código.
13.2 El Registro deberá ccntener los datos personales del servidor, sanción impuesta, el tiempo de duración y la causa de la misma.
la
13.3 La inscripción en el Registro tiene una duración de un año contado desde la culminación de la sanción.
DISPOS¡CIONES COMPLEMENTARIAS Y FINALES
Primera.- lntegración de Procedimientos Especiales El Código de Ética de la Función Pública es supletorio a las leyes, reglamentos y otras normas de procedimiento existentes en cuantc no lo contradigan o se opongan, en cuyo caso prevalecen las disposiciones especiales.
Segunda.- Reglamentación El Poder Ejecutivo, a través de la Presidencia del Consejo de Ministros,
reglamenta la presente Ley en un plazo máximo de 90 días a partir de su vigencia.
768
Delitos contra la Administración Pública REGLAMENTO DEL CÓDIGO DE ÉTICA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA DECRETO SUPREMO N' O33.2OO5.PCM (Publicado 1914120051
TíTULO
I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo lo.- Objeto
Ley
El presente Reglamento desarrolla las disposiciones contenidas en la No 27815- Ley del Código de Ética de la Función Púbtica, y ta Ley No
28496 para lograr que los empleados públicos, conforme a la Ley, actúen con probidad durante el desempeño de su función.
Artículo 2o.- Ámbito de aplicación El ámbito de aplicación del presente reglamento comprende a los empleados públicos que desempeñen sus funciones en las Entidades de la Administración Pública a los que se refiere los Artículos 1o y 4o de la Ley No 27815-Ley del Código de Ética de ta Función Púbtica.
Artículo 30.- Definiciones Para los efectos de la aplicación de las disposiciones de la Ley No 27815- Ley del Código de Ética de la Función Púbtica y det presente reglamento, se tomarán en cuenta las siguientes definiciones:
*
Bienes del Estado.- Cualquier bien o recurso que forma parte del patrimonio de las entidades de la Administración Pública o que se encuentra bajo su administración, destinado para el cumplimiento de sus funciones. Esta disposición también deberá observarse respecto de los bienes
de terceros que se encuentren bajo su uso o custodia.
"
Ética Pública .- Desempeño de los empleados públicos basado en la observancia de valores, principios y deberes que garantizan el profesionalismo y la eficacia en el ejercicio de la función pública. 769
Dr. Manuel Frisancho Aparicio lnformación Privilegiada .-lnformación a la que los empleados públicos acceden en el ejercicio de sus funciones y que por tener carácter secreta, reservada o confidencial conforme a Ley, o careciendo de dicho carácte¡ resulte privilegiada por su contenido relevante, y que por tanto sea susceptible de emplearse en beneficio propio o de
terceros, directa o indirectamente. lntereses en Conflicto .-Situación en la que los intereses personales del empleado público colisionan con el interés público y el ejercicio de sus funciones, entendiéndose que cualquier actuación que realiza dicho empleado público debe estar dirigida a asegurar el interés público
y no a favorecer intereses personales o de terceros. Ley.- Es la referencia a la Ley N" 27815, Ley delCódigo de Ética de la Función Pública.
Proselitismo Politico.- Cualquier actividad realizada por los empleados públicos, en el ejercicio de su función, o por medio de la utilización de los bienes de las entidades públicas, destinada
a
favorecer o perjudicar los intereses particulares de organizaciones políticas de cualquier índole o de sus representantes, se encuentren inscritas o no.
Reincidencia.-Circunstancia agravante de responsabilidad que consiste en haber sido sancionado antes por una infracción análoga a la que se le imputa al empleado público.
Reiterancia.- Circunstancia agravante de responsabilidad derivada de anteriores sanciones administrativas por infracciones de diversa Índole cometidas por el empleado público. Ventaja indebida .- Cualquier liberalidad o beneficio no reconocido por la Ley, de cualquier naturaleza, que propicien para si o para terceros los empleados públicos, sea directa o indirectamente, por el cumplimiento, incumplimiento u omisión de su función; así como hacer
valer su influencia o apariencia de ésta, prometiendo una actuación omisión propia o ajena.
770
u
Delitos contre la Administración Pública Artículo 4o.- De la interpretación y consultas La Presidencia del Consejo de Ministros tiene la función de aprobar las normas interpretativas y aclaratorias de la Ley respecto a la aplicación o interpretación de los alcances de la Ley y del presente Reglamento, previo informe técnico favorable del Consejo Superior del Empleo Público (COSEP). Las consultas sobre interpretación y aclaración de la norma deben ser dirigidas por la entidad pública señalando en forma precisa y clara el aspecto normativo sujeto a interpretación o aclaración. TíTULO
II
PRINCIPIOS, DEBERES Y PROHIBICIONES ÉTICNS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS
AñÍculo 5o.- De los principios, deberes y prohibiciones que rigen la conducta ética de los empleados públicos Los principios, deberes y prohibiciones éticas establecidas en la Ley y en el presente Reglamento, son el conjunto de preceptos que sirven para generar la confianza y credibilidad de la comunidad en la función pública y en quienes lo ejercen.
Los empleados públicos están obligados a observar los principios, deberes y prohibiciones que se señalan en el capitulo ll de la Ley. TITULO III INFRACCIONES ÉTICAS DE
LOS EMPLEADOS PÚBLICOS
Artículo 6o.- De las infracciones éticas en el ejercicio de la Función Pública
Se considera infracción a la Ley y al presente Reglamento, la trasgresión de los principios, deberes, obligaciones y prohibiciones establecidos en los Artículos 6o, 70 y 8o de a Ley, generándose responsabilidad pasible de sanción conforme lo dispone el inciso 10o de la misma. 771
'1
delArtículo
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
'
Artículo 7o.- De la calificación de las infracciones La calificación de la gravedad de la infracción es atribución de la
Comisión de Procedimientos Administrativos Disciplinarios de la entidad de la Administración Pública que corresponda.
TÍTULO IV SANCIONES Y PROCEDIMIENTO
CAPíTULO
I
DE LAS SANCIONES
Artículo 8o.' De la aplicación de las Sanciones Las sanciones se aplicarán según las disposiciones del presente capítulo.
Artículo 9o.- De la clasificación de las Sanciones Las sanciones pueden ser:
a) b) c) d) e)
Amonestación Suspensión Multa de hasta '12 Unidades lmpositivas Tributarias -UlT.
Resolución contractual Destitución o despido.
Las sanciones antes mencionadas se aplicarán atendiendo a la gravedad de las infracciones como sigue: lnfracciones leves: Amonestación, suspensión y/o multa. lnfracciones Graves: Resolución contractual, destitución, despido y/o multa.
Aftículo 10o.- De los criterios para la aplicación de sanciones La aplicación de las sanciones se realizara teniendo en consideración
los siguientes criterios:
772
Delitos contra la Administración Públice 10.1. El perjuicio ocasionado pública.
a los administrados o a la administración
10.2. Afectación a los procedimientos. 10.3. Naturaleza de las funciones desempeñadas así como el cargo y jerarquía del infractor. 10.4. El beneficio obtenido por el infractor. 10.5. La reincidencia o reiterancia.
Artículo 11o.-De las sanciones aplicables a los empleados públicos La aplicación de las sanciones se efectuarán de acuerdo al vínculo contractual que los empleados públicos mantengan con las entidades de la Administración Pública, de conformidad con lo siguiente: 11.1. Las sanciones aplicables a aquellas personas que mantienen vínculo laboral:
11
a) b)
Amonestación.
c)
Destítución
Suspensión temporal en el ejercicio de sus funciones, sin goce de remuneraciones, hasta por un año.
o Despido.
.2. Las sanciones aplicables a aquellas personas que desempeñan Función Pública y que no se encuentran en el supuesto del inciso anterior:
a) b)
Multa.
Resolución contractual.
Articulo 12o.- De las sanciones aplicables a personas que ya no desempeñan Función Pública Si al momento de determinarse la sanción aplicable, la persona responsable de la comisión de la infracción ya no eStuviese desempeñando Función Pública, la sanción consistirá en una multa.
773
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Artículo 13o.- Del Registro de Sanciones Las sanciones impuestas serán anotadas en el Registro Nacional de Sanciones, Destitución y Despido, referido en el artículo 130 de la Ley.
Artículo l4o.- Del plazo para el registro de Sanciones Las sanciones a las que se hace mención en el articulo precedente deberán sercomunicadas al Registro en un plazo no mayorde quince (15) días contados desde la fecha en que quedó firme y consentida la resolución respectiva.
CAPITULO II DEL PROC
EDI MI ENTO ADM¡NISTRATIVO DISCIPLINARIO
Artículo 15o.- De la formalidad de las denuncias Los empleados públicos deberán denunciar cualquier infracción que se contempla en la Ley y en el presente Reglamento, ante la Comisión Permanente o Especial de Procedimientos Administrativos Disciplinarios
de la Entidad. Cualquier persona puede denunciar ante la misma Comisión las infracciones que se cometan a la Ley y al presente Reglamento.
Artículo 160.- Del Procedimiento El empleado público que incurra en infracciones establecidas en la Ley y el presente Reglamento será sometido al procedimiento administrativo disciplinario, conforme a lo previsto en el Decreto Legislativo No 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo No 005-90-PCM y sus
modificatorias.
Artículo 17o.- Del plazo de Prescripción El plazo de prescripción de la acción para el inicio del procedimiento administrativo disciplinario es de tres (3) años contados desde la fecha en
n4
Delitos contra la Administración Pública que la Comisión Permanente o Especial de Procesos Administrativos Disciplinariod toma conocimiento de la comisión de la infracción, salvo que se trate de infracciones continuadas, en cuyo caso el plazo de prescripción se contabilizará a parlir de la fecha en que se cometió la última infracción, sin perjuicio del proceso civil o penal a que hubiere lugar.
Articulo 18o.- De la persona que no se encuentra en ejercicio de la función pública La persona que no se encuentre en ejercicio de función pública podrá
ser sometido al procedimiento administrativo disciplinario indicado en el Presente
Reglamento
Tírulo v DE LOS INCENTIVOS Y ESTíMULOS
Artículo 19o.- Órgano de la Alta Dirección para diseñar, y difundir incentivos y estímulos
establecer, aplicar
Corresponde a la Secretaría General de cada Entidad, o quien haga sus veces, diseñar, establecer, aplicar y difundir los incentivos y estímulos, así como los mecanismos de protección, a favor de los Empleados públicos que denuncien el incumplimiento de las disposiciones de la Ley y el presente Reglamento.
Artículo 20o.- Del establecimiento de los estímulos e incentivos Los estímulos e incentivos a los que se refieren la Ley y el presente Reglamento se establecerán de acuerdo a los criterios que establezca el Titular de la Entidad de laAdministración Pública a propuesta de la secretaría General, o quien haga sus veces.
Artículo 21o.- De la responsabilidad y plazo para diseñar y establecer los mecanismos a que se refiere la Ley Los mecanismos de protección, así como los incentivos y estímulos a los que se refiere elArtículo 9o de la Ley serán establecidos por la secretaría
General, o quien haga sus veces, en un plazo de treinta (30) días contados a partir de la vigencia del presente Reglamento, bajo responsabilidad. 775
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Los mecanismos e incentivos se aprueban por Resolución Ministerial tratándose de Ministerios, Resolución Regional para elcaso de los Gobiernos Regionales, Resolución de Alcaldía para el caso de los Gobiernos Locales
y por Resolución del Titular del Pliego tratándose de las demás entidades de la administración pública. TITULO VI DIFUSIÓN DEL CÓDIGO DE ÉNCA Y CAMPAÑRS EOUC¡TIV¡S
Artículo 22o.- Difusión de la Ley y del Reglamento El órgano de alta dirección que debe cumplir con las obligaciones contenidas en el Ariiculo 90 de la Ley, será la Secretaria General de la entidad o aquel que haga sus veces, de conformidad con el Reglamento de Organización y Funciones respectivo. El Secretario General o quien haga sus veces acreditará ante el titular de ia entidad, el cumplimiento de su deber de difusión de la Ley y del presente Reglamento. La omisión en la difusión antes indicada, constituye infracción
sancionable.
Artículo 23o.- De las Gampañas Educativas sobre sanciones La Secretaría General ejecutará campañas educativas sobre las sanciones a las que se refiere el literal c) del inciso 2) del Artículo 9o de la Ley, en el marco de la disponibilidad presupuestal de cada entidad de la administración pública y en el modo y forma que le permita su capacidad operaiiva.
DISPOS¡CIÓN TRANSITOR¡A Mientras no inicie sus funciones el Consejo Superior del Empleo Público
(COSEP), las atribuciones que se le asignan en el Artículo 4o del presente Reglamento serán asumidas por la Secreta¡'ia de GestiÓn Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros.
776
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL HABEAS CORPUS Y PROCESO DE AMPARO RELACIOI\ADOS A DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓx pÚnLICA
JUR¡SPRUDENCIA
NO
I
TRÁFICo DE INFLUENGIAS Y coRRUPcIÓN DE FUNcIoNARIos
" Que del análisis de lo expuesto en la demanda así como de Ia instrumental que corre en esfos aufos se advierte que lo que en puridad cuestiona el accionante es la supuesfa fatta de competencia por razón de la materia del fiscal emplazado don Avelino Trifón Guillén Jáuregui para intervenir en el reterido pnoceso penal (Exp. lf 1O-2001-AV), pues aduce que siendo éste Fiscal Adjunto Supremo en Io Civil inte¡vino en el citado proceso formulando incluso requisitoria oral en su contra, esfo es, sin tener y respetar la especialidad penal, contraviniendo así su propia Ley Orgánica, siluación que convierte al proceso en nulo por cuanto vulnera el derecho al debido proceso, relacionado con la libertad individual. Que al margen de que mediante la Resolución de la Fiscalía de la Nación N.o 024-2003-MP-FN de fecha 8 de enero de 2003 se dispuso que la Fiscalía Suprema en lo Civil -de la cual formaba parte el fiscal emplazado- actúe en Segunda lnstancia ante la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de Ia República (fojas 151), cabe recordar que este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha precisado que si
bien el debido proceso previste por el artículo 139o, inciso 3, de la Constitución Política garantiza la obse¡vancia de las garantías de orden procesal gue asisfen a las partes, no es posible, sin embargo, tutelar en sede constitucional todas y cada una de
dichas garantías, sino únicamente aquellas de rango constitucional. Es en ese senfrdo que no resulta procedente
cuestionar mediante los procesos constitucionales de la libertad
n9
Dr. Manuel Frisancho Aoaricio como el hábeas corpus cuando la competencia del órgano jurisdiccional conesponda a aspecfos de orden esüctamente lqal. Que en el caso constitucional de autos, dado que el recunente alega la contravención a diversos dispositivos de la Ley Orgánica
del Ministerio Público (artículos 2(f, inciso a, 84o f 85o), a juicio de esfe Alto Tribunal tal reclamación no está referida al contenido constitucional del derecho protegido por el proceso de hábeas corpus, siendo de aplicación el artículo 5o, inciso 1, del Código Procesal Consütucional, por lo que la demanda debe ser declarada
improcedente". EXP. N.' 01956-2008-PHC/TC L¡MA
ALEJANDRO RODRíGUEZ
M
EDRANO
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 29 de agosto de 2008 VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alejandro Rodríguez Medrano contra la sentencia expedida por la Sexta Sala Especializada
en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 1078, su fecha 11 de mazo de 2008, que declaró improcedente la demanda de autos; y, ATENDIENDOA
1.
Que con fecha 21 de julio de 2006 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus y la dirige contra el Fiscal Adjunto Supremo de la Fiscalía Suprema en lo Civil, don Avelino Trifón Guillén Jáuregui, alegando la vulneración de su derecho constitucional al debido proceso conexo con la libertad individual.
Refiere que el fiscal emplazado fue designado como Fiscal Adjunto Supremo en lo Civil en el año 1998; no obstante ello, intervino en el 780
Delitos contra la Administración Pública proceso penal que se le siguió por los delitos de tráfico de influencias y corrupción de funcionarios (Exp. N." 10-200'l-AV), convirtiéndolo en irregular
a dicho proceso; es decir, que pese a que en ese tiempo ostentaba la condición de Fiscal Supremo en lo Civil, sin respetar la especialidad en lo penal intervino en el referido proceso penal formulando incluso la requisitoria oral en su contra, por lo que, según refiere, habría usurpado funciones que no le correspondÍan. Agrega que conforme a lo dispuesto por la Ley Orgánica del Ministerio Público (artículos 20o, inciso a, 84o y
85o), el fiscal emplazado solamente podÍa intervenir en asuntos de naturaleza civil, mas no en procesos de naturaleza penal, por lo que al
haber intervenido en el mencionado proceso penal sin tener la especialidad en lo penal habría contravenido su propia Ley Orgánica. Por último señala que, como consecuencia de lo anterior, los actos realizados por el citado fiscal son nulos y también es nulo el proceso penal. 2.
Que la Carta Política de 1993 establece expresamente en el artÍculo 2000, inciso 1, que a través del hábeas corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella; no obstante, no cualquier
reclamo que alegue afectación del derecho a la libertad individual o derechos conexos, puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados. 3.
Que del análisis de lo expuesto en la demanda así como de la instrumental que corre en estos autos se advierte que lo que en puridad cuestiona el accionante es la supuesta falta de competencia por razón de la materia del fiscal emplazado don Avelino Trifón Guillén Jáuregui para intervenir en el referido proceso penal (Exp. No 10-2001-AV), pues aduce que siendo éste Fiscal Adjunto Supremo en lo Civil intervino en el citado proceso
formulando incluso requisitoria oral en su contra, esto es, sin tener y respetar la especialidad penal, contraviniendo así su propia Ley Orgánica, situación que convierte al proceso en nulo por cuanto vulnera el derecho al debido proceso, relacionado con la libertad individual. 4.
Que al margen de que mediante la Resolución de la Fiscalía de la Nación N.o 024-2003-MP-FN de fecha 8 de enero de 2003 se dispuso que la
78t
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Fiscalía Suprema en lo Civil -de la cual formaba pafte el fiscat emplazadoactúe en Segunda lnstancia ante la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República (fojas 151), cabe recordar que este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha precisado que si bien el debido proceso previsto por el artículo 139o, lnciso 3, de la Constitución Política garantiza la observancia de las garantías de orden
procesal que asisten a las partes, no es posible, sin embargo, tutelar en sede constitucional todas y cada una de dichas garantías, sino únicamente aquellas de rango constitucional. Es en ese sentido que no resulta
procedente cuestionar mediante los procesos constitucionales de la libertad como el hábeas corpus cuando la competencia del órgano jurisdiccional corresponda a aspectos de orden estrictamente legal. 5.
Que en el caso constitucional de autos, dado que el recurrente alega la contravención a diversos dispositivos de la Ley Orgánica del Ministerio Público (artículos 20o, inciso a, 84o y 85o), a juicio de este Alto Tribunal tal reclamación no está referida al contenido constitucional del derecho protegido por el proceso de hábeas corpus, siendo de aplicación el artículo 50, rnciso 1, del Código Procesal Constitucional, por lo que la demanda debe ser declarada improcedente.
6.
Que no obstante el rechazo de la presente demanda cabe recordar que existen más de quince casos anteriores en los que el accionante acudió a la justicia constitucional alegando de modo similar una supuesta afectación a su derecho al juez natural o al juez predeterminado por la ley, entre otros supuestos, pero que en puridad lo que cuestionaba era la contravención a diversos dispositivos legales. En todos estos casos, este
Tribunal Constitucional declaró la improcedencia de la demanda de hábeas corpus por cuanto estableció que tales aspectos no tienen incidencia sobre el contenido constitucionalmente del derecho protegido por este proceso constitucional. En efecto, estos procesos son:
1. 2. 3. 4.
Exp. N." 10122-2005-PHC-TC, contra Avelino Tifón Guillén Jáuregui; Exp. N.' 02U4-2006-PHGTC, contra Eduardo Alberto Palacios Villar; Exp. N." 04949-2006-PHC-TC, contra Hugo Herculeano Príncipe Trujillo;
Exp. N.' 05607-2006-PHC-TC, contra José Luis Lecaros Cornejo,
782
Delitos contra la Administración Pública
5. 6. 7. 8. 9.
Exp. N." 05676-2006-PHC-TC, contra José Alberto Palomino Garcia; Exp. N." 09288-2006-PHC-TC, contra Daniel Adriano Peirano Sánchez; Exp. N." 00786-2007-PHC-TC, contra Jorge Bayardo Caldeón Castillo; Exp. N.' 00789-2007-PHGTC, contra Miguel Ángel Saavedra Pana;
Exp. N.' 01996-2007-PHC-TC, contra Juan Carlos Sánchez Balbuena (relator);
7.
8.
't0.
Exp. N.' 02380-2007-PHC-TC, contra Pedro Guiltermo Urbina Ganvini;
11.
Exp. N.' 02438-2007-PHC-TC, contra Roger Williams Feneira Vildozola;
12.
Exp. N." 02439-2007-PHC-TC, contra Hugo Sivina Hurtado;
13.
Exp. N.' 0292G2ú7-PHGTC, mntra Américo Ruperto Lozano Ponciano;
14.
Exp. N.' 03218-2007-PHGTC, contra Daniel Adriano Peirano Sánchez;
15.
Exp. N." U857-2007-PHGTC, contra Pablo Wilfredo Sánchez Velarde;
16.
Exp. N.' 05776-2007-PHC-TC, contra la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.
Que asimismo resulta oportuno recordar que este Tribunal Constitucional en el proceso N." 10431-2006-PHC-TC incoado contra los Vocales integrantes de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, de modo similar, el actor solicitó la nulidad del proceso penal (Exp. N.o 15-2003-AV), alegando la afectación de su derecho constitucional al debido proceso relacionado con la libertad individual por cuanto según señalaba, de acuerdo a la Ley Orgánica del Poder Judicial, aquellos no podían asumir las funciones de un Vocal Supremo. Pues bien, en este caso también se declaró la improcedencia de la demanda sobre la base de los argumentos señalados supra; pero además, dada la particularidad del caso, así como advirtiéndose la conducta reiterada del accionante, este Tribunal Constitucional dispuso se remitan copia de todo lo actuado a la Comisión de Ética del Colegio de Abogados al que pertenece el recurrente, a fin de que adopten las medidas que correspondan.
Que sin embargo, una vez más se hace evidente la conducta litigiosa temeraria asumida por el accionante, quien en el presente caso ha venido alegando de manera reiterada la afectación de su derecho 783
Dr. Manuel Frisancho Aparicio constitucional al debido proceso supuestamente por carecer de competencia el fiscal emplazado para conocer del proceso penal que se le siguió, lejos de considerar que su pretensiÓn en la forma y modo que ha sido postulada escapa a la protección de este proceso constitucional de hábeas corpus; y por el contrario, a través de los medios impugnatorios que le franquea la ley ha cuestionado las decisiones judiciales con argumentos carentes de sustento fáctico y jurídico.
De hecho ésta actuación no sería deleznable si fuera la primera vez en que este Colegiado conoce de este tipo de alegaciones; sin embargo, ello no es así, pues tal como se ha hecho referencia supra, existen más de quince casos en los que se ha dado respuesta a dichas alegaciones desde la perspectiva estrictamente constitucional. Y es que para este
Tribunal Constitucional estos hechos acreditan no sólo la falta de argumentos y fundamentos que sustentan sus afirmaciones en esta vía, sino también la temeridad con la que ha venido actuando el recurrente en el trámite del presente proceso de hábeas corpus, obstaculizando asÍ la labor de los órganos jurisdiccionales encargados de administrar justicia por mandato del artículo 138o de la Constitución. 9.
Que en efecto no cabe duda que conductas de ese tipo constituyen una vulneración del articulo 103o de la Constitución, que proscribe el abuso del derecho, en general, y de los procesos constitucionales, en particular' Y es que el abuso de los procesos constitucionales no sólo constituye un grave daño al orden objetivo constitucional, sino también a la tutela de los derechos fundamentales de los demás ciudadanos. Esto es así, por cuanto al hacerse un uso abusivo de los procesos constitucionales, de un lado, se restringe prima facie la posibilidad de que este Colegiado pueda resolver las causas de quienes legitimamente acuden a este tipo
de procesos a fin de que se tutele prontamente sus
derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución, y de otro lado, constituye un gasto innecesario para el propio Estado que tiene que premunir de recursos humanos y logÍsticos para resolver tales asuntos. En concreto,
con este tipo de pretensiones, lo único que se consigue es dilatar la atención oportuna de las auténticas demandas de justicia constitucional y a la vez frustrar la administración de justicia en general.
784
Delitos contra la Administración Pública '10.
Que sobre el particular ya en sentencia anterior (Exp. No 6712-2005-HCl TC. FJ 65) se ha tenido la oportunidad de precisar que: Por más tutelar que sea la función del Tribunal Constitucional, no puede permitirse que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que tiene a su disposición cualquier justiciable, lo que a su vez, acarrea una desatención de otras causas que merecen atención, y que, por analizar casos como el planteado, deben esperar una respuesta más lenta de la que podría haberse realizado si es que no estuviesen permitidas actuaciones como la realizada por los recurrentes.
11.
Que por otro lado se advierte también la conducta temeraria asumida por la abogada Patricia Díaz Gamonal, con Reg. CACNL. 161, quien faltando
a sus deberes de lealtad, probidad y buena fe, por cuanto tenía conocimiento de la falta de argumentos para llevar adelante el presente proceso constitucional, suscribió la presente demanda y autorizó los sucesivos recursos, desnaturalizando así los fines de este proceso constitucional. Al respecto, tiene dicho este Tribunal Constitucional que: "Si quienes están formados en el conocimiento del Derecho utilizan estas capacidades para engañar, confundir, manipular, tergiversar hechos o, en resumen, para obstaculizar la prestación del servicio de justicia por parte del Estado, entonces su actuación constituye un claro desafío para la realización misma de los valores que persigue el Estado Constitucional y debe merecer una oportuna actuación de parte de los poderes públicos y, en especial, de parte de los Tribunales, quienes son los mejores observadores de su desenvolvimiento (Exp. No 8094-2005-PA/TC. FJ 8). 12.
Que ahora bien, el ar1ículo 49o del Reglamento Normativo de este Tribunal
Constitucional, aprobado mediante Resolución Administrativa N." 0952005-PffC establece que: "El Tribunal puede imponer multas a cualquier
o no de función pública, que incumpla los requerimientos de comportarse con sujeción a lo dispuesto en el artículo 109o del Código Procesal Civil. Las multas pueden ser de '10 a 50 Unidades de Referencia Procesal". persona, investida
A su vez, el citado dispositivo del Código adjetivo establece que: Son deberes de las oartes. Abogados y apoderados, entre otros: a) Proceder 785
Dr. Manuel Frisancho Aparicio con veracidad, probidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e intervenciones en el proceso; bl No actuar temerariamente en el ejercicio de sus derechos procesa/es; c) Abstenerse de usar expresiones descomedidas o agraviantes en sus intervenciones; y, d) Guardar el debido respeto al Juez, a las partes y a los auxiliares de justicia.
13.
Que asimismo, de acuerdo al artículo 1120 del mencionado Código Adjetivo se considera que ha existido temeridad o mala fe, entre otros, en los siguientes casos: i) Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico de la demanda, contestación o med¡o impugnatorio; ii) Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; y, iii) Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos.
14.
Que por todo lo dicho, se advierte que el accionante, así como la abogada que suscribe la demanda y los demás recursos han incunido en actuación o conducta temeraria, toda vez que teniendo pleno conocimiento de la falta de argumentos para llevar adelante el presente proceso constitucional temerariamente interpusieron la presente demanda, faltando así a sus
deberes de lealtad, probidad y buena fe, asÍ como dando lugar a la desnaturalización de los fines de este proceso constitucional de hábeas corpus, por lo que corresponde proceder conforme al diseño constitucional
y legal establecido. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE
1. 2.
Declarar IMPROCEDENTE la demanda. lmponer al accionante don Alejandro Rodríguez Medrano la MULTA de veinte (20) URP, por su actuación temeraria en el presente proceso constitucional.
3.
Remitir cop¡a de todo lo actuado a la Comisión de Ét¡ca del Colegio de Abogados al que pertenece la letrada Patricia Díaz Gamonal (Reg. CACNL 'l
61), para que adopten las medidas que correspondan, debiéndose
informar a este Colegiado sobre su resultado. 786
Delitos contra la Administración Pública Publíquese y notifíquese. SS.
MESíARAMíREZ VERGARAGOTELLI I.ANDAARROYO CALLEHAYEN ETO CRUZ
ÁrveRezmrRenon
787
JURISPRUDENCIA
NO
2
Corrupción de Funcionarios ¡"Que del análisis de los argumentos expuestos en la demanda así como de la instrumental que corre en esfos autos se advierte que Io que en puridad denuncia el recurrente es Ia afectación del derecho constitucional al debido proceso conexo con Ia libertad
individual, pues aduce gue al exislir duplicidad en
la
investigación se ha trasgredido el principio de unidad de Ia investígaci6n fiscal, así como la prohibición del avocamiento indebido en causa pendiente.
Ante ello cabe anotar que si bien dentro de un proceso constitucional de la libertad como es el hábeas corpus esfe Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre la eventual vulneración del derecho al debido proceso en el marco de la investigación preliminar, como ya se dijo, ello ha de ser posible siempre que exista conexión entre éste y el derecho fundamental a la libertad individual, esfo es, que la afectación al derecho conexo incida negativamente en la liberlad individual, supuesfo de hecho que en e/ caso constitucional de autos no se presenta, pues se advie¡7e que los hechos alegados por Ia accionante como fesiyos de los derechos constitucionales invocados no tienen incidencia directa sobre la libertad personal del beneficiario de
esfe proceso, esto es, no determinan restricción o limitación alguna de su derecho a Ia libertad individual, por lo gue la
pretensión resulta manifiestamente incompalible con la naturaleza de esfe proceso constitucional de la libertad. Que a mayor abundamiento debe precisarse que si bien es cierto gue esfe Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha
789
Dr. Manuel Frisancho Aparicio precisado que la actividad del Ministerio Público en el marco de la investigación preliminar se encuentra vinculada al principio de interdicción de Ia arbitrariedad y al debido proceso (Cfn Exp. 6167-2005-PHC/TC), también Io es que d¡cho órgano autónomo no t¡ene facultades para coartar Ia libertad individual". EXP.
N.'
04117 -2007 -PHC/TC
LORETO
DANIELEDUARDOYABBUR RESOLUCION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 4 de octubre de 20Q7 VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Daniel Eduardo Yabbur contra la sentencia expedida por la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto, de fojas 736, su fecha 20 de junio de 2007, que declara infundada la demanda de autos; y, ATENDIENDOA
1.
Que con fecha 30 de marzo de 2007 doña Claudia Stoka interpone demanda de hábeas corpiJS a favor de don Daniel Eduardo Yabbur y la dirige contra el fiscal de la Fiscalía Provincial Especializada en Tráf¡co llÍcito de Drogas, Lavado de Activos y Corrupción de Funcionarios, don Jorge Wayner Chávez Cortina y otros, alegando la vulneración de sus derechos constitucionales de defensa de la persona y del respeto de su dignidad como f¡n supremo de la sociedad y del Estado, a la integridad moral, psíquica y física a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado; y al debido proceso en conexión con la libertad individual. Sostiene que el beneficiario viene siendo investigado por la Tercera Fiscalía
Penal Supra Provincial de Lima y la Unidad de lnteligencia Financiera (UlF-PERU) por el ilícito de financiamiento a terceros (terrorismo) y lavado 790
Delitos contra la Administración Pública de activos, esto es, se viene investigando la procedencia y legalidad de los recursos económicos y demás bienes del favorecido, así como de los bienes que son propiedad de las empresas adscritas a él; agrega asimismo que para llevar adelante la referida investigación, además de
recabar la manifestación policial del beneficiar¡o se ha dispuesto el levantamiento del secreto bancario y que pese al tiempo transcurrido (2 años) a la fecha aún continúa; no obstante ello, refiere que con fecha 23 de octubre de 2006 el favorecido ha sido notificado para que concurra a rendir su manifestación por el presunto lavado de activos provenientes del tráfico ilícito de drogas seguida contra Vladimiro Montesinos Torres, iniciada por el fiscal emplazado, Jorge Wayner Chávez Cortina, lo que a su criterio constituye una investigación paralela. Señala que este hecho fue puesto en conocimiento del fiscal emplazado, el cual lejos de ordenar el archivo de dicha investigación ha emitido la resolución de fecha 26 de octubre de 2006, que resuelve proseguir con la investigación y con las diligencias programadas bajo el sustento de que se trata de imputaciones diferentes, decisión que fue confirmada por el Fiscal Superior emplazado, Jorge Luis Cortés Pineda, mediante resolución de fecha 15 de noviembre de 2006, desconociendo asÍ el criterio de unidad de investigación que debe observar el Ministerio Público en toda investigación. Por otro lado
señala que el coinvestigado Sergio Fontanellas Bobo puso en conocimiento del fiscal emplazado de la interposición de una querella ante el Quinto Juzgado Penal cje Maynas contra el procesado Jorge Chávez
Montoya quien atribuyó una supuesta participación del beneficiario en el delito de lavado de act¡vos a través de su empresas adscritas, solicitando al fiscal emplazado Jorge Wayner Chávez Cortina se abstenga de continuar con la investigación preliminar por cuanto estaría inter{iriendo en el referido procesal penal especial; que sin embargo dicho pedido ha sido declarado improcedente mediante resolución de fecha 5 de mazo de 2O07, decisión que fue confirmada por el Fiscal Superior emplazado, Hanmery Carrasco Vergara mediante resolución defecha 16 de mazo de2OO7,lo que, a su criterio, constituye una afectación del principio de prohibición de avocamiento indebido en causas pendientes. 2.
La Carta Política de 1993 (artículo 2000, inciso 1), acogiendo una concepción amplia del proceso de hábeas corpus ha previsto que este 79t
Dr. Manuel Frisancho Aparicio proceso constitucional de la libertad procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella. A su vez el Código Procesal Constitucional en el artÍculo 25o, in fine, establece que el hábeas corpus también procede en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad de domicilio. 3.
Que no obstante ello no cualquier reclamo que alegue a priori afectación
de los derechos conexos a la libertad individual puede reputarse efectivamente como tal y admitirse en esta vía, pues para su procedencia se requiere prima facie que se cumpla con el requisito de la conexidad. Este requisito comporta que el reclamo alegado esté siempre vinculado a la libertad individual, de suerte que los actos que se aducen como
atentatorios de los derechos constitucíonales conexos resulten también lesivos del derecho a la libertad individual. O dicho de otra manera, para que la alegada amenaza o vulneración de los denominados derechos constitucionales conexos sean tutelados mediante el proceso de hábeas corpus deben estos redundar en una amenaza o afectación a la libertad individual. Que del análisis de los argumentos expuestos en la demanda así como de la instrumental que corre en estos autos se advierte que lo que en puridad denuncia el recurrente es la afectación del derecho constitucional al debido proceso conexo con Ia libertad individual, pues aduce que al
existir duplicidad en la investigación se ha trasgredido el principio de unidad de la investigación fiscal, así como la prohibición del avocamiento indebido en causa pendiente. Ante ello cabe anotar que si bien dentro de un proceso constitucional de la libertad como es el hábeas corpus este Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre la eventual vulneración def derecho al debído proceso en el marco de la investigación preliminar, como ya se dijo, ello ha de ser posible siempre que exista conexión entre éste y el derecho fundamental a la libertad individual, esto es, que la afectación al derecho conexo incida
negativamente en la libertad individual, supuesto de hecho que en el
792
Delitos contra la Administración Pública caso constitucional de autos no se presenta, pues se advierte que los hechos alegados por la accionante como lesivos de los derechos constitucionales invocados no tienen incidencia directa sobre la libertad personal del beneficiario de este proceso, esto es, no determinan restricción o limitación alguna de su derecho a la libertad individual, por lo
que la pretensión resulta manifiestamente incompatible con la naluraleza de este proceso constitucional de la libertad.
5.
Que a mayor abundamiento debe precisarse que si bien es cierto que este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha precisado que la actividad del Ministerio Público en el marco de la investigación preliminar se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso (Cfr. Exp. 6167-2005-PHCiTC), también lo es que dicho órgano autónomo no t¡ene facultades para coartar la libertad individual.
6.
Que por consiguiente dado que la reclamación del recurrente (hechos y petitorio) no está referida al contenido constitucionalmente protegido por el hábeas corpus, resulta de aplicación el artículo 50, rnciso 1, del Código Procesal Constitucional, por lo que debe desestimarse la demanda.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese
y
notifÍquese.
SS.
MESíARAMíREZ VERGARAGOTELLI
ÁwRRrznan¡¡¡oe
793
JURISPRUDENCIA
NO
3
Gorrupción de Funcionarios, debida motivación y mandato de detención
" Se advierte que la Sala emplazada señaló que dicha medida coercitiva es aplicable al caso de autos, toda vez que: a) exisfen suficientes medios probatorios que incriminan al demandante con los hechos materia de investigación; b) por la forma y circunslancias en gue sucedieron los hechos se infiere que los mismos revisten gravedad, por Io que en caso de que el recurrente sea hallado responsable la pena a imponer será mayor a un año; y b) existe peligro procesal, toda vez que el demandante no se ha puesto a derecho para el esclarecimiento de los hechos, por lo que existe la posibilidad de que se fugue y, de obstaculizar la acción de la justicia. Se aprecia enfonces que el mandato de detención se encuentra debidamente motivado, de conformidad con lo establecido por el artículo 135' del Código Procesal Penal, por lo que no se ha acreditado la vulneración de los derechos ategados por el recurrente. Cabe señalar por último que en Ia presente demanda el recurrente cuestiona el hecho de que sea el órganojurisdiccional de segunda
instancia el que fundamente los requisitos exíg¡dos para el mandato de detención, toda vez que -según sosfiene- só/o se debe restring¡r a analizar si en Ia resolución impugnada han sido de observancia tales requisifos (es decir, una función estrictamente revisora). Al respecto debe precisarse que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 138", último párrafo, del Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N." 638) , así como por el artículo 267 del Nuevo Código Procesal Penal (Decreto 795
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Legislativo N." 957), la sala penal superior tiene competencia para determinar si la detención impuesta en primera instancia contra el recurrente ha sido dictada conforme a ley, Io que compona, evidentemente, el hecho de evaluar si se configuran los presupuesfos legales para dictar el mandato detención. A su vez tal aspecto implica un análisis valorativo de los medios probatorios ofrecidos para tal efecto. Por ello resulta desestimable lo alegado en el sentido de que la sala emplazada que confirmó el mandato de detención no estaba facultada para determinar si concurrían los Presupuesfos legafes para su dictado, máxime si se advierte a paftir de la mencionada
resolución conf¡rmatoria que uno de los fundamentos de la impugnación del auto del mandato de detención era el atinente a la falta de peligro procesal. Por consiguÍente, la demanda de autos debe ser desestimada".
EXP.
N.' 00889-2008-PHC/TC
P¡URA ROBERTO NEPTALí
SOLANO SANDOVAL SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 3 dÍas del mes de abril de 2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vetgara Gotelli y Alvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Roberto NeptalÍ Solano Sandoval contra la resoluciÓn expedida por la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 102, su fecha 30 de enero de 2008' que declara improcedente la demanda de autos.
796
Delitos contra la Administración Pública ANTECEDENTES
Con fecha 8 de noviembre de 2007 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el titular del Segundo Juzgado Penal de Talara, don Edhin Campos Barranzuela, así como contra los magistrados integrantes de la Sala Penal de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura, don Telésforo Cotos
Chuyes, y doña Elvira Renteria Agurto y don Hernán Ruíz Arias, por haber vulnerado el principio de pluralidad de instancias, así como sus derechos a la debida motivación de las resoluciones judiciales y al debido proceso, además de configurarse una amenaza contra su derecho a la libertad individual. Refiere que viene siendo procesado por ante el Segundo Juzgado Penal de Talara por la presunta comisión de los delitos de corrupción de funcionarios y otros (Exp. N.' 252-2007); que el mandato de detención dictado en el auto de apertura de instrucción de fecha 20 de septiembre de 2007 no se encuentra debidamente motivado, toda vez que carece de razonamiento lógico, limitándose a resumir defectuosamente los requisitos previstos en el articulo 135' del Código Procesal Penal, y que cuestionó dicho mandato de detención ante la sala emplazada la cual, en vez de realizar una labor revisora respecto del pronunciamiento de primera instancia, se encargó de fundamentar los referidos requisitos exigidos para la detención preventiva mediante resolución de fecha 11 de octubre de 2007, lo que atenta contra sus derechos. Realizada la investigación sumaria el juez demandado mediante escr¡to
de fecha 14 de noviembre de 2007 refiere que el mandato de detención cuestionado se encuentra debidamente fundamentado, toda vez que: a) existen suficientes elementos probatorios que vinculan al recurrente con la comisión de los hechos delictivos que se le imputan; b) las penas de los delitos instruidos
superan el año de pena privativa de libertad; y c) el recurrente cuenta con antecedentes penales y judiciales. Por su parte los miembros de la Sala emplazada, mediante informe de fecha 13 de noviembre de 2007, manifiestan que la detención dictada contra el demandante se encuentra debidamente motivada, de conformidad con lo establecido en el artículo 135'del Código Procesal Penal, sin que se le haya vulnerado derecho constitucional alguno. Agregan que dicha medida tiene carácter provisional, por lo que en cualquier momento puede ser objeto de variación.
797
D. Manuel Frisancho Aparicio El Tercer Juzgado Penal de Sullana, con fecha 21 de noviembre de 2007, declara fundada la demanda por considerar que la Sala Penal de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura confirmó el mandato de detención impuesto contra el recurrente sobre la base de argumentos que no se desprenden de lo actuado en el referido proceso penal N.'252-2007 y que no pudieron ser conocidos ni controvertidos, por lo que se ha vulnerado su derecho de defensa.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente
la
demanda, por considerar que la resolución que le impone detención al recurrente sí se encuentra debidamente motivada, pues ha tomado en cuenta la gravedad
de los hechos denunciados, señala que el demandante cuenta con antecedentes penales por la comisión de delito doloso, y que no se puso a derecho en el mencionado proceso penal N." 252-2007, aspectos que determinan la existencia del peligro procesal. Agrega que el recurrente pudo cuest¡onar el mandato de detención dictado en su contra ante la sala penal demandada, por lo que tampoco se ha vulnerado su derecho a la pluralidad de instancia. FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio 1.
El demandante señala que el mandato de detención dictado en su contra en el auto de apertura de instrucción de fecha 20 de septiembre de 2007 (Exp. N.' 252-2007\ no se encuentra fundamentado, por cuanto señala de manera defectuosa los requisitos exigidos por el artÍculo 135'del Código Procesal Penal. Asimismo reflere que la sala penal emplazada ha subsanado de manera indebida la omisión en la motivación del mandato de detención, toda vez que su función es únicamente revisora. Aduce la vulneración de sus derechos a la debida motivación de las resoluciones judiciales y al debido proceso. Debida motivación y mandato de detención
2.
Uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos, lo que es acorde con el inciso 5 del articulo 139 de la Constitución. La necesidad de que las
798
Delitos contra la Administración Pública resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45" y 138'de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa [Cfr. STC Exp. N.' 4729-20O7-HC|TC, fundamento 2]. 3.
Es preciso señalar que la detención judicial preventiva, tal como lo ha señalado este Tribunal en reiterada jurisprudencia, constituye una medida provisional que limita la libertad física, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva, ni afecta la presunción de inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado [Cfr. STC. Exp. N." 3011-2007-HC fundamento 3]. Análisis del caso concreto
4.
Del auto de apertura de instrucción de fecha 20 de septiembre de 2002 (a fojas 2) es posible advertir que el recurrente viene siendo investigado en el proceso penal N.' 252-2007 por la comisión de los delitos de corrupción
de funcionarios en la modalidad de negocio incompatible
o
aprovechamiento indebido del cargo (Art. 399" del C.P.), fraude procesal (Art.416" del C.P.) y falsificación de documentos púbticos (Ari.427' del C.P.). Dichos cargos han sido formulados porque en el marco del proceso penal N.' 294-2007 seguido ante el Primer Juzgado Penal de Talara, el recurrente -en calidad de secretario judicial de dicho órgano jurisdiccionalelaboró la resolución de fecha 21 de diciembre de 2006 así como el oficio N.'4137-2005-1JPT, con la intención de entregarel vehículo de placa N.' RID-460 (incautado en la escena del crimen) a don Manuel Gerardo Ruiz Zelada, sin que el titular de dicho juzgado tuviera conocimiento del asunto. 5.
Asimismo, a partir del análisis de la resolución de fecha
l1 de octubre
de
2007 que confirma el mandato de detención impuesto al recurrente (a fojas 12), se advierte que la Sala emplazada señaló que dicha medida coercitiva es aplicable al caso de autos, toda vez que: a) existen suficientes medios probatorios que incriminan al demandante con los hechos materia
799
Dr. Manuel Frisancho Aparicio de investigación; b) por la forma y circunstancias en que sucedieron los hechos se infiere que los mismos revisten gravedad, por lo que en caso
de que el recurrente sea hallado responsable la pena a imponer será mayor a un año; y b) existe peligro procesal, toda vez que el demandante no se ha puesto a derecho para el esclarecimiento de los hechos, por lo que existe la posibilidad de que se fugue y, de obstaculizar la acción de la
justicia. Se aprecia entonces que el mandato de detención se encuentra debidamente motivado, de conformidad con lo establecido por el artículo 135'del Código Procesal Penal, por lo que no se ha acreditado la vulneración de los derechos alegados por el recurrente. 6.
Cabe señalar por último que en la presente demanda el recunente cuestiona el hecho de que sea el órgano jurisdiccional de segunda instancia el que
fundamente los requisitos exigidos para el mandato de detención, toda
vez que -según sostiene- sólo se debe restringir a analizar si en la resolución impugnada han sido de observancia tales requisitos (es decir, una función estrictamente revisora). Al respecto debe precisarse que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 138", último párrafo, del Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N.o 638) , así como por el artículo 267 del Nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N.'
957), la sala penal superior tiene competencia para determinar si la detención impuesta en primera instancia contra el recurrente ha sidq dictada conforme a ley, lo que comporta, evidentemente, el hecho de evaluar si se configuran los presupuestos legales para dictar el mandato detención. A su vez tal aspecto implica un análisis valorativo de los medios probatorios ofrecidos para tal efecto.
Por ello resulta desestimable lo alegado en el sentido de que la sala emplazada que confirmó el mandato de detención no estaba facultada para determinar si concurrÍan los presupuestos legales para su dictado, máxime si se advierte a partir de la mencionada resolución confirmatoria que uno de los fundamentos de la impugnación del auto del mandato de detención era el atinente a la falta de peligro procesal. Por consiguiente, la demanda de autos debe ser desestimada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Peú 800
Delitos contra la Administración pública HARESUELTO Declarando INFUNDADA la demanda de autos.
PublÍquese y notifíquese. SS.
MESíARAMíREZ VERGARAGOTELLI ru-VRREZMIRANDA
801
JURISPRUDENCIA
NO
4:
Corrupción de Funcionarios y Tráfico de influencias, Prescripción de la acción penal "Conforme a lo señalado anteriormente por este Tribunal [Cfr. Exp. N" 1805-2005-HC/TC, Máximo Humberto Cáceda Pedemontel la prescripción, desde un punto de vista general, es la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. I desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal
fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o en Ia renuncia del Estado al ius punendi, baio el supuesfo de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de ella, Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro hómine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora, en la cual el Estado
autolimita su potestad punitiva; orientación gue se funda en la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurídica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad iurídica". "Este Colegiado estima que en general puede afirmarse que la competencia de verificación sobre si determinados supuesfos (condición de funcionario público) se encuentran contenidos en un tipo penal (ar7ículo 400" del Código Penal) o si se debe o no aplicar una agravante o atenuante, son competencias exclusivas de la jurisdicción penal, no encontrándose Ia iurisdicción
constitucional habilitada para eiercer tales competencias.
Excepcionalmente, ésta última iurisdicción puede eiercer control 803
Dr. Manuel Frisancho Aparicio sobre la interpretación del juez penal cuando mediante suficientes elementos probatorios se acredite plenamente que
tal interpretación es arbitraria por amenazar o vulnerar, sin margen de dudas, un derecho fundamental. De la revisión de autos, en especial de la resolución cuestionada -cuyos fundamentos han sido transcritos en el Fundamento 4- el Tribunal Constitucional estima que no se ha amenazado o
vulnerado los derechos fundamentales del favorecido. En efecto, teniendo en cuenta que el recurrente cuestiona que no se debió aplicar en su caso la agravante del mencionado artículo 46"-A,
este Colegiado no aprecia ningún grado de arbitrariedad por parte de Ia Sala Penal Suprema emplazada, pues conforme Io ha
sosfenido ésta, en el favorecido se cumple la condición establecida en el artículo 46"-A del Código Penal, debido a que en el momento de la comisión del delito era Vocal Superior de la
Corte Superior de Justicia de Lima y consecuentemente al elevarse la pena en un tercio más, no había vencido el plazo de prescripción. En consecuencia debe desestimarse la demanda de
autos".
EXP.
N.'
01
065-2006-PHC/TC
LIMA
PABLOABRAHAM ROJASZULOETA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONST¡TUCIONAL
En Lima, a los 22 días del mes de noviembre de 2007, el Tribunal Constitucional reunidos en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistenc¡a de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Mesía Ramírez, Vergarc Gotelli, Beaumont Callirgos, Eto Cruz
y Alvarez Miranda, pronunc¡a la siguiente sentenc¡a
ASUNTO Recurso de agravio const¡tucional interpuesto por don Pablo Froilán Rojas
Pascual, contra la sentencia de la Primera Sala Especializada Penal para
804
Delitos contra la Administración Pública Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 223, su fecha 9 de noviembre de 2005, que declaró infundada la demanda de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES
Con fecha 24 de agosto de 2005 don Pablo Froilán Rojas Pascual interpone demanda de hábeas corpus a favor de su padre Pablo Abraham Rojas Zuloeta contra los vocales integrantes de la Segunda Sala penal Transitoria de la corte Suprema de Justicia de la República, doctores Villa Stein, Valdez Roca, Prado Saldarriaga, Ponce De Mier y euintanilla Chacón (sic), por amenazar la libertad individual del beneficiario, asÍ como sus derechos
al debido proceso, el principio de legalidad procesal y la predictibilidad de las decisiones judiciales. Refiere que el 27 de noviembre de 1g9g, cuando el favorecido se desempeñaba como Vocal Superior Titular de la corte Superior de Justicia de Lima, fue intervenido por la oficina de control de la Magistratura
(ocMA), permaneciendo inicialmente detenido y puesto en libertad al día siguiente, bajo el compromiso de presentarse ante el Vocal lnstructor. Aduce que el representante del Ministerio Público lo denunció por los delitos de extorsión, corrupción de funcionarios y tráfico de influencias, pero finalmente, se le abrió instrucción sólo por el delito de tráfico de influencias, cuya pena máxima prevista era de 4 años de privación de la libertad, no obstante lo cual se ordenó mandato de detención. Agrega que ante la natural desconfianza generada por la irregular y arbitraria tramitación de los procesos judiciales durante la década anterior, el beneficiario abandonó el paÍs, siendo declarado reo contumaz, pese a que su condición era la de reo ausente típico. Asimismo, señala que al haber transcurrido más de 6 años de producidos los hechos investigados, dedujo la excepción de prescripción de la acción penal, la cual fue declarada fundada en
primera instancia pero luego, al ser recurrida por el procurador público, fue elevada a la segunda sala Penal rransitoria a cargo de los vocales emplazados, quienes mediante resolución de fecha 26 de mayo de 2005, revocaron la apelada, argumentando que la acción penal no había prescrito dado que los plazos de prescripción se habÍan incrementado, en aplicación de lo dispuesto en el artÍculo 46.0-4 del Código Penal.
805
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Finalmente aduce que los emplazados al incrementar de manera abusiva los plazos no tuvieron en cuenta que la condición de funcionario públlco del favorecido es situación constitutiva del ilícito por el que se le procesa, ya que el tipo penal atribuido está subsumido en la posible autoría como funcionario público, dado que el Código Penal preveía únicamente una modalidad básica, sancionada con una pena máxima de 4 años. Realizada la investigación sumaria el accionante se ratifica en el contenido
de su demanda. Por su parte, los vocales emplazados refieren que conocieron de la impugnación interpuesta por el Procurador Público contra la resolución que declaró fundada la excepción de prescripción deducida por el beneficiario, procediendo a revocarla pues, a tenor del artículo 46o-A del Código Penal, la acción penal se encontraba vigente. El Trigésimo Primer Juzgado Penal de Lima, con fecha 27 de octubre de
2005, declaró infundada la demanda por considerar que no se encuentra acreditado en autos vulneración de derecho constitucional alguno, dado que se ha dado un trámite regular a la excepción de prescripción deducida por el favorecido.
La recurrida confirmó la apelada por similares fundamentos, agregando que no corresponde al juez constitucional pronunciarse sobre la excepciÓn deducida. FUNDAMENTOS
1.
El demandante cuestiona la resolución judicial de fecha 26 de mayo de 2005 (fojas 34), aduciendo que en su caso no resultaba de aplicación la agravante del artículo 46"-A del Código Penal pues su condiciÓn de funcionario público (Vocal Superior) ya se encontraba subsumida en el
artículo
400'del Código Penal, sobre tráfico de
influencias;
consecuentemente, habiendo vencido el respectivo plazo de prescripción solicita debe dejarse sin efecto las ordenes de captura dictadas en contra
del favorecido, las mismas que amenazan su derecho a la libertad individual. Cabe precisar que en este caso se alega la amenaza a la libertad individual pues, como lo reconoce el propio recurrente, debido a la orden de 806
Delitos contra la Administración Pública detención dictada en contra del favorecido al inicio del proceso penal y a su desconfianza en el sistema judicial peruano, éste abandonó el país.
Prescripción de la acción penal 2.
En primer término, conforme a lo señalado anteriormente por este Tribunal [Cfr. Exp. No 1805-2005-HC/TC, Máximo Humberto Cáceda Pedemonte] la prescripción, desde un punto de vista general, es la institución jurídica
mediante la cual, p r el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. I desde la óptica penal, es una causa de exlinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre lot; acontecimientos humanos o en la renuncia del Estado al ius punendi, bajo el supuesto de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de ella. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro hómine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora, en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva; orientación que se funda en la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurídica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurídica. 3.
El Código Penal reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal. Es decir, que mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con é1, la responsabilidad del supuesto autor o autores del delito.
Análisis del caso 4.
En el presente caso la resolución cuestionada de fecha 26 de mayo de 2005, expedida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, establece en uno de sus considerandos lo sig uiente:
"Tercero.- (...) h) Que, por tanto, evaluando el caso sub judice se advierte que la condrc,¡n del artículo cuarentiséis "A" se cumple en el procesado
Pablo Rojas Zuloeta conforme a lo dispuesto en el artículo cuatrocientos 807
D. Manuel
Frisancho Aparicio
veinticinco del Código Penal, ya que al momento de la realización de los hechos sub judice era Vocal Superior Titular de Lima; en consecuencia
para dicho encausado, el máximo de pena conminada en el artículo cuatrocientos del referido Código sustantivo se eleva por efecto del citado artículo cuarenta y seis "A" a un tercio más, lo que cuantitativamente implica alrededor de cinco años y cuatro meses. Que, siendo ello asÍ, es dicho máximo legal el que debe evaluarse con arreglo a los artÍculos ochenta y
ochentitrés para verificar la operatividad de la prescripción extraordinaria, que para el caso en examen ocurriría luego de ocho años. Que este último plazo no ha vencido a la fecha si tenemos en cuenta que los hechos
imputados al procesado ocurrieron el veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y ocho; por tanto, la excepción deducida debe declararse infundada (...)". (fojas 36) 5.
Asimismo de autos se advierte que el favorecido es procesado por el delito de tráfico de influencias, ilícito penal tipificado en el artículo 400.0 del Código Penal, el que en el texto vigente al momento de la comisión del delito y por tanto aplicable al caso de autos (pues el delito se cometió con fecha 27 de noviembre de 1998), establecia lo siguiente:
El que, invocando influencias, reales o simuladas, recibe, hace dar
o
prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor
público que esté conociendo o haya conocido, un caso judicial
o
administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. 6.
A su vez el artÍculo 46'-A del Código Penal, vigente al momento de la comisión del delito y por tanto aplicable en el caso del favorecido, establecía que
Artículo 46-4.- Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su condición de (...) autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible (...).
En estos casos el Juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo ésta exceder del máximo de pena privativa de libertad temporal establecida en el Artículo 29 de este Código. 808
Delitos contra la Administración Pública No será aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando
la
circunstancia agravante esté prevista al sancionar el tipo penal o cuando ésta sea elemento constitutivo del hecho punible.
7.
Sobre el particular este Colegiado estima que en general puede afirmarse que la competencia de verificación sobre si determinados supuestos (condición de funcionario público) se encuentran contenidos en un tipo penal (artÍculo 400" del Código Penal) o si se debe o no aplicar una agravante o atenuante, son competencias exclusivas de la jurisdicción penal, no encontrándose la jurisdicción constitucional habilitada para ejercer tales competencias. Excepcionalmente, ésta última jurisdicción puede ejercer control sobre la interpretación del juez penal cuando mediante suficientes elementos probatorios se acredite plenamente que tal interpretación es arbitraria por amenazar o vulnerar, sin margen de dudas, un derecho fundamental.
8.
De la revisión de autos, en especial de la resolución cuestionada -cuyos fundamentos han sido transcritos en el Fundamento 4- el Tribunal Constitucional estima que no se ha amenazado o vulnerado los derechos fundamentales del favorecido. En efecto, teniendo en cuenta que el recurrente cuestiona que no se debió aplicar en su caso la agravante del mencionado artículo 46'-A, este Colegiado no aprecia ningún grado de arbitrariedad por parte de la Sala Penal Suprema emplazada, pues conforme lo ha sostenido ésta, en el favorecido se cumple la condición establecida en el artículo 46'-A del Código Penal, debido a que en el momento de la comisión del delito era Vocal Superior de la Corte Superior de Justicia de Lima y consecuentemente al elevarse la pena en un tercio
más, no había vencido el plazo de prescripción. En consecuencia debe desestimarse la demanda de autos. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
809
Dr. Manuel Frisancho HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda. Publíquese y Notifíquese SS.
LANDAARROYO MESíA RAMÍREZ VERGARA GOTELLI BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ
Álvanez
MTRANDA
810
JURISPRUDENCIA
NO
5
Corrupción activa de Funcionarios, contenido del principio ne bis in idem "EI contenido esencial constitucionalmente protegido del ne bis
in ídem debe identificarse en función de sus dos dimensiones (formal y material). En su formulación material, el enunciado según el cual <
entendiéndose por identidad de fundamento aquella identidad en el contenido de injusto. En el presente caso, se aprecia de los actuados que, mediante resolución consentida de fecha I de mayo de 2006 (fojas 273), el CuarTo Juzgado Penal de Lima Norte declaró Ia pres,cripción
de /os delitos de falsificación de documenfos en agravio de Franciscus Gerhard Voss y Maria Roxana Hurtado Euribe (expediente N." 2000-12126), mientras que en el proceso cuya nulidad se pretende mediante la presente acción, se le instruye por los delifos de corrupción activa de funcionario y falsedad ideológica en agravio de Roxana María Hurtado Euríbe. En esfe contexto, no resulta vulnerado el principio constitucional
invocado en la demanda, por cuanto los hechos que fueron matería de investigación en cada uno de /os procesos penales
811
D.
Manuel Frisancho Aparicio
mencionados configuraron distintas conductas penales; en un caso, se falsificó la firma de la agraviada para solicitar la entrega de maquinas de torno, mientras que en el proceso penal materia de esfa demanda, se le suplantó en la suscripción del acta de embargo. Siendo así, debe desestimarse la presente demanda". EXP.
N.' 05543-2007-PHCffC
LIMA NORTE
RICARDO ENRIQUE CAVALIER RUIZ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 27 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz; pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don R¡cardo Enrique Cavalier Ruiz contra la sentencia de la Segunda Sala Penal con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, de fojas 314, su fecha 29 de agosto de 2007, que declaró improcedente la demanda de autos ANTECEDENTES Con fecha 7 de agosto de 2007 el recunente interpone demanda de hábeas corpus contra los vocales de la Segunda Sala Especializada Penal Transitoria de
la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, con el objeto que se declare
la
nulidad de la resolución que declara haber mérito para pasar a juicio con fecha '19 de junio de 2007 y con ello todas las actuaciones procesales; por vulnerar sus derechos al debido proceso, el non bis in ídem y la libertad individual. Sostiene
que, ante el Cuarto Juzgado Penal de Lima Norte, se declaró de oficio
la
prescripción de los delitos materia del proceso penal: apropiación ilÍcita, fraude procesal, estafa y fe pública (Expediente N." 2000-12126) y que a pesar de constitu¡rse en cosa jugada, se le abrió paralelamente otro proceso penal ante el Noveno Juzgado Penal de Lima Norte (Expediente N.'2784-2006) por los mismos hechos, pero imputándosele los delitos de corrupción activa de funcionarios y falsedad ideológica.
812
Delitos contra la Administración Pública Realizada la investigación sumaria, los emplazados rinden sus declaraciones explicativas negando los cargos que les atribuye el demandante. El Tercer Juzgado Penal de lndependencia, con fecha 20 de agosto de 2007, declara improcedente la demanda por considerar que no se ha demostrado que la resolución judicial que alega lesión a sus derechos tenga la
calidad de firme.
La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS 1.
El objeto de la demanda es que declare la nulidad de la Resolución de fecha 19 de junio de 2Q07, dictada en el proceso penal N.o 2784-2006 por el Noveno Juzgado Penal de Lima Norte, mediante la cual se declara pasar a juicio oral al actor por la comisión de los delitos de corrupción activa de funcionarios y falsedad ideológica, lo cual vulnerarÍa el principio constitucional ne bis in ídem y su libertad individual, no obstante que por estos mismos delitos el Cuarto Jugado Penal de Lima Norte declaró la prescripción de la acción penal.
2.
En relación al principio ne bis in ídem, este Tribunal ha declarado que si
bien este principio no se encuentra textualmente reconocido en la Constitución como un derecho fundamental de orden procesal, al desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2 del artículo 139'de la Constitución (cosa luzgada), se trata de un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso (sentencia recaída en el Caso Santiago Marlín Rivas, expediente N.' 4587-2004-HC/TC. FJ 46). 3.
Este Tribunal ha señalado que el contenido esencial constitucionalmente
protegido del ne bis in ídem debe identificarse en función de sus dos dimensiones (formal y material). En su formulación material, el enunciado según el cual <
Dr. Manuel Frisancho Aparicio identidad de sujeto, hecho y fundamento," (EXP. N.o 8123-2005-HC. FJ. 25), entendiéndose por identidad de fundamento aquella identidad en el contenido de injusto. 4.
En el presente caso, se aprecia de los actuados que, mediante resolución consentida de fecha 8 de mayo de 2006 (fojas 2731, el Cuarto Juzgado Penal de Lima Norte declaró la prescripción de los delitos de falsificación de documentos en agravio de Franciscus Gerhard Voss y MarÍa Roxana Hurtado Euribe (expediente N." 2000-12126), mientras que en el proceso cuya nulidad se pretende mediante la presente acción, se le instruye por los delitos de corrupción activa de funcionario y falsedad ideológica en agravio de Roxana María Hurtado Euribe.
5.
En este contexto, no resulta vulnerado el principio constitucional invocado en la demanda, por cuanto los hechos que fueron materia de investigación en cada uno de los procesos penales mencionados configuraron distintas conductas penales; en un caso, se falsificó la firma de la agraviada para solicitar la entrega de maquinas de torno, mientras que en el proceso penal materia de esta demanda, se le suplantó en la suscripción del acta de embargo. Siendo asÍ, debe desestimarse la presente demanda, en aplicación del artículo 20 del Código Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus. PublÍquese
y
notifÍquese.
SS.
LANDAARROYO BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ
814
JURISPRUDENCIA
NO
6
Corrupción de Funcionarios, eficacia de las medidas coercitivas en la acumulación de procesos "La demandante pretende un pronunciamiento de fondo respecfo a la "preeminencia" de una resolución frente a otra que decreta diferentes medidas coerciüvas de la libertad en su contra en el ahora proceso acumulado...
Quq si bien este Tribunal se ha pronunciado en casos anteriores respecto a que en la acumulación de procesos deben ser tomados en cuenta los mandatos de restricción a la libertad dictados en cada uno de los procesos acumulados [Caso Gabriel Orlando Vera Navarrete, Expediente N." 2798-2004-HC/TC FJ 321, en el presente caso, de los actuados y demás instrumentales que corren en autos, no se acredita que la resolución judicial que resuelve la controversia constitucional planteada en los autos (fojas 51) haya obtenido un pronunciamiento en doble instancia; es decir, que no habiéndose agotado los recursos gue otorga la ley para
impugnar Ia resolución judicial que agravaría los derechos reclamados, Ia misma carece del requisito de firmeza exigido en /os procesos de la libertad, en tanto el Superior jerárquico no
emita pronunciamiento
al respecto. Por consiguiente, tal
impugnación en sede constitucional resulta improcedente". EXP.
N.' 04805-2007 -PHC/TC
JUNiN CRISTINASANTANA SANTIAGO
8i5
Dr. Manuel Frisancho Aparicio RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 3 de octubre de 2007 VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Cristina Santana Santiago contra la sentencia de la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Junín, de fojas 96, su fecha 7 de agosto de 2007, que declara infundada la demanda de autos;
y,
ATENDIENDOA
1.
Que, con fecha 17 de julio de 2007,|a recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el juez del Tercer Juzgado Penal de la Provincia de Huancayo, don Cristóbal Rodríguez Huamaní, solicitando se declare la "preeminencia" del mandato de comparecencia restringida dictado en su
contra mediante Resolución de fecha 2 marzo de 2007 sobre el de detención ordenado por la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín mediante Resolución de fecha 27 de mazo de 2007, el mismo que fue reafirmado por el propio emplazado --ordenando su captura e internamiento penal- mediante Resolución de fecha 3 de abril de2007, en la instrucción acumulada que se le sigue por los delitos de uso de certificado falso, asociación ilícita, corrupción de funcionanos y falsificaciÓn
y uso de documento falso (Expediente N." 2006-01109-0-1501-JR-PE05). Alega que, habiéndose dictado mandato de detenciÓn en su contra en los procesos tramitados ante el Primer Juzgado Penal de la Provincia de Huancayo (Expediente N." 2006-01827) y el Quinto Juzgado Penal de la Provincia de Huancayo (Expediente N." 2006-01109), dichos procesos se acumularon en el expediente cuestionado, en el que se varió la medida de detención; sin embargo, en la tramitación de un incidente promovido en el Expediente N." 2006-01827, y después de transcurridos 10 meses
de su origen, se revocó el mandato de comparecencia resuelta en la causa acumulada, es decir existiendo dos pronunciamientos judiciales respecto a la medida coercitiva de la libertad en su contra' uno de comparecencia y otro de detención, el juez demandado señala que su situación está definida con la medida coercitiva de detenciÓn. Agrega que
816
Delitos contra la Administración Pública mediante escrito de fecha 24 de mayo de 2007 solicitó al juzgado emplazado la preeminencia del mandato de comparecencia sobre el de detención, lo que fue declarado improcedente, afectando todo ello sus derechos al debido proceso y a la tutela procesal efectiva. Que la Constitución establece expresamente en su artÍculo 2000, inciso 1, que
el
hábeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a éste. De otro lado, el Código Procesal Constitucional establece en su artículo 4' que el proceso constitucional de hábeas Corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad personal y la tutela
procesal efectiva; por lo tanto, no procede cuando dentro del proceso penal que dio origen a la resolución que se cuestiona, no se han agotado los recursos que otorga la ley para impugnarla, o cuando habiéndola apelado, esté pendiente de pronunciamiento judicial dicha apelación. 3.
Que, no obstante, la demandante pretende un pronunciamiento de fondo respecto a la "preeminencia" de una resolución frente a otra que decreta diferentes medidas coercitivas de la libertad en su contra en el ahora proceso
acumulado, señalando que se advierte que la Resolución de fecha 19 de junio de 2007 emitida por el juzgado emplazado agravaría sus derechos reclamados, en tanto que resuelve tal controversia en sede judicial ordinaria. 4.
Que, si bien este Tribunal se ha pronunciado en casos anteriores respecto
a que en la acumulación de procesos deben ser tomados en cuenta
los
mandatos de restricción a la libertad dictados en cada uno de los procesos acumulados [Caso Gabnel Orlando Vera Navarrefe, Expediente N.' 2798-
2004-HCITC FJ 321, en el presente caso, de los actuados y demás instrumentales que corren en autos, no se acredita que la resolución judicial que resuelve la controversia constitucional planteada en los autos (fojas 51) haya obtenido un pronunciamiento en doble instancia; es decir, que no habiéndose agotado los recursos que otorga la ley para impugnar la resolución judicial que agravaría los derechos reclamados, la misma carece del requisito de firmeza exigido en los procesos de la libertad, en tanto el Superior jerárquico no emita pronunciamiento al respecto. Por consiguiente, tal impugnación en sede constitucional resulta improcedente.
8t7
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus de autos. Publíquese
y
notifíquese.
SS.
I-ANDAARROYO BEAUMONTCALLIRGOS ETO CRUZ
818
JURISPRUDENCIA
NO
7
Corrupción de Funcionario y Cohecho Propio "Que en lo que concierne al caso el emplazado impugna íncidencias de naturaleza procesal que en modo alguno comporlan la amenaza o violación de su derecho a Ia libertad individual o derechos conexos, tanto más cuando ha podido formular sus pedidos ante Ia autoridad competente, ha tenido acceso a la pluralidad de instancias, se le ha respetado su derecho de defensa, y sus solicitudes y pedidos han sido resueltos a través
de resoluciones gue cumplen con el imperativo impuesto por el a¡tículo 139o, inciso 5), de la Constitución. Que en conclusión se advierte que el recurrente pretende que el
Tribunal Constitucional se constituya en una supra instancia jurisdiccional e ingrese a revisar el fondo de lo decidido en un proceso regular, revalorando esencialmente la prueba actuada, pretensión que, a no dudarlo, es inaceptable". EXP.
N.'
0085-2007-PHC/TC
LIMA GERARDOAUGUSTO CARRIÓNTORRES
819
Dr. Manuel Frisancho Aparicio RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 12 de noviembre de 2007 VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Gerardo Augusto Carrión Torres contra la resolución de la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 418, su fecha 9 de noviembre de 2006, que declara infundada la demanda de autos; y, ATENDIENDOA
1.
Que el recurrente con fecha 29 de agosto de 2006 interpone demanda de hábeas corpus contra los vocales integrantes de la Primera Sala Penal de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, señores Segundo Ballazar Morales Parraguez, Leonor Eugenia Ayala Florez
y Gavino Espinoza Ortiz, y contra los vocales supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República señores Sivina Hurtado, San MartÍn Castro, Palacios Villar, Lecaros Cornejo
y
Molina
Ordóñez, solicitando la nulidad tanto de la sentencia emitida en el Expediente N' 974-2004 como de la ejecutoria recaída en el recurso de nulidad. Aduce que se le procesó y se le condenó por delito contra la administración pública en la modalidad de corrupción de funcionarios y cohecho propio en agravio del Estado a 4 años y 6 meses de pena privativa de libertad; que no fue citado a las diligencias de las declaraciones
de testigos, las cuales se utilizaron al momento de condenarlo pese a existir contradicciones entre los testigos, lo que desvirtúa su suficiencia probatoria, y que por ello, no puede ejercer sus derechos de interponer tacha o contradictorio. Por otro lado, alega vicios procesales, una errónea interpretación jurídica sustantiva, la falta de detalle sobre el cargo o deber vulnerado y la aplicación de la agravante como abogado egresado, y que todos estos hechos vulneran sus derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, al contradictorio, a la motivación y el principio de legalidad.
2.
Que la Constitución establece expresamente en el artículo 2000, inciso 1, que a través del hábeas corpus se protege tanto la libertad individual 820
Delitos contra la Administración Pública como los derechos conexos; sin embargo, debe tenerse presente que no cualquier reclamo que alegue a priori afectación del derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse como tal y merecer tutela, pues para ello debe analizarse previamente si los actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados, conforme lo establece el artículo 50, inciso 1 del Código Procesal
Constitucional.
Que del estudio de la piezas instrumentales glosadas en autos se tiene obrante a fojas 15 la sentencia expedida por la Primera Sala Penal de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, su fecha 12 de septiembre de 2005, que condena al recurrente a 4 años y 6 meses de pena privativa de libertad, declarando infundada la excepción de naturaleza de acción e infundada las tachas a los testigos. Por otro lado, obrante a fojas 37 obra la ejecutoria de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, su fecha 5 de diciembre de 2005, que resuelve el recurso de nulidad. De otra parte de la lectura de los actuados se colige que el recurrente ha tenido oportunidad de ejercer
plenamente
su derecho a defensa, interponiendo los medios y ha tenido acceso a la dualidad de
impugnatorios que la ley franquea instancias. 4.
Que en lo que concierne al caso el emplazado impugna incidencias de naturaleza procesal que en modo alguno comportan la amenaza o violación de su derecho a la libertad individual o derechos conexos, tanto más cuando ha podido formular sus pedidos ante la autoridad competente, ha tenido acceso a la pluralidad de instancias, se le ha respetado su derecho de defensa, y sus solicitudes y pedidos han sido resueltos a través de resoluciones que cumplen con el imperativo impuesto por el artículo .1 39o, inciso 5), de la Constitución. Que en conclusión se advierte que el recurrente pretende que el Tribunal Constitucional se constituya en una supra instancia jurisdiccional e ingrese a revisar el fondo de lo decidido en un proceso regular, revalorando
esencialmente la prueba actuada, pretensión que, a no dudarlo, es inaceptable.
82t
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus de autos. Publíquese y notifíquese. SS.
LANDAARROYO MESíARAMíREZ VERGARAGOTELLI BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ
ÁrvnRezu¡nenon
822
JURISPRUDENCIA
NO
8:
Encubrimiento personal, contenido del derecho de Defensa "Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que (...) "el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a s.t vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no podría reconocerse Ia garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés" (STC 05085-2006-PNTC). Cabe precisar que el derecho de defensa contiene en su seno dos
principios relevantes del derecho penal: el principio de contradicción y el principio acusatorio; por el primero se exige que exista una imputación del delito precisa y clara, que debe ser conocida por el procesado y que, finalmente, pueda ser oído en juicio; por el segundo principio se tiene la vinculación del órgano jurisdiccional en observancia de la acusación fiscal y acorde a las normas que rigen el proceso penal peruano, así como el ejercicio de la acusación será por órgano dislinto al juzgador. De igual manera, cabe recordar que "(E)l contenido esencial del
derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concrefos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, sufcienúes y eficaces para defender sus derecl¡os e inúereses legíti mos (ST C 06648- 2A06-HC/TC)".
823
Dr. Manuel Frisancho Aparicio EXP.
N.'
04799-2007 -PHC/TC
LIMA MANUELJESÚS
ÁvelRrúaRc¡ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 9 días del mes de enero de 2008, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Alvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Manuel Jesús Áybar Marca, contra la sentencia de la Sexta Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 420, su fecha 15 de junio de 2007, que declaró infundada la acción de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES
Con fecha 15 de enero de 20Q7 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra los vocales supremos de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, doctores Pajares Paredes, San Martín Castro, Palacios Villar, Lecaros Cornejo y Molina Ordóñez; contra los vocales de la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, doctores Villa Bonilla, Barandiarán Dempwolf y Tello de Ñecco; contra las juezas de la Corte Superior de Justicia de Lima, doctoras La Rosa CÓrdova, del 32o Juzgado Penal de Lima, Báscones Gómez Velásquez, del Primer Juzgado Penal Especial, y contra el Fiscal de la Segunda Fiscalía Suprema en lo Penal, doctor Sánchez Arteaga, alegando que han afectado su derecho a la defensa y el derecho a la tutela jurisdiccional, al haber expedido (...) las Resoluciones
Judiciales su fecha'l 2 de enero de 2001 emitida por el Trigésimo Segundo Juzgado Penal de Lima y demás ¡ntegrados, materia de la Denuncia Fiscal,
lnstrucción, Acusación Fiscal Escrita, Juzgamiento, Sentencia del '1 5 de Diciembre del 2003 emitida por la Primera Sala Penal Especial y Ejecutoria Suprema RN-730-2004 del 02 de agosto del 2004 emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema" (f. 4). 824
Delitos contra la Administración Pública Afirma que en el Proceso Penal que se le siguió, le generaron indefensión desde "(...) la denuncia fiscal, no señaló cuál de las modalidades que contempla
el art.317o y el Art.4040 del Código Penal Peruano eran materia de mi procesamiento, ya que, a nivel procesal, al prever el Código Penal, penalidades distintas para las modalidades (simple y agravada) de los artículos citados y no ser informado de manera expresa, cierta e inequÍvoca de los cargos que se me formularon, y que debía corresponder, precisamente a las modalidades que distingue la ley, incidieron en la indefensión del accionante y se obvió mi derecho a la tutela jurisdiccional" (f. 3). lndica también que ello tuvo lugar al margen de lo estipulado por el articulo 46-A del Código Penal, que establece la agravante especial, en caso el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional o Funcionario Público, pero que no será aplicable cuando la circunstancia agravante esté prevista al sancionar el tipo penal o cuando ésta sea un elemento constitutivo del hecho punible.
Alega también que los vocales de "(...)la Sala Permanente de la Corte Suprema, mediante ejecutoria Suprema RN-730-2004, determinaron que efectivamente se había transgredido el principio acusatorio... por tanto, debió declarar nulo el juicio y la instrucción; sin embargo, este colegiado, convalidó estas irregularidades... limitándose a la reducción de la pena impuesta al recurrente de 15 a 8 años, transgrediendo mi derecho al debido proceso y la tutela procesal efectiva, que inciden en el ejercicio de la libertad individual del favorecido(...I' (f. 3), y que entonces "(...)debe declarar nulas e insubsistentes las resoluciones judiciales" (f. 4). El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, al absolver el traslado, argumentó que "(^..)la decisión tomada por el Magistrado accionado se dio por existir motivos fundados y cumpliendo con las facultades que la ley le confiere, en pleno ejercicios de sus funciones y con la independencia
en su actuación(...)prevista en el Art.'1460 inc. 1)de la Constitución(...), en concordancia con el Art. 16 de la L.O.P.J. ( I'(f 171); que ex¡ste abundante jurisprudencia al respecto y que el demandante tiene (...) la intención de provocar
la intromisión de un órgano jurisdiccional externo que revise resoluciones emitidas por el juez penal ordinario apoyados en las leyes y no en la Constitución,
825
Dr. Manuel Frisancho Aparicio afterando de esfa forma el normal desarrollo del proceso penal regular que se tramita"
F.s
173).
El Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 7 de mayo de 20A7, declaró infundada la demanda, por considerar que "(...)/os magistrados accionados llegaron a obseruar escrupulosamente las normas susfanfivas y adjetivas vrgenfes dado a que en ningún momento se vario los ñechos contenidos en la acusación fiscal desde el inicio del proceso, así como el auto apertura de instrucción, no apreciándose...que se le haya restringido al accionante Ia posiblidad de declarar y defenderse(.. )" (sic) (f. 359).
La recurrida confirmó la apelada, por considerar que el recurrente "(...)estuvo informada de los cargos imputados en su contra sin restringirse la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos y con ellos la posibilidad de aportar pruebas(...) que la Corte Suprema al adecuar el tipo penal al previsto en el primer párrafo del artículo tres diecisiete del Código Penal, ejerció sus facuftades /egales constitucionalmente reconocidas, mediante la cual incluso se le rebajo la pena impuesta (...) " (s¡c) ('f .421), y concluye que el demandante pretende "(...)el reexamen de la sentencia condenatoria y su confirmatoria por la Ejecutoria Suprema y en consecuencia no puede acudirse al Hábeas Corpus ni en el d¡'scutirse o ventilarse asunfos resue/fos, y como la determinación de Ia responsabilidad criminal es de incumbencia exclusiva de
la justicia penat(...)". (f.
422).
FUNDAIIENTOS
1.
La presente demanda de hábeas corpus es presentada por el recunente con la finalidad de dejar sin efecto la resolución expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró haber nulidad en la resolución de la Sala Penal Especial 'de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el extremo referido a la pena, reduciéndola a 8 años de pena privativa de la libertad; de igual manera, dejar sin efecto la Resolución expedida por la Sala Penal Especial, que lo condenó a 15 años de pena privativa de la libertad, por los delitos contra
la Tranquilidad Pública-asociación ilícita para delinquir; contra
la
Administración Pública-contra la función jurisdiccional-encubrimiento personal; cpntra el auto de ingreso a juicio oral, del 11 de junio de 2003,
826
Delitos contra la Administración Pública emitido por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima y contra el auto apertorio de instrucción, de fecha 12 de enero de 2001, emitido por el Trigésimo Primer Juzgado Penal de Lima, al no haber precisado la modalidad del tipo penal por el que era procesado y que finalmente fue condenado por la modalidad agravada del delito establecido en el artÍculo 3170 del código penal, situación ilegal que fue confirmada por Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema vulnerando su derecho de defensa y la tutela jurisdiccional, causándole indefensión ya que no pudo aportar medios probatorios referidos al delito materia de condena, de esta forma vulneraron también
el principio acusatorio. Si bien el proceso de hábeas corpus no tiene por objeto proteger
en
abstracto el derecho al debido proceso, el derecho de defensa y el derecho
a la tutela jurisdiccional alegados por el demandante, en el presente caso, habida cuenta que existe una pena limitativa del derecho a la libertad, cuya legalidad se discute, es la eventual afectación del derecho a la libertad
individual la que, en última instancia, debe determinarse. por lo que el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione mater¡ae, para evaluar la legitimidad constitucional de los actos judiciales considerados lesivos. 3.
El Tribunal Constitucional constata que la alegación formulada por el recurrente en torno a la violación del oerecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del artículo 139o de la Constitución, reproduce el mismo agravio que se expone en relación al derecho al Debido Proceso,
en ese sentido, recuerda su doctr¡na, según la cual, en nuestro ordenamiento constitucional, la tutela jurisdiccional es un derecho "continente" que engloba, a su vez, dos derechos fundamentales: el acceso a la justicia y elderecho aldebido proceso (Cf. STC 0015-2001-Al/ TC). Tal condición del derecho a la tutela jurisdiccional se ha expresado
también en el artículo 40 del Código Procesal Constitucional que, al referirse al derecho a la tutela procesal efectiva, ha establecido en su primer párrafo que éste "(...lcomprende el acceso a la justicia y el debido proceso (...)". 4.
De igual manera, el Tribunal ha establecido que "(...) el derecho al debido proceso comprende una ser¡e de derechos fundamentales de orden 827
Dr. Manuel Frisancho Aparicio procesal, cada uno de /os cuales cuenta con un contenido constitucionalmente protegido que le es propio(...) es necesario precisar que en la medida en que el derecho al debido proceso no tiene un ámbito constitucionalmente garantizado en forma autónoma, sino que su lesión
se produce a consecuencia de la afectación de cualesquiera de Ios derechos que lo comprenden(...)" (Cf. STC 05194-2005-PA/TC), en el presente caso comprende al derecho de defensa. 5.
Por tanto el Tribunal es de la opinión que, en la medida que el derecho a la tutela jurisdiccional no tiene un ámbito constitucionalmente garantizado en forma autónoma, como tampoco la tiene el derecho al Debido Proceso, sino que su lesión se produce como consecuencia de la afectación de cualesquiera de los derechos que lo comprenden, dentro del cual se
encuentra el derecho de defensa, un pronunciamiento sobre el fondo en relación a aquel derecho presupone, a su vez, uno en torno a los derechos reconocidos en los incisos 5 y 14 del artículo'139o de la Constitución. 6.
De modo que la determinación de si el derecho a la tutela jurisdiccional y el derecho al debido proceso resultaron lesionados(o no) en el presente caso, habrá de reservarse para el momento en que nos pronunciemos sobre el derecho de defensa. De igual manera este coleg¡ado precisará si se vulneró el derecho alegado en cada una de las resoluciones cuestionadas.
A)
Derecho de Defensa
7.
La Constitución Política del Perú en el artículo 139, inciso 14) reconoce "El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de Ia causa o razones de su detención. Tiene derecho a comun¡carse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad'.
8.-
De igual manera, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que
(...) "e/ derecho de defensa constituye un derecho fundamental
de
naturaleza procesal que confarma, a su vez, el ámbito del debido praceso, y sin el cual no podría reconocerse la garantía de esfe último. Por ello, en
828
Delitos contra la Administración Pública tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de /os acfos procesa/es que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las pañes. sea en un proceso o procedimienlo, o en el caso de un tercero con interés" (STC 05085-2006-PA/TC).
9.-
Cabe precisar que el derecho de defensa contiene en su seno dos principios relevantes del derecho penal: el principio de contradicción y el principio acusatorio; por el primero se exige que exista una imputación del delito precisa y clara, que debe ser conoc¡da por el procesado y que, finalmente, pueda ser oído en juicio; por el segundo principio se tiene la vinculación del órgano jurisdiccional en observancia de la acusación fiscal y acorde a las normas que rigen el proceso penal peruano, así como el ejercicio de la acusación será por órgano distinto al juzgador.
'f
0.-
De igual manera, cabe recordar que "(E)l contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de /as partes resulta impedida, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer /os medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e rnfereses legítimos lSfC 06648-2006-HC/
rc).
A.1
Resolución del Trigésimo Primer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima El recurrente afirma que la resolución del 12 de enero de 2001, por Ia que se le apertura instrucción, vulnera su derecho de defensa, al no precisar la modalidad del delito establecida en los artículos 317 y 404 del Código Penal, por la que se le instruye proceso.
L
Esta alegación carece de asidero, habida cuenta que la resolución es emitida conforme al artÍculo 77o del Código de Procedimientos Penales, estableciendo que existen suficientes elementos de juicio que revelan la
existencia de la comisión de delitos que vinculan al recurrente como presunto autor de los detitos (...) contra la administración pública-contra la administración de justicia-encubrimiento personal y encubrimiento real y como presunfos autores del delito contra la tranquilidad pública-
829
Dr. Manuel Frisancho Aparicio asociación ilícita para delinquir (...) (f . 23); por consiguiente, la acción no está prescrita se encuentra debidamente motivada y detalla los hechos den u nciados. 10.
De igual manera, la resolución abre instrucción por los delitos mencionados anteriormente en su modalidad básica, entonces cabe concluir que no se generó estado de indefensión en el recurrente, considerando que el demandante ejerció el derecho de defensa.
4.2
Resolución de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima
11.
El demandante afirma que la resolución del 'l 1 de junio de 2003, por la que se dispone el ingreso a Juicio Oral vulnera su derecho de defensa, al no precisar la modalidad del delito establecida en los artículos 317 y 404 del Código Penal, por la que se le juzga.
12.
lgualmente resulta gratuita esta alegación, dado que la Resolución cuestionada sí determina la modalidad del delito que será materia de juzgamiento, que es el tipo básico, disponiendo: "HABER MÉRITO PARA PASAR AJUICIO ORAL contra(...) MANUEL JESUS AYBAR MARCA (...) por
el delito contra la Tranquilidad Pública-Delitos contra la Paz PúblicaAsociación llícita para Delinquir(...), así como (...)por el delito contra la Administración Pública-contra la Administración de Justicia-contra la
Función Jurisdicclonal-Encubrimiento Personal(...)".(f. 69); en consecuencia, la resolución está debidamente motivada y se expide en cumplimiento del artículo 138o de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 4.3
Resolución de la Sala Penal Nacional Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima
13.
El recurrente afirma que la Sala Penal Nacional Especial lo condenó "(...) por la modalidad agravada del artículo 317(2do párrafo) del Código Penal, mediante sentencia del 15 de diciembre 2003 expedida por la Primera Sala Penal Especial ... (Exp.08-2001) sin que el accionante tuviese la ocasión de defenderse de fodos y cada uno de los elementos de hecho que componen las modalidades delictivas prevlsfas para los delitos de /os cuales fui instruido y juzgado(...) (f. 3), vulnerándose el principio acusatorio y el derecho de defensa. 830
Delitos contra la Administración Pública 14.
El Tribunal Constitucional estableció en la sentencia recaída en el STC 1231-2002-HCITC, que, en materia penal, el tribunal de alzada no puede pronunciarse fuera de los términos de la acusación, sin afectar con ello los derechos de defensa y al debido proceso, derechos que garantizan que el acusado pueda conocer de la acusación formulada en su contra en el curso del proceso penal y, de esa manera, tener la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan, pero también que exista congruencia entre los términos de la acusación fiscal y el pronunciamiento definitivo det Tribunal Superior, pues de otra forma se enervaría la esencia misma del contradictorio, garantia natural del debido proceso judicial, y con ello también el ejercicio pleno del derecho de defensa del acusado.
15.
Efectivamente en la Resolución de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, se condenó al recurrente por la modalidad agravada del delito previsto en el artículo 317 del Código Penal: "(...) en relación a /os antes nombrados, este Colegiado debe precisar que concurren la agravante del delito de Asociación llícita para delinquir, debiendo destacarse la configuración de un concurso real de delitos regulado en el artículo cincuenta del Código Penal, entre el aludido ilicito penal con el delito de Encubrimiento Personal" (f. 114), fijando 15 años de pena privativa de la libertad y otras accesorias.
16.
Sentencia que contraviene los lÍmites establecidos en la acusación fiscal
emitida por la Fiscalía Superior Penal Especializada, de fecha 28 de octubre de 2002, y el dictamen N.o 295-2003-2 FSP-FN, que dispone se formule acusación "(...) toda vez que las conductas desplegadas por /os procesados satlsfacen los elementos consfilufiyos del Tipo Penal Contra la Tranquilidad Pública-Asociación llícita para delinqui(...)(f. 64) por el delito en su modalidad simple. De igual manera se formula acusación
penal "(...) como autor del Delito contra la Administración PúblicaEncubrimiento Personal en agravio del Estado" (f. 55) en su modalidad básica. Por otro lado, el auto de ingreso a juicio oral del 11 de junio de 2003 declara haber mérito para pasar a juicio oral por los delitos, antes mencionados en su modalidad básica (f. 69).
831
Dr. Manuel Frisancho Aparicio 17.
Entonces se le condenó por el delito de asociación ilícita para delinquir, en su modalidad agravada, hecho que no fue materia de acusación, vulnerándose el derecho de defensa y el principio acusatorio, ya que no pudo aportar pruebas ni oponerse al hecho materia de condena. Cabe precisar que el recunente, Manuel Jesús Áybar Marca, interpone recurso de nulidad, conforme se aprecia a folios 123, denunciando las irregularidades mencionadas.
4.4
Resolución de la Sala Penal Permanente de la Gorte Suprema de Justicia de la República
18.
La Resolución de la Sala Penal Permanente, de fecha 2 de agosto de 2004, en el fundamento QUINTO, referido al delito de asociación ilícita para delinquir, resuelve "(...)un gravamen recursal puntual referido a la posible vulneración del principio acusatorio al haberse calificado el hecho penal en el primer párrafo del artículo frescientos diecisiete del Código Penal y haberse condenado por el segundo párrafo del citado numeral afectándose en vía de consecuencia lógica Ia congruencia entre acusación fiscal y sentencia (...) (f. 128); finalmente concluye (...) que, en el caso de
autos, como se anotó, el Fiscal no señaló en la acusación los hechos referentes a la circunstancia agravante contenida en el añículo frescienfos diecisiete del Código Penal ni invocó el segundo párrafo de dicha figura
penal, consecuentemente, no pudo someferse a contradicción tal circunstancia ni existe semejanza entre los hechos acusados y los hechos finalmente materia de condena, por lo que es de rigor enmendar el fallo de instancia al límite incorporado por el Ministerio Público y, con ello, superar la incongruencia que impoña un fallo ultra petita" (ff. 248 y 2a9). 19.
De esta manera la Corte Suprema enmienda la incongruencia del fallo recurrido, declarando NO HABER NULIDAD en la sentencia que condena al recurrente como coautor (...) del delito contra la tranquilidad públicaasociación ilícita para delinquir (entendiéndose el artículo fresclenfos diecisiete, primer párrafo, det Código Penat). (f. 143), es decir, por el delito anteriormente citado en su modalidad básica por el que sí tuvo la oportunidad de defenderse, acorde a lo establecido por la Acusación Fiscal.
De igual manera por el delito contra la Administración Pública-contra la Función Jurisdiccional-encubrimiento personal, en su modalidad básica, 832
Delitos contra la Administración Pública tipificado en el artÍculo cuatrocientos cuatro, primer pánafo, del Código Penal.
20.
De esta manera la Sala Penal Permanente, en uso de sus facultades establecidas por el artículo 3000 del Código de Procedimientos Penales declara haber nulidad en el extremo que condena al recunente a 15 años de pena privativa de la libertad y, reformándola, le imponen ocho años de pena privativa de libertad. Por tanto este Tribunal considera que el recurrente pudo ejercer su derecho de defensa en el juicio oral, por los delitos previstos en los artículos 3170 y 4040, inciso "a", del Decreto Ley 25475, que expresamente se encuentra en la Acusación Fiscal y por los fundamentos precedentes, debe desestimarse esta pretensión.
21
lgualmente la Sala Penal Permanente resuelve en aplicación del artículo 2980, cuarto párrafo, del Código de Procedimientos Penales, que señala:
"No procede declarar la nulidad tratándose de vicios procesales susceptibles de ser subsanados; o que no afecten el sentido de la resolución". 22.
Por consiguiente este Tribunal considera que no se ha transgredido el Principio Acusatorio, pues el beneficiario tuvo la ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen las modalidades delictivas previstas para el delito por el que se le instruyó. Cabe precisar que, a nivel procesal, el Código prevé penalidades distintas para ambas modalidades. Siendo así, habiéndose verificado el respeto de sus derechos fundamentales en el Proceso, concluimos que no se ha vulnerado el derecho de defensa.
23.
Finalmente, el cuestionamiento del recurrente referido a la condena realizada al margen de lo estipulado por el artículo 46-4 del Código Penal, que establece la agravante especial, en caso el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional o Funcionario Público, pero que no será aplicable cuando la circunstancia agravante esté prevista al sancionar el tipo penal o cuando ésta sea un elemento constitutivo del hecho punible, debe desestimarse porque fue
sentenciado por el tipo básico de los delitos citados, que no incluyen agravante.
833
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
24.
De lo cual se colige que el demandante tenía pleno conocimiento que se le imputaba el delito de asociación ilícita para delinquir en su modalidad básica, artÍculo 3170, primer párrafo, del Código Penal toda vez que conocÍa
perfectamente la acusación fiscal, que permitió a su vez juzgarlo por el mismo, y que la incongruencia entre la acusación fiscal y la sentencia quedo zanjada con la Resolución de la Sala Penal Nacional de la Corte Suprema de Justicia de la República; asimismo pudo ejercer el derecho de defensa por los cargos establecidos en la Acusación Fiscal: Por
consiguiente, no se ha generado
la indefensión aducida por
el
demandante, ni se ha verificado la vulneración del derecho al Debido proceso. Por tal razón, la demanda debe ser desestimada en aplicación del artículo 20, a contrario sensu, del Código Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución PolÍtica del Perú y su Ley Orgánica, RESUELVE Declarando INFUNDADA la demanda de hábeas corpus.
Publíquese
y
notifíquese.
SS.
LANDAARROYO MESíARAMIREZ VERGARAGOTELLI BE,AUMONTCALLIRGOS CALLEHAYEN ETOCRUZ
ÁLvRRezMlRqNoa
834
JURISPRUDENCIA
NO
9:
PROCESO DE AMPARO RELACIONADO CON DELITO DE PECULADO, COHECHO PASIVO PROPIO, NE B'S IN IDEM "En el presente caso, los demandantes tuvieron un incremento patrimonial que no pudieron justificar, por Io cual la administración tributaria, sobre base presunta, legítimamente tenía la facultad de determinar de oficio el impuesto a Ia renta, de conformidad con el artículo g3o de la Ley det lmpuesto a la Renfa. Esfe criterio del Tribunal Fiscal es constitucional, en la medida que, como ya se dijo, la administracíón tributaria no determina la licitud o ilegalidad del incremento patrimonial tampoco los procedimientos tributarios están dirigidos a tal fin-
, sino que se limita a acotar el correspondiente impuesto cuando dicho incremento no puede ser justificado por e! contribuyente. Es paradójico que, en el fondo, lo que hacen los demandanfes es
querer justificar su incremento patrimonial en un momento dado
con actividades que en el proceso penal respectivo han sido consideradas como ilícitas, producto de la comisión de los detitos
de peculado y del cohecho pasivo propio; Io cua! está expresamente prohibido, como se ha visto, por el artículo S2o de la Ley del lmpuesto a la Renta, cuando señala que el incremento patrimonial no puede ser justificado con utilidades provenientes de activídades ilícitas.
Finalmente, los demandanfes sosfienen que la determinación del impuesto a la renta que realizó la administración tributaria constituye una doble sanc¡ón, pues en el proceso penal ya se les ha impuesto una condena. Este argumento del demandante carece de susfenfo y no puede ser acogido por el Tribunal 835
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Constitucional porque es obvio que la determinación del impuesto
a la renta no constituye una sanción penal y porgue la función de la administración tributaria no es imponer penas. Como tampoco por su propia naturaleza y por los bienes jurídicos gue protege, el proceso penal no puede ser considerado equiparable de de
al procedimiento de determinación tributaria. La obviedad la sustancial diferencia entre ellos releva a este Colegiado mayores consíderaciones al respecto.
Por lo señalado puede concluirse que la administración tributaria no ha vulnerado el principio de legalidad tributaria, tampoco el derecho a no ser procesado y sanc¡onado dos yeces por el mismo hecho. En consecuencia la demanda debe ser declarada infundada en todos sus exfremos'1 EXP.
N.' 04985-2007-PA/TC
LIMA NICOLÁS DE BARI
HERMOZA RÍOS Y OTRA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 9 días del mes de enero de 2008, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los Magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramirez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y l\lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Vergara Gotelli que se adjunta.
I.
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto contra la sentencia expedida por la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de autos; y
II. '1.
ANTECEDENTES
Demanda
836
Delitos contra la Administración Pública Con fectra 08 de agosto de 2006 los recurrentes interponen demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) y contra el Tribunal Fiscal, con la finalidad que: a)
Respecto del demandante Nicolás de Bari Hermoza RÍos
-
Se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N.o 02U4-4-2005 del 22 de abril de 2005, de las Resoluciones de Determinación N.* 024-03-0014717, 024-03-0014718 y 02403-0014719; y las Resoluciones de Multa N.* 024-02-005685/,
024-02-0056855
y 024-02-0056856, correspondientes
al
impuesto a la renta de los ejercicios 1995 y i997.
-
Se declare la nulidad de la resolución del Tribunal Fiscal N.o 01692-4-2006 del 29 de mazo de 2006; de las Resoluciones de Determinación N.o' 024-03-0017898, 024-03-0017899 y 024-03-0017900; y de las Resoluciones de Multa N.o. 02402-0065407
y 024-02-0065408, correspondientes al impuesto
a la renta de los ejercicios 1998 al 2000.
-
b)
Se determine la inexistencia de rentas por incremento patrimonial no justificado y de rentas de fuente extranjera del contribuyente Nicolás de Bari Hermoza Ríos durante los períodos 1995 al 2000.
Respecto de la demandante Juana Luisa Quiroz Bocanegra
-
Se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N.o 0172*2006 del 30 de mazo de 2006; de las Resoluciones de Determinación N.". 024-03-00 17 90 1, 024-03-00iT 902 y 024-030017903; y de las Resoluciones de Multa N.* 024-02-0065409,
024-02-0065410 y 024-02-0065931, correspondientes al impuesto a la renta de los ejercicios 1998 a 2000.
-
Se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N.o 01777-4-2006, de 31 de mazo de 2006; de las Resoluciones de Determinación N.o" 024-03-0014720, 024-03-0014721 y 024-03-0014722: y de las Resoluciones de Multa N.o'024-
02-0056857, 024-02-0056858 y 024-02-0056859,
837
Dr. Manuel Frisancho Aparicio correspond¡entes al impuesto a la renta de los ejercicios 1995 a 1997.
-
Se declare la nulidad de la Resolución de Ejecución Coactiva N.0 023-006-0349309, de 8 de junio de 2006, correspondiente al cobro de las Resoluciones de Determinación N.o 024-03001 47
-
20, 024-03-001
47
21
y
024-03-001 47 22.
La determinación de la inexistencia de rentas por incremento patrimonial no justificados ni de rentas de fuente extranjera de la contribuyente Juana Luisa Quiroz Bocanegra durante los periodos 1995 al 2000.
Por considerar que las mismas vulneran sus
derechos
constitucionales a la legalidad tributaria y a no ser procesados ni sancionados dos veces por los mismos hechos. Los recurrentes sustentan su demanda sobre la base de los argumentos siguientes: a)
Respecto de la alegada vulneración del derecho a la legalidad tributaria: El artículo 74.o de la Constitución garantiza que a la persona solamente se le impongan las obligaciones tributarias y se
le someta a cobranza coactiva, por los hechos que estén tipificados en la ley tributaria como generadores del impuesto a la renta, no encontrándose entre ellas las rentas ilÍcitas. Los demandantes, mediante sentencia de fecha '16 de mayo de 2005, expedida por la Tercera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, la misma que tiene la
calidad de firme, fueron condenados por los delitos de peculado y cohecho pasivo propio, por la apropiación de fondos públicos y el reclbo de sobornos por un monto total de US$ 20'550,000.00, depositados en el Banco Privado Edmond de Roschild Sociedad Anónima y el Banco UBS AG Bank de Lugano, en Ginebra, República de Suiza.
Sin perjuicio de ello, mediante auto d¡ctado por el Segundo Juzgado Penal Especial de Lima de fecha 21 de noviembre de 2003, se dispuso la incautación del total del dinero obtenido
838
Delitos contra la Administración Públic¿ como consecuencia de los delitos antes mencionados, así como los intereses y ganancias que produjo su depósito en los bancos también mencionados.
A pesar que en el proceso penal se determinó que el dinero depositado en las cuentas bancarias de Suiza era propiedad del Estado, la SUNAT estableció que dicho dinero formaba parte del patrimonio de los demandantes, ya que constituyó
renta por incremento patrimonial no justificado y renta de fuente extranje€ no declarada por los contríbuyentes durante
el periodo 1995 al 2000. La presunción a la que hace referencia el artículo 52 de la Ley de lmpuesto a la Renta (que, en consecuencia, no consagra un tipo tributario) es relativa, por lo que solamente se utiliza
cuando la Administración tributaria no ha podido determinar la existencia o inexistencia del hecho imponible mediante prueba. En ese sentido, sostienen que para que opere la presunción legal de incremento patrimonial no justificado exige imputar el bien a una persona por ser su titular.
El empleo por parte de las demandadas del articulo 52.o de la Ley de lmpuesto a la Renta para gravar el dinero depositado en los Bancos suizos resulta equivocado por lo siguiente: a) La presunción legal es aplicable solamente cuando la Administración Tributaria detecta un incremento patrimonial,
sin embargo, el objeto de los delitos cometidos por los demandantes no puede constituir incremento patrimonial del contribuyente; b) la finalidad de la limitación probatoria es impedir que el contribuyente se beneficie empleando utilidades ilícitas para dejar de pagar impuestos, sin embargo, los demandantes han invocado el origen delictivo del dinero no para beneficiarse, sino para hacer ver a la Administración
Tributaria que ya habían sido sancionados penalmente por
su obtención y restituido al Estado; y c) la prohibición de emplear una presunción para establecer un hecho que ha sido determinado ya en una resolución judicial con calidad de cosa juzgada. 839
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
-
Solo el dinero que haya ingresado al patrimonio del contribuyente puede ser considerado como renta. Asi, los objetos, efectos y
las ganancias del delito no ingresan al patrimonio
del
delincuente, por lo que no pueden ser considerados como hechos imponibles generadores del impuesto a la renta. b)
Respecto a la alegada vulneración del derecho a no ser procesados
ni sancionados por los mismos hechos:
-
ldentidad de sujetos.- sustentan la satisfacción de dicho presupuesto en el hecho que mientras que en el proceso
penal ostentan la calidad de condenados, en
los procedimientos administrativos de fiscalización, contenciosotributario y de cobranza coact¡va, ostentan la condición de deudores tributarios.
-
ldentidad de hechos.- requisito que se cumpliría toda vez
que en el proceso penal los demandantes fueron condenados por la comisión de los delitos de peculado y
cohecho pasivo propio en agravio del Estado como consecuencia del dinero depositado en las cuentas de los Bancos Edmond de Roschild y UBS Bank de Lugano. Como consecuencia de la sentencia condenatoria, el Estado recibió,
vía incautación y decomiso: el total de los fondos públicos que constituyeron el objeto del peculado depositados en las cuentas bancarias de Suiza; el total de los sobornos que constituyeron los efectos del cohecho pasivo propio, depositados también en las cuentas bancarias de Suiza, y el total de los intereses, ganancias de capital y los resultados de inversión que constituyeron las ganancias derivadas del peculado y el cohecho pasivo propio. Por su parte, el procedimiento administrativo de fiscalización que los determina como deudores tributarios de impuesto a la renta se sustenta precisamente en el monto depositado en los bancos suizos antes mencionados, el cual considera la Administración Tributaria pertenece al patrimonio de los demandantes. Por lo tanto, se adüerte que tanto en el proceso
840
Delitos contra la Administración Pública penal como en los procedimientos administrativos tributarios se les procesa y sanciona por las cuentas que ostentaban en los bancos suizos.
-
ldentidad de fundamenfo.- porque en ambos procesos, el procesamiento y la sanción se sustenta en el hecho que el interés protegido es el funcionamiento del Estado. En efecto, los demandantes argumentan que en el proceso penal se pretende sancionar al funcionario público que actúe en violación de sus deberes de función; mientras que en el procedimiento administrativo se busca sancionar a aquellos que incumplan sus obligaciones tributarias.
2.
Contestación de la demanda
La SUNAT se apersona al proceso pero no formula argumentos gue sustenten su contradicción a la demanda. 3.
Resolución de primer grado Con fecha 14 de agosto de 2006, el Cuadragésimo Séptimo Juzgado Civil de Lima declara improcedente la demanda, al considerar que la pretensión no se encuentra comprendida dentro del contenido
constitucionalmente protegido por los derechos constitucionales genéricamente invocados por los recurrentes, estando dirigidas a impugnar diferentes resoluciones administrativas. Asimismo, sostiene
que para dilucidar este tipo de controversias resulta necesaria la existencia de una estación probatoria que no es propia de los procesos constituclonales de amparo, sino más bien de los procesos contencioso administrativos. Por ello considera de aplicación conjunta lo dispuesto en los incisos 1 y 2 del artículo 50 del Código Procesal Constitucional. 4.
Resolución de segundo grado La segunda instancia confirma la apelada sobre la base de los mismos argumentos.
841
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
t¡t.
FUNDAMENTOS
Precisión del petitorio de la demanda 1.
Del análisis del expediente de autos se aprecia que los demandantes pretenden que el Tribunal Constitucional declare la nulidad, con respecto a Nicolás de Eari Hermoza Ríos, de la Resolución del Tribunal Fiscal N.o O2544-4-2OO5 del 22 de abril de 2005, de las Resoluciones de Determinacién N.'" 024-03 -O01 47 17, 024-03-001 47 1 8 y 024-03-00 1 47 1 9 ; y de las Resoluciones de Multa N.* 024-02-0056854, 024-02-0056855 y 024-02-0056856, conespondientes al impuesto a la renta de los ejercicios 1995 y ',l997. Se declare la nulidad de la resolución del Tribunal Fiscal N-o
01692-4-2006 del 29 de marzo de 2006; de las Resoluciones de Determinación N." 024-03-001 7898, 024-03-001 7899 y 024-03-001 7900; y de las Resoluciones de Multa N.* 024-02-0065407 y 024-02-0065408, correspondientes al impuesto a la renta de los ejercicios 1998 al 2000. Se determine la inexistencia de rentas por incremento patrimonial no justificado y de rentas de fuente extranjera del contribuyente Nicolás de Bari Hermoza Ríos durante los períodos 1995 al 2000' 2.
Con respecto a Juana Luisa Quiroz Bocanegra solicita se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N.o 01725-6-2006 del 30 de maÍzo de 2006; de las Resoluciones de Determinación N."' 024-030017901, 024-03-0017902 y 024-03-0017903; y de las Resoluciones de Multa N.o" A24-02-0065409, 024-02-006541 A y 024-02-0065931' correspondientes al impuesto a la renta de los ejercicios 1998 a 2000. Se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N.o 01777-4-2006, de 31 de marzo de 2006; de las Resoluciones de Determinación N.o" 02403-0014720,024-03-0014721 y 024-03-0014722; y de las Resoluciones
de Multa N.'" 024-02-0056857, 024-02-0056858 y 024-02-0056859' conespondientes al impuesto a la renta de los ejercicios 1995 a 1997. Se declare la nulidad de la ResoluciÓn de Ejecución Coactiva N." 023-0060349309, de 8 de junio de 2006, correspondiente al cobro de las Resoluciones de Determinación N.o 024-03-0014720, 024-03-0014721 y 024-03-0014722. La determinaciÓn de la inexistencia de rentas por incremento patrimonial no justificados ni de rentas de fuente extranjera de la contribuyente Juana Luisa Quiroz Bocanegra durante los periodos 1995 al 2000. 842
Delitos contra la Administración Pública
penal como en los procedimientos administrativos tributarios se les procesa y sanciona por las cuentas que ostentaban en los bancos suizos.
-
2.
ldentidad de fundamenfo.- porque en ambos procesos, el procesamiento y la sanción se sustenta en el hecho que el interés protegido es el funcionamiento del Estado. En efecto, los demandantes argumentan que en el proceso penal se pretende sancionar al funcionario público que actúe en violación de sus deberes de función; m¡entras que en el procedimiento administrativo se busca sanc¡onar a aquellos que incumplan sus obligac¡ones tributarias.
Contestación de la demanda
La SUNAT se apersona al proceso pero no formula argumentos que sustenten su contradicción a la demanda. 3.
Resolución de primer grado Con fecha 14 de agosto de 2006, el Cuadragésimo Séptimo Juzgado Civil de Lima declara improcedente la demanda, al considerar que la pretensión no se encuentra comprendida dentro del contenido
constitucionalmente protegido por los derechos constitucionales genéricamente invocados por los recurrentes, estando dirigidas a impugnar diferentes resoluciones administrativas. Asimismo, sostiene
que para dilucidar este tipo de controversias resulta necesaria la exístencia de una estación probatoria que no es propia de los procesos constitucionales de amparo, sino más bien de los procesos contencioso administrativos. Por ello considera de aplicación conjunta lo dispuesto en los incisos 1 y 2 del artículo 50 del Código Procesal Constitucional. 4.
Resolución de segundo grado La segunda instancia confirma la apelada sobre la base de los mismos argumentos.
841
Dr. Manuel Frisancho Aparicio tres razones fundamentalmente. Primero, porque de acuerdo con el artículo 740 de la Constitución no es función de la administración tributaria, ni tiene facultades para ello, determinar la procedencia lícita o ilÍcita de una renta especÍfica; más aún sería absurdo y contraproducente pretender que se le exija a la administración tributaria, en casos como este, evaluar y determinar el titulo jurídico del incremento patrimonial. 8.
L
Segundo, que la administración tributaria tenga que verificar previamente si el incremento patrimonial no justificado proviene de rentas lícitas o ilÍcitas es una exigencia irrazonable que tornaría en inviable la realización de sus facultades tributarias. En tercer lugar, porque el impuesto a la renta grava hechos o actividades económicas, no las conductas de las personas en función de si estas son lÍcitas o ilícitas; de lo contrario, se establecería un antecedente negativo muy grave porque para que una persona se exima de sus obligaciones tributarias bastarÍa que ésta alegue la ilicitud de sus utilidades; lo cual quebrarÍa el principio constitucional tributario de igualdad (artículo 740 de la Constitución) frente a aquellas personas que cumplen, de acuerdo a ley, con sus obligaciones tributarias.
En este punto, por ello, el Tribunal Constitucional coincide con
la
interpretación realizada por el Tribunal Fiscal, en cuyo criterio
(...) resulta impertinente el argumento del recurrente según el cual no procede la aplicación de la mencionada presunción, en tanto la Administración tuvo conocimiento del origen ilÍcito del dinero (...); toda vez que, como se ha indicado, no cabe la justificación del incremento patrimonial detectado a aquél con el resultado de actividades ilícitas como
pretende hacerlo el recurrente, careciendo de relevancia a avocarse a
discutir si el impuesto a la renta grava las rentas provenientes de actividades ilegales, toda vez que operada la presunción bajo análisis, lo
cual ocurre ante la falta de justificación del incremento patrimonial establecido, se presume de pleno derecho que las rentas que habría generado éste constituyen renta gravable (..) (Cfr.RTF 07300-2-2003, RTF 07335-4-2003 y RTF 01692-4-2006) 10.
De acuerdo con el artículo 52o dela Ley del lmpuesto a la Renta, lo relevante
es que la administración tributaria determine si el administrado ha tenido
844
Delitos contra la Administración Pública un incremento patrimonial injustificado y, de ser así, que aquél no pretenda
justificar dicho incremento sobre la base de actividades económicas ilícitas. Por ejemplo, una persona no podría justificar su incremento patrimonial con utilidades provenientes del tráfico ilícito de drogas. 11.
En el presente caso, los demandantes tuvieron un incremento patrimonial que no pudieron justificar, por lo cual la administración tributaria, sobre base presunta, legÍtimamente tenía la facultad de determinar de oficio el impuesto a la renta, de conformidad con el artículo 93o de la Ley del lmpuesto a la Renta. Este criterio del Tribunal Fiscal es constitucional, en la medida que, como ya se dijo, la administración tributaria no determina
la licitud o ilegalidad del incremento patrimonial -tampoco
los procedimientos tributarios están dirigidos a tal fin-, sino que se limita a acotar el correspondiente impuesto cuando dicho incremento no puede ser justificado por el contribuyente. 12.
Es paradójico que, en el fondo, lo que hacen los demandantes es querer justificar su incremento patrimonial en un momento dado con actividades que en el proceso penal respectivo han sido consideradas como ilícitas, producto de la comisión de los delitos de peculado y del cohecho pasivo
propio; lo cual está expresamente prohibido, como se ha visto, por el artículo 52o de la Ley del lmpuesto a la Renta, cuando señala que el
incremento patrimonial no puede ser justificado con utilidades provenientes de actividades ilícitas. 13.
Finalmente, los demandantes sostienen que la determinación del impuesto a la renta que realizó la administración tributaria constituye una doble sanción, pues en el proceso penal ya se les ha impuesto una condena. Este argumento del demandante carece de sustento y no puede ser acogido por el Tribunal Constitucional porque es obv¡o que la determinación del impuesto a la renta no constituye una sanc¡ón penal y porque la función de la administración tributaria no es imponer penas. Como tampoco por su propia naturaleza y por los bienes jurÍdicos que
protege, el proceso penal no puede ser considerado equiparable al procedimiento de determinación tributaria. La obviedad de la sustancial diferencia entre ellos releva a este Colegiado de mayores consideraciones
al respecto. 845
Dr. Manuel Frisancho Aparicio 14.
Por lo señalado puede concluirse que la administración tributaria no ha vulnerado el principio de legalidad tributaria, tampoco el derecho a no ser procesado y sancionado dos veces por el mismo hecho. En consecuencia la demanda debe ser declarada infundada en todos sus extremos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Peru HARESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de autos.
Publíquese y notifíquese. SS.
I.ANDAARROYO MESÍARAMÍREZ BEAUMONTCALLIRGOS CALLEHAYEN ETO CRUZ
ÁrvnRez MTRANDAEXp.
N.o
04985-2007-pA/Tc
LIMA
NICOLÁSDEBARI HERMOZA RíOS Y OTRO VOTO SINGUIJ\R DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente fundamento de voto por los fundamentos siguientes:
1.
Con fecha 8 de octubre de 2006 los recurrentes interponen demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) y contra el Tribunal Fiscal, con la finalidad que:
a)
Respecto a Nicolás de Bari Hermoza Ríos Se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N.o 02544-4-2005 del 22 de abril de 2005, las Resoluciones de Determinación N."' 024-03-0014717, 024-03-0014718 y 024' 846
Delitos contra la Administración Pública 03-0014719; y las Resoluciones de Multa N.o" 024-02-0056854, 024-02-0056855 y 024-02-0056856, correspondientes al impuesto a la renta de los ejercicios 1995 y 1997.
-
Se declare la nulidad de la resolución del Tribunal Fiscal N.o 01692-4-200O del 29 de marzo de 2006; de las Resoluciones de Determinación N.o" 024-03-0017898, 024-03-0017899 y 024-03-0017900; y de las Resoluciones de Multa N.o" 02402-0065407 y 024-02-0065408, correspondientes al impuesto a la renta de los ejercicios 1998 al 2000.
-
Se determine la inexistencia de rentas por incremento patrimonial no justificado y de rentas de fuente extranjera del contribuyente Nicolás de Bari Hermoza Ríos durante los periodos 1995 al 2000.
Respecto de la demandante Juana Luisa Quiroz Bocanegra
b)
-
Se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N.o 01725-6-2006 del 30 de mazo de 2006; de las Resoluciones de Determinación N.o' 024-03-0017901, 024-03-00fl9}2 y 02403-0017903; y las Resoluciones de Multa N.o'024-02-0065409,
024-02-0065410
y
024-02-0065931, correspondientes at
impuesto a la renta de los ejercicios 1998 al 2000.
-
Se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N.o 017774-2006 del 31 de mazo de 2006; de las Resoluciones de Determinación N.o' 024-03-00 1 47 20, 024-03-001 47 21 y 024-030014722: y de las Resoluciones de Multa N.* 024-02-0056857,
024-02-0056858
y
024-02-0056859, correspondientes al
impuesto a la renta de los ejercicios 1995 al 1997.
-
Se declare la nulidad de la Resolución de Ejecución Coactiva N.o 023-00&0349309, de 8 de junio de 2006, conespondientes al cobro de las Resoluciones de Determinación N.o 024-03001 47 20, 024-03-001 47 21 y 024-A3-001 47 22.
-
La determinación de la inexistencia de rentas por incremento patrimonial no justificados ni de rentas de fuente extranjera de la contribuyente Juana Luisa Quiroz Bocanegra durante los periodos 1995-2000. 847
Dr. Manuel Frisancho Aparicio 2.
Las instancias precedentes declararon la improcedencia liminar de la demanda considerando que existe una vía igualmente satisfactoria para la dilucidación de la controversia.
3.
Entonces tenemos que el tema de la alzada trata de un rechazo liminar de la demanda (ab initio), en las dos instancias (grados) precedentes, lo que significa que no hay proceso y por lo tanto no existe demandado (emplazado). Por ello cabe mencionar que si el Superior revoca el auto venido en grado para vincular a quien todavía no es demandado porque no ha sido emplazado por notificación expresa y formal, corresponde entonces revocarlo y ordenar al inferior a admitir la demanda a trámite y correr traslado de ella al demandado. Lo que se pone en conocimiento es "el recurso interpuesto" y no la demanda, obviamente, mandato que tiene el propósito de vincular al pretenso demandado con lo que resulte
de la intervención de este tribunal en relación especifica al auto cuestionado. Cabe mencionar que el articulo 47o del Código Procesal Constitucional es copia del articulo 4270 del Código Procesal Civil en su parte final que dice: "Si la resolución que declara Ia improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso
interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes.", numeral que precisamente corresponde al rechazo in limine de la demanda y las posibilidades que señala para el superior (confirmar o revocar el auto apelado). 4.
Es por ello que al concedérsele al actor el recurso extraordinario de agravio
constitucional, el principio de limitación aplicable a toda la actividad recursiva le impone en este caso al Tribunal Constitucional (Tribunal de alzada\ la limitación de sólo referirse al tema del cuestionamiento a través del recurso de agravio constitucional, y nada mas. Por ello es que el recurso de apelación concedido y notificado al que debería ser considerado demandado, si la sala superior revoca el auto cuestionado, produce efectos para ambas partes. 5.
Por cierto es pues que si el Superior revoca el auto venido en grado, para
vincular a quien todavía no es demandado, tiene que ponérsele en su conocimiento "el recurso interpuesto" y no la demanda, obviamente. 848
Delitos contra la Administración Pública
6.
En atención a lo señalado se concluye en que es materia de la alzada el pronunciamiento por este tribunal del rechazo liminar, estando en facultad sólo para pronunciarse por la confirmatoria del auto recurrido o por su
revocatoria; sin embargo este colegiado ha venido considerando que
excepcionalmente podria ingresar al fondo, para darle la razón al demandante, en casos de suma urgencia cuando se verifique la existencia de situaciones de hecho que exijan la tutela urgente, es decir cuando se evidencie estado de salud grave o edad avanzada del demandante.
7.
En el presente caso no se evidencia que este Tribunal tenga que realizar un pronunciamiento de emergencia, puesto que no se verifica una situación de tutela urgente, por lo que sólo se debe limitar a corroborar si existen razones suficientes para revocar el auto de rechazo liminar o no.
8.
Se tiene de autos que los demandantes utilizando el proceso constitucional
de amparo pretenden declarar Ia nulidad de una serie de resoluciones administrativas acusando en un órgano administrativo del Estado decisiones que consideran equivocadas, evacuadas dentro de un proceso de su competencia conducido por los cauces de la ley, no pudiéndose desnaturalizar la finalidad que tienen los procesos constitucionales con
pretensiones interesadas. Pero en todo caso si los demandantes consideran que dichas resoluciones son arbitrarias y contravienen
derechos constitucionales, t¡enen expedita la via contencioso administrativa para cuestionarlas, siendo ésta una vía igualmente satisfactoria, puesto que por la naturaleza de la pretensión se observa que es necesario una vÍa que cuente con etapa probatoria para que puedan actuarse las pruebas aportadas por las partes, etapa de la que carecen los procesos constitucionales.
9.
Por tanto confirmando el auto de rechazo liminar la demanda debe ser declarada improcedente en atención al inciso 2) del artÍculo 5o del Código Procesal Constitucional.
En consecuencia mi voto es porque se CONFIRME el auto de rechazo liminar. SR.
JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI 849
JURISPRUDENCIA
NO
IO:
Corrupción de Funcionarios, Cómputo del arresto domiciliario "Teniendo en cuenta que el beneficiario fue condenado a 4 años
de pena privativa de libertad por la comisión del delito de peculado; que ha cumplido más de 3 años de prisión efectiva; que ha redimido su pena por trabajo y que ha sufrido más de 2 años de arresto domiciliario, el Tribunal llega a la conclusión
luego de un análisis de los hechos en su conjunto (criterio utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia del 6 de diciembre de 1988 - caso Barberá Messegué y Jabardo contra España y que este Colegiado hace suyo para la resolución de la controversia bajo análisis) gue se ha producido efectivamente un cumplimiento de condena en exceso como sosfiene el favorecido.
Por tanto,
si
bien es verdad que no hay previsión legal que
permita actuar en el presenfe caso y que el Tribunal Constitucional no puede asumir atribuciones gue son propias del Parlamento para darle un valor numérico a los días de arresto
domiciliario, también es verdad gue esfe Colegiado no puede dejar de administrar justicia más aún si se encuentra ante una situación irrazonable y desproporcionada como la que afecta al beneficiario a consecuencia de la actuación legalista del ente
administrativo penitenciario. Es el contenido de la propia Constitución, en consecuencia, la que da respuesta a esfe problema dado su fuerza normativa y carácter fundante y fundamentador del ordenamiento jurídico y la que respalda a esfe Colegiado para que estime la demanda, ya que de lo
851
Dr. Manuel Frisancho Aparicio contrario estaríamos validando la arbitrariedad que supone no reconocer valor alguno a los días,que el beneficiario sufrió bajo a rresto dom i c i I i a ri o". EXP. N.o 6201 -2007 -PHCiTC
LIMA MOlSÉSWOLFENSON WOLOCH SENTENC¡A DEL TRIBUNAL CON STITUCIONAL
En Lima, a los 10 días del mes de mazo de 2008 (Fecha de Vista: 18 de diciembre de 2007), el Pleno del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; MesÍa Ramírez, Vicepresidente; Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y i\lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de los magistrados
Calle Hayen, Eto Cruz y con los votos singulares de los magistrados Landa
Aroyo y Beaumont Call¡rgos que se adjuntan. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por José Humberto Abanto Verástegui, abogado de Ángel Alvarado Rabanal, contra la sentenc¡a de la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 348, su fecha 19 de noviembre de 2Q07, que declara infundada la demanda de hábeas
corpus de autos. ANTECEDENTES
Demanda Con fecha 6 de agosto de 2007, Ángel Alvarado Rabanal interpone demanda de hábeas corpus a favor de Moisés Wolfenson Woloch, a fin de que se ordene su excarcelación por haber cumplido en exceso su condena de cuatro años de pena privativa de la libertad (equivalente a 1460 dÍas) impuesta por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.
852
Delitos contra la Administración Pública Sostiene el beneficiario que habría cumplido en exceso la pena impuesta sobre la base del cálculo siguiente: i) durante la sustentación del proceso penal estuvo bajo arresto domiciliario en el periodo comprendido entre el 24 de mayo de 2002 y el 26 de enero de 2005, haciendo un total de 977 días; ii) asimismo, estuvo recluido en el Establecimiento Penal para Presos Primarios de Lima (ex San Jorge) desde el 27 de enero de 2005 hasta el 8 de julio del mismo año y el 25 de julio de 2005 reingresó a dicho recinto penitenciario por lo que a la fecha de interposición de esta demanda se han acumulado 901 días; iii) de otro lado, también el beneficiario ha redimido la pena por el trabajo a razón de 5 días de laborefectiva por 1 de pena, en aplicación de la Ley N.o 27770, en consecuenc¡a, 901 días de labor efectiva equivalen a la redención de 180 días de pena. Por tanto, como se advierte en el escrito de demanda cuando se hace referencia explícita sobre el cumplimiento de la pena impuesta, "que si los 4 años de pena privativa de libertad equivalen a 1460 días, de ellos debe sustraerse aquellos que han sido objeto de redención por el trabajo (180); por lo que corresponde una privación de libertad efectiva no mayor de 1280 días. A lo que debe restarse el total de la carcelería efectivamente sufrida, que es de 901 días, quedando una porción de la pena ascendiente a 379 dÍas de pena privativa de libertad que debe ser compurgada con el arresto domiciliario sufrido".
Asimismo, aduce respecto a la figura del arresto domiciliario que no existe una regla legal para su cómputo y abono a la pena privativa de la libertad. En ese sentido, afirma que la STC 0019-2005-P|/TC no prohíbe el establecimiento de fórmulas de abono del arresto domiciliario para el cómputo de la pena impuesta, siempre que las mismas sean razonables y proporcionales.
En consecuencia, para el beneficiario resulta admisible, razonable y constitucional que se computen dos días de arresto domiciliario por uno de pena prlvativa de la libertad, puesto que la ausencia de identidad de ambos institutos no elimina los efectos aflictivos que producen en la persona que los sufre y tampoco afecta los fines preventivos y especiales del poder punitivo del Estado; ni conspira contra la rehabilitación y resocialización del penado, pues se habría producido un efecto intimidatorio suficiente en éste. lnclusive sostiene que lo expuesto en la STC 0019-2005P1/TC permitiría convalidar la fórmula del cómputo planteada en la demanda para el arresto domiciliario.
853
Dr. Manuel Frisancho Aoaricio Finalmente sostiene que debe aplicarse el principio non liquet en la función jurisdiccional, reconocido en el artículo139o inciso 8) de la Constitución y que señala que es derecho del justiciable que no se deje de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.
lnvestigación sumaria
El encargado de la Dirección del Establecimiento Penal de Presos Primarios de Lima (Ex San Jorge), Jhon Alejandro Fernández Morales, señala que la solicitud de excarcelación de Moisés Wolfenson Woloch fue declarada improcedente al considerar que el cómputo de la pena impuesta se cuenta a partir del día en que se inicia la privación de la libertad, atendiendo a lo resuelto en la STC 0019-2005P1/TC. Por su parte, la Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia considera que la demanda debe ser desestimada, en tanto no se acredita la lesión del derecho constitucional invocado, toda vez que el beneficiario no ha cumplido con la condena impuesta, ya que los cuatro años de pena privativa de la libertad deben computarse a part¡r del 26 de enero del 2005, conforme lo dispone la Ejecutoria Suprema Aclaratoria del 02 de marzo del 2006. Asimismo, manifiesta que la solicitud del beneficiario con la demanda de hábeas corpus fue declarada improcedente al no cumplir con los requisitos
previstos en el artículo 2190 del Decreto Supremo N.o 015-2003-JUS
-
Reglamento del Código de Ejecución Penal; luego de un análisis técnico-jurídico. Manifiesta, además, que la pretensión de equiparar dos días que sufrió privación
de su libertad en forma de arresto domiciliaria por cada día de detención, no toma en cuenta que la Ley N.o 28568 fue declarada inconstitucional mediante
sTc 0019-2005-PtiTc. Resolución de primera instancia Con fecha 12 de octubre de 2007, el Primer Juzgado Transitorio de Huaral declara fundada en parte la demanda, al considerar que los 467 días pendientes
de reclusión efectiva deben ser abonados al periodo que padeció arresto domiciliario. En dicha resolución se señala que en la STC 0019-2005-P|/TC se declaró inconstitucional permitir que el t¡empo de arresto domiciliario sea abonado para el cómp'rto de la pena impuesta a razÓn de un día de pena privativa de la libertad por cada día de arresto domiciliario. En esa medida los 854
Delitos contra la Administración Pública alcances de la sentencia que vinculan a los poderes públicos deben estar circunscritos a dicha consideración, resultando viable que se utilicen otras fórmulas del cómputo del arresto domiciliario. Menciona que atendiendo al distinto grado de lntervención el derecho a la
libertad personal que existe entre el arresto domiciliario y la privación de la libertad al interior de un establecimiento penitenciario, debe resolverse la controversia aplicando el test de proporcionalidad. En esa medida, establece como regla jurisprudencial que se permita que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de la libertad por cada cuatro días de arresto domiciliario, y no por cada dos días, como pretende el demandante. Resolución de segunda instancia Con fecha de 19 de noviembre de20O7,la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura declara infundada la demanda, al considerar que no existe norma que determine que el arresto domiciliario sea homologado como parte de la pena privativa de la libertad, pretender que el juez constitucional asuma funciones que son propias del Poder Legislativo (dado que no existe norma que disponga el cómputo del arresto domiciliario para el cómputo de la pena privativa de la libertad), resultaria invalido y atentaría contra la seguridad jurídica. FUNDAMENTOS
Petitorio El beneficiario solicita al Tribunal Constitucional ordene su excarcelación por haber cumplido en exceso su condena de cuatro años de pena privativa de libertad (equivalente a '1460 días) impuesta por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Planteamiento del Problema: ¿Los días de arresto domiciliario tienen valor? ¿deben ser abonados al cómputo de la pena?
El
beneficiario considera que los días que sufrió bajo detención
domiciliaria tienen valor porque suponen una restr¡cc¡ón a la libertad individual
855
Dr. Manuel Frisancho Aparicio y que si éstos son sumados conjuntamente con el total de dÍas de prisiÓn efectiva más los de redención por trabajo, su condena ya se cumpl¡ó. Por tanto, para que este Colegiado pueda estimar o desestimar la demanda deberá verificar si efectivamente se ha producido ese cumplimiento de condena en exceso como alega el beneficiario y, esto pasa por determinar, preliminarmente, si es válido en términos constitucionales abonar los días de arresto domiciliario al cómputo de la pena, es decir, pasa por determinar si los días de arresto domiciliario tienen algún valor.
El arresto domiciliario, de acuerdo a lo establecido por el artículo 143.' del Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N." 638), es una modalidad del mandato de comparecencia (medida cautelar de naturaleza personal) que el juez dicta cuando no corresponde la detenciÓn preventiva. Por tanto, el arresto domiciliario no puede ser entendido como un sustituto
o símil de la detención preventiva, más aún si difieren en su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal; y ello porque el ius ambulandi se ejerce con mayores alcances, no existe la aflicciÓn psicolÓgica que caracteriza a la reclusión, no se pierde la relaciÓn con el núcleo familiar y amical, en determinados casos, se continúa ejerciendo total o parcialmente el empleo, se
sigue gozando de múltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que serían ilusorios bajo el régimen de disciplina de un establecimiento penitenciario, y, en buena cuenta, porque el hogar no es la cárcel (Expediente N.' 0019-2005-Pl/TC, caso más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República).
sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea concebido como una forma simple de comparecencia que no afecta en nada la libertad individual, por el contrario, es la forma más grave de comparecencia restringida que la norma procesal penal ha contemplado porque la intensidad de coerción personal que supone es de grado inmediato inferior al de la detención preventiva.
En la misma línea, este Tribunal ha señalado que ,.(...) la obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, también una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye. entre las diversas fÓrmulas con las oue se Ouede decretar la comparecencia 856
Delitos contra la Administración Pública restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal. la más orave" (Expediente N.' 1565-2002-HC|TC, caso Héctor Chumpitaz Gonzáles).
Y si se quiere seguir argumentado a favor de entender el arresto domiciliario como una forma de restringir la libertad individual, cabe recordar la STC N." 2663-2003-HC/TC, caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, donde este Tribunal delineó la tipología de hábeas corpus y admitió su procedencia cuando se producen ciertas situaciones que suponen una perturbación en el libre ejercicio de la libertad individual, tales como el establecimiento de rejas, seguimientos injustificados de autoridad incompetente, citaciones policiales reiteradas, vigilancia al domicilio (hábeas corpus restringido). Por tanto, si este Colegiado ha entendido que estos hechos son capaces de restringir la libertad individual, ¿cómo no puede producir dicho efecto el arresto domiciliario? Entonces, teniendo en cuenta a) que la detención domiciliaria es una medida cautelar que le sigue en grado de intensidad a la detención preventiva; b) que su dictado supone una restricción de la libertad individual; y, c) que el artÍculo 47," del Código Penal contempla la posibilidad de abonar al cómputo del quantum condenatorio, además de la detención preventiva, la pena multa o limitativa de derechos; resulta, por tanto, razonable y constitucionalmente válido
que los dias, meses o años de arresto en domicilio, a pesar de no existir previsión legal que contemple este supuesto, sean considerados por el juez a
efectos de reducir la extensión de la pena, o dicho en otros términos, para abonar al cómputo de la pena y contribuir al cumplimiento de la condena. Es imposible aceptar entonces, si nos ubicamos en el contenido mismo de la Constitución, que apoyado en el principio de dignidad humana le concede el derecho de libertad individual a las personas, que los días de arresto domiciliario carezcan de valor. Lo contrario significaría caer en un positivismo puro que no se condice con la Constitución, que es una norma fundamental insuflada de valores y principios, que niega una interpretación restrictiva de su texto normativo y que contempla la interposicién del hábeas corpus no sólo frente actos sino también ante omisiones de cualquier autoridad, funcionario o persona que violan la libertad individual (en el caso de autos, omisión inadmisible del legislador).
857
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Análisis del caso concreto Resuelta la problemática descrita le queda al Tribunal verificar si efectivamente se ha producido ese cumplimiento de condena en exceso que alega el beneficiario. No obstante, antes de entrar al análisis concreto del caso creemos que es necesario recordar que el favorecido estuvo vinculado a actos de corrupción contrarios al cuadro de principios y valores que inspiran nuestra Constitución y que la sociedad reprocha. Sin embargo, ello no constituye razón suficiente para que este Colegiado asuma una posición renuente a otorgar tutela, más aún, si es que podrÍan existir elementos que conlleven a ubicarnos ante la presencia de un ejercicio irregular de atribuciones por parte de la autoridad competente que vulneran o amenazan derechos fundamentales reconocidos en la norma constitucional. Una situación como la planteada en autos, donde podría estar en juego y cuestionamiento el valor justicia, es la que sirve para medir en su real dimensión y eficacia al Estado Democrático y Constitucional de Derecho asentado sobre la base de la dignidad de la persona. Ahora bien, es cierto que el Congreso de la República publicÓ la Ley N.' 28568 modificando el artículo 47" del Código Penal y permitiendo que el tiempo de arresto domiciliario se abonara al cómputo de la pena privativa de libertad a razón de un día de pena por cada día de arresto. También es cierto que este Colegiado declaró la inconstitucionalidad de dicha norma por las razones constitucionales vertidas en su sentencia recaida en el Expediente N.'00192005-PI/TC. Sin embargo, ante la expulsión de la ley del ordenamiento jurídico
que supone una declaratoria de inconstitucionalidad como la señalada y la necesidad social de regular el arresto domiciliario y el valor que tiene cada día sufrido bajo esa condición a efectos de abonarlos al cómputo de la pena; cabe reconocer que el legislador ha incurrido en la omisiÓn de normar una realidad como la descrita, pero no cabe admitir que esta situación constituye justificación suficiente para que un juez constitucional, que tiene que velar por la protección y defensa de los derechos fundamentales de la persona, deje de administrar justicia (artículo 139.'inciso 8 de la ConstituciÓn). Si la ley no ha previsto un hecho violatorio de la libertad individual, la soluciÓn está en la ConstituciÓn que es autosuficiente para dar respuesta a todas las posibles afectaciones de los derechos fundamentales. 858
Delitos contra la Administración Pública En el caso de autos se evidencia del expediente:
-
Respecto a la condena impuesta en contra del beneficiario por la Primera Sala Penat Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República (4
años de pena privativa de libertad equivalentes a 1460 días) y su cumplimiento con carcelería efectiva'. i) que a la fecha de interposición de la demanda el favorecido ha cumplido 901 días de prisiÓn efectiva; ii) que desde el 6 de agosto de 2007 al momento en que se está resolviendo
esta causa han transcurrido 217 días más de prisión efectiva que
el
beneficiario viene cumpliendo; iii) que de acuerdo al informe emitido el 26 de junio de 2007 por el lnstituto Nacional Penitenciario y que obra af.31 , el favorecido ha redimido su pena por trabajo a razón de 134 días de
prisión efectiva (aunque sobre este cómputo no existe resolución judicial en el expediente que lo convalide).
-
Respecto a las medidas preventivas tomadas por el órgano iurisdiccional al momento de iniciar el proceso penal en contra del favorecido con el objeto de asegurar su curso y finalización normal: i) que el beneficiario
fue sometido a detención domiciliaria, la misma que se cumplió en el periodo comprendido entre el 24 de mayo de 2OO2 y el 26 de enero de 2005, haciendo un total de 977 dÍas. En tal sentido, teniendo en cuenta que el beneficiario fue condenado a 4 años de pena privativa de libertad por la comisión del delito de peculado; que ha cumplido más de 3 años de prisión efectiva; que ha redimido su pena por trabajo y que ha sufrido más de 2 años de arresto domiciliario, el Tribunal llega a la conclusión luego de un análisis de los hechos en su coniunto (criterio utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia del 6 de diciembre de 1988 - caso Barberá Messegué y Jabardo contra España y que este Colegiado hace suyo para la resolución de la controversia bajo análisis) que se ha producido efectivamente un cumplimiento de condena en exceso como sostiene el favorecido. Por tanto, si bien es verdad que no hay previsión legal que permita actuar
en el presente caso y que el Tribunal Constitucional no puede asumir atribuciones que son propias del Parlamento para darle un valor numérico a los días de arresto domiciliario, también es verdad que este Colegiado no puede
8s9
Dr. Manuel Frisancho Aparicio dejar de administrar justicia más aún si se encuentra ante una situación irrazonable y desproporcionada como la que afecta al beneficiario a consecuencia de la actuación legalista del ente administrativo penitenciario. Es el contenido de la propia Constitución, en consecuencía, la que da respuesta a este problema dado su fuerza normatíva y carácter fundante y fundamentador del ordenamiento jurídico y la que respalda a este Colegiado para que estime la demanda, ya que de lo contrario estaríamos validando la arbitrariedad que supone no reconocer valor alguno a los días que el beneficiario sufrió bajo arresto domiciliario.
Por estos fundamentos, el Tribunal C onstitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú, HARESUELTO
1.
Declarar FUNDADA la presente demanda de hábeas corpus. En consecuencia, el beneficiario deberá ser puesto en libertad de manera inmediata.
2.
EXHORTAR al Congreso de la República para que en el menor tiempo que suponga el proceso legislativo previsto por la Constitución, expida una ley que regule la fórmula matemática a aplicarse con ocasión de abonar la detención domiciliaria al cómputo de la pena y evite la violación de los derechos fundamentales de todas aquellas personas que podrían verse inmersas en una situación como la planteada en este caso.
Publíquese y notifiquese. SS.
MESíARAMÍREZ VERGARAGOTELLI ETO CRUZ
CALLEHAYEN
Á¡-vRRu n¡rRq¡¡oa EXP. N.o 6201 -2007 -PHC/TC
LIMA MOISÉSWOLFENSON
woLocH
860
Delitos contra la Administración Pública FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MESIA RAMIREZ
Si bien suscribo en su totalidad la sentencia en mayoría, quiero complementar las razones por las cuales estimo que es totalmente pertinente, justo y conforme al principio favor liberlatis, utilizar el criterio de la valoración conjunta de los hechos, mutatis mutandis, conforme a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Barberá, Messegué y Jabardo contra España (fundamento jurÍdico 14 de nuestra sentencia).
En efecto, no debe confundirse el re examen de los medios probatorios penales - cosa que no se hace en el presente caso ni en el fallo del TEDH- con la apreciación de un conjunto de situaciones fácticas, a saber: 3 años de prisión efectiva, redención de la pena por el trabajo, 2 años de arresto domiciliario, que valoradas globalmente en sede de hábeas corpus, llevan a la mayorÍa a la convicción de que tales hechos concretos suponen una violación del derecho a la libertad individual del beneficiario. Una valoración conjunta no significa sustituirse al juez penal en el cómputo de la pena, sino constituye una verificación sistemática de un conjunto de hechos que llevan al juez de la Constitución a la obligación de tomar una decisión que tenga como objeto la reposición del derecho constitucional vulnerado. Mantener al favorecido en prisión porque el legislador no ha efectuado una equiparación del arresto domiciliario y la prisión, es irrazonable y desproporcionado porque subordina la Constitución a la omisión del legislado¡ lo que significa un positivismo puro que no se condice con el techo valorativo de la Ley Fundamental. En suma, se trata como diria Gustav Radbruch: que el derecho injusto no es derecho. Sr.
MESíARAMíREZ
Exp. No. 6201 -2007 -PHC/TC LIMA MOISESWOLFENSON WOLOCH
861
Dr. Manuel Frisancho Aparicio FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ
Por las razones que voy a expresar a continuación, suscribo el fallo de la sentencia en mayoría.
1.
Los derechos fundamentales valen y garantizan a todos por igual. No tienen un doble rostro. Ellos protegen un ámbito de libertad sin hacer reparos en quien los invoca o si quien solicita su tutela cree (o no) en ellos o, acaso, en la democracia, que es el hábitat necesario en el que se desarrollan.
Quien repare lo que este Tribunal ha hecho en su corta y accidentada historia, no podrá negar que ése ha sido su sentir y su leit motiv. Terroristas, narcotraficantes, secuestradores, violadores, corruptos y muchos más han desfilado ante este Tribunal y nunca, que se sepa, la entidad de los bienes jurídicos transgredidos ha pesado para decidir sus casos.
Nadie puede negar que los delitos por los que el señor Wolfenson fue condenado han pesado mucho en la salud moral de la Nación y que, por
tanto, la decisión que hoy adopta este Tribunal va a repercutir indefectiblemente en la opinión pública y en la sensibilidad de la ciudadanía en general. Sin embargo, considero que los derechos fundamentales están más allá de las veleidades de la política y de lo político, en el sentido schmittiano. Y porque estoy firmemente convencido de ello, me resisto a brindar relevancia al delito cometido por el accionante, en un asunto en el que el delito sancionado no lo tiene.
El presente voto particular refleja mi firme convicción de que una democracia donde no se respeten los derechos fundamentales de las personas es igual a una dictadura. De que la única manera de defender firmemente la forma democrática de gobierno es el respeto a las normas establecidas y a los derechos. Por último, el íntimo convencimiento de que una democracia que se defiende de sus enemigos sin respetar las reglas de juego que ella mismo dispuso, es un ataque al corazÓn mismo
de su legitimidad.
2.
Al igual que lo ha hecho la sentencia en mayoría, no creo que hayan razones que justifiquen que en este caso el Tribunal se detenga a recordar 862
Delitos contra la Administración Pública su jurisprudencia en torno a los beneficios penitenciarios. Considero que su mención es impertinente, pues el abono del tiempo de duración del arresto domiciliario para el cómputo de la pena impuesta no constituye un beneficio penitenciario, como pareció sugerirse por quienes han votado en minoria. Los beneficios son estímulos que forman parte del tratamiento progresivo
del penado y responden a las exigencias de individualización de la pena, por lo que para su concesión se toman en cuenta los factores positivos que el condenado hubiera podido alcanzar dentro del proceso de reeducación y reinserción social, como expresa el artículo 16'lo del Reglamento del Código de Ejecución Penal y cuyo encaje constltucional se encuentra en el artÍculo 139, inciso 22 de la Constitución.
En cambio, el tema que aquí se ha planteado está relacionado con la duración de la pena. En concreto, si el tiempo que estuvo vigente el arresto domiciliario debe (o no) descontarse de la pena impuesta, lo que explica que el tratamiento de temas análogos (vg. sobre el cómputo de la prisión
preventiva) se efectúe en el Código Penal (artÍculo 471 y no en el Código
de Ejecución Penal, que es el ámbito natural de los beneficios penitenciarios.
En efecto, la controversia sometida a este Tribunal es la siguiente: Se alega violación de la libertad personal como consecuencia de la expedición de la Resolución Directoral N.' 005-2007-INPE/1 6-235-D, de fecha 2 de
julio de 2007. Dicha agresión se habrla generado tras haberse omitido computar los días que el recurrente permaneció con detención domiciliaria, lo que motivó que se denegara su solicitud de excarcelación.
Tal pretensión sugiere algunos aspectos previos. En primer lugar, no está en cuestión si los efectos de haberse dictado una medida cautelar, como el arresto domiciliario, incide (o no) sobre la libertad personal. Sobre tal asunto ya el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en casos anteriores:
"(...) No cabe duda de que con la detención domiciliaria sucede algo semejante, aunque no con los alcances de la detención judicial preventiva:
La obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es. 863
Dr. Manuel Frisancho Aparicio sin duda. también una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que ésta constituye, entre las diversas fórmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la más grave. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que también tal
medida restrictiva de la libertad locomotora debe sujetarse a su conformidad con los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad. (Exp. 0376-2003-HC/TC) (resaltado nuestro)
N.' 1565-2002-HCfiC y Exp.
N."
En la STC 0731-2004-PHC[TC, se volvió a enfatizar que: (...) la detención domiciliaria y la prisión preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurídica, en razón al distinto orado de incidencia oue oeneran sobre la libertad personal del individuo. No cabe duda, que la detención domiciliaria supone una intromisión a la
libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicológica, debido a que no es lo mismo, permanecer por disposición judicial en el
domicilio que en prisión, siendo menos estigmatizante y evitando
el
"contagio criminal" al que se expone con la entrada a un establecimiento penitenciario. Sin embargo, no se puede desconocer que tanto la prisión
provisional y la detención domiciliaria, se asemejan por el objeto, es decir, en tanto impiden a una persona autodeterminarse por su propia voluntad a fin de lograr asegurar la eficacia en la administración de justicia. (Exp. N.' 0731-2004-HCiTC FJ 7) (resaltado nuestro).
(...) tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto domiciliario y la prisión preventiva, y aun cuando comparten la condición de medidas
cautelares personales, son supuestos sustancialmente distintos en lo que a su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal respecta; ello porque, en el caso del arresto domiciliario. el ius ambulandl se ejerce con mayores alcances; no existe la aflicción psicológica que caracteriza a la reclusión; no se pierde la relación con el núcleo familiar y
amical; en determinados casos. se continúa eierciendo total
o
parcialmente el empleo: se sioue qozando de múltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que serían ilusorios bajo el réoimen de
864
Delitos contra la Administración Pública disciplina de un establecimiento oenitenciario: y. en buena cuenta. oorque el hooar no es la cárcel. (Exp. N." 00019-2005-A|/TC FJ 23) (resaltado nuestro ) 4.
El problema aquí es otro. Consiste en determinar si el tiempo de duración
de la detención domiciliaria deberÍa ser descontado de la pena privativa de libertad prevista en la condena. En su momento, el tema fue abordado por el artículo único de la Ley 28568. AllÍ se dispuso que el tiempo que se prolongara la detención judicial preventiva y el arresto domiciliario se abonara para el cómputo de la pena a razón de un día de pena.
Como se recordará, dicha disposición legislativa fue declarada inconstítucional mediante la STC 00019-2005-Pl/TC. Sostuvo el Tribunal que no podía atribuirse consecuencias jurídicas semejantes (abono a razón de un día de pena) a medidas cautelares (arresto domiciliario y detención judicial preventiva) que obedecÍan a caracteres disÍmiles. Lo declarado como inconstitucional, insistimos, no recayó sobre
la
decisión del tegislador de considerar que el tiempo de duración del arresto domiciliario se abonara en el computo de la pena, sino que se hiciera equiparando los días de abono de una y otra medida cautelar, ignorando la desigual injerencia sobre la libertad que una u otra medida comportan. 5.
El efecto inmediato de la publicación de la STC 000'19-2005-PlffC, pues, fue anular la frase "y domiciliaria" del primer párrafo del artÍculo 47o del Código Penal, modificado por el articulo único de la Ley N.o 28568, por lo que de conformidad con el articulo 204 de la Ley Fundamental, desde el día siguiente a la referida publicación de la sentencia, no existe en nuestro ordenamiento penal una disposición legislativa que establezca a razón de cuantos días de detención domiciliaria debe considerarse un dÍa de pena.
Tal vacio, desde una perspectiva constitucional, planteaba un nuevo problema: ¿debía el legislador cubrir el vacío o este era un asunto que podía decidir en ejercicio de su discrecionalidad legislativa?
865
Dr. Manuel Frisancho Aparicio 6.
En cierta forma, este Tribunal absolvió tal cuestionamiento en la STC 00019-2005-P|/TC. En aquella ocasión, si bien con relación a la prisión preventiva, se sostuvo que "(...) no existe vicio alguno de inconstitucionalidad en la exigencia de que el tiempo de prisión preventiva sea computado (...) con la pena privativa de libertad. Y ello a pesar de su distinta naturaleza. Este Colegiado ha destacado anteriormente que la detención preventiva no puede, en ningún caso, ser concebida como una sanción punitiva, es decir, como aquella aplicada luego de haberse desvirtuado la presunción de inocencia que asiste a toda persona (literal e, inciso 24 del artículo 20 de la Constitución) en un proceso acorde con cada una de las manifestaciones del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, reconocidas en la Norma Fundamental, principalmente en su artículo 139o (...). Empero, más allá de los distintos presupuestos que justifican el dictado, de un lado, de una detención provisional, y, de otro, de una pena privativa de libertad, lo cierto es que los efectos personales generados por el dictado de una u otra son sustancialmente análogos. No sólo resulta que ambas son cumplidas en un establecimiento penitenciario, sino que, en los hechos, producen el mismo grado de limitación de la libertad personal, la m¡sma sensación de encierro, la misma aflicción psicosomática que conlleva la separación
del núcleo familiar, la imposibilidad de desempeñar el empleo, y, en general, el brusco quiebre que representa el tránsito de una vida desarrollada fuera de las paredes de un penal, a una sometida al férreo régimen disciplinario propio de todo centro de reclusión. Tal como afirma Klaus Tiedemann, siguiendo al Tribunal Constitucional Federal Alemán, "(...) la prisión preventiva es un mal, pero no es una pena, pues se trata de un mal a través del cual no se realiza el elemento normativo del reproche de la culpabilidad, ni a su través se ha de realizar retribución alguna (BverfGE 19, 342); sin embargo, el efecto fáctico de la pena se manifiesta
en el hecho de que el tiempo de la prisión preventiva se abona al cumplimiento de la condena cuando ésta ha tenido lugar (551 StGE)". {Constitución y Derecho Penal. Lima'. Palestra, 2003, p. 32". 9. De ahí que la antigua y constante previsión en nuestro ordenamiento legal referida a la aplicación del tiempo de la prisión preventiva al cómputo de la pena privativa de libertad (artículo 31o del Código Penal de 1863, artículo 49o
866
Delitos contra la Administración Pública del Código Penal de '1924 y artículo 47o del Código vigente), no sólo resulta plenamente compatible con el principio-derecho de dignidad humana (artículo 10 de la Constitución) y con los fines de reeducación, rehabilitación y resocialización del régimen penitenciario (inciso 22 del artículo 139o de la Constitución), sino que, sfrcfu sensu, por exigencia de tales principios, es una obligación legislativa" (subrayado añadido). 7.
En esencia, se consideró que el abono a la pena del tiempo de duración de la prisión preventiva no era indiferente al contenido constitucionalmente protegido de los principios de dignidad humana así como de aquellos que informan al sistema penitenciario. Su contenido constitucionalmente declarado, decía el Tribunal, involucraba una "obligación legislativa" de
regulación, en ausencia del cual se violaban (por omisión) dichos principios constitucionales. Tal aseveración en torno a la prisión preventiva, plantea ahora si las mismas consideraciones son mutatis mutandis aplicables al arresto domiciliario: ¿existe también en esta materia una "obligación legislativa" o, por el contrarlo, a diferencia de é1, aquí el legislador cuenta con lo que se ha llamado una "libre configuración de la ley penal"?
B.
La cuestión arriba formulada fue resuelta por mis colegas disidentes de
la siguiente forma: "(...) el legislador simplemente no ha querido que los días de arresto se abonen al cómputo de la pena privativa de la libertad. Y esta decisión del legislador no contraviene la Constitución del Estado en la medida que (...) a) no existe un mandato constitucional que le obligue a prever beneficios
penitenciarios para todos los que han delinquido, de la misma forma como b) su denegatoria no afecta el derecho fundamental a la libertad personal. lgualmente c) no existe un deber constitucional que obligue al Iegislador a prever que los días de arresto domiciliario sean abonados al cómputo de la pena efectiva (...)".
No comparto las razones expuestas. En primer término, no es que el legislado¡ "simplemente", no haya querido
867
Dr. Manuel Frisancho Aparicio que los días de arresto se abonen en el cómputo de la pena. Lo 'quiso" e intentó, pero su opción, contemplada en el artículo único de la Ley 28568, de equiparar el anesto domiciliario a la prisión preventiva, era incompatible con la Constitución. Y así fue declarada en la STC 00019-2005-P|/TC. En segundo término, y como antes se ha expresado, el abono de los días de arresto domiciliario en el cómputo de la pena no constituye la concesión de un beneficio penitenciario (cf. supra, párrafo 21, de modo que las consideraciones expresadas en el sentido de que no hay un derecho a los beneficios penitenciarios, ni hay una violación al derecho a la libertad personal si es que se deniega una solicitud de esta naluraleza, tampoco es aplicable al presente caso. 9.
Finalmente, me parece sumamente grave que se afirme que no existe un deber constitucional que obligue al legislador a prever que los dÍas de arresto domiciliario sean abonados al cómputo de la pena. Más aún
cuando, como se reconocido, en diversas ocasiones este Tribunal ha señalado que sin llegar al extremo de equipararse a la prisión preventiva (Cf. por ejemplo, la STC 00731-2004-PHC/TC), es también grave la aflicción que el arresto domiciliario genera en el ámbito de la libertad personal.
Tan grave es la cuestión que, a nuestro juicio, si los días de arresto domiciliario no fuesen considerados en el cómputo de la pena privativa de libertad, quien sufriera de él y no tenga la posibilidad de poder deducirla,
virtualmente quedaría reducido a un mero objeto del proceso penal y, como consecuencia de ello, vulnerado en una serie de derechos fundamentales. Para empezar, se trataría de una violación de la libertad personal, pues la grave restricción de la libertad locomotoria sufrida con el dictado del arresto domiciliario no tendrÍa ningún "valor,. lmportaría afirmar, implícitamente,
que la aflicción sufrida sobre la libertad locomotoria no es tal. O que constituyéndolo, sin embargo, carece de relevancia para el Derecho Penal pues, al fin y al cabo, el afectado terminÓ siendo condenado. Un razonamiento de esta naturaleza desconoce que el arresto domiciliario es una medida cautelar y no una sanciÓn punitiva. Obvia también que mientras no exista una sentencia condenatoria firme, tiene derecho a que
868
Delitos contra la Administración Pública se presuma su inocencia. Y constituye también una violación del principio de legalidad penal de las penas, pues, en los términos que este Tribunal se ha referido en torno a la prisión preventiva, cuyas consideraciones mutatis mutandis son aquí pertinentes, la ausencia de reglamentación legislativa implicaría "(...) que, en los hechos, una persona purgue prisión por un tiempo mayor a aquel previsto en la ley al momento de la comisión del delito. Ello no sólo implicarÍa una desproporcionada afectación del derecho a la libertad individual, sino una evidente vulneración del principio de legalidad penal (literal f, inciso 24 del artículo 20 de la constitución)"
(sTC 00019-2005-PUTC).
10.
Pero todavÍa queda una cuestión pendiente por dilucldar. ¿Realmente no
existe ninguna obligación constitucional de legislar sobre el tema que aquÍ estamos analizando? O en los términos que se ha expresado en minoría ¿es preciso que la Constitución formule ,,expresamente,' una obligación de legislar para aceptarse la existencia de un deber en ese sentido?
Si así pensáramos, además de incurrir en lo que bien podrÍamos denominar, no sin cierta paradoja, "positivismo constitucional", desconocerÍamos lo que a lo largo de nuestra jurisprudencia hemos venido señalando, no sólo en relación a la libertad personal. En concreto, que del contenido constitucional de todos los derechos fundamentaies
se derivan 2 obligaciones. Por un lado, una obrligación de respetar los derechos, lo que comporta "el deber de no afectar dichos derechos", deber cuyo fundamento se encuentra "en el reconocimiento especÍfico de caCa uno Ce ellos", pero por otro, la obligación de garantizarlos, que supone el deber "(...) de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos . corna consecuencia de esta obligación /os Esiados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derect:cs (...) y procurar, además, el restabtecimiento, si es posióle, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de /os daños producidos por la violación de tos derechos humanos. La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se 869
Dr. Manuel Frisancho Aparicio agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (énfasis añadido)" (STC 0679-2005-PNTC) No es pues indiferente, al contenido constitucionalmente protegido de la libertad personal, la ausencia de regulación legislativa. Y no lo es, pues la libertad personal no sólo tiene una dimensión subjetiva, que garantiza la prohibición de injerencias arbitrarias en un ámbito de libertad corporal y locomotoria de todo procesado, sino también una dimensión objetiva, que comporta diversos deberes a cargo del Estado, entre los cuales se encuentra el de prever un orden normativo dirigido a hacer posible que la
dimensión subjetiva de la libertad personal no sea perturbada en su disfrute y ejercicio.
Precisamente por ello es que soy de la opinión que la ausencia de reglamentación legislativa constituye una violación de la dimensión objetiva del derecho a la libertad personal y, por tanto, que con independencia de
lo que vayamos a resolver en el presente caso, deberÍa exhortarse legislador para que en ejercicio de sus facultades constitucionales ponga fin a esta situación de inconstitucionalidad. 11.
al se
Ciertamente, tal declaración de condena no soluciona el caso del recurrente. ¿Éste debería esperar que se dicte la ley que establezca los dÍas de arresto domiciliario abonados por cada dÍa de pena? Si la respuesta es negativa, ¿tiene este Tribunal capacidad para tutelar el derecho fundamental lesionado? No creo que nadie, en su pleno juicio, pueda responder afirmativamente la primera interrogante. Hacerlo significarÍa renunciar al valor y al significado alcanzado por los derechos fundamentales en estos últimos 60 años, pues importaría volver a la época en la que los derechos valían sólo en el ámbito de las leyes, y no al revés, que es ta propia del "Estado de los derechos fundamentales, en el que con propiedad se puede decir que las leyes sólo valen en el ámbito de los derechos. Pero si no se puede dejar en indefensión al justiciable, ¿es posible que este Tribunal pueda disponer cuántos días de arresto domiciliario equivalen a un día de pena? 870
Delitos contra la Administración Pública 12.
Yo también estoy convencido que esta última cuestión es un tema de competencia del Parlamento. Desde el mismo momento que este órgano constitucional pueda considerar indistintamente que 2,3, 4 o 5 días (por poner algunos ejemplos) de arresto domiciliario puedan descontarse por un día de pena, la elección de una de estas alternativas, a mi juicio todas constitucionalmente conformes, está reservado al Poder Legislativo. Y es que el Juez Constitucional no tiene competencia para decidir, entre diversas opciones constitucionalmente admisibles, cuál de ellas es mejor, sino sólo para controlar que la elegida por el legislador no constituya una lesión de la Ley Fundamental. Pero es también verdad que, en relación al caso, el Tribunal no puede permanecer indiferente. Ello supondría renunciar al rol que constitucionalmente se nos ha asignado en relación a la tutela de los derechos fundamentales. Nunca lo ha hecho este Tribunal, aunque implementar las técnicas más eficaces, le ha costado no pocos reproches.
En el derecho comparado la tutela de los derechos fundamentales, derivadas de una omisión inconstitucional, como la que se presenta en este caso, normalmente es remediada con la expedición de una sentencia aditiva. Dicha modalidad de sentencia constitucional no es exclusiva del proceso abstracto de inconstitucionalidad de las leyes, ya que también se aplican a los procesos concretos de tutela de derechos fundamentales, como lo refleja diversas experiencias comparadas. Una sentencia aditiva se expide cada vez que no existe, en relación a una
mater¡a determinada, una norma específica que la discipline (omisión), en cuyo caso el Juez Constitucional debe hallar una norma que colme la "laguna técnica", no en base a una libre creación jurisprudencial, sino tomando como marco de referencia el sector del ordenamiento jurídico al cual pertenece la materia en cuestión. 13.
En ese sentido, considero que el artÍculo 47 del Código Penal ofrece un buen marco de referencia. En efecto, en su primera parte éste contempla que por cada día de prisión preventiva corresponde descontar un día de pena. En tanto que en la segunda parte del mismo artículo 47 del Código
Penal se ha establecido que 2 días de pena de multa o limitativa de derechos, debe descontarse por cada día de detención sufrida. 871
Dr. Manuel Frisancho Aparicio El legislador penal, en ambos casos, sÓlo ha considerado como posible de ser descontado de una pena (privativa de libertad, limitativa de derechos
o de multa) el sufrimiento de la prisiÓn preventiva. No lo ha hecho en relación al arresto domiciliario o, mejor aún, la única oportunidad en que éste pretendió regularlo, con la Ley 28568, éste fue declarado inconstitucional, por equiparar sus efectos con la prisión preventiva. Por ello, tomando en consideración lo que expresara el Tribunal en la STC 00019-2005-Pl/TC, en el sentido que la ejecuciÓn del arresto domiciliario no supone una injerencia sobre la libertad personal de la misma intensidad que la que ocasiona la prisión preventiva; pero que, de otro lado, ello tampoco significa que no la tenga, considero que la fórmula intermedia más próxima a la originalmente planteada por el legislador- es aquella que
-incluso
considera que un día de pena debe ser descontado por cada 2 días de arresto domiciliario, si es que éste no se encuentra en ninguno de los supuestos que a continuación se especifican.
Y es que no toda medida de comparecencia con detenciÓn domiciliaria afecta con la misma intensidad la libertad personal de los procesados, habida cuenta que dentro de esta medida de coerción personal existen distintos grados de afectación de la libertad personal. Así, por ejemplo, no se puede equiparar una detención domiciliaria en la que se autoriza acudir al centro de trabajo o a estudiar, de aquella detenciÓn domiciliaria en la que no existe tal autorización. De igual modo, no se puede equiparar la detención domiciliaria en custodia de otra persona, de aquella detención domiciliaria en custodia permanente de la autoridad policial, etc. Para supuestos como estos, por ejemplo, el legislador podría establecer que se descuente un día de pena por cada tres días de arresto domiciliario. Por tanto, en los términos anteriormente expuestos, considero que en las circunstancias del caso concreto, las autoridades del INPE debe¡ abonar 2 dÍas de arresto domiciliario por cada día de pena. S.S.
ETOCRUZ
872
Delitos contra la Administración Pública Expediente N" 06201 -2007-PHC/TC HUAURA
MOISÉSWOLFENSON WOLOCH FUNDAMENTOS DE VOTO DEL MAGISTRADO FERNANDO CALLEHAYEN Coincidiendo con la parte resolutiva de la sentencia y de acuerdo con los fundamentos expuestos por mis honorables colegas de la mayoría, sin embargo considero oportuno, en los siguientes fundamentos de voto, efectuar un análisis respecto del abono del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena, problema medular que nos trae el presente caso: f
-)
En nuestro Código de Procedimientos Penales de 'l 940, no se consagró
la institución procesal de la comparecencia restrictiva, regulando solamente en sus artículos 79o y 80o, la aplicación de las ordenes de
detención
y
comparencia, como
las únicas medidas coercitivas
personales.
Con la promulgación del Decreto Legislativo N" 638, entra en vigencia, entre otros, el artículo 143 del Código Procesal Penal; el cual en su inciso primero, se refiere a la Comparecencia Restrictiva o Arresto Domiciliario. Es así, que ésta institución ha ido evolucionando, y el Decreto Legislativo
N'957 Nuevo Código Procesal Penal, en su artículo 290 se refiere al arresto domiciliario de manera mas detallada.
2-)
La Constitución Política del Perú establece en su artículo 2, inciso 24
establece los derechos
a la libertad y
seguridad personales,
proscribiéndose la detención arbitraria, vale decir aquella que no emana de una orden escrita y motivada del juez o se trate de la comisión de flagrante delito.
Las medidas coercitivas de naturaleza personal, establecidas en nuestro ordenamiento procesal penal vigente son: 873
Dr. Manuel Frisancho Aparicio a
Detención Policial
a
Detención Judicial.
o
Comparecencia Simple
a
Comparencia con Restricciones.
o
lmpedimento de Salida del País
a
lncomunicación.
En el caso que nos ocupa, nos referiremos a la Comparecencia con Restricciones, dentro de la que se encuentra el Arresto Domiciliario. 3-)
El artículo l43o del Decreto Legislativo No638, señala: " A.digd-ql-4!l Mandato de Comparecencia. "Se dictará mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detención. También oodrá imponerse comoarencia con la restricción prevista en el inciso orimero. tratándose de imputados mayores de 65 años oue adolezcan de una enfermedad qrave o de incaoacidad física,
siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente. El Juez podrá imponer algunas de las alternativas siguientes: lnciso 1.- La detención domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartiéndose las ordenes necesarias lnciso 2.- La obtigación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución determinada quien informara periódicamente en los plazos
designados. lnciso 3.- La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen.
lnciso 4.- La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que ello no afecte el derecho de defensa. lnciso 5.- La presentación de una caución económica, si las posibilidades del imputado lo permiten. 874
Delitos contra la Administración Pública El Juez podrá imponer una de esfas alternativas o combinar varias de ellas, según resulte adecuada al caso y ordenara las medidas necesarias
para garantizar su cumplimiento. Si el hecho punible denunciado esta penado con una sanción leve o las pruebas apoftadas no la iustifiquen, podrá prescindir de tales alternativas".
La normatividad procesal señala que se dictará mandato de detención preventiva cuando se den los supuestos señalados en el artículo 135o del código acotado: " Articulo 135 del Código Procesal Penal. "...lnciso 1.- Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo
(
.)
lnciso 2.- Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de la libertad; y
lnciso 3.- Que existen suficientes elementos probatorios para conclujr oue el imoutado intenta eludir la acción de justicia o perturbar la actividad
probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer intencionalidad de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para delito que se le imputa.,."
la el
Esto quiere decir, que si el Juez, no advierte que de manera concurrente se dan estos requisitos, dictará mandato de comparencia.
4-)
Mediante ia detención domiciliaria, el Juez o Ia Sala Penal, limita la libertad del procesado imponiéndole el deber de encontrarse en su propio
domicilio bajo vigilancia o sin ella , restringiéndose su libertad ambulatoria, motivo por el cual cons¡dero que debe tomarse en cuenta para ser descontada de la pena privativa de libertad.
El Tribunal Constitucional en la STC No 1565-2002-HCITC Héctor Chumpitaz Gonzáles señaló " (...) La obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro de.l domicilio, es, sin duda, también una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto; debe necesariamente justificarse, pues sucede que ésta constituye, entre las diversas fórmulas con las que se puede decretar la comparecenc¡a restrictiva en nuestro
875
Dr. Manuel Frisancho Aparicio ordenamiento procesal penal, la más grave. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que también tal medida restrictiva de la libertad locomotora debe sujetarse a su conformidad con los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad". Resulta por lo demás, razonable, que el tiempo de arresto domiciliario sea tomado en cuenta, para abonarlo a favor del cumplimiento de la pena. 5-)
Sólo para efectos pedagógicos, es bueno mencionar que el arresto domiciliario se diferencia de la comparecencia simple en que en el primero de los nombrados, es la libertad ambulatoria o locomotora del inculpado la que se encuentra limitada; mientras que en la segunda, se establecen reglas de conductas, que deberán cumplirse obligatoriamente, pero en libertad, pudiendo ser revocada la misma, en caso de incumplimiento de algunas de ellas
6-)
De otro lado, muchas, de las legislaciones procésales penales latinoamericanas, establecen la instituciÓn del arresto domiciliario en sus ordenarnientos jurídicos. Asi entonces, trascribo algunos ejemplos:
1.
CODIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE BOLIVIA (Ley No. 1970) Ley del 25 de mar¿o de 1999 LIBRO QUINTO MEDIDAS CAUTEI-ARES
TíTULO II MED¡DAS CAUTEI.ARES DE CARÁCTER PERSONAL
CAPíTULO
I
CLASES
Medidas sustitutivas a la detención preventiva' ,,cuando sea improcedente la detención preventiva y exista peligro de fuga u obstaculizaciÓn del procedimiento, el juez o tribunal, mediante resolución Fundamentada, podrá disponer la aplicaciÓn de una o más de las siguientes medidas sustitutivas:
Artículo
2400.-
876
Delitos contra la Administración Pública 1.
La detención domiciliaria, en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia alguna o con Ia gue el tribunal disponga. Si el imputado no puede proveer a sus necesídades económicas o a las de su familia o si se encuentra en situación de indigencia, el juez podrá autorizar gue se ausente durante la jornada laboral
(...)". 2.-
cÓDlco PROCESAL PENAL 04 de septiembre de
ARGENTTNO (Ley N" 23.9S4)
1991
CAPITULO Vl: Prisión preventiva
Prisión domiciliaria "El juez ordenará Ia detención domiciliaria de las personas a las cuales pueda corresponder, de acuerdo al Código Penal, cumplimiento de la pena de prisión en el domicilio."
Art. 314".
-
3.- CÓDIGO ORGANICo PRoGESAL PENAL DE vENEzUELA
23 de enero 1 998 TíTULO VIII DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL
Capitulo lV
De las Medidas Cautelares Sustitutivas Modalidades
Artículo 265."Siempre que los supuestos que motivan la privación
judicial preventrva de libertad puedan ser
satisfechos,
razonablemente, con la apticación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes: 1o
La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o,con la que el tribunal ordene;(...)
877
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
4.-
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIA (Ley 600) 24 de
julio de 2000
TITULO II INSTRUCCION
CAP]TULOV
Detención preventiva
Artículo 362. Suspensión. La privación de la libertad se suspenderá en los siguientes casos:
1.
y cinco (65) y o la personalidad la naturaleza años, siempre que su modalidad de la conducta punible hagan aconsejable la Cuando el sindicado fuere mayor de sesenta
medida.
2.
Cuando a la sindicada le falten menos de dos (2) meses para el parto o cuando no hayan transcurrido seis (6) meses desde la fecha en que dio a luz.
3.
Cuando
el sindicado estuviere en estado grave
por
enfermedad, previo dictamen de los médicos oficiales'
En estos casos, el funcionario determinará si el sindicado debe permanecer en su domicilio, en clínica u hospital. El beneficiado suscribirá un acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar sin previa autorizaciÓn de domicilio y a presentarse ante el mismo funcionario cuando fuere requerido. Estas obligaciones se garanlizarán mediante caución. Su incumptimiento dará lugar a la revocatoria de la medida y a la pérdida de la caución (.'.)".
5.-
CODIGO DE PROCED¡MIENTO PENAL ECUADOR. (Lev No'000' RO/ Sup. 360) 13 de Enero del 2000.
878
Delitos contra la Administración Pública LIBROTERCERO LAS MEDIDAS CAUTELARES CAPITULO IV LAPRISION PREVENTIVA
Sustitución
Art. 171,- "Siempre que se trate de un delito sancionado con pena que no exceda de cinco años y que el imputado no haya sido condenado con anterioridad por delito, el juez o tribunal puede ordenar una o varias de las siguientes medidas alternativas a la prisión preventiva:
1.
El arresto domiciliario, con la vigilancia policial que el juez o
tribunal disponga (...) Cualquiera que fuere el delito, la prisión preventiva será sustituida por el arresto domiciliario en fodos los casos en que el ímputado o acusado sea una persona mayor de sesenfa y cinco años de edad o gue se trate de una mujer embarazada y hasta noventa días después del parto. En esfos casos también procede la caducídad prevísta en el artículo 169 de este Código." b.-
cÓDrco PROCESAL PENAL PAMGUAY (Ley N' r.286) 08 de Julio 1998 LIBROCUARTO MEDIDAS CAUTEI.ARES
TÍTULO II MEDIDAS CAUTEI-ARES DE CARÁCTER PERSONAL
MEDIDAS ALTERNATIVAS O SUSTITUTIVAS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.
Artículo 245. "Siempre que el peligro de fuga o de obstrucción pueda ser evitado por la aplicación de otra medida menos gravosa para la libertad del imputado, el juez, de oficio, preferirá imponerle
879
D.
Manuel Frisancho Aparicio
en lugar de la prisión preventiva, alguna de las alternativas siguientes:
1)
el arresto domiciliario, en su propio domicilio o en el de otra persona, bajo vigilancia o sin ella; No se impondrán estas medidas contrariando su finalidad. Cuando el imputado no las pueda cumplir por una imposibilidad material razonable, en especial, si se trata de persona de notoria insolvencia o disponga del beneficio de litigar sin gastos, no se le podrá imponer caución económica. En todos los casos, cuando sea suficiente que el imputado preste juramento de someterse al procedimiento, se decretará la caución juratoria, antes que cualquiera de las
demás medidas (...)" NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL DE CHILE (Ley 19.696) 12 de octubre de 2000
Título V
Medidas cautelares personales Párrafo
6o
Otras medidas cautelares personales
Artículo 155.- "Enumeración y aplicación de otras medidas cautelares personales. Para garantizar el éxito de las diligencias de investigación, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecución de la sentencia, después de formalizada la investigación el tribunal, a petición del fiscal, del querellante o la vÍctima, podrá imponer al imputado una o más de las siguientes medidas:
La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado señalare, si aquélla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal; La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán periódicamente al juez; (...) 880
Delitos contra la Administración Pública El tribunal podrá imponer una o más de estas medidas según resultare adecuado al caso y ordenará las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento (...)"
7-)
No está demás recordar, que el nuevo Código Procesal Penal, Decreto Legislativo No 957 , aun no vigente en la totalidad de nuestro país, señala en su artículo 2900 lo siguiente:
Art.290o.- Detención Domiciliaria.
"1.- Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese
a
corresponder prisión preventiva, el imputado:
a. b. c.
Adolece de una enfermedad grave o incurable;
d.
Es una madre gestante.
Es mayor de 65 años de edad;
Sufre grave incapacidad fÍsica permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento;
2.- En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida
de detención domiciliaria está condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente con su imposición. 3.- La detención domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del imputado o en otro que el Juez designe y sea adecuado a esos efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de una institución pública o privada - o de tercera persona designada para tal efecto. Cuando sea necesario, se impondrán lÍmites o prohibiciones a la facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de aquellos que habitan con él o que lo asisten.
El control de la observancia de las obligaciones impuestas corresponde al Ministerio Público y a la autoridad policial. Se podrá acumular a la detención domiciliaria una caución.".
881
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
8-) En todo Estado
Constitucional de Derecho, los procesos
constitucionales tienen por finalidad no sólo garantizar la primacÍa
de la Constitución sino la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. En tal sentido debe garantizarse el respeto por la libertad y por cierto la tutela procesal efectiva .
9-)
En el caso que nos ocupa, nos encontramos frente al denominado hábeas corpus traslativo, previsto en el inciso 14) del artículo 25o
del Código Procesal Constitucional que establece: "Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual: 14) El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por el juez".
10-)
El Tribunal Constitucional en la STC N" 2663-2003-HC/TC Eleobina
Aponte Chuquihuanca ha dejado en claro que el habeas corpus traslativo, opera entre otros, en el supuesto que el reo haya cumplido su condena pero todavÍa se encuentra recluido en un establecimiento penitenciario. Este supuesto es el aplicable al caso de autos
11-)
Si bien es cierto no se ha regulado el arresto domiciliario para el cómputo de la pena, debo recordar que por STC No 0019-2005-Pl/ TC, este Tribunal consideró inconstitucional la Ley No 28568, de fecha 3 de julio de 2005, que modificaba el artículo 47o del Código Penal, permitiendo la posibilidad de abonar el arresto domiciliario al cómputo de la pena, a razón de un dÍa de prisión efectiva por cada dÍa de arresto domiciliario.
12-) Asimismo,
no está demás señalar que,
el artículo
44o del Código
de Ejecución Penal establece: "El interno redime la pena mediante el trabajo, a razón de un día de pena por dos días de labor efectiva, bajo la dirección y control de ta Administración Penitenciaria..." De otro lado, el artÍculo 47o del Código Penal ha recogido como supuesto del cómputo de la pena: la detención preventiva y la pena de multa o limitativa de derechos, sin considerar al arresto domiciliario.
882
Delitos contra la Administración Pública
13-)
En consecuencia el hecho de no existir norma expresa que regule el tema del abono del arresto domiciliario al tiempo de detención,
no implica que los magistrados constitucionales estén en la imposibilidad de resolver este caso, toda vez que no se puede permitir que se vulnere el derecho fundamental a la libertad del ser humano y por que se debe tener en cuenta el principio pro homine y pro libeftate por lo que debe efectuarse una labor integradora del derecho, casualmente para garantizar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales conforme a lo señalado por el artículo ll del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
14)
En ese sentido, sin perjuicio de exhortar al Congreso a que dicte una norma contemplando el arresto domiciliario para el cómputo de la pena efectiva, cabe precisar que no sería inconstitucional que el legislador le otorgue un valor jurídico al mismo, siempre que se cumplan con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, vale decir que cualquier plazo superior al señalado en la STC No 0019-2005-Pl/TC, sería constitucional.
SS
CALLEHAYEN
883
Dr. Manuel Frisancho Aparicio EXP N.o 6201 -2007-PHC/TC LIMA MOISÉSWOLFENSON WOLOCH VOTO SINGUI.ARDE LOS MAGISTRADOS I.ANDA ARROYO Y BEAUMONT CALLIRGOS
Con el debido respeto por el voto de nuestros colegas magistrados expresamos los fundamentos de nuestro voto singular en el presente caso.
1.
Resumen de los hechos
Con fecha 6 de agosto de 2007 Ángel Alvarado Rabanal interpone demanda de hábeas corpus a favor de Moisés Wolfenson Woloch a fin de que se ordene su excarcelación por haber cumplido en exceso su condena de cuatro años de pena privativa de la libertad (equivalente a 1460 días) impuesta por la Primera Sala Penal Transitoria de la.Corte Suprema de Justicia de la República. Manifiesta que el favorecido habría cumplido en exceso la pena impuesta sobre la base del cálculo siguiente:
-
El beneficiado con la demanda de hábeas corpus se encontró bajo arresto domiciliario en el periodo comprendido entre el 24 de mayo de 2002 y el 26 de enero de 2005; sumando un total de 977 días.
-
El favorecido estuvo en el Establecimiento Penal para Presos Primarios de Lima (ex San Jorge) entre el 25 de enero de 2005 y el 8 de julio de
2005; y entre el 25 de julio de 2005 y la fecha de interposición de la demanda; habiendo acumulado 901 días.
-
A part¡r del reingreso al establecimiento penal, argumenta, el favorecido ha redimido la pena por el trabajo a razón de 5 días de labor efectiva por 1 de pena, en aplicación de la Ley N.o 27770. Asi las cosas, habrÍa acumulado 901 dÍas de labor efectiva, lo que equivale a la redención de 180 días de pena.
884
Delitos contra la Administración Pública
-
Atendiendo a lo anterior, a los 1460 días deben restarse'1 B0 días de redención de la pena. Seguidamente, de los 1280 días resultantes, debe restarse 901 de prisión efectiva, obteniendo como resultado 379 días de pena privativa de la libertad, los mismos que deberÍan ser computados con los días de arresto domiciliario.
Precisamente respecto a la figura del arresto domiciliario, el recurrente sostiene que no existe una regla legal para el cómputo del periodo de arresto domiciliario a la pena privativa de la libertad y correspondiente interposición de solicitud de excarcelación por cumplimiento de la pena. En ese sentido afirma
que la STC 0019-2005-Pl/TC no prohíbe el establecimiento de fórmulas de abono del arresto domiciliario para el cómputo de la pena impuesta, siempre que las mismas sean razonables y proporcionales. Para el demandante resulta admisible, razonable y constitucional que se computen dos dias de arresto domiciliario por uno de pena privativa de la libertad, puesto que la ausencia de identidad de ambos institutos no elimina los efectos aflictivos que producen en la persona que los sufre y tampoco afecta los fines
preventivos y especiales del poder punitivo del Estado; ni conspira tampoco contra la rehabilitación y resocialización del penaCo, pues se habría producido un efecto iniimidatorio suficiente en éste. lnclusive sostiene que lo expuesto en la STC 0019-2005-Pl/TC permitlrÍa convalidar ta fórmula del cómputo planteada en la demanda para el arresto domiciliario. Finalmente sostiene que debe aplicarse el principio non liquet en la función jurisdiccional, reconocido en el artículo 139o inciso 8 de la Constitución y que señala que es derecho del justiciable el que no se deje de administrar justicia por vacÍo o deficiencia de la ley.
El encargado de la Dirección del Establecimiento Penal de Presos Primarios de Lima (Ex San Jorge), John Alejandro Fernández Morales, señala que la solicitt:d de excarcelación de Moisés Wolfenson Woloch fue declarada improcedente porque el cómputo de la pena impuesta se inicia a partir del día en que se inicia la privación de la libertad, atendiendo a lo señalado en Ia STC 0019-2005-Pr/TC.
88s
Dr. Manuel Frisancho Aparicio Por su parte, la Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia considera que la demanda debe ser desestimada, en tanto no se acredita la lesión del derecho constitucional invocado, toda vez que el beneficiario no ha cumplido con la condena impuesta, ya que los cuatro años de pena privativa de la libertad deben computarse a partir de 26 de enero del 2005, conforme lo dispone la Ejecutoria Suprema Aclaratoria del 2 de mazo de 2006.
Asimismo, maniflesta que la solicitud del beneficiario con la demanda de hábeas corpus fue declarada improcedente al no cumplir con los requisitos previstos en el artículo 2190 del Decreto Supremo N.o 015-2003-JUS Reglamento del Código de Ejecución Penal; luego de un análisis técnico-jurídico. Manifiesta, además, que la pretensión de equiparar dos días de privación
de la libertad en forma de arresto domiciliaria por cada día de detención, no toma en cuenta que la Ley N.o 28568 fue declarada inconstitucional mediante
sTc 0019-2005-Pt/TC. Con fecha 12 de octubre de 2007, el Primer Juzgado Transitorio de Huaral declara fundada en parte la demanda, al considerar que los 467 días pendientes
de reclusión efectiva deben ser abonados al periodo que padeció arresto domiciliario. En dicha resolución se señala que en la STC 0019-2005-P|/TC se declaró inconstitucional permitir que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a rczón de un día de pena privativa de libertad por cada día de arresto domiciliario. En esa medida los alcances de la sentencia que vinculan a los poderes públicos deben estar circunscritos a dicha consideración, resultando viable que se utilicen otras fórmulas del cómputo del arresto domiciliario. Menciona que atendiendo al distinto grado de intervención el derecho a la
libertad personal que existe entre el arresto domiciliario y la privación de la libertad al interior de un establecimiento penitenciario, debe resolverse la controversia aplicando el test de proporcionalidad. En esa medida, establece como regla jurisprudencial que se permita que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de la libertad por cada cuatro días de arresto domiciliario, y no por cada dos días, como pretende el demandante.
886
Delitos contra la Administración Pública Con fecha 19 de noviembre de 2007,|a Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura declara infundada la demanda, al considerar que no existe norma que determine que el arresto domiciliario sea homologado como parte de la pena privativa de la libertad, y pretender que el juez constitucional asuma funciones que son propias del Poder Legislativo (dado que no existe norma que disponga el cómputo del arresto domiciliario para el cómputo de la pena privativa de la libertad), resultaria inválido y atentaría contra la seguridad jurÍdica.
2.
Argumentos de fondo Precisión del petitorío de la demanda
1.
El demandante solicita al Tribunal Constitucional ordene su excarcelación por haber cumplido, a su parecer, en exceso su condena de cuatro años de pena privativa de la libertad (equivalente a 1460 días, según afirma) impuesta por la Primera Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Manifiesta que el favorecido habria cumplido en exceso la pena impuesta. Naturaleza de los beneficios penitenciarios 2.
Conforme
a lo señalado por el Tribunal Constitucional en su
jurisprudencia (STC 010-2002-A|/TC), la previsión de los beneficios penitenciarios es compatible con el fin resocializador de la pena (artÍculo 1390, inciso 22 de la Constitución). Sin embargo, no se deriva de dicho dispositivo constitucional un mandato al legislador para que los prevea en la ley. Por lo que la ausencia de beneficios penitenciarios o la imposibilidad de acceder a ellos no comporta per se una violación constitucional. J.
Los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantías previstas por el Derecho de Ejecución Penal, cuyo fin es
concretizar el principio constitucional de resocialización y reeducación del interno (STC 00965-2007-PHCITC, FJ 4); de acuerdo a lo resuelto por el Tribunal Constitucional (STC 15932003-HC/TC) la denegatoria de un beneficio penitenciario no 887
Dr. Manuel Frisancho Aparicio constituye necesariamente una afectación a la libertad personal. Más aún, los derechos fundamentales no son absolutos sino relativos, por cuanto su goce y ejercicio están limitados por otros derechos y bienes constitucionales (STC 003-2005-Al/TC' FJ 42' STC 2440-2007-PHC[TC, FJ 5, entre otras). Excarcetación por benefícios penitenciarios y resocialización
4.
El Código de Ejecución Penal (artículos 50o y 55o) establece respecto a los beneficios de liberación condicional y semilibertad, que el solo cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos no obliga al órgano jurisdiccional a proceder a su concesión, sino que es preciso que el juez evalúe el grado de resocialización alcanzado por el internoltl. Es por ello que el Tribunal Constitucional ha señalado que la excarcelación por beneficios penitenciarios sÓlo puede darse en caso de que el juez compruebe que, en efecto, se han cumplido en el interno los fines resocializadores de la pena:
14. La determinación de si corresponde o no otorgar a un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a verificar si aquél cumpliÓ o no con los supuestos formales que la normatividad contempla (plazo de internamiento efectivo, trabajo realizado, etc). Dado que el interno se encuentra privado de su libertad personal por virtud de una sentencia condenatoria firme, la concesión de beneficios está subordinada a la evaluación del juez, quien estimará si los fines del régimen enitenciario [inciso 22) del artículo 139'de la Constituciónl se han cumplido, de manera que corresponda reincorporar al penado a la p sociedad aún antes de que no se haya cumplido con la totalidad de la condena impuesta, si es que éste ya demuestra estar reeducado y rehabilitado (STC 15932003-HC/TC).
[1]
Artículo 50,in fine'. "El beneficio (de semilibertad) será concedido en /os casos que la naturaleza del delito cometido, Ia personalidad del agente y su conducta dentro del establecim¡ento, perm¡tan suponer, que no cometerá nuevo delito. Contra la resolución procede recurso de apelación, en el plazo de tres días." Artículo 55 "(...) El benefício (de liberación condicional) será concedido en /os casos que Ia naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro del establecímiento, permitan suponer, que no cometerá nuevo delito(...)". 888
Delitos contra la Administración Pública
5.
Es este sentido, conforme a la naturaleza de los beneficios penitenciarios corresponde reincorporar al penado a la sociedad (antes de que se haya cumplido con la totalidad de la condena
impuesta) sólo en el caso de que aquél esté reeducado y rehabilitado. El Tribunal Constitucional ha determinado que la denegatoria de excarcelación por beneficios penitenciarios está sujeta a una debida motivación, en la que el órgano jurisdiccional valore el grado de resocialización alcanzado por el sentenciado
(sTc
1593-2003-HC/TC).
El abono del plazo de arresto domiciliaría a libertad. Detención y arresto domiciliario 6.
la
pena privativa de la
Conforme lo hemos puesto de manifiesto no cabe duda que el arresto domiciliario supone una intromisión a la libertad personal menos gravosa que la detención. Los efectos personales del dictado de una medida de detención llevada a cabo en un establecimiento penal son sustancialmente
análogos al cumplimiento efectivo de una pena privativa de libertad (produciendo el mismo grado de afectación a la libertad personal, la mísma sensación de encierro, la misma aflicción psicosomática). por tanto, lo establecido en el articulo 47o del Código penal en el sentido de compurgar el plazo transcurrido a título de detención preventiva a la pena privativa de libertad impuesta resulta una exigencia derivada del principioderecho de dignidad de ta persona humana (STC 0019-2005-pl/TC). 7.
No ocurre lo mismo con el arresto domiciliario cuyos efectos evidentemente son menos gravosos. Es por ello que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha determinado que los plazos de detención y de arresto domiciliario no pueden equipararse (STC 1565-2002-HC/TC, STC 0209-2002-HC, STC 0376-2003-HC). Es en atención a dicho criterio que cuando el rribunal tuvo la ocasión de enjuiciar la constitucionalidad
de la Ley N.o 28568, que modificando el Código Penal equiparaba el plazo de detención con el del arresto domiciliario a razón de un día de arresto domiciliario por un día de pena privativa de libertad, estableció que ello resulta abiertamente atentatorio del principio de igualdad, asÍ como de los fines preventivos de la pena constitucionalmente garantizados
(sTc
001
9-200s-Pt/Tc). 889
Dr. Manuel Frisancho Aparicio 8.
Sin embargo, aunque no son equiparables la detención y el arresto domiciliario, en tanto ambos constituyen (en grados distintos) restricciones de la libertad personal, este Tribunal ha reconocido que la inexistencia de un plazo máximo de anesto domiciliario puede resultar lesivo del derecho
al derecho al plazo razonable (STC 731-2004-PHCiTC). Tal vulneración se verificarÍa, por ejemplo, cuando no exista sentencia condenatoria y el arresto domiciliario se prolongue más allá de la prognosis de la pena, o peor aún, sine die. No obstante, la vulneración del plazo razonable del arresto domiciliario habrá cesado al dictarse una sentencia de primer grado, con lo que la medida cautelar personal -el arresto domiciliarioqueda sin efecto. Ello no implica, además, que el plazo de arresto domiciliario tenga necesariamente que abonarse al plazo de la pena privativa de la libertad; más aún si el legislador no lo ha previsto así. En este caso el Tribunal Constitucional ha mantenido una jurisprudencia respetuosa de la legislación penal democrática sustantiva y adjetiva, más aún si se trata de delitos especiales (terrorismo, tráfico ilÍcito de drogas y corrupción).
La SfC 0019-2005-PI/TC y el arresto domíciliario 9.
Conforme puede advertirse de autos tanto el demandante como la demandada sustentan sus posiciones en lo señalado en ia STC 00192005-P|/TC. Mientras el demandante argumenta que dicha sentencia proscribe exclusivamente el cómputo de un día de arresto domiciliario como un dÍa de pena privativa de la libertad, por lo que resultaría factible y constitucional el establecimiento de fórmulas distintas como el "2 por 1"; la parte demandada considera que dicha sentencia excluiría toda posibilidad de que el periodo de arresto domiciliario sea computado como parte del cumplimiento de la pena privativa de la libertad.
10.
Atendiendo a
ello estimamos conveniente reafirmar la jurisprudencia expuesta en la STC 00019-2005-Pl/TC. En efecto, el Tribunal Constitucional reconoce la existencia de una restricción del derecho a la libertad personal en el arresto domiciliario; sin embargo, de ninguna manera puede equipararse a una detención preventiva o al cumplimiento de una pena privativa de la libertad al interior de un establecimiento
890
Delitos contra la Administración Pública penitenciario. Esto no significa que el arresto domiciliario no pueda ni deba ser considerado para efectos del cumplimiento de la pena privativa de la libertad impuesta, pero esa es una cuestiÓn que está en la
competencia legislativa del Congreso de la República
y no en la
competencia jurisdiccional del Tribunal Constitucional. 11.
Sin embargo en dicha tarea el legislador no puede soslayar que ya se determinó la inconstitucionalidad del sistema de un dia de arresto domiciliario por un día de prisión efectiva (STC 019-2005-Pl/TC); por el contrario, el sistema que establezca el legislador debe ser proporcional y considerar: a) que no exista un menoscabo en los fines que persiguen tanto la pena como la ejecución de la misma; b) el grado de intensidad del daño que produce el delito cometido (lo que supondrá, a su vez, evaluar el número de bienes jurídicos afectacios por una conducta delictiva, así como la relevancia constitucional de dichos bienes); y c) la frecuencia e incidencia de la comisión de determinados tipos penales especiales en
el país. 12.
Ello resulta particularmente atendible en los casos de la comisión de delitos de corrupción porque
"48. Por otra parte, la norma resulta también contraria a la finalidad preventivo-especial de la pena, pues al permitir que el delincuente conciba el arresto domiciliario como una limitación de ta libertad personal idéntica a la pena privativa de libertad, debiiita e incluso descarta toda poslbilidad de que internalice la oravedad de su conducta. Esto resultará oarticularmente evidente en el caso de cjelitos de corrupción. en los que los beneficios oenerados por la comisión del delito aoarecerán como siqlificativamente superiores a la gravedad de la'pena impuesta como consecuencia de su comisión. La tendencia a la reiteración de esta conducta es. pues. un oeliqro inminente oara la sociedad"t2l (énfasis
agregado).
l2l
sTc
001
9-2005-Pr/Tc (FJ 48) 891
D. Manuel Frisancho Aparicio 13.
Esta posición no supone abdicar del rol tutelar de la persona humana por dos razones principales. Primero, porque los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales y, en todo caso, los derechos
fundamentales no son absolutos. En segundo lugar, porque de la Constitución no se deriva que exista un mandato constitucional que obligue al legislador a prever beneficios penitenciarios; y en tercer luga¡ porque no se presenta una violación de los derechos fundamentales cuando se persigue y castiga un delito, dentro del marco constitucional y legal establecido. De modo tal que la ausencia de estos o la imposibilidad de acceder a los ya previstos en la ley no comporta per se una inconstitucionalidad; más aún si se trata de delitos especiales como la corrupción que puso en estado de crisis al propio Estado democrático constitucional, si bien de manera diferente que el terrorismo y el narcotráfico. 14.
En ese sentido, no compartimos lo señalado en el fundamento 9 de la sentencia, por cuanto la Constitución no consagra únicamente derechos fundamentales (que por cierto no son absolutos); sino que también protege otros bienes constitucionales que son igualmente valiosos. Por e.jemplo, del artÍculo 2o-24-f de la Constitución jurÍdico se deriva que hay bienes constitucionales como la lucha contra el narcotráfico y el terrorismo; contra la corrupción (articulos 39o-42o,45o y 139o-4) que deben ser protegidos por el Tribunal Constitucional; al igual que el principio de persecución y sanción del delito y el principio de no impunidad. De ahí que no sea consistente argumentativamente desconocer la dimensión axiológica de nuestra Ley Fundamental al resolver este caso únicamente
desde el prisma de los derechos fundamentales -no siendo los beneficios penitenciarios derechos fundamentales-, desv¡nculándolo del cuadro de valores de la Constitución; más aún sin realizu ponderación alguna con los principios constitucionales de persecución y sanción del delito y con el principio de no impunidad.
Análisis del caso concreto 15
Para el demandante el Tribunal Constitucional tiene la obligación en el presente caso de formular, a fin de no afectar el derecho fundamerttal a la libertad personal del beneficiado, una regla jurisprudencial en relaciÓn
892
Delitos contra la Administración Pública con el cómputo de los días de arresto domiciliario como parte de la pena privativa de la libertad" A criterio del demandante "[]a expulsiÓn del ordenamiento de la Ley N.o 28568 originó una laguna normativa por la
cual una grave intervención estatal dentro del contenido protegido del derecho a la libertad personal (la aplicación del arresto domiciliario a un procesado), dictada prevent¡vamente, quedó sin consecuencia jurídica respecto de la decisión definitiva (el abono del tiempo de arresto domiciliario al cómputo de la pena impuesta)"tr]. Además de ello argumenta que este Colegiado en aplicación del principio de no dejar de administrar justicia debe proceder de acuerdo con el artículo 139o inciso 8 de la Constitución. lo
Este argumento, así planteado del demandante, exige dar respuesta a la siguiente cuestión: ¿exíste realmente en el presente caso un vacío legislativo que obligue al Tribunal Constitucional a formular una regla jurisprudencial al respecto? La respuesta es negat¡va. Una laguna jurídica se presenta cuando el legislador no ha previsto regular una situación jurídica sustancialmente idéntica a otra que sí se halla expresamente
regulada en sus consecuencias jurídicas. En el caso del arresto domiciliario se ha demostrado que éste no puede ser asimilado ni a la detención preventiva ni a la prisión efectiva en cumplimiento de una sentencia condenatoria, dada su naturaleza diversa. 17
El Tribunal Constitucional ya precisó las diferencias existentes entre dicha figura y cualquier forma de detención al interior de un establecimiento penitenciario:
"Así pues, tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto domiciliario y la prisión preventiva, y aún cuando comparten la condición de medidas cautelares personales, son supuestos sustancialmente distintos en lo que a su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal respecta, ello porque, en el caso del arresto domiciliario. el ius ambulandi se eierce con mavores alcances: no existe la afiicción psicológica que caracteriza a la reclusión; no se pierde la relación con el núcleo familiar y amical; en determinados casos, se continúa ejerciendo t3j
Folio 340 del expediente. 893
D. Manuel Frisancho Aparicio total o parcialmente el empleo; se sigue gozando de múltiples beneficios (de mayor o menos importancia) que serían ilusorios bajo el régimen de disciplina de un establecimiento penitenciario; y, en buena cuenta, Dorque et hogar no es !a cárceL" (STC 0019-2005-Pi/TC, FJ 23) (subrayado agregado). 18.
En consecuencia, no puede concluirse que tal vacío legislativo exista para el caso del arresto domiciliario. Por el contrario, más bien se aprecia que, en función de su facultad de libre configuración de la ley penal, el legislador simplemente no ha optado, hasta ahora, porque los días de arresto domiciliario se abonen al cómputo de la pena privativa de la libertad. Y esta decisión del legislador no contraviene la Constitución del Estado
en la medida que, como se dijo supra: a) no existe un mandato constitucional que le obligue a prever beneficios penitenciarios para todos
los que han delinquido; b) su denegatoria no afecta propiamente el derecho fundamental a la libertad personal; y c) no existe un deber constitucional que obligue al legislador a prever que los días de arresto domiciliario sean abonados al cómputo de la pena efectiva. Lo que no obsta que, una vez agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en sus derechos pueda recurrir a los tribunales internacionales, de conformidad con el articulo 205o de la Constitución. 19
Ahora bien, es necesario preclsar que el principio Ce no dejar de administrar justicia previsto en el artículo 390 inciso 8 de la Constitución exige que los órganos jurisdiccionales no abdiquen de su deber de administrarla, aun cuando exista un vacío o deficiencia de la ley, en cuyo caso se aplican los principios generales del Derecho y el Derecho consuetudinario. Como es evidente éste no es el supuesto que se configura en el presente caso, por cuanto no existe tal vacÍo legislativo. '1
Debe quedar claro que el artÍculo 139o inciso I de la Constitución lo que garanliza es que los órganos jurisdiccionales no se abstengan de resolver una controversia jurídica amparándose en un vacío o deficiencia de la ley; lo cual no sucede, como se ha visto, en el presente caso. 20.
Más aún, si este Colegiado habría entendido que la declaración de inconstitucionalidad de la Ley N.o 28568 daba lugar a un vacío legislativo y, además, que de dicho vacio se derivaba una afectación a la libertad 894
Delitos contra la Administración Pública personal, hubiera tenido la obligación de recurrir a las técnicas jurídicoconstitucionales a fin de colmar dicha laguna. Pero no lo hizo porque, como nuevamente se repite, no existe un deber constitucional que obligue al legislador a prever que los días de arresto domiciliario sean abonados al cómputo de la pena efectiva. Sin embargo, no sería inconstitucional si el legislador decide otorgarle un valor jurÍdico a los días del arresto domiciliario a efectos del cómputo de la pena efectiva, siempre que ello sea razonable y proporcional y se respete lo señalado al respecto en la STC 019-2005-PliTC y en el fundamento 11 del presente voto. 21.
De otro lado, el demandante también afirma que el Tribunal Constitucional,
aplicando el principio pro homine se debe pronunciar a favor de
la
excarcelación del favorecido. En el fundamento 8 de la presente sentencia
se ha reconocido que la inexistencia de un plazo máximo de arresto domiciliario puede resultar lesiva del derecho al derecho al plazo razonable (STC 731-2004-PHC/TC). La vulneración se verificaría, por ejemplo, cuando
no exista sentencia condenatoria y el arresto domiciliario se prolongue sine die. Sin embargo, tal vulneración no se configura si se ha dictado una sentencia de primer grado, con lo que la medida cautelar personal -el arresto domiciliario- queda sin efecto. Ello no implica, por lo demás, que el plazo de arresto domiciliario tenga necesariamente que abonarse al plazo de la pena privativa de la libertad; salvo que el legislador lo prevea así. 22.
En el presente caso el favorecido estuvo, como él mismo lo afirma, bajo arresto domiciliario entre el 24 de mayo de 2002 hasta el 26 de enero de 200511. Sin embargo, fue sentenciado por la comisión del delito de peculado a cuatro años de pena privativa de la libertad y al pago de tres millones de nuevos soles como reparación civil. De acuerdo con lo que obra en el expediente (folio 31)el cumplimiento de la pena privativa de la libertad se inició el 26 de enero de 2005 y finalizará el 25 de enero de 2009. Al existir
una sentencia condenatoria dictada dentro de un proceso penal en el cual se ha respetado el debido proceso y que el demandante no ha cuestionado en el presente proceso constitucional, no se puede concluir que la restricción del derecho fundamental a la libertad personal sea inconstitucional en el presente caso. 141 Folio 2 del expediente. 89s
Dr. Manuel Frisancho Aparicio 23.
Sin embargo, para estimar la demanda, la sentencia en mayorla (fundamento jurídico 14) realiza, en primer lugar, un análisis que sÓlo le corresponde al juez penal ordinario, como es el cómputo de la pena, más aún si existe sentencia condenatoria en contra del demandante y sin que se considere si éste ha cumplido o no con pagar la reparación civil correspondiente. En segundo lugar, se invoca la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estraburgo, Caso Barberá, Messegué
y Jabardo, de 6 de diciembre de 2008, para "hacer suyo"' según se dice, el criterio "análisis de los hechos en su conjunto". La cita es impertinente porque no se ha reparado en que las consideraciones de dicho Tribunal lnternacional sobre el análisis de los hechos en su conjunto g5Lfu referidas a la apreciación coniunta de los medios probatorios penales; siendo evidente que esta tarea no le corresponde al Tribunal Constitucional
pues éste no determina responsabilidades penales ni mucho menos valora los medios probatorios actuados en un proceso penal especÍfico. Por tanto, es inoportuno asumir un criterio sobre una cuestiÓn que es ajena a la función constitucional de este Tribunal. Sobre la aplicación del nuevo Código Procesal Penal 24.
Del expediente de autos se puede advertirr que la demanda ha sido interpuesta en la ciudad de Huaral, no obstante que el favorecido ha sido procesado, sentenciado y cumple su condena en el distrito judicial de Lima. Si bien el artículo 3990 del nuevo CÓdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo N.o 957), vigente sólo en los distritos judiciales de Huaura, Callao y La Libertad, establece que en caso se imponga pena privativa de
libertad efectiva, para los efectos del cómputo, se descontará el plazo de detención preventiva sufrida: " (..) tsl¡ se impone pena privativa de libertad efectiva, para los efectos del cómputo se descontará, de ser el caso, el tiempo de detención, de prisión preventiva y de detenciÓn domiciliaria que hubiera cumplido (...)". 25.
Sin embargo, también es necesario señalar que, a diferencia de la regulación establecida en el Código Procesal Penal de 1991 (Decreto Legislativo No 638) vigente en Lima, el anesto domiciliario únicamente se
impone en circunstancias regladas, cuando la medida restrictiva de libertad que corresponda imponer sea la detención. Así, el artículo 2900 896
Delitos contra la Administración Pública inciso 1 del citado Código establece lo siguiente: "[s]e impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva, el imputado: a) Es mayor de 65 años de edad; b) Adolece de una enfermedad grave o
incurable; c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte
sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d) Es una madre gestante". 26.
Como es de verse, en el Código Procesal Penal que es de aplicación en el distrito judicial de Huaura, el arresto domiciliario únicamente es
concedido cuando corresponda imponer detención y sólo por las características personales del imputado. No ocurre lo mismo con el Código Procesal Penal vigente en el distrito judicial de Lima (Decreto Legislativo N.o 638), en el que el arresto domiciliario es considerado una forma de comparecencia restringida, esto es, que procede en aquellos casos en los que quepa una forma de restricción de la libertad individual menos gravosa que la detención: Se dictará mandato de comparecencia cuando no corresfonda la medida de detención. También podrá imponerse comparecencia con la restricción prevista en el inciso 1), tratándose de imputados mayores de 65 años que adolescan de una enfermedad grave o de incapacidad física, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente. El juez podrá imponer algunas de las alternativas siguientes
1.
27.
:
La detención domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartiéndose las órdenes necesarias(...).
De modo tal que sólo en el caso de que el arresto domiciliario hubiera sido dictado bajo las normas del nuevo Código Procesal Penal (Decreto
Legislativo N.o 957) vigente en el Distrito Judicial de Huaura, correspondería compurgar el plazo de arresto domiciliario sufrido con el de la pena efectiva. Aún así, tampoco el nuevo Código establece la obligatoriedad de compurgar el arresto domiciliario con la pena efectiva, pues ello sólo será procedente "de ser el caso" y cuando se configuren los supuestos previstos en dicha disposición, que no es el caso del 897
Dr. Manuel Frisancho Aparicio demandante. Esta no obligatoriedad se refleja también en el hecho de que no se ha previsto la proporción de dicho abono. 28.
Con todo debe resolverse si corresponde que el nuevo CÓdigo Procesal Penal sea aplicado al demandante. Del solo hecho que el demandante haya interpuesto su demanda en la ciudad de Huaral no se sigue que el
nuevo Código Procesal Penal le sea aplicable. Ello por cuanto lo determinante es el distrito judicial donde se llevó a cabo el proceso penal y donde se ejecuta la pena; de lo contrario, cualquier persona procesada o sentenciada a nivel nacional podría pretender que se revise las resoluciones judiciales, incluso las que tienen la autoridad de cosa juzgada, en el distrito judicial de Huaura. Por tanto, en cuanto a la ley aplicable por razón de territorio, conforme a la Primera DisposiciÓn Final del Nuevo Código Procesal Penal, su entrada en vigencia en el territorio nacional será progresiva, estando actualmente vigente en el distrito judicial
ante el cual se interpuso la demanda de hábeas corpus conforme al Calendaric Oficial de Aplicación progresiva del Código Procesal Penal (Decreto Supremo N." 007-2006-JUS), no estando en vigor aún en el distrito judicial de Lima. 29.
Cabe señalar que tal distinción en cuanto a las normas de proceso penal aplicables en los distintos distritos iudiciales no resulta lesiv al principioderecho de igualdad, concretamente de igualdad ante la ley, toda vez que su contenido admite el trato diferenciado siempre que se funde en causas objetivas y razonables (STC 0048-2006-AlfTC, FJ 62). En el presente caso se estima que la vigencia progresiva del nuevo CÓdigo es un criterio de
diferenciación objetiva
y
obedece
a la
necesidad de que su
implementación se realice paulatinamente y sin que se altere de manera arbitraria la aplicación progresiva del nuevo ordenamiento procesal penal.
Por ello las normas del arresto domiciliario que fueron aplicables al proceso seguido contra el favorecido en la Corte Superior de Justicia de Lima son las del Código Procesal de 199'l (Decreto Legislativo N.o 638), por lo que resultaría evidentemente inconstitucional la aplicación del nuevo Código al presente caso.
898
Delitos contra la Administración Pública
3.
Conclusión Por lo expuesto precedentemente, consideramos que la presente
demanda de hábeas corpus debe declararse INFUNDADA.
ss. LANDAARROYO BEAUMONT CALLIRGOS
899
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lll,
Ediar,
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
íHorce GENERAL Dedicatoria Prólogo
Presentación
CAPíTULO
I
RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO
l.-
El concepto de administración pública de acuerdo al
derecho
ll.-
pena1..........
..............23
El concepto de funcionario y servidor público en el derecho pena1......35
lll.- La responsabilidad penal de los altos funcionarios y el principio de igualdad ante la 1ey............... ...............49 lV.- El ilícito penal y el ilícito administrativo................. .......61 CAPITULO II LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
l.ll.-
Generalidades El bien jurídico tutelado en los delitos contra la
administración TíTULO
-
79
pública..
.........81
Xvlll (C.P.) Delitos contra la administración
sEccrÓN r Usurpación de función
púb1ica........
Ostentación indebida y pública
publica
.........85
de función, cargo o títu1o............
Ejercicio ilegal de profesión..... Participación en ejercicio i1e9a1...........
.....1'17
........-......127 ....153
Violencia y resistencia a la autoridad. Atentado contra
...................155 funcional.... que le público persona y funcionario o Violencia resistencia a presta asistencia... ...............167 Circunstancias agravantes específicas.........^... .........183 Desobediencia o resistencia a la autoridad....................................207 ...................217 Violencia contra autoridades elegidas......
el libre ejercicio
Atentado contra la conservación o identidad de objeto.......................221 lnconcurrencia de testigo, perito, traductor e intérprete...................225 Sustracción, ocultación, destrucción o inutilización de pruebas........231 .........237 Sustracción de objetos requisados.. Perturbación del orden en el lugar donde la autoridad ejerce
.........239 su función.. ...................243 Abuso de autoridad por acto arbitrario..... Abuso de autoridad condicionando ilegalmente la distribución ...................265 de bienes o la prestación de servicios..... ......................275 Omisión o retardo de acto debido......... policial .....................279 Omisión injustificada de auxilio ..............283 Oposición a ejecución de órdenes generales .........287 Abandono de cargo.... .......295 Nombramiento ilegal......
sEccrÓN il Concusión..
Exacción i1e9a1..........
Colusión..... Patrocinio i1e9a1..........
301
307
...... 313 .........319
Responsabilidad de peritos, árbitros y contadores particulares. ........323
sEccrÓN ilr
Peculado.... Peculado por uso....... Malversación de fondos Retardo injustificado de pago......
......325 .........339 ......343 ..............351
-
Rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos
en
-
custodia
........355
Extensión de los tipos contenidos en los artículos 3870 a 3890........359 CORRUPCIÓN OE FUNCIONARIOS
1.
Corrupción versus libre competencia y democracia.....................370-1
2. Globalización de la corrupción.. ............370-2 3. Factores que hacen manifiesta la corrupción.............................370-3 4. Economía de mercado y corrupción ..................:.....370-5 y 5. Democracia corrupción ...370-6 6. La Globalización y los factores que facilitan y dificultan el auge de la corrupción................ ..........370-6 7. La corrupción desde el punto de vista del análisis económíco del Derecho ....370-7 8. Alternativas en la lucha contra la corrupción desde la perspectiva del análisis económico del derecho .......370-9 9. Consecuencias de la corrupción en la economía de mercado......370-15 10.-Propuestas de solución al fenómeno de la corrupción desde la perspectiva del análisis económico del derecho.....................370-18 11. La Corrupción como Cuestión Política ..................370-22
JURISPRUDENCIA PENAL NACIONAL DEL¡TOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
1.
Modus operandi del enriquecimiento
ilícito...........
2. El bien jurídico penalmente tutelado en el delito de enriquecimiento ilícito. Carácter doloso del delito..... 3. Consumación del cohecho pasivo propio......... 4. Complicidad en el delito de peculado 5. Momento de la intervención del partícipe y momento de 6. 7. 8. 9.
......373 ....383
............421 ........435
consumación del delito de enriquecimiento ilícito........... ................457 Asociación ilícita para delinquir: Configuración típica..........................479 El tipo objetivo en el delito de asociación ilícita para delinquir...........4B3 Encubrimiento personal, interpretación del elemento del tipo "persecución penal ........497
Abuso de
autoridad................ autoridad....
10. Delito de usurpación de
.................519 ........521
11. Desobediencia o resistencia a la autoridad. Tipicidad objetiva....... ......523 12. Excepciín de naturaleza de acciÓn: Hecho no .'......---525 justiciable penalmente
publica.'...-.'-.-..."' .-..527 .......-...'......529 ampliatorio. .......'..'.........531 hecho......... del 15. Naturaleza
13. Delitos contra la administración 14. Plazo
16. Usurpación de autorídad hechos con contenido pena|"............-.'....533
civi1............. 18. Proceso sumario...... 19. Proceso sumario...... 17. Parte
................535 ............-536
20. Excepcion deducida en juicio ora1............. 21. Abuso de autoridad - evaluación de la prueba
.................539
22
Prescripción............
23. Retroactividad benigna de la |ey..... 24. Concusión ' plazo de prueba.. 25. Peculado - concesión de plazo.. 26. Cuestión previa......... 27. Reserva de proceso. 28. Fin de instrucción............... 29. Corrupción de
funcionarios
........'..'537 ...........'.-541
............543 ........545 ...............547 ..............549 ............551
.............552 ....................553 ....555
..............557 30. Audiencia continua.. justicia........ ........559 31. Delitos contra la administración de .......561 32. Declaración de oficio de excepción... .................563 33. Juicio ora1............ ..........565 34. Delito contra la administración de justicia........
....................566 35. Usurpación de autoridad.... y 36. Violencia resistencia a la autoridad............... ..........567 ....-.......569 37. Desacato................ justicia........ ..........575 38. Delitos contra la administración de .............. 581 39. Abuso de autoridad ............ 595 40. Concusión.............. ............. 597 41. Pecu1ado................ ............. 607 42. Prevaricato.............. .............611 43. Denegación y retardo de justicia 44. Violación de secretos de empleo y de profesion..............................611
45. Usurpación de autoridad.... .....................613 46. Violencia y resistencia a la autoridad.... .....................615 47. Argumentos de defensa...... .....................617 48. Abuso de autoridad................ .................619 49. Excepción fundada vía queja.... ................6.23 50. Concusión.............. ............ 622 51 Reserva de proceso. ............629 52. Principio de combinación de la |ey.......... ...................631 53. Pecu1ado................ ............637 54. Suspensión de la ejecución de la pena.. .....................639 55. Extradición. Procedencia de la solicitud de extradición activa. Delitos de peculado y peculado de
uso........
...............643
56. Excepción de naturaleza de acción declarada infundada. delito de peculado. Complicidad primaria de sujeto extraneus a la administración pública. Principío de accesoriedad....................644 57. Ampliación de la instrucción. Cohecho pasivo propio y enriquecimiento ilícito. lncorporación del sobornado a una organización delictiva.. ..........645 58. Delito de colusión y apropiación. Elementos objetivos del tipo............646 59. Corrupción de funcionarios, Caso Bertini Vinci: Cuestión previa declarada infundada. Acumulación de procesos, Cumplimiento
del requisito de
procedibilidad...........
......647
JURISPRUDENCIA PENAL EXTRANJERA
-
públicos...... Desobediencia....... Omision de actos funcionales. Malversación de caudales
.....................651
.............652
..-.............654 Atentado contra documentos que sirven de prueba........................656
Cohecho..............-. Cohecho impropio..... Cohecho propio......... Corrupción activa... Corrupción pasiva.. Tráfico de influencias............... Malversación.......... Peculado................
.............658 ...........660 ...........661
...............662 ...............663 ................663 ............. 663
............672
LEGISLACIÓN COMPLEMENTARIA Convención lnteramericana Contra la Corrupción ................ ...........707 Ley de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares
Ley N"
27379
.....................737
Ley que faculta al Fiscal de la Nación a designar equipo de fiscales para casos complejos y fiscales para determinados delitos.
Ley N'
27380.........
...............745
Ley que regula el otorgamiento de beneficios penales y penitenciarios a aquellos que cometen delitos graves contra la administración pública
Ley N"
27770.......,.
.............747
Ley que regula las investigaciones preliminares previstas en la ley N' 27379 tratándose de los funcionarios comprendidos en el artículo 99' de la Constitución
Ley N'
27399.........
..............749
Ley que otorga facultad al fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional
Ley N"
27697
.....................T51
Aprueban Circular que establece disposiciones aplicables en casos de denuncias sobre supuesto mal uso de recursos del estado Resolución de la Fiscalía de la Nación No 021-2004-MP-FN .............T57
Circular No 001-2004-MP-FN....... Ley del Código de Ética de ta Función Púbtica Ley N' 27815 Reglamento del Código de Ética de la Función Pública Decreto Supremo No 033-2005-PCM
............759 761 .....769
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
y Proceso de Amparo Relacionados a Delitos contra la Administración Pública '
Hábeas Corpus
-
JURISPRUDENCIA NO I Tráfico de lnfluencias y Corrupción de Funcionarios.......................779
-
JURISPRUDENCIA
NO
2
Corrupción de Funcionarios
-
detención................
-
.........
idem
....................81'l
JURISPRUDENCIA NO 6 Corrupción de Funcionarios, eficacia de las medidas coercitivas en la acumulación de procesos..... JURISPRUDENCIA
NO
7
Corrupción de Funcionario y Cohecho
-
....803
JURISPRUDENCIA NO 5 Corrupción activa de Funcionarios, contenido del principio
ne bis in
-
.......795
JURISPRUDENCIA NO 4: Corrupción de Funcionarios y Tráfico de influencias,
Prescripción de la acción penal
-
.......789
JURISPRUDENCIA NO 3 Corrupción de Funcionarios, debida motivación y mandato
de
-
............
JURISPRUDENCIA
NO
Propio....
.............815
.........819
8:
Encubrimiento personal, contenido del derecho de Defensa................823
-
JURISPRUDENCIA NO 9: Proceso de amparo relacionado con delito de peculado, .....................835 cohecho pasivo propio, ne bis in idem
-
JURISPRUDENCIA NO 1O: Corrupción de funcionarios, cómputo del arresto domiciliario...........851 Bibliografia
Este libro se terminó de imprimir en Editora 'FECAT" E.|.R.L en el mes de Enero de 2011 Jr. ILO 283 Lima 1 Teléfono 4:139870 editorafecat@ gmai l.com LIMA 1 PERÚ
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