Derecho Mercantil I

lOMoARcPSD|4606161

Derecho Mercantil I - Apuntes 1-13 Dret Mercantil I (Universitat Jaume I)

StuDocu no está patrocinado ni avalado por ningún colegio o universidad. Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

DERECHO MERCANTIL I SECCIÓN PRIMERA: INTRODUCCIÓN 


TEMA 1. El origen y la evolución histórica del Derecho mercantil 2. EL DERECHO MERCANTIL ANTERIOR A LA CODIFICACION: El Derecho mercantil nació como Derecho especial frente al Derecho común o civil. El Derecho mercantil nace como rama del Derecho privado. Y surge para satisfacer ciertas exigencias de la realidad económica. Tenemos un Código de Comercio de 1885, por lo tanto, es anterior al Código Civil de 1889. El problema que encontramos está en saber qué es realmente Derecho mercantil, y delimitar la materia. Cuando surge un conflicto está el derecho para regular las soluciones al problema pero debe ser adecuado a las circunstancias en cada momento, debe ir acorde con la realidad actual del momento. 2.1 EL “IUS MERCATORUM” EN LA BAJA EDAD MEDIA En Roma empezó a florecer la economía dineraria, es decir, el intercambio de bienes por dinero. También fue muy importante el transporte marítimo. Pero no encontramos en Roma ninguna norma mercantil porque se aplicaba el Derecho romano y lo aplicaba el pretor. Por lo tanto, en Roma no existe un Derecho mercantil separado del Derecho romano, porque el pretor tenía su forma de actuar. El Derecho mercantil surgirá en la Baja Edad Media, siglos XI a XV. Surge el Derecho mercantil porque empieza la crisis del feudalismo, surge una economía urbana frente a la ya existente feudal y agraria, y empieza a surgir el comercio que se da en las ciudades y entre mercados de las distintas ciudades. Esa actividad comercial la realizaban unos sujetos o personas denominados mercaderes (los comerciantes). Por lo que, junto a los nobles y vasallos, surge una nueva clase social que son los mercaderes, estos se dedican al intercambio de bienes y servicios en los mercados. Esta actividad de los mercaderes surge en el norte de Italia y más tarde se trasladará a ciudades que pertenecían a la Liga hanseática (perteneciente a la Hansa, antigua confederación de ciudades alemanas para seguridad y fomento de su comercio). Esas ciudades eran Polonia, Rusia, Dinamarca, Países Bajos… Los mercaderes al comerciar en las ferias van creando su propio derecho, crean el ius mercatorum. Este derecho nace del uso y la costumbre. Se crea y se aplica, y va a tener un marcado carácter internacional. El ius mercatorum es un Derecho propio de los comerciantes. Los mercaderes tienen sus propios tribunales, estos son los tribunales consulares. Los mercaderes creaban sus propias normas y se inscribían en un libro correspondiente de “registro de matrícula de mercaderes” y para someterse al tribunal consular no bastaba con ser mercader, sino que debían estar inscritos en el registro. Los tribunales consulares empiezan a dividir controversias

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

en mercaderes inscritos y mercaderes no inscritos en el registro, empieza a generalizarse el Derecho mercantil. En Roma ya existía la compraventa, pero más adelante nacen otras figuras del Derecho mercantil, otras instituciones ligadas al comercio como es el derecho de transporte y los títulosvalores (la letra de cambio). Nace porque los mercaderes viajaban mucho para comerciar y al entregar la mercancía les daban una bolsa con dinero y al volver a su ciudad como los mercaderes iban en carro podían ser atracados por ladrones y perder todo el dinero, entonces se crea la letra de cambio y así regresaban de comerciar con un papel que los ladrones aunque lo robaran no podían cobrar ya que no ponía su nombre, lo tenía que cobrar el mercader. 2.2 EL DERECHO MERCANTIL EN LA EDAD MODERNA En la Edad Moderna cambia el régimen y surgen los estados con poderes de los monarcas. El poder se centra en el monarca absoluto. La ley emanaba del monarca y la justicia se impartirá en su nombre. Por lo tanto, el Derecho mercantil deja de emanar de los mercaderes para emanar del monarca. Los usos y costumbres de los mercaderes cederán paso a la ley. Antes era un derecho internacional y ahora va a estar plasmado en las distintas leyes de los distintos estados, por lo que va a perder la autonomía y la internacionalidad (uniformidad). De esta época surge la tendencia a recopilar las normas del tráfico comercial de los diferentes estados. En España son importantes las Ordenanzas de Bilbao de 1737. En Francia las Ordenanzas francesas del Comercio de (1673). Pasamos a un derecho estatal donde se recopilan los usos y costumbres de siglos anteriores pero se estatalizan. Se siguen manteniendo los tribunales consulares pero la justicia se imparte en nombre del rey. Continúan las instituciones surgidas en la época anterior y surgen otras nuevas como por ejemplo en el sector financiero la Banca y Bolsa, y lo que puede considerarse como el antecedente de las actuales sociedades anónimas que son las Compañías coloniales creadas en Holanda, eran las expediciones en buque realizadas a Nuevo Mundo. Se establecen ya limitaciones de responsabilidad.

3. EL DERECHO MERCANTIL EN LA CODIFICACION DECIMONONICA: 3.1 EL CODIGO DE COMERCIO FRANCES DE 1807 Y LA DOCTRINA DE LOS ACTOS DE COMERCIO En el siglo XIX tiene lugar la Revolución francesa (1789), y debemos situarnos en la mentalidad y los valores que imperan que son libertad, igualdad y fraternidad. Si hablamos de libertad va a suponer que cualquier ciudadano puede iniciar el ejercicio de la actividad económica. Si hablamos de igualdad nos referimos a que cualquiera sea o no sea mercader puede decidir serlo o no. Y si hablamos de fraternidad significa que nos queremos todos. Esto va a suponer una generalización del Derecho mercantil. En definitiva, cualquiera va a tener libertad para ejercer el comercio sin necesidad de ser o no mercader, y se suprimen los privilegios concedidos a las corporaciones de mercaderes (organizaciones creadas con el objetivo fundamental de la defensa de sus asociados). En el siglo XIX también tiene lugar la revolución industrial y la incidencia es importantísima, el mayor invento fue la máquina de vapor (James Watt), y empiezan a haber transportes regulares. Nace el transporte ferroviario, esto supone empezar a dejar de lado el caballo. Surgen las primeras industrias químicas y empieza la innovación (hoy en día I+D+i = investigación, desarrollo

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

e innovación), también surge el derecho de la propiedad industrial, es decir, el derecho de patentes, el derecho de transporte (marítimo, ferroviario), siguen los títulos-valores. Como la industria química y las invenciones requerirán grandes cuantías de inversión surge la sociedad anónima (SA). Prácticamente nacen en este siglo todas las instituciones y el contenido del Derecho mercantil actual. Hay una notable expansión del Derecho mercantil. Anteriormente el centro del Derecho mercantil era el comerciante pero en el siglo XIX no está solamente el comerciante sino también la industria, la producción, etc. Esta realidad política y socioeconómica se plasma en el derecho. Se codifican los valores de la Revolución francesa en el Código de Comercio francés de 1807. Este código ha sido el causante de todos los problemas de la delimitación del Derecho mercantil hasta el siglo XXI. El siglo XIX es el siglo de los códigos. Un código es una recopilación sistemática de normas. Con el código francés de 1807 se inicia una nueva etapa en la concepción del Derecho mercantil que va a perdurar en España hasta nuestros días, no por el código en sí, sino por la interpretación que hizo la doctrina del código. No se quería regular solamente al comerciante, por tanto, introducen los actos de comercio (para regular al comerciante, la SA, Banca y Bolsa, compraventa, títulos-valores, invenciones, transporte…). Cualquiera puede ejercer el comercio. Determinadas instituciones mercantiles se generalizaron (por ejemplo, la emisión de la letra de cambio la podía hacer cualquier ciudadano para pagar, por tanto, se había generalizado). Al recopilar las normas había que justificar por qué, por ejemplo, el título-valor era mercantil pese a que lo utilizaba todo el mundo y entonces podía ser civil. Debían justificar por qué se incluía al comerciante, sus instituciones y los actos de comercio fueran o no comerciantes quienes los realizaran (y aunque no los realizaran comerciantes se entendían mercantiles). Anteriormente el Derecho mercantil era de base subjetiva (el derecho de un sujeto); pero luego pasa a ser de base objetiva al regular los actos de comercio (las instituciones). Por lo tanto, el Derecho mercantil pasa de base subjetiva a objetiva porque se regularán los actos de comercio: ⎯ Subjetivos: entre dos comerciantes, por ejemplo el transporte de mercancías (2). ⎯ Objetivos: entre ningún comerciante, por ejemplo el título-valor (0). ⎯ Mixtos: entre un comerciante y un no comerciante, por ejemplo la compraventa (1+1). La compraventa, por ejemplo, está regulada tanto en el Código de Comercio como en el Código Civil. El contrato de comisión está regulado en el Código de Comercio, mientras que el mandato está en el Código Civil. Se debe diferenciar que materia es mercantil y qué civil, para saber que código aplicar primero. La compraventa será mercantil cuando quien compra lo hace con ánimo de lucro, pero una compraventa entre dos empresarios no tiene por qué siempre ser mercantil. 3.2 LA EXTENSION DEL MODELO OBJETIVO EN LA CODIFICACION ESPAÑOLA: EL CODIGO DE COMERCIO DE 1829 Y EL CODIGO DE COMERCIO DE 1885 Los Tribunales de comercio tienen competencia cuando el litigio verse sobre un acto de comercio. Cada día era mayor la generalización del Derecho mercantil, es decir, la utilización por no comerciantes de instituciones mercantiles. La filosofía del Código de Comercio francés de 1807 se plasma en el Código de Comercio español de 1829, obra de Pedro Sainz de Andino. Como consecuencia de la doctrina francesa, los Códigos europeos posteriores van a asumir buena parte de tales ideas. Ello es así en el Código de Comercio alemán de 1861, en el Código de

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Comercio italiano de 1882 y en el Código de Comercio español de 1885 actual, con todas las incongruencias que va a tener. Nuestro Código de Comercio actual no tiene nada que ver con la realidad de hace dos siglos, por tanto, hay una desconexión entre código y realidad. En el art.2 Ccom se delimita el Derecho mercantil en base a los actos de comercio. En el código desaparecen los tribunales consulares pero se mantienen los actos de comercio.

4. CRITICA DEL SISTEMA PREDOMINANTEMENTE OBJETIVO Y EL RETORNO A LA CONCEPCION SUBJETIVA DEL DERECHO MERCANTIL Los legisladores que instauraron un sistema objetivo del Derecho mercantil (actos objetivos de comercio), no supieron comprender la incoherencia que suponía porque los principios o instituciones se habían convertido ya en generales, es decir, en comunes y por lo tanto, en civiles. (Lo mismo del punto anterior).

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

TEMA 2. El concepto y las tendencias actuales del Derecho mercantil 1. LA REALIDAD ECONOMICA ACTUAL Y EL DERECHO MERCANTIL Para entender la realidad actual del Derecho mercantil nos tenemos que remontar a cuál es la evolución y la situación socioeconómica. La doctrina pretende averiguar por qué subsiste un Derecho mercantil separado del civil. Desde la Revolución francesa prima el individuo, el Estado no puede ingerir en la actividad económica por lo tanto se le desplaza, hay una liberalismo a ultranza (no intervención del Estado en la economía). Dado que el liberalismo no ha funcionado, desde la Primera Guerra Mundial hasta los años ochenta, se corrigen los fallos del mercado y el Estado empieza a intervenir creando normas y entrando en la economía. Su intervención se aprecia en la regulación de las importaciones y exportaciones, controlando los precios, regulando la competencia, etc. El Estado también interviene como agente económico (SEPI). Se destacan aquí varios entes públicos como CORREOS, RENFE, IBERIA, AENA (empresa gestora de todos los aeropuertos españoles), Tabacalera (organismo público que producía y comercializaba el tabaco – Sociedad anónima mercantil creada por el régimen de Franco en 1946 para gestionar el monopolio español del tabaco). A partir de los años ochenta hasta la actualidad, España entra en la Unión Europea y vuelve a imperar la filosofía liberal que es la que rige en la UE, esto conlleva un proceso de desregulación. La desregulación supone pasar de sectores regidos por el Derecho público o administrativo a someterlos al Derecho privado. Se desregula el transporte aéreo y el transporte ferroviario que pasan a regularse por normas privadas. Se introduce el derecho de la competencia. La desregulación va aparejada con la privatización. Por ejemplo, IBERIA ha pasado de ser 100 % del Estado, a ser 100 % de capital privado y la mayor parte del capital es de British Airways. Antes había monopolios estatales, por lo que no había competencia porque el Estado no competía consigo mismo. El monopolio estatal y Derecho público pasan a estar regidos por el Derecho privado y sometidos al Derecho mercantil, y también a la libre concurrencia y libre juego del mercado. Todo esto unido a la privatización del sector que es un proceso que se realiza poco a poco. El Estado se retiraba de la economía y vuelve a imperar la filosofía liberal. Hoy en día, la crisis económica ha llevado a un cambio en la filosofía de actuación ya que ha fallado el mercado. Nuestro Código de Comercio de 1885 no tiene nada que ver con la realidad actual. Aunque se sigue denominando Código de Comercio (porque lo que regulaba anteriormente era el comercio), actualmente sería más adecuado llamarlo Código mercantil ya que se regula el comercio, la industria, los seguros, la banca, el sector eléctrico, el sector del gas… actividades que no son solamente comerciales. Al igual que el término comerciante que utiliza nuestro Código que está totalmente desfasado y las reformas posteriores ya no contienen este vocablo sino que utilizan el término empresario.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

2. EL CONCEPTO Y EL CONTENIDO DEL DERECHO MERCANTIL EN EL DERECHO ESPAÑOL: 2.1 EL DERECHO MERCANTIL DEL CODIGO DE COMERCIO DE 1885 El art.2 Ccom establece que “los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común”. Esto quiere decir, que para el legislador español de 1885, el Derecho mercantil es un ordenamiento de actos objetivos de comercio, a los que se aplica el Código de comercio, sean o no comerciantes quienes los llevan a cabo. Pero esta concepción es muy criticable. En primer lugar, porque el Código de comercio no responde solamente al sistema objetivo, y en segundo lugar, porque carece de un verdadero concepto de acto de comercio. 2.2 EL DERECHO MERCANTIL PRESENTE EN LA REALIDAD ECONOMICA El Derecho mercantil se estructura en torno a tres elementos o ideas: a) El empresario: es la persona física o jurídica que en nombre propio y por sí mismo o por medio de otro (un tercero) realiza de forma organizada y profesional, una actividad económica dirigida a la producción o mediación de bienes y servicios para el mercado. b) La empresa: es la organización de capital y trabajo destinada a la producción o mediación de bienes o de servicios para el mercado. c) La actividad económica del empresario realizada por medio de una empresa: es la actividad externa que se realiza a través de la empresa (son los contratos, actos de comercio). ¿Quién es empresario? No está tan claro, pero se excluye de la mercantilidad la agricultura, la ganadería y la artesanía porque se entendía que consumían el producto de sus cosechas y vendían el excedente para subsistir y no se les podía aplicar toda la mercantilidad. También se excluyen los profesionales liberales (médicos, abogados, veterinarios). La empresa es la organización de la que se sirve el empresario para el ejercicio de su actividad económica. La empresa es capital (bienes, dinero) y trabajo, por lo tanto, su régimen jurídico corresponde a varias disciplinas como al Derecho laboral ya que el trabajo no es mercantil sino laboral. En cuanto a la actividad externa que realiza el empresario a través de la empresa, los contratos que pueda realizar la empresa a veces van a ser mercantiles y a veces no. Calificamos al empresario y lo sometemos a un estatuto jurídico (para ser calificado como empresario). El estatuto jurídico está formado por: 1. Unos colaboradores (auxilian al empresario); 2. Está sometido a un deber de contabilidad (el empresario tiene que llevar contabilidad (contabilidad A la legal, contabilidad B la ilegal)); 3. Un deber de publicidad (el empresario debe inscribirse en el Registro Civil y además en el Registro Mercantil); 4. Un régimen de responsabilidad; 5. Un régimen de concurso (ya no forma parte del estatuto del empresario). 2.3 APROXIMACION AL CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL Es difícil ofrecer un concepto del Derecho mercantil que resulte coherente y no sea criticado. El contenido del Derecho mercantil gira en torno al empresario, la empresa y la actividad externa que realiza.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Se podría definir el Derecho mercantil diciendo que es “el ordenamiento privado propio de los empresarios y de su estatuto, así como de la actividad externa que éstos realizan por medio de una empresa”. Los empresarios y los consumidores son los sujetos relevantes para el Derecho mercantil. Hoy en día, la crisis económica ha llevado a un cambio en la filosofía de actuación ya que ha fallado el mercado. Nuestro Código de Comercio de 1885 no tiene nada que ver con la realidad actual. Aunque se sigue denominando Código de Comercio (porque lo que regulaba anteriormente era el comercio), actualmente sería más adecuado llamarlo Código mercantil ya que se regula el comercio, la industria, los seguros, la banca, el sector eléctrico, el sector del gas… actividades que no son solamente comerciales. Al igual que el término comerciante que utiliza nuestro Código que está totalmente desfasado y las reformas posteriores ya no contienen este vocablo sino que utilizan el término empresario.

3. TENDENCIAS EN LA EVOLUCION DEL DERECHO MERCANTIL: 3.1 LA TUTELA DEL CONSUMIDOR Tenemos una dicotomía (división en dos partes) entre contratos civiles y contratos mercantiles. En el momento de firmar un contrato puede haber un tercero y este puede ser un consumidor. El consumidor está protegido en el art.51 CE que establece que “los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios…” y también en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Se obliga a dictar una normativa imperativa que protege al débil que es el consumidor. Posteriormente en desarrollo de la norma constitucional se promulgó la primera ley de consumidores en 1984, hay que destacar el famoso caso del aceite de colza sufrido en España en 1981, donde vendieron aceite tóxico para consumo humano y muchas personas murieron y otras sufrieron secuelas. Se dieron cuenta que el consumidor era el débil y debían protegerlo (Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). En España la principal norma que regula la protección de los consumidores es el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU). El texto refundido ha sido modificado en 2009 por la ley de competencia desleal y de publicidad, y también se vuelve a modificar en 2014. Lo denominamos texto refundido porque refunde varias normas: la ley de consumidores de 1984, la ley de responsabilidad del fabricante por productos defectuosos… Se aplica cuando los contratos se celebran con consumidores. El texto refundido define al consumidor diciendo que son “las personas físicas o jurídicas que actúan con un propósito ajeno a una actividad comercial, empresarial o profesional”. Por lo tanto, pueden ser consumidores las personas físicas y también las personas jurídicas, así como las agrupaciones sin personalidad jurídica cuando actúan sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a su actividad comercial o empresarial. Toda la evolución y desarrollo de la defensa de los consumidores en España tiene mucho que ver con que nos encontremos en la Unión Europea, donde se han dictado Directivas y Reglamentos protectores de los consumidores. El Reglamento es directamente aplicable automáticamente (es derecho interno); mientras que la Directiva obliga a los estados miembros a adaptar su derecho interno a lo dispuesto en la misma (no son normas directamente aplicables). Por ejemplo, se han

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

dictado directivas sobre cláusulas abusivas, sobre viajes combinados, sobre la multipropiedad (se adquieren partes alícuotas para el disfrute de una propiedad durante un periodo de tiempo determinado), etc. 3.2 LA DESREGULACION Es el paso de normas de Derecho público al paso de normas de Derecho privado. Muchos sectores van a someterse al Derecho privado. A partir de los años ochenta hasta la actualidad, España entra en la Unión Europea y vuelve a imperar la filosofía liberal que es la que rige en la UE, esto conlleva un proceso de desregulación. La desregulación supone pasar de sectores regidos por el Derecho público o administrativo a someterlos al Derecho privado. Se desregula el transporte aéreo y el transporte ferroviario que pasan a regularse por normas privadas. Se introduce el derecho de la competencia. La desregulación va aparejada con la privatización. Por ejemplo, IBERIA ha pasado de ser 100 % del Estado, a ser 100 % de capital privado y la mayor parte del capital es de British Airways. Antes había monopolios estatales, por lo que no había competencia porque el Estado no competía consigo mismo. El monopolio estatal y Derecho público pasan a estar regidos por el Derecho privado y sometidos al Derecho mercantil, y también a la libre concurrencia y libre juego del mercado. Todo esto unido a la privatización del sector que es un proceso que se realiza poco a poco. El Estado se retiraba de la economía y vuelve a imperar la filosofía liberal. Se aprecia en la actualidad un fenómeno de desregulación y liberalización de la actividad económica, hay un retraimiento de la acción directa del Estado en la economía y una apertura a la acción de los particulares. Estas medidas son tendentes a incrementar la competencia en el mercado. 3.3 LA UNIFICACION DEL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL La tendencia a la internacionalización no es nueva ya que el Derecho mercantil fue internacional, nace en la Edad Media creado por los comerciantes, que aplican el ius mercatorum, surge la letra de cambio… por lo que, esa tendencia a la internacionalización siempre ha existido pero en la actualidad más porque estamos ante un mundo global en el cual influyen las nuevas tecnologías. Se habla de un ius mercatorum o un Derecho mercantil internacional. En el plano del Derecho mercantil internacional se asiste desde hace tiempo a una unificación. Unificación que se produce por varias vías. Por un lado a través de convenios internacionales: ▪

El Convenio de Viena de 1980, sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías, elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho del comercio internacional (UNCITRAL).

▪

Las Reglas de la Haya-Visby (RHV) de 1924, para el transporte marítimo.

▪

El Convenio de Montreal de 1999 para el transporte aéreo de mercancías y pasajeros.

▪

El Convenio de Ginebra de 1956, es un Convenio Internacional para el Transporte de Mercancías por Carretera (CMR).

Pero además también tienen una gran importancia al igual que en la Edad Media, los usos mercantiles ya que se plasman en condiciones contractuales. Se ha ido instituyendo una nueva lex mercatoria. Muchas de las normas son recopiladas y tiene una gran importancia en esto la Cámara de Comercio Internacional (de París), ya que en ella se recopilan lo que utilizamos para la contratación

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

internacional. Entre ellas los INCOTERMS que son cláusulas contractuales que se utilizan en todos los contratos de compraventa internacional y se actualizan con el paso del tiempo. Los INCOTERMS establecen a partir de qué momento el poder de disposición de la mercancía pasa del vendedor al comprador. Y son siglas como por ejemplo FOB (Free On Board) o CIF. A nivel internacional existen principios interpretativos de los contratos, esos principios se elaboran por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (de Roma) (UNIDROIT). Se utilizan en contratos de compraventa internacional o de distribución, y el contrato establece el derecho (o convenio) aplicable pero en caso de que falle este, se acude a estos principios internacionales. Y también se recurre a tribunales propios mercantiles. La sede de arbitraje internacional más importante esta en París.

4. LAS MATERIAS QUE COMPRENDE EL DERECHO MERCANTIL Y LAS COMPETENCIAS DE LOS JUECES DE LO MERCANTIL La realidad económica ha superado la realidad del Código de comercio, y por lo tanto se han dictado leyes especiales porque el Código de comercio sólo estaba incompleto. Tenemos por ejemplo, la ley de sociedades de capital, la ley cambiaria y del cheque, la ley de competencia desleal, la ley de defensa de la competencia, la ley general de publicidad, la ley de marcas, ley de patentes, ley del contrato de agencia, ley del contrato de seguros, ley del mercado de valores… Junto a nuestro Código de comercio hay muchas leyes especiales que lo completan, por lo que se ha hecho una descodificación del Derecho mercantil. Y lo que falta por hacer es la unificación del Derecho privado, que si se ha efectuado en Italia y Holanda en su Código de comercio. En España se ha intentado que se llevase a cabo la unificación del derecho de obligaciones y contratos para evitar los problemas de la actualidad. De momento aun no se ha unificado en un único código. Anteriormente se acudía a los tribunales ordinarios porque no había tribunales especializados en materia mercantil. Pero en el año 2003 se promulgó la Ley Concursal y con ella se reformó la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concreto el art.86 ter 2 LOPJ, y se crean los Juzgados de lo Mercantil. En la Edad Media se acudía a los tribunales consulares y ahora tenemos los Juzgados de lo Mercantil. Hasta el año 2003 la materia mercantil la llevaban los jueces de lo civil y veían al mismo tiempo un divorcio, un desahucio, un problema de competencia o de marcas, etc. Por lo tanto, se crean estos jueces como especializados en materia mercantil porque los juzgados de lo civil lo veían todo. No juzgan todo lo relativo a materia mercantil sino simplemente las materias que se les ha asignado. Hay materia mercantil de la que no se van a ocupar, en definitiva estos jueces tendrán competencia y conocerán de: o

Derecho de la propiedad industrial, conflictos de marcas y patentes, sociedades mercantiles, defensa de la competencia, competencia desleal (comunitaria o nacional), derecho marítimo, transporte (nacional o internacional), propiedad intelectual y publicidad.

o

Derecho concursal.

o

Condiciones generales de la contratación.

o

Los recursos contra las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Los Juzgados de lo Mercantil con el concurso de las empresas, fue nacer y colapsarse porque con la crisis económica ha habido muchísimos concursos. Estos juzgados radicarán en toda capital de provincia, habrá un número de uno o más en función de la población. Y en segunda instancia atienden las Audiencias Provinciales que tienen sus salas especializadas. (En Castellón hay un juzgado con un Juez de lo Mercantil).




Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

TEMA 3. Las fuentes del derecho mercantil 1. LA LEGISLACION MERCANTIL: Las fuentes del Derecho mercantil están en el art.2 Ccom establece que “los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él, en su defecto, por los usos de comercio observados generalmente en cada plaza, y a falta de ambas reglas por las del Derecho común”. Según el art.2 Ccom el orden jerárquico y las fuentes del Derecho mercantil son: 1. Código de comercio (ley mercantil). 2. Usos o costumbres mercantiles. 3. Derecho común (Derecho civil codificado o el recogido en las compilaciones forales). Por otro lado, el art.50 Ccom establece que “los contratos mercantiles… se regirán, en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en las Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho común”. Así pues, según el art.50 Ccom en materia de contratos mercantiles los usos pasarían a un tercer lugar situándose por delante de ellos el Derecho común. La primera fuente del Derecho mercantil es la ley mercantil (es el Código de comercio vigente, de 22 de agosto de 1885, en vigor desde el 1 de enero de 1886). No solo es el Código sino cualquier norma sea del rango que sea que regule la materia mercantil (leyes en sentido estricto, Decretosleyes, Decretos y Órdenes ministeriales). Tenemos el Código de comercio y numerosas leyes especiales como la ley de defensa de la competencia, ley de marcas, ley de patentes, ley de publicidad, etc. 1.1 EL CODIGO DE COMERCIO Y LA LEGISLACION ESPECIAL: LA DESCODIFICACION Y LA RECODIFICACION El contenido del Código ha quedado desfasado y esto se ha resuelto con el carácter dispositivo de la mayor parte de los artículos contenido en él, y por la promulgación de leyes especiales que lo completan. Se ha asistido a un proceso de descodificación, pero también se advierte un proceso de recodificación en algunos países como Alemania e Italia, y nosotros en España tenemos el Anteproyecto del Código Mercantil. Pero de momento aun no tenemos un nuevo Código que recopile todas las leyes especiales junto con el Código. 1.2 LA LEGISLACION MERCANTIL Y LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DEL ESTADO La Constitución española de 1978 configura un “Estado de las Autonomías”, reconociendo y garantizando el derecho a constituirse en Comunidades Autónomas. Debemos tener en cuenta los art.148 a 150 CE. El art.148 CE contiene las competencias que podrán asumir las Comunidades Autónomas. El art.149 CE contiene las competencias exclusivas del Estado. El art.150 CE contiene las competencias que el Estado delega a las Comunidades Autónomas. El más importante es el art.149 CE que atribuye “al Estado competencia exclusiva sobre la legislación mercantil”, sin embargo se admite que las Comunidades Autónomas puedan tener competencias en materia de ejecución respecto de la legislación estatal. Y también que la competencia legislativa en determinadas materias pueda ser compartida entre ambos o que una ley estatal faculte a las Comunidades Autónomas para dictar normas en su desarrollo.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Existen y existirán cuestiones de inconstitucionalidad porque se entiende que el Estado tiene competencias que corresponden a las Comunidades Autónomas, como paso en Cataluña con la ley de marcas. Las disposiciones reguladoras de la materia mercantil no pueden ir en contra de la unidad de mercado. El Derecho mercantil o la Ley mercantil del Estado deberán ser aplicables con preferencia en caso de conflicto con la normativa de las Comunidades Autónomas. Las normas del Estado prevalecerán sobre las de las Comunidades Autónomas en todo aquello que no sea competencia exclusiva de dichas Comunidades.

2. LOS USOS DE COMERCIO En defecto de la ley mercantil, la segunda fuente son los usos de comercio observados generalmente en cada plaza, es decir, la costumbre mercantil. El Derecho mercantil nace como un uso y la importancia se plasma en la jerarquía de fuentes. Aunque en el siglo XXI la costumbre casi no tiene importancia, sirve para interpretar y para colmar lagunas que tengan las disposiciones (criterio interpretativo). En la práctica mercantil actual no existen costumbres mercantiles. La costumbre mercantil debe reunir los mismos requisitos que la costumbre civil, tiene que existir la costumbre y además tiene que existir la convicción de que es obligatoria. Los jueces están obligados a conocer y a aplicar el Derecho (iura novit curia), pero en la práctica quien la alega tiene la obligación de probarla, salvo que sea un uso notorio. El art.1.3 CC establece que “la costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada”.

3. EL DERECHO COMUN En defecto de ley y costumbre, en tercer lugar es el Derecho común que aparece en el art.2 Ccom. El Derecho común o Derecho civil, no es fuente del Derecho mercantil pero sirve para colmar las lagunas existentes en las leyes mercantiles. El Derecho común (ius commune) es un término que hace referencia a un Derecho que se aplica a la generalidad de los casos o aplicable en oposición a un Derecho especial (Derecho propio).

4. REFERENCIA A LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION: Las condiciones generales de la contratación están reguladas en la Ley 7/1998, de 13 de abril (LCGC), ésta se promulga con el objetivo de incorporar la Directiva comunitaria 93/13/CE. Son muy ventajosas porque conllevan realizar que el mercado sea eficiente (la eficiencia es la eficacia al menor coste posible). Se utilizan para contratos de contenido idéntico con una pluralidad de personas, ya que si las empresas tuvieran que negociar individualmente con cada uno de sus clientes las condiciones contractuales, sería inviable el tráfico en masa, o si fuese viable el coste sería exorbitante. Los contratos de adhesión o los que tengan condiciones generales de la contratación se caracterizan porque no existe negociación y la predisposición corre a cargo de una de las partes, la contraparte puede aceptarlas y realizar el contrato o no aceptarlas.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Contratos de adhesión realizamos todos los días (por ejemplo, cuando encendemos la luz, cuando abrimos el móvil para mandar un whatsapp…), pero estos contratos no siempre los celebran los consumidores, también pueden darse entre empresarios (por ejemplo, una gran suministradora y una pequeña empresa que precisa ser abastecida). La Ley pretende proteger los intereses legítimos de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales. Por ello, la ley 7/1998 se aplica a todas las condiciones de la contratación sea o no sea consumidor el adherente. Mientras que el Real Decreto Legislativo 1/2007 solo se aplica a consumidores, no a todo adherente. El art.1 LCGC establece que “son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de quien haya redactado la cláusula, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”. Tiene que darse: ➢ Predisposición. ➢ Imposición. ➢ Incorporación a una pluralidad de contratos. Es una cláusula contractual establecida entre dos partes, un sujeto llamado “predisponente” y otro sujeto llamado “adherente” (art.2 LCGC). El predisponente es el que impone la condición general con independencia de si ha redactado él la cláusula o no. La Ley no se aplicará a los contratos administrativos, a los contratos de trabajo, a los de constitución de sociedades, a los que regulen relaciones familiares y a los contratos sucesorios. Si que se aplica a los contratos internacionales aunque estén regulados por una ley extranjera siempre que el adherente firme en España (art.3 y 4 LCGC). La Ley exige que la condición general para ser válida pase un doble control (primero un control formal y luego un control material): 1) El control de incorporación o inclusión: consiste en que el adherente conozca el contenido de las condiciones generales de la contratación, que sepa que está contratando con condiciones generales y las acepte. El adherente acepta la incorporación de esas condiciones y sabe que está firmando este tipo de contrato (se pueden firmar bien al final de las mismas o bien por incorporación). No hay aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas (art.5.1 LCGC). Si no están firmadas no se incorporan al contrato. Estas condiciones tienen que estar redactadas con transparencia, claridad, sencillez y concreción. Si no ha habido firma y las condiciones generales no son claras, sencillas, concretas y transparentes no quedarían incorporadas (art.5.5 LCGC). Las condiciones generales oscuras, ambiguas, incomprensibles e ilegibles no se incorporarán al contrato, salvo que por la naturaleza del producto no tienen más remedio que ser complejas, siempre que se ajusten a la normativa (art.7 LCGC). Hay algunas condiciones difíciles de entender para el ciudadano pero que sí son válidas, pero lo normal es que sean entendidas por cualquier ciudadano medio (ejemplo, cláusulas sobre la Tasa Anual Equivalente – T.A.E.).

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

El contrato seguirá en vigor sin las condiciones generales no incorporadas. En principio el contrato sigue, salvo que sin las cláusulas que no hayan pasado el control de inclusión no se pueda subsistir. Si hubiera muchas de éstas el contrato sería nulo (art. 10 LCGC). Si cumplimos esto pasamos el control de incorporación o inclusión. 2) El control de contenido: las cláusulas en este control pueden declararse nulas en dos casos, dependiendo si estamos contratando con consumidores o con no consumidores: o

En contratación con no consumidores (adherente no consumidor): son nulas de pleno derecho cuando vulneran lo previsto en la ley de condiciones generales de la contratación o en cualquier otra ley imperativa (serán nulas cuando sean contrarias a la ley, contra legem).

o

En contratación con consumidores: serán nulas cuando sean abusivas y contrarias a la ley.

Si existe contradicción entre las condiciones generales y las condiciones particulares, prevalecerán las particulares, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para el adherente (art.6 LCGC). Una cláusula es condición general cuando esta predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe produce un desequilibrio importante (en los derechos y obligaciones) entre las partes en perjuicio del consumidor. Existe ese desequilibrio cuando la condición general es contraria a cualquier norma (imperativa o dispositiva). Para saber si es contraria a la buena fe o no, se hace la suposición por parte de los jueces de si el consumidor hubiera llegado a aceptar la condición. La calificación de una condición general de la contratación como cláusula abusiva se dará solamente cuando se contrate con un consumidor. Las cláusulas abusivas están reguladas en los arts.82 a 91 del Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU). Todo adherente (consumidor o no consumidor) frente a una condición general puede interponer una acción de nulidad o una excepción de nulidad. Contra una condición general podemos acudir a los Jueces de lo Mercantil, y las acciones que podemos interponer para poder solicitar la nulidad son la acción declarativa, la acción de cesación y la acción de retractación. La acción declarativa está dirigida a solicitar la nulidad de la cláusula. La acción de cesación solicita al juez que el predisponente deje de incorporar esa cláusula, es decir, que se declare nula y se ordene que no vuelva a insertar esa cláusula en los contratos. Se quiere eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y que no vuelvan a utilizarse (la acción declarativa y de cesación van unidas). La acción de retractación es para que se deje de recomendar la utilización de dicha cláusula considerada nula y no recomendarla en el futuro (art.12 LCGC). Se declara la cláusula nula, se piden daños y perjuicios ocasionados, más la indemnización. Pero también se han realizado las “class actions” (acción de clase), que son las acciones colectivas incorporadas en Estados Unidos. Esto es, cuando hay una condición general que no haya tantas demandas como sujetos individuales que estén perjudicados, en una única demanda se

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

defienden los intereses de una comunidad. Sirven para defender intereses colectivos. Estas acciones colectivas las hemos incorporado en nuestra ley de consumidores y usuarios. Y tienen legitimación activa, es decir, pueden interponerlas no solamente las personas físicas, sino también las Cámaras de Comercio, el Ministerio Fiscal, el Instituto Nacional del Consumo, las asociaciones de consumidores y usuarios, los Colegios profesionales, etc. La ley crea un Registro de Condiciones Generales de la contratación. Ese Registro está a cargo de un Registrador de la Propiedad y Mercantil y se ha incluido como una Sección del Registro de Bienes muebles. La ley no obliga a inscribir las condiciones generales en el Registro, esta inscripción es voluntaria o facultativa. No obstante, el Gobierno puede decretar la inscripción obligatoria de las condiciones generales en determinados sectores específicos de la contratación (art.11.2 LCGC). En el Registro de condiciones generales se inscriben las demandas y las sentencias existentes sobre condiciones generales que se han declarado nulas.

5. LA UNIFICACION DEL DERECHO MERCANTIL EN EL AMBITO INTERNACIONAL Y EN EL AMBITO EUROPEO AMBITO EUROPEO: España entra a formar parte de la Unión Europea. Desde ese momento somos un estado miembro y hay que tener presentes el Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), y la libre circulación de bienes, capitales y personas. Al incorporarnos a la UE tuvimos que adaptar todo el derecho español. Las fuentes de producción comunitarias y el derecho europeo van a formar parte de nuestro derecho interno y la materia mercantil se ve directamente afectada. El Derecho mercantil es un derecho de la UE, y se diferencia muy poco del resto de países miembros. El Tratado sobre el Funcionamiento de la UE va a incidir directamente en nuestro derecho interno (art.101 y ss), ya que contiene normas de defensa de la competencia, ayudas públicas, concentraciones de empresas, etc. El Tratado está desarrollado por distintos tipos de normas, entre ellas por Directivas y Reglamentos. El Reglamento es directamente aplicable (es derecho interno); mientras que la Directiva obliga a los estados miembros a adaptar su derecho interno a lo dispuesto en la misma (no son normas directamente aplicables). Si el Estado no adapta esa norma comunitaria marcada por la directiva en el plazo correspondiente será sancionado. La Directiva tendrá un doble efecto directo: ▪

Efecto directo vertical: en relaciones entre desiguales. En este caso el Estado no se puede amparar en su propio incumplimiento. Son los casos en que los Estados miembros hayan incumplido su obligación de incorporación de las Directivas al ordenamiento interno dentro del plazo establecido. Los particulares aquí pueden alegar el contenido de esa Directiva en sus relaciones con el Estado. Ejemplo: un hombre que quería abrir una Sociedad Limitada Unipersonal (SLU), y le dijeron que no podía porque hacía falta ser dos socios o más, pero eso era falso y acudió a los Tribunales de Justicia y ganó porque España no había incorporado aun la directiva que trataba esta materia y permitía esto.

▪

Efecto directo horizontal: en relaciones entre iguales. En este caso, los particulares no pueden alegar ante los tribunales el contenido de las Directivas no incorporadas en sus

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

relaciones con otros particulares. Se da cuando hay una vulneración en derecho de defensa de la competencia, la actual comisión de los mercados y de la competencia investiga el caso y va a imponer sanciones administrativas. Ejemplo: se ponen de acuerdo en fijar un cartel del barril de gasolina en X euros, por lo tanto, fijan el mismo precio y no compiten entre sí. Si compiten los precios bajan pero si no compiten los precios son más elevados. Ese incremento del precio del cartel lo va a terminar pagando el consumidor que es al que le repercute. En este caso no se aplicaría directamente el precepto pero se haría que nuestro ordenamiento sea aplicable con el mismo. Hay que destacar también el soft law (norma blanda) que tiene una enorme trascendencia en su interpretación por los tribunales. Soft law es una norma que no forma parte del ordenamiento jurídico (son los códigos de conducta o códigos éticos). Una empresa está obligada a cumplir el derecho. Por ejemplo, no adquirir los productos en países elaborados en fábricas donde trabajan menores de edad. Por ejemplo, la contaminación debe ser cero. Si se incumple un código ético no pasa nada, solo sería sancionable con la ley de competencia desleal en la mano (ejemplo, si yo digo que mañana por la mañana no fumaré y llega la mañana siguiente y he vuelto a fumar, seré imbécil pero no me castigaré a mí misma por haber incumplido mi código ético). Una directriz de la UE no es código ético, pero es soft law aunque no sean normas. Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sirven para interpretar normas jurídicas. Estas sentencias son cada vez mas uniformes y se gana en seguridad jurídica. AMBITO INTERNACIONAL: La tendencia a la internacionalización no es nueva ya que el Derecho mercantil fue internacional, nace en la Edad Media creado por los comerciantes, que aplican el ius mercatorum, surge la letra de cambio… por lo que, esa tendencia a la internacionalización siempre ha existido pero en la actualidad más porque estamos ante un mundo global en el cual influyen las nuevas tecnologías. Se habla de un ius mercatorum o un Derecho mercantil internacional. En el plano del Derecho mercantil internacional se asiste desde hace tiempo a una unificación. Unificación que se produce por varias vías. Por un lado a través de convenios internacionales: ▪

El Convenio de Viena de 1980, sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías, elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho del comercio internacional (UNCITRAL).

▪

Las Reglas de la Haya-Visby (RHV) de 1924, para el transporte marítimo.

▪

El Convenio de Montreal de 1999 para el transporte aéreo de mercancías y pasajeros.

▪

El Convenio de Ginebra de 1956, es un Convenio Internacional para el Transporte de Mercancías por Carretera (CMR).

Pero además también tienen una gran importancia al igual que en la Edad Media, los usos mercantiles ya que se plasman en condiciones contractuales. Se ha ido instituyendo una nueva lex mercatoria. Muchas de las normas son recopiladas y tiene una gran importancia en esto la Cámara de Comercio Internacional (de París), ya que en ella se recopilan lo que utilizamos para la contratación internacional. Entre ellas los INCOTERMS que son cláusulas contractuales que se utilizan en todos

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

los contratos de compraventa internacional y se actualizan con el paso del tiempo. Los INCOTERMS establecen a partir de qué momento el poder de disposición de la mercancía pasa del vendedor al comprador. Y son siglas como por ejemplo FOB (Free On Board) o CIF. A nivel internacional existen principios interpretativos de los contratos, esos principios se elaboran por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (de Roma) (UNIDROIT). Se utilizan en contratos de compraventa internacional o de distribución, y el contrato establece el derecho (o convenio) aplicable pero en caso de que falle este, se acude a estos principios internacionales. Y también se recurre a tribunales propios mercantiles. La sede de arbitraje internacional más importante esta en París.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

SECCIÓN SEGUNDA. LA EMPRESA Y EL EMPRESARIO 


TEMA 4. El empresario 1. EL EMPRESARIO MERCANTIL: 1.1 CONCEPTO DE EMPRESARIO El empresario es aquella persona física o jurídica que realiza en nombre propio y a través de una empresa, una determinada actividad económica. Son dos las características importantes de un empresario, le corresponde la iniciativa de una actividad y el riesgo de la misma. Se encargará de la organización y dirección por él mismo o ayudado de otras personas, y asumirá el riesgo derivado de la actividad que realiza conforme al art. 1911 CC con sus bienes presentes y futuros. Jurídicamente se define el empresario como la persona física o jurídica que en nombre propio y por sí mismo o por medio de otro (un tercero) realiza de forma organizada y profesional, una actividad económica dirigida a la producción o mediación de bienes y servicios para el mercado (o una actividad comercial, industrial y de servicios). 1.2 EMPRESARIO Y COMERCIANTE EN EL CODIGO DE COMERCIO El Código de comercio no recoge el concepto de empresario sino que utiliza el concepto de comerciante que es incompleto e inadecuado a la realidad actual. Es inadecuado porque no solamente se dedica al comercio sino que también se dedica a la industria, y el código no solo regula al comerciante que ejerce una actividad comercial sino también al que realiza una actividad industrial. En las modificaciones posteriores de algunos preceptos del Código de comercio se ha sustituido el término comerciante por el de empresario, concretamente en la modificación de 1989 al regular el Registro Mercantil y la contabilidad. Calificamos al empresario y lo sometemos a un estatuto jurídico (para ser calificado como empresario). El estatuto jurídico está formado por: 1. Unos colaboradores (auxilian al empresario); 2. Está sometido a un deber de contabilidad (el empresario tiene que llevar contabilidad (contabilidad A la legal, contabilidad B la ilegal)); 3. Un deber de publicidad (el empresario debe inscribirse en el Registro Civil y además en el Registro Mercantil); 4. Un régimen de responsabilidad; 5. Un régimen de concurso (ya no forma parte del estatuto del empresario, lo regula la Ley Concursal). 1.3 LAS ZONAS LIMITROFES DEL CONCEPTO DE EMPRESARIO: AGRICULTORES Y GANADEROS, ARTESANOS Y PROFESIONALES LIBERALES ¿Quién es empresario? No está tan claro, pero se excluye de la mercantilidad la agricultura, la ganadería y la artesanía porque se entendía que consumían el producto de sus cosechas y vendían el excedente para subsistir y no se les podía aplicar toda la mercantilidad. También se excluyen los profesionales liberales porque realizan la actividad por cuenta propia (médicos, abogados, veterinarios, arquitectos). No es fácil delimitar quienes son los empresarios mercantiles ya que no existe ninguna norma que facilite una numeración al respecto. Al no existir tal norma se plantean incertidumbres.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Los principales problemas planteados son con la agricultura, la ganadería, la artesanía y con los profesionales liberales. Es difícil de entender porque se sigue excluyendo del Derecho mercantil a estos sectores y a los profesionales liberales cuando la realidad nos muestra que son idénticos a los empresarios, y la nueva forma de organizarse y de actuar de los profesionales liberales los aproxima muchísimo a los empresarios. Por lo tanto, los agricultores, ganaderos y artesanos no son empresarios porque el Código de comercio los ha excluido de ser mercantiles. Los profesionales liberales no son empresarios porque están sometidos a una normativa particular. El deporte tampoco es una actividad mercantil (ejemplo, Valencia CF SA). Las circunstancias históricas que se tuvieron en cuenta, para excluir la mercantilidad de estos sectores, han variado sustancialmente en la actualidad. Las razones se han perdido y quizá deban considerarse mercantiles los ganaderos y agricultores, y los que adopten la forma de la sociedad personalista, siempre que dispongan de una verdadera empresa y utilicen los métodos y las formas mercantiles (financiación, comercialización de productos, etc.). A las sociedades anónimas (SA) y de responsabilidad limitada (SL) se les atribuye siempre y en todo caso la condición de empresario mercantil cualquiera que sea la naturaleza de la actividad que realicen (mercantilidad por razón de la forma). Serán en todo caso verdaderos empresarios mercantiles, las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada que se constituyan para explotar una actividad agrícola (porque dichos empresarios sociales lo son siempre, cualquiera que sea el objeto al que se dediquen).

2. CLASES DE EMPRESARIOS MERCANTILES: EMPRESARIOS INDIVIDUALES Y SOCIALES; PEQUEÑOS Y GRANDES EMPRESARIOS; EMPRESARIOS PRIVADOS Y PUBLICOS EMPRESARIOS INDIVIDUALES Y SOCIALES: Empresario mercantil puede ser tanto una persona física como jurídica. Y responderá en ambos casos con el art.1911 CC con todos sus bienes presentes y futuros. El art.1 Ccom establece que pueden ser empresarios las personas físicas y las compañías mercantiles o industriales, es decir, las personas jurídicas. El empresario mercantil individual aparece cuando una persona física realiza en nombre propio y por medio de una empresa una actividad económica comercial, industrial o de servicios. Este responderá frente a sus acreedores con todos sus bienes presentes y futuros; su empresa no constituye un patrimonio separado del resto de su patrimonio civil (es decir, de sus deudas profesionales responde también con su patrimonio personal o familiar). Cada vez es más frecuente que sean empresarios personas jurídicas y esa persona jurídica adopta la forma de sociedad. El empresario social o persona jurídica (sociedades) existe cuando dos o más personas (pluralidad) acuerdan poner en común dinero, bienes o trabajo para explotar una actividad económica y distribuir entre sí las ganancias que obtengan. El empresario mercantil en este caso, no es ninguna de las personas físicas que se asocian, sino la persona jurídica nueva. La sociedad se define como un contrato de colaboración donde todas las personas persiguen un fin común.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Cabe destacar también desde 1995 las sociedades unipersonales (SAU, SLU). Ejemplo: Pepe García decide crear una SLU con 10000 euros, si la empresa le va mal, la sociedad persona jurídica responde con el art.1911 CC que serían esos 10000 euros; pero Pepe García seguirá tranquilo en su casa. Solo perderá el capital de la empresa. Esto mismo es lo que ocurre con las SA y SL. Suelen predominar los empresarios personas jurídicas sobre los individuales porque se limita la responsabilidad en la medida que se pueda y las leyes lo permitan. RESUMEN: 1) Personas físicas: a. Hombres. b. Mujeres. 2) Personas jurídicas: a. Civiles: o

Asociaciones: unión de personas organizadas para la consecución de un fin común (ej. Un partido político).

o

Fundaciones: persona jurídica que posee un patrimonio destinado a llevar a cabo actividades sociales (ej. Las ONG).

b. Mercantiles: o

Sociedades (SA, SL, S comanditaria, S colectiva…).

PEQUEÑOS Y GRANDES EMPRESARIOS: En función del tamaño de la empresa, podemos distinguir entre grandes, pequeñas y medianas empresas. La pequeña y mediana empresa es conocida como PYMES. La pequeña y mediana empresa no existe como tal en el ordenamiento mercantil. Las leyes mercantiles son las mismas sea cual sea la dimensión de la empresa. Jurídicamente no tenemos una distinción entre una pequeña empresa y una empresa cotizada en bolsa (multinacional), hay algunas excepciones en la cotización pero el régimen es el mismo. Lo que se lleva a cabo es más una clasificación económica que jurídica. Se distinguen en materia de contabilidad. El art.25 Ccom establece que el empresario debe llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su actividad. Estas exigencias de contabilidad serán distintas dependiendo si es grande, mediana o pequeña empresa. Se permitirá que los pequeños y medianos empresarios puedan formular cuentas anuales abreviadas, sin tanto desglose como las cuentas anuales de los grandes empresarios. La gran empresa va a tener que llevar una contabilidad ordenada y más detallada, mientras que las pequeñas y medianas empresas llevarán con menor detalle la contabilidad. Se llevará una contabilidad más o menos detallada en función del número medio de trabajadores durante el año, la cifra de activo y el volumen de negocios. Las PYMES son las empresas cuyo número de trabajadores no exceda de 250.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

EMPRESARIOS PRIVADOS Y PUBLICOS: La distinción entre empresarios privados o públicos (empresas privadas y empresas públicas) dependerá de quien sea el titular de la empresa; si el titular son personas privadas (los particulares) o si el titular es la Administración pública o el Estado (Comunidades Autónomas, corporaciones locales, gobierno central). El estado ha participado y sigue participando en la economía. Cada vez resulta más habitual que la Administración del Estado (Central o autonómica) y otros entes públicos (Corporaciones Locales) realicen actividades mercantiles o industriales por medio de empresas públicas (para gestionar una situación de monopolio). Para ello se recurre a la creación de las entidades públicas empresariales. Básicamente a través de sociedades anónimas públicas. Si más del 50 % del capital está en manos de la Administración Pública estaremos ante una empresa pública; mientras que si más del 50 % del capital está en manos de una persona privada estaremos ante una empresa privada. Como sociedades anónimas públicas encontramos a RENFE, antes IBERIA, AENA (empresa gestora de todos los aeropuertos españoles), en su día también Tabacalera (organismo público que producía y comercializaba el tabaco – Sociedad anónima mercantil creada por el régimen de Franco en 1946 para gestionar el monopolio español del tabaco). Puede pasar que el Estado tenga el monopolio de una determinada actividad económica, pero que se privatice para ser más eficiente, captar inversores y conseguir dinero. El Estado español lo que hizo es crear una sociedad anónima pública donde él se reserva el 51 % del capital y saca a bolsa el restante 49 % del capital, así cobra tasas y recauda dinero. Puede hacer esto y seguir como empresa pública o también puede seguir vendiendo y empezaría a ser empresa privada. Aunque pueden reservarse la Golden share (acción de oro), y así aunque siga vendiendo el capital y pierda el 50 %, se reserva el poder político y la empresa está controlada por él. Aunque no tenga la mayoría del capital sí que tiene la mayoría del poder de decisión, aunque solamente posea un 30 % del capital. La Golden share se declaró ilegal y tuvo que derogarse la ley que preveía esto en el estado español. Ejemplo: hoy en día AENA el Estado tiene el 51 % del capital y el 49 % es de capital privado. Pero sin embargo, cada vez más podemos apreciar una privatización de empresas públicas, como por ejemplo es el caso de Repsol, Telefónica o Iberia.

3. CAPACIDAD, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES. LA INHABILITACION DEL CONCURSADO. EL EMPRESARIO EXTRANJERO CAPACIDAD: El art.1 Ccom define al comerciante y establece que lo serán “los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dediquen a él habitualmente”. Por lo tanto, para ser comerciante se va a exigir determinada capacidad, también profesionalidad y dedicarse habitualmente a ello, y ejercer el comercio en nombre propio. La capacidad legal para ser comerciante o empresario se encuentra en los arts.4 y 5 Ccom. El art.4 Ccom establece que “tendrán capacidad legal para ejercer el comercio los mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes”. Un menor de edad no podrá ejercer el comercio, y

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

tampoco puede ejercerlo el menor emancipado (porque no posee la mayoría de edad ni la libre disposición de sus bienes). Por lo tanto los requisitos son: ⎯ La mayoría de edad, que es tener 18 años (art.12 CE). ⎯ La libre disposición de los bienes, que es no estar incapacitado (no ser idiota). La incapacitación la debe acordar un juez mediante sentencia judicial firme. Un minusválido si podría tener capacidad para ser empresario porque es minusválido pero no está incapacitado. Esto es así porque conforme al art.1911 CC el empresario mercantil responde con todos sus bienes presentes y futuros (principio patrimonial universal), y se establecen los requisitos anteriores para que no se les pueda timar. El art.5 Ccom establece que “los menores de edad y los incapacitados podrán continuar con el comercio que ejercían sus padres o causantes”. Por ejemplo, si el padre que era el empresario fallece, el hijo hereda la empresa y podrá continuar con la actividad pero no por sí mismo sino a través de un representante legal. El representante legal actuará en nombre del menor e incapaz y es quien va a tener la capacidad para ejercer el comercio (necesitará ser mayor de 18 años y tener la libre disposición de los bienes). Los menores y los incapacitados podrán continuar (pero no iniciar) el comercio que ejercían sus padres o sus causantes (para los menores) o el que ejercían antes de ser incapacitados (los mayores), siempre que lo hagan por medio de sus representantes legales. La condición de comerciante o empresario la tendría el menor o incapacitado y los efectos jurídicos recaerían sobre estos y no sobre los representantes legales, excepto los efectos penales (el representante vincula con todas sus actuaciones al menor o incapaz, salvo en el ámbito penal). Si un menor o incapacitado contrata con terceros y le debe dinero, no responderían por él los padres sino que el contrato sería nulo de pleno derecho. Por ejemplo, un menor monta un pub en Castellón y le tiene que dar 6000 euros por unas botellas de ginebra a su contratante pero no le paga. ¿Deberían de pagar al tercero los padres? No. El contrato sería nulo de pleno derecho y no pagaría nadie. El tercero debería de preocuparse de saber con quién está contratando, se le devolverían las botellas pero nadie le pagaría nada. Por ello, los actos o contratos que celebren los menores de 18 años o los incapacitados con terceros, son nulos para poder así protegerlos. Esta capacidad es la exigida para el ejercicio del comercio en nombre propio, pero para realizar actos mercantiles aislados regirán las normas del Código civil. INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES: Cualquier persona mayor de edad que no haya sido incapacitada puede iniciar el ejercicio del comercio. Pero hay algunas personas físicas que no pueden dedicarse al comercio o a la industria. El derecho establece unas incompatibilidades y prohibiciones. Se prohíbe al socio colectivo, al factor, al capitán del buque o al administrador de una sociedad, serlo al mismo tiempo de otra sociedad competidora (o ser empresario individual), para que no busque su propio bien (las prohibiciones son por competencia). También hay incompatibilidades que se encuentran en los arts.13 y 14 Ccom, que se remiten a lo dispuesto en las leyes especiales. Hay personas que por razón del cargo o por razón de la

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

profesión tienen incompatibilidades para ejercer actividades mercantiles mientras desempeñen sus funciones. Tienen incompatibilidades para ejercer el comercio: los curas, clérigos y eclesiásticos (sacerdotes) porque así lo dice el Código canónico (porque el comercio tiene ánimo de lucro y en la profesión de cura no hay ánimo de lucro, han hecho votos de pobreza); los jueces, magistrados y fiscales porque se lo prohíbe el derecho; los miembros del Gobierno y los Altos Cargos del Estado; los miembros del Tribunal Constitucional; etc. También los funcionarios al servicio de la Administración sufren una incompatibilidad para el ejercicio de actividades privadas que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento donde estuviera destinado. Se prohíbe que los funcionarios tengan más del 10% del capital en una empresa, o ser administrador de la misma y contratar siendo funcionario con la administración pública en la que estén insertos. Por ejemplo, si eres profesor de la universidad puedes tener una empresa, de venta de ordenadores, folios, impresoras, etc., y lo que no se podría es vender más del 10% de su material a la universidad, pero sí podría venderlo al ayuntamiento de Castellón. Se trata de evitar actividades oscuras, para proteger a otras empresas que podrían hacer esas ventas reglamentariamente y no por enchufe. Si las personas que tienen incompatibilidades para el ejercicio del comercio lo ejercieran, el contrato sería perfectamente válido, por lo tanto, en el ejercicio mercantil no tendría consecuencias, pero recibiría su correspondiente sanción. La incompatibilidad impide que las personas mencionadas ejerzan por sí o por otro (testaferro: persona que presta su nombre en un contrato, pretensión o negocio que en realidad es de otra persona) el comercio y, que ostenten cargos o intervención directa en sociedades mercantiles o industriales. Pero las consecuencias de la realización de un acto o contrato por una persona en quien concurre causa de incompatibilidad no es la nulidad del mismo (que es perfectamente eficaz), sino sanciones administrativas (multas). INHABILITACION: ¿Qué es la inhabilitación del concursado? El concurso sirve para las personas físicas y jurídicas, sean o no empresarios. ¿Quién concursa? Concursa aquel deudor que es insolvente. Se es insolvente cuando el pasivo es superior al activo, es decir, cuando se tienen más deudas que beneficios (bienes). En este caso se entra en un concurso de acreedores. Se puede entrar en concurso de forma voluntaria o necesaria. Se puede solicitar voluntariamente entrar en concurso cuando se ve que tiene más deudas que beneficios. O también un acreedor ve que una empresa va mal y solicita un concurso necesario de esa empresa. El concurso puede ser de dos maneras: ▪

Bien en liquidación donde se liquida el patrimonio.

▪

Bien en convenio de los acreedores, dentro del convenio se pactará una quita o una espera, o una mezcla de ambas.

Tampoco podrán ejercer el comercio los concursados cuyo concurso hubiera sido declarado culpable por el juez, al concursado se le va a inhabilitar por sentencia que va entre 2 a 15 años dependiendo de la sentencia.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

¿Cuándo se califica el concurso como culpable? En los supuestos del art.164 LC, por ejemplo, cuando el concursado lleva contabilidad B (la ilegal); cuando ha alzado bienes en perjuicio de acreedores (distraer bienes y pasar bienes a nombre de terceros); cuando el concursado incumpla el convenio con los acreedores y se lleven a cabo de forma dolosa o con culpa grave… Se presume que el concurso es culpable cuando el empresario no ha depositado las cuentas. EL EMPRESARIO EXTRANJERO: En cuanto al empresario o comerciante extranjero, se regirá por su Ley nacional, mientras que para la creación de establecimientos y la explotación de su actividad en España habrá de someterse a lo dispuesto en nuestro Derecho positivo (art.15 Ccom). La capacidad para ejercer el comercio del empresario extranjero se regirá por su Ley nacional, pero si quiere abrir un negocio en España, los requisitos se regirán por el ordenamiento español. En España se necesita ser mayor de edad y tener la libre disposición de los bienes. La determinación de si son o no comerciantes los extranjeros y los requisitos, dependerán de su Ley nacional (por ejemplo, si la mayoría de edad en el país de origen del empresario extranjero se sitúa en los 21 años, no podrá pretender realizar actividad comercial en España si no ha cumplido aún dicha edad). Debemos diferenciar a los nacionales de Estados miembros de la Unión Europea de los provenientes de Estados terceros. Para los nacionales de Estados miembros debemos tener en cuenta la libre circulación que impera en la Unión Europea. El empresario proveniente de Estados no pertenecientes a la UE, habrá de estar a lo firmado en Tratados o Convenios entre España y su Estado de procedencia. En resumen, se atendería primeramente a lo que diga el país de origen del empresario. Si no hay ningún tipo de restricción deberemos ver el Convenio bilateral si fuera extranjero para poder ejercer la actividad empresarial en nuestro país.

4. LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO: El empresario mercantil responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros (art.1911 CC) (principio de responsabilidad patrimonial universal). Este régimen se aplica a cualquier empresario, sea persona física o jurídica. No existe, una distinción entre lo que podría ser un patrimonio mercantil (es el afectado por el ejercicio de la actividad mercantil) y un patrimonio familiar. Pero desde 1995 se admite que una persona física pueda constituir una SAU o SLU, salvando con ello su patrimonio personal. Toda persona tiene una doble responsabilidad: -

Contractual: se responde contractualmente frente al tercero con quien tenemos un contrato en caso de incumplimiento de contrato. Se incurre en responsabilidad por el fiel e íntegro cumplimiento de sus contratos.

-

Extracontractual: se responde extracontractualmente frente a las personas con las que no tenemos ningún tipo de contrato (art.1902 CC). Esta es una responsabilidad subjetiva, es decir, por culpa; uno responde si es culpable. El dañado (el tercero) deberá probar que la acción u omisión del empresario ha sido realizada con culpa o negligencia. La culpa puede ser dolo (penal) o puede ser negligencia (civil). Por

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

ejemplo, hemos soltado a nuestro perro, nosotros no queríamos que mordiera a nadie pero nuestro perro ha mordido… Este régimen de responsabilidad extracontractual se aplica a todos sean estudiantes, médicos, funcionarios, empresarios… Tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual se acude al art.1911 CC y se responde con todo el patrimonio presente y futuro. Pero obviamente el empresario que realiza una actividad económica en el mercado asume un riesgo mayor que quien no es empresario al responder con su patrimonio presente y futuro, por ello se busca limitar la responsabilidad. El empresario responde por lo realizado por sus empleados en el desempeño de sus funciones, tanto en el ámbito contractual como extracontractual (art.1903.4 CC). Esta norma reviste una vigencia práctica enorme, dada la frecuencia con la que, habitualmente, los daños vendrán causados, no por el empresario directamente, sino por los empleados de los que se sirve el empresario. La gente que quiere ejercer el comercio asume un riesgo mayor que quien no es empresario, por lo que se les intenta ayudar y encontramos dos vías para limitar la responsabilidad: A) La limitación de la responsabilidad: en este caso la responsabilidad se limita mediante la separación de masas patrimoniales. ¿Cómo se hace? Si se quiere iniciar una actividad económica pero no se quiere responder con todo el patrimonio presente y futuro (art.1911 CC), solo se quiere apostar una cierta cantidad; entonces el derecho nos permite separar las masas patrimoniales. Por ejemplo, queremos apostar solo 100.000 euros el resto lo queremos dejar intacto, entonces el derecho nos deja constituir una sociedad con personalidad jurídica y los socios tendrán responsabilidad limitada y solo perderán lo que aportaron al capital, no perderían todo su patrimonio presente y futuro (esto es lo que ocurre con la SA y la SL). Ocurre lo mismo con las sociedades unipersonales (SAU y SLU) donde una persona física o jurídica busca limitar también su responsabilidad y responder solo hasta el capital apostado. B) La objetivación de la responsabilidad: en este caso se establecen determinadas disposiciones con cuantías máximas de indemnización, fundamentalmente en el sector aéreo y en el sector de la energía nuclear. Por ejemplo, se causa un daño nuclear a toda la población, en este caso no se respondería ante cada ciudadano con el art.1911 CC sino que se respondería hasta un tope. El art.1902 CC recoge el principio de responsabilidad subjetiva o por culpa, responsabilidad extracontractual y se responde por una acción u omisión negligente. Frente a la responsabilidad subjetiva hay supuestos donde la responsabilidad va a ser objetiva, y se va a responder por daños aunque se haya actuado sin culpa, incluso por fuerza mayor o caso fortuito. ¿Qué casos nos encontramos? Son los sectores de riesgo nuclear y aéreo. Por ejemplo, si cae un avión se indemniza cualquiera que sea la causa que haya dado origen a la caída del avión, los supervivientes si los hubiera o los familiares de las víctimas no tienen que probar las causas del accidente. Pero la indemnización sería hasta un tope por daños corporales o muerte. Se responde pero hasta cierto límite (se deben tener en cuenta los DEG: es una moneda virtual que

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

calcula el Fondo Monetario Internacional (FMI) y lo calcula combinando las principales monedas del mundo y eso da como resultado el Derecho Especial de Giro). (1 DEG = 1,25 €). Ejemplo, en el vuelo de los Alpes que el copiloto estrelló, la compañía aérea en este caso sí que tiene culpa porque no le paso el control psicológico adecuado entonces respondería con el art.1903 CC (donde el empresario responde por lo realizado por sus empleados tanto en lo contractual como extracontractual). Si en este ejemplo alguien le demanda, la responsabilidad sería ilimitada porque ha actuado con culpa, negligencia o dolo eventual (temeridad), sería una responsabilidad subjetiva por culpa. Ejemplo, en el caso del 11 S de las torres gemelas, la compañía no tiene la culpa y respondería objetivamente hasta una cierta cantidad. Entre la responsabilidad subjetiva y la responsabilidad objetiva, hay un tercer supuesto que es el de la responsabilidad cuasiobjetiva o por culpa presunta. Donde se va a responder extracontractualmente frente a terceros por negligencia pero habrá una inversión de la carga de la prueba, es decir, tendrá que ser el deudor el que va a tener que demostrar su diligencia. Se debería demostrar que se ha actuado con toda la profesionalidad. Emprendedor de responsabilidad limitada (ERL). Hay que tener en cuenta la Ley 14/2013 del emprendedor que regula entre otras materias al empresario persona física de responsabilidad limitada (Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización). Esta ley va dirigida tanto al empresario como al profesional liberal (es indiferente si se trata de empresarios mercantiles o no). Consiste en que el único bien que va a poder extraer el emprendedor de su responsabilidad va a ser la vivienda habitual, el resto del patrimonio conforme al art.1911 CC (respondiendo de forma ilimitada). Eso sí, siempre que el inmueble (la vivienda) no estuviera afecto a su actividad y su valor no supere los 300.000 o 450.000 euros, en función de la población en que se encuentre. Pero hoy en día nadie se constituye en esta ley. ¿Por qué se crea? Se crea en plena crisis económica, y lo que pretendían era fomentar la creación de empresas y la economía. Pero esta norma es muy criticable y no se utiliza en la práctica. Se incluyó también en esta ley la segunda oportunidad o fresh start, es decir, cuando un empresario le ha ido mal el negocio responde con el art.1911 CC, pero si luego crea una empresa nueva los acreedores no le exigirán el dinero sino que empezará de cero. RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS Se encuentra regulado en los arts.128 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU). Aquí se regula el régimen jurídico de la responsabilidad del fabricante por productos defectuosos. ¿De qué se va a responder? De daños personales (incluido la muerte) y de daños materiales ocasionados por los bienes destinados a uso o consumo privado. ¿Qué bienes se incluyen? Todos los bienes muebles, incluso los incorporados a inmuebles, el gas y la electricidad. Por ejemplo, un cortocircuito y alguien muere electrocutado; explota una

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

bombona de gas (ambos ejemplos entran en esta ley); pero si se derrumba una vivienda no entra en esta ley porque es un bien inmueble. ¿Quién responde? Va a responder el productor. ¿Quién es el productor? El fabricante y el importador. Esta responsabilidad también se extiende al proveedor cuando se desconozca y no sea identificado el fabricante o el importador. Por ejemplo, le compramos a un niño una serpiente de juguete, la muerde y se traga el liquido de dentro que es venenoso y muere, en este caso buscaríamos al fabricante y al importador pero si en el plazo de 3 meses no los conociéramos y no sabemos quiénes son, respondería el proveedor que sería el de la tienda donde compramos el juguete. Van a responder los 3 solidariamente, es decir, el que tenga el dinero pagará y luego ya repetirá contra los codeudores el exceso de indemnización. Si el proveedor indemniza y luego averigua quien es el importador o fabricante irá contra ellos para que también paguen. El empresario debe responder objetivamente ante sus contratantes y frente a terceros, porque la simple explotación de su actividad económica con ánimo lucrativo crea un estado de riesgo del que debe responder, aun cuando no concurra ni su culpa ni su negligencia, ni le sea imputable el daño causado (la responsabilidad es objetiva, no debe concurrir ni probarse la culpa). Ejemplos de ello, los encontramos en la obligación de reparar los daños causados por los accidentes aéreos que soporta la compañía aérea, aunque el accidente se deba a fuerza mayor; la responsabilidad que contrae el empresario que explota una central nuclear; la responsabilidad objetiva prevista para el empresario fabricante y vendedor por los daños causados por productos defectuosos frente a los consumidores finales. Lo que se pretende es proteger al adquirente de productos, sea o no sea consumidor (régimen de responsabilidad objetivo). Se considera producto cualquier bien mueble, aun cuando esté unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble, así como el gas y la electricidad (art.136 TRLGDCU). Ejemplos: alimentos, botellas, grifos, medicamentos, muebles, etc. Un producto será defectuoso cuando no ofrece la seguridad que legítimamente cabría esperar de él, teniendo en cuenta todas las circunstancias incluida la presentación y el uso razonable del mismo (art.137 TRLGDCU). Se responderá objetivamente sin valorar la culpa. Solo se admite que se exonere de responsabilidad si prueba que concurre alguna de las causas de exoneración de responsabilidad taxativamente previstas en la ley. Para exonerarse de responsabilidad el empresario debe probar que concurre una causa de exoneración de las que prevé taxativamente la propia ley (hay una inversión de la carga de la prueba) ¿Cuáles son? Que el producto no se había puesto en circulación, que no estaba destinado a la venta, que él ha fabricado el producto cumpliendo la normativa existente, que los conocimientos científicos existentes en el momento de la fabricación no permitían conocer el defecto del producto… (Esta última causa de exoneración no sirve para medicamentos ni alimentación). Las causas de exoneración están en el art.140 TRLGDCU y el empresario no será responsable. La responsabilidad es objetiva y cuasiobjetiva, y cuantitativamente limitada en daños materiales. Hay una franquicia de 500 euros. Hasta 500 euros no demandéis y si demandáis por más dinero se reducen esos 500 euros. ¿Y por daños materiales? La cantidad es aproximadamente de 63.000.000 euros.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

5. EL EJERCICIO DEL COMERCIO POR PERSONA CASADA En la antigüedad la mujer casada no podía iniciar el comercio durante el matrimonio, ni continuar el ejercicio del comercio que desarrollaba soltera, sin la autorización del marido o sin la autorización de un juez (si el marido le negaba ejercer el comercio abusivamente acudía al juez para recibir la autorización judicial). Esto se eliminó con la Ley de 2 de mayo de 1975. Con posterioridad se reforma el Código civil. Actualmente el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes. Por lo tanto, los cónyuges son iguales y libres para ejercer el comercio sin que se necesite la autorización del otro (desaparece la autorización del marido). Si una persona es soltera responderá conforme al art.1911 CC “del cumplimiento de las obligaciones con todos sus bienes, presentes y futuros”. Cuando una persona se casa adopta un régimen matrimonial. Hay libertad de pactos para determinar cuál va a ser su régimen matrimonial. El Código civil establece 3 regímenes: o

El régimen de bienes gananciales (sociedad de gananciales): es la sociedad en la cual se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos. En cualquier caso existen bienes privativos que siempre pertenecerán a uno de los dos cónyuges y bienes gananciales comunes a ambos.

o

El régimen de participación en ganancias: es un sistema mixto entre el régimen de bienes gananciales y el de separación de bienes.

o

El régimen de separación de bienes: se caracteriza por la ausencia de una masa de bienes común a los cónyuges.

El régimen matrimonial puede alterarse durante el matrimonio, van al notario y se hacen capitulaciones matrimoniales y se establece el régimen que se quiera, se puede hacer antes de casarse o después y cambiarse las veces que se quiera. Las capitulaciones matrimoniales son un contrato o negocio jurídico que tiene por objeto la regulación de los intereses patrimoniales de los cónyuges, su objetivo es fijar el régimen económico matrimonial. Nuestro Código civil establece que si los cónyuges no dicen nada regirá el régimen de bienes gananciales, y es aquí donde surgen los problemas de la responsabilidad patrimonial. Pero los cónyuges que no quieran este régimen por defecto, pueden ir al notario, hacer capitulaciones matrimoniales para cambiarlo y establecer separación de bienes. A la regla general del Código civil, se plantea un régimen legal supletorio (régimen foral) y esto ocurre en la Comunidad Valenciana, en Cataluña y en Baleares, en este caso, si los cónyuges no dicen nada regirá la separación de bienes. En el resto de España rige lo dispuesto en el Código civil (régimen de bienes gananciales salvo que pacten cambiarlo). El problema se planteará cuando entre los cónyuges rige el sistema de bienes gananciales, en cambio no habría problema si rige el sistema de separación de bienes. Se debe saber que bienes del matrimonio van a responder del ejercicio de la actividad del cónyuge comerciante. El problema planteado es frente a los acreedores (los terceros), para poder saber que masas patrimoniales van a responder o no. El régimen está regulado en los arts.6 y siguientes Ccom.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Del ejercicio del comercio por persona casada, responden todos los bienes privativos del cónyuge comerciante y los que haya adquirido mediante esa actividad comercial. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges (art.6 Ccom). Ese consentimiento no es para ejercer el comercio, sino para que los bienes respondan frente a tercero o no. ¿Qué bienes van a responder siempre frente a terceros por el ejercicio del comercio? Los bienes privativos del empresario (cónyuge comerciante) responden siempre, más los gananciales que haya obtenido con la actividad comercial (estos no se pueden excluir de responsabilidad). Pero no responderían frente a los terceros los bienes privativos del cónyuge no comerciante ni los gananciales de este, salvo que haya consentimiento por su parte. Hay dos tipos de consentimiento: -

Consentimiento presunto: si el cónyuge del comerciante no dice nada, se entiende que sus bienes gananciales responden frente a los acreedores del cónyuge empresario. No decir nada significa consentir presuntamente que todos los gananciales (los del empresario y los del cónyuge de este) que tienen en común responden frente a los acreedores. Al no decir nada estoy consintiendo presunta y tácitamente. Los bienes gananciales o comunes de ambos cónyuges responderán frente a los terceros, pero si no quiere esto deberá oponerse.

-

Consentimiento expreso: es el que se presta para obligar los bienes propios privativos del cónyuge del comerciante.

Es importante que los acreedores sepan contra que bienes pueden actuar. Por lo tanto, la oposición o revocación de los bienes gananciales y el consentimiento expreso de los bienes privativos del cónyuge no comerciante (es decir, la aceptación) requieren escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil, para que todos puedan saberlo y sea público. Los sujetos obligados a inscribirse en el Registro Mercantil los encontramos en el art.81 RRM, salvo el empresario persona física que su inscripción es voluntaria, potestativa o facultativa. Si el cónyuge comerciante no estuviera inscrito en el Registro Mercantil porque la inscripción es voluntaria y no la hace, el cónyuge puede solicitar la inscripción del empresario para a continuación inscribir su oposición, revocación o consentimiento expreso haciéndolo constar en escritura pública e inscribirlo en el Registro Mercantil. Esto en base al principio de tracto sucesivo donde todo asiento registral trae causa del asiento registral anterior. En virtud del principio de tracto sucesivo, si el empresario no está inscrito y no se pueden inscribir las cosas pertinentes a él, el cónyuge del comerciante puede inscribirlo. Ejemplo: la mujer es empresaria y el marido es médico. Ella es rica de familia y tiene mucho patrimonio (sus padres aun viven). Al casarse ella aporta al matrimonio su patrimonio y él aporta su título de médico y el coche. En caso de problemas los acreedores van a ir a por los bienes de la empresaria, si hay separación de bienes no existe el problema porque solo irán a por los bienes de ella. El problema viene si estamos en el régimen de bienes gananciales donde tenemos unos bienes privativos de ella, unos bienes privativos de él y unos bienes privativos en común que son la masa de gananciales. Los bienes privativos de cada uno son los bienes que tenían antes de estar casados. El coche sigue siendo de él, y el patrimonio sigue siendo de ella (las herencias y donaciones son privativas). ¿Qué sería ganancial? Lo que se obtiene del matrimonio, es decir, lo que él obtendrá

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

ejerciendo la medicina y lo que ella obtendrá ejerciendo de empresaria. En este caso los bienes que responden frente a terceros por el ejercicio del comercio son los bienes privativos de ella, más los gananciales que haya obtenido con la actividad comercial, pero no responderían frente a los acreedores los bienes privativos de su marido ni los gananciales del marido, salvo que haya consentimiento por su parte. Hay un consentimiento presunto donde si el marido no dice nada sus gananciales (bienes que obtenga de la medicina) responden frente a los acreedores de la mujer, si no quiere esto deberá oponerse. Si el marido la quiere muchísimo y quiere que sus propios bienes privativos respondan de la actividad empresarial de la mujer deberá dar un consentimiento expreso. Si la mujer no está inscrita en el Registro Mercantil ya que no está obligada, el marido puede solicitar la inscripción de ella para poder luego oponerse o prestar su consentimiento expreso y hacerlo constar en escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil. El marido como es médico, operando la nariz hace una mala operación y le demandan. Está casado con su mujer que es la empresaria en régimen de bienes gananciales. El marido respondería con su patrimonio privativo y con todos los bienes gananciales. Al ser médico acudimos al Código civil (porque es un profesional liberal y no se le aplica la mercantilidad) y los bienes gananciales entran todos en responsabilidad, no puede haber oposición de la mujer en este caso. Mientras que si es a la inversa, ella empresaria todo va por vía mercantil y los bienes gananciales responderían todos excepto si el marido médico se opone a que su parte responda también.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

TEMA 5. La empresa 1. LA EMPRESA: 1.1 CONCEPTO DE EMPRESA La empresa es un elemento esencial de la economía moderna. El régimen jurídico de la empresa no pertenece a una sola disciplina sino a varias, en la empresa hay normas de Derecho laboral, tributario, administrativo, civil, mercantil… No hay ninguna norma en nuestro ordenamiento jurídico que defina la empresa, entonces se plantea el problema de saber que es la empresa. Tampoco tenemos un régimen jurídico de los contratos de empresa. Aun así debemos saber que es una empresa aunque la ley no nos lo diga. El concepto de empresa es un concepto económico. El Código de comercio no define la empresa pero aparece mencionada en diversos preceptos. Definiríamos la empresa como un conjunto organizado de capital y trabajo destinado a la producción o mediación de bienes y servicios para el mercado (planificada con arreglo a un criterio de economicidad). Se ha discutido si es consustancial (inseparable) al concepto de empresa el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de obtención de ganancias. Wieland es partidario de establecer que es consustancial al concepto de empresa el ánimo de lucro pero hay otros autores que opinan lo contrario, entre ellos, la tesis seguida en nuestro manual donde Broseta entiende que el ánimo de lucro no es inherente al concepto de empresa sino que hay que partir de un concepto más amplio donde no se tenga en cuenta la intención subjetiva de obtención de ganancias sino que esa obtención se realice con criterios genéricos de economicidad. Piensa así porque si mantenemos la tesis restrictiva dejamos fuera a personas jurídicas u otras organizaciones como son las cooperativas (ya que en estas no hay ánimo de lucro y su finalidad no es obtener ganancias). Hay algunos que opinan que la cooperativa no es una empresa porque no tiene ánimo de lucro. Hay variedad de opiniones discutibles. 1.2 ELEMENTOS QUE LA INTEGRAN La empresa es un conjunto de elementos, un conjunto organizado de capital y trabajo. 1) Capital: o

Elementos materiales (muebles e inmuebles): edificios, maquinaria, etc. (Derecho civil).

o

Elementos inmateriales (derechos de propiedad industrial): patentes, modelos de utilidad, marcas, secretos industriales (know how) (Derecho mercantil).

2) Trabajo: pertenece al Derecho laboral o del trabajo (elemento personal). Son las relaciones laborales que vinculan al empresario con sus trabajadores. Todo esto es organizado por el empresario, fruto de su actividad económica. La organización tiene un valor económico, es un bien inmaterial añadido a la suma de todos los elementos y se conoce como fondo de comercio o goodwill. La empresa, por lo tanto, posee un valor superior al de la suma de sus elementos (la empresa no solo es el activo y el pasivo). La empresa no vale solo los elementos que la componen sino que tiene un valor económico superior y eso es lo que se conoce como fondo de comercio.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Esta organización o “fondo de comercio” explica que de la relación de la empresa con el mercado, surgen dos situaciones: o

La clientela: es el conjunto de personas que de forma habitual demandan los servicios o productos de la empresa. Normalmente la clientela se debe a la organización del empresario (calidad de los productos), a las marcas de los productos, a los rótulos, al local utilizado (por su situación), etc.

o

Las expectativas de ganancias: no solo dependen de la organización del empresario (calidad de los productos), sino también de factores externos (como pueden ser los propios gustos de los clientes, las tendencias del mercado, etc.).

El fondo de comercio se integra en el balance. Existirá fondo de comercio solo cuando adquiramos una empresa a título oneroso, es decir, pagando un precio por ella, no cuando se adquiera a título gratuito (si por ejemplo heredamos la empresa no se paga ese fondo de comercio). Aunque a esto hay una excepción, por ejemplo con las franquicias ya que en este caso el fondo de comercio ya se sabe cuál es (pagamos la marca, el diseño, las expectativas de ganancias, etc.). Se presumirá, salvo prueba en contrario, que la vida útil del fondo de comercio es de 10 años. 1.3 NATURALEZA JURIDICA En resumen, la empresa es un conjunto de bienes organizados con un valor superior al de la suma de todos los elementos que la integran. Pero los terceros a la empresa aunque esté compuesta de diversos elementos la ven como una unidad. Por ello, es necesario delimitar que es la empresa para resolver los problemas jurídicos que se plantean (como la circulación o transmisión de la empresa). La doctrina ha elaborado diversas teorías: ▪

Teoría atomista: entiende que la empresa no es una unidad sino que la empresa es una simple suma de los elementos que la componen. Cada uno de esos elementos mantiene su propia individualidad.

▪

Teoría unitaria: entiende que la empresa es una unidad integrada por todos los elementos, y esa unidad sustituye a la propia individualidad de los elementos que la integran.

▪

Teoría espiritualista o inmaterial: entiende que la empresa es un bien inmaterial resultante de la actividad empresarial (confunden la empresa con el fondo de comercio), centran su tesis en esa organización llevada a cabo por el titular. Esta organización será defendida por el derecho de defensa de la competencia.

▪

Teoría funcional o intermedia: es una mezcla de la teoría atomista y la unitaria. Entiende que la empresa es una unidad funcional, es decir, en algunos aspectos funcionará como una unidad y en otros por el contrario siguen teniendo importancia los distintos elementos que componen la empresa. A veces el ordenamiento va a permitir considerar la empresa como una unidad a efectos jurídicos pero en otras ocasiones no, como por ejemplo, no se va a poder constituir una hipoteca sobre la empresa. En nuestro ordenamiento triunfa esta teoría funcional.

Las partes consideran a la empresa un todo unitario a la hora de celebrar un contrato sobre la transmisión de la empresa. La empresa no se transmitirá como un todo (de una sola vez o uno actu), sino que se transmitirán individualmente cada uno de sus elementos.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

1.4 ESTABLECIMIENTO PRINCIPAL Y SUCURSALES Además de “empresa” también se usan otros términos como “negocio” o “establecimiento”. El establecimiento mercantil es la sede física donde se ubica la empresa. ¿Dónde está la sede física de la empresa? La sede debe de estar inscrita en el Registro Mercantil, por tanto, donde tenemos el Registro Mercantil está el domicilio social o el domicilio de la empresa. El Registro Mercantil se encuentra en cada capital de provincia, no en los pueblos. El domicilio social será el que elijamos. Y está regulado en el Reglamento del Registro Mercantil (RRM) y en el art.9 Ley de Sociedades de Capital (LSC) que establece donde debe inscribirse una empresa cuando el lugar de su administración efectiva y el lugar de su explotación principal no coinciden. Normalmente ambos lugares coincidirán pero cuando no coincidan la empresa tiene que decidirse por cuál de los dos opta para tener el domicilio social. La empresa puede tener establecimiento principal y establecimiento secundario (sucursales) y puede contar con una o varias sucursales. La sucursal es un establecimiento secundario creado por la empresa, bien por el órgano de administración o bien por la junta de socios y se inscribe en el Registro Mercantil. La sucursal tiene que tener una administración permanente, es decir, un gerente o apoderado; y cierta autonomía de gestión respecto del establecimiento principal pero tiene que coincidir con él. Las sucursales carecen de personalidad jurídica propia (no constituyen una sociedad). Las filiales no son sucursales ya que son sociedades dotadas de personalidad jurídica propia. La sucursal puede dedicarse a la totalidad de la principal o a alguna de las cosas de la principal (ejemplo, si la principal hace bolsos, jerséis y zapatos, la sucursal hará todas estas o solamente zapatos… pero no podrá dedicarse a hacer bolígrafos). Ocurre lo mismo para sociedades extranjeras que quieran establecerse en España, tenemos una empresa alemana que quiere instalarse en España y tiene dos posibilidades o bien constituirse aquí en sociedad y crearla aquí, o abrir en España establecimientos secundarios (sucursales) que es muchísimo más fácil. Las sociedades extranjeras que establezcan una sucursal en España la inscribirán en el Registro Mercantil correspondiente al lugar de su domicilio, presentando los documentos que acrediten la existencia de la sociedad extranjera, sus estatutos vigentes y sus administradores…

2. EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL COMO OBJETO DE NEGOCIOS JURIDICOS: 2.1 LA COMPRAVENTA DEL ESTABLECIMIENTO: UNIDAD NEGOCIAL Y PLURALIDAD OBLIGACIONAL; DISTINCION DE SUPUESTOS AFINES; OBLIGACIONES DE ENTREGA Y DE SANEAMIENTO; PROHIBICION DE COMPETENCIA; PAGO DEL PRECIO, CREDITOS, DEUDAS Y CONTRATOS PENDIENTES Nos referimos a la compraventa de empresa o compraventa de negocio. Y hablamos en todo momento de una organización de capital y trabajo, de todo ese conjunto organizado de elementos en funcionamiento, porque sino no sería negocio jurídico de la empresa (no estaremos ante una compraventa de empresa cuando lo que se compra y vende es un conjunto desorganizado de elementos, por ejemplo, que la empresa dejó de funcionar o que aún no ha sido explotada). La compraventa es un contrato por el que se transmite cada uno de los elementos que integran la empresa, se transmite la empresa en su conjunto del vendedor al comprador.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Partimos de la transmisión de todo ese conjunto organizado y en producción, que no debe confundirse con lo que se conoce como traspaso de negocio (porque la mayor parte de los traspasos de negocio son un traspaso de local no un traspaso de empresa). Al hablar de compraventa de empresa el contrato requiere título y modo. Es un único contrato de compraventa de un conjunto organizado de bienes pero cada uno de los distintos elementos que contiene la empresa va a tener su propio modo de transmisión (por ejemplo, el inmueble requiere escritura pública). ¿Qué hay que transmitir? Se deben transmitir todos los elementos de la empresa o aquellos elementos que permitan la continuidad del negocio (la clientela, el know-how…). En la compraventa de empresa el vendedor deberá transmitir al comprador esos secretos industriales (know-how) para que el comprador pueda seguir con la empresa. Lo normal es realizar un inventario de bienes para especificarlo todo, y lo normal es que el pago se aplace por si surgen deudas ocultas uno o dos años después (no se paga al contado), esto es por si al pasar un tiempo aparecen acreedores ocultos que exigen su pago. Para la perfección del contrato será aplicable el principio de libertad de forma (podría hacerse de forma oral, pero suele constar por escrito). Normalmente el contrato se celebra por escrito, y se establece el deber de colaboración, de asistencia, de guardar secreto… Debe quedar todo bien negociado y los trámites de adquirir una empresa pueden durar meses. La empresa no es solo lo que aparece en la contabilidad, por ello, el vendedor deberá facilitar al adquirente los conocimientos secretos. No existe regulación legal del contrato de compraventa de empresa, el régimen será dispositivo y deberemos atender a lo que pacten las partes y a lo que diga el Código civil para la compraventa. Una forma de transmitir la empresa es vendiéndola. Pero se puede adquirir la empresa comprando todas las acciones (SA) o participaciones (SL) sociales de la sociedad. También realizando determinadas operaciones societarias de modificaciones estructurales como la fusión (integración de varias empresas en una sola entidad), escisión (segregación) o la cesión global de activo y pasivo. Del contrato de compraventa de empresa nacen las obligaciones de las partes: A) Obligaciones del vendedor: 1. Entregar la cosa: si se transmite habiendo realizado un inventario, deben entregarse todos los elementos mencionados en él. Si no se ha realizado un inventario, el vendedor debe entregar todos los elementos esenciales de la empresa para que el comprador (adquirente) pueda continuar su explotación. Para entender bien entregada la empresa deben entregarse ciertas prestaciones adicionales como son las listas de clientes, los secretos industriales (know-how) … 2. Saneamiento por vicios y defectos: el vendedor está obligado a reparar los vicios y defectos que se aprecien con posterioridad, para ello, en el contrato de compraventa suelen incluirse manifestaciones (realidad de los estados financieros, situación de los libros obligatorios, situación fiscal…). El pago de una parte del precio se aplaza por si surgen vicios con posterioridad.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

3. Prohibición de competencia: al vendedor se le impone la prohibición de hacer competencia al comprador para que éste consolide la clientela y las expectativas de ganancias. B) Obligaciones del comprador: 1. Pagar el precio: el precio puede ser determinado o determinable. Y suele aplazarse parte del precio por si surgen vicios con posterioridad. Problemas de la compraventa de empresa. La transmisión plantea tres problemas: o

¿Qué ocurre con los créditos y deudas?

o

¿Qué pasa con la cesión de contratos?

o

¿Qué pasa con la competencia?

Al transmitir la empresa esta tiene créditos y deudas. Para ceder un crédito debe haber consentimiento entre las partes, los créditos no se ceden automáticamente. Se debe comunicar al deudor para que sepa a quién tiene que pagar; si no se le notifica, la cesión es perfectamente válida pero el deudor pagará al acreedor porque no sabe qué ha cambiado. Para ceder las deudas tiene que haber pacto entre las partes, tampoco se transmiten automáticamente, debe figurar en el contrato y que haya consentimiento. ¿Qué pasa con los contratos que tiene la empresa en vigor? Contratos de seguro, bancarios, etc. Los contratos no se ceden automáticamente, hay que pactarlo y hace falta el consentimiento salvo que la ley disponga otra cosa. Pero hay casos especiales en los que la cesión es automática, por ejemplo, el art.44 ET “el cambio de titularidad de una empresa no extinguirá por sí mismo la relación laboral”, establece que la transmisión de la empresa conlleva automáticamente la transmisión de los contratos de los trabajadores, hay una cesión automática de los trabajadores. El contrato de seguro establece automáticamente la cesión de los contratos de seguro. Deberíamos atender uno a uno cada contrato. Prohibición de competencia: Lo que se transmite es esa organización que conlleva la transmisión del fondo de comercio (clientela y expectativas de ganancias), para que el adquirente continúe con el ejercicio de la actividad empresarial. ¿Cómo se garantiza la prohibición de competencia? Se debe pactar en el contrato una cláusula de prohibición, donde se delimitará el ámbito territorial. Pero si en el contrato no se pacta ninguna cláusula, igualmente existe una prohibición de competencia. Según el art.1258 CC los contratos obligan no solo a lo pactado sino a todas las consecuencias que sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Esa buena fe nos impide la realización de la competencia del vendedor al comprador. También el art.57 Ccom establece que los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe. El plazo durante el cual el vendedor no puede hacer la competencia al comprador normalmente lo determinará el juez. El Tribunal Supremo fijó en 2 años el plazo de duración de la prohibición de competencia. En el Reglamento (UE) en materia de acuerdos verticales (RUE 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010) se establece un periodo de prohibición de competencia de 5 años. Pero en nuestro derecho no está previsto por lo tanto debe ser una cláusula contractual. En caso de colisión entre una norma nacional y una comunitaria, primará siempre la norma europea.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

2.2 EL ARRENDAMIENTO DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL El arrendamiento será una transmisión de la empresa limitada temporalmente. Hay dos partes en el contrato: o

El arrendador.

o

El arrendatario.

En el arrendamiento de empresa, el arrendador cede el uso o explotación de la empresa al arrendatario durante un periodo de tiempo determinado a cambio del pago de un precio (renta). No es un arrendamiento de local sino de empresa, por lo que debe de arrendarse el local y el negocio que conlleve (arrendamiento de un conjunto organizado). La finalidad del arrendamiento es continuar la actividad económica iniciada por el arrendador, no iniciar una nueva. No será arrendamiento de empresa el que tenga por objeto un local con algunos elementos inconexos y desorganizados, ni el que tenga por objeto transmitir un local con elementos organizados no explotados anteriormente como empresa. Durante la vigencia del contrato, la condición de empresario pasa al arrendatario y deja de ostentarla el arrendador (el empresario será el arrendatario). El arrendamiento de empresa no está regulado en nuestro derecho. En la Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley 29/1994, de 24 de noviembre, LAU), el art.3.2 establece una enumeración de los arrendamientos “para uso distinto del de vivienda” e incluye el arrendamiento de fincas urbanas para la realización de actividades industriales o comerciales. Pero la LAU solo regula el arrendamiento de local de negocio, no el de empresa. Entonces deberemos atender a lo que pacten las partes (autonomía de la voluntad), y supletoriamente a la LAU y al régimen contenido en el Código civil para el arrendamiento (el CC se aplica supletoriamente a la LAU). Del contrato de arrendamiento de empresa nacen las obligaciones de las partes: A) Obligaciones del arrendador: 1. Entregar la cosa, hacer en ella las reparaciones necesarias durante el contrato y asegurar su goce pacifico. 2. Conferir al arrendatario un poder de disposición sobre las materias primas y mercancías. 3. Poner a disposición del arrendatario todo lo necesario para explotar la empresa (consejos, asesoramientos, listas de clientes, etc.). 4. Asegurar el goce pacífico: prohibición de competencia. En el arrendamiento de empresa no solo se entrega un inmueble sino que se entregan bienes consumibles. Para garantizar el goce pacífico, el arrendador debe cumplir la prohibición de competencia y no podrá competir con el arrendatario. Esta prohibición de competencia dura lo que dura el contrato de arrendamiento. B) Obligaciones del arrendatario: 1. Explotar la empresa. 2. Devolver la empresa en el estado en que la recibió, salvo el deterioro normal por su uso. Para poder devolver la empresa en el mismo estado en que la recibió se exige que el arrendatario explote la empresa porque su inactividad la deprecia y debe restituirla tal

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

y como la recibió, si paraliza la explotación de la empresa e incumple esa obligación será objeto de desahucio (despedir al arrendatario). El arrendatario deberá emplear la diligencia propia de un ordenado comerciante, sin alterar el objeto. Por ejemplo, si le arrendaron una panadería y esa panadería le va mal no puede montarse una tienda de ordenadores. Respecto de los bienes consumibles el arrendatario tiene la obligación de devolver otro tanto de la misma especie y calidad. Puede ser que cuando finalice el arrendamiento y devuelva la empresa le haya ido mal o le haya ido bien, por lo que puede tener un valor superior o inferior al del principio del arrendamiento. Si la empresa se ha revalorizado alcanzando un valor superior, el arrendador estará obligado a indemnizar al arrendatario, y si se devuelve la empresa con un valor menor será el arrendatario el obligado a indemnizar al arrendador. El contrato de arrendamiento de empresa se extingue por el transcurso del tiempo pactado y por el incumplimiento esencial de alguna de las partes (por ejemplo, no pagar el precio mensual acordado). Pero no cualquier incumplimiento otorga la facultad para resolver el contrato, sino que el incumplimiento tiene que ser esencial. No es causa de resolución del contrato el fallecimiento del arrendatario, ya que puede subrogarse el heredero en el contrato (art.33 LAU). El art.34 LAU prevé una indemnización al arrendatario por parte de su arrendador cuando hubiese incrementado la clientela (indemnización por clientela), en los supuestos en que el contrato de arrendamiento tuviera una duración superior a 5 años y termine por el transcurso del plazo de duración, queriendo prorrogar el contrato 5 años más el arrendatario pagando una renta de mercado y el arrendador no quiera prorrogar ese contrato, estará obligado a indemnizar al arrendatario. ¿Con que cantidad? No se sabe. Es una cláusula que debe incluirse en el contrato para saber los parámetros del cálculo de la indemnización. 2.3 EL USUFRUCTO DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL El usufructo está regulado en el Código civil. Y no podemos extraer en ningún momento que en nuestro ordenamiento pueda constituirse un usufructo sobre la totalidad de la empresa. El usufructo es un derecho real sobre una cosa ajena con la obligación de conservar su forma y sustancia. Otorga al usufructuario el derecho a disfrutar de una cosa ajena obligado a conservar su forma y sustancia. La condición de empresario pasa al usufructuario, y no al usufructuante o al nudo propietario que sigue siendo propietario de la cosa desnuda porque no goza de la cosa (el empresario será el usufructuario). Se van a constituir distintos usufructos porque no se puede constituir sobre la totalidad, el usufructo de empresa comprenderá: a) El usufructo propio sobre el bien inmueble, es decir, sobre el establecimiento. b) El usufructo sobre los bienes consumibles. c) El usufructo sobre las cosas que deben enajenarse. d) El usufructo de derechos. No se constituyen usufructos de empresa salvo en estos dos casos. El usufructo de empresa puede ser:

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

1) De origen legal: es el caso del usufructo del cónyuge supérstite, es decir, cuando fallece una persona sin testamento el cónyuge viudo tiene derecho al usufructo sobre el tercio de mejora. 2) De origen convencional: puede constituirse por contrato (a título gratuito y oneroso) y por testamento, es decir, vía testamentaria o vía constitución de un derecho real. Al usufructuario le corresponde la posesión y la gestión del bien usufructuado. La finalidad del usufructo (disfrutar de la cosa y administrar) implica atribuir al usufructuario la facultad de enajenar y disponer de ciertos elementos de la empresa (ejemplo, materias primas). Por su parte, el nudo propietario deberá abstenerse de hacer competencia al usufructuario. 2.4 LA HIPOTECA DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL No se puede constituir una hipoteca sobre la empresa. La regulación la encontraremos en la Ley de 16 de diciembre de 1954, sobre Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión. Esta ley no regula la hipoteca de la empresa como un todo, no se grava la totalidad de la empresa sino que la ley parte de gravar distintos bienes (elementos) que la componen. No existe la hipoteca de la empresa, sino de algunos elementos de la empresa. Debemos distinguir la hipoteca mobiliaria sobre la empresa y la hipoteca inmobiliaria sobre el bien inmueble donde está asentada la empresa. El objeto de la hipoteca de establecimiento mercantil no es el inmueble en el que está instalada la empresa, sino el derecho de arrendamiento sobre el mismo. ¿Quién puede hipotecar una empresa? Puede hipotecar la empresa tanto el propietario de la misma (el titular) como el arrendatario. Con la hipoteca mobiliaria el acreedor hipotecante en caso de ejecutarse la garantía se convierte en titular de la empresa. Podemos hipotecar la empresa pero no como un todo. Y el que puede hipotecar es el empresario (sea el titular o sea el arrendatario). Esto es así, porque en el supuesto de que incumplamos con nuestra obligación de pago, el acreedor hipotecario va a ir a por los bienes, va a ejecutarlo y al ir a por los bienes se va a convertir en empresario, por tanto, tiene que ser una empresa en explotación porque el acreedor tiene que poder continuar explotando la misma. El acreedor cuando ejecuta si se queda la empresa esta tiene que ser una empresa en explotación y tiene que poder continuar con la empresa si quiere. La hipoteca mobiliaria sobre el establecimiento mercantil tiene que constar en escritura pública e inscribirse en el Registro de Bienes Muebles. El acreedor va a poder ejecutar en caso de impago y podrá ejecutar sobre la empresa, si esta empresa es del titular, el arrendatario al tumbarle la empresa puede indemnizar al titular pero no está obligado. Hablamos de empresas en funcionamiento porque deben de seguir funcionando. ¿Dónde se extiende la hipoteca mobiliaria sobre la empresa? -

Extensión necesaria: la hipoteca se extiende al arrendamiento del local pero no el local en sí. Si el local fuera propiedad del que lo hipoteca (titular) sí que tiene que extenderse al local. Si el que hipoteca es el titular del local se hipoteca el arrendamiento y el local obligatoriamente.

-

Extensión normal: si no se dice nada y las partes no han dicho nada en la constitución de la garantía, la hipoteca se va a extender a todos los bienes de propiedad industrial (marca, nombre comercial, patentes, mobiliario, máquinas, etc.).

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

-

Extensión convencional: si se pacta expresamente se extiende también a los bienes consumibles (materias primas y mercancías), por eso no existe una hipoteca sobre la empresa como un todo, porque se puede pactar solo el derecho de arrendamiento vacío desposeído de la marca y del nombre comercial.

Las obligaciones del hipotecante son continuar con el comercio o la industria en el establecimiento hipotecado. 2.5 LA TRANSMISION MORTIS CAUSA DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL Ante el fallecimiento del empresario individual persona física se plantean dos problemas: o

Que se vea paralizada la empresa hasta que se hagan cargo los sucesores.

o

Que se disuelva, liquide o disgregue la empresa en tantas partes como herederos haya.

Si fallece el empresario puede paralizarse la actividad empresarial, o si tiene varios herederos puede dividirse la empresa en trocitos y finalmente disolverla o liquidarla. Esto se intenta evitar porque es perjudicial para los trabajadores de la empresa, para los acreedores y para los clientes. Lo que interesa es la continuidad de la empresa. ¿Cómo lo logramos pese al fallecimiento del empresario individual? Las soluciones son: 1) El empresario antes de su muerte nombra a un factor o gerente. Según el art.290 Ccom la muerte del empresario no rescinde el contrato, por lo que el gerente continuará con la actividad empresarial (los poderes del factor se mantienen vivos pese al fallecimiento del empresario). 2) Que se hagan cargo de la gestión y administración de la empresa el heredero o los albaceas (persona encargada por el testador o por el juez de cumplir la última voluntad del fallecido, custodiando sus bienes y dándoles el destino que corresponde según la herencia) hasta la determinación del nuevo titular o nuevos titulares. Si hay varios herederos se ha de formar una comunidad hereditaria con carácter provisional entre los distintos herederos para la explotación de la empresa, y esa comunidad hereditaria provisional no implica automáticamente la aceptación de la herencia. Puede haber herederos que quieran continuar con la explotación de la empresa y otros que no quieran. Se busca que quien quiera continuar con la empresa pueda hacerlo pero tiene que pagar a los otros herederos el valor de la empresa. Se parte de la continuidad de la empresa y se permite al heredero que desea continuar con ella pagar a los coherederos bien con el caudal de la herencia o bien con el caudal extrahereditario. También se admite el aplazamiento de pago siempre que no supere los 5 años desde el fallecimiento del testador. Así lo prevé la modificación efectuada del Código civil por una ley de 2003 (Ley 7/2003, de 1 de abril, de la Sociedad Limitada Nueva Empresa). En esta ley se aprovecha para modificar algunos artículos del Código civil, y se admite que se pague la herencia correspondiente a los coherederos que no desean continuar con el negocio con caudal extrahereditario con la finalidad de fomentar la continuidad de las empresas, también se admite el aplazamiento del pago durante 5 años. ¿Qué ocurre si fallece el empresario individual y hay un único heredero? No hay problema, ese heredero se queda la empresa. ¿Qué ocurre si fallece el empresario individual y hay 3 herederos? En este caso, la empresa le corresponde a los 3, más el tercio de mejora y el usufructo de la mujer.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

¿Si hay 2 que no quieren la empresa, y el otro si la quiere pero no tiene dinero para pagar a los demás, que se hace? Habría que liquidar la empresa. Se permite que el que quiere quedarse la empresa pueda continuar con ella pero pagando a los otros, y si no tiene dinero se permite un aplazamiento de 5 años. Si al pasar 1 año no deciden constituir la empresa en SA o SL, pueden terminar sancionándoles atribuyéndoles sociedad colectiva y responderían ilimitadamente.




Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

TEMA 6. Obligaciones profesionales del empresario: la contabilidad 1. SENTIDO Y FIN DEL DEBER DE CONTABILIDAD La contabilidad la crean los propios comerciantes que van a tener que llevar sus cuentas, para saber quien les debe y a quien deben. De este modo, se crea el método de partida doble, el debe y el haber. La contabilidad era un instrumento de organización de la empresa, cuyo objetivo era conocer la situación del patrimonio y de los negocios; y programar decisiones futuras. Más tarde fueron utilizándose los libros contables como medio de prueba de las relaciones pendientes con otros comerciantes, y la práctica habitual de llevar libros contables se convirtió en una obligación legal. La contabilidad es un deber público. Es el lenguaje en el que se expresa la empresa. Y se configura como deber público porque la contabilidad se lleva en interés del empresario (tiene que conocer que tiene la empresa y cuáles son sus posibilidades de desarrollo y continuidad y previsiones de futuro), y también se realiza en interés de cuantas personas quieran saber de esa empresa (bien desde dentro de la misma o bien desde fuera). Los socios por ejemplo, quieren saber si van a tener beneficios o pérdidas; los acreedores quieren saber cómo va la empresa para saber si van o no a cobrar; y a los trabajadores también les interesa en cuanto a su salario. También hay un interés del Estado, ya que en función de cómo esté la empresa se recaudarán o no unos determinados impuestos (razones fiscales), con motivo de la concesión de subvenciones, a la hora de calificar el concurso… En España el Código de comercio, instituye la obligación de llevar libros contables y establece requisitos para garantizar la veracidad de los asientos. ¿Quién está obligado a la llevanza de la contabilidad? Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios (art.25.1 Ccom). Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y los resultados de la empresa. En definitiva, se obliga al empresario a llevar determinados libros y como han de llevarse, también se indicará cuanto tiempo han de guardarse, y quien es el responsable de los mismos, entre otros criterios. En resumen, están obligados a llevar la contabilidad: ⎯ La persona física que es el comerciante (empresario individual): pero se excluye la agricultura, la ganadería, la artesanía y los profesionales liberales. ⎯ Las personas jurídicas mercantiles bien por el objeto o bien por la forma (Sociedad Anónima, Sociedad Limitada, Sociedad Colectiva, Sociedad Comanditaria Simple o por Acciones). En este caso llevarán la contabilidad los administradores de la sociedad.

2. REGIMEN JURIDICO: El Código de comercio regula la contabilidad en sus arts.25 y ss., y establece que “todo empresario llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario”.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

En 1989 se modificaron varios artículos del régimen de contabilidad en el Código de comercio debido a la incorporación de España a la UE (por la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea (CEE) en materia de Sociedades). En esos preceptos modificados ya no aparece el vocablo comerciante sino que aparece el vocablo empresario. Se han ido elaborando normas a nivel internacional y son recopiladas en el derecho positivo en la UE a través de reglamentos comunitarios. Se dictan reglamentos por la UE, como un reglamento de 2002 que con sucesivas modificaciones se incorpora a nuestro derecho a través de una Ley del año 2007 (el Reglamento 1606/2002 incorporado a la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea). Ese Reglamento trata de ajustar las NIIF (Normas Internacionales de Información Financiera) a los principios y reglas contables de las empresas españolas, y se modificó el Código de comercio. Junto con el Código de comercio, la contabilidad también se regula en la Ley de Sociedades de Capital (LSC). Adaptados ambos a las NIIF. La contabilidad surgió en la Edad Media de los usos de los empresarios, era necesaria para saber que tenían en sus negocios. En el siglo XX y XXI interesa que todas las empresas se expresen en el mismo lenguaje. La contabilidad de las empresas españolas se rige por el Plan General de Contabilidad (PGC), en el que se formularon varios Reales Decretos ayudando a esclarecer diversos temas en la materia (el PGC aprobado por RD 1514/2007, de 16 de noviembre; modificado por el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre). El Plan General es una norma, un Real Decreto que desarrolla el Código de comercio. Tenemos el Plan General de Contabilidad (PGC) y también el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas, para PYMES. También debemos tener en cuenta las Resoluciones del ICAC (Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas), este órgano depende del Ministerio de Economía y Hacienda. El ICAC dicta resoluciones interpretando y desarrollando las normas contenidas en las disposiciones. El Tribunal Constitucional ha establecido que las resoluciones tienen la naturaleza jurídica de normas y por tanto carácter vinculante, y se publican en el BOE. Quedan obligados a llevar la contabilidad todos los empresarios (individuales y sociales), con independencia del tamaño de la empresa, aunque existen reglas especiales para pequeñas y medianas empresas, así como para las microempresas (RD 1515/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas y los criterios contables específicos para microempresas). La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, pero el empresario es el que responderá en todo caso. Se presumirá concedida la autorización, salvo prueba en contrario (art.25.2 Ccom).

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

3. CONTABILIDAD FORMAL. LIBROS OBLIGATORIOS Y FACULTATIVOS; LEGALIZACION, LLEVANZA Y CONSERVACION; LOS LIBROS DE CONTABILIDAD EN EL PROCESO: COMUNICACIÓN, EXHIBICION Y VALOR PROBATORIO; SANCIONES POR EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES EN MATERIA DE CONTABILIDAD La contabilidad es llevada por los empresarios mercantiles mediante un conjunto de libros. 1) Los libros obligatorios (comunes y obligatorios para todo empresario (individual y social)) son: -

Libro de inventarios y cuentas anuales: es un libro estático, porque refleja las operaciones que hay en un momento determinado. Este libro se abre con el balance inicial de la empresa y deben transcribirse al menos trimestralmente los balances de comprobación con sumas y saldos, así como el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales (art.28.1 Ccom). En el balance están los activos y los pasivos de la empresa, es el método de partida doble (el debe y el haber). Salvo que la empresa diga otra cosa, el ejercicio se inicia el 1 de enero y se cierra el 31 de diciembre. El activo siempre tiene que ser igual al pasivo (más el neto). Si el activo y el pasivo no dan lo mismo, se saldará con la cuenta de pérdidas y ganancias. Las pérdidas van al activo y las ganancias al pasivo.

-

Libro Diario: es un libro dinámico, porque en él se reflejan día a día las operaciones que va realizando la empresa. Es válida y se admite la anotación conjunta de totales por periodos no superiores al trimestre, siempre que su detalle aparezca en otros documentos (art.28.2 Ccom). Este libro funciona con el método de la partida doble (el debe y el haber).

2) Los libros especiales (adicionales, solo obligatorios para determinados empresarios colectivos o sociales (para las sociedades)) son: -

Libro de actas: estos reflejan los acuerdos tomados por la Junta general o por el Órgano de administración (este se encarga de la gestión y representación de la sociedad). La junta de socios siempre lleva actas. Todo órgano colegiado convocado con ciertos puntos a tratar, debe llevar al final de la reunión un acta sobre los puntos tratados.

-

Libro registro de socios (obligado para las sociedades de responsabilidad limitada): mencionará las participaciones sociales (el número, el valor…).

-

Libro registro de acciones nominativas (obligado para la sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones): mencionará las acciones.

3) Los libros voluntarios (facultativos): los que el empresario estime convenientes (ejemplo, Libro Mayor). Estos libros no necesitan ser legalizados en el Registro Mercantil.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

LEGALIZACION, LLEVANZA Y CONSERVACION DE LA CONTABILIDAD: Se deben establecer mecanismos que procuren la veracidad de la contabilidad, para que lo que diga la contabilidad sea lo que realmente hay en la empresa. Uno de esos mecanismos es la legalización. El requisito extrínseco es la legalización de la contabilidad. El Código de comercio se preocupa por que el contenido de los libros no sea fácilmente falseado ni falseable. Los libros contables deben de estar legalizados, el que los legaliza es el Registrador Mercantil del domicilio social donde se encuentra la empresa. Para ello hay dos mecanismos de legalización: a) Ex ante o a priori (antes de ser utilizados): los libros se presentan antes de su utilización en el Registro Mercantil, éste pondrá en el primer folio de cada uno, diligencia del número de folios que tenga el libro y el sello del Registro en cada una de las hojas (los libros ex ante se legalizan poniendo una diligencia antes de libro y sellando todas las hojas). Art.27.1 Ccom. b) Ex post o a posteriori (después de ser utilizados): la legalización puede producirse después de haberse llevado a cabo las anotaciones y asientos en los folios, y después de haber sido encuadernados, formando los correspondientes libros (los libros ex post se legalizan una vez cerradas las cuentas se presentan en el Registro Mercantil y el registrador las legaliza). Se debe realizar dentro de los 4 meses siguientes al cierre del ejercicio. Art.27.2 Ccom. La legalización en la práctica se realiza a posteriori. De esta forma se impide que se incluyan o extraigan hojas de los libros, en función de la conveniencia del empresario. Se legalizan para evitar que se cometan falsedades. La Ley 14/2013 del emprendedor (Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización), establece con carácter obligatorio la legalización telemática a posteriori de los libros de los empresarios, esa legalización tiene que efectuarse dentro de los 4 meses siguientes al cierre del ejercicio. Es realmente criticable que una Ley especial que regula al emprendedor se haya ocupado de esto, en lugar de modificar el Código de comercio y Reglamento del Registro Mercantil. El requisito intrínseco es la llevanza de la contabilidad. Los libros deben ser llevados con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, sin interpolaciones, sin tachaduras ni raspaduras. Salvándose a continuación cuando se adviertan los errores u omisiones en las anotaciones (art.29.1 Ccom). Los empresarios tendrán el deber de conservar los libros y la documentación relativa al negocio durante 6 años, a partir del último asiento realizado, incluso cuando el empresario cese en su actividad (art.30.1 Ccom). Este deber se extiende a los herederos del empresario (en el caso del empresario persona física) y a los liquidadores (en el caso de sociedad disuelta) (art.30.2 Ccom). Se pide que se guarde la contabilidad 6 años porque a los 5 años prescriben los delitos contables. COMUNICACIÓN, EXHIBICIÓN Y VALOR PROBATORIO: La contabilidad de los empresarios es secreta (art.32.1 Ccom). Decimos que la contabilidad en principio es secreta, y decimos en principio porque hay muchas excepciones.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Ese secreto no es absoluto, todo depende de lo que establezcan las leyes. El Código de comercio contempla el deber de comunicación y exhibición de la contabilidad en determinados supuestos, todos ellos ante el juez. ¿Qué supuestos son? Cuando un juez lo solicite de oficio en un procedimiento o a instancia de parte, como puede ser en un concurso de acreedores, ERES (Expedientes de Regulación de Empleo), sucesión universal o liquidación de sociedades. También en determinados supuestos los socios o trabajadores (o representantes de estos) van a tener un derecho de examen directo a los libros y documentos contables. Tanto la comunicación como la exhibición deben realizarse en la propia empresa, en el establecimiento del empresario, evitando que los documentos contables y libros salgan de la empresa; y deberá realizarse en presencia del empresario o de una persona autorizada por él. El juez puede declarar una exhibición total o parcial, es decir, limitada; porque puede haber secretos industriales de la empresa. El valor probatorio de los libros de los empresarios y demás documentos contables será apreciado por los Tribunales conforme a las reglas generales del Derecho (art.31 Ccom). Se remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). SANCION POR EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTABLES: Hay dos tipos de documentos: ▪

Documentos públicos.

▪

Documentos privados.

Tenemos también los documentos mercantiles. Los documentos privados y los mercantiles conllevan pena de prisión. La naturaleza jurídica de los documentos contables es de documento mercantil. Por lo tanto, una falsedad en los documentos y en las cuentas conlleva pena de prisión. El documento contable contiene una declaración de verdad (de constatación de hechos), por tanto, se equiparan a una confesión extrajudicial y los libros de contabilidad hacen prueba en contra del que los ha redactado y tiene el deber de llevanza de la contabilidad. El Código Penal sanciona a los empresarios que incumplen las obligaciones contables: -

Falsedad en cuentas anuales de sociedades.

-

Falsedad en documento mercantil.

-

Sanciona el delito contable.

4. CONTABILIDAD MATERIAL. LAS CUENTAS ANUALES DE LOS EMPRESARIOS: COMPOSICION, PRINCIPIOS QUE PRESIDEN SU REDACCION (EL PRINCIPIO DE IMAGEN FIEL). LA VERIFICACION DE LAS CUENTAS ANUALES. EL DEPÓSITO DE LAS CUENTAS. REGIMEN ESPECIAL DE CONTABILIDAD DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES Y DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL (REMISION) Todo empresario tiene la obligación de redactar las cuentas anuales (tanto los empresarios individuales como los sociales). En el caso de sociedades, deberán redactarse por el empresario e ir firmadas por él (empresario persona física), por todos los socios y por todos los administradores de la sociedad. Esto es importante en el caso de exigir la responsabilidad, aunque por ejemplo las cuentas estuvieran redactadas por terceros como puede ser una asesoría. Las cuentas anuales están reguladas en los arts.34 y ss., Ccom.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Las cuentas anuales son: 1) El balance: recoge el valor de los bienes y derechos que constituyen el activo de la empresa; el valor de las obligaciones que forman el pasivo de la empresa; y el patrimonio neto de la empresa (que es la diferencia entre el activo y el pasivo). El balance muestra la situación o la imagen patrimonial de la sociedad en cada momento. El activo se divide en: -

Activo corriente: son los elementos del patrimonio que se espera vender (existencias).

-

Activo no corriente: las máquinas, el mobiliario, el terreno…

El pasivo se divide en: -

Pasivo corriente: proveedores, préstamo promotor…

-

Pasivo no corriente: préstamo bancario.

Junto a los balances ordinarios, existen balances especiales (ejemplo, balance final de liquidación en las sociedades) y balance abreviado. 2) La cuenta de pérdidas y ganancias: recoge el resultado del ejercicio, separando los ingresos y los gastos del ejercicio anual. Los ingresos son incrementos en el patrimonio neto, mientras que los gastos son decrementos en el patrimonio neto. Distingue los ingresos de explotación ordinarios de los extraordinarios (ej. Venta de una nave). Aquí se detalla de donde vienen las pérdidas y de donde vienen las ganancias. La regla general establece que los ingresos y los gastos se imputarán al resultado del ejercicio, salvo que se permita imputarlos directamente al patrimonio neto; en este caso, se reflejarán en el estado de cambios en el patrimonio neto. Existe la cuenta de pérdidas y ganancias abreviada. 3) El estado de cambios en el patrimonio neto (ECPN): se introduce como documento obligatorio para todas las empresas en la reforma de 2007. Muestra los ingresos y gastos durante el ejercicio, distinguiendo entre los reconocidos en la cuenta de pérdidas y ganancias y los registrados en el patrimonio neto. Y refleja las variaciones o cambios en el patrimonio neto, y si deben hacerse ajustes contables por alguna modificación. Refleja las variaciones en las entradas y salidas de dinero de los socios. También se refleja si en el ejercicio hay cambios de valor. Existe el estado de cambios en el patrimonio neto abreviado. 4) El estado de flujos de efectivo (EFE): se introduce igualmente en 2007. También se denomina estado de flujos de tesorería o estado de cash flow. Es obligatorio solo para aquellos empresarios que no puedan formular balance y ECPN abreviados. Su función es poner de manifiesto los cobros y pagos realizados por la empresa, con el fin de informar acerca de los movimientos de efectivo producidos en el ejercicio. 5) La memoria: ampliará, completará y comentará la información contenida en los cuatro anteriores, es decir, es un resumen de todo. La función de la memoria es explicativa. Las sociedades de menores dimensiones podrán omitir en la memoria ciertas indicaciones.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Se debe mencionar también el informe de gestión aunque no es parte de las cuentas anuales. Este será obligatorio para todas aquellas sociedades de capital que no puedan presentar balance o ECPN abreviados. Estas cinco cuentas están aprobadas por la Junta general de accionistas. Principio de imagen fiel: las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa (art.34.2 Ccom). Las cuentas anuales forman una unidad. Se quiere garantizar la homogeneidad de las cuentas de los diferentes empresarios por ello los criterios y principios utilizados tienen que ser los mismos para todos, para que pueda compararse. En España, esos criterios y principios a seguir son las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF). También mencionaremos el principio de precio histórico (en este se incorpora la valoración de determinados bienes a lo que se conoce como valor razonable, el valor razonable es el valor de mercado). Encontramos también el principio de empresa en funcionamiento. No todo empresario tiene que llevar esas 5 cuentas con el mismo grado de detalle, ya que en función del tamaño de la empresa (pequeña, mediana y grande) se exige que la redacción de las cuentas sea con mayor o menor detalle. Además del Plan General de Contabilidad (PGC), también existe el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas, para PYMES. Contabilidad simplificada: (art.263 LSC) En el caso de las PYMES, son empresas que durante 2 ejercicios consecutivos, reúnan al menos 2 de las circunstancias siguientes: •

Que el total del activo no supere los 2.850.000 euros.

•

Que el importe neto de su cifra de negocios no supere los 5.700.000 euros.

•

Que el número medio de trabajadores durante el ejercicio no sea superior a 50.

Las PYMES no tienen que elaborar el EFE, se les beneficia con una cierta simplificación de algunos criterios y no están obligadas a auditar. También se establecen algunas normas específicas para microempresas, es el caso de empresas que reúnan, durante 2 ejercicios consecutivos, al menos 2 de las circunstancias siguientes: •

Que el total del activo no supere los 1.000.000 euros.

•

Que el importe neto de su cifra de negocios no supere los 2.000.000 euros.

•

Que el número medio de trabajadores durante el ejercicio no sea superior a 10.

Contabilidad abreviada: (art.257 LSC) Podrán formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados (ECPN) las sociedades que durante 2 ejercicios consecutivos reúnan 2 de las circunstancias siguientes: •

Que el total del activo no supere los 4.000.000 euros.

•

Que el importe neto de su cifra de negocios no supere los 8.000.000 euros.

•

Que el número medio de trabajadores durante el ejercicio no sea superior a 50.

En este caso, cuando pueda formularse balance y ECPN abreviados, el EFE no es obligatorio.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

(art.258 LSC) Podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada las sociedades que durante 2 ejercicios consecutivos reúnan 2 de las circunstancias siguientes: •

Que el total del activo no supere los 11.400.000 euros.

•

Que el importe neto de su cifra de negocios no supere los 22.800.000 euros.

•

Que el número medio de trabajadores durante el ejercicio no sea superior a 250.

VERIFICACION DE LAS CUENTAS ANUALES (AUDITORIA DE CUENTAS): No había Auditoría de cuentas en España hasta la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, pero esta se ha visto derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas (TRLAC). No obstante, la normativa actual será la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas (LAC), que sustituirá el texto actualmente vigente a partir del 17 de junio de 2016. Cabe destacar también el Reglamento UE 537/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, de auditoría de las entidades de interés público. La auditoría pretende tutelar los intereses de la colectividad y de los acreedores. La ley de Auditoría de Cuentas regula quienes son los auditores, que es la auditoría, cuáles van a ser los requisitos para ser auditor, que deben cumplir los auditores, etc. La auditoría de cuentas es una actividad realizada por unas personas denominadas “auditores de cuentas”, consistente en verificar o comprobar si las cuentas anuales reflejan la imagen fiel del patrimonio, de la situación de la empresa y de los resultados de la misma, es decir, si la información es veraz o esta falseada. Los auditores de cuentas son nombrados por la Junta General de la sociedad a auditar. El auditor de cuentas emitirá un informe (en el plazo de 1 mes) sobre el patrimonio, situación y resultados de la empresa, llamado “informe de auditoría” (documento mercantil), este informe puede ser: -

Favorable o informe limpio.

-

Favorable pero con salvedades.

-

Desfavorable o informe con reservas.

-

Denegación del informe.

Los auditores de cuentas pueden ser personas físicas y personas jurídicas que reúnan los requisitos adecuados, pero deben estar inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas (ROAC) del ICAC, registro que se lleva en el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) y tienen que ser independientes o externos respecto de la empresa auditada (tiene que ser y parecer independiente de la empresa auditada, para que sea imparcial). En cuanto a las personas físicas los requisitos son: ser mayor de edad, tener una titulación universitaria, pasar un examen teórico y hacer 2 años de prácticas de auditoría. Si son personas jurídicas (sociedades de auditoría) normalmente serán sociedades anónimas (SA) o sociedades de responsabilidad limitada (SL). No todas las cuentas anuales han de ser objeto de auditoría. La Ley establece una obligación de auditar en determinados casos: las sociedades que cotizan en bolsa, las sociedades de seguros, las entidades de crédito, las sociedades mediadoras en el mercado de valores, etc. También están obligadas a auditarse las sociedades de capital grandes o medianas (sociedad anónima, sociedad limitada y sociedad comanditaria por acciones). Están obligadas a auditarse todas las sociedades, salvo que durante 2 ejercicios consecutivos reúnan 2 de las circunstancias siguientes (son los mismos requisitos que establece el PGC para PYMES) (art.263 LSC):

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

•

Que el total del activo no supere los 2.850.000 euros.

•

Que el importe neto de su cifra de negocios no supere los 5.700.000 euros.

•

Que el número medio de trabajadores durante el ejercicio no sea superior a 50.

Las sociedades personalistas (sociedad colectiva, sociedad comanditaria simple) están obligadas a auditarse cuando sus socios sean personas jurídicas. El art.40 Ccom establece que cualquier empresario estará obligado a auditar las cuentas anuales de su empresa, cuando lo establezca el Secretario judicial o el Registrador Mercantil a petición de quien acredite un interés legitimo (normalmente, tienen ese interés legítimo los socios, los proveedores). En las sociedades de capital que escapan a la obligación legal de auditar, se puede solicitar al Secretario judicial o al Registrador Mercantil la designación de un auditor de cuentas para revisar las cuentas anuales, cuando se tenga el 5% del capital social (derechos de la minoría). El auditor será nombrado por un tiempo no inferior a 3 años ni superior a 9 años. Y en cuanto a su remuneración, esta se acordará conforme a lo establecido en la Ley de Auditoría de Cuentas (el auditor está retribuido por la sociedad, es decir, por el auditado). Los auditores y sociedades de auditoría responden por los daños y perjuicios conforme a las reglas generales del Código civil (responden de forma proporcional a la responsabilidad directa). Una vez elaboradas, auditadas y aprobadas las cuentas anuales, las sociedades capitalistas y las sociedades colectivas y comanditarias en las que todos los socios sean, a su vez, sociedades están obligadas a depositar las cuentas (balance, cuenta de pérdidas y ganancias, ECPN, EFE, memoria), así como el informe de gestión (solo sociedades de capital que no puedan presentar balance y ECPN abreviados), y el informe de auditoría en el Registro Mercantil. Los empresarios individuales no están obligados a depositar sus cuentas anuales, pero pueden hacerlo siempre que estén previamente inscritos en el Registro como empresarios. El emprendedor de responsabilidad limitada deberá formular y someter a auditoría las cuentas anuales, y habrá de depositar siempre sus cuentas en el Registro Mercantil. El plazo para depositar las cuentas es dentro del mes siguiente a su aprobación en Junta. Si las cuentas no son favorables la Junta no debería aprobarlas porque están aprobando unas cuentas ilegales y se podrían impugnar. Si no fueran favorables las cuentas no debería de aprobarlas pero sí que las puede aprobar aunque luego habría responsabilidad, aquí puede haber un delito fiscal y actuaremos con el Código penal. Deberíamos mirar si están mal hechas las cuentas o mal hecho el informe del auditor. En el caso de incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas podemos apreciar ciertas consecuencias penales si se dan delitos societarios, falsedad en documento mercantil o delitos contables (delito contra la Hacienda Pública), que establece la pena el Código penal. Y consecuencias administrativas ya que al incumplir el deber de depositar las cuentas tiene lugar un “cierre registral”, de forma que no puede inscribirse ningún documento o título relativo a la sociedad en el Registro Mercantil, en tanto persista el incumplimiento. El incumplimiento dará lugar a la imposición de una multa por parte del ICAC (Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas). El Registro Mercantil es el encargado del depósito y publicación de las cuentas anuales de los empresarios. Cualquier persona puede consultar los documentos depositados en él. Si se publican las cuentas anuales ha de indicarse si se trata del texto íntegro o abreviado.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Cuando se dan los presupuestos para que se califique el concurso, el incumplimiento de la obligación de formular las cuentas anuales, de auditarlas o de depositarlas en el Registro Mercantil llevará, en muchas ocasiones, a la calificación del concurso como culpable.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

TEMA 7. Obligaciones profesionales del empresario: la publicidad registral 1. EL REGISTRO MERCANTIL. NOCION, FUNCION ECONOMICA Y CARACTERES GENERALES Es importante que la información relativa al empresario y a su empresa pueda ser conocida por terceros. Y para ello existen diversos medios para facilitar tal información, como pueden ser el Boletín Oficial del Estado (BOE) o el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial (BOPI), pero el medio más importante de información relacionada con el empresario en España es el Registro Mercantil (RM), una oficina pública en la que se inscriben ciertos sujetos empresarios y actos que les afectan. Hay una obligación de llevar las cuentas y una obligación de inscripción en el RM. Cuanta más información haya más transparente es la empresa y mejor funciona el mercado, en las economías de mercado como es la española. El Registro Mercantil nace con el Código de comercio de 1829 (comerciantes y registro de documentos). El Código de comercio de 1885 amplía el objeto del Registro (se inscribían a partir de entonces también buques y aeronaves) e instaura un sistema de publicidad legal. Más adelante, la Ley 19/1989, de 25 de julio, realiza importantes reformas como que añade un Registro Mercantil Central a los tradicionales Registros territoriales, que sirve de enlace y publica el BORME; también elimina la posibilidad de inscribir buques y aeronaves (hoy se inscriben en el Registro de Bienes Muebles) y añade sujetos de inscripción obligatoria; y los datos inscritos son oponibles desde su publicación en el extracto en el BORME. En resumen, el Registro Mercantil constituye un registro público, bajo la dependencia del Ministerio de Justicia, concretamente de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN). El Registro Mercantil se encuentra regulado en los arts.16 a 24 Ccom y en el Reglamento del Registro Mercantil (RRM) (aprobado por RD 1784/1996, de 19 de julio). La función esencial del Registro Mercantil es la publicidad legal, esto significa que los datos inscritos (y publicados en el Boletín Oficial del Registro Mercantil - BORME) se considerarán conocidos por todos. También tiene otras funciones como la legalización de los libros de los empresarios (libro diario, libro de inventarios y cuentas anuales, libro registro de socios o de acciones nominativas…). Se encargará de nombrar expertos independientes y auditores en determinados casos (por ejemplo, el Registrador Mercantil nombrará un auditor de cuentas para revisar las cuentas, cuando se tenga el 5% del capital social – derechos de la minoría). Se encarga del depósito y publicación de las cuentas anuales de los empresarios.

2. EL REGISTRO MERCANTIL EN EL DERECHO ESPAÑOL: 2.1 ORGANIZACIÓN: La organización del Registro Mercantil, integrada por los Registros Mercantiles territoriales y por el Registro Mercantil Central, se halla bajo la dependencia del Ministerio de Justicia, concretamente de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) (art.1 RRM). 2.1.1 REGISTROS TERRITORIALES Los Registros Mercantiles territoriales son oficinas públicas, cuya competencia se extiende al territorio de la provincia en la que estén establecidas. Existe un registro territorial en todas las capitales de provincia, en Ceuta, Melilla, islas Baleares e islas Canarias, así como en aquellas

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

poblaciones donde sea necesario. Al frente de cada Registro se encuentran uno o varios Registradores (art.16 RRM). Los sujetos inscribibles deben inscribirse en el Registro correspondiente a su domicilio. En los Registros territoriales el Registrador va a llevar: -

El libro de inscripciones.

-

El libro de legalizaciones.

-

El libro de depósito de cuentas.

-

El libro de nombramiento de expertos independientes y de auditores.

-

Inventario.

En este Registro se pueden expedir certificaciones y notas simples. 2.1.2 REGISTRO MERCANTIL CENTRAL Este Registro fue introducido por la Ley 19/1989, de 25 de julio. El Registro Mercantil Central (RMC) se encuentra ubicado en Madrid y tiene carácter informativo. Sus funciones son: 1) Recibir los datos de las inscripciones que se realizan en los distintos Registros Mercantiles territoriales. 2) Servir como medio de publicidad, ya que los datos en él inscritos son también públicos. 3) No puede emitir certificaciones, sino tan solo notas simples (con información limitada). No certifica el contenido de nada. No comprueban la regularidad, ni la veracidad del escrito, porque esa verificación la hacen los Registros Mercantiles territoriales. 4) Publicar en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME). Se trata de una publicación diaria, salvo sábados y festivos en Madrid. Consta de dos secciones: ▪

En la Sección 1ª se publican los datos remitidos al Registro Mercantil Central por los Registradores Mercantiles territoriales.

▪

En la Sección 2ª se publican (anuncios y avisos legales) aquellos actos de los empresarios que no causen asiento registral pero que es obligatorio publicar en el BORME.

Desde el 1 de enero de 2009 la publicación del BORME se lleva a cabo únicamente de forma electrónica (formato electrónico). 5) Evitar que puedan llegar a inscribirse en el Registro Mercantil denominaciones idénticas o que puedan prestarse a confusión con las de otras sociedades ya inscritas (Sección de denominaciones de sociedades y entidades inscritas). En el momento de la constitución de una sociedad, habrá de solicitarse del Registro Mercantil Central la expedición de una certificación (la única certificación que expide el RMC), en la que conste que no figura inscrita a favor de otra sociedad la denominación propuesta. Sin la certificación no se puede inscribir la sociedad. 2.2 LA INSCRIPCION EN EL REGISTRO MERCANTIL 2.2.1 CONTENIDO DE LA INSCRIPCION: SUJETOS OBLIGADOS; OBJETO (ACTOS SUSCEPTIBLES DE INSCRIPCION Y OBLIGATORIAMENTE INSCRIBIBLES) El Registro Mercantil en la actualidad es un registro de personas (básicamente empresarios) y de actos. No es un registro de bienes muebles ni de cosas aunque antes se inscribían en él los buques y aeronaves (barcos y aviones) pero ahora estos ya no se inscriben aquí, sino que se inscriben en el Registro de Bienes Muebles. La Ley 19/1989, de 25 de julio, amplió la enumeración

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

de los empresarios que pueden inscribirse. Las sociedades civiles no tienen acceso al Registro Mercantil. En los art.16 Ccom y art.81 RRM encontramos los sujetos inscribibles en el Registro Mercantil: ⎯ Los empresarios individuales. ⎯ El naviero empresario individual (obligatoria inscripción). ⎯ Las sociedades mercantiles (sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad comanditaria por acciones, sociedad colectiva y sociedad comanditaria simple). Las sociedades civiles no. ⎯ Las entidades de crédito y de seguros (también las cajas de ahorro, cajas rurales, cooperativas de crédito y de seguros, mutuas) y sociedades de garantía recíproca. ⎯ Las agrupaciones de interés económico. ⎯ Las sociedades de inversión colectiva y fondos de inversión (un fondo es un patrimonio sin personalidad jurídica y se puede inscribir). ⎯ Determinadas entidades no personificadas (los fondos de pensiones o las sucursales). ⎯ Así como las demás personas o entidades que establezcan las leyes. Todos estos sujetos son de inscripción obligatoria, menos los fondos de inversión (art.10.6 de la Ley 35/2003) y de capital-riesgo (art.8 b de la Ley 22/2014), y los empresarios individuales cuya inscripción es facultativa o potestativa (voluntaria), es decir, estos pueden inscribirse o no. Pero en virtud del principio de tracto sucesivo, el empresario individual no inscrito no podrá inscribir ningún documento ni aprovecharse de los efectos de la inscripción (art.19.1 Ccom). Por lo tanto se incentiva su inscripción. Por otra parte, en determinados casos se puede solicitar la inscripción del empresario individual, incluso en contra de su voluntad como es el caso del cónyuge que quiere inscribir su oposición al ejercicio del comercio. La inscripción será obligatoria para el naviero (empresario individual), este deberá estar inscrito en el Registro Mercantil ya que si no lo estuviera pierde el beneficio de limitación de la responsabilidad (art.19.1 Ccom). La inscripción será también obligatoria para los emprendedores de responsabilidad limitada (empresario persona física), que deberán inscribirse en el Registro Mercantil para poder beneficiarse de la limitación de la responsabilidad (art.9.1 de la Ley 14/2013). Por ejemplo, si es un abogado (empresario civil acogido a la ley del emprendedor mercantil) tiene que inscribirse obligado. En el Registro Mercantil se inscriben determinados actos que afectan a los sujetos inscritos: ▪

Si se trata de la inscripción de los actos de empresarios personas físicas (individuales) han de inscribirse la capacidad del empresario (declaración de incapacitación); el régimen económico matrimonial (capitulaciones, consentimiento y oposición al ejercicio del comercio, sentencias de separación o divorcio); los poderes generales; la apertura y el cierre de sucursales; la declaración de concurso…

▪

Si se trata de la inscripción de los actos de empresarios personas jurídicas (sociales) han de inscribirse la constitución (primera inscripción); el nombramiento y cese de los administradores, auditores y liquidadores; los poderes generales y delegación de facultades; las modificaciones de los estatutos sociales; las modificaciones estructurales (fusión, escisión, transformación); la apertura y cierre de sucursales, disolución y liquidación; la declaración de concurso…

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

La inscripción de estos actos es obligatoria, salvo en relación a los poderes especiales para la realización de actos concretos, en ellos la inscripción será facultativa (la inscripción de los poderes generales seguirá siendo obligatoria). 2.2.2 PROCEDIMIENTO: SOLICITUD DE INSCRIPCION; FORMA DOCUMENTAL QUE DEBE REVESTIR EL HECHO O ACTO QUE SE PRETENDE INSCRIBIR; LA CALIFICACION DEL REGISTRADOR La apertura en el Registro Mercantil se basa en el sistema de hoja personal (y no en el de hoja real propio del Registro de la Propiedad). Al practicar la primera inscripción de un sujeto inscribible se abre una hoja numerada en la que se practicarán todos los asientos relativos a este sujeto. En la hoja personal debe constar la denominación, la actividad, el nombre comercial, la sede, la oposición al ejercicio del comercio… La inscripción en el Registro Mercantil ha de practicarse en virtud de documento público (escrituras públicas, sentencias judiciales, documentos administrativos) (es decir, documentos intervenidos por fedatario público, esto es por notario), salvo en aquellos casos en los que la Ley disponga otra cosa y autorice la inscripción en virtud de documento privado (ej. La primera inscripción del empresario individual, la apertura y el cese de sucursales o el nombramiento y cese de administradores). El procedimiento para practicar un asiento se inicia por lo general a instancia de parte, aunque hay casos que puede iniciarse de oficio por el Registrador (ej. La caducidad del nombramiento de administradores). El cierre de la hoja personal puede ser por ejemplo por muerte del empresario o por liquidación del patrimonio social. Una vez presentados los documentos necesarios para la inscripción, el Registrador debe proceder a su calificación, es decir, realizará un examen para comprobar la legalidad de esos documentos presentados (principio de legalidad). La calificación puede ser: o

Positiva: se admitirá la inscripción. No cabe recurso administrativo alguno.

o

Negativa: se suspenderá o se denegará la inscripción, en función de si los defectos son subsanables o no.

3. LA PUBLICIDAD REGISTRAL Y SUS EFECTOS: La actividad que realizan los empresarios mercantiles exige la creación de adecuados medios de publicidad, que permitan conocer con seguridad las situaciones entre los empresarios y los terceros. El Código de comercio (art.24) exige a los empresarios hacer constar todos los datos de su inscripción en el Registro Mercantil. El instrumento de publicidad más importante es el Registro Mercantil. ¿Cuáles son los principios o efectos registrales? 1. EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD: este se divide a su vez en: a) Publicidad formal: este nos dice que el Registro Mercantil es público. Cualquier persona, sin necesidad de justificar su interés, puede consultar los datos inscritos en él (nota simple o certificación). La diferencia básica entre la nota simple y la certificación consiste en que tan solo esta última sirve para acreditar fehacientemente el contenido de los asientos.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

b) Publicidad material: este principio tiene una doble vertiente: o

Positiva: se presume iuris et de iure (de modo absoluto), es decir, no cabe prueba en contra, que todo lo inscrito en el Registro Mercantil es conocido por terceros (presunción de conocimiento). El tercero no puede alegar la ignorancia de dicho contenido aunque en realidad no fuera conocido, ya que si está inscrito y publicado en el BORME es conocido por todos. Este principio ha sido interpretado por el Tribunal Supremo y dice que la presunción absoluta solo rige en aquellos actos de inscripción obligatoria, no de los inscritos facultativamente.

o

Negativa: se presume iuris tantum (de modo relativo), es decir, cabe prueba en contra, que todo lo no inscrito en el Registro Mercantil no es conocido por terceros. Cabe demostrar que pese al acto no estar inscrito se conocía. En caso de discrepancia en la inscripción en el Registro y el extracto publicado en el BORME, frente al tercero tiene efecto la publicación y va a prevalecer lo publicado frente a lo inscrito, siempre que lo publicado le sea más beneficioso al tercero de buena fe.

2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: solamente tienen acceso al Registro Mercantil aquellos actos y contratos que respeten la Ley (aquello que es conforme a Derecho). Se exige una calificación por parte del Registrador para garantizar que solo acceden al Registro Mercantil documentos conforme a derecho y conforme a la ley. Éste tiene que calificar las formalidades externas, el contenido del documento, valorar la capacidad… Desde que se presenta el documento a inscripción hasta que se califica y por tanto se inscribe, el Registrador mercantil tiene un plazo de 15 días para calificar. La calificación del Registrador puede ser: a) Positiva: se admitirá la inscripción. No cabe recurso administrativo alguno. b) Negativa: si el Registrador ve que la inscripción tiene defectos, estos pueden ser subsanables o insubsanables, y se otorgará un plazo de subsanación o directamente si no se pudieran subsanar la calificación será negativa. Por lo que, se suspenderá o se denegará la inscripción, en función de si los defectos son subsanables o no. Si la calificación fuera negativa los afectados pueden interponer un recurso gubernativo de reforma ante el propio Registrador Mercantil en el plazo de 2 meses. Y el Registrador tiene otra vez 15 días para reformar la calificación (en todo o en parte) y hacerla positiva o mantener la calificación negativa. Si el Registrador entiende que la calificación sigue siendo negativa, entonces los afectados pueden interponer un recurso de alzada ante la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) en el plazo de 1 mes desde la notificación. La DGRN tiene un plazo de 4 meses para resolver, y puede rectificar y calificar positivamente (en ese caso el Registrador realizará la inscripción inmediatamente); declarar defectos subsanables y en ese caso el afectado tendría un plazo de 15 días para subsanar los defectos; o bien mantener la opinión del Registrador y seguir calificando negativamente.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Si la DGRN entiende que la calificación sigue siendo negativa, aun cabe la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria ante los Juzgados de lo Mercantil (art.86 ter 2 LOPJ). La demanda deberá interponerse en el plazo de 2 meses desde la notificación de la resolución de la DGRN. ¿Quiénes pueden recurrir? Los interesados y los notarios, estos pueden recurrir la calificación porque no están conformes con como se ha calificado. 3. EL PRINCIPIO DE LEGITIMACION: este implica que una vez inscrito un acto, se presume iuris tantum (cabe prueba en contra) su validez y exactitud, porque el contenido del Registro es válido y exacto. No puede haber actos nulos, inexactos o inválidos. Si hubiera actos nulos, la declaración de nulidad no podrá perjudicar los derechos de los terceros adquiridos confiando con la licitud de lo inscrito. Siempre que esos sean terceros de buena fe. 4. EL PRINCIPIO DE NATURALEZA DECLARATIVA DE LA INSCRIPCION REGISTRAL: toda inscripción en el Registro Mercantil es declarativa, es decir, no añade ni quita nada a lo inscrito, solamente sirve a efectos de publicidad, legalidad y legitimación; salvo la excepción, cuando se establezca que la inscripción sea constitutiva, aquí se otorgan determinados efectos a lo inscrito (porque sin ella lo no inscrito no produce sus efectos jurídicos propios). La inscripción es constitutiva cuando constituimos sociedades de capital (sociedades anónimas, de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones), ya que estas sociedades están obligadas a inscribirse en el Registro Mercantil y nacen con la inscripción registral, antes no existen. El principal efecto de la publicación en el BORME es la oponibilidad del acto frente a terceros.




Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

TEMA 8. Colaboradores del empresario 1. CLASES DE COLABORADORES: DEPENDIENTES Y AUTONOMOS El empresario (individual o social) necesita personas que le ayuden en su actividad económica, le pueden ayudar bien desde dentro de la empresa o bien desde fuera. Los empresarios solicitan la colaboración de un número de personas para que les auxilien y ayuden en la explotación de su empresa, para realizar contratos, para administrar… La empresa puede tener muchos empleados por cuenta ajena o no. Puede llevar la contabilidad por un contable (trabajador por cuenta ajena) o puede llevarlo a una asesoría contable que haga esta tarea. Podríamos tener en la empresa un trabajador por cuenta ajena contratado o podríamos acudir a una empresa de abogados para que nos lleve todo y aquí estaríamos ante un arrendamiento de servicios, denominado outsouicing que ayudará al empresario en puntuales ocasiones cuando sea necesario. Su relación se va a regular de diferentes formas, como por contratos laborales, mercantiles, financieros, etc. En función de la dependencia o no del colaborador respecto del empresario se pueden clasificar: 1) Colaboradores dependientes: estos tienen una relación de dependencia. Están subordinados jerárquicamente al empresario de modo permanente y desde dentro de la empresa. Le van a asistir en aquellas operaciones relacionadas con la actividad interna de la empresa. Estos colaboradores pueden dividirse en: ⎯ Apoderados generales (el gerente o factor mercantil). ⎯ Apoderados singulares (mancebos, comerciales). 2) Colaboradores independientes o autónomos: estos no tienen una relación de dependencia (tienen una relación de independencia). No están subordinados jerárquicamente al empresario (sin subordinación). Y colaboran con el mismo desde fuera de la empresa, de modo no permanente y de forma esporádica.

2. COLABORADORES DEPENDIENTES CON PODER DE REPRESENTACION Los colaboradores dependientes tienen una relación de dependencia. Están subordinados jerárquicamente al empresario de modo permanente y desde dentro de la empresa. Y estos colaboradores pueden dividirse en el factor o apoderados generales y apoderados singulares. Apoderado general: se encuentra regulado en los arts.281 Ccom y ss. Es lo que conocemos hoy en día como gerente o director general (CEO). Anteriormente se usaba más el término “factor” pero hoy en día está prácticamente en desuso. El Código de comercio en su art.281 califica esta relación (del empresario con el factor) de “mandato mercantil”, pero esto es un error ya que el mandato o la comisión mercantil no son permanentes (sino esporádicos), y el factor o gerente si es permanente. No es un mandato, sino un contrato de trabajo de alta duración y diremos que la relación que los vincula es una relación laboral, por lo tanto regulado en el Estatuto de los Trabajadores (ET). ¿Qué es el gerente? Es un apoderado general del empresario, es aquella persona que el empresario nombra para dirigir un establecimiento mercantil o una sucursal. El gerente es un colaborador o auxiliar dependiente del empresario (representante del empresario), es permanente y

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

se le confieren poderes generales, es decir, poder general para actuar en nombre del empresario en todo lo relativo a la empresa (comerciar en nombre y por cuenta del empresario) y poder general para realizar operaciones que forman parte del giro o tráfico de la empresa. Se encarga de realizar todo lo relativo a la actividad de la empresa. El Código de comercio permite ampliar los poderes del factor o reducirlos (otorgar más poder o restringirlos). Se les pueden dar más o menos facultades, podemos ampliar su poder o reducir el ámbito de actuación, pero no puede reducirse tanto de forma que pierda su carácter de factor general y solo sea factor porque estaríamos ante un sin sentido. El gerente o factor va a poder actuar a través del poder general otorgado por el empresario principal, y cuando contrata vincula al empresario con terceros y actúa en nombre del empresario. En todos los contratos que celebren deben establecer expresamente que están actuando en nombre del empresario principal y así deberá constar. Todos los resultados de la actividad del factor recaen sobre el empresario, pero si el factor no hace constar que actúa en nombre de éste, va a quedar obligado el propio factor con el tercero en un principio. ¿Cómo se deben de otorgar los poderes al gerente o al factor? Se pueden otorgar mediante escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil pero para que se pueda inscribir al factor y sus poderes primero debe estar inscrito el empresario. Tiene que indicarse en la hoja personal abierta a cada empresario, de este modo los terceros conocen quien es el factor y que poderes tiene. Como el empresario individual no está obligado a inscribirse entonces hay otra forma de otorgar los poderes, y es una forma tácita, está forma hace presumir a los terceros que aquella persona con su actuación está vinculando al principal. En este caso en el que el poder del factor no está inscrito en el Registro Mercantil estamos ante lo que denominamos “factor notorio”, éste igualmente actúa en nombre del empresario pero los terceros presumen quien es el gerente al verlo actuar, ya que no está inscrito (art.286 Ccom) (publicidad negativa). El factor notorio incluso actuando en nombre propio también vincula al empresario, siempre que la actuación sea en el tráfico de la empresa. Para ser factor se necesita tener la misma capacidad que para ejercer de empresario, es decir, ser mayor de edad y tener la libre disposición de los bienes. El factor soporta una prohibición de competencia; y no va a poder realizar ni para sí mismo ni para otros la misma actividad que ejerce para el empresario, salvo autorización del principal. Si a pesar de la prohibición de competencia el factor actúa en su propio nombre o de un tercero e incumple esta prohibición, los beneficios obtenidos por el desarrollo de esa actividad serán para el empresario principal y las pérdidas las soportará el factor (art.288 Ccom). El fallecimiento del empresario principal no conlleva la revocación automática del poder del factor, sino que el factor sigue con la empresa hasta que su poder general le sea revocado (la muerte del principal no es causa de extinción del poder). La revocación del poder obligará al gerente a no actuar en nombre del empresario principal desde el momento que conozca esa circunstancia. En cualquier momento se puede despedir a un gerente porque hemos perdido la confianza en él o no hay empatía… es un despido procedente no se tiene que alegar que haya incumplido el contrato. La revocación se deberá inscribir en el Registro Mercantil para que tenga efectos frente a terceros. En los casos del factor notorio para que la revocación tenga efectos frente a terceros se deberá comunicar y notificar a los acreedores o clientes mediante circulares o cartas.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Apoderado singular: tienen una relación de subordinación o dependencia jerárquica con el empresario principal, y en principio su relación también va a ser permanente y se realizará desde dentro de la empresa. No tienen un poder general, sino que tendrán poder para realizar actuaciones concretas dentro de la empresa (el poder es limitado). Son lo que hoy en día se conoce como jefe de ventas, jefe de compras, jefe de almacén… pero el Código de comercio les denomina mancebos. Están regulados en los arts.292 Ccom y ss. Los apoderados singulares a diferencia de los apoderados generales, no son de inscripción obligatoria en el Registro Mercantil. Son de inscripción voluntaria en el RM, y en la actualidad no se inscriben. Podemos distinguir entre: o

Dependientes de comercio o mancebos: son aquellos autorizados a vender al por menor en un almacén publico, o al por mayor. Las ventas las realizan siempre en nombre del empresario principal; deben vender y cobrar en nombre del principal; y no pueden vender a crédito ni cobrar fuera del almacén. Están ligados al empresario principal por un contrato de trabajo ordinario (relación laboral).

o

Representantes de comercio, comerciales o viajantes: estos van a auxiliar al empresario en su actividad de comercialización. Son colaboradores dependientes. El ámbito del poder que tienen para vincular al empresario va a depender del contrato, normalmente los comerciales no tienen poder para contratar sino que realizan las tareas de búsqueda de clientes pero el contrato de compra o venta se realiza por el principal. Les une al empresario principal un contrato laboral especial.

3. COLABORADORES AUTONOMOS (REMISION) Los colaboradores independientes o autónomos no tienen una relación de dependencia (tienen una relación de independencia). No están subordinados jerárquicamente al empresario (sin subordinación). Y colaboran con el mismo desde fuera de la empresa, en ocasiones de modo permanente y en otras de forma esporádica. Ayudan al empresario pero ellos también son empresarios, y actúan para distintos empresarios. La relación que une a estos colaboradores con el principal es una relación mercantil, mediante un contrato mercantil de agencia o de comisión (por ejemplo, los agentes comerciales). Estos colaboran con el empresario ampliando las redes de distribución de la empresa o mejorando sus redes de comercialización. Intentan fomentar su actividad externa de relación con la clientela. Los agentes comerciales son empresarios (personas físicas o jurídicas), no tienen una relación laboral con el empresario y no están ligados por un contrato de trabajo. Su actividad es normalmente retribuida según el número, la cuantía o el valor de los contratos que realizan (comisión), aunque la Ley también admite la remuneración de cantidad fija.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

SECCIÓN TERCERA. DERECHO DE LA COMPETENCIA Y DERECHO DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL 


TEMA 9. Ordenación económica y competencia La preocupación de la competencia empieza con la Revolución francesa. Todos los sujetos son iguales ante la Ley; cualquier ciudadano puede iniciar una actividad mercantil o industrial, pudiendo fijar libremente las condiciones de su ejercicio. Los empresarios pueden competir con otros que se dedican a la misma actividad, aunque al obrar así se sustraiga o pueda sustraer la clientela. Surge de esta forma la llamada “libertad de competencia”. Esa libertad de competencia deriva del art.38 CE que proclama “la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado”. La libertad de competencia constituye un elemento esencial del denominado sistema de economía de mercado vigente en todos los países de la Unión Europea. No nos encontramos ante un sistema “puro”, sino ante un “sistema de economía social de mercado” y esto es así porque junto a la propiedad privada de los medios de producción se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica (art.128.2 CE). También se admite que el Estado lleve a cabo una planificación económica. Cada vez la iniciativa pública en la economía es menor porque estamos en un proceso de desregulación y de privatización. El derecho de la competencia nació del liberalismo. El derecho de la competencia tiene una doble vertiente: ⎯ El derecho de defensa de la competencia (o también denominado derecho antitrust o derecho antimonopolio, porque proviene del derecho americano, concretamente con la Sherman Act 1890 – Ley Sherman). Law es derecho, act es ley. Se encuentra regulado en el Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) en los arts. 101 y ss, y en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC). ⎯ El derecho de la competencia desleal. Se encuentra regulado en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD), aunque proviene de una Directiva comunitaria. El derecho de defensa de la competencia está íntimamente ligado con la libertad de empresa y la libertad de empresa surge tras la Revolución francesa. Antes de la Revolución francesa cualquier empresario necesitaba una autorización real o una autorización de una corporación profesional para poder ejercer su actividad, estaba restringido el inicio y el funcionamiento en el mercado. Esto desaparece tras la Revolución francesa con el principio de igualdad, y es cuando cualquier sujeto va a poder iniciar una actividad y participar en el mercado, y decidir el modo en cómo va a ejercer en el mercado. Existirá la libertad de empresa y vinculada a esta vendrá la libertad de competencia. Si hay libertad de inicio y participación, hay libertad para competir. El principio de libertad de empresa es constitucional y por tanto se recoge en el art.38 CE. La Constitución Española admite que el Estado pueda planificar y prevenir la actividad económica (art.131 CE).

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Estamos ante un modelo de economía social de mercado, no es un modelo puro. Estamos ante procesos de desregulación y de privatización, sectores de interés público o general y sometidos a derecho administrativo han sido privatizados y sometidos al libre juego de la competencia. Para entender bien la libertad de competencia es necesario analizar o conocer que es la competencia económica. La competencia económica proviene de la microeconomía y es una situación en la que se encuentran dos o más empresas que, actuando en el mismo ámbito del mercado, ofrecen bienes y servicios en principio susceptibles de satisfacer las mismas necesidades a los clientes. Aquí diferenciamos dos tipos de bienes: o

Bienes complementarios: por ejemplo el azúcar y el café.

o

Bienes sustitutivos: por ejemplo el azúcar y la sacarina.

Si hablamos de competencia económica, los economistas crearon el concepto de “competencia pura o competencia perfecta”, nos referimos a aquel sistema en el que es el propio mercado, y por tanto los demandantes, los que van a ajustar la oferta y la demanda, y ninguna empresa es capaz de influir en los precios sino que el precio va a ser marcado por el propio mercado, por el libre juego de la oferta y la demanda. Van a ser los consumidores los que van a determinar cuál es el precio del mercado de un determinado producto. Pero esto en la práctica no existe porque no en todos los mercados existe un número suficiente de competidores, sino que hay mercados en donde solo hay un único oferente, donde hay un monopolio; o también hay mercados altamente concentrados o oligopolistas, donde son muy pocos los oferentes. Si hay un monopolio un único oferente tiene poder de decisión, no puedes ir al competidor porque no hay. MONOPOLIO: situación de mercado en que la oferta de un producto se reduce a un solo vendedor. Si tenemos un oligopolio donde hay pocas empresas que ofrecen un producto se corre el peligro de conductas colusorias o de cárteles, es decir, de acuerdos restrictivos de la competencia. Normalmente son cárteles de concertación de precios o de reparto de mercado. Muchas veces la prueba de un cártel viene probada porque hay un denunciante, este denuncia y se acoge al procedimiento de clemencia. OLIGOPOLIO: concentración de la oferta de un sector industrial o comercial en un reducido número de empresas. La competencia pura en el mercado no existe porque no en todos los mercados hay un número suficiente de competidores, ya que hay mercados monopolistas o oligopolistas. Estaremos ante una competencia imperfecta en la que existen limitaciones o barreras. Existen barreras de entrada al mercado, estas pueden ser: a) Barreras naturales: por ejemplo una inversión económica ya que impide a cualquier ciudadano iniciar la actividad económica porque son muy cuantiosas, el coste de la tecnología… Se aplican a cualquier sujeto que participa en el mercado, sea o no sea empresario, y también a los profesionales liberales.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

b)

Barreras artificiales: se dividen en: -

Lícitas: son las creadas por los propios empresarios, donde los sujetos que están en el mercado quieren unos signos distintos prestigiosos que los diferencien, y entrar en ese mercado de nuevo es muy difícil poder competir con esos productos vinculados a una marca prestigiosa.

-

Ilícitas: son los creados por las propias empresas para dificultar, impedir y obstruir la entrada de participantes en el mercado. Estas son las reguladas por el derecho de defensa de la competencia.

El derecho de defensa de la competencia el bien jurídico que protege es preservar ese modelo de competencia imperfecta, no busca la competencia perfecta porque esta no existe. Va a preservar que exista cierto grado de competencia en el mercado y se dirige a prohibir aquellas conductas que tratan de obstaculizar o impedir que exista competencia en el mercado. El derecho de defensa de la competencia va a regular cuatro tipos de prácticas que se consideran prohibidas (conductas colusorias, abusos de una posición de dominio en el mercado, concentraciones económicas y ayudas públicas). No va a prohibir el monopolio ya que estos son legales, porque puede ser que solo quede uno, que quede el mejor. Lo que va a prohibir es el abuso de la posición monopolista, que un sujeto con monopolio abuse de esa posición. Por lo tanto, los monopolios son lícitos, lo ilícito será abusar de esa posición. El derecho de defensa de la competencia está en todos los sistemas capitalistas que han alcanzado su máximo desarrollo. El hecho de preservar que haya competencia imperfecta es un modelo jurídico en Europa tanto público como privado. El Derecho europeo es público y privado. La sanción de las conductas anticompetitivas o concurrenciales corresponde a la comisión nacional a nivel interno, y a nivel europeo a la comisión europea. Las resoluciones de la CNMC se recurren a la Audiencia Nacional y las de la Audiencia Nacional al Tribunal Supremo. Esto es un procedimiento contencioso-administrativo, y el fallo condenatorio es una multa, una sanción… el que denuncie el fraude o el acuerdo, y facilite las pruebas en la investigación se salva de esa multa o su multa se vería reducida en cuantía. Las ayudas públicas perjudican los intereses de los particulares, por tanto, se admite la aplicación en el caso público de indemnizaciones de daños y perjuicios. La aplicación de un cártel supone el incremento de precios y esto perjudica al consumidor, es decir, al particular. El Derecho de Defensa de la Competencia también es competencia de los Jueces de lo Mercantil. Cambiando de vertiente, la competencia desleal parte de la idea de que hay que competir, porque si hay competencia se mejora la calidad de los productos y se mejoran los precios. Compiten entre ellos por hacer lo mejor al menor precio para que se compre. La competencia desleal reprime los abusos y extralimitaciones en la lucha competitiva, prohíbe extralimitarse en el ejercicio de la competencia. Prohíbe que la competencia se realice en contra de los buenos usos del mercado o en contra de la buena fe. Prohíbe el ejercicio competitivo de forma abusiva. El Derecho de defensa de la competencia tiene como finalidad preservar la competencia, velar por una competencia no falseada o un buen funcionamiento del mercado. El Derecho de la

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

competencia desleal parte de que hay que competir pero sin pasarse, sin cometer ilícitos por ello deben actuar conforme a los usos del comercio y conforme a la buena fe. Antes de contar con la Ley de Competencia Desleal se reprimían esas conductas a través del art.1902 CC. El derecho de defensa de la competencia reprime prácticas que tienen importancia económica en el mercado, por eso van a la audiencia nacional, prácticas que distorsionan el mercado, que alteran la estructura. El derecho de competencia desleal se ocupa de acuerdos que no tienen tanta importancia en el mercado, se ocupa de que la competencia sea leal.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

TEMA 10. El derecho contra las restricciones de la competencia (derecho antimonopolio o antitrust) 1. EL DERECHO ANTIMONOPOLIO: 1.1 EVOLUCION HISTORICA: SUS FUNCIONES Y EL OBJETO DE PROTECCION Surge en España la implantación de un sistema de defensa de la competencia, con la promulgación de la Ley de Represión de las Prácticas Restrictivas de la Competencia, de 20 de julio de 1963. Los objetivos de esta ley eran impulsar los planes de desarrollo económico y adaptar la legislación interna a la legislación comunitaria. Pero surgían problemas ya que esto no podía funcionar en un sistema demasiado proteccionista e intervenido por el Estado. Al ingresar en la UE se elaboró la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (hoy en día derogada). La función de esta era prevenir y sancionar los abusos creados por los propios competidores. El objeto que buscaban proteger era la competencia y los intereses públicos. 1.2 FUENTES DEL DERECHO ANTIMONOPOLIO El derecho de defensa de la competencia que se aplica en España tiene un doble origen: derecho comunitario y derecho nacional (interno). A. El derecho comunitario: derecho originario y derecho derivado o

Derecho originario: los arts.101 a 113 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). El derecho originario es el contenido en los Tratados.

o

Derecho derivado: son varios Reglamentos y Directivas que regulan aspectos concretos del derecho de defensa de la competencia y su aplicación por las instituciones de la Unión Europea y nacionales (ejemplo, el Reglamento 139/2004, de 20 de enero, sobre el control de las concentraciones entre empresas).

B. El derecho español: la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia La ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) es la legislación actualmente vigente en España. Esta nueva ley derogó la anterior Ley 16/1989 y esta a su vez derogó la Ley sobre Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia de 1963. La nueva Ley recoge todas las Directivas y normas de la UE dictadas en materia de la competencia. Se desarrolla por el Real Decreto RD 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia. Debe tenerse en cuenta también la Ley 3/2013, de 4 de junio, de Creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (cuyo estatuto es aprobado por RD 657/2013). C. Relaciones entre el derecho comunitario y español. El Reglamento 1/2003 Este Reglamento 1/2003 recoge las prácticas que están prohibidas por resultar contrarias al derecho de la competencia. Para que resulte de aplicación el Derecho comunitario, debe resultar afectado el mercado común, esto es, los intercambios comerciales entre los Estados miembros.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Cuando una práctica afecta al mercado común, también afecta al mercado de algunos de los Estados miembros, y las posibles soluciones frente a esto son: ➢ Principio de la barrera única: en caso de conflicto, el Derecho comunitario prevalece sobre el nacional (este fue el sistema utilizado hasta el Reglamento 1/2003). ➢ Principio de la barrera doble: cuando las autoridades o tribunales nacionales aplican su propio derecho de defensa de la competencia, aplicarán también los arts.101 y 102 TFUE si se dan los presupuestos para ello, es decir, cuando resulta afectado el mercado común (este principio es el que consagra el Reglamento 1/2003). De esta forma, se refuerza la competencia de las autoridades y tribunales nacionales en la aplicación del derecho comunitario (descentralización controlada). En España, las autoridades de competencia nacionales (la CNMC) son competentes para aplicar los arts.101 y 102 TFUE y pueden imponer las sanciones previstas, tanto por el derecho comunitario como por el derecho nacional. Como criterio de atribución de competencia: debe existir una relación con el país de que se trate (ejemplo, cuando resulten afectados los consumidores dentro de ese territorio nacional). En caso de que la Comisión Europea incoe un procedimiento en relación a unos hechos respecto de los que ya se ha abierto procedimiento en España, se suspende el plazo máximo para resolver este último; y se reanuda cuando la Comisión Europea adopte la decisión correspondiente. 1.3 ORGANOS DE APLICACIÓN DEL DERECHO ANTIMONOPOLIO En la Unión Europea el órgano que aplicará el Derecho comunitario de defensa de la competencia será la Comisión Europea, concretamente, la Dirección General de Competencia o la Dirección General IV. Ésta es la encargada de instruir, resolver y sancionar las conductas restrictivas de la competencia (conductas colusorias, abusos de dominio, control de concentraciones de empresas y ayudas públicas). Desde la entrada en vigor del Reglamento 1/2003 se ocupa de las infracciones más graves solamente. Todo acuerdo o conducta colusoria está prohibida y la sanción es la nulidad. A la Comisión Europea le corresponderá velar por el buen funcionamiento y a la DG IV imponer la sanción. Antes era necesario notificar los acuerdos o conductas a la Comisión Europea y ésta lo autorizaba o lo prohibía (autorización singular). Pero el Reglamento 1/2003 ha descolapsado esa autorización y ahora son las empresas las que comprobarán si cumple o no ese acuerdo o conducta. Por lo tanto, desaparece esa obligación de notificación a la Comisión Europea de todos los acuerdos y ésta de ir dando las autorizaciones o no (así se ha descolapsado). Sus decisiones son recurribles ante los Tribunales europeos, concretamente, el Tribunal General y el Tribunal de Justicia de la UE. En España el órgano nacional encargado de regular nuestro Derecho de defensa de la competencia es la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), que sustituye a la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y ésta a su vez al Tribunal de Defensa de la Competencia. La CNMC es un organismo público adscrito al Ministerio de Economía y con plena autonomía orgánica e independencia del Gobierno. Está compuesta por cuatro direcciones generales, entre las que se encuentra la Dirección General de la Competencia encargada de instruir los expedientes en materia de defensa de la competencia; y el Consejo de la CNMC que resuelve los expedientes de la

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Comisión (éste está compuesto por 10 Consejeros y un Presidente, que es a su vez Presidente de la CNMC). El Consejo de la CNMC tiene 2 Salas, una encargada de resolver los conflictos de la competencia y otra los asuntos de supervisión regulatoria del mercado. La Sala de la competencia es la que, por regla general, se encargará del enjuiciamiento y de las cuestiones de competencia, aunque en ocasiones actuará el Pleno. El Pleno actúa cuando haya discrepancia de opiniones o cuando el conflicto de competencia que se plantea es de uno de los sectores regulados. Los miembros de la CNMC son nombrados por el Gobierno, a propuesta del Ministro de Economía, entre personas de reconocido prestigio profesional, y se someten ante el Congreso de los Diputados. Su nombramiento es de 6 años improrrogables. La CNMC es competente en la instrucción, investigación y resolución en materia de defensa de la competencia. También realiza funciones consultivas. Y asesora a la jurisdicción ordinaria (Juzgados de lo Mercantil) respecto a los criterios de indemnización de la valoración de daños y perjuicios que ha ocasionado una infracción de la competencia. Realiza informes y trabajos de investigación de defensa de la competencia. Además tiene legitimación activa para impugnar actos administrativos o disposiciones de rango inferior que obstaculicen la competencia en el mercado español. Junto a la CNMC tenemos también organismos de competencia en las distintas Comunidades Autónomas, los Consejos autonómicos de la competencia. Esto es así porque en los Estatutos de Autonomía (catalanes y vascos) se había reconocido la competencia en materia de ejecución de la normativa sobre defensa de la competencia. Esa competencia que tienen solo es para el análisis y enjuiciamiento en los casos que solo afecte al mercado regional o autonómico, entonces será cuando actuarán las respectivas comisiones autonómicas, no actúan en el caso que afecte al mercado nacional, ya que entonces serán enjuiciados por la CNMC. Si la CNMC ve que un tribunal autonómico está invadiendo su competencia obviamente dividirá el conflicto y dirá que paren que es competencia suya. Las resoluciones de la CNMC son recurribles en vía contencioso-administrativa ante la Audiencia Nacional y, en última instancia, ante la Sala tercera del Tribunal Supremo.

2. LAS CONDUCTAS PROHIBIDAS Y EXENCIONES: 2.1 LAS CONDUCTAS COLUSORIAS A. Principio general de prohibición Las conductas colusorias están prohibidas por el art.101 TFUE y por el art.1 LDC. Conducta colusoria: En virtud de este principio general, quedan prohibidos los acuerdos entre empresas, las prácticas concertadas, las decisiones o recomendaciones colectivas (y las conductas conscientemente paralelas), cuyo objeto o efecto sea impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado (común o nacional) (art.1 LDC). Por tanto, estas conductas están prohibidas.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Desmenuzando este artículo diremos que debe existir: -

Un acuerdo de voluntades entre empresas.

-

Una práctica concertada.

-

Una decisión o recomendación colectiva.

-

Una conducta conscientemente paralela.

Y debe tener por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia. *Cuando resulte afectado el mercado de un solo Estado miembro, en principio, el Derecho de la competencia aplicable sería el nacional correspondiente de dicho Estado y no el comunitario. El máximo acuerdo de conducta colusoria es un cártel. B. Ámbito subjetivo de aplicación. La noción de empresa La noción de empresa se interpreta de una forma muy amplia y alcanza a toda persona (física o jurídica) que de modo independiente participa en la producción o distribución de bienes o servicios (con independencia de su forma jurídica, ánimo o no de lucro, forma de financiación, naturaleza societaria, carácter público o privado). Cualquier sujeto que participa en el mercado es destinatario de las normas de defensa de la competencia y también el Estado. Por lo tanto, serán empresas: ⇒ Empresarios mercantiles en sentido estricto. ⇒ Profesionales libres. ⇒ Empresas públicas. ⇒ Administraciones públicas, solo cuando actúan como operador económico (ejemplo, ayuntamiento). ⇒ Colegios profesionales. ⇒ Asociaciones de empresarios o de consumidores y usuarios. En cambio, no tienen la consideración de empresa: ▪

Las sociedades pertenecientes a un mismo grupo (no son autónomas en sus decisiones).

▪

Los agentes comerciales (son empresarios independientes).

Se entiende que un grupo de empresas constituye una única empresa (se olvida de la personalidad jurídica). Si hay una empresa matriz y filiales, una práctica colusoria de la filial repercute a la matriz; en ese caso, se puede demandar a la filial y a la matriz, ambas serán condenadas solidariamente. Basta con que el objeto de la conducta sea restrictivo, sin que el efecto sea restrictivo. C. Tipos de concertación: acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas, conductas conscientemente paralelas Los acuerdos entre empresas reciben también el nombre de “cárteles”. Cárteles son los acuerdos de fijación de precios, de cuotas de producción, el reparto de mercados, la restricción de las importaciones o exportaciones… Esta es la forma más obvia de conducta colusoria. Presupone un acuerdo entre las empresas afectadas, con independencia de su forma (aunque el objetivo no sea el de restringir o falsear la competencia) (ejemplo, contratos o cláusulas contractuales). Ha de tratarse de un verdadero acuerdo de voluntades entre empresas, puede revestir cualquier forma, y pueden ser vinculantes o no. Pueden ser:

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

-

Acuerdos horizontales: son los acuerdos celebrados entre empresas situadas en el mismo escalón de la cadena de producción o distribución (ejemplo, acuerdo entre dos fabricantes competidores).

-

Acuerdos verticales: son los acuerdos celebrados entre empresas situadas en distintos escalones de la cadena de producción o distribución (ejemplo, acuerdo entre fabricante y distribuidor).

Por otro lado, también tenemos las decisiones o recomendaciones colectivas que provienen de asociaciones de empresarios o colegios profesionales. Están destinadas a ser aplicadas por los asociados o colegiados, con independencia de que sean vinculantes (decisiones) o no (recomendaciones) y que la asociación tenga o no personalidad jurídica. En cuanto a las prácticas concertadas, en ellas la prueba del elemento volitivo (el acuerdo) puede ser difícil de apreciar. Cuando atendida la estructura del mercado, el comportamiento de los empresarios no se explica de otra forma, se presume la existencia del acuerdo (incluso tácito). Es útil porque permite probar la infracción con base en evidencia circunstancial (indicios). Por último, las conductas conscientemente paralelas no se regulan en el TFUE, pero sí en la LDC. Es la figura más compleja, porque no es fácil distinguirla de las prácticas concertadas. En estas, dos empresarios competidores realizan, de forma consciente pero sin pacto, conductas susceptibles de falsear la competencia (ejemplo, se sigue una política de precios idéntica). Concepto: comportamiento armonizado de varias empresas en el mercado, sin que medie acuerdo expreso o tácito entre las mismas, que es simple consecuencia de desarrollar, cada una de ellas las respectivas acciones con el propósito de evitar la discordancia, conociendo cada una previamente los fines y medios de los demás. D. La lista de conductas colusorias del TFUE y LDC Los art.101.1 TFUE y art.1.1 LDC contienen una enumeración de conductas que tendrán siempre la consideración de acuerdos colusorios: 1) La fijación de los precios o de otras condiciones comerciales (ejemplo, un cártel de precios). 2) La limitación de la producción, del mercado, del desarrollo técnico o de las inversiones. 3) El reparto del mercado o fuentes de abastecimiento. 4) Establecer condiciones desiguales para prestaciones equivalentes. 5) La celebración de contratos vinculados – tying agreements. Vincular la contratación del bien o servicio al ofrecimiento de una prestación que no tiene nada que ver con él. Estos son más propios de abusos de posición de dominio que de conductas colusorias. Estos cinco son los tipos de acuerdos colusorios más frecuentes, pero no los únicos posibles. 2.2 LA NULIDAD DE LOS ACUERDOS COLUSORIOS Los cinco acuerdos anteriores son incompatibles con el mercado común y son nulos de pleno derecho. Están prohibidos y la consecuencia es la nulidad. Toda conducta, acto o acuerdo colusorio es nulo. Esa nulidad puede ser alegada ante la jurisdicción nacional tanto por la vía de la acción como por la de la excepción, y también puede apreciar esta nulidad el Juez de oficio. En principio, la nulidad afecta exclusivamente a la cláusula afectada (nulidad parcial), salvo que resulte inseparable del resto del contrato (en cuyo caso se declararía la nulidad también del contrato en que este inserta).

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Y además la CNMC o la Comisión Europea podrán imponer la sanción administrativa correspondiente (multa). Se declaran válidas aquellas conductas que pese a ser colusorias, sin embargo, las mismas contribuyen a mejorar la producción o distribución de los bienes y servicios o el desarrollo técnico, siempre que además los consumidores participen u obtengan ventajas de dicha restricción. Y siempre que no impliquen una eliminación sustancial de la competencia en el mercado y los consumidores participen de las ventajas o se beneficien de la prescripción. 2.3 LAS EXENCIONES DE LAS CONDUCTAS COLUSORIAS A. La exención individual *Exenciones o autorizaciones. Se trata de supuestos que ayudan a conseguir determinados objetivos beneficiosos para los consumidores o para el mercado. Antes era necesario notificar el acuerdo y solicitar una autorización a la Comisión. Hoy en día (con el Reglamento 1/2003 y la Ley 15/2007) no existe ya la necesidad de notificar, la autorización es automática. Son las propias empresas quienes deben evaluar si su conducta vulnera o no la prohibición de las conductas colusorias. En la actualidad no se dan las exenciones individuales. B. Las exenciones por categorías En algunas ocasiones pedir exenciones individuales saturaba a la Comisión Europea, por lo que el Reglamento 19/1965 autorizaba a la Comisión para dictar Reglamentos que prevean la exención por categorías o exenciones en bloque y así agilizar el funcionamiento de las autorizaciones cuando se presentan casos similares. Cada vez hay menos reglamentos de exención por categorías, antes existían más pero ahora el mercado europeo es más competitivo y hay menos de estos. Algunos ejemplos de exenciones por categorías son: ❖

Acuerdos verticales: son celebrados entre empresas que operan en distintos niveles de la cadena de producción o distribución.

❖

Acuerdos en el sector de vehículos a motor.

❖

Acuerdos de transferencia de tecnología (patentes, modelos, dibujos, know how).

❖

Acuerdos horizontales: son celebrados entre empresas que operan en el mismo nivel de la cadena de producción o distribución.

En España se prevé la posibilidad de que se dicten exenciones por categorías de acuerdos o reglamentos en bloque, sin embargo, en la actualidad no existe ninguno. C. La exención por Ley Lo que sí que se prevé en España es que haya determinadas conductas que puedan autorizarse por ley. La exención también puede ser por Ley, es decir, que haya una norma que autorice esas conductas que de otro modo serían contrarias a la normativa sobre la defensa de la competencia. Debe tratarse de comportamientos impuestos por la Ley, no es suficiente con que los autorice. D. Las conductas de menor importancia El Derecho de defensa de la competencia solo se aplica a aquellos acuerdos y prácticas que tienen trascendencia económica. La ley de defensa de la competencia nacional exime de enjuiciamiento las conductas de menor importancia económica. Pese a ser restrictivos, no son objeto

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

de inspección o sanción las conductas de menor importancia, y por tanto, no alteran el funcionamiento del mercado. Es la Comisión Europea la que regula las conductas de menor importancia. Se requiere que las conductas tengan una cierta magnitud económica, por ello, no se aplica el derecho de defensa de la competencia a los acuerdos de menor importancia. Para verificar cuando debe aplicarse, se establecen umbrales: -

En el Derecho comunitario, se habla de que la cuota de mercado no supere el 5% en los acuerdos horizontales y el 10% en los acuerdos verticales.

-

En el Derecho español, se habla de que la cuota de mercado no supere el 10% en los acuerdos horizontales y el 15% en los acuerdos verticales.

En todo caso, existe una lista de “cláusulas negras” en las que no cabe aducir la importancia menor de la conducta (ejemplo, fijación de precios, reparto de mercado). Se regularán las cláusulas per se que pacten el precio o la prohibición de competir durante un tiempo. 2.4 EL ABUSO DE POSICION DOMINANTE A. El concepto de posición dominante La Ley de defensa de la competencia no prohíbe los monopolios ni tampoco los oligopolios, es decir, las posiciones de dominio de uno o más empresarios sobre el mercado. Lo que si va a prohibir es el abuso de esa posición dominante en el mercado. Se prohíbe la explotación abusiva de una posición de dominio que afecte si estamos en derecho comunitario al comercio de los estados miembros, y si estamos en derecho interno que afecte al mercado nacional o interior. El Derecho de defensa de la competencia no prohíbe el monopolio que es cuando se tiene el 100 % de la cuota de mercado, porque si compite y es el mejor pues se queda solo. Por ello, el monopolio es lícito. El concepto de posición dominante no se define ni en el TFUE ni en la LDC, pero la jurisprudencia la define como una posición de fuerza económica, de poder que permite a la empresa comportarse de manera autónoma e independiente en el mercado, sin tener en cuenta a sus competidores, proveedores o clientes. El principal criterio a tener en cuenta es la cuota de mercado que tenga esa empresa que consideramos dominante, aunque también debemos tener en cuenta la estructura del mercado, el número de competidores, etc. Resulta decisivo determinar cuál es el mercado de referencia o mercado relevante en que opera la empresa o empresas, ya que solo al saber eso podremos decir si estamos ante una posición dominante o no. Se da cuando dos o más empresas, en principio competidoras, no actúan como tales. Junto a los acuerdos colusorios se prohíben las conductas consistentes en el abuso, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común, o en una parte sustancial del mismo, siempre que ello pueda afectar al comercio entre los Estados miembros. B. El mercado relevante o de referencia La posición de dominio solo puede predicarse respecto de un sector de productos y un área geográfica concretos, resulta decisivo determinar cuál es el mercado de referencia o mercado relevante en el que opera la empresa o empresas.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Hay que determinar el mercado relevante, el mercado afectado para saber que cuota de mercado se tiene. Y ese mercado se determina a través de dos perspectivas: mercado territorial y mercado objetivo. Una empresa puede tener un abuso de dominio en el mercado de la leche. Pero no en los productos lácteos donde se incluye la leche, yogures, queso… Primero se analiza el mercado para saber si una empresa tiene o no una posición de dominio. Se tienen que ver los bienes, el ámbito territorial, etc. Una vez analizado el mercado desde el punto territorial y objetivo se analiza si la empresa tiene posición de dominio en él, es decir, si tiene una posición que le permite actuar de forma independiente y despreocupada frente a los competidores. C. Principio general de prohibición del abuso de posición dominante Lo que se prohíbe no es la mera posición de dominio, sino el abuso de la misma. El principio general dice que queda prohibida la explotación abusiva por parte de una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado común o nacional. D. Listado de conductas abusivas del TFUE y LDC El TFUE y la LDC enumeran unos supuestos específicos que serán considerados abusivos pero puede haber otros. Los más importantes son: a. La imposición de precios u otras condiciones de transacción no equitativas. b. Limitación de la producción, del mercado o del desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores. c. La negativa injustificada a satisfacer las demandas de suministro de los clientes. d. La aplicación a terceros, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes. e. La celebración de contratos vinculados.

3. EL CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES: FUENTES Y PROCEDIMIENTOS No se encuentra regulado en el TFUE, sino que se encuentra regulado en el Reglamento (CE) 139/2004, del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas y arts.7 y ss LDC. Este reglamento no prohíbe las concentraciones de empresas sino que se parte de que la concentración de empresas en el actual sistema o modelo económico es útil y beneficiosa para la competitividad de la industria europea. Las concentraciones de empresas resultan necesarias para garantizar la competitividad de la industria europea, pero pueden suponer un obstáculo para la competencia en el mercado común o nacional (riesgo de posiciones de dominio, individuales o colectivas), por lo que se hace necesario un control previo de tales concentraciones para evitar abusos. Ese control y supervisión son lo que recoge este reglamento. Se consideran concentraciones de empresas los cambios estables y duraderos del control como consecuencia de fusión, o por medio de operaciones en las que una o más empresas adquieran el control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas, mediante toma de acciones o participaciones en el capital, compra de activos o contrato. El control confiere la posibilidad de ejercer una influencia directa sobre la empresa. La aplicación de la normativa en materia de concentraciones procede también en el caso de que se cree una empresa en participación (joint venture), siempre y cuando se cree una entidad autónoma.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Esa concentración es lícita pero si alcanza un determinado volumen de negocio. Si la cuota de mercado de la empresa es muy grande debe ser notificada y autorizada por la Comisión Europea. Esta Comisión controla las operaciones de control que afecten al mercado común (las comunitarias). Si todas las empresas son de derecho interno no entrará la Comisión Europea sino que atenderemos al derecho nacional de cada Estado miembro. Se aplica el derecho nacional (LDC) y no el comunitario (TFUE), cuando la concentración carece de “dimensión comunitaria”, esto es, cuando todas las empresas participantes realizan más de 2/3 de su volumen de negocios en un solo Estado miembro. Pero además se requiere que la operación de concentración sea de importancia económica, no toda concentración de fusión tiene que ser notificada, sino que son controladas aquellas operaciones en las que las empresas participantes tengan un volumen de negocios a nivel mundial de más de 5.000 millones de euros, y a nivel de la Unión Europea, el volumen de negocio de al menos dos de las empresas involucradas supere los 250 millones de euros. Las empresas involucradas están obligadas a notificar la operación de concentración. La notificación es obligatoria ante la Comisión Europea, y tiene que producirse antes de la ejecución de la operación, una vez producido el acuerdo correspondiente (o adquirida la participación de control o anunciada la Oferta Pública de Adquisición - OPA). La Comisión decidirá, tras el examen de la solicitud, si declara la operación compatible con el mercado común y la autoriza (decide no oponerse) o si plantea dudas sobre su incompatibilidad con el mercado común. La concentración se declara improcedente cuando supone un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el mercado (creación o refuerzo de una posición dominante). Si las empresas se concentran sin la autorización de la Comisión serán objeto de multas. Si dan informaciones falsas a la Comisión también serán objeto de sanción. Si la concentración es a nivel nacional se regula por la LDC. En España las operaciones de concentración deben notificarse a la CNMC y ésta es la que va a valorar dicha calificación de concentración. Pero no toda concentración o fusión tiene que ser notificada. Será la CNMC en España la que evaluará la operación de concentración y la autorizará o sancionará. La concentración es peligrosa porque lo que se quiere es que haya competencia y compitan entre ellos, pero la concentración si agrupa muchas empresas ya no compiten porque se han fusionado y bajan la competencia. En definitiva, no está prohibida pero se debe comunicar. Por ejemplo, lo que ocurrió con IBERIA y British Airways que se fusionaron y lo notificaron a la Comisión. Ésta lo autorizó pero con condiciones. Les hizo liberar rutas aéreas que es lo que más valor tiene en las compañías aéreas, son más valiosas que incluso los aviones. Lo importante son los slots. Es como lo que le ocurrió a RYANAIR que normalmente vuela a las 6 AM porque eran las franjas aéreas que quedaban disponibles cuando entró esta compañía, y son horarios difíciles.

4. EL REGIMEN DE LAS AYUDAS PÚBLICAS

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Los Estados miembros deben actuar y estar sometidos a la libre competencia y por tanto, no pueden realizar ninguna actuación ni adoptar ninguna medida que beneficie u otorgue beneficios a las empresas públicas. Los Estados y las empresas públicas quedan sometidos al derecho de la UE. El TFUE prohíbe que los Estados o autoridades dentro del Estado (Gobierno central, autonómicos, provinciales, locales), otorgue ayudas públicas que puedan amenazar la competencia favoreciendo a unas empresas frente a otras. Se prohíbe que el Estado ayude a unas empresas en detrimento de otras. Se prohíben todas aquellas ayudas que los poderes públicos nacionales puedan otorgar a cualquier empresa, sea pública o privada, cuando éstas sean susceptibles de falsear la competencia. En definitiva se prohíben las “ayudas públicas”, con independencia de que las ayudas procedan de la Administración central, autonómica o local. Quedan incluidas las ayudas, bajo cualquier forma, es decir, tanto las directas como las indirectas. Ya que no tiene porque ser solo una subvención directa, sino que puede ser también beneficios fiscales, préstamos… Es necesario que se trate de ayudas a empresas concretas o a algún sector concreto, de forma que existe un elemento de discriminación respecto de competidores que no puedan acogerse a tales ayudas. La prohibición del TFUE no es una prohibición absoluta. Por ello, existen determinadas ayudas públicas que el propio Tratado considera compatibles con el mercado común, entre las que destacan las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores, las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales, las ayudas concedidas para favorecer la economía de ciertas regiones donde el nivel de vida es bajo y hay una grave situación de desempleo, ayudas a las regiones ultraperiféricas como las Islas Canarias por ejemplo, etc. Y también existe la posibilidad de que la Comisión declare compatibles con el mercado común determinadas ayudas. La Comisión será la encargada de determinar si la ayuda resulta o no compatible con el mercado común. La Comisión ostenta amplios poderes de fiscalización y puede ordenar, no sólo el cese o supresión de las ayudas, sino también la devolución de las mismas al Estado miembro. En España la CNMC es la que debe elaborar los informes de las ayudas concedidas.

5. PROCEDIMIENTO Y REGIMEN SANCIONADOR. CONSECUENCIAS ADMINISTRATIVAS Y CIVILES DE LAS INFRACCIONES A LA NORMATIVA CONCURRENCIAL En cuanto al procedimiento y régimen sancionador, en el ámbito comunitario se regirá por el Reglamento 1/2003, y en el ámbito interno según la Ley de Defensa de la Competencia. Se regula un procedimiento administrativo sancionatorio, ese procedimiento se puede iniciar bien de oficio por la propia Dirección General de la CNMC o bien a instancia de parte. En el ámbito interno, una vez iniciado el mismo lo instruye la Dirección General, y la resolución del expediente corre a cargo del Consejo de la CNMC. Cuando hay conflicto entre ambas salas, bien una Sala o bien el Pleno, son asuntos sobre los sectores regulados donde también tiene que resolver el Pleno. En la actualidad la CNMC tiene distintos criterios y todas las resoluciones son del Pleno porque no se ponen de acuerdo en las Salas, entonces siempre resuelven en Pleno.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Una vez resuelto cabe recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional y posteriormente recurso administrativo ante el Tribunal Supremo de la Sala III. Las sanciones se clasifican en leves, graves y muy graves. En función del tipo de sanción el plazo de prescripción será distinto: de 1, 2 o 4 años. Y del mismo modo las multas irán de 1 a 10 % del volumen de los negocios. Y en el caso de que el infractor sea una persona jurídica se prevé la posibilidad de que se impongan multas a los administradores de las sociedades. Se prevé la imposición de multas coercitivas para obligar a cumplir la resolución, multas coercitivas de hasta 12.000 euros por día mientras se siga incumplimiento la resolución. Junto al procedimiento administrativo, de oficio por la CNMC que conlleva la multa al infractor si se descubre que ha habido una conducta colusoria o un cártel; desde el año 2007 se introduce la vía del derecho privado, entonces junto a la sanción administrativa, acudimos vía derecho privado a la jurisdicción ordinaria para solicitar las indemnizaciones de daños y perjuicios, y si estamos ante un acuerdo colusorio la nulidad del contrato y la correspondiente indemnización. En estos procedimientos privados para solicitar las indemnizaciones ha tenido gran importancia el procedimiento de clemencia (introducido en 2007), es decir, chivarse. El que ha participado en un cártel si se acoge a clemencia y denuncia el cártel va a quedarse sin sanción. El beneficio solo se aplica a la primera persona o empresa que denuncie el cártel. Pero se verán beneficiados con una reducción de multas los que colaboren activamente en la investigación después de la primera denuncia, se les reducirán la cuantía de multas si aportan información y colaboran. Se puede acudir a los tribunales para solicitar la existencia de un cártel o de un abuso de posición de dominio y el Juzgado de lo Mercantil declare la conducta antitrust e incluya la correspondiente indemnización. En la actualidad existe una Directiva comunitaria que tiene que incorporarse en nuestro derecho que regula la indemnización de daños por delitos antitrust, prevé la posibilidad de interponer demandas de este tipo con independencia de que la CNMC haya declarado o no la existencia del cártel. Si el cártel no está probado deberemos de probar que existe y hay una suspensión de procedimiento hasta que resuelva la CNMC. La LDC prevé la colaboración entre la CNMC y los Juzgados de lo Mercantil. Se prevé que la Comisión Europea, la CNMC o los órganos autónomos puedan intervenir en los procedimientos judiciales bien de motu proprio o bien a solicitud del tribunal. La jurisdicción ordinaria puede solicitar a la CNMC el auxilio en la valoración de los daños. El fabricante que se acoge a clemencia se salvaría de pagar la multa administrativa pero igualmente tendría que indemnizar por daños y perjuicios al distribuidor junto con los otros fabricantes que han hecho el cártel. La defensa de la competencia es un derecho fundamentalmente público.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

TEMA 11. La competencia desleal y la publicidad comercial 1. REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL Existen normas que tipifican cuando un acto es desleal y dictan medidas para su represión. La competencia desleal busca que la competencia que existe en el mercado y que protege el derecho de defensa de la competencia se haga lealmente. Quiere que se comita de conformidad con la buena fe. Destacamos la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, que modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, al objeto de incorporar al ordenamiento español una Directiva de 2005 relativa a las prácticas desleales y otra Directiva de 2006 sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa. Esta ley de 2009 modifica la anterior Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Con la reforma de 2009 se consigue evitar el conflicto de normas que existía con la Ley General de Publicidad y la Competencia Desleal. En un primer momento se protegían los derechos de los empresarios. Después se otorga protección a la empresa como institución. Hoy en día, se tutelan no solo los intereses individuales de los competidores, sino también los intereses de los consumidores y el interés público del Estado (modelo social de la competencia desleal). El art.1 LCD establece que “la ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado”. Se protegen intereses privados pero al incluirse al consumidor se protegen también los intereses públicos. Se instituye un deber de actuar correctamente en el mercado. El enjuiciamiento de los actos de competencia desleal corresponde a la jurisdicción ordinaria y en concreto a los Juzgados de lo Mercantil. La excepción es la contenida en el art.3 LDC que prevé que los actos de competencia desleal que por falsear la competencia afecten al interés público pueden ser conocidos por la CNMC.

2. EL ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL: ESTRUCTURA: 2.1 AMBITO DE APLICACIÓN Y ELEMENTOS DEL ILICITO CONCURRENCIAL La ley delimita su ámbito de aplicación y podemos distinguir entre: A) Ámbito subjetivo: (personas implicadas) sería cualquier sujeto que participe en el mercado. La Ley de Competencia Desleal no solo se aplica a los empresarios, el art.3 LCD establece que “la Ley será de aplicación a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado”. Por ejemplo, los agricultores. B) Ámbito objetivo: (el acto ilícito) es que se aplica a todos aquellos comportamientos que estén tipificados en la Ley, siempre que se realicen en el mercado con fines concurrenciales. El art.2.1 LCD establece que “los comportamientos tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales”.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Por lo tanto, tendrán la consideración de actos de competencia desleal cuando se realizan: -

En el mercado.

-

Con finalidad concurrencial (se presume la finalidad concurrencial del acto cuando resulte objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero (art.2.2 LCD)).

No es necesario que exista una relación de competencia entre el sujeto activo del acto y el sujeto pasivo (no se exige que haya relación de competencia entre quien realiza la competencia desleal y quien la sufre). No es necesario que el acto de competencia desleal produzca un daño efectivo, sino que basta con que la conducta sea susceptible de producir daños. Los actos pueden realizarse antes, durante o después de una operación comercial o contrato, con independencia de que llegue a celebrarse o no. 2.2 LA CLAUSULA GENERAL La Ley de Competencia Desleal establece una cláusula general de deslealtad en su art.4 y enumera distintos actos de competencia desleal en los arts.5 y siguientes. El art.4.1 LCD establece que “se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”. Este artículo tiene una doble pauta respecto si es ante un consumidor o no. Un acto será de competencia desleal con no consumidores cuando resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Es decir, todo acto que resulte contrario a los buenos usos y costumbres del mercado. Si el acto de competencia desleal es con consumidores, será contrario a las exigencias de la buena fe cuando el comportamiento del empresario, sea contrario a la diligencia profesional. La diligencia profesional es el nivel de competencia y de cuidado que cabe esperar de un empresario honesto. Ese comportamiento si no es honesto distorsiona o altera de forma significativa el comportamiento económico del consumidor medio. El consumidor medio es una persona normal ni excesivamente cualificada ni la ingenua que se lo traga todo. En la directiva está calificado como el consumidor informado y razonablemente atento (por ejemplo, no consumidores vulnerables como discapacitados, menores de edad). El comportamiento económico del consumidor es cualquier decisión que adopte el consumidor bien de actuar o bien de no hacerlo en relación con la selección de una oferta, la contratación de un bien o servicio, pago del precio, las garantías y con la posibilidad de las correspondientes acciones contractuales en su defensa. No solo se protege a los empresarios competidores, sino también a los consumidores. 2.3 LA TIPIFICACION DE LOS ACTOS DE CONDUCTA DESLEAL Los actos de competencia desleal se encuentran en el capítulo II de la Ley. La LCD tipifica conductas concretas que se consideran desleales (las más frecuentes en la práctica). Si no puede incluirse el acto en cuestión bajo ninguna de las conductas tipificadas, aun puede resultar cubierto por la cláusula general del art.4 LCD. Los actos de engaño (art.5 LCD) y las omisiones engañosas (art.7 LCD): es lo mismo mentir que decir una verdad a medias. Se consideran engañosos los actos o conductas cuando

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

contienen información falsa o información verdadera pero que por su contenido o presentación induce a error a los destinatarios (ejemplo, comercialización de chalecos reflectantes alegando que están homologados cuando no lo están). También es desleal la omisión u ocultación de información necesaria para que el destinatario pueda realizar una decisión razonada para su comportamiento económico. También será desleal cuando la información es poco clara, ininteligible, ambigua o no se ofrece en el momento adecuado, etc. Se prevé una excepción: se permite ocultar información cuando por las características del medio no se pueden ver todas (ejemplo, comercialización de CDs en cuya carátula no se especifica que las canciones que incluye no son interpretadas por los artistas que las están haciendo famosas en ese momento). Los actos de confusión (art.6 LCD), los actos de imitación (art.11 LCD) y la explotación de la reputación ajena (competencia parasitaria) (art.12 LCD): es desleal cualquier comportamiento idóneo para crear efectivamente confusión con la actividad, prestaciones o establecimientos ajenos y los que son susceptibles de generarla (ejemplo, utilización de etiquetas que inducen a confusión, Pepe Jeans – vaqueros Pepe Pardo). La imitación es libre, se permite imitar y es totalmente lícita salvo que esté protegida por un derecho de exclusiva (marca, patente, modelo de utilidad, diseño). Será desleal una imitación cuando puede dar lugar a confusión o cuando comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o del esfuerzo ajeno. También se considera desleal la imitación sistemática de las iniciativas ajenas (ejemplo, “guerra del cava”, donde el TS declaro ilícita la utilización por parte de Codorniu de botellas blancas esmeriladas por parecerse a las de la Carta Nevada de Freixenet). La explotación de la reputación ajena surge cuando el competidor se aprovecha de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado, puede consistir en el empleo de signos o marcas ajenas. Las prácticas agresivas (art.8 LCD): son las conductas susceptibles de alterar de forma significativa la libertad de elección o la conducta del destinatario (y afectar al comportamiento económico) mediante acoso, coacción (uso de la fuerza) o influencia indebida. Se tiene en cuenta el momento y lugar en que se produce, su naturaleza o persistencia, el empleo de un lenguaje o comportamiento amenazador o insultante, etc (ejemplo, acoso telefónico o por e-mail). Los actos de denigración (art.9 LCD): son aquellos consistentes en manifestaciones aptas para menoscabar o desacreditar la actividad, el establecimiento o las prestaciones de un tercero en el mercado (menoscabar la buena fama). No se considera denigración verter afirmaciones, que aunque peyorativas (despectivas), sean exactas, verdaderas y pertinentes (esto es la excepción). Una manifestación será siempre desleal por impertinente cuando afecte a la ideología, religión, orientación sexual o vida personal (ejemplo, manifestaciones sobre la aptitud, capacidad o solvencia). Los actos de comparación (art.10 LCD): la comparación es lícita cuando se comparan de forma objetiva una o más características esenciales, pertinentes y representativas de productos de la misma necesidad (incluido el precio). Los bienes o productos pertenecientes a una denominación de origen solo pueden compararse con otros bienes o productos de la misma denominación (ejemplo, no se puede comparar un vino Rivera del Duero con un vino Rioja; no se puede comparar el cava con el champagne). No podrán presentarse productos como imitaciones o réplicas de otros protegidos por un derecho de exclusiva (marca, nombre comercial).

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

La violación de secretos industriales (art.13 LCD), la inducción a la ruptura/ infracción contractual (art.14 LCD) y la violación de normas (art.15 LCD): es desleal la adquisición ilegítima de secretos industriales, o la divulgación de secretos sin la autorización del titular. Un ejemplo de ello sería divulgar el know-how o secreto industrial cuyo conocimiento se adquirió mientras se estaba trabajando en una empresa (ejemplo, el secreto de la Coca-cola). La inducción a la infracción contractual es desleal, se trata de inducir a trabajadores, proveedores o clientes a que rompan sus relaciones comerciales o contractuales con los competidores. Será desleal si esa inducción se realiza con engaño (ejemplo, decir vente a trabajar a mi empresa porque en la que trabajas se está a punto de concursar, siendo mentira que va a concursar; pero si fuera verdad que va a concursar no habría engaño y por lo tanto no sería desleal). Será desleal violar normas o leyes para obtener una ventaja competitiva, y también será desleal la infracción de aquellas normas que regulen la actividad concurrencial. Se considera desleal la contratación de extranjeros sin autorización para trabajar. Los actos de discriminación de los consumidores (art.16 LCD) y la venta a pérdida (art.17 LCD): es desleal el tratamiento discriminatorio en materia de precios, a no ser que exista justa causa. Se prohíbe que se discrimine al consumidor en materia de precios u otras condiciones, salvo que exista causa justificada. La fijación de precios es libre, y la venta a pérdida está en principio autorizada; pero se considerará desleal dicha práctica cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca de los precios, desacredite la imagen de los productos o cuando sea una estrategia para eliminar a un competidor. Los actos de competencia desleal frente a consumidores y usuarios se encuentran en el capítulo III de la Ley. 2.4 COMPETENCIA DESLEAL Y PUBLICIDAD COMERCIAL Los actos de publicidad ilícita (art.18 LCD): se reputa desleal la publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad. Será ilícita la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva. La publicidad ilícita sigue regulándose por la LGP, pero las acciones y el procedimiento correspondiente se regulan en la LCD. 2.5 COMPETENCIA DESLEAL Y ORDENACION DEL COMERCIO MINORISTA La Ley de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM) regula aspectos administrativos de la venta al por menor. Resultan prohibidos algunos actos por la LOCM, que son declarados desleales por la LCD, pero la regulación no siempre coincide. Por ejemplo, en la venta a pérdida, la LCD la declara lícita salvo algunas excepciones y la LOCM la prohíbe, salvo contadas excepciones.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

3. ACCIONES DERIVADAS DE LA COMPETENCIA DESLEAL Las acciones derivadas de la competencia desleal se encuentran reguladas en el art.32 LCD. Serán competentes los Jueces de lo Mercantil (art.86 ter 2 LOPJ). Se pueden interponer una serie de acciones contra un acto de competencia desleal, estas son: 1) La acción declarativa de deslealtad: se solicita al juez que declare que un acto es de competencia desleal e ilícito. 2) La acción de cesación de la conducta desleal o prohibición de reiteración futura: obliga que cese la conducta desleal o prohíbe que la conducta desleal pueda producirse en un futuro. 3) La acción de supresión/eliminación o remoción de los efectos producidos por el acto de competencia desleal: consiste en solicitar al juez que elimine los actos, objetos o productos que ocasionan el daño o perjuicio. 4) La acción de rectificación de información engañosa o desleal: consiste en solicitar que se corrija la información engañosa, incorrecta o falsa. 5) La acción de indemnización de daños y perjuicios: se da solamente cuando la conducta desleal ha sido realizada con dolo o negligencia (con culpa). 6) La acción de enriquecimiento injusto: se da cuando el acto de competencia desleal haya producido un perjuicio por estar amparado en un derecho de exclusiva o similar (ejemplo, una marca, una patente). LEGITIMACION Y PRESCRIPCION: La legitimación activa (quien puede demandar por actos de competencia desleal), se concede a cualquier persona (física o jurídica) cuyos intereses económicos se hayan visto perjudicados o amenazados por la conducta desleal. Pueden demandar las asociaciones o corporaciones en defensa de los intereses de sus asociados. También los departamentos del Estado o de Comunidades Autónomas con competencias en materia de consumo. La legitimación pasiva (a quien se demanda), se puede demandar a cualquier persona que haya realizado o haya ordenado la conducta desleal, o haya obtenido beneficios del acto desleal. Si ha obtenido beneficios se podrá interponer la acción de enriquecimiento injusto, si ha habido una violación del derecho de exclusiva o análogo. Las acciones de competencia desleal prescriben por el trascurso de 1 año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto. Y en todo caso, por el transcurso de 3 años desde el momento de la finalización de la conducta.

4. LA PUBLICIDAD COMERCIAL: 4.1 EL CONCEPTO DE PUBLICIDAD Y SU DELIMITACION FRENTE A FIGURAS AFINES: PUBLICIDAD, PROPAGANDA Y PUBLICIDAD INSTITUCIONAL La publicidad constituye un elemento imprescindible para que se pueda desarrollar la competencia en el mercado. La publicidad favorece tanto a los empresarios como a los consumidores. El art.1 LGP establece que “la publicidad se regirá por esta Ley, por la Ley de Competencia Desleal y por las demás normas que regulen la publicidad”.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Se entenderá por publicidad comercial “toda forma de comunicación realizada por cualquier persona (física o jurídica, pública o privada), en el ejercicio de una actividad (comercial, industrial, profesional o artesanal), con la finalidad de promover directa o indirectamente la contratación (celebración de un contrato) de bienes (muebles o inmuebles), servicios, derechos y obligaciones” (art.2 LGP). Quedan excluidos de la Ley de Publicidad, otras publicidades no comerciales como la publicidad política. La propaganda es la publicidad que consiste en difundir ideas políticas y religiosas, esto no resulta cubierto por la LGP. La publicidad institucional son aquellas comunicaciones que pretenden difundir mensajes relativos al funcionamiento y las políticas adoptadas por las Administraciones Publicas (ejemplo, campañas de la DGT). Resulta cubierta por la LGP en la medida que pretende promover la contratación de bienes o servicios, sino no. 4.2 EL DERECHO ESPAÑOL DE LA PUBLICIDAD Debe tenerse en cuenta la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (LGP). En ella se regula la contratación publicitaria y la publicidad ilícita. La publicidad declarada ilícita por la LGP tiene la consideración de acto de competencia desleal. Se han incorporado en nuestro derecho varias Directivas comunitarias sobre la materia. Serán competentes los Jueces de lo Mercantil. 4.3 LA PUBLICIDAD ILICITA La Ley enumera diversos supuestos de publicidad que considera ilícitos (art.3 LGP), estos son: 1) La publicidad engañosa, desleal y agresiva: cuando sea un acto de competencia desleal, con arreglo a la ley de competencia desleal. Incluye la publicidad engañosa por omisión, la publicidad encubierta, emplazamiento de productos (product placement), en definitiva, la publicidad que induzca a error a los destinatarios. 2) La publicidad que atenta contra los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución: como la dignidad de la persona, la igualdad, el honor, la intimidad, la infancia y la juventud. También se consideran atentatorios aquellos anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, utilizando el cuerpo o partes del cuerpo de la mujer en la publicidad que no tiene nada que ver con el objeto del anuncio (ejemplo, poner a la mujer desnuda para vender un coche, “cosificación de la mujer”). También sería atentatorio estereotipar, ya que siempre ponen a la mujer con las labores de la casa, planchando, fregando, etc. 3) La publicidad a los menores: será publicidad ilícita aquella dirigida a menores que les incite a la compra de un producto, explotando su inexperiencia o credulidad (se quiere dar protección a los menores). 4) La publicidad subliminal: es aquella publicidad que no se capta por los sentidos, jamás la podemos ver, para ver la publicidad subliminal habría que descomponer el anuncio y solo así se vería (esta puede actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida). 5) La publicidad que vulnere alguna norma publicitaria de determinados productos: es el caso de medicamentos, productos o materiales sanitarios, alcohol,

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

tabaco, estupefacientes, juegos de suerte o azar, y productos similares. Queda prohibida en televisión la publicidad de ciertas bebidas alcohólicas de graduación superior a 20º. 4.4 DEFENSA ANTE LA PUBLICIDAD ILICITA Las acciones de defensa ante la publicidad ilícita serán las mismas que las de la competencia desleal (art.6 LGP). Se amplía la legitimación activa en caso de publicidad ilícita por utilizar de forma discriminatoria o vejatoria la imagen de la mujer. Entonces también tiene legitimación activa la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género, el Instituto de la Mujer, el Ministerio Fiscal… 4.5 LOS SUJETOS DE LA PUBLICIDAD Y LA CONTRATACION PUBLICITARIA Los sujetos de la publicidad son: o

El anunciante: es la persona en cuyo interés se realiza la publicidad.

o

Las agencias de publicidad: son las personas que se dedican profesionalmente a realizar la publicidad por cuenta del anunciante (crear, preparar, programar o ejecutar publicidad).

o

Los medios de publicidad: son las personas que se dedican profesionalmente a la difusión de la publicidad a través de los soportes o medios de comunicación cuya titularidad ostenten.

La Ley General de Publicidad también regula los contratos publicitarios (contratación publicitaria): 1) Contrato de publicidad: es el contrato por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución, creación o preparación de la publicidad. 2) Contrato de difusión publicitaria: es el contrato por el cual el anunciante o la agencia de publicidad, contratan con el medio de publicidad para que éste ponga a disposición de ellos los espacios y tiempos necesarios para el desarrollo de la campaña publicitaria, a cambio de una contraprestación libre. 3) Contrato de creación publicitaria: es el contrato por el cual un anunciante o una agencia de publicidad, encargan a una persona (física o jurídica) que lleve a cabo un proyecto de campaña publicitaria, a cambio de una contraprestación. 4) Contrato de patrocinio publicitario (sponsoring): es el contrato por el cual un patrocinado, a cambio de una ayuda económica, se obliga a colaborar en la publicidad de un anunciante (patrocinador). Por ejemplo, este contrato se lleva a cabo por deportistas, cantantes, artistas, actores, etc. Los contratos publicitarios se regirán por las normas contenidas en la Ley General de Publicidad y por las reglas generales del Derecho común (Derecho civil). La Ley establece dos puntualizaciones: ✓

Prohíbe que se incluyan cláusulas que imputen o limiten la responsabilidad de las partes frente a terceros.

✓

Se tiene por no puesta cualquier cláusula que directa o indirectamente garantice resultados de la publicidad.

4.6 LA AUTORREGULACION PUBLICITARIA:

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

La Asociación Autocontrol y el Código de Conducta: Pretende prevenir los conflictos surgidos en el marco de los contratos publicitarios o los casos de publicidad contraria a la ley. En 1995 se crea la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (Autocontrol). Es una asociación que agrupa o integra anunciantes, agencias de publicidad y medios de publicidad. Es una asociación que carece de ánimo de lucro. Y funciona a través de un Jurado de Autocontrol, este es el encargado de dictar resoluciones entre conflictos en materia de publicidad. El Jurado se encarga de dictar Códigos de conductas o normas éticas sobre los requisitos que debe reunir la publicidad de muchos productos y servicios. Si las partes lo acuerdan el Jurado de Autocontrol puede actuar como Tribunal arbitral. La publicidad puede someterse a un control. Se crea el Código de Conducta Comercial del Sector Publicitario Español, que fue elaborado por las asociaciones del sector en 2007 y establece con detalle cómo deben redactarse los contratos, los compromisos de confidencialidad, los derechos y las obligaciones de las partes, etc. Para que se pueda aplicar requiere que se adhieran las empresas del sector.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

TEMA 12. El derecho de la propiedad industrial (I): las invenciones industriales 1. DERECHOS SOBRE LAS INVENCIONES INDUSTRIALES Las invenciones y las creaciones industriales permiten el avance y el desarrollo técnico, industrial y económico de la sociedad, porque presuponen una actividad inventiva y se hacen públicas para que integren el llamado “estado de la técnica”. La Ley de Patentes otorga al titular de la invención un derecho de exclusiva o de monopolio, se le concede de forma absoluta (exclusiva y excluyente) aunque de naturaleza temporal. Este monopolio es una restricción a la libertad de competencia, en perjuicio de los competidores y en beneficio del inventor (sin autorización del titular no podrán explotar la invención). El derecho otorga esta protección porque quien inventa y patenta la invención, una vez solicitado el registro de la misma, ese procedimiento pasa a ser de conocimiento de todo el público. Se le concede al titular una compensación por el esfuerzo realizado y además se fomenta la competitividad en el terreno de la investigación. No deben confundirse invención y descubrimiento científico, la invención es una regla para el obrar humano, mientras que el descubrimiento científico no necesariamente implica una regla para el obrar humano, sino que es algo que está en la naturaleza y alguien lo descubre (por ejemplo, los agujeros negros son descubrimiento científico, es algo que está ahí pero hay que descubrirlo y nadie se los ha inventado). En ocasiones, la frontera entre ambos no es fácil de diferenciar, sobre todo cuando hablamos de biotec (genes, proteínas, virus, bacterias). El art.1 LP establece que “para la protección de las invenciones industriales se concederán los siguientes títulos de Propiedad Industrial: ⎯ Patentes de invención. ⎯ Modelos de utilidad ⎯ Certificados complementarios de protección de medicamentos y de productos fitosanitarios”. Las clases de invenciones son: a) Invenciones de fondo: estas son creaciones que aportan algo nuevo al estado de la técnica y son susceptibles de explotación industrial. Estas son invenciones en sentido estricto. Las invenciones de fondo son: •

Las patentes.

•

Los modelos de utilidad.

b) Invenciones de forma: estas no aportan mejoras técnicas, pero aportan unas condiciones estéticas nuevas o distintas (innovaciones) que merecen protección. No son verdaderas invenciones. Las invenciones de forma son los modelos y los dibujos industriales (el diseño industrial).

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

2. LAS PATENTES: 2.1 CONCEPTO Y CLASES Una patente es un título otorgado por el Estado que confiere a su titular el derecho a impedir que otras personas puedan beneficiarse de la explotación de la invención descrita en las reivindicaciones. El término “patente” designa el derecho que garantiza al inventor o titular el disfrute exclusivo de los resultados industriales que deriven de su invención y el título de propiedad que se concede. La patente es un bien inmaterial que otorga el monopolio de explotación, tiene un valor económico y un valor patrimonial. Para patentar algo se necesita que la invención sea (art.4.1 LP): 1) Tiene que ser nueva. 2) Tiene que implicar actividad inventiva. 3) Tiene que ser susceptible de aplicación industrial. No se considerarán invenciones: -

Los descubrimientos científicos, las teorías científicas y los métodos matemáticos.

-

Las obras literarias, artísticas, científicas o musicales.

-

Los planes, reglas, métodos intelectuales y los programas de ordenador.

-

Las formas de presentar informaciones.

-

Los métodos de tratamiento quirúrgico o terapéutico del cuerpo humano o animal.

-

El marketing.

La Ley dice que son patentables las invenciones nuevas, que impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial, aunque tengan un producto que contenga materia biológica (art.4.1 LP). Una reforma del año 2002 integró las patentes biotecnológicas dentro del ámbito de protección. 2.2 REGIMEN JURIDICO: REGULACION NACIONAL E INTERNACIONAL DE LAS PATENTES Debemos tener en cuenta en España la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes (LP). Esta Ley sigue vigente y se promulga para introducir la legislación comunitaria y adaptar nuestra legislación española. Actualmente debemos tener en cuenta la nueva Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes que entrará en vigor el 1 de abril de 2017. A nivel europeo debemos destacar el Convenio de Múnich, de 5 de octubre de 1973, sobre la Patente Europea (no se concede un único certificado de patente para toda Europa, sino un conjunto de patentes nacionales). A nivel internacional debemos tener en cuenta el Convenio de la Unión de París, de 20 de mayo de 1883, para la protección de la propiedad industrial. 2.3 REQUISITOS DE PATENTABILIDAD 1)Requisitos positivos de patentabilidad: para que una invención sea patentable debe reunir los siguientes requisitos: a.Novedad: se entiende que es nueva porque la invención no está comprendida en el “estado de la técnica”, ni existe una patente igual anterior sobre la misma invención ni ha sido divulgada antes de la fecha de la solicitud ni en España ni en el extranjero (art.6 LP).

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

b.Ha de implicar una actividad inventiva: la invención no tiene que derivar o resultar del “estado de la técnica” de forma fácil para un experto en la materia (art.8 LP). c.Debe ser susceptible de explotación o aplicación industrial: tiene que ser susceptible de poder ser fabricado en serie en cualquier tipo de industria. 2)Requisitos negativos de patentabilidad: existen invenciones que no podrán ser patentadas. No podrán ser patentadas: 1.Las invenciones cuya explotación comercial sea contraria al orden público o a las buenas costumbres. No se considerarán patentables: ⎯La clonación de seres humanos (obtención de individuos genéticamente idénticos). ⎯La modificación del código genético del ser humano (obtener una alteración del Genoma Humano que sea duradera y transmisible hereditariamente). ⎯La utilización de embriones humanos con fines industriales o comerciales. No se puede alterar genéticamente embriones. ⎯La modificación de la identidad genética de los animales que les suponga sufrimientos sin utilidad médica o veterinaria sustancial para el hombre o el animal. 2.Las variedades vegetales y las razas animales. 3.Procedimientos esencialmente biológicos de obtención de vegetales o animales. 4.Los métodos terapéuticos o quirúrgicos, y los métodos de diagnóstico aplicados al cuerpo humano o animal. 5.El cuerpo humano o el descubrimiento de uno de sus elementos. 6.La mera secuencia de ADN (ácido desoxirribonucleico) sin indicación de función biológica. 2.4 PROCEDIMIENTOS DE CONCESION El derecho a la patente pertenece al inventor o sus causahabientes (persona que ha sucedido o se ha subrogado por cualquier título en el derecho de otra u otras) y es transmisible por todos los medios que el derecho reconoce (art.10 LP). Este derecho es transmisible antes y después de la solicitud y de la obtención de la patente. El derecho absoluto de monopolio que la invención concede nace con la expedición de la patente. La solicitud de patente se presentará ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) o ante el órgano competente de cualquier Comunidad Autónoma. La solicitud de la patente ha de contener: 1) Una instancia de solicitud. 2) Una descripción de la invención para la que se solicita la patente (aquí se enseña cómo realizar y utilizar la invención) (art.27 LP). 3) Las reivindicaciones (definen el objeto para el que se solicita la protección) (art.28 LP). 4) Los dibujos que acompañan a la descripción. 5) El resumen de la invención (art.29 LP). Sirve como información técnica. Para la obtención de patente será preciso presentar una solicitud cumpliendo los requisitos de la Ley. Se presenta la solicitud, se pagan las tasas; esa solicitud debe contener la descripción del

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

invento (descripción muy clara), y también tiene que contener las reivindicaciones, pueden acompañarse de dibujos a los que se refieran y un resumen de la invención (art.23 LP). Los efectos de la presentación de la solicitud de la patente son: -

Fija la fecha de la solicitud y de la prioridad.

-

Habilita al solicitante para acogerse al Convenio de la Unión de Paris.

-

Otorga cierta protección.

En la Ley 24/2015 ya solo existe un procedimiento de concesión, el procedimiento con examen previo de novedad y actividad inventiva. 1. Se realiza un examen de oficio por la OEPM del contenido de la solicitud, donde se analizan los aspectos formales y la falta manifiesta de patentabilidad. 2. Luego la OEPM emite un informe sobre el estado de la técnica y una opinión (no vinculante). 3. Una vez hecho esto, se publica tanto la solicitud de patente como el informe en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial (BOPI). 4. Una vez publicada la solicitud cualquier persona podrá formular observaciones. 5. Una vez emitido y publicado el informe sobre el estado de la técnica, el solicitante deberá pedir el examen sustantivo, que se pronuncia expresamente sobre los requisitos positivos de patentabilidad (novedad, actividad inventiva, susceptible de aplicación industrial). En atención al resultado del examen previo y las oposiciones formuladas, la OEPM podrá conceder o denegar la patente, si hay motivos que impiden la concesión de la patente se comunicarán al solicitante para que realice las medidas oportunas. Finalmente la concesión de la patente se anunciara en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial (BOPI). Destacan unos supuestos especiales: o

Invenciones conjuntas: donde varias personas participan en la invención y la solicitud es conjunta. Hay una cotitularidad de patente.

o

Invenciones coincidentes: son invenciones iguales (recaen sobre el mismo objeto) que se realizan simultáneamente en el tiempo por personas distintas e independientes. En este caso, prevalece quien presente la solicitud con anterioridad.

o

Invenciones laborales: son las realizadas por trabajadores o funcionarios en el desempeño de sus funciones profesionales.

o

Invenciones universitarias: son las invenciones efectuadas por profesores universitarios en el desempeño de sus funciones investigadoras. Aquí la patente recae sobre la universidad, si esta la solicita dentro de un plazo de 3 meses desde que le fuera notificada por el investigador (el profesor participa en los beneficios).

2.5 EFECTOS Y PROTECCION DEL TITULAR El solicitante o titular de la patente no tiene por qué coincidir con quien realizó la invención. Todo inventor tiene el derecho moral a ser reconocido y mencionado como inventor (art.14 LP). La patente concede un derecho de monopolio, exclusivo y excluyente, durante 20 años improrrogables. Ese plazo comienza a contar desde la fecha de presentación de la solicitud de patente, pero los efectos se producen desde la fecha de publicación de su concesión (art.58 LP). Durante ese plazo, el titular podrá explotar el objeto de la patente, por sí o por aquellos a quienes se concedan licencias de explotación. Con ese monopolio se prohíbe que terceros exploten e importen productos protegidos por las patentes.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Por lo tanto, la patente dura 20 años, al cabo de los cuales deviene de dominio público (ejemplo, la lavadora desde su invención ya han pasado esos 20 años, por lo que puede ser hecha por cualquiera y por cualquier marca). Se le impone al titular de la patente una obligación de explotarla, la Ley exige que la patente se explote. La explotación debe efectuarla el titular o la persona por él autorizada, en el territorio español o en el de un Estado miembro de la OMC, y en el plazo de 3 años desde su concesión o de 4 años desde su solicitud. Se deberán pagar la tasa anual porque el impago implica la caducidad de la patente y pasaría al dominio público. Para proteger el derecho de patente se disponen una serie de acciones. La competencia para conocer de tales acciones recaerá sobre los Juzgados de lo Mercantil (art.86 ter 2 LOPJ) de la ciudad sede del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma correspondiente al domicilio del demandado. En el caso de la Comunidad Valenciana seria en Valencia que es donde se encuentra el TSJ. Las acciones que se pueden interponer para la defensa de los derechos del titular de la patente son: ✓

La acción de cesación.

✓

La acción de indemnización de daños y perjuicios. La indemnización abarca tanto las pérdidas sufridas como las ganancias dejadas de obtener por el titular (daño emergente y lucro cesante).

✓

La acción de embargo de los objetos resultantes de la violación.

✓

La acción de medida cautelar donde se adopten las medidas para evitar que continúe la violación de la patente.

✓

La acción de transformación y destrucción de tales objetos.

✓

La publicación de la sentencia condenatoria.

Las acciones civiles derivadas de la violación del derecho de patente prescriben a los 5 años (art.78 LP). 2.6 TRANSMISION DEL TITULAR DE LA PATENTE: LICENCIAS CONTRACTUALES, LICENCIAS OBLIGATORIAS La patente tiene un valor económico y patrimonial y puede ser objeto de transmisión. Son susceptibles de circular inter vivos y mortis causa, son transmisibles y pueden ser objeto de derechos reales, como usufructo y pueden ser dadas en garantía. Las modalidades de transmisión son: ⎯ Transmisión definitiva de la patente: cesión. ⎯ Autorización para explotar la patente: licencia de patente. Para la transmisión el contrato debe constar por escrito en documento público. Y debe inscribirse en el Registro de la OEPM para que surta efectos frente a terceros. El supuesto más frecuente es el de las licencias. La licencia es un contrato celebrado entre el titular de la patente (licenciante) y un tercero (licenciatario), por el cual el licenciante cede al licenciatario la explotación del objeto protegido por la patente durante un tiempo determinado a cambio de una retribución (contrato oneroso). A esa remuneración o retribución la llamaremos cánones o royalties.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

El contrato de licencia es un contrato formal ya que requiere formalización por escrito para su validez, y debe estar inscrito en el Registro de la OEPM para que surta efectos frente a terceros. Las licencias pueden ser exclusivas o no, según si el licenciante puede o no conceder otras licencias en el mismo territorio asignado, y si puede o no explotar la invención por sí mismo. Salvo pacto en contrario, la licencia incluye la comunicación al licenciatario de los conocimientos técnicos necesarios para la explotación de la patente. La responsabilidad es solidaria por defectos inherentes a la invención, pero no por daños causados por una ejecución defectuosa, donde solo responde el licenciatario. Hay tres tipos de licencias: 1) Las licencias contractuales o voluntarias: es un contrato voluntario, su contenido viene determinado plenamente por la autonomía privada de las partes. Las licencias contractuales pueden ser exclusivas y no exclusivas, es decir, si solo el licenciatario puede explotar la invención patentada en exclusiva o si el licenciante o licenciatarios (si hubiera varios) también pueden explotar dicha invención (ejemplo, si la licencia será solo para coches o será para todo vehículo de ruedas). Debe pactarse el ámbito territorial (salvo pacto en contrario se entiende que la licencia es para todo el territorio español). También hay que detallar el objeto, el contenido y el ámbito temporal (20 años no prorrogables). Si no se dijera nada en el contrato se entenderá que la licencia no es exclusiva (si queremos que sea exclusiva debemos indicarlo en el contrato). El licenciatario no puede sublicenciar, si el licenciante no le da permiso. El titular de la patente deberá informar al licenciatario del know how (secreto industrial). 2) Las licencias de pleno derecho: en estas el titular de la patente, publica a través de la OEPM que ofrece su patente al público, la somete a licencias para que cualquiera que quiera explotar o comercializar el objeto acuda a celebrar el correspondiente contrato. En este caso, el titular y el interesado negociaran las condiciones del contrato. No caben licencias de pleno derecho cuando ya tengo una licencia en exclusiva. 3) Las licencias obligatorias: estas buscan que el objeto patentado sea explotado y para ello obligan al titular a explotar la invención patentada. Es un contrato de licencia que se va a celebrar en contra de la voluntad del titular. Es necesario que no haya existido un ofrecimiento previo de licencias de pleno derecho, ya que si nadie ha querido previamente la licencia es porque no será rentable. Y tienen que darse alguno de los supuestos del art.91 LP: -

Falta o insuficiencia de la explotación de la invención patentada.

-

Cuando así lo exija un determinado mercado que no pueda ser adecuadamente abastecido.

-

Dependencia entre patentes.

-

Para poner fin a las prácticas anticompetitivas.

-

Por motivos de interés público o defensa nacional.

2.7 EXTINCION: NULIDAD Y CADUCIDAD La patente puede ser nula o puede caducar. NULIDAD:

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

La nulidad de una patente ha de declararse judicialmente (ante el Juez de lo Mercantil del domicilio en el que esté ubicado el TSJ de la Comunidad Autónoma correspondiente), supone que el registro de la patente no fue nunca válido. Las causas de la nulidad pueden ser por la ausencia de alguno de los requisitos positivos de patentabilidad (novedad, actividad inventiva, aplicación industrial) o incidencia de alguno de los negativos. También pueden ser causa de nulidad la falta de legitimación del solicitante, la insuficiencia de la descripción o la inadecuación de las reivindicaciones. Pueden ejercitar la correspondiente acción de nulidad tanto los perjudicados, como la Administración Pública. La acción de nulidad puede ejercitarse durante toda la vida de la patente. CADUCIDAD: La caducidad supone la extinción de una patente que hasta ese momento era plenamente válida y eficaz. Se declara la caducidad por la OEPM. Las patentes caducan: -

Por el transcurso del plazo para el que se concedió la patente (20 años).

-

Por la renuncia del titular.

-

Por la falta de pago de la anualidad.

-

Por la falta de explotación de la patente (en los 2 años siguientes a la concesión de una licencia obligatoria).

-

Por determinadas faltas de explotación de la patente por su titular.

La declaración de caducidad tiene como principal consecuencia la incorporación del objeto patentado al dominio público, por lo que podrá ser libremente usado por cualquiera y no podrá patentarse de nuevo. 2.8 LA PATENTE EUROPEA Debemos destacar el Convenio de Múnich de 5 de octubre de 1973, sobre la Patente Europea. Se crea una Oficina Europea de Patentes (OEP), con sede en la ciudad alemana de Múnich, que es la encargada de conceder la patente europea. Se otorgan un conjunto de patentes nacionales en los distintos Estados para los que se ha efectuado la solicitud. Con posterioridad para conseguir que fuera eficaz el sistema de patentes europeo, se dicta un reglamento comunitario en 2012 sobre protección unitaria de la patente, que entró en vigor el año 2014 (Reglamento (UE) 1257/2012, de 17 de diciembre). Este reglamento crea la patente europea con efecto unitario, esto permite impedir vulneraciones de la patente en todo el ámbito europeo. El alcance y los límites del derecho del titular se regulan de manera uniforme. Aquí no hay que traducir la solicitud a todos los idiomas oficiales de los países en que se quiere registrar (solo debe presentarse en inglés, francés o alemán) y esta es la razón por la que España se ha negado a participar en este Reglamento. Existe una jurisdicción propia encargada de enjuiciar las reclamaciones en torno a la patente europea con efecto unitario, el Tribunal Unificado de Patentes (TUP).

3. MODELOS DE UTILIDAD Se encuentran regulados en la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes. El modelo de utilidad es una invención que, siendo nueva e implicando una actividad inventiva, consiste en dar a un objeto una nueva configuración, estructura o una nueva forma de la que derive una ventaja apreciable para su uso o fabricación (art.137.1 LP) (ejemplo, una lavadora

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

que añadiéndole una nueva estructura lo que hace es ahorrar agua; la lavadora sería la patente y añadir la estructura que ahorra agua sería el modelo de utilidad). Se trata de invenciones que recaen sobre productos u objetos (herramientas, utensilios, instrumentos, aparatos, etc.). No pueden ser modelos de utilidad las invenciones de procedimiento y las variedades vegetales. No pueden recaer sobre materia biológica o productos farmacéuticos. Deben producir alguna ventaja o resultado útil para poder registrarse como modelo de utilidad. Los requisitos son: ⎯ Novedad: no tiene que estar comprendido en el “estado de la técnica”. ⎯ Ha de implicar una actividad inventiva: no tiene que derivar del “estado de la técnica” de forma fácil para un experto en la materia. Se atribuyen al titular del modelo de utilidad los mismos derechos que la patente de invención. También los requisitos, competencias, protección del titular, licencias, extinción sería igual que para las patentes y el procedimiento de concesión algo más simplificado. El plazo de duración de la protección de los modelos de utilidad es de 10 años improrrogables, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud. Los modelos de utilidad son una invención menor, de menor relevancia que la patente. Son lo que llamaríamos “inventos menores” o “mini inventos”. En España la mayor parte de las invenciones son modelos de utilidad, más que de patente.

4. EL DISEÑO INDUSTRIAL Antiguamente se distinguía entre modelos industriales y dibujos industriales, hoy en día se protege el diseño industrial como objeto unitario. Se encuentra regulado en la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial (LDI). El diseño industrial es la apariencia de un producto o parte de él, que se deriva de los contornos, líneas, colores, forma, materiales, etc. Es una nueva forma estética de un producto. Es la apariencia conferida a una mercancía para facilitar su comercialización. Producto: todo artículo industrial o artesanal, incluidas las piezas destinadas a su montaje en un producto complejo, el embalaje, la presentación, los símbolos gráficos y los caracteres tipográficos. Requisitos de protección del diseño industrial: Podrán registrarse los diseños que sean nuevos y posean carácter singular. Para que un diseño pueda ser protegido tiene que reunir unos requisitos: 1) Novedad: tiene que ser nuevo, es decir, que no haya otro diseño idéntico accesible al público antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro (se considerarán idénticos los diseños cuyas características difieran solo en detalles relevantes). 2) Carácter singular: significa que haya alguna diferencia notable respecto de lo existente (la diferencia no puede ser mínima). Producto complejo: un producto constituido por múltiples componentes reemplazables que permiten desmontar y volver a montar un producto. La ley también protege el diseño de productos en su conjunto y el diseño de productos complejos (aquel que se encuentra formado por varios componentes). Podemos efectuar también el

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

diseño de solo un componente de la totalidad del producto, pero si diseñamos un componente de una de las partes del producto, se requiere que luego el que haya montado esa parte no pueda prohibir montar el producto en su conjunto, es decir, se puede diseñar una parte de un componente pero no se puede prohibir que esa parte forme parte del producto en su conjunto. Procedimiento de registro: Se permite presentar múltiples solicitudes, hasta un máximo de 50 diseños, con tasas decrecientes. La solicitud de registro del diseño industrial habrá de presentarse ante la OEPM o ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma donde el solicitante tenga su domicilio. Se realizará un examen de forma por el órgano competente, luego se remite la solicitud a la OEPM para que realice un examen de oficio en el que se analiza si el diseño cumple los requisitos de la Ley y que no sea contrario al orden público o a las buenas costumbres. La OEPM dictará resolución acordando el registro del diseño en el Registro de Diseños y la publicación en el Boletín Oficinal de la Propiedad Industrial (BOPI). Durante los 2 meses siguientes a la publicación del diseño cualquier persona podrá oponerse al registro (por fallar la novedad o el carácter singular). El procedimiento finaliza con la resolución de la OEPM, estimando o desestimando las oposiciones. La estimación de alguna oposición implicará la cancelación del registro. Duración y contenido del derecho: El registro del diseño se concede por períodos de 5 años contados desde la fecha de presentación de la solicitud, y prorrogables por períodos idénticos hasta un máximo de 25 años. El registro del diseño atribuye: -

El derecho exclusivo a la utilización del diseño (derecho exclusivo). El diseño solo puede utilizarlo su titular.

-

El derecho a impedir la utilización del diseño por terceros que no cuenten con su autorización (derecho excluyente).

Las acciones que se pueden interponer para la defensa de los derechos del titular del diseño son: ✓

La acción de cesación.

✓

La acción de indemnización de daños y perjuicios.

✓

La acción de medida cautelar donde se adopten las medidas para evitar que continúe la violación del derecho.

✓

La acción de destrucción o de donación con fines humanitarios de los productos.

✓

La acción para la publicación de la sentencia.

Las acciones civiles derivadas de la violación del derecho de diseño prescriben a los 5 años. También se protege el diseño por la Ley de Competencia Desleal (actos de imitación) y por la Ley de Propiedad Intelectual. Transmisión: El diseño es un bien inmaterial, tiene valor patrimonial y puede ser objeto de transmisión, garantía, embargo, copropiedad, licencia, etc. Estos actos habrán de constar por escrito para su validez y ser inscritos en el Registro de Diseños.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

El más importante es el de licencia, que consiste en la cesión temporal de todas o algunas de las facultades derivadas del Registro de Diseño. El licenciatario pasa a explotar el diseño. Las licencias pueden ser exclusivas o no exclusivas, pero si no se dice se entiende que serán no exclusivas. Nulidad y caducidad del diseño: La declaración de nulidad implica que el registro del diseño nunca fue válido, se declarará nulo cuando incumple los requisitos marcados en la Ley (falta de novedad o carácter singular). La caducidad supone que el registro hasta ese momento era válido y eficaz, pero se extingue: -

Por el transcurso del tiempo.

-

Por la renuncia del titular.

Derecho comunitario: También debe mencionarse el Reglamento comunitario (CE) 6/2002, de 12 de diciembre de 2001, sobre dibujos y modelos comunitarios, que otorga un derecho unitario. Ese reglamento ha derogado algunos artículos; y ha obviado hablar de modelo industrial (tridimensional) y dibujo industrial (bidimensional), hoy se protege el diseño industrial como objeto unitario.

5. EL SECRETO INDUSTRIAL El secreto industrial está protegido por la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD), en su art.13 LCD. Se entiende por secreto industrial o know how toda aquella información que: -

No sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza dicha información.

-

Tenga un valor comercial por ser secreta.

-

Sea objeto de medidas razonables para mantenerla secreta.

Se trata de conocimientos que no están patentados y no son conocidos por terceros, y pueden constituir el secreto del éxito de muchas empresas (la mejor forma de mantener la información oculta es no patentar). Pero a su vez el know how puede ser objeto de transmisión y licencia, entonces es necesario que sea identificable. Al no estar registrado, no se tiene un derecho exclusivo sobre el secreto industrial, por lo que cualquier persona puede utilizar libremente esos secretos, siempre que llegue a ellos por medios lícitos. Se prohíben como actos de competencia desleal: ▪

La adquisición de secretos mediante espionaje industrial.

▪

La divulgación de secretos industriales por haber trabajado en la empresa.

En resumen, son las invenciones no públicas, no patentadas, no registradas.

5. LA PROTECCION DE LOS PRODUCTOS SEMICONDUCTORES Se incorpora a España una Directiva comunitaria mediante la Ley 11/1988, de 3 de mayo sobre chips y microchips. La duración del derecho es de 10 años y ha de inscribirse en la OEPM.

6. LA PROTECCION DE LAS OBTENCIONES VEGETALES

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Es necesario estar ante una variedad homogénea, estable y nueva. La competencia para la concesión de los certificados de obtención vegetal corresponde al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación. El derecho tendrá una vigencia temporal de 25 años.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

TEMA 13. El derecho de la propiedad industrial (II): los signos distintivos 1. DERECHO SOBRE LOS SIGNOS DISTINTIVOS DE LA EMPRESA: CONCEPTO Y FUNCION, REGIMEN JURIDICO Los signos distintivos están regulados en la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas (LM), que regula las marcas y los nombres comerciales. Y desarrollados por un Real Decreto del año 2002 (RD 687/2002, de 12 de julio), por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley de Marcas. Los signos distintivos cumplen una función diferenciadora. Son los medios de los que se sirve el empresario para diferenciarse a sí mismo como titular de la empresa (nombre comercial) y a sus productos o servicios (marcas) frente a los de los competidores. Son de interés tanto para el propio empresario como para los consumidores que desean evitar confusiones. Los signos distintivos son bienes inmateriales que conceden a su titular (el empresario) un derecho de uso exclusivo y excluyente frente a terceros (oponible erga omnes). Los principios que rigen en los signos distintivos son: ➢ Principio de novedad: este implica que el signo nuevo, debe ser distinto de los anteriormente utilizados o al menos que no haya riesgo de confusión (signo nuevo distinto y no confundible). ➢ Principio de especialidad: este permite la existencia de signos (marcas o nombres comerciales) idénticos o semejantes y pertenecientes a distintos titulares, siempre que se utilicen para productos o servicios distintos. Los principales signos distintivos son: -

El nombres comercial.

-

El rótulo de establecimiento.

-

Las denominaciones geográficas.

-

Las marcas.

2. LAS MARCAS 2.1 CONCEPTO Y CLASES La marca es todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otra (art.4.1 LM). Es el signo por el que una empresa (marca individual) o un conjunto de empresas (marca colectiva) diferencian los productos o servicios suyos de los de otra empresa. La marca es un signo distintivo y es un bien inmaterial. Tiene un valor económico y patrimonial. Se dice que solo las empresas pueden solicitar marcas, pero también pueden hacerlo los profesionales liberales y la administración pública (Estado). CLASES DE MARCAS: Según el objeto podrán ser: -

De producto.

-

De servicio.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Según la titularidad podrán ser: -

Individuales: cuando su titular sea una sola persona física o jurídica.

-

Colectivas: son las solicitadas por asociaciones de empresarios para diferenciar sus productos o servicios de los de otra empresa. Podrán solicitar marcas colectivas las asociaciones de productores, fabricantes, comerciantes o prestadores de servicios.

-

De garantía: son los signos utilizados por una pluralidad de empresas bajo el control de su titular, que certifican que los productos o servicios a los que se aplica cumplen unos requisitos comunes de calidad, componentes, elaboración, etc.

Según la actividad del empresario que las utiliza podrán ser: -

Industriales: puestas por los fabricantes sobre sus productos.

-

Comerciales: puestas por quienes comercializan o distribuyen los productos adquiridos a los fabricantes.

Según el ámbito geográfico podrán ser: -

Nacional: estas se registran en la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM), con sede en Alicante.

-

Comunitaria: estas están otorgadas por la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI), con sede en Alicante. Estas marcas se extienden de forma directa al territorio de la UE y pueden coexistir con las marcas nacionales. Hay un Reglamento que regula la marca comunitaria (Reglamento 40/94, de 20 de diciembre de 1993).

-

Internacional: estas se depositan en la Oficina Internacional de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), de Ginebra. España es miembro de la OMPI. Están reguladas en el Convenio de la Unión firmado en la Conferencia de Madrid. Las marcas internacionales se rigen por los acuerdos de la OMPI.

Marcas notorias y renombradas: -

Las marcas notorias: son aquellas que son conocidas por el sector del público al que se destinan los productos. Pueden estar registradas o no, pero si lo están mayor será el grado de protección.

-

Las marcas renombradas o de alto renombre: son las conocidas por el público en general. En este caso no podrá registrarse un signo idéntico o similar aunque los productos sean distintos (no se aplica el principio de especialidad).

El art.4 LM también enumera que posibles representaciones van a poder constituir una marca: •

Las palabras, combinaciones de palabras, nombres de personas (marcas denominativas).

•

Las imágenes, figuras, símbolos y dibujos (marcas gráficas).

•

Las letras, cifras y sus combinaciones.

•

Las formas tridimensionales, incluidos los envases, los envoltorios, la forma del producto o la presentación (marca-envase) (ejemplo, todo el mundo conoce como son las letras de “ColaCao” pero también como es el bote de este producto, bote amarillo con la tapa roja y con forma redonda) (ejemplo, también puede estar registrado como marca un edificio, la fachada del corte inglés).

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

•

Los sonoros. También los sonidos se pueden registrar como marca (ejemplo, el sonido de la moto “Harley Davidson” está registrado como marca y nadie puede hacer que sus motos hagan ese mismo sonido).

•

Cualquier combinación de los signos anteriores.

Los olores en España no se pueden registrar como marca, pero en EEUU sí. Y los colores tampoco podemos registrarlos como marca. Existen prohibiciones de marca, el concepto de marca se acompaña de unos signos que tienen prohibido ser marcas y no podrán registrarse como marca, (prohibiciones absolutas, art.5 LM) (nunca pueden constituir marca): a) Los que no cumplen con la definición del concepto de marca del art.4 LM. b) Los que carecen de carácter distintivo (fuerza distintiva). c) Los que designan la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor del producto o del servicio. d) Los que se han convertido en habituales del comercio para designar los productos o servicios en el lenguaje común o en las costumbres (marca vulgarizada). e) Los que vienen constituidos por la forma impuesta por la naturaleza del propio producto. f) Los que induzcan al público a error sobre la naturaleza, la calidad o la procedencia del producto o servicio. g) Los que sean contrarios a la Ley, al orden público o a las buenas costumbres. h) Las bebidas alcohólicas y los vinos que contengan indicaciones erróneas. i)

Los que imiten o reproduzcan la bandera, el escudo o cualquier emblema de España o de las Comunidades Autónomas sin la debida autorización.

Junto a estas prohibiciones absolutas, la Ley regula en el art.6 las prohibiciones relativas. Sufren prohibición relativa y no podrán registrarse como marca (pueden constituir marca pero en el caso concreto se prohíbe): a) Los signos idénticos o similares a una marca anterior que designe productos o servicios idénticos o similares (y los que exista un riesgo de confusión). Rige el principio de especialidad y se trata de diferenciar productos (ejemplo, la marca “tecnos” de libros, podríamos crear otra marca “tecnos” para rosquilletas porque no son idénticas o similares, una cosa son libros y otra rosquilletas). b) Los signos idénticos o similares a un nombre comercial anterior que designe productos o servicios idénticos o similares (y los que exista un riesgo de confusión). Tampoco se puede registrar el nombre o nombre y apellidos, ni la imagen de una persona distinta del solicitante de la marca (ejemplo, no se puede registrar como marca a Messi sin que sea Messi el que lo solicite). Tampoco el nombre comercial, denominación o razón social si existe riesgo de confusión. 2.2 PROCEDIMIENTO DE CONCESION La marca nace con el registro, en España ese registro se realiza en la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) con sede en Alicante. Aunque la Ley también protege algunos signos distintivos aunque no estén registrados.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

La solicitud de la marca no se hace directamente por el ciudadano o empresario en Alicante. La solicitud de registro de la marca se presenta ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma donde el solicitante tenga su domicilio o establecimiento (art.11.1 LM). Y será este organismo el que va a verificar que la solicitud tenga todos los requisitos formales y haya pagado las tasas. Luego se remiten las solicitudes que hubieran pasado el examen de forma a la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM), publicándose la solicitud en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial (BOPI). La OEPM será la encargada de comunicar (a efectos simplemente informativos) a los titulares de signos idénticos o similares la existencia de la solicitud por si quieren oponerse al registro de la misma. Las prohibiciones relativas han de ser alegadas por los interesados en oponerse al registro de la marca. Mientras la OEPM realizará un examen de fondo, para analizar si la solicitud incurre en alguna prohibición absoluta. Cabe un plazo de oposición por parte de terceros. En el caso de existir oposiciones u observaciones, o de haber constatado la OEPM la existencia de alguna prohibición absoluta, se suspenderá el procedimiento, otorgándole al solicitante un plazo para presentar alegaciones. Transcurrido el plazo la OEPM habrá de acordar la concesión o denegación del registro de la marca, procediéndose en ambos casos a la publicación en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial (BOPI) y, en caso de resolución favorable, al registro de la marca. 2.3 CONTENIDO DEL DERECHO DE MARCA El registro de una marca se otorga por 10 años (contados desde la fecha de presentación de la solicitud) y podrá renovarse por períodos sucesivos de 10 años, siempre que se abone la tasa de renovación. No existe inconveniente en que una empresa monopolice una marca indefinidamente. Se le impone al titular un deber de usar la marca. Si la marca no es usada durante un período de 5 años consecutivos, el titular pierde la exclusividad sobre la misma. La falta de uso lleva aparejada la posibilidad de solicitar su caducidad. Esto es así para que no se acumulen marcas que podría utilizar otra empresa. La marca confiere a su titular un monopolio de uso, y según el art.34 LM la marca tiene dos vertientes: ⎯ Vertiente positiva: el titular tiene derecho exclusivo a utilizar la marca, con exclusión de otras personas (uso exclusivo). ⎯ Vertiente negativa: el titular puede prohibir que los terceros utilicen su marca para productos o servicios idénticos o similares (uso excluyente). El derecho de marca tiene también una serie de límites, estos son: a) El titular de una marca no puede impedir que los comerciantes o los distribuidores añadan a la marca principal también su marca propia. No podrá impedirse que un tercero utilice su propio nombre y apellidos, aunque coincidan con una marca, siempre que se haga de buena fe. b) El titular de una marca no puede prohibir que terceros utilicen la misma marca cuando sea necesaria para indicar el destino de un producto o servicio (accesorios o recambios). c) El “agotamiento del derecho de marca”: implica que el titular de una marca no puede prohibir la comercialización de productos o servicios amparados por la misma, en el

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

Espacio Económico Europeo (EEE), siempre que la comercialización de dichos productos se haya realizado con su consentimiento. Para proteger el derecho de marca se disponen una serie de acciones. La competencia para conocer de tales acciones recaerá sobre los Juzgados de lo Mercantil de la ciudad sede del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma correspondiente al domicilio del demandado. En el caso de la Comunidad Valenciana sería en Valencia que es donde se encuentra el TSJ. Las acciones que se pueden interponer para la defensa de los derechos del titular de la marca son: ✓

La acción de cesación.

✓

La acción de indemnización de daños y perjuicios (la indemnización abarca tanto las pérdidas sufridas como las ganancias dejadas de obtener por el titular (lucro cesante)).

✓

La acción de medida cautelar donde se adopten las medidas para evitar que continúe la violación del derecho de marca.

✓

La acción de destrucción o de donación con fines humanitarios de los productos producidos con violación del derecho de marcas.

✓

La acción para la publicación de la sentencia.

Las acciones civiles derivadas de la violación del derecho de marca prescriben a los 5 años. 2.4 COPROPIEDAD, TRANSMISIBILIDAD Y LICENCIAS La marca está dotada de valor patrimonial y puede ser objeto de transmisión. La transmisión de la marca puede producirse con el conjunto de la empresa (se transmiten los signos distintivos, se adquiere la empresa con la marca y el nombre comercial); o de forma separada (se puede transmitir la empresa pero sin transmitir la marca). Pero la marca también puede darse en garantía, ser objeto de derechos reales y objeto de copropiedad. Destaca la cesión temporal del uso de la marca por medio de la licencia. El contrato de licencia es el más importante celebrado en la Ley de marcas. Deberemos atender a lo regulado en la LM o al Código civil. La licencia es un contrato por el cual el titular de una marca (licenciante) autoriza a otra persona (licenciatario) a explotar dicha marca durante un tiempo determinado, a cambio de una contraprestación (contrato oneroso). La licencia puede otorgarse por parte del licenciante al licenciatario para todos los productos amparados por la marca o solamente para algunos productos. Debe pactarse el ámbito territorial (salvo pacto en contrario se entiende que la licencia es para todo el territorio español); y también se pactará si la marca será exclusiva o no exclusiva, es decir, si solo el licenciatario puede explotar la marca en exclusiva o si el licenciante o licenciatarios (si hubiera varios) también pueden explotar dicha marca. Si no se pacta lo contrario, el licenciatario tendrá derecho a utilizar la marca durante toda la duración del registro (10 años), prorrogables por 10 años más, en todo el territorio español y en relación con todos los productos o servicios (pero no en exclusividad, si no se dijera nada se entiende que no es en exclusiva). 2.5 EXTINCION DE LA MARCA El registro de la marca se cancela por nulidad y caducidad. NULIDAD:

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

La nulidad de una marca ha de declararse judicialmente (ante el Juez de lo Mercantil del domicilio en el que esté ubicado el TSJ de la Comunidad Autónoma correspondiente), supone que el registro de la marca no fue nunca válido. La nulidad de una marca se declara por haber actuado de mala fe el solicitante y por incurrir en las prohibiciones absolutas de marca (en estos casos, la acción para pedir la nulidad no prescribe). En este caso están legitimados para solicitar la nulidad absoluta la OEPM, cualquier persona física o jurídica y cualquier agrupación de personas. También se puede solicitar la nulidad de la marca si incurre en las prohibiciones relativas de los arts.6 a 10 LM. Aquí están legitimados para solicitar esa nulidad los titulares de la marca que han visto violado su derecho. CADUCIDAD: En la caducidad la marca hasta ese momento era perfectamente válida. Se declarará la caducidad de una marca: -

Si no se renueva (pasan 10 años y no se renueva).

-

Si el titular renuncia a la marca.

-

Si la marca no ha sido utilizada según lo establecido en la Ley (no ha sido utilizada durante los 5 años desde su concesión, o se ha interrumpido su uso durante 5 años).

-

Si la marca se ha convertido común en el comercio y se ha convertido en una marca vulgarizada (ejemplo, tirantes).

-

Las marcas que puedan inducir a error al público, acerca de la naturaleza, calidad o procedencia del producto o servicio.

2.6 LA MARCA COMUNITARIA Se encuentra regulada en el Reglamento (CE) 207/2009, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria (RMC), y deroga la anterior regulación contenida en el Reglamento 40/94. La marca comunitaria se rige por el principio de unidad, esto significa que solo puede ser solicitada y concedida para todo el territorio de la UE. Habrá una única solicitud, una única tasa, ante una sola Oficina, la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI). La marca comunitaria coexiste con las diversas marcas nacionales (principio de coexistencia). Las marcas comunitarias se regirán exclusivamente por normas comunitarias, no nacionales, aunque en la práctica esto no siempre es así (principio de autonomía). Se remite a la regulación interna de cada país. Al igual que sucede con las marcas nacionales, hay determinados signos que no son susceptibles de constituir marcas comunitarias, porque incurren en prohibiciones absolutas (nunca pueden constituir marca) o relativas (pueden constituir marca pero en el caso concreto se prohíbe). El derecho sobre la marca comunitaria se adquiere mediante el registro en la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI). El procedimiento de registro se inicia con la solicitud, luego se realizará un examen de oficio con el fin de encontrar prohibiciones absolutas y se buscarán las marcas anteriores idénticas o similares, dándoles a los terceros la posibilidad de oponerse al registro. La OAMI los traslada a la OEPM. En lo relativo a la legitimación, acciones e indemnización, en caso de violación del derecho sobre la marca comunitaria, se rige por los Derechos internos.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

En cuanto a los plazos de la marca comunitaria son los mismos que la nacional (10 años prorrogables por 10 años más), y la nulidad y caducidad es igual. 4. OTROS SIGNOS DISTINTIVOS: 4.1 NOMBRE COMERCIAL Es un signo distintivo que permite individualizar y diferenciar al empresario en cuanto titular de la empresa. El nombre comercial es todo signo susceptible de representación gráfica que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y que sirve para distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares (art.87.1 LM). Podrán constituir nombres comerciales: 1) Los nombres patronímicos, las razones sociales y las denominaciones de las personas jurídicas. 2) Las denominaciones de fantasía. 3) Las denominaciones alusivas al objeto de la actividad empresarial. 4) Los anagramas y logotipos. 5) Las imágenes, figuras y dibujos. 6) Cualquier combinación de los signos anteriores. Podrán serlo nombres, apellidos, seudónimos, emblemas, figuras, gráficos, etc. No podrán registrarse como nombre comercial los que no sean conformes al art.87, los que incurran en prohibiciones absolutas y los que incurran en prohibiciones relativas (art.88 LM). La solicitud y la renovación del nombre comercial seguirán los mismos términos que las marcas. La titularidad del signo distintivo se adquiere mediante el registro del nombre comercial en la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM). El registro del nombre comercial confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarlo (art.90 LM). Resulta frecuente usar un mismo signo como nombre comercial y como marca, aunque lo normal será realizar dos registros distintos (uno como marca y otro como nombre comercial). Distinto del nombre comercial (aunque puedan coincidir) es el nombre civil (la identidad) del empresario individual o la denominación de los empresarios personas jurídicas (razón social o firma). El nombre comercial puede cederse libremente y suele transmitirse junto con la empresa (tanto inter vivos como mortis causa). Se declarará la nulidad y la caducidad del nombre comercial por las mismas causas previstas para las marcas (art.91 LM).

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

4.2 ROTULO DE ESTABLECIMIENTO El rótulo de establecimiento es el signo que sirve para dar a conocer al público un establecimiento y para distinguirlo de otros destinados a actividades idénticas o similares. Es el signo que identifica un establecimiento y permite diferenciarlo de otro. No está regulado ya en la Ley de Marcas. Solo se protege por la Ley de Competencia Desleal o Ley de Propiedad Intelectual. 4.3 DENOMINACIONES GEOGRAFICAS Las denominaciones geográficas designan el lugar geográfico del que proceden los productos o servicios por ellas amparados. En principio se prohíbe registrar como marca una denominación geográfica (art.5.1 LM), pero sí puede utilizarse denominaciones geográficas cuando formen parte meramente accesoria de la marca. Sí cabe la inclusión de procedencia geográfica en las marcas colectivas y en las de garantía. Están protegidas por la Ley de Marcas pero también por la vía de la Ley de Competencia Desleal. Las denominaciones geográficas en España son importantes en la Ley 24/2003, de 10 de julio, de la Viña y del Vino.

5. SIGNOS AFINES. LOS NOMBRES DE DOMINIO DE INTERNET Los nombres de dominio en Internet cumplen la función de identificar, mediante una combinación alfa-numérica, los ordenadores conectados a la red en que están situadas las páginas web. Es un sistema nemotécnico que sirve para asignar y usar en todo el mundo un único nombre para cada uno de los equipos informáticos u ordenadores. Existen nombres de dominio: 1) De primer nivel: -

Genéricos: son los “.com”, “.org”, “.net”, “.ed”, estos se solicitan en entidades de registro de EEUU.

-

Territoriales: son los “.es” (España), “.it” (Italia), “.uk” (United Kingdom – Inglaterra), estos se gestionan por entidades delegadas a nivel nacional en cada país.

En el caso español, la entidad pública empresarial Red.es es la autoridad de asignación de nombres de dominio bajo el “.es”. 2) De segundo nivel: es lo que aparece antes del “.com” o “.es” (ejemplo, uji es un nombre de dominio de segundo nivel). 3) De tercer nivel: son aquellos que combinan el “.com” con el “.es”, estos combinan los de segundo nivel con los códigos de país, en el caso de España “.es”. serian “com.es”, “nom.es”, “org.es”, “gob.es”, “edu.es”. La inscripción de los nombres de dominio sigue el principio “first come, first served” (por orden de llegada), de forma que solo se otorgará protección al primero que venga a inscribir un determinado nombre de dominio (es imposible que haya dos nombres de dominio idénticos bajo el mismo top level domain – dominio de nivel superior). Algunos de los problemas que se plantean en los nombres de dominio de Internet pueden ser la piratería en términos genéricos y los conflictos entre marcas y nombres de dominio idénticos o

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])

lOMoARcPSD|4606161

similares. Los nombres de dominio no están protegidos por legislación, salvo lo que indica el art. 34.3.e LM, también podemos acudir a la Ley de Competencia Desleal y al Código civil.

Descargado por Victor Chong Cornejo ([email protected])