Instituciones De Derecho Mercantil I

COLECCIÓN MANUALESARANZADI Consejo de Redacción JA\1ER Moscoso DEL PRADO MUÑOZ

Presidente Fiscal LUIS MARÍA CAZORLA PRIETO

Vice/Jresidenll' Catedrático dr Derl'cho Financiero)' 11ibutario. Abogado Académico de 1'./ún1ero de la Real Auulnnia de Jurfaj1rudencia y Ll'gislación AMAL!A lRABURU ALLEGUE

Directora Editorial MóNICA Nicm.As l-L\RO

Secretaria. Editora MANUEL Rfu\!ÓN ALARCÓN C,\RACUEL

iVIagistrado de la Sala Cuarta dd Tribunal Supremo Call'flrático <Ü! Df!redw dl'l Trabajo y de la Srgurü/ad Social JosÉ MARíAÁLVAREZ-CIENFUEGos SuAREz

Jvlagislrado de fa Sala de lo Co11lencioso-Adminislralivo del Trilntual Supremo ALBERTO BERCO\UZ RODRÍGUEZ-CANO

Catedrático de Derecho Pvlercantil. Abogado FRANCESC DE PAULA CAMINAL BADÍA

Abogado FAUSTINO CORDÓN MORENO

Catedrático dt' Derecho Procesal. Abogado EUGENIO GAY MONTALVO

Abogado.

J~x-,1Vla1:,rislrado

del 11ibunal Constitucional

JUAN MARTÍN QUERALT

Catedrátito

fÍf~

/Jerecho Financiero y Tributario. Abogado

LUIS MARTÍN REBOLLO

Cat('(lrático de Derecho Administrativo JULIO MUERZA ESPARZA

Catedrático de Derecho Procesal GONZALO QUINTERO ÜLIVARES

Catedrático de})er(fclw Penal ,,

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ENRIQUE Ruma';¡'QRRANO

Calerlrálico de J)erecli'Q~, 1ciuil A'lTONIO. V. ~EMPE~E NAVARRO

Catedrático tk J)ereclu/del Trabajo )' de la Seguridad Social CoOrdinador dd Árer/J.aboral de Gómez-Aceho & Pombo EUGENIO S.I.'.\(ÓN ACOSTA

Calt!dráliro de Derecho Financiero)' 11-ibutario. Abogado

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L\ 11 -

FERNANDO SÁNCHEZ CALERO

Catedrático de Derecho Mercantil. Abogado juAN SÁNCHEZ-CALERO GurLARTE

Catedrático de Derecho Mercantil. Abogado

INSTITUCIONES DE DERECHO MERCANTIL VOLUMENI 36." edición (9." en Aranzadi)

ARANZADI

Sumario Página NOTA A 1A TRIGÉSIMA SEXTA EDICIÓN..............................................................

37

ABREVJATURAS...........................................................................................................

39

BIBLIOGRAFÍA GENERAL ACTUALIZADA SOBRE DERECHO MERCANTIL ESPru'\/OL ......................................................................................................................

45

PARTE PRIMERA INTRODUCCIÓN CAPITuLO 1 REFERENCIA A LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO MERCANTIL I. Nacintiento del Derecho mercantil................................................................. 11. Las ordenanzas y los consulados españoles ................................................... 111. La codificación del Derecho mercantil...........................................................

49 50 51

A. 1J!Iovi1niento codificador................................................................................. B. Referencia al C. de e.francés..........................................................................

52 52

C. Difusión de los C. de c. en el siglo XIX ........................................................... D. El C. dec. de 1829 ......................................................................................... E. El C. dec. de 1885 .......................... .... .... .... ........ ...... ................ ............ .........

53

IV. La llamada descodificación del Derecho mercantil....................................... V. La Propuesta de Código Mercantil ............................................................ .....

57 59

53 55

CAPÍTULO 2 CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL DERECHO MERCANTIL l.

Concepto del Derecho mercantil ....................................................................

61

A. Consideraciones preliininares ..................................•.•.................................... B. Criterios técnicos de delimitación tradicionales ................................................ C. Referencia a la doct1ina de la empresa ............................................................ D. Fonnulación del concejJto de Derecho 111ercantil ...............................................

62 63

a. Parte del Derecho privado .................................................................. b. Derecho de los einpresarios ................................................................

67 68

II. Enunciación de las materias que comprende.................................................

70

65 66

g

F. SIÍNCHEZ Ci\LERO/J S1ÍNCHEZ-CJILERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil III. Constitución económica y Derecho mercantil ............................................... IV. Derecho mercantil y Derecho de la economía ............................................... V. Tendencias en la evolución del Derecho mercantil ....................................... VI. Sobre los juzgados de lo mercantil .................................................................

72 74 75 78

CAPÍTULO 3 FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL l. Significación de la teoría de las fuentes del Derecho mercantil ...................

83

.1L Referencia al sisle1na general de fuentes del Derecho .........................................

B. Especialidad del Derecho n1ercantil .................................................................

83 85

JI. Leyes mercantiles .................... .. .. .. .. .... .... ............................................ ..... ........

86

ti. El C. dec. de 1885 ........................................................................................ B. L0·es n1ercantiles especiales ............................................................................ C. Intervención de las Co1nunidades 1lutónomas en el desanvllo )'ejecución de algunas leyes nwrcantiles ...............................................................................

87 88

Usos mercantiles ..............................................................................................

89

1\. F'ficacia del uso ............................................................................................. B. Alcance de los usos rnercantiles ............................................. ;.........................

90 91

El ordenamiento jurídico de la unión europea y su incidencia en nuestro Derecho mercantil ...........................................................................................

92

III.

N.

A. Apro.'ci111ación a las fuentes del ordenantiento jurídico de la VE ....................... B. El problema de la primacía del ordenanliento europeo y de la aplicación directa de las nonnas VE ..................... ......... ........................................... .... .. ........ .... .. . C. Referencia a las nonnas Euroj1eas que afectan al Derecho 1nercantil..................

88

92 94 96

SEGUNDA PARTE RÉGIMEN DE LA EMPRESA CAPÍTUL04 EL EMPRESARIO Y LA EMPRESA I. Preliminar: noción económica de empresa y del empresario :.....................................

99

11. 1Voción económica de enipresa ...................... .... .......... .......... .... .. .. .. .. .. ............. B. Noción econónlica de empresario.....................................................................

100 100

II. Aspectos del régimen jurídico de la empresa ....................... .... .. .... .. .... .. .. .. .. .

1O1

A. B. C. D.

10

As/Jecto subjetivo ........................................................................................... Aspecto funcional.......................................................................................... Aspecto objetivo ............................................................................................. 1lsjJecto laboral..............................................................................................

101 102 103 103

Suniario 111.

IV.

Concepto de empresario .................................................................................

104

.11. Noción de e1npresan·o .....................................................................................

104

a. Definición genérica ............................................................................. b. Referencia a los profesionales ............................................................. c. La figura del emprendedor..................................................................

104 105 106

B. !tnportancia de la calificación co1no e1njxresario ...............................................

107

Notas características del concepto de empresario ........................................

108

.tl. 1lctividad de organización .............................................................................

108 109 110

B. Acti11itlad profesional..................................................................................... C. Actuación en non1brepropio ........................................................................... CAPÍTULO 5 CLASES DE.EMPRESARIOS, RESPONSABILIDAD, NOCIÓN LEGAL DE CONSUMIDOR l.

Clases de empresarios

111

A. B. C. D.

El enipresario persona física o jiuidica ............................................................ Clases de ernpresarios por la dimensión de su empresa ..................................... Empresarios p1ivados y públicos .. .. .. .... .... .. .......................... .. .. .. .. .. .. .. ............. Las en1presas sociales.....................................................................................

111 114 115 117

II. Responsabilidad del empresario ..................... .... .. .. .. .. .. ............. .... ... .... .. .. .. .. . III. Referencia a la delimitación normativa del consumidor ................... .. .. ..... ..

118 121

A. B. C. D.

Noción legal de consuniidor ........................................................................... Enunciación de los derechos reconocidos a /J)s consuulidores )'usuarios ............ Carácter ünperativo de los preceptos de la Ley de los conslunidores ............................ Procedüniento arbitral ...................................................................................

122 122 123 124

CAPÍTUL06 LA ADQUISICIÓN DEL ESTADO DE EMPRESARIO l. II. 111. IV.

V.

Introducción .................................................................................................... . Ejercicio de actividad mercantil por persona casada ................................... . El empresario extranjero ................................................................................ . Prohibiciones o restricciones al ejercicio de la actividad empresarial ........ .

125 127 130 132

11. Generalidades .............................................................................................. . B. Inco1npatibilidades ...................................................................................... .. C. Condicionaniiento del ejercicio e111presarial a una autorización ad111inistrativa

132 133 134

Pérdida de la condición de empresario ........................................................ ..

135

11

F. S1[NCHEZ CALERO!]. SIÍNCHEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

CAPÍTULO 7 LOS COLABORADORES DEL EMPRESARIO: SU PODER DE REPRESENTACIÓN

Consideraciones generales...............................................................................

137

A. 01ganización de la empresa: Incidencia. en el poder de mpresentación ......................

B. Distinción entre colaboradores dependientes e independientes ...........................

137 139

11. Colaboradores dependientes ..........................................................................

140

A. Apoderado general o/actor.............................................................................

141

a. Noción ..................................................................................................

141 142 142 146 146

l.

b. c. d. c.

Relación jurídica entre el empresario y el factor............................... Átnbito del poder de representación ................................................. Prohibición de coinpetencia ............................................................... Extinción de la relación......................................................................

13. Apoderados singulares ................................................................................... C. Nonnas sobre algunos apoderados singulares ..................................................

147 148

III. Deber de información del empresario ...........................................................

150

CAPÍTULO 8 REGISTRO MERCANTIL l. Noción, funciones y organización del registro mercantil..............................

151

JI. Noción y funciones ........................................................................................

152

a. El Registro como instrun1ento de publicidad legal ........................... b. Actos inscribibles ................................................................................. c. Otras funciones asignadas al Registro ................................................

152 154 155

B. Organización del Registro 1V!ercantil ..............................................................

156

a. Registros territoriales ........................................................................... b. El Registro Mercantil Central ................................ ;............................ c. Otros Registros .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. ...... ....... ........... .. .. .. .. .

156 157 159

JI. Proceso de inscripción ....................................................................................

160

~4.

Presentación de los docun1entos .............................................................•.•.•..•. B. Calificación y práctica del asiento solicitado ...................................................

160 162

III. Eficacia de la inscripción en el registro ..........................................................

163

A. Eficacia del Regisl1v como instnnnenlo de publicidad......................................

163 164 165

13. Eficacia legitimadora..................................................................................... C. Eficacia de la. inscripción respecto al hecho inscrito..........................................

12

Suniario CAPÍTUL09 CONTABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS

l.

Obligación del empresario de llevar una contabilidad .................................

167

A. Alcance de esta obligación..............................................................................

168

B. 1\!Iodificación de las nonnas en uiateria contable .............................................

168

II. Forma de llevar la contabilidad ......................................................................

169

A. Libms obligatorios ......... ........................................ ...... ...... .. ...... .... .. .. .... .. .. ....

169

B. Requisitos en la lleoanza de los libros .............................................................

170

C. Valor pmbatorio de los libms ............ .............................. .......... .. ................ .....

172

D. Incidencia de la obligación de llevanza de la contabilidad en caso de concurso .

173

111. Formulación por el empresario de las cuentas anuales ................................

173

A. Nonnas sobre las cuentas anuales .................................................................. B. Referencia a Ws docu·mentos que constituyen las cuentas anuales..................... C. Nonnas sobre valoración de las partidas de las cuentas anuales ......................

173 174 175

D. &sponsabilülad por su redacción ................................................................... E. verificación de las cuentas anuales.................................................................

175 175

Cuentas anuales de los grupos de sociedades ...............................................

178

IV.

CAPÍTULO 10 REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA. LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA

l. Introducción ................................................................................................... .. 11. Defensa de la competencia. Régimen europeo y español ............................ . 111. Prohibición de los acuerdos y prácticas restrictivas de la competencia ...... .

181 184 186

A. Consfrleraciones generales ..............................................................................

B. Conditctas colusorias ....................................................•................................

186 187

a. Conductas colusorias prohibidas ....................................................... . b. Conductas colusorias exentas ........................................................... ..

188 190

C. Abuso de posición doniinante ........................................................................ . D. Falseanliento de la libre cornjJetencia por actos desleales .................................. . E. Suj;uestos exceptuados de las prohibiciones ................................................... ..

192 194 195

Control de las concentraciones económicas ................................................. .

197

A. ¡Voción de concentración econóniica ............................................................... . B. Régimen del control de las concentraciones ..................................................... .

197 199

a. Notificación a la CNl\rIC .................................................................... .. b. Suspensión ele la ejecución y procedimiento ................................... .. c. Incu1npli1niento de la obligación de notificación (notificación a instancia de la CNMC) ....................................................................... .

199 200

V. De las ayudas públicas .................................................................................... .

202

IV.

200

13

F. SÁNCHEZ CALERO/]. SÁNCHEZ-C!IIERO GUILl\RTE: Instituciones de Demcho 1Wercantil VI. VII.

Referencia al órgano encargado de la supervisión .................... .. .... .............. Sanciones y procedimiento de «clemencia» ...................................................

204 206

CAPÍTULO 11 LA COMPETENCIA DESLEAL

l.

Régimen de la competencia desleal . ............... .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... ..

209

11. Consideraciones generales ..............................................................................

210

a. ;\mbito objetivo de la norma .............................................................. b. Ámbito subjetivo de la norma .............................................................

212 213

Concepto de acto de competencia desleal: la cláusula general como acto autónomo de deslealtad concurrencia! ......................................................................... 111. Enwneración caslÚstica de los principales actos de competencia desleal ...

213 216

11.

11. Actos que se dirigen contra un conipetidordetenninado ...................................

B. Actos contrarios al buen Juncionanliento del uiercado en general......................

217 220

Prácticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios ...............

221

11. Conductas engailosas ....................................................................................

B. Conductas agresivas ......................................................................................

222 223

V. Los códigos de conducta . .... .................................. .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .... .. .. .. .. VI. Acciones derivadas de la competencia desleal ...............................................

223 224

IV.

CAPÍTULO 12 EL DERECHO SOBRE LAS CREACIONES INDUSTRIALES

l. Consideraciones generales sobre las creaciones industriales ....................... 11. Las patentes de invención: concepto y requisitos ..........................................

227 230

A Concepto....................................................................................................... B. Requisitos esenciales ...................................................................................... C. Invenciones no jJatentables ............................................................................ D. El derecho a la. patente ................................................................................... E. El derecho a la patente en el caso de invenciones laborales ............................... F. Procedimiento para la obtención de la patente ................................................. G. Contenido del derecho a la patente..................................................................

231

Protección del derecho de exclusiva .............................................................. Transmisión de los derechos sobre la patente ...............................................

238 239

A. Las licencias de expl-Otación ........................................................................... B. 1Vonnas sobre transferencia de tecnologia extranjera ........................................

240 242

Otras modalidades de protección de las invenciones ...................................

242

A. Los 1nodelos de utilidad ................................................................................. B. Las adiciones a la patente..............................................................................

242 244

Ill. IV.

V.

14

231 232 233 234

235 237

Sunzario VI. La protección del diseño industrial ................................................................ VII. Protección de los circuitos integrados ............................................................

244 246

VIII. El régimen de las obtenciones vegetales ........................................................

247

IX. Tratamiento internacional de las creaciones industriales .........................................

248

CAPÍTULO 13 PROTECCIÓN DE LOS SIGNOS DISTINTIVOS DE lA EMPRESA Consideraciones preliminares ....................................................................... ..

253

J1. Función de los signos distintivos .................................................................. ..

C. Régúnen nacional vigente ............................................................................. . D. Derecho europeo sobre los signos distintivos .................................................... .

254 256 256 257

II. Marcas .............................................................................................................. .

258

I.

B. Clases .......................................................................................................... .

A. Concepto J' clases de n1arcas ........................................................................... . 259 B. Signos que no pueden ser registrados co1no 111arcas .......................................... - 261 a. Prohibiciones absolutas ...................................................................... . b. Prohibiciones relativas ........................................................................ .

261 262

C. Derecho sobre la 111arca .................................................................................. .

263

a. Nacirniento del derecho sobre la rnarca ........................................... . b. Contenido del derecho sobre la 1narca ............................................. .

263

Duración del derecho sobre la nzarca .............................................................. . Defensa del derecho sobre la uiarca ................................................................. . Cesión y licencia de 1narca ........................................................................... .. Extinción del derecho sobre la n1arca .............................................................. .

266 267 268 269

a. Nulidad de la in arca .......................................................................... .. b. Caducidad de la marca ....................................................................... .

269 270

III. Nombre comercial .......................................................................................... .

271

il. Noción)' función .......................................................................................... . B. Libertad de nonÚJre ....................................................................................... . C. Registro del nonibre ....................................................................................... . D. Régirnen ...................................................................................................... .. E. TI·ansn1isión ................................................................................................. .

271 271 272 272 273

IV. Rótulo de establecintiento .............................................................................. . V. Denominaciones geográficas .......................................................................... . VI. Nombres de dominio ...................................................................................... . VII. Referencia al Derecho comunitario sobre los signos distintivos ................ .. VIII. Tratamiento internacional de los signos distintivos ..................................... .

273 274 275 276 278

D. E. F. G.

265

15

F. SÁNCHEZ CALERO/] SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil CAPÍTULO 14 EL NEGOCIO DEL EMPRESARIO COMO MANIFESTACIÓN OBJETIVA DELA EMPRESA Noción y naturaleza del negocio ........................... .......... .... .. .. .... .. ........... .......

281

A. Introducción ................................................................................................. B. Noción ..........................................................................................................

281 282

C. Naturaleza juridica ....................................................................................... ]), Réghnenjuridico ...........................................................................................

284

11. El negocio como objeto de tráfico jurídico .................................................... 111. Venta del negocio .............................................................................................

285 287

!l. Objeto ..... .. .. .. .... .... .... .... .... ........................................................ .... .. .. .... .... .... B. Obligación de entrega .................................................................................... C. Referencia. a la trans111isión de las relaciones jurídicas.....................................

D. Pago del precio ........ ... .. ........ ........ .... .... .... ................ ....... .... .. .. .. .. .... .. .. ..........

287 288 290 292

IV. Hipoteca sobre el establecimiento mercantil.................................................

292

A. Noción)' características.................................................................................. B. Extensión de la hipoteca ................................................................................

292 293

V. Arrendamiento del negocio ............................................................................

294

.A. iVoción )' régirnen ........................................................................................... B. Obligaciones de las partes .... .. .. .... .. .. .... .. .. .. .. ...... .... .......................... .... .... .. .. ..

294 295

a. Del arrendador .................................................................................... b. Del arrendatario ..................................................................................

296 297

C. Cesión del contrato)' subarriendo................................................................... D. Extinción del contrato....................................................................................

297 297

a. Causas ................................................................................................... b. Devolución del negocio .......................................................................

297 299

Usufructo del negocio ..................................................................................... Embargo del negocio .......................................................................................

299 300

l.

VI. VII.

284

TERCERA PARTE DERECHO DE SOCIEDADES CAPÍTULO 15 LOS EMPRESARIOS SOCIALES

16

l. Introducción.....................................................................................................

305

11. Difusión creciente de las sociedades................................................................. B. 11nportancia del Derecho de sociedades............................................................. C. Evolución del régirnen de las sociedades 1nercantiles .................... _.....................

306 308 309

SuJnario II. Referencia al concepto de sociedad ...............................................................

311

Naturaleza....................................................................................................

311

B. Concepto tradicional de sociedad.................................................................... C. Concepto au1plio de sociedad ..........................................................................

313 313

III. Distinción entre sociedades civiles y nlercantiles ..........................................

314

A. bnjJortancia de la distinción .......................................................................... B. Criterio de distinción..................................................................................... C. J)istinción entre sociedades de personas}' de capitales ......................................

315 316 318

IV. Tipos de sociedades ........................................ :...............................................

318

A.

A.

Determinación de los tipos por la Ley..............................................................

Significación económica de los distintos t-tfJos ..................................................

318 320 321 322 324

Sociedad e instituciones afines .......................................................................

324

A. Sociedad 1nercantil y asociación......................................................................

B. Sociedad)' conutnidad de e1njJresa ..................................................................

325 00

Responsabilidad penal de las sociedades.......................................................

327

B. Notas caracteri'sticas de los distintos tipos ....................................................... C. Sociedades atíjJicas y evolución hacia n1let/OS tipos sociales .............................. D. El problema de las sociedades cooperativas ...................................................... 1~~.

V.

VI.

CAPÍTULO 16 FUNDACIÓN Y NOTAS ESENCIALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Ideas generales ................................................................................................ . Formalidades de constitución ....................................................................... ..

329 331

A. Escriturajnlblica .......................................................................................... .

B. Inscripción en el Registro J.Vlercantil .............................................................. ..

331 332

111. Sociedades irregulares .................................................................................... .

333

A. 1Voción ........................................................................................................ .. B. Régitnen ............................•.•.............•.•..•...•.....................•.•...............•..•......•

334 334

IV. La personalidadjuridica de las sociedades mercantiles ............................. ..

337

A. Reconochniento de la personalidad jurídica ................................................... . B. J?elatividad de la personalidad jurídica ........................................................ .. C. Abuso de la personalidad jurídica ................................................................ ..

338 340 340

V. Referencia a los efectos del contrato de sociedad ...................................... ..

342

A. Indicación general ........................................................................................ . B. Las /lanzadas relaciones jurídicas internas y externas ..................................... .

342 343

a. Relaciones jurídicas internas ............................................................ ..

343

l. II.

17

F. SÁNCHEZ Ci\LERO/j. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

VI. VII. VIII.

b. Relaciones jurídicas externas ..............................................................

343

Denominación social ....................................................................................... Domicilio de la sociedad ...... .... ...................... ...... .. .. .... .... .. .. ............ .... ........ ... Nacionalidad de las sociedades ......................................................................

344 348 349

1L Criterio para detenninar la nacionalidad ....................................................... B. Rigimen de las sociedades extranjeras que actúan en Espa!la ..........................

349

350

CAPÍTULO 17 lA SOCIEDAD COLECTIVA I. Significación histórica y noción de Ja sociedad colectiva ..........................................

353

A. Significación histó1ica ................................................................................... B. Noción y características.................................................................................. C. Significación actual ......................................................................................

353 354 354

Constitución y firma de la sociedad colectiva ................... ...... ............ .... .... ...

355

.A. Constitución ................................................................................................. B. Modificación de la escritura social ................................................................. C. Razón social o finna ......................................................................................

355 356 356

Relaciones jurídicas internas en la sociedad colectiva ..................................

35 7

1L La obligación de aportación de los socios ........................................................ B. Administración de la sociedad .......................................................................

357 358

Designación y revocación de los administradores ............................. Ejercicio de la actividad gestora .......................................................... Actuación de los administradores ....................................................... Relación jurídica entre el administrador y la sociedad ..................... Derecho de información de los socios ...............................................

358 359 360 360 361

C. Lhnitaciones a los socios }Jara el ejercicio por cuenta projJia de una actividad ·1nercantil ..... .. .. .... .... .... ........................ .. .. .. .. .. .. .. ........................................... D. Participación en los resultados .......................................................................

361 362

Relaciones jurídicas externas en la sociedad colectiva .......... .... .. ........ .... .....

363

A. Representación de la sociedad......................................................................... B. ResjJonsabilidad por las deudas sociales .........................................................

363 364

II.

111.

a. b. c. d. e.

IV.

CAPÍTULO 18 lA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE Y lA ASOCIACIÓN DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN l.

18

La sociedad en comandita .. .. .. ......... ............. .. .... .. .. .. ............................... ........

367

A. ¡Voción y notas características......................................................................... B. Significación actual ................... .. .. .. .... ................................ ........ ........ .........

367 368

Sumario Constitución y firma de la sociedad en comandita simple ...................................

368

11. Constitución .................................................................................................

B. 1\1odiflcación de la escritura social ................................................................. C. Razón social o finna ......................................................................................

368 369 369

Relaciones jurídicas internas ..........................................................................

369

A. B. C. D. E.

Consideración general ................................................................................... Obligación de aportación del cornanditario ..................................................... Participación en las ganancias y pérdidas ...................................................... Prohibición de inudxtión del co1nanditario en la gestión social ........................ Derecho de infonnación del ~ontanditario ........................................................

369 370 370 371 371

Relaciones jurídicas externas .............. ...... .. .. .. .. .. ............................ .. .. .. .. .... ....

3 72

Representación de la sociedad......................................................................... B. Responsabilidad del conzanditario por lns deudas sociales ...............................

372 372

V. La asociación de cuentas en participación .....................................................

372

11. /Ilación y caracteres ........................................................................................

B. Relnciones jurídicas in.tenias .........................................................................

373 374

a. Obligación de aportación ...................................................................

375

b. Obligaciones del gestor........................................................................ c. Participación en las ganancias y pérdidas .......................................... d. Derecho de infonnación del partícipe ...............................................

375 376 376

Relaciones jurídicas externas ...... .. .. .. .. .. .. .. .... ............................ .... .. .. .. ......... ... Extinción del contrato .....................................................................................

377 377

II.

III.

IV.

¡-1,

VI. VII.

CAPÍTULO 19 CARACTERES GENERALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

Consideraciones generales ............................................................................. .

379

A. Signiji.cación econórnica ................................................................................ . B. Regulación de la sociedad anóninia y los 11iovi1nientos de reforma .................. .. C. Noción de sociedad anónilna ......................................................................... . D. Referencia al régirnen especial de algunas sociedades anóniuws por su. objeto... .. E. Polivalenciafuncional de la sociedad anónirna. Alusión a distintos subtipos .. .

381 382 384 385 386

II. El capital social ............................................................................................... .

387

A. ConcejJfo y función del capital ...................................................................... .

387

a. Noción ................................................................................................. . b. Principios que do1ninan el réghnen del capital social ..................... .

388 389

B. Capital 111ínilno ............................................................................................ .

390

I.

19

R SÁNCHEZ CALEROIJ. SÁNCHEZ-CJ\LEIW GUILJ\RTE: Instituciones de Derecho Mercantil C. Correspondencia entre el cajJital y el />alriniouio social.....................................

391

111. Denominación ... ................................................. ..................................... ......... N. Nacionalidad y domicilio .................................................................................

392 395

11. Nacionalidad................................................................................................ B. Donlicilio ......................................................................................................

395 395

V. Página web de la sociedad ...... ................ .............. ...... ...... ........... .......... ..... .....

398

CAPiTULO 20 CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

J. Formalidades de la constitución .....................................................................

401

11. Alcance de las Jor111alidades ........................................................................... B. Escritura de constitución ...............................................................................

402 403

a. Escritura de constitución .................................................................... b. Los pactos entre accionistas ................................................................ c. Estatutos sociales ..................................................................................

404 405 406

II. Procedintientos de constitución .....................................................................

409

1L Clases de constitución.................................................................................... B. Constitución shnultánea ................................................................................

410 410

a. b. c. d. e.

Nlunero mínimo de fundadores......................................................... Constitución tele1nática .....................................................................-.. Sociedad en formación ....................................................................... Sociedad devenida irregular ............................................................... Responsabilidad de los fundadores ....................................................

410 411 411 415 416

C. Constitución sucesiva ....................................................................................

417

III. Nulidad de la sociedad ....................................................................................

417

Jl. Causas de nulidad........................................................................................

B. Efectos de la declaración de-111didad ...............................................................

418 419

IV. Régimen de las aportaciones sociales ............................................................

420

11. Nortnas relati11as a las a/Jortaciones ...............................................................

421

Objeto y clases de las aportaciones ..................................................... Aportaciones dinerarias ...................................................................... Aportaciones no dinerarias ................................................................. Extensión del régimen de las aportaciones no dinerarias a ciertas adquisiciones ........................................................................................ c. Prestaciones accesorias ........................................................................

421 421 422

B. Réghnen de dese111bolsos pendientes .................................................................

426

a. b. c. d.

20

425 425

Sumario a. Obligación del pago de los dcscn1bolsos pendientes ........................ b. Caso de mora en el dcscrnbolso .........................................................

427 428

CAPÍTULO 21 LAS ACCIONES l. La acción como parte del capital .................................................................... 11. La acción como derecho ..•..............................................................................

429 431

A. 1'i11culación a la adquisición de la condición de socio ..................................... B. Enunciación de los derechos nuís n•levantes .....................................................

432 433

a. Referencia a los criterios de clasificación ........................................... b. Enunciación efectuada por la Ley ......................................................

434 434

l. Derecho a participar en las ganancias............................................. 2. Derecho a participar en el patrhnonio que resulte de la liquidación ~\.Derecho de suscripción preferente o de preferencia ................... 4. Derecho de asistencia y voto en las juntas generales .................... 5. Derecho de inforn1ación ......... ;....................................................... G. Derecho de itnpugnación de los acuerdos sociales .......................

434 436 436 437 438 440

c. Acciones privilegiadas .........................................................................

441

C, Referencia a las acciones sin voto ...................................................................

443

CAPÍTULO 22 TRANSMISIÓN Y DERECHOS SOBRE LAS ACCIONES

l. Documentación y transmisión de la acción .................................................. ..

447

A. Fonnas de docuuientación de la acción ......................................................... .. B. Acciones nontinativas y al portador ............................................................... . C. Fonnalidades del tituW ................................................................................. . D. 1'ransnlisi6n de las acciones ......................................................................... .. E. Restn'cciones a la libre transmisibilidad de las acciones ................................. ..

448 449 451

Noción y características ...................................................................... . Clasificación de las diversas cláusulas ................................................ . Especial referencia a las chí.usulas de autorización o consenthniento ... Supuestos especiales .......................................................................... .. Eficacia de las cláusulas ..................................................................... ..

454

11. Copropiedad y derechos reales lhnitados sobre las acciones ..................... ..

458

A. Copropiedad de la acción .............................................................................. .

B. Usufructo de acciones .................................................................................. .. C. Prenda de acciones ...................................................................................... ..

459 460 461

111. Negocios sobre las propias acciones ............................................................. .

462

a. b. c. d. e.

452

453 455

456 456 457

21

F. S1ÍNCHEZ CAfERO/J SIÍNCHEZ-CJ\LERO GUILJ\RTE: Instituciones de Demcho Mercantil

A. La adquisición de las acciones propias o de las acciones de la sociedad do1ninante .................................................................................................... a. b. c. d. e. f. g. h.

462

Adquisición originaria de acciones propias ....................................... Adquisición derivativa de acciones propias ....................................... Consecuencias de la infracción .......................................................... Aceptación en garantía de acciones propias ...................................... Supuestos de libre adquisición ........................................................... Régimen de las acciones propias ........................................................ Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias ......... Régimen sancionador ..........................................................................

463 463 464 465 465 466 466 467

B. Partici/Jaciones recíprocas ..............................................................................

467

CAPÍTULO 23 LOS ÓRGANOS SOCIALES. LA JUNTA GENERAL

I. Introducción..................................................................................................... II. Noción, competencia y clases de la Junta general ....................... ..... ... .... .... ..

471 473

A. 1Voción .......................................................................................................... B. Conipetencia .................................................................................................. C. Clases ...........................................................................................................

473 474 474

Convocatoria de la Junta .................................................................................

475

11. Función de la convocat01ia: referericia a la llamada junta universal................ B. Quiénes han de convocar la junta..................................................................

475 4 77

a. La convocatoria por los administradores ........................................... b. La convocatoria por el Comisario del sindicato de obligacionistas o por los liquidadores........................................................................... c. La convocatoria judicial ......................................................................

477

C. Fonna en que debe efectuarse la convocatoria ..................................................

480

a. La publicación o cornunicación de la convocatoria .......................... b. La solicitud de publicación de un comple111ento de convocatoria .. c. Suspensión y desconvocatoria de la junta..........................................

480 481 483

Constitución de la Junta. ..................................................................................

484

A. L-ugary prórroga de la reunión...................................................................... C. Asistencia por 1nedio de representante a las Juntas .......................................... D. Derecho de voto.............................................................................................. E. Quónun de {ajunta ......................................................................................

484 485 486 487 488

V. Deliberación ................. .... ......... .. .. .. ............................................ .... .... .... .........

490

III.

N.

B. Derecho de asistencia a las juntas ..................................................................

22

478 478

Su1nario .1L Funciones del Presidente ................................................................................ B. Derechos de los socios .....................................................................................

491 492

Los acuerdos .. ...................... .. .... .. .. .... .... ........................ .. .. ............... ....... .... .. ..

494

iL PrincijJio 111ayoritario ..................................................................................... B. Determinación de la mayoría .........................................................................

494 495

VII. Acta de la Junta ................................................................................................

496

A. .iVoción )' contenido del acta............................................................................ B. Aprvbación del acta ....................................................................................... C. 1lcta notarial de !ajunta ................._.:............................................................ D. Otros asj;ectos ................................................................................................

497 497 497 498

Impugnación de los acuerdos sociales . .... .. .. .. .. .. ...................... .... .. .. .... .. ........

499

A. Causas de impugnación: acuerdos nulos y anulables ......................................

500

VI.

VIII.

a. b. c. d.

Enunciación de las causas de impugnación ....................................... Acuerdos nulos .................................................................................... Acuerdos anulables .............................................................................. Incidencia de la invalidez en el proceso ele constitución de la junta o simplemente en el acuerdo .............................................................. e. Caso de convalidación del acuerdo ....................................................

500 501 502 503 504

B. Caducidad de las acciones de hnpugnación .................................................... C. Personas legitimadas para impugnar ............................................................. D. Pmcedimiento .... .. .. .. .. .. ...... ....... ................... .. .. .. .. .. .. .. ...... ......... ....... .... .. .. .... ..

505 506 507

CAPÍTUL024 LOS ADMINISTRADORES Competencia y formas de organización de la administración ..................... .

509

1L Co1nj;etencia de los ad1ninislradores ............................................................. .. B. Formas de 01ganiz.ar la. adnlinistración ........................................................ ..

511 512

11. Principios generales sobre el régimen de los administradores ................... ..

513

A. Capacidad y prohibiciones para ser aduiinistrador ........................................ .. B. No111branliento ............................................................................................ .. C. Ejercicio del cargo ......................................................................................... .

513 514 516

l.

a. b. c. d.

Deber ele infor1nación ........................................................................ . Deber de lealtad ................................................................................. .. Concreción en detenninaclas prohibiciones de los ad1ninistradores ... .. Deber de secreto ................................................................................ ..

518 518 518 520

D. Cese de los adrninistradores .......................................................................... .. E. Poder de representación de los adnúnistradores ............................................... .

520 522

23

F. SÁNCHEZ CALERO/j. SÁNCHEZ-Ct!LERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

a. Titularidad del poder de representación ........................................... b. Áinbito del poder de representación ................................................. E

Rernuneración de los adudnistradores .............................................................

G. Responsabilidad de los ad11Linistradores .......................................................... a. Presupuestos de la responsabilidad .................................................... b. Responsabilidad solidaria de los nlien1bros del órgano achninistrativo y exoneración de la responsabilidad .......................................................... c. Acto de los administradores y acuerdo de·lajunta general ..............

52~~

523 524 528 530 532

d. Acción social de responsabilidad ........................................................ e. Acción individual de responsabilidad ................................................

533 533 534

III. El consejo de administración ..........................................................................

5~H3

1L Noción ............................................•.•.•.•....................................................... B. 1Yo111braniiento de los adnrínistradores ............................................................

536 [137

a. No1nbramiento por cooptación .......................................................... b. Sistema proporcional ..........................................................................

538

C. Funciona1niento del Consejo de adulinistraci6n ..............................................

540

a. b. c. d.

Regulación del funcionamiento del Consejo .................................. ,. Constitución y adopción de acuerdos por el Consejo....................... Delegación de las facultades adn1inistrativas ..................................... hnpugnación de los acuerdos .............................................................

5~38

541 542 544 546

CAPÍTULO 25 MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS. AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL

I.

Condiciones de la modificación......................................................................

54·7

A. Requisitos de la 1nodijicación ......................................................................... B. Inscripción del acuerdo en el Registro fviercantil ..............................................

548 549

II. Protección especial de los accionistas en ciertos casos .................................

550

A. Lúnites al establechniento de nuevas obligaciones ............................................ B. Estableci1niento de restricciones a la transnlisibilidad de las acciones................ C. Sustitución o niodijicación sustancial del objeto social ..................................... D. Canlbio de do1nicilio ...................................................................................... E. 1Vlodijicación que afecte a una clase de acciones .................................,.............

551

553 553

IIl. Aumento de capital ..........................................................................................

554

A. Consideraciones preli111inares ......................................................................... B. Enunciación de las clases de au11umto ............................................................ C. Requisitos generales del au1nento de capital ....................................................

555 556 556

24

551 552

Sumario a. b. c. d.

Adopción del acuerdo ......................................................................... El llamado capital autorizado ............................................................. Ejecución del aumento ....................................................................... Inscripción del aurncnto .....................................................................

557 557 559 559

D. Requisitos especiales según el contravawrdel aumento....................................

560

a. b. c. d.

Aumento con aportaciones dincratias ............................................... Au1nento con aportaciones no dinerarias .......................................... Aumento por compensación de créditos ........................................... Aumento con cargo a reservas ............................................................

561 561 561 562

E. la. e11iisión de nuevas acciones: el derecho de suscripción preferente ..................

563

a. Derecho de susciipción preferente o de preferencia ....................... b. Caso de suscripción de acciones ofrecida al público ........................

563 566

IV. Reducción del capital ......................................................................................

566

1'1. Clases de reducción de capital social ...............................................................

567 569

B. Requisitos generales de la reducción de caj1ital ................................................ a. b. c. el.

Adopción del acuerdo ......................................................................... Ejecución de la reducción ................................................................... Derecho de oposición de los acreedores a la ejecución ................... Inscripción de la reducción ................................................................

' 569 569 570 571

C. Requisitos e~pecia/es para algunas modalidades de reducción ..........................

571

a. b. c. d.

Reducción para co1npensar pérdidas o para dotar la reserva legal.. Reducción y aumento simultáneos ..................................................... Reducción por debajo del capital 1nínimo ........................................ Reducción mediante adquisición de acciones propias .....................

572 572 574 574

CAPÍTUL026 LAS CUENTAS ANUALES, SU VERIFICACIÓN Y LA DISTRIBUCIÓN DEL RESULTADO DEL EJERCICIO

I. Evolución de nuestro ordenamiento-en esta materia ................................... . II. Documentos que forman las cuentas anuales .............................................. ..

577 579

11. Referencia a /.os docu111entos que forman las cue.ntas anuales .......................... .

580

B. Facultad de ciertas sociedades de fonnular 1tn balance o una cuenta de pérdidas y ganancias abreviados ................................................................................. .

582

a. Sociedades que pncden presentar un balance abreviado ................ . b. Sociedades que pueden presentar una cuenta de pérdidas y ganancias abreviada ........................................................................... ..

582

III. Proceso de elaboración de las cuentas anuales ............................................ .

583

583

25

F. SIÍNCHEZ C!l.LEROIJ. SIÍNCHEZ-C!l.LERO GUIL!lR7E: Instituciones de Derecho Mercantil

A. Fonnulación jJor los ad1ninistradores .............................................................. B. Verificación de las cuentas anuales.................................................................

574 585

a. Obligación de verificación por los auditores de cuentas de Ja sociedad b. Nombramiento de los auditores de cuentas ele la sociedad ............. c. Informe de los auditores ele cuentas ..................................................

586 586 589

C. Aprobación por /ajunta general.....................................................................

591 592

D. Depósito y publicidad de las cuentas anuales ..................................................

a. Depósito de las cuentas anuales .......................................................... b. Publicidad del depósito ....................................................................... c. Sanciones por el incu1nplilniento del deber de depósito de las cuentas anuales .................................................................................... d. Publicación de las cuentas ..................................................................

592 593

N. Aplicación del resultado del ejercicio ............................................................

595

11. Concepto y caracterb:ación de la ajilicacióu del resultado ................................. B. Refeimcia a la distribución del beneficio neto del ejercicio ................................ C. PresujnLCsfos para la distribución del beneficio ................................................

596 596 597 598 600

D. Diversas asignaciones del beneficio .................................................................

E. A1nplitud de ÜJS poderes de !ajunta................................................................

594 595

CAPÍTULO 27 LA SOCIEDAD COTIZADA I. Noción y régimen de la sociedad cotizada ..................................................... II. Especialidad en materia de acciones ..............................................................

603 607

A. Representación de las acciones)' derecho a conocer la identidad de los accionistas ....................................................................................................

607

a. Representación de las acciones .......................................................... b. Derecho a conocer la identidad de los accionistas ............................

607 609

B. Derecho de voto .............................................................................................. C. Acciones con derecho a un dividendo preferente...............................................

D. En1isión de acciones rescatables ................ :..................................................... E. Acciones so111etidas a usufructo ......................................................................

609 610 610 612

III. Especialidad en materia de suscripción de acciones ..................................... IV. Acciones propias .............................................................................................. V. Órgruios sociales ..............................................................................................

612 613 613

A. La junta general...........................................................................................

615

a. El Reglamento de la Junta general ..................................................... b. La igualdad de trato de los accionistas ............................................... c. La convocatoria de la Junta general ...................................................

617 620 620

26

Su1nario d. El deber de la sociedad de informar a partir de la conYocatoria ..... e. El derecho del accionista de complet.:'u· el orden del día y de presentar nuevas propuestas de acuerdo ............................................................ f. La participación del accionista a distancia ......................................... g. Representación del accionista ..................................... ;...................... h. Cláusulas limitativas del derecho de voto ..........................................

622 623 624 626

B. Consrjo de adntinistración .............................................................................

627

a. Reglamento del Consejo de achninistración ...................................... b. Las clases de consejeros....................................................................... c. Referencia al Conüté de auditoría ......................................................

628 630 630

"1. Los pactos parasociales ................... .... .... .. .. .... .... ............................ .... ............ "11. Información societaria ....................................................................................

631 632

Introducción ................................................................................................. Especialidad en cuentas anuales .................................................................... Informe Anual de Gobierno Corporativo y sobre Reniuneraciones ..................... Derecho especial de infonnación previo a !ajunta ........................................... Los i11strun1entos especiales de infonnación .....................................................

632 633 634 635 636

a. b. c. d. e.

Consideraciones previas ...................................................................... Información societaria y nuevas tecnologías ..................................... La p
636 637 638 639 639

VIII. Aplicación de las normas internacionales de contabilidad ......................................

640

11. B. C. D. E.

621

CAPÍTULO 28 LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA l.

II.

III.

Inb·oducción .................................................................................................... .

643

1L Evolución histórica ....................................................................................... . B. Evolución en el ordenaniiento esj1aii.ol .......................................................... ..

644 646

Concepto y naturaleza .................................................................................... .

647

A. Concepto ...................................................................................................... . B. 1Vaturaleza .................................................................................................. ..

648 649

Constitución de la sociedad ........................................................................... .

650

A. Requisitos de constitución ............................................................................. . B. Escritura y estatutos .................................................................................... ..

650 651

a. Menciones de la escritura ................................................................. ..

652

27

F. SÁNCHEZ CALERO/]. S!ÍNCHEZ.C1!LERO GUIU\RTE: Instituciones de Derecha Mercantil b. Estatutos ...............................................................................................

653

C. 1\portacio11es sociales .....................................................................................

654

a. Aportaciones dinerarias ...................................................................... b. Aportaciones no dinerarias .................................................................

654 655

D. Prestaciones accesorias................................................................................... E. Nulidad de la saciedad .... .,............................................................................

656 657

IV. Las participaciones sociales ........................................................................... ,

65 7

1L Noción y caracteres de las participaciones sociales ........................................... B. Condición del socio ..................................................................... ................... C. Contenido de la posición de socio....................................................................

658 661 661

a. Deberes del socio ................................................................................. b. Enunciación de sus derechos..............................................................

662 662

l. Derechos patritnonialcs .................................................................. 2. Derechos políticos o adrninistrativos ..............................................

663 663

D. Transmisión de las participacio11cs .................................................................

664

a. Docurnentación de la trans1nisión ...................................................... b. Régin1en de la transrnisión ..................................................................

665 666

l. H.égimen de la transtnisión voluntaria 1dnter vivos» ...................... 2. Nonnas supletorias sobre la transnüsión (dnter vivos» de participaciones a falta de regulación estatutaria ...........................

667

a) Notificación del socio a la sociedad ........................................... b) Consentimiento de Ja sociedad .................................................. c) Límites a la denegación del conscntitniento .............................

668 668 669

3. Régitnen en el caso de transrnisión fo1~¿asa ................................... 4. Régi1nen de la transtnisión (
670 670

E. Derechos reales sobre las participaciones sociales .............................................. F. Jldquisición por la sociedad de s11s projJias participaciones ..............................

671 671

668

CAPÍTUL029 LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (CONTINUACIÓN) l. Estructnra orgánica de la S.R.L ...................................................................... II. Junta general ....................................................................................................

673 675

A Noción, competencia y clases ....................................................................... ...

676

a. Noción .................................................................................................. b. Competencia ........................................................................................ c. Clases ....................................................................................................

676 675 677

28

Sumario

D. Deliberación ................................................................................................ .. E. 1\dopción de acuerdos ................................................................................... . F. 1\cta de la]u,nta .......................................................................................... .. G. J11ipugnación de los acuerdos sociales ................ '. .......................................... ..

677 679 680 680 682 683

III. Los administradores ....................................................................................... .

683

A. i'dodos de organizar la adntinistración de la sociedad ..................................... .

684

a. Distintos n1odos de organización ...................................................... .. b. Caso de la existencia de Consejo de uchuinistración ....................... ..

684 684

B. No111brarniento ............................................................................................. .

685

a. Competencia ....................................................................................... . b. Requisitos ........................................................................................... ..

685 686

C. Duración .•.....•.•.......................................•.•...•.............................................. D. Cese ............................................................................................................ ..

Ejercicio del cargo ......................................................................................... . Retribución ................................................................................................. .. Rejnvsenración de la sociedad ....................................................................... .. Responsabilidad de los ad111inistradores ........................................................ ..

687 687 688 688 690 690

IV. Modificación de los estatutos ........................................................................ ..

690

11. C01npetencia de la junta general ................................................................... .

B. lvlayoría precisa para la 111odijicació11 ........................................................... .. C. Sujnlestos esjJeciales ..................................................................................... .. D. Fonnalhación del acuerdo ........................................................................... ..

691 691 692 692

V. Aumento del capital ....................................................................................... ..

692

.r\. Réghnen ....................................................................................................... . B. Modalidades ................................................................................................ . C. Derecho de pnferencia ................................................................................... .

692 693 694

a. Ejercicio del derecho .......................................................................... . b. Exclusión del derecho ....................................................................... ..

695 696

D. 1l1uuento incon1plcto ...................... ,.............................................................. .

E. Docun1entación e inscrij1ci6n del auuwnlo ..................................................... .

696 696

VI. Reducción de capital ..................................................................................... ..

697

11. Réghnen .........•.....•.•.......•.......•...•......................•........................................... B. Modalidades ............................................................................................... ..

697 697

a. Reducción del capital social por restitución de aportaciones ........ .. b. Reducción para co1npensar pérdidas ................................................ .

698 699

13. Convocatoria de !ajunta ............................................................................. .. C. Constitución de la junta .............................................................................. ..

E. F. G. ll.

29

F. S1LVCHEZ CALERO/] SÁNCHEZ-CJ\LERO GUJLJ\RTE: Instituciones de Derecho Mercantil

vn.

C. Supuesto de 1"ducción del cajJital y de aumento de capital simultáneos ....................

700

Cuentas anuales

701

CAPÍTULO 30 lAS SOCIEDADES UNIPERSONALES, LA SOCIEDAD EUROPEA, NUEVA EMPRESA, EN COMANDITA POR ACCIONES, DE GARANTÍA RECÍPROCA, LABORALES Y PROFESIONALES l.

Sociedad unipersonal anónima o de responsabilidad limitada ....................

703

11. Introducción .................................................................................................

704

B. C. D. E. F.

C. H. l.

J

Razones del reconocimiento legislativo de la unipersonalidad .......................... Clases de sociedades unipersonales ................................................................. Constitución de la sociedad unipersonal originaria ......................................... 1Vecesaria constancia en el Registro 1VIercantil de la unij1ersonalidad sobrevenida ................................................................................................... Publicidad de hecho de la unipersonalidad ..................................................... Órganos de la sociedad .................................................................................. Contratación del socio con la sociedad............................................................ Cambio del socio único)' pérdida de la unipersonalidad .................................. Régimen de las sociedades unipersonales CU)'O socio sea un ente j1úblico .......................

11. La sociedad europea . .. .. .. .. .. .... ...................... .... .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ...

A. B. C. D.

705

706 706 707 709 709 710 71 O 711 711

Delimitación y réghnen .................................................................................. Capital social y domicilio............................................................................... Constitución ................................................................................................. Órganos de la sociedad ..................................................................................

712 714 714 715

a. Administración de la S.E .....................................................................

716

l. Sistema dual ..................................................................................... 3. Normas comunes a los dos sistemas ...............................................

716 717 717

b. Junta general ........................................................................................

718

E. Transjonnación de una S.E. en una sociedad sometida a la L.S.C ..................

718

Sociedad de responsabilidad limitada llamada «nueva empresa» ................

719

A. Nociónyréghnen ........................................................................................... B. Notas características de su régilnen ................................................................. C. Normas especiales sobre la constitución de la sociedad por ·medio de trantitación tele111ática ...................................................................................

719 720

IV. La sociedad en comandita por acciones ... ................... ................ ...... .. ...........

722

A. Noción)' notas características .................................... ;....................................

723

2. Sistema n1onista ...............................................................................

ITI.

30

721

Surnario B. Denontinación social ..................................................................................... C. Posición jiuidica del socio colectivo.................................................................

724 724

Sociedades de garantía recíproca ...................................................................

725

A. Noción y fimción económica........................................................................... B. 1Vaturaleza )' régirnen de las S.G.R. ................................................................

725 727

'VJ. Las sociedades laborales ................. .......................... .... .. .. .. .. .. ......... ......... .... .. \111. Sociedades profesionales ................................................................................

728 730

V.

CAPD'UL031 LAS SOCIEDADES COOPERATIVAS Y MUTUAS l.

II. III.

N.

V. \11.

\111.

Características de la sociedad cooperativa ... ....... ............. .... .. ...... ..................

733

A. Noción y caracteres ........................................................................................ B. Clases ........................................................................................................... C. La sociedad cooperativa europea ....................................................................

735 735 737

Constitución de la sociedad . .. ......... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ......... ............... .... .... ............ Situación jurídica del socio .............................................................................

739 739

A. Adquisición y pérdida de la condición de socio ................................................ B. Derechos)' deberes de ÜJs socios........................................................................

740 741

Organización de la sociedad ...........................................................................

741

A. 1lsa111blea general .......................................................................................... B. Órganos de gestión ........................................................................................ C. Interventores de cuentas.................................................................................

742 742 743

Contabilidad y determinación de los resultados sociales ............................. Sociedades mutuas de seguros........................................................................

743 744

1L 1Votas definitorias..........................................................................................

744

B. Constitución ................................................................................................. C. PosiciónJu1idica del socio..............................................................................

747

a. En las mutuas a prima fija ................................................................... b. En mutualidades de previsión social ..................................................

748 749

D. Las 1nutuas a prúna variable.........................................................................

749

Planes y fondos de pensiones .........................................................................

749

747

CAPÍTULO 32 MODIFICACIONES ESTRUCTURALES Y TRASLADO INTERNACIONAL DEL DOMICILIO SOCIAL (I) l. Preliminar: la nueva ley de modificaciones estructmales .....................................

753

31

R SÁNCHEZ CALERO/]. SÁNCHEZ.CALERO GUIL!IRTE: Instituciones de Derecho A1ercantil 11. La transformación ...........................................................................................

756

11. Noción y lfrnites ............................................................................................ ,

B. Supuestos......................................................................................................

757 758

C. Procedinliento de transfor111ación ....................................................................

759

a. Acuerdo de transforn1ación ................................................................ b. Escritura e inscripción de la transformación .....................................

759 762

D. Efectos de la trans.fonnación ...........................................................................

764

a. Continuidad de la personalidad jurídica ........................................... b. Situación jurídica de los socios ........................................................... c. Responsabilidad de los socios por las deudas sociales ......................

764 764 764

III. Fusión de sociedades .......................................................................................

765

Concepto y modalidades................................................................................. Fase preparatoria...........................................................................................

C. Fase decisoria ................................................................................................

767 768 773

a. Convocatoria de la Junta general ....................................................... b. Acuerdo de fusión ............................................................................... c. Derecho de oposición de los acreedores ...........................................

773 775 777

D. Ejecución de la fusión....................................................................................

778

a. Formalización de la ejecución ............................................................

778

l. Constitución de una nueva sociedad.............................................. 2. Absorción .........................................................................................

779 779

b. Efectos de la ejecución ........................................................................

779

E. l111pugnación de la fusión ....... .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. ................................. R El régimen shnplificado de las fusiones especiales ............................................

782

IV. Las fusiones transfronterizas intracomunitarias ............................................

783

A. B.

781

CAPÍTULO 33 MODIFICACIONES ESTRUCTURALES Y TRASLADO INTERNACIONAL DEL DOMICILIO SOCIAL (11) Escisión de sociedades ....................................................................................

787

.11. Noción y clases ..............................................................................................

788

B. Rigünen de la escisión ...................................................................................

790

11. Cesión global del activo y pasivo ....................................................................

793

A. Noción y clases .............................................................................................. B. Régirnen de la. cesión global de acti110 y pasivo.................................................

793

l.

32

795

Sumario III. Traslado internacional del domicilio social .................................. .................

79G

11. Noción y clases ..............................................................................................

796 798

B. Régilnen del traslado ..................................................................................... CAPÍTUL034 DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDADES l. La llamada disolución parcial de la sociedad ................................................

801

A. Exclusión del socio......................................................................................... B. Separación del socio .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. .... .... .. .. .. .. .. .. .. .................... .... .. .. .... .. .. .. .

803 805

JI. Disolución de las sociedades...........................................................................

807

A. Consideraciones generales ..............................................................................

808 809 811

B. Causas de disolución..................................................................................... C. Formas de operar las causas de disolución ......................................................

111. IV.

V.

'\'l.

a. Causas de disolución de pleno derecho ............................................. b. Causas de disolución por constatación (por !ajunta o por resolución judicial) de la existencia de causa legal o estatutaria ....................... c. Disolución por mero acuerdo de los socios ....................................... d. Deber de los administradores en las sociedades de capitales de convocar la Junta general para que adopte el acuerdo de disolución y responsabilidad por incumplimiento de este deber.......................

812

D. Inscripción de la disolución en el Registro Mercantil ....................................... E. Efectos de la disolución .................................................................................. F. Reactivación de la sociedad disuelta...............................................................

816 817 818

La liquidación: generalidades ......................................................................... Órganos sociales durante la liquidación ........................................................

820 820

A. Los liquidadores co1no órgano de gestión ......................................................... B. Lajuntageneral ........................................................................................... C. Los interventores ...........................................................................................

821 824 824

Operaciones fundamentales de la liquidación ..............................................

825

A. Liquidación propiamente dicha...................................................................... B. Reparto del haber social .................................................................................

825 827

La extinción de la sociedad .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .

829

812 814

814

CAPÍTULO 35

LAS OBLIGACIONES l.

Características generales de las obligaciones ................................................ ,

831

11. 1Voción y funciones ........................................................................................

832 33

F. SÁNCHEZ CALERO/] S1iNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Dmcho Mercantil B. RégiJnen de la emisión de obligaciones ............................................................ C. Docuntentación de las obligaciones .................................................................

832 833

Clases de obligaciones .....................................................................................

834

A. J.Yominativas )' al portador.............................................................................

D. Obligaciones de inte1is constante o va1iable .................................................... E. Obligaciones convertibles o no convertibles...................................................... F. Obligaciones canjeables..................................................................................

834 834 835 835 836 836

La emisión de las obligaciones........................................................................

836

11. Caracteres generales....................................................................................... B. Acuerdo de enlisión ........................................................................................

836 837

a. Supuesto de sociedades anónimas...................................................... b. Caso de las demás personas jurídicas .................................................

837 838

C. Escritura y publicidad de la emisión............................................................... D. Suscrij1ción ................................................................................................... E. Situación jiuidica del obligacionista ..............................................................

838 839 839

a. Derecho a los intereses........................................................................ b. Derecho a la amortización de los títulos ............................................

840 840

IV. Referencia a la emisión de obligaciones convertibles ................................... V. El sindicato de obligacionistas ........................................................................

840 843

1L Rasgos fundamentales de su organización...................................................... B. Asa111blea de obligacionistas ...........................................................................

843 844

a. Convocato1ia ........................................................................................ b. Constitución ......................................................................................... c. Acuerdos...............................................................................................

844 844 845

C. Comisario .....................................................................................................

845

Il.

B. Si1nples y garantizadas ..................................................................................

C. Con prilnas o sin ellas ...................................................................................

III.

CAPÍTULO 36 UNIONES DE EMPRESA, GRUPOS DE SOCIEDADES E INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA

l.

Consideraciones generales ..............................................................................

847

A. bnportancia y regulación de las uniones de e-mpresas ...................................... B. Noción general y clases ..................................................................................

847 848

II. Referencia a los grupos de sociedades ..........................................................

850

A. Noción)' régimen de los grupos de sociedades ..................................................

851

34

Surnario B. Orientaciones al 1mentual régimen de los gruj1os de sociedades .........................

854

III. Agrupaciones de interés económico ...............................................................

856

A. ]\loción y réghnen ........................................................................................... B. Denominación y constitución ......................................................................... C. Posición jwidica del socio)' régimen de los órganos sociales .............................

857 858 858

IV. Las nniones temporales de empresas ............................................................. V. Instituciones de inversión colectiva . ........................................ ............... ........ A. Régiinen, noción y clases................................................................................ B. Fondos de inversión ....................................................................................... C. Sociedades de inversión.................................................................................. D. Sociedades Gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva ............................. E. Depositarios de Instituciones de Inversión Colectiva ........................................ F. Instituciones de Inversión Colectiva In11wbiliaria ............................................

859 860 862 863 865 866 867 868

ÍNDICE GENERAL DE AUTORES .............................................................................

869

35

Capítulo 1

Referencia a la formación histórica del Derecho Mercantil SUMARIO:

!. NACIMIENTO DEL DERECHO MERCANTIL. 11. LAS ORDENANZAS Y LOS CONSULADOS ESPAÑOLES. Ill. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL. A. Movimiento codificador. B. R.eferencia al C. ele c. francés. C.

Difusión de los C. de c. en el siglo XIX. D. El C. de c. de 1829. E. El C. de c. de 1885. IV. LA LLA1\1ADA DESCODIFICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL. V. LA PROPUESTA DE CÓDIGO MERCANTIL

I.

NACIMIBNTO DEL DERECHO MERCANTIL

M. W., Del ius rnercatorwn al Derecho i'vlercantil (ed. C. Petit; Madrid 1997); ÁLVAREZ RuBio,J., Pmfesiones y nobleza en la España del antiguo régimen (Madrid 1999); BERCOVITZ, A., «Notas sobre el origen histórico del Derecho mercantil», en Estudios juridicos en homenaje aJoaquín Garligues (Madrid 1971), l, p. 1 y ss.;JrMÉNEZ DE PARGA, R., «Desarrollo y expansión del Derecho mercantil», A.D.C., 30 (1977), p. 491 y ss.; MuÑOZ-PLANAS,J. M., Defensa y elogio de juan de Hevia Bolaños: piimer mercantilista esjJañol (Oviedo 2000); SÁNCHEZ CALERO, F., «Ensayo sobre el reconocimiento del Derecho mercantil en el siglo XIX en los planes de estudio de la Facultad de Derecho», A.R.AJ.L., 35, 2005, p. 435 y SS. El Derecho mercantil surge en la Edad Media como Derecho especial de los comerciantes. En los ordenamientos jurídicos de los pueblos antiguos se encuentran n1anifestaciones de instituciones jurídico-1nerca11tiles, pero ni au11 en Roma, donde el Derecho privado llegó a una perfección admirable, existió un verdadero Derecho mercantil. Quizá fue esa perfección la causa principal de que no apareciese este Derecho, pues el Derecho ron1ano se caracterizó por su flexibilidad y adaptación a las necesidades de la vida social; 1nantuvo el respeto a la autonomía de la voluntad del individuo en el ámbito de la ley y, al propio tiempo, el rigor del vínculo obligatorio. Estas razones, junto a la escasa consideración social que tuvo el con1ercio en

49

F. S1ÍNCHEZ CALERO!]. SÁNCHEZ.Ci\LERO GU!Li\RTE: Instituciones de Derecho Mercantil

Ro111a, se aducen generahnente con10 justificación de la ausencia de un Derecho mercantil ro1nano.

En los siglos X y XI, en particular en Italia, cuando el Derecho romano pe1~ dió su flexibilidad y mezclado con el Derecho germánico y canónico formó el Derecho común, q11e no se adaptaba a las necesidades de 1111 comercio cada vez más floreciente, apareció el Derecho mercantil bajo la presión de los propios mercaderes, q11e, asociados en corporaciones, dictaron las normas que creyeron convenientes. La falta de una autoridad fuerte favoreció la creación de un Derecho consuetudinario y, por consiguiente, de una corporación de mercaderes (universitas mercatorum). Se citar1 entre las primeras co1npilaciones de costumbres de mercaderes (consuetudo mercatorum) las de Génova (1056), Pisa (1161) y Milán (1216). Estas compilaciones eran en m11cl1os p11ntos coincidentes por el carácter interlocal (e internacional) del comercio. Además, habían de resolver necesidades siinilares y los comerciantes, pertenecientes a distintas ci11dades, coinciclían en las inismas ferias y n1ercados. El Derecho mercantil recibió un fuerte impulso por medio de la jurisdicción consular de las corporaciones, que administraban justicia sin formalidad y de acuerdo con la equidad (ex bono etaequo), de manera que sus resoluciones diero11 una forma más concreta y segura a las costumbres. A través de ellas se llegó a la formación de unos estatutos que contenían disposiciones generales (así, los Estatutos de Florencia de 1301, Pisa de 1305, Cremona de 1388, Bérgamo de 1457). II.

LAS ORDENANZAS Y LOS CONSULADOS ESPAÑOLES

GACTO FERNÁNDEZ, E., Histoda de la jurisdicción mercantil en España (Sevilla, 1971). En Espaúa, en buena parte por la lucha contra los árabes, no hubo en la Edad Media un florecimiento del comercio similar al de Italia. Sin embargo, sí existió un tráfico comercial de cierta in1portancia a través del Cantábrico con la Liga Hanseática, y más relevante aún fue el que desarrollaron los comerciantes catalanes y levantinos en el Mediterráneo. La ciudad de Barcelona primero (hay menciones de las actividades de los cónsules en 1266) y posteriormente Valencia (1283) gozaron de una jurisdicción consular, cuya competencia se fue ampliando con el tiempo, ya que se ocuparon en principio de las causas marítimas para extenderse posteriormente a las mercantiles, en especial las derivadas de las letras de cambio. Fue famoso el libro del Consulado del Mar (cuya fecha es discutida, que Capmany fija en 1268 pero que otros autores retrasan hasta el siglo siguiente), en el que se recogieron las costumbres del Derecho marítimo

50

1. Referencia a la formación histórica del Derecho Mercantil del Mediterráneo. También tiene singular relevancia la Ordenanza de seguros de Barcelona de 1435. La primera impresión del libro del Consulado del Mar que se realiza en Barcelona en 1484 incluye también las ordenanzas de seguros de la ciudad, haciéndose posteriormente de este libro numerosas ediciones. Siguiendo el ejemplo de la jurisdicción consular de Barcelona y Valencia, los Reyes Católicos conceden el Consulado a Burgos en 1494, la reinaJuana a Bilbao en 1511 y Carlos I a Sevilla en 1539. Más tarde se extiende este privilegio a otras cil1dades españolas. El Consulado estaba vinculado a una corporación de mercaderes o universidad de comerciantes, la cual tenía la facultad de dictar sus propias Ordenanzas, que afectaban tanto al funciona1niento de la corporación y del Consulado como a las norn1as que debían seguirse en el comercio. Pero para la validez de las Ordenanzas era precisa la aprobacióri real, que se consideraba con10 un privileg·io. Así aparecen

las Ordenanzas de Burgos de 1538, de Sevilla de 1555, de Bilbao de 1560, etc. Las Ordenanzas de Bilbao en su edición de 1737 han sido las de mayor significación dentro del Derecho mercantil español. Estuvieron vigentes hasta la promulgación del C. de c. de 1829 (fueron confirmadas por Fernando VII en 1814 y se modificaron ligeramente en 1818), y se adoptaron voluntariamente por otros muchos Consulados españoles -bien porque las transcribieron en sus respectivas Ordenanzas, o porque las aplicaban por su autoridad- y también en los de I-Iispanoamérica, en inuchos de los cuales se ma11t11vieron hasta q11e surgió su primer C. de c. Es decir, que en esos países prolongaron su vigencia durante más. tiempo que en España, porque, a raíz de su independencia, lamayoría de ellos no reconoció nuestro C. de c. de 1829. Las Ordenanzas de Bilbao de 1737 se vieron influidas por las Ordenanzas francesas de Luis XIV (del comercio de 1673 y de la marina de 1681), pero llegaron a superarlas en diversos aspectos, porque no se perdió de vista ni la tradición española ni las necesidades reales del co1nercio, y ade1nás ofrecieron conjuntainente las disposiciones relativas al co1nercio terrestre y marítimo. Este criterio de unificación en un mis1no cuerpo de las normas del Derecho mercantil terrestre y 1naríthno sería seguido cle'spués por el propio C. de c. francés de 1807 y los de1nás del siglo XIX.

III.

LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL

EIZAGUIRRE, J. M., El Derecho mercantil en la Codificación del siglo XIX (Bilbao 1987); GARCÍAjIMÉNEZ, R., Pedro Sainz de Andino: vida y obra (Madrid 2003); MARTÍN RODRÍGUEZ, M.ª A., La unJjicación civil )1 niercantil_en la contratación privada (Madrid 2006); IVIENÉNDEZ. MENÉNDEZ, A., «Notas a propósito de la Codificación mercantil», A.R.AJL., 35 (2005), p. 691; MuÑoz GARCÍA, M. J., «Consideraciones en torno a la génesis y evolución de la codificación mercantil espai1ola», A.H.D.E.I. (1997), p. 219 y ss.; MuÑOZ PLANAS, J. !VI. 51

F. SÁNCHEZ CllLERO,IJ. SÁNCHEZ.CMERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

(>, Est. Hom. Broseta ll (1995), p. 25,H; ROJO, A., <José Bónaparte (1808-1813) y la legislación mercantil e industrial cspaiíola•>, RD.M., 143-144 (1977), p. 121 y ss.; ÍDEM, «La Codificación mercantil cspaiíola», en Centenario del C. de c., U.N.A.M. (México 1991), p. 475 y ss.; RuBro,J., Sainz de Andino y la codificación mercantil (Madrid 1950). A.

Movimiento codificador

En el siglo XIX se produce Ja Codificación del Derecho mercantil, que es un fenómeno que ha de situarse dentro del movimiento codificador que triunfa como forma ele legislar en ese siglo. Las tendencias iluministas del siglo XVIII prepararon la Codificación, que si bien tuvo algunas manifestaciones durante el mismo, no alcanzó su realización más completa hasta que se proclt\jo en Francia Ja Codificación napo· leónica, que 11abría de tener una influencia decisiva en m11cl1os países. Entre esas tendencias que informaron Ja Codificación estaba Ja preocupación por Ja certeza y racionalidad del Derecho, de manera que, a través ele normas claras y precisas, los ciudadanos conocieran su contenido y su alcance. Movimiento codificador que n1vo su concreción eil diversas ramas del ordenamiento jurídico y, entre ellas, en el campo mercantil. Pero la Codificación en el campo mercantil no tuvo sólo un alcance que podríamos denominar puramente técnico de búsqueda de la claridad y Ja certeza del Derecho, sino también político. P01~ que la Codificación tuvo como presupuesto el principio del carácter estatal del Derecho, ele forma que su producción se reservaba a Ja soberanía absoluta del Estado pretendiendo eliminar Ja facultad ele producción de normas jurídicas a cuerpos intermedios entre él y los ciudadanos, como podían ser las corporaciones o colegios de comerciantes. Por ello, Ja Codificación partió del presupuesto de que las normas jurídicas surgidas de los usos sociales -la costumbre- sólo podían alcanzar la consideración ele verdaderas fuentes del Derecho, en tanto el propio Estado así lo reconociera respecto a sectores y supuestos determinados que la ley previera. Además, precisamente por consideraciones políticas se pensaba que era inadmisible que existieran normas que, como en el caso de las mercantiles, estaban creadas por Jos comerciantes siendo ellos mismos los destinatarios de esas normas y no otras personali. B.

Referencia al C. de c. Francés

El C. de c. francés promulgado en 1807 no alcanzó Ja perfección ni la calidad técnica del C.c., siendo, al contrario, desde su promulgación objeto de críticas comparativas, q11e se han mru1tenido hasta la época presente, en cua11to que si

bien muy mutilado y completado por un coqjunto ele leyes, sigue todavía en vig01: 52

1. Refemncia a la jimnación histórica del Derecho Mercantil Aun con estos defectos, es lo cierto que la promulgación de un C. de c. diverso del civil implicó no ya simplemente la reafirmación del Derecho mercantil, sino una delimitación frente al Derecho civil, si bien co11 l1n criterio nada

claro, al pretender seguir un sistema que los amores posteriormente llamarían objetivo, al estar centrado en los actos de comercio (delimitados mediante una lista ftjada en el art. 632 del Código, que estaba en relación con el contenido de su art. 631 sobre competencia ele los Tribunales de comercio). Criterio dominado por la preocupación política de evitar la consideración del Derecho mercantil como Derecho de los comerciantes; pero dicho criterio objetivo sería considerado insuficiente por sus propios autores. Por otro lado, ha de indicarse que el C. ele c. sentó las bases que harían posible posteriormente una generalización (una difusión progresiva) de las instituciones jurídico-mercantiles, que habrían de influir en el Derecho civil, produciéndose al menos en parte lo que se ha llamado la «mercantilización» ele este Derecho. C.

Difusión de los C. de c. en el siglo XIX

El C. de c. francés tuvo un valor ejemplar para otros ordenamientos. Ciertamente, con mayor precisión ha de decirse que fue el triunfo de las ideas matrices de la Codificación y la seducción que prochtjo esa forma de legislar, los que llevaron consigo la difusión en muy diversos países de la idea de la conveniencia ele redactar un C. de c. que sustituyera a la legislación mercantil vigente entonces, bastante fltrragosa e insatisfactoria. Surge así una serie de C. de c. durante el siglo. Unos, que se han lla1nado de la prhnera generación (así, entre olros, el español de 1829, al que in1nediatamente haremos referencia; el portugués de 1833, el holandés de 1838, el alemán de 18Gl, el italiano de 1865), en los que la influencia del Código francés fue patente, aunque con diverso alcance. Postcrior1ncnte aparecen los C. de c. de la segunda generación, en los que el distanchunieuto y la separación respecto al Código francés es 1nás evidente, co1no acontece, por ~jernplo, con el C. de c. italiano de 1882, el espailol de 1885, el portugués de 1889 y el alcmfo de 1897. Este Código no sólo es fruto ele una cuidada reelaboración del ele 1861 (anterior a la unificación ale1nana del siglo XIX) y ele una coordinación con el C.c. alen1án, tai1 pacientemente elaborado, sino ta1nbién ha de dcstac::u·sc porque tt5ume claramente una concepción subjetiva del Derecho n1ercantil, de car;.lcter profesional, que abriría paso, segím he1nos de ver, a las actuales concepciones del l)erecho mercantil. D.

El C. de c. de 1829

Dejando a un lado los intentos durante la ocupación napoleónica de introducir en Espaüa el C. de c. francés o de elaborar uno propio, ha de re53

F SÁNCHEZ CALERO/] SIÍNCHEZ-CALERO GUJLARTE: Instituciones de Derecho l\!Iercantil

cardarse que la Constitución de 1812 había señalado la necesidad de unos Códigos únicos para todo el territorio nacional (art. 257), y que la tendencia codificadora de las leyes mercantiles obtuvo su fruto, aun en la época en que estaba suspendida la Constitución, con el C. de c. de 1829, que, redactado por una sola persona (D. Pedro SAINZ DE ANDINO), fue preferido a otro que había elaborado una comisión, la cual había seguido más de cerca el C. de c. francés. El C. de c. de 1829 fue reflejo de la pretensión de tránsito hacia una concepción del Derecho mercantil ele matiz objetivo, si bien es cierto que esto se hizo sólo de una forma parcial y contradictoria. Porque aunque su artículo 2 extiende la aplicación de las normas del Código y el sometimiento a la jurisdicción del comercio a todas las personas que «hagan accidentalmente alguna operación de comercio», las Cllales no serán consideradas co1nerciantes (lo que responde claramente a una concepción objetiva), por otro lado se advierte que las normas del Código están pensadas especialmente para los comerciantes, que define en su artículo 1, pues en varios de sus preceptos -en especial en el libro I, que lleva el rótulo «De los comercia11tes y agentes de comercio», y e11 el libro IV, titulado «De las quiebras»- aflora la concepción subjetiva tradicional del Derecho mercantil. La promulgación del C. de c. significó un progreso sobre la situación anterior del Derecho mercantil y fue lnuy elogiado, en su primer mon1ento, por diversos autores (en particular por los franceses Parclessus, Foucher y Saintjoseph). El Cóff digo de 1829 mejoró su tnodelo, el Código francés, entre otras cosas porque se ocupó de aspectos no tratados por éste, en parte por preceder al C.c. Estó se puso de manifiesto, de nlodo especial, en los contratos mercantiles, a los que dedicó

todo el libro segundo (arts. 234 a 582), en contraste con el Código francés. Además, amplió y perfiló, si bien de fonna no del todo satisfactoria, la co1npetencia de los Tribunales de comercio al decir que era «privativa para toda contestación judicial sobre obligaciones y derechos procedentes de las negociaciones, contratos y operaciones que van comprendidas en las disposiciones de este Código, teniendo los caracteres determinados -en ellas para que sean calificadas actos de co1nercio)) (art. 1199). Criterio, como se ha dicho, aparentemente objetivo en cuai1to que la competencia de los Tribunales de co1nercio venía determinada con relación al acto y no a las personas que en él participaran. Pero el propio Código al determinar los caracteres del acto o contrato mercantil exigía en diversos supuestos que participara en él, al menos, un co1nerciante (así, en el préstamo, depósito, fianza, leu·as

de cambio, etc.). Por otro lado, ha de indicarse que el Código tenía ciertas omisiones, lo que motivó la aparición de algunas leyes especiales (así, entre otras disposiciones, el Real Decreto de 10 de septiembre de 1831 creando la Bolsa ele Madrid, la Ley de 28 de enero de 1848 sobre sociedades mercantiles por acciones, la de 28 de enero de 1856 sobre sociedades de crédito, etc.), y dio lugar a varios intentos de 54

1. Referencia a la formación histórica del Derecho Mercantil reforma. En 1868 se suprimieron los Tribunales de comercio (continuadores de los Consulados) -de forma que los llamados Tribunales ordinarios desde entonces empezaron a conocer tanto de los asuntos civiles como de los mercantiles-y se establecieron las bases de un nuevo C. de c. que se promulgó en 1885. Una referencia a este Código de 1829 no debe omitir una alusión al hecho de que tuvo u11a cierta pe11etración en los países iberoamericanos (así, por ejemplo, en el Código de Colombia de 1853, de diversas provincias argentinas en los años 1845 a 1862, en el Código brasileño de 1850 y en el de Venezuela de 1862). E.

El C. de c. de 1885

El C. de c. de 1885, aún en parte vigente, fue fruto de un largo proceso de elaboración, no tanto porque f11era el resultado de un continuado y mi11ucioso estudio, sino porque la revisión del Código de 1829 fue afrontada en varias ocasiones por siete comisiones difere11tes con orientaciones casi siempre diversas. En ese proceso de formación del Código tuvo una especial significación el Decreto de 20 de septiembre de 1869 que aprobó las «bases para la redacción del C. de c.» y el de la misma fecha que nombró la Co1nisión redactora «de un C. de c. y de una Ley de Enjuicia1niento Mercantil)). Esta Comisión (que era la Sexta de las anterior1nente n1encionadas) elaboró un proyecto de Código_ que elevó al Gobierno el 6 de febrero de 1875, que tras su rápida revisión por la Séptima y última

Comisión (nombrada por R.D. de 1 de marzo de 1881) dio lugar al proyecto de Ley que el 18 de marzo de 1882 el Gobierno remitió a las Cortes para su aprobación. Tras la tramitación parla1nentaria el Códfgo fue aprobado por Ley de 22 de agosto de 1885. La Ley de Ertjuiciamiento mercantil, de la que no se había ocupado la Sexta Comisión, fue definitivamente abandonada, aun cuando no faltaron pareceres favorables para restablecer los Tribunales de Co1nercio. Con motivo de la pro1nulgación de la Ley concursa!, se han creado los Juzgados de lo mercantil, con10 juzgados especializados, si bien, a pesar de su no1nbre, sólo se ocupan ele algunos asuntos 1nercantiles (no de todos) y de otros que claramente no lo son (v. Cap. 2, ap. VI).

Aun cuando este Código ha sido objeto, prácticamente desde su promulgación,-de variadas críticas, co11 n1otivo de su centenario se ha hecho, desde la perspectiva actual, una valoración positiva al confrontar los aspectos fundamentales que lo caracterizan con los que se contienen en ou·os C. de c. de su tiempo. Valoración positiva del Código de 1885 efectuada no sólo desde un punto de vista co1nparativo, sino también en cuanto que sirvió al jurista para resolver los problemas que planteaba la actividad económica de la época de su promulgación y para ser cauce de actividades nuevas; si bien es cierto que el paso de los años ha mostrado sus carencias ante hechos nuevos, lo que se ha tenido q11e superar a veces con nuevas redaccio11es de algu11os de sus artículos y, 1nás frecue11te1nente, mediante leyes especiales. 55

F. SÁNCHEZ CALERO/]. SIÍ.NCHEZ-CALERO GU!LARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

Porque, en efecto, el C. de c. de 1885, influido por el amplio espíritu liberal de la época, fue el instrumento necesario para el desarrollo de diversas actividades económicas en u11 mercado en expansió11, como consec11encia del crecimiento y diversificación de dichas actividades. Así, el C. de c. incardina el viejo ius 111ercatoru11r dentro de una constitución económica de signo liberal, creando las bases jurídicas que pernütieran el funM ciona1niento de las leyes naturales de una economía ele 1nercado. Pues es preciso indicar que la libertad de co1nerciar y de contratar reconocida por el C. de c. -y tatnbién por el civil- han pernlitido al llamado régin1en capitalista un extraordinario crecinüento de la riqueza en general. Además, ha de observarse que ya bt~jo la vigencia del Código de 1829 se ponía de manifiesto que se aplicaba no sólo a la actividad puramente co1nercial, sino tatnbién a la industrial y de servicios. Así, se decía por uno de sus intís preclaros co1nentaristas que, bajo
A esta tendencia expansiva de las normas mercantiles responde en buena medida Ja concepción contenida en el Código de Jos actos de comercio. A tal efecto puede hacerse notar que, suprimidos los Tribunales de comercio y sometidas las cuestiones que pudieran plantearse a los Tribunales civiles ordinarios, la delimitación de lo que se entiende por acto de comercio pierde su interés tradicional de servir para determinar Ja competencia de aquellos Tribunales. Pero la noción de acto de comercio se conserva por el C. de c. de 1885 con la finalidad de delimitar Ja materia susceptible de inclusión en el ámbito ele lo que llamamos Derecho mercantil. La determinación de lo que debía entenderse por acto de comercio fue una de las cuestiones más debatidas en los trabajos preliminares del Código, el cual en el párrafo segundo de su artículo 2 declaró que «serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código, y cualesquiera otros de naturaleza análoga». Mas esta fórmula implica, en gran medida por su carácter expansivo y abierto, una técnica de delimitación de Ja materia mercantil tan defectuosa que a la larga ha resultado inútil, ya que el criterio de inclusión en el Código es redundante -pues el afirmar que son actos de comercio los comprendidos en el Código es tanto como decir que en él se regu56

J. Referencia a la formación histórica del Derecho Mercantil

la lo que está regulado- y el criterio de la analogía, al referirse a «cualesquiera otros de naturaleza análoga», es confuso, porque lo que queda por descubrir es cuál es esa naturaleza, ya que el Código no sigue un criterio único o uniforme a la hora de delimitar la naturaleza de los actos de comercio que regula, sino que mantiene criterios diferentes a lo largo de su articulado. Pero es lo cierto que los redactores del Código al seguir ese criterio pretendieron -co1no se dice en su Exposición de Motivos- adoptar una fórmula «tan comprensiva que en una sola frase enun1era o resu1ne todos los contratos y actos n1ercantiles conocidos hasta ahora y tan flexible que permite la aplicación del Có-

digo a las con1binaciones del porvenir», de tal manera que deja «la calificación de los hechos, según vayan apareciendo en la escena mercantil, al buen sentido de los co1nerciantes y a la experiencia y espíritu práctico de los Jueces y ivlagistradosn,

El C. ele c. ele 1885, por otro lado, siguiendo un criterio objetivo al intentar delimitar la materia mercantil con referencia a los actos de comercio, quiso desvincularlos de la participación de un comerciante, en el sentido de que, fueran o no con1erciantes las personas qt1e los eject1ten, se regirían por sus disposiciones (art. 2.1), todo ello con la preocupación política de que la mercantilidacl de un determinado acto no dependiera del hecho de quien lo realizara (esto es, ele su condición ele comerciante), de manera tal, que el Código se adscribió al llamado sistema objetivo, en el que la delimitación de la materia mercantil deriva precisamente de los actos de comercio. Pero este criterio se ve contradicho por el propio Código a la hora de aplicarlo a una serie de contratos que se califican como mercantiles si en ellos participa al menos un comerciante (así, art:. 244 para la comisión, 303 para el depósito, 311 para el préstamo, 349 para el transporte, etc.). De forma tal que la contradicción que se manifestaba en el Código ele 1829 se volvió a repetir en el ele 1885, si bien en éste se hizo más acusado el sistema objetivo. En todo caso, según ya se ha dicho, la experiencia ha demostrado que la regulación del Código ele 1885 ha sido muy insuficiente para regular los nuevos hechos que han ido surgiendo en la realidad social, lo que ha hecho necesaria la floración de todo un conjunto de leyes complementarias. IV.

LA LLAMADA DESCODIFICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL

La necesidad de hacer frente a nuevos hechos ofrecidos por la realidad económica y social, por medio de leyes especiales que completaran el C. de c., pero sin una gran preocupación por coordinarse con él -entre otras razones porque, a pesar de su pretendido carácter abierto, el Código carecía ele un sistema riguroso y armónico, lo que hacía imposible en la mayoría de los casos esa coordinación-, ha dado lugar al fenómeno de la «Descodificación« del Derecho mercantil, que se ha producido en general en todos los países. Porque esas leyes especiales no han sido simplemente complementarias del Código, sino en

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F SJÍNCHEZ CALERO/]. StÍNCHEZ-CMERO GUILARTE: Instituciones de Derecho i\!Iercantil

particular derogatorias de buenas partes del 1nis1no, sin ser posible acudir a una actualización de sus artículos mediante una i1ueva redacción de los mismos. Tarea que ciertameute se ha efectuado, segúu hemos de ver, pero simplemente en algunos casos. Pero no sólo la aparición de los nuevos hechos ha dado lugar a la quiebra de la Codificación del siglo pasado, sino que a ello ha concurrido un cortjunto de circunstancias que únicamente pueden apuntarse, co1no son el cambio de los presupuestos políticos, pues se ha pasado de un liberalismo que se ha llamado radical a otro en el que los intereses públicos se protegen no simplemente mediante la tutela de la libertad de empresa, sino con otros mecanis1nos. Así se produce, entre otras tendencias, una limitación a la autonomía de la voluntad con el fin de proteger al «contratante débil)) -que engloba la tutela al consumidor en el catnpo contractual-, la presencia del control público de la iniciativa económica, la participación directa del Estado y otros entes públicos en esa iniciativa, etc. El debate en tomo a las políticas intervencionistas se ve influido por la propia evolución de la situación econó1nica.

Ahora bien, si la Codificación fue una forma de legislar que respondió al cumplimiento de los ideales que inspirarou la Ilustración, en particular de aquel que pretendía que la ordenación jurídica de la vida social emanada de la razón se cumpliera median te la elaboración ele unos cuerpos legales -los Códigos- en los que de forma sucinta, clara y sistemática se expusiera el conjunto de normas que forman el ordenamiento jurídico, la Descodificación es simplemente la descripción de un fenómeno que se produce en la realidad de nuestro siglo ante la dificultad de poder alcanzar, dada la creciente complejidad de la realidad social y su mutación, unos ideales parecidos a los que inspiraron la Codificación. De manera tal, que la Descodificación no responde a un ideal de política legislativa, sino al hecho de que la nueva realidad se afronta de forma ocasional y aislada, seguramente porque no puede afrontarse de otra forma sin un extraordinario esfuerzo legislativo. Pero permanece en buena parte de los juristas la atracción que, desde una perspectiva de la técnica legislativa, ofrece la Codificación, por su coherencia, claridad y concisión, frente al panorama conu·adictorio que muesn·a el creciente conj11nto de leyes mercantiles, que con frecuencia son oscuras y co11t.radictorias. Quizá por esto, va ganando en estimación la que se ha descrito como «Recodificación» del Derecho mercantil, que se presenta en la actualidad como una tarea en gran medida inalcanzable por la gravedad de los obstáculos que se oponen a ella, como so11 la presión co11stante de nuevos 11echos, el carácter heterogéneo de las materias que lo comprenden, la dificultad de acotar el ámbito del 11uevo Código, etcétera. Ante la -extraordinaria dispersión legislativa y la preocupación general de 1nejor» no sólo en el campo del Derecho mercantil, sino en general

~
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1. Referencia a la formación histórica del Derecho Mercantil en todo el á1nbito del Derecho, parece necesario que se in1pusiera en nuestra política legislativa la utilización de inodo 1nás frecuente de la autorización al Gobierno para la refundición de textos, en la forn1a prevista en el artículo 82.5 de la Constitución (que puede limitarse a la formulación de un texto único o, al propio tie1npo, a regularizar, aclarar y ar1nonizar los textos legales que han de ser refundidos). Algunas 1nanifestaciones recientes de esa técnica normativa encontramos en la regulación aplicable a la defensa de los consu1nidores (v. Cap. 5, ap.

III) o en la de las sociedades de capital (v. Cap. 15 y siguientes de esta obra).Junto a ese método, parece conveniente que el legislador se propusiera la elaboración de un esquema básico de Código 1nercantil que permitiera la ordenación e inserción de las leyes relativas a esta 1nateria, tanto las que per1nanezcan en vigor como las nuevas, con el fin de poder ofrecer a los ciudadanos -en nuestro caso a los operadores en el inercado, bien como productores o co1no consumidores de bienes y servicios- un sistema normativo lo 1nás armonizado y actualizado posible del Derecho vigente. Esquema básico de Códig·o que por su naturaleza, al poder inodificarse, sería flexible. Por otro lado se ha de obsen1ar, que la con1petencia exclusiva del Estado con re1'1ción a la «legislación n1ercantil)), circunscrita segúi1 reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional al á1nbito del Derecho privado, y la fragn1entación del Derecho civil por el obligado respeto a los Derechos civiles forales o especiales de las Co1nunidades Autónotnas, dificultan la unificación del Derecho privado.

V.

LA PROPUESTA DE CÓDIGO MERCANTIL A. «La Propuesta de Código mercantil», A.A.M.N.; Código mercantil», RD.M. 286 (2012), p. 15 y ss.

BERCOVITZ,

ROJO,

A., «El

El Ministerio de Justicia presentó a mediados del año 2013 un proyecto muy ambicioso que supone Ja recodificación de la legislación mercantil: Ja Propuesta del Código Mercantil (denominación elegida para el futuro Código llamado a sustituir al actual) ha sido el resultado del trabajo de más de 6 años de Ja Sección Segunda ele Ja Comisión General de Codificación. Está por ver si esta Propuesta da lugar a la correspondiente iniciativa legislativa y consolida Ja que sería más relevante reforma de la legislación mercantil de los últimos tiempos. La Propuesta es un intento de devolver vigor al futuro Código. El vigente C. ele c. de 1885 reclama la adaptación imprescindible para acercarlo a la realidad política y económica del siglo XXI y frenar ele esta forma el constante proceso ele clescodificación y vaciamiento del propio C. de c. En Ja Exposición de Motivos ele la Propuesta se explican ésta y otras razones ele este nuevo intento codificador, tanto desde la perspectiva general que persigue una exposición linitaria de la materia merca11til, como del ü1tento por llbicar en un mismo texto la legislación especial aplicable a tantos sectores y en donde los cambios que reclama la actualidad han provocado el alejamiento del Código.

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F. SÁNCHEZ Ci\LEROl.f. SÁNCHEZ,.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

Del alcance de la Propuesta da cnent¡\ el amplísimo número de preceptos que incluye, así como su estructura básica que se divide en el régimen del empresario y de la empresa (Libro Primero), de las sociedades mercantiles (Libro Segundo), del Derecho de la competencia y de la propiedad industrial (Libro Tercero), de las obligaciones y de los contratos mercantiles en general (Libro Cuarto), de los contratos mercantiles en particular (Libro Quinto), de los títulos valores y demás. instrumentos ele pago y de crédito (Libro Sexto) y de la prescripción y caducidad (Libro Séptimo).

60

Capítulo 2

Concepto y características generales del Derecho ' Mercantil SUMARIO:

l.

l. CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL. A. Consideraciones preliminares. B. Criterios técnicos de delhnitación tradicionales. C. Referencia a la doctrina de la en1prcsa. D. Fonnulación del concepto de Derecho 1nercantil. a. Parte del Derecho privado. b. Derecho de los empresarios. II. ENUNCIACIÓN DE LAS MATERIAS QUE COMPRENDE. IIL CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL N. DERECHO MERCANTIL Y DERECHO DE LA ECONOMÍA. V, TENDENCIAS EN LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL. VI. SOBRE LOS.JUZGADOS DE LO MERCANTIL

CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL

M. W., «Perspectivas generales del Derecho mercantil y estatuto jurídico del empresario», en Est. Horn. Fernándei.-Navoa (Madrid 2010), p. 29 y ss.; M. W., Perspectivas actuales del Derec!w mercantil (Coord. F. SÁNCHEZ CALERO; Pamplona 1991); FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., «El Derecho mercantil en el siglo XX», en El Derecho español en el siglo XX (Madrid 2000), p. 191; GARRIGUES,J., «La crisis del Derecho mercantil contemporáneo», R.D.M., 57 (1955), p. 91 y ss.; ÍDEM, «Qué es y qué debe ser el Derecho mercantil», R.D.M., 71 (1959), p. 7yss.; GmóN TENA,]., «El concepto del Dereého mercantil», A.D.C. (1954), p. 695 y ss.;JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G., «Aproximación al tema del concepto de Derecho mercantil», Est. Uría, p. 337; MAssAGUER, J., «El Derecho mercantil ante las transformaciones político-sociales. Una aproximación», en Est. Menéndez, I, p. 400 y ss.; MENÉNDEZ, A., «El Derecho mercantil del siglo XXI», La Ley, 1990, 4, p. 1197 y ss.; ÍDEM, «Derecho mercantil», EJ.B., II, p. 2331 y ss.; ÜLIVENCIA, M., De nuevo la lección primera, sobre el concepto de la asignatura (Madrid 1999); ÍDEM, «Hacia un Derecho mercantil nniforme en el siglo XXI», R.D.M. 1993, p. 9 y ss.; POLO, A., «El concepto y los problemas del Derecho mercantil en la legislación y la jurisprudencia españolas», R.D.P. (1956), p. 1175, y (1957), p. 3 y ss.; Rumo, J., «Sobre el concepto de Derecho mercantil», RD.M., 12 (1947), p. 317 y ss.; SÁNCHEZ CALERO, F., «Los criterios para determinar la comercialidad 61

F. S1ÍNCHEZ CALERO/]. SIÍNCHEZ-CMERO CU!Li\RTE: Instituciones de Derecho Mercantil

de un C. de c. contemporáneo», en !!Jornadas deDemcho mercantil (Caracas 1989), p. 225 y ss.; ÍDEM, «1995-2005, cent anys de Dret Mercantil», RJC. (núm. extraordinario, Centenario 1895-1995), p. 23-60; SANTOS, V., «Sobre los conceptos, sistemas y principios en el Derecho mercantil», Est. Batlle (Madrid 1978), p. 739 y ss.; VI CENT CHULIÁ, F., «El Derecho mercantil del neocapitalismo», R.D.lvI., 139 (1976), p. 7 y ss.; ÍDEM, «Doctrina, ciencia de la legislación e institucionalización del Derecho mercantil en la última década», en Estudios de Derecho mercantil en homenaje al prof lvianuel Broseta Pont (Valencia 1995), p. 4043 a 4122. A.

Consideraciones preliminares

Una de las cuestiones primeras que se han de exponer es la delimitación de la parte del ordenamiento jurídico que calificamos como Derecho merca11til. Parte que correspo11de a 11n ordenamiento 11nitario, que se divide en diversas ramas con criterios no siempre coincidentes. Además, e11 el caso del Derecho mercantil, dados los profundos cambios que ha sufrido como nos 1n11estra la exposición de los trazos esenciales de su evolución, la nota de la historicidad de todo el Derecho aparece con relación a nuestra disciplina de forma más acusada q11e en otras, partic1llar1nente comparada con el Derecl10 civil, con el q11e siempre ha estado vinculado, en especial porque mientras que éste ha sido considerado como el Derecho privado común, el Derecho mercantil se ha calificado como Derecho privado especial, cuyo contenido es variable de acuerdo con los cambios del ordenamiento jurídico, que se ve condicionado por la evolución de los hechos económicos y sociales que regula. De lo que se deduce que la investigación del concepto del Derecho merca11til se efectúa conforme a u11 deter1ninado ordenamiento j11rídico en u'n concreto 1norhen to histórico. Dada la marcada historicidad del Derecho mercantil, se ha dicho que <(cuando hablamos del concepto del Derecho mercantil, nos plantean1os un problema relativo a una época y una legislación deternlinada» (GARRIGUES), y que por ello «el concepto de Derecho 1nercantil no es un concepto que es, sino que está siendo consiante1nente)> (GIRÓN ThNA).

Ciertamente, para la exacta comprensión de este concepto y precisa1nente por tratarse de un problen1a que se presenta a nosotros como resultado final ele un proceso histórico, es conveniente tener en cuenta cómo se_ ha forn1ado ese Dere'cho. Por la misma razón ofrece gran interés el conocimiento' de la for1nación y del estado actual del concepto del Derecho mercantil en otros países. La experiencia histórica y comparativa son instn1mentos útiles en general para el estudio del Derecho y de modo particular para el conocimiento de ciertos problemas, como resulta en el caso del concepto de esta disciplina.

62

2. Concepto y características generales del Derecho i\1.ercantil Cuando el Derecho mercantil aparecía codificado, la delimitación del concepto de este Derecho iba dirigida por muchos autores a desentrañar el que se había tenido en cuenta por el legislador. Pero una vez que se va produciendo el fenómeno -que hemos visto en el capítulo precedente- de la descodificación del Derecho mercantil, los criterios seguidos por el Código dejan de ser útiles y necesariamente ha de prestarse atención a otros diferentes. Ahora bien, dado que la Constitución, co1no norma supre1na de nuestro actual ordenamiento jurídico, considera que la «legislación mercantil» es de co1npetencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6.ª), mientras que la «legislación civil» pierde esa exclusividad al respetarse los derechos civiles forales o especiales allí donde existan (art. 149.1.8.ª), la delítnitación del ámbito del Derecho n1ercantil tiene a estos efectos unas consecuencias prácticas i1nportantes.

B.

Criterios técnicos de delimitación tradicionales

Para la delimitación del concepto de Derecho mercantil tradicionalmente la doctrina ha t1tilizado diversos criterios, a los qt1e vamos a 11acer referencia. a) Una concepción que, en cierto modo, se ve influida por la denominación de nuestra disciplina es la que considera que el Derecho mercantil es el Derecho privado del comercio y de las actividades económicas que pueden asi1nilarse a él. Pero los criterios para e11contrar esta asimilación so11 difíciles, por lo que con frecuencia, tras declarar la insuficiencia de la referencia al comercio para delimitar el contenido del Derecho mercantil, se indica que a tales efectos es necesario disth1guir entre comercio en sentido económico del comercio en sentido jurídico. Una variante de esta orientación fue, sobre la base de que los Códig·os se refieren a los actos de comercio, esthnar que si la delimitación de la materia mercantil se efectúa con referencia a estos actos, había de entenderse que el Derecho inercantil era sustanciahnente el Derecho que regula los actos ele comercio. Pero con independencia de la dificultad ele la concreción ele lo que se entiende por acto de comercio, los autores manifestaron que estos actos no absorbían por completo el ámbito del Derecho 1nercantil, que se ocupaba del régünen de los comerciantes y sus obligaciones, las Bolsas, los Bancos y otras instin1ciones que no podían comprenderse dentro de la noción de «acto de co1nercio}},

b) Uno de los criterios de superación del Derecho mercantil como De-

recho del comercio es el que lo concibe como el Derecho de los negocios, dada la gran extensión que este Derecho ha adquirido en este siglo. Así, se ha dicho que a medida que se organiza el mundo de los negocios en el que participan tanto los empresarios como los particulares, el Derecho mercantil se convierte en el Derecho de ese mundo de los negocios. Por otro lado, puede señalarse que buena parte de la doctrina norteamericana suele acotar la ma63

F. SÁNCHEZ CALERO/J SÁNCHEZ-CMERO GU/LARTE: Instituciones de Derncho Mmmntil

teria de nuestra disciplina bajo la denominación de Derecho de los negocios (Business Law). Este criterio, si bien pone de manifiesto la superación de la relación del Derecho mercantil y el comercio, no sirve como medio para acotar su campo de aplicación, porque la referencia al «mundo de los negocios» es excesivamente genérica e h1determinada. e) Partiendo de la convicción ele que el Derecho mercantil es el rcsu!Laclo de la adaptación del Derecho privado a la organización capitalista, nn sector doctrinal intenta delimitar el contenido ele este Derecho diciendo qne reglamenta gran parte de la vida económica, especialmente la del tráfico y la del poder sobre los bienes muebles, e incluso ciertos aspectos de la riqueza inmobiliaria, dependiendo del criterio del legislador, el cual «en cada caso extiende más o menos el nuevo Derecho a un grupo mayor o menor de relaciones patrimoniales» (RUBIO). Por ello se dice, desde esta perspectiva, que al ser el Derecho mercantil un producto histórico no puede acotarse apriorísticamentc. Pero esta orientación, que se confiesa como pesimista a la hora ele delimitar la materia mercantil, resulta inútil por su vaguedad a los efectos ele los que nos estamos ocupando, que conduce en definitiva a la desintegración o disolución del Derecho mercantil. Posición pesimista que tiene continuadores dentro de nuestra doctrina actual, que habla de la superación ele la unidad del sistema del Derecho mercantil y su sustitución por un «sistema ele unidades» o unos «conjuntos nor1nativos», qt1e implicarían en defi11itiva la aparición de otras dis~ ciplinas jurídicas.

d) A principios del siglo XX, partiendo de la unidad sustancial de las instituciones civiles y mercantiles que constituyen el núcleo esencial del Derecho privado, se planteó la cuestión de por qué existe un Derecho mercantil distinto y separado del Derecho civil, contestándose a tal pregunta sobre la base de una caracterización formal y externa del Derecho mercantil, cual es que éste debe responder a las exigencias y necesidades de la ejecución en masa ele actos o negocios jurídicos, lo que lleva a su tipificación y uniformidad, ele manera que se llega a la conclusión de que el Derecho de Jos actos jurídicos realizados en masa es el Derecho mercantil (HEcK). Idea que sirvió ele base para que posteriormente se abriera el camino a la observación de que los actos en masa han de tener como presupuesto una organización adecuada que hiciera posible la celebración de los mismos (A. POLO). Es decir, la docu·ina ele la empresa a la que nos referimos a continuación. e) Ou·o criterio que trata de afirmarse, bieu con relación al actual Derecho mercantil, bie11 como llna tendencia clara del mismo, es su calificación corno Derecho del mercado, hasta el punto que podría denominarse ele esta última for-

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2. Concepto y características generales del Derecho Mercantil ma. Es cierto que el Derecho mercantil tiene como una de sus tareas esenciales el servir al funcionamiento del sistema de economía de mercado, y en tal sentido la conservación enu·e nosotros de su calificativo como «merca11til» y no como (~co­ mercial», como ha sucedido en otros países (en los que se habla ele Droit commercial, Diritto commerciale o Hande/srecht), permite traslucir mejor que este Derecho, como se apuntó en el capítulo precedente, nació para el mercado y el cambio, y que conserva tal función, ya que regula la actividad que realizan el empresario y otros operadores similares para satisfacer las demandas del mercado. Sin embargo, esto no quiere decir, a n11estro juicio, qt1e se deba acotar el Derecho n1ercantil como Derecho del mercado, ni siquiera limitándolo al Derecho privado, pues, según hacíamos notar en el apartado c) precedente al hablar del sistema capitalista, su regulación es mucho más amplia, ya que otras normas que se agrupan en torno a distintas disciplinas inciden en el buen funcionamiento del mercado. Dejando al n1argen normas de Derecho público, en especial de Derecho adtninistrativo, que afectan de for1na directa a la ordenación del increado (algunas de ellas se llaman de ~, como pueden ser los del transporte, de los mercados financieros, de las comunicaciones, de la competencia, de la energía, etc.

C.

Referencia a la doctrina de la empresa

Ante la insuficiencia de los criterios apuntados, en especial en la primera mitad del siglo XIX, fue afianzándose, no sin dificultades, la corriente doctrinal que considera a la empresa como núcleo central del Derecho mercantil, en cuanto que la materia regulada por éste tenía su razón ele ser en la función desarrollada por la empresa dentro del sistema económico, en sus diversos sectores, tal como los vienen calificando tradicionalmente los economistas. Es decir, en el sector prin1ario que con1prende la extracción de las n1aterias primas en la 1ninería, agricultura, ganadería, pesca; el secundario en el que se

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F SÁNCHEZ CALERO/]. SÁNCHEZ-CALERO GUIUiRTE: Instituciones de Derecho Mercantil

incluye la actividad de extracción de las 1naterias priinas en la industria, actividad ali1nentaria, etc.; el terciario de los sen icios que comprende las actividades más variadas que completan las anteriores, enu·e las que se encuentra co1no 1nás tradi~ cional el comercio, los transportes, bancos, seguros, etc. Este últiino sector, por su importancia y por el progreso en la tecnología ha dado lugar a un sector que se ha llamado de «servicios de los servicios>) o cuaternario, debido al perfeccionamiento de las comunicaciones, la infonnación por n1edio de internet, etc. Esta evolución de la realidad económica hacía que nuestros autores, a partir inclt1so del siglo XIX superando la idea del «comerciante», indicaran que bajo esa figura se co1nprendía a los industriales, bm1queros, aseguradores, etc. (G611Ez DE LA SERL'iA). La percepción de ese cambio de la economía facilitó la evolución de la doctrina en el sentido de entender que al co1nerciante le había sustituido el empresario con una actividad económica que incide en los di,stintos sectores econón1icos. 1

Formulada la doctrina del Derecho mercantil como Derecho de la empresa a principios del siglo pasado, fue afirmándose a lo largo del mismo no sin valiosos contradictores, si bien, dado que se fundaba en una realidad económica que desde una perspectiva jurídica tenía perfiles diversos, fue matizándose, según hemos de indicar a contin11ación, e11 el se11tido de prestar especial atención al titular de la empresa -esto es, al empresario- y a su actividad de organizador de los elementos precisos para la producción de bienes o servicios para el mercado. D.

Formulación del concepto de derecho mercantil

Orientado el concepto del Derecho mercantil en el sentido que se acaba de apuntar, la afirmación de que el Derecho mercantil es el Derecho de la empresa se consideró poco precisa y fue objeto de ciertas concreciones. Basadas, en primer término, en la observación que no todo Derecho de la empresa es Derecho mercantil. Las relaciones entre el empresario o titular de la empresa y los trabajadores constituyen el núcleo central de una disciplina jurídica distinta: el Derecho del trabajo. Existen normas administrativas y fiscales que regulan relaciones en las que interviene la empresa y que no son Derecho n1ercantil. E11 segu11do térmh10, al partir de un concepto puramente económico de la empresa, se 11acía extraordinariamente difícil asignar a esa empréSa un régime11, es decir, 11na disciplina para las relaciones jurídicas, porque no se sabe si en esas relaciones la empresa aparece como perso11a o como cosa, de 1nanera que el simple concepto económico de empresa no podía ser un apoyo seguro para construir todo el Derecho mercantil. Precisamente por ello, con la finalidad de una mayor concreción del concepto, éste ha de centrarse en la idea del empresario, como titular de la empresa, y que las normas que regulan el sistema empresarial productivo que nos interesan, de11tro ,de la economía del mercado, son esencialmente las que forman parte del Derecho privado. De manera que 66

2. Concepto y características generales del Derecho Mercantil podemos definir el Derecho mercantil como la parte del Derecho privado que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas a los empresarios)' a los actos que sU?gen en el ejercicio de su actividad profesional en el mercado. Son notas fundamentales de este concepto las siguientes.

a.

Parte dl!l Derecho jJrivado

Se trata de una parte del Derecho privado que es una de las dos categorías fundamentales en que tradicionalmente se divide el Derecho objetivo. Si el Derecho privado regula las relaciones entre los particulares (y también las de los Entes públicos cuando no actúen con el poder e imperio en ellos característicos, es decir, cuando actúe11 como particulares), constituyen el núcleo del Derecho mercantil aquellas normas que específicamente están dirigidas a regular las relaciones ele los empresarios entre sí, o las de éstos con sus clientes' . El Dé·echo mercantil se califica como especial porque se aplica simplemente a ciertos individuos y a los actos que realizan, frente al Derecho civil, que es común o general. Si el sometimiento de los intereses particulares a los intereses generales ha dado al Derecho privado un matiz «público» -lo que ciertamente no quiere decir que se haya transformado en Derecho público-, la presión ele estos intereses generales se ha hecho sentir con especial vigor en el Derecho mercantil y sus instit11ciones tradicionales se l1an visto en buena parte alteradas. Además, la penetración de la actividad del Estado en la vida económica hace también que algunas normas ele Derecho administrativo o fiscal (y, por consiguiente, de Derecho público) aparezcan mezcladas con las mercantiles, por lo que, en ocasiones, a lo largo de este libro habremos de ocuparnos de ellas, no sólo para una mejor comprensión de la materia, sino también para trazar las oportunas conexiones con otras discipli11as jurídicas. Esto quiere decir que el valor relativo de una definición del tipo de la enunciada se acrecie11ta por la dificultad de marcar una neta escisión entre las normas ele Derecho privado y las del público. Resulta indudable que la evolución histórica de la realidad social condiciona la delimitación del Derecho mercantil, que a sU vez se encuentra 1nediatizado por hechos heterogéneos, entre los que han de destacarse -el incremento de la n1asa nor1nativa que lo fonna y la interferencia ele normas de Derecho público, lo que ha favorecido una especialización en algunos sectores tradicionales del Derecho mer-

l.

V., itnplícita1ncnte en este sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 37/1981, de 16 noviembre (RTC 1981, 37); 3/1986, de 14 enero (RTC 1986, 3); 37/1997, de 27 febrero (RTC 1997, 37); 133/1997, de 16 julio (RTC 1997, 133); 208/1999, de 11 noviembre (RTC 1999, 208); 124/2004, de 19 junio (RTC 2003, 124).

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F. SÁNCHEZ CALEROIJ. S1ÍNCHEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

cantil (v. gr., el Derecho de Sociedades, el de los títulos y valores, el concursa!, etc.) y ta1nbién la difusión de Derechos info1mativos (v. gr., Derecho de la propiedad industrial, bancario, bursátil o del mercado de valores, de transportes, de seguros, etc.). Sin perjuicio de esos hechos, estimamos que sigue siendo válido el estudio del Derecho mercantil privado dentro de un sistema lo 1nás orgánico posible, cuyos línütes están sometidos a variación por la evolución histórica connatural al Derecho.

El Tribunal Constitucional en la sentencia 208/1999, de 11 noviembre (RTC 1999, 208), ha declarado que las intervenciones de la Administración pública en la actividad económica y dentro de ellas las referentes a la regulación de la competencia, «obvio es, inciden sobre las relaciones jurídico-privadas de los e1npresarios

mercantiles, ya que, como se dijo tempranamente en la STC 37 /1981 (RTC 1981, 37), fundamento jurídico 3.º, toda la actividad económica y, dentro de ella, la actividad que, en el sentido 1nás amplio, podemos designar co1no actividad n1ercantil, aparece disciplinada hoy en las sociedades que siguen el modelo de la economía de n1ercado, por un conjunto de nor1nas en donde se 1nezclan de manera inextricable el Derecho público y el Derecho privado>), Pero esa 1nezcla no debe llevar, a nuestro juicio, dentro de lo posible a la confusión expositiva de lo que corresponde a uno y a otro Derecho. Escisión del Derecho público y privado que, aun dentro de la unidad del ordena111iento jurídico, tiene un reflejo no silnple1nente en su proyección didáctica, sino también a la hora de la delimitación de la co1npetencia

de los Juzgados y Tribunales (v. arts. 21-25 LOPJ). Esa separación se ve sin embargo diluida por aquellas nor1nas que pretenden regir la actividad económica estableciendo una serie de principios y criterios ordenadores dirigidos por igual a los poderes públicos y a las empresas. Es lo que sucede, por ejemplo, con la Ley 2/2011, ele 4 de marzo, de Econo1nía Sostenible (LES). En ésta,junto a deter1ninados principios destinados a los poderes públicos co1npetentes en el á1nbito económico, existe una pluralidad de disposiciones refor1nadoras de la legislación mercru1til.

b.

Derecho de los empi~sarios

Se considera como otra nota fundamental Ja referencia al empresario. De esta manera, se reconoce el carácter profesional del Derecho mercantil y, en cierta medida, se guarda una continuidad con sus orígenes (v. Cap. 1, ap. I). Ya quedó indicado, al ocuparnos de Ja llamada doctrina de la empresa, que, aunque en el lenguaje corriente se considere a la empresa como sttjeto de derecho, el verdadero sttjeto de derecho es el empresario, que es una persona (física o jurídica, surgida en este caso frecuentemente de la constitución de una sociedad) titular de una empresa. Por esta razón, el hecho determinante para fjjar el ámbito del Derecho mercantil es el de encontrarnos ante un sttjeto que ejercite una empresa. a) Llegados a este punto vemos que, desde esta perspectiva, la idea de Ja empresa adquiere singular relevancia para el Derecho mercantil, ya que a través

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2. Concepto y características generales del Derecho Mercantil de ella podemos delimitar al empresario, que es el centro del sistema, como sujeto de las relaciones que constituyen la esencia de este Derecho. Lo cual no impide que excepcionalmente las normas del Derecho mercantil puedan aplicarse a casos en los que no intervenga u11 empresario (v. gr., las normas sobre la letra de cambio), y también a otros sujetos que, aun cuando no puedan calificarse como e1npresarios en sentido estricto, ofrecen sus servicios a quienes los demanden en el .mercado (v. gr., los profesionales que ofrecen otros servicios al mercado; sobre el concepto de empresario y la aplicación de las normas del Derecho mercantil a otras personas, v. Cap. 4, ap. III). Figura del empresario que puede ser una persona física o jurídica. También ha de comprender a los empresarios cualquiera que sea su tamaño, por lo que, como hemos de ver, se distingue de los empresarios que podríamos calificar como grandes, los pequeños y medianos sobre la base de la dimensión de la empresa de la que sean titulares (estas últimas se agrupan bajo la sigla de las pymes), apareciendo dentro de las pequeñas la clase de las «microempresas») (v. R.D. 1515/2007, de 16 de noviembre). b) El Derecho mercantil regula, como se ha dicho, las relaciones de los empresarios entre sí, y las de éstos con sus clientes que obtienen los bienes o servicios que producen. En este último aspecto, el Derecho mercantil se ha visto modificado por la irrupción de una amplia normativa en defensa de los consumidores y usuarios, que desarrolla el art. 51 de la Constitución, como tutela de los demandantes de los bienes y servicios ofrecidos por los empresarios (y también los profesionales). Dentro de esa disciplina se ha de destacar el R.D. Legislativo 1/2007, de 16 noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley general de defensa de los consumidores y usuarios (sobre el concepto de consumidor v. Cap. 5, ap. III).

c) Por último, queremos seüalar que en el concepto indicado del Derecho mercantil nos referiremos a empresarios sin calificarlos como mercantiles. Y esto no sólo con el fin de no incluir lo definido en la definición (pues una vez aclarado lo que entendemos por Derecho mercantil habríamos de explicar qué empresarios son mercantiles), sino sobre todo porque se presupone que este Derecho afecta a los empresarios de todas las actividades económicas (comerciales, industriales y de servicios) con exclusió11, en los términos indicados, de la agrícola. Todo lo cual permite plantear la cuestión de si esta disciplina, e11 vez de calificarse como «mercantil», podría denominarse Derecho en1presarial. Sin embargo, el término «legislación mercantil» ha sido recogido en la Constitución (art. 149.1.6.'), lo que se une a las razones históricas para estimar conveniente mantener el calificativo tradicional, en cuanto el Derecho mercantil nació vinculado al mercado y al cambio. Por esa razón en la difícil tarea de su definición junto a las referencias a otros elementos importantes como la

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F. SÁNCHEZ CALERO/}. SÁNCHEZ.CALERO CUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

indicación de que se sitúa en el campo del Derecho privado, hacemos alusión a las 11ormas juríclicas relativas a los empresarios y a los actos q11e surge11 ((en el ejercicio de su actividad j1rofesional en el tnercado». Mención importante en ct1anto la 11nidad de mercado req1üere una 1111idad en su régimen j11rídico, tendencia q11e se manifiesta no simplemente en el campo nacional, sino en otros ámbitos como el de la Unión Europea y que se extiende al internacional'. Según hemos visto, el art. 149.1.6.ª considera que el Estado tiene co1npeten~ cia exclusiva respecto a la «legislación mercantil)), De ello resulta que el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar con frecuencia sobre si la regulación de una deter1ninada materia era de co1npetencia estatal o podía ser competencia de una Comunidad autóno1na. Co1no afirtna la sentencia del Tribunal Constitucional

133/1997, de 16 julio (RTC 1999, 133) «La Constitución (art. 149.1.6.') ha reservado al Estado la co1npetenciá exclusiva sobre legislación mercantil. La uniformidad en la regulación jurídico-privada del tráfico mercantil es una consecuencia ineludible del principio de unidad de mercado. Respecto del contenido de dicha competencia, este Tribunal ha manifestado que, en todo caso, incluye la regulación de las relaciones jurídico-privadas de los empresarios mercantiles o comerciantes en cuanto tales (STC 37/1981, Funda1nentojurídico 3.º) )>. .. <~Este criterio es el que

recientemente hemos seguido también en la STC 37 /1997 (RTC 1997, 37), en la que, distinguiendo lo que es regulación de relaciones contractuales in ter privatos y lo que atañe a la intervención de los poderes públicos en esas relaciones contractuales, se encuadra las primeras en el título competencia! del art. 149.1.6.ª en tanto que el encuadratniento de la segunda lo será en función de la calificación a otorgar

a la institución de que se trate». La STC 109/2003 (RTC 2003, 109) se refiere a la «legislación mercantil» reiterando que «incluye la regulación de las condiciones

jurídico-privadas de los empresarios mercantiles o comerciantes (STC 37/1981) e impide a las Comunidades autóno1nas que introduzcan derechos u obligaciones en

el marco de las relaciones contractuales privadas (STC 71/1982)». U.

ENUNCIACIÓN DE LAS MATERIAS QUE COMPRENDE

Según ha quedado expuesto, la regulación de las relaciones jurídicas que surgen en el ejercicio de la actividad empresarial constituye la finalidad esencial del Derecho mercantil. Esas relaciones jurídicas presuponen una organización estable por parte de la persona (natural o jurídica) que las ha de realizar; es decir, del empresario. Surge así la necesidad de regular el Derecho mercantil: por un lado, las llamadas relaciones de organización empresarial y, por otro, las relaciones de actuación, esto es, las relaciones que surgen de los actos en q11e se concreta la actividad e1npresarial; existiendo en_tre tinas y otras relacio11es ~na interdependencia, ya que la organización se crea en función de la actividad de-

2.

70

Como lo de1nuestra la existencia y la labor de la "Co1nisión de las Naciones Unidas para el Derecho mercantil internacional» (UNCITRAL).

2. Concepto y caractelisticas generales del Derecho Mercantil terminada (v. gr., la bancaria) y, por otra parte, los actos en que se concreta esa actividad (los contratos bancarios, en el ejemplo propuesto) están vinculados a esa organización. El ordenamiento vigente trata de regular esas relaciones jurídicas, si bien lo hace con más detalle respecto a algunas que con relación a otras. Así, el Derecho mercantil se preocupa de las normas que afectan a la delimitación del s1~eto de esas relaciones (al empresario), a las obligaciones profesionales que se le imponen (el llamado estatuto del empresatio), a las normas que protegen los elementos matetiales que utiliza en el ejercicio de su actividad (la protección ele su empresa y elementos que la componen), a los actos en que dicha actividad se concreta (títulos, valores y contratos mercantiles), y el régimen del procedimiento concursa! en el caso de insolvencia del empresario si bien la Ley concursa! se aplica también al caso en que el deudor insolvente no sea empresario. A estas materias debe aiiadirse el Derecho privado ele la navegación marítima o aérea, si bien por la complejidad que este Derecho presenta y otras razones, un amplio sector doctrinal estima que debe hacerse su estudio separado del Derecho mercantil. Al centrar el Derecho mercantil en el empresario y sus actos se supera la concepción que seguramente n1vo en cuenta el legislador al redactar el C. de c. en 1885, en el que los cónceptos clave fueron: comerciante y actos de comercio. Esta superación se efectúa teniendo en cuenta: 1) Que el Derecho ha de ser aplicado a la realidad presente o la futura (es decir, a relaciones sociales que se dan en el momento actual y no a las que existían en la segunda mitad del siglo XIX). Esta idea no hace sino seguir el n1andato del artículo 3.º, 1, del C.c., que establece que las «normas se interpretarán en relación con la realidad social del tien1po en que han de ser aplicadas>);,2) Que el C. de c. se ha visto modificado por un conjunto de nor1nas posteriores que invalidan la ecuación Derecho mercantil y Derecho del C. de c. A estas cÜnsideraciones se une la pretensión de poder establecer un sisten1a que consienta facilitar la aplicación justa de todo ese conjtinto de nor1nas (en gran parte incoherente e inadecuado para la realidad económica y social actual, por lo que se habla de crisis del Derc=cho) y ta1nbién el desarrollo de las 1nismas de acuerdo con las necesidades que nuestro tiempo reclama.

Las directrices sobre los planes de estudio referentes a la licenciatura de Derecho (establecidas en el R.D. 1424/1990, de 26 de octubre) y los que actualmente hacen lo propio con el correspondiente grado de Derecho, han articulado el contenido básico del Derecho mercan_til en buena medida sobre la idea del e1npresario. Los planes de estudios del grado, que se han concretado de modo diverso en las distintas Universidades, no comprenden, a diferencia del plan antiguo, el estudio del Derecho marítitno privado dentro del Derecho mercantil. El Derecho marítimo ha quedado en alguno de esos planes como una asignatura optativa o co1nplementaria. Esa misma solución se ha extendido a otras partes de nuesu·a asignatura. En buena parte, esa organización de los estudios se corresponde con la importancia particular que adquieren esas partes del Derecho mercantil.

71

F. SiÍNCHEZ CALERO/J SÁNCHEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

III.

CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL

BERCOVITZ, «La protección de Jos consumidores, Ja Constitución Española y el Derecho mercantil», Lecturas sob1~ la Constitución, Il, p. 9; DUQUE, J., «Constitución económica y Derecho mercantil», La refonna de la Legislación mercantil (Madrid, 1979), p. 63; DÍAZ MORENO, A., «El Derecho mercantil en el marco del sistema constitucional de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas», Est. Menéndez, I, p. 227; FoNT GALÁN, J. L., «Notas sobre el método económico y Ja Constitución Española de 1978», RD.lvI., 152 (1979), p. 205; ÍDEM, «Legitimación constitucional del Derecho mercantil y desafio ético del ordenamiento del mercado competitivo»,. en AA. W., Est. Bivseta, !, p. 1311; GoNZÁLEZ GuTIÉRREZ-BARQUÍN, P., «El derecho de Ja propiedad privada en Ja jurisprudencia constitucional•>, AA. W., Propiedad y Demcho constitucional (Coord. BASTIDA, F.J.) (Madrid, 2005), p. 135-151); LADRÓN RODA, T., «Unidad de mercado: Estado, Comunidades Autónomas y Comunidad Europea», RG.D., 667 (2000), p. 3837; MENÉNDEZ, A., Constitución, sistema económico y De1ffho mercantil Madrid, 1982; PEREÑA P1NEDO, !., «La función social del derecho de propiedad», AA. W., Propiedad y Dmcho constitucional, p. 173-193; QUINTANA CARLo, l., «La materia mercantil en la jurisprudencia del Tribunal Constitucionah,jur. del T. Cons. (Zaragoza, 1985), p. 517 y ss.; REY MARTÍNEZ, F., «El devaluado derecho fundamental de propiedad privada», AA. W., Pivpiedad y Derecho constitucional, p. 195-228; ROJO, A., «Actividad económica pública y actividad económica privada en Ja Constitución Espaüola», RD.M., 169-170 (1983), p. 309 y ss.; SANTOS, V., «Modelo económico y unidad de mercado en la Constitución Española de 1978», vol. Desarivllo de la Constitución (Zaragoza, 1982), p. 561 y ss.; VÉRGEZ, M., «El Derecho mercantil en la nueva Constitt1ció11 espa1i.ola)), vol. Lecturas so/m la Constitución, II (Madrid, 1978), p. 493. · Se califica con el término de Constitución económica (que se emplea a veces como sinónimo ele orden público económico) Ja qjación en las normas fundamentales de un país ele un régimen económico concreto'. El Derecho constitucional económico, en ocasiones, hace unas declaracio11es precisas so~ bre un determinado sistema econó1nico y, en otras, ofrece una mayor flexibilidad omitiendo toda referencia a él, bien porque lo considera implícito (v. gr., por el reconocimiento ele la libertad ele iniciativa económica, de la propiedad privada ele Jos medios de producción, etc.) o bien porque aun teniendo esa Constitució11 económica ltna cierta orie11tación en es_ta materia, no desea es-

tablecer una ordenación económica rígida que impida evolucionar al sistema económico dentro de un amplio campo.

3.

72

V. las SSTC de 16 de noviembre de 1981y28 de enero de 1982.

2. Concepto y características generales del Derecho Mercantil La Constitución Española de 1978 hace una declaración expresa del reconocimiento de la «libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo co11 las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación» (art. 38). Esta Constitución económica conforma al Derecho mercantil, que se ocupa, como ya se dijo, de los sujetos que organizan la actividad económica que tra· ta de satisfacer las necesidades del mercado y de regular las relaciones jurídicas que surgen en esa actividad. Esta incidencia de la constitución económica en el Derecho mercantil se manifiesta principalmente en los siguientes aspectos:

a) Reconocimiento de la iniciativa privada de los empresarios en el marco de la economía de mercado (art. 38, citado), que se conjuga con el derecho de propiedad (art. 33.1), si bien toda la riqueza del país está subordinada al interés general (art. 128.1). b) Posibilidad de que junto a esa iniciativa de los particulares surja, cnando la ley lo autorice, la iniciativa económica de la Administración Pública, bien adoptando formas empresariales del Derecho privado (sociedad anónima, etc.) o de Entes administrativos. Tal iniciativa se deberá a ciertas situaciones, especialmente e¡1 caso de monopolio, o por exigencia del interés general (cfr. art. 128.2). c) El poder de gestión que la iniciativa económica comporta, sea pública o privada, ha de estar subordinado al interés general (art. 128.1). Por ello, habrán de considerarse ilícitos, enu·e otros actos, los que impliquen prácticas restrictivas de la competencia y. el abuso de la posición dominante en el mercado. También habrá de tenerse en cuenta la función social que la iniciativa económica debe cumplir.

d) El empresario ha de ver compartido su poder de gestión mediante diversas formas de participación de los trabajadores en la empresa. Esta participación será más activa en las empresas cooperativas. También se ha de facilitar el acceso de los n·abajadores a la propiedad de los medios de producción (art. 129.2).

e) La planificación de la actividad económica fomentará la iniciativa de los particulares para el crecimiento de los recursos del país, tendiendo también a

equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial (arts. 38 y 131). j) La unidad de mercado exige que las leyes mercantiles tengan carácter estatal (art. 149.1.6.'), sin perjuicio de que en algunos aspectos se confíe a las Comunidades Autónomas facultades para su desarrollo y ejecución (v. Cap. siguiente, letra C del ap. II). g) La protección del consumidor o usuario, como antes quedó apuntado,

es un principio general que, conforme al art. 51, informa el ordenamiento ju-

73

F SÁNCHEZ CALERO!]. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

rídico, respetando el marco del sistema económico diseñado en los arts. 38 y 128 de la Constitución y con sujeción a lo establecido en el art 139 (principio ele la igualdad ele los españoles en los territorios del Estado y ele la libertad de establecimiento y circulación de personas y bienes). IV.

DERECHO MERCANTIL Y DERECHO DE LA ECONOMÍA

La irrupción del Estado en la actividad económica, q11e se f11e incrementando después ele la Primera Gnerra Mundial, con la aparición ele una creciente masa ele disposiciones dictadas para regular la acti\~dacl económica y la crisis de la distinción entre Derecho público y privado, dieron lugar al intento de crear, como nueva disciplina jurídica, el Derecho ele la economía, con perfiles no bien definidos, pero que alteraba los criterios tradicionales ele clasificación ele las disciplinas jurídicas. Se llegó a pensar en la absorción del Derecho mercantil -tan ligado a la actividad económica- por el Derecho ele la economía, lo que no se ha producido. Pero sí il1teresa 11acer u11a al11sión a la relación entre el Derecho ele la economía y el Derecho mercantil. Esta referencia presupone delimitar lo que se entiende por Derecho ele la economía, tarea nada fücil. Porque una corriente doctrinal se ha inclinado por pensar que el Derecho ele la economía comprende todo el conjunto ele normas que sean expresión de la participación del Estado en la vida económica; ele manera que se llega a una noción muy genérica y amplia ele este Derecho. Otra corriente doctrinal -q11e a su vez se subdivide en varias orientaciones- co11creta el ámbito del Derecho de la economía haciendo referencia a determinados sectores del ordenamiento, q11e tratan de sistematizarse co11forme a criterios no siempre coincide11tes, dando lugar a i111evas disciplinas, o bien a q11e las tradicionales absorban este Derecho (así, el Derecho administrativo económico). Siguiendo esta segunda corriente doctrinal, se dice que el Derecho de la economía brinda la forma de organización y las medidas para la realización de la dirección de la economía por el Estado en defensa deJ interés general, y dado que el Derecho mercantil tiende a la más eficaz ordenación de la producción de bienes y servicios en una economía de mercado, ha de esti1narse que este Derecho es en gran medida el Derecho privado de esa organización económica. Pero al margen de esta consideración, el Derecho de la economía ha servido para poner de 1nanifiesto, a través de una determinada actitud metodológica, la trascendencia de los hechos económicos y de la realidad social en la for1nación y evolución del Derecho mercantil.

El Derecho de la economía, no obstante, no ha consolidado su primitiva pretensión de s11perar los criterios tradicio11ales de sistematización de las disciplinas jurídicas. Pretensión que con frecuencia llevaba consigo la reordenación de las materias de esas disciplinas con alteración de su denominación, lo q11e, ele prosperar, afectaría a la de Derecho mercantil.

74

2. Concepto y características generales del Derecho Nlercantil V.

TENDENCIAS EN LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL

AA. VV., Los derechos del consumidor y la transparencia del mercado (Madrid 1999); BERCOVITZ, A., «En torno a la unificación del Derecho privado,,, Est. De Castro (Madrid 1976), p. 151 y ss.; DUQUE DoMÍNGUEZ,J., «Contenido y tendencias del derecho mercantil contemporáneo», en Est. Hom. Muñoz Planas, p. 149 y ss.; FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L. y CALVO CARAVACA, A. L., Derecho mercantil internacional, 2.' ed. (Madrid 1995); FERNÁNDEZ ROZAS, J. C., Sistema del comercio internacional (Madrid 2001); ÍDEM, Ius rnercatorum. Autorregulación y unificación del derecho de los negocios transnacionales (Madrid 2004); GmóN TENA,]., Tendencias generales en el Derecho mercantil actual (Madrid 1985); GóMEZ SEGAD E, J. A., «Algunos problemas actuales del Derecho mercantil,,, Est. Uría, p. 209; GoNDRA ROMERO, J. M., «La moderna lex rnercatoria y la unificación del Derecho del comercio internacional», R.D.M., 127 (1973), p. 738; ILLESCAS, R., «Las mutaciones contemporáneas del Derecho privado de la Economía,,, Est. Barrera Graf(México 1989), p. 935; ÍDEM, Derecho mercantil internacional. El Derecho uniforme (Madrid 2003); ÍDEM, «Derecho mercantil y globalización,,, AFDUAM, 9 (2005), p. 79 y ss.; ÜLIVENCIA, M., «La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho mercantil internacional (UNCITRAL): Balance de un decenio (19681977),,, Est. Polo, p. 753; ÍDEM, «Hacia un Derecho mercantil uniforme en el siglo XXI», R.D.M., 207 (1993), p. 9; ÍDEM, Nacionalidad e internacionalidad del Derecho mercantil (Sevilla 1993); POLO, A., «Reflexiones sobre la reforma del orde11amie11to j11rídico mercantil», Est. Uría, p. 549; ROJO, A., «El Derecho económico como categoría sistemática», R.G.L.J. (1980), p. 249; Rurz MuÑoz, M., «Nota introductoria a la protección jurídica de los consumidores,,, C.D. y Com., 29 (1999), p. 11; SÁNCHEZ CALERO, F., «Reflexión general sobre el proceso descodificador y perspectivas del Derecho mercantil al finalizar el siglo XX>., en Perspectivas actuales del Derecho mercantil (Pamplona 1995); SANTOS, V., «Derecho económico y Derecl10 mercantil~>, An. Derecho (Murcia 1978), p. 37. El cambio de los presupuestos ideológicos de un capitalismo liberal de pequeúas unidades (que estuvieron presentes a la hora de la redacción del vigente C. de c. y de buena parte de sus leyes complementarias), la aparición de u11as nuevas esu·ucturas económicas y, _en general, la inadecuación de las normas mercantiles vigentes a los hechos del momento presente produce un estado de insatisfacción que exige la transformación de esas normas. Pero ante la incertidumbre que se plantea al proponer una nueva ordenación, se crea un estado de crisis del Derecho mercantil, que debe entenderse como tendencia 75

R SÁNCHEZ CALERO/] SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

hacia una transformación más o menos profunda. Al centrar el concepto del Derecho mercantil en la idea de la empresa, y más precisamente del empresario y su actividad en el campo del sistema de economía de mercado, la doctrina mercantilista ha realizado un intento de superar esa crisis buscando una mayor adecuación entre sus normas y la realidad social. En esa evolución del Derecho mercantil se marcan ciertas tendencias que podemos apuntar en la forma siguiente:

l.' Al intensificarse las relaciones económicas internacionales renace la tendencia unificadora del Derecho mercantil, tanto en un campo limitado, como puede ser el de la Unión Europea (en la que se pretende la creación de un Derecho uniforme y la armonización del Derecho de los distintos países miembros de la Unión), como con una proyección más amplia. Se habla de la aparición de una nueva lex mercatoria. Es de destacar, a estos efectos, la tarea emprendida por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho mercantil internacional (que ha ciado sus primeros frutos en el campo ele la compraventa, del con trato ele transporte marítimo, medios de pago, garantías, etc.). Dentro de esta tendencia, nuestra incorporación a la Co1nunidad Europea (deno1ninada en la actualidad Unión Europea), con la consiguiente integración en el «mercado único)) que la Cotnunidad origina, marcan una acusada línea en la evolución de nuestro Derecho inercantil, tanto por las propias exigencias del DeM recho co1nunitario-que son muy importantes y a las que aludiremos en el ca¡)ítulo siguiente- como por el hecho mismo de la participación en ese tnercado único, que altera la for1na de actuar de los empresarios.

2.' La penetración de la Administración Pública en la supervisión o control del ejercicio ele determinadas actividades económicas (banca, seguros, transportes, mercados de valores, etc.) lleva consigo la interferencia ele normas acl1ninistrativas en el estatllto de ciertos empresarios, que conforman a los sttjetos que intervienen en esa actividad y a las relaciones jurídicas que surgen en la misma. Las autoridades administrativas (Banco ele España, Dirección General ele Seguros, Comisión Nacional del Mercado de Valores, etc.) frecuentemente no se limitan a controlar el ejercicio ele esas actividades, sino que las regulan (intervienen en la preparación ele las leyes que afectan a esas actividades y se reservan ele hecho la facultad reglamentaria para su aplicación). Por otro lado, la Ad1ninistración Pública interviene ta1nbién con una función sancionadora en lo que considera infracciones a la «disciplina del mercado)} que se aplica a toda clase de transacciones comerciales sobre bienes y en las relativas a la prestación de senricios que se realicen dentro del ámbito nacional. Además, en ocasiones la Administración Pública, en lugar de controlar el ejercicio de la iniciativa económica por parte de los particulares, asume directamente la gestión de esa iniciativa adoptando fórmulas tradicionales del Derecho mercantil, con10 sucede

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2. Concepto y características generales del Det~cho Mercantil en el caso de la empresa püblica. De esta forma se produce en diversos sectores económicos una confluencia del Derecho ad1ninistrativo y el mercantil.

Esto no obstante, la crisis de las políticas intervencionistas en los últimos años ha tenido una cierta incidencia en la línea evolutiva del Derecho mercantil, al producirse la liberalización de ciertas actividades económicas mediante la supresión de determinados controles administrativos y una tendencia a evitar la expansión del sector público en la economía (llegándose, en algunos casos, a la llamada «reprivatización» ele las empresas), al tiempo que se ha reforzado la supervisión o el con trol ele determinadas actividades económicas. 3." En la normativa del Derecho mercantil se hace cada vez más relevante el interés de los usuarios o de los consumidores que asumen un papel ele primer orden en un sistema económico de economía de mercado (cfr. art. 51 de la Constitución). A veces se pretende la sustitución del Derecho mercantil -que tradicionalmente ha sido el Derecho de los comerciantes, con especial protección de sus intereses- por el Derecho de los consumidores, en el que pase a primer término su protección. Pero en lugar ele una sustitución ele un Derecho por otro, creemos que lo que se está produciendo es una trasformación del Derecho mercantil, en el sentido de que por medio de normas imperativas se intenta proteger los intereses de los llamados consumidores o usuarios (asegurados, clientes de la banca, viajeros, inversores, etc.) mediante un nuevo régimen ele los contratos (de seguro, bancarios, de transporte, del mercado de valores, etc.). La Ley 26/1984, de 19 de julio, del Consumidor (cuyo texto refundido se ha aprobado por el R.D. Leg. 1/2007, de 16 de noviembre), como señalaba su Exposición de Motivos, busca dotar a los consumidores y usuarios de un instrumento legal de protección y defensa, que no excluye ni suplanta otras actuaciones y desarrolla normativas derivadas de ámbitos competenciales cercai1os y conexos, tales co1no la Legislación mercantil. Sin embargo, como se dijo, algunas de sus normas 1 como el régimen de las condiciones generales (art. 10), la responsabilidad del fabricante y su seguro (arts. 25-30), etc., suponen una progresiva modificación de las reglas tradicionales del Derecho 1nercantil. Con todo, como ha dicho el Tribunal Constitucional, el «Derecho del consumidor», entendido como <(el conjunto de reglas jurídicas que tienen por objeto proteger al consumidor)} 4, «difícilmente podrá encontrarse codificado en un co1tjunto normativo»!'.

4.' Otro aspecto a tener en cuenta en la ordenación del Derecho mercantil es el incremento -por el desarrollo técnico, en particular de la informática- de 4. STC 71/1982. 5. V. STC 88/1986, de 1 de julio. V. sobre defensa de los consumidores las SSTC 147/1996 (RTC 1996, 147), 73/2004, de 19 abril (RTC 2004, 73), 217/2007, de 8 octubre (RTC 2007, 217). 77

F. SÁNCHEZ CALERO/] SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE:

Instituciones de Derecho Mercantil

la desperso11alización, objetivació11 y masificació11 de las relaciones mercantiles y la profunda crisis de ciertos medios, como los títulos-valores, que tradicional1ne11te venían empleándose. En efecto, la realización de operaciones desde lugares geográficos diferentes de for1na prácticamente sünultánea implica la fonna de una contratación frecuente con relación a numerosos bienes y servicios. Los cajeros auto1náticos de los Bancos que consienten hacer operaciones variadas, las transferencias electrónicas de fondos, las tarjetas de crédito, las teletiendas, el co1nercio electrónico, etc., representan instrumentos de contratación que se han difundido ampliamente en todos los países y que precisan un tratamiento jurídico adecuado. Igualmente, los títulos-valores -sobre los que tan afanosa1nente la doctrina había formulado muy agudas construcciones jurídicas- han entrado en crisis, que es preludio de un creciente desuso, al ser sustituidos con eficacia por medio de las llamadas «m1otaciones en cuenta». Se produce una clesn1aterialización de los títulos-valores, que por la pérdida de la importancia del papel (del título) quedan reducidos a siinples «valores».

5. ªSe manifiesta una fuerte orientación hacia la unidad del tratamiento del Derecho privado, muy especialmente en el campo del Derecho de obligaciones y contratos, que se plasma, en algunos países, en la apaiición de un Código único de las obligaciones (como sucedió en Suiza), o de todo el Derecho privado (como aconteció en Italia) y es tradicional en el Derecho inglés. Unificación que encuentra su fundamento en gran medida en la generalización de las normas mercantiles, lo que da lt1gar a lo que se 11a llamado la «comercialización» del Derecho civil. Esta unificación, no obstante, se ve dificultada por el hecho de que mientras que la Legislación mercantil es competencia exclusiva del Estado, en el campo civil es preciso el respeto a los Derecho forales o especiales de las Comunidades Autónomas, si bien en todo caso corresponde al Estado la competencia sobre las «bases de_ las obligaciones contractuales,, (artículo 149.1, 6. 0 y 8. 0 ele la Constitución). Por otro lado ha de tenerse en cuenta que la afirmación de la unidad del Derecho privado, si bien hace perder algunas de sus especialidades al Derecho mercantil, no implica su desaparición, ya que permanece dentro de aquél una parte del ordenamiento que lo integra, que tiene su fundamento en las exigencias de la organización de los empresarios y de los actos en los que se concreta su actividad. VI.

SOBRE LOS JUZGADOS DE LO MERCANTIL

AA. W., Competencias de los juzgados de lo mercantil. Competencias en materia concursa/)' «Competencias añadidas" (Valencia, 2008); BANACLOCI-IE PALAO, J., Los Juzgados de lo lVlercantil: régimen jurídico y problemas procesales que plantea su 78

2. Concepto y características generales del Derecho iVIercantil actual 1~gulación (Cizur Menor, 2005); DÍEz-PrCAZO, l., «Los juzgados de lo mercantil», en La refonna de la IRgislación concursa! (Dir. A. ROJO) (Madrid, 2003), p. 131 y ss.; GARCÍA-ALAMÁN DE LA CALLE, B., «Los juzgados de lo mercantil», en Comentarios a la Ley Concursa! (Coord. L. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y M. SÁNCHEZ ÁLvAREZ) (Madrid, 2004), p. 37 y ss.; GARCÍA VrLLAVERDE, R., «Especialización ele los jueces en Derecho mercantil», en Est. A. Hernández Gil, vol. IIl (Madrid, 2001)' P· 2667 y ss.; RIESGO MILLA, J., «Los juzgados de lo mercantil en la futura Ley concursa!», R.D. Neg., 141 (2002)' p. 1 y ss.; VERDERA TUELLS, E., La Ley 60/2003, de 23 de dicie111b1~, de arbitraje entre la tradición y la innovación (Madrid, 2005). El Derecho mercantil históricamente estuvo vinculado, según ha quedado indicado en el Capítulo anterior, a la existencia de unos tribunales y jueces que se ocupaban de los negocios de comercio. Los Tribunales de comercio especiales a los que se referían el C. de c. de 1829 (v. art. 1178 y ss.) y la Ley de Enjuiciamiento «sobre los negocios y causas de comercio» desaparecieron con motivo de la unificación de fueros y de la organización de los Tribunales llevada a cabo por el Decreto de 6 de diciembre de 1868. Aun cuando, como se dijo, al tiempo de la promulgación del C. de c. se pensó en una nueva Ley de Enjuiciamiento mercantil que agilizara los procedimientos, esta idea fue abandonada. Con motivo de la publicación de la L. Con. (que implicaba el establecimiento de un régimen único para el caso de insolvencia del deudm~ fuera empresario o no), se efectuó una reforma de la LOPJ, cuyo nuevo artículo 86 ter fue introducido por la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, con el fin de atribuir la competencia en todo lo relacionado con el procedimiento concursa! a los nuevos juzgados especializados, dentro del orden jürisdiccional civil, que se denominaro11 «de lo mercantil». Pero a estos juzgados se ha atrib1lido el conocimiento de materias pertenecientes a distintas disciplinas jurídicas y que, hasta el día de hoy, estaban asignadas a diferentes órdenes jurisdiccionales, con el propósito de avanzar decididamente en el proceso de la especialización. Con esta finalidad se usó, de forma poco afortunada para delimitar la competencia de estos Juzgados, la calificación de «mercantil», cuando las materias que han de conocer no todas ellas pueden calificarse como tales, al tiempo que determinadas materias mercantiles han quedado al margen ele esa competencia. Así lo reconoce la exposición de inotivos de la Ley 8/2003, de 9 de julio, que introduce esta modificación, cuando afirma: «Se enco1niendai1 a los juzgados de lo inercantil otras competencias añadidas a la materia concursal, abriendo con ello un camino de futuro que debe rendir frutos ilnportantes en el proceso de modernización de nuestra justicia. Interesa añadir en este punto dos aclaraciones ünportantes. La denominación de estos nuevos juzgados alude a la naturaleza predominante en las 1naterías atribuidas a su conocimiento, no a una identificación plena con la disciplina o la legislación mercantil, siendo así que ni se atribuyen en

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F. SIÍNCHEZ CM.ERO/]. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derncho Mercantil

este mo1nento inicial a los juzgados de lo 1nercantil todas las inaterias 1nercantiles, ni todas las materias sobre las que extiende su co1npetencia son exclusivainente mercantiles. De hecho, el criterio seguido para esta atribución, dentro del orden jurisdiccional civil, no responde a directrices dogmáticas preestablecidas, sino a un contraste pragmático de las experiencias que han adelantado en nuestra práctica

judicial este proceso de especialización que ahora se generaliza. Se parte así de unas bases iniciales prudentes que habrán de desarrollarse progresivamente en los alias venideros, de acuerdo con la experiencia que se vaya acu1nulando)>.

A tal efecto, el artículo 86 ter, incorporado a la LOPJ, tras indicar en su apartado primero que los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten e11 materia conc11rsal, en los términos previstos en su Ley reguladora, siendo la jurisdicción del juez del concurso exclusiva y excluyente en las materias que enuncia de una manera detallada, indica en su apartado segundo que los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de: «a) Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas; b) Las pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en materia de transportes, nacional o internacional. e) Aquellas pretensiones relativas a la aplicación del Derecho Marítimo; d) Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia. e) Los recursos contra las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia de recurso contra la calificación del Registrador Mercantil. f! De los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea y de su derecho derivado, así como los procedimientos de aplicación de los artículos que determine la Ley de Defensa de la Competencia». Además, a los Juzgados de lo mercantil se ha atribuido el reconocimiento y ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras, cuando sean de materia de su competencia salvo que por tratado internacional corresponda su conocimiento a otro órgano (art. 86 ter, LOPJ, en su apartado tercero incorporado por Ley Orgánica 13/2007 de 19 de noviembre). Se advierte, por consiguiente, que los Juzgados de lo mercantil han de conocer de cuestiones en buena parte de carácter mercantil, pero otras que normalmente se considera que tienen esa naturaleza quedan al margen (como la relativa a la contratación bancaria, de seg11ros, del inercaclos de valores, etc.), mientras que otras, como acontece en buena medida con algunas que puedan surgir en los procedimientos concursales o en el arbitraje, son ajenas al Derecho mercantil.

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2. Concepto y caractedsticas generales del Derecho Mercantil La resoluciones concursales son objeto de publicidad por medio del Registro Mercantil. Cuestión que fue regulada por el Real Decreto 685/2005, de 10 de junio 2005 6, que modificó algunos aspectos del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio. El R.D. 685/2005 ha sido modificado por el R.D. 158/2008, de 8 febrero. El hecho de que el arbitraje no sea una institución mercantil puesto que su 1nateria puede consistir en cualquier conu·oversia sobre materias de libre disposi-

ción, no iinpide señalar que son cuestiones y asuntos inercantiles los que en mayor medida se someten al mismo. De hecho, la vigente Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, se inspiró principalmente en la Ley Modelo de 1985 elaborada por la Conlisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. En la actividad 1nercantil se advierte una constante tendencia hacia la sumisión a arbitraje de conflictos surgidos en un nútnero creciente de aspectos, como las sociedades y los contratos mercantiles o la propiedad industrial, entre otros.

La Ley de Arbitraje fue objeto de una profunda reforma por medio de la Ley 11/2011, de 20 de mayo, que comparte el propósito de impulsar el arbitraje. Entre los cambios principales figura la reasignación de las funciones jndiciales en relación con el arbitraje. Igualmente, Ja reforma procedió a reconocer el arbitraje estatutario en las sociedades de capital (v. Capítulo 23, apartado VIII). También ha de destacarse Ja introducción de la mediación en, entre otros, los asuntos mercantiles. Introducción qne se ha producido por medio de Ja Ley 5/2012, de 6 de julio (que incorpora la Directiva 2008/52/CE, de 21 de mayo ele 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles). La mediación se define como el «medio de solnción de controversias, cualquiera que sea s11 clenominació11, en que dos o más partes intentan voluntaria1ncnte alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de 1111 mediador}). El arbitraje y la mediación en asuntos mercantiles persiguen solventar éstos con mayor flexibilidad y celeridad que si fueran sometidos a Ja competencia de losjuzgados de lo Mercantil o de cualquier otro Juzgado competente.

6. La STS de 28 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2142) declaró nulos algunos de sus preceptos. 81

Capítulo 3

Fuentes del Derecho Mercantil SUMARIO:

J.

!. SIGNIFICACIÓN DE LA TEORÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL. A. Referencia al sistema general de fuentes del Derecho. B. Especialidad del Derecho mercantil. 11. LEYES MERCAL'!TILES. A. El C. de c. de 1885. B. Leyes rnercantiles especiales. C. Intervención de las Comunidades 1\utóno1nas en el desarrollo y ejecución de algunas leyes mercantiles. III. USOS WIERCt\NTILES. A. Eficacia del uso. B. Alcance de los usos 1nercantiles. N. EL ORDENAi\11ENTO JURÍDICO DE LA UNIÓN EUROPEA Y SU INCIDENCIA EN NUESTRO DERECHO MERCANTIL. A. Aproximación a las fuentes del ordenamiento jurídico de la UE. B. El proble1na de la primacía del ordenamiento europeo y de la aplicación dii·ecta de las nonnas de la UE. C. Referencia a las nonnas Europeas que afectan al Derecho mercantil

SIGNIFICACIÓN DE LA TEORÍA DE LAS FUENTES DEI. DERECHO MERCANTii.

CORTÉS DoMÍNGUEZ, L. J., «Reflexiones sobre las fuentes del Derecho mercantil», R.D.M., 157-158 (1980), p. 489 y ss.; DUTREY GUANTES, Y., «La repercusión de la globalización económica en las fuentes del Derecho privado: de la tradicional reciprocidad a la universalidad», R.D.M., 251 (2004), p. 271 y ss.; POLO, E., <'.Jurisprudencia, método y función del Derecho», RJC. (1975), p. 155 y ss.; MuRILLAS EscuDERO, M., «Una nueva explicación de la disparidad del texto entre los artículos 2 y 50 del C. de c. de 1885», R. C.D.I., 673 (2002), p. 1827 y SS. A.

Referencia al sistema general de fuentes del derecho

El término fuente del Derecho es equívoco, pero es frecuente precisarlo señalando la distinción entre fuente en sentido formal (que se refiere al medio o forma en que se manifiestan las normas jurídicas) y en sentido material (es decir, a aquellas fuerzas sociales que crean las normas). En el primer caso se dice, de acuerdo con el artículo l.º-1 del C.c., que dentro de nuestro ordenamiento son fuentes del Derecho la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. En el segundo se suele reconocer como fuentes materiales al Estado, a las 83

F. S1ÍNCHEZ CALERO/]. SÁNCHEZ.C1\Lfül0 GUILJ\RTE: Instituciones de Derecho Mercantil

Comunidades Autónomas y a las fuerzas sociales que actúan en la comunidad. Conviene hacer notar que la Constitución de 1978, al tiempo que reconoció la posibilidad de que las Comunidades Autónomas además del propio Estado pudieran producir normas jurídicas, dejó abierta la posibilidad de que ciertas organizaciones internacionales dictaran normas co11 aplicación directa en Espa~ ña (art. ~)3 de la Constitución). Esto se ha producido con nuestra adhesión a los Tratados de las Con1unidades Europeas (v. Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización a la adhesión y

a la ratificación de los tratados, publicados en el BOE de 1 de enero ele 1986, fecha en la que tal adhesión prodt!jo sus efectos), que se han visto 1nodificados por otros posteriores 1• Cuestión sobre la que volvere1nos poco n1ás adelante (v. el apartado

IV ele este Capítulo).

Las fuentes formales son las mismas para el Derecho mercantil que para el civil: la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. La docu'ina jurisprudencia! que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al in ter• pretar y aplicar estas fuentes del Derecho cumplirá la función -señalada en el art. 1. 0 , núm. 6, del e.e.- de complementar el ordenamiento jurídico. Como ha dicho el propio Tribunal Supremo, «la jurisprudencia, aun cuando en principio no pueda considerarse como fuente estricta o formal del ordenamiento a tenor del párrafo 1 del artículo 1 del C.c., es evidente que aquélla viene a complementar y remodelar dicho ordenamiento a través de la doctrina reiterada que establezca, como reconoce el párrafo 6 del mismo precepto, por lo qtle i10 cabe desconocer la verdadera «trascendencia normativa« de la jurisprudencia)>2 • La utilidad práctica de la reiterada doctrinajurisprudencial es manifiesta para la aplicación del derecho. No obstante, esa doctrina puede alterarse por el propio Tribunal Supremo. La Sentencia de 11 de diciembre de 19973 ha declarado que «el cambio de criterio jurisprudencia! es permitido por la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, siempre que no sea arbiu·ario y esté motivado, sin exigir n11nca que previan1cnte se a11u11cie, ni limitar sus efectos

1 Tratado de 7 de febrero de 1992, ratificado por España el 29 de dicic1nbre de 1992 y publicado en el BOE de 13 de enero de 1994. V. vcrsión:consolidada del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionauüento de la Unión Europea en DO nú111. C 115 de 9 mayo 2008. El Tratado de Lisboa por el que se 1noclifican el Tratado constitutivo de la Unión Europea y de la Cornunidad Europea, tras vencer una notable oposición de distintos Estados miembros, entró en vigor el 1 de dicie1nbrc de 2009. 1)0 nú1n. C 306 de 17 diciembre 2007. 2 SSTS 12 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 9997) y 12 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1247); 15 de octubre de 2009 (RJ 2009, 5578). 3 (RJ 1997, 9873).

84

3. Fuentes del Derecho lvfercantil para el futuro, no para resolver el caso en que se produce el cambio ni los iniciados rigiendo el criterio que se modifica», Además, es importante sefialar qt1c la Constitución, como norma suprema del ordenamiento jurídico, vincula a todos los.Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación ele los mismos que resulte ele las resoluciones del Tribunal Constitucional (art. 5-1. 0 LOPJ). Esta misma ley establece que los Jueces y Tribunales no aplicanin los Reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Cons(jtución, a la ley o al principio de jerarquía normativa (art:. 6).

B. Especialidad del derecho mercantil

Con relación al Derecho mercantil valen en esta materia de fuentes las consideraciones hechas anteriormente, en cuanto no existe un sistema de fuentes diverso para el Derecho mercantil. Sin embargo, existe una especialidad en nuestro ordenamiento que hace que la doctrina preste alguna atención a este punto, y radica en que las relaciones mercantiles surgidas de los «actos de comercio» se regirán por las disposiciones contenidas en el C. de c., «en su defec-

to, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza y, a falta ele ambas reglas, por las del Derecho com\Ín» (art. 2). Lo que implica que en el régimen de las relaciones mercantiles prevalece la costumbre o el uso mercantil sobre el Derecho com\Ín. Esta peculiaridad ha querido unirse a la especialidad o, según otros, a la autonon1ía del Derecho inercantil. Mas crcc1nos qne éstas son cuestiones que 1 aunque n1antienen una cierta relación entre sí, sOn independientes. En efecto, esta norn1a,

que parte del Código alemán de 1861, se debe tanto a que el legislador fue consciente de la in1portancia tradicional de las costutnbres mercantiles como al recono~ citnicnto de la deficiencia de su labor en la redacción de las leyes en el campo del

Derecho privado (civil o mercantil). La aplicación del uso, con preferencia respecto al Derecho privado común, a la que se refiere el artículo 2 citado, afecta a los «actos de comercio» regulados en el propio C. ele c., y ha ele referirse, a pesar de la imprecisión del término de «actos de comercio», esenciahncnt.e a la 1nateria co11tractual. Debiendo inter-

pretarse la expresióú de «disposiciones contenidas» en ese Código no sólo a las normas que se hallan en la actualidad en el mismo, sino también a aquellas que se han promulgado posteriormente en sustitución ele las originarias. En todo caso se ha de tener en cuenta la importante limitación contenida en el C. ele c. en su artículo 50 cuando señala que los contratos mercantiles, a falta de una ley específica que los regule (C. de c. o ley especial), han de regirse por las reglas generales del Derecho civil -sin que intervenga, por consiguiente, la prelación 85

F. S1ÍNCIJEZ CALERO/]. SÁ.NCIJEZ-CALERO GUILARTE:

Instituciones de Demcho Mercantil

de los llSOS de comercio- <1en todo lo relativo a sus req11isitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción ya la capacidad de los contrata11tes»'1. La limitación es importa11te porque los ttsos precisame11te do11de tienen 1nás relevancia es e11 el campo contractt1al. La referencia al <
Por otro lado, hemos ele hacer aq11í una referencia a las f11entes instr11mentales a través de las cuales conocemos el Derecho n1erca11til. Es decir, cuáles son las leyes y los usos mercantiles. Este problema debe ser resuelto poniéndolo en relación con el ya visto del concepto del Derecho mercantil, ya que el calificativo de <(mercan tih> aplicado a 1111a ley o a 1111a cost11mbre depellcle e11 definitiva de la concepción de este Derecho. Ahora nos limitamos a enunciar esas leyes y 11sos mercantiles.

II.

LEYES MERCANTILES

BROSETA, «Codificación versus clescoclificación mercantil. Las ventajas y desventajas de un C. de c.», II Jornadas (Internacionales) de Derecho mercantil (Caracas, 1989), p. 45; G!RÓN TENA,]., «Dos conferencias sobre el estado de 1111estra Legislación mercantil», R. Fac. Dér., Univ. Madrid, XV, 11úm. 40 (separata); MARTÍN-RETORTILLO, L., «Supletoriedad del Derecho nacional y principio de unidad de mercado», R.D. Neg., 87 (1997), p. 8; MENÉNDEZ, A., «C. ele c., y la reforma de la legislación mercantil», vol. La reforma, p. 41; ÍDEM, «Reforma ele las leyes y Derecho mercantil», El nuevo Derecho de la emjmsa (Madrid, 1989), p. 21; ÜLIVENCIA, M., «Significado ele la reforma del C. ele c.», vol. Curso de confernncias sobre la reforma de los Códigos civil y de comercio (Madrid, 1978), p. 155; ÍDEM, «Líneas generales de la reforma del Derecho Mercantil,,, AA. VV., El nuevo sistema mercantil 4. V. entre otras muchas. SSTS de 9 de octubre de 1981 (RJ 1981, 3595) y 31 de enero de 1985 (RJ 1985, 2251). 5. En este sentido v. SSTS de 28 de junio de 1968 (RJ 1968, 3607) y 16 de febrero de 1987 (RJ 1987, 698), y en diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, entre otras,

la de Baleares de 3 ele septiembre de 1998 (Rj 1998, 8505); de Navarra de 2 de marzo de 1999 (RJ 1999, 5599), 28 de junio de 2000 (RJ 2000, 8816). Presuponen Ja equiparación de Derecho común con el contenido en el C.c. 1 entre otras, las SSTS ele 3 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8615), 6 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8005), 22 de septiembre de 2000 (RJ 2000, 7026).

86

3. Fuentes del Derecho Mercantil

(Madrid, 2005), p. 15-34; SÁNCHEZ CALERO, F., «Los criterios para determinar la comercialidad de un C. de c. contemporáneo», II Jornadas (Internacionales), p. 225. A.

El C. de c. de 1885

La Ley mercantil en principio más importa11te -a11nq11e con el transcurso del tiempo lo va siendo cada vez en menor grado- es el C. de c. vigente de 1885, al que ya nos hemos referido. A tal efecto cabe recordar que este Código, a pesar de los trabajos de las siete Comisiones que para su redacción se constituyeron a lo largo del siglo XIX y de la intención innovadora de los redactores ele su Ley de Bases ele 1869, significó en la evolución de nuestro Derecho mercantil un progreso inferior al que representó su precedente, el Código de 1829. En muchos de sus artícnlos el Código vigente se limitó a perfeccionar el deficiente estilo de s11 prec11rsor, si bie11 también es cierto q11e dedicó mayor atenció11 a algunas instituciones mercantiles, que en el Código de 1829 habían sido objeto ele una somera atención o habían siclo preteridas por completo.

Fue pretensión del Código el establecimiento de un sistema objetivo de Derecho mercantil de manera que éste fuera el Derecho de los actos de comercio. Pero el Código partió ele una técnica de delimitación de la materia mercantil tan defect11osa que a la larga ha res11ltado inútil. Porque, como vimos anteriorme11te, el acto de comercio objetivo (es decir, sin tener en cuenta s11 autor) es un concepto cuya esencia no ha podido aclararse a pesar de los esfuerzos de la doctrina, y menos aún con la fórmula tan amplia como estéril que utiliza el párrafo segundo del artículo 2.º del C. ele c. al decir que «Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código, y cualesquiera otros de naturaleza análoga», porque lo que queda por descubrir es cuál es esa naturaleza. Estáfor1nado por cuatro libros: l. De los co1nerciantes y del comercio en general; 2. De los contratos especiales de co1nercio; 3. Del comercio marítimo; 4. De la suspensión de pag·os, de las quiebras y de las prescripciones. Su insuficiencia viene dada no ya sitnplemente por sus defectos técnicos o lo exiguo de la regulación de Ias instituciones jurídico-1nercantiles que conten1pla, sino sobre todo por el cambio de los presupuestos ideológicos y de la realidad económica sobre la que fue construido, ha dado lugar a una derogación de muchos de sus artículos.

Si el C. de c. nació viejo y atrasado para las necesidades económicas de los últimos aüos del siglo pasado, la evolución de la actividad económica hacia un creciente desarrollo y una mayor complejidad hacen, como ya se ha dicho, que el desfase sea cada vez más manifiesto. Los intentos ele modificación del Código han sido diversos, pues ha siclo constante la creencia de s11 ins11ficiencia. Estos intentos han cuajado en algunas ocasiones en la revisión ele la redacción de algunos artículos (así, por ejemplo, 87

F. S1ÍNCHEZ CALERO/J SÁNCHEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de De1~cho Mmmntil

los arts. 4 a 12, 16 a 49, 93, 122, 151 a 157, 178, 320 a 324, etc.), mientras que en otros supuestos se ha derogado gran parte del C. de c.. Se ha de decir que hasta la fecha no han fructificado los trabajos para la deliberación y aprobación de una· eventual «Ley de Navegación Marítima», que propone la derogación del Libro III del Código sobre el «Comercio marítimo». Derogación que sí se prodl\jo con la mayoría del Libro IV, dado que la Ley concursa! de 2003 ha dqjado sin contenido el régimen de la «suspensión de pagos» y las «quiebras». Ante este estado del Código, suplido por multitud de disposiciones aisladas surgidas en momentos históricos diferentes, se ha optado por elaborar la Propuesta de Código mercantil, que, bajo una concepción diversa, responda a las necesidades presentes (sobre esta Propuesta v. Capítulo 1, ap. V). B.

Leyes mercantiles especiales

La antigüedad del C. de c., la evolución de la realidad económica, con la aparición de nuevos hechos, a lo que se ha de unir la deficiente forma de legislar caracterizada por una floración de disposiciones que en cada mamen to tratan ele regular o resolver determinados problemas, son circunstancias que han dacio lugar a una floración nutricia de leyes mercantiles especiales, cuya simple en11nciación en este momento parece innecesaria. La política legislativa en el campo del Derecho mercantil, por otro lacio, se ha visto dominada por el compromiso asumido por Espaüa de modificar su propio ordenamiento siguiendo las orientaciones de armonización ele las legislaciones de los Estados miembros ele la Unión Europea, punto al que aludimos en el apartado IV ele este mismo capítulo. C.

Intervención de las comunidades autónomas en el desarrollo y ejecución de algunas leyes mercantiles

La Constitución ha partido, según se dijo, del carácter estatal de la legislación mercantil (art. 149.1.6.'). La unidad de mercado requiere que las relaciones interprivatos tengan un régimen jurídico uniforme, de ahí la estataliclad del Derecho mercantil en tanto en cuanto Derecho privado, lo que excluye que las Comunidades autónomas puedan entrar a regular, según dice el Tribunal Constitucional entre otras en la sentencia 225/1993, de 8 julio, los «ámbitos de la actividad mercantil que corresponden al Estado, como son -entre otros tradicionalmente regidos por el Derecho mercantil- los relativos a la capaciclacl para el ejercicio del comercio, a la creación y el régimen jurídico de los establecimientos mercantiles o, como ha sido seli.alado por este Tribunal, a "la regulación de las condiciones generales de la contratación o de las modalidades contractuales" (STC 71/1982)». También corresponde al Estado conforme a la Constitución, entre otras materias, regular las «bases ele ordenación del crédito,

88

3. Fuentes del Derecho Mercantil banca y seguro» (art. 149.1.l.'). Pero la reserva al Estado de las bases sobre esta 1nateria no implica llna competencia estatal exclusiva, sino ante materias en las que co11curren, j1n1to a esa competencia, las de las Comunidades Autónomas, en los términos reconocidos en sus Estatutos de Autonomía para el desarrollo legislativo y la ejecución de las bases del Estado en esa materia, y las que con carácter exclusivo puedan tener en la promoción, desarrollo económico y planificación de la actividad económica de acuerdo con la ordenación general de la economía'. Siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que da definición de las bases debe llevarse a cabo, normalmente, por las Cortes Generales, sea de manera expresa, sea de forma que, en razón de la estrnctura de la norma, se pueda inferir directa o indirectamente pero sin especial dificultad, su vocación o pretensión de básica» 7 • III.

USOS MERCANTILES

ALFARO ÁGUILA-REAL, J., «La función de los usos en el C. de c. (notas para la reinterpretación del art. 2 C. ele c.)», R.D.M., 205 (1992), p. 419; GARRIGUEs,J., «Los usos de comercio», R.D.P. (1944), p. 822 y ss.; CONSEJO SUPERIOR DE CÁMARAS DE COMERCIO, INDUSTRIA y NAVEGACIÓN, Recopilación de usos, costumbres y prácticas mercantiles seguidas en Esj;aña (Madrid, 1964). Los usos, en el sentido ele costumbre, constituyen la segunda fuente del Derecho mercantil. Como vimos anteriormente, éste nació y se desarrolló esencialmente como Derecho consuetudinario, y aunque con la Codificación perdió parte de ese carácter, los Códigos mercantiles fueron respetuosos con el uso, hasta el punto ele que en nuestro C. de c. se le asigna primacía en el artículo 2.º, antes citado, sobre la ley civil. Se entiende por uso la práctica efectiva y repetida de una determinada conducta. Esta práctica ha de responder a la idea de que se sigue una determinada nor1na de co11dt1cta en el tráfico mercantil. Pero la vinculación a esa norma no ha de delivar ele la libertad individual, sino de la existencia objetiva de esa norma del tráfico. Esta observación es la que permite la distinción entre los usos normativos y los interpretativos'. El uso normativo es fuente del Derecho, 1nientras que los usos interpretativos únicamente entran a disciplinar t1na determinada relación jurídica, en tanto en cuanto se presuma que han sido queridos por las partes (en este sentido se entiende el art. 57 del C. de c.), pero G. STC 66/1998, de 8 marzo (RTC 1998, 6G). 7. Así, entre otras, STC 213/1994, de 14julio (RTC 1994, 213). 8. V. SSTS de 2 de julio de 1973, 9 de octubre de 1981 (Rj 1981, 3595) y de 21 de junio de 1985 (RJ 1985, 3305).

89

F. S1iNCHEZ C!ILERO/J. SÁNCI-!EZ.C!ILERO GU!LARTE: Instituciones de Demho Mercantil

sin que tales usos interpretativos puedan estimarse fuente del Derecho. Como tampoco lo es la equidad, que puede servir simplemente para una mejor aplicación de las normas (art. 3.2 C.c. 9 ). La distinción entre usos nor1nativos e interpretativos ha sido negada por algunos autores. Sin en1bargo, creemos que debe mantenerse y que, por consiguiente, como se ha dicho, sólo aquellos denominados' usos normativos deben considerarse como fuente del Derecho. En realidad, el uso interpretativo -aparte de su función de facilitar la interpretación de la voluntad de las partes en un deter1ninado contrato- sirve para la creación, con10 consecuencia de su utilización continuada, de usos normativos, ya que éstos surgen de la siguiente for1na: en primer lugar, aparecen las <(cláusulas de estilo» en un grupo de_ conu·atos; esto es, se produce la repetición constante de una serie de cláusulas que regulan un deter1ninado tráfico. Más adelante, el contenido de estas cláusulas se sobreentiende querido por las partes, aunque no se recogieran en el contrato; en este mo1nento nos encontramos ya ante unos usos interpretativos que se 'aplican al contrato, no como Derecho objetivo, sino por la voluntad de las partes, pues se presu1ne que éstas desean la aplicación de esos usos. Pero en un momento posterior esos usos se convierten en <<nor1nativos>> porque se objetivizan en aquel determinado sector, de tal for1na que disciplinan el contrato <1aunque las partes desconocieran su existencia». Esta,,desconexión de la aplicación del uso de la voluntad de las partes es decisiva a los efectos de lá caracterización del uso como «normativo}) y, en consecuencia, como fuente de Derecho. Así se desprende del párrafo final del níunero 3 del artículo l.º del C.c. cuando dice que «los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre)}. Como dice la Sentencia de 8 de abril de 1994 10 J refiriéndose al artículo 2.º del C. de c., <1la norma derivada del uso no nace de una voluntad individual aunque se repita, sino que requiere la convicción del cumplimiento de una norma jurídica (opinio iuris) •• 10 •

A.

Eficacia del uso

Como ya ha quedado dicho, el uso normativo se sitúa por el artículo 2 del C. de c. en segundo grado con relación a la ley mercantil u. Suple la falta de regulación de ésta antes de que entre en juego el Derecho común (siempre con la salvedad señalada de lo previsto en el art. 50 del C. de c.). Aunque el uso normativo tenga una función supletoria con relación a la ley mercantil y no pueda en principio derogarla (v. art. 2, párr. 2.º, del C.c.), es posible llegar a un resultado diverso por el juego de la voluntad de las partes. Éstas pueden as11mir el conte11ido normativo del 11so. Así s11cede e11 el caso de un uso 9.

V. SSTS 10 de marzo de 1983 (RJ 1983, 1138) y 8 de octubre de 1992 (RJ 1992, 7539) 6 de agosto de 2012 10. (RJ 1994, 2733). 11. V. entre otras, STS de 10 de julio de 1989 (RJ 1989, 5419).

90

3. Fuentes del Derecho Mercantil

normativo contra legem, cuando la ley conu-a la que vaya tenga carácter dispositivo. En este caso prevalecerá el uso fre11te a la ley siempre que se demuestre que las partes, bien de forma expresa o tácita, han manifestado su voluntad de que el uso entre a formar parte de la disciplina del con U-ato. Pero ese efecto se produce en virtud del poder de la voluntad de las partes. Es esta libertad la que permite a las partes, por un lado, dictar normas para disciplinar el contrato y, por otro, excluir la aplicación de las disposiciones legales que tengan carácter «dispositivo" (no las «imperativas"). Dada la primacía de la ley, no es válido el uso contra lege1n12 • B.

Alcance de los usos mercantiles

El uso, aunque tiene la ventaja sobre la ley de adaptarse quizá mejor que ésta a las necesidades del tráfico, ya que surge del tráfico mismo, tiene el serio inconveniente de su falta de fijeza y claridad. En ocasiones resulta difícil distinguir cuáles son los usos mercantiles -en el sentido de normativo- de los que son simplemente cláusulas de estilo o están en el estadio de los usos it1terpretativos. Sobre usos interpretativos resultantes de cláusulas que se estiman lícitas, v. la dóctrina de la Sala Pri1nara del TS cuando dice «la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para cleferlder la validez de tales estipulaciones, co1no la convenida, al amparo del principio de autonomía de' la voluntad (artículo 1255 del C.c.), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontre1nos ante una verdadera y 1nanifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, co1no puede ser, ciertamente, el incun1plimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo" (STS 4junio 2008) 13 •

La dificultad de conocer la existencia del usojustifica la posición tradicional de la jurisprudencia de que el uso mercantil debe ser probado por las partes y que no se sobreentiende que es conocido por el juez (de forma que no se aplica la máxima de iura novit curia). El número 3.º del artículo l.º del C.c. exige claramente la necesidad de la prueba de la costumbreH.

12. V. STS 2 de abril de 1993(RJ1993, 2985), que, tras mantener este principio, rechaza la lla1nada práctica del over booldngen el contrato de transporte de viajeros. 13. (RJ 2008, 3196). En similar sentido SSTS de 10 marzo 1999 (RJ 1999, 2731); 7 febrero 2000 (RJ 2000, 282); 16 abril 2007 (RJ 2007, 2012). V. en similar sentido STC 14 febrero 2000 (RTC 2000, 37). 14 V. SSTS de 28 de junio de 1982 (RJ 1982, 3446), 2 de abril de 1993 (RJ 1993, 2985), 16 noviembre de 1994 (RJ 1994, 8837), 24 de junio de 1995 (RJ 1995, 4984) y 16 octubre de 1998 (RJ 1998, 7564). 91

E SÁNCHEZ CALERO/}. SÁNCHEZ.Ci\LERO GUILARTE:

Instituciones de Derecho Mercantil

IV. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA UNIÓN EUROPEA Y SU INCIDENCIA EN NUESTRO DERECHO MERCANTIL AA. W., Derecho Comunitario Económico, vol. l (Dir., lLLESCAS ÜRTIZ, R. y MoREIRO GONZÁLEZ, C.J.) (Madrid, 2001); AA. W., «El derecho de los consumidores ante la Unión Europea», Not. U.E. 263 (2006), p. 5 y ss.; AA. W., Repertorio de Dm~cho civil y mercantil comunitario (coords. ARROYO, BENACCHIO, PASA y VIÑAS) (Barcelona, 2005); BALAGUER CALLEJÓN, F., «La incidencia del Tratado de Lisboa en el sistema de fuentes de la Unión Europea y su influencia en los ordenamientos estatales•» en Estudios sobi~ el Tratado de Lisboa (Granada, 2009), p. 65 a 94; BOTANA GARCÍA, G. A., «Incidencia de los instrumentos de Derecho comunitario en la protección de los consumidores•» A.C., 3 (1993), p. 53; GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y varios, Tratado de Derecho comunitario eurojJeo. fütwlio siste>ncítico desde el Derecho español (Madrid 1986); MANGAS MARTÍN, A. y LIÑÁN NOGUERAS, D.J., Instituciones y derecho de la Unión EurojJea (Madrid, 2010); ÜLIVENCIA RUIZ, M., «El Derecho Comunitario Europeo en el marco de la unificación internacional del Derecho mercantil•» en Cuestiones actuales de Derecho Comunitario EurojJeo, III (Córdoba, 1995), Cuadernos de Derecho Internacional, 7, p. 153 a 160; ÜRDÓÑEZ SoLís, D., «La recla1nución en España de la il1den1nización ele los parúculares por violación del Derecho de la Unión Europea», B.!.MJ. 2048 (2007), p. 3995 y ss.; RODRÍGUEZ IGLESIAS, G. c. y LIÑÁN NOGUERAS (dirección), El Derecho comunitario eurojJeo y su aplicación jwlicial (Madrid, 1993). A.

Aproximación a las fuentes del ordenamiento jurídico de la UE

Espatia se adhirió con efectos ele 1 de enero de 1986 a las Comunidades Europeas, cuyo sistema jurídico se asentaba en los denominados «Tratados fundacionales», esto es, el Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero de 1951 (CECA), el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (CEE) y el Tratado ele la Comunidad Europea de la Energía Atómica (EURATOM), ambos de 1957. Éstos han sido objeto de sucesivas modificaciones a través de los Tratados ele revisión, en particular, el Acta Única Europea (1986), el Tratado ele la Unión Europea (1992), el Tratado de Ámsterdam (1997) y el Tratado de Niza (2001). El último Tratado de revisión, a saber, el Tratado de Lisboa (2007) modifica el Tratado de la Unión Europea", y establece el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, los cuales, a pesar de tener el mismo valor jurídico, marcan una nueva etapa puesto que en el artículo 1 del TUE 15.

Publicado en el DO de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2007, como docun1ento C 306, que incluye junto a las modificaciones de los Tratados, un conjunto de Protocolos anejos y el Acta final de la Conferencia Intergubernamental.

92

3. Fuentes del Derecho Mercantil se establece que la Unión Europea, que denominan simplemente la «Unión», sucede y sustituye a la Comunidad Europca 11'. A su vez, ambos han cambiado en buena medida las categorías y ámbitos de competencias de la Unión, au·ibuyendo a ésta determinadas competencias exclusivas y otras para apoyar, coordinar o complementar la acción de los Estados miembros. Los 1'ratados de revisión no derogaron, sino que modificaron los n·atados constitutivos de las Co1nunidadcs Europeas} a través de los trabajos de las respectivas (ionfcrencias Intcrgubernatuentalcs o Convenciones. Avanzando en el ca1nino del establecitnienlo de un 1nercado co1nún y de una unión econótnica y rnonetaria 1nediante la realización de las políticas o acciones comunes, co1no vía para lograr la unión política, tanto el 'frutado de Án1sterda1n como el de Niza, desarrollaron cuestiones atinentes a los derechos funda1nentales, a la política exterior con1ún, a la adaptación de las instituciones a las ampliaciones de la Unión Europea y el nuevo entorno n11u1diali al procedimiento de iniciativa legislativa y de codecisión, a las inquietudes sociales por el 1nedio ambiente y el einpleo, enu·e otras, con el propósito de hacer inás accesible y transparente el siste111a institucional y nor1nativo europeo, pron1ovicndo la ((cooperación más estrecha» y la ((flexibilidad» en las relaciones entre los Estados 1niembros. Tras la fracasada, al n1cnos de 1uo1ncnto, Constitución Europea, el 'fratado de Lisboa ha 1nodificado los Tratados en la forn1a anterior111ente indicada. Mientras que el 'fratado de la Unión Europea pretende articular la estructura de la Unión las disposiciones sobre los principios dc111ocntticos, las funciones de sus Instituciones (Parlan1ento, Consejo Europeo, Co1nisión Europea, l"ribunal de justicia de la Unión Europea, Banco Central Europeo y T'ribunal del Cuentas) así como las disposiciones generales sobre la acción exterior de la Unión (en especial las relativas a la política exterior y de seguridad co1nlu1L el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, de una 1nuy superior extensión en el número de artículos, ade1nás de organizar el funciona1nicnto de la Unión, detcrnüna los ámbitos, la delitnitación y las condiciones de ejercicio de sus con1petcncias. 1

1

La adhesión de Espaiia a la entonces llamada Comunidad Europea implicó no sólo la incorporación a t1na orga11ización internacional, sino la plena s11mi~ sión a un sisterna nor1nativo en permanente movimiento. En efecto, al incorpo~ rarse a la Co1nunidad Et1ropea, Espafi.a asun1ió el de11ominado «acervo con1u~ niL:'1rio», esto es, el corijunto de 11orrr1as q11e co11forman el sistema europeo y que ha sido desarrollado durante más de 50 aiios de integración. Dicho sistema comprende tanto el derecho originario (los Tratados a los que se ha hecho referencia) como el derecho derivado (fundamentalmente, reglamentos, directivas, decisiones y recomendaciones, seg(m recoge el artículo 288 del Tratado ele Funcionamiento de la Unión Europea).

16. Los textos consolidados de ambos Tratados han sido publicados en el DO de la Unión Europea de 9 de n1ayo de 2008, con10 docu1ucnto C 115.

93

F S!ÍNCHEZ CALERO!]. S!ÍNCHEZ-C/\LERO GUIL/\RTE: Instituciones de Derecho iVIercantil

Dentro de este último grupo, destacan los reglamentos, ql1e tienen carácter general, son obligatorios en todos sus elementos y aplicables directamente. En consecue11cia, sus i1orn1as se integran en el Derecho interno español, sin que sea necesaria nii1gu11a medida de ejecl1ción, bastando su publicación en el Diario oficial de la Unión Europea17 •

Las directivas, por el contrario, obligan a los Estados miembros destinatarios en cnanto al resultado qne deba conseguirse, dejando a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios (v. gr., mediante una ley o una disposició11 administxativa, si la norma a modificar tie11e este carácter). Se trata, por ello, de normas ql1e han de ser «transp11estas» al Derecho nacio11al dentro del plazo que se lija en la propia directiva. Los Estados han de notificar a las autoridades de la Unión las normas de transposición, ya que éstas podrán acudir a los Tribunales europeos si estiman que el Estado ha incumplido las obligaciones que derivan de la directiva o si no las hubiese transpuesto en el plazo previsto. Asimismo, la no transposición de una directiva puede fundar la responsabilidad por daños y perjuicios de los Estados en favor de los ciudadanos europeos. Las directivas son un tipo normativo de singular importancia en el Derecho mercantil. Con ocasión de la adopción del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, se ha hecho un esfuerzo por distinguir entre actos legislativos, en los que se i11cl11yen las normas antes referidas, y actos no legislativos. Estos últimos se dividen a su vez en actos delegados y actos de ejecución, cuya adopción corresponde, en principio y salvo supuestos específicos recogidos en el Tratado, a la Comisión europea (v. art. 290 y 291 del TFUE). En particular, los actos delegados tienen por finalidad completar o modificar determinados ciernen tos no esenciales de los actos legislativos. Al igual que las directivas, los reglamentos delegados y de ejecución gozan en el ámbito mercantil de una relevancia significativa. B.

El problema de la primacía del ordenamiento europeo y de la aplicación directa de las normas de la UE

El ordenamiento jurídico europeo, independiente de los ordenamientos estatales, se coordina con estos, lo cual tiene como resultado un sistema jurídico en el que el poder del propio Estado queda limitado al elevarse a nivel europeo el ejercicio de competencias soberanas derivadas de la Constitución. En el caso de España, esta transferencia se ha producido sobre la base del artículo 93 de t1l1estra Constitució11. 17. V. apartado segundo del citado art. 249 del Tratado de la Unión Europea.\'. también STC 5 febrero 2001 (RTC 2001, 45).

94

3. Fuentes del Derecho Mercantil Como co11sec11e11cia de este carácter autó11omo del Derecl10 e11ropeo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea 18 , que tiene su sede en Luxemburgo, ha derivado dos principios de extraordinaria relevancia en la aplicación de las normas europeas: el principio de primacía y el principio de efecto directo. De acuerdo con el prhnero, en aquellas materias en las cuales son competentes las institucio11es comunitarias, las disposiciones europeas prevalecerán sobre las clisposiciones del ordenamiento nacional 19 e11 caso de conflicto e11tre a1nbas, i11dependientemente del rango normativo ele las mismas. Por s11 parte, el principio de efecto directo del Derecho europeo implica que las normas de este ordenamiento crean derechos y obligaciones de manera directa para los ciudadanos europeos, sin necesidad de que los Estados hayan incorporado previamente dicl1as normas a sus ordenamientos respectivos. En consec11e11cia, estos derechos y obligaciones pueden ser tutelados por los Tribunales nacionales.

Si bien el anterior principio no añade ninguna característica singular a los reglamentos, sí goza de 11na enorrne trasce11dencia con respecto a las disposiciones de los propios Tratados y de las directivas. Por lo que respecta a los Tratados, las disposiciones de los mismos no habrán de ser transpuestos al ordenamiento interno, como es habitual en la mayoría de los sistemas nacionales para todas las normas de Derecho internacional público, sino que serán aplicables directamente a los ciudadanos siempre y cuando se trate de disposiciones precisas, cuyo contenido sea una obligación incondicional y no dependientes expresamente de una medida de tra11sposición. Con respecto a las directivas, éstas tendrán efecto directo y crearán derechos y obligaciones para los ciudadanos cuando el Estado no haya implementado las normas en su debido plazo. No obstante, en principio, las directivas solamente tienen efecto directo horizontal (no vertical), es deci1~ no puede impo11er obligaciones en los particulares, solamente frente al Estado. La doctrina del efecto directo de las directivas ha sido posteriormente desarrollada con principios complementarios que determinan que los Estados miembros deben abstenerse de adoptar toda medida que pudiera comprometer los fines de las Directivas y que los Jueces y Tribunales nacionales han de interpretar las normas de transposición a la luz de las directivas en cuestión 20 .

18. 19.

20.

Este Tribunal cornprende el 'fribunal de Justicia, el Tribunal General y los tribunales especializados (art. 19.1 del Tratado de la UE). V. Declaración del 1'C de 13 de octubre de 2004, en la que se indica que la primacía del derecho europeo no hace perder a la Constitución Española su carácter de norma suprema, lo que reitera el Auto del TC de 1 de junio 2005 (RTC 2005, 228Auto). V. SSTS de 28 de junio de 1982 (Rj 1982, 3446), 2 de abril de 1993 (Rj 1993, 2985), 16 de noviembre de 1994(RJ1994, 8837), 24 de junio de 1995(RJ1995, 4984) y 16 octubre de 1998 (RJ 1998, 7564); 15 de marzo de 2001 (RJ 2001, 5980); 23 de diciembre de

95

F. SÁNCHEZ CALERO/J SÁNCHElrC1\LERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mm
C.

Referencia a las normas europeas que afectan al derecho mercantil

El conjunto de normas europeas que afectan al Derecho mercantil es muy amplio y ha supuesto un hecho de primer orden en la evolución del Derecho mercantil español. Con el fin de poder hacer frente a las modificaciones más urgentes de nuestro ordenamiento como consecuencia de la incorporación de Espaf1a a las Comunidades, se dictó la Ley 47 /1985, de 27 de diciembre, que delegó en el Gobierno, durante un determinado plazo, la potestad de dictar normas con rango de ley («decretos-legislativos»), con el objeto de adaptar las materias reguladas en las Leyes enunciadas en su anexo, a fin de adecuarlas al ordenamiento jurídico europeo (art. l.º; seguros, banca, consumidores, etc.). En los últimos años se ha producido una profunda renovación de nuestra legislación en campos como en el régimen de la competencia, de la propiedad industrial, de las sociedades mercantiles, e incluso de los contratos (buscando, en especial, una mejor defensa de los derechos de los consumidores). Se han visto alteradas también estructuras fundamentales por las que discurre la actividad empresarial, como el mercado de valores, el sistema financiero, el de transportes, etc., mediante u11 proceso de armonización cuya evolució11 continúa. Ciertamente, al haberse realizado estas modificaciones en gran medida como consecuencia de la «trasposició11» de las directivas com11nitarias, se produce paradójicamente un cierto inmovilismo del Derecho nacional, en el sentido de que sn modificación depende -al menos en ciertos aspectos básicos- de los cambios de las directivas, cuya formulación ha siclo cada vez más casuística, si bien el sistema institucional de la Unión Europea tiende progresivamente a aumentar la participación de los ciudadanos.

2004 (RJ 2005, 308); 22 de junio de 2006 (RJ 2006, 4712); 16 ele abril de 2007 (HJ 2007, 3780). Cuestión diversa es que sus normas tengan efecto directo en las relaciones entre particulares, SSTS de 20 de abril de 2002 (RJ 2002, 3311); 30 de abril de 2004 (~J 2004, 1678); 25 de marzo de 2005 (RJ 2005, 1697). 96

PARTE SEGUNDA

RÉGIMEN DE LA EMPRESA

Capítulo 4

El empresario y la empresa SUMARIO:

l. PRELIMINAR: NOCIÓN ECONÓMICA DE EMPRESA Y DEL EMPRESARIO. A. Noción económica de empresa. B.-Noción económica de empresario. 11. ASPECTOS DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA. A. Aspecto subjetivo. B. Aspecto funcional. C. Aspecto objetivo. D. Aspecto laboral. III. CONCEPTO DE EMPRESARIO. A. Noción de empresario. a. Definición genérica. b. Referencia a los profesionales. c. La figura del emprendedor. B. Importancia de lá. calificación como empresario. IV. NOTAS CARACTERÍSTICAS DEL CONCEPTO DE EMPRESARIO. A. Actividad de organización. B. Actividad profesional. C. Actuación en nombre propio

I. PRELIMINAR: NOCIÓN ECONÓMICA DE EMPRESA . Y DEL EMPRESARIO

El empresario, como tit1llar de u11a empresa, se encue11tra en el centro del sistema del Derecho mercantil, y una de las tareas primeras con la que hemos de enfrentarnos es la de exponer las líneas esenciales del régimen jurídico de la empresa; o si se quiere, desde qué perspectivas el ordenamiento jurídico se ocupa de la regulación de la empresa y de su titular, el empresario. La iniciativa del empresario se desenvuelve en el marco del principio que garantiza la Constitución de la libertad de empresa (art. 38), lo que implica el reconocimiento del derecho a la libertad de creación de empresas, gestión y adopciones empresariales, que va 11nida a otras libertades, como son la de concurrencia econó1nica y de contratación. El Tribunal Constitucional tiene declarado «que "si la Constitución garantiza el inicio y e1 mantenimiento de la actividad empresarial en libertad"' ello entraña en el marco de una economía de inercado, donde este derecho opera como garantía instiiucional, el reconocin1iento a los particulares de una libertad de decisión no sólo par,a crear empresas y, por tanto 1 para actuar en el n1ercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado. Actividad empresarial que, por fundan1entarse en una libertad constitucionalmente garantizada, ha de ejercerse en condiciones de igualdad pero ta1nbién, ele otra parte,

99

F. SÁNCHEZ CALERO/] SÁNCI-IEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

con plena sujeción a la normativa sobre ordenación del mercado y ele la actividad econótnica general'\¡ 1•

A.

Noción económica de empresa

Antes ele afro11tar esa exposició11, nos parece necesario l1acer una sucil1ta alusión a la noción de la empresa desde un punto de vista económico, en cuanto que la empresa y el empresario son unas realidades económicas, de las que se han ocupado muy ampliamente la economía y la sociología.

Se dice, desde un punto de vista económico, que la empresa es una unidad de producción en la que se combinan los precios del capital y del trabajo con la finalidad de suministrar al mercado bienes o servicios a un determinado precio, con el fin de obtener una renta monetaria igual a la diferencia de unos precios y otros. Existirá una ganancia si los precios de distribución o venta son superiores a los de coste y una pérdida en caso contrario. B.

Noción económica de empresaiio

El empresario, en un sentido económico -ya veremos ql1e desde tn1 punto de vis ta jurídico, la palabra tiene un alcance en parte diverso-, es la persona que organiza la empresa, la dirige ejerciendo una función de autoridad sobre los que trabajan en ella y asume los riesgos que esa actividad implica, derivados en gran medida del hecho de que los bienes o servicios que produzca la empresa tengan aceptación o no en el mercado, lo que en el primer caso le producirá beneficios y en el segundo pérdidas. El empresario (o grupos de empresarios, cuando la dirección es colectiva) tiene, según algunos economistas, la nota ele ser la fuerza motriz de la empresa y, en definitiva, del sistema económico (SCHUMPETER). Porque el empresario posee un poder de iniciativa económica y, en definitiva, un poder económico evidentes. Los einpresarios se identifican así, desde una perspectiva econó1nica, con el equipo directivo de la empresa, que goza de un amplio poder y tiene determinadas características, co1no son: a) La büsqueda del progreso técnico, del crecimiento y ele la permanencia de la empresa; b) El abandono de los métodos de trabajo pura1nente empíricos o intuitivos y la potenciación del c'arácter científico de la dirección, que se subdivide en áreas que se encomiendan a especialistas (así aparecen varias direcciones, como la comercial, la financiera, la técnica, etc.), al tiempo que se potencia la formación del personal de-la empresa con vistas a su desarrollo; e) El incre111ento del Sentido de la responsabilidad social por parte de la dirección, no silnplemente ante los accionistas, sino también ante los consu1nidores o clientes, los trabajadores y público en generál, siendo esta característica especiahnente ünportante en la actividad de las grandes corporaciones 1nultínacionales. l.

SSTC de 8 de julio 1993 (RTC 1993, 225); de 5 abril 2006 (RTC 2006,112).

100

4. El empresario y la empmsa II.

ASPECTOS DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA

BROSETA, La empresa, la unificación del Derecho de obligaciones... , cit., p. 166 y ss.; ÍDEM, «La empresa como objeto de tráfico jurídico. Problemas previos», Problmnáticajurídica actual de la empresa (Valencia 1965), p. 17 y ss.; ESPINA, D., La empresa en elDemcho mercantil (Barcelona 2006); FERNÁNDEZ RonRÍUUEZ, T. R., «Las nuevas perspectivas de la ad1ninistración económica y la empresa) rel="nofollow">, El

nuevo Dmcho de la emjJreSa, p. 51; FERNÁNDEz-NovoA, C., «Reflexiones preliminares sobre la empresa y sns problemas jurídicos», RD.1\!I., 95 (1965), !, p. 7 y ss.; FONT GALÁN,]. l./PAUADOR LóPEz,J., «Hacia un estatuto material de Ja empresa. Bases normativas comunes para un concepto jurídico-patrimonial de empresa», en Est. Hom. lvluñoz Planas, p. 211 y ss.; GARRIUUEs,J., «La empresa desde el punto de vista jurídico" (Madrid 1962), p. 116 y ss.; GIRóN ThNA, «Sobre las características generales desde los puntos de vista políticojurídico y conceptual de los problemas actuales en torno a la empresa», Est. Polo, p. 281; Lt.EBOT MAjo,J. O., «Doctrina y teoría de la empresa en el Derecho mercantil (una aproximación al significado de la teoría contractual de la empresa)», RD.JVI., 220 (1996), p. 319; MORILLO GONZÁLEZ, F., «La ausencia de ánimo de lucro y la reversión de los bienes fundacionales a la extinción de la fundación,,, RD.P., 20 (2006), p. 255-281; ÜLIVENCIA Rurz, M., «Órganos de poder y sujetos responsables en la empresa pública y privada,,, sep., vol. 15, An. de Moral Social y Económica; ÍDEM, «Los establecimientos mercantiles y el nuevo artículo 1413 del Código civil», en Estudiosjuridicos del Centenario de la Ley del Notariado, IV (Madrid 1963), p. 163 y ss.; ÍDEM, «El concepto de mercado en el pensamiento jurídico del profesor Aníbal Sánchez Andrés», en Est. Hom. SánchezAndrés (Cizur Menor 2010), P· 55 y ss.; POLO, A., «Empresa y Sociedad en el pensamiento de Joaquín Garrigues», Est. Garrigues, I, p. 309; VERDERA, «La dialéctica empresa-sociedad en el marco de la democracia industrial: experiencia española y perspectivas de futuro», El nuevo Derecho de la empresa, p. 225. La empresa como realidad económica es objeto de una profunda atención por parte del ordenamiento jurídico. Pero éste no puede asumir pura y simplemente el concepto económico de la empresa y transformarlo en un concepto j11rídico, sino que se han de afrontar los distintos aspectos del régimen jurídico de la empresa. Aspectos que en verdad han evolucionado históricamente y que ahora simplemente pueden esbozarse, sin perjuicio de prestarles posteriormente una atención mayor. A:

Aspecto subjetivo

Si bien en el uso corriente del lenguaje suele considerarse a la empresa como un sujeto (así, por ejemplo, se dice que la empresa realiza ciertos contra101

R SÁNCHEZ CALERO/]. SÁNCHEZ-CALERO GU!Li\RTE: Instituciones de Derecho Mercantil

tos, o la empresa es responsable de ciertos actos, etc.), desde una perspectiva jurídica i11teresa precisar qt1e la empresa no es un sujeto de Derecho; carece dentro del ordenamiento de una personalidad jurídica. Es el empresario y no la empresa el titular de los derechos y obligaciones que la actividad empresarial genera. Ahora bien, si desde una perspectiva económica -según se ha apuntado en el párrafo precedente- el empresario ha venido identificándose con las personas o grupos de personas que son dirigentes de la empresa, conviene advertir que desde una perspectiva jurídica el empresario es la persona física o jurídica (surgida normalmente de la constitución de una sociedad) titular de esa empresa, precisamente porque esa persona (natural o jurídica) es titular del patrimonio con el que puede responder del cumplimiento de las deudas surgidas en el ejercicio de la actividad empresarial. En defensa de los terceros y en definitiva de la seguridad jurídica, se imputan las consecuencias de los actos que surgen en el ejercicio de la actividad empresarial al empresario y no a la empresa, que, como se ha dicho, no es sujeto de Derecho. Cuando el titular de la empresa es una persona individual, la identificación del empresa1io, a los efectos que ahora interesan, es fácilmente comprensible. Niás dificultad ofrece la distinción entre' empresario y e1npresa cuando aquél es una persona jurídica (v. gr., tina sociedad anónimai una cooperativa o una fünclación), pues en tales casos suele confundirse, y no sólo en la terminología corriente, sino también, como vin1os, desde un punto de vista económico o sociológico, a la persona jurídica con la en1presa, y a sus dirigentes con el empresario. Para el ordenan1iento jurídico esto no es así: el empresario es la persona jurídica en su conjunto (la sociedad anónima, la cooperativa, la fundación, en los ejemplos expuestos) y la e1npresa la actividad org·anizadora que realiza y ta1nbíén la organización (de elementos personales y materiales) que es fn1to de esa actividad. Por consiguiente, con el uso de la palabra empresario se quiere sintetizar la referencia a la persona (física o jurídica) titular del ejercicio de la actividad empresarial.

B. Aspecto funcional

La palabra empresa es también relevante para el Derecho si se observa desde una perspectiva funcional y se refiere' a la actividad organizadora del empresario. Cuando el artículo 38 de la Constitución hace referencia a la «libertad de empresa» en el marco de la economía de mercado alude a la facultad de libre iniciativa económica para que el individuo-bien él solo o conjuntamente- pueda realizar la actividad organizadora de los medios de producción que estime convenientes y necesarios para satisfacer las necesidades del mercado. Actividad económica ql1e, salvo supuestos excepcio11ales en casos de empresas ocasionales, implica una actividad permanente de organización, que se concreta en la predisposición de las personas (o como se dice frecuentemente, de medios personales) y de las cosas (los medios materiales) para la producción

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4. El empresario y la empresa de determü1ados bienes o servicios 2• La actividad es, por consiguiente, además de permanente, especializada en el sentido de que se dirige a la producción de determi11ados bienes (v. gr., a11tomóviles, electrodomésticos, etc.) o servicios (v. gr., ba11carios, seguros, etc.). En verdad no es necesario llll acotamiento preciso de la actividad o actividades que desarrolle el empresario, que pueden ser variadas, pero lo frec11e11te es q11e se prod11zca una concreción.

C. Aspecto objetivo El empresario organiza un cortjunto de bienes que son el medio para obtener su finalidad eco11ómica. Ese conjunto de bienes tiene un carácter di11ámico en el sentido de que su contenido se puede alterar al menos en parte conforme a las exigencias del proceso productivo. Cortjunto de bienes que está organizado en forma de conseguir con él la mayor eficiencia. Conjunto que forma el aspecto objetivo de la empresa, q11e se deno1nina así (es decir, «empresa>)), o bien, para distinguirlo de otros aspectos, podemos deno1ninarlo el «11egocio» del empresario. Empresa en sentido objetivo .o negocio que, como tal, puede ser objeto ele tráfico jurídico, en el sentido de que puede venderse, darse en arrendamiento, etc. (v. Cap. 14). D. Aspecto laboral

El empresario, ya se ha dicho, organiza a un conjunto ele personas, que están en una relación ele dependencia respecto a él, con el fin ele desarrollar la actividad económica en la que se concreta la empresa. Surge así una organización ele personas a la que presta especial atención el Derecho del trabajo. La constitución de esta organización de personas no se considera necesaria para la calificación de una persona co1no empresario, ya que de for1na autónoma puede desan·ollar una actividad en1presa1ial, sin personal dependiente, o con la ayuda de algún fa1niliar. No obstante estos e1npresarios ( co1no los profesionales liberales que actúan de fo'rma independiente) son considerados como <1trabajadoies autónomos» con la finalidad de que puedan obtener la tutela de la seguridad social y ciertas ventajas públicas (v. el llan1ado «Estatuto del trabajador autónomo», aprobado por Ley 20/2007, de 11 de julio, completado por el R.D. 197/2009, ele 23 de febrero, que desarrolla el Estatuto del Trabajo Autónomo. El trabajador autónomo en buena parte de los casos no tiene personal dependiente, pero puede tenerlo, en cuyo caso el contrato de trabajo se regula en este real decreto usando tma ter1ninología en cierto modo paradójica al hablar de ().

El Estatuto de los Trabajadores, al delimitar su campo de aplicación, nos dice que afecta a los trabajadores «que volu11tariamente presten sus servicios 2.

Res. D.G.R. de 13 de junio de 1994(RJ1994, 4916).

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F. SÁNCHEZ CALERO/]. SÁNCHEZ.CALERO GUILARTE:

Instituciones de Derecho iVIercantil

reu·ibuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario,, (art. 1.1, R.D. Leg. 1/1995, de 24 de marzo). Presupone este artículo la existencia de nna organizació11, pero ésta no constitt1ye tn1a persona j11rídica, sino q11e la relación laboral vincula al trabajador no con la empresa, sino con el empresario q11e crea esa organización de personas. Sin e1nbargo, esta organización no debe ser concebida siinple1nente co1no el conjunto o su1na de relaciones laborales individuales, sino que hay algo más, cuya naturaleza resulta difícil de precisar. Así, se habla ele que ese conjunto ele personas constituye una comunidad de trabajo; pero con ello efectuamos n1ás una descrip~ ción sociológica que una calificación jurídica. También se ha considerado que esta organización de personas puede encuadrarse dentro de la noción de <{institución», y si bien es cierto que tal concepción se ha considerado como insatisfactoria, puede apreciarse una tendencia hacia la institucionalización de las empresas que alcanzan una cierta dimensión o tamali..o por el número de sus trabajadores.

III.

CONCEPTO DE EMPRESARIO

MENÉNDEZ, A., «La actividad farmacéutica y la condición de empresario mercantil (ensayo en torno al Derecho espai1ol),,, Est. Barrera Graf (México 1989), p. 1129; MOTOS Gun
Noción de empresario

a.

Definición genérica

La figura del empresario, como titular de una empresa, es básica para el Derecho mercantil en cuanto según vimos constituye el centro del sistema de esta parte del ordenamiento jurídico. El empresaiio es, como sabemos, la persona física o jurídica que profesionalmente y en nombre propio ejercita la acti\~dad de organizar los medios precisos para la producción o cambio de bienes o servicios para el mercado. El empresario pnede ser tanto nna persona física como jurídica y al margen de la configuración de la distinta naturaleza de su personalidad, surge una variedad de supuestos que vienen determinados enu·e ou·os criterios, como hemos de ver al ocuparnos de las clases de empresarios (v. Cap. 5), por la diversidad de la actividad y la dimensión de la empresa que ejercitan. El C. de c. en 1885 utilizó el término «comerciante,, y no el de «empresario», Sin embargo, ya originariamente en el Código aparece una desconexión 104

4. El empresario y la empresa enu·e la noción económica de «Comerciante» y la definición que el inismo da, que co1nprende no sólo las actividades puramente comerciales, sino también las ind11striales, bancarias, de ahnacenes generales de depósitos, transportes, etc. En efecto, el artículo primero nos dice que son «comerciantes)): «l.º Los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente3; 2. 0 Las con1paií.ías mercantiles o ilidustriales que se co11stituyeren con arreglo a este Código». Nótese, por consiguiente, que al poder ser objeto de las sociedades, además de la actividad comercial, la industrial, bancaria, aseguradora, etc. (el Código habla de «compañías mercantiles o industriales" en el art. l." transcrito, y en el derogado art. 123 bacía una enumeración amplia de lo que puede ser su objeto social), desde el momento de la promulgación del Código existía una falta de coincidencia entre el concepto legal y el económico

de «Comerciante». Esa diversidad con el transcurso del tiempo se ha ampliado de tal for1na que tanto buena parte de la doctrina mercantilista co1no las leyes especiales han ido sustituyendo el término comerciante por el de e1npresario. En este sentido cabe des~

tacar la modificación introducida en el C. de c. por la Ley 19/1989, de 25 de julio, que al redactar los relativos al Registro Mercantil se ha referido a los «etnpresarios individuales» (arts. 16.1y19.1), o genéricainente a los «empresaiios) rel="nofollow"> (art. 16.2); referencia que se reitera con claridad en los arts. 25 y ss. del propio Código, cuando se impone el deber de llevar una contabilidad ordenada a «todo empresarioi>.

Algunas leyes han ensayado con poco acierto la definición de empresario. Así la Ley de los consumidores declara q11e a, sus efectos, «se considera e1npresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada" (art. 4 L. Consumidores). Definición difusa y tautológica al referirse a «actividad empresaria],,, La Ley 3/2004, de 29 diciembre, de medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales define como «empresa, a cualquier persona física o jurídica que actúe en el ejercicio de su actividad independiente económica o profesional" (art. 2), de manera que personaliza la empresa y su actividad es imprecisa.

b.

Referencia a los profesionales

Junto al empresario aparecen personas que ofrecen servicios al mercado que tradicionalmente vienen excluidas del Derecho mercantil, pero se advierte un acercamiento hacia él en el sentido de que existen normas comunes para los empresarios y estos profesionales, habiendo sido pionero en este punto, como en otros, el Derecho fiscal antes que el mercantil. 3.

El C. de c. se refiere a las personas naturales> cuya inscripción en el Registro 1vlercantil es voluntaria y normalmente no se inscriben. La Res. DGR de 28 1narzo 2003 (RJ 2003, 3962), considera que no pueden inscribirse si no ftjan un determinado domicilio.

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F S1iNCHEZ CJ\lERO/J SÁNCHEZ-CJ\lERO GU!úlRTE:

lnstitucirmes de Derecho Mercantil

Del concepto de empresario se han excluido tradicionalmente a los titulares de profesiones liberales (médicos, ingenieros, abogados, etc.) y a los artistas, en tanto en cuanto s11 prestación de servicios para el mercado esté dominada por su propia personalidad, en especial de carácter intelectual. Sin embargo, el modo de ejercicio de su actividad se ha venido acercando al de los empresarios en cuanto tal ejercicio se desarrolla de forma que puede asimilarse a la empresarial. Tal sucede no sólo cuando los profesionales asumen para el ejercicio de su actividad la forma de 1u1a sociedad profesional, que se caracteriza porq11e tie11en por «objeto social el ejercicio en co1nún de una actividad profesional» ele manera que los actos realizados por los socios se imputan a la propia sociedad (v. Ley 2/2007, de 15 de marzo, denominada de «sociedades profesionales»). De forma que la profesión que venimos llamando liberal podrá ejercitarse individualmente al margen de esas sociedades y con la organización de los medios personales y materiales que estime precisos por una persona física para prestar sus servicios al mercado, o en común por medio de esa sociedad que precisamente se llama profesional. Ello no impide que algunas de esas sociedades profesionales tengan una notable dimensió11 o, incluso que aparezcan como auténticas 1n1ütinacionales o grupos internacionales con presencia e11 un gran número de Estados. La posición tradicional de excluir de la condición de empresario a quienes ejercitan las llamadas profesiones liberales o intelectuales se ve superada en la actualidad no sólo por la manera de su ejercicio, ya sea de forma individual o en común, sino también porq11e determinadas disposiciones se han venido aplicando tanto a los que tradicionalmente se calificaban como empresarios, como a aquellos profesionales que operaban en el mercado. Sirvan como ejemplo la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, calificada como Ley mercantil por su Exposición de Motivos, es de aplicación a los empresarios y a otros operadores en el mercado (artesanos, agricultores, profesionales liberales, etc.), e igual sucede con las Agrupaciones de Interés Económico (art. 4, Ley 12/1991, de 29 de abril). Así lo confirma la modificación introducida (por el art. 5 de la Ley 7/1997, de 14 de abril) en el artículo 2.1 de la Ley 2/1974, reguladora de los Colegios Profesionales, que establece que «el ejercicio de las profesiones colegiadas se realizará en régimen de libre competencia y estará sujeto, en cuanto a la oferta de servicios y fijació11 de su remuneración, a la Ley sobre Defensa de la Competencia y a la Ley sobre Competencia Desleal».

c)

La figura del emprendedor

En los últimos años viene mereciendo t111a creciente atenció11 la figura del denominado emprendedor. Al mismo se dedica "" reciente Proyecto de Ley de ajJoyo a ws emprendedorns y su internacionalización, que se ve acompañado por medidas de distinta naturaleza plasmadas en la Ley 11/2013, de 26 de julio, de

106

4. El empresario y la ernp1~sa medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. Sin perjuicio de la delimitación que de dicha figura realice la futura legislación, se adivina llna cierta confusión en la diferenciación entre la condición de emprendedor y la de empresario. Es manifiesto que lo que anima esa y otras propuestas normativas a favor de los emprendedores es la creación de lln marco que fomente la iniciativa económica y que atenúe los riesgos jurídicos y patrimoniales que suelen acompañarle. B.

Importancia de la calificación como empresario

La calificación de una persona como empresario tiene las siguie11tes consecuencias jurídicas: a) Está sometida a un determinado estatuto jurídico que lleva consigo un régimen especial frente al de las demás personas; está obligada en ciertos casos (o tiene la facultad en otros) a inscribirse en el Registro Mercantil; debe llevar una contabilidad ordenada, que es tina manifestación de la organización de s'u negocio. El empresario en caso de insolvencia estaba sometido bajo el régitnen del C. de c. a u11os procedimientos concursales especiales, pero tras la vigencia de la L. Con., el procedimiento es el mismo para tocios los deudores insolventes, sean empresarios o no; i10 obstante, en el régin1en de este proccdilniento único afloran normas específicas para el caso ele que el deudor insolvente sea un empresario, se trate ele una persona natural o jurídica. Una especialidad que con carácter general afecta al empresario radica en el régimen especial ele la representación de sus auxiliares, ya que gozan de los poderes precisos para el ejercicio ele su cargo, cuando crean una apariencia jurídica ele disponer ele ellos al tratar co11 terceros de bue11a fe. Por otro lado, el empresario tic11e un fuero procesal diverso al de Jos no profesionales, ya que puede ser clemanclaclo «en el _lugar donde desarrolle Sll actividad» y si t11viere «establecimientos diversos a su cargo en diferentes lugares, en cualquiera de ellos a elección del actor» (art. 50.3 L.E.C.). Este régimen o estatuto del empresario tiene determinados matices para algunos de ellos por la naturaleza de su actividad (así para los empresarios de seguros, banca, etc.) o ele su forma (sociedades cooperativas).

b) La ii1terve11ción del empresario califica a ciertos co11tratos como mercantiles. El C. ele c., a pesar de su pretensión de seguir un sistema objetivo con relación al Derecho merca11til, en diversos artículos al seii.alar cuá11do un determinado contrato es mercantil recurre -e11tre otros elementos- a la presencia de un «Comerciante» o, lo qlte es igual, de u11 empresario (así en la cuenta en participación, art. 239; comisión, art. 244; depósito, art. 303; préstamo, art. 311; compraventa, párrs. 2.º y 4. 0 del art. 326; transporte terrestre, art. 349; carta 107

F. S1ÍNCHEZ CALERO/). SÁNCHEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mmantil

de crédito, art. 567). Pero además, el ámbito del Derecho mercantil se ha ido ampliando con relación a los contratos que surgen en el ejercicio de la actividad de un empresario (contrato estimatorio, contratos de agencia y concesió11 mercantil, contratos ba11carios, etc.). ' IV.

NOTAS CARACTERÍSTICAS DEL CONCEPTO DE EMPRESARIO

De la noción señalada en el apartado anterior se derivan las siguientes notas características:

A.

Actividad de organización

La primera nota en la que podemos fijarnos es el ejercicio de una actividad que tiende a la organización de elementos personales y materiales que son el instrumento o medio para la producción de bienes o de servicios para el mercado'. O dicho en otras palabras: el empresario, como sabemos,.ha de organizar el trabajo de un conjunto de personas y ha de predisponer los medios apropiados a la finalidad de producir aquellos bienes o servicios que se dem~pdan para satisfacer las necesidades ht1manas. Esta organización ti~11e, por consiguiente, un carácter instrumental para la gestión empresarial.

l. La labor de organización da origen a un conjunto de relaciones jurídicas que son de naturaleza diversa. Por un lado, las que se refieren a la organización del trabajo se apoyan en el contrato de trabajo y originan un vínculo de cada trabajador con el empresario, de cuya disciplina no nos ocupamos porque, como ya hemos advertido, es objeto de estudio por parte del Derecho del trabajo. Por otro, el empresario es titular de derechos sobre dete1minados bienes (materiales o inmateriales) o es parte de contratos (v. gr., de arrendamiento, de licencia, etc.) que le consienten disponer de un conjunto de elementos materiales que organiza. Sin e1nbargo, interesa hacer resaltar -y volvere1nos sobre ello al ocuparnos de los colaboradores del empresario- que al insertarse los trabajadores en la organización que el e1npresario ha creado y al constituirse una comunidad humana, ésta tiende cada vez Inás a institucionalizarse y a encontrar un régitnen jurídico más adecuado mediante el cual los trabajadores puedan participar más activatnente en esa tarea organizadora.

2. La organización de los elementos materiales (instalaciones, maquinaria, bienes inmateriales, etc.) da lugar a un conjunto de cosas que por estar organizado puede adquirir un valor superior al que tendrían aisladamente los elementos que lo componen. Este conjunto puede ser objeto de negocios jurídicos (venta, arrendamiento, etc.), y su titular es el empresario. La denominación de 4. V. SSTS de 12 de julio de 1940 (RJ 1940, 705), 3 de junio de 1984 (RJ 1984, 1587) y 27 de abril de 1989 (RJ 1989, 3266).

108

4. El empresario y la empresa este conjunto no es sencilla, porque se utilizan en la práctica distintas palabras (explotación, negocio, establecimiento mercantil, industria, hacienda ... y también «e1npresa»). La elección de un tér1nino, como dechnos, no es tarea fácil, porque si se emplea el de «e1npresa», que por su arnplitud quizá sea el más coinprensivo, tiene el grave inconveniente de su falt.:1. de expresividad por ser equívoco, al utilizarse en varios sentidos, y, por el contrario, si se elige alguno de los otros ténninos no resulta lo suficiente1nente exacto. Sin embargo, éste parece el camino 1nás conveniente, y por esa razón se ha escogido por alg(m autor el tér111ino de ((establecimiento)>, si bien quizá sea rnejor utilizar el más genérico de <~negocio))' porque la palabra «establcciiniento» tiene el inconveniente de que se utiliza frecuentemente en el sentido restringido de tienda o almacén (así el C. de c. en los artículos 85 al 87), otras co1no domicilio del empresario y otras como una de las partes o secciones en que se divide todo el ((negocio)) del empresario (arts. 50 y 51, entre otros, de la L.E.C. 2000). No obstante, cabe

indicar que la Ley 17/2001, de 7 de noviembre, de marcas, ha preferido mantener el tér1nino (<e1npresa1> al referirse a su posibilidad de trans1nisión (v. art. 47).

B. Actividad profesional Se dice, además, que la actividad que realiza el empresario es profesional'. Quiere sefialarse con este término que es llna actividad constante, nota a la q11e parece referirse el artículo 1 del C. de c. cuando habla de «habi tualidad». Pero además, la profesionalidad implica que la actividad se manifiesta al exterior, que se da a conocer y ejerce públicamente'. Este aspecto nos muestra su relación con la finalidad que cumple el empresario ele producir bienes y servicios para el mercado, esto es, para terceros. De manera que quien produce para sí misino no p11ede calificarse como empresario. Normalmente la finalidad de producción para el mercado de bienes o servicios es medio para la consecución, a su vez, de otro fin: la obtención de una ganancia indeterminada7• Es más, muchos a11tores consideran que no hay profesión que no sea lucrativa. A pesar de esto, nos parece, como ya quedó indicado, que si bien ése es el supuesto 11ormal en una economía de mercado, no es imprescindible que así suceda, y, por consiguiente, el ánimo de lucro no debe considerarse como una nota conceptual del empresario. Desde un punto de vista for1nal, en nuestro Derecho nos encontramos con que son calificadas co1no sociedades 1nerca11tiles (y, por tanto, e1npresarios) las sociedades anónimas, ele responsabilidad lhnitada y las comanditarias por acciones,

5. STS de 27 de abril de 1989 (RJ 1989, 3266). 6. STS de 24 de septiembre de 1987 (RJ 1987, 6193). 7. Así STS de 17 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 9514), y la antes citada de 27 de abril de 1989. 109

F. SÁNCHEZ CALERO/]. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

aunque hayan abandonado el ánimo de lucro (v. art. 2.-0 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de

Sociedades de Capital [L.S.C.]) que habla del carácter mercantil de la sociedad «Cualquiera que sea su objeto». El 1nis1no resultado lo tene1nos en la sociedad cooperativa, en particular en las lla1nadas cooperativas de consumo, en las que quizá los cooperativistas como socios persigan un l11cro por n1eclio de la consecuCión de un ahorro (compran a la cooperativa bienes a precio inferior que en el mercado), pero la sociedad cooperativa en cuanto tal carece de ese ánimo de lucro (que por otro lado sería incon1patible con el de ahorro, o de lucro si se quiere, de los cooperativistas). También en la en1presa pública, o más precisan1ente, en el e1npresario público, puede faltar el ánitno lucrativo.

C.

Actuación en nombre propio

Esta actividad ha de ser ejercitada en nombre propio. Este presupuesto se ha considerado tradicionalmente esencial, porque el titular de la empresa con la utilización del nombre se atrae las consect1encias jurídicas de las reláciones en las que interviene como st0eto. Se dice que si el empresario goza -desde un punto de vista económico- de un poder de iniciativa y de gestión, desde un punto de vista jurídico ha de tener la consecuencia de la responsabilidad de los actos que él efectúe .. Los administradores de una sociedad mercantil, los colaboradores de u11 empresario, el tutor de tln menor empresario, ejercita11 la actividad económica a la que en los apartados anteriores nos hemos referido, pero la ejercen en nombre de otra persona y por eso no adquieren la condición de empresario. Es empresario la persona en cuyo nombre se ejercita esa actividad'.

8. V. STS de 17 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 9514). llO

Capítulo 5

Clases de empresarios, responsabilidad, noción legal de consumidor SUM.A.RIO:

I. CLASES DE EMPRESAIUOS. A. El empresario persona física o jurídica. B. Clases de empresarios por la din1ensión de su crnpresa. C. Empresarios priva~ dos y públicos. D. Las empresas sociales. II. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO. Ill. REFERENCIA A LA DELIMITACIÓN NORMATNA DEL CONSUNIIDOR. A. Noción legal de consumidor. B. Enunciación de los derechos reconocidos a los consu1nídores y usuarios. C. Carácter iinperativo de los pre~ ceptos de la Ley de los consumidores. D. Procedimiento arbitral

l.

CLASES DE EMPRESARIOS

k

El empresario persona física o jurídica

AA. VV., «Perspectivas generales del derecho mercantil y estatuto jurídico del empresario», en Est. Hom. Femández-Novoa,(2010), p. 29 y ss.; BALDO DEL CASTAÑO, V., «El empresario individual con responsabilidad limitada en la doctrina espaüola», Est. Broseta, l, p. 279; EMBID lRUJO,J. M., «Fundaciones y actividades empresariales en el Derecho espaüol», R.D.Neg., 160 (2004), p. 3; LACASA GARCÍA, R., «El ejercicio de las actividades económicas por fundaciones y asociaciones», R.D.Neg., 153 (2003), p. l y ss.; VALERO AcúNDEZ, U., La fundación como forma de empresa (Valladolid 1969); VATTIER FUENZALIDA, C., «Concepto y tipos de empresa según la Ley de Modernización de las Explotaciones Agrícolas», R.C.D.J., 637 (1996), p. 2203 y ss.; VICENTE CELLA, A., «La responsabilidad limitada en la empresa individual», R.D.M., 4748 (1953), p. 153 y SS. Un primer criterio de clasificación de los empresarios es el que distingue entre empresarios q11e son personas físicas (que se denominan empresarios individuales) o jurídicas. Con relación a los primeros, el reconocimiento i1or1nativo de la figura del emprendedor ofrece una nueva perspectiva (v. Capítulo 4, ap. Ill.).

111

F. SÁNCJJEZ CAURO/] SÁNCJJEZ-CAURO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

l. Al empresario individual se contrapone, en primer término y por regla general, el social, esto es, aquel que es una persona jurídica que se ha constituido, por regla general, mediante un contrato de sociedad. El criterio de distinció11 entre empresarios iI1dividuales y sociales está recogido, con otra terminología, por el artículo l.º del C. de c. Según veremos al estudiar los einpresarios sociales, la adquisición de la personalidad jurídica plena depende del cumpli1niento por parte de los socios de ciertos requisitos formales (escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil) y cuando surge esa personalidad la sociedad adquiere la condición de e1npresario,

que no tienen los socios. Un supuesto especial es el del grupo ele sociedades, en el que el ejercicio de la empresa se efectúa de forma que podría1nos calificar indirecta por parte de la sociedad dominante. Las sociedades que forn1an el gntpo tienen una personalidad jurídica diversa, pero en su conjunto for1nan una e1npresa que se califica por su estructura como {(policorporativa». El tratamiento jtuidico del grupo resulta notable1nente co1nplejo, como tendremos ocasión de ver al estudiar el régimen de la contabilidad, el Derecho de sociedades o el concursal, entre otras n1aterias en las que el reconocin1iento de la figura choca con la respuesta que tnercce esa estn1ctura singular.

El empresario social -como todo empresario- es el sttjeto al que hay que referir todas las relaciones jurídicas que se originan con motivo de la actividad e1npresarial: co11 los socios, los trabajadores, los proveedores, clientes, etc. Esas relaciones tendrán regímenes diversos que ahora no interesa indicar. Mas sí vale recordar que en todos los supuestos el sttjeto de esas relaciones es el empresario social (o sociedad) y no la «empresa», como a veces impropiamente se dice. 2. Si bien el artículo l.º del C. de c. parece que tuvo en cuenta únicamente que fuesen empresarios distintos de los individuales las personas jurídicas que snrgieran de la constitución de sociedades (es decir, los sociales), el Código no impide que personas jurídicas de otra naturaleza puedan adquirir esa condición. Para ello, las personas jurídicas han de reunir las notas características del concepto de empresario. Así sucede con el caso de ciertos entes públicos que, por gozar de autonomía y ejercitar una empresa económica, pueden llegar a adquirir la consideración de empresario (v. el núm. 5 del art. 16.l del C. de c.). Un interesante ejemplo de personas jurídicas que pueden alcanzar en ciertos casos la condición de empresario es el de aquellas fundaciones que al afectar su patrimonio a fines de interés general desarrollen, de forma directa o indirecta, actividades económicas de carácter empresarial (v. arts. 2 y 24 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de fundaciones) 1• Porque la fundación, como

l.

El reglamento de esta Ley que regula las fundaciones de carácter estatal está aprobado por R.D. 1337 /2005, de 11 noviembre. Cada autonomía tiene una ley de fundaciones.

112

5. Ciases de empresarios, responsabilidad, noción legal... es sabido, es una organización mediante la cual se afecta de modo permanente una masa patrimonial a la promoción de fines de interés general fijados por el fündador. De manera que necesariamente la actividad empresarial realizada por la fundación ha de coordinarse y subordinarse a la consecución de esos fines de interés general. Esto hace que la posibilidad de utilización de esa figura sea litnitada; posibilidad que encuentra, además, otras dificultades. No obstante, cabe por parte de las fundaciones el ejercicio de una actividad empresarial, bien de forma indirecta o directa. a) La fundación puede ejercitar la actividad e1npresarial de forina indirecta participando en sociedades inercantiles <(en las que no responda personalmente de las deudas sociales» (es decir, en las llamadas sociedades de capitales), pudiendo llegar a tener la n1ayoría o la totalidad de las participaciones o acciones de esas

sociedades (v. art. 24 de la Ley 50/2002). Además las fundaciones, en todo caso con10 los en1presarios, deberán llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su actividad (v. art. 25 de la misma Ley). El artículo 259 de la Ley 50/2002 establece que las fundaciones que realicen actividades económicas y se encuentren en alguno de los supuestos previstos en los arts. 42 y 43 del C. de c. para la sociedad do1ninante deberán for1nular, además, cuentas anuales consolidadas en los tér1ninos señalados en el C. de c. y en las disposiciones contables que resulten de aplicación en este ámbito. Cuando la fundación esté obligada a consolidar sus cuentas, deberá hacerlo constar así en la memoria. Las cuentas anuales consolidadas se for1nularán y aprobarán conforme a lo previsto en el artículo ai1terior, se depositarán en el Registro ~1ercantil, conforme a lo dispuesto en su Regla1nento, y se re1nitirá una copia al Registro de fundaciones de con1petencia estata12 • b) En algún supuesto la fundación ejercita la actividad e1npresarial de for1na directa hasta el punto de que llega a convertirse en empresario, si bien con un status especial, que prevalece sobre el régilnen general de la Ley 50/2002) que sólo se aplicará, en su caso, de for1na subsidiaria.

Un supuesto de este tipo se produce, dentro de nuestro ordena1niento, con las Cajas de Ahorro. Su actividad eco1~ón1ica es la intern1ediación en el crédito y caben, por ello, dentro del concepto genérico de «e1npresa bancaria)) (o «entidad ele crédito»), pero tienen atribuido, co1no nota específica, un fin que consiste en la realización de obras benéfico-sociales (v. Decreto de 14 de marzo de 1933, que estableció los Estatutos de Cajas Generales de Ahorro popular). Por este fin pueden ser calificadas como <1fundacionesn que ejercitan una e1npresa (la bancaria, entendiendo este término en sentido a1nplio). Esta orientación se sigue, en definitiva, en el artículo l.º del R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, y ha sido acogida por

2 Regulado por el R.D. 1611/2007, de 7 de diciembre, del Registro de Fundaciones de competencia estatal.

113

F.

SÁNCHEZ CALERO/]. SÁNCHEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho iVIercantil el Reglamento del Registro Mercantil (cfr. arts. 270 a 276). La inscripción de las Cajas de Ahorro en el Registro Mercantil ha de efectuarse confonue a lo establecido en esos arts., con la particularidad de que el artículo 276 del R.R.M. declara como Derecho supletorio aplicable a la inscripción de las Cajas el relativo a las sociedades anónimas. El Tribunal constitucional bajo la consideración de las Cajas con10 entidades ele crédito ha considerado su actividad n1ercantil como «una actividad de carácter empresariah) 3 , La estructura de las cajas se ha visto afectada por el ca1nbio de su régi1nen in-

troducido por el Real Decreto-Ley ll/2010, de 9 de julio, que permite mantener el estatuto actual o acogerse al ejercicio indirecto de la actividad bancaria (v. Cap. 54, ap. lll).

B.

Clases de empresarios por la dimensión de su empresa

AA. W., La emfJresa familiar ante el Derecho. El empresario individual y la sociedad de carácter familiar (Dir. GARRIDO DE PALMA; Madrid 1995); FERNÁNDEZ DEL Pozo, L., El jJrotocolo familiai: Etnp1'sa familiar y jmblicidad rcgisrral (Cizur Menor 2008); GmóN TENA, J., Las grandes emjJresas (México-Valladolid 1965); I-lrERRO ANIBARRO, S., «El concepto comunitario de pequeña y 1nediana empresa>" Not. U.E. 255 (2006), p. 69 y ss.; LANGLE, E., Las pequeñas ernp1'sas comerciales (Granada 1953); RODRÍGUEZ DÍAZ, l., La empresa familiar en el ámbito del Derecho Mercantil (Madrid 2000). El C. de c. estableció un estatuto jurídico único para el comerciante, sin tener en cuenta su dimensión. Sin embargo, por medio de disposiciones especiales se va haciendo relevante, desde varios puntos de vista, la distinción entre empresarios, según sean tit1llares de grandes, medianas o peq11eñas empresas. Es decir, por la dimensión de la empresa, lo que implica una relatividad de la disti11ció11.

Aun dentro de esa relatividad, la definición más relevante en el ámbito del Derecho mercantil a los efectos de distinguir entre las empresas grandes de las pequeñas y medianas quizá sea la del «Plan general de contabilidad». Porque partiendo de la obligación impuesta por el artículo 25 del C. de c. a «todo empreSario» de llevar ltna contabilidad ordenada, distingue n11estro ordenamiento entre el Plan general aplicable a las grandes empresas y el Plan relativo a las pequeñas y medianas empresas (que se agrupan bajo la siglas de pymes), con especialidades para las microempresas (aprobado por R.D. 1515/2007).

3.

STC de 20 enero 2005 (RTC 2005, 10); su calificación con10 entidades de crédito se ha efectuado por el misino Tribunal en las sentencias 48/1988, de 22 1narzo, y 49/1988, de 22 marzo (RTC 1988, 48 y 49).

114

5. Clases de empresarios, responsabilidad, noción legal... Esta disposición considera que son pequeñas o 1nedianas «las etnpresas, cualquiera que sea su for1najurídica, individual o societaria, que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al 1nenos dos de las

circunstancias siguientes: a) Que el total de las partidas del activo no supere los dos millones ochocientos cincuenta 1nil euros. b) Que el Ílnporte neto de su cifra anual de negocios no supere los cinco nüllones setecientos n1il euros. e) Que el nú1nero medio de trabajadores e1npleados durai1te el ejercicio no sea superior a cincuenta» (art. 2). Considera que son microe1npresas las que durante dos ejercicios consecutivos reúnai1, a la fecha de cierre de cada tmo de ellos, al menos dos de las siguientes circunstancias: a) Que el total de las partidas del activo no supere el 1nillón de euros. b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los dos 1nillones de euros. c) Que el nú1nero medio de trab"ajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a diez (art. 4).

La Ley 1/1994 que regula las sociedades de garantía recíproca cuya finalidad exclusiva es facilitar el acceso al crédito a las pequefias y medianas empresas entiende que éstas son las empresas cuyo número de trabajadores no exceda de doscientos cincuenta (art. 1). Delimita las pymes, por lo tanto, simplemente por el criterio del número de trabajadores, sh1 referencia a aspectos patrin1011iales. La Recomendación 2003/361/CE, de 6 de mayo de 2003, que define las microempresa, pequeüas y medianas empresas a nivel comunitario (D.O. L. 124 de 20 mayo 2003) declara que «Los efectivos y límites financieros que definen las categorías de empresas son: l. La categoría de microempresas, peque11as y medianas empresas (PYME) está constituida por las empresas que ocupan a menos de 250 personas y cuyo volumen de negocios anual no excede de 50 millones de euros o cuyo balance general anual no excede de 43 millones de euros. 2. En la categoría de las PYME, se define a una pequeüa empresa como una empresa que ocupa a menos, de 50 personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supera los 10 millones de euros. 3. En la categoría de las PYl'vlE, se define a uua microempresa como una empresa que ocupa a menos de 10 personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supera los 2 millones de euros» (art. 2). C.

Empresarios privados y públicos

AA. W., El control juiidico de las j1rivatizaciones de empresas (Madrid 2003); AL o Nso U REBA, A., La ernj1resa pública. Aspectos jurídicos y constitucionales y de Derecho económico (Madrid 1985); BUSTILLO SAIZ, M." M., «Notas sobre la privatización de empresas que realizan actividades de interés público y sobre la "doctrina" de la acción de oro (Primera parte)», R.D.M. 259 (2006), p. 7 y ss., «Notas sobre la privatización de empresas que realizan actividades de interés público y sobre la "doctrina" de la acción de oro (segunda parte)"• R.D.M., 260 (2006), p. 457 y ss.; GARCÍA Rmz, E., La nueva sociedad 115

R SÁNCHEZ CALERO/]. SÁNCHEZ-CliLERO GUILARTE:

Instituciones de Derecho Mercantil

anónima jJública (Madrid 2006); GóMEZ PORRÚA,J. M., El control público de las emjJresas privatizadas (Madrid 2003); REMÓN PEÑALVER,J., «Problemática de la organización y régimen jurídico ele la empresa pública», R.D.M., 221 (1996), p. 921 y ss.; ROJO, A., «Actividad económica pública y actividad económica privada en la Constitución española», R.D.M. (1983), p. 309 y ss.; VERDERA y otros, La empresa jníbliéa, 2 vols. (Bolonia 1970). La existencia ele determinadas personas jurídicas ele carácter público que ejercitan una actividad económica similar a la que desarrollan los empresarios privados hace surgir la distinción entre los empresarios privados y los públicos. En un régimen económico ele libertad de mercado los empresarios públicos ocupan una posición que podríamos calificar como excepcional dentro ele la actividad económica general, ya que, por lo común, esta actividad está encomendada a los particulares y no a entes que están vinculados con el Estado o Corporaciones de carácter público. Sin embargo, la intervención directa del Estado en la vicia económica con la finalidad de defender los intereses generales hace que el llamado sector público, es decir, la actividad desarrollada por los empresarios públicos, sea tierta1nente relevante. Para que el empresario público adquiera esta calificación ha de realizar el ejercicio de la actividad econó1nica con una cierta atttonomía con relación a la Administración Pública. En ocasiones son el propio Estado u otros entes públicos (generalmente las Comunidades Autónomas o las Corporaciones Locales) quienes llevan a efecto esa actividad económica directamente mediante algún órgano suyo, pero en estos casos no estamos ante verdaderos empresarios, a11nq11e en su actt1ación operen sin el in1 peri o que a esos en tes les caracteriza, porque no se ha creado un ente separado al que se asigne exclusivamente el desarrollo de esa actividad económica. El empresario surge cuando se crea por el Estado o las Corporaciones públicas un ente diverso, cuyo fin exclusivo o principal es el ejercicio de una empresa económica. El ente creado puede asumir una forma de Derecho público que normalmente se encuadra den u-o de la categoría ele «organismo autónomo» (v. gr., las Entidades oficiales de seguros, etc.), o bien de Derecho privado (generalmente adopta la forma ele sociedad mercantil). La utilización de las formas de Derecho privado se debe principalmente al deseo del Estado y las Corporaciones públicas ele alejarse de los sistemas u·aclicionales de la actividad administrativa pública, ya que su falta ele agiliclacl, s11 lentitud, la b11rocratización y politización de los fu11cionarios, etc., son serios inconvenientes para el desarrollo ele la actividad económica propia del empresario. Se produce así -por medio ele sucesivas reformas legislativas- lo que se ha llamado «huida del Derecho administrativo»,

116

5. Clases de empresarios, responsabilidad, noción legal... Por esta razón los en1presarios públicos buscan el estar son1etidos a las nortnas

ele Derecho privado. A pesar de esto no clt:jan de tener un matiz público -es decir, de ente público-, ya que se engarzan en la organización de la Administración general del Estado, de las Co1nunidadcs Autóno1nas o de las Corporaciones Locales

que controlan directamente su funciona1niento. A los efectos de la delinlitación de la figura de «etnpresa pública» puede servirnos la contenida en el artículo 2.1 de la

Ley 4/2007, de 3 de abril, que transpone Ja Directiva 2006/111/CE de la Comisión relativa a la u·ansparcncia de las relaciones financieras entre las Administraciones pí1blicas y las e1npresas pl1blicas. En ese apartado del artíct~lo 2 de la Ley define las c1nprcsas pí1blicas, cicrta1ncnte a efectos de esa ley, pero que afecta a las diversas inodalidades de e1npresas públicas 1 tanto por su estructura como por su vincula~ ción a la AdtninisU'ación central, con10 a las autonómicas o a las locales, diciendo que es una e111prcsa ptlblica (¡cualquier c111presa en la que los poderes pí1blicos puedan ejercer, directa o indirectan1cntc, una influencia dominante en razón de la propiedad, de la participación financiera o de las normas que la rigen» 4 •

En una línea similar puede considerarse la definición ele empresa pública formulada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 177/2002, ele 14 ele octubre', cuando afirma que la titularidad de una participación en el capital no es el criterio decisivo para afirn1ar o rechazar el carácter público de una empresa: «Importa la conexión de la empresa con una Administración pública, pudiendo esta última realizar su control sobre aquélla, bien por caucesjuríclicopúblicos, bien por cauces jurídico-privados», siendo determinante » que la Adrninistración de alguna manera pt1eda contxolar la empresa deterrninando su política eco11ó1nica». D. Las empresas sociales

Determinadas clases ele entidades suelen considerarse integradas en la denominada Economía Social, cuyo régimen fündamental ha quedado recogido en la Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social (LESocial). Es la presencia ele esas entidades la q11e clefinc con10 econo1nía social el conj1u1to de sus actividades eco11ómicas y e1nprcsariales, por medio de las que «persiguen bien el interés colectivo ele sus integrantes, bien al interés general econó1nico o social, o ambos» (art. 2 LESocial). Son entidades de economía social «las cooperativas, las mutualidades, las fundaciones y las asociaciones que lleven a cabo actividad económica, las sacie4. V. R.. D. 1759/2007, de 28 dicic1nbrc, <}ue regula los modelos y el procedimiento de rc1nisión de la infonnación que deben presentar las empresas públicas y determinadas ctnpresas en virtud de lo establecido en la Ley 4/2007, ?e 3 de abril, de transparencia de las relaciones financieras entre las Ad1ninistraciones públicas y las empresas públicas, y ele transparencia financiera de dctcrtninadas empresas.

5. (RTC 2002, 177). 117

F. SIÍNCHEZ CALERO/] SIÍNCHEZ.Ci\LERO GUILJ\RTE: Instituciones

de Demcho Mercantil

dades laborales, las empresas de inserción, los centros especiales de empleo, las cofradías de pescadores, las sociedades agrarias de transformació11 y las entidades singulares creadas por normas espcíficas se se rijan por los principios establecidos» en el artículo 4 (LESocial). Sobre la mayoría de esas entidades volveremos en posteriores capítulos. 11.

RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

BERCOVITZ, A. «Responsabilidad social del empresario», en Est. Horn. Sánchez Andrés (Cizur Menor 2010), p. 66 y ss.; CUESTA RUTE, J. M.' DE LA, Curso de Demcho de la publicidad, p. 71 y ss. (Pamplona 2002; GARCÍA-CRUCES GoNZÁLEz,J. A., «Las garantías contractuales como protección frente a los clefectos del producto», RD.Neg., 132 (2001), p. l; GóMEZ LAPLAZA/DÍAZ ALABART, «Responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos», A.C., 25 (1995), p. 519y ss.;j1MÉNEZ DE PARCA, R, GUTIÉRREZ SANTIAGO, P., Daños causados j1or j1roductos defectuosos (su régimen en el texto refundido a 2007 de la Ley General para la Defensa de los Consumidor&<)' Usuarios)' otras leyes complementarias) (Cizur Menor 2008); «La Ley reguladora de la responsabilidad civil por ·daños causados por productos defectuosos, en el marco del moderno derecho de la responsabilidad, de acuerdo con normas comunitarias europeas y de Derecho comparado», Est. Menéndez, III, p. 2870 y ss.; MARTÍN CASALS, M./SOLE FELIU, J., «¿Refundir o legislar? Algunos problemas de la regulación de la responsabilidad por productos y servicios defectuosos en el texto refundido de la LGDCV», RD.P. 5 (2008), p. 79 y ss.; ROJO, A., La responsabilidad civil deljalnicante (Zaragoza 1984); SALVADOR CoDERCH, P. y SoLE FELIU,J., Brujos y aprentüces. Los iiesgos de desan-olló en la responsabilidad ele producto (Madrid 1999); DE LA VEGA GARCÍA, F., Responsabilidad civil dnivada clel producto defectuoso. Un estudio de la Ley 22/1994 en el sistema de responsabilidad civil (Madrid 1998). El empresario ejercita u11a actividad económica que se concreta e11 lln conjunto de actos (tanto en el campo contractual como en el extracontractual) de los que ha de responder. Desde un punto ele vista económico se dice que el empresario asume el riesgo de s11 actividad, lo que se co1Tesponde, desde llna perspectiva jurídica, con la afirmación de que asume la responsabilidad que derive del ejercicio de esa actividad. Pero bajo esta expresión se comprenden problemas distintos, en c11anto que 11a de preguntarse, en priiner término, con "'qué bienes responde el empresario; en segundo lugar, de qué hechos responde, ~ y por último, de qué personas responde. a) El empresario responde, como todo deudor, con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 C.c.). Esto sirve tanto para el empresario individual como para el empresario que sea persona jurídica.

118

5. Clases de emj;resarios, responsabilidad, noción legal. .. La responsabilidad patrimonial del empresario individual comprende no sólo los bienes que están afectados al ejercicio de la actividad empresarial, sino también los que no lo están; o, dtcho ei1 otros términos, no hay una distinció11 a estos efectos entre su patrimonio n1ercantil y el civil. Existe, sin embargo, una cierta tendencia hacia la limitación de la responsabilidad del empresario a sus bienes afectos al ejercicio ele la empresa, de forma que el resto de los bienes, que se consideran como patritnonio familiar o no mercantil, estén al abrigo de las reclamaciones ele los acreedores mercantiles. Esta tendencia, preconizada para los pequeños y 1nedianos e1npresarios, se ha concretado en nuestro Ordenamiento por inedia de la adnüsión de la posibilidad de que una sola persona pueda constituir una sociedad anón,i1na o de responsabili~ dad limitada (Cap. 30, ap. !, referente a la sociedad unipersonal).

El empresario que sea persona jurídica -que normalmente es un empresario social, es decir, una sociedad- responde también en forma ilimitada con todo su patrimonio. Pero en algunos casos responden ele las deudas de la sociedad también los socios (como sucede con los llamados socios colectivos en la sociedad colectiva o en comandita, o con algunos de las sociedades cooperativas), mientras q11e en otros supuestos los socios no responden del cumplimiento de las deudas sociales (así en las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada). Sin embargo, existe en la actualidad una tendencia general -que no se ha concretado todavía e11 n11estro Derecho positivo- a hacer responder en ciertos casos de las deudas de la sociedad a los que tienen el poder de dirección sobre la misma o el dominio efectivo sobre ella de forma abusiva. Tal responsabilidad se ha concretado en la doctrina jurisprudencial, que estima que en detenninados casos, por razones de justicia, debe desconocerse la personalidad jurídica de la sociedad y hacer responsable a la persona o personas que están detrás de ella, mediante la Ilainada ( o doctrina del <(Ievanta111iento del velo» por abuso de esa personalidad [v. Cap. 16,

ap. IV, letra C)]. b) La responsabilidad del empresario surge en la esfera contractual y extracontractual, bien por el incumplimiento de los contratos realizados con otras personas (ya sean otros empresarios o clientes) o bien por los dat1os causados fuera de ese ámbito co11tractual, conforme a las normas ge11erales contenidas en el C.c. (en especial sobre la base del art. 1902) o de acuerdo con normas específicas (como sucede, por ejemplo, en el campo de la responsabilidad por productos defectuosos o en el de la competencia desleal). El texto refundido de la Ley de defensa ele los consumidores y usuarios (aprobado por R.D. Leg. 1/2007, de 16 de noviembre) ha armonizado el régimen de responsabilidad civil por dat1os causados por productos defectuosos, previsto en la derogada Ley 22/1994, de 6 de julio, y las disposiciones sobre responsabilidad contenidas

119

R SIÍNCHEZ CALERO!]. SIÍNCHEZ-CJUERO GUILARTE: Instituciones de Demcho Mercantil

en el viejo texto de la Ley de defensa de los consumidores. Este régimen se ha dividido en tres apartados: l.º El primero de ellos contiene unas disposiciones comunes en las que se indica que las normas que contiene hacen referencia al derecho que tiene todo perjudicado a la indemnización de dafios y pe1juicios causados por los bienes o servicios. Con la precisión de que se ocupa de la responsabilidad extracontractual, no ele la que puede derivar del incumplimiento ele los conu·atos. Régimen que tiene carácter imperativo, de forma que son ineficaces frente al pe1:judicaclo cualquier cláusula ele exoneración o limitación ele la responsabilidad civil que no esté prevista en ese texto. Las personas responsables del mismo acto dai\oso lo son solidariamente, sin que la intervención de un tercero pueda dar origen a una reducción de responsabilidad, sin pe1juicio del derecho ele repetición que pudiera tener quien hubiera satisfecho la indemnización (cfr. arts. 128 a 134).

2. º Los productores serán responsables ele los dai\os causados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen (art. 135). Se entiende que el producto es defectuoso cuando no ofrezca la seguridad que ele él cabría esperar. Los clafios que son indemnizables no son los que sufra el propio producto (ya que esa responsabilidad derivará del contrato) sino ele los que cause ese producto. La ley establece una serie ele causas de exoneración ele responsabilidad, como que el productor no hubiera puesto en circulación el producto, que el defecto no existía en el momento en que el producto se puso en circulación, que el producto fue elaborado conforme a las normas imperativas existentes o que los conocimientos ele la técnica o ele la ciencia no permitían apreciar la existencia del defecto (art. 140). Corresponde al pe1juclicaclo la prueba del defecto, el daüo y la relación ele causalidad (art. 139). La responsabilidad civil global del productor causado por productos idénticos tendrá como límite la cifra ele 63.106. 270 euros (art. 141). 3. 0 Los prestadores ele servicios serán responsables ele los clai\os y pe1juicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio (sanitarios, elecu·oclomésticos, vehículos, rehabilitación o reparación ele viviendas, gas y electricidad y medios ele transporte). Respecto a determinados servicios se exige por la ley un grado 1m\s elevado ele responsabilidad, no obstante la responsabilidad por ellos tendrá como límite, salvo que exista t1na nor1na diversa, tina suma ligeramente superior a los tres millones ele euros (art. 148).

120

5. Clases de empresarios, responsabilidad, noción legal... e) El empresario responde no sólo ele los clmi.os que deriven ele actos propios, sino también ele Jos claüos causados por sus dependientes en el ejercicio de sus funciones (art. 1903 del C.c.)n.

III.

REFERENCIA A LA DELIMITACIÓN NORMATIVA DEL CONSUMIDOR

AA. W., Tutela de los consumidores y usuarios en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Coorcl. BARONA VILAR) (Valencia 2002); ÍDEM, Reglamentos y Directivas de la Unión Europea refe1~ntes a la protección de los consumidorns (Dir. BERCOVITZ, A.) (Madrid 2002); BERCOVITZ, A., «El principio ele protección de los consumidores», Est. Hom. Gonrlra p. 119 y ss.; CARRANCHO HERRERO, M.ª T., «La protección de los consumidores a través de sus asociacio11es))' A.C., 9 (2003), p. 213 y ss.; FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P., «El concepto de consumidor en el texto refundido de la Ley general para la defensa ele los consnmiclores y usuarios», en Libro Hom. al prof FernándezNovoa (2010), p. 545 y ss.; GUILLÉN CATALÁN, R., El régi.menjurídico de la oferta contractual dirigida a conswnidom (Madrid 2010); LASARTE ÁLVAREZ, C., Manual sobre protección de consumidores y usuarios (Madrid 2003); MARCOS FRANCISCO, D., «El arbitraje ele consumo on lineen el Real Decreto 321/2008, ele 15 ele febrero, regulador del sistema arbitral ele consumo», R.C.E., 96 (2008), p. 3 y ss.; MATEU DE Ros, R., «La ley sobre comercialización a dista11cia de servicios financieros destinados a los cons11midores», C. D. y Com., 49 (2008), págs 101 y ss.; PIPAÓN Puuno,J. G., Derechos de los consumidores y usuarios (Valladolid, 2010); QUINTANA CARLO, l., «La protección del consumidor en Espaüa (aspecto comparativo con la C.E.E.)», A.C. (1987), p. 801 y ss.; SAMANES ARA, C., «El ejercicio ele la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios», A. C., 18 (2004), p. 2143 y ss. I-Ia quedado indicado que una de las líneas evolutivas del Derecho mercantil viene m~-cada precisamente por la preocupación por la tutela ele los consumidores usuarios. Protección q11e, como se sabe) se ha elevado a principio constituc nal recogido en el artículo 51 de la Constitución y desarrollado por varias disposiciones'. La L. Consumidores, ha sintetizado el concepto de consumidores y usuarios diciendo que son «las personas físicas o jurídicas q11e actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesionah>

6. SSTS de 30 marzo 2007 (RJ 2007, 1613); 6 de mayo de 2009 (RJ 2009, 2914); 23 de junio de 2010 (RJ 2010, 4904). 7. El rango de ley de este texto refundido parece indudable a la vista del artículo 82 de la Constitución. Sin e1nbargo sorprendente1nente el texto refundido evita la deno1ninación de ley y lo califica a lo largo de todo su articulado como <(Norma», 121

F. SÁNCHEZ CALERO/]. SÁNCHEZ-CALERO GU!Li\RTE: Instituciones de Derecho Mercantil

(art. 3) 8 • De forma que ha superado la definición descriptiva y en cierto modo equívoca del artículo 1, en su párrafos dos y tres, de la derogada Ley 26/1984. El régimen estatal de defensa de los consumidores y usuarios se ve completado y modificado por las normas dictadas por las Comunidades Autónomas que han asumido competencia en esta materia9 • A.

Noción legal de consumidor

El texto refundido de la L. Consumidores, siguiendo en parte el criterio de las directivas COIDllnitarias, declara que son consumidores, segí1n ha quedado indicado, «las personas físicas o j11rídicas q11e actúan en t1n ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional». El clerecho com1111itario limita la definición de consumidor a las personas físicas y además suele introd11cir en la definición la referencia a los fines de la actuación de los consumidores, de forma que e11 lugar de referirse al «ámbito ajeno a su actividad», aluden a «fines ajenos a su actividad»'º· Por otro lado, junto a la definición general del artículo 3 L. Consumidores, alguna disposición especial incluye su propia definición de lo que se entiende por consumidores. B.

Enunciación de los derechos reconocidos a los consumidores y usuarios

La L. Consumidores efectúa una enunciación de los derechos básicos de los cons11midores y usuarios, de la siguiente forma: a) La protección de los riesgos que puedan afectar a su salud o seguridad (v. en especial sobre este punto el R.D. 1801/2003, de 26 de diciembre, que incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva 2001/95/CE, de 3 de diciembre de 2001, relativa a la seguridad general de los productos). b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.

e) La indemnización o reparación de los daüos y pe1juicios sufridos. Parece lógico que esa definición debería limitar el concepto de ·~consumidor» a las personas físicas. Así la STJCE de 22 de noviembre de 2001 (TJCE 2001, 330) declara que el concepto de consumidor, utilizado en la Directiva sobre cláusulas abusivas, únicamente se refiere a las personas físicas: sigue esa orientación la STS de 21 de septie1nbrc de 2004 (RJ 2004, 5576). 9. V. sobre esta cuestión STC 15/1989, de 16 enero (RTC 1989, 15). 10 V. la Sentencia de Ai'\.J (Sala Contencioso-Administrativo) de 10 de noviembre de 2010 QUR 2011, 33261) que negó la condición de consumidor y usuario a un accionista, pese a reconocer que puedan co1npartir una situación parecida de inferioridad o debilidad jurídica. 8.

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5. Clases de empresmios, responsabilidad, noción legal... d) La información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la edt1cación y divulgación, para facilitar el conocimiento sobre s11 adecuado uso, consumo o disfrute. D,entro de ese derecho a la inforinación correcta en favor de los consumidores se ha prestado especial atención a la regulación de la indicación de los precios en todo tipo de productos.

e) La audiencia en consulta, la participación en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales que les afecten directamente y la representación de s11s in te reses, todo ello a través de las asociaciones, agrupacio11es o confederaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas.

f) La protección jurídica, administrativa y técnica en situaciones de inferioridad, s11bordinación ,o indefensión.

Esta enunciación de los derechos básicos de los consumidores y usuarios, contenida en el artículo 8 de la L. Consumidores, se desarrolla a lo largo de su texto refnndido. El artículo 9 de la misma declara que los poderes públicos protegerán prioritariamente los derechos de los consumidores y usuarios c11ando guarden relació11 directa con bienes o servicios de consumo común, ordinario o ge11eralizado.

g) La orientación favorable al consumidor en el plano procesal se evidencia en iniciativas como la que inspiró la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de trasposición al ordenamiento jurídico español de diversas Directivas com1u1itarias en materia de protección de los intereses de los co11sumidores y llsuarios. Esta Ley, con la finalidad de alcanzar una superior protección de los consumidores en el aspecto procesal modificó diversos artículos de la L.E.C. (los arts. 6, 11, 15, 52, 221, 249, 250, 711 y 728 de esa Ley). C.

Carácter imperativo de los preceptos de la Ley de los consumidores

La Ley declara, en primer término, q11e es nula la renu·ncia previa de los derecl1os q11e reconoce a los consumidores y usuarios en la adquisición de los bienes y servicios (art. 10). Lo que es congruente con el carácter tuitivo de la misma pero, al tiempo que prohíbe la rennncia previa de esos derechos, permite a los consumidores y llsuarios que p11edan renunciar posteriorme11te a los derechos adquiridos, siempre que efectivamente tal renuncia posterior no entrañe una violación indirecta del principio sentado por la Ley. Por otro lado, con una finalidad purame11te reiterativa y quizá para facilitar s11 conocimiento por parte de los consumidores, la Ley declara que los actos realizados en fraude de Ley son nulos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6. 0 del C.c. (art. 2.3.2.º), aun cuando quizá con este precepto también se haya pretendido destacar el carácter imperativo de las normas contenidas en la Ley de los consumidores.

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F. SÁNCHEZ CALERO/}. SÁNCHEZ.CllLERO GUILARTE: Instituciones de Derecho iVIercanlil

D.

Procedimiento arbitral

Si con carácter general en el átnbito ele las controversias qt1e surjan en la actividad mercantil, Ja institución del arbitraje presta indudables ventajas para la solución rápida ele los conflictos (y a ello responde la Ley 60/2003, ele 26 diciembre, ele arbitraje), tal institución se muestra especialmente (1til para resolver las reclamaciones ele Jos consumidores.

Los artículos 57 y 58 de la L. Consumidores, completados por el R.D. 231/2008, han ciado un nuevo régimen especial al «arbitraje ele consnmo», tanto con relación a la organización del sistema arbitral como al procedimiento del arbitraje ele consumo. Se considera el sistema arbitral ele consnmo, como el sistema ele resolución extrajudicial ele conflictos, de carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes, surgidos entre los consumidores o usuarios y las empresas o profesionales en relación a los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumidor. Pero no todos Jos conflictos que sm:jan entre ellos y que versen sobre materias de libre disposición de las partes conforme a derecho pueden ser objeto ele arbitraje ele consumo. Así quedan excluidos Jos que versen sobre intoxicación, lesión o muerte o aquellos en qne existan indicios racionales ele cielito, incluida Ja responsabilidad civil por daños y pe1juicios derivada directamente ele ellos. El siste1na de organización arbiu-al de consun10 está regulado de fo1111a deta~ liada por el R.D. 231/2008 a través ele las Juntas Arbitrales ele Consumo, la Comisión de esas juntas, el Consejo General del sisten1a arbitral y los órganos arbitrales. Los prin1eros organis1nos tratan de orge:u1izar el siste1na arbitral) su promoción y la designación de los órganos arbiu·ales. Estos últiinos son los árbitros especiali~ zados -que pueden ser uno o tres- que designados por tu1~10 por el presidente de la Junta Arbitral, tras el oportuno procediiniento han de resolver el conflicto emitiendo el laudo. La iniciación del procedüniento presupone la existencia de un convenio a_rbitrali que expresa la voluntad de las partes de resolver el conflicto por el siste1na arbitral. El proceditniento está regulado por el inencionado real decreto

y en lo no previsto se aplica subsidiariamente la Ley 60/2003, de 23 ele diciembre, de arbitraje.

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Capítulo 6

La adquisición del estado de empresario SUMARIO:

l. INTRODUCCIÓN. II. EJERCICIO DE ACTMDAD MERCAJ.'\!TIL POR PERSONA CASADA. lll. EL EMPRESARIO EXTRAi'!JERO. IV. PROHIBICIONES O RESTRICCIONES AL EJERCICIO DE LA ACTMDAD EMPRESAJUAL. A. Generalidades. B. Incotnpatibilidades. C. Condiciona1niento del ejercicio e1npresarial a una autorización ad1ninistrativa. V. PÉRDIDA DE Lt\ CONDICIÓN DE EMPRESARIO

I. INTRODUCCIÓN La adquisición de la condición de comerciante -antecedente como sabemos del ctnprcsario- estuvo condicionada hist.órica1nente a la pertenencia a una corporación, lo c¡ne se conservó en cierLo modo en el C. de c. de 1829 cuando declaraba que se reputaban comerciai~les «los que teniendo capacidad para ejercer el corr1crcioJ se han inscrito en la 1natrícula de co1nerciantes» y tienen por ocupación habitual el tráfico mercantil (art. 1). Lo c¡uc se alteró en el Código de 1885 al declarar que son comerciantes, a los efectos del propio Código, «l.º Los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente. 2.º Las Compañías mercantiles e industriales que se constituyeren con arreglo a este Código». Sobre la base de este concepto nuestra mejor doctrina u·adicional precisaba que ese artículo prin1cro no definía en s11 texto quiénes son comer.. ciantes sino quiénes pueden actuar por sí nlis1nos como comerciantes, de forma -decía- que lo son quienes ejercen una industria mercantil. La noción de comerciante, ya sea una persona física o jurídica, conforme ya hemos visto, ha quedado superada en la actualidad por la de empresario. 1)·as la evolución ele nuestro ordenamiento mercantil, el comerciante ha quedado reducido a una modalidad de empresario, ya c¡ue éste, desarrolla profesionalmente una actividad económica más amplia que el comercio e incluso la industria, que han quedado reducidas a una parte -ciertamente importantede esa actividad.

Admitida esa ampliación, la pregunta se desplaza a conocer cuándo una determinada persona adquiere la condición de empresario. La respuesta a esa

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F SIÍNCHEZ CALERO/] SJÍNCHEZ-CALERO GUILART~uciones de Derncho Mm-cantil

pregunta puede ser q11e se califica co1no empresario a q1üen desarrolla la actividad de tu1a empresa, pero esa resp11esta es ins11ficiente, por lo que parte de la doctrina precisa q11e para que 11na persona llegue a ser e1n presario es necesario que esa actividad ele la empresa le sea imputable, ele forma que ha ele responder en el plano jurídico de los actos q11e se realicen en su nombre -de carácter contractual o extracontractual- bien directamente o por medio de sus represe11tantes. Además, el en1presario adqttiere esa condición a partir del mo1nento en q11e i11icia efectivamente el ejercicio de la actividad de su empresa.

La cuestión del necesario ejercicio efectivo ele su actividad para la adquisición ele la condición ele empresario es clara cuando el titular ele la empresa es una persona física. Más dudosa puede resultar la cuestión ele la necesidad de ese ejercicio cuando el empresario es una persona jurídica -normalmente una sociedad, cuyo objeto es precisamente la realizaéión ele la actividad ele la empresa- y puede decirse que la adquisición ele tal condición ele empresario va unida a s11 constitución, si bien es cierto q11e, con frecue11cia, dado que esa constitución depende por regla general ele la formalización del contrato ele sociedad en escritura pública que se ha ele inscribir posteriormente en el Registro Mercantil, se anticipa el ejercicio ele los actos que constituyen el objeto ele la sociedad al momento de la formalización ele la escritura en la que se hace constar que a partir ele ese momento se inicia tal ejercicio. Es decir, que la sociedad cuando está en formación, sin que se haya completado su proceso ele constitución, puede adquirir la condición ele empresario (v. sobre empresarios sociales Capítulos 15 y ss. ). Ahora bien, a los efectos ele precisar el inicio efectivo ele la actividad por parte del empresario la doctrina ha distinguido entre los actos ele organización ele la empresa y los actos ele ejercicio una vez que la empresa está organizada. No obstante, dado que con frecuencia suelen mezclarse tales actos, en el sentido ele que mie11u·as se organiza la empresa, el empresario realiza algunos actos de la misma cabe afirmar la posibilidad ele la adquisición ele la condición ele empresario aun cuando no se 11ayan terminado los actos de organizació11 ele la empresa. Se ha ele tener en cuenta que en el caso del empresario persona física el C. ele c. le exige para que pueda realizar el ejercicio ele la actividad empresarial que sea mayor ele edad y que tenga la libre disposición ele sus bienes (art. 4). La exigencia por parte del artículo 4.º del C. de c. de que el en1presario tenga capacidad de obrar, se justifica teniendo en cuenta que la necesidad de ejercitar una actividad en1presarial in1plica la realización de un cortjunto de actos, príncipaln1ente jurídicos en especial contratos, no sólo con sus clientes o proveedores cuando ya está organizado, sino con otras personas a los efectos de crear su organización (contratación de sus empleidos, de los medios materiales, etc.) para el ejercicio de su e1npresa.

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6. La adquisición del estado de empresario La falta de capacidad no puede ser suplida mediante la intervención ele un representante legal a los efectos de la adquisición ex novo ele la condición ele empresario. Sin embargo, el Código consie11te excepcionalmente, y como una manifestación de s11 preoc11pación por la conservació11 de la empresa que los menores y los incapacitados puedan adquirir esa condición, en el caso ele que se u·ate de la continuació11 del negocio de SllS padres o causantes, con la ayucla del tutor, que estará bajo la salvaguarda ele la autoridad judicial (art. 5. 0 del C. ele c., arts. 215 y ss. del C.c.). Para inscribirse en el Regisu·o Mercantil el menor o incapacitado que, al amparo de Jo previsto del artículo 5, va a continuar el negocio de los padres o causantes, la solicitud se efectuará por sus representantes legales (art. 88.2 del R.R.M.) y en la inscripción se expresarán, además de los datos precisos para la primera inscripción, los relativos a los represe11tantes legales, así como los datos referentes al causante (art. 91 del R.R.M.). Como los representa11tes ejercitan la empresa en nombre del menor o del incapacitado, es obvio que son estos últimos los que adquieren la condición de empresario y no los representantes legales. · Por otro lado, el empresario que incurre en alguna causa de incapacidad puede conservar s11 co11dición si continl1a el ejercicio de s11 actividad por medio ele su representante legal (cfr. art. 87.4 del R.R.M.). II.

EJERCICIO DE ACTIVIDAD MERCANTIL POR PERSONA CASADA

DíEZ BALLESTEROS,]. A., «Consideraciones sobre la calificación del ejercicio profesional y de la empresa bajo el régimen de gananciales», en La Ley, núm. 5438, 2001, p. l; GARCÍA VILLAVERDE, R., «El ejercicio del comercio por persona casada», RD.M. (1982), p. 497 y ss.; HERNÁNDEZ RUEDA, N., «Notas acerca del sistema ele responsabilidad por deudas contraídas por un cónyuge comerciante en el ámbito de la sociedad de gananciales,,, A.C., 33 (2002), p. 1065 y ss.; ILLESCAS, R., «El ejercicio del comercio por persona casada tras la Ley ele 2 de mayo ele 1975», Est. Uría, p. 285; MARTÍNEZ SANCHIZ, J. A, Régimen i'vlatrimonial y Comunicación de Bienes (Madrid 2003); ÜLIVENCIA, M. «Significado ele la reforma del C. ele c.», Cwso de conferencias sobm /,a refrmna de /,os Códigos civil y de comercio por Ley 4/1975, de 2 de mayo (Madrid 1978), p. 157; SANCIÑENA AsuRMENDI, C., «Inscripción en el Registro Mercantil de la oposición ele un cónyuge al ejercicio del comercio por parte de otro cónyuge», RC.D.I., 635 (1996), p. 1519 y SS.

l. El C. ele c. de 1885 exigía la autorización del marido para que su m1tjer pudiera dedicarse al ejercicio del comercio. Esta exigencia -que era criticada, en cua11to que se consideraba llna 1nedida discrin1inatoria contra la m1tjer-fue suprimida por la Ley ele 2 ele mayo ele 1975, que reformó algunos artículos del C.c. y del C. de c. al regular la situación jurídica ele la mujer casada.

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( F. SÁNCHEZ CALERO!]. SÁNCHEZ.Ci\LERO GU!Li\RTE: Instituciones de Derecho Mercantil

Pero la reforma, en lugar de limitarse a suprimir la necesidad de la autorización marital como han hecho otros orde11amie11tos, ha pretendido ade1nás situar en un plano de igualdad al empresario individual que estuviere casado, sea hombre o mttjer, con relación a las consecuencias patrimoniales qtte sobre los bienes de los cónyuges pueda tener la actividad empresarial de uno de ellos. El resultado no ha sido satisfactorio, en especial si se piensa que los preceptos del C. de c. (en particular los arts. 6 al 12) han de combinarse con los del C.c., que ha sufrido posteriormente una profunda modificación en lo relativo al régimen económico matrimonial (la Ley de 13 de mayo de 1981 ha dado una nueva redacción al título III, libro IV, del C.c., es decir, los arts. 1315 a 1444). 2. Conviene partir de la idea de que el empresario individual, casado o soltero, no crea un patrimonio mercantil separado que responda exclusivamente de las deudas resultantes del ejercicio de su actividad. El empresario responde de esas deltdas, como vimos en el capítulo anterior, con todos sus bienes pre~ sen tes y futuros (art. 1911 del C.c.), aun cuando no tengan relación alguna con dicho ejercicio. En el caso de que el empresario individual esté casado, se plantea el problema de extender la responsabilidad a otros bienes que no sean exclusivamente propios, como son los del otro cónyuge y los comunes. A estos efectos, el C. de c. (al que se remite expresamente el art. 1365 del C.c. al regular el régimen de la sociedad de gananciales, pero ha de estimarse que las normas del C. de c. se han de aplicar igualmente cuando rija el régimen de separación de bienes) se preocupa esencialmente de los bienes que quedan obligados frente a terceros por los actos realizados por el empresario en el c;jercicio de su actividad empresarial y establece las siguientes reglas generales: a) En el caso de ejercicio del comercio por una persona casada (repetimos, sea hombre o mujer), quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos como resultado ele dicho ejercicio, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los ou·os (art. 6. 0 ). En este caso, no será preciso demandar al otro cónyuge por los bienes gananciales adquiridos como resultado del ejercicio de la actividad empresarial1.

Responsabilidad del artículo 6 del C. de c. que, conforme a la jurisprudencia citada, se coordina con la nor1na del artículo 1367 del C.c. que establece la responsa~

bilidad de los bienes gananciales por las deudas contraídas por uno de los cónyuges. Lo que ha sido un estítnulo relevante para la constitución por uno de ellos, o por los dos, de una S.R.L. o una SA como titular del con1ercio o de la en1presa, con el fin de separar el patritnonio afecto a la sociedad del resto de los bienes ajenos a ella, al no ser personahnente responsables con10 socios de las deudas de la sociedad. l.

Así SSTS de 27 de junio de 1989 (Rj 1989, 4788), y de 25 noviembre 1991 (RJ 1991, 7978): 10 de junio de 1993 (RJ 1993, 5403); 10 de noviembre de 1995 (RJ 1995, 8116) y 7 marzo 2001 (RJ 2001, 2729).

128

6. La adquisición del estado de emprnsario b) Para que los demás bienes comunes adquiridos al margen del ejercicio de la actividad del titular del negocio queden obligados será necesario el consentimiento de ambos cónyuges (art. 6.º, parte final). Este consentimiento puede ser expreso o presunto. El artículo 7.º dice que se presumirá otorgado el consentimiento para que queden obligados los bienes comunes cuando el comercio se ejerza con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo'. El artículo 8. 0 declara que también se presumirá prestado el consentimiento a que se refiere el artículo 6 -es decir, para que queden obligados los demás bienes comunes- cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro. La jurisprudencia es constante en el sentido de considerar la responsabilidad de los bienes gananciales en for111a directa por las deudas de un cónyuge co1nerciante, confor1ne dispone el C. de c., los cuales quedan sttjetos a la actividad ele con1ercio consentida y conocida que lleva a cabo uno de los esposos3, De lo que se deduce que el cónyuge no está legitiinado para entablar una tercería de do1ninio 1 ya que como dicen numerosas sentencias, sólo se le atribuye un derecho expectante, en tanto no se disuelva y liquide la sociedad ganancia1'1.

e) Podrá extenderse la responsabilidad a los bienes propios del cónyuge del empresario si aquél otorga el consentimiento expreso en cada caso (art. 9). Lo que parece dar a entender que el consentimiento expreso puede referirse a unos bienes concretos propios ele! cónyuge del empresario o de forma genérica a esos bienes propios. d) El cónyuge del comerciante podrá revocar libremente el consentimiento expreso o presunto al que hemos hecho referencia en los apartados anteriores (art. 10). Revocación que puede hacerse en cualquier momento y que habrá de inscribirse en el Registro Mercantil, si el consentimiento expreso ntvo acceso al mismo (cfr. arts. '22.l del C. de c. y 87.6 del R.R.M.). Si tal consentimiento no tuvo acceso al Registro o füe presunto, la revocación o la oposición podrán probarse por ou·os medios, aun cuando parece conveniente hacerlo mediante esclitura pública.

El artículo 11 nos dice que los actos de consentimiento, oposición o revocación a que se refieren los arts. 7, 9 y 10 habrán de constar en escritura

2 STS 22 de octubre de 1990(RJ1990, 8031), 7 de marzo 2001(RJ2001, 2729), 3 de julio 2007 (RJ 2007, 3792), 30 mayo 2008 (RJ 2008, 3191). Estas sentencias declaran que es innecesario demandar al cónyuge al ejercitar la acción contra el empresario en la que se pida la responsabilidad sobre los bienes comunes. 3. En este sentido, entre otras, las SSTS de 6junio 1994(RJ1994, 4585); 10 noviembre l095 (RJ 1995, 8116). 4. füí SSTS de 19 julio 1989 (RJ 1989, 5727); 12junio 1990 (RJ 1990, 4754) y 4 marzo Hl94 (RJ 1994, 1652); 26junio 1997 (RJ 1997, 5397); 30 diciembre 1999(RJ1999, 9095) y 28 septiembre 2001 (RJ 2001, 7134). 129

F. S1iNCHEZ CALERO/] SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

pública inscrita en el Regisu·o Mercantil (art. 11). Pero para ello es necesario que previamente el empresario esté inscrito (art. 19.1) 5. En todo caso, los actos de revocación no podrán perjudicar los derechos adquiridos con anterioridad a los mismos (art. 11 final). La importancia de la presunción de consentimiento del cónyuge prevista en el articulo 7° del C. de c. a los efectos de la responsabilidad de los bienes comunes, se pone de manifiesto de modo especial en el supuesto de insolvencia del empresario. Se ha de notar que tras la entrada en vigor de la L. Con., la insolvencia del empresario p11ede iniciarse en procedimiento de concurso respecto a cualq11ier deudor insolvente (arL 1 L. Con.), a diferencia de lo que establecía el derogado articulo 874 del C.de c. que reservaba el procedimiento de quiebra para los empresarios. El articulo 25 bis, 5º L.Con. prevé que declarados los concursos de ambos cónyuges cualquiera de ellos o la administración concursal puede Sülicitar la acumulación de los procedimientos. También desde el principio podrán los cónyuges solicitar la declaración cor\junta del concurso (art. 25 L.Con; v. Cap. 61 del tomo II). 3. Estas reglas, con independe11cia de otros inconvenientes, parte11 del presupuesto de la distinción entre bienes propios y bienes comunes, y dentro de éstos, a sn vez, entre los adquiridos dentro y fuera de la actividad mercantil. Procedencia de los bienes que en la práctica resulta con frecuencia muy difícil. Estas normas, sin embargo, podrá11 ser alteradas por los pactos contenidos en las capitulaciones matrimoniales inscritas en el Registro Mercantil (art. 12). Pero lo pactado en ellas no tendrá efectos contra los acreedores cuando sus estipulaciones sean contrarias a las leyes o las buenas costumbres (art. 1328 C.c.). En cualquier caso, dado que la extensión ele la responsabilidad a los bienes comunes y a los bienes propios del cónyuge depende en gran medida ele que el consentimiento de éste figure en el Registro Mercantil, y como el empresario norn1almente i10 se inscribe en este Registro, al ser s11 inscripción p11ramente

potestativa (cfr. art. 19), la eficacia ele estas normas es relativamente escasa. Ma-

yor eficacia tendrían si la inscripción del empresario individual fuera obligatoria, ya que el empresario inscrito ha de hacer constar en la inscripción, además ele la iclenticlacl del cónyuge, la fecha y lugar de la celebración del matrimonio y las capitulaciones matrimoniales, el régimen económico aplicable o el que resulte ele esas capitulaciones (cfr. arts. 87, 6. 0 , y92 R.R.M.). III.

EL EMPRESARIO EXTRANJERO

TRINIDAD GARCÍA, M. L., «La condiciónj11rídica del comerciante extranjero»,

R.D.M., 187-190 (1988), p. 487.

5.

V. STS de 10 noviembre 1995 (RJ 1995, 8116).

130

6. La adquisición del estado de empresario También pueden adquirir la condición de empresario los extra1
otros que reglamentariamente se establezcan (art. 37 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 ele enero, sobre derechos y libertades ele los extrai"tjeros en España y su integración social). Cuando un empresario, individual o social, extranjero, inscribible en el Registro Mercantil con arreglo a la legislación española, traslade su domicilio a ter1itorio nacional, se harán constar en la primera inscripción todos los actos y circunstai1cias que sean de consignación obligatoria collionne a la normativa española

y se hallen vigentes en el Regisu·o extrarijero (art. 309.l R.R.M.)'.

Régimen distinto tienen los ciudadanos de la Unión Europea, que son los que ostenten la nacionalidad de un Estado miembro (art. 20 de la versión consolidada del Tratado de funcionamiento de la Unión europea). Uno de los derechos de los miembros de la Comunidad es precisamente la libertad de establecimiento en los territorios de otros Estados miembro de la Unión europea, tanto sean personas físicas, como sociedades (arts. 49 a 55 de la versión consolidada del Tratado). 6. V. Res. DGR de 4 febrero 2000 (RJ 2000, 4888).

131

I

F. S1ÍNCHEZ CALERO/] S1iNCHEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

IV.

PROHIBICIONES O RESTRICCIONES AL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

A.

Generalidades

El principio de libertad económica (reconocido por el C. de c. y por el art. 38 de la Constitución) encuentra una serie de limitaciones para el ejercicio ele la actividad empresarial y, por tanto, para la adquisición de la condición de empresario que deriva ele ese ejercicio. Se trata del establecimiento de incompatibilidades, inhabilitaciones o sumisión a una autorización administrativa previa al comienzo de esa actividad, que implican en definitiva una prohibición -entendiendo este término en sentido amplio- de desarrollar lícitamente la profesión de empresario a personas que, de acuerdo con lo estipulado anteriormente, tengan capacidad para hacerlo. Esto quiere decir que los términos de prohibición e incapacidad son diversos. La exigencia de capacidad está pensada en modo particular para proteger al empresario (un menor o un loco, v. gr., podrían realizar contratos en que saliesen perjudicados y por eso son anulables), razón principal por la que no se quiere que los incapacitados adquieran la condición de empresarios (el interés de los terceros también es relevante, pero queda en segundo término). La prohibición, por el contrario, afecta a pe1~ sonas que tienen capacidad legal, pero el ordenamiento jurídico, por diversas razones, presididas siempre por la preocupación de proteger el interés público, no desea que ejerciten la actividad económica, o si lo hacen, que sea después ele haber cumplido determinadas condiciones. La existencia de esa necesidad de protecció11 al interés público hace que -a diferencia del caso de la incapacidad- si una persona ejercita la actividad empresarial y efectúa contratos, éstos seai1 válidos, y se imponga a esa persona una sanción de carácter disciplinario (mtllta, pérdida de empleo si se trata de funcionario, etc.) o penal (si la infracción es un delito). La nulidad del acto implicaría una liberación para el que, teniendo prohibido dedicarse al comercio o a la industria, lo haya realizado, y un perjuicio para el tercero a quien, en definitiva, se quiere proteger. Sin embargo, frente a este criterio, la Ley ele ordenación de seguro privado declara nulos de pleno derecho los contratos de seguro realizados con entidades no autorizadas. Ahora bien, tras declarar esa nulidad, la misma Ley dice que responden de esos contratos de for1ua solidaria la Entidad y sus administradores o gerentes (art. 4.2 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, de ordenación y supervisión de los seguros privados).

La intervención del Estado en la dirección y el control ele la vida económica ha hecho que aparezcan disposiciones cada vez más numerosas, que se unen a las ya tradicionales del Derecho mercantil. Éste es un punto en el que -como en otros- se pone de manifiesto la interferencia del Derecho público en el privado. Por otro lado, hemos de tener en cuenta que las prohibiciones

132

'

6. La adquisición del estado de empresario o limitaciones para el ejercicio de la actividad empresarial llevan consigo unas prohibiciones o limitaciones de la libre competencia, porque ésta no es sino una consecuencia del principio de la libertad de iniciativa económica, que afecta a la adquisición de la condición de empresario (o dicho en otros términos, al acceso al mercado como empresario) y al ejercicio de esa actividad. B.

Incompatibilidades

El C. de c. declara incompatible el ejercicio del comercio con ciertas funciones o profesiones. De esta manera quiere proteger el interés público que va unido al recto cumplimiento de esas funciones, de forma que éstas no se puedan utilizar en beneficio del interés particular de quien quiere ejercitar una empresa. Estas incompatibilidades son prohibiciones de carácter subjetivo, que abarcan no sólo el ejercicio individual de la actividad empresarial, sino también el ejercicio de la actividad económica en nombre de otra persona (sea física o jurídica) (v. arts. 13 y 14 del C. de c., que extienden la prohibición a «tener cargo ni intervención directa, administrativa o económica en Compañías mercantiles o industriales»). El estricto ctunplinüento de estos preceptos, en ocasiones olvidados por la aparición de costumbres contrarias (que no son válidas porque se trata de norrnas de carácter imperativo ante las cuales la costumbre no tiene ningún valor; v. art. l.º del C.c.), cobra mayor in1portancia en los momentos actuales en los que el Es~ tado y demás Corporaciones públicas desempetian un papel tan decisivo en la vida econó1nica.

El ámbito de la incompatibilidad puede variar. El Código, en el artículo 13, párrafo 3.º, establece una prohibición absoluta para toda clase ele comercio y en todo el territorio nacional si lo establecen así las leyes especiales, con lo que .resulta que son estas leyes, y no el Código, las que concretan el alcance ele la incompatibilidad. Otras veces la incompatibilidad es relativa al ámbito territorial en el que ejerzan sus funciones (así, los miembros ele la carrera judicial, jefes gubernativos, etc.; v. art. 14). La Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades en el sector público, ha disciplinado con mayor rigor esta 1uateria, sobre la base de la declara~ ción del artículo 103.1.º de la Constit11ción, que indica que la función pl1blica debe ejercerse sirviendo con objetividad los intereses generales. Así declara -entre otras , cosas- que el desempeño de la función pública será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, por cuenta propia o ajena, que pueda <(impedir o inenoscabar el cumpli1niento estricto de sus deberes o con1pro1neter su imparcialidad o independencia)) (art. l.º). Esta ley es aplicable no sólo a los funcionarios del Estado y sus organis1nos autónomos, sino también a los de las Co1nunidades Autónomas, Administración Local, etc. Dicha Ley, por tanto, incide directamente en la prohibición del ejercicio de una actividad económica por parte de los funcionarios en tanto en cuanto afecte el cumplitniento de sus deberes.

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F. SÁNCHEZ CALERO/}. SÁNCHEZ.CALERO GU!Lf\RTE: Instituciones de Derecho Mercantil

Prohibiciones de otro tipo, fijadas por la legislación mercantil, son las que afectan a los en1presarios individuales o sociales a quienes la normativa específica exija dedicarse exclusivamente a una detenninada actividad (v. gr., las entidades de crédito, de seguro, etc., art. 8.1 ele la Ley 7 /1996). La Ley 5/2006, ele 10 ele abril, que regula los conflictos ele intereses de los mien1bros del gobierno y de los altos cargos de la Administración del Estado, obliga a la declaración de participaciones patrimoniales y establece un régimen de inco1npatibilidacles quizá n1enos riguroso que el anterior y se retnite a no1mas reglamentarias, habiéndose aprobado el R.D. 432/2009, de 27 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla la Ley 5/2006. C.

Condicionamiento del ejercicio empresaiial a 1ma autorización administrativa

El principio de la libertad de empresa, reconocido por el artículo 38 de la Constitución, no impide la intervención del Estado para vigilar el ejercicio de esa libertad y con tal fin en ocasiones se establece la necesidad de obtener la previa al1torizació11 administrativa para el desarrollo de algtn1as actividades económicas. Esa autorizació11 frecttentemente se condiciona al hecho de que por parte del empresario se cumplan algunos requisitos. Se advierte, no obstante, que existe una tendencia liberalizadora en esta materia desde que entró en vigor la Constitución'. No es éste el lugar oportuno para hacer una refere11cia a las eve11tuales licencias o autorizacio11es administrativas que el ordenamiento jurídico puede exigir para el ejercicio de la actividad empresarial, en general, o bien para cierta clase de actividades. Sí interesa advertir que el artículo 84 del R.R.M. establece que, salvo que la legislación especial no disponga otra cosa, no podrá practicarse la inscripción del sujeto (sea persona física o jurídica) que pretenda realizar actividades que requieran licencia o autorización administrativa si no se acredita su obtención, aplicándose la 1nisma regla a la inscripción de los actos posteriores sttjetos a licencia o a11torización administrativa. La Directiva 2006/123, ele 12 diciembre 2006, relativa a los servicios en el mercado interior declara que la Co1nisión E1lropea ha' efectuado inventario de un gran número de obstáculos que impiden o frenan el desarrollo de los servicios entre los Estados mie1nbros y, especialmente, de los servicios prestados por las PYMES, tipo de empresas predominantes en el sector de los servicios, siendo éstos el inotor del crecimiento económico y que representan un 70% del PIB y de los puestos de trabajo de estos Estados. La Directiva tiende a la eliminación de los obstáculos jurídicos que impiden el establecüniento de un auténtico nlercado interior. Directiva cuyo contenido se transpuso a nuestro ordenamiento por la Ley 17 /2009, de 23 de novien1bre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Esta 7. V. STC de 16 de novie1nbre de 1981, que interpreta el art. 38 conjunta1nente con los arts. 53, l." y 149, l." de la Constitución.

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6. La adquisición del estado de empmsario Ley se ha aco1npañado por la Ley 25/2009, cle-22 de diciembre, ele 1nodificación de diversas l_eyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

La inscripción del empresario en el Registro Mercantil (que, como hemos de ver, es obligatoria para los empresarios personas jurídicas, pero no para las físicas, salvo en el caso del naviero; art. 19 C. de c.) frecuentemente va aco1npañada de otra inscripción en Registros admii1istrativos, que tiene fundamentalmente la finalidad de facilitar la supervisión o control de ciertas actividades por parte de la Administración Pública (así, por ejemplo, para las entidades de crédito, aseguradoras, navieras, ciertos establecimientos ind11striales, etc.). El R.R.M. ha establecido, como regla general, que salvo que otra cosa disponga la legislación especial, no será necesaria la previa inscripción en los Registros administrativos para la inscripción en el Regisu·o Mercantil (art. 85.1 R.R.M.), y si bien el propio Reglamento del Registro (arts. 256, 288 y 289) o la legislación especial estableció el carácter previo de la autorización administrativa. V.

PÉRDIDA DE IA CONDICIÓN DE EMPRESARIO

La actividad empresarial se realiza normalmente por tiempo indefinido, pero evidentemente el st\jeto que la ejercita puede cesar en esa actividad por diversas causas y, eü consecuencia, perder la condición de empresario. Sin embargo, la necesaria imputación de la actividad empresarial a Sll titular tie11e, entre ou·os efectos, que haya que liquidar las relaciones jurídicas que han surgido en el ejercicio de esa actividad, lo cual exige, por un lado, una determinada certeza en el conocimiento del mome11to en qtle el empresario cesa e11 esa condición (cuestión difícil en el caso de los empresarios individuales no inscritos en el Registro Mercantil) y, por otro, el que se produzca esa liquidación de forma satisfactoria para los que contrataron con él. Aspectos éstos que son cuidados por las leyes fiscales y laborales, si bien no sucede lo mismo dentro del ordenamiento mercantil, al menos con relación a determinadas causas. En todo caso, interesa advertir, en primer lugar, que ha de entenderse que la actividad empresarial no cesa pura y simplemente cuando el empresario deja de hacer nuevas Operaciones qlle están encuadradas dentro de su actiV:idad normal, sino cuando termina la liquidación de su i1egocio, con el pago a sus acreedores. En segundo térmii10, conviene hacer notar que el cese de 13. condición de empresario ptlede producirse de forma más sencilla cuando, al tiempo en que pierde esa condición por la transmisió11 de su empresa o negocio, el adquirente obtiene ex novo la condición de empresario, o bien, teniendo ya esa condición, simplemente se hace cargo de ese negocio. 135

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F: SÁNCHEZ CALERO/] SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

Con relación a las causas de cese de la condición de empresario, interesa apuntar la distinción de supuestos en los casos de empresario persona física y el de persona jurídica. a) El empresario individual cesará en su condición por fullecimiento, in-

capacidad, incompatibilidad, inhabilitación o por cese voluntario en esa actividad. Pérdida de la condición de empresario que se producirá en los términos qt1e expresamos a conti11t1ación.

En el caso del fallecimiento del empresario, los herederos, una vez aceptada la herencia, podrán continuar la actividad empresarial y, como consecuencia de esto, adquirir la condición de empresarios; lo cual es posible incluso si se trata de menores, incapacitados o incompatibles, siempre que cuenten con la colaboración ele sus guardadores o representantes legales (cfr. arts. 5 C. ele c. y 91 R.R.M., que se remite al artículo 90, referente a la «primera inscripción del empresario»). Los herederos suceden al empresario en su negocio, pero normalmente adquieren ex novo la condición de empresario. En el supuesto ele incapacidad o incompatibilidad sobrevenida del empresario, ha de entenderse que, dado que no puede obrar como tal, habrá de cesar en su condición. Ahora bien, en el caso de que incurra e11 incapacidad, podrá man tener la condición de empresario si tiene el auxilio ele sus representantes legales. Por último, en el caso de cese voluntario del empresario en su actividad, éste habrá de liquidar su negocio y, en tanto no se produzca esa liquidación, como hemos dicho, no podrá estimarse terminada por completo su actividad, aspecto éste al que no prestan especial atención el Código ni el R.R.M. (cfr. art. 87, 9.º). b) El empresario social cesa en su actividad normal una vez acordada su disolución, la cual abre el período de liquidación, en el que cesan los administradores y la gestión normal de la sociedad, que se ve sustituida por la de los liquidadores. Pero, como hemos ele ver, hasta que no concluye la liquidación de la sociedad mantiene su personalidad jurídica (v. art. 371.2 de la LSC), cuya extinción debe tener reflejo en el Registro Mercantil (cfr. art 247 R.R.M.). e) El Derecho concursa! ha prestado siempre especial atención a los efectos que para la actividad empresarial conllevaba la iniciación de un procedimiento ele insolvencia. La L.Con. proclama que la declaración ele concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor (art. 44.1 L.Con.), sentando reglas especiales para hacer compatible ese principio con los supuestos de intervención o suspensión de las facultades del empresario en concurso, sea un empresario individual (art. 40 L.Con.) o social (art. 48 L. Con.; v. Cap. 62, ap. Il).

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Capítulo 7

Los colaboradores del empresario: su poder de representación SUMARIO: l. CONSIDERACIONES GENERALES. A. Organización de la empresa: Incidencia en el poder de representación. B. Distinción entre colaboradores dependientes e independientes. II. COLABORADORES DEPENDIENTES. A. Apoderado general o factor. a. Noción. b. Relación jurídica entre el empresario y el factor. c. Ámbito del poder de representación. d. Prohibición de competencia. e. Extinción de la relación. B. Apoderados singulares. C. Normas sobre algunos apoderados singulares. III. DEBER DE INFORMACIÓN DEL EMPRESARIO .

l.

CONSIDERACIONES GENERALES

BELTRÁN, E., «Auxiliares del empresario», en Ene. ]w: 1, p. 718 y ss.; BONET SÁNCHEZ, J. l., «Repaso de la disciplina del poder mercantil no orgánico: comentario acerca de la Resolución de 14 de marzo ele 1996, de la Dirección General de los Registros y del Notariado», CD y Com., 20 (1996), p. 395 y ss.; JUSTE MENCÍA, J., Factor de comercio, Gerente de em¡msa, Dii~ctor General (Estudio jurídico mercantil) (Bolonia 2002); MENÉNDEZ, A., «Auxiliares del empresario», R.D.M., 72 (1959)' p. 269 y ss.; MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, A., «El director general de las sociedades capitalistas. Un estudio interclisciplinar», R.D.M., 253 (2004), p. 977 y ss.; NAVARRO VrÑUALES,J. M., «Autocontratación y conflicto de in te reses: especial referencia a la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado», A.A.M.N t. XLI (2003), p. 41 y ss.; OuvENCIA, M., «La confusión ele patrimonios y el artículo 285 del C. ele c.>>, Est. Uría, p. 497.

A.

Organización de Ja empresa! incidencia en el poder de representación

Dentro de los distintos aspectos del régimen jurídico de la empresa quedó apuntado (v. Cap. 4, ap. II) que uno de ellos era la organización ele personas 137

F. S1ÍNCHEZ CALERO!] SÁNCI-JEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

que realiza el empresario bajo su dependencia con el fin del desarrollo de la actividad económica en la que se concreta la empresa. Esta organización lleva consigo la atribución de determinadas tareas a los distintos miembros que la compo11en. En este sentido se dice que el empresario forn1a con ellos una especie de «comunidad de trabajo» q11e intenta configurarse j11rídicamente co11 determinados perfiles como tal organización de personas. Este aspecto de la empresa es especialmente relevante para el Derecho del trabajo, que se ocupa de las relaciones entre el empresario y las personas que bajo su dependencia forman dicha organización. Pero al Derecho mercantil interesa no tanto la relación interna existente entre el empresario y sus dependientes, que corresponde sustancialmente al Derecho del trabajo, sino el poder de representació11 q11e éstos tienen a los efectos de vinctllar con sus declaraciones de voluntad al empresario. Con carácter general se admite la separación entre el contrato que vincula al representante y al representado del poder de represe11tación, si bien se 11a de recordar q11e nuesu·o C. de c. al regular esta materia -de forma similar a la que hace el e.e.- establece buena parte del régimen de la representación al ocuparse del mandato y, a pesar de tal separación, es lo cierto que el contrato de mandato influye decisivamente en el ámbito del poder (cfr. arts. 283 y 292.1 del c. de c. y art. 1714 del e.e.). Esto no obstante, en el campo empresarial se tiende por la doctrina y la jmisprudencia hacia un régimen especial del poder de representación, de manera tal que los poderes de los dependientes del empresario no dependan tanto del contrato que los vincula, como de la posición que de hecho ocupen en la organización de la empresa o si se quiere en la it1serció11 de tales colaboradores en las tareas que efectivamente desarrollen en esa organización. En el sentido de que han de desempel'íar una labor externa que implique la contratación de los terceros con el empresario por medio de sus colaboradores, los cuales pueden disponer bien de un apoderamiento general o particular, cuyo ámbito viene determinado por un régimen legal en el que domina la apariencia derivada de las funciones desarrolladas por el colaborador y por la tutela de los terceros de buena fe en la contratación mercantil. Lo que origina de hecho es un poder de representació11 típico e inderogable frente a esos terceros. El régi1nen de la representación de los colaboradores o auxiliares del empresario es especial frente al general de la representación contenido en el C. c. principalmente en su discutido artículo 1259 y en los artículos 1721 y ss. relativos al contrato de n1andato y también lo es respecto al que deriva de ou·as normas mercantiles (sirvan, co1no eje1nplo, las normas referentes al poder de la representación orgánica de los ad1ninistrUdores, regido por el Derecho de sociedades, en especial los arts. 233 y 234 de la L.S.C., en las normas de la Ley cambiaria, v. sus arts. 8 y 10, etc.). Aquí nos referimos al régimen especial del poder de representación de los

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7. Los colaboradores del empresario: su poder de representación colaboradores del e1npresario por lo que parece excesivo calificar que este capítulo está dedicado al estudio de toda la representación n1ercantil.

Por otro lado, el hecho de que la organización de la empresa esté integrada por un conjunto de personas que colaboran con el empresario en la actividad empresarial bajo una relación de dependencia, si bien la relació11 interna entre ellos, como se ha dicho, esté regida por normas del Derecho del trabajo, existen otros aspectos, además del relativo al especial poder de representación del empresario, como el referente a la responsabilidad extracontractual del empresario por daños producidos por sus colaboradores o dependientes a terceros con motivo de su actividad en la empresa 1, como Ja responsabilidad administrativa patrimonial del empresario por ese ejercicio (el art. 289 del C. de c. se refiere a las «multas» en que pueda incurrir el factor, pero esa norma se extiencle al resto Jos dependientes). También tiene especial u·ascendencia la que pueden tener Jos actos de los dependientes en el régimen de Ja competencia y, en definitiva, en el desarrollo de la actividad empresarial. Igualmente adquiere especial relevancia el deber del empresario de información a los u·abajadores sobre Ja marcha de Ja empresa. B.

Distinción entre colaboradores dependientes e independientes

El empresario desarrolla su actividad con Ja colaboración de otras personas, a las q11e se denomü1a genéricamente como colaboradores. Pero dentro de

esta categoría amplia se distingue entre los colaboradores dependientes y los independientes. Los primeros, calificados como «auxiliares)> del empresario, se caracterizan porque se encuentran vinc11lados con éste por tlna relación de s11bordit1ación o

dependencia en forma generalmente estable. Los colaboradores dependientes, como sabemos, están ligados con el empresario por medio de un contrato de

trabajo. Cuando se trata de auxiliares que desempeñan en la empresa funciones de alta dirección, gobierno o consejo (Director general, Gerente, SecretariO general, etc.), s11 vínculo con el empresario es considerado, también, como contrato de trabajo, pero sometido a 11n régimen especial de «alta dirección» que se encuentra establecido por el R.D. 1382/1985, de 1 de agosto, dictado ele acuerdo con lo previsto en Ja letra a) del artículo 2.1.º del Estatuto de los Trabajadores (R.D.Leg. 1/1995). Ha de indicarse que, si se trata de una persona que desarrolla simplemente funciones de miembro del Consejo de Administración de la sociedad, s11 régimen de vinculación co11 ésta es diverso y cae exclusiva-

l.

V. SSTS de 24 marzo 2003 (RJ 2003, 2073); 2 abril 2004 (RJ 2004, 2073); 6 marzo 2007 (RJ 2007, 1828); 17 mayo 2007 (HJ 2007, 3542); 10 octubre 2007 (RJ 2007, 6813); 14 mayo 2010 (RJ 2010, 3494).

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F. SÁNCHEZ CALERO/J SIÍNCHEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

mente denu·o del Derecho mercantil [así, art. 1.3. e) del Estatuto de los Trabajadores]. Los colaboradores independientes son aquellas personas que ayudan, en cierto sentido, al empresario en la realización de s11 actividad, pero que no están sometidos a su subordinación jerárquica y están al margen de la empresa (entendida como unidad de trabajo). Es más, los colaboradores independientes, e11 cuanto tienen tina autonomía de gestión y porque actúan en nombre propio, adquieren la calificación ele empresarios y son titulares ele st1 propia empresa. Así sucede con los agentes comerciales, de seguros, de transportes, los mediadores colegiados, etc. El contrato que vincula al empresario principal (valga la expresión) y a sus colaboradores independientes es generalmente un contrato de comisión, ele agencia o ele mediación, a los que nos referimos en la parte relativa a los contratos mercantiles. II.

COLABORADORES DEPENDIENTES

El C. de c. se ocupa de ellos en los artículos 281 y siguientes. Su regulación es inaclecnacla, no sólo porque ofrece un cuadro reducido ele los auxiliares del empresario (a los q11e clasifica, utilizando una terminología arcaica, como <
2. V. entre otras las SSTS de 13 mayo 1992 (RJ 1992, 3923); 26 abril 1999 (RJ 1999, 3419); 29 diciembre 1999 (RJ 1999, 9750): 11 de abril de 2011 (RJ 2011, 2312). 140

7. Los colaboradores del emp1~sario: su jJoder de representación Si lo que interesa al Derecho mercantil es especialmente este aspecto del poder de representación, hemos de despreocuparnos de los colaboradores dependientes que ejercita11 tareas purame11te internas, cuya realizació11 no ha de llevar consigo una actividad externa de contratació11 co11 terceros (v. gr., los técnicos cuya función exclusiva sea la elaboración de un producto). Podemos recordar que el núcleo esencial del Derecho mercantil es la disciplina del empresario y de su actividad con terceros, y en consecuencia para este Derecho es relevante la colaboración de los dependientes en cuanto que ayudan a efectuar esa actividad. A. Apoderado general o factor

a.

Noción

Dentro de los auxiliares del empresario ocupa una posición de primer orden el fastor -tal y como le denomina el C. de c. de forma arcaizante, aun cuando también le llama gerente-, que es un apoderado general del empresario para todos los actos en que se concreta su actividad. La regulación contenida en el C. de c. de esta figura es deficiente, en cuanto que salvo algunas modificaciones en su redacción (introducidas en el proyecto de Código de 1875; v. arts. 295 yss.), sus normas fundamentales proceden del Código de 1829, que están pensadas para el caso del apoderado general de un comerciante persona natural. El.artículo 283 da un «concepto legal de factor» diciendo que es «el gerente de una empresa o establecimiento fabril o comercial por cuenta ajena, autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a él, con más o menos facultades, según haya tenido por conveniente el propietario». Tanto la doctrina como lajurisprudencia, aun partiendo del concepto expuesto, entienden que la figura del factor o gerente se extiende a toda clase de empresarios, sean personas fisicas o jurídicas, y_ que pt1ede recibir otras denominaciones, corno la ele «director general», y que pt1ede un mismo empresario tener más de un factor o apoderado general, bien porque lo considere preciso para el buen funcionamiento del negocio dada su amplitud o bien por la existencia de diversas sucursales. Frente a los factores o gerentes aparecen los administradores en el caso de que el empresario sea una sociedad, ya que en ,~se s11puesto 11os hallamos con personas q11e, co1no hemos de ver, tienen una representación calificada como orgánica. Lo que no impide que tengan otros representantes -sean gerentes, directores generales o apoderados singularesdiversos de los administradores sociales, que tienen una representación voluntaiia frente a la orgánica de éstos. El factor sustituye al empresario, ya que realiza cuantas operaciones conciernen a lo que afecta al giro o tráfico de la empresa (art. 286). Se dice que el factor 141

I F. SÁNCHEZ CALERO/]. SÁNCHEZ.CALERO GU!LtlRTE: Instituciones de Derecho Mercantil

es un alter ego del empresario. Quizá por esta.razón, el Código dice que debe tener la capacidad que se exige a éste para el ejercicio de su actividad (v. art. 282).

b.

Relación jurídica entre el empresario y el factor

Según quedó apuntado anteriormente, la relación jurídica que vincula al gerente o factor cqn el empresario no p11ede considerarse con10 de simple ma11dato, como parece presuponer el C. de c., sino que es una relación laboral de carácter especial referente al personal de alta dirección, que está regulada por el R.D. 1382/1985 (v. art. 2). Esa relación deriva de un contrato basado en la recíproca confianza de las partes, que han de acomodar el ejercicio de sus derechos y deberes a las exigencias de la buena fe. Relación que se rige por lo convenido entre las partes -siempre qt1e no sea contrario a lo previsto en dicl1a norma reglame11taria-, que se ha de completar por lo dispuesto en" el Derecho civil o meri:antil (arts. 2 y 3). El contrato se ha de formalizar por escrito y se presume celebrado por tiempo indefinido (arts. 4 y 6). El C. de c. completa algnnos aspectos de la relación interna entre el gerente y el empresario, aun cuando se ocupa, de modo especial, del ámbito. del poder ele representación clelfactor. Régimen distinto al del factor -que es dependiente del empresario- es el ele los administradores de la sociedad, los cuales carecen ele ese vínculo ele dependencia, ya que son simplemente las personas que forman parte ele un órgano social que se integra en la organización ele la sociedad, por lo que no sólo su relación tiene el carácter de orgá11ica, sü10 también s11 representación3.

c.

Ámbito del poder de representación

Las diversas cuéstiones que se plantean en torno al poder ele representación del gerente o factor podemos resumirlas ele la siguiente forma: l. El factor necesita un poder general para el ejercicio ele su actividad. Si se itnponen amplias limitaciones perderá su co11dición de factor, porque es ese11cial a él la nota ele que su poder sea general (arts. 281y282, comp. con el 292). Este poder puede ser inscrito en el Registro Mercantil, en cuyo caso será preciso otorgarlo en escritura pública (art. 22, míms. 1y2, del C. ele c. y art. 5. 0 ,

3.

V., entre otras varias, Res. DGR de 20 de septiembre y 11 de octubre de 1983 (RJ 1983, 7024y 7027); 24 de noviembre 1998 (RJ 1998, 9448). La doctrina de la Sala l.' del TS ha acogido esta distinción entre representación orgánica y voluntaria; V. STS de 12 marzo 2003 (RJ 2003, 3152) y de 23 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 1895).

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7. Los colaboradores del emp>~saiio: su /Joder de rep1~sentación l, del R.R.M.). El poder general-como el nombramiento de gerente o factorp11ede efectuarse tanto por los empresarios individ11ales como por los sociales, pero en el primer caso para que los poderes generales puedan tener acceso al Registro Mercantil será preciso que el empresario individual haya optado previarr1ente por su propia inscripción, que, como sabemos, es potestativa, y muy poco t1tilizada, lo q11e tiene como co11sec11encia que el empresario no puede pedir la inscripción de ningún documento en el Registro Mercantil (art. 19.1 del C. de c.). Si se trata de apoderados generales de sociedades, su poder debe inscribirse en el Registro (v. art. 94, 5. 0 , R.R.M.). En este último caso, los poderes del factor (o factores) no deben confundirse, por lo dicho anteriormente, Cf>n los de los administradores, que tienen un régimen especial (v. arts. 233 a 235 de la L.S. C.).

2. El factor debe actuar en nombre del empresario y en todos los actos y contratos ha de hacerlo constar expresamente (art. 284). Por efecto de la representación, será responsable de los actos del factor frente a los terceros el empresario y no él personalmente (art. 285)·1, salvo que exista una confusión de patrimonios del factor y de su principal. En tal caso, como ha aclarado nuestra mejor doctrina, responde también el factor (párr. final del número 2.º del art. 285 ).

3. Se sobreentiende que el factor está autorizado, en principio, para el ejercicio de todos los actos que normalmente conciernen al funcionamiento del negocio. El Código establece la presunción de que los contratos realizados por el factor, q11e i1otoriame~te pertenezca a una empresa, han sido efectuados en nombre del empresario cuando esos contratos se refieran al giro o tráfico de esa empresa, aunque en el momento de ii1tervenir en el conu·ato haya 01nitido el nombre de su principal (art. 286)''. La doctrinajurisprudencial ha insistido en estas ser1tencias en que el comportamiento del factor frente a terceros crea una apariencia jurídica con la consecuencia de la vinculación entre el en11)resario y dicho tercero, pues lo contrario quebraría el principio de la seguridad jurídica. Si no existe esa notoriedad, o bien se trata de actos que excedan el giro o tráfico de la empresa y el factor opera en su propio nombre, responderá él directamente frente al tercero. Mas, si la operación se hubiera hecho por cuenta del e1npresario, el tercero podrá dirigir su acción bie11 contra éste o co11tra el factor (art. 287). 4. V. STS de 26 de junio de 1978 (RJ 1978, 2621). 5. V. entre otras SSTS de 22junio 1989 (RJ 1989, 4776); 14 mayo 1991 (RJ 1991, 9816); 13 mayo 1992 (RJ 1992, 3923); 18 noviembre 1996 (RJ 1996, 8361); 31marzo1998 (RJ 1998, 2039); 27 de diciembre 1999 (RJ 1999, 9750); 31 mayo 2002 (RJ 2002, 4579); 7 noviembre 2005 (RJ 2005, 7720) y 7 noviembre 2005 (RJ 2005, 8069); 27 de marzo 2007 (RJ 2007, 1864) y de 20 de abril de 2011 (RJ 2011, 3597). 143

F. SÁNCHEZ CALERO!]. SÁNCHEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

También responde el empresario por las multas de las infracciones fiscales o administrativas que puedan derivarse de la gestión del factor y que sean relativas a la empresa, pero el empresario podrá repetir contra él cuando haya actuado con culpa (art. 289). Responde asimismo el factor ante su principal de los dafi.os que cause en cualquier otro supuesto en el que haya actuado con negligencia o con infracción de las órdenes que hubiere recibido (art. 297). 4. El apoderamiento del factor (o director general) está basado en la apariencia j11rídica, que se encuentra tipificado por nUestro ordenamie11to. En este sentido el artículo 286 del C. de c. declara que los contratos celebrados por el factor de un establecimiento, empresa fabril o comercial cuando éste «notoria1nente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas», se e11tiende que tales contratos se han efectuado por cuenta de los titulares de empresa o sociedad «aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos, o se alegue abuso de confianza, u·ansgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento o si, aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obró con orden de su comitente, o que éste aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos». Frente a la doctrina general sobre la representación en el campo contractual, la propia jurisprudencia tiene declarado conforme a este precepto que el comitente no puede ampararse respecto a los actos del factor «en la falta de facultades, en el abuso de confianza, o en la apropiación de los efectos. Sólo queda examinar si, tratándose de negocios que pudieran estar fuera del giro o tráfico de la empresa, quedaría impedida por esta razón la aplicación de la regla»'. La STS de 28 de septiembre de 2007 citada resume la doctrina constante de la Sala l' del Tribunal Supremo sobre el ámbito de apoderamiento del factor notorio, diciendo que el artículo 286 de C. de c. establece «una forma de mandato permanente y general del comerciante, y viene a decir que aun cuando no exprese que conu·ata para el comitente, o incida en extralimitación de facultades, en incumplimiento de las Instrucciones o de las directrices recibidas, o se apropie del negocio mismo, la apariencia jurídica que rodea su actuación, en ct1anto transmite al tercero la cree11cia racional de estar contratando con un verdadero apoderado, origina la consecuencia de la vinculación entre la empresa y dicho tercero'. La apariencia jurídica creada con su comportamiento frente a terceros de buena fe explica también la vinculación del comitente con los terceros de buena fe en otras decisiones, que constituyen una líneajurispru6. 7.

STS de 28 septiembre 2007 (RJ 2007, 6273). Sentencias de 14 de mayo de 1991 (RJ 1991, 9816), 31 de marzo de 1998 (RJ 1998, 2039), 2 de abril de 2004 (RJ 2004, 2073), etc.

144

7. Los colaboradores del empresario: su poder de representación dencial bien consolidada8 «siempre que los negocios concertados se refieran al propio giro o tráfico de la empresa», Esta doctrina lleva a considerar que el poder del factor no es sólo típico, sino también inderogable siempre que los contratos en que intervenga recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico de la empresa9 • Regla que plantea problemas cuando las eventuales limitaciones se refieren a actos o contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles (v. art. 1280.1 C.c.). En estos casos no será suficiente que figure inscrito un poder general inscrito en el Registro Mercantil, sino que será necesario que el Notario manifieste el juicio ele suficiencia del apoderamient:o especial del factor (o director general) para realizar tales actos sobre bienes inmuebles y su inscripción en el Registro ele la Propiedad. A tal efecto se ha de tener en cuenta la modificación producida por el artículo 98 de la Ley 24/2001 (modificado por la Ley 24/2005) que otorga a los Notarios la declaración de suficiencia respecto a las facultades representativas acreditativas para el acto o contrato a que el instrumento público se refiera, limitando la calificación del Registrador al juicio notarial de suficiencia, sin que pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación. Este sistema facilita, en cierto modo, la inscripción en el Registro ele la Propiedad de las escrituras otorgadas sobre transmisión o constitución de derechos reales sobre inmuebles de la empresa, ya que el juicio de suficiencia por parte del Notario dependerá del examen que realice del documento auténtico que aporte el factor para acreditar su poder respecto al acto o contrato de que se trate (art. 98.2 de la Ley 24/2001, tras su modificación por la Ley 24/2005). 5. De los artículos 286 y 287 cabe deducir que incluso al factor inscrito es aplicable una contemplatio domini presunta.

8.

Sentencias de 22 de junio de 1989 (Rj 1989, 4776), 13 de mayo de 1992 (Rj 1992, 3923), 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8361), 27 de diciembre de 1999(RJ1999, 9750), 7 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 8069), 7 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 7720), 6 de marzo de 2006, 27 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1864), etc. 9; Respecto a la vital irnportancia de la apariencia jurídica que rodea la actuación del factor, que ~
F. SIÍNCHEZ CALERO/]. SIÍNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

d.

Prohibición de competencia

Por el deber de fidelidad, el gerente o factor tiene prohibido hacer la competencia a su principal, en nombre propio o ajeno, salvo pacto expreso en contrario (art. 288.1). En el caso de incumplimiento de esta obligación, los beneficios de la negociación serán para el principal, y las pérdidas, a cargo del factor (art. 288.2). Esta prohibición de no concurrencia se extiende por el artículo 8.1 del R.D. 1382/1985 a que el gerente pueda realizar contratos de trabajo con otras empresas, salvo autorizació11 del empresario o pacto escrito en contrario. El art. 8.3 de esa misma disposición declara ilícito el pacto de no concurrencia del gerente para después de extinguido el contrato especial de trabajo, salvo si conc11rren estas circunstancias: q11e tenga u11a d11ració11 inferior a dos años, que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello y que satisfaga al gere11te ttna compensación económica adecuada. e.

Extinción de la relación

La relación entre el gerente y el empresario podrá extinguirse por las causas previstas en los artículos 10 del citado R.D. (que se refiere a las que derivan de la voluntad del alto directivo) y el 11 (que se refiere a la extinción del contrato por voluntad del empresario). El C. de c. se ocupa de la revocación de los poderes del gerente. Parte del principio de que los poderes conferidos al factor se estiman subsistentes mie11tras no fueren expresamente revocados, sin que la muerte del poderdante sea causa de revocación (art. 290, precepto excepcional que manifiesta la protección del interés por la conservación ele la empresa; cfr. art. 1732 e.e.). Los efectos de la revocación con relación al factor se producen a partir del rnomento en que se le notifica en forma adec11ada. Sin embargo, con relación a los terceros esa revocación no será eficaz hasta q11e se inscriba en el Registro Merca11til, o bien, si se trata de un factor notorio c11yos poderes no están inscritos, hasta q11e se difu11da por a1111ncios o circulares esa revocación (art. 291, en relación con el art. 286 del C. de c.). Si es el apoderado el que renuncia a sus facultades, no será suficiente el acto unilateral del apoderado, sino que será preciso, para que tal acto tenga acceso al Registro Mercantil, que conste la notificación al empresario «para adoptar las medidas adecuadas a la nueva situación» 10 .

10.

146

Res. D.G.R.N. de 26 de febrero de 1992 (RJ 1992, 2880).

7. Los colaboradores del empresario: su poder de rep>~sentación B. Apoderados singulares

Son aquellos colaboradores del empresario cuyo poder de representación se limita a algún aspecto de los asuntos qne constituyen el giro o tráfico de la empresa. Tras ocuparse el Código de los apoderados generales, se refiere a «Otras personas» a las que el empresario encomiende «el desempeño constante, en su nombre y por su cuenta, de algunas gestiones propias a que se dediquen, en virt11d de pacto escrito o verbal; consignándolo en sus reglamentos las compañías y comunicándolo los particulares por avisos públicos o por medio de sus circulares a sus corresponsales» (art. 292.1). Estos apoderamientos singulares, i1os dice el Código, podrá11 efect11arse por «pacto escrito o verbah>, pero es evidente que si quiere11 te11er acceso al Registro Mercantil habrán de conferirse mediante documento público (cfi: art. 5 R.R.M.; sobre su inscripción, si bien en términos confusos, v. arts. 87.2.º respecto a los empresarios individuales y el 94.5.º referente a las sociedades). El C. de c. utiliza una terminología arcaica y equívoca, porque habla de «dependientes y mancebos» como dos clases de apoderados singulares. Decimos que la terminología es equívoca, porque el art. 292 se refiere a los «dependientes>> como las personas que en forma constante dese1npeñan en nombre y por cuenta del comerciante «alguna o algunas gestiones propias del tráfico a que se dediqt1en», y a continuación habla de los «mancebos>> como los encargados de vender en los almacenes públicos (art. 294) o de recibir las mercancías remitidas al comerciante (art. 295). En el uso actual de las palabras son, en realidad, «dependientes de come1:cio» también aquellas personas que el Código califica como «mancebos», si bien el Código parece limitar la actuación de estos últimos a los dependientes de los comerciantes en sentido estricto. Pero si los términos usados por el Código no coinciden con los de uso vulgar, tampoco son exactos desde el punto de vista jurídico, ya que todos los auxiliares del empresario (sean apoderados generales o partic1dares) son «dependientes», por estar sujetos a su poder jerárquico. Conviene, pues, hablar simplemente de apoderados singulares, que son los que tienen alg11na gestión concreta encomendada para la que necesitan cierto poder de representación (v. gr.,jefe de compras, de almacén, de personal, de cajero, etc.). El Código, con el deseo de proteger a los terceros de buena fe q11e contratan con el empresario o, si se quiere, para dar seguridad al tráfico jurídico, establece en el artículo 292.2 una norma de especial interés sobre el poder de representación de estos mandatarios singulares o dependientes diciendo que «no obligarán a su principal sino en las operaciones propias del ramo q11e determinadamente les estuviere encomendado». Nor1na que fonnulada en forn1a negativa por este precepto ha sido desarrollada por la jurisprudencia, en la forn1a que anteriormente apunta1nos. Así se ha dicho, partiendo del propósito general de protección de la seguridad del tráfico,

147

F. SÁNCHEZ CALERO/]. SÁNCHEZ-CALERO GU!LARTE: Instituciones de Derecho lvfercantil

que «los principios de seguridad jurídica y protección de terceros de buena fe ituponen que no se haya de pe1judicar por litnitaciones del poder de representación

que no hayan podido conocer, ni racionahnente preven> 11 , por lo que cabe deducir la responsabilidad del empresario por los actos en el áJ:nbito contractual y extracontractual de sus auxiliares y en1pleados, «pues el tercero confía en la forn1alidad y en la reputación negocial de aquel con quien contrata, y espera razonablernentc que éste sea responsable de la nortnal ejecución de lo pactado, bien- lo realice pcrsonaln1ente o por medio de sus auxiliares)) 12 • Esta tutela del tercero se fundan1cuta iguahnente 1 corno indica la sentencia anteriormente citada, en la seg·uridad jurídica y en la tutela de la buena fe. Así se ha declarado que: «como ya observó la Sentencia de 22 de junio de 1989 (Iq 198H, 4776), los principios de seguridad jurídica y protección de terceros de buena fe

(cual el vendedor del ganado) imponen que no se haya de perjudicar a dichos terceros por limitaciones del poder de representación que no hay::u1 podido conocer, ni racionahnente prever (Sentencia ya citada en Gde inarzo de 1943); porque, a1u1 en el supuesto de extralimitación en el uso del poder (no acreditada en este caso), no puede trascender en su eficacia a quien de buena fe y apreciando recta1ncnte las circunstancias contrató en aquél, ya que de otra 111anera la seguridad jurídica quedaría frustrada a voluntad del contratante que obrase de inala fe o con negli~ gencia perjudicial a terceros)) 1:1•

Al tener carácter limitado el poder de representación de estos dependientes singulares, no es obligatoria su inscripción en el Registro Mercantil, aun cuando el empresario estuviera inscrito (v. arts. 87.2 y 94.5 R.R.M.). En el caso de que se hubiera inscrito tal poder de representación habría de cancelarse esa inscripción en el supuesto de que el dependiente perdiera la condición que poseía. El artículo 292 al prever una publicidad de hecho mediante la comunicación por «avisos públicos o por medio de circulares a sus corresponsales» ha de entenderse que la notificación de la revocación del poder de representación puede hacerse por la misma vra 1·1• C.

Normas sobre algunos apoderados singulares

Si bien lo que acabamos de serialar sirve para toda clase de apoderados singulares, según precisa el artículo 293 del C. de c., existen algunas normas concretas.sobre ciertos dependientes a las que vamos a hacer mención: l. Sobre los «dependientes de comercio» (que el Código llama «mancebos», dcnomh1ación impropia ql1e sólo sigue teniendo cierto uso en los co1nercios de farmacia), el Código distingue tres supuestos: a) Que estén encargados

11. STS 22 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 4776). 12. SSTS 1 de marzo de 1990 (RJ 1990, 1656); 17 julio 1995 (RJ 1995, 5708). 13.

Fundamento de derecho quinto de la S'fS l de 111arzo de 1990.

14. V. SSTS 1marzo1988 (RJ 1988, 1541) y 22junio 1989 (RJ 1989, 4776). 148

7. Los colaboradores del emprnsario: su poder de representación de la venta al por menor en un almacén público, caso en el que se reputa que están autorizados para cobrar el importe de las ventas q11e hicieren y sus recibos serán válidos expidiéndolos en nombre ele sus principales (párr. l.º del art. 294); b) Si están encargados de vender al por mayor tienen el mismo poder sí el pago es al contado y en el mismo almacén; en otro supuesto hace falta que estén autorizados (párr. 2.º del art. 294), pero la repetición de estos actos hace presumir la existencia de ese poder 1'; e) Si están encargados de la recepción ele las merca11cías, sus actos relativos a esa recepción sin protesta e11 cua11to a defectos ele calidad o cantidad vinculan al principal (art. 295 en relación con los 336 y 342 del C. ele c.). Normas éstas sobre los dependientes ele comercio que han perdido en gran medida su vigor, al menos en su aspecto externo, es decir, en lo relativo a su poder de representación frente a terceros, por la doctrina jurisprudencia! a la que nos hemos referido. 2. Los representantes de con1ercio (en ocasiones llamados «agentes», viajantes o co11 otras deno1ninacio11es) son las personas físicas encargadas de la promoción ele contratos u operaciones li.tera del establecimiento del empresario. En la relación jurídica co11 el e1npresario, los representa11tes tienen la consideración legal ele trabajadores, que deben actuar siguiendo las instrucciones del principal. Conviene inclicat; no obstante, que esta relación laboral bien puede ser de carácter ordinario -es decir, igual a la del resto de los trabajadores de la empresa- o bien de carácter especial. Esta relación laboral especial, prevista en el art. 2.º, nüm. l.", apartado .f! del Estatuto de los Trabajadores, está regulada en la aclualidad por el R.D. 1438/1985, de 1 de agosto. Las notas principales de esa relación laboral especial son las siguientes: a) El representante ha de prestar sus servicios a favor de un empresario (o de varios) siguiendo sus instn1cciones, pero sin strjeción a jornada laboral 1 aun cuando tiene

derecho al descanso scnl<.uul.l y al disfrute de las vacaciones anuales; b) El representante de con1ercio no (~asun1e el riesgo y ventura)) de las operaciones que promueve, lo que significa, por un lado, que no vincula al empresario, ya que se litnita a U'ansmitir los pedidos de los clientes, los cuales serán aceptados por éste o no; y por otro, que frente al cliente no se co1npro1nctc al ctunplimiento de la operación; e) Su actuación ha de limitarse nonnahnentc a una zona o demarcación territorial, en ferina exclusiva o no; d) Su retribución esta11t formada por las co1nisiones de las operaciones en que hubiera intervenido y que sean aceptadas por el empresario, con el que podrá pactar tarnbién otras clases de retribución (v. gr., nlediante una cantidad fija, co111pensacioncs de otro tipo, etc.); e) El empresario deberá proporcionar al representante los insu·ument.os de trabajo (muestrario, etc.) precisos para el desarrollo de la actividad pactada; f) El representante tiene derecho a que se reconozca por su empresa la clientela que haya obtenido como consecuencia de su trabajo; g) El contrato podrá tener una duración deternlinada -que puede

15. STS de 9 de enero de 1951. 149

) I

F. S1iNCHEZ CALERO/] SiÍNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

ser prorrogada- o bien un carácter indefinido; h) En el supuesto de extinción del contrato, con independencia de la inde1nnización que pudiera corresponderle por «despido improcedente», el representante tendrá derecho a una inde1nnización especial por la clientela, cuando concurran ciertas circunstancias (v. art. 11 R.D. 1438/1985).

III.

DEBER DE INFORMACIÓN DEL EMPRESARIO

El régimen comunitario ha impuesto un deber del información del empresario a los trabajadores de s11 empresa no siinplemente respecto a algunos aspectos relativos a la organización del u·abajo, sino también sobre aspectos de la marcha financiera de la misma, de modo especial cuando se prodnce insolvencia de la empresa, y también sobre los que suelen llamarse con carácter general cambios estructurales de la organización de la empresa. Tal deber del e1npresario se enc11entra fundado en n11estro ordenamie11to sobre la base del aspecto activo del derecho de los u·abajadores a la «información, consulta y participación en la empresa» [art. 4.1 letra g) del Estatuto de los Trabajadores], qt1e ha concretado ese derecho, entre otros aspectos, en la información que se ha de efectuar por el empresario al Comité de empresa (arts. 64 y 65 del Estatuto de los Trabajadores). Sin entrar en el detalle de esa información, que se completa por ou·as disposiciones, se ha de resaltar el deber del empresario de algunos aspectos sobre los qne ha de centrarse esa información: Lº Una información trimesu·al al Comité de empresa sobre la evolución general del sector económico a q11e pertenece la empresa; situación económica de la empresa y la evolución reciente y probable de sus actividades; las previsiones del empresario de celebración de nuevos contratos. 2.º El comité de empresa, con la periodicidad que proceda en cada caso, tendrá derecho a conocer el balance, la cuenta de resultados, la memoria y, en el caso de que la empresa adopte la forma de sociedad por acciones o participaciones, los demás clocumentos q11e se den a conocer a los socios, y en las mismas condiciones q11e a éstos. 3. 0 El co1nité de empresa te11drá derecho a e1nitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por éste, no solamente en cuestiones que afectan a la organizació11 del trabajo como las reestructuraciones de plantilla, el traslado total o parcial de las instalaciones, sino también los procesos de fl.1sión, absorción o modificación del estatus jurídico ele la empresa que implique cualquier incidencia que pueda afectar al volumen del empleo. Por otro lado, se impone al comité de empresa el deber ele sigilo fuera del ámbito y de los fines que motivan la información por el empresario. 150

Capítulo 8

Registro Mercantil SUMA!UO:

l.

l. NOCIÓN, FUNCIONES Y ORGAl"IIZACIÓN DEL REGISTRO MERCAl'H'IL. A. Noción y funciones. a. El Registro como instrumento de publicidad legal. b. Actos inscribibles. c. Otras funciones asignadas al Registro. B. Organización del Registro Mercantil. a. Registros territoriales. b. El Registro Mercantil Central. c. Otros Registros. 11. PROCESO DE INSCRIPCIÓN. A. Presentación de los documentos. B. Calificación y práctica del asiento solicitado. III. EFICt\CIA DE lA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO. A. Eficacia del Registro como instru1nento de publicidad. B. Eficacia legiti1nadora. C. Eficacia de la inscripción respecto al hecho inscrito ,

NOCIÓN, FUNCIONES Y ORGANIZACIÓN DEL REGISTRO MERCANTIL

AA. W., Derecho registra! internacional. Homenaje al Prof Rafael Arroyo (Madrid 2003); ARENAS GARCÍA, R., Registro Mercantil y Derecho del Comercio Inte1c nacional (Madrid 2000); AvrLA NAVARRO, P., El Registro mercantil, 2 vols. (Barcelona 1997); ARRUÑADA, B., «Fundamentos institucionales de la co11tratación empresarial: U11a teoría del Registro Mercantil», R.D.1\1., 278, 2010, p. 1291 y ss.; BARRERO RODRÍGUEZ, E., «Un apunte sobre la naturaleza de la función registra! y de los procec,!imientos a través de los que desarrolla. La conveniencia de un debate», R.C.D.I. 690 (2005), p. 1195 y ss.; BERCOVITZ, A., «El principio de u·ansparencia en el derecho mercantil», en Est. Hom. Muñoz Planas, p. 99 y ss.; BERCOVITZ, A./BARBA DE VEGA, J./BERCOVITZ kvAREZ, R., Sociedades mercantiles (Cizur Menor 2013), p. 125 y ss.; CABANAS TREJO, R., «La aplicación de la reforma mercantil por la Dirección General de Registros y del Notariado», A.A.i\!I.N. t. XLI (2003), p. 129 y ss.; CASADO BURBANO, P., Los principios registrales mercantiles (Madrid 2002); GARCÍA-HINOJAL LóPEZ, v. J. y RODRÍGUEZ PARADA, A. !., «Introducción del depósito de las cuentas anuales en el registro mercantil, registros de bienes muebles y oficina liquidadora» (Madrid, 2003); LANZAS, J., «El Reglamento del Registro Mercantil. Estudio especial de las anotaciones preventivas», en AA. W., Estudios jurídicos, p. 219 y ss.; MÉNDEZ GONZÁLEZ, F. P., «La función económica de los sistemas registrales», R.C.D.1., 671 (2002), p. 875 y ss.; OLIVA RODRÍGUEZ, A.M., «Re151

F. SÁNCHEZ CAll."'ROIJ. S1ÍNCHEZ-Ct\LERO GUIL!\RTE: Instituciones de Demcho Mercantil

flexiones acerca del principio de legalidad», R.C.D.l., 657 (2000), p. 481; ÜLIVENCIA, M., «La inscripción del comerciante individual en el Registro Mercantil», R.D.M., 71 (1959)' p. 61 y ss.; PAU PEDRÓN, A., La publicidad 1Vgistral (Madrid 2001); PAZ-ARES, C., «La reforma del Registro Mercantil», Est. Val/et de Goytisolo, VI, separata; GARCÍA TuÑÓN, A. M. «Gobierno corporativo, información económica y registro mercantil» (Madrid 2006); ZURITA Y SÁENZ DE NAVARRETE, J., «Sobre los créditos inscribibles en el Registro Mercantil», R.D.B.B., 12 (1983), p. 857 y ss. El régimen del Registro Mercantil se reformó ampliamente, por medio ele la nueva redacción ciada por la Ley 19/1989, ele 25 ele julio, a los artículos 16 a 24 del C. ele c. y por el Reglamento del Registro Mercantil aprobado por R.D. 1784/1996, ele 19 ele julio, con importantes modificaciones posteriores (incluida la revisión ele las referencias numéricas a los artículos ele los textos ele normas derogadas como consecuencia de la aprobación ele la L.S.C.; v. disposición final segunda). Estas disposiciones han alterado la naturaleza del Registro Mercantil, en especial respecto a su antigua concepción, en el sentido de qne se ha ele destacar la preocupación por fortalecer su carácter como Registro ele personas y ele algunos actos, en lo que ha incidido la Primera Directiva comunitaria en n1ateria de sociedades1, que ha acentuado el facilitar el conocitriiento efectivo por parte ele los terceros ele los actos esenciales ele las sociedades y en general ele los empresarios. Por otro lacio, se ha ele hacer notar que se han ampliado las funciones del Registro Mercantil, ele manera que se ha realzado la importancia ele esta Institución. Noción y funciones

A.

Podemos definir el Registro Mercantil corno la institución administrativa que tiene por objeto la publicidad oficial de las situaciones jurídicas ele los empresarios en él inscritos, además ele otras funciones que le han sido asignadas por la Ley. El Registro como instrumento de publicidad legal

a.

La función primordial del Registro Mercantil es ser un instrumento ele la publicidad legal ele determinadas situaciones jurídicas ele los empresarios, tanto

l.

Directiva 68/51/CEE, modificada por las directivas 2003/58/CE y 2006/99/CE que tratan de proteger los intereses de los socios y los terceros. La Directiva 2012/17 /UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de junio de 2012, 1nodifica la Directiva 89/666/CEE del Consejo y las Directivas 2005/56/CE y 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la interconexión de los registros centrales, 1nercantiles y de sociedades.

152

/

/

8. Registro Mercantil

personas fisicas como jurídicas, referidas tales sit11aciones no simplemente a su existencia, sino ta1nbién a sus vicisit11des posteriores, lo que comprende también el momento de su cese en la condición de empresarios.

La expresión de «publicidad legal» se llegó a entender en el régimen del R.R.M. de 1956 en el sentido de presumir, de forma que puede calificarse como excesiva, que todo lo inscrito en los libros del Registro mercantil era conocido por todos'. Tras la reforma del régimen del Registro Mercantil efectuada por la Ley 19/1989, y por sus modificaciones posteriores, se ha racionalizado el conocimiento de lo inscrito en él. A tal efecto, ha de considerarse de gran importancia la publicación del B.O.R.M.E. que publica los actos que se inscriben en el Registro. La publicación del B.O.R.M.E. se efectúa desde enero de 2009 en edición electrónica, que tiene carácter de oficial y auténtica, lo que ha potenciado la publicidad de lo inscrito en el Registro. No obstante, ha de hacerse notar que, por regla general, la publicación en el B.O.R.M.E. no se hace 1nediante una reproducción literal de la inscripción de los actos inscritos, sino, de un extracto de los mismos mediante una referencia a la naturaleza del acto inscrito. Por lo que a través del B.O.R.M.E. no podremos conocer el texto completo de las inscripciones, sino que la publicación estará limitada a la naturaleza del acto inscrito (v. gr. de que se ha constituido una determinada sociedad, que ha dado un apoderamiento etc.), pero no a los términos de la inscripción. Para conocer estos términos será precisa la cons1llta por ordenador, media11te una nota simple informativa o una certificación del asiento (arts. 77 a 79 R.R.M.). De lo expuesto, podemos deducir que la publicidad legal tiene de hecho una eficacia mayor si bien la pres11nción de s11 conocimiento tiene un n1enor alcance en el sentido de entender que los asuntos cuya inscripción es obligatoria y se inscriben en el Registro son oponibles a los terceros de buena fe desde la publicación en ese Boletín (art. 21 del C. de c.). Lo que se matiza diciendo que en caso de discordancia enu·e el contenido de la publicación y el contenido ele la inscripción, los terceros de buena fe podrán invocar la publicación si les fuera favorable, presumiéndose la buena fe del tercero «en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia enn·e la publicación y la inscripción» (apartados 3 y 4 del artículo 21) 3• 2.

El artículo 2 del R.R.M. aprobado por D. 14 de diciembre 1956, derogado por el RD

1597 /1989, de 29 diciembre, declaraba que «Se presume que el contenido de los libros del H.egistro es conocido por todos, y no podr;:í invocarse su ignorancia)>. Debe recordarse que durante la vigencia del Reglamento de 1956 (y los anteriores) no se publicaba el B.O.R.M.E. 3. La STS de 18 de marzo 1999 (RJ 1999, 1858) declara en su fundamento cuarto «Hasta 1989 lo que se presu1nía era que todo el mundo conocía el contenido del registro, pues

153

F. SÁNCHEZ Ci\IERO/J. StÍNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho iVIercantil

Por otro lado, se ha de hacer notar qne la normativa de la publicidad de este registro se ve enmrbiada en cierto modo por la aplicación subsidiaria del Reglamento Hipotecario, aun cuando tal aplicación se ha visto mitigada por la doctrina de la propia D.G.R.N. en el sentido de que al no tratarse en el caso del Registro Mercantil de un registro de bienes, sino esencialmente de personas, algunos principios registrales debían ser objeto de una interpretación restrictiva·'.

b.

Actos inscribibles

Son objeto de inscripción en el Registro Mercantil los empresarios individua-les y sociales, así como determinados actos y contratos de los mismos que establezca la Ley. El artículo 16 del C. de c. hace una enunciación de estos empresarios añadiendo la indicación que puede inscribirse cualquiera otra persona, natural o jurídica que disponga la Ley. Igual condición ele sometimiento por lo dispuesto por la Ley establece el artículo 16 con relación a los actos y con tratos iI1scribibles.

Es importante hacer notar que la inscripción ele los empresarios sociales es obligatoria, mie11tras que la de los en1presarios individuales es potestativa con excepción del naviero (art. 19 C. ele c.). En el caso ele los empresarios sociales (dentro ele los cuales se comprende a las entidades ele crédito ele seguros, ele garantía recíproca, sociedades ele inve1~ sión colectiva, agrupaciones ele interés económico y sociedades profesionales), se ha de inscribir el acto constitutivo y sus modificaciones, así como otros actos determinados por las Leyes o el Reglamento. Co11 relació11 al empresario individual, el hecho de que s11 inscripción sea

potestativa hace que se practiquen pocas inscripciones de los mismos, a pesar del efecto ele que el empresario no inscrito no puede pedir la inscripción ele ningún documento en el registro mercantil ni aprovecl1arse de sus efectos legales. Respecto al naviero no inscrito se dice en el artículo 19.3, ele forma equívoca, que el naviero «responderá co11 todo su patrimonio de las obligaciones contraídas». Decimos q11e esta form1llació11 es equívoca porque ese principio ele responsabilidad universal es válido para todo naviero, inscrito o no. Lo que en realidad el Código ha querido decir, es que el naviero no inscrito no podrá

4.

éste es público para todo el que tiene interés conocido. Desde la reforma, para destruir la presunta buena fe del tercero hay que probar (se produce un desplazainiento de la carga de la prueba, frente a la presunción anterior) que conocía el acto inscrito y no publicado»·; v. en sentido simila1; entre otras, la de 31 marzo 2006 (RJ 2006, 5299). En este sentido, Res. D.G.R. 26 mayo 1998 (RJ 1998, 4459), 4junio 1998 (RJ 1998, 6583); 5 abril 1999 (RJ 1999, 2191); 23 diciembre 1999 (RJ 1999, 9423); 21 marzo 2002 (RJ 2002, 5889).

154

( 8. Registro Mercantil

acogerse, ei1 los casos concretos previstos por la Ley, a los rriismos sistemas de limitación de responsabilidad en ella establecidos (v. Cap. 66, ap. III). c.

Otras funciones asignadas al Registro

El Registro Mercantil, además de ser instrumento de publicidad, tiene asignadas las f11nciones siguientes: l. El Registro Mercantil está encargado de la legalización de los libros de los empresarios (art. 16.2 del C. de c. y arts. 2 y 329 y ss. del R.R.M.). Función ésta que tradicionahnente venían ejerciendo los Juzgados (el art. 40 del C. de c. de 1829 la asignó originariatnente a los «Tribunales de Cornercio)>, en 1868 a los <juzgados», el art. 36 del C. de c. en 1885 al <juez municipal» y posterior1nente en 1973 a los «órgru1os de !ajusticia municipah>), Legalización que, en general, ha desaparecido en casi todos los países por ser engorrosa para la llevanza de la contabilidad por los e1npresarios, por lo que se preconizó su supresión en el nuestro. Frente a esta orientación, el artículo 27 del C. de c., en su redacción por la Ley 19/1989, ha 1nantenido la legalización de los libros de los empresarios, e incluso la ha reforzado con un control superior por parte del Registro Ñlercantil, el cual no sólo debe efectuar tal legalización, sino que ha de llevar un libro de legalizaciones [cfr. art. 27.4 del C. de c. y letra b) del art. 23 del R.R.M.].

2. Otra función asignada al Registro Mercantil es el nombramiento de expertos independientes para la valoración de las aportacio11es no dii1erarias a sociedades anónimas o comanditarias por acciones y para los supuestos de f11sión o escisión de sociedades (v. arts. 338 a 349 del R.R.M. sobre nombramiento y actuación de estos expertos). Aunque el nombramiento de expertos por el Registro Mercantil estaba inicialmente previsto para actos u operaciones societarias, es de destacar su utilización en otros ámbitos de la legislación mercai1til, en donde los intereses en juego aconsejan recurrir a una opinión profesional emitida por un experto independiente e itnparcial elegido por el registrador. A n1odo de eje1nplo cabe nlencionar la designación de expertos que deben informar los acuerdos ele refinanciación previstos en la legislación concursa! (v. tomo II, Cap. 62).

3. El nombramiento de los auditores por los administradores o por cualquier socio cuando la junta general no los hubiere designado antes de que finalise el ejercicio a a11ditar o en otros supuestos previstos por las normas vigentes. 4. El depósito y la publicidad de las cuentas anuales de las sociedades de capital y de los grupos de sociedades es otra función atribuida por la Ley al Registro Mercantil, en aplicación de las Directivas e11ropeas en esta materia. Estos docu1nentos han de depositarse en el Registro Mercantil del domicilio de la Sociedad una vez aprobados, y se han de conservar por el Reg·istro durante el

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F. SÁNCHEZ CALERO/). SÁNCHEZ.Ct\LERO GUII.ARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

plazo de seis años, a contar desde la publicación en el B.0.R.M.E. del anuncio de que las sociedades han cumplido con su obligación de depósito. Cualquier persona interesada podrá obtener copia de estos docu1nentos.

Se prevé por el artículo 366.1 del R.R.M. que el depósito de estos documentos se sustituya por la entrega de un soporte magnético. Igualn1ente, se prevé que los Registradores puedan sustituir la conservación inaterial de los docu111entos por su incorporación a procedimientos infor1náticos (art. 377). El conocitniento en es~ tos casos de tales documentos se hc.u'á inediante las tenJ?.inales de los ordenadores

instalados en la oficina del Regisu·o (art. 79 del R.R.M.), sin perjuicio de que el interesado pueda obtener una certificación de ellos expedida por el Registrador

(cfr. art. 369 del R.R.M.). 5. En el ámbito concursa! y dentro de la atención que han merecido los llamados acuerdos de refinanciación, la posibilidad de homologación judicial de los mismos o el régimen especial que reciben en materia de rescisión se hace depender de que el acuerdo correspondiente haya sido informado favorablemente por un experto independiente que deberá designar el Registrador mercantil (v. Capítulo 62, ap. IV). La intervención de este experto debe servir para asegurar que los acuerdos de refinanciación homologables o no rescindibles se corresponden con la finalidad de contribuir a la viabilidad de la empresa. B.

Organización del registro mercantil

La organización del Registro Mercantil estú constituida por Registros Mercantiles territoriales, que, salvo casos especiales, se llevan en las capitales de cada una de las provincias españolas, y un Registro Mercantil Central. Todos los Registros están bajo la dependencia administrativa del Ministerio de Justicia y, dentro de él, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (art. 1 delR.RM.). a.

Registros territoriales

Es competente para la inscripción del empresario (y, en general, ele los sttjetos inscribibles) el Registro correspondiente a su domicilio, e igual criterio se aplica para la legalización de los librós y el nombramiento de expertos y auditores (art. 17 del R.R.M.). En los Registros territoriales se llevarán los libros señalados por el R:R.M. (Diario de presentación, de inscripciones, de legalizaciones, de depósito de cuentas, de nombramiento de expertos independientes y auditores, índices e inventario, art. 23). Los Registradores mercantiles que tengan a su cargo los Registros territoriales son los únicos que pueden certificar ele los asientos de su propio Registro, 156

8. Registro Mercantil

así como de los documentos archivados o depositados en él, siendo la certificación el único medio de acreditar de forma fehaciente el contenido de los asientos del Registro (art. 77 del R.R.M.), si bien la publicidad del Registro puede realizarse también mediante nota simple informativa del asiento o la copia de los documentos archivados o depositados, que expedirá el Registrador (art. 78 del R.R.M.). También podrán consultarse los datos relativos al contenido esencial de los asientos por medio de terminales de ordenador (art. 79 R.R.M.). b.

El Registro Mercantil Central

El Registro Mercantil Central -como indica el preámbulo del R.R.M.- aglutina en su archivo los datos de todas las inscripciones que se practican en los Registros territoriales, lo que facilita la búsqueda de información cuando se desconoce el domicilio ele los sltjetos inscribibles. Por ello se dice que este Registro, además ele otras f11nciones, tiene por o~jcto «la ordenación, u·ata1niento y publicidad meramente informativa ele los elatos que reciba ele los Registros Mercantiles» (art. 323 R.R.M.). Los titulares del Registro Mercantil CerlU"al con los rec11rsos de su régimen arancelario (<proveerán lo i1ecesario para la adecuada instalación y la permanente adaptación técnica y operativa» (art. 383). El funcionamiento ele este Registro se regula por el R.R.M. que ha sido modificado en diversos puntos. El Registrador del Registro Mercantil Cenu·al (sin perjuicio de lo que a continuación se dirá sobre las «denominaciones>)) no puede expedir certificaciones de su contenido, sino notas informativas del mismo referidas exclusivamente a elatos de empresarios individuales, sociedades o entidades determinadas (art. 382). El Registro Mercantil Cenu·al funciona mediante procedimientos informáticos en todo lo referente al archivo y tratamiento de datos (art. 381 R.R.M. y art. l.º ele la Orden de 30 ele enero de 1991). Este Registro aglutinará los datos que mediante soportes magnéticos le envíen los Registros territoriales. Los elatos que han ele remitirse por éstos al Registro Cenu·al, dentro de los tres días hábiles siguientes a aquel en que se haya practicado el asiento correspondiente, están detallados en los artículos 384 a 393 del R.R.M. Son funciones de este Registro Mercantil Central:

l. Llevar una sección ele «denominaciones ele sociedades y entidades inscritas», que tiene por finalidad esencial el procurar que no se inscriban sociedades o entidades con denominaciones idénticas o c¡ue puedan inducir a error y, en general, que puedan adoptar una denominación que las leyes prohíben (cfr. arts. 395 y ss. del R.R.M.). Para ello, el Registro Mercantil Central, a la vista ele la solicitud ele una determinada denominación por parte de una entidad que se va a constituir o que desea cambiar de dcnon1innción, expedirá t1na certificación qne expresará si la denominación que se desea adoptar figura o no regisu·acla. 157

F. SIÍNCHEZ CALERO!]. SIÍNCHEZ.CALERO GUILllRTE: Instituciones de Derecho i'vfercantil

La solicit1ld de certificación puede referirse a una sola denomiI1ación o a varias, hasta el máximo de tres (cfr. arts. 409 y ss. del R.R.M.).

2. La publicación del B.O.R.M.E., en el que se han de publicar los datos previstos por la Ley y el R.R.M. (art. 420 del R.R.M.). Este Boletín -previsto en la reforma del Código en 1973, pero que no se llevó a la práctica- es exigido por las Directivas de la UE, para que el Registro Niercantil pueda ser, de for1na 1nás eficaz, instn1mento de notificación; es decir, para que los interesados puedan conocer 1nás fácihnente el contenido del Registro Nlercantil. Ade1nás, este Boletín publica un conjunto de «anuncios y avisos legales», con un alcance diverso. Por ello, en el Boletín se distingue la sección l.'\ que recoge los actos inscritos y publicados ~n el Registro Niercantil, y la 2.\ de anuncios y avisos legales de actos que no causan inscripción en el Registro Mercantil, pero cuya puM blicación en dicho Boletín viene impuesta por la Ley (arts. 420 a 422 del R.R.M.). El B.0.R.M.E., como se ha dicho, desde el 1 de enero de 2009 se efectúa su publicación mediante edición electrónica que tiene carácter oficial y auténtica.

La publicación de los actos s1tjetos a inscripción en el B.O.R.M.E. tiene una especial importancia respecto a la eficacia legitimadora del Registro con relación a los actos y contratos inscritos, ya que sólo serán oponibles a los terceros de buena fe, con las excepciones que luego se dirán, a partir de los quince días siguientes a su publicación (arts. 21 del C. de c. y 9 del R.R.M.; v. ap.Ill, B). 3. Expedir notas informativas sobre los elatos que posea de empresarios individuales, sociedades o entidades determinadas. Se trata de una publicidad formal que tiene un alcance limitado, sin que pueda expedir certificaciones sobre esas informaciones, salvo las referidas a las denominaciones (art. 382 R.R.M.). Respecto a los datos contenidos en la Sección de denominaciones, el Registro Mercantil Central tiene plena competencia. Cualquier persona puede solicitar al Registro Mercantil Central los datos concretos que afecten a un empresario o entidad. La petición de infor1nación se hará por escrito, ajustada a un n1odelo oficial, que puede presentarse directamente en el llegistro Mercantil, por correo o telecopia. El H.egistro Mercantil Central expedirá dentro del plazo de veinticuatro horas una nota silnple en la que indicará los datos solicitados, el Registro Mercantil donde se encuentra inscrito el empresario o la entidad a que se refiera y el B.0.R.M.E. en el que se hayan publicado (arts. 28 y 29 de la O. 30 de diciembre ele 1991). El Registró Mercantil Central proporciona también al público en general por inedias telemáticos información sobre las inscripciones que los Registros n1erM cm1tiles provinciales le remiten. Para el acceso a tales datos es preciso suscribir el correspondiente convenio entre el usuario y el Registro Mercantil Central, que facilita a aquél una clave a los efectos de tener dicho acceso. Este procediiniento de conocüniento de todos los elatos que obran en el Registro Mercantil Central hace de éste un instnunento de publicidad más eficaz, que con el progreso técnico en el

158

8. Registrn Mercantil campo de la telemática se incren1entará no sólo en el áinbito español, sino tarnbién en relación con el acceso a otros Registros sin1ilares de los Estados 1nie1nbros de la Unión Europea. El Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España proporciona igualmente por vía tele1nática una eficaz y amplia infonnación sobre las inscripciones en los distintos Registros lvfercantiles y de la Propiedad. Los Registros ele la Co1nisión Nacional del Mercado de Valores (C.N.M.V.) -independientes del Registro lVIercantil- ofrecen ya la posibilidad de acceso gratuito y completo a través de Internet a todos los datos que figuran en ellos.

4. El Registro Mercantil Central tiene atribuidas otras funciones complementarias tendentes al estudio y propuesta de mejoras del funcionamiento del Regisu·o (art. 30 de la O. 30 de diciembre de 1991). c.

Otros Registros

FERNÁNDEZ DEL Pozo, L., El Registro de Bienes Muebles (Madrid 2004); GóMEZ GÁLLIGO, F.J., «El Registro de Bienes Muebles», R.C.D.l., 657 (2000), p. 973; MARTÍNEZ-GIJÓN !VlAGHUGA, P., «El registro de bienes muebles», en Tratado de Derecho Mercanti~ vol. 2 (Madrid 2006). Ha quedado indicado que la Ley 19/1989, de 25 ele julio, sobre adaptación de la legislación mercantil en materia de sociedades a las directivas de la CEE, previó el establecimiento de un Regisu·o de la Propiedad Mobiliaria en el que habrían de unificarse los Registros de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento y los libros de buques y aeronaves que venían llevando los Registros Mercantiles (Disp. Ad. 2.' de la Ley 19/1989). El régimen del Registro de Bienes Muebles se encuentra contenido en la Disp. Ad. única del RD 1828/1999, ele 3 de diciembre. Este Registro público no está destinado a ser un simple instrumento de publicidad de gravámenes sobre ciertos bienes muebles, sino que se ha pretendido co11cebir co1no lln «Verdadero Registro de titularidades». Está integrado por distintas Secciones, que son la de buques y aeronaves, la de automóviles y otros vehículos de motor, la de maquinaria industrial, establecimientos mercantiles y bienes de equipo, la de otras garantías reales y la del Registro de Condiciones Generales de la Contratación". En cada una de dichas Secciones resultará de aplicación la normativa específica reguladora de los actos o derechos inscribibles que afecten a los bienes o la correspondiente a las condiciones generales de la contratación. Así, se han concretado ya los datos de identificación de los buques que han de ser remitidos al Registro Central de

5. La Res. D.G.R. de 29 enero 2003 (JUR 2003, 96283), niega el acceso al «Registro de Bienes i\1uebles de las prohibiciones de disponer -y, por extensión, las transnlisiones y gravá1nenes- sobre las acciones de sociedades anónimas y participaciones sociales de sociedades de responsabilidad limitada)>.

159

F SÁNCHEZ CALERO!]. SÁNCHEZ-CtlLERO GU!LARTE:

Instituciones de Demcho Mercantil

Bienes Muebles'. Dentro de este nuevo Registro de Bienes Muebles ha quedado integrado el Registro de Ventas a Plazos de Bienes Muebles, que fue creado por el artículo 23 de la derogada Ley de 17 de julio de 1965, sobre venta a plazos de bienes muebles (v. Disp. Ad. única de la Ley 6/1990, de 2 dejulio, sobre modificación de la Ley 50/1965, como la Disp. Ad. tercera de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles). Con relación al Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, la vigente Ordenanza fue aprobada por medio de la Orden de 19 de julio de 1999. La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la conn·atación (LCGC), creó el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, cuya organización se rige por el ya mencionado Real Decreto 1828/1999. La inscripción de las cláusulas de las condiciones generales en dicho Registro es, en principio, potestativa, pero el Gobierno podrá imponer la inscripción obligatoria de las condiciones referentes a determinados sectores específicos de la contratación. TI.

PROCESO DE INSCRIPCIÓN

AA. W., El procedimiento ante el Registro de la Propiedad y el Registro Mercantil (Dir. GONZÁLEZ PÉREZ) (Madrid 2005); GARRIDO CERDÁ, E., «La calificación registra! mercan tih, Anales de la Academia i\!Iatritense del Notariado, tomo XXXI, p. 303; GoNZÁLEZ PÉREZ, J., El reczmo administrativo contra las calificaciones negativas mgistrales (Madrid 2006); GUILARTE GUTIÉRREZ, V., «La responsabilidad del Registrador en el ejercicio de la función calificadora: sn necesaria persistencia en el beneficio del usuario», B.C.R.E., 156 (2009), p. 727 y ss.; MARTÍNEZ CAÑELLAS, A. y MATEO FERNÁNDEZ, J. L., «La firma electrónica en el ámbito ele los Notarios y Registradores de la Propiedad, Mercantiles o de Bienes Muebles a la luz de las novedades introducidas por la Ley 24/2002, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social», RC.E., 37 (2003), p. 3 y ss.; OLIVENCIA, M., El fJrincipio de tracto sucesivo en el Registro Mercantil (Madrid 1972), p. 189 y ss.; RAJOY, E., La calificación registra! en el marco de la Unión Europea (Madrid 2005); SÁNCHEZ· PEco,J., «La función judicial en el recurso contra la calificación del Registrador», RC.D.I., 657 (2000), p. 621. A.

Presentación de los documentos

La inscripción en el Registro Mercantil, como se ha indicado, tiene can\ctcr obligatorio para todos los empresarios y otros sujetos indicados en el artículo 81 del R.R.M., salvo en los casos en que expresamente se disponga lo contrario, 6. V. la Instrucción de la D.G.R. de 26 de abril de 2001, BOE de 11 de mayo.

160

8. Registro iVIercantil lo que sucede en el supuesto del empresario individual. Por regla general, la inscripción deberá procurarse dentro del mes siguiente. al otorgamiento de los documentos necesarios para la práctica de los asientos (art. 19.2 del C. de c.; sin embargo, para los acuerdos inscribibles de las sociedades el art. 26.3 del C. de c. reduce el plazo a ocho días). La inscripción sólo se practicará en virtud de documento público, salvo en los casos excepcionales en que la Ley y el R.R.M. autoricen la inscripción mediante documento privado (art. 18.l del C. de c. y art. 5 del R.R.M.; cfr. art. 93 sobre inscripción del empresario individual mediante simple declaración). Sólo deben tener acceso al Registro los documentos que se refieran a actos o contratos determinados por las leyes y el R.R.M. [letra a) del art. 2 del R.R.M.]. Al ser el Registro Mercantil un registro de personas, se inscriben también en la hoja del empresario, además de actos y contratos, lo que el propio R.R.M. llama «circunstancias" (cfr. arts. 81.2 y 87.3.º), es decir, determinados hechos (v. gr., el fallecimiento del empresario, art. 93 del R.R.M.). Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que se prodt1ce una interrelación entre los asientos q11e afecten a un mismo empresario, lo que el artículo 11 del R.R.M. califica como «tracto sucesivo», que implica que para inscribir actos o contratos relativos a un st~eto inscribible será precisa la previa inscripció11 del s1tjeto; q11e para inscribir actos o contratos modificativos o extintivos ele otros otorgados con anterioridad será precisa la previa inscripción de éstos; y que, igualmente, para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores también será precisa la previa inscripción de éstos. El R.R.M. trata de facilitar la presentación de los documentos para su inscripción, diciendo que quien presente un documento inscribible en el Registro Mercantil será considerado representante de quien tenga la facultad o el deber de solicitar la inscripción (art. 45.1; cfr. arts. 19. l y 26.3 del C. de c. y 88 y 108 del R.R.M.). Los documentos deben presentarse en el Registro competente, que, como sabemos, es el del domicilio del empresario (art. 17.1 del R.R.M.), pero, si concurren razones de urgencia o necesidad) pueden presentarse en otro Registro Mercantil o de la Propiedad del distrito en que se haya otorgado el documento, para que los remita al Registro competente (arts. 46 y 47 del R.R.M.). Presentados los documentos, se entregará un recibo que expresará la clase de títulos recibidos, el día y la hora de presentación, extendiéndose por el Registrador en el Diario el correspondiente asiento de presentación (arts. 41 y ss. del R.R.M.). La fecha del asiento de presentación tiene importancia, ya que, si se llega a la inscripción definitiva, aquella fecha sirve como fecha de la inscripción, y si hay varias inscripciones de igual fecha, se determinará la prioridad atendiendo a la hora de presentación (art. 55 R.R.M.) 7• 7. V., entre otras, Res. D.G.R. 16 de septiembre ele 1997 (RJ 1997, 6903).

161

F. S!ÍNCHEZ CJ\LERO/J S!ÍNCHEZ-CJ\LERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

B.

Calificación y práctica del asiento solicitado

Al Registrador corresponde efectuar la calificación de los documentos presentados, lo que implica, en definitiva, decidir sobre si el hecho del que se solicita el Registro tiene los requisitos exigidos por la Ley para ser regisn·ado. O dicho de otra forma, si conforme a la Ley procede practicar o no el asiento solicitado. El art.18.l del C. de c. nos dice que los Regisn·adores calificarán bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase e11 cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad y la legitimación de los que los otorguen o suscriban y la validez de su contenido, por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro (cfr. arts. 6, 58 y ss. del R.R.M.). Calificación que ha de efectuar el Registrador co1nprobando si el acto o negocio que pretende acceder al Registro cun1ple con las exigencias establecidas por las normas legales y reglamentarias, y para ello puede tener en cuenta no sólo los documentos que inicialmente le hayan presentado, sino ta1nbién los auténticos relacionados con éstos y presentados después.

El artículo 18 del C. de c., cuyo texto ha sido modificado en diversas ocasiones, señala el plazo para calificar e inscribir indicando que, a tales efectos, el plazo máximo será de 15 días contados desde la fecha del asiento de presentación. Pero si el tít1llo hl1biera sido retirado antes de la Íl1scripción, t11viera defectos subsanables o existiera pendiente de despacho un título presentado con anterioridad, el plazo de 15 días se computará desde la fecha de la devolución del título, la subsanación o el despacho del título previo, respectivamente. En estos casos, la vigencia del asiento de presentación se entenderá prorrogada hasta la terminación del plazo de calificación y despacho. Si, transcurrido el plazo máximo señalado anteriormente, 110 hubiere tenido lugar la inscripción, el interesado podrá instar del Registrador ante quien se presentó el título que la lleve a cabo en el término improrrogable de tres días o la aplicación del cuadro ele sustituciones previsto en la Ley Hipotecaria. Si el Registrador no aprecia defectos en el título presentado, ha de practicar inmediatamente el asiento o los asientos solicitados (art. 63 del R.R.M.). Fre11te a la inscripción no cabe recurso ad1ninistrativo alguno, pues únicamente puede ser impugnado ante los Tribunales (cfi: arts. 20.l del C. de c. y 7º del R.R.M.). En el caso de que la calificación sea negativa, total o parcialmente, el interesado podrá recurrir ante la Dirección General de los Regisu·os y del Notariado o bien instar la calificación del cuadro de sustituciones previsto en la Ley Hipotecaria. La calificación del tít1llo es t111a función que, como se ha dicho, corresponde al Registrador. El artículo 18.8 del C. de c. prevé que si un Registro Mercantil estuviese a cargo de dos o 1nás Registradores, se proc11rará, e11 lo posible, la uni-

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8. Registro Mercantil formidad de los criterios de calificación, estableciendo determinadas normas a tal efecto. Enu-e ellas se indica que en la calificación negativa el re.gisu-ador a quien corresponda deberá expresar q11e la misma se ha extendido con la conformidad de los cotittilares. Las calificaciones negativas del Regisu-ador y en su caso las resoluciones ele la Dirección General de los RegisU"os y del Notariado en materia del recurso contra la calificación de los registradores serán recurribles ante laj11risclicción civil, siendo ele aplicación las normas del juicio verbal (art. 328.2 ele la Ley Hipotecaria) 8 • ID.

EFICACIA DE LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO

A.LCOVER, G., «El alcance ele la presunción ele exactitud del contenido del Registro Mercantil», Rd.S. 5 (1995); FERNÁNDEZ DEt. Pozo, L. Publicidad material y fe jníblica en el Registro l\!Iercantil (Madrid 2013); JEREZ DELGADO, C., La buena fe registra/ (Madrid 2005); MENÉNDEZ, A., «La buena fe y el Regisu-o Mercantil», Curso de conferencias sobre Registro Mercantil (Madrid 1972), p. 169 y ss.; SEQUEIRA MARTÍN, A., «La eficacia ele la publicidad regisu-al mercantil. (Introducción histórica y Derecho comparado)», R.C.D.I., 629 (1995), p. 1177 y ss.; TORRENT, A., «¿Protección registra! ele hechos no inscritos? A propósito ele la publicidad material negativa (arts. 21 C. ele c. y 9 R.R.M.)», R.C.D.I., 618 (1993), p. 1391. La inscripción en el Registro Mercantil prod11ce determii1ados efectos, a los q11e a contin11ación vamos a hacer referencia y en los q11e se trasluce tu1a clara influencia ele las normas del Registro de la Propiedad en el Régimen del Registro Mercantil, si bien no debe olvidarse -a los efectos interpretativos- que en este caso nos hallamos ante un Registro ele personas y no de cosas. A.

Eficacia del regisu-o como instrwnento de publicidad

El RegisU"o Mercantil tiene como una ele las finalidades esenciales, conforme quedó indicado, que las situaciones jurídicas que la Ley quiere que se inscriban en él puedan ser conocidas por los terceros, con la finalidad ele que la publicidad ele determinados hechos y actos jurídicos tengan determinados 8. V. STS de 3 de enero de 2011 (RJ 2011, 426) que declaró la nulidad de una resolución de la Dirección General dictada con posterioridad al plazo de tres meses previstos por el art. 327.9 Ll-I. El fundamento cuarto de la Sentencia contenía «Esta Sala considera que la cuestión planteada debe resolverse en el sentido de que el transcurso del plazo impuesto a la D.G.R.N. en el artículo 327, párrafo noveno, LI-1 para resolver y notificar el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador determina que se entienda desesthnado el recurso y comporta la nulidad de una resolución del recurso recaída con posterioridad al transcurso de este plazo.>)

163

F. SÁNCHEZ CALEROIJ SÁNCHEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mmmntil

efectos. La función del Registro como instrumento de publicidad legal hacia los terceros tiene, en el caso del Registro Merca11til, una importancia superior a

la de otros medios de notificación, en cuanto que los actos inscritos adquieren una seguridad en beneficio de terceros. La Primera Directiva de la CEE en materia de sociedades insistía en que la publicidad por medio del Registro debe hacer posible que «los terceros conozcan los datos esenciales de la sociedad, así como algunos aspectos relativos a la misma, especialmente la identidad de las personas con pocler para contratar e11 su nombre)).

A tal efecto, el Registro Mercantil es público, en cuanto que por serlo se consiente el conocimiento de SllS asientos. Esta publicidad «formal» se consigue

a través de la consulta de los datos relativos al contenido esencial de los asientos por medio de terminales de ordenador instalados a tal efecto en Ja oficina del Registro (art. 79 del R.R.M.; con anterioridad, el derogado R.R.M. de 1956 preveía Ja «manifestación de Jos libros y documentos del archivo•>, art. 38), en virtud de certificaciones, notas informativas o copias de los documentos archivados (cfr. arts. 12.2, 77y 78 del R.R.M.). En todo caso, ha de hacerse notar que, con el fin de facilitar el conocimiento por terceros del contenido del Registro (la llamada publicidad formal, de gran importancia práctica), se exige, por un lado, que los empresarios sujetos a inscripción obligatoria hagan constar en su documentación y correspondencia «los datos indicadores de su inscripción en el Registro Mercantil» (art. 24.1 del C. de c.) y, por otro, que aparezcan publicados en el B.O.R.M.E. los datos más relevantes de los actos inscritos en los distintos Registros mercantiles, de forma tal que se facilita la información general de dichos actos. Pero por medio de esta publicidad formal pueden alcanzarse los efectos de la publicidad registra], a los que aludimos a continuación. B.

Eficacia legitimadora

El Registro Mercantil cumple una eficacia legitimadora con relación a los actos y contratos inscritos'. El artículo 20 del C. de c. declara que el contenido del Registro se presume exacto y válido. Añade que Jos asientos del Registro están bajo la salvaguardia de Jos Tribunales y producirán todos los efectos mientras no se inscriba la declaración de nulidad de su inexactitud. Sin embargo, la inscripción no convalida Jos actos o contratos nulos con arreglo a las Leyes. Pero, en defensa del principio de buena fe, la declaración de inexactitud o nulidad no perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme a Derecho; entendiéndose que se han adquirido conforme a Derecho los que 9. Sobre la primacía del principio de legitimación y legalidad sobre el de prioridad en el Registro Mercantil, v. Res. D.G.R.N. de 5 de junio de 2012 (RJ 2012, 8817).

164

8. Registro Mercantil

se hayan obtenido en virtud de acto o contrato que resulte válido con arreglo al contenido del Registro (arts. 7 y 8 del R.R.M.). El principio de legitimación tiene como una de sus consecuencias que los actos s1tjetos a inscripción, una vez_ inscritos, son oponibles a terceros incluso de

buena fe. Ahora bien, tal oponibilidad no se produce inmediatamente después de la inscripción, sino, por regla general, a partir de los quince días siguientes a la publicación de la inscripción en el B.O.R.M.E .. Por lo tanto, la publicidad registra! no produce plenamente sus efectos desde el momento de la inscripción, sino que ha de esperarse a la publicación en el B.0.R.M.E .. Esta norma tiene, no obstante, algunas matizacio11es importantes q11e conviene seüalar: a) En primer lugar, que la inscripción de por sí produce una serie ele efectos respecto al hecho inscrito y no afecta a dichos efectos su oponibilidacl respecto a los terceros (arts. 21.1, párrafo final, C. de c. y 9.1 del R.R.M.).

b) En segundo término, porque cuando se trate de operaciones realizadas dentro ele los quince días siguientes a la publicación, los actos inscritos y publicados no serán oponibles a terceros que prueben que no pudieron conocerlos (arts. 21.2 del C. de c. y 9.2 del R.R.M.). e) En tercer lugar, porque en caso ele discordancia entre el contenido ele la publicación y el contenido de la inscripción, los terceros podrán invocar la publicación si les fuere favorable (arts. 21.3 del C. ele c. y9.3 del R.R.M.).

d) Por último, se establece la regla ele la presunción ele la buena fe del tercero, en tanto no se pruebe que conocía el acto s1tjeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción (arts. 21 del C. ele c. y 9.º del R.R.M.). A lo que se debe aüaclir que la falta ele inscripción no podrá ser invocada por quien esté obligado a procurarla (art. 4.2 del R.R.M.).

C.

Eficacia de la inscripción respecto al hecho inscrito

La inscripción, en general, tiene simplemente una eficacia declarativa respecto al hecho o al acto inscrito. Por consiguiente, la situación jurídica recogida en el Registro se perfecciona, por regla general, con independencia ele él. Ciet' tamente, la inscripción produce el efecto, que ya conocemos, ele la legitimación registra!; porque es un efecto propio de la inscripción el presumir que el acto o contrato contenido en el Registro es exacto y válido. Pero, con independencia de ese efecto, como decimos, la inscripción recoge unos actos o contratos cuya perfección en general no depende ele la inscripción en el Registro.

En otros casos, la inscripción se dice que es constitutiva, ya que sirve para perfeccionar determinada situación jurídica. El Registro no se limita a recoger 165

F. SÁNCHEZ CALERO/] SÁNCHEZ-CALERO GUIL!IRTE: Instituciones de Derecho Mercantil

un acto o contrato que ha nacido con independencia de él, sino que tal inscripción es 11110 de los requisitos de forma esenciales para perfeccionar deter1ninada situación jurídica. Tal sucede en el caso de las sociedades de capital (sociedad anónima, de responsabilidad limitada o en comandita por acciones). Antes de la inscripción tendremos una «sociedad en formación», que tie11e una cierta personificación, pero únicamente co1npletará s11 formació11 y adquirirá la personalidad jurídica propia cuando esté inscrita en el Registro (cfr. art. 33 L.S.C.). De ahí que se diga q11e en estos casos la inscripció11 tiene efectos constitutivos del tipo social querido en principio por los socios (v. gr., Sociedad anónima o Sociedad de responsabilidad limitada), hasta el punto ele que, si no se inscribe la sociedad en el Registro transcurrido cierto tiempo, es calificada como «devenida irregular», y sometida a 11n régiinen jurídico diverso del originariamente previsto (cfr. art. 39 L.S.C.).

166

Capítulo 9

Contabilidad de los empresarios SUMARIO:

l.

l. OBLIGACIÓN DEL EMPRESARIO DE LLEVAR UNA CONTABILIDAD. A. Alcance de esta obligación. B. Modificación de las norn1as en materia contable. 11. FOR.i\1A DE LLEVAR LA CONTABILIDAD. A. Libros obligatorios. B. Requisitos en la llevanza de los libros. C. Valor probatorio de los libros. D. Incidencia de la obligación de llevanza de la contabilidad en caso de concurso. III. FORMULACIÓN POR EL EMPRESARIO DE LAS CUENTAS ANUALES. A. Normas sobre las cuentas anuales. B. Referencia a los documentos que constituyen las cuentas anuales. C. Normas sobre valoración de las partidas de las cuentas anuales. D. Responsabilidad por su redacción. E. Verificación de las cuentas auualcs. IV. CUENTAS ANUALES DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES

OBLIGACIÓN DEL EMPRESARIO DE LLEVAR UNA CONTABILIDAD

ALONSO ESPINOSA, F. J., «El deber de documentación de la empresa y de llevanza de contabilidad tras la Ley 16/2007, de 4 de julio», en Est. Hom. Sánchez Andrés, p. 77 y ss.; BISBAL,J., «El interés público protegido mediante la disciplina de la contabilidad», R.D.M., 160 (1981), p. 257 y ss.; BONARDELL LENZANO, R., Régimen juiidico de la contabilidad del emprnsario (Madrid 2012); CEA GARCÍA, J. L., El marco concej;tual contable y JASB: una visión crítica ante la reforma de la contabilidad esj;añola (Madrid 2005); FERNÁNDEZ DEL

Pozo, L., «El nuevo "test de balance" bajo las normas contables

internacionales», R.D.M., 279 (2011), p. 37 y ss.; CARRETA SucH,J., Introducción al Derecho contable (Madrid 1995); GONDRA ROMERO, J. M., «Significado y función del principio ele "imagen fiel" ("True and fair view") en el sistema del nuevo Derecho de Balances», en Est. Homenaje a Girón Tn1a (Madrid 1991), p. 555 y ss.; LEÓN SANZ, F., La publicidad de las cuentas anuales en el Registro Mercantil (Madrid 1997); LORCA FERNÁNDEZ, P., «Las Normas Internacionales de Contabilidad (NICs). Su recepción por países y empresas», RD Neg., 124 (2001), p. 15 y ss.; MARINA GARCÍA-TUÑÓN, A., Régimen jurídico de la contabilidad del empresario (Valladolid 1992); VrcENT CHULTÁ, F., «En torno al concepto y fu en tes del Derecho con table», Est. Menéndez, I, p. 605 y ss.

167

R SÁNCHEZ CALERO/]. SÁNCHEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho lv!ercantil

A.

Alcance de esta obligación

Los empresarios tienen, además de la obligación profesional que acabamos de examinar en el capítulo anterior, la de llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su actividad (art. 25.1). El C. de c. y otras disposiciones complementarias imponen a los empresarios la obligación de tener un conjunto de libros en los que se han de registrar los actos relativos a la marcha de su empresa. Histórica1nente los libros de contabilidad fueron llevados en un principio en for1na voluntaria por los con1erciantes. El co1nerciante efectuaba el reflejo de sus operaciones en los libros contables en su propio interés, pues por ese inedia podía conocer la situación de su negocio. La contabilidad era un instn1mento de su organización. Pero al ser utilizados los libros del co1nerciante co1no n1edio de prueba de las relaciones que tuviera pendientes con otros co1nerciantes, se transformó en algunos países la práctica usual de la llevanza de una contabilidad en una obligación legal. La Ley se ha cuidado de regular esta obligación y de establecer los requisitos con que deben ser llevados los libros e llnpone determinadas formalidades co1110 garantía de la veracidad de los asientos contables.

En este sistema, que sigue nuestro Código imitando al francés de 1807, influye también la preocupación ele la protección de los acreedores en el supuesto de insolvencia, de manera que si el det1dor empresario incumpliera sustancialmente la obligación de llevanza de la contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensió11 de su situación patrimonial o financiera, su concurso será calificado como culpable (art. 164.2.l ºde la L. Con.). B.

Modificación de las normas en materia contable

Los artículos 25 a 49 C. de c., reformados por la Ley 19/1989, de 25 de julio, han sufrido en lo referente a los artículos 34 a 49 una nueva modificación importante, en cuanto han sido redactados de nuevo y se ha intercalado algún otro precepto, por la Ley 16/2007, de 4 de julio, sobre reforma y adaptación de la legislación en materia contable. Dentro de esta legislación destaca el R.D. 1514/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Plan General de Contabilidad que se oéupa, en principio, del régimen de las cuentas ¡muales de todos los empresarios, que ha siclo modificado por el R.D. 1159/2010, ele 17 de septiembre. Junto a él tiene singular importancia del R.D. 1515/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Plan General de Contabilidad de pequeñas y medianas empresas y los criterios contables específicos para microempresas, modificado también por el R.D. 1159/2010 (sobre la delimitación de las pymes y microempresas, nos remitimos al Cap. 4, apartado I). El Plan General ele Contabilidad es obligatorio para todas las empresas, sea su titular un empresario individual o una sociedad, sin perjuicio de las que puedan aplicar el plan de las pymes.

168

9. Contabilidad de los empresarios La reforma responde a la preocupación básica de aproximar nuestro ordenainienLos a las norn1as internacionales de contabilidad cuyo punto de partida ha

sido el Reglamento (CE) N." 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativo a la aplicación de las Nor1nas Internacionales de Contabilidad [que incluyen las «Nor1nas Internacionales de Contabilidad>) en sentido estricto (NIC), las actuales «Norrnas Internacionales ele Inforrnación Financiera)) (NIIF), así como las interpretaciones de unas y otras], que ha iniciado un a1nplio proceso normativo en esta n1ateria, buena parte del cual será acogido en el nuevo Plan general de contabilidad y en otros planes sectoriales. Nuevo régi1nen que in1plica la modificación de buena parte de las normas sobre esta materia en el ca1npo del Derecho de sociedades. En este capítulo he1nos de lbnitarnos a hacer rnención de las líneas básicas de la refor1na que afecta en general a todos los empresarios 1nercantiles, que se han acogido en la nueva redacción de los mencionados preceptos del C. de c.

JI.

FORMA DE LLEVAR LA CONTABILIDAD

A.

Libros obligatorios

El C. de c., tras indicar que todo empresario debe llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad económica de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios, establece que el empresario ha de llevar necesariamente, sin pe1juicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario (art. 25.1). l. El Código establece unos libros obligatorios para todos los empresarios: a) El libro de inventarios y cuentas anuales se abrirá con el inventario cletallaclo

ele iniciación de la empresa (al que el art. 28.1 llama impropiamente «balance»), En este libro se transcribirán, al 1nenos trimestralmente, los balances de comprobación de sumas y saldos y anualmente el inventario de cierre del ejercicio y las cuentas anuales (sobre estos dos últimos documentos volveremos a ocuparnos más adelante); b) El libro diario, que registrará día a día todas las operaciones relativas al ejercicio de la e1npresa, si bien «será válida, sin embargo, la anotación conjunta ele los totales de las operaciones por períodos no superiores al mes, a condición ele que su detalle aparezca en otros libros o registros concordant:es, de acuerdo con la naturaleza ele la actividad de que se trate» (art. 28.2). 2. Junto a estos libros obligatorios para todos los empresarios, aparecen otros que lo son únicamente para algunos de ellos, por lo que se califican como libros especiales. Entre éstos, el Código destaca el libro de actas (que puede ser más de uno). Así, el artículo 26.1 dice que las sociedades mercantiles llevarán fambién un libro o libros de actas, en los que constarán tocios los acuerdos tomados por las Juntas Generales y los demás órganos colegiados de la sociedad 169

F. SÁNCHEZ CílLERO!J. S1ÍNCHEZ-CílLERO GUIL!IRTE: Instituciones de Derecho Mercantil

(v. art. 106 del R.R.M.). Además de este libro, el propio Código y las Leyes especiales establecen otros (v. gr., los libros de acciones de las sociedades anónimas, ernpresarios de seguros y bancarios, comisionistas de transportes, agentes y comisionistas de aduanas, etc., cfr. art. 25.1). B.

Requisitos en la llevanza de los libros

Bajo este epígrafe agrupamos varias c11estiones:

l. El Código indica que la contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidan1ente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá la autorización salvo prueba en contrario (art. 25.2). 2. Se impo11e'n, además, una serie de requisitos formales que intentan salvaguardar la veracidad de los libros. Dentro de estos requisitos se distingue entre los extrínsecos y los intrí11secos.

Los extrínsecos se refieren, principalmente, a la llamada legalización de los libros, consistente en que por el Registro Mercantil se ponga en el primer folio de cada libro una diligencia firmada de los que tuviere y sellen todas sus hojas. El Código, cuya disciplina se completa con las normas contenidas en el R.R.M. (arts. 329 a 337), ha previsto que dicha legalización se pueda hacer de dos formas: a) A jniori, en cuanto que los libros debidamente encuadernados se legalizan antes de su utilización (art. 27.1.º). b) A posteriori, ya que es válida «la realización de asie11tos y anotacio11es por cualquier procedimiento idóneo sobre hojas que después habrán de ser encuadernadas correlativamente para formar los libros obligatorios, los cuales serán legalizados antes de que transcurran los cuatro meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio» (art. 27.2.º). También están sometidos a la legalización el libro registro de acciones nominativas y el de socios en las sociedades de responsabilidad limitada (art. 27.3). En el Registro Mercantil debe llevarse, a su vez, un libro-fichero de legalizaciones en el que se harán constar los libros legalizados (arts. 27.4 del C. de c. y 27 del R.R.M.). Los arts. 329 y ss. del R.R.M. detallan el procedimiento que ha de seguirse para la legalización de los libros. La Instrucción de la D.G.R.N. de 31 de diciembre de 1999 ha regulado Ja legalización de los libros presentados en soporte informático para ser legalizados por el Registro Mercantil. Distingue según se presenten impresos y encuadernados en soporte papel, en el formato que deter1nina esa disposición o bien a través de procedimientos telemáticos de co1nunicación en línea, erí la forma que se determina en dicha Instrucción.

Con relación a los requisitos intrínsecos, el Código indica que todos los libros y cuentas «deben ser llevados, cualquiera que sea el procedimiento utiliza-

170

9. Contabilidad de los emprnsarios

do, con claridad, por orde11 de fechas, siI1 espacios en blanco, interpolacio11es, tachaduras ni raspaduras. Deberán salvarse a conúnuación, inmediatame11te qlle se adviertan, los errores u omisiones padecidos en las a11otacio11es contables. No podrán utilizarse abreviaturas o símbolos cuyo significado no sea preciso con arreglo a la Ley, al reglamento o Ja práctica mercantil de general aplicación. Las anotaciones co11tables deberán ser hechas expresa11do los valores en euros» (art. 29, en relación con el art. 27 de Ja Ley 10/1998, de 17 diciembre, sobre introducción del euro). 3. Los empresarios -o en su caso sus herecleros- «conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, dura11te seis años, a partir del ílltimo asie11to realizado en los libros, salvo Jo que se establezca por disposiciones generales o especiales» (art. 30.1, cfr. con el antiguo artículo 45 de Código, que seüalaba el plazo de cinco aiios, en lt1gar de seis).

En el caso de disolución de sociedades, serán sus liquidadores los obligados a conservar los libros o justificantes hasta que se cumpla el plazo anteriormente indicado (art. 30.2 C. de c.; cancelada la socie,dad, se depositarán en el Registro; art. 247.5 R.R.M.). La STS de 14 diciembre 1998 declara que «el C. de c. no obliga a la clestmcción de los docu1nentos después de seis años, sólo preceptúa que están obligados los e1npresarios a conservarlos durante los nlismos» 1.

4. El Código parte del principio de que la contabilidad de los empresarios es secreta, sin perjuicio de lo que derive de lo dispuesto en las Leyes (art. 32.1). A estos efectos es de interés destacar que el propio Código prevé la comunicación y la exhibición de los libros en determinados casos, a saber: a) La comunicación o reconoci_miento general de los libros, correspor1dencia y den1ás documentos de los empresarios, que afecta, por consiguiente, al conjunto de libros y demás documentos, sólo puede decretarse por el Juez, de oficio o a instancia de parte, en los caso_s de sucesión llniversal, procediiniento de concurso, liqtlidaciones de sociedades o entidades mercantiles, expedientes de regulación de empleo, y cuando los socios o los representantes legales de los trabajadores tengan derecho a su examen directo (art. 32.2; v., por ejemplo, art. 272.3 L.S.C.); b) La exhibición de los libros o documentos de los empresarios -cuyo reconocimiento ha de limitarse exclusivamente a los puntos que tengan relación con la cuestión

l.

(RJ 1998, 10147); Las SSTS de 14 noviembre 2001 (RJ 2001, 9453), 24 marzo 2006 (RJ 2006, 1908) relativas a entidades financieras, indican que el plazo de 6 atios es un período mínimo en interés general, pero que no les releva ~l conservar toda la documentación relativa a sus relaciones con sus clientes.- La,STC'.1~10/2003, de 14julio, limita el plazo a seis años. -

171

F. SÁNCHEZ CALERO/] SÁNCHEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

de que se trate- sólo podrá decretarse "ªinstancia de parte o de oficio, cuando la persona a quien pertenezcan tenga interés o responsabilidad en el asunto en que proceda la exhibición» (art. 32.3). El reconocimiento de los libros y de los documentos, ya sea general o particular, se hará en el establecimiento del empresario, en su presencia o en la de la persona que comisione, debiendo adoptarse las medidas oportunas para la debida conservación y custodia de los libros y documentos (art. 33.1). El artículo 327 de la L.E.C., tras indicar que cuando se hayan de utilizar los libros de los co1ncrciantes como 1nedio de prueba se estará a lo dispuesto en las leyes 1nercantiles, lo cual ha de interpretarse en el sentido de respetar el régin1en de los arts. del C. de c. que hen1os n1encionado, precisa como excepción que <1de n1anera motivada y con carácter excepcional, el tribunal podrá recla1nar que se presenten ante él los libros o su soporte informático, sien1pre que se especifiquen los asientos que deben ser exruninados».

C.

Valor probatorio de los libros

El C. de c., en su redacción originaria, co11tenía un conj11nto de 11ormas que, de forma casuística, graduaba la fuerza probatoria de los libros de los comerciantes, que, según una larga tradició11, querían considerarse como un medio privilegiado de prueba cuando se llevaban de una forma ordenada. Sin embargo, la doctrina del Tribunal Supremo había venido restringiendo el valor de esos preceptos, ya que reiteradamente había declarado que; a pesar de las normas establecidas en el C. de c., los Jueces podían valorar la prueba en su conjunto, de manera que otros medios probatorios pudiesen desvirtuar lo que resultara de los libros de comercio. La modificación que efectuó en el C. de c. la Ley de 21 de julio de 1973 se ha conservado en el art. 31 vigente, que establece que «el valor probatorio de los libros de los empresarios y demás documentos contables será apreciado por los Tribunales conforme a las reglas generales del Derecho». Las reglas a las que se refiere este art. han de entenderse que son las distintas normas sobre la práctica y valoración de la prueba (v. entre otros, los arts. 217 y 281 y ss. de la L.E.C. 2000). En cualquier caso es de destacar, como ha declarado la STS de 15 de junio de 2006' «la declaración contable no es una declaración de voluntad, sino de conocimiento o de verdad, que se refiere a un negocio, a un acto o a un hecho, que por sí misma no obliga aunque puede tener valor como negocio de fijación, y está siempre sometida a libre apreciación parios tribunales (art. 31 C. de c.) ... 2.

(RJ 2006, 5590).

172

9. Contabilidad de los emjJresarios D.

Incidencia de la obligación de llevanza de la contabilidad en caso de concurso

El procedimiento de concurso, que tiene como presupuesto la insolvencia del deudor que por tal causa no puede cumplir las obligaciones que le son exigibles, es aplicable a cualquier persona, natural o jurídica. Esto es, se trata de un procedimiento -que a diferencia de lo que sucedía en nuestro derecho tradicional- que se puede aplicar cuando se da el presupuesto de su insolvencia, tanto a los empresarios como a los que no lo son (v. Cap. 61). Ahora bien, en el caso de que sea un empresario (y en general aquellas otras personas que estén obligadas legalmente a llevar contabilidad) debe presentar al hacer la solicitud del concurso, entse otros documentos, las cuentas anuales, informes de gestión o informes de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios (v. art. 6 de la L. Con.). En el supuesto de que, por concurrir las circtu1stancias previstas en esa Ley, se den las circunstancias para la apertura de la sección de calificación del concurso, si el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad -que es el caso de todo empresario- incumpliera sustancialmente esa obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, su concurso normalmente se calificará por el Juez en la sentencia correspondiente como cülpable, pudiendo incurrir, el empresario individual o los administradores de la sociedad, según los casos, en las muy graves responsabilidades previstas por esa ley (v. en especial su art. 1 72). III. A.

FORMULACIÓN POR EL EMPRESARIO DE LAS CUENTAS ANUALES Normas sobre las cuentas anuales

El C. de c. recoge el deber del empresario de formular, al cierre del ejercicio, las cuentas anuales de su empresa, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de fütjos de efectivo y la memoria. Estos documentos forman una unidad. El estado de fhtjos de efectivo no será obligatorio cuando así lo establezca una disposición legal. Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Deben formularse expresando los valores en euros (art. 34, cuya redacción como la de los arts. siguientes ha sido modificada por la Léy 16/2007, de 25 julio). De esta forma, el Código ha establecido la obligación de todo empresario, sea persona física o jurídica, de formular anualmente no sólo el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias (lo que exigía ya el: Código en su redacción 173

F SÁNCHEZ CALERO!]. SÁNCHEZ-CALERO GUJL!\RTE: Instituciones de Derecho lvfercantil

precedente), sino también una me1noria, que tiene un significado limitado, c11ando se trata de un empresario i11dividual.

El régimen legal de las cuentas anuales es objeto de un estudio más detenido en el correspondiente capítulo dedicado a su elaboración, aprobación y publicación en el caso de sociedades de capital (v. Capítulo 26). B.

Referencia a los documentos que constituyen las cuentas anuales

Según ha quedado indicado, las cuentas anuales están formadas por el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. a) El balance frente a la concepción tradicional que lo dividía simplemente en activo y pasivo, comprendiendo este último tanto las obligaciones contraídas por el empresario como los fondos propios de la empresa, aparece en el nuevo régimen u11a división en tres elementos, el activo, c11ya composició11 salvo algunos cambios en s11 ordenación sigue siendo la misma, el pasivo está constituido exclusivamente por las obligaciones de la empresa, y separado de éste el patrimonio neto de la empresa (art. 35.1). El artículo 36 ha definido los tres elementos indicados del balance: activo, pasivo y patrimonio neto". b) La cuenta de pérdidas y ganancias ha de comprender, «también con la debida separación, los ingresos y los gastos del ejercicio y, por diferencias, el resultado del mismo. Distinguirá los resultados ordinarios propios de la explotación de los

q11e no lo sean o de los que se originen en circunstancias de carácter extraordina-

1io» (art. 35.2). De esta fotma la cuenta de pérdidas y ganancias nos describe, no ya simplemente el resultado del ejercicio (que, como indicamos anteriormente, también aparece en el balance), sino cuáles han sido los componentes positivos y los negativos que han fo1mado ese resultado, de ma11era q11e a través de esta cuenta

podemos conocer con cierto detalle cómo se ha obtenido dicho resultado. e) La memoria ha de completar, ampliar y comentar la información contenida en el balance y la cuenta ele pérdidas y ganancias (art. 35.3). Se trata, por co11siguiente, de un d_ocumento complementario, que sirve para explicar lo que el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias nos muestran principalmente mediante cifras. El Código desea que a través de las explicaciones contenidas en la memoria, ésta, con los otros dos documentos (balance y cuenta de pérdidas y ganancias), nos muestren la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y los resultados de la empresa. d) Un nuevo documento, como se ha dicho, es el estado que muestre los

cambios producidos durante el ejercicio en el patrimonio neto. 3.

La definición de este último ha sido modificada por la disposición final del R.D. Ley 10/2008, de 12 diciembre.

174

9. Contabilidad de los empmsarios C.

Normas sobre valoración de las partidas de las cuentas anuales

Por otro lado, el Código, además de dictar unas normas co11cretas sobre los documentos que forman las cuentas anuales, se ha oc11pado con cierto detalle sobre los criterios de valoración de los elementos que integran las distintas partidas que figuran en ellas. Esta valoración, se dice por el art. 38.1, «deberá realizarse conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados». A co11tinuación describe con detalle las más iinportantes reglas de valoració11 de las distintas partidas que figuran en las cuentas anuales, partiendo del principio de que tales valoraciones se efectúan bajo el presupuesto de que la empresa continúa en funcionamiento (lo que distingue estos criterios, por ejemplo, ele los que se aplican en el caso de liquidación de la empresa) y de la idea ele la continuidad de los mismos criterios de valoración en los sucesivos ejercicios. El nuevo art. 38 bis está dedicado al llamado «valor razonable», cercano al valor de mercado, que sólo se aplica para determinados elementos patrimoniales. El contenido de estos principios enunciados en los arts. 38, 38 bis y 39 del C. de c. en los que se exponen los criterios de registro y valoración de los elementos integrantes de las distintas partidas de las cuentas anuales se desarrollan en la parte segnnda del Plan General de Contabilidad, y tales nor1nas se consideran de aplicación obligatoria.

D.

Responsabilidad por su redacción

El Código desea hacer responsable al empresario o a los administradores ele la sociedad de la redacción de las cuentas anuales y para ello obliga a que el propio empresario las firme, si se trata de una persona individual, o que todos los administradores de la sociedad estampen su firma en dichas cuentas, de tal manera que si alguno deja de hacerlo, se señalará en los documentos en que falte la firma la expresió11 de s11 causa. Además, en la antefirma debe expresarse la fecha en que las cuentas se hubieran formulado (art. 37). A través de esta firma se intenta imputar al empresario y a los administradores la eventual responsabiliclacl que pueda derivarse por la inexactitud de estos documentos, tanto en el ámbito tributario (v. art. 184.3 ele la Ley General Tributaria) como en el penal (v. art. 290 del Código penal). E.

Verificación de las cuentas anuales

ARANA GoNDRA, F.J., Ley de Auditoria de Cuentas (Madrid 1995); NúÑEZ LOZANO, P. L., El régimen jurídico de la auditoria de cuentas en el Derecho esjJañol (Sevilla 1989). La veracidad de las cuentas anuales trata de garantizarse mediante la intervención de auditores, que como profesionales a los que se exige la condición de 175

F. S1ÍNCHEZ CJ\LERO/J. SÁNCHEZ.CJlLERO GUILJ\RTE: Instituciones de Demho Mercantil

independientes utilizan determinadas técnicas ele revisión contable, con el objeto ele emitir un informe acerca ele la fiabiliclacl ele los documentos auditados. l. La auditoría de las Cllentas anuales consiste f11ndamentalmente e11 verificar y dictaminar si dichas cuentas expresan la imagen fiel ele! patrimonio, ele la situación financiera ele la empresa y sus resultados, ele acuerdo con la normativa que en materia de información financiera resulte aplicable. La verificación también comprenderá, allí donde resulte exigible la elaboración del informe ele gestión y la concordancia ele! informe citado con las cuentas. El régimen de la auditoría está regulado por el R.D. Legislativo 1/2011, ele 1 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, qúe ha derogado a la Ley 19/1988, de 12 de julio, que había siclo modificada en ntunerosas ocasiones. Este H.. D. Legislativo 1/2011, de 1 de julio, responde a la Disposición final segunda de la Ley 12/2010 (que modificaba Ja Ley 19/1988) y que encon1endó al Gobierno la refundición en un único texto del régi1nen de la auditoría de cuentas. El reglamento vigente está aprobado por R.D. 1517 /2011, ele 31 de octubre. ·

La auditoría, que deberá efectuarse por una persona legalmente autorizada para el ejercicio de esa profesión, tendrá como resultado la emisión ele un informe por el auditor ele su labor, que ha ele contener los elatos que la propia Ley ele Auditoría exige como mínimo (art. 3.º ele R.D.Leg 1/2011: en el caso de sociedades de capital, el art. 269 L.S.C. remite el contenido del informe a la normativa en materia de auditoría), sit1 pe1juicio de otros que sean necesarios conforme a leyes especiales (así, si se trata ele enticlacles cuyos valores se cotizan en Bolsa, v. arts .. 26 y 35 de la Ley 24/ 1988, de 28 ele julio, ele! Mercado de Valores). 2. Sólo podrán realizar la activiclacl de auditoría ele cuentas las personas físicas o jurídicas que, reuniendo los requisitos establecidos por la Ley, figuren inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas ele! Instituto ele Contabiliclacl y Auditoría ele Cuentas (art. 7 ele R.D.Leg 1/2011 y arts. 25 y ss. ele su Reglamento). Cabe, por consiguiente, que tenga la consideración ele auditor no solamente una persona física, sino también una persona jurídica que habrá ele estar constituida como una socieclacl ele auditoría de cuentas (v. art. 10 ele R.D.-Leg 1/2011). La Ley ele auditoría, con la finalidad de garantizar la inclepenclencia de los auditores ha establecido un régimen amplio y minucioso de incompatibilidades (v. arts. 13 y siguientes). Igualmente les somete a una rigurosa responsabiliclacl civil y administrativa (art 22). En materia de responsabiliclacl civil, se establece que será exigible ele forma proporcional a la responsabiliclacl directa por los daños causados por el auditor (o por la sociedad ele auditoría) por su actuación profesional, excluyénclose los daños causados por la propia enticlacl auditada o por un tercero. 176

9. Contabilidad de los empresarios En aplicación del art. 45.1 de la Directiva 2006/ 43/CE el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) aprobó la Resolución de 31 de octubre de 2008 por la que se publican los modelos de inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, de auditores y entidades de auditoría de terceros países, que presenten un informe de auditoría referente a las cuentas anuales o consolidadas de una empresa constituida fuera de la Comunidad y cuyos valores negociables estén admitidos a cotización en un mercado español. 3. La intervención de los auditores para revisar las cuentas anuales puede venir impuesta por la Ley, o bien acordarse por el Juez a petición de quien acredite un interés legítimo. a) En todo caso deben someter obligatoriamente a la auditoría sus cuentas anuales las siguientes empresas: l. Las que tengan sus títulos admitidos a negociación en cualquiera de los mercados de valores; 2. Las que se dediquen de forma habitual a la intermediación o a la actividad financiera (entidades de crédito, sociedades y agencias de valores, etc.); 3. Las sociedades de seguros; 4. Las sociedades anónimas, de responsabilidad limitada y en comandita por acciones que reúnan determinadas características (v. art. 263 de L.S.C.); 5. Las que reciban subvenciones, o realicen obras o suministros al Estado y demás organismos públicos; y 6. Cuando así se establezca por disposiciones especiales. b) En los supuestos en los que el sometimiento a la auditoría no sea obligatorio, se prevé con carácter general por el artículo 40.1 del C. de c. que todo empresario está obligado a someter a auditoría las cuentas anuales de su empresa «cuando así lo acuerde el Juzgado competente, incluso en vía de jurisdicción voluntaria si acoge la petición fundada de quien acredite un interés legítimo». La petición, por tanto, podrá formularse de forma aislada en vía de jurisdicción voluntaria, pero también será posible que en un procedimiento ordinario, bien como petición fundamental o bien como una medida cautelar, se solicite por el interesado que eljuzgado acuerde la auditoría de las cuentas anuales. En el caso de que se pida aljuzgado la auditoría de cuentas anuales, el Juez exigirá al peticionario caución adecuada para responder del pago de las costas p;ocesales y de los gastos de la auditoría, que serán a su cargo cuando no resulten vicios o irregularidades esenciales en las cuentas revisadas, a cuyo efecto presentará el auditor en el.Juzgado un ejemplar del informe realizado (art. 40.2).

Al 1nargen de este régimen general habrá de tenerse en cuenta el específico para deternlinados casos, como sucede en el régiinen de las sociedades de capital cuando_ no sea obligatoria la designación del auditor (v. art. 41 del C. de c., art.

265.2 ele la L.S.C. y arts. 350 a 364 del R.R.M., aplicables a las sociedades de responsabilidad lhnitada y en co111andita por acciones). En estos casos, cuando la minoría que tenga al n1enos el 5 por 100 del capital social solicite del Registrador Mercantil

177

F. SÁNCHEZ C1'.LERO/j. S1ÍNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

el no1nbramiento del auditor de cuentas dentro del plazo previsto por el art. 265.2 de la L.S.C., los gastos de la auditoría serán por cuenta de la sociedad.

4. El auditor, en el desempefío de Sll funció11, ha de observar necesariamen-

te la normativa contenida en el R.D.Leg 1/2011, el Reglamento de desarrollo, la normativa internacional adoptada por la UE y en las normas técnicas de auditoría, en aquellos aspectos no regulados en las normas internacionales (art. 17 del R.D. 1517/2011, de 31 de octubre y art. 6.2 R.D.Leg 1/2011). El R.D.Leg 1/2011 y el Reglamento de desarrollo prestan especial atención a las 11ormas téc11icas, de ética y de co11trol interno. S11 elaboración corres-

ponderá a las corporaciones de Derecho público representativas de quienes realice11 la auditoría, previa información pública. Serán válidas a partir de su

publicación mediante Resolución del Instituto de Auditoría de Cuentas, en su Boletín Oficial (art. 6.4 R.D.Leg 1/2011 y art. 21 y ss. del R.D. 1517 /2011, de 31 de octubre). El artículo 19 R.D. 1517/2011, de 31 de octubre declara que la actuación del auditor estará presidida por el principio de interés público que conlleva la actividad de auditoría de cuentas. En todo caso, habrá de actuar conforme a los siguientes principios éticos: (i) competencia profesional (ii) diligencia debida (iii) integridad y (iv) objetividad. IV.

CUENTAS ANUALES DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES

ÁLvAREZ MELCÓN, S., El grupo de sociedades. Las cuentas consolidadas de /ns grupos de empresas, Barcelona 1992; CERDÁ ALBERO, F., «Las c11entas anuales consolidadas», Not. UE, 152 (1997), p. 55 y ss.; DUQUE DOMÍNGUEZ, J., «Las co11diciones de la consolidación de las cuentas anuales», en La refornia del Derecho Esj;añol (Madrid 1987), p. 737 y ss. El C. ele c., en el título relativo a la contabilidad de los empresarios, ha regulado con detalle la presentación de las cuentas anuales de los grupos de sociedades, en una forma consolidada. Esto quiere decir que la sociedad dominante, además de la presentación de sus propias cuentas anuales, deberá presentar las de todas las sociedades e11 su cortju11to. Precisame11te se denomina consolidació11 al hecho de reunir en 11nas únicas c11entas anuales los datos patriino11iales

referidos a un grupo de sociedades, el cual no llega a tener una personalidad jurídica diversa de las sociedades que lo corl!ponen (v. Cap. 36). Las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas se han regulado detalladamente mediante el R.D. 1159/2010, de 17 de septiembre. Las cuentas consolidadas deben ser formuladas por la sociedad dominante del grupo y corresponde a su junta general tanto la designación de los auditores 178

9. Contabílídad de los empresarios de c11entas co1no su aprobació11, si bien los accionistas de las sociedades filiales o don1h1adas tienen derecho a obte11er tales documentos. La nueva redacción de los artículos 42 a 49 dada por la Ley 16/2007 sobre refor1na y adaptación de la legislación en n1ateria contable es 1nás completa y detallada que la anterior. El apartado prhnero del art. 42 (donde se contiene la definición de gn1po de sociedades, antes cenu·ada en la unidad ele decisión, ahora, tras la citada reforma, en el control, con10 ya se abordará 1nás adelante en el capítulo 36) con1ienza diciendo que «1bda sociedad clo1ninante de 1111 grupo de sociedades estará obligada a for1nular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la for1na prevista en esta sección. Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirecta1nente, el control de otra u otras}), Es preciso advertir que esta definición ele un grupo de sociedades es utilizada por otras norn1as 1nercantiles que se ocupan ele la figura. A continuación, el artículo 42 enuncia una serie de supuestos en los que se presume que la sociedad puede calificarse con10 dominante, bien porque posea la nlayoría de los derechos ele voto, tenga la facultad de no1nbrar o destituir a la 1nayoría de los n1ie1nbros del órgano de adn1inistración, pueda dispone1~ en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto, y otros casos siinilares. Establece este artículo en su apartado segundo que la obligación de forn1ular las cuentas anuales y el infor1ne de gestión consolidados no exilne a las sociedades integrantes del grupo de forn1ular sus propias cuentas anuales y el informe de gestión correspondiente. Lo dispuesto en estos preceptos, establece el artículo 42.6, es ele aplicación no sólo a los casos en que cualquier persona física o jurídica, que no sea una sociedad, esté obligada a formular y publicar cuentas consolidadas, sino ta1nbién cuando cualquier persona ffsica o jurídica for1nule voluntariamente cuentas consolidadas. La auditoría de las cuentas consolidadas ta1nbién ha sido prevista por el R.D.Leg 1/2011, cuyo artículo 5 señala que el auditor encargado de verificar los documentos contables consolidados asume la plena responsabilidad del infor1ne e1nitido, aunque hayan sido otros auditores los que llevaron a cabo la verificación de las cuentas de las sociedades participadas.

179

Capítulo 10

Regulación de la competencia. La defensa de la competencia SUMARIO: l. INTRODUCCIÓN. II. DEFENSA DE LA COMPETENCIA. RÉGIMEN EUROPEO Y ESPAÑOL. III. PROHIBICIÓN DE LOS ACUERDOS Y PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA. A. Consideraciones generales. B. Conductas colusorias. a. Conductas colusorias prohibidas. b. Conductas colusorias exentas. C. Abuso de posición do1ninante. D. Falseainiento de la libre competencia por actos desleales. E. Supuestos exceptuados de las prohibicio· nes. IV. CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES ECONÓMICAS. A. Noción de concentración cconótnica. B. Réghnen del control de las concentraciones, a. Notificación a la CNMC. b. Suspensión de la tjecución y procedhniento. c. Incumplhnicnto de la obligación de notificación (notificación a instancia de la CNMC). V. DE LAS AYUDAS PÚBLICAS. VI. REFERENCIA AL ÓRGA1'10 ENCARGADO DE LA SUPERVISIÓN. VII. SANCIONES Y PROCEDIMIENTO DE «CLEMENCIA»

I. INTRODUCCIÓN AA. W., Estudios de Derecho de la competencia (coords. FoNT GALÁN/PINO ABAD) (Madrid 2005) AA. W., La modernización delDe1·echo de la competencia. EnEsp{!'lia y en la Unión Europea (clirs. MARTÍNEZ y PETITBO) (Madrid 2005); AA. W., Diccionario de Derecho de la competencia (Dir. VELAsco SAN PEDRO) (Madrid 2006); AA. W., 1i'atado de Derecho industrial. Propiedad industrial, propie-

dad intelectual, de1~cho de la comj!elencia económica, disciplina de la competencia desleal (Coorcl. BAYLOS MORALES, M.) 3' ed. (Cizur Menor 2009); AA. W., «Derecho ele la competencia y ele la publicidad», en Est. Hom. FemándezNoooa (Madrid 2010), p. 263 y ss.; AA. W., La aj!licación privada del Dmcho rle la Competencia (Dir. L. A. VELASCO SAN PEDRO y otros) (Vallaclolicl 2011); AA. W. 1i'atado deDemcho de la Competencia (coorcl. LoMA-ÜSORIO, D.) (Cizur Menor 2013); BELLO MARTÍN-CRESPO, M. P. y HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, F. (Coords.), Derecho de la li/m comj!etencia comunitario y español, Thomson-Aranzacli, 2009; FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, Derecho mercantil internacional, p. 255 y ss.; FoNT GALÁN,]. l., Constitución económica y Demcho de la competencia (Madrid 1987); ÍDEM, «El modelo normativo ele la campe181

F. S1ÍNCHEZ CALERO/]. SÁNCHEZ-CALERO GUIURTE: Instituciones

de Derecho Mercantil

te11cia empresarial: llna relee tura constit11cional», en el vol. El 1iueuo Derecho de la emjJresa, p. 123; FoNT GALÁN,]. l. y MIRANDA, L. M.', Competencia desleal

y antitrust. Sistemas de ilícitos (Madrid, 2005); ÜRTIZ BAQUERO, l., La aplicación jJrivada del derecho de la comjJetencia (Madrid 2011); PASCUAL Y VICENTE, comjJetencia y Estado (Madrid 2013); PAZ-ARES, C., «El ilícito concurrencia]: de Ja dogmática monopolista a la política antitrust,,, R.D.M., 159 (1981), p. 7 y ss.; ÜRT!Z BLANCO, L. et al., Derecho de la competencia europeo y esjJmiol, Madrid, 2008; PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, A., Demcho de la propiedad industrial, intelectual y de la competencia (Granada 2008); SIGNES DE MESA, J. !., «Derecho de la competencia y estabilidad financiera: el margen de flexibilidad del régimen de concentraciones», R. C.D. 12 (2013), p. 61 y ss.; SIGNES DE MESA, J. l./FERNÁNDEZ TORRES, !./FUENTES NAHARRO, M., Derecho de la Competencia (Cizur Menor 2013); SORIANO,]. M. y MARTÍNEZ, M. G., «Reflexiones sobre la incidencia de la Ley de Economía Sostenible en las disposiciones de la Ley de Defensa de Ja Competencia», en Gaceta jurídica de la Unión Europea y de la Competencia (2011), p. 9-22.

J., Mercado,

La disciplina jurídica de la actividad empresarial,junto al aspecto relativo a la libre iniciativa económica en su vertiente de adq11isición de la condición de empresario (que se concreta fundamentalmente en el derecho del libre acceso al mercado como empresario), tiene otra vertiente de la que nos vamos a oc11par ahora, que es la regtllación de la competencia entre empresarios. Como declara la exposición de motivos de Ja Ley 15/2007, de 3 julio, de defensa de la competencia, «el artículo 38 ele la Constitución reconoce Ja libertad de empresa en el marco de una economía de mercado y Ja garantía y protección de Ja misma por los poderes públicos, de acuerdo con las exigencias de la economía en general y, en su caso, de la planificación». Sobre la base de ese principio, la c::xiste11cia de 11na competencia efectiva e11tre las empre·sas constituye u110 de los elementoS esenciales de la economía de mercado, en c11anto disciplina la actuación ele las empresas y asigna los recursos productivos de la for1na más eficiente en favor de los operadores económicos y las téc11icas más productivas, lo cual beneficia en definitiva al consumidor que puede obtener los productos a menores precios y en superior cantidad, variedad y calidad. l. La libre competencia es, por consiguiente, un principio básico que el ordenamiento jurídico ha ele tutelar. A diferencia de lo que hacían los ordenamientos del siglo pasado, que estimaban que la protección de la libre competencia se debía basar pura y sin1plemente en su reconocimiento, e11 el inomento presente se considera que la disciplina de la libre competencia es más compleja.

Esto se debe a que Ja crisis del modelo teórico de Ja competencia perfecta, trazado por los economist:'l.S clásicos, hacía q11e esa competencia

182

110

se diera en

1O. Regulación de la competencia. La defensa de la cornj1etencia la realidad (por la frecuencia de las situaciones de dominio del mercado por parte de ciertas empresas; por la falta de homogeneidad en las mercancías que se ofrecen, que aun siendo sustancialmente idé11ticas aparecen como diversas, por efecto de las marcas y de la publicidad, lo que impide la transparencia del mercado; por las restricciones legales para el establecimiento de nuevas empresas; por la dificultad en desmontar las empresas creadas, etc.). Además, surgió el fenómeno de que si la libertad de iniciativa económica tenía como consecuencia la libre competencia, también derivaba de ella la autonomía de la voluntad en el aspecto contractual, que consintió que los competidores pudieran perder la agresividad que de ellos se esperaba y que establecieran acuerdos entre sí de no hacerse la con1petencia: surgieron así las limitaciones convencionales de dicha competencia, con daiio para los competidores que están al margen de esos act1erdos, y lo q11e es más grave, para los consumidores en ge11eral. Por esta razón, el legislador ha debido intervenir para poner coto a las prácticas restrictivas de la competencia y de las eventuales conductas de abuso de las empresas que puedan ocupar una posición dominante en el mercado que regula en la actualidad la Ley 15/2007, de 3 de julio, denominada de «defensa de la competencia» (L.D.C.) 1 • Ley que se ha completado por su reglamento aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero.

2. Se produce al propio tiempo en el marco de la competencia un fenómeno co11 matices en parte diversos c11ando la' conc11rrencia entre empresarios se ve marcada por la utilización de prácticas desleales, cosa que acontece cuando el empresario acude a cualquier medio para atraerse a los consumidores (denigración de los productos del contrario, publicidad engaiiosa, soborno de los colaboradores del competidor, etc.). El ordenamiento jurídico también interviene aquí con una disciplina de la competencia desleal, mediante la cual se quiere poner un freno a la libre competencia, de forma que la lucha económica no degenere y discurra dentro de unos cauces de lealtad. El régimen de esta disciplina lo encontramos en la Ley 3/1991, de 10 enero, de competencia desleal, recie11temente reformada, como tendremos ocasión de indicar más adela11te (v. Cap. 11). Ainbas leyes están inspiradas por el buen funciona1niento del principio constitucional ele la libertad ele e1npresa en el marco de la economía ele 1nercado. Tan1bién an1bas coinciden en la prohibición de los actos desleales que falseen la libre co1npetencia, pero nüentras que en la L.D.C. se confía a laAelministración pública la actuación contra esos actos en tanto afecten al interés público, cuando esto no sucede, tanto esa ley como la Ley 3/1991, de competencia desleal (LCD) confían 4.

Precedida por la Ley 110/1963, de 20 de julio, de represión de prácticas restrictivas de la competencia, que fue derogada por la Ley 16/1989, de 17 de julio, de defensa de la competencia y fue n1odificada parciahnente por otras posteriores.

183

F. SÁNCHEZ CALERO/]. SÁNCHEZCALERO GUILARTE: Instituciones de Derncho Mel"cantil a los empresarios, consu1nidores y en general a los particulares, el ejercicio de las acciones frente a los autores de actos de con1petencia desleal. Lo que es buena prueba de que el interés püblico en esta (tltima ley pasa a un segundo tér1nino.

3. Hay otras normas en el régimen de la competencia que, aun cuando no podamos estudiar en profundidad aquí, tienen singular importancia, tanto por la función que en sí desarrollan, como por haber servido de modelo a nuestra L.D.C. Nos referimos a las contenidas en el capítulo primero, rotulado «Nm~ mas sobre la competencia», que figuraban en el Tratado de Roma de 1957, constitutivo de la Comunidad Económica Europea (arts. 85 y ss.), y que siguen figurando en el art. 101 del Tratado de Funcionamiento ele la Unión Europea (TFUE) (antiguo art. 81 TCE) [resultado de las modificaciones introducidas por el Tratado ele Lisboa]. El artículo 101.l TFUE dispone, como lo hacía su precedente, el 81.1 TCE, que «serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, resu·ingir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, las que consistan en ... » el cual va seguido de una enunciación no exhaustiva que ha servido como guía a nuestro legislador. Preceptos sobre «prácticas colltsorias)> y «abuso de la posición do1ninante en el mercado»\ que el ordenamiento europeo ha completado con un con,junto de Reglamentos, a los que alude la exposición de motivos de la L.D.C., los cuales se han completado a su vez con un sinfín de decisiones de la Comisión Europea y con amplia jurisprudencia por parte de los tribunales europeos sobre si determinadas prácticas estaban prohibidas o no (v. ap. Ill). 1

Por otro lado, en España se ha concedido a las Comunidades Autónomas cierta intervención en esta materia, que se regula en la Ley 1/2002, ele 21 ele febrero, de coordinación de las competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de defensa ele la competencia''·

II.

DEFENSA DE LA COMPETENCIA. RÉGIMEN EUROPEO Y ESPAÑOL

M. W., Comentario a la Ley de defensa de la com:petencic! (Dir..J. MASSAGUER,J. Fm, CUERA, J. M. SALA ARQUER y A. GUTIÉRREZ), 2.' ed. (Cizur Menor 2010);

M. W., Derecho de la competencia y projiiedad industn'al (Dir. BERCOVITZ, A.) (Cizur Menor 2007); AA. W., Diccionario de dernclw de la comjJetencia (Dir.

Sobre la aplicación de estos artículos por los Jueces y l'ribunales españoles del orden civil, v., STS 22junio 2006 (RJ 2006, 4712). 6. V. STC de 4 de mayo de 2009 (RTC 2009, 106). También, v. la STC de 29 de noviembre de 2010 (RTC 2010, 130).

5.

184

1 O. Regulación de la competencia. La defensa de la competencia VELASCO SAN PEDRO) (Madrid 2006); AA. w., La Ley 15/2007, de defensa de la competencia. Balance de su aplicación (Madrid 2010); AA. W., Economía y defensa de la comjJetencia (Coord. F. VARELA CARID) (Santiago de Compostela, 2010); AA. W., Estudios sobrn la nueva Ley de Defensa de la CornjJetencia. (Coord. F. VARELA CARID) (Santiago de Compostela 2010); ADRIÁN ARNAIZ, A.J.,/ QUIJANO GONZÁLEZ,j., «Procedimiento de aplicación de las reglas sobre competencia de los artículos 81 y 82 del Tratado de Ja Comunidad Europea», Derecho europeo de la competencia. Antitrust e intervenciones públicas (L. A. VELASCO SAN PEDRO, Coord.) (Valladolid 2005), págs. 362 y ss.; ALONSO SOTO, R., «La nueva Ley de Ja defensa de Ja competencia», R.C.D., 1 (2007), p. 21 y ss.; ÍDEM, «La responsabilidad ele la sociedad matriz por las prácticas anticompetitivas realizadas por Jos filiales», en Est. Hom., Gondra, p. 109 y ss.; ALTZELAI ULIONDO, l., «Algunas cuestiones del análisis anlitrust: delimitación del mercado ele referencia y efectos sobre el comercio intracomunitario», R.C.D., 9 (2011), p. 51 y ss.; BERCOVITZ, A., Derecho de la competencia y jJropiedad industrial en la UE, Navarra, 2007; CALVO CARAVACA, A. L. y RODRÍGUEZ RomuGo,J., La doctrina de las infraestructuras esenciales en Derecho antitrust europeo (Madrid 2012); CosTAS CoMESAÑA,j., Los carteles de crisis. Crisis económica y defensa de la competencia (Madrid 1997); MARTÍNEZ LAGE, S./PETITBO JUAN, A., El abuso de la posición de dominio (Madrid, 2006); SIGNES DE MESA,]. l., «Liberalización de monopolios públicos: un balance (a propósito de Jajurisprudencia del T.JCE)», R.D.M., 262 (2006), p. 1447; VELASCO SAN PEDRO, L., «Las barreras de entrada y su relevancia para el derecho de Ja competencia», R C.D., 2010, núm. 6, p. 13 y ss. El régimen ele defensa de la libre competencia recogido por el Derecho europeo y por el Derecho espafiol es, en su mayor parte, idéntico; lo cual es lógico, en tanto Ja extensa normativa europea que existe al respecto ha servido de modelo a Ja legislación espafiola, y más concretamente, a Ja L.D.C. de 2007 y al Reglamento que la desarrolla. Ambas regulaciones coinciden en la distinción de Jos varios supuestos que afectan al mantenimiento de la libre competencia: las colusiones entre empresas, los abt1sos ele posición do1ninante, las concentraciones económicas y las ayudas públicas. Y aunque hay cuestiones concretas del régimen espafiol que difieren del europeo, como ocurre, por ejemplo, al incluir nuestra L.D.C. como pn\ctica prohibida Ja del «falseamiento de la libre competencia por actos desleales» (art. 3 L.D.C.), o en la forma de abordar el régimen de las ayudas públicas, ello no es óbice para considerar que ambas normativas, desde una perspectiva global, sean coincidentes, por Jo que focalizaremos nuestra atención en el régimen espaí\ol y procederemos a efectuar las correspondientes referencias al Derecho europeo cuando sea necesario, esto es, bien cuando ante Ja coinciden-

185

F. SÁNCHEZ CALERO/]. SÁNCHEZ-CALERO GUJLARTE.- Instituciones de Derecho Mercantil

cía de ambas normativas, deban tenerse en cuenta para la h1terpretación clel Derecho español las resoluciones dictadas por las instituciones de la Unión -en ta11 to los órganos españoles las tomarán en consideración, ya que se aplican normas st1stancialme11te ig11ales-, o bien, cuando se produzca el efecto contrario: que ambas disciplinas, española y europea, difieran sustancialmente. III.

A.

PROHIBICIÓN DE LOS ACUERDOS Y PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA Consideraciones generales

Uno de los aspectos de la disciplina de la competencia, según ha quedado indicado, es el de la prohibición de los acuerdos y prácticas restrictivas de la propia compete11cia. Esta materia act'l1almente se enc11entra regulada, co1no ya hemos indicado, por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (L.D.C.), que se ha completado por el R.D. 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (R.D.C.), que como se h1dica en s11 exposició11 de motivos «aborda cuestiones f11ndame11tales para el desarrollo de la Ley», al tiempo que habilita al Ministro de Economía y Hacienda para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo del propio Real Decreto. La nueva Ley, influida como las anteriores por las normas de Derecho europeos, ha tenido en cuenta de manera especial el Reglamento (CE) núm. 1/2003 del Consejo de 16 diciembre 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea (actualmente, arts. 101 y 102 TFUE) que contiene las normas básicas de la ordenación procedimental en esta materia. Esta Ley mantiene una línea, co11 relación a los aspectos sustantivos que describen las conductas restrictivas de la competencia, que podríamos calificar como continuista. Las modificaciones esenciales han sido la supresión de las figuras ele la explotación de la situación ele dependencia económica y la sustitución del sistema de autorización admü1istrativa por 1111 sistema de exención legal que permite a los propios operadores económicos evaluar si sus acuerdos se acomodan a los reqtlisitos exigidos para acogerse a esa exención. Por el contrario, la Ley representa u11a h1novación importante en la estructura de la Administración pública encargada de supervisión de las conductas contrarias a la libre competencia (v. apartado VI). En este aspecto organizativo ha de destacarse la supresión del Sen~cio y del Tribunal de Defensa de la Competencia, que, habiendo sufrido diversos cambios, procedían de la Ley de 1963. Frente a estos organismos, que desaparecen tras la entrada en vigor de la 186

1 O. Regulación de la competencia. La defensa de la competencia nueva L.D.C., as11mió inicialmente t1na posición de primer orden la Comisió11

Nacional de la Competencia (CNC) (v. R.D. 331/2008, de 29 de febrero, que aprueba su Estatuto). Recientemente, la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), confía a esta nueva institució11 la tarea de velar por que la competencia no sea falseada en el mercado, y extingue en consecuencia la CNC. A partir de esta reforma, las referencias en la legislación vigente a la CNC han de entenderse como realizadas a la CNMC. La L.D.C. parte de la enunciación de una serie de conductas empresariales que estima prohibidas por considerarlas contrarias al principio de defensa de la competencia. Éstas son: a) las conductas o prácticas colusorias, b) el abuso de la posición dominante en el mercado y

c) el falseamiento de la libre competencia por actos desleales.

A los efectos de esta Ley, se considera ((empresa» a cualq1iier persona o entidad q11e ejerza una actividad económica, con independencia de s11 estat11to jurídico y modo de financiación (Disp. Adic. 4'). B.

Conductas colusorias

AA. VV., Tratado de Derecho de la com:j1etencia (Dir. BENEYTO PÉREZ), t. I (Barcelona 2005), p. 173 y ss.; ALONSO SOTO, R., «Distribucióq comercial y competencia», en Est. Hom. Muñoz Planas, p. 85 y ss.; BOTANA AGRA, M., «La distribución selectiva en el Derecl10 comu11itario de la libre compete11cia», A. D. Ind., 10 (1984-1985), p. 257 y ss.; DíEZ ESTELLA, F., «La doctrina del abuso en los mercados conexos: del Monopoly Leveraging a las Essential Facilities», R.D.M., 248 (2003), p. 555 y ss.; FERNÁNDEz-NovoA, C., «La fijación horizontal de precios», A.D. Ind., 10 (1984-1985), p. 166 y ss.; FUENTES NAHARRO, M., «Distribución selectiva e internet: análisis de la problemática concurrencia! del fenómeno desde las resu·icciones verticales a la libre competencia», R.C.D., 2010, núm. 6, p. 117 y ss.; GALÁN CORONA, E., Acumc dos rnstrictivos de la competencia (Madrid 1977); G!NER PARREÑO, C. A., «La distribución selectiva ante el Derecho comunitario de la libre competencia», R. D. Neg., 49 (1994), p. 18; GóRRIZ LóPEZ, C., Distribución selectiva y comercio paralelo, 2007; «Disu·ibución comercial y Derecho de la competencia: pasado, presente y futuro de la exención por categorías de los acuerdos verticales», R.C.D., 2010, núm. 6, p. 37 y ss.; HERRERO SuÁREZ, C., Los contratos vinculados (Tying agmements) en el derecho de la competencia (Madrid 2006); «La fijación de los precios de reventa: ¿nuevos vientos?», R. C.D., 4 (2009), p. 53

187

F.

SÁNCHEZ CALERO/]. SÁNCHEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil y ss.; p. MIRANDA SERRANO, L. M., «Restricciones accesorias y prácticas colnsorias», R D. Neg., 122 (2000), p. l; NAVARRO SUAY, M.' C., Las conductas conscientemente paralelas (Cizur Menor 2005); NúÑEZ OsoRIO, M. l., El abuso anticompetitivo en precios: rebajas y /!recios predatorios (Madrid 2012); QUINTÁNS EtRAS, M.ª R., «Ac11erdos de agencia y Derecl10 de la competencia: 11uevo régimen de las restricciones verticales», C.D. y Com. 34 (2001), p. 67 y ss.; ToB!o RrnAs, A. M., «El sistema de excepción legal de las conductas colusorias en la nueva Ley espailola ele Defensa de la competencia,,, Not. U. E., núm. 300, 2010, p. 9 y ss.; ZuRIMENDI lsLA, A., Las restricciones verticales a la libre competencia (Cizur Menor 2006).

Bajo esta denominación la Ley trata ele agrupar tocio tipo de acuerdo entre empresarios, expreso o tácito, que tenga por objeto o efecto el restringir la competencia en todo o en parte del mercado nacional. A estos efectos, el artículo 1 parte ele una declaración, determinada por el artículo 101 TFUE, excesivamente descriptiva de esa prohibición, que a ~ontinuación pretende aclarar media11te una ent1nciación cast1ística, si bien no exhaustiva, de tales supuestos.

a.

Conductas colusorias jirohibidas

Así el artículo 1.1 ele la Ley declara que «Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscienternente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en tocio o parte del mercado nacional». Por lo tanto, son tres los presupuestos ele este tipo ele prohibición: (i) la existencia ele una práctica colusoria (ii) la restricció11 real o potencial ele la competencia y (iii) la afectación total o parcial del mercado nacional. l. Respecto al primero ele los presupuestos, cabe seftalar que el concepto de práctica colusoria abarca, corno se desprende de la propia norma, cuatro tipos de conductas: a) Los acuerdos (que deben interpretarse en sentido amplio, englobando tanto los pactos escritos como verbales), siendo el ejemplo quizá más representativo el de los cárteles (definidos por la propia Ley en su Disp. Aclic. 4' como «todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas ele producción o ele venta, el reparto de mercados, incluidas las pttjas fraudulentas, o la restricción ele las importaciones o las exportaciones»). b) Las decisiones o las recomendaciones colectivas (adoptadas por asociacio11es e1npresariales ll organis111os representativos o corporativos, como puc~ den ser colegios profesionales o asociaciones de fabricantes).

188

10. Regulación de la competencia. La defensa de la competencia c) Las prácticas concertadas, que son aqnellas prácticas homogéneas por parte de los op~radores económicos que no encuentran su justificación en las condiciones de competencia que se derivan de la estructura del mercado (y, por ello, inducen a pensar en la existencia de acuerdos tácitos entre dichos operadores). d) Las conductas o prácticas conscientemente paralelas (no previstas expresamente en el art. 101 TFUE) que, a diferencia de las anteriores, son las que se realizan entre dos o m<ís empresarios competidores que, llevando a cabo una actividad similar en el 1nercado, ele forrna conscie11te a11nq11e sin pacto previo, producen o pueden producir el resultado de falsear la competencia (así ocurre, por ejemplo, cuando varias empresas, sin previo acuerdo entre ellas, siguen una política de precios idéntica). Esta prol1ibición se con1pleta a continuación con la en11meración, puramente ilustrativa (de forma similar a corno hace el art. 101.1 TFUE), ele una serie ele supuestos ele colusión que resultan prohibidos: a) La fijación, de forma directa o inclirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio; b) La limitación o el control ele la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones; e) El reparto del mercado o ele las fuentes de aprovisionamiento; d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, ele condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a nnos competidores en situación desventajosa frente a otros; e) La subordinación ele la celebración de contratos a la aceptación ele prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los 11sos de comercio, no guarden relación con el objeto ele tales contratos» (los denominados «contratos vinculados») 7•

2. Como decíamos, para que las pnícticas descritas sean consideradas conductas prohibidas por la L.D.C. es también necesario que se dé un segundo presupuesto, cual es, que aquellas tengan por objeto, produzcan o puedan producir el efecto ele impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional. Se trata, como se ha apuntado, ele una prohibición ele carácter objetivo. Así, la Ley le resulta indiferente tanto la intencionaliclacl de la conducta de las partes, corno que se produzca o no el resultado perseguic\08 • Basta que la

7. V. entre las más recientes: las SSTS de 2fl de junio de 2009 (RJ 2009, 4242); de 24 de febrero de 2010 (RJ 2010, 1404); 17 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 7978); 5 de julio de 2012 (RJ 2012/8192); 13 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 1680); SAN de 23 de noviembre de 2010 (RJCA 2010, 871); las Resoluciones del Consejo de la CNC de 1 de febrero de 2010 (JUR 2010, 98157); de 21 de enero de 2010 (AC 2010, 348), 18 de enero de 2010 (AC 2010, 333), de 14 de octubre de 2009 (AC 2010, 206), 28 y 29 de septiembre de 2009 (AC 2009, 2103y2108)y13 de mayo de 2011 (AC 2011, 539). 8. V. STS de 4 de marzo de 2008 (I~J 2008, 1749).

189

R SIÍ.NCHEZ CALERO/]. SÁNCHEZ-CJ\LERO GUILJ\RTE: Instituciones de Derecho Mercantil

conducta pueda producir el efecto -sería suficiente así la mera ac\opción del acuerdo- de impedir, restringir o falsear la con1petencia, para qt1e resulte prohibida. E11 este sentido, es comí111 sostener ql1e para e11trar en el ámbito de la prol1ibición, no es necesario que los ac11erdos o prácticas haya11 producido, de forma efectiva y real, una restricció11 de la competencia. Es suficiente con q11e tal restricción sea el objeto perseguido por el acuerdo; esto es, se exige que el acuerdo tenga por «finalidad» el restringir la competencia, con independencia de que hubiera o no llegado a ponerse en práctica. Por lo tanto, comprobada su finalidad restrictiva, no hay necesidad de examinar s11 co11creta repercusión en el mercado. Solamente se tendrá e11 consideración el elemento -s11bjetivo- de la culpabilidad a los efectos de la imposición de una sanción económica (art. 63.l L.D.C.). 3. Del tercero de los presupuestos exigidos por la norma, la afectación del mercado nacional, se colige que la Ley española se aplicará exclusivamente a las prácticas anticompetitivas que produzcan o puedan producir efectos en el mercado espaiiol o en una parte sustancial del mismo, aunque los hechos hayan ocurrido en otros países o sus autores sean operadores económicos extrartjeros. Lógicamente, el art. 101 TFUE será aplicable únican1ente a las colusiones «que puedan afectar al comercio entre los Estados n1iembros)>. No se exige que el acuerdo haya sido adoptado en el interior de la UE, ni que las ernpresas involuM eradas en el nüsn10 sean nacionales de algl1n Estado lVIien1bro. Bastará con que los efectos se produzcan en el interior de la UE9 .

Tras la enunciación de las co11duct:'1S infractoras que contiene el apartado primero del art. 1 L.D.C., la Ley declara en el apartado 2º del mismo precepto los efectos de la infracción de estas prohibiciones diciendo que los actos contarios a ellas son «nulos de pleno derecho>> (v. también en el mismo sentido el art. 101.2 TFUE). Nada impide que, caso de poder deli1nitarse la cláusula concreta afectada, se

declare únicamente su nulidad 10 .

b.

Conductas colusorias exentas

P., «Prácticas restrictivas de la competencia. Exención por categorías y acuerdos de minimis,,, C.C.JC. 90 (2012), p. 327 y ss.

BENAVIDES VELASCO,

No obstante, a continuación el propio precepto (v. art. 1.2 L.D.C.) aclara ql1e no se produce ese efecto si los actos están amparados <{por las exenciones

9. V. STJUE de 27 de septiembre de 1988 (caso «Pasta de la madera»). 10. V. STJUE de 14 de diciembre de 1983 (caso «Kerpen») y la STS de 2 de junio de 2000 (RJ 2000, 5092). 190

1O. Regulación de la competencia. La defensa de la competencia previstas en la presente Ley». Lo que es prueba de que el alcance de esas prohibiciones deben delimitarse en la forma prevista por la propia L.D.C. Precisamente, los apartados 3º a 5º del mismo art. 1 enuncian esas exenciones, en cuyo detalle no podemos entrar, pero que pueden resumirse ele la siguiente forma: l' Quedarán exentos ele la prohibición aquellas conductas que conu·ibuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico y, además, Cllmplan con las sigtlientes condiciones (ta1nbién previstas de forma similar en el art. 101.3 TFUE): a) permitan a los co11s11midores o usuarios participar de forma equitativa de sus ven tajas; b) no impongan a las empresas interesadas restricciones q11e no sea11 indispensables para la consecución de aquellos objetivos; y c) no consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la co1npetencia respecto de 11na parte sustancial de los prod11ctos o servicios contemplados (v. art. 1.3 L.D.C.). Si bien en el ai1terior réghnen estas autorizaciones o exenciones se otorgaban individualmente sobre la base de la solicitud del interesado a las autoridades ele la competencia, tras la aprobación de la L.D.C., en 2007, nuestro derecho se adecuó al orclena1niento de la Unión (v. Regla1nento 1/2003, del Consejo, ele 16 de dicie1nbre de 2002, que en su artículo 1.2 establece: «los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas contemplados en el apartado 1 del artículo 81 del Tratado -recuérdese que ahora es el 101.1 TFUE- que reünan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo -ahora, art. 101.3 TFUE- no están prohibidos, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto»). De esta for1na, al ser la exención (o autorización) de carácter auto1nático para todos aquellos acuerdos o conductas que aun siendo restrictivos cu1nplan las condiciones mencionadas en dichos preceptos, deberán ser las propias e1npresas involucradas en el 1nismo quienes deban exan1inar y evaluar si su acuerdo ha de considerarse autorizado por cumplir con los requisitos referidos (así, la propia Exposición ele Motivos advierte: « El cambio de siste1na se completa con la desaparición de las autorizaciones singulares por parte de la autoridad de competencia y, por tanto, el paso a la autoevaluación por parte de las empresas del encaje legal de sus propios acuerdos,>).

2' Cuando cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos europeos de exención por categorías (relativos a la aplicación del apartado 3 del art. 101 TFUE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones ele asociaciones ele empresa y prácticas concertadas). Dichos reglamentos se aplican en España aun c11ando las cond11ctas a enj11iciar no afecten al comercio intraeuropeo (art. 1.4 L.D.C.). 191

F. SÁNCHEZ CALERO!]. SIÍNCHEZ-CALERO GU!Lt\RTE: Instituciones

de De>~cho Me>mntil

Es decir, no afectará la prohibición del artículo 1.1 L.D.C. a aquellas prácticas que cumplan lo dispuesto en los Reglan1entos europeos relativos a la aplicación del artículo 101.3 TFUE a deterininadas categorías de acuerdos. De ello cabe colegir que, actualmente, todos los acuerdos, gn1pos de acuerdos y recomendaciones que se ajusten a lo establecido en los reglan1entos europeos (aun cuando prodttjcscn sus efectos únican1ente dentro del mercado nacional) se considerarán autorizados y válidos. Ello, en definitiva, supone, co1no se ha dicho, declarar la validez nacio~ nal de los acuerdos o conductas que se acon1oden a los regla1nentos europeos de exención.

3' Cuando así lo declare el Gobierno mediante Real Decreto, previo infot' me del Consejo de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de la Competencia (art. 1.5 L.D.C.) (a partir de ahora, Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia). Esto es, la L.D.C. sigue otorgando al Gobierno la potestad para declarar, rnc~
ll

C.

Abuso de posición dominante

CALVO CARAVACA, A. L./RonRÍCUEZ RonRICO,J., «Precios predatorios», R.C.D., 1 (2007), págs. 39 y ss.; DíEz EsTELLA, F., «¿Qué queda del nuevo enfoque de la prohibición del abuso de posición dominante en la UE?, R.D.C., núm. 7, 2010, p. 285 y ss.; GARCÍA CACHAFEIRO, F., «Negativa ele venta o suministro y abuso ele posición dominante>>, en Est. Hom. Femández-Novoa (Madrid 2010), p. 307 ss.; HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, F., «El abuso ele posición dominante en la nueva Ley ele Defensa de la competencia», Not. VE, núm. 300, 2010, p. 21 y ss., y «La imposición ele medidas estructurales en los casos de abuso ele posición dominante en el derecho comunitario de la competencia», en Est. Hom. Femández-Novoa (Madrid 2010), p. 345 y ss.; PASCUAL YVICENTE,]., «El abuso de la posición dominante», R.D.M., 245 (2002), p. 1291 y ss.; RODRÍGUEZ ARTIGAS, F., «Sobre el abuso de la posición dominante en la defensa de la libre competencia», Est. iVIenéndez, !, p. 983 y ss. La posición de dominio por parte de una o de varias empresas sobre tocio o parte del mercado nacional no se considera ilícita de por sí, pero la Ley declara la prohibición de la explotación abusiva de esa posición de dominio (art. 2.1 L.D.C.) en la totalidad o en parte del mercado nacional, incluso si se trata de monopolios que tienen su origen en una disposición legal (v. art. 2.3 L.D.C.). La Ley no define lo que debe entenderse por «posición de dominio». Resulta en este caso especialmente útil recurrir a la jurisprudencia europea (máxime si tenemos en cuenta que el art. 2 de la Ley se inspira claramente

192

1O. Regulación de la competencia. La defensa de la competencia en el art. 102 TFUE), que sí lo hace al definir como tal «la posición de fuerza económica de Ja que goza una empresa que le permite impedir el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante posibilitándole comportarse, en una medida apreciable, independientemente de sus competidores y clientes)> 11 •

Ahora bien, como se ha señalado acertadamente, la determinación ele una posición ele dominio no puede hacerse en abstracto, sino que ha ele referirse a lln s11p11esto concreto. Lógicamente, el criterio principal a considerar será la cuota ele mercado del sujeto (aunque sin olvidar otros factores como el número de competidores o la estructura del mercado), si bien, la valoración ele dicha cuota deberá realizarse con respecto al mercado ele referencia (o mercado relevante) en el que opere el sujeto en cuestión. Careciendo también nuestra Ley de una definición de (<mercado relevante o de referencia>), la jurisprudencia europea se torna de nuevo esencial para interpretar el art. 2 L.D.C. (y, lógicamente, el propio art. 102 TFUE). En este sentido, la jurispn1dencia del TJUE y la Comisión han setialado que el mercado de producto de referencia «comprende la totalidad de los productos y servicios que los consu1nidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellosi>, Ello habrá, adc1nás, de ponerse en relación con un inarco geográfico concreto que ta1nbién con1pre11de ) 12 .

Tampoco define la Ley lo que debe considerarse como «abuso» ele dicha posición, si bien (una vez más siguiendo en buena parte al legislador ele la UE, v. art. 102 TFUE) enuncia con carácter ejemplificativo una serie ele supuestos concretos que lo son. Así declara que el abuso podrá consistir, en particular, en: a) La imposición, ele forma directa o indirecta, ele precios u otras conclicio_nes comerciales o de servicios

110

equitativost1;

b) La limitación ele la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado ele las ºempresas o de los consumidores; 11. V. SSTJUE de 9 de noviembre de 1983 (caso «Michelín•), y de 21 de febrero de 1978 (caso <(Continental Can»), V. Ta1nbién la Res. TDC de 6 de septiembre de 1994. 12. V. Comunicación de la comisión de 9 de diciembre de 1997, sobre definición del merca·

do de referencia, recogiendo la doctrina del TJUE (v. STJUE de 14 de febrero de 1978, caso UnitedBrands).

13. STS de 29 de febrero de 2012 (RJ 2012, 4881); Res. CNC de 19 de diciembre de 2011 (AC 2011, 2369). 193

F. SIÍNCl-IEZ C!ILERO/J SIÍNCI-IEZ-C!ILERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios (que no tiene paralelo en el art. 102 TFUE); d) La aplicación, en las relacio11es comerciales o de servicios, de co11diciones desig11ales para prestaciones equivalentes, q11e coloque a u11os competidores en sit11ación desventajosa frente a otros 14 ;

e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones supleme11tarias que, por s11 nat11raleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden relación con el objeto de dichos contratos 15 • Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la anterior no es una lista cerrada de prácticas abusivas. De hecho, si variadas son las formas de las prácticas abusivas, 110 son menos las maneras de clasificarlas. De ordinario, suele decirse que el control del Derecho de la competencia sobre las empresas dominantes se circunscribe a evitar las conductas de explotación y cond11ctas de exclusión. Las primeras so11 aq11éllas ql1e está11 destinadas a obtener el máximo beneficio del poder de mercado de que disfruta la empresa dominante. Es por ello que se dice que las conductas de exclusión crean un pe1juicio directo a los consumidores. Entre las conductas ele explotación, cabe destacar las prácticas de precios excesivos, lünitación de la prod11cción o discriminación. Por Sll parte, son co11dl1ctas de excll1sió11 aql1él1as que resulta11 pe1judiciales para la estrl1ct11ra competitiva del mercado, es decir, para los competidores, ya sean actuales o potenciales. Las conductas de exclusión comprenden las prácticas de vinculación, la denegació11 de Sl1mit1istro o licencia, los descuentos fidelizadores, los precios predatorios, la compresión ele márgenes y las prácticas de empaquetamiento. D.

Falseamiento de la libre competencia por actos desleales

EsTUPIÑÁN G\.CERES, R, «El resarcimiento de daños y perjuicios derivados de ilícitos antitrust: problemática que plantea y posibles soluciones», G.jui: de VE, 230 (2004), p. 63 y ss.; MARTÍNEZ MULERO, V., «Defensa de la competencia y daños», RD.M., 255 (2005), p. 111 y ss.; MASSAGUER,j., El nuevo derecho contra la competencia desleal. La directiva 2005/59/CE sobre las prácticas comerciales desleales (Cizur Menor 2006); RODRÍGUEZ DíAZ, I., «El ilícito antitrust como ilícito desleal. El resarcimiento de daños y perjuicios», C. jw: de UE, 228 (2003)' p. 32; TRONCOSO y REIGADA, M., «El marco normativo

14. V. STS de 29 de marzo 2012 (RJ 2012, 8003). 15. V. entre las inás recientes: Resoluciones del Consejo de la CNC de 27 de enero de 2010 (AC 2010, 736): 17 de febrero de 2010 (AC 2010, 516); 21 de febrero de 2012 (AC 2012, 350).

194

1 O. Regulación de la competencia. La defensa de la competencia

de Jos ilícitos desleales de relevancia antitrust (reflexiones en torno al art. 7 L.D.C.)», Est. Menéndez, !, p. 1035 y ss. Los actos ele competencia desleal, como hemos indicado en el apartado I ele este capítulo, pueden llegar a falsear Ja competencia. Para hacer frente a esto se dictó Ja Ley 3/1991 de competencia desleal (LCD, recientemente reformada por Ja Ley 29/2009, como se tendrá ocasión ele ver en el Capítulo 11). Pero los actos de compete11cia desleal so11 también relevantes-al menos en ciertos casos- para la L.D.C., que establece en su art. 3 que la Comisión Nacional ele los Mercados y la Competencia o los órganos competentes ele las Comunidades Autónomas, conocerán e11 los términos establecidos en esta Ley las cond11ctas prohibidas y los actos de competencia desleal que por falsear Ja libre competencia afecten al interés público. En este caso, el interés piiblico que se pretende proteger es aquel que pueda verse afectado por aquellas prácticas desleales que atenten contra «el funcionamiento competitivo del mercaclo,,rn, como puede ser el caso del dumping, o de Jos llamados actos predatorios que produzcan sus efectos en una parte importante del mercado (ventas a pérdidas para expulsar a los competidores). El conocimiento de las cuestiones que puedan surgir por falseamiento de Ja libre competencia por actos desleales se divide por lo tanto entre la CNMC 17 y Jos Jueces de Jo Mercantil. La línea divisoria entre unos supuestos y otros, se encuentra en que el acto de competencia desleal afecte o no al orden público. E11 este último s11puesto corresponderá el ejercicio de las acciones derivadas de Ja competencia desleal a las personas legitimadas para su ejercicio ante los Juzgados de Jo Mercantil, conforme a Jo previsto en los arts. 33 y 34 ele Ja recientemente reformada LCD. E.

Supuestos exceptuados de las prohibiciones

. La L.D.C. enuncia tres supuestos, ele distinta naturaleza, que están exceptuados de las conductas prohibidas anteriormente referidas a actos colusorios, abuso de posición dominante y falseamiento de la libre competencia por actos desleales (v. arts. 4, 5 y 6). Ésta es, según nos indica Ja exposición de motivos de Ja Ley, una de las novedades de la misma que pasa del régimen de autorización singular (vigente con la anterior Ley) a un sistema de exención legal en línea con el modelo comunitario. 16. V. Res. TDC de 5 de abril de 2000. 17. En su caso los órganos co1npetentes en esta materia por las Comisiones ele Defensa de la Competencia de las Comunidades Autónomas.

195

1 l F. SÁNCHEZ CALERO/]. SÁNCHEZ-CAIERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

Estas conductas exceptuadas son las siguientes: l." Quedan exceptuadas las conductas que resulten de aplicación de una Ley, sin perjuicio de la eventual aplicación de las normas comunitarias en materia de defensa de la competencia (art. 4.1), ya que estas últimas, las comunitarias, tienen prelación sobre las leyes nacionales que puedan exceptuar de su cumplimiento a alguna prohibición. El art. 4.2 aclara que para que queden exceptuadas las conductas prohibidas es necesario que resulten autorizadas directamente por una Ley, de manera que no puede extenderse dicha excepción a aquellas que deriven del ejercicio de otras potestades ad1ninistrativas o sean causadas por la actuación o las empresas públicas.

2." Las conductas de «menor importancia» (art. 5 L.D.C. y arts. 1 a 3 de su Reglamento) están exceptuadas de la prohibición, aun cuando en principio pudieran considerarse comprendidas dentro de los arts. 1 a 3 de la L.D.C. Es decil\ se consideran lícitas, sin que séa necesaria 1u1a previa declaración al efecto, las conductas colusorias y las derivadas de la posición dominante, en tanto en cuanto afecten a unos porcentajes reducidos de la cuota de mercado conjunto, que el art. 1 del Reglamento de la L.D.C. fija en un 10 ó 15 por ciento, según los casos (en función de que se rrate de empresas competidoras o no competidoras). Ahora bien, cuando, en un mercado de referencia, la co1npetencia se vea restringida por los efectos acun1ulativos de acuerdos paralelos para la venta de bienes o servicios concluidos por proveedores o _distribuidores diferentes, los porcentajes de cuota de 111ercado referidos quedarán reducidos al 5 %. No se apreciará la existencia de un efecto acu1nulativo si menos del 30 % del increado de referencia está cubierto por redes paralelas ele acuerdos.

No obstante, el art. 2 del propio Reglamento enuncia unos supuestos que, estando por debajo de esos porcentajes, no pueden considerarse en ningún caso de «Inenor importancia>>, por tratarse de ac11erdos o conductas consideradas «especialmente graves» (hardcore restraints) entre empresas competidoras que tengan por objeto la f"!iación de precios de venta, la limitación de la producción o las ventas, el reparto de mercados o clientes (incluidas las pttjas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones); así como -si las empresas no son competidoras- el establecimiento de precios de reventa fijos o mínimos a los que haya de ajustarse el comprador, la restricción de las ventas activas o pasivas a usuarios finales por parte de los miembros de una red de distribución selectiva; etc. (v. éstas y otras en el referido art. 2 RL.D.C.). 3." Al margen de los supuestos indicados, cuando así lo requiera el interés público, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, previo informe de su Consejo, podrá adoptar una decisión de oficio que declare que

196

1O. Regulación de la competencia. La defensa de la competencia determinada conducta no está afectada por las prohibiciones a los artículos 1 a 3 de la L.D.C. Se trata de conductas que, aunque en principio estarían prohibidas, resultan autorizadas por una declaración de «inaplicabilidad» por parte de este órgano (v. art. 6 L.D.C.). Se trata así de permitir determinadas colusiones cuyos efectos beneficiosos desde el punto de vista económico y social exceden del perjuicio que produce la existencia de la colusión. IV.

CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES ECONÓMICAS

ALFARO ÁGUILA-REAL, J., «Los problemas de las soluciones: compromisos en el control de concentraciones», R.C.D., 1 (2007), p. 79 y ss.; BERCOVITZ, A. y otros, Asociaciones y uniones de emj;resas y j;rácticas 1~strictivas de la com¡;etencia (Madrid 1969); BELLO MARTÍN CRESPO, M. P., «El control de concentraciones económicas en la Ley 15/2007 de defensa de la competencia», Not. VE, núm. 300, 2010, p. 29 y ss.; COSTAS COMESAÑA, J., «Apuntes sobre el concepto de concentración en la práctica de la Comisión Nacional de la Competencia», en Est. Horn. Muñoz Planas, p. 131 y ss.; GoNZÁLEZ DíAZ, F. E., «La noción de conce11tración económica y la evaluación de sus efectos en los ordenamientos comunitario y español», Tratado deDei~cho de la comjJl" tencia (Dir. BENEYTO PÉREZ)' t. !, p. 629 y ss.; lvlATEO HERNÁNDEZ,j. L., «El control de las concentraciones económicas en la nueva Ley de Defensa de la competencia», RdS, 2008, núm. 30, p. 645 y ss.; MIRANDA SERRANO, L., Las concentraciones económicas. Demcho europeo y espa1iol (Madrid 1994); Rumo VICENTE, P. J., «Sindicatos de accionistas y control de las concentraciones económicas», R.C.D., 1 (2007), p. 131 y ss. A.

Noción de concentración económica

La L.D.C. se ha ocupado del control de las concentraciones económicas y, a tales efectos, apartándose en cierta medida del régimen precedente e incluso del previsto en el Reglamento (CE) núm. 139/2004, parte ele una compleja definición de concentración (art. 7.1 L.D.C.) que parece querer acercarse a la idea del cambio ele la estructura de control, ya sea de hecho o ele derecho, de una empresa. Se refiere así el precepto a todo «cambio estable del control ele la totalidad o parte de una o varias empresas)> como consecuencia de una serie de

operaciones: fusión, adquisición del control ele la totalidad o parte de otra empresa, creación ele una empresa en participación y, en general, la adquisición del control coqjunto sobre una o varias empresas, cuando éstas desempeñen ele forma permanente las funciones ele una entidad económica autónoma. En el apartado 2º del mismo precepto el legislador intenta profundizar en este difícil concepto proporcionando una enumeración ilustrativa de fuentes de las que pueda surgir ese control, centrándose esencialmente en que cual-

197

F. SÁNCHEZ CJ\LERO/J. SÁNCHEZ-CJ\LERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

quiera ele ellas permita ejercer «Una infl11e11cia decisiva sobre una empresa», y en particular, en: «a) derechos ele propiedad o ele uso ele la totalidad o ele parte ele los activos ele una empresa; b) contratos, derechos o cualquier otro medio qt1e pern1itan infl1ür decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de la empresa)>. Finalmente, incl11ye, e1111n intento de abarcar todas aq11ellas sit11aciones ele control no previstas por su literaliclacl, una referencia al concepto ele control contenido en el art 4º ele la Ley del Mercado ele Valores. Con10 se sabe, el art. 4 L.M.V. tras su última 1nodificación, quedó vacío de contenido, remiúéndose ahora al art. 42 C. de c., que contiene una definición de gn1po de sociedades f11ndada, precisamente, en el ele1nento del control societario.

Termina este precepto, después ele haber apuntado un concepto tan amplio de co11centración, sefi.alando los sup11estos q11e a estos efectos determinados conglomerados no tienen la consideración ele concentración (cf1: art 7. 3 ele la L.D.C.). El Reglamento ele la Ley, en sus arts. 4 y 5, dicta a su vez normas sobre el cálculo ele la cuota ele mercado y del volumen ele negocios. Tras esa difusa r1oció11 de concentración, e11 la qt1e lo relevante en este caso es centrarse en el momento de Sll co11stitución o formación, el art. 8 L.D.C. delimita el campo ele aplicación ele la Ley a las concentraciones partiendo ele la base de qt1e conct1rra t1na de las- dos circu11stancias siguientes: a) Que con10 consect1e11cia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por 100 del mercado relevante ele producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo (quedarán sin embargo exentas ele este procedimiento ele control tocias aquellas co11ce11traciones en las qt1e, au11 cumpliendo lo referido a11teriormente: (i) el volumen ele negocios global en Espaiia ele la sociedad adquirida o ele los activos adquiridos en el último ejercicio contable no supere la cantidad ele 10 millones ele euros (ii) siempre y cuando las partícipes no tengan una cuota individual o conjunta igual o superior al 50 % en cualquiera ele los mercados afectados, en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo);

b) Que el volumen ele negocios global en Espaiia del cortjunto ele los partícipes supere en el último ejercicio contable la cantidad ele 240 millones ele euros, siempre qt1e al menos dos de los partícipes realice11 individt1alme11te en Espaiia un volumen ele negocios superior a 60 millones ele euros. Quedan al margen ele estos supuestos aquellas concentraciones ele dimensión europea tal como se definen en el Reglamento (CE) núm. 139/2004 del Consejo, ele 20 ele enero, sobre el control ele las concentraciones entre empre198

1 O. Regulación de la competencia. La defensa de la competencia

sas, salvo q11e la co11centración }1aya siclo objeto de 11na decisión de remisión por la Comisión Europea a Espaíia conforme a lo establecido en el artículo 9 del citado Reglamento. B. - Régimen del control de las concentraciones

a.

Notificación a la CNMC

La L.D.C. establece un régimen ele las concentraciones ele empresas cuya esencia radica en que, aquellas que estén incluidas dentro del ámbito ele aplicación establecido por ella (v. art. 8 referido anteriormente), tienen la obligación de notificar, con carácter previo, su propósito de formación o constitución a la CNMC, y no pueden llevarla a cabo en tanto este organismo no otorgue la oportuna autorización administrativa (art. 9 L.D.C.) 18 • La obligación ele notificar recae, bien conjuntamente sobre las partes que fnten engan en u11a f11sión, creación de e1npresa en participación o en la adquisición del control conjunto, Óbien individualmente sobre la parte que adquiera el control exclusivo sobre una empresa o parte ele la misma (art. 9.4 L.D.C.). 1

No obstante, esta obligación de notificación no afectará a las co11centraciones ele dimensión comunitaria (reguladas por el Reglamento (CE) 139/2004), salvo que la Comisión Europea hubiera clecicliclo remitir la concentración a las autoridades espaíiolas. Las concentraciones de dimensión comunitaria y por tanto sttjetas a notificación a la Co1nisión Europea serán aquellas que alcanzan deter1ninados tnnbrales establecidos en dicho Reglamento: (i) en las que el volumen de negocios total a nivel 1nundial del conjunto de en1presas afectadas supera los 5.000 millones de euros y (ii) el volu1nen de negocios total realizado individualmente en la Comunidad por al menos dos ele las e1npresas afectadas por la concentración supere los 250 1nillones ele euros (art. 1.2), salvo que cada una de las empresas afectadas por al concentración realice 1nás de su vohnnen de negocios total comunitario en un nlis1no Estado miembro. Tatnbién se considerarán de dimensión co1nunitaria las concentraciones que -aun no alcanzando los ai1teriores tunbrales- supongan (i) un volu1nen de negocios total a nivel 1nundial del conjunto ele las e1npresas afectadas que supere los 2. 500 millones de euros, y ade1nás (ii) en al menos tres Estados 1niembros, el volumen de negocios realizado individualmente en cada uno de esos tres Estados, al tnenos por dos de las e1npresas afectadas, supere los 25 n1illones de euros, y asimisn10, el volu111en ele negocios realizado individuahnente en la Comunidad por al menos dos ele las e1npresas afectadas supere los 100 millones de euros, salvo que

18. V. Res. CNC de 30 de enero de 2012 (AC 2012, 310).

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11

F. SIÍNCHEZ Ci\LERO/J SIÍNCHE:l-CALERO GUJLARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

cada una ele las e1npresas afectadas realice más de dos tercios de su volumen de negocios total en la Unión Europea en un mís1no Estado 1niembro (art. 1.3). En tales casos, las empresas involucradas están obligadas a notificar a la Comisión la

operación de concentración.

El plazo del que dispone Ja CNMC para dictar y notificar sus resoluciones varía según Jos trámites del procedimiento y según los casos, operando el silencio en sentido positivo (arts. 36 y 38).

b.

Suspensión de la ejecución y jnvcedimirmto La notificación de las concentraciones que están sometidas al ámbito de la

L.D.C. debe realizarse, co1no sefialábamos, co11 carácter previo a su realizació11, y producirá 11n efecto suspensivo sobre la misma, esto es, no podrán ejecutarse e11 tanto en cuanto no haya recaído la autorización expresa o tácita, si bien, se prevé por la propia norma la ren1oció11 de esta suspensión «a propuesta de la Dirección

de investigación y previa solicitud motivada» en la que se tengan en cuenta Jos pe1juicios que la suspensión causaría a las empresas que participaran en la concentración (art:. 9.6 L.D.C.). El levantamiento de la suspensión podrá estar sub01' dinado al cumplimiento de determinadas condiciones y obligaciones (art. 9.6). No obsta11te, con carácter general, la Ley autoriza la formtllación de una OPA sobre una sociedad, previa notificación a la CNMV y a Ja CNMC, si bien el comprador de las acciones de esa sociedad no podrá ejercitar Jos derechos de voto inherentes a ellas, salvo que con la finalidad de salvaguardar el valor de su inversión sea necesario su ejercicio y lo autorice la CNMC (art. 9.3 L.D.C.).

Una vez se notifica la operación, comienza el procedimiento, que se divide fundamentalmente en dos fases (cfr. arts. 57 y 58 L.D.C.). En la primera, que deberá tener una duració11 máxima de un mes, la Dirección de Investigación de Ja CNMC analizará la operación y emitirá un informe con una propuesta de resolución. La CNMC resolverá a Ja vista de ese informe de alguna de estas formas: (i) autorizando la concentración (ii) subordinándola al cumplimiento de alguna condición (iii) remitiéndola a Ja Comisión conforme al art. 22 del Reglamento 134/2004 (caso de que tuviera dimensión comunitaria) (iv) archivando las actuaciones (v) o bien, acordando Ja iniciación de Ja segunda fase. En este último caso se abrirá un procedimiento con audiencia de los afectados y del Consejo de Consumidores y Usuarios para que presenten alegaciones. Tras celebrarse, en su caso, una vista ante el Consejo de Ja CNMC, ésta adoptará su decisión final en alguno de Jos sentidos antes indicados (autorizándola, sub01' dinándola a condiciones, prohibiéndola o archivándola). A Ja hora de adoptar su decisión, Ja CNMC deberá tener muy en consideración los criterios de valoración sustantiva recogidos por el art. 10 L.D.C. El

200

1O. Regulación de la competencia. La defensa de la competencia dato decisivo es que la concentración de empresas pueda obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en todo o parte del mercado nacional. Los elementos que pueden servir a la CNMC para la adopción de la resolución adecuada son diversos y todos ellos están definidos en la consideración de mantener una co111petencia efectiva. Así 1nenciona: la estructtu·a de todos los mercados relevantes; la posición en los mercados de las e1npresas afectadas, su fortaleza econón1ica y financiera; la cornpetencia real o potencial de empresas situadas denu·o o fuera del territorio nacional; las posibilidades de elección de proveedores y consumidores, su acceso a las fuentes de sun1inistro o 'a los n1ercados; la existencia de barreras para el acceso a dichos 1nercados; la evolución de la oferta y de la de1nanda de los productos y servicios de que se u·ate; el poder de negociación de la de1nai1da o de la oferta y su capacidad para co1npensar la posición en el mercado de las empresas afectadas; las eficiencias econó1nicas derivadas de la operación de concentración y, en pai·ticular, la contribución que la concentración pueda aportar a la mejora de los sistemas de producción o co1nercialización así con10 a la co1npetitividad empresarial, y la medida en que dichas eficiencias sean u·asladadas a los consumidores intermedios y finales, en concreto, en la forma de una 1nayor o 1nejor oferta y de 1nenores precios. En el Derecho de la UE, los criterios fijados en el Regla1nento para que la Comisión adopte su decisión sobre si autoriza o no la concentración están tasados y están relacionados con la con1petencia (así también tendrá que valorar la nece~ sidad de presen1ar y desarrollar una co1npetencia efectiva dentro del n1ercado co~ mún; la posición en el mercado de las e1npresas afectadas, su fortaleza econó1nica y financiera; las posibilidades de elección disponibles entre proveedores y usuarios; etc. cfr. art. 2.1). Sin en1bargo, el Reglarnento tan1bién incluye otros dos criterios que no están directamente relacionados con la competencia: los intereses de los consu1nidores inter1nedios y finales, y la evolución del progreso técnico o econó~ mico, sie1npre que ésta sea en beneficio de los constunidores y no constituya un obstáculo para la competencia.

Las resoluciones de la CNMC deberán notificarse al Ministro de Economía y Hacienda, quien podrá acordar la intervención del Gobierno «por razones de in_terés general» cuando se trate de casos de prohibición de la concentración o bien ele su subordinación al cumplimiento de determinadas condiciones (cfr. art. 60 L.D.C.). Si el Gobierno decidiera intervenir en el procedimiento de control, tendrá un plazo de nn mes para adoptar su acuerdo definitivo (art. 36). De transcurrir dicho plazo sin una decisión, la resolución de la CNMC se considerará ejecutiva y pondrá fin a la vía administrativa.

c.

Incumf1limiento de la obligación de notificación (notificación a instancia de la CNMC)

Si no se notifica la formación de una caneen tración a la CNMC, infringiendo lo previsto en la L.D.C. se considera como una falta administrativa y puede dar lugar a 1111 procedimiento sancionador. 201

R SJÍNCHEZ CALERO/] SJÍNCHEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil Al margen de esto, e11 el supuesto de que una concentració11 sujeta a control conforme a lo previsto en la Ley no hubiese efectuado la notificación a la CNMC, ésta, de oficio, requerirá a las partes obligadas a notificarla para que efectúen la correspo11diente 11otificación en u11 plazo 110 sl1perior a veinte días a contar desde la recepción del requerimiento.

La Ley establece que a diferencia con el supuesto de notificación espontánea, aquellas concentraciones notificadas a requerimiento de la CNMC no se beneficiarán del silencio positivo previsto en el art. 38. Establece la Ley además que transcurrido el plazo para notificar sin que se haya llevado a efecto, la Dirección de Investigación de la propia CNMC podrá iniciar de oficio el expediente de control de conce11traciones, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones y multas coercitivas previstas en los. arts. 61 a 70. V.

DE LAS AYUDAS PÚBLICAS

ARPIO SANTACRuz,J. L., Las ayudas jiúblicas ante el Derecho europeo de la com:petencia (Madrid, 2000); IGLESIAS, J. L., «Las ayudas estatales en la legislación española sobre protección de la competencia», R.D.M. (1986), p. 143 y ss.; RODRÍGUEZ MIGUEZ,J. A., «Las ayudas públicas en la nueva Ley de defensa de la competencia», Not. U.E., núm. 300, 2010, p. 45 y ss.; SIGNES DE MESA, J. l., «Instituciones financieras y Derecho de la competencia en el contexto actual de la crisis: el régimen de ayudas de Estado», R.D.B.B. 115 (2009), p. 133 y SS. La Ley ha ampliado la competencia de la CNMC respecto al control de la concesión de las ayudas públicas, con el fin de que la Comisión pueda informar

y dirigir recomendacio11es a las disti11tas Administracio11es sobre esta materia, sin perjuicio del sistema de control por parte de la Comisión Europea en la forma-prevista en la normativa con1unitaria.

Como es sabido, ya el Tratado de Roma en 1957 declaró incompatibles las ayudas otorgadas por los Estados a determinadas empresas o productos en cuanto pudieran implicar una amenaza de falsear la competencia (art. 87 TCE). Los preceptos del actual Tratado (cfr. arts. 107 a 109 TFUE) han mantenido estas normas que ya fueron objeto de desarrollo por el Reglamento (CE) núm. 659/1999, del Consejo, de 22 de marzo. El principio del que parte el Derecho europeo es el de prohibición de estas ayudas, en tanto s11 concesión prod11ce, como se ha dicho, que el siste1na competitivo de economía de mercado quede desvirtuado si deter1ninadas empresas reciben fondos públicos, ya que su posición en el mercado ya no sería fruto de su -buena- organización y actuación, sino de factores exógenos -la ayuda- que

202

1O. Regulación de la competencia. La defensa de la competencia situaría a la empresa favorecida en 11na situació11 privilegiada respecto de las demás. El artículo 107 TFUE parte del principio general de prohibir cualesquiera ayuda'i otorgadas por un Estado que «falseen o a1nenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones)>. Partiendo de este principio prohibitivo, establece a continuación las excepciones a esta regla, que son de carácter auto1nático: «las ayudas de carácter social o para reparar perjuicios causados por desastres naturales u otros acontecinlientos de carácter excepcional>> (art. 107.2 TFUE). Y aunque careciendo ya de ese auto1natismo, el apartado 3º del mis1no precepto incluye otros supuestos de autorización ordinari3: (ayudas destinadas a favorecer el desarrollo econó1nico de determinadas regiones, para fomentar la realización de un proyecto de interés comün europeo o para poner ren1edio a una grave perturbación en la econotnía de un Estado mie1nbro). Ade1nás, el Consejo, a propuesta de la Conüsión, podrá deter1ninar otras categorías de ayudas susceptibles de autorización [ (art. 107.3.e)]. Asitnis1no, el Consejo tatnbién podrá-por unanimidad-, a petición de un Estado miembro, autorizar con carácter extraordinario una ayuda concreta (art. 108.2 TFUE). Tiene también ünportancia seüalar que en este can1po también se aplica la regla de 111inúnis, lo que significa que existe también una exención para las ayudas de poca i1nportancia (aquellas no superiores a 200.000€ durante cualquier período

de tres ejercicios fiscales, cfr. art. 2.2 Reglamento 1998/2006). No obstante, como l1a señalado nuestra doctrina, fre11te a la regulación ellropea, que parte del principio de incompatibilidad con el mercado interior de las ayudas públicas (aun cuando luego se prevean excepciones a ese principio), la L.D.C., de forma distinta, en el único artículo que dedica a la materia (el 11, completado a nivel reglamentario por los arts. 7 y 8 de R.L.D.C.) no incorpora prohibición alguna de estas ayudas, sino que se limita a prever que la CNMC, de oficio o a instancia de las Administraciones Públicas, podrá analizar los criterios de concesión de tales ayudas públicas en relación con sus posibles efectos sobre el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados, con la finalidad de emitir informes con respecto a los regímenes de ayudas individuales, así como con la de dirigir a las Administraciones Públicas propuestas conducentes al mantenimiento de la competencia. También deberá la CNMC emitir y hacer público un .informe anual sobre las ayudas públicas concedidas a Espat1a.

La CNMC establecerá, dice la Ley, los medios de información y comunicación necesarios para que la información recibida esté a disposición de los órganos de Defensa de la Competencia de las Comunidades Autónomas. Además póclrá requerir cualquier información en relación con los proyectos y las ayudas concedidas por las Administraciones públicas. 203

F. SÁNCHEZ CALERO/J SÁNCHEZ-CllLERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Me.-cantil

No obstante, todo ello se entenderá sin perjuicio de las competencias de la Comisión Europea y de los órganos jurisdiccionales europeos y nacionales en esta materia de control de ayudas públicas. Y es que, hay que tener en cuenta que la Comisión (cfr. art. 108 TFUE) tiene amplios poderes de fiscalización tendentes a examinar «permanentemente» los regímenes de ayudas de los Estados miembros, pudiendo ordenai~ en caso de considerar que una ayuda uo es compatible con el mercado interior ex art. 107 TFUE o que la misma se aplica ele manera abusiva, que el Estado Ja suprima o modifique en el plazo que ella n1isma determine. Si el Estado de que se trate no cumpliere esta decisión en el plazo establecido, la Comisión o cualquier otro Estado interesado podrá recurrir directamente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no obstante lo dispuesto en los artículos 258 y 259. VI.

REFERENCIA AL ÓRGANO ENCARGADO DE LA SUPERVISIÓN

Como ya ha quedado expresado el órgano encargado del control respecto a esta materia de defensa de la competencia es la CNMC, la cual ha ele actuar con plena independencia orgánica, funcional y presupuestaria, quedando sometida a la L.D.C. y al resto de ordenamiento jurídico. Su régimen jurídico está regulado en Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación ele la Comisión Nacional ele los Mercados y la Competencia (CNMC), así como en el Real Decreto que, en virtud del artículo 26, se adopte al objeto de aprobar el Estatuto Orgánico ele la CNMC. La CNMC supone la extinción y fusión tanto de la CNC como de las agencias encargadas ele la regulación sectorial, éstas son, principalmente, la Comisión Nacional de Energía, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, la Comisión Nacional del Sector Postal y la Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria. Sobre el fundamento de la nueva reforma, una única entidad asume las funciones generales ele control ele la competencia en el mercado, así como las funciones ele control ele los sectores estratégicos regulados. El órgano de mayor autoridad de la CNMC es el Consejo, que se configura como un órgano colegiado de decisión, compuesto por diez consejeros. Actúa en pleno y en salas, una dedicada a temas de competencia y otra a temas de supervisión reguladora. Sus resoluciones, adoptadas ponen fin a la vía adrniI1istrativa, siendo impugnables únicamente ante la jurisdicción contenciosoadministrativa, en particular ante la Audiencia Nacional. Por otro lado, la ley regula la estructura básica de los órganos ele dirección, estableciéndose cuatro direcciones ele instrucción: una para la de los expedientes de defensa de la competencia y otras tres para la de los asuntos ele supervisión reguladora en los

204

1O. Regulación de la competencia. La defensa de la comj;etencia sectores de las telecomunicaciones y servicios audiovisuales, de la e11ergía y de los transportes y del sector postal. No hay que olvidar que ta1nbién los órganos equivalentes a la CNC constituí~ dos por las Comunidades Autónomas tienen su parcela de competencia en esta

materia atribuida por la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autóno1nas en n1ateria de defensa de la co1npetencia.

Ciertamente, esta distribución entre el Estado y las Co1nunidades Autónon1as no se aplica a la ejecución de la L.D.C. en materia de control de las concentracio~ nes econó1nicas y ayudas públicas, ni a la autorización 1nediante Reglamentos de exención de categorías, en tanto el art. 1.5 de la Ley 1/2002 atribuye la competencia en eSta materia al Estado. No obstante, el art. 13 L.D.C. atribuye a los órganos autonó1niCos con1petencias ejecutivas para procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los arts. 1, 2 y 3 L.D.C. (colusorias, abusivas o de falseamiento ele la competencia).

El criterio legal de atribuciones será el siguiente: se atribuirá al Estado la competencia para aplicar la L.D.C. respecto de las conductas «que alteren o puedan alterar la libre competencia en un ámbito supra-autonómico o en el co1tjunto del mercado nacional, aun cuando el ejercicio de tales competencias haya de realizarse en el territorio de cualquiera de las Comunidades Autónomas,, (cfr. art. 1.1 de la Ley 1/2002). Mientras que será competencia de las Comunidades la aplicación de la L.D.C. respecto de las conductas que «sin afectar a un ámbito superior al de una Comunidad Autónoma o al conjunto del mercado nacional, alteren o puedan alterar la libre competencia en el ámbito de la respectiva Comunidad Autónoma,, (cfr. art. 1.3). En virtud de la disposición adicional segunda de la Ley 3/2013, las referencias que la legislación vigente hace a la CNC, habrán de ser entendidas como realizadas a la CNMC. Esto último es particularmente relevante por lo que se refiere a las funciones y procedimientos particulares que la L.D.C. preveía para la CNC, y que a partir de ahora han de corresponder a la CNMC. Así, las funciones más relevantes de la CNMC son: (i) el cuidado en la aplicación de lo dispuesto en la L.D.C. en materia de conductas restrictivas de la competencia o de abuso de la posición dominante en el mercado (sin perjuicio de las competencias que correspondan a los órganos autonómicos en su ámbito respectivo); (ii) la aplicación de lo dispuesto en la L.D.C. en materia de control de concentraciones económicas; (iii) la aplicación en España de los preceptos europeos, así como la adopción de las medidas para la aplicación de cooperación y asignación de expedientes con la Comisión Europea; (iv) la realización de funciones de arbitraje que le sean sometidos por los operadores económicos (v. art. 24). Tiene además un conjunto de competencias consultivas relativas a 205

F. SiÍNCHEZ CALERO/] SiÍNCIJEZ-Ci\LERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

la defensa de la competencia (que se enuncian en el art. 25) y otras funciones entre las q11e se encuentran las tende11tes a promover la existencia de competencia efectiva en los mercados (v. art. 26). La L.D.C. contiene un régimen detallado sobre la normativa de los procedimientos en materia de defensa de la competencia, en particular el relativo al control de concentraciones económicas (arts. 55 a 60) y al régimen sancionador (v. arts. 61 a 70). El Reglamento de la L.D.C. ha regulado con detalle los proceditnientos en 1nateria de defensa de la competencia con1pletando las nor1nas de la Ley. El Reglan1ento tras un conjunto de disposiciones con1unes (arts. 11a24), se ocupa del procedimiento sancionador en inateria de conductas prohibidas (arts. 25 a 53), del procedimiento de control de concentraciones econótnicas (arts. 54 a 71), del procedimiento arbitral (arts. 72 a 78) y del procedimiento de aprobación de co1nu-

nicaciones de la CNC (art. 79). Es de interés seüalar que la disposición adicional primera de la L.D.C., de acuerdo con lo dispuesto en la L.O.PJ., establece que los Juzgados de lo mercantil co11ocerán de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil en los procedimientos de aplicación de los arts. 1° (relativo a las conductas colusorias) y 2º (relativo al abuso de posición dominante) de la L.D.C. En el sistema de la Unión Europea, el órgano co1npetente para la aplicación de lo dispuesto en los artículos 101 y siguientes TFUE es la Comisión Europea, cuyos actos están sujetos a revisión por el Tribunal General (antiguo Tribunal ele Primera Instancia) y por el Tribunal de Justicia. El procedilniento puede iniciarse por denuncia o por actuación de oficio. Durante la trainitación del procedhniento, la Comisión tendrá toda clase de facultades de investigación. Por supuesto, podrá imponer la cesación de las prácticas prohibidas y en el Reglamento 11(1111. 1/2003, se prevé que pueda llegar a co1npromisos con las e1npresas a las que se disponga a in1poner la cesación (art. 9). Además, la Cotnisión puede imponer 1nultas sancionadoras (art. 23), consistiendo en un porcentaje del volun1en de negocios, y coercitivas (art. 24), en las que la inttlta opera por cada día de retraso en el ctunplimiento de la orden.

VII.

SANCIONES Y PROCEDIMIENTO DE «CLEMENCIA,,

FERNÁNDEZ TORRES, l., «Los programas de clemencia y la interacción con las demandas de indemnización por daüos y perjuicios,,, R.D.C., núm. 8, 2011, p. 241 y ss.; GARCÍA CACHAFEIRO, F., «La política de clemencia en la Ley 15/2007 de Defensa de la competencia», Not. VE, núm. 300, 2010, p. 93 y ss.

206

1O. Regulación de la comj1etencia. La defensa de la competencia A fin ele imponer sanciones, la L.D.C. distingue entre infracciones muy graves, graves y leves (art. 62). Las leves se sancionan con una multa ele hasta el 1 % del volumen ele negocios total ele la empresa infractora en el ejercicio imnecliatamente anterior (al ele la imposición ele la multa). Las graves pueden ser ele hasta el 5% del volumen ele negocios, y las muy graves, ele hasta el 10%. Aclen1ás, cuando el infractor sea llna persona jurídica, l1ay q11e tener en cuenta que se le puede imponer una multa ele hasta 60.000 euros a cada uno ele los representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión (art. 63).

Una novedad importante ele la L.D.C. consiste en la inclusión ele normas que incorporan la denominada política ele «clemencia" (cfr. arts. 65 y 66 L.D.C.), en virtud ele la cual se puede eximir a una empresa o persona física del pago ele la multa cuando haya aportado pruebas sustantivas para la investigación ele la existencia ele un cártel. El beneficio ele la exención ele la multa sólo se aplica a la primera empresa o persona que haya aportado dichos elementos ele prueba, mientras que a los que con posterioridad aporten otras pruebas referentes al cártel -con un valor significativo- sólo se les aplicará ln1a reducción de la multaH1• Ejen1plos ele la aplicación de esta política de cle1nencia en el átnbito co1nunitario, que se lleva a cabo con arreglo a la Co1nunicación de la Comisión relativa a la dispensa del pago de las 1nultas y la reducción de su importe en casos de cártel

(DOUE de 8 de diciembre de 2006), son la Decisión de la Comisión de 31 de mayo de 2006 (Asunto Metracrilatos, DOUE de 22 de noviembre de 2006) y la ele 13 de septiembre de 2006 (Asunto Betún, DOUE de 28 de julio de 2007).

19. Resolución de la CNC, de 21 de enero de 2010 (AC 2010, 348). 207

Capítulo 11

La competencia desleal SUMARIO:

l. RÉGIMEN DE LA COMPETENCIA DESLEAL. A. Consideraciones gene-

rales. a. Ámbito objetivo de la nonna. b. Ámbito subjetivo de la norma. II. CONCEPTO DE ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL: LA CLÁUSULA GENERAL COMO ACTO AUTÓNOMO DE DESLEALTAD CONCURRENCIAL. III. ENUMERACIÓN CASUÍSTICA DE LOS PRINCIPALES ACTOS DE COMPETENC!i-\ DESLEt\L. A. Actos que se dirigen contra un competidor deter1ninado. B. Actos contrarios al buen funcionamiento del n1ercado en general. N. PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES CON LOS CONSUMIDORES O USUARIOS. A. Conductas engañosas. B. Conductas agresivas. V. LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA. VI. ACCIONES DERIVADAS DE.LA COMPETENCIA DESLEAL.

J,

RÉGIMEN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

M. W., La aplicación privada del Demcho de la ComjJetencia (dir. VELAS e o SAN PEDRO, L.A. y otros) (Valladolid 2011); AA. V\Z, Comentarios a la Ley de competencia desleal (
del régimen legal de la competencia desleal y la publicidad, llevada a cabo por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre (Madrid 2011); CUESTA RUTE,j. M.' DE LA, Curso de Derecho de la publicidad, p. 127 y SS. (Pamplona 2002); EMPARANZA SOBEJANO, A./MARTÍNEZ SANZ, F., Comentario práctico a la Ley de competencia desleal (Madrid 2009); FONT GALÁN, J. l. y MIRANDA SERRANO, L. M., Competencia desleal y antitiwt. Sistemas de ilícitos (Madrid 2005); GARCÍA PÉREZ, R., Libre cilmlación de mercancías y comjJetencia desleal en la Comunidad Europea (Madrid 2005); GóMEZ SEGADE,j. A., «La nueva cláusula· general en la L.C.o,,,, en

Est. Hom. Femández-Novoa (Madrid 2010), p. 331 y ss.; MASSAGUER,J., Comentario a la Ley de ComjJetencia desleal (Madrid 1999); ÍDEM, El nuevo Derecho contra la comjJetencia desleal. La Directiva 2005/29/CE sobre las prácticas come>' ciales desleales,(Madrid 2006); ÍDEM, «La protección de los signos distintivos y prestaciones objeto de propiedad intelectual por medio de la Ley de

209

F. SJÍNCHEZ CALEROIJ. SJÍNCHEZ-CALERO GU!LARTE: Instituciones de Derecho Me1mntil

Competencia Desleal», en Problemas actuales de De1echo de la j1ropiedad industrial (dir. MORRAL SoLDEVILLA, R.) (Cizur Menor 2011), p. 157 y ss.; MAR.TÍ MOYA, V., <
Consideraciones generales

El orde11amiento jurídico sanciona también, como ya hemos apuntado, los

excesos en la lealtad de la competencia. Esto lo hace teniendo en cuenta no ya la fuerza o la intensidad de la misma (pues la libre competencia permite, en principio, q11e t1n empresario arruine lícitamente a otros), sino la utilización de ciertos medios q11e se consideran incorrectos o simplernente desleales. Con su empleo se perjudica generalmente tanto a los competidores (o a un competidor en particular) como a los consumidores, por lo que coexisten en la regulación de la competencia desleal la defensa de un interés público (pues se falsea la libre competencia, que forma parte de la «Constitución económica)>) y el interés particular de los competidores dañados, que ven disminuidas sus ganancias o la aparición de pérdidas, que pueden llevar a la desorganización o a la destrucción de su empresa. Aunque coexisten estos intereses (público y privado), generahnente han sido los etnpresarios quienes han pedido una protección contra la con1petencia desleal. Es más, ha habido una cierta tendencia a exagerar por parte de los e1npresarios al calificar como actos desleales a shnples actos de competencia, lo que se ha debido quizá a la propensión n8.tural de tratar de evitar lo que perjudica y a no reconocer la superioridad del adversario. En esa posición en lugar de reaccionar con1pitien~ do, se pretende que la Ley sirva para prohibir u obstaculizar conductas que son lícitas.

210

11. La competencia desleal La Ley 3/1991, de co1npetencia desleal (L.C.D.), es la nor1na principal en la deter1ninación y disciplina de la co1npetencia desleal. Aun ofreciendo una tutela a los empresarios perjudicados por actos de co1npetencia desleal, ha querido por 1nedio de normas de Derecho privado extender esa protección a otras personas afectadas en sus intereses por esos actos. Para ello ha legititnado para ejercitar las acciones contra el acto de competencia desleal no sólo a los directamente perjudicados o a1nenazados (frecuente1nente los e1npresarios co1npeticlores), sino también a otras personas cuyos intereses se vean perjudicados o afectados por dichos actos (con10 pueden ser las asociaciones profesionales, de consumidores, etc.) (v.

art. 33). La L.C.D., ha sido reformada ampliamente por la Ley 29/2009, de 30 de dicien1bre, por la que se modifica el régimen legal de la co1npetencia desleal y de la publicidad para la 1nejora de la protección de los consu1nidores y usuarios, con motivo de la introducción en nuestro ordenamiento de las Directivas 2005/29/CE relativa a las prácticas comerciales desleales de las e1npresas con los consumidores y

la 2006/ 114/ CE sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa. Con esta refonna la tutela de los consu1nidores ha adquirido una tnayor vitalidad, tutela que, además, no debe entenderse sólo de manera colectiva, pues aunque el Preá1nbulo de la propia Ley habla de los intereses «Colectivos)) de los consumidores, encontra1nos en el articulado referencias que permiten afirn1ar que el interés individual de cada 11no de ellos es igualmente inerecedor de la tutela que persigue la Ley. Asimis1no, la adición al artículo 1 L.C.D. de la publicidad ilícita co1no objeto de la prohibición legal, refuerza esa voluntad de protección al incluirla de manera expresa co1no supuesto de deslealtad concurrencial. Se trata de una tutela que se concibe originariamente para la defensa de los competidores frente al responsable del acto publicitario ilícito, pero cuyos efectos es incuestionable que afectarán a los consumidores y permitirán a estos utilizar la protección que ofrece la Ley si aquel acto resulta subsu1nible en cualquiera de las cláusulas de ésta.

A estos efectos conviene recordar la precisión q11e hacíamos anteriorme11te [v. ap. II, A), e) del Cap. 10]: La defensa frente a ciertos actos de competencia desleal, que falsean de modo sensible la libre competencia y afectan en forma relevante al interés público, está reservada, en principio, a la Comisió11 Nacional de la Competencia o a los órganos competentes de las Comunidades Autónomas (art. 3.º de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia). La defensa frente a los demás actos de competencia desleal, aun cuando también falsean la competencia y afectan al interés público, se confía por el ordenamiento jurídico no a la propia Administración Pública, sino a los particulares para que defiendan sus propios intereses, mediante el ejercicio de las diversas acciones correspondientes y ante los juzgados de lo mercantil, en tanto en cuanto se vean afectados o perjudicados por los actos de competencia desleal. Por otro lado, ha de notarse que con la corrección de los actos de competencia clesleal se tiende, de forma positiva, a itnpo11er normas de actuació11

211

F. SIÍNCHEZ CllLERO/j. SIÍNCHEZ-CJ\LEIW GU/Lt\RTE: Instituciones de Derecho Mercantil

correcta a los que participan en el mercado ofreciendo bienes o servicios'; de ahí que por parte de la doctrina se venga diciendo que los operadores en el mercado -en especial, los empresarios-, junto a las obligaciones o deberes profesionales tradicionales, tienen el deber de actuar correctamente en el mercado al ofrecer tales bienes o servicios. a.

Ámbito objetivo de la nonna

El artículo 2 L.C.D. establece dos condiciones objetivas para que exista un acto de competencia desleal: que se realice en el mercado y que se lleve a cabo co11 fines conc1trrencialcs.

Respecto a la finalidad concurrencia!, la Ley introduce la presunción iuris tantum de que existe cuando las circunstancias en que se realice el acto econón1ico se revele objetiva1nente idóneo para pro1nover o asegurar la di~ fusión en el mercado ele las prestaciones (bienes o servicios) propias o ele un tercero. Esta disposición ha encontrado en nuestros Tribunales posturas diversas que no permiten atisbar una tendencia favorable a la aplicación expansiva ele la L.C.D. con la misma claridad que ofrecen otros aspectos ele la interpretación ele la norma a pesar ele que existe una amplísima casuística ele litigios en los que aflora la c11estión o, quiz::t prccisan1enle por tal motivo, encontran1os

re~

soluciones divergentes en cuanto a la propia naturaleza objetiva o subjetiva ele tal requisito2 , a las eludas sobre la existencia de una situación de competencia efectiva como presupuesto ele esa finalidad' o, en fin, a si ésta puede afirmarse con respecto a actos aislados. El nuevo apartado tercero del artículo 2, adoptando los principios de la Directiva 2005/29/CE, ha venido a subrayar la eficacia expansiva del <írnbito de aplicación de la disciplina contra la competencia desleal, sometiendo también a la regulación de la Ley «cualesquiera actos», con independencia de que culminen en la realización de una operación o en la celebración de un contrato. De esta forma, podemos simplificar el criterio indicando que se considera que el reproche de la deslealtad puede recaer tanto en actos meramente preparatorios de una operación o contrato que terminan produciéndose, como en aquellos que, ante la falta de culminación, suponen una simple tentativa. l. 2.

3.

Sobre la finalidad de la legislación de co1npctcncia desleal v. S"fS de 22 de junio de 2011 (Rj 2011, 4473). A favor de considerar que e's un requisito subjetivo v. SSTS de 20 de n1arzo de 1996 (~J 1996, 2246) y de 22 de marzo de 1997 (RJ 2007, 1791). V. por todas la STS de 3 de octubre de 2007 (HJ 2007, 6796).

212

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 11. La competencia desleal

b. Ámbito subjetivo de la norma El artículo 3 ele la Ley determina que en su ámbito subjetivo de aplicación se extiende no sóio a todo tipo ele <), sil10 también <
II.

CONCEPTO DE ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL: LA CLÁUSULA GENERAL COMO ACTO AUTÓNOMO DE DESLEALTAD CONCURRENCIAL

La L.C.D. utiliza una «chíusula general» para delimitar qué actos pueden ser considerados «desleales» (art. 4) y posteriormente enuncia un conjunto de supuestos, relativamente concretos, en los que se describen determinados actos de competencia desleal (arts. 5 a 18)". Nos corresponde ahora prestar atención a la delimitación, con carácter general, del acto ele compete11cia desleal, definido en la «clá11st1la general» contenida en el artí~ culo 4, tarea esta difícil, por la falta de concreción de la Ley en este punto, si bien es cierto que en todos los ordenamientos se sigue en general el criterio de establecer primero una cláusula general prohibitiva de la competencia general y después una enunciación ele supuestos concretos de comportamientos prohibidos. El artículo 4 sigue (al igual que antes ele la reforma, hacía el art. 5) reputando desleal «todo comportamiento que resulte contrario a las exigencias de la buena fe,,, partiendo ele un criterio ele buena fe objetiva, prescindiendo de la intencionaliclacl (dolo o culpa)n. La buena fe o las nor1nas de corrección y buenos usos nlercantiles son conceptos jurídicos indeter1ninados que, como se ha dicho con acierto, pueden variar de contenido según exija la evolución y el ca111bio de las concepciones vigentes en la sociedad, siendo íniles para in1poncr a lodos los participantes en el 1nercado nna corrección mínin1a en su fortna de actuar. Pero sin que «las prácticas concurrencia-

4.

STS de 22 de noviembre de 2010 (RJ 2011, 561).

5. V. SSTS 1 abril 2002 (Rj 2002, 2530) y 19 abril 2002 (RJ 2002, 3306); 24 noviembre 2006 (RJ 2007, 262); 28 noviembre 2007 (l~J 2007, 8455). O. STS de 1 de julio de 2010 (RJ 2010, 2662) en la que declara la infracción del antiguo art.

5 L.C.D., y desarrolla la jurisprudencia existente sobre el mismo así como el concepto de la buena fe recogido en el precepto.

213

F. SÁNCHEZ CALERO!]. SÁNCHE'l-CAl.ERO GUIL!\RTE: Instituciones de Demcho Menantil

les incó1noclas para los competidores puedan ser calificadas sünple1nente por ello como desleales» 7 , La buena fe objetiva se convierte así en la disciplina ele la co1npetencia e1npresarial, al igual que sucede en otros sectores del ordenamiento, en la expresión ele un genérico deber de co1nportan1iento leal. El principio general ele la buena fe debe operar no simplemente co1no criterio valorativo que contribuirá a construir los distintos tipos de comportamiento desleal, sino que tan1bién servirán para interpretar de una for1na sistemátican1ente correcta los supuestos de hecho conte1nplados en las cláusulas especiales de la Ley.

No obstante, además de incorporar literalmente la cláusula general del antiguo artículo 5, el nuevo artículo 4 L.C.D. ha desarrollado el entendimiento de lo que constituye u11 comportamiento contrario a las exigencias de la b11ena fe en las relaciones con los cons11midores y usuarios, incorporando así una presunción de q11e el comportamiento de un empresario o profesional es contrario a la b11ena fe si concurren dos requisitos (cumulativamente): a) que el empresario o profesional actúe de forma contraria a la diligencia profesional, definiéndose ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado; b) que el resultado efectivo o potencial de esa práctica profesionalmente negligente tenga efecto sobre el comportamiento de los consumidores, es decir, q11e se traduzca en una distorsión significativa o sustancial del con1portamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo co11creto de consumidores.

De esta noción podríamos destacar las siguientes notas generales':

l.º La Ley prohíbe los actos de competencia desleal con el fin de proteger la competencia en interés de todos los que participan en el mercado' (art. l.º). Con esa formulación se destaca la existe11cia de un interés colectivo e11 torno a la competencia capaz de integrar Jos intereses particulares de Jos sujetos partícipes en el mercado. En ese sentido, Ja L.C.D. ha reconocido el protagonismo de los consumidores en el proceso competitivo, lo que se aprecia tanto en Ja delimitación de la deslealtad de ciertas conductas empresariales co1no en la atribución a los consumidores de determinadas acciones previstas en la misma Ley.

7. 8. 9.

SSTS de 6 de junio de 1997 (RJ 1997, 4611); 13 de mayo de 2002 (RJ 2002, 5594). STS de 17 de mayo de 2004 (RJ 2004, 3478); 24 de noviembre de 2006 (RJ 2007, 262). STS de 13 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8590).

214

11. La competencia desleal

2.º Los sttjetos que operan en el mercado, difundiendo o promoviendo prestaciones propias o ajenas, pueden ser empresarios o no 10 (art. 3.1.º), de manera que, según dice expresamente el artículo 3 de la Ley, ésta resultará aplicable también a «los profesionales» y a «cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado» (artesanos, agricultores, profesionales liberales, etc.). 3. 0 No se exige la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y pasivo del acto de competencia desleal (art. 3.2.º). La Ley parece querer decir, si bien en forma no clara, que dentro del concepto de acto de competencia desleal han de comprenderse no sólo Jos actos realizados por un empresario que fabrica los mismos productos que otro, sino también cuando los empresarios acceden al mercado ofreciendo productos y servicios que se relacionan entre sí, como sucede co11 las condl1ctas desleales de una empresa e11 relación con otra empresa situada en un estadio distinto del proceso económico (v. ge, u11 boicot, o una discriminación e11tre un productor y un distribuidor q11e no se hallan, como es natural, en ltna relación de conc11rrencia próxima). 4.° La deslealtad del acto de competencia se valora teniendo en cuenta que el comportamiento del sttjeto resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe (art. 4). Exigencia que puede interpretarse en el sentido de que ha de esperarse.que todos los que participan en el mercado tendrán en su actuación una conducta correcta. La S"fS de 15 dicie1nbre 2008 11 establece que la jurisprudencia de esta Sala viene declarando respecto al anterior artículo 5 ele la L.C.D. (hoy, art. 4 de la Ley) «en su interpretación y aplicación: 1º. Que el precepto está reservado a comportanlientos que merezcan la calificación de desleales no contemplados en los arts. 6 a 17 de la propia Ley [SS. 23 de mayo de 2005 (RJ 2005, 9760); 24 de noviembre (lq 2007, 262) y 29 ele diciembre de 2006 (RJ 2007, 1714); 10 ele octubre y 28 de noviembre

ele 2007; 19 y 28 y 29 mayo ele 2008]; 2". Que no establece un principio abstracto objeto ele desarrollo en los artículos siguientes [SS. 24 de noviembre ele 2006 y 23 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2317)], sino un supuesto ele ilicitud con sustantividad propia (SS. 24 ele noviembre ele 2006 y 23 ele marzo de 2007), que entraña una nor1na con1pleta (S. 29 ele clicie1nbre de 2006), por lo que no cabe su alegación si los actos se contemplan en otra nomm [SS. 7 de junio ele 2000 (RJ 2000, 5097), 23 de junio (RJ 2005, 4930) y 28 de septiembre ele 2005 (RJ 2005, 8889)]. Su plena autono1nía se 1nanifiesta en que no puede valorarse en relación con los actos típicos de los arts. 6 a 17 (tras la refor1na, arts. 5 a 18), pues no tiene carácter integrativo o

complementario ele los mismos [SS. 20 de febrero y 4 de septiembre ele 2006 y 23 de noviembre ele 2007 (RJ 2007, 8516)], de ahí que quepa rechazar ele plano tocio plantea1niento que pretenda configurar el ilícito general co1no una versión de los

10. STS de 18 de octubre de 2000 (RJ 2000, 8809). ll. (RJ 2009, 153). 215

F. SÁNCHEZ CALERO!]. SIÍNCHEZCALERO GUILMffE: Instituciones de Derncho Mercantil tipos específicos que se caracterizan por un con1portanliento contrario a la buena fe objetiva [SS. 22 de febrero (RJ 2006, 828) y 11 de julio de 2006; 19 y 29 de mayo y 8 de julio de 2008]; 3º. El precepto comprende los actos realizados en el mercado (trascendencia exten1a) con fines concurrenciales (idóneos para proruover o asegurar la difusión de las prestaciones propias o de un tercero) que, no estando tipificado, suponga una deslealtad por ser objetiva1nentc contrario a las exigencias de la buena fe objetiva, la cual actúa cotno un estándar o patrón de con1portaM miento justo y honrado reconocido en el u·áfi.co a las circunstancias concretas, es decir, confor1ne a los valores de la honradez, lealtad y justo reparto de la propia responsabilidad y son1etimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el án1bito ele la confianza ajena [SS. 16 ele junio de 2000

(RJ 2000, 5288); 15 de junio de 2001; 19 ele febrero ele 2002; 14 de julio de 2003; 21 de octubre de 2005; 14 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2229)]. Se trata de conseguir que los agentes económicos co1npitan por méritos o por eficiencia y no <~1nediantc la realización ele co1nporta111ientos que supriman, restrinjan la estructura con1pctiw tiva del 1nercado o la libre formación y desarrollo de las relaciones econó1nicas del

mercado" [SS. 24 de noviembre de 2006 (RJ 2007, 262) y 23 de marzo ele 2007 (RJ 2007, 2317) ]; y, 4º. La infracción del art. 5 L.C.D. obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta [S. 24 ele noviembre de 2006 (RJ 2007, 262)] 1 sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la de1nanw

da [S. 19 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3090) ] rel="nofollow">.. Visto el significado de la cláusula general de competencia desleal cante· niela en el seüalado artículo 4 L.C.D., procede analizar la enumeración casuís· tica de actos de competencia desleal prohibidos expresamente por la Ley. En este sentido, cabe señalar que la reforma operada por la Ley 29/2009, como se ha seüalado por nuestra doctrina, ha quebrado la unidad esu·uctural que caracterizaba al Derecho de la competencia desleal: así, el Capítulo II de la L.C.D. {arts. 4 a 18) plasma de forma casuística los principales actos de com· petencia desleal, mientras el Capítulo III (arts. 19 a 31) queda consagrado a regular lo que se incorpora como otra categoría específica, «las pnícticas co1nerciales desleales con los consttrnidores o usuarios». Analizaremos ambos capítulos por separado. III.

ENUMERACIÓN CASUÍSTICA DE LOS PRINCIPALES ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

Aun cuando la cláusula general contenida en la Ley sirve ele guía para la calificación de un acto como de competencia desleal, siguiendo una cierta tra· dición contenida en otros ordenamientos y también en el nuestro, la L.C.D. ha tipificado una serie de supuestos concretos como actos de competencia desleal, con el fin de dotar de una mayor certeza al régimen sobre esta materia, lo que parece imprescindible dada la indefinición de la Ley a la hora de formular aquella cláusula general. 216

11. La competencia desleal La tipificación de actos de competencia desleal aspira a aportar certeza a la disciplina, pero sin que de ello resulte que se establece un numerus clausus ele actos ilícitos. Y es que, el principio general de la buena fe debe operar no sólo como criterio valorativo que contribuirá a construir otros tipos de comportamiento desleal distintos ele los específicamente enunciados en las «cláusulas especiales» (arts. 5 a 18 L.C.D.), sino también para interpretar de una forma correcta los supuestos de competencia desleal expresamente contemplados en esos preceptos. Por otro lado, ha de hacerse not.:1.r que la Ley al delimitar estos actos concreM tos -según se nos dice en su Exposición de Motivos- ha tenido la preocupación de evitar que práctica'i concurrenciales incó1nodas para los competidores puedan ser calificadas, sin1ple1nente por ello, de desleales, por lo que la Ley ha tratado de hacer tipificaciones n1uy restrictivas, que en algunas ocasiones, inás que dirigirse a incrirninar una dctertninacla pr,íctica, tiende a liberalizarla o por los menos a zanM jar posibles dudas acerca de su deslealtad. Se ha hecho notar por parte de la doctrina que, en la enumeración ele supuestos concretos realizados por la Ley, subyace un n1odelo de competencia que tiene ciertas características, tales co1no: la claridad y diferenciación de las ofertas, de 1nancra tal que los potenciales clientes puedan conocerlas en su verdadero alcance y contenido; la actuación de los oferentes en el mercado ha de basarse en su propio esfuerzo; los ag·entcs econó1nicos al competir entre ellos deben actuar en condiciones de igualdad cu1npliendo la legalidad vigente; los operadores económicos, en su actuación en el inercado 1 no pueden in1poner condiciones abusivas o arbitrarias; y, por últhno, es esencial el garantizar la libertad de decisión de los consumidores. Por otro lado, es frecuente que una mis1na conducta, siendo susceptible de ser calificada co1no un acto de co1npetencia desleal y de ser denunciada confor1ne a la L.C.D., tainbién dé lugar al ejercicio por el perjudicado de acciones fundadas en otl'as Leyes. Así ocurre, por ejen1plo 1 con actos vulneradores de derechos sobre creaciones industriales o signos distintivos, a los que también será aplicable la LP 12 o la LM 13 , Otro tanto sucederá con actos de co1npetencia desleal 1nediante la pu~ blicidad, que implican la aplicación de la LGP 1•1 [v. art. 18 L.C.D. y el apartado III, D) de esta Lección].

Los actos de competencia desleal pueden clasificarse conforme a diversos criterios. De ellos quizá el más sencillo sea el siguiente: A. .Actos que se dirigen contra un competidor determinado

J. y GARCÍA VIÑA, J., «Actos de competencia desleal producidos en el ámbito laboral. Cláusulas contractuales de protección»,

AllELLA MAESTRANZA, M.

12. STS de 1 de diciembre de 2005 (llj 2005, 7746) y STS de 13 de junio de 2006 (RJ 2006, 4607). 13. STS de 2 de junio de 2005 (Rj 2005, 9717) y de 14 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1617). 14. STS de 4 de julio de 2005 (llj 2005, 5093). 217

F. SÁNCHEZ CALERO/]. SÁNCHEZ-Cf\LERO GUILilRTE:

Instituciones de Demho Mercantil

RJ C., 4 (2000)' p. 985; FARRANDO MIGUEL, l., «La protección jurídica de las listas de clientes (A propósito de las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1999 y 29 de octubre de 1999),,, R.G.D., 670-671 (2000), p. 9609 y ss.; GALÁN CORONA, E., «Tipos de deslealtad en materia de secretos empresariales», en Est. Hom. Mufioz Planas, p. 233 y ss.; IGARTUA ARREGUI, F., La aprojJiación comercial de la imagen y del nomb1~ ajenos (Madrid 1991); Iiu\KULIS ARREGI, N., «La captación ele clientes desde la perspectiva del Derecho de la competencia" (!),La Ley 5344 (2001), p. 1 y ss. y (Il), La Ley 5345 (2001), p. 1 y ss.; ÜTERO LASTRES, J. M., «La publicidad comparativa: ¿licitud o ilicitud?,,, Est. Menéndez, l, p. 935 y ss.; PORTELLANO DíEZ, P., La imitación en el Derecho de la competencia desleal (Madrid 1995); SÁNCHEZCALERO GUILARTE,J., «La apreciación del riesgo de asociación en relación con actos de imitación,,, R.G.D., 639 (1997), p. 1433; ÍDEM, «Competencia desleal por solicitud ele marca coincidente con la denominación social utilizada por la empresa en la que se venían prestando servicios laborales», R.G.D., 670/671 (2000), p. 9589 y ss.; ÍDEM, «La competencia entre la sociedad y sus directivos,,, R.d.s., 18 (2002); TAPIA HERMIDA, A., «Publicidad comparativa denigratoria y «exceptio veritatis" (A propósito de la sentencia de la Audiencia Provincial ele Barcelona ele 3 ele septiembre de 1996) ,,, R.G.D., 639 (1997), p. 14347; VÁZQUEZ CUETO,J. C., «La apropiación de la clientela ajena y la ley ele competencia desleal», R.D.lvI. 244 (2002), p. 569 y SS. a) Los ele denigración, consisten tes en la realización o difusión ele manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que me11oscaben su crédito en el mercado, salvo que sean exactas, verdaderas y pertinentes (cfr. art. 9, que estima que no son pertinentes las manifestaciones sobre circunstancias estrictamente personales del afectado) 15 • b) Los ele comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante alusión explícita o implícita a un competidor. No obstante, tales actos ele comparación se considerarán permitidos c11ando: a) los bienes o servicios comparados tengan la misma finalidad o satisfagan las mismas necesidades; b) la comparación se realice de modo objetivo, y e11tre las características n1ás representativas o esenciales del producto o servicio; c) tratándose ele productos con la misma denomiI1ació11 de -origen o indicación geográfica, la comparació11 sea realizada sólo con otros productos ele la misma denominación; d) no se presenten dichos productos o servicios como in1itacio11es o réplicas de otros con marca o 15. V. SSTS de 16 enero de 2002 (RJ 2002, 2875); 15 de octubre ele 2003 (RJ 2003, 6500); 1 de abril de 2004 (RJ 2004, 1964); 22 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1791); 26 de octubre ele 2010 (RJ 2010, 7598).

218

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - . 11. La competencia desleal nombre co1nercial protegido; e) no se contravenga e11 el acto de comparación lo establecido en la propia L.C.D. en materia ele actos ele engaño, denigración y explotación ele la reputación ajena (v. art. 10) rn e) Los de imitación de las prestaciones e iniciativas de ttn tercero, cuando los consumidores pt1edan asociar tales actos a la prestación de ese tercero o comporten un aprovechamiento inclebiclo ele la reputación o el esfuerzo ajeno (v. art. 11 y las matizaciones que realiza, partiendo del principio ele que la imitación a las iniciativas y prestacio11es empresariales ajenas es libre 17 , salvo q11e exista 1111 derecho ele exclusiva amparado por la Ley; v. gr., un derecho ele patente y, en general, ele la llamada propiedad inclustrial 18 ). No es ele aplicar este precepto cuando los destinatarios no so11 los consumidores 19 . Asimismo, se considerará desleal la imitación sistemática ele las prestacio11es e iniciativas de 1111 competidor cuando esa estrategia se oriente a impedir s11

afirmación en el n1ercado. el) Los ele a/nvvechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación adquirida por otro en el mercado (art. 12) 20 • Se produce una competencia desleal por quien equipara sus prestaciones con las ele un competidor con el q11e colaboró en el pasado, buscando así crear una confusión entre ambos21 . e) Los ele violación de secretos industriales o empresariales ele ou·a persona ele forma ilícita (cfr. art. 13). f) La inducción a trabajadores, /Jroveedores y clientes a la infracción de un contrato cuando tengan por objeto la difusión o explotación ele un secreto industrial o empresarial o vayan acompañadas ele circunstancias tales como el engaño, la intención ele eliminar a un competidor del mercado u otras análogas (art. 14) 22 • 16. 17. 18.

19. 20. 21. 22.

STS de 1 de diciembre de 2011 (RJ 2011, 1168). STS de 7 de junio de 2000 (RJ 2000, 5097); 17 julio 2007 (RJ 2007, 5140); 25 febrero 2009 (RJ 2009, 1512). V. SSTS de 5 de junio de 1997 (RJ 1997, 4608); 19 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1165); 9 de julio 2002 (RJ 2002, 5903); 20 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 7866); 27 de maic zo de 2003 (RJ 2003, 3168); 19 de junio de 2003 (RJ 2003. 4246); 29 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 6399); 28 de enero de 2004 (RJ 2004, 632) y 1 de abiil de 2004 (RJ 2004, 1964); 30 mayo 2007 (RJ 2007, 3607); 17 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 9160); 1 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 1168); 13 de enero de 2011(RJ2012, 1783); 22 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 1636). V. STS de 17 de julio de 1997 (RJ 1997, 5759). V. SSTS de 11 de julio de 1997 (RJ 1997, 5606), de 17 de marza de 2000 (RJ 2000, 2017); de 23 de mayo de 2005 (RJ 2005, 9760); de 14 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1617). STS de 6 de febrero de 2001 (RJ 2001, 543), A.C., 579. STS de 26 de julio de 2004 (RJ 2004, 6632); 3 julio 2006 (RJ 2006, 6168); no se produce ese hecho si no existía relación laboral, 4 octubre 2007 (RJ 2007, 6996). 219

F. SÁNCHEZ CALERO!}. SÁNCHEZ-Ci\LERO GU!Li\RTE: Instituciones de Derecho ivlercantil

B.

Actos contrarios al buen fllllcionamiento del mercado en general

ALFARO ÁGUILA-REAL, J., «Competencia desleal por infracción ele las normas», R.D.M. (1991), p. 667; EMPARANZA SOBEJANO, A., El boicot como acto de competencia desleal (Madrid 2000); LEMA DEVESA, C., «Publicidad engañosa y exageración publicitaria», separata (Madrid 1998), p. 235 y ss. y «Los actos de engaño en la Ley de Competencia Desleal», en Est. Hom. Fernández-Novoa (Madrid 2010), P· 355y ss.; MASSAGUER/MONTEAGUDO, «La confusión en el Derecho contra la competencia desleal», R.G.D., 625-626 (1996), p. 11615 y ss.; PALAU RAMÍREZ, F., «La cláusula «hasta fin de existencias» en las ofertas promocionales (A propósito del juicio cleontológico realizado por el.Jurado ele la Asociación ele Autocontrol ele la Publicidad)», R.G.D., 676-677 (2001), p. 759 y ss.; PORFIRIO CARPIO, L. J., La discriminación de consumidores como acto de com/Jetencia desleal (Madrid 2002); SÁNGHEZ-CALERO GurLARTE,j., «La venta a pérdida como supuesto ele competencia desleal», R.G.D., 589-590 (1993), p. 101l43. a) Los ele confusión con la actividad, las prestaciones" o el establecimiento ajenos (cfr. art. 6). El riesgo ele asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación se considera por el legislador suficiente para fundamentar la deslealtad ele la práctica. b) Los que impliquen una /mblicidad engmiosa f1or omisión o silencio del anttnciante. Estos actos de omisió11 enga11osa vienen tipificados en el recientetnente reformado artículo 7 L.C.D. y comprenden seis supuestos: 1) la falta total de inforJTlación necesaria o su ocultación; 2) la información ofrecida de forma poco clara; 3) la información que resulte ininteligible; 4) la información ambigua; 5) la información facilitada en un momento inadecuado; y 6) Ja publicidad encubierta (esto es, aquélla en la que «no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto»). c) Las denominadas tras la reforma «jJrácticas agresivas», esto es, comportamientos susceptibles de mermar de manera significativa la libertad ele elección del destinatario o ele alterar mediante acoso, coacción, uso de la fuerza o influencia indebida, su comportamiento económico en relación al bien o servicio ele que se trate. (art. 8). A estos efectos se considerará influencia indebida la

23.

220

SSTS de 21 de noviembre de 2000 (l~ 2000, 9297); 7 de julio de 2002 (RJ 2002, 5903): 17 de octubre de 2002 (RJ 2002, 87GG); 17 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 202); 14 de julio de 2003 (RJ 2003, 4634); 23 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 6999); 28 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8362); 21 de junio de 2006 (I~J 2006, 4543), 4 de marzo de 2010 (RJ 2010, 1454); 30 de diciembre de 2010 (JUR 2011, 60863); 16 de noviembre de 2011 (HJ 2012, 1495).

11. La competencia desleal utilización de una posición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión sobre él. A continuación, el apartado segundo del mismo artículo 8 enumera un conjunto de circunsk'l.ncias relevantes a la 11ora de valorar si un comportamiento tiene carácter de acoso, coacción o influencia iI1debida.

d) El prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva, que sea significativa, adquirida mediante infracción de las leyes (art. 15)'". e) Los discliminatorios con los consumidores, sin causa justificada (cfr. art. 16. l), la explotación de situaciones de dependencia económica de clientes o proveedores (art. 16.2), la ruptura total o parcial ele relaciones comerciales sin preaviso [art. 16.3, a)] y la obtención bajo amenaza de rnptura de precios o condiciones no previstos [art. 16.3, b)]. f) Los realizados de forma sistemfüica ele Vl'nta por debajo del precio de adquisición o de coste (la denominada «venta a pérdida») que induzcan a error a los consumidores acerca del nivel ele precios de otros productos del mismo establecimiento y los encaminados a eliminar a competidores del mercado" (cfr. art. 17).

g) La publicidad ilícita, que se reputará desleal (art. 18). IV.

PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES CON LOS CONSUMIDORES O USUARIOS

Como ya indicábamos, tras la reforma operada por la Ley 29/2009, la L.C.D. ha incorporado un nuevo Capítulo III (arts. 19 a 31) consagrado a regular otra categoría específica, enun1erándola casuísticamente, de actos concretos ele competencia desleal realizados frente a los consumidores o usuarios. Con el ánimo ele ofrecer una sistematización ele aquellos preceptos podríamos distinguir entre conductas engaiíosas (arts. 20 a 27) y conductas agresivas frente a esta categoría ele sltjetos (arts. 28 a 31). A.

Conductas engañosas

24. V. 1 entre otras muchas, sobre ventas con regalo, SSTS de 30 mayo de 2002 (ltj' 2002, 4575); 9 ele julio de 2002 (RJ 2002, 5903); 20 ele octubre de 2002 (RJ 2002, 9315); 16 de diciembre de 2002 (RJ 2002, 10968); 28 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8362); 11 de diciembre de 2003 (Rj 2003, 8657); 24 de junio de 2005 (RJ 2005, 4927). Por otro lado, la Ley Org~tnica 14/2003 ha aii.adido un nuevo apartado 3 al artículo 15, calificando co1no acto de con1petencia desleal la contratación de trabajadores con infracción de la Ley de Extranjería. Sobre infracción de nonnas de transporte, STS de 29 de dicie1nbre de 2006 (RJ 2007, 1714). 25. STS de 30 de mayo ele 2005 (HJ 2005, 4245).

221

F. SÁNCHEZ CALERO!]. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

Dentro de esta categoría podemos incluir las siguientes conductas que el legislador enumera de for1na algo confusa, y en ocasiones reiterativa, en ttna especie de lo que algún autor ha llamado «lista negra»: 1) las denominadas prácticas engañosas por confusión para los consumidores (art. 20), reputando desleales todas aquellas prácticas comerciales que creen confusión o riesgo de asociación con bienes, servicios, marcas registradas, 11ombres comerciales u otras marcas distintivas ele llll competidor, siempre, eso sí, q11e sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de estos consumidores; 2) las que versen sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad (art. 21), en tanto estén dirigidas a afirmar el refrendo público de un determinado código o la adhesión de determinados empresarios o profesionales a él, cuando ello no sea cierto (éste, el de los códigos de conducta, representa una de las novedades más interesantes de la reforma de la L.C.D. a la que luego haremos refere11cia: v. apartado E); 3) las prácticas que el legislador denon1ina «señuelo», así como las promociones engañosas (enumeradas en el art. 22), como la no suministración de bienes o prestación de servicios ofertados a determinado precio, la oferta de premios que no llegan a concederse, cte.;

4) las que engañan al consumidor sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, su disponibilidad y los servicios de posventa (art. 23), tales como declaraciones falsas sobre las propiedades curativas de bienes o servicios, uso de un idioma en servicios postventa distinto al empleado en la tra11sacción comercial sin avisarlo a11tes de for1nalizar la misma, etc.; 5) las ventas piramidales (art. 24), consistentes en compensaciones para el consumidor o usuario derivadas de la entrada en el plan contratado de otros; 6) las promociones engañosas (art. 25) dirigidas a inducir deliberadamente al co11sumidor a creer que el bien o servicio procede de un detern1inado empresario o profesional, no siendo cierto 26 ; 7) las prácticas comerciales encubiertas (art. 26) derivadas de tratar como informació11 lo que en realidad no es rnás que un co11tenido publicitario, y otras igualmente engañosas enumeradas en el art. 27 (tales como las referidas a la ocultación del peligro que podría suponer para .la seguridad del consumidor y usuario el bien o sen icio, la inclusión de facturas u otro documento que induzca a pensar al consumidor que ha contratado el bien o servicio, etc.). 1

26.

222

STS de 25 de junio de 2010 (RJ 2010, 5153).

11. La competencia desleal B.

Conductas agresivas

Desde la perspectiva de las relaciones con consumidores, los arts. 28 a 31 recoge11 un cortjunto de ~<prácticas agresivas» 27 , estableciendo ejemplos de prác-

ticas coactivas (en las que se haga creer al consumidor que no puede abandonar el establecimiento comercial hasta haber contratado, v. art. 28) o de acoso (como las visitas en perso11a al domicilio del cons11midor ignorando sus peticiones para que el empresario o. profesional abandone su casa o no vuelva a personarse en ella; las propuestas no deseadas y reiteradas por fax, teléfo110, correo, etc.; v. art 29), todas ellas prohibidas. También enumera como prohibidas una serie de conductas (art. 31) que tutelan al consumidor frente a los actos de obstaculización en el ejercicio de sus derechos (v.gr. presentación de reclamaciones), frente a la imposición unilateral de obligaciones sobre el consumidor o, incluso, frente a la manipulación sentimental por parte del empresario o profesional (haciendo creer al consumidor que su trabajo o sustento corren peligro si aquél no contrata el bien o servicio). V.

LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA

BERCOVITZ, A., «Los códigos de conducta, la autorregulación y la nueva Ley de competencia desleal,,, en Est. Hmn. Femández-Novod (Madrid 2010), p. 271 y ss.; MASSAGUER,j., «Códigos de conducta y competencia desleal: aspectos susta11tivos y procesales», disponible en \.V'IV\v.indret.con1. Como apuntábamos, una de las novedades más remarcables de la reforma de la L.C.D. incorporada por la Ley 29/2009, es la regulación de los Códigos de conducta, contenida, esencialmente, en los artículos 37 a 39 (si bien, otros preceptos de la Ley hacen referencia a esta materia: v. arts. 21 y 5.2). Se pretende con ello elevar el nivel de protección de los consumidores y usuarios. A estos efectos se regula el acceso a sistemas eficaces de resol11ción extrajudicial de reclamaciones, dentro de los cuales podemos e11contra1~ e11tre ou·os, el ejercicio de acciones frente a los empresarios y profesionales adheridos públicamente a los Códigos de conducta que infrh1ian las obligaciones libremente asumidas o incurran en actos de competencia desleal (art. 39). El órgano de control del Código de conducta estará obligado a emitir el pronunciamiento que proceda en el plazo de 15 días desde la presentación de la solicitud, plazo durante el cual, quien haya iniciado este procedimiento previo, no podrá ejercitar la correspondie11te acción jttdicial. Transcurrido ese plazo sin resolución 27. Sobre el concepto que maneja el TJUE de «práctica agresiva» con los consumidores, véase Ja STJUE de 18 de octubre de 2012 (TJCE 2012, 300). 223