Determinacion Judicial De La Pena 2.pdf

Vfcfor Roberto Prado SaSdarrlaga Eduardo Demetrio Crespo Fernando Velasquez Velasquez ASex van Weezel Jaime Couso

DETERMINACION JUDICIAL DE LA.PENA

A ctu alid ad

Penal PENAL • PfiOCESAt PENAL • PSYfTENOARK] * CWMINOLOGlA

INSTITUTO PAGFICO

determinaci6 n judicial de

LA PENA.

Aufores V id o r Roberto Prodo Saldarriogd / Eduardo Demetrio Crespo / Fernando Velasquez Velasquez / Alex van Weezel / Jaime Couso

Primera Edition - Febrero 2015 Copyright 2 0 1 5 © Instituto Poclfico-S-A-C. Diseno, d iag ram acio n y m oniaje: Georgina Condon Choque Ricardo De la Pena Malpartida Diego Camasca Borja Anyela Aranda Rojas Jose Carrascal Quispe Edicion a cargo del.

___ Instituto Podfico S.A.C. - 2015 Jr. Castrovirre'yna N° 224 - Brefia Central: 332r5766 E-mail: [email protected]

■

Tiraje: 5 ,3 60 ejemplares Registro de Proyedo Editorial

:

11501051500275

ISBN

:

9 7 8 -6 1 2 -4 2 6 5 -1 6 -7

Hecho el Deposito Legal en la Biblioteca N acion aLd el Peru N °

2015-02881

Im presion a cargo de: Padfico Editores S.A.C. ■ Jr. Castrovirreyna N° 2 24 - Brefia Central: 330-3642 ■Derechos Reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor. Queda ferminantemente prohibida la reproduccion total o parcial de esta obra porcualquier medio, ya sea eledrooico, mecanico, qufmico, optico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sin autorizacion escrita del autor e Instituto Padfico S.A.C., quedando protegidos los derechos de propiedod inteledual y de autorta por la legislation peruana.

I

Indice

¥fct@r Robert© Prado Saidarrsaga LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN L A LEY M° 30076 1.

Sobre la inseguridad ciudadana......................................................

15

2.

Administration de justicia e inseguridad ciudadana......................

19

3.

La determinacion judicial de la pena y la Ley N.e 30076...............

31

3.1. La persistencia de un viejo problema....................................

31

3.2. Las fuentes legates.................................................................

32

3.3. El nuevo marco legal..............................................................

41

Una nueva dogmatica de la determinacion judicial de la pena....

43

4.1. Determinacion judicial de la pena..........................................

48

4.2. Etapas operativas de la determinacion judicial de la pena ..

49

4.3. La primera etapa de identification de la pena basica.........

49

4.4. La segunda etapa de individualization de la pena concreta

50

4.5. Las mutaciones conceptuales de la pen a.............................

50

4.6. Las circunstancias .............................................................. ...

51

4.7. Circunstancias genericas.......................................................

52

4.8. Circunstancias especi'ficas ............. .......................................

54

4.9. Circunstancias agravantes cuaiificadas y atenuantes p rivi Ieg iadas yr.. ^ „ ...............................................................

55

4.10. Circunstancias'agravantes de diferente grado o n iv e l.........

56

4.11. Concurrencia de circunstancias............................................

56

4.12. Causales de disminilcion o incremento de la punibilidad....

59

4.

i' n d ic e

4.13. Regias de reduccion por bonificacion procesal ..........................

6.1

4.14. La pena concrete parcial ..............................................................

62

4.15. Mi'nimo legal .......................... ....................................... ;...............

62

4.16. Maximo le g a l................................... ...............................................

63

Los esquemas operativos............... ........................................................

63

5.1. Primer esquema operativo: determinacion judicial de la pena con circunstancias genericas.................. ;.......... ................

64

5.2. Segundo esquema operativo: determinacion judicial de la pena con circunstancias especfficas .................. ........................

65

5.3. Tercer esquema operativo: determinacion judicial de la pena con circunstancias agravantes cualificadas.... ...........................

66

5.4. Cuarto esquema operativo: easos de causales de disminucion de punibiiidad...................... .......................................... .................

67

5.5. Quinto esquema operativo: casos de regias de reduccion por bonificacion procesal .... ............. .......................................... .......

67

5.6. Sexto esquema operativo: determinacion judicial de penas conjuntas .........

68

6.

Un problema adicional y una alternativa de legeferenda.....................

69

7.

A modo de conclusion........ ......................

71.

5.

Bibliografia.................................. ......... . : . . . . ...................................... ........

71

Eduard© Demetri© Crespo NOTAS SQUIRE LA DOGMATlCA DE LA SNDiVBDUAUZAOQtsS Judicial'de la pena I.

Presentacion............................................................................................

76

II.

Delimitacion conceptual.,.............. .......

77

III. Factores y fases de la individualizacionjudicial de la pena..................

79

IV. . El problema de la racionalidad de la decision sobre la medicion de la p e n a . . ............................................................................................

82

V.

Importancia y requisites de una teoria de la “individualizacion judicial de la pena!’.'....;.... ...i^.L............................................................................ 88

VI. Prlncipales modelos teoricos sobre la individualizacion judicial de la pena............../......................... ,........................................................ .

89

INDICE

VII. Conclusion............................................................... .............................

94

Bibliograffa ...........................................'.........................................................

95

Fernand© Velasquez Velasquez • LA DETERMINACI6N DE LA SANCSON PENAL I.

Introduccion............................................................. .............. ................ . 101

II.

Conceptos basicos................................................. '...................... ........ 103

III. Los sistemas usuales en el derecho comparado................................. 108 A)

El sistema de tabulacion de agravantes y atenuantes con . penas fijas..................... ......................................................... ....... 108

B)

El modelo de tabulacion con senalamiento de criterios generates de tasacion, seguido de atenuantes y agravantes con penas flexibles................... ..............................,..................... 109

C)

El metodo de penas flexibles sin enunciacion de criterios generales.............................................'....................... .................. 109

D)

El regimen de tabulacion de circunstancias con penas relativamente rigidas .............................................................. 109

E)

El patron de penas flexibles sin enunciacion de criterios generales, con atenuantes genericas no especificadas............ 110

F)

Las formulas de criterios generales o sinteticas con penas flexibles...... ........................... .:........................................... i......... 110

IV. La determinacion de la sancion penal en.sentido estricto................... 110

V.

A)

El primer nivei: la determinacion del marco penal aplicable a partir de las modificaciones especificas y genericas............... 110

B)

El segundo nivei: la averiguacion del marco penalconcreto..... 125

C)

El tercer nivei: la individualizacion judicial propiamentedicha .. 153

D)

El cuarto nivei: las rebajas sobre la pena final .......................... 168

E)

La determinacion de la pena pecuniaria..................................... 172

F)

La determinacion de las medidas de seguridad ........................ 173

La determinacion de la sancion penal en sentido amplio.................... 175 A) . Las penas sustitutivas ....................................... .......................... 176 B)

Las penas potestativas....................................... .......... ............... 179

PRUE B A Y PROCESO JUDICIAL

t

INDICE

C)

Los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad.... 180

VI. A manera de conclusion.... :......................:.......................... ................ 205 Bibliograffa.............................................................................................. ....... 208

; Alex van WeezeS DETERMINACION DE LA PENA EXACTA:. EL ARTfeULO $9 DEL CODIGO PENAL CH5LENO I.

PlanfeamientodelprobiSma..........■............................................... ......... 215

II.

La regia del art. 69 GP.L........................................................................... 216

III. Criterios del art. 69 C R y prevention..................................................... 217 IV. Consecuentias practicas de la interpretation en clave preventiva.... 218 V.

Naturaleza del art. 69 .CP: pauta general o juridizacion del arbitrio.... 221

Bibliograffa ..................................... .......... ...................... ............................... 222

•

Jaime Cous©

DETERMINACION LEGAL E iNDlVIDUALSZAOON JUDICIAL DE L A PENA EN LA DOCTRINA PENALCHILENA Expioracion en las eonseeueneias practicas de un deficit conceptual / Introduccion...... ......... f......,:.............................................................. ............ 223 I.

Determinacion legal e individualizacion judicial de la pena en el sistema de determinacion de penas del derecho chileno................... 225

II.

Pena senalada por la ley al delito................................... ...................... 234

III. Orden de apli’eacion de las reglas que alteran y concretan la pena senalada por la ley al delito.................. .................................................. 239 Bibliograffa

R .......:.............................. .................................... 250

PRUEBA Y PROCESO JUDICIAL

Sobre los autores

V icto r R oberto Prado Saidarriaga Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho'por la Universidad de Valencia. Tiene estudios de esp'eciaiizacion en Derecho Penal en el Max Planck Institut de Alemania y en Polftica Criminal en la Universidad de Alcala.de Henares. Catedratico de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en la Pontificia Universidad Catolica del .Peru y en la Academia de la Magistratura. Vocal titular de la Corte Suprema de Justicia de la Republica del Peru. Es autor de Derecho penal, jueces y jurisprudencia (Lima, 1999) , Las consecuencias jurfdicas del delito en el Peru (Lima, 2000) , Nuevo proceso penal. Re forma y polftica criminal (Lima, 2009) y Determinacion judicial de la pena yAcuerdos Plenarios (Lima, 2010).

Eduardo Demetrio; Crespo Licenciado con premio extraordinario (1993) y Doctor con la maxima calificacion por la Universidad de Salamanca (1997). Becario de Investigacion de la Fundacion Alexander von Humboldt (2005-2006), de la Max-Planck Gesellschaft (2008), y del Hanse-Wissenschaftskolleg (2010). Amplio estudios en el Instituto de Ciencias Penales de la Universidad de Colonia entre 1994 y 1996, llevando a cabo ulteriores estancias de investigacion en dicho centra, asf como en el Instituto de Ciencias Penales de la Universidad de Munich en 2004, en el Instituto de Derecho penal extranjero e internacional de la Universidad de Colonia entre 2005 y 2007, en el Instituto Max Planck de Derecho penal extranjero e internacional de Friburgo en 2008, en el Instituto de Criminologia de la Universidad de

SOBRE LOS AUTORES

Cambridge en el 2009, y en el Instituto de estudios avanzados de Delmenhorst (Bremen) en el 2010. Catedratico de Derecho Penal de la Universidad de CastillaLa Mancha en la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de Toledo (2010), de la que foe Vicedecano de Ensenanzas Juridicas (2003-2004).

Fernand© Velasquez Velasquez Doctor en Derecho y Ciencias Politicas por la Universidad de Antioquia (Colombia). Investigador becado por la Fundacion Max Planck en el Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero'e Internacional de Freiburg i. Br. Investigador becado por la Fundacion Alexander von Humboldt. Profesor y Director del Departamento de Derecho Penai de la Universidad Sergio Arboleda (Colombia). . Conferenciante invitado de las universidades de Salamanca (1987, 1995, 1999), Autonoma de Barcelona (1987), Malaga (1991) y Carlos III (Madrid) (1991), Cadiz (1999), Panama (1995), San Marcos de Lima, Universidad de Lima (1995), Catolica del Peru (2000, 2002), Castilla la Mancha de Toledo (2004), Universidad Nacional a Distancia de Madrid (2004)r' Defensoria Publica de Costa Rica (2005). Conferenciante invitado en el Seminario de Derecho Comparado, dirigido por el Profesor Albin Eser, en el Instituto Max Planck de Derecho— .. Penal Extranjero e Internacional de Freiburg, i. Br. (.1993).

Alex van Weezel Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Catolica de Chile (1993). Doctorado en la Rheinische Friedrich-WilhelmsUniversitat Bonn. Profesor de Derecho penal en la Pontificia Universidad Catolica de Chile y en la Universidad de Chile. Es autor de Beteiligung bei Fahrlassigkeit (Intervention delictiva e imprudencia, Berlin, 2006), Delitos tributaries (Santiago de Chile, 2007), Error y mero desconocimiento en derecho penal (Santiago de Chile, 2008), Pena y sentido. Estudios de ■derecho penal (Lima, 2009), Lfmites de la imputacion penal (Bogota, 2011), y de numerosos articulos sobre materias de 12

PRUEBA Y PROCESO JUDICIAL

SOOP.E LOS AUTORES

derecho penal, procesal penal y teoria del derecho. Es miembro del Colegio de Abogados e Irjstituto de Ciencias Penates.

Licenciado en Ciencias Juridicas y Sociales por la Pontificia Universidad Catolica de Chile. Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla. Becas posdoctorales de la Comision Fulbright (2002, Berkeley) y de la Fundacion Humboldt (2006, Berlin). Profesor de Derecho penal y codirector del Magister en Dere­ cho penal y procesal penal de la Universidad Diego Portales. Es autor de Fundamentos del derecho penal de culpabilidad: historia, teorfa y metodologfa (Valencia, 2006) y Derecho penal de adolescentes, leducacion, ayuda o sancion? (Santiago de Chile, 1999).

PRUEBA Y PROCESO JUDICIAL -■

LA DET£RM1NACI6N JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N.° 30076 V ic to r R oberto Prado Saldarrsaga Catedratico de Derecho Penal Juez Supremo Titular de la Corte Suprema de Justicia de la Republica

Sumareo 1. Sobre la inseguridad ciudadana. 2. Administration de justicia e inseguridad ciudadana. 3. La determination judicial de la pena y la Ley N.s 30076.3.1. La persistencia de un viejo problema. 3.2. Las fuentes legates. 3.3. El nuevo marco legal. 4. Una nueva dogmatics de la determination judicial de la pena. 4.1. Determina­ tion judicial de la pena. 4.2. Etapas operatives de la determination judicial de la pena. 4.3. La primera etapa de identification de la pena basica. 4.4. La segunda etapa.de individualization de la pena concreta. 4.5. Las mutaciones conceptuales de la pena. 4.6. Las circunstancias. 4.7. Circunstancias genericas. 4.8. Circunstancias especfficas. 4.9. Circunstancias agravantes cualificadas y atenuantes privilegiadas. 4.10. Circunstancias agravantes de diferente grado o nivel. 4.11. Concurrencia de circunstancias. 4.12. Causales de disminucion o incremento de la punibilidad. 4.13. Reglas de reduction por bonification procesal. 4.14. La pena con­ creta partial. 4.15. Mfnimo legal. 4.16. Maximo legal. 5. Los esquemas operativos. 5.1. Primer esquema operativo: determination judicial de la pena con circunstan­ cias genericas. 5.2. Segundo esquema operativo: determination judicial de la pena con circunstancias especfficas. 5.3. Tercer esquema operativo: determination ju­ dicial de la pena con circunstancias agravantes cualificadas. 5.4. Cuarto esquema operativo: casos de causales de disminucion de punibilidad. 5.5. Quinto esque­ ma operativo: casos de reglas de reduction por bonification procesal. 5.6. Sexto esquema operativo: determination judicial de penas conjuntas. 6. Un problema adicional y una alternativa de lege ferenda. 7. A modo de conclusion. Bibliograffa.1

1.

SOBRE LA INSEGURIDAD CIUDADANA

Comenzaremos senalando que la inseguridad ciudadana es en la actualidad una problematics transversal y comun de los pafses latinoamericanos. Al respecto son relevantes los datos obtenidos por el Latinobarometro o encuesta multifactorial de percepciones aplicada hacia finales del 2013 en 18 pafses de la Region y el Informe Regional de Desarrollo Humano 20132014. Seguridad-Ciudadana con Rostro humano: Diagnostico y Propuestas para America Latina elaborado por el Programa de las Naciones Unidas para INSTITUTO PACIFICO

15

VICTOR ROBERTO PliADO 5ALDARRIAGA

el Desarrollo-PNUD presentado en nuestro pais a inicios del presenie afio1. Es mas, en el prologo de una reciente investigation auspiciada por la CAF se destaco, de modo consistente, que “el importante crecimiento del delitoy de la violencia en muchos pafses de America Latina en los ultimos afios no solo ha implicado altos costos economicos y sociales, sino que ha comprometido la gobernabilidad democratica y la legitimidad del Estado al socavar la confianza de los ciudadanos entre sf y en las autoridades”1 2. No se trata, pues, de un suceso focal o aislado que se presenta o agudiza unicamente en el Peru. Las experiencias recientes de Colombia, Mexico, Bra­ sil o El, Salvador nos muestran que este fenomeno contemporaneo posee una efectiva a la vez que dinamica capacidad de insertion y extension en nuestras sociedades, lo que ha promovido, en las dos ultimas decadas, el surgimiento de diferentes enfoques y estudios que han procurado explicar su etiologfa, efectos y experiencias de control3. Al respecto es relevante lo senalado por KESSLER, quien afirma que “ni la alta tasa de delitos ni la preocupacion social aparecieron de repente”4. En efecto, sus orfgenes parecen vislumbrarse en el pasado inmediato de la region, ligado a procesos transicionales, de con­ solidation democratica y de aguda crisis social que han experimentado, en mayor o menor dimension, varios pafses latinoamericanos. Sin embargo, lo significativo en el presente es que el problema de la inseguridad ha ido adquiriendo un repentino dinamismo e intensidad que para muchos se ha tornado en incontrolable ante evidentes y reiteradas muestras de impunidad delictiva5. En segundo lugar, es pertinente recordar, en torno a su naturaleza, que la inseguridad ciudadana ha sido generalmente entendida e identificada como un sentimiento o como una perception de temor, que experimenta y que internaliza un colectivo social de poder ser una victima potencial o reajjde un delito. Y, especialmente, de modalidades de crimirialidad violenta como ios homicidios, losTOtR3S7tos“secuestros, las extorsiones o las violacignes de la libertad sexual. Como destacan RICO y CHINCHILLA: “Desde hace mas de dos decenios, el tema de la inseguridad ciudadana constituye uno de los princi-

1

' Ver detallado resumen y comentarios en COSTA, Gino, “La paradoja latinoamericana", en El Comercio, Lima, 3 de marzo de 2014, p. A-13; LA REDACCION, “Los problemas de ia region en la lupa”, en El Comercio, Lima, 2 de noviembre de 2003, p. A-4; VALLAS T., Fabian, “Informe del PNUD busca las raices de la violencia criminal que afecta America Latina”, en El Peruano, Lima, 2 de enero de 2014, pp. 8 y 9.

2

CORPORACION ANDINA DE FOMENTO-CAF, Por una America Latina mas segura: una niieva perspectiva para prevenir y controlar el delito, CAF-RED, Bogota, 2014, p„3.

3

Cfr. DAMMERT, Lucia, “La inseguridad en America latina: el desafio de la voluntad'politica”, en La Republica,- Lima, 19 de enero de 2014, p. 7.

4

KESSLER, Gabriel, El sentimiento de inseguridad. Sociologfa del temor al delito, Siglo XXI, Buenos Aires, 2011, p. 72.

5

Cfr. SALAZAR, Federico, “El problema es la impunidad", en El Comercio, Lima, 30 de mar­ zo de 2013, p. A-6.

16

DETERMINACION JU D IC IA L DE.LA PENA

LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N .° 3 0 0 7 6

pales problemas sociales de casi todos los paises de America latina, cuyos ciudadanos estan hondamente preoeupados por fuertes incrementos de las tasas de criminalidad — en particular de los delitos violentos— , se sienten cada vez mas inseguros en sus personas y bienes, y expresan su insatisfaccion con respecto a la respuesta estatal ante el fenomeno delictivo”6. Un tercer aspecto que tambien cabe precisar, es que las principales consecuencias psicosociales y politicas que resultan de la inseguridad ciudadana, se expresan como reacciones de critica y perdida de credibilidad que se activan entre la poblacion contra los Poderes del Estado, a los cuales se im- puta el negativo estado de cosas, y a quienes se exige acciones inmediatas y drasticas contra la delincuencia. Esto ultimo es captado y procesado por las agendas oficiales como oportunidades de mostrar una actitud decidida y firme contra la delincuencia, a traves de coyunturales y rapidas reformas politicas ■ y legates de tendencia sobrecriminalizadora y simbolica, de cuya razonable ineficacia se suele, luego, culpar con mayor frecuencia a la incapacidad o inconsecuencia de determinados sectores publicos como la Policia, el iVlinisterio Publico o el Poder Judicial. En efecto, como lo evidencian diferentes estudios empfricos, " •

“en lo atinente a las consecuencias politicas, la criminalidad y el sentimiento de inseguridad suelen originar presiones de la poblacion sobre las autoridades publicas con la finalidad de generar cambios en las modalidades de intervencion frente al problema. Estas presiones suelen concretarse en exigencias de medidas mas represivas. Tanto en el piano legal (aumento de las penas, instauracion de la pena de muerte), como en el piano policial (otorgamiento de mas amplios po­ deres a los cuerpos policiales) y hasta el parapolicial (actuacion de grupos armados similares a los tristemente faraosos escuadrones de la muerte), asf como en el recurso a operativos policiales de ‘lim pie^/ za social’ mediante la ejecucion de redadas o la imposicion del ‘toque de queda’ para neutralizar la accion de pandiilas juveniles, o al patrullaje conjunto ejercito-policfa. Asimismo, ante la ineficiencia de la reaccion estatal, se estan dando casos alarmantes de recurso a una justicia de ‘mano propia’ con (...) elevado numero de linchamientos populares. Todo esto conlieva aspectos impropios de una sociedad democratica y representa un serio peligro para la consolidacion de un Estado de Derecho”7.1

Un ejemplo significativo de los extremos negativos a que puede llevar la internalizacion de la inseguridad ciudadana, fueron los sucesos desencade-

• 6 7

RICO-,'Jose Marfa y Laura CHINCHILLA, Seguridad ciudadana en America Latina, Siglo XXI, Mexico D. F„ 2002, p. 5. RICO / CHINCHILLA, Seguridad ciudadana en America Latina,, cit., pp. 40 y 41.

INSTITUTO PACIRCO

17

VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA

nados por la actuacion violenta y armada de los grupos de autodefensa de Michoacan contra el denominado Cartel de los Caballeros Templarios8. La realidad descrita es compatible en muchos aspectos con lo que viene aconteciendo en el Peru emergente del tercer milenio, incluyendo el desborde de los efectos negativos mencionados, asi como tambien la difundida actitud de los sectores sociales y politicos del pais, de asociar constantemente el incremento visible de la criminalidad y de la inseguridad ciudadana con continuas disfunciones de la praxis policial, fiscal o judicial. Es mas, a sus organos estrategicos u operativos no solo se les descalifica por ineficientes sino que, tambien, se les considera inoperantes y hasta penetrados por la corrupcion. En efecto, una reciente encuesta de opinion aplicada entre empresarios peruanos sefialo que el 52% considera que el pais esta progresando; pero, tam­ bien, un importante porcentaje de los encuestados cree que las entidades publicas donde mas'corrupcion hay son el Poder Judicial (81 %) y la Policfa Nacional (68%). Este sondeo de opinion identified, igualmente, que para el 69% de la muestra las p rincipals medidas para disminuir la inseguridad ciu­ dadana pasan por activar una reforma judicial9. Sin embargo, un examen aproximativo de la etiologia de la inseguridad ciudadana requiere evaluar otros aspectos estructurales que identifiquen de modo mas integral el actual contexto situacional donde ella se manifiesta. No es, pues, suficiente, explicarla solo a partir de las malas practicas del control de la criminalidad que se suelen atribuir a los operadores del sistema penal o al mero incremento cuantitativo de las encuestas de victim izaciona cuyos resultados, siempre alarmantes, acceden cada vez con mayor frecuencia e interes una gran mayoria de peruanos. Como tampoco lo seria el proceder desconociendo la concurrencia episodica de buenas practicas y desarroljos jurisprudenciales que ha producido la judicatura penal nacional en la urftlma decada, para entender mejor la estructura y operatividad de la cyminalidad violenta y organizada. Sobre todo en la actual coyuntura que se ve-caracterizada por la reciente puesta en vigencia de la Ley N.Q30077 o Ley Contra el Crimen Organizado. T

, : : :

En efecto, uri enfoque coherente del significado de la inseguridad ciu­ dadana en nuestra sociedad demanda revisar e integrar otros componentes economicos, culturaies y socioiogicos que definen la realidad peruana del pre­ sente, como son el subempleo, la informalidad y la presencia de flujos constantes de riqueza de brigen ilegal. Al respecto, es importante tener en cuenta. lo senalado por ZAUMAN, quien destaca que se ha “demostrado, mas alia de cualquier duda razonable, que el relieve que hoy se atribuye a la criminalidad 8

Cfr. "Autodefensa a la mexicana”, en La Republics, Lima, 19 de enero de 2014, pp. 10 y' •

9

1 1 .

Cfr. Encuesta CADE Ejecutivos 2014 realizada por Ipsos Apoyo sobre 700 empresarios. Ver cuadros alusivos en La Republics, Lima, 15 de noviembre de 2014, p. 5.

18

DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N .° 3 0 0 7 6

y a los peligros que amenazan la incolumidad ffsica de los individuos y sus haberes esta mtimamente conectado con el sentimiento de precariedad y pre­ cede en simultaneo con la desregulacion economica”10. Como senala COSTA en el ya aludido informe del PNUD, tambien se constata y destaca este factor etiologico de inseguridad en los pafses Jatinoamericanos: “pese a la mejora economica y social, los pafses de la region siguen siendo profundamente desiguales, su movilidad social permanece bastante baja y el empleo sigue siendo mayoritariamente precario”11. Por consiguiente, trataremos, pues, a continuation, de ensayar una perspectiva y un balance puntual de la crimina­ lidad e inseguridad ciudadana en el Peru en base a la visibilizacion de tales aspectos, los cuales han permanecido por mucho tiempo alejados del interes de la escasa criminoJogfa aplicada nacional. Espe.cialmente, porque consideramos necesario identificar que factores economicos, psicosociales y politi­ cos son los que inciden y Condicionan las manifestaciones, y caracterfsticas relevantes que ha adquirido la criminalidad organizada y violenta, asf como la inseguridad ciudadana en un pais de economfa emergente como el Peru.

2. "

ADM ItylSTRACltiN DE JUSTICIA E SNSEGURSDAD CIUDADANA

La presencia transversal de la criminalidad y de la inseguridad ciudadana'en el: Peru no puede interpretarse solo como creaciones mediaticas o de “crim inologfa mediatica” como dirfa ZAFFARONI12, o mostrarfan, sobre la realidad espanola, las solidas investigaciones realizadas en este dominio por el Observatorio de la Delincuencia en Andalucfa13. Lamentablemente todo apunta a que se trata de una contrastable rea­ lidad, la que en el presente tiende a potenciarse o extenderse de manera dinamica y diversificada14. Como advierte DAMMERT: “No es de extranar entonces que la ciudadanfa tenga miedo. La percepcion es un problema social de vida propia que nos afecta de forma directa y que debe ser asumido y enfrentado”15.

10

Citado por CORNELLI, Roberto, Miedo, criminalidady orden, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2012, p. 235.

11

Cfr. COSTA, “La paradoja latinoamericarta”, cit., p. A 13.

12

Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raul, La cuestion criminal, 3s ed., Planeta, Buenos Aires, 2012, pp. 215 yss.

13

Cfr GARCIA ESPANA, Elisa y Fatima PEREZ JIMENEZ, Seguridad ciudadana y actividades policiales, Observatorio de la Delincuencia en Andalucfa, Malaga, 2005, pp. 175 y ss.

. 14

Cfr. IDL, Seguridad ciudadana. Informe Anuai 201-3. Crisis poh'tica, temores y acciones de ’ esperanza, Instituto de Defensa Legal, Lima, 2013, pp. 11 y ss.; TOWNSEND K., Augusto, “Lo que implica la inseguridad”, en El Comercio, Lima, 19 de mayo de 2014, Suplemento Dia 1, p. 2.

15

Cfr. DAMMERT, Lucia, “La percepcion de inseguridad: ^manipulacion politica?”, en La Re­ publics, Lima, 26 de enero de 2014, p. 11.

INSTITUTO PACIFICO

19

VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA.

Y, como, una consecuencia primaria y directa de tal problematica, se ha producido un esperado efecto politico que se expresa en la masiva descalificacion que los actores sociales aplican sobre el Estado y los poderes publicos que lo representan16. Esta disconforme actitud ciudadana tambien se manifiesta en recientes encuestas de opinion, que muestran una sensible caida en la aprobacion de la gestion del Poder Ejecutivo, del Poder Legislative y del Poder Judicial. Mas grave aun, en una encuesta nacional urbana de GFK, realizada en mayo de 2014, el 74% de la poblacion entrevistada senalo que el gobierno “no com bate la delincuencia y el 78% indico que lo poco que hace el Estado en ese dominio esta “rrtuy m al”17. En otro sondeo de opinion aplicado a los empresarios asistentes al CADE Ejecutivos 2014, al indagarse sobre las p rinciples causas que originan la inseguridad que existe en el Peru, un 84% de los entrevistados respondio que es la “ineficiencia y corrupcion del Sisiem a Judicial” y un 72% preciso como segunda alternativa etiologica de dicha problematica ‘la ineficiencia y corrupcion en la Policfa”18. Se configura, pues, algo mas que una mera metonimia surgida de la sensacion de inseguridad ante el delito, segun la interpretacion formulada por BRANDARIZ GARCIA. Para este autor, lo que en realidad ocurre es el desencadenamiento de efectos complejos e interactuantes que operan en un nivel psicosocial y politico de modo dinamico, persistence e integrado: “Los niveles contemporaneos de incertidumbre e inseguridad se ven favorecidos por la fragmentacion social, al mismo tiempo que contribuyen a reforzar ese proceso. En ese sentido, resulta especialmente significativo que la acusada sensacion de riesgo genera efectos de disminucion de la tolerancia social, de obsesion por la seguridad y el control, o de deseo de segregation frente a sectores percibidos como peligrosos o diferentes” 19. Ahora bien, los pocos estudios criminologicos o criminalisticos, a"st como las aun dispersas estadisticas oficiales que circulan en el pais, suelen tambien dar la razon a la perception ciudadana de inseguridad y de clara tepdencia al crecimientp, que tienen actualmente la criminalidad violenta y la criminalidad productiva o emergente en el Peru. Algunos cuadros nos grafican esta tendencia, a partir de datos relacionados al numero de internos delincuentes y de menores infr'actores de la Ley penal que estan sujetos a sanciones privativas de libertadLEn efecto, en torno a la prevalencia de internos cumpliendo penas privativas de libertad por delito cometido, en los centres penales a nivel 16

Cfr. FEfiRERO COSTA, Raul, “Poderes del Estado icuestionados?”, en El Comercio, Lima, 7 de julio de 2014, p. A-25.

17

Cfr. Encuesta GFK. Encuesta Nacional Urbana de Mayo de 2014. Resultados del Estudio de Opinion preparado por GFK, pp. 11 y 12.

18

Cfr. Encuesta CADE Ejecutivos 2014 realizada por Ipsos Apoyo sobre 700 empresarios. Ver resumen de tendencias en La Republics, Lima, 15 de noviembre de 2014, p. 5.

19

Cfr. BRANDARIZ GARCIA, Jose Angel, El gobierno de la penalidad: la complejidad de la polftica criminal contemporanea, Dykinson. Madrid, 2014, p. 89. DETERMINAC i 6 n JUDICIAL DE'LA PENA

LA DETERM1NACION JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N .° 3 0 0 7 6

nacional, el estandar mayor corresponde a condenados por delitos violentos (violacion, robo, extorsion;’ secuestro y homicidio) y le sigue el trafico ilicito de drogas. La mismas h'neas.cuantitativas y cualitativas por frecuencia delictiva, son detectadas en el caso de menores con medidas socioeducativas de internacion en los albergues tutelares del pais. Prevalencia de personas recluidas en el Peru por delitos asociados a la inseguridad ciudadana (Adiciembre2013) Delito Total general Robo con agravantesTraffco ilicito de drogas " “ Violloon sexual y“actos contra el pu'dor" "Homicidios simples y calificados Hudb'kgravadcf-V i - “ Tenencia' (legal de armas Secuestro Extorsion * < " — j Incumplimiento de la obligacion alimentana Lesiones graves Delito de terrorismo Otros delitos

Piocesados Total 67.597 35.570 " 11 980 _ 20.895 ’ ; "„16.5261 ' vV 9.238 -""‘ 12.358 - - , 5170 ‘ ~ 4000' - - - ”-.1978' ^3262 r 2048 7 'V1204 1879 798 . > v364 '-798 •>" .5 2 7 327 771 699 372 545 246 5066 3216

Sentenciacios 30 S27 8.915 7288 7188 ' ”2022 - 12T4 .675 434 271 444 327 299 1850

Fuente: Unidad de Estadistica - INPE

Prevalencia de menores internos en el Peru por delitos asociados a la inseguridad ciudadana (2008-2012) T.iaierias Toial Tenencia ilegal de armas Trafico ilicito de drogas Hurto (Variantes) Robo - Robo agravado Lesiones (Variantes) Violacion sexual Homicidio (Variantes) Secuestro Pandillaje Otros

2 0 12 Coi.rdo

Abierto

2523 24 137 298 1218 67 464 174 7 59 55

Fuente: Poder Judicial -Gerencia de Centres Juveniles

INSTITUTO P AG FIC O

1603 16 29 202 764 129 200 49 4 36 174

SH tliS S 4123 40 166 500 1982 216 664 223 11 95 229

Cerrado 3 5S7 89 215 422 1818 123 517 185 8 52 68

Abierto 170*i 26 68 238 779 ■146 216 48 3 39 141

5201 115 283 660 2597 269 733 233 11 91 209

VICTOR ROBERTO PRADO SALDAP.RIAGA

Sin embargo, como resaltan los;.crimin6logos nacionales, estas estadisticas y tendencias solo ratifican la visibilidad preeminente de una criminalidad convencional y violenta pero siempre fracasada. Esto es, en ellas no se identifica la coexistencia de formas no convencionales de criminalidad organizada exitosa como la vinculada a delitos de lavado de activos, trata de personas o mineri'a ilegal. Lo que se detecta en realidad, segun JARIS MUJICA, es “una gran concentracion en un nuinero limitado de delitos que parecen no estar relacionados directamente con el crimen organizado o con el desarrollo de sistemas complejos, sino con la violencia estructural, el pequeno delito y la violencia cotidiana”20. Al otro extremo, y para poder entender el nivel de desempeno que en torno a la realidad descrita ha instrumentalizado el Estado a traves del sistema penal, analizaremos unicamente la actividad de la judicatura penal, ya que ella concentra y realiza las principales funciones materiales del jus puniendi como son emitir falios de condena y, sobre todo, deterrhinar e im porter penas legales y jusfas. Al respecto, para desarrollar un examen en lo posible sistematico e integral, cabe planteary resolver tres preguntas conectadas entre si: iQ u e ha hecho; que no ha hecho y que puede realmente hacer la judicatura penal peruana en torno al crecimiento de la criminalidad organizada y violenta, asf como en relacion al arraigo psicosocial de la inseguridad ciudadana en nuestra poblacion? En otros terminos, que indicadores contrastables del desempeno de los jueces penales les hacen, en mayor o en menor medida, responsables de que la mayor parte de la ciudadanfa peruana tenga miedo a ser victima de delitos. Pero, tambien, cuales inciden en que ella se sienta desamparada por la ineficiencia y desinteres de sus autoridades; y que, ademas, opte por procurary aplicar sus propios medios de seguridad (colocacion de videocamaras, alarmas electronicas, servicios particulares de guarcfiamas, seguros domiciliarios, etc.), Ilegando, incluso, en no pocos casos, a. ejercitar practicas directas de autojusticia, como suele ocurrir en determinadas localidades del pafs como Cajamarca, San Martin, Puno o Jum'n. Estas actitudes hacen notoria la desconfianza hacia el Estado y danan “el tejido social para el desarrollo economico y politico”, como advierte CHAPARRO21. . Al respecto, es necesario comenzar destacando que el Poder Judicial ha mantenido, al menos en la ultima decada, una expresa voluntad institucional por procurar estar a la altura de las sensibles funciones y competencias que para reprimir la delincuencia violenta y organizada le fija la legislacion penal vigente. Al menos en un piano declarative asi lo han comunicado sus princi­ pales autoridades y organos estrategicos. Por ejemplo, en el primer trimestre

20

Declaraciones de Jaris MUJICA, director del Laboratorio de Criminologia Social del Departamento de Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Catolica del Peru.

21

Cfr. CHAPARRO, Hernan, “La ciudad y los perros”, en La Republica, Lima, 1 de junio de 2014, p. 2. D E TE R M IN A C I6N JUDICIAL DE LA PENA

-f.'-y W " ~

-LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N A 3 0 0 7 6

de 2014, el Fresidente del Poder Judicial declaraba a los medios de prensa lo siguiente: “La poblacion puede estar trariquila porque los jueces estan respondiendo a las necesidades de la sociedad frente al incremento de la delincuencia (...). Los jueces han endurecido drasticamente las condenas a los delincuentes (...). La cifra de sentencias que imponen penas mayores a siete anos de prision se han incrementado en un 50% (...). Ya no existe aquella figura en que un delincuente se amparaba en los beneficios penitenciarios para recuperar su libertad a los dos o tres anos de haber sido condenado a carcel efectiva, eso ya no ocurre y es trabajo del Poder Judicial22. No obstante, las estadisticas sobre una operativa judicial penal eficiente, al menos en los tres ultimos anos, parecen indicar una realidad muy diferente de la que anuncian sus cuadros organicos. Esto es, los datos oficiales del propio Poder Judicial tienden a demostrar que el desempeno efectivo y anaif•tico de los jueces penales expresa, en una gran mayoria de casos concretos, notorias defieiencias al momento de condenar y sancionar debidamente a la Criminalidad violenta u organizada. Lo que conlleva a reconocer que, de mo­ mento, en idrpraxis jurisdiccional aun hay una brecha importante entre querer y poder cumplir con los estandares que la ley fija para el tratamiento penal del delito y de los delincuentes. Esta constatacion empirica disfuncional motiva multiples consecuencias negativas para la institution judicial. En especial, que la expectativa social y la clase politica se sientan frustradas reiteradamente. Es decir, que interpreten y difundan que los jueces no hacen lo que deben hacer en favor de un control efectivo de la criminalidad. O, lo que es institucionalmente mas danino aun, que se generalice e intemalice entre la poblacion, los medios de comunicacion social y tambien desde otros poderes publicos un. mismo discurso “prejuiciado,” que atribuye a Jos organos judiciales incompetencia o corrupcion. Algunos datos empfricos pueden ser utiles para comprender mejor las dimensiones de la imagen negativa que a partir de la inseguridad ciudadana y del crecimiento de las tasas de criminalidad, se cierne sobre el Poder Judicial desde su entorno psicosocial y politico. De hecho, y en terminos puntuales, es notorio que las encuestas muestran que la poblacion peruana no ve al Poder Judicial como una institucion publica que realmente combata la delincuencia y la inseguridad ciudadana. Esto es, que sus operadores jurisdiccionales actuen ante tales problemas acuciantes de la realidad del pafs con eficacia y acierto. Por ejemplo, un sondeo de opinion identified, recientemente, que para el 69%

22

Declaraciones del Presidente del Poder Judicial, Enrique Mendoza Ramirez, en el portal web del Poder Judicial (28 de febrero de 2014).

INSTITUTO PACIFICO

VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA;

de la muescra las principales medidas para disminuir la inseguridad ciudadana pasan, necesariamente, p'or activar una reform a ju d icia l23. En ese contexto de desconfianza social hacia la administracion de justicia, por ejemplo, las criticas mas agudas se suelen estructurar a partir de 12 practicas negativas que se'atribuyen comunmente a ios jueces y que en su mayoria pueden ser verificables empfricamente. La ciudadanfa considera que son ellas las que fortalecen la inseguridad ciudadana a la vez que amparan la impunidad de la delincuencia. A continuacion haremos un listado de las mis^ mas en base a su prevalencia psicosocial: 1.

Predominio de condenas a penas privativas de libertad de eficacia suspendida (suspension de la ejecucion de la pena).

2.

Aplicacion benevolente y al margen de la ley de penas leves por desconocimiento o corrupcion.

3.

Ausencia de aplicacion de penas restaurativas o reparadoras como la prestacion de servicios a la comunidad.

4.

Prevalencia de una ideologia de exceso garantista a favor del delincuente y en perjuicio de los intereses de las victimas.

5.

Altos registros de absoluciones o sobreseimientos por delitos graves con ausencia de motivacion o con motivacion aparente. -

6.

Frecuentes excarcelamientos inesperados y no justificados de per­ sonas detenidas por la policia y el Ministerio Publico en flagrancia o con la calidad de habituales o reincidentes.

7.

Aplicacion indebida de mandatos de comparecencia o de variacion a comparecencia restringida. —

3.

Dilacion escandalosa de procesos seguidos a organizaciones criminales y que luego generan la libertad de Ios procesados por cumplirse el plazo legal o un plazo razonable de prision preventiva. t,

9.

Menosprecio valorativo de la prueba indiciaria en delitos de criminaiidad organizada.

10. Aplicacion escasa o sesgada de las normas y procedimientos regulados en el nuevo Codigo Procesal Penal para juzgar a la criminalidad organizada. 11. Concesion irregular de beneficios penitenciarios. 12. Ausencia de procesamiento y aplicacion de sanciones penales a per­ sonas jurfdicas involucradas con el crimen organizado.

23

Cfr. Encuesta CADE Ejecutivos 2014 realizada por Ipsos Apoyo sobre 700 empresarios. Ver cuadros alusivos en La Republics, Lima, 15 de noviembre de 2014, p. 5. DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

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.................................................

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LA D E TE R M IN A C I6N JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N .° 3 0 0 7 6

De todas eilas solo nos interesa examinar la corisistencia de ires. Se trata de aquellas que resultan ser las mas recurrentes on los sondeos de opinion y que, a la vez, resultan calificadas como las mas comprometidas con la intemalizacion masificada de la inseguridad ciudadana. En concreto, nos referimos a aquellos cuestionamientosque aluden a una alta tasa de penas privativas de libertad que se imponen con ejecucion suspendida; a la constante aplicacion de penas leves o benignas; y a la excarcelacion frecuente de personas que fueron detenidas en condicion de flagrancia o que tenfan la condicion de reincidentes o habituales. Cabe senalar que al menos las dos primeras tienen una conexion muy directa con la determinacion judicial de la pena. Por Ip demas, desde una perspectiva psicosocial, filosofica o polftica, la conexion entre inseguridad ciudadana y efectividad de la sancion penal es plenamente compatible como lo ha destacado CORNELLI: “Los rituales penales se construyen en torno a los sentimientos que pretenden ordenar; las audienciasjudiciales se estructuran de modo tal de permitir representar y evocar emociones como el respeto a la ley y el odio al criminal, que sirven para descargar.elementos agresivos. Las instancias punitivas encuentran un lugar para expresarse en las vistas judiciales y el juicio penal asume un rol simbolico central en la contencion del miedo y en la afirmacion del orden”24. A nivel empfrico, es importante destacar que los datos estadisticos apuntan a reconocer que las tres opciones criticas que hemos elegido para nuestro analisis son en gran medida fundadas. En efecto, eilas encuentran un respaldo empfrico en diferentes fuentes cuantitativas. Es mas, las propias estadfsticas oficiales del Poder Judicial tambien las validan. Por ejemplo, en torno al volumen excesivo de penas privativas de libertad que son impuestas con caracter suspendido, asf como a la recurrencia ilegal a penas leves o de extension benigna, las fuentes judiciales consultadas registran los siguientes datos: solo entre los meses de enero a noviembre de 2013 se pronunciaron, en elpafs 58.513 condenas a penas privativas de libertad. Ahora bien, de ese total 44.889 condenas, esto es, alrededor del 77% de cases, lo fueron a pe­ nas suspendidas. Pero, ademas, esta informacion tambien indica que similar porcentaje de fallos condenatorios supuso la imposicion de penas privativas de libertad con una extension no superior a los 4 anos. Aunque cabe precisar tambien, que en ese periodo, se detecto un escaso 20%, equivalente a 12.060 condenas, donde la judicatura impuso penas privativas de libertad con cumplimiento efectivo, incluyendo 100 casos en los cuales la pena fue de cadena perpetua. Por consiguiente, las dos primeras disfunciones observadas resul­ tan, preocupantemente, verificadas con las Ifneas de frecuencia descritas.

24

CORNELLI, Miedo, criminalidad y orden, eit., p. 328.

INSTITUTO PAClFICO

VO0R-R©BERT©'PRAE i © :SALBARR1a GA

PREVALENCE DE'PERSONAS CONDENADAS A PENAS , PRIVATES DE LIBERTAD SUSPENDIDAS (Enero - novierabre 2013 sobre un total de 58.513 corsdenados) r

“ A

Pena suspendida Pena efectiva

11SS1 Otras

J

V _______

’ '. Poria .,' ' Pena suspendida Pena efectiva (incluye 100 condenas a cadena perpetua) , Otras (multas, prestacion de servicios a la comunidad, etc.)

Total § 24 137 298

Fuente: Poder Judicial

Ahora bien, para examinar la tercera disfuncion atribuida a la justjcia pe­ nal nos remitiremos a los reportes estadfsticos emitidos por el Institute Na­ tional Penitenciario (INPE). En ellos tambien encontramos guarismoS y porcentajes preocupantes sobre la excarcelacion de reincidentes ©diabituales, asf como de los liberados al poco tiempo de haberseles decretado 'prision preventiva. En este ultimo supuesto, podria tratarse de excesos jurisdiccidnales recafdos en quienes son identificados en e l argot penitenciario como ios PPG o “Presos por gusto”. Al respecto, las estadlsticas del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos sobre la aplicacion del Codigo Procesal Penal de 2004 senalan que entre julio de 2006 y setiembre de 2013 se formularon 21.846 requerimientos fiscales de prision preventiva y que los jueces declaran fundados 17.913, lo que equivale al 82% del total. En ese contexto, el INPE informaba que solo en el mes de diciembre de 2013 fueron liberados 1671 personas y de las cuales 439, equivalentes al 31% de casos, tenfan mas de un ingreso carcelario. En consecuencia, la tercera crftica es tambien, en gran medida, corroborable.

DETER M IN ACIO N JUDICIAL DE LA PENA

-V

,

Tipo de libortad

' Totales 1" Comparecencia restringida Absolution Suspendida condicional Suspendida en ejecucion Cese de medida de internamiento "comparecencia" Sobreseimienjo Libertad inmediata Arresto domiciliario Otro tipo de libertad Pen&cumplidacon'rendicidn r1 1' tPefialcbrnplida -,lj i >> 4 | Semilibertad 1 Eibertacion condicional , ‘

Total

—

1671 248 285 185 56. 75 36 43 39 232 170 164 103 35

1232 217

Fuente: Unidad de Estadistica - INPE

\

1

211 142 50 61 32 29 31 163

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21 50 28 4

11

Numcro de ingre n. ,4 pnn | 3 ~4 I 5 ’ 6 i 7 13 4 '■U i i 1 1 2 7 0 0 6 1 3 1 9 1 5 1 8 0

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2 0 0 0 0 0 0 0 0 0 ■■ ..1

439 31 74 43

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IA DETERMINACION JUDICIAL DE IA PENA EN IA.LEY N.° 30076

PREVALENCE DE PERSONAS LIBERADAS POR DISPOSICIONES JUDICIALES CON MAS DE UN 1NGRESO CARCELARIO (Solo en diciembre de 2013 sobre un total de 1671 reclusos)

VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA

A partir, piles, de las constataciones realizadas, resulta razonable sostener la hipotesis de que a las agendas dficiai.es de prevencion y control de la criminalidad, entre ellas el Poder Judicial, les corresponde una cuota sensible de responsabilidad en la internalizacion de las percepciones de inseguridad ciudadana y de ineficacia estatal para reprimir la delincuencia violenta y organizada. Esto es, que no vienen cumpliendo un rol decisivo en el control del delito, por lo que se demanda de ellas acciones idoneas para corregir su actual desempeno25. Sin embargo, no es posible soslayar de un analisis objetivo, los aportes e iniciativas que en los ultimos siete anos tambien ha promovido el Poder Judicial para revertir el alto grado de desconfianza social que lo afecta. Lo lamentable, es que aun la judicatura no ha logrado hacer conocer a la poblacion tal actitud y practicas proactivas. Y en este encubierto escenario estan integradas importantes h'neas de accion positivas, que son compatibles con los programas oficiales y multisectoriales de control y represion de la crimina­ lidad violenta u organizada. De ellas consideramos pertinente referirnos a las siguientes:

25

28

1.

La e la b o ra tio n y rem ision a! Congreso de !a R epublics de un Proyecto de Ley que sirvio para la elaboracion de la Ley N.9 30076 contra la inseguridad ciudadana. Este documento reformuI6 e innovo normas penales, procesales, penitenciarias relativas-a medidas socio-educativas de internacion. Ademas, de este Proyecto surgio el nuevo modelo de determinacion judicial de la pena que hara posible que, en adelante, toda pena que imponga un organo jurisdiccional sea predecible, motivada y justa.

2.

Se ban redactado m ultiples Acuerdos Plenarios sobre-aspectos controvertidos de las normas per.ales relacionadas con la crim inalidad violenta y organizada. Entre ellos cabe de^tacar los referentes a la configuracion de reglas para la mejor apli’cacion de las disposiciones sobre reincidencia y habitualidad- asf como la definicion de criterios hermeneuticos para la correcta calificacion juridica de delitos complejos como el lavado de activos, el trafico de drogas y la trata de personas. Merece especial atencion el Acuerdo Plenario que definio pautas para la aplicacion de consecuencias accesorias a las personas juri'dicas involucradas en la comision o encubrimiento de delitos. Estas disposiciones han sido, luego, recogidas por la Ley N.9 30077 contra el Crimen Organizado que las incorporo al Codigo Penal como artfcuio 105S-A.

Cfr. VALDES DANCUART, 6scar, “Los retos en seguridad ciudadana”, en El Comercio, Lima, 29 de junto de 2014, p. A-20; COSTA,. Gino, “Sugerencias para una politics de segu­ ridad”, en El Comercio, Lima, 28 de julio de 2014, p. A-11. DETERMINACION JUDICIAL DE LA- PENA

‘■tm:

LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N:° 30076

3.

Farticipacion’activa y direqta en Sa formuiacion e implementadon de prdpuestas estrafegicas importantes, y multisectoriales contra la criminalidad e inseguridad ciudadana. Entre estos lineamientos de polfticas publicas cabe mencionar el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana; el Plan Nacional contra ei Lavado de Activos y la Financiacion del Terrorisrno; el Plan Nacional de Prevencion y Tratamiento del Adolescente en Conflicto con la Ley Penal y el Plan Nacional de Politica Criminal Priorizado sobre Delitos Patrimoniales. Asimismo, el Poder Judicial como integrante del Consejo Nacional de Politica Criminal - CONPOC, ha sido el promotor y conductor fun­ damental de la creacion del Observatorio Nacional de la C rim inali­ dad, que sera un organo tecnico que concentre informacion empfrica y produzca inteligencia estrategica para adoptar las mejores decisiones de politica’criminal preventiva y represiva, de la criminalidad violenta y organizada.

4.

Intervencion insfitucional en ia form uiacion y redaccion multisectoriai de Ea Gufa de Acfuacion Con]unfa contra la Delincuencia y el Crimen Organizado. Ademas, el Poder Judicial ha sido el primer sector que ha aprobado oficialmente este importante documento que permitiraunainteroperactividadefectivayeficazenprocedimientosde pesquisas y de investigation especial de la criminalidad.

.. '

Acetones positivas realizadas por el Poder Judicial contra la criminalidad y la inseguridad ciudadana 1. 2.

3.

4. 5. 6. 7. 8.

. V

Elaboration de un proyecto de ley de reformas a los Codigos Penal, Procesal Penal, de Ejecucion Penal y de Ninos y Adolescentes que sirvio de base a la Eey N.a 30076. Participation activa en el Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana-CONASEC; en el Consejo Nacional de Politica Criminal-CONAPOC y‘en la Comision Ejecutiva Multisectorial contra el Lavado de Activos y el Financiamiento de Terrorismo-CONTRALAFT. Intervencion institucional directa en la elaboration e implementation del Plan Nacional de Seguridad Ciudadana; Plan Nacional de Lucha contra el Lavado de Activos y Financiamien­ to del Terrorismo; el Plan Nacional de Prevencion y Tratamiento del Adolescente en Conflicto con la Ley Penal; el Plan Nacional de Politica Criminal Priorizado Especificamente en lo Relacionado a Delitos Patrimoniales. Coordination y conduction de la creacion y operatividad del Observatorio Nacional de la Criminalidad. Elaboration y aprobacion de multiples acuerdos plenarios sobre delitos y consecuencias juridicas relacionados al control y represion de la criminalidad violenta y organizada. Directivas de la Presidencia del Poder Judicial para ia correcta aplicacion de la pena, la suspension de la ejecucion de la pena y la concesion de beneficios penitenciarios. Participation institucional en la elaboration de la Gufa de Actuation Conjunta contra la De­ lincuencia y el Crimen Organizado. ' Programas continuos de capacitacion en determination judicial de la pena y delitos de crimi­ nalidad organizada.

•

___________________ ___________________________________ J

INSTITUTO PACIFICO

t;r:. VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA

Es evidente, entonces, a partir de ias medidas descritas, que el Poder Judicial, ejercita un compromise material con las polfticas publicas que se disenan para contrarrestar la presencia relevante de la criminalidad en el pais. Por consiguiente, el Poder Judicial, al igual que los demas sectores integrantes del sistema penal, estan obligados en la coyuntura actual a redoblar sus esfuerzos y hacerlos mas perceptibles a la poblacion, solo asf les sera posible atenuar la inocultable cuota de responsabilidad que se les suele atribuir en la configuration del estado de inseguridad ciudadana que vive la sociedad peruana. Sobre todo si recientes estadfsticas del Poder Judicial, tambien registran datos relevantes en torno al numero de condenas por delitos violentos y con aplicacion de penas severas como la cadena perpetua, tal como se consigna en el cuadro siguiente. Personas condenadas por delitos vincuiados a la inseguridad ciudadana Periodo Total general

' Eneio- Diciembic2013 1 Epero-Diciembre2014

zc

l0 0 c/O

15 284

100% 27%

Condenados por delitos contra el patrimonio sobre el total general

17.566

29%

4060

Condenas a cadena perpetua sobre el total general

100

0,16%

22

''

0,03%

Fuente: Poder Judicial

Al respecto, las tareas inmediatas se vinculan, principalmente, con el desarrollo de programas conjuntos de capacitacion intensiva que integren a jueces, fiscales y poliefas, a fin de asegurar una eficiente. aplicacion delaS nuevas Leyes N 2 30076 y N.2 30077. Si bien se trata de una gran oportunidad que tienen las agendas del Sistema Penal de poder reconciliarse corfla poblacion y superar esa mala imagen de ser instituciones generadoras de inseguridad ciudadana, constituye tambien un gran reto. En efecto, la puesta en vigencia de la Ley N.2 30077 o Ley Contra el Crimen Organizado coloca un escenario definitivo para el Estado y sus polfticas publicas contra la delincuencia, y la in­ seguridad ciudadana. Su posicionamiento, pues, en este contexto, solo puede expresarse y explotarse, positivamente, como una practica inteligente, eficien­ te y prudente. Esto es, como un planeamiento'estrategico y operativo capaz de proyectar un mensaje claro de compromiso contra la criminalidad capaz de agotar, o cuando menos reducir la marcada indiferencia y desconfianza que hoy predominan en el colectivo nacional.

DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N .° 3 0 0 /6 ____________________

3.

LA.DETERM INACItiN JUDICIAL DE LA PENA.Y LA LEY N.° 30076

3.1. La pereistencia de yn viejo problems La determinacion judicial de la pena continua siendo el principal problema teorico y practico del derecho penal peruano26. En. cuanto a lo primero, la doctrina nacional sigue ocupandose episodicamente de dicha materia a la vez que ensayando una dogmatica deficiente y generalmente distorsionadora del marco legal vigente. Y, en cuanto a lo segundo, los operadores del sistema penal (jueces, fiscales y abogados) persisten en expresar, a traves de sus decisiones, pretensiones y practicas, un desconocimiento de la naturaleza, operatividad y efectos de las reglas penales que se aplican en este dominio. Esta cronica y disfuncional situation se remonta a la vigencia del Codigo Penal de 1924, el cual introdujo un .modelo eclectico de regulation del procedimiento judicial de aplicacion de penas (artfculos 509 y 51s) que se afianzo, luego, con -las disposiciones pertinentes del Codigo Penal de 1991 (artfculos 45s y 46s). JPero, ademas, en la actualidad tambien represents un recurrente problems psicosociafque, como se ha resenado, coloca a las agendas del sistema penal en un contexto de deslegitimacion social integrable a la etiologfa de la . inseguridad ciudadana. , Todo 'parece indicar, pues, que los esfuerzos que hemos desplegado desde el ano 2000 por promover un cambio de actitud en torno a la adecuada teorizacion y aplicacion de las sanciones penales en el pais no han logrado mayor impacto27. Similar destino han tenido tambien los diferentes Acuerdos Plenarios que hemos venido impulsando desde la Corte Suprema de Justicia de la Republics a partir de 200828. En efecto, los defectos y malas practicas en la graduacion punitiva, persisten aun, con alta frecuencia, en los dictamenes fiscales asf como en las sentencias judiciales que se pronuncian sobre la imposicion formal y concreta de una pena para el autor o partfcipe culpable-''" de un delito. Es, pues, en ese contexto, que con la promulgacion de la Ley N.9 30076, del 19 de agosto de 2013, se ha introducido en nuestro sistema penal un nuevo marco normativo para regular el procedimiento de determinacion judicial de la pena. Seran sus normas, reglas y esquemas los que comentaremos a 26

Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Victor Roberto, Codigo Penal, Palestra, Lima,-2011, pp. 59 y ss.

27

Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Victor Roberto, Las consecuencias juridicas del delito en el Peru, Gaceta Juridica, Lima, 2000, pp. y ss.; PRADO SALDARRIAGA, Victor Roberto, Nue­ vo proceso penal. Reforma y polftica criminal; Idemsa, Lima, 2009, pp. 111 y ss.; HURTADO POZO, Jose y Victor PRADO SALDARRIAGA, Manual de derecho penal. Parte general, 4ed., Idemsa, Lima, 2011, T. II, pp. 325 y ss.

28

Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Victor Roberto, Determinacion judicial de la pena y Acuerdos Plenarios, Idemsa, Lima, 2010, pp. 119 y ss.

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VICTOR ROBERTO PRADO SAIDARRIAGA

continuacion, con.el renovado proposito de promover en la administracibn de justicia penal nacional, mejores registios en la aplicacion de penas legates, justas, predecibles y, sobre todo, racionaimente justificadas29.

Cabe recordar que las reglas sobre aplicacion de la pena no fueron objeto de modificaciones trascendentes durante todo el proceso de reforma del Codigo Penal de 1924, que comenzo en setiembre de 1984 y que culmino en abril de 1991 con la promulgacion del Codigo Penal vigente30. Esto es, la refor­ mulation de las normas sobre determinacion judicial de la pena permanecio, por mas de 80 anos, como una tarea pendiente del legislador nacional. Esta apatia legislativa sera superada, repentinamente, en el marco de un apresurado proceso de replanteo de las estrategias juridicas contra la inseguridad ciudadana y que dara lugar a la promulgacion de la Ley N.9 3007631. Sin embargo, las normas vinculadas a la determinacion judicial de la pena, contenidas en la Ley N.2 30076, no surgieron de la improvisation. En realidad, ellas fueron estructurandose, paulatinamente, durante el desarrollo de un hasta ahora frustrado proceso de revision integral del Codigo Penal de 1991 y que comenzo el 2004. Aquel ano se hizo publico un Anteproyecto de Reforma de la Parte General, que redacto una Comision Especial Revisora del Codigo Penal y que promovio el Congreso de la Republica a traves de la Ley N.s 27837 del 4 de octubre de 200232. Este primer antecedente incluyo un modeio de origen coiombiano (cfr. Codigo Penal coiombiano del 2000, articulo 61s) basado en la configuration de un espacio punitivo general, o pena basica, que generaba, luegoren su interior, cuatro segmentos especfficos entre los cuales el trabajo expiorador y analitico de las circunstancias agravantes y aienuantes concurrentes en el caso objeto de condena, llevarian al Juez a construir y decidir la^pena concreta del condenado en uno de ellos (cfr. articulos 45s y 49s). Este esquema innovador e inedito para nuestra legislacion penal ofrecfa, pues, en principio, un evidente aporte sistematico a la vez que reducfa razonablemente el es­ pacio de arbitrio judicial. Pero, ademas, en el Anteproyecto 2004 se incluian, como ocurrfa, en el viejo Codigo Penal de 1863 de inspiracion hispanica (cfr. 29

Con anterioridad esbozamos una primera aproximacion al estudio de estas modificaciones en CANCHO ALARCON, Rafael E La imputation del delito y de la pena en los delitos con­ tra la administration publica cometidos por funcionarios publicos, Ediciones Juridicas del Centro, Lima, 2014, pp. 75 y ss.

30

Cfr. articulo 702 del Proyecto de Codigo Penal de abril de 1986.

31

Cfr. Exposicion de Motivos del Proyecto de Ley N.9 1627/2012-PJ, remitido al Congreso de la Republica por la Presidencia del Poder Judicial el 22 de octubre de 2012, p. 5 y ss.

32

Cfr. CHAMORRO BALVIN, Alcides, Anteproyecto de Ley del Codigo Penal. Parte General, Fondo Editorial del Congreso del Peril, Lima, 2004.

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DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETCk M IN A C IO N JUDICIAL DE LAPEN A EN LA LEY N .° 3 0 0 7 6 ::.

arti'culos 9° y 10s), catalogos cerrados de circunstancias genericas agravantes y atenuantes (cfr. artfculos 46s y 47s). De esta manera se intentaba superar el modelo helvetico, de estructura abierta e innominada, que genera una mala practica fiscal y judicial, consistente en referirse en los dictamenes o sentencias solo al numeral que contenfa el catalogo de circunstancias — artfculo 51s del Codigo penal de 1924 y artfculo 46s del Codigo Penal de 1991— sin precisar ni deslindar cuales circunstancias estuvieron materialmente presentes o no en el hecho punible cometido. Asf, por ejemplo, en una Ejecutoria Suprema del 16 de abril de 1968, los magistrados se limitaron a senalar que “[La] sancion penal debe aplicarse teniendo en cuenta el criterio que informa el artfculo cincuenta y uno del Codigo Penal y que la finalidad de la punicion no la constituye el delito sino el delincuente”33. Por su parte, en la Ejecutoria Suprema del 9 de diciembre de 1998 tambien se menciono de modo general que “para los efectos de la imposition de la pena a los acusados (...) debe tenerse en cuenta sus condiciones personates, asf como la forma y circunstancias de la comision del evento delictivo, conforme a lo dispuesto por el artfculo cuarenta y seis del Codigo Penal”34. En el artfculo 49s del Anteproyecto de Codigo Penal de 2004 se regulaba el “Am bito de m ovilidad de individualizacion de la pena” en los siguientes terminos: “Para efectuar el proceso de individualizacion, el juez dividira el am­ bito punitivo de movilidad de la pena conminada para cada tipo en cuartos. . 1s Si concurren circunstancias atenuantes o no concurren atenuan­ tes ni agravantes, el juez solo podra individualizar la pena dentro del. primer cuarto sobre el extremo mfnimo de la pena. 2s Si concurren circunstancias atenuantes y agravantes se individualizara la pena dentro de los cuartos intermedios. 3s Si concurren circunstancias agravantes se individualizara la pena dentro del ultimo cuarto por debajo del maximo de la pena”35. Sin embargo, la meridiana claridad de esta disposicion resultaba oscurecida por las reglas operativas que definfa el artfculo 45s al que se sumillo como “ Proceso de individualizacion de la pena” y cuyo texto legal era este:

33

Cfr. ESPINO PEREZ, Julio D., Codigo Penal, 7- ed., Cultural Cuzco, Lima, 1988, p. 79.

34

Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Victor Roberto, Derecbo penal, jueces yjurisprudencia, Pales­ tra, Lima, 1999-, pp. 293 y 294.

35

Cfr. CHAMORRO BALVIN, Anteproyecto de Ley del Cddigo Penal. Parte General, cit.

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victor robhkto prapo;sai.oarriaga

“Para determinar la pena aplicable, el juez debe atender a las siguientes etapas sucesivas: 1s Identificar la pena basica, la que esta constituida por la sancion conminada. En el caso de penas alternatives el juez escogera una de ellas. 2- Establecer la pena concreta atendiendo a las atenuantes senaladas en los arti'culos 139, 14° 15s, 16s, 21s y 25° si fuera el caso. 3s Individualizar la pena, atendiendo a cada una de las circunstancias aplicables previstas en los articulos 46s, 47s y 48s. ( y’36 Al margen de la equivocada designation como atenuantes que se otorgaba en el inciso 2s, a supuestos que tecnicamente eran eausales de disminucion de punibilidad por omision impropia, error vencible de prohibition, tentativa, eximentes imperfectas o complicidad secundaria, el citado texto legal regulaba una confusa secuencia de operaciones que tampoco fue esclarecida en los pasajes pertinentes de la Exposition de Motivos del Anteproyecto3 37. Al parecer lo que genero tan incoherente redaction, fue la notoria 6 desinformacion que evidenciaba el legislador nacional en torno a las complejas y singulares caracterfsticas del sistema colombiano que eligio como fuente, y donde la eficacia y oportunidad operativa de las reglas de dosificacibn punitiva en casos de tentativa o eximentes imperfectas, son muy diferentes de las previstas en la legislation peruana (cfr. articulos 27s, 30s y 32°.7 del Codigo Penal colombiano). En efecto, en el derecho penal colombiano ta­ les eausales de disminucion de punibilidad determinan que el marco punitivo conminado para el delito cometido se reduzca en ambos.extremos d e ia pena conminada y que iuego el espacio de punibilidad redisenado sirva. para la busqueda de la pena concreta38. Lamentabiemente, este raro esquefrja de determinacion judicial de la pena que planted el Anteproyecto de Codigo Penal de 2004, alcanzo a formalizarse en el derecho penal militar. Es asi que en el articulo 31s, del Decreto legislative 1094 o Codigo Penal Militar Policial, y bajo la denominacion de “Parametros y fundam entos para la individualizacion de la pena”, lo encontramos previsto del modo siguiente: “1. Para la individualizacion de la pena, el juez debera identificar la pena basica conminada, iuego dividira el ambito punitivo de movili-

36

Cfr. CHAMORRO BALVIN, Anteproyecto de Ley del Codigo Penal. Parte General, cit.

37

Ver CHAMORRO BALVIN, Anteproyecto de Ley del Codigo Penal. Parte General, cit., p. 36, apartado 31 de la Introduccion.

38

Cfr. VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, Derecho penal. Parte general, A- ed., Comlibros, Bogota, 2009, pp. 1092 y ss. DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION JUDICIAL DE A PENA EN A LEY N .° 3 0 0 7 6

dad previsto en la ley en cuartos: uno mfriimo, dos intermedios y uno maximo. \ 2. El juez solo podra actuar dentro del cuarto mfnimo cuando existan. unicamente circunstancias atenuantes; dentro de los cuartos inter­ medios cuando concurran circunstancias de atenuacion y de agravacion punitiva, y dentro del cuarto maximo cuando unicamente existan . circunstancias agravantes” Una segunda fuente legal, ya mas cercana al sistema elegido por la Ley .. N.s 30076, correspondio al Anteproyecto de Codigo Penal 2008-201039. Este documento fue tambien resultado del trabajo colectivo de una Comision Es­ pecial Revisora del Codigo Penal, patrocinada por la representacion nacional y que fue constituida por Ley N.s 29153 del 15 de diciembre de 2007. Nos co- . rrespondio integrar dicha Comision multisectorial en representacion del Poder Judicial y proponer, justamente, las normas concernientes a la determinacion ¥. judicial de la pena. Al respecto, las principales decisiones adoptadas parti'an > de modificar el sistema configurado por el Anteproyecto 2004 y sustituirlo por : un nuevo esquema operativo menos complejo y de articulado mas coherente. Asimismo, afinar las disposiciones sobre agravantes y atenuantes genericas asf como las correspondientes a circunstancias agravantes cualificadas y ate­ nuantes privilegiadas (cfr. artfculo 44s). Igualmerite se acordo incluir un nuevo criterio de fundamentacion y determinacion que tomaba en cuenta el abuso de la posicion de poder y privilegio social de la que era poseedor el autor del delito (cfr. artfculo 43s. 1). El artfculo 44s adopto un esquema distinto para la determinacion de la pena basica y de la pena concreta que fue denominado “de los tercios”, en alusion a la disposicion legal que mandaba al juez configurar tres segmentos operatives al interior de los Ifmites de la pena basica y que serfan el espaciq^ punitivo de definicion de la pena concreta. Esto ultimo debera hacerse siempre en funcion a la mayor o menor presencia en el caso sub judice de circuns­ tancias agravantes o atenuantes genericas. El marco legal era el siguiente: “Toda condena debera contener una fundamentacion explfcita y suficiente sobre los motivos de la determinacion cualitativa y cuantitativa de la pena. Para determinar la pena dentro de los Ifmites fijados por la ley, el juez atendera la responsabilidad y gravedad del hecho punibfe cometido, en cuanto no sean especfficamente constitutivas del hecho punible, o modificatorias de la responsabilidad. El Juez determinara la pena aplicable desarrollando las siguientes etapas:

39

Cfr. TORRES CARO, Carlos Alberto, El nuevo Codigo Penal peruano, Fondo Editorial del Congreso del Peru, Lima, 2011.

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Victor roberto prado saldarriaga

1.

Identificara la pena basica o espacio punitivo de determinacion a partir de la pena fijada en la ley para el delito.

2.

Determinara la pena concreta aplicable al condenado evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes. Para ello, observara las reglas siguientes: a.

Dividira el espacio punitivo de la pena basica en tres partes.

b.

Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran unicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta de­ bera determinarse dentro del tercio inferior.

c.

Cuando concurran circunstancias de agravacion y de atenuacion, la pena concreta debera determinarse dentro del tercio intermedio.

d.

Cuando concurran unicamente circunstancias agravantes, la pena concreta debera determinarse dentro del tercio su­ perior.

3.

Cuando concurran circunstancias atenuantes o agravantes cualificadas, la pena concreta se determinara de la manera siguiente:

a.

Tratandose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determinara por debajo del tercio inferior. ""

b.

Tratandose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determinara por encima del tercio superior. .

c.

En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena concreta se determinara dentro-de Jos Ifmites de la pena basica correspondiente al delito”.

La Exposicion de Motivos destaca la utilidad de este modelo de determi­ nacion judicial de la pena en el siguiente pasaje: “Con relacion a la determinacion judicial de la pena, se construye un procedimiento mas accesible a la judicatura y mas predecible en sus resultados. Para ello se establecen catalogos de circunstancias agra­ vantes y atenuantes, a la vez que se regulan reglas precisas para la individualizacion de la pena concreta. Un aspecto destac'able en este dominio es la obligacion legal de fundamentar el resultado punitivo que debera realizar el organo jurisdiccional; asimismo, se ha planteado tambien una idea que subyace en la experiencia jurfdica cotidiana y es la de institucionalizar que el juez, al momenta de fundamentar y determinar la pena, tendra en cuenta los derechos de la vfctima”40.

40 36

Cfr. TORRES CARO, El nuevo Codigo Penal peruano, cit., p. 106. DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

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.. LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N ° 30076

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Otra innovacion'importante que aporto el Anteproyecto 2008-2010 fue la inclusion de reglas-de fundamentacipn y determinacion judicial de consecuencias accesorias aplicables a personas juridicas (cfr. artfculo 110s) aunque les nego aun la condition de penas, calidad que ya les habfa concedido el derecho penal espanol41. En torno a esja incorporation legal, el legislador senalo: “Las consecuencias accesorias aplicables a las personas juridicas adquieren autonomfa sistematica al tratarseles en un tftulo propio y como medidas aplicables a estos entes colectivos. Igualmente, se adiciona un artfculo para establecer los criterios de fundamentacion y determinacion de las medidas que resulten aplicables al caso, con lo cual se supera una notable omision del texto actualmente vigente del Codigo Penal que se limita a enunciar solamente cuales son”. Cabe senalar que esta propuesta del Anteproyecto 2008-2010 fue incorporada recientemente al Codigo Penal con la Ley N.5 30077 (cfr. artfculo 105s-A). La tercera fuente legal proviene en exclusiva del Poder Judicial y esta ligada directamente con la promulgacion de la Ley N.9 30076. Se trata de un Proyecto inicialmente redactado por una Comision de Expertos que convoco el Poder Judicial y que fuera luego revisado por una Comision de Jueces Supremos que tuve el honor de presidir. El documento final fue aprobado por la Sala Plena de la Code Suprema de Justicia de la Republica42 y remitido al Congreso Nacional el 22 de octubre de 201243. En la Exposicion de Motivos de esta propuesta legislativa se hizo hincapie en la problematica especffica de la determinacion judicial de la pena precisandose que “el Codigo Penal vigente no establece de manera precisa el procedimiento tecnico que debe seguir el Juez Penal para la imposicion de una sancion”44. El proyecto judicial fue determinante en la! confeccion de la Ley N.e 30076- • recibiendo muy pocas observaciones y moaificaciones de parte de las Comi-

41

Cfr. ZUNIGA RODRIGUEZ, Laura, "Societas delinquere potest la responsabilidad penal de las personas juridicas”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 56, febrero, Lima, 2014, pp. 165yss.

42

Cfr. Proyecto de Ley que modifica el Codigo Penal, el Codigo Procesal Penal, el Codigo de Ejecucion Penal y su Reglamento (Resolucion Administrativa de la Sala Plena de la Code Suprema de Justicia de la Republica N.9 116-2012-SP-CS-PJ), del 18 de octubre de 2012. Version en linea: ..

43

Cfr. Oficio N.® 6425-2012-SG-CS-PJ del 22 de Octubre de 2012.

44

Ctr. Proyecto de Ley que modifica el Codigo Penal, el Codigo Procesal Penal, el Codigo de Ejecucion Penal.y su Reglamento (Resolucion Administrativa de la Sala Plena de la Code Suprema de Justicia de la Republica N.® 116-2012-SP-CS-PJ), del 18 de octubre de 2012, paragrafo 7.

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siones y e! Pleno Parlamentario que lo evaiuaron y aprqbaron sin mayores discusiones. Por consiguiente, cabe calificar a este instrumento como la verdadera fuerste Segal de !a citada ley. En lo esencial, el planteaba modificar el artfculo 46s de! Codigo Penal e introducir en este un nuevo artfculo signado con el numeral 459-A.„EI primer cambio propuesto consistfa en la configuracion de un catalogo de circunstancias agravantes y atenuantes genericas si­ milar en contenidos al que consideraron los Anteproyectos 2004 y 2008-2010; esto es, conservando una Clara influencia del derecho penal colombiano. Por su parte, la segunda propuesta reformista introducfa tambien un procedimiento de determinacion judicial de la pena que se estructuraba con la misma textura legal y con iguales reglas que las contenidas en el Anteproyecto de 2008-2010; es decir, las normas sugeridas por el Poder Judicial ratificaban la voluntad de introducir el modelo de los “tercios”. Esto ultimo era coherente en tanto las normas pertinentes del citado Anteproyecto le fueron tambien aportadas por el Representante del Poder Judicial (Dr. Victor Prado Saldarriaga). Al respecto, ia detailada Exposicion de Motivos tambien daba cuenta precisa de esta importante conexion: “El Proyecto propone incorporar el artfculo 459-A Sndividuaiizacion de ia pena al Codigo Penal, el que tiene su fuente legal en el articulo 44s del Proyecto de Ley de Reforma del Codigo Penal 2008-2009 y un antecedente inmediato en el Proyecto de Reforma del Codigo Penal de 2004, que en puridad reprodujo los criterios esbozados en el Acuerdo Plenario N.9 1-2008/CJ del 18 de julio de 2008,' y que la Resolucion Administrativa N.9 311-2011-P-PJ del 2 de setiembre de 2011, se encargo de ratificar”4S. Ahora bien, a diferencia del Anteproyecto de Codigo Penal 2.008-2010 que detallo eri su articulo 47s las circunstancias agravantes cualificadas y ate­ nuantes privilegiadas, considerando como representativa de estas ultimas a ia levs afecfacion de! bien jurfdico producida por el delifo, el Proyecto del Poder Judicial no incluyo una disposition similar, limitandose, unicamente, a mantener, aunque con mejor redaccion, los artfculos 469-B y 462-C sobre reincidencia y habitualidad. Esta sensible omision, que no fue advertida durante el tramite parlamentario que tuvo el Proyecto en el Congreso de la Republica, se traslado a la Ley N.9 30076 y constituye, en la actualidad, una notoria deficiencia del nuevo marco legal de determinacion de la pena que en el inciso 3 del artfculo 459-A alude a “ circunstancias atenuantes privile g ia d a s” inexistentes, de momento, en el Codigo Penal o en las Leyes que integran el Derecho 45

Cfr. Proyecto de Ley que modifica el Codigo Penal, el Codigo Procesal Penal, el Codigo de Ejecucion Penal y su Reglamento (Resolucion Administrativa de la Sala Plena de la Code Suprema de Justicia de la Republica N.9 116-2012-SP-CS-PJ), del 18 de octubre de 2012, paragrato 18. D ETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION JU D IC IA L DE LA PENA EN LA LEY N .° 3 0 0 7 6

Penal accesorio o complementario nacional. A este nivel cabe reiterar que las disposiciones que en nuestra legislacipn punitivaaludema latentativa (arti'culo 16S-CP), la complicidad secundaria (arti'culo 25e, segundo parrafo CP) o la realizacion imperfecta de una causal de exencion de responsabilidad penal (arti'culos 14s in fine, 21s y 22S-CP) no son atenuantes privilegiadas sino causales de disminucion de punibilidad con operatividad y eficacia diferente de aquellas. El texto del artfculo 459-A del Proyecto era el siguiente: “Toda condena debera contener una fundamentacion explicita y suficiente sobre los motivos de la determinacion euaiitativa y cuantitativa de la pena. Para determinar la pena dentro de los Ifmites fijados por la ley, el Juez atendera la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean especificamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad. El Juez determinara la pena aplicable desarrollando las siguientes etapas: 1.

Identificara la pena basica o espacio punitivo de determinacion a partir de la pena fijada en la ley para el delito.

2.

Determinara la pena concreta aplicable al condenado evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes. Para ello, observara las reglas siguientes:

3.

a.

Dividira el espacio punitivo de la pena basica en tres partes.

b.

Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran unicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta de­ bera determinarse dentro del tercio inferior. ^

c.

Cuando concurran circunstancias de agravacion y de ate- ‘ nuacion la pena concreta debera determinarse dentro del tercio intermedio.

d.

Cuando concurran unicamente circunstancias agravantes, la pena concreta debera determinarse dentro del tercio su­ perior.

Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas, la pena concreta se determinara de la manera siguiente: a.

Tratandose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determinara por debajo del tercio superior;

b.

Tratandose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determinara por encima del tercio superior; y

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VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA

c.

En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena concreta se determinara dentro de los li'mites de la pena basica correspondiente al delito”46.

Ahora bien, el Proyecto del Poder Judicial del 2012 tambien considero la inclusion de un nuevo artfculo en el Codigo Penal, el 105e-A, destinado a identificar “Criterios para la determinacion de las consecuencias aplicables a las personas juridicas”. Pero, ademas, esta iniciativa judicial planted, por primera vez en nuestra legislacion penal fundamental, la responsabilidad penal y la aplicacion de penas para la persona juridica que se involucrara en un hecho punible, para lo cual propuso la modificacion del artfculo 105 del modo siguiente: “A rtfculo 105° - Responsabilidad penal de las personas ju rfdicas.- Las personas juridicas seran penalmente responsables de los delitos cometidos en su nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legates y sus administradores de hecho o de derecho. Las personas juridicas seran tambien penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes estando sometidos a la autoridad de sus gestores y organos, ha podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control a tendidas las concretas situaciones del caso. El Juez aplicara segun corresponda:

46

1.

Pena de multa a la persona juridica no menor de diez ni mayor de quinientas unidades impositivas tributarias. —-

2.

Clausura de sus locales o establecimientos, con caracter tempo­ ral o definitive. La clausura temporal no excedera de 5"anos.

3.

Disolucion de la sociedad, asociacion, fundacion, cooperativa o comite.

4.

Suspension de actividades de la sociedad, asociacion, funda­ cion, cooperativa o comite por un plazo no mayor a dos afios.

5.

Prohibicion a la sociedad, asociacion, fundacion, cooperativa o comite de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.

Cfr. Proyecto de Ley que modifica el Codigo Penal, el Codigo Procesal Penal, el Codigo de Ejecucion Penal y su Reglamento (Resolucion Administrativa de la Saia Plena de la Code Suprema de Justicia de la Repdblica N.2 116-2012-SP-CS-PJ), del 18 de octubre de 2012, artfculo 45fi-A. DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERM INACION JUDICIAL DE LA f>ENA EN LA LEY N ° 3 0 0 7 6

La prohibicion podra tener caracter temporal o definitive. La prohibicion temporal no sera mayor de cinco anos. Cuando se aplique cualquiera de estas consecuencias jurfdicas, el Juez.ordenara a la autoridad competente que disponga la intervencion de la persona juridica para salvaguardar Ios derechos de los trabajadores y de los acreedores de la persona juridica hasta por un ■ periodo de dos anos. El cambio de la razon social, la personerfa juri'dica o la organizacion societaria, no impedira la aplicacion de estas medidas. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las perso­ nas juri'dicas no seran aplicables al ejstado, a las administraciones publicas, a los organismos reguladores, las agendas y entidades publicas empresariales, a los partidos politicos y sindicatos, a las organizaCiones internacionales de Derecho Publico, ni a aquellas otras que ejerzan potestades publicas de soberanfa administrativa, o ejecuten poli'ticas publicas, o presten servicio de interes economico en general”47. , Lamentablemente, esta innovadora disposicion penal no fue aprobada por el Congreso y quedo excluida de los alcances reformistas de la Ley N.e 30076.

3.3. El nye¥© marc© le g a l. La Ley N.Q30076 realizo una verdadera reforma de la normatividad referente a la determinacion judicial de la pena contenida en el Codigo Penal de 1991. Como se declaraba en su extenso ti'tulo,‘la fjnalidad politico-criminal de sus modificaciones e innovaciones legates no era otra que “com batir Ja inseguridad ciudadana”. Esto es, el legislador nacional consideraba que una estrategia instrumental importante, para realizar dicho objetivo, radicaba en mejorar los procedimientos tecnicos y la practica judicial de aplicacion de las penas. En ese sentido tambien se expresaba la Exposicion de Motivos del Proyecto Judicial de 2012: “La realidad criminal nacional nos muestra un panorama cada vez mas violento. Los indices de la defincuencia se incrementan notablemente. Elio determina que se instalen o reformulen polfticas publicas precisas en la agenda de los diferentes poderes del Estado, entre

47

Cfr. Proyecto de Ley que modifica el Codigo Penal, el Codigo Procesal Penal, el Codigo de Ejecucion Penal y su Reglamento (Resolucion Administrativa de la Sala Plena de la Code . Suprema de Justicia de la Republica N.s 116-2012-SP-CS-PJ), del 18 de octubre de 2012, artfculo 105s.

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VICTOR ROBERTO PRADOSALDARKiAGA

.7

ellas, la del Poder judicial, con el fin de hacer frente de una manera mas eficaz a estevproblema social”48.

Ror lo demas, como se ha destacado anteriormente, en el piano psicosocial la colectividad nacional asimilaba como un factor promotor de la inseguridad ciudadana y del incremento de la criminalidad violenta y organizada en ei pais, la deficiente practica que habfan exhibido reiteradamente los organos jurisdiccionales al momento de tomar decisiones punitivas y que rara vez compatibilizaba con los principios rectores de legalidad y de pena justa. En consecuencia, esta clase de reformas fueron recepcionadas favorablemente por su incuestionable pertinencia y oportunidad. El nuevo marco legal que aporto la Ley N.2 30076 para la determinacion judicial de la pena tenfa la siguiente estructura y composicion morfologica: 1.

El artfculo 45s. 1 incorporaba como un presupuesto adicional para fundamentar y determinar la pena, que el agente al cometer el delito haya hecho “abuso de su cargo, posicion economica, formacion, po­ der, oficio, profesion o funcion que ocupe en la sociedad”.

2.

El artfculo 452-A que disenaba un procedimiento esquematico para construir la pena apiicable al autor o participe culpable del delito al cual el legislador denomino “individualizacion de la pena” .

3.

Finalmente, en el artfculo 462 se incluyeron las “circunstancias'cle atenuacion y agravacion”, las cuales fueron integradas en dos catalogos. El correspondiente al inciso 1 reunfa ocho atenuantes genericas y en el inciso 2 se agruparon 13 agravantes genericas.

Este registro niimerico de los cambios introducidos fue compjementado con ligeras modificaciones ocurridas en los artfculos 469-B y 469-€ ’ 'que regulaban las circunstancias agravantes cualificadas de reincidencia y habi­ tualidad. Otros cambios conexos a las reglas de determinacion de ia pena, que tambien se aplicaron con la Ley N.9 30076, afectaron los alcances de las disposiciones sobre disminucion punitiva por responsabilidad restringida por la edad del agente del artfculo 22°; la extension cualitativa y cuantitativa de la pena de inhabilitacion configurada en los artfculos 362 y 389 ; y los requisi­ tes y reglas de conducta estipulados en las medidas alternativas a las penas privativas de libertad de regimen de prueba; esto es, de la suspension de la ejecucion de la pena normada en los artfculos 579 y 58e y de la reserva del fallo condenatorio prevista en los artfculos 629 y 649. En torno a estas ultimas normas legales, cabe resaltar que ellas integraron como innovadora regia de

48

42

Proyecto de Ley que modifica el Codigo Penal, el Codigo Procesal Penal, el Codigo de Ejecucion Penal y su Reglamento (Resolucion Administrativa de la Sala Plena de la Code Suprema de Justicia de la Republica N.a 116-2012-SP-CS-PJ), Exposicion de Motivos, paragrafol. D ETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION JUDICIAL DE

PENA EN LA LEY N .0 3 0 0 7 6

.

conducta, aplicable al regimen de prueba de ambas medidas, la “Obligation de someterse a uh tratamiento de d,esintoxicaci6n de drogas o alcohol” (cfr. artfculos 58s.6 y 642. 6 CP) dando asf posibilidad legal para ensayar en nuestro pais programas de Justicia Pena! Terapeutica, similares a los que viene auspiciando desde hace algunos anosja CICAD-OEA en varios pafses de la region como Chile, Mexico o Republica Dominicana.

4.

UNA NUEVA DOGMATICA DE LA .DETERM INACI6N JUDICIAL

DE LA PENA Una consecuencia inmediata de la incorporation de un nuevp marco le­ gal para la determinacion judicial de la pena es, sin lugar a dudas, la necesidad teorica y practica de construir tambien una nueva dogmatica que ayude a la adecuada designations aplicacion de sus normas, categorfas y procedimientos. Especialmente en nuestro pais cubrir este requerimiento epistemoiogico resulta pertinente e indispensable, ya que historicamente este ambito ha per.manecido ausente del interes tecnico de los juristas y rodeado de multiples .conceptos practicos incorrectos o distorsionados. Ejemplo de esta ultima deficiencia h.a sido el de denominar y entender que la confesion sincera, la tentativa o la complicidad secundaria son todas circunstancias atenuantes; o interpretar, al pie de la letra, que si el legislador alude a los efectos punitivos de supuestos legales similares con un “el Juez podra disminuir prudencialmente la pena hasta limites inferiores al mmimo legal", como ocurre en el articulo 21s del Codigo Penal vigente, que trata de las eximentes imperfectas, la ley otorga al organo jurisdiccional la absoluta facultad de, incluso, ignorar la presencia material de sus presupuestos y requisites funcionales y, por tanto, no generar ningun efecto reductor de la punibilidad es'tablecida. No obstante, hay que reconocer que tambien en otros sistemas normati--: vos, mas complejos y mejor estudiados, como el espanol, la dogmatica penal de la determinacion de la pena no ha alcanzado aun un desarrollo equivalente al producido en torno al hecho punible. Al respecto, es muy valida la critica formulada por SILVA SANCHEZ quien reconoce que siempre “la teorfa de la individualizacion judicial de la pena, esto es, la determinacion del cuanto de la pena dentro del marco legal se quedaba, en cambio, al margen de ese desa­ rrollo y refinamiento”49. Ahora bien, entre nosotros este evidente estancamiento tiene diversa etiologia. Sin embargo, en lo esencial, el se origina por la inidonea tecnica legislativa empleada por el legislador para regular tan delicada actividad ju49

SILVA SANCHEZ, Jesus-Marfa, “La teorfa de la determinacion de la pena como sistema . (dogmatico): un primer esbozo”, en Revista Peruana de Ciencias Penales, N.e 19, Lima, 2007, p.468.

INSTITUTO PAClFICO

^iCrOTrirOBERTO PRADCJSaLDARRIAGA

risdiccional. Un ejemplo de ello lo encontramos en el Codigo Penal natio­ nal, el cual en su redaction original anterior a la Ley N.s 30076, regulo una limitada, obscura y dispersa normatividad sobre la determinacion judicial de la pena. Efectivamente, sus disposiciones al respecto se encontraban repartidas, cuando no confundidas, en artfculos aislados de la Parte General, asf como en asistematicas normas de la parte especial. Es mas, tambien coexistian reglas sobre la determinacion judicial de la pena esparcidas en la le­ gislation procesal penal vigente. Tal desorden legislative, lamentablemente, motivo poco el razonamiento especializado de los penalistas nacionales que poco aportaron para intentar conectar y explicar dogmaticamente tan confuso y anomalo sistema normativo. En este contexto, ademas, algunos autores como CARO CORIA trasladaron complejos criterios de la dogmatica alemana totalmente ajenos a la redaccion y estructura normativa nacional, incrementando con ello la nebulosa teorica y practica sobre la materia50. A todas esas falencias del sistema normativo se agregaron, tambien, desde el quehacer de los operadores de justicia, la arbitrariedad, desorientacion y complejidad.practica, lo cual fue tornando incomprensibles para todo examen de argumentation los resultados punitivos declarados en una sentencia condenatoria. De allf, pues, que la teorfa de la determinacion judicial de la pena debe ser elaborada con el rigor cientffico que demanda su relevante utilidad prac­ tica, razon por la cual nos alarma el inusitado interes por analizar la nueva normatividad que aporta la Ley N.e 30076 a traves de enfoques de„sinformados, carentes de soporte teorico solvente y que registran evidentes cuotas de improvisacion y desconcierto. Como destaca BESIO HERNANDEZ, “La individualizacion judicial de la pena constituye un ambito-esf^e.cialmente complejo y problematico del quehacer judicial, principafmente porque el legislator no provee de reglas especfficas susodptibles de ser utilizadas por el juez de forma unfvoca en la eleccion'd.e la respuesta punitiva adecuada al delito y a su autor, sino que, mAs bien, este se encuentra enfrentado a un sinnumero de problemas, que requieren de la resolucion previa de otro sinnumero de problemas (asf la interpretacion de los criterios legates de medicion), que dependen, unos y otros, en buena medida de su particular vision del sistema pe­ nal (de, por ejemplo, la finalidad que se considere cabe atribuir al Derecho penal y a la pena). En consecuencia, nunca es claro cual es la

SO

Cfr. CARO CORIA, Dino Carlos, "Notas sobre la individualizacion judicial de la pena en el Codigo Penal peruano”, en Rondando al Codigo Procesal Penal, Code Superior de Cajamarca, Cajamarca, 2014, pp. 402 y ss. DETERM INACION JUDICIAL DE IA PENA

LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN LA'LEY N .° 3 0 0 7 6

cuantfa de pena que debe corresponder al delito cometido ni tampoco cual es la cantidad de pena adecuada a su autor”51. Por consiguiente, la actitud responsable del jurista en este dominio as la unica garantfa de que las reformas introducidas por la Ley N.2 30076 alcancen los resultados positivos que de ella se esperan. En tal sentido, en un proceso transitorio de asimilacion de las disposiciones y procedimientos regulados por la nueva legislation, el ensayo hermeneutico y el desarrollo de multiples enfoques, por lo demas, poco coherentes o distorsionados, por parte de la doctrina nacional, solo pueden promover confusion y malas practicas, a la vez que generar temor y recelo en torno a la utilidad de las innovadoras reglas de medicion de la pena. Todo lo contrario, lo que la actual coyuntura de asimilacion normativa requiere, es un meditado esclarecimiento teorico que con solvente y compatible argumentation dogmatica, facilite y haga viable entre los operadores de la justicia penal el uso practico del nuevo marco legal. De alii que resulten preocupantes, por.ejemplo, los bien intencionados pero apresurados comentarios que se vienen formulando y publicando en tor­ no a las nuevas formulas de determinacion judicial de la pena. Por ejemplo, los realizados por ORE SOSA, quien califjca como de origen colombiano al articulo 459-A y citando a VELASQUEZ da una lectura sesgada e incorrecta a la operatividad de la disposition nacional o confunde causales de disminucion de punibilidad como la tentativa o las eximentes imperfectas con atenuantes privilegiadas; es mas, por las notorias limitaciones tecnicas de su exegesis, concluye sin poder desarrollar un esquema operativo, y necesariamente diferente del disenado en el articulo 45e-A, para la decision de la pena en caso de la presencia de lo que denomina circunstancias “especificas” ( i ?) o de agravantes cualificadas como la reincidencia52. , Algo similar ocurre con los esfuerzos hermeneuticos realizados por PAC­ CAR CHAPPA, quien utilizando alguno de nuestros conceptos operativos, pero' no adaptandolos plenamente a la nueva regulation,- construye complejos esquemas que terminan confundiendo las distintas clases de circunstancias y sus diferentes momentos operativos y efectos. De esta manera, este autor pretende aplicar el sistema de tercios tambien en casos hipoteticos de concurrencia de una circunstancia agravante especffica de primer nivel con la que denomina circunstancia generica privilegiada establecida en el articulo 22s, la que en realidad tecnicamente es una causal de disminucion de pena53. Mas 51

BESIO HERNANDEZ, Martin, Los criterios legates y judiciales de individualizacion de la pena, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 23.

52

Cfr. ORE SOSA, Eduardo, “Determinacioh judicial de la pena, reincidencia y habitualidad: a proposito de las modificaciones operadas por la Ley N.a 30076”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 51, setiembre, Lima, 2013, pp. 11 y ss.

53

PAUCAR CHAPPA, Marcial Eloy, “Nuevas reglas de determinacion de la pena: ‘el sistema de tercios’”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 51, setiembre, Lima, 2013, pp. 28 y ss.

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VICTOR ROBERTO PRADOSALDARRIAGA

complicado es el analisis que formula JIMENEZ NINO, quien en sus ejompios y.cuadros hace concurrif circunstancias de operatividad tecnica incompatible y esboza, tambien, un sofisticado iter de ubicacion de la pena concreta que preferimos transcribir: “El procedimiento fcara la individualizacion de la pena concreta se inicia con la ubicacion de intervalo de pena (pena abstracta), luego se realizan las modificaciones ante la presencia de circunstancias privilegiadas o cualificadas, para finalmente dividir el intervalo obtenido en tercios, y ubicar la pena concreta de acuerdo a las circunstancias atenuantes o agravantes contenidas en el articulo 46s”54. Diferente, aunque no menos incierta, ha sido la postura adoptada por VILLA STEIN que, con la prudencia de un Juez Titular de la Corte Suprema, ha preferido en la ultima edicion de su Derecho penal. Parte general, ignorar los relevantes cambios introducidos en las disposiciones sobre determinacion judicial de la pena y limitarse a seguir analizando las normas ya derogadas del texto original del articulo 46e del Codigo Penal, colaborando, de esa manera, a mantener la nebulosa dogmatica que existe en torno a dicha tematica en vez de procurar esclarecer sus alcances55. Ahora bien, en recientes desarrollos operativos, que se vienen produciendo en dictamenes fiscales y sentencias judiciales, tambien se detecta desconcierto y practicas que distorsionan los contenidos y propuestas del ntrevo marco normativo. Porejemplo, en el Dictamen de la Primera Fiscalfa'Suprema en lo Penal N.s 446-2014-MP-FN-13 FSP, del 22 de mayo de 2014, se ensaya el siguiente esquema para la determinacion de la pena en casos de conclu­ sion anticipada de la audiencia o conformidad: —' “[Cuando] se produce la conformidad, el Tribunal estajoinculado y obligado a respetar la description, del hecho glosado ep.la acusacion escrita, asf como de la pena solicitada. Desde esa perspective, el margen de valoracion permitido al Tribunal resulta minimo; verbigracia, la determinacion de la pena — cuando sea cuestionada (no solo mediante recurso, sino antes de la instalacion del juicio o antes de expedirse sentencia)— no tendra como referenda inicial la pena abstracta minima y maxima del tipo penal; sino, el nuevo intervalo estara condicionada a la pena solicitada por el representante del Ministerio Publico Al margen de que esta interpretacion ya confunde los efectos y la oportunidad aplicativa de las reglas de reduccion por bonificacion procesal que

54

Cfr. JIMENEZ NINO, Sergio, “La determinacion de ia pena en la Ley N.2 30076: id e donde parto?”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 51, setiembre, Lima, 2013, pp, 43 y ss.

55

C fr. VILLA STEIN, Javier, Derecho penal. Parte general, Ara, Lima, 2014, pp. 567 y ss. D ETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA D E TE R M IN A G O N JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N .° 3 0 0 7 6

operan en los casos de conformidad segun el Acuerdo Plenario N.s 5-2008/ CJ-116, se utiliza luego en la determinacion de la penaun procedimiento complejo que equivocadamente identifica la tentativa con una atenuante privilegiada asf como agravantes genericas con especfficas yque, finalmente, produce un resultado punitivo incomprensible: , “i)

La pena abstracta minima y maxima aplicable a este proceso es de 12 a 15 anos; sin embargo, advertimos una circunstancia atenuante privilegiada; esto es, la tentativa del delito de robo agravado; por lo que conforme al artfculo 45Q-A, numeral 3, literal a), la pena se determina por debajo del tercio inferior; es decir, por debajo de los 12 anos . de pena privativa de Iibertad.

ii)

En el presente caso, consideramos que por efecto de la tentativa debe reduci'rsele 3 anos de pena privativa de Iibertad, resultando 9 anos de pena privativa de Iibertad; en ese sentido, el nuevo intervalo para determinar la pena concreta sera de 9 a 12 anos de pena pri­ vativa de Iibertad. Que, en el presente caso no opera la confesion sincera realizada regulada en el artfculo 136s del Codigo de procedimientos Penales; puesto que, para su configuracion se necesita que seas espontanea, inmediata y coadyuve a la investigacion, lo que no • sucede porque los acusados fueron intervenidos en flagrancia.

iii)

Los intervalos aplicables en este caso son 9-10,10-11 y de 11-12; siendo el caso que, la pena debera ser determinada en el intervalo 10-11, porque concurre tanto una circunstancia atenuante generica (no registra antecedentes penales) como una circunstancia agravante generica (la conducta fue desarrollada por dos personas y con arma blanca), resultando aplicable el artfculo 45S-A, numeral 2, literal c); es decir, se determina dentro del tercio intermedio..

iv) En el presente caso, corresponde determinar la pena de...en lOartbs de pena privativa de Iibertad, Ip que constituye una pena proporcional al hecho realizado, debiendo disminufrsele 1 ano y 4 meses por los efectos premiales de la conclusion anticipada del juzgamiento, resultando la pena final a imponersele de 8 anos y 6 meses de pena privativa de Iibertad (Dictamen de la Primera Fiscalfa Suprema en lo Penal N.° 446-2014-MP-FN-1.aFSP, del 22 de mayo de 2014)”. Frente a tal estado de cosas, corresponde, pues, iniciardesde aquf la edificacion de un renovado andamiaje dogmatico que permita a los operadores de la justicia penal nacional, familiarizarse con los conceptos propios de la nueva teorfa de la determinacion judicial de la pena, a fin de que puedan, lue­ go, aplicar debidamente el articulado configurado para ese proposito practico por la Ley N.s 30076. En coherencia con ello a continuation desarrollaremos una seleccion' de conceptos y contenidos teoricos, cual definicion de term inos, que abarcara la nocion, ubicacion sistematica y normativa, asf como la INSTITUTO P A G FIC O

. VICTOR ROBERTO PRADOSALDARRIAGA

oportunidad operativa y eficacia de tales herramientas conceptuales. Algunas de estas eategorias ya las babiamos dado a conocer en anteriores publicaciones56 y a traves del Acuerdo N.s 1-2008/CJ-116 del 18 de julio de 2008, que redactamos para la Code Suprema Plenario de Justicia de la Republica en el marco del IV Pleno Jurisdiccional en lo Penal de 2008 (cfr. fundamentos juridicos 6s al 9s). Otras, en cambio, seran objeto de una reformulacion y cambio de sentido a fin de responder a las nuevas estructuras normativas que propone la legislation, ahora vigente.

4.1. Determinacion judicial d@la pena Senala FEIJOO SANCHEZ: “Si se asume que el delito es un injusto cul­ pable y graduable, la determinacion de la pena no es mas que la graduation del injusto culpable”57. En efecto, la determinacion judicial de la pena par­ te de un hecho historico verificable judicialmente y al cual cabe adscribirle consecuencias jurfdicas de naturaleza punitiva en funcion a su magnitud y significado social o politico criminal. Paraello, el organo jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres juicios importantes. En un primer momento, el se pronuncia sobre la tipicidad o relevancia penal de la conducta atribuida al procesado (juicio de subsuncion). Luego, a la luz de la evidencia existen­ ce decide la inocencia o culpabilidad de este en base a los hechos probados (declaration de certeza). Y, finalmente, si declaro la responsabilidad penal del imputado debera definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurf­ dicas que corresponde aplicarle como autor o participe de la infraction penal cometida (in d ivid u a liza tio n de la sancion). La determ inacion ju dicial de la'pena tiene, pues, relacion con esta ul­ tima decision judicial. Su funcion, por tanto, es identificar y medir las-di.mensiones cualitativas y cuantitativas de las consecuencias jurfdicas que corres­ ponde aplicar al autor o participe culpable de un delito. Se trata, poflanto, de un procedimiento tecnico y valorativo de individualizacion de sanciones penaies. Como senala VELASQUEZ, con su estudio dogmatico solo “se persigue jalonar la elaboracion de una teoria de la medicion de la sancion que sea coherente con los principios que inspiran un determinado ordenamiento juridico, de tal manera que sea posible lograr la imposicion de una sancion racional, proporcional y, como consecuencia, adecuada en cada caso de la vida real”58. Por consiguiente, pues, en terminos concretos podriamos senalar que con la expresion determinacion judicial de la pena, se alude a un procedimien-

56

Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Las consecuencias jurfdicas del delito en el Peru, cit., p. 95 y ss.; PRADO SALDARRIAGA, Nuevo proceso penal. Reforma y polftica criminal, cit., pp. 113 y ss.

•' 57

Cfr. FEIJOO SANCHEZ, Bernardo, “Individualizacion judicial de la pena y teorfa de la pena proporcional al hecho”, en Revista Peruana de Ciencias Penates, N ” 23, Lima, 2008, p. 199.

58

VELASQUEZ VELASQUEZ, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 1084 y 1085. DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N.® 3 0 0 7 6

to tecnido y valorativo que aplica el operador jurisdiccional para identificar de modo cualitativo, ciiantitativo y ejecutivo la sancion a imponer en el caso sub judice. Esto es, a traves de ella se procede a evaluar y decidir sobre el tipo, la extension y el modo de ejecucion de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria que resulten aplicables al caso. En la legislacion y en la doctrina especializada, esta actividad judicial tambien recibe otras denominaciones como aplicacion de la pena, individualizacion judicial de la pena o dosificacion de Ea pena. Sin embargo, en todas ellas subyace el mismo concepto funcional y la misma utilidad practica que RUIZ DE ERENCHUN ARTECHE resume en los siguientes terminos: . “proceso por el que se transforma una pena imponible, de acuerdo con lo establecido en un determinado- tipo del Codigo Penal, en la concreta pena correspondiente al responsable de un hecho delictivo,de acuerdo con la gravedad del hecho cometido y sus circunstancias personates” 59.

4.2. Etapas operativas de la determinacion judicial de Sa pena Al ser la determinacion judicial de la pena un procedimiento, ella se desarrolla a traves de una secuencia de etapas y actos que debe cumplir el organo jurisdiccional hasta llegar a un resultado punitivo. Como sefiala BESIO HERNANDEZ dicho procedimiento “se Neva a cabo a traves de varios niveles o pasos sucesivos y concatenados los unos a los otros” 60. Tradicionalmente se han senalado en la determinacion judicial de la pena dos etapas operativas: la ideniificacion de la pena basica y la individualizacion de la pena concreta. Cada una de ellas tiene una finalidad y dinamica distinta a la vez que responden a la orientacion politico-criminal de dos principios rectores: el principio de legalidad que controla el ejercicio de la primera etapa (El juez-' solo puede aplicar la pena en la forma y magnitud que le autoriza la ley) y e l': principio de pena justa que limita el resultado de la segunda (El juez solo puede imponer la pena que corresponde a las circunstancias concurrentes en el caso).

4 3 . La primera etapa de identifkaci6n.de la pena basica La identificacion de la pena basica es el primer paso en el proceso de determinacion judicial de la pena. A traves de ella, el Juez hace una declaracion formal y expresa sobre su autoridad punitiva y sobre la' legitimidad de 59'

RUIZ DE ERENCHUN ARTECHE, Eduardo, El sistema de perias y las reglas de determina­ cion de la pena tras las Reformas del Codigo Penal de 2003, 2a ed., Thompson-Aranzadi, Navarra, 2005, p. 87.

60

BESIO HERNANDEZ, Los criterios legates y judiciales de individualizacion de la pena, cit., p. 23.

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su ejercicio. El debe precisar y comunicar desde su sentencia cuales son los Ifmites legates de la pena p penas aplicables. Para ello el organo jurisdiccional debe partir de la penalidad o pena eonminada prevista en la ley para cada delito. Se trata entonces de configurar, en base a el, un espacio punitivo o de punicion el cual siempre debe contar con dos extremos: uno mi'nimo o Ifmite inicial y uno maximo o Ifmite final Veamos: si tomamos como ejemplo el de­ lito de homicidio simple, tipificado y sancionado en el artfculo 106s del Codigo Penal, la pena basica o pena aplicable tendrfa que tomar en cuenta la pena fijada en dicha norma y establecer en funcion a ella el espacio de punibilidad, el que estarfa compuesto por un Ifmite inicial o mi'nimo de seis anos y un h'mite final o maximo de veinte anos. Sin embargo, en aquellos otros delitos donde por defecto de tecnica legislativa solo se ha considerado en la pena conminada uno de tales Ifmites, sea el mfnimo o el maximo, el juez debe de integrar el Ifmite faltante en base a los que corresponden genericamente para cada clase de pena y que aparecen regulados en la Parte General del Codigo Pe­ nal, al precisarse las caracterfsticas especfficas de cada sancion punitiva. En la legislacion peruana, por ejemplo, ello ocurre en no pocos casos como en el delito de asesinato tipificado por el artfculo 108s y donde la pena privativa de libertad conminada solo registra un Ifmite minimo o inicial de 15 anos. En tal supuesto, el juez para poder identificar la pena basica debera recurrir a los If­ mites genericos que eStablece el artfculo 29s que trata de las penas privativas de libertad. Segun dicha disposicion, el magistrado integrara el Ifmite maximo o final faltante y que serfa de 35 anos. 4.4. La segunda etapa de sndi¥idoaSBzaci©rs de la pena concreta La individualizacion de la pena concreta es la segunda etapa deLprocedimiento de determinacion judicial de la pena. A ella le corresponde alcarizar el resultado punitivo o pena concreta que debera cumplir el autor culpable del delito y que sera la que realice el ju s puniendi del Estado en la sentencia condenatoria. La caracterfstica fundamental de esta estacion es el desplazamiento que debe reaiizar el juez dentro del espacio punitivo prefijado como pena basica en la primera etapa. Se trata, por tanto, de un quehacer exploratorio y valorativo que realiza el organo jurisdiccional al interior de la materia factica o suceso historico del caso sub judice. A traves de el la autoridad judicial va indagando, identificando y calificando la presencia de circunstancias concurrentes en la realizacion del delito. Es importante senalar que no se debe omitir la presencia de ninguna circunstancia, pues ello afectara siempre la validez de la pena con­ creta por no adecuarse a las exigencias del principio de pena justa. 4.5. Las m u ta cio n e s co n ce p tu a ie s de Sa pena Durante el procedimiento de su determinacion judicial la pena experimenta sucesivas mutaciones que le aportan denominaciones distintas. En un DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N .° 3 0 0 7 6

primer momento es una penal legal o penalidad conrnioada. Luego se convierte en una extension punitiva o pena basica. Y, finalmente, se transforma en un resuitado punitivo, pena ya determinada o individualizada, y a ia que se denomina pena concreta. Cabe. anotar, que .en mas de una ocasion la penali­ dad conminada de los delitos en la legislacion nacional esta integrada por dos o mas penas como penas conjuntas, el.lo ocurre en los casos de los delitos de receptacion patrimonial que contempla pena privativa de libertad y multa (artfculo 194s CP) y de trafico ilfcito de drogas que incluye pena privativa de libertad, multa e inhabilitacion (artfculo 2969 CP, primer parrafo). En estos supuestos, la determinacion judicial de la pena concreta debe abarcar la individualizacion de las diferentes penas que componen la penalidad conminada. Algo diferente debe ocurrir cuando la penalidad conminada se componga de dos penas alternafivas como se observa en el delito de autoaborto donde se comprende pena privativa de libertad y de prestacion de servicios a la comunidad (artfculo 114s CP). Aquf, el procedimiento de determinacion de la pena " solo se aplicara sobre la pena elegida por el juez. 4.6. Las d rc u n s ta n c ia s r Una de las definiciones mas claras e ideograficas es la aportada por ANT. TOLISEI.'quien senalaba que “[cjircunstancia del delito {de cincum stat) es, en general, aquello que esta en torno al delito. Implicando por su misma fndole la idea de accesoriedad, presupone necesariamente lo principal, que esta constituido por un delito perfecto en su estructura”61. Ellas adoptan la forma de factores o indicadores de caracter objetivo o subjetivo que ayudan a .la medicion de.la intensidad de un delito. Es decir, posibilitan cuantificar la mayor o menor desvaloracion de la conducta ilfcita (antijuridicidad del hecho); o el mayor o menor grado de reproche que cabe, formular al autor de dicha conducta (culpabilidad del agente). Las circund^ tancias permiten, pues, valorar si un delito es mas o menos grave y a paftir de ello ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena que debe imponerse a su autor o partfcipe. Su funcion principal, por tanto, no es otra que coadyuvar a la graduacion o determinacion del quantum o extension de la pena concreta aplicable al hecho punible cometido. Como destacan los especialistas, se trata, sobre todo, de “instrumentos legales de medicion de la pena”62.

61

ANTOLISEI, Francesco, Manual de Derecho penal. Parte general, Uteha, Buenos Aires, 1960, p. 319.

62

Cfr. GONZALEZ CUSSAC, Jose L. et al., Esquemas de Derecho penal. Parte general. Nue. va edicion actualizada segun la LO 5/2010 de Reforma del-Codigo Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 159.

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VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA

Cuando las circunstancias promueven una penalidad conminada o pena concreta mayor se |es denomina agravarrtes y cuando auspician una penali­ dad conminada o pena concreta menorson llamadas atenuantes. Las circunstancias no deben confundirse con otras reglas que afectan la construccion o extension de-la pena basica o concreta como son las denominadas causales de dism inucion o increment© de punibiiidad (eximentes imperfectas, la tentativa o la complicidad secundaria) y las regias de reduc­ tio n punitiva por bonificacion procesal (confesion sincera, colaboracion eficaz o terminacion anticipada del proceso). Los rasgos de identidad, oportunidad operativa y eficacia los examinaremos mas adelante. Por tanto, es incorrecta !a calificacion de circunstancia privilegiada que el Proyecto de Ley del Nuevo Codigo Penal de 2014 (Proyecto de Ley N.g 3491/2013-CR del 14 de mayo de 2014) otorga a la tentativa inacabada en su artfculo 23° 2: . “En la tentativa inacabada el juez reduce la pena hasta un tercio por debajo del mfnimo legal senalado para el hecho punible cometido. La tentativa inacabada constituye circunstancia atenuante privilegiada’’. Las circunstancias en la doctrina y en la legislacion comparada pueden ser objeto de varias clasificaciones. Sin embargo, atendiendo a las caracterfsticas de nuestra legislacidn penal, consideramos pertinente referirnos solo a tres clases de circunstancias: _____ 1.

Las circunstancias genericas.

2.

Las circunstancias especfficas.

3.

Las circunstancias cualificadas o privilegiadas.

4.7.,.Circunstancias genericas Son circunstancias genericas las que se regulan en la Parte (General del Codigo Penal y que pueden operar en la determinacion de la pena concreta de cualquiertipo de delito. Esta clase de circunstancias solo permiten al Juez individualizar la pena concreta dentro del espacio punitivo generado entre los Ifmites inicial y final de la pena basica. Ahora bien, cuando se trata de atenuantes genericas que identifican una menor antijuricidad del hecho o una menor culpabilidad de su autor, ellas producen como consecuencia una menor punibiiidad o posibilidad de sancion del delito y van a determinar una pena concreta menor, la que siempre se ha se proyectar hacia el extremo inicial o rninimo de la pena basica. Por el contrario, si son agravantes genericas que tienen el rol de indicar una.mayor antijuricidad de la conducts o una mayor culpabilidad del autor, su eficacia se expresara tambien como una mayor punibiiidad o posibilidad de sancion del delito, la cual se materializara en una pena concreta mayor que se dirigira siempre hacia el extremo final o maximo de la pena basica. DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

. LA DETERMINACIQN JUDICIAL DE LA PENA EN IA LEY N .° 3 0 0 7 6

Siguiendo la tecnica legislativa de los codigos penales colomblano .(cfr. arti'culos 55s y 58s) y espanol (cfr. articulos 21s y 22s), la Ley N.s 30076 ha reunido un detallado listado de circunstancias genericas en el artfculo-46s. En el primer inciso de dicho dispositivo seincluyen ocho atenuantes que son las siguientes:

-

a)

La carencia de antecedentes penales.

b)

El obrar por moviles nobles o altruistas.

c)

El obrar en estado de emocion o de temor excusables.

d)

La influencia de apremiantes circunstancias personates o familiares en la ejecucion de la conducta punible.

e)

Procurar voluntariamente, despues de consumado el delito, la disminucion de sus cpnsecuencias.

f) . Reparar voluntariamente el dano ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado. g)

Presentarse voluntariamente a las autoridades despues de haber eometido la conducta'punible, para admitir su responsabilidad.

h)

La edad del imputado en tanto que ella hubiese influido en la conduc­ ta punible.

Y en su inciso segundo, el citado numeral ha definido trece agravantes que citamos a continuacion: a)

Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad comun o a la satisfaction de necesidades basicas de una colectividad.

b)

Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos publicos.

c)

Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, futil o mediante prp^ cio, recompensa o promesa remuheratoria.

d)

Ejecutar el delito bajo moviles de intolerancia o discriminacion de cualquier indole.

e)

Emplear en la ejecucion de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro comun.

f)

Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condicion de superioridad sobre la victima o aprovechando cir­ cunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificacion del autor o participe.

g)

Hacer mas nocivas las consecuehcias de la conducta punible, que las necesarias para consumar el delito.

h)

Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posicion economica, formacion, poder, oficio, profesion o funcion.

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VICTOR ROBERTO PRADOSALDARRIAGA

i)

La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecucion del delito.

j) .. Ejecutar la conducta punible valiendose de un inimputable. k)

Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior de un lugar de reclusion por quien esta privado de su libertad o>se encuentra fuera del territorio nacional.

l)

Cuando se produce un dano grave al equilibrio de los ecosistemas naturales.

m) Cuando para la realization de ia conducta punible se han utilizado armas, explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia destructive.

Greunstancias especfficas Estas circunstancias especificas solo se regulan en la Parte Especial y a traves de catalogos o parrafos adicionales que van conexos a determinados delitos. Esa es la condicion de las circunstancias agravantes organizadas en el catalogo del articulo 1892 y que guardan conexion funcional exclusivamente con el delito de robo (articulo 188s) o de aquellas que enumeran los artfculos 297s y 298s que estan consideradas para operar tinicamente como agravan­ tes o atenuantes del delito de trafico ilfcito de drogas (articulo 296s, parrafo primero); pero tambien del parrafo segundo de los artfculos 108S-B y 152stjue consignan agravantes especificas para los delitos de feminicidio y secuest'ro, respectivamente. Tienen tambien la calidad de circunstancias especfficas las que acompanan a delitos tipificados en disposiciones legales reguladas fuera del_Codigo Penal e in teg ra tes del denominado derecho penal complementario o dccesorio. Ese es el de las circunstancias contempladas por el artfcuio;10s de la Ley N ° 2008 sobre delitos aduaneros, por el articulo 4s del Decreto Legislativo N.s 813 sobre delitos tributarios; y por el articulo 4s del Decreto Legislativo N.e 1106 sobre delitos de lavado de activos. Sin embargo, no son circunstancias especfficas las previstas en el aitfculo 22s de la Ley N s 30077 contra el crimen organizado, pese a que asf son erroneamente designadas en la sumilla que acompana a dicha disposicion en tanto estas no estan adscritas a un delito especffico sino que sirven para extender los marcos de punibilidad en casos de organizaciones criminales, funcion que solo corresponds a las circunstancias agravantes cualificadas que examinaremos luego. La operatividad y eficacia de las circunstancias especfficas, sean estas agravantes o atenuantes, son limitadas y se circunscriben exclusivamente a la determinacion de. la pena para tales ilfcitos. En estos casos, ademas, la busqueda de la pena concreta se hace al interior de los Ifmites de una penalidad .conminada que el legislador ha registrado expresamente para estos catalogos de circunstancias, los cuales pueden construirse por niveles o grados como se DETER M IN ACIO N JUDICIAL DE LA PENA

• LA PETERM INACIO N JUDICIAL DE LA PENA EN IA LEY N .° 3 0 0 7 6

.

/-'■

aprecia en el caso del artfculo 186s, donde se han configurado tres niveles de agravantes del.delito-de hurto, cadauno de los cuales esta adscrito a una penalidad conminada propia, la cual opera como espacio punitivo o pena basica. Ahora bien, cuando se trata de catalogos compuestos unicamente por circunstancias agravantes especfficas-de un mismo nivel, cada circunstancia representa un porcentaje cuantitativo del espacio punitivo o pena basica. Por tanto, la pena concreta debe resultar del total porcentual acumulado correspondiente a las agravantes detectadas en el caso, las cuales integraran sus efectos partiendo del minimo (que corresponde a la presencia de una sola agravante especifica) hacia el extremo maximo (que representa la confluencia de todas las agravantes especfficas del catalogo). En cambio, cuando se trate de catalogos compuestos solo por circunstancias atenuantes especfficas, la operation destinada a la determination de la pena concreta es inversa. Esto es, partiendo del Ifmite maximo (una sola atenuante especifica) se dirige la integration porcentual cuantitativa de las atenuantes identificadas hacia el extremo minimo (que corresponde a la confluencia del total de atenuantes reguladas). En muy pocos casos el legislador incluye supuestos de agravantes y atenuantes especfficas concurrentes, pero, cuando lo hace, les asigna una penalidad propia y compensada tal como se aprecia en el caso del artfculo 2983 in fine vinculado al delito de trafico ilfcito de drogas.

4.9. Qroinstandas agravantes eualfficadas y atenuantes prsviSegiadas Esta clase de circunstancias se distingue de las otras modalidades, porque su eficacia incide directamente sobre la estructura de la pena conminada. Esto es, sus efectos alteran o modifican los Ifmites mfnimos o maximos de la penali­ dad legal prevista para el delito, configurando un nuevo marco de conminacion penal. Efectivamente, si se trata de circunstancias agravantes cualificadas se produce una modificacion ascendente que.se proyecta por encima del maxi-" mo legal original, el cual ahora se convierte en minimo.. Ejemplo de ello es la circunstancia cualificada de la reincidencia y que se encuentra regulada en el artfculo 46S-B del Codigo Penal. En estos casos, la circunstancia aludida genera una modificacion consistente en la asignacion de un nuevo extremo maximo de la pena conminada y que sera equivalente a “una mitadpor encima del maximo legal fijado para el tipo penal”. Es decir, ahora la penalidad conminada, y en su momento la correspondiente pena basica, se extenderan hasta este nuevo maximo legal. Tambien son circunstancias agravantes cualificadas las reguladas en los artfculos 46g-A, 46S-C y 469-D. Igualmente, las contenidas en el antes citado artfculo 222 de la Ley N.s 30077 o Ley contra el Crimen Organizado. En cambio, cuando concurre en el caso una circunstancia atenuante priviiegiada, lo que varfa de modo descendente es el minimo legal original y que sera sustit.uido por uno nuevo e inferior. No existen, de momento, en la legislacion vigente, circunstancias atenuantes privilegiadas; Sin embargo, en

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el arti'culo 47s ab initio del Anteproyecto de Codigo Penal 2008-2010 se regulo como tal cuando “la afeptacion del bien juri'dico producida por el delito sea leve” . En tal supuesto se debfa considerar un nuevo mfnimo legal “hasta una mitad por debajo del mfnimo legal” original, fijado para el delito y que asumirfa la condition de Ifmite maxirpo. Cabe senalar que no tienen la condicion de atenuantes privilegiadas !as causales de disminucion de punibilidad ns Sas de reduccson punitiva por bonification process!, ya que si bien posibilitan una penalidad por debajo del mfnimo legal, su utilidad jurfdica as f como su oportunidad operativa son muy distintas (cfr. infra 4.12 y 4.13J.

4 J 0 . Orcunstancias agravantes de deferent© grad© © niivel Se idenflfica como tales a las circunstancias agravantes especfficas que generah escalas punitivas diferentes y ascendentes entre sf. En la legisla­ tion penal nacional es frecuente la regulation de este tipo de circunstancias agravantes especfficas, especialmente en el caso de delitos de relevante repercusion social como el secuestro, el robo o el trafico iifcito de drogas. Efectivamente, en los artfculos 152e, 189s y 2972 se incluyen circunstancias agravantes especfficas de hasta tres grados o niveles. En estos casos, las agravantes de segundo o tercer grado consignan escalas de penas conminadas mas severas que las que se establecen para las otras agravantes defmenor grado. En el caso del artfculo 189s, por ejemplo, las agravantes de primer grado o nivel tienen como escala de penalidad conminada entre doce a 20 afios de pena privativa de libertad; las agravantes de segundo grado o nivel, entre 20 y 30 anos de pena privativa de libertad; y las de tercer gradcro nivel tienen en su escala de penalidad conminada solo la pena de cadenaperpetua. / •-

4J1„C © rscyrrer8£Badecir£unstanc8as

.

Como precisaba ANTOLISEI: “Aquf es necesario destacar que en un solo delito pueden concurrir varias circunstancias. Debe distinguirse al respecto el caso de que las circunstancias concurrentes sean homogeneas, esto es, todas agravantes o todas atenuantes, del supuesto en que las circunstancias sean heterogeneas, o sea, algunas agravantes y otras atenuantes”63. Es frecuente encontrar en un caso penal, sobre todo cuando este es complejo por identificarse en el una pluralidad de delitos o de agentes, la presencia conjunta de varias circunstancias de igual o distinta naturaleza y efectividad. Esta presencia multiple de circunstancias configura lo que la doctrina denomina eoncurrencia de circunstancias. La determinacion de la pena concreta, en estos supuestos, demands una visualizacion analftica pero

63

ANTOLISEI, Manual de Derecho penal. Parte general, cit., p. 337. DETER M IN ACIO N JUDICIAL DE LA PENA

- LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N .° 3 0 0 /6

integrada, a la vez que coherente, de la calidad y eficaoia de las circunstancias concurrentes. Lo cual implica, co(no regia genera1, que el Juez no.puede dejar de apreciar y vallorar cada circunsiancia concurrente @n su correspondiente dimension, operatividad y eficacia. Al respecto la doctrina tradicionalmente ha precisado que deben, por tanto, generarse “tantos aumenios o disminuciones de la pena cuantas sean las circunstancias concurrentes”64. Siendo asi, todas las circunstancias presentes en el caso sub judice deberan ser evaluadas, atendiendo a su condicion, naturaleza y efectos, para poder configurar la pena concreta. Esto significarfa, por ejemplo, que en casos de concurrencia homogenea, a mayor numero de circunstancias agravantes concurrentes la posibilidad de alcanzar el extremo maximo de la pena basica sera tambien mayor. Igualmente, la pluralidad de circunstancias atenuantes llevara el resultado de la cuantificacion punitiva, hacia el extremo mfnimo de la pena prevista para el delito cometido. Sin embargo, tratandose de una concurrencia heterogenea de circuns­ tancias, esto es, frente a la coexistencia simultanea de circunstancias agra­ vantes y atenuantes, la posibilidad cuantitativa de la pena tambien debera reflejar ello. En la legislacion y en la doctrina, se ha formulado, con relativo consenso, que una alternativa dogmatics idonea y pertinente, para proyectar de modo razonable la plena eficacia en la definicion punitiva de la concurren­ cia heterogenea de circunstancias, pasa por una exigencia de compensacion racional entre los factores de aumento y disminucion de la sancion penal. Esta opcion fue recogida de modo general por el Codigo Penal peruano de 1863, de marcada influencia hispanica como ha destacado Hurtado Pozo65. En efecto, el articulo 61s sehalaba al respecto lo siguiente: “Si concurren a un mismo tiempo circunstancias agravantes y ate­ nuantes, las compensara el juez segun su'prudente juicio". En la actualidad, el Codigo Penal de 1991 no contiene una regia similaryNo obstante, los efectos de la compensacion para estructurar la penalidad conminada, en casos de concurrencia de circunstancias especificas heterogeneas, se encuentra implicita en algunos artfculos de la Parte Especial como el 109s in fine y 298e in fine, que tratan del denominado parricidio por emocion violenta y de las circunstancias atenuantes especificas del delito de trafico iifcito de drogas. En el derecho penal extranjero, la legislacion espanola ha regulado historicamente sobre la compensacion de modo expreso. Es asi que en el Codigo Penal vigente, el articulo 66-.7 dispone que los jueces y tribunales “[cjuando concurran atenuantes y agravantes, las valoraran y compensaran racional64

ANTOLISEI, Manual de Derecho penal. Parte general, cit., p. 337.

65

Cfr. HURTADO POZO, Jose, La ley importada. Recepciori del derecho penal en el Peru, Cedys, Lima, 1979, pp. 42 y ss.

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mente para la individualizacion de la-pena”. En torno a esta histories repulacion iberica, GONZALEZ CUSSAC ha sostenido lo siguiente: “[Dicha] compensacion debera ajustarse a un correcto uso del arbitrio judicial, que debera ser motivado en la sentencia. Si esta com­ pensacion no fuere ‘racional’, no vemos impedimenta alguno para que fuere susceptible de impugnarse en casacion. En tales supuestos, el Tribunal esta capacitado para recorrer toda la extension de la pena, imponiendola en el grado que estime oportuno segun la compensacion racional de unas y otras”66. Por su parte, BESiO HERNANDEZ, destacando la ausencia de un procedimiento legal que desarrolle el ejercicio racional de una compensacion de circunstancias, y tomando como soporte de sus reflexiones las particularidades de la legislation espanola sobre la materia, postula como criterio a seguir la option anulatoria de unas circunstancias sobre otras, concediendo mayor preponderancia para tales efectos a las circunstancias atenuantes sobre las agravantes. Segun este autor, se debe entender, pues, “la operation de com­ pensacion como un sistema orientado a la anulacion de agravantes por ate­ nuantes, sobre la base de unadenominada conception de la funcion de la culpabilidad en la individualizacion de la pena y del mayor peso especifico que — en general— tiene las atenuantes en comparacion a las agravantes de responsabilidad criminal”67. Dado que la normatividad nacional tiene otras caracterfsticas, reglas y fines, estimamos pertinente aplicar una alternativa diferente de compensacion que respetando la autonomia funcional de cada tipo de circunstancia dentro del espacio de punibilidad de la pena basica, defina la penalidad cunpreta en un ambito intermedio entre los limites initial y final de aquella. Esto. por lo demas, es lo que propone el literal b del artfculo 45S-A introducido afCodigo Pe­ nal por la Ley N.s 30076. En efecto, dicha norma sehala: “Cuahdo concurran circunstancias de agravacion y de atenuacion, la pena concreta se determina dentro del tercio intermedio”. Ahora bien, la eficacia de las circunstancias concurrentes quedara siempre limitada, en primer lugar, a que estas tengan la m ism a naturaleza y eficacia operativa. Esto es, solo puede haber concurrencia entre circunstan­ cias genericas o entre circunstancias especfficas, sean estas agravantes o atenuantes. No cabe la coricurrencia entre circunstancias genericas y circuns­ tancias especfficas, pues son incompatibles.

66

GONZALEZ CUSSAC, Jose L., Teona general de las circunstancias modificativas de la res­ ponsabilidad criminal, Universidad de Valencia, Valencia, 1988, p. 222.

67

' BESIO HERNANDEZ, Los criterios legates y judiciaies de individualizacion de la pena, cit., pp. 558 y ss. D E T E R M IN A C I6N JUDICIAL DE LA PENA

■ ,'lA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N .° 3 0 0 7 6

En segundo lugar, tambien sera imposible, por incompatibilidad basada en el ne bis in idem, la concurrencia\de circunstancias que se refieran al mismo sndicador o factor de agravacion o atenuacion o que ya infegren el tipo pemaf del delito. Lo cual es claramente senalado en los dos incisos del artlculo 46s donde se advierte que solq tienen eficacia las circunstancias “que no esten previstas especfficamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible” . Por consiguiente, en estos casos, el juez debera examinar que cada circunstancia concurrente se refiera siempre a un factor o indicador diferente y distinto de los componentes tfpicos del delito. Un tercer problema de compatibilidad se refiere a la concurrencia de circunstancias agravantes especificas de distinto grado o nivel. Este conflicto se presents cuando en la realizacion de un delito concurren simultaneamente circunstancias agravantes especificas que tienen diferente grado y, por tanto, distinta escala de pena conminada. En estos casos, la circuns­ tancia de mayor grado absorbera a las de grado inferior. Por consiguiente, la pena concreta se debera determinar solo entre los Ifmites de la penalidad conminada que corresponda a la escala punitiva de dicha agravante de mayor nivel. Si bien sobre este supuesto no existen reglas expresas en el Codigo Penal, el Acuerdo Plenario N.2 2-2010/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia de la Repdblica del 16 de noviembre de 2010, ha validado la aplicacion del procedimiento que hemos descrito.

4.12. Causales de disminuddn o increment© de la jpunifoiladad Como se ha precisado anteriormente, las causales de disminucion o incremento de punibilidad no son circunstancias atenuantes o agravantes. De alii que sean incorrectas las referencias a una-eficacia atenuante para los casos de la omision impropia o de los errores de prohlbicidn vencibles que s e . consignan en los artfculos 13s, 14s y 15s dpi Codigo Penal. ^ En efecto, las causales de disminucion o incremento de punibilidad no son externas al delito como lo son las circunstancias, sino, por el contrario, intrinsecas a el como a su presencia plural (concursos de delitos); o la ex­ clusion parcial de sus componentes o categorias sistematicas (tipicidad, antijuricidad o culpabilidad); o a su imperfecta realizacion material; asf como al grado menor de intervencion de las personas en su ejecucion. De alii que el legislador aluda con frecuencia a que su efecto es “disminuir prudencialmente la pena” o “incrementarse esta” (cfr. artfculos 16s, 21s y 48s del Codigo Penal) no atenuarla o agravarla. Similar consecuencia se consigna en el Proyecto de Ley del Nuevo Codigo Penal de 2014 al tratarse de la tentativa acabada en el articulo 23s. 3: “En la tentativa acabada' el juez disminuye prudencialmente la pena, respecto de .la que hubiese correspondido si se hubiese consumado”, De allf, pues, que resulte inadecuada y dogmaticamente errada la referenda que formula el articulo 2s, inciso c) del Codigo Procesal Penal, vinculado al

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principio de oportunidad. Segun dicha norma; “Cuando conforme a las circunstancias del hecho)/ a, las condiciones personales del denunciado, el Fis­ cal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artfculos 14s, 15s, 16s, 18s, 21s, 22s, 25sy 46s del Codigo Penal...”. En la legislacion nacional y exiranjera se otorga tal condition y eficacia a los siguientes casos: •

La tentativa

°

Las eximentes imperfectas

•

La complicidad secundaria

•

El delito continuado y delito masa

»

El concurso ideal de delitos

-

El concurso real de delitos

Ahora bien, la justification de sus efectos de disminucion o incremento sobre la punibilidad guardan conexion directa con la observancia y eficacia formal y material del principio de lesividad. Esto es, si la pena conminada o penalidad expresan la valoracion de la capacidad danosa que tiene cada delito, su extension debera verse disminuida o incrementada cuando aquella sea menor (tentativa, complicidad secundaria) o se potencie (concurso ideal o real de delitos). ' .^ Cabe anotar que en el derecho penal comparado la presencia de eStas causales de disminucion o incremento de punibilidad dan lugar a la configu­ ration nominal de escalas tasadas o porcentuales, pero siempre especiales, de punibilidad. Ese es el caso ya mencionado de la tentativa en el derecho penal colombiano68 o de las eximentes imperfectas en el derecho-penal espanol69. En cambio en la legislacion peruana scio ce alude a una disminucion discrecional y razonable (“prudencialmente”) de la penalidad conminada para el delito, pero que siempre debera operar. por debajo de su exfremo inicial (“hasta limites inferiores al mfnirno legal") y cuyo limite final sera en principio la pena concreta que fije el organo jurisdiccional de modo discrecional, pero observando la proporcionalidad adecuada al caso. Unicamente, en el caso del concurso real de delitos, el derecho penal nacional incluye un esquerria propio de incremento de la punibilidad basado en el principio de acumulacion (cfr. artfculo 50s del Codigo Penal).

68

Segun el artfculo 27s del Codigo Penal colombiano: “incurrira en pena no menor de la mitad del mfnirno ni mayor de las tres cuartas partes del maximo de la senalada para la conducta consumada".

69

Segun el artfculo 682 del Codigo Penal espanol: “los Jueces o Tribunales podran imponer, razonandolo en la sentencia, la pena inferior en uno o dos grados a la senalada por la Ley”. D ETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN.LA LEY N ° 3 0 0 7 6 •

. 4.13. Reglas de redueeion p©r bemitfteacion procesal Se trata de prem ies o recompenses que inciden en la pena concreta reduciendo porcentualmente su extension. Se justifican por la eficacia motivadora que ejercen para generar efectos de abreviacion de la actividad procesal que demanda el caso o de una conducta proactiva de colaboracion con la administracion de justicia que ejerce el autor o partfeipe de un delito. Por consiguiente, su ubicacion normativa se detecta siempre en los Codigos o normas procesales. En el derecho nacional y comparado tienen la condicion de reglas de reduccion o bonification procesal los siguientes supuestos: La confesion sincera •

La terminacion anticipada del proceso

°

La colaboracion eficaz

•

La conclusion anticipada de la audiencia o conformidad

• A diferencia de las circunstancias atenuantes o de las causales de dis: minucion oincremento de punibilidad, las reglas de reduccion por bonifica­ cion procesal no estan vinculadas a juicios de valor propios del procedimiento de individualization de la pena ni a la verification de defectos de estructura o -■realization'-del delito. Ellas tienen una operatividad mas bien complementaria, final y de refinamiento del resultado punitivo y que se produce por imperio de la ley. El juez, portanto, no valora ni razona sobre su eficacia, ya que simplemente la ejecuta cada vez que concurren los presupuestos legales que la definen o validan. Asimismo, la extension del efecto premial sobre la pena con- creta no puede exceder nunca el Ifmite legal fijado (un setimo, un tercio, etc.). Elio se observa, por ejemplo, en el caso de la terminacion anticipada donde el artfculo 471s del Codigo Procesal Penal se limita disponer lo siguiente: 'El imputado que se acoja a este procedimiento recibira un beneficio de. reduccion de la pena de una sexta parte". Ahora bien, hay que destacar que la pena a-'' reducir no es la pena conminada, ni la pena basica, ni mucho menos la que' pudo postular como pretension punitiva el Ministerio Publico en su acusacion, se trata en exclusiva de una reduccion sobre la pena concreta o resulta­ do punitivo obtenido luego de aplicar el procedimiento de determinacion de la pena. De alii que resulte confusa y tecnicamente incorrecta la redaccion del artfculo 161Qdel Codigo adjetivo que trata de los efectos de la confesion sincera. Efectivamente, la citada disposicion senala: “El juez puede disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mfnimo legal, si se cumplen los presupuestos establecidos en el artfculo 160-’. Algo mejor era la formula legal empleada por el parrafo segundo del artfculo 1362 del Codigo de Procedimientos Penales que precisaba al respecto: “La confe­ sion sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del.confeso a limites inferiores al mfnimo legal, salvo que se trate de los delitos de secuestro y extorsion, previstos en los artfculos 152s y 200s del Co-

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digo Penal, respectivamente, en cuyo caso no opera la reduccion”. En ambos casos_debe entenderse.gue la reduccion operara siempre despues de que se fije una pena concreta, aunque los.alcances finales de la misma arrojen un resultado cuantitativo que sea inferior al mfnimo de la pena conminada para el delito objeto de condena. Esto es trascendente, pues, como se ha senalado los efectos aludidos de la confesion sincera son reglas de reduccion por bonificacion procesal y no atenuantes genericas ni mucho menos atenuantes privilegiadas. Similar lectura y eficacia debe proyectarse sobre las reglas vinculadas a la colaboracion eficaz que define el inciso 2 del articulo 474s del Codigo Pro­ cesal Penal. En dicha disposition nuevamente el lenguaje es inapropiado ya que alude a una “d ism inucion de fa pena hasta un m edio por debafo del mt'nimo legal...”

4.14. La pena concreta parcial Denominamos de esta manera a la pena concreta o resultado punitivo que se obtuvo luego de la aplicacion del procedimiento de determinacion ju­ dicial, pero a la cual se debera aplicar los efectos de una regia de reduccion por bonificacion procesal en los terminos y alcances autorizados por la ley. En consecuencia, solo luego de cumplida dicha operation se obtendra la pena concreta definitiva que debera cumplir el condenado. Sobre la pena concreta parcial se pronuncio implfcitamente el Acuerdo Plenario N.e 5-2008/CJ-116 al analizar su operatividad en el procedimiento de termination anticipada (cfr. fundamento juridico 23). Cabe senalar que un supuesto especial de pena concreta parcialj tam­ bien se produce cuando se van determinando las pehas concretas de cada delito integrante de un concurso real, sea este homogeneo o hetprogeneo, y que solo despues de su acumulacion y vaiidacion conforme a lo establecido en el articulo 509 del Codigo Penal, daran lugar a la pena concreta definitiva. Asi, por lo demas, tambien lo precisamos al redactar la parte sustantiva del Acuerdo Plenario N.s 4-2009/CJ-116 de la Code Suprema de Justicia de la Republics (ver fundamento juridico 7).

4.15. Minim© Sega! Con esta denominacion se identifies al extremo inicial de toda pena con­ minada o basica correspondiente a un determinado delito. Su principal utilidad es marcar el limite a partir del cual se debe producir la disminucion o reduccion de la pena. Tratandose de atenuantes privilegiadas (actualmente no reguladas en la legislation penal vigente), el minimo legal tambien identifies el punto inicial del extremo inferior del espacio punitivo desde el cual operara el efecto atenuante en linea descendente. Ahora bien, no debe confundirse

DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN LA LEY N .° 3 0 0 7 6

el mi'nimo legal con el mfnimo generico que tiene cada pena en la Parte Ge. neral como es el caso del previsto en.el artfculo 292 para las penas privativas de libertad temporales (dos dfas). El Codigo Penal do 1924 tenia al respecto una disposicion expresa en el artfculo 88s: “La disminucion de la pena hasta Ifmites inferiores al minimum legal, se entiende.respecto del tiempo previsto para el delito de que se trate, pero no del minimum senalado para cada clase de pena que en ningun caso puede ser reducido”.

4.16. Maxim® legal Se identifica como tal al Ifmite final de la pena conminada para el delito cometido.- Su principal utilidad es marcar el punto de inicio del efecto agravante que produced las circunstancias agravantes cualificadas y que se extendera hacia la proportion fijada por la ley; por ejemplo, hasta una mitad por encima como lo regula el artfculo 46S-B para la reincidencia: “La reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada, en cuyo caso el Juez aumenta .... \% pena hasta en una mitad por encima del maximo legal fijado para el tipo penal”.

V -5.

LOS ESQUEMAS-OPERATIVOS

Un ultimo aspecto que debemos abordar tiene un sentido fundamentalmente practico. En efecto, nos referimos a la necesidad de construir esquemas operativos, que cual protocolos de actuation y gestion de casos permitan a los organos jurisdiccionales utilizar de modo sistematico y homogeneo, las' nuevas reglas y disposiciones sobre la determinacion judicial de la pena que ha aportado la Ley N.2 30076. Al respecto, consideramos pertinente configurar seis esquemas operativos y que son los siguienfes: a.

Esquema operativo para la determinacion judicial de la pena con cir^ cunstancias genericas. .

b.

Esquema operativo para ia determinacion judicial de la pena con cir­ cunstancias especfficas.

c.

Esquema operativo para la determinacion judicial de la pena con cir­ cunstancias agravantes cualificadas.

d.

Esquema operativo para los casos de causales de disminucion de punibilidad.

e.

Esquema operativo para los casos de reglas de reduccion por bonificacion procesal.

f.

Esquema operativo para la determinacion judicial de penas conjuntas.

Ahora bien, como regia general es importante precisar que todos estos esquemas operativos tienen una estructura propia y autonoma frente a los deINSTITUTO PACfFICO

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mas. Esto es, su secuencia y componentes no son intercambiables ni pueden • mezclar.se entre si. El no.observar en su aplicacion al caso concreto esta singiilandad ejecutiva pueae'afectar la funcion, los objetivos y los efectos que se les ha asignado, haciendo incompatible y distorsionada la debida motivacion de su transito y resultados. A continuacion desarrollaremos la estructura y los pasos a seguir que corresponden a cada uno de los esquemas mencionados.

5.1. Primer esquema operative? determinacion judicial de Sa pena eon ciramstandas.genericas Este esquema debe utilizarse unicamente para la determinacion de la pena en el caso de delitos sin circunstancias agravantes o atenuantes especfficas como el homicidio simple del articulo 106e del Codigo Penal. En estos supuestos debe aplicarse lo estipulado en el articulo 45B-A, incisos 1 y 2. El primer paso a seguir consiste en identificar la pena basica o espacio de punicion que corresponde segun el delito cometido, para lo cual se tiene que precisar o integrar (si no estari previstos por la penalidad conminada) sus limites iniciai (limite minimo) y final (limite maximo). Usando como ejemplo un delito de homicidio simple, el espacio de punicion quedaria demarcado entre 6 y 20 afios de pena privativa de libertad. Luego, debe determinarse la progresion en anos que contiene el espacio punitivoy que en el ejempio utilizado serfa de 14 anos. Un segundo paso implica multiplicar por doce los 14 anos y obtener un producto en meses que seria de 168. Este ultimo resultado sera divlcTido en­ tre 3 dando un cociente de 56 meses, y que sera la constante cuantitativa que se utilice para fijar la extension que correspondera a ca d a ljn o de los tres segmentos o tercios que internamente delimitaran el espacio de punicion. Siguiendo el ejemplo adoptado del homicidio, el primer segmento (tercio infe­ rior) se extenderia de 6 afios hasta 10 anos y 8 meses. El segundo segmento (tercio intermedio) abarcarfa desde los 10 afios y 8 meses hasta los 15 anos y 4 meses. Finalmente, el tercer segmento (tercio superior) comprenderia un espacio entre 15 anos y 4 meses hasta 20 anos. Cabe anotar que los limites maximos del primer y segundo segmento cumplen una doble funcion delimitadora al constituir tambien el limite minimo de los espacios segundo y tercero, respectivamente. El tercer paso comprehde la busqueda y sehalamiento de las circunstan­ cias agravantes o atenuantes genericas que concurren en el delito cometido. Para ello es menester tener como referencia faclica y jun'dica los listados o catalogos circunstanciales consignados en los incisos 1 (ocho circunstancias atenuantes) y 2 (trece circunstancias agravantes) del articulo 462. Luego, se DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA D E IE R M IN A C IO N JUDICIAL DE.LA PENA EN LA LEY N ° 3 0 0 7 6

debe ubicarla pena concreta en el tercio que corresponda segun la presencia singular o plural de circunstancias y Iq calidad atenuante o agravante que estas tengan. Ahora bien, es importante precisar que el valor cuantitativo de cada circunstancia (en afios, meses o di'as de pena privativa de libertad) puede lograrse dividiendo la extension del espacio inicial o tercio inferior entre 8, si son atenuantes genericas. Por ejemplo en el homicidio simple cada atenuante generica equivale a 7 meses. Igual operacion, pero en base a la extension del tercio superior, y con un divisor de 13, se hara para determinar la equivalencia de cada circunstancia agravantes generica. Asi, en nuestro ejemplo del homicidio, a cada agravante generica corresponded un valor cuantitativo de aproximadamente 4 meses con 9 dfas. 5o2. Segundo esquem a o p e ra tiv e : ' ' con circu n sta n cia s e s p e d fk a s

determSnadon ju d ic ia l d e la pen a

En caso de circunstancias atenuantes o agravantes especificas como las previstas en el articulo 4s del Decreto Legislative N.s 1106 sobre el delito delavado de activos, el esquema operativo a aplicar se desarrolla del modo siguiente: El primer paso es reconocer el espacio punitivo o pena basica que viene predeterminado por la ley y suele encabezar el catalogo de circunstancias agravantes especificas con frases como “La pena sera privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte afios y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta dfas multa”, que utiliza el parrafo primero del citado articulo 4s. El segundo paso es identificar en el caso las circunstancias agravantes concurrentes usando como referencia los supuestos regulados y que en el caso del ejemplo normativo que estamos utilizando son tres (condicion especial del agente; calidad de integrante de una organizacion criminal de quien comete el delito; valor superior a 500 UIT de los activos objeto del delito). Y el tercer paso es ascender en funcion al numero de agravantes especificas detectadas desde el Ifmite inicial o minimo del espacio punitivo (en el ejemplo desde diez anos de pena privativa de libertad y trescientos sesenta dfas multa) hacia el Ifmite final o maximo (que segun el ejemplo es veinte ahos de pena privativa de libertad y setecientos treinta dfas multa). Ahora bien, cada circunstancia agravante especffica tendra un valor cuantitativo que sera equivalente al cociente de dividir la extension del espa­ cio punitivo (en ahos de privacion de libertad y dfas multa conforme al senalado por el primer parrafo del articulo 4s del Decreto Legislative N.e 1106) entre el numero total de agravantes especificas (ires en el ejemplo citado). Tratandose de circunstancias atenuantes especificas la operacion a seguir es similar. En tal sentido, primero se toma como espacio punitivo o

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pena basica el fijadq por la ley para el catalogo circunstartcial que en el ejemplo del delito de lavado de activos.se precisa en los siguientes terminos: “La pena sera privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis anos y de ochenta a ciento diez dfas multa”. Luego se identifica en el caso las cir- cunstancias atenuantes especificas segun las reguladas legalmente y que en el ejemplo usado, conforme a lo establecido por el parrafo sexto del artlculo 4s, son dos (valor no superior a 5 UIT de los activos objeto del delito y formas de cooperacion eficaz con las autoridades). Finalmente, se empieza a des­ cender desde el Ifmite final o maximo del espacio punitivo (segun ejemplo seis anos y ciento diez dfas multa) hacia su Ifmite inicial o mfnimo (en el ejemplo cuatro anos y ochenta dfas multa), conforme al numero de circunstancias ate­ nuantes especificas encontradas. Igualmente, es posible cuantificar el valor de cada atenuante especffica dividiendo la extension del espacio punitivo (para el ejemplo tanto en anos de privacion de libertad como en dfas multa) entre el numero de estas que consigna el catalogo circunstancial (dos en el ejemplo aplicado). 5.3= Terser esquem a d p e ra tiv o : d e te rm ls ia c id n ju dicial! d e la pena con circu n sta n cia s a g ra va n te s c u a lific a d a s Cuando en un casd concurrah circunstancias agravantes cualificadas los pasos a seguir para la determinacion de la pena concreta comienzan'Con la identificacion del maximo de la pena conminada para el tipo de delito cometido. Este extremo marcara un nuevo m fnim o a parfir del cuaf"se debera extender un nuevo m axim o aplicando hasta donde corresponda la escala porcentual que la ley autoriza. Asf, por ejemplo, en el artfculo 469-B-,segundo parrafo, sobre la eficacia de la agravante cualificada de la rernpidencia, se dispone que ese nuevo maximo se configurara aumentando la penalidad “hasta en una mitad por encima del maximo legal fijado para"e[ tipo penal”. Por consiguiente, si se trata de un delito de homicidio simple donde segun el artfculo 106s el maximo de penalidad conminada es 20 anos de pena privativa de libertad, la concurrencia de una agravante cualificada de reincidencia determinara que sobre ese Ifmite (ahora mfnimo) se construya un nuevo Ifmite maximo en 30 anos que represents la mitad de aquel (10 anos). En este nuevo marco de penalidad conminada (con un mfnimo de 20 y un maximo de 30 anos de pena privativa de libertad), el organo jurisdiccional debera proceder, luego, a identificar la pena basica y la pena concreta que correspondan aplicando el mismo esquema operativo disenado por el artfculo 45S-A, inciso 1 y 2 y utilizando los catalogos de circunstancias atenuantes y agravantes genericas regulados en el artfculo 469. Esto es, siguiendo las mismas pautas que ya hemos enunciado al describir nuestro primer esquema operativo. Por tanto, el mayor numero de atenuantes o agravantes genericas que se detecten, o la presencia de ambas, orientara la pena concreta hacia el 66

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tercio inferior, intermedio q superior, defnuevo marco punitivo construido que operara como pena basica. • Ahora bien, en la agravante cualificada de ia habitualidad regulada en el artfculo 46S-C, se aplicara el mismo esquema resenado con las variantes que fija la ley para la extension del nuev.o maximo (“un tercio por encima del maximo legal fijado para el tipo penal”). Cabe anotar, finalmente, que los artfculos 46S-B y 46e-C que nos sirven de ejemplo, tambien contemplan situaciones especiales para los casos de delitos graves, indulto, etc. y donde los estandares de aumento de la penalidad conminada son diferentes (dos tercios o una mitad). En estos supuestos, el organo jurisdiccional aplicara el esquema descrito en la escala pertinente. Algo similar ocurrira ante la presencia de las circunstancias agravantes cualificadas reguladas por los artfculos,452-A y 45S-D, que fijan como Ifmite de la extension punitiva del nuevo maximo legal o d e la pena concreta 35 anos.

5 A Quart© esquema operatives casos de causaies de disminudon de ..punibilidad Este esquema solo comprende dos operaciones. La primera se concreta a ubicar la posibilidad punitiva siempre en un punto inmediato inferior al que corresponde al Ifmite mfnimo de la penalidad conminada para el delito correspondiente. Elio debido a que dicho mfnimo legal identifica el Ifmite menor de punibilidad que fija la ley para un delito perfectamente realizado (consumado o sin la concurrencia de causaies plenas o imperfectas de exencion de responsabilidad como las reguladas por los artfculos 20e, 21e o 222 del Codigo Penal) asf como para su autor, coautor, autor mediato o partfcipes: punitivamente equivalentes (condicion que atribuyen los artfculos 24s y 252 ab initio al instigador y al complice primario, respectivamente). El segtindo paso a seguir implica una degradacion punitiva, siempre en Ifnea descendenle^ la que tendra como unico Ifmite la proporcionalidad de una lectura razonable y prudente del suceso factico, de sus dimensiones antijurfdicas (por ejemplo tentativa inacabada o acabada u omision impropia), asf como de los niveles de intervencion de las personas implicadas. Se trata, entonces, de aplicar una escala discrecional que el juez recorrera a su libre, pero razonable arbitrio y que debe alcanzar una justificacion solvente del resultado punitivo como prin­ cipal garantfa de representar una pena justa.

5.5. Quint© esquema operatives casos de reglas de reduction por bonifkadon procesai Formalmente este es el mas sencillo de los esquemas operativos, ya que solo requiere ejecutar una simple operacion aritmetica consistente en aplicar sobre.la pena concreta parcial, o resultado punitivo obtenido del proceso pre-

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vio de determinacion judicial de la pena, el porcentaje de reduccion cuantitativa que fija la ley. Por ejemplo, si el resultado punitivo o pena concreta parcial para ei condenado por un delito de estafa fue de seis anos de pena privativa de libertad, pero el procesado se acogio al procedimiento especial de terminacion anticipada del proceso, se le debera aplicar conforme a lo autorizado por el articulo 471s del Codigo Procesal Penal, la bonificacion procesal de una reduccion equivalente a “una sexta parte” de dicha pena concreta parcial y que cuantitativamente es de un ano de privation de libertad. En consecuencia, pues, la pena concreta definitiva que se fijara en la sentencia y que debera cumplir el condenado sera de cinco anos de pena privativa de libertad. 5.6. S e xto esquenrta o p e ra tiv o : determ im adora JudiciaS d e penas conju n ta s Esteesquema adicional se aplica solo cuando los delitos cometidos por el procesado tienen una penalidad compuesta por dos o mas penas principales. Dado que el Juez, en estos casos, debe imponer todas las penas concretas en base a las mismas circunstancias concurrentes, sus estandares y resultados de punicion para cada clase de pena tienen que ser los mismos o cuando menos poder ser equiparables. Un caso frecuente en la praxis judicial ■es el que se presenta en los delitos de trafico ilicito de drogas (articulo 296s) con la concurrencia de circunstancias agravantes especificas (articulo 297s). Para este supuesto delictivo, la ley regula una penalidad conjunta compuesta por tres clases de penas: pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco anos; multa no menor de ciento ochenta ni mayor de trescientos sesenta y cinco dias-multa; e inhabilitacion no menor de_seis meses ni mayor de diez anos (segun reforma introducida en ei artieala.382 del Codigo Penal por la Ley N.s 30076). Y el procedimiento a seguir .para la determinacion de la pena en este tipo de delitos sera el siguiente:Pfimero el juez determinara la extension de la pena concreta privativa de libertad, entre el minimo y maximo de la penalidad conminada, los que delimitaran, a su vez, la pena basica o espacio de punicion. La pena concreta surgira de la eficacia punitiva que corresponda al numero de circunstancias agravantes concurren­ tes. Luego, en segundo lugar, el Juez procedera a identificar una extension equivalente para las otras dos penas conjuntas, de multa e inhabilitacion, en sus respectivos espacios punitivos. Para este ultimo efecto el organo jurisdiccional podra aplicar la operacion aritmetica de regia de tres simple. Una reciente Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Transitoria, del 8 de setiembre de 2014, recafda en el Recurso de Nulidad N.a 3864-2013, procedente de Junin, ha validado, con efecto yinculante, este criterio operativo (Cfr. considerandos sexto a noveno).

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6,

UN PROBLEMS ADICIO NAL Y UNA ALTERNATIVA DE

L E G E F £~

R EN DM .

Ahora bien, un problema especial que debemos atender dogmaticamente, surge en aquellos casos donde la conducta antijurfdica que ejecuta el agente se materializa como tentativa de un delrto para el cual la ley tiene reguladas circunstancias agravantes especfficas. Este es el caso, muy frecuente en el quehacer practico, de una tentativa de delito de robo donde intervino una pluralidad de agentes y que se ejecuto a mano armada, pero donde no se alcanzo el apoderamiento de bienes total o parcialmente ajenos. Aquf la aplicacion de una pena concreta solo por debajo del mfnimo legal de doce anos de privacion de libertad, que es el establecido en la pena conminada para el catalogo de circunstancias agravantes especfficas del delito de robo, por el primer parrafo del artfculo 189s del Codigp Penal, no generarfa una pena coherente y justa. En • efecto, si se procediera de esa manera la pena aplicable al caso serfa mucho mayor que;la regulada en el artfculo 188s para el robo consumado (no menor de tres ni mayor de ocho anos de pena privativa de libertad). No hay, de momento, en nuestro sistema penal, una solucion legal ni jurisprudencial que permitan superar tal desarmonfa punitiva. En todo caso, el principio rector aplicable precisa que no pueden e xistir circunstancias sin un delito previo y perfect©. Al respecto, es pertinente recordar lo'sostenido por ANTOLISEI: “Circunstancia del delito (de circum stat) es, en general, aquello que esta en torno al delito. Implicando por su misma indole la idea de accesoriedad, presupone necesariamente lo principal, que esta consti- tuido por un delito perfecto en su estructura. Por ello se distingue la circunstancia de los elementos esenciales, que son indispensables para la existencia del delito. Mientras la falta de un elemento esencial hace que un hecho no pueda considerarse delito, la ausericia de una circunstancia no influye sobre la existencia del delito o de un d e te rm i^ nado delito. La circunstancia puede existir o no, sin que el delito des- ' aparezca en su forma normal, teniendo por ello caracter eventual”70. Por tales razones, en un contexto general, la tentativa, que implica que el delito de robo que hemos mencionado en el ejemplo citado no se materiali­ ze, anularfa la presencia y efectividad de cualquier circunstancia concurrente por no ser su naturaleza jurfdica compatible con la de aquellas, sean estas genericas o especfficas. Esto es, porque al ser la tentativa una causal de . disminucion de punibilidad, no puede concurrir ni mezclar su eficacia punitiva con la que corresponde a las circunstancias que solo operan sobre delitos consumados. Por consiguiente, la pena que corresponderfa imponer, en el mismo ejemplo que hemos venido examinando, tendrfa que fijarse siempre, “prudencialmente” por debajo del mfnimo legal del delito que en el caso del 70

Antolisei, Manual de Derecho penal. Parte general, cit., p. 319.

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robo es de tres anos, concurran o no circunstancias agravantes especfficas. Esta alternativa dogmatics, si bien resulta formalmente coherente, no satisface, a plenitud, con su resultado punitivo posible (una pena siempre inferior a tres anos), ia equidad punitiva material que demanda la gravedad objetiva del caso. Un razonamiento similar parece derivarse de la solucion que, con caracter de exception y en base al derecho penal italiano, propuso ANTOLISEI para estos casos. Segun dicho autor, cabe en estos supuestos especiales aceptar una especie de tentativa con agravantes, pero que se configurarfan, admitirlan o rechazarfan segun la condition acabada o inacabada de esta: “Si se considera que una circunstancia debe hallarse presente en el momenta en que el reo actua y poderse referir a su conducts para -que pueda serle imputada, la solucion del problems no presents dificultades. Puede, por tanto, afirmarse que todas las circunstancias perjudican o favorecen al autor de la tentativa, excluidas aquellas que consisten en una actividad que tampoco en parte .ha sido puesta en ejecucion y las que por su naturaleza presuponen necesariamente la acaecida consumacion del delito. En consecuencia, en el caso frecuente de que un hurto haya sido interrumpido por la presencia de los agentes de la fuerza publics, mientras el autor estaba fracturando la p'uerta del edificio, respondera este.de tentativa de hurto agravado conforme al numero 2s del artfculo 625 del Codigo Penal. Por el cgntrario, no se aplicara la agravante del numero 1 del mismo artfculo. si la interruption de la operation delictiva ha sucedido antes de que el ladron se haya introducido en ia habitation ajena”71. Al respecto, pues/salvando las notables diferencias que existen entre los margenes de punibilidad de los delitos patrimoniales en el derecho nacional y en la legislacion italiana (Cfr. Estandar de penas privativas de libertad reguladas para el delito de hurto y sus circunstancias agravantes especfficas en los artfculos 624- y 625s del Codigo Penal italiano), especialmente por el efecto desmedido de la continua sobrecriminalizacion aplicada a las agravantes del robo, se podrfa plantear de lege ferenda que se construya normativamente, solo para los supuestos de tentativa acabada, como la denominada frustracion, una penalidad equiparable a la previsfa para el delito consumado. Esta reforma legal harfa posible un resultado punitivo mas equitativo y coherente con la presencia material, y objetiva de circunstancias agravantes especffi­ cas en los casos de tentativa. Esto es, permitirfa ademas, en alguna medida, compensar los distintos efectos punitivos de ambas. Cabe recordar que en el pasado, el Codigo Penal de 1924 adopto tambien una alternativa similar en el parrafo segundo del artfculo 97s:

71

70

ANTOLISEI, Manual de Derecho penal. Parte general, cit., p. 366. DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN 1A LEY N ° 3 0 0 7 6 '

‘■‘En los casos en que. la ley prescriba otras. penas (no la de internamiento) para ej delito consumado, el juez podra a su juicio aplicarlas en la misma medida para reprimirla tentativa o podra reducirlas de un tercio a la mitad, segun la modalidad del hecho y las condiciones del culpable cuando este hubiera puesto de su parte todo lo necesario para la consumacion, no realizada por circunstancias accidentales”.

7.

A SWOD© DE COINCLUSidlM

Luego de un detallado analisis del nuevo modelo de determinacion judi­ cial de la pena, introducido por la Ley N.e 30076, cabe concluir que el ofrece importantes ventajas al quehacer operativo de los administradores de la justicia penal. En efecto, no solo les aporta una metodologia menos compleja sino . que, tambien, promueve una praxis coherente y ordenada para la busqueda J del Eesultadp punitivo. Esto ultimo, ademas, permite un control mas estricto, '5 tecriico y social de la genesis, recorrido y justificacion de la produccion de una pena concreta. Por consiguiente, es de anhelar que la adecuada aplicacion de las inno« vadoras normas sobre determinacion judicial de la pena, acerquen a los operadores jurisdiccionales a una plena realizacion de los principios de legalidad y pena justa, a la vez que generalice un modelo de sentencias condenatorias que sea tambien mas comprensible en sus resultados para el condenado, su defensa y la sociedad. Si todo ello se alcanza, en un futuro inmediato, se habra producido, realmente, una verdadera reforma en la justicia penal peruana.

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DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

NOTAS SOBRE LA DOGMATICA DE LA INDIVIDUALIZACION JUDICIAL

DE LA PENA * ** Pr@fe Or. Eduardo

Crespo

Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo

Sumasi© I. Presentacion. II. Delimitacion conceptual. III. Factores y fases de la individua­ lizacion judicial de la pena. IV. El problema de la “racionalidad” de la decision sobre la medicion de la pena. V. Importancia y requisltos de una teorfa de la indjvidualizacion judicial de la pena. VI. Principales modelos teoricos en la dog­ matics del derecho de la individualizacion judicial de la pena. VII. Conclusion.

Publicado en Nueva Doctrina Penal 1998/A, pp. 19-39; Derecho Penal y Criminologfa. Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminoldgicas, Ns 64, Universidad Externado de Colombia, septiembre-diciembre, Bogota, 1999, pp. 31 -49; Revista Justicia de Paz, Ns 12, Ciudad Merliot (Republica de El Salvador): Justicia de Paz (CSJ-AECI), mayo-agosto,, 2002, pp. 1-22; Revista Jurfdica de Castilla-La Mancha, Ns 35, Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, Toledo, 2003, pp. 9-33. Una vision mas amplia del tema en DEMETRIO CRESPO, Eduardo, Prevencion general e individualizacion judicial de la pena, Salamanca: Ediciones de la Universidad de Salaman­ ca, 1999. Vid., la crftica a la position defendida en esta obra.de Feijoo Sanchez, que me imputa sorprendentemente la idea de que la individualizacion de la pena es independientp • de la teorfa de los fines de la pena (FEIJOO SANCHEZ, Bernardo, “Individualizacion de Ja; pena y teorfa de la pena proporcional al hecho”, eh InDret -1/2007, pp. 1-20, esp. pp. 11 y ss.). Dicha crftica.esta inspirada a mi entender, y en una primera aproximacion, por un error metodologico de este autor consistente eh poner en el mismo piano dimensiones diferentes relativas a la teorfa de los fines de la pena, el concepto material del delito, y el sistema del delito. En este sentido, vease la crftica a Feijoo Sanchez llevada a cabo por SILVA SANCHEZ, Jesus M-, “La teorfa de la determinacion de la pena como sistema (dogmatico): un primer esbozo”, en InDret 2/2007, pp. 1-15, esp. p. 7, nota 19. Mi intento metodologico se basa mas bien, como ex'plico en el punto de partida logico-jurfdico, en la siguiente afirmacion: “entendemos, que existe una relacion entre la esfera de fundamentacion del Derecho Penal (pregunta por la legitimacion externa del Derecho Penal), y la I.J.P., donde los fines de la pena juegan un papel esencial (pregunta por la legitimacion interna)" (Cfr.: DEMETRIO CRESPO, Prevencion general, cit., esp. p. 4). Algunas reflexiones sobre las teorfas de la individualizacion judicial de la pena en el contexto de la problematica general de la culpabilidad y los fines de la pena tambien en DEMETRIO CRESPO, Eduardo, Culpabilidad y fines de la pena: con especial referenda ai pensamiento de Claus Roxin, Lima, Grijley, 2008, esp. pp. 69 y ss. Una buena sistematizacion con referencias bibliograficas actualizadas hasta el 2011 puede verse en BESIO HERNANDEZ, Martin, Los criterios lega­ tes y judiciales de individualizacion de la pena, Valencia: Tirant lo Blanch, 2011. .

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. e d u a r d q . d e m e t r io C respo

I.

PRESeWTACSON ■

■ Sin duda, cuando nds referimos a la “individuaiizacion ju d icia l de ia pena”1 nos situamos en un ambito del Derecho Penal material confuso, incluso conceptualmente, y muy poco estudiado2. El Codigo Penal espanol de 1995 ha introducido reformas en este ambito que permiten hablar de la existencia de un marco real para dicha labor3. Nuestra intencion en estas paginas, es poner de relieve algunos aspectos destacados acerca de la denominada “dogmatica del derecho de la indi­ viduaiizacion judicial de la pena”4. Para ello nos ha parecido adecuado, en primer termino, tras abordar la correspondiente delimitacion conceptual pre­ via, sehalar cuales son las categories con que cuenta y de las que se sirve la dogmatica mencionada (factores y fases de la I.J.P.), asi como entrar en el analisis del problema de la racionalidad de la decision individualizadora, que subyace a toda la discusion cientffica habida en Alemania en los ultimos ahos en torno a las diferentes “teorias sobre la I.J.P.”, para finalmente esbozar los dos principales “modelos de decision teorica” elaborados en aquel pals: el de la pena exacta o puntua! y el del espacio de juego.

1

En adelante nos referiremos a este termino con las siglas

2

En la bibliograffa en espanol destacan los siguientes trabajos: LUZON PENA, Diego-Manuel, Medicion de la pena y sustitutivos penales, Madrid, 1979; QUINTERO OLIVARES, G.onzalo, "Determinacion de la pena y polftica criminal”, CPC, Ns4, 1978, pp._49-84 (cit.: “Determinacion...”); GOMEZ BENITEZ, Jose Manuel, “Racionalidad e irracionalidad en la medicion de la pena: estudio sobre las ideas de prevencion general y culpabilidad en la reforma penal espariola”, en RFDUC, 1980, monografico 3, pp. 129-194; GARCIA-ARAN, Mercedes, Los criterios de determinacion de la pena en el Derecho espanol, Barcelona, 1982; VV. AA., Determinacion judicial de la pena, Buenos Aires; 1993; ZlFFER, Patricia S., Lineamientos de la determinacion de la pena, Buenos Aires, 1996.

3

GONZALEZ CUSSAC, Jose Luis, en VlVES ANTON, Tomas S. (Coord.), Comentarios al Codigo penal de 1995, Valencia, 1996, pp. 364-458, esp. p. 366; MAPELLl CAFFARENA / TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias juridicas del delito, Madrid, 1996, p. 189 (cit.: Las consecuencias); MUNOZ CONDE/GARCIA ARAN, Derecho penal. Parte General, 2s edicion, Valencia, 1996, p. 554; MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 4s edicion corregida y puesta al dia conforme al Codigo Penal de 1995, Barcelona, 1996, p. 739 (cit.: Derecho penal); BOLDOVA PASAMAR, Miguel Angel, “Aplicacion y determinacion de la pena”, en GRACIA MARTIN (Coord.), Las consecuencias juridicas del delito en el nuevo Codigo Penal espanol, Valencia, 1996, pp. 177-236, esp. p. 204; BELLO LANDROVE, Federico, "Determinacion de la pena”, 8s Ponencia del Curso sobre Penas y Medidas de seguridad en el nuevo Codigo Penal celebrado en Madrid del 21 at 23 de octubre de 1996, C.G.P.J, pp. 1-26, esp. pp. 22 y 25.

4

Aunque posiblemente el moderno entendimiento del Derecho Penal obliga a vincular estrechamente dogmatica y politica criminal con caracter general, en este ambito dicha vinculacion es absolutamente necesaria. De cualquier forma, afirmar la necesidad del estudio “dogmatico” de la I.J.P., puede constituir una aseveracion, ya de por sf, problematica, en cuanto que parte de la doctrina estima que en este campo debe producirse una relativa renuncia a la dogmatica [Cfr:: QUINTERO OLIVARES, Gonzaio, Curso de Derecho penal. Parte general, Barcelona, 1996, pp. 535 y ss., esp. p. 537]. DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

NOTAS SOBKE LA D O G M A T tC A DE LA IN 'D I'/iD U A L i/A C IO N JUDICIAL DE LA PENA

IS.

DELIMITACldN CONCEPTUAL

En primer lugar conviene recordar la diferentlacion conceptual existente entre la “determinacion legal de la pena” (“Strafbemessung”), y la “individualizacion judicial de la pena” (“Strafzumessung”)5. En la “determ inacjon legal de la pena” el legislador determina en abstracto las penas correspondientes a los deiitos, fijando unas penas maximas y otras mfnimas para cada delito, conforme a la gravedad del mismo. De este modo se pone a disposition del juez un espacio de juego (“Spielraum”), o marco penal (“Strafrahmen”). A este estadio pertenece tambien la aplicacion de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal6. La determina­ cion legal de la pena puede enfenderse como un proceso de concretion de las consecuencias jurfdicas que corresponde aplicar a un sujeto criminalmente responsable por la comision de una infraction penal, en el que se fija la pena abstracta que se considera suficiente para impedir potenciales hechos delictivos atendiendo a.criterios de proporcionailidad (“marco penal abstracto”), y se decide la clase y cantidad de pena, todavfa en abstracto, que hay que imponer a un hecho (“marco penal concreto”), lo cual.se verifica “mediante la comprobacion de tres ordenes de factores: el grado de ejecucion del delito, el tftulo por el que el sujeto interviene en el mismo y, por ultimo, la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el supuesto”7. Por “determinacion de la pena” hemos de entender, portanto, la fijacion por el legislador de un marco penal generico para un delito, que implica la configu-

5

Mir Puig senala que por “determinacion de la pena” se entiende la fijacion de la pena que corresponde al delito, y que ello afecta tanto a la clase como a la 'cantidad de pena, incluyendo en un sentido amplio la decision acerca de la suspension de la pena o su sustitucion por otras penas o por medidas de seguridad. Aclara ademas, que en ese esquema la de­ terminacion de la pena posee un momenta legal y otro judicial, a' lo que debe anadirse la intervencion de la Administracion penitenciaria en la ejecucion de las penas privativas de libertad. Por su parte Quintero Olivares afiade a esos dos momentos otro de caracter previo y fundamental como es la determinacion constitucional de la pena [MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, cit., pp. 736-737; QUINTERO OLIVARES, “Determinacion...", cit., p. p. 57],

6

Entendemos, por consiguiente, que la aplicacion por el juez a un caso de las circuns­ tancias modificativas de la responsabilidad criminal al objeto de llegar al “marco penal concreto" constituye en sentido estricto un momenta de la determinacion legal de la pena. Sin embargo, creemos que en nuestro Derecho las circunstancias modificativas de la res­ ponsabilidad criminal condicionan tan estrechamente la I.J.P., que haria posible hablar de un momenta inmediatamente anterior a esta ultima. Esta vendrfa indicada por el termino “determinacion judicial de la pena" (“richterliche Strafbemessung”), frente al de “fijacion legal de la pena” (“getzliche Strafbestimmung”), constituyendo ambos elementos de la “determinacion legal de la pena” (“Strafbemessung”).

7

PEREZ ALONSO, Esteban Juan, Teona general de las circunstancias: especial consideracion de las agravantes ",indeterminadas" en los deiitos contra la propiedad y el patrimonio, Madrid, 1995, esp. pp. 291-2 [cit.: Teona general].

INSTITUTO P AQ FIC O

77

ffDUARDO DEMETRfO CRESPO

ration de grupos valorativos especiales que vinculan al juez y If. guian en la individualizacion de la pena8. En la “individualizacion Judicial de la pena”, cuestion que constituye propiamente nuestro objeto de estudio, este asume la tarea de la eleccion de la pena adecuada al caso concreto, dentro del marco ofrecido por el legislador9. En el Derecho positivo espanol la i.J.P. implica una delimitation de tipo cuantitativo, pero tambien de caracter cualitativo como, por ejemplo, en los supuestos de penas alternatives (arts. 244.1,291,295, etc.), penas de impo­ sition potestativa (art. 226.2), o en los supuestos en que cabe la aplicacion de sustitutivos penales (arts. 88 y 89)10. El problems de la I.J.P. es elegir la pena justa a partir del marco penal tfpico correctamente determinado, pero en modo alguno la correction de un tipo penal determinado incorrectamente (que es un problema del uso correcto de los medios juri'dicos), como tampoco la cuestion de la inimputabilidad del autor11. La I.J.P. supone no solo la fijacion de la clase y cantidad de pena aplicable al caso concreto, sino tambien eventualmente, la decision sobre aplicacion o no de “sustitutivos penales”12. La individualizacion de la pena constituye, junto con la apreciacion de la prueba y la aplicacion de un precepto juridico penal a hechos probados, la tercera funcion autonoma del juez penal13, por la que “compete al juez, para cada caso concreto, determinar _la pena aplicable y su duration, en funcion de todos los elementos y factores reales conjugables del hecho y del autor”14. La I.J.P. en sentido estricto es la decision sobre el tipo y cantidad de pena que correspond^ aplicaral auttirde un hecho delictivo por la transgresion culpable de un precepto penal, decision en la que el primer paso logico es la eleccion entre la pena privativa de libertad y la pena de multa. A la I.J.P. en sentido am plio pertenecen a su vez la

8

JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal. Parte general, 4- e d - traduccion de Jose Luis Manzanares Samaniego, Granada, 1993, p. 786 [cit.: Tratado].

9

MEZGER, Edmund, “Strafzweck und Strafzumessungsregeln”, en Materialen zur Strafrechssreform, 1954, 1.Bd, pp. 1-28, esp. p. 1 [cit.: “Strafzweck..."]; SPENDEL, Gunter, Zur Lehre von StrafmaB, Frankfurt am Main, 1955, pp. 160 y ss. [cit.: Zur Lehre].

10

MAPELLI CAFFARENA / TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias, cit., p. 189.

11

DREHER, Eduard, “Rationalere Strafzumessung?”, en VV. AA., Ponometrie, Rationalitat Oder Irrationalitat der Strafzumessung, Koln, 1977, pp. 37-48, esp. pp. 37-38 [cit.: “Rationalere...”].

12

Senate JESCKECH que la individualizacion de la pena comprende en el Derecho aleman no solo la fijacion misma de la pena, sino tambien la suspension condicional de la pena, con las tareas y reglas de conducts, la advertencia con reserva de pena, la renuncia a la pena, la exencion de pena, la imposicion de medidas de correccion y aseguramiento, y el pronunciamiento de la perdida de la ganancia y del comiso, asi como la imposicion de consecuencias accesorias [Cfr.: JESCHECK, Tratado, cit., p. 785].

13

Ibidem, p. 787.

14

PEREZ ALONSO, Teorfa general, cit., p. 295.

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DETERMINACltiN JUDICIAL DE LA PENA

NQTA3 SQBRE 1A P O G M A T IC A DE LA IN D IV i D U A U Z A C !6 n JUDICIAL DE LA PENA

decision sobre la aplicacion o no de la suspension de la ejecucion de la pena,> y otros sustitutivos penales151 . 6 El acto de I.J.P. ha sido calificado.como un acto de discrecionalidadjuridicamente vinculada1e. Efectivamente, el juez puede moverse “libremente” en principio en el marco legal previamente determinado por el legislador para un determinado delito, y a aquel le corresponde la misiori de concretar la conminacion penal de la ley para el caso concreto, pero siempre orientado por algunos principios que habran de extraerse bien de las declaraciones expresas de la ley, bien de los fines del Derecho Penal en su conjunto, o mas concretamente de los fines de la pena17, partiendo de la funcion y de los Ifmites.que corresponden al Derecho Penal. Hay que tener en cuenta a estos efectos que fines de la pena, modelo de Estado y elementos de teoria del delito no son independientes, sino que se condicionan entre si18.

SSL FACTORIES Y FASES DE LA INDIVIDUALIZACSQM JUDICIAL DE LA P IM A El estudio de esta fase de la intervention penal, cuyo ambito ha quedado someramente delimitado, cuenta con diferent.es “categorias" que constituyen, por decirlo graficamente, las herramientas de. las que se sirve la dogmatica de la I.J.P. En primer lugar, tenemos el propio concepto de “fundamento individualizador de la pena” (“Strafzumessungsgrund”), que en la ya clasica concepcion de SPENDEL comprende tres significados: real, final, y logico19’20.

15

HIRSCH, Gunter, “Vorbemerkungen zu den §§ 46”, en LK, 10 Auflage, pp. 1-79, p. 27 [cit.: “Vorbemerkungen...]; ZlPF, Heinz, Die Strafzumessung, Eine systematische Darstellung fur Strafrechtspraxis und Ausbildung, Heidelberg. Karlsruhe, 1977, pp. 7-8 [cit.: Die Stra­ fzumessung]; BRUNS, Hans-Jurgen, Strafzumessungsrecht. Gesamtdarstellung, 2., neubearbeitete und erweiterte Auflage, Koln / Berlin / Bonn / Munchen, 1974, pp. 38 y ss. [cit.-^ Strafzumessungsrecht. •

16

JESCHECK, Tratado, cit., p. 788; JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, Berlin, 5- ed., 1996, p. 871.

17

JESCHECK, Tratado, cit., p. 788; MIR PUIG, Derecho Penal, cit., p. 745.

18

BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE / ARROYO ZAPATERO / GARCIA RIVAS / FERRE OLIVE / SERRANO PlEDECASAS, Lecciones de Derecho penal. Parte general, Barcelona, 1996, p. 817.

19

SPENDEL, ZurLehre, cit., pp. 191 y ss.

20

La advertencia de que el concepto de fundamento individualizador no es unitario se encuentra, por primera vez, en las investigaciones de WIMMER, bien que solo diferenciara entre los factores reales de la medicion (“Zumessungstatsachen”), y consideraciones acerca de la misma (“Zumessungserwagungen”). Para WIMMER lo que hay que entender por factores reales de la medicion depende, en primer lugar, del sentido y fin de la pena, y dando por sentado que, conforme a esas reflexiones previas, la medida de la pena tiene que fijarse en torno a la medida de la culpabilidad (“SchuldmaB”), entiende que los factores reales del Derecho Penal de la culpabilidad pertenecen, en primer lugar, al hecho mismo y, en segundo lugar, a su psicogenesis, para lo cual signos importantes podran ser extraidos

INSTITUTO P AG FIC O

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_____._______________ ■...

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EDUARDO DEMETRIO CRESPO

De acuerdo con la-definicion de SPENDEL, el concepto “fundamento individualizador de la pena” puede entenderse, en primer lugar, como “funda­ mento real” (“Realgrund”), o causa essendi de la medida de la pena. Con ello se quiere aludir a los antecedentes de hecho y circunstancias que necesariamente tienen que ser tenidas en cuenta. Los ejemplos que sefiala el autor son clarificadores: el extraordinario valor de las cosas robadas, la especial brutalidad de unos malos tratos, o el numero de muertos como consecuencia de una accion imprudente. En segundo lugar, tiene el significado de “fundamento final” (“Zweckgrund”), o causa finalis, lo cual significa preguntarse por el fin que se persigue con la imposition de la pena. Por ultimo, esta el “fundamento logico” (“logischer Strafzumessungsgrund”), o ratio cognoscendi, que vincula los presupuestos de la individualizacion con la individualizacion misma21. Junto a lo ya dicho conviene profundizar un poco en las relaciones que SPENDEL trata de establecer entre los tres tipos de factores, pues las precisiones conceptuales y metodologicas que de ellas se derivan configuran la estructura basica de la dogmatica de la I.J.P. En primer lugar. por lo que se refiere a los fines de la pena, entiende el autor que solo se puede deducir el principio formal-general de que..la pena debe corresponded en tanto que re­ tribution, a la gravedad del hecho, y constituir, por lo tanto; una medida justa. Los demas-presupuestos materiales, bajo los cuales se aplica este principio, vienen dados por los factores reales de la individualizacion. Sin embargo, el fundamento final de la individualizacion es el problema cardinal de toda la cadena argumentativa. . En segundo lugar, para SPENDEL, los fundamentos logicos habran de consistir en la combination consecuente, libre de contradicciones de los otros fundamentos. En realidad los tres factores se hallan entrelazados, y_cdnstituyen una unidad, bien que su division conceptual sirva a una correcta corhprension de la labor individualizadora, y por tanto, tambien de su complejidad22. BRUNS ha refinado el esquema de SPENDEL, proponiendo distinguir hasta cinco fases de la I.J.P.:

de sucesos anteriores y posteriores al hecho mismo. Ademas, para este autor son factores reales el fin preventivo-general de la pena (por el peligro del incremento de la comision del hecho), y el fin preventivo-especial (en funcion de la peligrosidad del autor). Por ultimo, senala tambien como factores reales aquellos que resulten de la pregunta por el concreto efecto preventivo, o retributivo, bajo las circunstancias particulares del autor. En definitiva, segun este autor son factores reales de la medicion todo aquello que pueda mostrar el grado de culpabilidad del autor, en que medida el autor esta vinculado al hecho cometido, en que medida el hecho amenaza a la comunidad, y como reaccionara el autor a la pena [Cfr.: WlMMER, August, “Die Strafzumessungstatsachen im Prozess”, en NJW, (1947/8), ■ pp. 126-129, esp. pp. 126-7], 21 22

• SPENDEL, ZurLehre, cit., pp. 191-3. Ibidem, pp. 198-9. d e t e r m in a c i6 n j u d ic ia l d e la p e n a

NOTAS SOBRE LA P O G M A T IC A DE LA INUIVID U ALIZAC IO N JUDICIAL DE LA PENA

a)

Ajuste a los fines de la pena.

b)

Averiguacion de lbs factores de hecho relevantes para la individualizacion de la pena.

c)

Determinacion de la direction valorativa de los factores reales.

d)

Ponderacion de las circunstaricias de la individualizacion de la pena entre si.

e)

Clasificacion del caso en la escala de penas del marco penal previo23.

STRENG ha criticado esta clasificacion en el sentido de que no ayuda a solucionar los problemas de la I.J.P., aunque le reconoce el valorde facilitar una exposition ordenada de los mismos24. MONTENBRUCK, por su parte, considera esta crftica fuera de lugar, ya que, una clasificacion de esta indole hace las decisiones del juez mas controlables25. BACJGALUPO se ha adherido basicamente a esta ordenacion sistematica de las “operaciones intelectuales” , propias de la I.J.P., como proceso logico que, a su juicio, consta de los siguientes niveles: ■A::a

/ ‘I . Determinacion de los fines de la pena, es decir, establecer si se dara prioridad a la prevention especial o a la general (suponiendo que se le reconozca aplicacion legitima en el ambito de la individualizacion de la pena); este problema no se agota en la interpretacion del Codigo penal y trasciende al ambito de la interpretacion constitucional. 2. Fijacion de las circunstancias de hecho a valorar (factores reales o de hecho de la individualizacion de la pena), a partir del criterio seguido respecto de los fines de la pena; aqui habra que ocuparse fundamentalmente de la exclusion de las circunstancias^, irrelevantes para la mayor Ormenor gravedad, distinguiendolqs de aquellas que si lo son. (...) Los factores reales de la indivi­ dualizacion no son las circunstancias agravantes y atenuantes (...), sino las circunstancias del hecho que permiten determinar la gravedad del mismo, o sea, el significado de la personalidad del delincuente en el caso de la. regia 4-, y en el de la regia 7-

23

BRUNS, Strafzumessungsrecht, cit., p. 6. ...

24

STRENG, Franz, Strafzumessung und relative Gerechtigkeit. Eine Untersuchung zu rechtUchen, psychologischen Aspekten ungleicher Strafzumessung, Heidelberg, 1984, p. 46.

25

MONTENBRUCK, Axel, Abwagung und Umwertung. Zur Bemessung der Strafe fur eine Tat ' und fur mehrere Taten, Berlin, 1989, p..20.

INSTITUTO PACIFJCO

' EDUARDO DcMaTRIO CRESPO

del articulo 61 J a entidad de las circunstancias modificativas y la mayor o mepor gravedad del mal producido por el delito25. 3.

Valoracion de los fadores reales de la individualizacion a favor o en contra del autor.

4.

Transformacidn de todas las consideraciones en una expresion numerica”27.

En definitiva, lo que se pone de relieve con la descripcion de diferentes “factores” y “fases” en el proceso de medicion-individualizacion de la pena, es que (prescindiendo de las concretas reglas establecidas en un determinado ordenamiento juridico relativas a la “determinacion legal de la pena”, y de los posiblescriterios-gufa que establezca el legislador para la I.J.P. propiamente dicha), la I.J.P. constituye un momenta de la intervencion del sistema penal que no puede'relegarse a la “intuicion”, sino a un proceso determinado de racionalizacion. Como se desprende del tipo de factores y fases que deben entrar en consideracion, ese proceso es de una complejidad extraordinaria, y sin embargo, su estudio no ha sido abordado en profundidad. De ahf, la tan denunciada “irracionalidad” de la medicion de la pena, en la que conceptos como individualizacion e igualdadrracionalidad-legalidad-justicia, aparecen a veces como-antagonicos, aunque realmente no los sean. Todo depende, naturalmente, del sentido y la articulacion que se de al ideal de la individualiza­ cion de la medicion de la pena, que en cuanto tal, es un objetivo deseabledel sistema penal. IV. EL PROBLEMS DE LA RACIO'NALIDAD DE LA D E C IS I6N SOBRi-: LA SViEDICiOM DE LA PENA — La exigencia de “racionalidad” en la I.J.P., y por ende, en todo el-sistema. penal, es de alguna manera argumento recurrente tanto para defender opiniones, como para rebatirlas, y en este sentido. ha sido invocada por multitud de ' autores que se han ocupado del tema28. Sin embargo, esta unanimidad es en26

En el CP 1995 dichas referencias legates se sustituyen por las contenidas en los artfculos 66.1- [“Cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunates individualizaran la pena imponiendo la senalada por la Ley en la extension adecuada a las circunstancias personaies del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonandolo en la sentencia”] y 66.4® [“Cuando sean dos o mas las circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada, los Jueces o Tribunates, razonandolo en la sentencia, podran imponer la pena inferior en uno o dos grados a la senalada por la Ley, aplicandola en la extension que estimen pertinente, segun la entidad y numero de dichas circunstancias”] (las negritas son rmas).

27

BACIGALUPO, Enrique, “La individualizacion de la pena en la reforma penal”, en RFDUC, 1980, pp. 58-73, esp. pp. 60-61 [cit.: “La individualizacion...”].

28

Cfr. por todos, W . AA., Ponometrie, Rationalitat oder Irrationalitat der Strafzumessung, Koln, 1977, passim. DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

NOTAS SOBkE LA DOGMATICA DE LA INDIVIDUALIZACION JUDICIAL DE LA PENA

.

ganosa, puesto que comprende tan solo el nombre y su potential legitimador, pero no el concept©293 . Habra que anqlizar, por consiguiente, en primer lugar, 0 los fundamentos de los intentos llevados a cabo en cuanto a la pretendida racionalizacion, y en segundo lugar las'objeciones posibles, partiendo del eoncepto de racionalidad que se considere adecuado para su proyeccion en un sistema normativo como el Derecho Penal y, mas concretamente, en la I.J.P. Ordenaremos la exposition de los diversos puntos de vista por autores desde las propuestas en si mas sencillas a las mas complejas. Se trata de proyectos de formalization extrema, pero no hay que olvidar que, aunque se reconozca en ultimo termino un elemento de irracionalidad en la I.J.P., ello no quiere decir que deba renunciarse a una regulation de la materia?0. En este sentido, serfa mision de una propuesta de lege ferenda la introduction de criterios que condujeran a una mayor racionalizacion en esta materia, siempre. que se considerara necesario. En. una propuesta de este tipo deberfa incorpo­ r a te una position clara sobre los factores finales, como requisite necesario, aunque no suficiente, de una I.J.P. racional. Ya en 1932 propuso GRASSBERGER unir la decision individualizadora a reglas de calculo. Partiendo de la pena normal (“Normalstrafe”), factores como la intensidad de la retribution, la cantidad de culpa, la influenciabilidad del condenado, etc., son sopesados matematicarhente y utilizados para la deter­ mination de la pena31. Por su parte, DUBS sostuvo un modelo analftico de la I.J.P. basado en la valoracion de cada uno sus factores. Para explicarlo tomo el ejemplo de la fijacion de salarios en grandes empresas, en las cuales, para, evitar el tratamiento desigual, se procedia a la aplicacion de una valoracion analftica del trabajo consistente en: 19 Fijacion en una lista desde el primer momento de todos los puntos de vista esenciales (catalogo de elementos ta­ les como el sacrificio fisico, la responsabilidad y el rendimiento); 2a Dotacion a cada elemento de un valor determinado; 3QCada elemento es valorado exy su aplicacion concreta en el marco del valor maximo fijado para el mismo. La-. suma de los puntos en cada caso que resulte de la valoracion de cada ele­ mento constituye la baqe para la fijacion del salario32. Para DUBS el analisis particular de cada elemento relevante, previa fi­ jacion de aquellos puntos de vista que deben entrar en juego, evita que un determinado punto de vista sea valorado en exceso en el caso concrete, o

29

HASSEMER, Winfried, “Die Formalisierung der Strafzumessungsentscheidung”, en ZStW, (1978), pp. 64-99, esp. pp. 71 y ss.

30

DOLCINI, Emilio, “Probleme der Strafzumessung in Italien”, en ZStW, 94, (1982), pp. 373403, esp. p. 388 [cit.: “Probleme...”].

31

GRASSBERGER, Die Strafzumessung, 1974, pp. 80 y ss. (citado por HASSEMER, en “Die Formalisierung ...”, cit., p. 65.

32

DUBS, Hans, “Analytische Bewertung als Grundlage richterlicher Strafzumessung”, en Festgabe zum schweizerischen Juristentag, Basel, 1963, pp: 9-23, pp. 20 y ss.

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EDUARDO DEMETRiO CRESPO

quo un elemento importantedeje de ser tenido en cuenta. Como el mismo autor sefiala, se trata de metodos usados con frecuencra en el ambito de la prognosis criminologica33. F^ues bien, su propuesta consiste precisamente en la aplicacion del metodo propuesto a la I.J.P. del siguiente modo: en primer lugar, el juez habra de partir de la “pena normal” para el delito cometido en el ambito del correspondiente tipo legal conforme a la culpabilidad y la gravedad del hecho, lo cua) se hace especialmente a traves de la comparacion con casos analogos. Se trata, por lo tanto en este primer momento, de hallar el punto cardinal de toda la individualizacion. En una segunda fase habrfa que analizar y valorar las circunstancias agravantes y atenuantes, de modo que estas provoquen un aumento o disminucion porcentual en la pena fijada anteriormente. El autor entiende que, pese a la aversion exis'tente entre los juristas a trabajar con cifras respecto a las penas, estas ultimas tienen que concretarse, sin embargo, en una expresion numerica. Asimismo, afirma que un modelo de estas caracterfsticas evita la arbitrariedad, a la vez que deja al juez espacio suficiente para el ejercicio de su poder discrecional34. BRUCKMANN35 parte de la idea de que el Derecho de la I.J.P. en Alemania es defectuoso y, en esa medida, practicamente inexistente puesto que no responde a su finalidad, por lo que serfa en ultimo termino inconstitucional. En efecto, en el Godigo Penal aleman se hace alusion a diversas circunstancias que deberan ser tenidas en cuenta por el juez en la individualizacion de la pena, pero segun este autor, estas circunstancias suponen un campo derfiasiado extenso como para poder ser abarcado por el juez, y por otro lado, no se indica ni la medida en que cada una de estas circunstancias debe influir en la cantidad de pena, ni las relaciones que deban establecerse entre las mismas, a lo que se suma la circunstancia de que algunas de ellas pueden jtigar tanto en sentido agravatorio como atenuatorio. Portodo ello, el autor llega 'a la conclusion de que, en definitiva, la ley no regula el Derecho de la I.J.P.. puesto que de el no resulta una indication valida para proceder en la pradtica. Esta conclusion es ciertamente preocupante, puesto que no se trata de un tema meramente teorico, sino de graves consecuencias practicas, en la medida eh que la justicia del caso concreto necesita seguridad juridica. Ademas, si la exigencia constitucional del principio de legalidad penal ha de referirse no solo al sf de la pena sino tambien al como de la misma, ha de concluirse la obligacion del legislador de alcanzar un Derecho de la I.J.P. que merezca este nombre36.

33

FREY, Erwin, Der fruhkriminelle Ruckfallsverbrecher, Basel, 1951, pp. 301 y ss. (citado por DUBS, cit., p. 22, nota N2 20). ‘

34

Ibidem, p. 23.

35

BRUCKMANN, Ernst-Otto, “Vorschlag zur Reform des Strafzumessungsrechts", en ZRP, 2, (1973), pp. 30-34.

36

Ibidem, p. 31.

84

D ETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

■NQlAS SOBRE lA DOGMATICA DE LA INDIVIQUAUZACION JUDICIAL DE IA PENA

...

El punto de partida para la reconstruction de este Derecho love, el autor en la necesidad de aclarar que puntos de vista deben,- por su importantia, entraren juego. En este sentido se refiere a: a)

La resocializacion. La considera inadecuada como fundamento de la individualizacion por los siguientes motivos: en primer lugar, debido a su escepticismo acerca de la capacidad, en el estado actual . de conocimiento, de establecer una prognosis sobre la resocializa­ cion, o con otras palabras, si esta es o no posible; asi como por la exigencia de penas indefinidas hasta conseguir el exito de la reso­ cializacion, lo cual lesiona la dignidad humana, y plantea dudas de . anticonstitucionalidad. Sin embargo, entiende que la resocializacion tiene que ser la base para decidir el si y como una pena debe ser ejecutada, lo cual es independiente del problema de la cantidad de. pena.

b)

La responsahilidad d e l autor. Constituye la base o fundamento al que tiene que orientarse el Derecho de la individualizacion y, para encontrar la medida de la misma, habra que tomar en cuenta determinados elementos. BRUCKMANN propone utilizar un metodo aritmetico que contemple solo tres factores: la peligrosidad del autor, la gra­ vedad del hecho, y la relation entre el autor y la victima, de donde se deduciria la pena resultante del siguiente modo: [Peligrosidad del au­ tor X Gravedad del hecho +/— Comportamiento de la victima = Pena final]. La peligrosidad del autor constituye el factor basico, mientras_ que la gravedad del hecho se expresa en forma de multiplicador. Por ultimo, el comportamiento de la victima puede anadir o restar pena, ya que en si no modifica el hecho, pero puede relativizarlo37.

VON LINSTOW en su conocida obra Berechnenbares StrafrriassP8 se re­ fiere a la importancia teorica y practica de la I.J.P., y el lamentable abandonsdel problema de la pena adecuada o justa en la Ciencia Penal. Asimismo; constata tambien el estado cientfficamente reprochable e irracional de esta parcela del Derecho Penal, asi como lafalta de propuestas que logren arrojar luz en la misma. Entiende que posturas como las de DREHER39, para el que la labor de individualizacion de la pena por el juez contiene un nucleo de irracionalidad inevitable, so pena de convertir la Sala del Juzgado en una especie

37

Ibidem, p. 33.

38

LINSTOW, Bernhard v., Berechenbares StrafmaB, Berlin, 1974, pp. 4 y ss., 14 y ss. [cit.: Berechnenbares],

39

DREHER, Eduard, “Recension al libro de SPENDEL, ZurLehre vom Strafmasg, en GA, 23, (1955), pp. 191-192; DREHER, Eduard, “Anmerkung zu einem Urteil des OLG Stuttgart”, en ‘ MDR, 4, (1961), pp. 343-344.

INSTITUTO PACIFICO

EDUARDO.DEMETRIO CRESPO

de lauoratorio psicologico, o la de SCHMIDT40, que cree igualmente en la existericia d.e ciertos imponderables en la individualizacion, suponen defender la irracionaiidad como elemento legftimo de la individualizacion de la pena. La clave de todo esta en el hecho de que la doctrina no ha sido capaz de encontrar la via de cuantificar el grado de culpabilidad, o dicho de otra for­ ma, de transformar la culpabilidad en una cantidad de pena determinada. Sin embargo senala, citando a HAAG41, que la pregunta no es si la culpabilidad puede o no medirse, ya que la pena se mide diariamente en cada juicio, sino a lo sumo, que medios son usados y cuales deberfan serlos. Desde su punto de vista, la pena y la culpabilidad pueden ser en cuanto a su esencia desiguales, pero eso no impide fijar una determinada pena a un concreto grado de culpabilidad. Por lo tanto, lo unico que hace falta es encontrar el instrumento de medicion adecuado, y para ello no se puede partir del postuiado general de adecuacion a la culpabilidad, sino que su medicion solo sera posible mediante su division o especificacion en conceptos inferiores42. En este sentido alude al trabajo de ROLINSKI, que tambien se refiere a este problema, en el sentido de abandonar la pregunta directa sobre la proporcionalidad de culpabilidad y pena, puesto que la exigencia de una pena justa, adecuada a la culpabilidad, es una tesis formulada de modo excesivamente general, por lo que se necesita aclarar previamente preguntas anteriores formuladas de modo concreto y especffico43. Es esencial tener en cuenta que el autor declara expresamejite que su esquema de individualizacion no sup rime el problema de la disfuhcjonalidad de nuestro sistema jurfdico-penal, que se concreta en las antinbmias entre fines de la pena, sino que se limita a reflejar lo que el sistema juridico en si indica: preponderancia del principio de culpabilidad,. del que se parte, y juego de los fines preventives en el marco de lo indicado por aquelta. Su esquema, senala, no puede decidir si esto es correcto y consecuente o tio44. Al igual que la mayorfa de los autores, HAAG parte en su estudid sobre la I.J.P., de la constatacion de las crlticas existentes a esta parcela del Derecho Penal, y su escaso desarrollo dogmatico, con las consecuencias que ello comporta. Entre estas consecuencias le parece especialmente grave la de la desigualdad de trato que se produce en la praxis de los Tribunales, por lo que su 40

SCHMIDT, Eberhard, “Strafzwe.ck und Strafzumessung in einem kunftigen Strafgesefzbuch", en Materialen.zurStrafrechtsreform, 1,1954, pp. 9-28.

41

HAAG, Karl, Rationale Strafzumessung, Koln / Berlin / Bonn / Munchen, 1970, p. 60 [cit.: Rationale).

42

LlNSTOW, Berechenbares, cit., pp. 20 y ss.

43

ROUNSKY, Klaus, Die Pragnanztendenz im Strafurteil. Eine Untersuchung fiber die Bevorzugung und die Benachteiligung von Strafrahmen und fiber die Bedeutung von Merkmalen der Taterpersonlichkeit fur die Strafzumessung auf statistischer Grundlage, Hamburg, Kriminologische Schriftenreihe aus der Deuschen Kriminologischen Gesellschaft, Bd. 37,1969, p. 90.

44

LlNSTOW, Berechnenbares, cit., pp. 28-29. DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

----- NOTAS SOBRE LA D O G M A T IC A DE LA IN D IV ID U AU ZAC IO N JUDICIAL DC IA PENA

propuesta tiene como objetivo primordial desarrollar unos fundamentos de la I.J.P. que aseguren la igualdad y la justicia de la praxis de la individualizacion en mayor medida de lo que lo han hecho hasta el momenta. Para ello propone la utilization de los modelos de decision desarrollados en el ambito de las ciencias economicas, del Operations Research, que le parecen adecuados a estos efectos, puesto que en ambos casos debe tomarse una decision que alcance de modo optimo determinados fines (en ese caso, beneficios economicos, en el nuestro, la prevention de hechos delictivos) bajo determinadas condiciones (limitacion de la capacidad economica en un caso, limitation de la lucha contra la criminalidad a traves de las garantfas jurfdico-estatales). Lo que distingue, sin embargo, su modelo de pensamiento de los anteriores es que, como el mismo advierte, no se trata de un esquema aplicable en sentido “contable”, sino que se orienta a la consecucion de una plena individualizacion que preserve la igualdad. Otro presupuesto importante del trabajo de HAAG frente al resto es la claridad con que encuadra sistematicamente su estudio, definiendoio como el desarrollo de los “fundamentos logicos de la individuali­ zacion” en un modelo de decision teorico. A este modelo sirven, por un lado, la mediation de la relacion entre datos sociales y los fines de la pena (respecto a los cuales se decide desde el principio por los fines preventives), y por otro, la valoracion y ponderacion de los “fundamentos.reales de la individualizacion”45. Las variables del modelo de optimization de la I.J.P. son las posibilidades de actuation del juez penal conforme al Derecho vigente: pena de multa, pena privativa de libertad, suspension condicional de la pena, medidas de, seguridad, etc. Por fin entiende un estado de cosas al que se debe aspirar y que hay que alcanzar, o tambien la evitacion del mismo (por ejemplo, el fin de protection de bienes jurfdicos puede caracterizarse como la evitacion de un estado en el cual se cometan lesiones de dichos bienes). Para poder aplicar un modelo de programacion matematica a la I.J.P. debe ofrecerse un modules que sirva para medir la efectividad de cada una de las variables o medidas: aplicadas para la consecucion de dicho estado (por ejemplo, se podria pensar en el modulo de la frecuencia de comision de hechos delictivos), que se denomina “cuantificacion del firf (“Quantifizierung eines Ziels”). En segundo lugar, hay que senalar que medida de efectividad le corresponde a cada variable. La description de la efectividad de las variables en relacion al fin se denomina “funcion del fin" (“Zielfunktion”). La funcion del fin debe ser maximizada, si consiste en su consecucion, y minimizada, si consiste en evita.rlo. El problema mas importante, a juicio del autor, es precisamente establecer la relacion cuantitativa entre las variables y los fines (la denominada “funcion del fin”), ya que no se puede determinar de modo teorico sino empirico. Por ejemplo, deberfa ser estudiado sociologicamente-, si existe un efecto intimidatorio de la pena, y en que medida se relaciona con su gravedad. Las restricciones que se

45

HAAG, Rationale, cit., pp. 14 y ss.

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e d u a Pd o d e m e t r io

C respo

implementan en el sistema vienen dadas por las fronteras superior e inferior del marco penal tfpico, que en si son ya un valor numerico, y por otro, por la culpabiiidad por el hecho en cuanto a las penas, y el li'mite proporcional en cuanto a las medidas de seguridad46. Creemos que, con caracter general, todos los intentos de racionalizacion extrema de la decision individualizadora descritos son rechazables en cuanto que una pretension semejante — a saber: reducir el complejo mundo circunstaricial del caso concreto relativo a una persona determinada a varia­ bles matematicas, de las cuales resultana una pena determinada— no es algo posible, y tampoco, algo deseable. En cuanto soluciones cerradas, las consideramos propuestas reduccionistas, que parten de Una concepcion del derecho como “tecnologfa”. Nosotros creemos que la discusion debe seguir centrandose en torno a concepciones del derecho como “reflexion”, y en esa medida, mas antropologicas. Es preferible, por esteril que pueda parecer, atenerse a los modelos que se han ido elaborando conforme al meiodo dogmatico tradicional, modelos que propugnan, al igual que en la teorfa del delito, diferentes soluciones correctas para un mismo caso47. Posiblemente la racionalizacion venga de la mano de una mayor profundizacion dogmatica en este ambito, teniendo en cuenta que aun queda un largo camino por recorrer, que p.asa, como ha recomendado el Consejo de Europa48, por estudios especfficos sobre las mas diversas cuestiones que intervienen en este ambito, cuyq complejidad es extraordinaria.

V.

IMPORTANCIA Y REQUISSTOS DE UNA TEORfA DE LA "5NDSVSDUALIZA0 6 N JUDICIAL DE LA PE M k"

Solo a partir de una determinada teorfa de la I.J.P. que sea coherente con los principios de un determinado ordenamiento juri'dico, es posible Negara una solucion interpretativa adecuada y racional acerca de la pena final aim poner en el caso concreto. Una teorfa de la I.J.P. que sea capaz de ofrecer criterios para la concrecion de la pena y que aclare diferencias respecto a la gravedad y el tipo de pena, posibilita la respuesta a la pregunta acerca de las distintas medidas de pena fundam entals, tanto desde el punto de vista teorico como jurfdico

46

Ibidem, pp. 53 y ss.

47

NEUMANN, Ulfrid, “Zur Bedeutung von Modellen in der Dogmatik des Strafzumessungsrechts (“Punktstrafe”, “Spielraumtheorie”, “Normalfall”)”, en Festschrift fur Gunther Spendel zum 70. Geburtstag, Berlin / New York, 1992, pp. 435-449, esp. pp. 435 y ss.

48

JUNG, Heike, “Die Empfehlung des Europarates zur Strafzumessung”, en Festschrift fur Koichi Miyazawa. Dem Wegbereiter des japanisch-deuteschen Strafrechtsdiskurses, Ba­ den-Baden, 1995, pp. 437-448, esp. pp. 437 y ss.

88

DETERM INACION JU D IC IA L DE LA PENA

ir-.ufx*-.

ST.

NOTAS SOBRE L4 D O G M A T IC A DE LA, INDIVIDUALIZ a C IO N JUDICIAL DE LA FE.sA

posith/o49. Conforme a ello, una teoria de la I.J.P. aceotable tiene que reunir determinadas condiciones, entre las.cuales estarian las siguientes: a)

Tiene que ser accesible a la “comprobacion” en los casos en que seaplica.

b)

Tiene que ser, como cualquier teoria, consistente y no contradictoria.

c)

No debe colidir con los fundamentos juridico-positivos ni con las funciones atfibuidas a la pena.

d)

De una adecuada teoria, deberfa poder ser deducida la pena concreta en el caso particular.

e) .Una teoria de la I.J.P. debe poder ser practicable, es decir, debe tomar en consideracion el marco de condiciones de organizacion y personales de la justicia penal. . VI. PRINCIPALES IVIOBSIOS TEdRICOS SOBRE LA SNDIVIBUALIZA-

O d N JUDICIAL DE LA PENA De todas las teorfas sobre la I.J.P. que se han configurado hasta ahora en la doctrina alemana, destacan dos, la teoria.de la pena exacta o puntual, y la teoria debespacio de juego, que representan, a su vez, los dos modelos principales de solucion del problema de hallar la pena adecuada al caso concreto. La llamada “teoria de la pena exacta o puntual” (“Punktstrafetheorie”) considera posible calcular exactamente, en el caso concreto, cual es la pena que corresponde a la culpabilidad del autor y, aunque dentro de ciertos Iunites cabe tener distinta opinion sobre la pena aplicable a un caso concreto, esto se debe a la limitacion del conocimiento humano sobre el problema de la cul- _ pabilidad50. Dicho de otra manera, para la teoria de la pena puntual existe una unica pena completamente determinada que corresponde a la culpabilidad d^L autor. Esta teoria niega portanto el concepto de un “espacio de juego”, porque. entiende que existe una unica pena justa y adecuada a la culpabilidad. Se ha dicho de esta teoria que constituye una ficcion teorico-jundica, ya que, debido a la insuficiencia de la capacidad humana de conocimientos, tal pena no puede ser determinada exactamente51. De hecho, el Tribunal Supremo aleman la ha negado expresamente52.

49

ALBRECHT, Hans-Jorg von, Strafzumessung bei schwerer Kriminalitat, Berlin, 1994, p. 23 [cit.: Strafzumessung],

50

KAUFMANN, Arthur, Das Schuldprinzip. Eine strafrechtlich-rechtsphilosophische Untersuchung, Heidelberg, 1961, pp. 65 y ss. [cit.: Das Schuldprinzip].

51

HIRSCH, “Vorbemerkungen...”, cit., p. 12.

52

BGH, “Zur Strafzumessung bei Fallen mittlerer Schwere”, BeschluB von 13-9-76 (NJW, '1976,2355).

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__________ ;_______ _

_________ EDUARDO- DEMETR1Q. CRESPO

KAUFMANN aclara en sus reflexiones sobre el principio de culpabilidad que, efectiyamente, la pena porrecta en el caso individual, no puede derivarse con claridacfdel principio de culpabilidad, ya que, la culpabilidad es para el un fenomeno metaffsico y ninguna teori'a que acoja el principio de culpabilidad puede lograr un principio de medicion para calcular la pena absolutamente correcta, pero la falta de claridad de los conocimientos metafisicos no implica, por el contrario, la de los estados u objetos metafisicos. Por ello, no puede deducirse que la medida de la pena no sea determinable en el caso concreto, ni que la medida de la rnisma se mueva en un espacio de juego. La teorfa del espacio de juego — continua diciendo— confunde el aspecto del conocimiento teorico con el aspecto ontologico del problema53. Esta teorfa es criticable desde un doble punto de vista: por un lado, por la incorreccion de su presupuesto teorico, es decir, que la culpabilidad pueda en algun caso conducir a un punto exacto de culpabilidad dentro del marco penal tfpico; y por otro, en cuanto que supone un absoluto inmovilismo politico-crimi­ nal54. No es que exista una magnitud penal que se corresponda con exactitud al grado de culpabilidad y que, por nuestras limitaciones, no podamos verla con claridad; sino que una tal magnitud no existe en absoluto. Se rechaza, por lo tanto, un concepto metaffsico de la culpabilidad que sea capaz de decir en cada caso que-pena corresponde exactamente a lo “merecido” por el autor, ya que el problema de la determinacion de la pena es un acto puramente terrenal que tiene por objeto asegurar un orden social pacffico55. "" La teorfa del espacio de juego fue formulada por la Jurisprudencia alemana en los siguientes terminos: “La pena adecuada a la culpabilidad no puede ser exactamente determinada. Existe un espacio de juego, que esta delimitad©r por arriba, por la pena ya adecuada a la culpabilidad y, por debajo, por la pena todavfa adecuada a la culpabilidad. El juez no pudde sobrepasar ei Ifmite superior. No esta autorizado a imponer u'na pena tan severa en cuanto al tipo y cantidad que no sea ya, segun su . apreciacion, adecuada a la culpabilidad. El juez puede, sin embargo decidir segun su criterio en que medida debe aplicar la pena dentro del espacio de juego”56. La teorfa del espacio de juego (Spielraumtheorie) y la teorfa del valor jerarquico del empleo (Stellungswertheorie), buscan el equilibrio entre la funcion preventiva de la pena y sus limitaciones a traves de los principios de propor-

53

KAUFMANN, Das Schuldprinzip..., cit., p. 66.

54

ZIPF, Heinz, Die StrafmaBrevision, Munchen, 1969, p. 192 [cit.-. Die StrafmaBrevision].

55

Ibidem, pp. 97-98.

56

BGHSt BD.7, 1954, pp. 28 y ss„ esp. p. 32; 20, 264, 266; 24, 133; 27, 3.

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DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

NOTAS SOBRE LA D O G M A T IC A DE LA IN D iV iD U A LIZ A C lO N JUDICIAL D f LA PENA

cionalidad a la gravedacf del injusto y a la culpabilidad del-autor5?.. La “teorfa del espacio de juego”, elaborada por la jurisprudencia alemana, afirma que la pena adecuacia a la culpabilidad comprende un marco determinado entre un maximo y un mfnimo5 58. El marco de la culpabilidad no es sino urta fase in­ 7 term edia en ei'camino para la determ inacion de la pena ultima, que debe ser una pena puntual59. Una cuestiori importante es que este marco no debe confundirse con el marco de la revisabilidad del arbitrio judicial60. Todas las cantidades de pena en el interior del marco de la culpabilidad son penas adecuadas a la culpabilidad. Se discute, sin embargo, si se trata de una adecuacion a la culpabilidad de diferentes cantidades de pena, o si el espacio de juego es el resultado de una incertidumbre. subjetiva sobre la correcta fijacion de la cantidad de pena. La pregunta clave es, a mi modo de ver, si el debate, como dice BRUNS, no necesita ser profundizado en cuanto a los fines de la praxis se refiere, por tratarse en ultimo termino de una cuestion filosofica61 (con lo que el nucleo del problema respecto a la diferenciacion logica entre la-teorfa de la pena puntual y la teorfa del espacio de juego, asf como el exameri-de la validez jurfdica de ambas, quedarfa en el aire), o si por el contrario, el autentico debate empieza justamente en esta pregunta (aunque ello requiera recurrir a la filosoffa para intentar .dar una respuesta)62. A esta teorfa se le reconoce un significado fundamental para la solucion del problema de las antinomias entre los fines de la pena63. La teorfa del es­ pacio de juego quiere reducir la dureza de los terminos de dicha antinomia que los presents como excluyentes entre sf, e implantar una conciliation entre. los mismos que supere el sincretismo inutil de las teorfas de la union, y otorgue a la discusion una cierta armonfa64. LACKNER senala igualmente que la Jurisprudencia intenta, con esta teorfa, acabar con el conflicto entre los fines

57

En opinion de SCHNELLE la jurisprudencia y la mayor parte de la doctrina en Alemanjacreen poder resolver la contradiccion existerite entre la pena adecuada a la culpabilidad del autor y ios requisitos de los fines preventives de la pena a traves de la teorfa del es­ pacio de juego [Cfr.: SCHNELLE, Karl, Die Furiktion generalpraventiver Gesichtspunkte bei der Strafzumessung, Gottingen, Jur. Diss.,-1977, p. 86 (cit.: Die Funktion...)].

58

DREHER, Eduard, “Zur Spielraumtheorie als der Grundlage der Strafzumessungslehre des Bundesgerichtshofes", JZ, 1967, pp. 41-46, esp. p. 41.

59

HlRSCH, “Vorbemerkungen...", cit., p. 12.

60

BRUNS, Strafzumessungsrecht, cit., p. 267; G r On w a ld , “Tatrechtliches Ermessen bei der Strafzumessung”, MDR, 1959, pp. 713-717, p. 714.

61

BRUNS, Strafzumessungsrecht, cit., p. 274.

62

GRASNICK, Walter, Ober Schuld, Strafe, und Sprache. Systematische Studien zu den Grundlagen der Punktstrafen-und Spielraumtheorie, Tubingen, 1987, pp. 12 y ss.

63

Cfr. por todos, GRIBBOHM, Gunter, “Vorbemerkungen zu den §§ 46 bis 50”, en Leipziger Kommentar, Berlin, New York, Walter de Gruyter, 11a ed., 1995, pp. 83-242, esp. p. 108 [cit.; “Vorbemerkungen...”].

64

BRUNS, Strafzumessungsrecht, cit., p. 264.

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de la compensacion de la culpabilidad (retribucion), la prevencion general y la prevencion especial, pero advierte que las operaciones mentales que debe realizar el juez conforme a este programa son extraordinariamente complejas: en primer iugar, deberfa discernir de entre la numerosa cantidad de circunsiancias del hecho, cuales y con que peso determinan la medida de la culpa­ bilidad; en segundo Iugar, estas mismas circunstancias seran en buena parte relevantes —y posiblemente con una direccion valorativa contraria— para determinar que influencia preventivo-especial frente al autor esta indicada en el caso concreto y que peligros existen de desocializacion del autor; por ultimo, en un tercer paso, habrfa que considerar dichas circunstancias desde la perspectiva de evitar la lesion de la confianza juri'dica de la poblacion65. La teoria del espacio de juego se entiende como consecuencia de varios problemas metodologicos y teoricos66. Ambos tienen que ver con la falta de conocimientos suficientes que puedan abordar con claridad, tanto en el ambito de las ciencias de la naturaleza como en el de las ciencias del espiritu, el tema de la culpabilidad. La primera pregunta que surge, desde el punto de vista jurfdico, es si es correcto el concepto de “marco adecuado a la culpabilidad”, ya que en la hipotesis de que en el caso concreto no existan necesidades preventivas, diffcilmente se podra lograr entonces determinar una cantidad de pena. Por otro lado, existe un problema logico que afecta al presupuesto de esta teoria, ya que, si la determinacion de una pena unica adecuada a la culpabilidad no es posible, <j,por que deberia ser posible la determinacion de dos que si lo son y que fijan el techo maximo y el mi'nimo de penas adecuadas a la culpabilidad? En este aspecto la teoria ha sido objeto de criticas que senalan por un lado la inseguridad que introduce67, y su impracticabilidad, porque el juez no_puecle dividir la concreta culpabilidad en tres magnitudes, una maxima, una minima, y una intermedia, que seri'a la culpabilidad real correspondiente al hepho68. La formula no sirve, entre otras cosas, porque los demas elementos necesarios para hallar la adecuacion a la culpabilidad, tales como la gravedad del hecho, el valor socio-etico de la personalidad, etc., permanecen en la oscuridad69. Para responder, en cie.rto modo, a esta inseguridad se ha aludido al con­ cepto de “fronteras o limites flexibles” (fliessende Grenze) del marco de la

65

LACKNER, Karl, Uber neue Entwicklungen in der Strafzumessungslehre und ihre Bedeutung fur die richteriiche Praxis, Heidelbrg.Karlsruhe, 1978, esp. p. 12 [cit.: Oberneue Ent­ wicklungen].

66

ALBRECHT, Strafzumessung, p. 38.

67

BADER, Karl S., “Das Ermessen des Strafrichters”, en JZ, (1955), pp. 525-526, esp. p. 526; SAX, Walter, “Kriminalpolitik und Strafrechtsreform”, en JZ, (1957), pp. 1-7, esp. p. 6.

68

SCHMIDT, Eberhard, “Kriminalpolitische und strafrechtsdogmatische Probleme in der deutschen Strafrechtsreform”, en ZStW, (1957), 69, pp. 359-396, esp. p. 373.

69

Ibidem.

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D ETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

NOJAS SOBRE LA D O G M A J iC A Dtr LA IN D IV ID U AU ZAC IO N JUDICIAL DE LA PENA

culpabilidad. A este respecto, senala ZIPF, mientras la extension del marco tfpico de la pena esta fijamente deternqinada, el marco de. la culpabilidad tiene por el contrario Ifmites difusos o fiexibles, ya que depende de la conciencia juridica de la comunidad estatal en cada momento70, Sin embargo, se .trata de un concepto inadecuado para resolver el problema de delimitacion planteado, ya que tambien esas fronteras flexibles o difusas deberfan realmente ser determinables. En cualquier caso no puede considerarse una solucion pensar que el marco de la culpabilidad coincide con el marco penal tfpico, en cuyo interior no cabrfa duda alguna sobre la adecuacion a la culpabilidad de la pena, ya que siempre habrfa criterios que estarfan en situation de despertar dudas al respecto71. Se han observado tambien diversos intentos,.en la concretion de la pena, de apartarse de la determination del contenido de la pena adecuada a la cul­ pabilidad, y colocar en su lugar al proceso, como metodo de validation propio. Asf, por ejemplo, cuando se afirma que la pena adecuada a la culpabilidad es aquella que se experimenta dcorde con la conciencia juridica de la comuni­ dad. Sin embargo, se trata tambien en este caso de un concepto difuso, que no puede ser aplicado en la practica, ya que el juez debe decidir en cada caso en funcion.de circunstancias determinadas72. Se habla igualmente de diversas modalidades de revision de la decision del juez, pero este es otro problema que tiene que ver con el marco de discrecionalidad judicial y su revisabilidad, y que no debe confundirse con el problema de delimitacion del marco de la pena adecuada a la culpabilidad73. Solo existe acuerdo, segun ALBRECHT, en la declaration trivial de que el marco de la culpabilidad es mas estrecho que el marco de la pena. Elio se debe a la inexistencia de un elemento inviolable que pueda fundamentar la teorfa74. El problema fundamental que presenta la “teorfa del espacio de juego” es la determ inacion de fos criterios que han de entrar en con sid e ra tio n para dotar de contenido a ese margen de Ubertad. Parece claro que h arf de ser criterios de prevencion especial mayoritariamente, pero ^tambien de prevencion general?

70

ZIPF, Die StrafmaBrevision, cit., p. 80. [“La extension del marco penal tfpico esta.fijamente determinada, al estar asentada en su rafz la conviccion del pueblo. La extension del marco de la culpabilidad tiene por el contrario fronteras flexibles, y tiene que tenerlas, porque depende de la conviccion juridica de la comunidad estatal en permanente flujo”].

71

ALBRECHT entiende que ZIPF se contradice en la medida en que afirma en primer lugar que la zona limitadora difusa no puede ser determinada con exactitud, y por otra parte senala que mas alia de las fronteras difusas hay un punto, que con claridad puede ser senalado como adecuado a la culpabilidad [Cfr.: Strafzumessung... p. 39, nota 95].

72

Ibidem, p. 40.

73

SCHNELLE, Die Funktion, cit., p. 93.

74

ALBRECHT, Die Strafzumessung, cit., p. 41.

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EDUARDO DEMETRIO CRESPO

.VII,...CONCLUSION............................................. ..........

.......

A'la vista de todo lo dicho, creo que cabe concluir, en primer lugar, la riqueza y complejidad teorica de una parcela de la intervencion penal, abandonada desde el punto de vista cientffico. En segundo lugar, la necesidad de abordar estudios especfficos en torno a una nueva dogmatics, que se encuentra en vias de desarrollo, y que se presents, no obstante, como imprescindible. Por ultimo, como se desprende de todo eilo, habrfa que abandonar definitivamente la idea de que la tarea de la individualizacion judicial de la pena debe remitirse exclusivamente al sistema valorativo autorreferente del propio juez o, en mayor o menor medida, al ambito de la intuicion y no de la razon. El desarrollo que se ha producido en los ultimos anos en la discusion teorica de los penalistas en torno al problema, tan antiguo como el propio Derecho Penal, de.encontrar la pena adecuada o justa relativa al caso concreto, ha sido muy importante. En el artfculo hemos expuesto las Imeas basicas de dicha discusion, pero el ambito de esta ultima es mucho mas amplio (en el se incardinan otras teorias como “la teoria del valor del empleo” , “la teoria del acto de gestacion social”, “la teorfa de la proporcionalidad con el hecho", etc.75), y con caracter general, parte del problema mas generico de la relacion 75

.

Hemos prescindido en este trabajo, por su caracter general, de |a exposition de todas las denominadas “teorias de la individualizacion judicial de la pena”. Aunque a veces se alude a la ‘teorfa del valor del empleo” (Stellenwerththeorie o Stufentheorie der Strafzumessupg) [HORN, Eckhard, “Wider die ‘doppelspurige Strafhohenzumessung’”, en Festschrift fur Schaffstein, Gottingen, 1975, pp. 241-254; SCHOCH, Heinz, “Grundlagen und Wirkungen der Strafe. Zum Realitatsgehalt des § 46, Abs.1, StGB", en Festschrift fur Schaffstein, Got­ tingen, 1975, pp. 255-273], como un tercer gran modelo de solution teorico, junto a la teo­ ria de la pena exacta y a la del espacio de juego, en realidad se corresponde parcjalmente, como la teoria del acto de gestacion social ( Theorie des sozialen Gestaitungsaktes) [Cfr.: DREHER, Eduard, Uber die gerechte Strafe, Heidelberg, 1947, esp. pp. 64 y ss.,,127 y ss; JESCHECK, Tratado, cit., pp. 794-5], con la teoria de la pena exacta, en cuanto que la culpabilidad debe conducir en esencia a la concrecion de la pena. No obstante, es cierto, que la ‘teoria del valor del empleo” logra una cierta simplificacion de las antinomias de la pena en sede de I.J.P., al establecer dos niveles diferenciados: el primero para establecer un quantum de pena conforme al injusto culpable en la I.J.P. en sentido estricto; y el segundo para decidir la aplicacion de “sustitutivos penales”, siguiendo fines preventives, en la l.JP. en sentido amplio. Junto a las teorias ya mencionadas, el § 59 del PA de 1966 planteaba un modelo con direc­ trices politico-criminales radicalmente distintas, en que la culpabilidad fijaria solo un limite maximo, que en ningun caso podria ser traspasado por motivos preventives [BAUMANN, . Jurgen, y otros, Aiternativ Entwurf eines Strafgesetzbuches, AT, 2- ed., Tubingen, 1969]. Ademas, en los ultimos anos, se han extendido en la doctrina las tesis del llamado “neoclasicismo”, que ha elaborado la teoria de la proporcionalidad con el hecho de la I.J.P. (Tatproportionalitatstheorie der Strafzumessung). Sus partidarios proponen cefiirse en la medicion de la pena a la “gravedad del hecho”, interpretada segun los criterios de la “nocividad del comportamiento", y la “culpabilidad del autor”, con el objetivo ultimo de alcanzar objetivos de igualdad y de justicia, antes que objetivos preventives [Cfr: HIRSCH, Andrew v. / JAREBORG, Nils, “Neoklassizismus in der skandinavischen Kriminalpolitik: Sein EinfluB, seine Grundprinzipien und Kriterien”, en ESER / CORNILS,. Neueren Tendenzen derKrimiDETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

NOTAS SQ8RE LA D O G M A T IC A DE LA INDIVIDUALIZACIO N JUDICIAL OF LA’ PFNA

entre la propia fundamentacion del Derecho Penal y la labor que diariarnente desarroilan los Jueces y Tribunales76. Discusion teorica, sf, pero con eonsecuencias practicas cada dfa, que condicionan la vida de todas las personas que se ven afectadas por la “violencia” del sistema penal. BIBLIOGRAFfA ALBRECHT, Hans-Jorg von, Strafzumessung beischwererKriminalitat, Berlin, 1994. BACIGALUPO, Enrique, “La individualizacion de la pena en la reforma penal” , en RFDUC, 1980, pp. 58-73. BADER, Karl S., “Das Ermessen des Strafrichters”,. en JZ, 1955, pp. 525-526. BAUMANN, Jurgen, y otros, Alternativ Entwurf eines Strafgesetzbuches, AT, 2- ed., Tubingen, 1969. , ' BELLO LANDROVE, Federico, “Determinacion de la pena”, 8- Ponencia del a Curso sobre Penas y Medidas de seguridad en el nuevo Codigo Penal , celebrado en Madrid d e l21 a !23 de octubre de 1996, C.G.P.J., pp. 1-26. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE / ARROYO ZAPATERO / GARGIA RIVAS 7 FERRE OLIVE / SERRANO PlEDECASAS, Lecciones de Derecho penal. Parte general, Barcelona, 1996. BESIO HERNANDEZ, Martin, Los criterios legales y judiciales de individualizacion de la pena, Valencia: Tirant lo Blanch, 2011. BOLDOVA PASAMAR, Miguel Angel, “Aplicacion y determinacion de la pena”, en GRACIA MARTIN (Coord.), Las consecuencias jurfdicas del delito en el nuevo Codigo Penal espahol, Valencia, 1996. BRUCKMANN, Ernst-Otto, “Vorschlag zur Reform des Strafzumessungsrechts”, en ZPP, 2, 1973. BRUNS, Hans-Jurgen, Strafzumessungsrecht. Gesamtdarstellung, 2., neubearbeitete und erweiterte Auflage, Koln / Berlin / Bonn / Munchen, 1974. DEMETRIO CRESPO, Eduardo, Culpabilidad y fines de la pena: con especial referenda al pensamiento de Claus Roxin, Lima, Grijley, 2008. DEMETRIO CRESPO, Eduardo, Prevencion general e individualizacion judi­ cial de la pena, Salamanca: Ediciones de la Universidad de Salamanca, 1999. nalpolitik, Freiburg, 1987, pp. 35-64; SCH0NEMANN, Bernd, “Pladoyer fur eine neue Theorie der Strafzumessung”, en Neueren Tendenzen, cit., pp. 224-225; EL MISMO, “Summun ius=summa iniuria in der Strafzumessung” en Ponometrie, Rationalitat, oder Irrationalitat der Strafzumessug, Koln, 1977, pp. 73-78]. 76

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" LA DETERMINATION DE LA SANCidN PENAL* Fernand© VeSasqyez Veldsquez Universidad Sergio Arboleda de Colombia

Sumario I. Introduccion. II. Conceptos basicos. III. Los sistemas usuales en el derecho comparado. A) El sistema de tabulation de agravantes y atenuantes con penas fijas. B) El modelo de tabulacion con senalamiento de criterios generates de tasacion, seguido de atenuantes y agravantes con penas flexibles. C) El metodo de penas flexibles sin enunciacion de criterios generates. D) El regimen de tabulacion de circunstancias con penas relativamente rfgidas. E) El patron de penas flexibles sin enunciacion de criterios generates, con atenuantes genericas no especificadas. F) Las formulas de criterios generates o sinteticas con penas flexibles. IV. La determinacion de la sancion penal en sentido estricto. A) El primer nivel: la determinacion del marco penal aplicable a partir de las modificaciones especfficas y genericas. B) El segundo nivel: la averiguacion del marco penal concreto. C) El tercer nivel: la individualizacion judicial propiamente dicha. D) El cuarto nivel: las rebajas sobre la pena final. E) La determinacion de la pena pecuniaria. F) La determinacion de las medidas de seguridad. V. La determinacion de la sancion penal en sentido amplio. A) Las penas sustitutivas. B) Las penas potestativas. C) Los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad. VI. A manera de conclusion. Bibliografia.I.

I.

BNTRODUCCI6N

Una vez ubicada la pena imponible, debe emprenderse la tarea de graduarla buscando una debida proportion entre el hecho objeto de juzgamiento y la consecuencia juri'dica; desde luego, para que ello se compadezca con los principios basicos de la organization estatal democratica y de un'derecho pe­ nal liberal, han de observarse una serie de pautas racionales, posibilitadoras de la seguridad jurfdica, de tal manera que el condenado no sea sorprendido con tasaciones imprevistas y que esta labor no se convierta en un mero albur o juego de azar. Como es obvio, para obtener resultados idoneos debe tenerse en cuenta que el proceso de cuantificacion punitiva debe ser el producto

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FERNANDO VELAZQUEZ VELASQUEZ

de la cooperacien y la responsabilidad conjunfa de jueces y legisladores1 para evitar que por un lado vayan I,as florecientes construcciones del delito o hecho punibie y, por el otro, se fraca'se a la hora de abordar el derecho de las sanciones, verdadero talon de Aquiles de las elaboraciones penales contemporaneas. Como bien se ha dicho, “la ley sin el juez es letra muerta, pero tambien de otro lado el juez sin ley supone arbitrariedad y riesgo para la libertad y la seguridad jundica”2. El tema de la determination o individualization de la sancion penal se encuentra ligado con la teoria de las consecuencias juridicas del delito que, a su vez, es uno de los acapites centrales de la Parte general del derecho pe­ nal, al lado de las construcciones sobre la ciencia penal y la conducta punibie. Por supuesto, como el asunto se encuentra erizado de dificultades teoricas y practicas, tanto en los distintos derechos positivos — sin que el C. P. vigente sea, precisamente, la exception— como en la doctrina y en la jurisprudencia, los estudiosos de diversas nacionalidades proclaman hoy la necesidad de manejar en esta parcela del saber juridico unas regias y unos criterios juridicos racionalmente controlables y, por ende, no discrecionales3. Elio, justamente, explica el empeno de algunos teoricos encaminado a erigir una nueva rama del saber juridico dotada de plena autonomia— el Dere­ cho de la determination de la pena4— que busque, sin duda,. ponerles coto al azar y a la arbitrariedad, tan comunes en la practica judicial de los paises” de esta zona del orbe cuando se trata de abordar estas materias5; dicho de otra forma: se persigue jalonar la elaboration de una teoria de la medicion de la sancion que sea coherente con los principios que inspiran un determinado ordenamiento juridico, de tal manera que sea posible lograr la imposicion de una sancion racional, proporcional y, como consecuencia, adecuadar en cada caso de la vida real; por ello, pues, ha dicho la mas reputada doctrina: “[Unaj teoria de la I.J.P. aceptable tiene que reunir determinadas condtciones, entre las cuales estarian las siguientes: a) Tiene que ser accesible a la ‘comprobacion’ en los casos en que se aplica. b) Tiene que ser, como cualquier teoria, consistente y no contradictoria. c) No debe colidir con los fundamentos juridico-positivos ni con las funciones atribuidas a la pena. d) De una adecuada teoria, debe poder ser deducida la pena concreta en el caso particular 1

ZlPF, Die Strafzumessung, p. 5.

2

Cfr. GALLEGO DIAZ, El sistema espanol, p. 93.

3

Cfr. BRUNS, Das Recht, pp. 1 y ss.; MAURACH/GOSSEL/ZIPF, Derecho penal, X. 2, p. 688; ZlFFERGOZIFFER, Lineamientos, p. 18; GALLEGO DIAZ, El sistema espanol, pp. 1 y ss.; DOLCINl, La commisurazione, p. 1.

4

Por tal se entiende aquella disciplina que comprende todas las regias “decisorias en relacion con la clase y la cuantfa de la pena que se debe imponer". Cfr. ROXIN,. Strafrecht, 1.1., 4- ed., p. 5; el mismo, GOZIFFER, Derecho penal, 1.1, p. 45.

•' 5

Sobre ello J. B. MAIER en el “Prologo" al libro de ZIFFER, Lineamientos, p. 14; ZAFFARONI, “Ejemplarizacion, prevencion general y cuantificacion penal”, p. 49. DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

... t :j

•

lADETERA/ilNAClOf)! DE~lA:SANQON PENAL

e.) Una teori'a de «la I.J.P. debe poder ser practicable, es decir, debe tomar en ^ consideracion el rriarco de condiciones de organizacion y personales de la ; justicia penal”6. Desde luego, el tema en examen es bastante complejo, si se considera que involucra diversas perspectivas de analisis, que van desde las propiamente dogmaticas — maxime que esta construction es una verdadera continuacion cuantitativa de la Teori'a del delito7— , pasan por las politico-criminales y las criminologicas y culminan con las de indole procesal, sin perder' de vista que en esta materia tambien se tienen en cuenta consideraciones de alcance politico, puesto que aqui se .juega la vigencia real del diseno constitucional adoptado; esto, obviamente, sin olvidar que tambien constituye el mas claro ejercicio de la funcion judicial8. Con la pretension de echar las bases del sistema de determinacion de la sancion penal en el C. P., se emprende, a continuacion, dicha tarea: en efecto, en primer lugar se hacen algunas observaciones de tipo conceptual; en segundo lugar, se indican ios sistemas mas usuales en el derecho comparado; en tercer lugar, se expone la determinacion de la pena en sentido estricto, a cuyos efectos se desarrollan los diversos niveles del, patron asumido por el legislador; finalmente, en cuarto lugar, aborda la problematica de la determi­ nacion de la pena en un sentido amplio.

BE.

CQNCEPTOS BAS1COS

La tematica objeto de reflexion es denominada, usualmente, de diver­ sas formas, segun expresiones no siempre equivalentes desde un punto de vista gramatical y conceptual, como son determinacion, individualization, im­ position, dosificacion, tasacidn, medicion, fijacion y aplicacion de la pena. No obstante, pese a que el legislador se inclina por las cinco primeras (cfr., C. P., — arts. 3s, 12, 17 inc. 3s, 31, 39.3, 59, 60 y 61; C. de P. P., arts. 136-14, 293 inc. 2s, 447, 460 inc. 1s, 524 inc. 2s y 526 inc. 3e), desde un punto de vista estrictamente tecnico parece mas coherente emplear la voz determination — la mas general y la que aparece en el encabezamiento del capitulo segundo del tftulo IV, libro primero: De los criterios y regias para /a determination de la punibilidad—, y no individualization—que, ademas de ser la mas especifica, aunque para algunos es la mas amplia, es la expresion de un concepto ideologico presidido por la nocion de personalization, esto es, se emplea para designar el fenomeno mediante el que se examina la adaptacion de la pena al ser humano concreto que transgrede la ley penal9— . Sin embargo, nada impide el uso de cualquiera de esas locuciones como sinonimas, como es frecuente en

6 7 8 9

Cfr. DEMETRIO CRESPO, "Notas...’^ p. 31; y GALLEGO DIAZ, El sistema espanol, pp. 5 y 6. Cfr; SILVA SANCHEZ, “La Teorfa de la determinacion de la pena’’, p. 474. ,■GALLEGOyBlAZ, El sistema espanol, p. 5. Cfr. OBREGON GARCIA, en COBO DEL ROSAL, Comentarios, t. II, p. 726.

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la doctrina y en el derecho comparado, con la condicion de que se hagan las precisiones corresp6ndient.es. Ahora bien, la idea de determinacion se concibe tanto‘ en sentido estricto como ampiio'0: el primero designa la operation mental por medio de la que el juzgador realiza un proceso de valoracion y cuantificacion, y se expresa en cifras concretas la magnitud de la sancion imponible, por lo que se le lla­ ma cuantitativa; el segundo, hace referenda a un campo mucho mas vasto que trasciende la tarea de medicion judicial propiamente dicha, pues tambien corresponde al juez ocuparse en el procedimiento relativo a todas aquellas cuestiones atinentes a la ejecucion penal, como la suspension de la ejecucion de .la pena, el cumplimiento en un determinado establecimiento, la imposition de especiales deberes, la forma como.se paga la multa, etc.; de ahi que se le conozca como cualitativa. Tambien, se suele diferenciar entre determinacion o individualization le­ gal y determinacion o individualizacion judicial de la pena a partir de la distincion alemana — derivada del § 46 del C. P.— entre gesetziiche Strafbemessung y richterliche Strafzumessung, con lo que se quieren separar con claridad los momentos legal y judicial de dicha figura11; ello, en terminos criminologicos, equivale a distinguir entre la criminalizacion primaria y la criminatizacion secundaria12. Esta delimitation, de todas maneras, no deja de ser problematica, pues es claro que las esferas legal y judicial se entrecruzan13, sin que sea siempre posible delimitar con absoluta,exactitud donde comienza la una y donde la otra. A lo anterior se agrega otra separacion entre determinacion o individua­ lizacion abstracta y determinacion o individualizacion concreta de la pena, ambas concebibles en sus modalidades generica y especffica. De esta-manera, la determinacion o individualizacion abstracta generica comprende todo lo relativo a las nociones, especies penales y Ifmites de la pena; al paso que la especffica alude a la asignacion de la pena a los delitos p a rticu la rs y a la va­ loracion de las circunstancias influyentes en estos. A su vez, la determinacion o individualizacion concreta generica se refiere a aquellas normas y reglas que afectan al modo de aplicacion de la pena en general; y, la especffica, a 10 ' Ctrl' JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5a ed„ pp. 938-939; BRUNS, Das Ftecht, pp. 4 y 5; ZIPF, Die Strafzumessung, pp. 7 y 8; ZIFFER, Lineamientos, p. 24; GALLEG0 DIAZ, El sistema espanol, p. 8; O b r e g On GARCIA, en Cobo del Rosal, Comentarios, t. II, p. 725; MAURACH/GOSSEL/ZIPF, Derecho penal 2, p. 695; DEMETRIO CRESPO, Prevencion Ge­ neral, p. 44. Este distingo tiene bases en la ley (cfr. C. P., art. 59). 11

Cfr. KINDHAUSER, Strafgesetzbuch, pp. 239 y ss.; DEMETRIO CRESPO, "Notas...”, pp. 20 y 21; el mismo, Prevencion general, pp. 43 y 44; SUAZO LAGOS, La evolucion histdrica, pp. 330, 339 y 340; GALLEGO DIAZ, El sistema espanol, p. 9.

12

Asi, ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2s. ed., p. 992.

13

Adi, SUAZO LAGOS,. La evolucion histdrica, p. 330; GALLEGO DIAZ, El sistema espanol, p. 10;,,OBREGON GARCfA, en Cobo del Rosal, Comentarios, t. II, pp. 733 y 734. D ETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

' IA DETERMINACION DE LA S A N C IO N PENAL

la aplicacion de la pena al caso singular, estd es, la verdadera medicion de la pena14. ' Es mas, alguna corriente de estudiosos entiende que la determinacion de -la pena presupone todo un proceso de decision compuesto por tres actos distintos: 1) la determinacion del marco penal legal aplicable; 2) la determinacion del monto de la pena; y, 3) la fijacion de la pena en concreto15. Incluso, como ya se insinuo, todavia es posible introducir otra distincion mas, entre determinacion o individualizacion legal, judicial, administrativa16 — que algunos prefieren llamar penitenciaria17 o ejecutiva18— . Incluso, de manera acertada, se habla tambien de la determinacion constitucional de la pena19, con la que se hace referenda a los marcos trazados por la Carta Fun­ damental en esta materia que, en el caso colombiano, son de una innegable trascendencia (cfr., capitulo segundo). Finalmente, el alcance de las formulas legales sobre los criterios de de­ terminacion de la pena, basicamente en relacion con la normativa alemana, contenida en el § 4620, ha dado lugar a una serie de concepciones que se dis-

14

Vease, GALLEGO DIAZ, El sistema espanol, p. 10.

15

Cfr. BRINGEWAT, Grundbegriffe, pp. 90 y ss.

16

Cfr. SALEILLES, La individualizacion, pp. 269 y ss.; VALLE MUNIZ, en QUINTERO OLIVA­ RES, Comentarios, 2- ed., pp. 393 y 394; MIR PUIG, Derechopenal, 8a ed., p. 721; GARCiA ARAN, Los criterios de determinacion, p. 65; SANDOVAL HUERTAS, La pena, p. 21; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacidn Penal, providencia de 24 de agosto de 1994, radicado: 8485.

17

Cfr. POSADA MAYA/HERNANDEZ BELTRAN, El sistema, p. 215; GALLEGO DIAZ, El sistema espanol, p. 7, nota 26.

18

Cfr. VALLE MUNIZ, en QUINTERO OLIVARES, Comentarios, 2s ed.,.pp. 394; MUNOZ CONDE/GARCIA ARAN, Derecho penal, 6- ed., pp. 526-527, aunque la entiende “como aquella fase, con intervencion judicial y administrativa, en la que la pena impuesta en la sentencia se adecua a la evolucion e incidentes de su cumplimiento” (pp. 528-529).

19

En este sentido, QUINTERO OLIVARES, "Determinacion de la pena y politics criminal", p. 57.

20

Dice asf el texto vigente desde 1975: “Principios de la medicion judicial de la pena. (1) La culpabilidad del autor es fundamento para la medicion judicial de la pena. Se deben tener en cuenta las consecuencias que son de esperar de la pena, para la vida futura del autor en sociedad. (2) En la medicion el Tribunal sopesara las circunstancias que hablen a favor y en contra del autor. Al efecto se tomaran especialmente en cuenta: los motivos y los fines del autor; la actitud que-deriva del hecho, y la voluntad empleada en el; el grado de infraccion al deber; la format de ejecucion y las consecuencias culpables del hecho; la vida del autor anterior a la comision del hecho, sys relaciones personales y economicas, asf como su comportamiento con posterioridad al hecho; sus esfuerzos encaminados especialmente a reparar el dano c^usado, y eldenuedo del autor dirigido a alcanzar un acuerdo indemnizatorio con la vlctima. (3) Las circunstancias que son ya caracterfsticas del supuesto de hecho legal, no pueden ser fenWas en cuenta”.

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putan su alcance21, entre las que cabe mencionar las siguientes, aunque debe advertirse que la normativa germana ha sido interpretada, oa$i de manera generalizada — aunque son plurales los matices— , en el sentido de que las pautas de determinacion de la pena descansan tanto sobre la culpabilidad del agente (para algunos debe hablarse de un concepto de “culpabilidad de medicion de la pena”, distinto a la categorfa dogmatica del hecho punible que lleva dicho nombre) como en los fines preventives (sea que se haga entasis en la prevencion general o en la especial, o en ambas con sus diversas variantes)22. En efecto, en primer lugar, con una profunda influencia hegeliana, se habla de la Teona del valor relativo o Teona gradual (Stellenwerttheorie o Stufenwerttheorie, para la que el quantum de la pena o la determinacion judicial, en sentido estricto, se debe hacer con base en la medida de la culpabilidad, aunque opera con un concepto de culpabilidad distinto; asf mismo, afirma que la determinacion en sentido amplio esta presidida solo por los fines preventivo especiales. Esta opinion es rechazada .por la doctrina mayoritaria, pues, se aduce, no se ajusta a los dictados del C. P. aleman que, de todas maneras, exige tener en cuenta los criterios de prevencion especial en la individualizacion de la pena en sentido estricto, lo que es fechazado por esta concepcion — no asf en un sentido amplio, como acaba de decirse— , amen de que no comprende todos los casos y esdemasiado rfgida23. . En segundo lugar, se defiende la denominada Teorfa de la pena exacta-o puntual(Theorie der Punktstrafe), para la que en cada caso concreto es posible calcular de manera exacta cual es la pena unica que se corresponde con la culpabilidad del agente. A esta concepcion se le han hecho tres crfticas basicas: en primer lugar, tiene un marcado caracter retributivo; en segundo lugar, parte de una ficcion teorico-jurfdica, pues, debido a la incapacidad humana de conocimientos, es imposible determinar exactamente la pena aplicable, maxime que parte de un concepto metaffsico de culpabilidad. Asf mismo^en tercer lugar, supone un absoluto inmovilismo desde la perspectiva politico-criminal24.

21

Cfr. JESCHECK/WEIGEND,, Tratado, 5s. ed., pp. 944 y ss.; KlNDHAUSER, Strafgesetzbuch, p. 245; DEMETRIO CRESPO, “Notas...”, pp. 33 y ss.; ZIFFER, Lineamientos, pp. 49 y ss.; COBO/VIVES, Derecho penal, 5s e<±, p. 930.

22

Asi, ZlPF, “Principios fundamentales", pp. 353 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5a ed., pp. 946 y ss.; STRATENWERTH, El futuro del principio, pp. 43 y ss.; MAURACH/GOSSEL/ ZlPF, Derecho penal, t. 2, pp. 717 y ss.; GALLEGO DIAZ, El sistema espahol, pp. 114 a 122. Un analisfs de este sistema aleman, remontandose a sus origenes mas remotos, en SUAZO LAGCfe, La evolucion historica, pp. 7 y ss., 328 y ss.

23 /

Cfr. JES'CHECK/WEIGEND^Trafacfo, 5s ed., p. 948; SCHONKE/SCHRODER/STREE, Strafgesetzbuch, 27- ed., p. 757; ROXIN, Culpabilidad y prevencion, pp. 117 y ss.; DEMETRIO CRES^PO, Prevention general, pp. 200-201.

24.

Cfr. t}EMETRl0 CRESPO, Prevention General, pp. 187 y 188. D ETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

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LA DETERMiNACfGN DE LA SANCTION PENAL

En tercer lugar, se ha acunado por buena parte de la jurisprudencia y de la doctrina alemanas25 la llamada Teopa del espacio de juego (Spielraumtheorie), para la que la pena adecuada a la culpabilidad no puede ser exactamente determinada, dado que existe un espacio de juego delimitado, por arriba, por la pena adecuada a la culpabilidad; y, pgr debajo, por la pena todavia ajustada a la culpabilidad. Dentro de este espacio de juego entran en consideracion ios fines preventives. A esta postura se le ha criticado su punto de partida mixto, pues se encuentra situada entre las teorias absolutas de la pena y las relativas, al poner en primer piano — al comienzo— la idea de retribucion y, luego, en un segundo momento, Ios fines preventives que cumplen un papel dentro del marco fijado por la retribucion. Ademas, se observa que es jnsegura e impracticable porque el juez no puede dividir la culpabilidad concreta en tres magnitudes: una maxima, una minima y una intermedia que serfa la culpa­ bilidad real que le corresponderfa al hecho. En fin, se dice que el problema fundamental que ella presenta radica en la determinacion de Ios criterios que se deben. tener en cuenta para dotar de contenido el “margen de libertad” que se le concede al juez, preguntandose la doctrina si deben ser solo criterios de prevencion especial o tambien caben Ios de prevencion general26. Finalmente, en cuarto lugar, se habla-.—sobre todo en Ios pafses escandinavos, de la mario de una corriente neociasica en el seno de la Polftica Criminal— de la Teoria de la proporcionalidad con el hecho (Tatproportionalitatstheorie der Strafzumessung), la que renuncia a Ios criterios de prevencion en la tasacion de la pena en sentido estricto y postula que la medicion de la pena se debe hacer a partir de criterios como “la gravedad del hecho5’, “la nocividad del comportamiento” y “la culpabilidad del autor” . Esta postura ha sido cuestionada porque excluye Ios fines preventivos en la individualizacion judicial de la pena lo que, en sentir de Ios cri'ticos, constituye un "retroceso lamentable”. Ademas, se dice que es incorrecta desde el punto de vista logico porque si no tiene en cuenta la retribucion como criterio de fundamentacidn del Derecho Penal, no se entiende como la adopta para determinar la cantidad concreta de pena27. Una variante de este punto de partida es la concepcion eclectica sostenida por B. SCHUNEMANN, quien parece optar por combinar prevencion general positiva y negativa, y le deja cierto espacio a la prevencion especial negativa, amen de que le otorga una funcion delimitadora, tanto a la culpabilidad como a la prevencion especial positiva28.

25

Cfr. SCHONKE/SCHRODER/STREE, Strafgesetzbuch, 27s ed., pp. 719-720.

26

Cfr. DEMETRIO C R E ^O , P/evencion General, pp. 196 y 197.

27

Cfr. DEMETRIO CRESPO, Prevencion General, p. 205.

28

Cfr.. SCHOn e m ANN, El sistema mdderno, pp. 176 y 177; en palabras del mismo autor: “la magnitud deja pena ha de graduarse en funcion de la magnitud del injusto imputable y del efecto de^amenaza producida por el delito, mientras que las consideraciones preventivoespeciales (prescindiendo de la sensibilidad de la pena) deben limitarse a las decisiones

INSTITUTO PACIFICO

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FERNANDOVELASQUEZVELASQUEZ

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m s SISTEMAS USURIES EN £L DEBECH© COMPABAD©

Antes de adentrarse en e! tema propuesto para este acapite, debe recordarse como en Europa, hasta fines del siglo XVIII —justamente hasta 1791, cuando el C. P. trances adopto un sistema de penas fijas, al calor de las ideas que gestaron la llustracion29— , rigid un derecho penal, cuyas notas predominantes eran la incertidumbre, la confusion en la confeccion de sus leyes, las interpretaciones autoritarias y acomodadas, su excesivo rigor y la atrocidad de la penalidad, todo lo cual se traducfa en la conculcacion de los mas elementales derechos del reo. Por eso, pues, no puede hablarse de determination o de individualization de la pena en el antiguo regimen, pues su caracterfstica central era la abdication en favor del juez y de la administration, de tal manera que el-arbitrio judicial termino convertido en la unica fuente de los delitos y de las penas, que se acunaban de acuerdo, naturalmente, con los privilegios sociales; dicho en otras palabras: imperaba un sistema no reglado de penas, una pena arbitraria que, por lo demas, tenia sus precedentes en el mas lejano derecho romano30. En contraste con lo anterior, desde que se initio la epoca. de la codification, un examen atento del derecho comparado ensena como son posibles, por lo menos, seis formas drstintas de regular el asunto en los Codigos Penales31; ello, obvio es decirlo, sin descartar las formulas mixtas que se nutren de dos o mas de esos patrones originates.

A)

El sistema de tabulation de agravantes y atemsantes con penas fi­ jas

Es este el modelo establecido en los Codigos Penates frances del seis ' de octubre de 1791 y brasileno de 1830 (16 de diciembre) — el primer Codigo Penal autonomo de Latinoamerica— , de la mano de una concepcionlilosofica racionalista, que muestra una inmensa desconfianza hacia el juez; de esta manera, se senalan de forma rfgida las causas de agravacion y atenuacion, y se establece un maximo cuando concurren agravantes, un rmnimo cuando se encuentran atenuantes y una pena intermedia si no existen ni unas ni otras o se duda en torno a su presencia32. Un disefio como este —opuesto a! de las penas arbitrarias— no deja tambien de tener sus desventajas, pues la igualdad ante la ley que se buscaba no dejaba de ser meramente ficticia, pues posibilita el de pronostico expresamente exigidas en la ley" (p. 178); crfticamente, DEMETRIO CRES­ PO, Prevention General, pp. 209 y 210. 29 30 31

32

108

Cfr. ARIAS ELBE, “Reflexiones historico-juridicas”, pp. 162 y ss. GALLEGO-BfAZ.JE/ sistema espanol, pp. 17 a 40. Sobre fello, ZAFFARONI, Tratado, t. V, pp. 275 y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2- ed., pp. 1037-4038. Una ciasificacion distinla en QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Parte General, 1a ed„ pp. pp. 704-705 y en GALLEGO DIAZ, El sistema espanol, pp. J54y 85,102. „ Cfr>GALLEGO DfAZ, El sistema espanol, pp. 70 a 72. DETERM INACION JU D IC IAL DE LA PENA

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LA DETERWINACION DE LA SANCIGN'PENAL

trato igual de casos desiguales. AI mismo tiempo, un sistema asf concebido era incapaz de apreciar el grado real depulpabilidad e impedfa, realmente, llevar.a cabo cualquier tarea individualizadora de la pena, lo que generaba no pocos resultados injustos y contrarios a los fines perseguidos, ademas de que terminaba tornandose impracticable, como lo demostraron las reformas a que fue sometido el Codigo original de 1791, aun antes de que se expidiese el C. P. de 181033.

B)

El modelo de tabulation con senalamiento de criterios generates de tm adon, seguido de atenuantes y agravantes con penas flexibtes

Es el sistema propio del Codigo bavaro de 1813, acorde con el que se in­ dican afgunas pautas generates para la imposition de la pena entre un minimo y un maximo senalado para cada infraction —dentro del que debe moverse el juez— , seguidas de unas circunstancias de mayor y de menor punibilidad, aunque en algunos casos la peria era indeterminada (por ejemplo, el presidio: cfr. art. 12). Asi se infiere de la lectura de los arts. 90 a 96.

C)

El metodo de penas flexibtes sin enunciation de criterios generates

Es el previsto en el C. P. trances de 1810 —con las reformas de los anos 1824 y 1832— , gracias al que se senate un minimo y un maximo de pena para realizar la tarea de medicion, pero sin indicar los criterios generates en este ambito, aunque se preven en su art. 463 algunas circunstancias atenuantes aplicables solo en materia correccional. Sin duda, comporta un modelo intermedio entre las penas absolutamente indeterminadas del antiguo regimen y las totalmente determinadas del C. P. de 1791, pues les da paso a las sanciones relativamente determinadas34.

D)

ES regimen de tabulation de circunstancias con penas relativa­ mente rigidas

Es el contenido en el C. P. espanol de 1822 (repetido hasta 1870) y el C. P. colombiano de 1837 (arts. 119 y ss.). Segun este prototipo legal, se hace un largo listado de agravantes y atenuantes y se establece la tasacion de la pena con base en un marco senalado en la ley para cada figura, a partir de tres grados de delito: al primero, se le aplica el maximo; al segundo, el termino medio entre el maximo y el minimo; y al tercero, el minimo de la pena. Se cae, pues, en lo que se ha calificado como una verdadera “aritmetica. penal”35, a la que, parcialmente, vuelve el C. P. colombiano de 2000, como se infiere de los arts. 60 y 61, que introducgn lajtasacion de la pena segun el sistema de los cuartos. --------------------------------------33

/

GALLEGO DIAZ, El sistema espanol, pp. 72 y 73.

34 . Cfr. GALLE'djD DIAZ, El sistema espanol, pp. 77 a 80; 103 a 108. 35

GALLEGO DIAZ, El sistema espanol, p. 82.

INSTITUTO P A G F IC O "

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FERNANDO VELASQUEZVELASQUEZ

E) .

El.patron de penas flexibles sin enunciation de criterios generates, con atenudn tes gemsricas no especidcadas

Este sistema permite disminuir la pena en una proportion determinada, como lo hacfa el Codigo Zanardelli para Italia de 1889, que entro en vigor desde el 1s de enero de 1890. En el, despues de establecer un mfnimo y un maxirno de la pena aplicable, se hacfa un largo listado de atenuantes (personales y reales) [arts. 44 a 60] que autorizaban al juez a disminuir la sancion en una sexta parte (cfr. art. 59) y se senalaban las agravantes en diversas disposiciones.

F)

Las formulas de criterios-generates o sinteticas con penas flexibles

Un buen ejemplo de ellas es la plasmada en el Codigo suizo de 21 de diciembre de 1937, que se asemejaba bastante— aunque simplificandolo— al Codigo bavaro de 1813. La prevision de criterios genericos de tasacion de la pena ha sido retomada por los Codigos peruano de 1924 y argentino de 1921, influidos ambos por los proyectos suizos; una prevision del mismo corte se observa, aunque retocada, en el art. 46 del C. P. peruano de 1991.

!V. LA DETERMINACldN DE LA SAWOOW PEMAL EW SE'NTIDO ESTRSCTO Las directrices centrales del sistema36 que se ha adoptado en esta ma­ teria, y que se denomina estricto, porque toca con consideraciones de tipo cuantitativo, se concretan en cuatro niveles distintos: primero, el procedimiento para determinar el marco penal aplicable tanto en la Parte especial como en la general de que habla el art. 60; segundo, el rito para determinar ehnarco penal aplicable en las circunstancias de los arts. 55 y 58; al que alude el art. 61, incs. 19 y 2s; tercero, la formula para individualizar la pena en concreto, que sigue los derroteros de los incs. 3e y 49 del art. 61; y, por ultimoren cuarto lugar, el escalon que involucra las rebajas sobre la pena final en la ley proce­ ss! penal. Obviamente, la individualizacion en sentido amplio se estudia en el numeral siguiente.

A)

El prim er nivel: la determination del marco penal aplicable a partir de las modificaeiones especfficas y genericas

Este primer escalon del modelo adoptado comprende tanto el senalamiento del marco penal aplicable en la Parte especial, como el resultante de las disposicionejs de la Parte general que —de manera express— , sea para agravar o parar atertuar,' senalan los Ifmites abstractos dentro de los que se

36

SatJre ello, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Penal, sent, de 27 de mayo de 2004,-radicado: 20642 que, no obstante, no hace la division propuesta en el texto. DETERM INACION JU D IC IAL DE LA PENA

LA DETERMINACION DE LA SAN C IO N PENAL

debe mover el juzgador cuando emprende la tarea objeto de estudio en este acapite aunque se observan algunas excepciones37. Desde luego, el establecimiento de tales Ifmites es una exigencia de los principios de leg'alidad y de separacion de poderes38 y, por ertdej del Estado de derecho. No obstante, al reivindicar una perspectiva garantfstica, se ha planteado una postura contraria39. 1, Las m odificaciones especfficas para agravar o atenuar el m arco de punihilidad. Del texto del encabezado del art. 60 en examen se desprende que “el sentenciador debera fijar, en primer termino, los Ifmites mfnimos y maxim os en los que se ha de mover”, por lo que debe precisar el espacio, segmento o marco punitivo, dentro del que se ha de desplazar entre un mfnimo y un maximo40. Desde luego, ello pone sobre el tapete de la discusion en torno a si se esta ante la individualizacion legal de la pena o ante la individuaiizacion judicial propiamente dicha41 — entre la criminalizacion primaria y la secunda­ ria— /debate que se puede zanjar para afirmar que se trata de aquel nivel y ho de este. Atal efecto, pues, el juzgador debe partir de las escalas sehaladas en la n'ormatividad penal para cada una de las normas penales (marco penal abstracto), que le indican unos mfnimos y unos maximos a tftulo de pautas para dicha tarea, sea que se trate de normas consagratorias de tipos basicos, especiales o complementados (agravados o atenuados), etc. Esos Ifmites, sin embargo, no siempre son constantes, pues el hacedor de las leyes los modifica, basicamente, segun razones de tipo cuantitativo, de cinco maneras distintas, como se dira luego (cfr. infra, 3). Ahora bien, precisado lo anterior, surge una inquietud adicional: ^cual es el orden en el que se ha de proceder?; i,se comienza por las sanciones correspondientes a los tipos penales que modifican o agravan — o ambos— los_ supuestos de hecho basicos, o se procede al reves? Desde luego, como no existe apoyo legal alguno para darle respuesta satisfactoria a esta inquietud, 37

Es lo que sucede con los casos de los arts. 384 y concordantes que, luego del pronunciamiento de constitucionalidad respetivo (cfr. Corte Constitucional, sent. C-1080 de cinco de diciembre de 2002), solo senalan una pena unica, pues no hay ni mfnimos ni maximos; ello, por ende, incide en la materia que se estudia en esta sede, habida cuenta de que no es posible aplicar el sistema de determinacion de la sancion en esos eventos pues no hay nada que individualizar; lo mismo sucede, observese, en el inc. 2s del art. 365, inc. 2s. De esta manera, pues, se desvertebra la construccion legislativa en esta materia.

38

GALLEGO DIAZ, El sistema espanol, p. 92.

39

Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razor), pp. 165 y 166.

40

El legislador, pues, a ja forma de un pendulo, ha previsto una orbita claramente delimitada dentro de la que sd/debe/desplazar de manera rfgida el juzgador; ello demuestra, por supuesto, una noforia desconfianza en relacion con la funcion judicial.

41

Como ya se ha expresado el asufito no es claro, pues algunos consideran que se trata ya del nivel judicial propiamente dicho; asi, por ejemplo, GARCIA ARAN, Los criterios de determinaeTory, p. 88. En contra, DEMETRIO CRESPO, “Notas...”, p. 20; el mismo, Prevencion general, p. 268; GALLEGO DIAZ, El sistema espanol, pp. 9 y 94 y ss.

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Fernando Velasquez Velasquez

debervinterpretarse los textos legates de forma coherente y armonica, por lo que se afirma que lo logicq es empezar por las penas imponibles a los tipos agravados y no por las que merecen los supuestos de hecho atenuantes. Parece una operation mental sencilla: no se puede emprender una valoracion punitiva de una conducta cuyos alcances no se conocen; solo cuando se sabe a ciencia cierta cual es el actuar ti'pico mas grave desplegado por el agente, es posible ocuparse del comportamiento menos trascendente. Asf, por ejemplo, para determinar la pena imponible al autor de un hurto calificado mediante violencia y agravado aprovechandose de la confianza depositada por el dueno, en cuanti'a de $ 200.000,00, se debe partir de las penas imponibles al tipo calificado y complementado agravado (cfr., arts. 239, 240 num. 1, 241 num. 2); al final, se debe tener en cuenta la “atenuacion punitiva” senalada en el art. 268, atendida ia cuantfa. 2. Las m odificaciones genericas para agravar o atenuar e l m arco de punibilidad. Asf mismo, la logica inherente a la construccion asumida impone que para agotarel primer nivel en el procesode individualization,, una vez realizado el juicio punitivo que comprende la Parte especial, se debe determinar el marco abstracto cuando concurren circunstancias agravantes y atenuantes genericas, obviamente distintas de las de los arts. 55 y 58, segun el orden que se ha indicado: se empieza con las agravantes y se continua con las atenuantes42. Asf las cosas, se deben examinar las siguientes situaciones cuando ellas concurran: a)

Las causas genericas que agravan la punibilidad

Con base en la jerarqufa en la que aparecen en la ley, se encuentran las examinadas a continuation: 1)

El concurso id e a ly el concurso material {art. 31). Cuando se presentaren casos en los que una sola conducta encajare en varios tipos penales (concurso ideal heterogeneo) o varias veces en el mismo tipo penal {concurso ideal homogeneo), o aquellos en los que varias conductas fueren susceptibles de ser adecuadas a un numero plu­ ral de tipos penales {cbncurso material heterogeneo) o a uno solo {concurso material homogeneo), esto es, situaciones en las que se presentaren hipotesis de unidad y pluralidad de acciones tfpicas, el paso siguiente — una vez emitido el juicio de pena atinente a la Parte especial— es determinar las sancipnes correspondientes al art, 31. De esta manera, una vez agotados los dos primeros niveles de la construccion, se deben dar los siguientes pasos43:

42

No obstante, se echa de rfienos esta precision en la sent, de la Sala de Casacion Penal.de !a Corte Suprema’tie J’usticia, de 27 de mayo de 2004, radicado: 20642.

43

Qtrr^ents. de la Salade Casacion Penal de la Corte Suprema de Justicia, de seis de octubre de 2004, radicado: 16066, 18 de noviembre de 2004, radicado: 20005 y nueve de D ETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINATION DE IA S A N C IO N PENAL

En primer lugar, el juez —previa abstraction de que se trata de un caso de unidad y pluralidad.de acciones tipicas— debe individyalizar los castigos procedentes para cada una de las conductas involucradas en concreto, tal como lo ordena el inc. 1s del art. 31: “...quedara sometido a la que establezca la pena mas grave segun su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmetica de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de e//as”44. En segundo lugar, atendida la naturaieza de cada una de las penas involucradas —si son o no privativas de la libertad, pecuniarias o privativas de derechos— se debe elegir de entre ellas la mas grave o graves, para precisar la escala punitiva adecuada: el minimo sera, justamente, el correspondiente a esa o esas sanciones, mientras que el maxi mo

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44

junio de 2004, radicado: 20134; en esta ultima se afirma: “De esta preceptiva claramente se advierte que cuando alguien eshallado responsable de la comision de varios delitos, para establecer la condigna sancion es necesario dosificar las penas correspondientes a todas las conductas, con este doble proposito: primero, para conocer cual de ellas establece ia pena mas grave, y segundo, para poder calcular la suma aritmetica de todas las penas, guarismo este que se constituira en el Ifmite maximo de la punicion conglobante. En este orden de ideas, las penas «debidamente dosificadas» {y con mayor razon los respectivos marcos punitivos) de las conductas concurrentes no seleccionadas como la que “estabiece la pena mas grave” no tienen connotacion distinta a las que se acaban de senalar, porque el calculo de la sancion por todos los delitos tendra como punto de partida la pena del mas grave, y la discrecionalidad en el incremento por las demas conductas girara no en torno a la punibilidad propia de estas sino de la de aquel, en la medida en que dicha pena se debe aumentar «hasta en otro tanto», vale decir, un incremento que debe ser minimo de un dia y puede llegar como maximo al 100% de la pena mas grave, siempre y cuando esta operation no supere los 40 afios —ahora de sesenta anos, se anade— ni la suma aritmetica de las penas que corresponderian a todas las conductas si se hubierenjuzgado por separado. Como se ve claramente, la punibilidad de las conductas concurren­ tes no consideradas como la de «pena mas grave» pierde su individualidad y la autonomfa para acceder a la del tipo base del concurso y manifestarse solo como una proporcion de esta («hasta en otro tanto»). Dicho en otras palabras, cuando se calcula la sancion en un concurso de delitos, la cuota de pena correspondiente a las conductas concurrentes no consideradas como la mas grave, no tiene relation con su propia punibilidad o con el marco punitivo dentro del cual se determinaria la sancion en caso de haberse juzgado la conducta independientemente, sino con «la pena mas grave». Esto, porque el referente de la pena final o total es la del tipo base incrementada hasta en una proporcion de si misma por lo que concierne a las conductas concurrentes, cuya propia punibilidad solo se mira para establecer con la suma de ellas un baremo no susceptible de ser rebasado por la pena conglobante o totalizada”. Asi, aunque refiriendose al antiguo art. 26, la Code Suprema de Justicia, Sala de Casacion Penal, providencia dej.siete de octubre de 1998, radicado: 10987: “...la ley dispone que el condenado quedara^sometido a la disposition que establezca la pena mas grave, aumen­ tada hasta en otro tanto. Elio implica entonces, que el fallador, de entre los varios ilicitos concurrentes, deba seleccionar cuSI fue en concreto el hecho punible que ameritaria pena mayor, y para este efecto debe proceder a individualizar las distintas penas, con el fin de • escoger lamas gravosa y, posteriormente, decidir en cuanto la incrementa habida conside­ ration del nurriero de delitos concursantes, su gravedad y sus modalidades especificas".

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113

Fernando veiasquez Velasquez

debera ser el res.ultante de incrementar esa pena o penas “hasta en otro tanto” . Dpntro de ese marco, pues. se debe mover el juez o fallador para impbner la pena, de acuerdo con Ios criterios del art. 61, incs. 3s y 4s. En tercer lugar, se debe evitar que el incremento realizado desborde la suma aritmetica de las penas que correspondan a cada una de las conductas punibles, y que el maximo supere Ios sesenta anos [ahora, por supuesto, con penas de hasta 90 y 118.1 anos se ha desbarajustado todo el sistema], lo que es producto de que el sistema plasmado en la ley es el progresivo, aunque tiene como linde superior un techo punitivo que no puede ser desbordado (Ley 890 de 2004, art. 1s). .Por ejemplo, si se trata de determinar la pena imponible a un caso de concurso ideal, como el del padre que viola a la hija, por lo que realiza una conducta doblemente desvalorada por la ley penal, se tiene: por un lado, incurre en acceso carnal violento (art. 205 en armonia con la Ley 1236 de 2008, figura no agravada, porque la calidad de padre es elemento constitutive del delito de incesto), castigado con prision de 144 — 12 anos— a 240 meses — 20— ; y, por el otro, el' incesto (art. 237): prision de 16 (1 ano y 4 meses) a 72 meses (6 anos). A continuation, se aplican las reglas de tasacion: como la pena para el acceso carnal violento fluctua entre 144 y 240 meses de prision, se debe acudir al primer escalon en el proceso de tasacion y examinar si en ese caso concurren las situaciones de Ios arts. 55 y 58: en cuanto a las de agravacion, ello no sucede, porque no se pueden deducir ni la quinta (la condition de superioridad sobre la vfetima) ni la septima causales del art. 58 (el parentesco), pues ya se ha clasificado el actuar del agente dentro del tipo de incesto; lo que es prohibido por el principio de la prohibicion de la doble valoracien, ademas, no aparece ninguna otra. En cuanto a las circunstancias de atenuacion, se puede partir del supuesto de que el agente carece de antecedentes penales (art. 55, num. 1), por lo que — si se piensa ya en el segundo nivel— la pena imponible se debe tasar dentro del cuarto mi'nimo (cfr., art. 61, inc. 2s), pues solo se presenta un eventb de atenuacion; por ello, la escala que fluctua entre 144 y 240, es decir, 96 meses de prision, se divide por cuatro, para un total de 24 meses de prision. Ello significa, entonces, que la pena imponible tendra un minimo de 144 meses y un maximo de 168 meses de prision (primer cuarto); al efecto, se parte del minimo: 144 meses de prision. En quanto al incesto, por no concurrir ninguna causal de agravacion, a-unque si unaxle atenuacion (la carencia de antecedentes penales, segun ya se supuso), la pena de 16 a 72 meses se impone tambien dentro del cuarto minimo que sera de 16 a 30 meses, por lo que el ,s

!____________________________________________ DETERMINACION JU D IC IAL DE LA PENA

LA DETERMINACION DE bA SANCION PENAL

ambito punitivo de movilidades de 14 meses. O sea: 16 meses de prision. En sfntesis: 144 meses de prision por el acceso carnal violento y 16 meses por el incesto, esto sin olvidar las penas accesorias, en es­ pecial, la obligatoria de inhabilitacion para el ejercicio de derechos y funciones publicas (cfr., art. 52); la pena mas grave, obviamente es ■ la primera. A continuacion se aplican las reglas del art. 31: el minimo sera 144 meses de prision que se podra incrementar hasta en otro tanto, esto es, puede llegar hasta 288 meses de prision (el maximo); sin embargo, el incremento maximo no puede superar los 160 meses • de prision (resultante de la suma aritmetica de las penas imponibles en concreto), para cada uno de los comportamientos involucrados. Asi las cosas, si se atiende a los criterios del art. 61, inc. 3e, el juez se debe mover entre 144 meses de prision (mfnimo) y 160 (maximo), cuando se adentre en el tercer nivel. 2) , Los delitos continuado y masa (art. 31, paragrafo). Sin embargo, si i aconteciere que los casos de unidad y pluralidad de acciones ti'picas se correspondiesen con las figuras del delito masa o del delito . continuado (cuando no sea aplicable la pena unica prevista en la Parte especial), el sistema de individualizacion de la pena en este nivel es distinto, porque segun el paragrafo del art. 31 —que debiera distinguir expresamente entre las diversas modalidades de delito continuado para estos efectos— “se impondra la pena correspondiente' al tipo respectivo aumentada en una tercera parte”. En otras palabras: una vez sometida la consecuencia jurfdica al tamiz inicial que impone el primer nivel del proceso de determinacion, se debe partir de la pena resultante y hacer el incremento como allf se indica," esto es, aplicandolo tanto al mfnimo como al maximo, como dice el art. 60, inc. 2s, regia 1§: “Si la pena se aumenta o disminuyeen una proporcion determinada, esta se aplicara al mfnimo y al maximo de la infraction basica”. Por ejemplo: el autor comete hurto simple continuado en cuantfa de 90 SMLMV (articulo 239) sobre un numero plural de sujetos pasivos — y no se presents ninguna causa de agravacion o de atenuacion de las previstas en la Parte especial y en la General— . El mfnimo sera de 32 a 108 meses de prision incrementados en (a tercera parte (32 + 10 meses y 20 dfas de prision: 42 meses y 20 dfas de prision). El maximo tambien se incrementa en la tercera parte^asf: 108 meses + 36 (la tercera parte), para un total de 144 meses tie prisidn. b)

Las causas genericas.que disminuyen la punibilidad

Tambiep/como ya se dijo, existen diversos casos en los que se disminuye la pena coffespondiente. Asf sucede en los siguientes eventos: s' INSTITUTO P A C IF IC O ' - ' '

FERNANDOVELASQUEZ VELASQUEZ

1)

La tentativa {art. 27). Cuando el agenie no logre consumar la conducta .tipica por circunstancias que son ajenas a su voluntad, sea que trate o no de impedirlo.’se presentan dos modalidades distintas del dispositivo amplificador del tipo en examen: la tentativa ordinaria, que puede ser acabada o inacabada, y la tentativa desistida malograda; ambas figuras estan previstas en los dos incisos del art. 27. Por ello, cuando se trate de una tentativa normal, el codificador ha dispuesto que el agente “incurrira en pena no menor de la mitad del minimo ni mayor de las tres cuartas partes del maximo de la senalada para la conducta punible consumada”; en otras palabras: se trata de un caso en el que la pena se disminuye en dos proporciones, por lo que la mayor de ellas se aplica at minimo y la menor al maximo, como lo dispone el art. 60, inc. 2s, regia 5§. Por ejemplo: una tentativa de homicidio simple, cuyo minimo es de 208 y el maximo de 450 meses de prision. La escala punitiva se contabiliza entre 104 [la-mitad del minimo] y.337 meses y 15 dias de prision [las tres guartas partes del maximo], Dentro de ese ambito punitivo de movilidad, se debe imponer la pena en concreto con base en las pautas de los incs. 3 y 4 del art. 61, sin olvidar que la tasacion en la tentativa (que puede ser acabada o inacabada) se. debe llevar a cabo segun el mayor o menor grado de aproximacion al momenta consumativo (art. 61 inc. 3s), previo examen del art. 61 incs. 1- y 2°. Para los casos de tentativa desistida malograda tambien se preve una atenuante en dos proporciones fijas: “incurrira en pena no menor de la tercera parte del minimo ni mayor de las dos terceras partes del maximo de la senalada para su consumacion". En el ejemplo aeabado de indicar: minimo de 69 meses y 10 dias [la tercera partecie 208 meses] y maximo 300 meses de prision [las dos terceras partes de 450 meses]. ''

2)

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La complicidad {art. 30, inc. 3s). Tambien en este caso se presents una diminuente del marco punitivo en dos proporciones fijas, lo que supone, a la luz de lo dispuesto en el art. 60, que el mayor decremento se haga para el minimo, y el menor, para el maximo; en efecto, dispone el texto legal lo siguiente: “incurrira en la pena prevista para la correspondiente infraccion disminuida de una sexta parte a la mitad”. Asi, por ejemplo, si en el concurso ideal [cfr., supra IV, A, 2. a),1)] el autor contb con la complicidad de un tercero, para el caso un tio de la victima — de cuyo actuar se pueden predicar las mismas; agrayantes y atenuantes— , la pena imponible sera la senalada para elautor: de 144 (minimo) a 160 meses de prision (maximo), disminuida de una sext'arparte [160-26,6: 133,4 meses], a la mitad [144 x Vr. 12. meses de prision], por lo que el minimo es de 72 y el maximo de .133,4 meses de prision (debe hacerse la conversion a dias); desde DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

. l a d e t e r m in a c i 6 n .d e l a s a n c i o n p e n a l

;

luego, como la complicidad es no necesaria se debe imponer el mi­ nima segun el art. 61. 3)

El concurso de personas en los tipos especiales y de propia mano (art. 30, inc. 4s). Tambien preve la ley penal una atenuante para el interviniente (autor o instigador) que concurra en laTealizacion de un tipo penal especial — obviamente, por fuera de las previsiones del . art. 29 inc. 3s: el actuar por otro— , sin que reuna las caracterfsticas exigidas para el sujeto active por la correspondiente description le­ gal, o en uno de propia mano: “se le rebajara la pena en una cuarta parte”, esto es, tanto el maximo como el minimo de la sancion aplica. ble. Asf, verbi gratia, si al sujeto activo calificado del prevaricato (art. 413), una vez aplicadas todas las reglas de tasacion, se le impone una pena que fluctua entre 48 (4 anos) y 144 meses de prision (12 anos), una multa de 66,6 a 300 salarios minimos legales mensuales, . e inhabilitacion de 80 a 144,meses, al sujeto activo no calificado que : concurre con el a la realization de la conducta, le correspon.de una sancion disminuida en la cuarta parte: 36 a 108 meses de prision; H50.1 a 225 salarios minimos de multa; y 60 a 108 meses de inhabili­ tacion.

4)

El exceso en las causales de justificacion (art. 32, num. 7, inc. 2s). Si aconteciere, asf mismo, que el autor de la conducta tfpica y antijurfdica obrase dentro de una situacion de exceso en las causales de jus­ tificacion, tambien se le disminuira la sancion =aplieable: “incurrira en una pena no menor de la sexta parte del minimo ni mayor de la mitad del maximo de la senalada para la respectiva conducta punible”. Por ejemplo: quien da muerte a otro excediendose en el ejercicio de la legftima defensa (arts. 32 nums. 6 y 7 inc. 2s, 103), sin que concurra alguna situacion adicional de modification de la punibiiidad, incurre en una pena de 208 (6240 dias) a 450 meses de prision (13 500 dias), disminuida en las proporciones indicadas, asf: minimo 34,66 (208 X 1/6:): 1040 dias; y maximo 225 meses de prision (450 X Vz): 6750 dias.

5)

El error de prohibicion vencible (art. 32, num. 11). De igual forma, cuando el agente obrare dentro de un error de prohibicion vencible en una cualquiera de las modalidades previstas en el numeral citado, “la pena se rebajara en la mitad”; obvio es recordarlo, ese monto se aplica tanto al minimo como al maximo. Asf las cosas, si el autor realiza una condycta de contamination e incurre en un error vencible de prohibicion,la pena senalada en el aitfculo 332 inciso 1s (Ley 1453 de 2011; art. 34) se relpaja en dicha proportion, asf: prision de 27 meses y medio a 56 meses (% de 55 a 112 meses: cuatro a nueve anQsf; y multa de JO a 25 000 salarios minimos legales mensuales (la mitad de 140 a 50 000 salarios minimos legales mensuales). Den-

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INSTITUTO PACfFICO'E

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■FERNANDO-VEWSQUErVECSS'QD.EZ

tro de esa escala punitiva, pues, se debe deslizar el funcionarib judi­ cial, siempre y cuando no se tenga que acudir a la primera gradacion de individualization.

45

6)

La realization de la conducta por la influentia de apremiantes situa­ tio n es de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56). Es este otro caso en el que se preve una disminucion del marco punitivo originario, con la condicion de que las tres situaciones no tengan entidad suficiente para excluir la responsabilidad y de que exista una relation de causalidad directa entre la ejecucion del actuar y la respectiva figura; en efecto, el agente “incurrira en pena no mayor de la mitad del maximo, ni menor de la sexta parte del minimo de la senalada en la respectiva disposition”. De esta manera, para volver sobre el ejempio planteado con ocasion del error de prohibicion :— sin qiie sea descartable la concurrencia de las dos causales de atenuacion— , si el autor del delito de contamination (art. 332 inc. 1s en cone. Art. 34 Ley 1453 de 2011) no obro en una situation de error vencible de prohibicion pe.ro las condiciones de marginalidad son las que lo llevan a realizarda Conducta, la pena se individualizara como sigue: la prision de 55 'a 112 meses, se tasara entre Un minimo de 9 meses y 1,6 dias (1/6 de 55 meses) y a un maximo de 56 meses (la 1/2 de 112 meses); y la de multa de 140 a 50 000 salarios mmimos legates mensuales, se fijara entre 23.23 (la 1/6 parte del m inim o)y 25 000 (la Vz del maximo).

7)

La Ira o el intenso dolor (art. 57). Finalmente, el legislador ha previsto otras dos situaciones en las que procede la disminucion: el estado de ira y el intenso dolor que, pese a identificarse desde la perspectlva punitiva, son ontologicamente diferentes45; en ambos casos, con la condicion de que medie un comportamiento ajeno, grave ejnjusto, la sancion imponible sera “no menor de la sexta parte del minimo ni mayor de la mitad del maximo de la senalada en la respectiva disposi­ cion”. Por ejempio, quien realice un homicidio simple (cfr. art. 103) en estado de ira — se alude al del art. 57 no al contemplado en el art. 55, num. 3, que solo permite la imposicion de la pena dentro del cuarto

As i, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Penal, sent, de 27 de agosto de 2003, radicado: 17160: “La atenuante del articulo 60 del Codigo Penal de 1980 (57 del actual) exige para su reconocimiento que la conducta punible haya sido realizada en estado de ira o de intenso dolor, causado por comportamiento ajeno grave e injusto ajeno. Jurfdicamente, los dps estados (ira e intenso dolor) son equivalentes, en cuanto comportan consecuencias'identicas, pero onticamente, son nociones distintas. La ira, ha sido definida doctrinalmente como alteracion .aguda e intempestiva del Snimo, que produce ofuscacion o enojo intensos, y .que.llarfia'impulsivamente hacia la accion. El dolor, como sensacion corporal mortificante, proveniente de causa interna o externa (dolor tisico), y como sentimipntp de pena o congoja profundos (dolor moral)”; en el mismo sentido, sent, de 30 de noviernbre de 2006, radicado: 22634. D ETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

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LA DETERMINACION DE LA SANCION PENAL

minimo— , se hara acreedor a una pena de 208 a 450 meses de pri­ sion,. disminuida en las propprciones indicadas, asf: 208 (6240 dfas) a 450 meses de prision (13 500 dfas), disminuida en las proporciones indicadas, asf: mfnimo 34,66 (208 X 1/6:): 1040 dfas; y maximo 225 meses de prision (450 X Vz)\ 6750 dfas. Obviamente, observese, las proporciones indicadas para estas figuras son las mismas que ban . sido previstas para el exceso en la legftima defensa. La figura aquf mencionada se conoce como delito emotional*6, pues supone que el agente obre —al momenta de cometer el hecho— en un estado de perturbacion del siquismo que altere de manera grave y transitoria su afectividad, aunque sin la hondura suficiente como para constituir un trastorno mental transitorio excluyente de la imputabilidad y, por ende, de la culpabilidad; para decirlo en otras palabras, se requiere la presencia de 'una situation pasajera y repentina que incida en la actividad psicoafectiva del sujeto y que, incluso, pueda provocar una perturbacion de la conciencia. La emocion, que da lugar a tal forma de comportamiento criminoso, es distinta de la pasion, caracterizada en su origen por un estado de emotividad intenso que tiende a repetirse, y llega a ser permanente4 47. 6 Ahora bien, para la configuracion de esta atenuante se requiere la existencia de diversos requisites48. En efecto, en primer lugar, debe presentarse un estado de ira o de intenso dolor, esto es, ella puede surgir por la presencia de una cualquiera de estas dos emociones: una, la ira, entendida como una emocion choque que lleva a la persona a eliminar los obstaculos desagradables o generados por una ofensa acudiendo a la violencia, a cuyo impulso el sujeto siente como si “estallara” o “explotara”, liberando su carga energetica mediante gritos, gestos, movimientos o impreeaciones49; es, pues, como se ~ ha dicho, “un desborde tumultuoso de la corriente vital, un tanto interrumpido en su curso; algo asf a como el arroyueio detenido por un tronco de arbol lb desborda y salta en cascada diminuta”50. La otra emocion es el dolor, sea de 46

Cfr., por ejemplo, GOMEZ LOPEZ, El delito, pp. 9 y ss.

47

Sobre ello, GOMEZ LdPEZ, El delito, pp. 108 y ss.; AGUDELO BETANCUR, Emocion, pp. 5 y ss.; VARGAS MONTOYA, Tratado, p. 356.

48

Cfr. REYES ECHANDfA, La punibilidad, pp. 163 y ss.; el mismo, Derecho penal, 11? ed., pp. 270-271; SANDOVAL HUERTAS, La pena,-pp: 84 y ss-.; GdMEZ LOPEZ; El delito,-pp-. 73 y ss.; Code Suprema de Justicia, Sala de Casacion Penal, sents. de 18 de noviembre de 2004, radicado: 20889 y ocho de octubre de 2008, radicado: 29338.

49

Este estado, ha dicho la jurisprudencia — apoyada en GOMEZ LOPEZ, El delito, 2004, p. 375—, no es incompatible eon la venganza. Cfr. sent, de la Sala de Casacion Penal de la Code Suprema de Justicia, de ocho de octubre de 2008, radicado: 25387: “De acuerdo con las reglas de la experiencia, quien acttfa en estado de ira generalmente lo hace con el animo de vindicar el compodamiento ajeno, grave e injusto que suscita la reaction, estado subjetivo que . de ninguna-manera es obstaculo para negar la configuracion de la atenuante".

50

Asf, MIRA Y LOPEZ, Los cuatro gigantes, p. 86; GOMEZ LOPEZ, El delito, p. 137.

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indole fisica o. psiquica51, entendido como la resultante de una actividad o tendencia contrariada que genera en la persona manifestaciones de tedio, tristeza o depresion; por ello es concebida como la vivencia “originaria del sufrimiento psiquico propiamente dicho, engendrado primitivamente en el yo, que llena desde el primer momenta de su aparicion la totalidad de la conciencia, hasta el punto de hacer desaparecer de ella a todo otro elemento o de tenirlo con su especial cualidad en deltas casos”52. Ahora bien, para que el dolor de lugar a la atenuante al tenor de la disposicion en comento, tiene que ser “intenso”, esto es, debe tener una hondura suficiente como para poder predicar que constituye perturbacion profunda de la esfera psicoafectiva, aunque sin alcanzar el rango de causal de inimputabilidad; como es obvio, no puede confundirse la intensidad con la fugacidad, pues mientras que la primera tiene que ver con la profundidad del dolor, con su agudizacion — por algo se afirma que es “la que siente el afectado y no la que le parezca al provocante o a terceras personas’’53— , la segunda hace relacion a la duracion del rapto. Desde luego, la ira y el dolor no son siempre excluyentes y pueden concurrir en el mismo sujeto, aunque solo el segundo debe poseer la calidad de intenso, no asi la ira, que puede no tenerla; asi las cosas, la atenuante —ta! como esta descrita en el art. 57— incluye tanto el dolor fisico como el dolor moral, con la sola condicion de.que ambos sean intensos, pero no con la intensidad exigible en situaciones de inimputabilidad54. En segundo lugar, debe mediar un comportamiento ajeno grave e inj'ustificado. Con el termino “ajeno” se quiere significar que la emocion debe ser suscitada en el agente por la irrupcion de una accion humana desplegada por un tercero distinto de el, sea de caracter activo u omisivo, bastando con un movimiento provocador encaminado a molestarlo, a ofenderlo en su honor o dignidad, a agraviarlo, a herirlo, etc.; por ello puede consistir “no solcTen puras materialidades, como el salivazo en el rostio, el empujon para precipitar a alguien hacia una charca de aguas podridas, o en general, los"fratos que afectan la integridad corporal y la dignidad, sino tambien mediante atentados perjudiciales al patrimonio moral de otro, o de un miembro de su familia, o de un amigo, conmiliton o correligionario”55. Como es obvio, ese comportamiento

51

Asi, PEREZ, Derecho penal, t. II, p. 179; GOMEZ LOPEZ, El delito, p. 159.

52

MIRA Y LdPEZ, Problemas psicologicos, p. 26; por ello, dice VARGAS MONTOYA, el dolor es “el resultado de una sensation desagradable y penosa” (cfr. Tratado, p. 313).

53

PEREZ, Derecho penal, t. II, p. 182; con razon, dice GOMEZ LOPEZ que “el requisito de la intensidad es, algo que lo vive.el afectado con el hecho, por lo cual consideramos sea un requisito raaS subjetivo que objetivo” (El delito, p. 166).

54

Cfr. PEiREZ, Derecho penal, t. II, p. 180.

55

Asi, PEREZ, Derecho.p'efialCt II, p. 165; bien ha dicho la jurisprudencia, en sent, de seis de agosto de.2006, radicgdo 12588: “ni la ley ni el sentido comiin exigen que el comportamiento ,^mye e injusto tenga-que sercometido en contra de quien reacciona ante la provocation, ni este ultimo tuvo que haberlo presenciado en forma directa para que la emocion violenta se desate en

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DETER M IN ACIO N JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION DE LA S A N C IO N PENAL

puede provenir de una o varias personas56. Se exige, ademas, que el actuar del tercero sea “grave”5'', pues debe tpner la entidad, la importancia suficiente, como para que el proposito del agresor cause su efecto en el ofendido, sin que —y ello tambien se puede calificar de injustificada— puedan senalarse pautas externas u objetivas para precisar cuando alcanza la entidad exigida en la norma, dado que ello puede variar de una persona a otra atendiendo a factores como su formacion academica, su procedencia cultural o social, etc.58; tambien ese actuar debe ser “injustificado”, esto es, en sentido jurfdico contrario a derecho u opuesto a la norma, no desde un punto de vista etico, moral o religioso59. Asi mismo, en tercer lugar, se requiere una relacion de causalidad entre el comportamiento-desplegado por el tercero y el estado de ira o de intenso dolor padecido por el agente, de tal manera que el uno sea consecuencia del el; tan solo basta que el sujeto agente que actua en tal estado conozca las circunstancias que rodearon la provocacion y que la misma haya determinado su proceder posterior”; y se ariade: ' "Lo importante, en todo caso, consiste en establecer que la persona que reacciona emocional!- mente comparta con quien ha sufrido la conducts grave e injusta vinculos personales, afectivos, sociales o de cualquier otra fndole que ameriten, en armonia con el contexto socio-cultural dado, : dicha reaccion”. 56 ’ Cfr. GOMEZ LOPEZ, El delito, p. 77. 57

Como dice la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Penal, radicado: 20889: “Ha­ bra gravedad cuando el comportamiento tiene capacidad para desestabilizar emocionalmente al procesado”.

58

Sobre ello, REYES ECHANDIA, La punibilidad, p. 164; SANDOVAL HUERTAS, La pena, p. 89; GdMEZ LOPEZ, El delito, pp. 97 y ss. Bien ha dicho la Sala de Casacion Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sent, de 18 de noviembre de 2004, radicado: 20889: “La gravedad y la injusticia de la provocacion debe ser estudiada en cada situacion, dadas las condiciones particulares de los protagonistas del conflicto y de aquellas en las que se consumo el hecho, como por ejemplo, su situacion psicoafectiva, la idiosincrasia, la tolerancia, las circunstancias (tiempo, modo, lugar, oportunidad, tono, expresion corporal y oral, etc:)',' los sentimientos (honor, dignidad y auto estima), la formacion (moral, cultural), el grado de educacion, el nivel social y economico”; tambien, sent, de 26 de abril de 2000, radicado: 13848: “no siempre que se profieren dicterios el comportamiento es grave e injusto, ni los ofendidos reaccionan iracundamente hasta atentar contra la integridad y aun la vida del insultante. Cada situacion debe ser estudiada en particular, pues no puede fijarse una pauta mas o menos estable de reaccion, que depende de multiples variables, segun la idiosincrasia y la tolerancia; los sentimientos reales de honor, dignidad y autoestima, o el deseo de aparentarlos; la formacion moral, cultural, regional; la educacion, el nivel social y economico; la oportunidad, el tono, la expresion corporal, etc.”; y, sobre todo, la muy esclarecedora sent, de catorce de diciembre de 1999, radicado: 12343; tambien, sent, de seis de agosto de 2006, radicado: 12588.

59

Vease, GOMEZ LOPEZ,,El delito, pp. 87 y ss.; PEREZ, Derecho penal, t. II, p. 168; REYES ECHANDIA, La punibilidad, jp. 166; sent, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Penal, de 18 de noviembre de 2004, radicado: 20889: “Sera injustificado cuando la persona no esta obljgada a soportafla ofensa que conlleva una situacion insoportable por vulnerar sentimientos o conceptos que para el ofendido son importantes y valiosos y, de otra parte,,qufen la hace no cuenta con autorizacion, privilegio o permisibilidad para hacerla”.

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otro60, sin que tenga que haber coincidencia temporal entre la ira o el intense dolor y la ofensa61; por Ip tanto, si laira o el dolor intenso no son causados per la conducta ajena, el agerite no podra invocar las atenuantes62. Sin embargo, con razon, la doctrina63 y la jurisprudencia64 les dan cabida a los estados putativos generados por agresiones aparentes, que por razones politico-criminales deben recibir similar tratamiento punitivo. c)

La concurrencia de causales genericas

No ha previsto el legislador — jy era necesario senalarlo!— que debe hacerse cuando en un caso concreto concurren dos o mas causas genericas de agravacion y de atenuacion distintas de las del segundo nivel; en otras palabras: no se indica que debe hacerse cuando concurren situaciones de incremento y de decremento al mismo tiempo, o si se presentan las dos de agravacion estudiadas y varias de atenuacion. Desde luego, si convergen las genericas — por ejemplo, en un concurso real o material una de las conductas es un delito masa o es un deiito continuado— no parece haber dificultad, puesto que en estos eventos e,l.legislador ha tenido el cuidado de disponer que la dosificacion se haga, de manera independiente, para cada una: “debidamente dosificadas cada una de ellas”. Si la coincidencia.se presenta entre las causales de agravacion y las de atenuacion, como ya se dijo al comienzo de este acapite, se aplican primero las agravantes y luego las atenuantes, lo mismo que sucede en la Parte especial, aunque se ha debido, prever la-posibilidad de que ellas se anulen o compensen en ciertos casos, tal como ha-

60

REYES ECHANDIA, Derecho penal, 11a ed., p. 270; Code Suprerria de Justicia, Sala de Casacion Penal, radicado: 20889: “Debe advertirse, ademas, que el estado de4ra o dolor del procesado debe estar conectado causalmente con el comportamiento grave e injusto, de esta manera se excluyen de la aminorante los estados de venganza, retaliacion o resentimiento”. ■ ' '

61

Cfr. sent, de seis de de agosto de 2006, radicado: 12588: “lo que nos enseha el cotidiano vivir es que en los delitos bajo el estado ira e intenso dolor no se requiere que la reaccion sea simultanea a la ofensa, ni tampoco que la misma tenga que desvanecerse al cabo de determinado tiempo”.

62

Tampoco es posible invocar estos estados en casos de rina por parte de quien ha sido provocador. Cfr. sent, de seis de de agosto de 2006, radicado: 12588, ya citada.

63

Asi, PEREZ, Derecho penal, t. II, p. 165; CANCINO MORENO, El delito emocional, p. 58.

64

Cfr. Code Suprema de Justicia, Sala de Casacion Penal, sents. de ocho de junio de 1972, diez de junio de 1998, radicado: 10192 y catorce de diciembre de 1999, radicado: 12343; en esta ultima se expresa: “Estos estados, no obstante, que en forma regular deben corresponderjDsfquicamente a la realidad que el sujeto agente afronte, pueden presentarse putativamente.^n eventos en los cuales los supuestos de la gravedad e injusticia de la provocacion los apreheride erroneamente en la medida en que a partir de circunstancias material y objetivamenK? verificables y demostradas en el proceso, particularmente para el, tienen. una diversa significacion a la que tendria para un observador imparcial y objetivo /■a posterior/’-, Tribunal Superior de Medellin, sent, de dos de diciembre de 1986, en NFP, riym'. 37, Bogota, Temis, 1987, pp. 371 y ss., con comentario de H. L. Londono Berrfo. DETER M IN ACIO N JU D IC IAL DE LA PENA

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cen algunos modelos legales comparados. Asf mismo, si se ac.imulan varias causales de atenuacion (por ejemplo, una tentativa y un estado de ira; o una 'tentativa y una complicidad, etc.), lo procedente es deducir cada una de ias cuantfas involucradas y de alii se interim la proportion en la que se hace la disminucion correspondiente, pero se advierte que se debe observar un orden logico: primero las situaciones atinentes a la tipicidad, luego las de la antijuridicidad y las de la culpabilidad, etcetera. 3. Las reglas para Sa determ ination de los Kmites. Como producto del postulado de razonabilidad ya examinado, el art. 6065 senala cirtco pautas que deben ser tenidas en cuenta por el juzgador a la hora de determinar el marco penal abstracto, sea que se trate de las penas senaladas en las normas pre­ vistas en la Parte especial, sea que se aluda a las circunstancias genericas de agravacion o de atenuacion de la Parte general, que senalan Ifmites determinados; estas reglas son las siguientes: a) .La modification en una proportion determinada En efecto, se preve el cambio (para atenuar o agravai) en una proportion determinada, caso en el que se aplica la regia primera del art. 60: “Si la pena se aumenta o disminuye en una proporcion.determinada, esta se aplicara al mfnimo y al maximo de la infraction basica”. ■ Se presentan, asf, dos posibilidades distintas, con lo que se tiene una doble regia: una, es posible que la pena se disminuya en una proportion de­ terminada como sucede, por ejemplo, en el art. 401, inc. 1fi — igual acontece en los incs. 2- y 3s de dicho artfculo—, en los casos de peculado, cuando el agente — por si mismo o por interpuesta persona— . antes de iniciarse la in­ vestigation, hace cesar el mal uso, repara lo danado, o reintegra lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor, situation en la que se hace acreedor a la atenuante: “la pena se disminuira en la mitad”; asf las cosas, por ejemplo, en el caso del art. 398, el mfnimo es de ocho meses (la mitad de 16 meses) y'el maximo 36 meses de prision (la mitad de 72 meses de prision). Asf mismo, es. viable que la pena se aumente en una proportion determinada como aconte­ ce, verbi gratia, en el inc. 2s del art. 312 — cuyo inc. 12 fue mod. por el art. 18 de la Ley 1393 de 2010— , disposition segiin la que la pena prevista para el ejercicio ilfcito de actividad monopolfstica de arbitrio rentfstico, se “aumentara en una tercera parte” cuando la conducta sea cometida por un particular que actue como concesionario, representante legal o empresario legalmente autorizado, con lo que los 72 meses del inc.- 1s (mfnimo) se convierten en 96 y los 96 meses (maximo) se toman en 128. Igual con la multa. En ambos casosrpues, las proporciones 1/2 y 1/3 se aplican, respectivamente, al mfnimo y al maximo cotj.espondiente. Este modelo, infortunadamen65

Este artfctflO'es fruto de elaboraciones precedentes de la doctrina nacional. Sobre ello, SANDOVAL H u e r ta s , La pena, pp. 41 y ss.

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te es muy poco utilizado por el Iegislador, pese a que tiene la gran ventaja de restringir la actividad judicial?6. b)

La modification para aumentar hasta en una proportion determinada

Tambien regula la ley el cambio para aumentar la pena hasta en una pro­ portion determinada, casos en ios que rige la segunda regia de la disposicion: “2. Si la pena se aumenta hasta en una proporcion, esta se aplicara al maximo de la infraccion basica”. Esto sucede, justamente, con las circunstancias de agravacion punitiva que preve el art. 415 del C. P. en materia de prevaricato, cuando dispone que “las penas establecidas en Ios arti'culos anteriores se aumentaran hasta en una tercera partd' cuando las conductas se realicen en cualquiera de las situaciones all! previstas (actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten con ocasion de cualquiera de Ios delitos all! consagrados, estimados por el Iegislador como de mayor gravedad). As! las cosas, . la pena minima es la misma: prision de cuatro anos en el caso del art. 413, pero el maximo sera el resultante de anadir al monto de doce anos all! previsto una proporcion que fluctua entre un dfa y cuatro anos (hasta en la tercera parte), de donde surge un nuevo marco que el juez tendra que determinar en concreto, esto es, a partir de “Ios Ifmites mfnimos y maximos en Ios que se ha de m o v e idesde luego, se dice que debe hacerlo “en concreto” porque se debe dar aplicacion al art. 61. c)

La modification para disminuir hasta en una proportion determinada

As! mismo, consagra la ley el camino para acortar la pena hasta en una proportion determinada, casos en Ios que rige la tercera regia de la dis­ posicion: “3. Si la pena se disminuye hasta en una proporcion, esta se aplicara al mlnimo de la infraccion basica”. As! sucede, por ejemplo, en la hipetesis prevista en el paragrafo del art. 263, en cuya virtud el mlnimo de tres anos senalados en el inciso 1s (36 meses, despues de la modificacion intrdducida por el art. 14 de la Ley 890 de 2004) se puede disminuir, en concreto, en una proporcion que fluctua entre un dla y 24 meses de pena privativa de la libertad (dos terceras partes de 36 mesas); lo mismo es. predicable en el caso de la multa. d)

La modificacion para aumentar en dos proporciones determinadas Se preven, ademas, casos en Ios que la pena se aumenta o se dismi­ nuye en dos proporciones fijas aplicables tanto a Ios minimos como a Ios maximos, acorde con la regia cuarta del art. 60: “4. Si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicara al mlnimo y la mayo'nal'raaximo de la infraccion basica” . Si, por ejemplo, el agente ineurre en la cdnducta de hurto prevista en el art. 239 (mlnimo de

_____ ^ 66

124

^____

En contra, SANDOVAL HUERTAS, La pena, p. 43.

D ETERM INACION JUDICIAL DE IA PENA

LA DETERMINACION DE LA SANCION..PENAL

dos anos y ocho meses: 32 meses, y maximo de nueve: 108 meses) y el valor de lo apropiado ps superior a 100 SMLMV (art. 267), la pena se aumenta “de una tercera parte a la mitad’] esto es, el nuevo minimo es de 42 meses y 20' dfas (la tercera parte) y el maximo de 162 meses de prision (la mitad), que es la nueva escala punitiva de la cual se debe partir para poder dar aplicacion a lo previsto en el art. 61 que, recuerdese, solo tiene cabida cuando se ha “efectuado el procedimiento anteriof'. e)

La modificacion para disminuir en dos proporciones determinadas

Se consagran, ademas, situaciones en las que la pena se aminora en dos proporciones fjjas aplicables tanto a los minimos como a los maximos, como indica el art. 60.5: “Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicara al minimo y la menor al maximo de la infraction basica”. Asi las cosas, verbi gratia, si se trata de un delito de falsa denuncia del art. 435 r y efagerate se retracta antes de la ultima oportunidad procesal para practicar i pruebas,; la pena respectiva se reducira “de una tercera parte a la mitad” (art. 440), y quedara el minimo de 16 meses de prision en 8 (la mitad del minimo a inicial) y^el maximo de 36 meses en 24 meses (que resulta de disminuir la tercera parte al maximo primigenio); igual sucede con la multa. Una observation final: si bien es cierto que los ejemplos anteriores corresponden a la Parte especial, nada impide hacer los ejercicios propuestos con base en las escalas punitivas senaladas en la Parte general cuando se presentan ciertas agravantes o atenuantes. Ademas, observese, como ha dicho la doctrina nacional, es posible que los diversos fundamentos modificadores pueden aunarse entre si para dar lugar a una concurrencia de modelos acumuladored37, lo que origina diversas hipotesis que se deben resolver para aplicar cada uno de los sistemas, segun el caso concreto6 68. 7

IB)

El segundo nivek la averiguacmn del marco penal concreto

1. Precisiones. Sin duda, en armonia con la postura asumida, en esta escala de la teoria de la medicion de la pena no puede hablarse todavia de su individualizacion judicial, sino de la legal (de la criminalizacion primaria); asi se infiere de los primeros incs. de los arts. 60 —segun el cual, antes de aplicar la que se puede denominar como sistema de los cuartos, se deben “fijar, en primer termino, los limites minimos y maximos en los que se ha de mover” el juzgador— y 61 — que, al ocuparse en los “fundamentos para la individualiza­ cion de la pena”, adviefte, de manera perentoria, que ello procede “efectuado el procedimiento anterfor...’^—. Con tales cometidos, el codificador senala mar-

67 68

.Asf, SANDpv^L HUERTAS, Larpena, p. 47. Algunos ejemplos en SANDOVAL HUERTAS, La pena, p. 48.

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cos precisos dentro de los que debe actuar el juez y que son concrecion de los principios de proporcionalidad y de razonabilidad: “...el sentenciador dividira el ambito punitivo de movili'dad previsto en la ley en cuartos: uno minimo, dos medios y uno maximo”. Este sistema, sin embargo, no se aplica cuando se lleven a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalia y la defensa, en los terminos senalados en el C. de P. P.: “El sistema de cuartos no se apiicara en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negocia­ ciones entre la Fiscalia y la defensa” (cfr. Ley 890 de 2004, art. 32; C. de P. P., arts. 348 y ss.). Y luego se anade: “El sentenciador solo podra moverse dentro del cuarto minimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran unicamente circunstancias de atenuacion punitiva, dentro de los cuartos me­ dios cuando concurran circunstancias de atenuacion y de agravacion punitiva, y dentro del cuarto maximo cuando unicamente concurran circunstancias de agravacion punitiva” (cfr., art. 61, incs. 12 y 22)69. Por supuesto, si se tiene presente el inc. 2s precitado, cabe preguntar en primer lugar:
69

126

La formula es muy similar a la contenida en el art. 60 del Proyecto de 1998, aunque con la diferencia de que este no hablaba de “cuartos” sino de “tercios”. A no dudario, esta manera de regular la materia se aproxima mucho a las previsiones contenidas en_gj Codigo de 1890, en el que se dispoma: art. 121: “En cada uno de los delitos habratres grados: el primero o el mas grave de todos; el segundo o el de inferior gravedad; y el tercero o el menos grave de todos”; art. 122: “Para la calificacion del grado, se atendera a la ma­ yor o menor gravedad, y al mayor o menor numero de las circunstancias que agravan o disminuyen el delito, conforme a la disposicion respectiva de la ley”; art. 123: “Si hubiere circunstancias agravantes y ninguna atenuante, la calificacion del delito se hara en primer grado; si hubiere circunstancias atenuantes y ninguna agravante, la calificacion se hara en tercer grado; y si concurrieren al mismo tiempo circunstancias atenuantes y agravantes, la calificacion se hara en segundo grado”; art. 124: “Al delito de primer grado se le apiicara el maximo de la pena senalada en la ley, y podra disminuirse hasta una sexta parte de la diferencia entre el maximo y el minimo./ Al delito en segundo grado se apiicara el termino medio del minimo y el maximo senalado en la ley, y podra aumentarse y disminuirse al termino medio hasta una sexta parte de la diferencia entre el maximo y el minimo./ Al delito en tercer grado se apiicara el minimo, o se aumentara este hasta una sexta parte de la diferencia entre el maximo y el minimo; dejandose este arbitrio, en todos los casos, al prudentefjjidip de los Jueces, que aplican la pena, segun la mayor o menor gravedad que requite”. Adicionalpnente, los arts. 117 y 118, respectivamente, preveian un listado de circunstancias agravantes y-atenuantes. Esta redaccTdn era bastante parecida a la contenida en los arts. 119 y ss. del C. P. de ^1837, aunque este jto contenia una consagracion como la del art. 122 del C. P. de 1890, enjriateria de concurrencia de agravantes y atenuantes. D ETER M IN ACIO N JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION DE IA S A N C IO N PENAL

los criterios examinados en esta sede solo operan cuando ya se han aplicado las regias del art. 60 —de obligatoria observancia antes de iniciar el proceso de individualizacion en sentido estricto, y, por supuesto, disenadas para determinar las respectivas escalas punitivas a partir de los minimos y de los maximos consagrados tanto en la Parte especial como en la Parte general— , se concluye que la disposition no se refiere a todas las “circunstancias”, sino a aquellas para las que no se ha indicado ninguna escala punitiva en particular, esto es, las previstas en los arts. 55 y 58; pues, para ellas, justamente, se desfina el procedimiento de los cuartos, no para aquellas que traen senalado su correspondiente marco punitivo y que, sobra decirlo, no requieren uno nuevo, maxime que a esta altura del proceso de individualizacion ya han debido ser tenidas eh cuenta70.. 2. Las “ circunstancias” de lo s arts. 55 y 58. Tal y como se desprende de estas disposiciones, esas situaciones son de dos clases: de menor y de mayor punibilidad; aqui deben tratarse por separado. ;

a)

Las "circunstancias’’ de menor punibilidad

El art. 55 se ocupa en diez numerates de cada una de las siguientes causales: ■ 1)

70

La carencia de antecedentes penales. Esta situacion, que no esta referida ni ai injusto ni a la culpabilidad, es muy similar a la senalada en el num. 1 del art. 64 del C. P. derogado que hablaba de la “buena conducta anterior” —a cuyo efecto seguia la huella del texto contenido en el art. 38-1 del C. P. de 1936, que se inspiro en el art. 22-1 del proyecto FERRI— y supone la consideration de claros elementos peligrosistas, que desvertebran el derecho penal de acto sobre el que se erigen la Constitution y el Codigo para comprometer, asf, el contenido del Ti'tuio Preliminar donde se vierten las Normas Rectoras de la Ley Penal. Se trata, pues, de una hipotesis en la que cuenta la vida pasada del autor con anterioridad al hecho, a quien se le juzga no por to que hace sino por lo que es, como si se tratara del mas crudo derecho penal de autor. Desde luego, para que pueda afirmarse la existencia de un antecedente de caracter penal, es necesario que en contra de la persona se haya proferido una sentencia de caracter

Asi', Corte Suprema de Justicia-Sala de Casacion Penal, sents. de 27 de mayo de 2004, radicado: 20642 y 23 de agosto de 2005, radicado: 21954. En la primera de ellas se ex­ press: “las circunstancias que en este punto se manejan son las genericas de mayor y de menor punibilidad/egaladas por los artfculos 58 y 55 del CP, siempre que las mismas «no hayan sido previstas de otra manera», esto es, que no se hayan consagrado normativameqte — y con la misma naturalezd'— como especificas o confortantes de la estructura del tipo, pues de asf suceder, ellas ya han debido tener aplicacion a! fijarse inicialmente . los Ilmites-miDimo y maximo, sin que tengan cabida nuevamente, so pena de aplicar una doble incriminacion”.-

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condenatorio y esta este debidamente ejecutoriada, como lo dispone el art. 248 de la Cprta fundamental71. 2)

El obrar por motivos nobles o altruistas. Sin duda, se trata de una exigencia integrante del supuesto de hecho del respectivo tipo penal; como de la misma denominacion se deduce, este evento esta vinculado estrechamente con el hecho realizado en cuanto se trata de indagar aquellas motivaciones que demuestran nobleza y altruismo por parte del agente, todo lo que permite fundarlo en un menor desvalor de acto por tratarse de un injusto menos grave72. Justamente, el legislador tiene en cuenta consideraciones similares al redactar ciertas descripciones comportamentales como sucede, por ejemplo, en el homicidio para poner fin a intensos sufrimientos de la vfctima (art. 106). Para terminar, recuerdese, este ordinal es reproduccion del contenido en el ord. 2s del art. 64 del C. P. de 1980 que, a su vez, lo era del art. 38-2 del C. P. de 1936.

3)

El obrar en estado de emocion, pasion excusables, o de temor intenso. Esta hipotesis ha sido referida a la culpabilidad del agente, pues el legislador toma en cuenta el estado psicoafectivo de la persona al momento del hecho para efectos de formular un menor juicio de exigibilidad; como se recordara, lo mismo sucede en el art. 57 en relation con la ira y el intenso dolor. Aquf, a diferencia de la situation especial contemplada en esa disposicion, se tienen como atenuantes los estados de emocion y de pasion en general, a condition de que sean “excusables”73, esto es, atendibles; o para decirlo en otros terminos, que juridica o socialmente no sean merecedores de reproche o rechazo, aunque tampoco susciten reacciones abiertamente favorables74. Precisado lo anterior, parece redundante el agregado contenido en la parte final de la disposicion cuando se refi§re al “te­ mor intenso” , pues no cabe duda de que tambien el sea^una emo­ cion75; naturalmente, observese, este estado es ademas causal de exclusion de la culpabilidad cuando es “insuperable” (cfr. C. P., art.

71

Ei art. 248 de la Constitucion, recuerdese, senala que “unicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los ordenes legales”.

72

Cfr. POSADA^MAYA/HERNANDEZ BELTRAN, El sistema, p. 487.

73

La expresiofrt'exdusables” es, pues, a todas luces inapropiada si se tiene en cuenta que este fenomeno no excldye la. responsabilidad criminal y apenas sf la atempera de forma relativa. ...

74

SANDOVAL HUERTAS, La pena, p. 180.

75

Como-aqui, POSADA MAYA/HERNANDEZ BELTRAN, El sistema, p. 489.

128

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IA DETERMINACION DE LA S A N C IO N PENAL

32, num. 9)76. Obra en.un estado como los senalados quien lesiona con un paraguas al desconocido que en la calie profiere graves improperios, atentatorios contra su honra u honor. A lo anterior, anadase que asf parezca obvio, es necesario que la conducta punible realizada pqr el agente sea fruto de la emocion o pasion correspondiente, esto es, que exista una relacion de causali. dad entre aquella y uno de estos; y el estado de emocion o de pasion correspondiente, como lo ha dicho la jurisprudencia, se debe analizar en cada caso en concreto, atendidas las circunstancias en las que el agente actua, su entorno cultural, etc.: “Cada situacion debe ser estudiada en particular, pues no puede fijarse una pauta mas o menos-estable de reaccion, que depende de multiples variables, segun la idiosincrasia y la tolerancia; los sentimientos reales de ho­ nor, dignidad y auto estima, o el deseo de aparentarlos; la formacion moral, cultural, regional; la education, el nivel social y economico; la oportunidad, el tono, la expresion corporal, etc.”77. l Finalmente,

observese, este ordinal coincide con la primera parte del art. 64 ord. 3 del C. P. de 1980 que reproducia, a su vez, el art. 38-3 del C. P. de 1936 vaciado sobre el-art. 22-3 del proyecto de FERRI.

4)

La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecucion de la conducta punible. Tambien, en este caso se esta enfrente a una condition referida basicamente a la culpabilidad del agente que lo hace acreedor a un juicio de exigibilidad menor; por supuesto, se trata de situaciones en las que no alcanza a configurarse una verdadera causal de exclusion de la culpabilidad por no presentarse, por ejemplo, la constelacion propia de un estado de necesidad exculpante. Inclusive, podria pensarse en hipotesis de injusto menor, que no alcanzan a llenar los requisitos del estado de necesidad justificante. La ley califica las circunstancias de “apremiantes” , esto es, urgentes, ineludibles, inevitables o forzosas, por lo que no pueden invocarse como tales aquellas situaciones que podian superarse de otra manera sin necesidad de transgredir la ley; asi mismo, se distinguen

76

Asf, la Sala de Casacion Penal de la Code Suprema de Justicia en sent, de doce de diciembre de 2002, radicado: 18983, en la que se define de la siguiente manera: “...en el temor intenso, aunque el sujeto padece cierta perturbacion debido a una impresion real o imaginaria, todavfa es capaz de enfrentar con algun grado de ecuanimidad la amenaza de dafio. Por ello, aigun?>s aujo.res lo ubican dentro de las denominadas fases de prudencia o cautela, arriba'especificadas, que no excluyen la responsabilidad sino que disminuyen la punibilidad, porque de todas m^neras la situacion emocional atenua en cierto grado la culpabilidad”.

77 • Asf, Corte'iDgprema de Justicia-Sala de Casacion Penal, sent, de 26 de abril de 2000, radicado 13848, reiterada por la sent, de 23 de agosto de 2005, radicado: 21954. _______________________________ ______________________ .________________________________________________________________________________

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tanto las actuaciones de caracter personal como familiar (entendida esta- ultima exprepion en el sentido de la normativa civil al ocuparse de! asunto: art. 22'Ley 294 de 1996), esto es, las referidas ai agente mismo o a sus allegados, sin que se requiera la convivencia de los miembros del nucleo familiar787 , enfatizando en el sentido de que el 9 hecho realizado debe ser influido por la presencia de dichas condiciones, aunque no consecuencia necesaria de ellas78. Para ilustrar este tipo de casos, piensese en el padre de familia desempleado que comete un hurto para pagar las medicinas requeridas por su nino o su esposa que se halla en peligro de muerte; esto, por supuesto, a condicion de que tales hipotesis no alcancen a conformar un verdadero estado de necesidad, como tambien podrfa acaecer. Esta circunstancia ha sido copiada del num. 4 del art. 64, tornado a su vez del art. 38-4 del derogado C. P., que la copio del art. 22-4 del proyecto de FERRI. 5)

Procurar voluntariamente despues de cometida la conducta, anular o disminuir sus consecuencias. Este evento, referido sin duda alguna a la punibilidad80 y que se explica solo por consideraciones propias de la Polftica criminal orientada hacia la protection de la victima81, no puede desligarse del comportamiento delictivo, pues el mismo texto legal exige que el agente “despues de cometida la conducta” trate de anular o disminuir sus consecuencias [cfr. numeral 5, reproduction del ord. 62 del C. P. de 1980 que, a su vez, copio los arts. 38-7 del anterior y 22-8 del proyecto de FERRI82]; esa actividad debe ser voluntaria, esto es, libre y espontaneamente decidida por el, fruto del arrepentimiento que lo lleva a dar muestras de buena voluntad~para con la victima del ilicito cometido. Ahora bien, la expresion “anular o disminuir sus consecuencias” debe ser entendida de manera amplia, para cobijar toda actividad desplegada con miras a restablecer las cosas al estado en que se encontraban con anterioridad al suceso o, por lo menos, a hacer menos gravosa y penosa la situation del

78

Asf, SANDOVAL HUERTAS, La pena, p. 181; en contra PEREZ, Derecho penal, t. II, p. 226.

79

Asf, REYES ECHANDIA, La punibilidad, p. 202.

80

Para POSADA M aya/HERNANDEZ BELTRAn {El sistema, p. 494), se trata de un fenomeno que atiende a la menor necesidad de pena.

81 ■ Cfr. VALLE MUNIZ, en QUINTERO OLIVARES, Comentarios, 2a ed., p. 219; CEREZO MIR, Curso, t. Ill, 1r ed., p. 155. 82

En el C. P^esfipfiol de 1995, art. 21-5, se preve una causal bastante semejante: “Son circunstancias atenuaptes... ia de haber procedido el culpable a reparar el dafio ocasionado a la victima, o disfrrintrir sus efectos, en cualquier momenta del procedimiento y con anterioridad" a la celebracion del acto del juicio oral”. Cfr. VALLE MUNIZ, en QUINTERO pdVARES, Comentprios, 2a ed., pp. 205, 217 y ss.; CEREZO MIR, Curso, t. Ill, 1a ed., pp. '155.-157.

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sujeto pasivo; de esta manera quedan incluidos aquflos eventos de restitucion, reparacion del dano o indemnizacion de perjuicios, compensaciones, etc. Este tipo de situaciones aparece previsto tambien en la Parte espe­ cial del estatuto, en casos como los contemplados en los arts. 401 y 269. Un ejemplo de la operancia practica de esta “circunstancia”, . es el del autor del lesionamiento ocasionado por conduccion imprudente de su vehiculo, que presta asistencia al herido y costea todos los gastos hospitalarios, brindandole una compensation monetaria adicional por el dano sufrido.

83 84 85

6)

Reparar voluntariamente el dano ocasionado aunque no sea en for­ ma total. Esta causal es una de las formas de anulacion o disminucion de las consecuencias de la conducta o hecho punible, que se fundamenta en el resarcimiento del derecho83; portal motivo no tiene sentido su regulation comohipotesis independiente en el num. 6 de :la disposition en comento. Ni siquiera la posibilidad de que el resar•' cimiento del dano sea de caracter parcial constituye un supuesto " distinto del planteado en el num. 5, puesto que este preve tambien la disminucion de las consecuencids del hecho. Agreguese, paraterminar, que di'cho evento coincide con el del ord. 7- del art. 64 del Codigo de 1980 y con el del art. 38-8 del C. P. 1936, que lo tomo del art. 22-7 del Proyecto FERRI.

7)

Presentarse voluntariamente a las autoridades despues de haber cometido la conducta punible o evitar la injusta sindicacion de terceros. Este texto ha sido copiado del ord. 8 del art. 64 del C. P. anterior y, en parte, tornado del C. P. de 1936, art. 38-9 y da lugar a dos situa­ ciones distintas: la presentacion voluntaria y el evitamiento de injusta sindicacion, cuyo fundamento es la menor necesidad de pena sjn que se trate propiamente de una “circunstancia” aunque sf de dos fenomenos que tocan con los beneficios punitivos por colaboracion con la justicia84. En efecto, en relacion con la primera hipotesis, la presentacion debe llevarse a cabo con posterioridad a la conducta punible ante quien este investido de la calidad de “autoridad” , esto es, la persona que desempene una funcion de caracter publico, sin importar el momenta en que ello se haga, pues la ley no ha establecido termino ni distincion de ninguna indole85; aunque debe enten-

Cfr. POSADA MAYA / W6RNANDEZ BELTRAN, El sistema■, p. 496. Cfr. POSADA M aYa / HERNANDEZ BELTRAN, El sistema, p. 498. Asf, PEREZ, Derecho penal, t. ll, pY233; SANDOVAL HUERTAS, La pena, p. 185. No obs­ tante, REYES ECHANDIA, al comentar el art. 38-9 del C. P. de 1936, plantea que ello debe -ocurrir “sijrolnrnediatarnente despues del hecho, por lo menos en el menor tiempo posible, y en todo .caso, antes de que el Estado despliegue su aparato policial para capturarlo”,

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derse, por razones de indole procesal, que ello debe acontecer an.tes de que se diqte sentencia condenatoria definitive86. Gomo es de suponer, si el encartado confiesa la comision de la conducta punible lo hace como muestra de su arrepentimiento, aunque no esta obligado a ello. La presentacion debe ser voluntaria, esto es, espontanea, libre, sin mediar presion de ninguna indole o responder a factores independientes del querer del sujeto. En cuanto a la segunda modalidad — el evitar la injusta sindicacion de terceros— , es ostensible que ella puede implicar una aceptacion de la responsabilidad criminal cuando medie la confesion del encar­ tado — lo que, como luego se dira, puede hacerlo acreedor a una de las atenuantes por la aceptacion de cargos por parte del imputado en sus diversas modalidades (C. de P. P., arts. 351,352, 356 num. 5 y 367 inc. 3s)— ; no obstante, la aminorante procede asi el agente ho confiese la comision del hecho, e incluso si no concurre personalmente al despacho del funcionario, pues al legisladorsolo le interesa la muestra de colaboraciorvcon la justicia observada al impedi.r que un tercero ajeno al suceso sea objeto de sindicacion con base en los mecanismos procesales de rigor. Por supuesto, lo que se busca es evitar una sindicacion “injusta”, esto es, contraria a derecho y a la realidad procesal, no impedir a las autoridades cumplir con su tarea de persecucion penal; asi mismo, su razon de ser estriba en que, como ha dicho la jurisprudencia, “mira el aspecto subjetivo del procesado en tanto proyecta con su informacion una actitud reivindicatoria, de buena fe por evitar que personas ajenas a los hechos tengan que soportar las consecuencias de una investigacion p e n a ljo que le representa una pena mas benigna, siempre que de la realidad probatoria contenida en la actuacion resulte palpable que gracias a su intervencion, impidio que personas inocentes hubiesen tenido que soportar los rigores del proceso penal. La injusta vinculacion de terceros no se evita, como lo entiende el censor, mediante el simple sefialamiento de otros autores de los hechos, sino a traves de la informacion clara y veraz de que esas otras personas no deben ser llamadas a rendirle cuentas a la justicia”87. En estos casos, como es obvio, el delito ya ha sido llevado a cabo por lo que la presentacion voluntaria ante las autoridades, el reconocimiento que haga el agente del hecho cometido o la colaboracion

sin que-puecla arfiparar^e el delincuente que se presenta acompanado de un abogado (cfr. La punibiiidad, pp. 210 y ^ U ); desde luego, ni los codigos penales anteriores ni el actual permiten tal.ttpo de interpretaciones, a no ser que se quiera mudar el texto legal. 86 87

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SANDOVAL HUgRTAS, La pena, p. 185. Cffvsent. de diez de octubre de 2002, radicado 10522. DETER M IN ACIO N JUDICIAL DE D \ PENA

LA DETERMINACION DE LA S A N C IO N PENAL

brindada a la Administracion de Justicia, no disminuyen ni el injusto ni la culpabilidad; la atenuante punitiva, pues, solo puede fundarse en razones de Polltica criminal. 8)

La indigencia o la falta de ilustracion, en cuanto hayan influido en la ejecucion de la conducta-punible. Tambien, al consagrar una autentica situacion atinente a la culpabilidad, la ley penal sustantiva, sabedora de la realidad social a la que se dirige, establece una aminorante punitiva para aquellas personas que delinquen influidas por las dos situaciones anotadas, en las que debe verse un menor grado de exigibilidad [cfr. num. 8, similar al ord. 9s del C. P. de 1980 y al C. P. de 1.936, art. 38-11]. La “indigencia”, como se sabe, es aquella si­ tuacion-de pobreza o miseria en que llega a encontrarse una persona . necesitada, sea temporal o definitivamente, fenomeno que la induce forzosa e ineludiblemente a la comision del hecho; asi sucede, verbigracia, con quien comete hurto movido por la apremiante necesidad ' r de procurarse un vestido o un abrigo que le permitan protegerse de las inclemencias del tiempo. Adviertase, sin embargo, que cuando tal situacion alcance a configurar los requisitos exigidos por el estado de ; necesidad, sera esta eximente la aplicable y no la atenuante examinada, utilizada a manera de “cajon desastre” por el codificador para dar cubrimiento a aquellas hipotesis no constitutivas de justificacion o exculpacion, segun el caso, por lo que cumple un efecto residual. Por desgracia, pese a que la realidad patria muestra como a diario un ejercito de menesterosos es conducido ante los tribunales por incurrir en transgresiones a la ley penal motivadas por la situacion de miseria reinante, son pocas las voces que en el ambito de la doctrina y la judicatura se levantan para darle su verdadero alcance esta causal, que solo puede ser entendida a cabalidad si se ubica en un contexto politico-social determinado; mas aun, bien vale la p^na destacar que es este uno de los eventos en los que el codificador demanda expresamente del interprete una estrecha relacion entre la construccion teorica y las exigencias politico-criminales. Observaciones similares pueden formularse con respecto a la “falta de ilustracion” mencionada en segunda instancia, situacion que beneficia a quien comete el hecho debido a su carencia de instruction o de education, porsu estado de ignorancia e incultura; esta consagracion debe armonizarse con el reconocimiento de las hipotesis de error direeto.de prohibicion [cfr. C. P., art. 32 nums. 10 y 11]. En fin, tengase erf cuqnta que una figura muy similar a esta es la que preve el art. 56 del C. P. al posibilitar una atenuante significativa a quien “realice la conducta-punible bajo la influencia de profundas situa­ ciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecucion de la conducta punible y

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no tengan la entidadsuficiente para excluir la responsabilidad”, a la que ya se hizo referenda. 9)

Las condiciones de. inferioridad psfquica determinadas por la edad . o por circunstancias organicas, en cuanto hayan irifluido en la ejecucion de la conducta punible. Asf mismo, en el num. 9 —similar al ord. 10 del C. P. de 1980 y ai art. 38-12 del de 1936— , el legislador toma en consideration aquelios eventos que, sin alcanzar a generar un estado de inimputabilidad (C. P., art. 33), son merecedores de un menor juicio de exigibilidad con fundamento en la edad del agente o las circunstancias organicas por el padecidas, a condition de que dichos fenomenos hayan influido en la comision del hecho, con lo que se esta ante otra hipotesis de caracter residual. En otras palabras, se trata de verdaderos casos de trastorno mental transitorio derivados de condiciones.organicas de ia persona, atribuibles o no a su edad, y que la ley — al usar un trasnochado lenguaje psiquiatrico de comienzos del siglo XX— denomina “condiciones de inferioridad psfquica”; piensese en los procesos liminares de demencia senil, arteriosclero­ sis cerebral, menopausia o alteration del ciclo menstrual en la mujer, traumatismos craneanos, fiebres e infecciones, etc.

b)

Las “circunstancias” de mayor punibilidad

El art. 58, en 17 numerates, menciona las siguientes causales sin que'la enumeration se corresponds con la cantidad de situaciones previstas, pues en alguno de ellos se senalan hasta tres diferentes: 1)

Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad comun, o a la satisfaccion de necesidades basicas de una colectividad. Este numeral recuerda, parcialmente, el ord. 15 del C. P. de 1980 cuarido se referfa a la ejecuqion de la conducta punible “sobre objetos expuestos a la confianza publica” que habfa sido tornado del art. 37-16 del C. P. de 1936 inspirado, a su vez, en el art. 21-13 del Proyecto FERRI, cuando aluai'a a la ejecucion del “hecho sobre objetos expuestos a la confianza publica, o custodiados en dependencias oficiales o pertenecientes a estas, o destinados a la utilidad, defensa o reverencia colectivas” , formula esta mas cercana a las previsiones del num. 1 en comento. Como se puede apreciar, es la caiidad del objeto sobre el cual recae la action, lo que motiva la agravante referida, sin duda, al tipo penal. Bienes o recursos “destinados a actividades de utilidad comun” , son los que estamjaPciJcance de todos los ciudadanos (las estatuas, los monum'entos, los asientos de los parques, los semaforos, las senates de transito, Iqs telefbrfos, espejos, cables de redes de telecomunicacio/ nes, lamparas y torres de alumbrado, etc.).

D ETERM INACION JU D IC IAL DE LA PENA

LA DETERMINACION'DE LA SANCiON PENAL

Tambien, este tipo de eventos aparece previsto en diversos supuestos de hecho vertidos en la Parte especial; asi sucede, verbi gratia, en el dano en bien ajeno (art. 266 num. 4), en el hurto (art. 241 num. 13), cuando no son de la esencia de ciertas figuras como el terrorismo (cfr. arts. 144 y 343). Finalmente, el criterio rector para deducir la agravante en examen debe ser la defensa de los bienes o recursos destinados al interes de la colectividad, pues el legislador ha querido por este medio acentuar la protection de bienes juridicos colectivos. 2)

Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, futil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria. En realidad son dos las hipotesis previstas en este numeral: De un lado, la ejecucion de la conducta por motivo abyecto o futil que hace referenda a un elemento subjetivo del tipo distinto al dolo, que aparece en algunas figuras penales y que, a no dudarlo, toca con un ' mayor contenido de injusto derivado del desvalor de accion que aqui " es mas elevado que en condiciones normales88. Esta hipotesis, debe ‘ ■recordarse, aparecfa en el ord. 1s del art. 66 del C. P. de 1980 que la tomo de los arts. 21-5 del Proyecto FERRI y 61-1 del C. P. italiano '•de 193089 y es una herencia de las filosofias positivistas, entonces imperantes, que encontraron ampliacabida en el C. P. de 1936 (cfr. art. 37-3). Ahora bien, la expresion “motivo” supone una referencia a la voluntad del agente y equivale a la causa, pretexto, movil, fundamento o razon que lo lleva a actuar; lo de “abyecto” es sinonimo de despreciable, vil en extremo, ruin, mezquino, miserable, bajo, despreciable, si se quiere “innoble” — adjetivo que utilizaba el ord. 1s del Codigo derogado— , etc. Lo de “motivo futil” supone una desproporcion manifiesta entre la gravedad del hecho y la intensidad o na-‘ turaleza del motivo que impulsa la accion, como sucede con quien, ante un reproche merecido y moderadamente formulado, reacciona propinandole una puhalada mortal a quien hace el reclamo90; asi se desprende de las equivalencias de la expresion, segun las que se asimila a leve, ligero, liviano, tenue, sutil, trivial, o venial91. Desde luego, observese, los conceptos “abyecto” y “futil” no son necesa-

88

Asi, POSADA MAYA/HERNANDEZ BELTRAN, El sistema, pp. 511 y 512.

89

Cfr. MANTOVANI, Diritto penale, 5- ed., p. 396; FIANDACA/MUSCO, Diritto penale, 4s ed., pp. 394-395, la considera una “circunstancia subjetiva”; PAGLIARO, Principl, 8- ed., p. 468. Tanto para el Proyecto.de FERRI como para el Codigo Penal de 1936, era una “circunstan­ cia de mayor peligrosfdad”. •

90

Asf, BETTIOL, Diritto penale, 11s ed., pp. 528 y 529.

91

Como dice POSADA MAYA/HERNANDEZ BELTRAN, El sistema, pp. 510: “motivos futiles, son aquellos que pretextan o estimulan en forma determinante la realizacion del delito con • ausencia^de, justificaciones .relevantes, es decir, intrascendentes en comparacion con la entidad del comportamiento delictivo realizado”.

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FERNANDO- VELASQUEZ-VELASQUEZ

riamente cojncidentes, porque un motTvo puede ser insignificante o intrascendente, nimio, y no ser “abyecto”, o al reves92; no es pues predicable la equivalencia de ambos motivos mas si su distincion, indiscutible desde el punto de vista gramatical. Desde luego, el hecbo realizado debe estar vinculado directamente con el motivo que gui'a la voluntad del agente, pues no se trata de escrutar en los pensamientos del hombre sino de analizar sus comportamientos, que pueden estar inspirados en razones nimias o innobles, enfrente a lo que el ordenamiento juridico reacciona con el incremento de la sancion imponible a aquellos que amenazan o lesionan los bienes juridicos, fundados en pretextos que a los ojos de la generalidad aparecen como intrascendentes; no otra explication tiene el empleo de la preposition “por” referida al “actuar” humano. De allf 1a necesidad de que el juzgador no pierda de vista que este elemento tfpico debe valo.rarse desde la perspectiva de un derecho penal de acto y no de uno de autor, pues de su tenor literal se desprende ello con toda claridad. El segundo evento que se preve en este numeral, es el atinente a la ejecucion de la conducta punible mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria, que es muy similar al contenido en la primera parte del num. 4 del art. 104 y al art. 363 num. 9 del C. P. de 1936, que tambien aparece en el art. 22.3 del C. P. espanol de 199593. Aqui, sin duda, se castiga con mayor pena a quien por encargo de otro, por su cuenta, realiza la conducta criminosa; de ahf que se le pueda llamar tambien como delito cometido por “mandato”, puesto que hay una persona que ordena o manda — el mandante, a_quien no se tiene en cuenta para incrementar la pena94— y otra que ejecuta — el mandatario— previo el pago de una remuneracion, el otorgamiento de una recompensa de cualquier indole o la prome'sa de que se le premiara mediante remuneracion. Asi las cosas, a no dudarlo, el fundamento de la agravante tinea en el mayor desvalor de action atendido el motivo que inspira la conducta realizada por el agente,

92

As I, ARENAS, Comentarios, Vol. I, 25 ed., p. 372; POSADA MAYA/HERNANDEZ BELTRAN, El sistema, pp.510.

93

Cfr. PRATS CANUT, en QUINTERO OLIVARES, Comentarios, 2s ed., pp. 247 y ss.; CEREZO MIR, Curso, t. Ill, 1 - ed., p. 159.

94 - Asf, POSAQ^M aYA/HERNANDEZ BELTRAN, El sistema, pp. 512, quien lo atribuye a un “defecto de r.edaccion’Vsin embargo, parece que ello tiene su razon de ser: preconizar un incremento de pena tambien para el determinador seria imponerle una sancion mas elevada que.'SI autor, lo que estaria en contravia de la — por supuesto cuestionable, desde Ip-perspectiva de unplerecho penal de acto— equiparacion punitiva que hace el art. 30 inc. 2s eptre ambos. NO, hay, pues tal defecto de redaccion. DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

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para el caso un elemento subjetivo del tipo distinto al dolo95, esto es el animo de lucro, que tarabien se encuentra presente en algunas figuras de la Parte especial: arts. 104 num. 4, 188 (mod. por el art. 1 de la Ley 747 de 2002), 2 3 1 2 1 4 y 323 num. 1. 3)

Que la ejecucidn de la conducta punible este inspirada en moviles de intolerancia y discriminacion, referidos a la raza, la etnia, la ideologia, la religion, o las creencias, sexo u orientacion sexual, o alguna enfermedad o minusvalia de la vfctima. Esta circunstancia agravante tiene un antecedente, por lo menos parcial, en la figura prevista en el Decreto-Ley 1631 de 1987, art. 1s—en armonia con el decreto espe. cial 2266 de 1991 en su art. 3s— , segun la cual “al responsable de al­ guna de las conductas punibles previstas en el Codigo Penal cuando su accion aparezca encaminada a perseguir o intimidar a cualquier habitante del territorio nacional por sus creencias u opiniones politicas, partidistas o no, se le aplicara la pena prevista en la respectiva disposicion aumentada de una cuarta parte a la mitad. La misma pena se impondra si la conducta se realiza contra los parientes, hasna el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero "Civil, de las personas a quienes se pretende intimidar o perseguir •por razon de sus creencias u opiniones politicas”. Desde luego el legislador de 2000 ha suprimido el texto original y le ha dado otra redaccion, a la que ha sumado — aparte de los motivos politicos o partidistas— otros moviles que califica como de “intolerancia y la dis­ criminacion” referidos a la raza, la etnia, la religion, el sexo, la orien­ tacion sexual o la minusvalia de la vfctima, en una redaccion que recuerda bastante el texto del art. 22-4 del C. P. espanol de 199596, cuyos comentaristas la intitulan como “cometer el delito por racismo o xenofobia”97, o como “circunstancia agravante de discriminacion”989 . En otras palabras, esta hipotesis bien podria denominarse como agravante por moviles de intolerancia y discriminacion, esto es, por motivos o impulsos fanaticos, sectarios, de exclusion o apartamiento de las victimas de la conducta punible. Desde luego, las situaciones aqui contempladas tocan con elementos del aspecto subjetivo del tipo penal complementado, distintos al dolo — cuyo fundamento es el mayor contenido de injusto por comportar mayor afectacion al bien juridico y, por ende, un mas elevado desvalor de resultado"— , que situan al estudioso ante una consa-

95

Asf, POSADA MAYA/HERNANDEZ BELTRAN, El sistema, pp. 512.

96

Sobre ello, BORJA JIMENEZ, Violencia y criminalidad racista, pp. 249 y ss.

97

Cfr. PRATS CANUT, en QUINTERO OLIVARES, Comentarios, 2s ed., p. 249.

98 • Vease ALONSO ALAMO, “La circunstancia agravante de discriminacion”, pp. 533 y ss. 99

Cfr. POSADA-MAYA/HERNANDEZ BELTRAN, El sistema, pp: 536.

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FERNANDO VELASQUEZVELASQUEZ .

gracion en extremo gaseosa y de diffcil concretion, que arrasa con los principi.os de legalidad y taxatividad, porque se torna en una verdadera clausula general que podra ser replicada en cualquier conducta punible. A decir verdad, es en extremo intrincado precisar lo que deba entenderse por “moviles de intolerancia y discriminaciorf’, sobre todo en un medio social no caracterizado, precisamente, por la formation politics, reiigiosa, antropologica, cultural, sociologies, etc., de los destinatarios de la ley penal y donde se confunden los credos politicos con las directivas ideologicas de caracter programatico; las creencias religiosas con los vi'nculos partidistas; la condition de minusvalido con la de segregado permanente; o la posesion de un estado o condition sexual diverso con la discrimination continua, etc. En fin, en un pais que, a pesar del programs constitutional delineado en la Carta fundamental de 1991, convive con la “cultura” del atropello, el apartheid—que no solo en Sudafrica tiene manifestaciones sino tambien aqui— , el sectarismo, el fanatismo, la ceguera politica, el racismo, la intransigencia, etc. Todo indica, pues, que esta disposition es inaplicable atendidas las consagraciones previstas, en la norma fundamental (Const. Pol., art. 4s) por vulnerar, con inequivoco contenido autoritario, los postulados fundamentales del derecho penal vigente. Naturalmente, la ley exige una relation de causa a efecto entre la realization de la conducta punible por el agente y el ejercicio de la actividad partidista, reiigiosa, etnica o de pertenencia a grupos que daman por una orientation se­ xual diversa por parte del sujeto afectado; de otra forma dicho: debe estar claramente establecido que el autor realiza la action inspirado en moviles de intolerancia y discrimination, con tiara finalidad de impedir el libre ejercicio del derecho constitutional a la libertad de conciencia y de cultos (Const. Pol., arts. 18 a 20), politica (art. 40, ibidem), la diversidad etnica y cultural (art. 4s), etc., todo ello en el marco del respeto al derecho al libre desarrollo de la personalidad de que habla el art. 16 de la Carta. 4)

S’ S

100

Emplear en la ejecucion de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peiigro comun. De conformidad con el num. 4 de la disposition en comento — similar al ord. 14 del art. 66 del C. P. derogado— , se aumenta la cuantificacion de la sancion si el agente emplea en la ejecucion de la conducta punible, medios de cuyo uso pueda.resultar peiigro comun lo que, obviamente, comporta una ma­ yor g^vqdaid del injusto cometido por ser mas intenso el desvalor de resultado100. Como se ve, de nuevo los instrumentos empleados por el agente;— parta ser mas precisos, su dahosidad y la concreta forma ___________________

AsiV POSADA MAYA/HERNANDEZ BELTRAN, El sistema, pp. 532. DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION DE IA S A N C IO N PENAL

de su utilizacion101— concurren a darles una especial conformacion a los iipos penales respectivos, como sucede con el envenenamiento, el incendio, el derrumbe, la epidemia, la inundacion, la utilizacion de explosivos, etc., buen ejemplo de los cuales son el homicidio o las lesiones por medio catastrofico (arts. 104-3 y 119). 5)

Ejecutarla conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la . condicidn de superioridad. sobre la vfctima, o con aprovechamiento de circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa de/ ofendido o la identificacion del autor o partfcipe. Son varias las hipotesis que se preven en este numeral que deben diferenciarse . con toda claridad. En primer lugar, se incrementa la penapara quien realice la conducta punible mediante el ocultamiento102, esto es, a traves de la desaparicion o camuflaje tanto del autor de la conducta punible como de su .vfctima, con lo que se hace referenda a los medios utilizados para la comision del entuerto que son componentes de la descripcion tfpica; ello, sin duda, representa un mayor contenido de injusto porque el legislador valora de manera negativa la accion realizada por el agente como mas grave, desde la perspectiva de los axiomas que inspiran la corivivencia en comunidad. Por supuesto, mirada asf la prevision legal, debe decirse — de nuevo— que se esta ante una figura gaseosa, de contenidos borrosos, que en la practica deviene inaplicable y, por ende, desconocedora de los principios de legalidad y de taxatividad, maxime que no esta claro a que tipo de “ocultamiento” se hace referencia ni a quien esta referido. En segundo lugar, la agravante tambien opera para el autor que abu-_ se de la condicidn de superioridad que detenta sobre la vfctima, manifestaciones de las que son tambien las causales 7) y 8), que bi.en han podido quedar comprendidas en esta. Esta prevision, aunque mirada desde la perspectiva de la vfctima no desde el angulo del autor de la conducta punible103, encuentra su antecedente directo en ord. 5 del art. 66 del C. P. de 1980 que agravaba la pena a quien abusara “de las condiciones de inferioridad del ofendido”, que coincidfa con la primera parte del art. 37-7 del Codigo de 1936 copiado, a su vez, del art. 21-14 del Proyecto FERRI, donde aparecia como

101

As(, REYES ECHANDIA, Derecho penal, 11§ ed., p. 281.

102

Esta figura pareciera tener un antacedente directo en el num. 6 del art. 66 del C. P. de 1980, cuando se refie.re a la ejecucion del hecho “con insidias o artificios”. En este sentido, . POSADA ^A^HER N AN D EZ.PELXR AN , Elsistema , p. 512.

103

A si, POSADA MAYA/HERNANDEZ BELTRAN, El sistema, p. 521.

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Fernando Velasquez Velasquez

“circunstancia de mayor peligrosidad”104. Aqui, por el contrario, se mira.-la condicion.de preeminencia, dominio, superioridad del autor del atentado criminal, lo cual demuestra que el legislador persigue privilegiar la posicion de la victima en desmedro de la del autor, como ya sucede en algunas figuras de la Parte especial: piensese en el homicidio complementado agravado del art. 104 num. 7 (“colocando (sic) a la victima en situacion de indefension o inferioridad o aprovechandose de esta situacion”); o cuando da vida autonoma a ciertas figuras, como el acceso carnal abusivo con incapaz de resistir (art. 210). Asi las cosas, se encuentran en condiciones de superioridad, quienes cometen la conducta punible sobre victimas que tengan la calidad de idiota, minusvalido, enfermo en su lecho y toda persona que padezca de alguna deficiencia psiquico organica, o este sometida por cualquier razon a la dependencia del autor (jefe en lugar de relacion laboral; vinculo familiar; posicion jerarquica como autoridad, etc.). Obvio es decirlo, para que opere esta agravante es necesario no solo que exista la situacion de inferioridad, sino que el agresor la conozca y se aproveche de ella para cometer mas facilmente su delito; por ello la ley emplea el verbo “abusar” , que es sinonimo de aprovechar, propasar, embaucar, enganar, engatusar, etc.105. En fin, a poco que se mire, se verifiea que el fundamento de esta causal es el mayor desvalor de accion que se traduce en un injusto mas grave. Y, en tercer lugar, se preve como causal de incremento el aprovechamiento de circunstancias de tiempo, modo y lugar, en cuanto dificulten la defensa del ofendido o la identificacion del autor o partfcipe. Esta causal es reproduccion parcial del ord. 3s del art. 66 del G. P. derogado y copia, a su vez, del art. 37-6 del C. P. de 1936~que la tomo textualmente del art. 21-8 del proyecto de FERRI y en cuya virtudjmplican uria mayor cuantificacion punitiva “el tiempcCel lugar, los instrumentos o el modo de ejecucion del hecho, cuando hayan dificultado la defensa del ofendido o perjudicado en su integridad personal o bienes, o demuestren una mayor insensibilidad moral en el delincuente”106. Por supuesto, esta ultima parte ha sido eliminada porque el legislador era consciente de su inaplicabilidad dada la forma vaporosa y gaseosa como se habia concebido, pues la “in­ sensibilidad moral del delincuente” era una formula completamente 104

Una formula parecida se encuentra en el art. 22 num. 2 del C. P. espanol de 1995: "Ejecutar el hechg,.< cpn abuso de superioridad”. Cfr. CEREZO MIR, Curso, t. II, 6a ed., p. 379.

105

Cfr. ARENASC^Comentapos, 3s. ed., 1.1, p. 514.

106

Parecido al art. 22 num ,'k del C. P. espanol de 1995: “Ejecutar el hecho... aprovechando las circunstahciaS de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del 9fefidido o faciliten Iq irhpunidad del delincuente”. Cfr. CEREZO MIR, Curso, t. II, 6s ed., pp. ’3 79,,383 y ss.

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LA DETERMINACION DE LA S A N Q O N PENAL.

iriasible, que se correspondia a cabalidad con la clasificacion de los delincuentes natos, introdqcida por el positivismo italiano de finales del siglo XIX, y era imposible para cualquier juez civilizado precisar lo que debia entenderse por dicha expresion. En efecto, a poco que se observe la redaction mediante la que se introduce esta tercera causal, se encuentra que en eila se trata de . valorar las circunstancias de tiempo, modo y lugar —verdaderos elementos del aspecto objetivo del tipo— , asi como los instrumentos utilizados para realizar la conducta punible, en cuanto con su empleo se busca hacer mas difi'cil la situation del sujeto pasivo o perjudicado, o dificultar la identidad del autor o participe que por.este medio buscan eludir la action de las autoridades y sustraerse del compro­ mise penal. Piensese, por ejemplo, en el homicida que disefia una maquina infernal para.causar mayor sufrimiento a las personas a quienes somete a tortura o da muerte; en quien, de manera desconsiderada, contamina el ambiente con el lanzamiento de descargas de sustancias venenosas que producen graves atentados contra la salubridad colectiva en ciudades densamente pobladas, para buscar causar mayor dano al medio ambiente y obtener mas lucro; en el empresario inescrupuloso que altera la calidad de los alimentos enlatados o sometidos a procesos qufmicos para prolongar su periodo de conservation, mediante la utilization de sustancias cancerfgenas prohibidas por convenciones internacionales, como es de comun ocurrencia en los paises de la periferia, con el silencio complice de las autoridades; en fin, en los directivos de las transnacionales de la industria farmaceutica que lanzan al mercado nacional drogas descontinuadas en otras latitudes, pese a conocer sus efectos letales,— etc. En este tipo de situaciones, desde.luego, la pena debe agravarse por envolver un mayor grado de injusto, en cuanto se increment's la amenaza o lesion de los bienes jurfdicos tutelados. No esta de mas recordar que aigunos tipos penales preven de manera express diversas circunstancias de tiempo, modo y lugar, o aluden a los utensilios o instrumentos, lo cual le permite al legislador adelantarse a la valoracion del interprete. Asi sucede, verbigracia, en la mayorfa de los casos de hurto agravado (art. 241), en el homicidio agravado (art. 104), etc. . 6)

Hacer mas nocivas las consecuencias de la conducta punible. Este numeral es en parte trascripcion del art. 66-10 del C. P. derogado, que era reproduction literal del art. 37-12 del C. P. de 1936; mediante el se pretende castigar mas severamente a quien, no conforme con realizar la conducta, btfsca ademas intensificar sus efectos al plasmar un mayor desprecio hacia los valores que inspiran la convivenciafo tiue, desde liiego, se traduce en un injusto mas grave; buenos S'

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FERNAND©VELASQUEZVELASQUEZ

ejemplos de ello son los casos de quien no solo incendia la propiedad ajena, sino que.tambien impide la presencia de los bomberos, o lesiona al enemigo e impide su atencion medica. Naturalmente, se trata de una circunstancia tipica. 7)

Ejecutar la conducta punible con quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales o de parentesco impongan ail sentenciado respecto de la vfctima. Este numeral se asemeja mucho al texto contenido en el ord. 2s del art. 66 del Codigo anterior, que reproducfa la “circunstancia de mayor peligrosidad” prevista en el art. 37-4 del C. P. de 1936. Aquf no se trata de valorar en abstracto el desconocimiento de unas pautas eticas, culturales o sociales por parte, del in­ fractor de la ley penal en relacion con la vfctima del comportamiento criminal — lo que, por supuesto, no es cometido del derecho penal— , sino de precisar en concreto que influencia han podido tener en la conducta punible tales situaciones. En otros terminos: no se persigue escrutar en el interior del autor sino de examinar como la infraccion a dichas reglas aparece ligada con la conducta Nevada a cabo, pues si este componente de la description tipica no se entendiera en tal sentido pugnarfa abiertamente con los postulados fundamentales del derecho penal positivo y serfa imposible deducir la agravante, la que podrfa ser inaplicada; en otras palabras: la conducta punible se debe ejecutar con quebrantamiento, con desmedro de los deberes que las relaciones sociales o de parentesco le imponen al agente, lo que se logra mediante su aprovechamiento o deseonocimiento al momento de ejecutar el delito107. Asf las cosas, debe establecerse una relacion de causa a efecto entre la transgresion de las mencionadas pautas normativas y la con­ ducta realizada, lo que pone de manifiesto que el alcance^de esta hipotesis es bastante restringido en la practice. No obstante, este tipo de circunstancias integran explfcita o implicitamente las descripciones contenidas en algunos tipos penales como sucede, por ejemplo, en el incesto (art. 237), en el que.el parentesco del autor con la vfctima es fundamento de la prohibicion legal, lo que trae consigo un mayor grado de injusto; lo mismo acontece en diversas figuras sexuales en las que opera como causa especffica de agravacion el “caracter, position o cargo que le de particular autoridad sobre la vfctima o la impulse a depositar en el su confianza” (art. 211 num. 2). En fin, en el homicidio agravado por el parentesco (art. 104 num. 1), en el adandono de personas desvalidas (art. 127 y ss.), etc. Desde lue§o, en los casos acabados de citar no cabra deducir de nuevo la

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Asf, POSADA MAYA/HERNANDEZ BELTRAN, El sistema, pp. 514. D ETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

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susodicha circunstancia tfpica, porque elip equivaldrfa a desconocer el principio de la doble prohibicion de valo'racion. Por lo anterior, la situacion en estudio se puede presentar cuando el autor comete una conducta sobre una persona con quien la vinculan especiales relaciones de amistad, como sucederfa cuando el. alumno hurta a su profesor, el pariente comete grave atentado con■ tra el patrimonio economico de sus allegados o familiares, el patron o empleador constrine ilegalmente a su empleada, o el funcionario gubernamental encargado del manejo economico del pais realiza atentados contra el orden economico social (especulacion, acaparamiento, panico economico), etc., hipotesis en las que se debe tener siempre como punto de partida la afectacion al bien juridico por parte del agente, como pauta decisiva para llevar a cabo el incremento punitivo, por lo que el mayor grado de injusto es el fundamento de esta causal. 8) : Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la vfctima, .mediante la causacion de padecimientos innecesarios para la eje- cucion del delito. Como ya se dijo, esta figura es un desarrollo de la - prevista en el num. 52, en cuanto hace referenda a aquellos eventos en ios que el autor abusa de la coiidicion de superioridad que detenta sobre la vfctima, aunque aquf —a diferencia de aquella— se incrementa la pena para quien prevalido o no de esa condition de preeminencia y acompanado de moviies protervos se ensana en la victima, al infligirle mas sufrimiento y dolor del que normalmente se produce con la ejecucion de la conducta; obviamente, ello supone una mas elevada desvaloracion del injusto por un mayor desvalor de action. Piensese, a tftulo de ejemplo, en quien para dar muerte' a otro se vale de procedimientos que incrementan su congoja como el despedazamiento del cuerpo; la mutilation lenta y continuafel acometimiento progresivo mediante lesiones leves y reiteradas por un largo perfodo de tiempo, etc. Desde luego, se percibe como el legislador alude, basicamente, a la utilization de medios comisivos especiales (elementos del aspecto objetivo del tipo)108. Una figura similar a esta, aunque redactada acorde con Ios dictados del positivismo, era la contenida en el ord. 13 del art. 66 del Codigo derogado, cuando se refert'a al “observar con-posterioridad al .hecho,. conducta que indique una mayor perversidad”. Sin embargo, parece evidente que Ios reformadores nacionales copiaron textualmente el art. 22.5 / 108

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No obstante, ia doctrina espanola entiende que en esta situacion se conjuga tanto una mayor graveSad del desvalor de la accion como de la culpabilidad. Cfr. CEREZO MlR, Curso, t. Ill, 1s ed., -p. 163.

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FERNANDO VELASQUEZVELASQUEZ

del G. P. espanol en su redaccion de 1995 que, a su vez, se remonta al C. P. de 1973109., 9)

La position distinguida que el sententiado ocupe en la sotiedad, por su cargo, situation economica, ilustracion, poder, oficio o ministerio. Se trata de una hipotesis bastante similar a la contenida en el ord. 11 del art. 66 del C. P. derogado, igual al ord. 15 del art. 37 del C. P. de 1936; esta consagracion esta intimamente vinculada con la del num. 7, en la que de manera general, se alude a “las relaciones sociales”, por lo cual puede afirmarse que es un desarrollo suyo. Como es obvio, se trata de una circunstancia tipica que atiende a las calidades del sujeto activo de la conducts que se traduce en un mayor desvalor de accion que agrava el injusto cometido110, y es bastante comun su utilizacion en la ley penal como integrante de diversos supuestos de hecho, caracterizados justamente por la dignidad o cargo ostentado por el autor. Piensese, verbigracia, en la condition de servidor publi­ co que integra diversas figuras tfpicas (cfr. arts. 397 y ss.).

10) Obraren coparticipacion criminal. Esta agravante, parecida a la con­ tenida en el ord. 7- del art. 66 del C. P. de 1980 — que reprodujo con leves variantes el art. 37-9 del C. P. de 1936, copiado, a su vez, del art. 21 -11 del Proyecto FERRI— no es privativa de la Parte general del estatuto y la contempla implfcitamente, por vi'a de e x c e p tio n a l supuesto de hecho vertido en el art. 211 num. 1: “La conducts se cometiere con el concurso de otra u otras personas”111. Por supuesto, lo que se persigue con su consagracion es tornar mas delicado el compromiso penal de quien cometa el hecho con la colaboracion de otra u otros, pues se supone que mientras mas sujetos penales se sumen a la empresa criminal, mayor sera, el menoscabo sufrido por el bien juridico y, por ende, mayor la dificultad para la deiensa del ofendido, lo que debe traducirse en un mayor grado de injusto y en una mas grave cuantificacion penal112; algo similar acontece cuando 109

Cfr. PRATS CANUT, en QUINTERO OLIVARES, Comentarios, 2a ed., p. 251; CEREZO MIR, Curso, t. Ill, 1- ed., p. 162..

110

Para POSADA MAYA/HERNANDEZ BELTRAN (El sistema, p. 527) se trata, sin embargo, de una circunstancia atinente a la culpabilidad, porque implica un mayor grado de exigibilidad para el agente. Este planteamiento no puede, desde luego, desecharse porque implfcita­ mente es asf; sin embargo, como son las calidades del sujeto activo las que dan lugar a la conformacion de figuras tfpicas especiales parece preferibie entender estas situaciones como componentes tfpicos.

111

El art. 22, c^jsdl^2a del C. P. espanol de 1995, trae una prevision parecida en su parte final: “Efecutacel hecho jnediante... o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impimidad del delincuente”.

112

Para la SalaBe Casacion Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Penal, estaj-iipotesis <je agcavacion punitiva tenfa los siguientes alcances: “Cuando el legislador corisagro como circunstancia de agravacion punitiva el «obrar con la complicidad de otro»,

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el codificador preve una agravacion referida a los casos de coautoria en el hurto, el art. 241, nqm. 10: “por dos o mas personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto”. Desde luego, del tenor de la redaction legal se desprende que la expresion “coparticipacion” se emplea en un sentido amplio, esto es, como concurso de personas en la conducta punible, con lo que se aludetanto a la intervention de otro autor y/o de uno o varios participes en sentido estricto (determinadores o complices); esto marca una diferencia con el ord. 7s del Codigo derogado que, claramente, se referfa al actuar con la “complicidad” de otro113. En fin, adviertase, como esta situa­ tion de agravacion hace referencia a todos los eventos de concurso de personas en el delito o hecho punible y ella — siempre y cuando no este prevista como tal, pues se vulnerarfa el principio de la pro­ hibition de doble valoracion— se debe tener en cuenta a efectos de determiner el cuarto o' cuartos dentro de los que se debe mover el : r juzgador, es imposible ubicar la conducta de que quien realice su , actuar criminoso en compania de otro u otros (autores o participes, " incluso al interviniente del art. 30 inc. 4s) dentro del primer cuarto de que habla el art. 61 inc. 2s; dicho de otra forma: nunca la pena ' de quien realice el hecho punible en tales situaciones podra ser la minima prevista en la ley114. Desde luego, este hecho torna a la ley penal, todavfa mas severa desde el punto de vista punitivo lo que, unido a las penas draconianas ahora previstas (jhasta de sesenta y noventa ahosl), muestra a un legislador desesperado que solo ve en la represion la unica herramienta de lucha contra el crimen. 11) Ejecutar la conducta punible valiendose de un inimputable. Esta si­ tuation ya estaba prevista, al lado de otras, en el num. 6 del art. 66no lo hizo para referirse exclusivamente a la complicidad como factor que se deriva 3e la participacion, sino como una situacion que torna mas gravosa la conducta punible cuando se ejecuta por dos o mas personas. Por ello, es mayor el compromiso penal para quien realiza el hecho con la colaboracion de varias personas, independientemente del aporte que estas hayan efectuado, porque asf se asegura el exito del plan criminal, la certeza de la realizacion del hecho, el logro de la impunidad y coloca (sic) a la victima en estado de indefension. Entre mas individuos colaboren en el acto delictivo, mayor sera el menoscabo sufrido por el bien jurldico, lo cual se traduce en un mayor grado de cuantificacion penal” (sent, de diez de octubre de 2002, radicado 10522); “...tiene sustento en el mayor reproche penal que merece la ejecucion de la conducta punible en la cual intervienen varias perso­ nas con independence del grado de contribucion en el mismo, de modo que la disposition esta dirigida a aquellos tipos penales en los que para su configuration no es necesario el concurso de personas y en'el mayor riesgo de lesion de los bienes jurfdicos ante la pluralidad de partfcfpes" (cfr. providencia de 28 de febrero de 2006, radicado: 22478); tambien, sent, de 24 de octubre de 2002,/adicado: 11536. 113

Asf, POSADA MAYA/HERNANDEZ BELTRAN, El sistema, p. 524.

114

Asf, Cefte'Suprema de Justicia, Sala de Casacion Penal, sent, de 27 de mayo de 2004, radicado: 20642.

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c del C. P. derogado. Aqui se menciona la utilizacion de “inimputables” corno medio comisiyo de la infraccion, circunstancia que tambien preven tipos penales como el hurto (art. 241 num. 3) y el homicidio agravados (art. 105 nam. 5)115; como es obvio, si se recuerda lo dicho al abordar el tema de la inimputabilidad [cfr. capitulo decimotercero, IV, D)], se puede constatar que el legislador ha incurrido en una protuberante falla tecnica al utilizar una locucion que solo puede definirse por el funcionario judicial en sede de la culpabilidad, una vez que emita el correspondiente juicio de caracter psiquico-normativo, resultante de la confluencia de valoraciones de tipo psiquiatrico-psicologico-juridicas. Asi las cosas, el sujeto activo de la conducta cri­ minal tendria que ponerse en el lugar del juzgador para hacer dicho discernimiento, como si no fuera tarea del juez la determinacion de la capacidad de culpabilidad o no del sujeto; lo acertado, para evitar semejante yerro, hubiera sido decir: “el que se valga de un trastornado mental, de un inmaduro psicologico o de u'n menorde 18 anos”, lo que impediria la identification del fenomeno de la imputabilidad con la causa que lo genera; o una expresjon parecida a la utilizada por el Codigo Penal de 1936, cuando hablaba de “la actividad de menores, alcoholizados, deficientes o enfermos de mente”. En fin, parece evidente que esta agravante es de imposible aplicacion si se lleva hasta sus ultimas consecuencias el razonamiento' anterior, amen de que puede comportar un doble castigo del mismo hecho con la consecuente transgresion de los postulados de legalidad y del acto. Ademas, observese, se trataria de verdaderos casos de autoria mediata o de induction, segun el caso, que deben ser tratados acorde con las reglas ya vistas [sobre ello, capitulo" decimocuarto, V, B), 2. y VI, B)]. Desde luego, la interpretation aqui defendida se puede mantener, a no ser que se pretenda utilizar la expresion “inimputabilidad” de distinta manera en las disposiciones mencionadas y en el art. 33 del C. P.; ahora bien, tambien es cierto que la ley no incurre siempre en tal confusion, como lo demuestra la agravante especial para el delito de terrorismo en la que el legislador expresamente estipula que aquella procede cuando “1. Se hiciere coparticipe en la comision del delito a menor de dieciocho (18) anos” (cfr. art. 344 num. 1). 12) Cuando la conducta pu'nible fuere cometida contra servidor publico por razon del ejercicio de sus funciones o de su cargo, salvo que tal calidapbhaya sido prevista como elemento o circunstancia del tipo penal. Eista'Causal esta referida, sin duda, a las aptitudes especiales 115

Soljr^ellq, AGUDELO gEtANCUR, "Homicidio en las circunstancias...”, pp. 44 y ss., referido a numeral similar contenido en el art. 324 del C. P. derogado.

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que acompanan al sujeto activo de la conducta punible que son elemento del aspecto objetivoteel tipo, para el caso las de “servidor pu­ blico”, esto es, las de agente o funcionario del Estado en cualquiera de sus dependencias del orden nacional o regional, en cualquiera de los ambitos de la Administraeion publica. Naturalmente, si se tiene en cuenta lo dicho al examinar la agravante novena que se refiere a “la posicion distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posicion economica, ilustracion, poder, oficio o ministerio”, parece evidente que esta redaccion legal es del todo innecesaria y redundante, porque es una reiteracion de aquella. Tal vez lo unico que deba rescatarse es el anadido cuando afirma: “salvo que tal calidad haya sido prevista como elemento o circunstancia del tipo penal”; con ello se reitera, una vez mas, el principio de la prohibicion de la doble valoracion o .de la inherencia aunque, a decir verdad, tal prevision no era necesaria dado que ese axioma se desprende v expresamente del encabezado del art. 58: “...son circunstancias de • mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra rna" nera..."\ por lo demas, tambien aparece en la primera parte del tex: to del art. 55. Se observa, pues, una jnapropiada tecnica legislativa que, al incurrir en innecesarias repeticiones, ni siquiera ha servido para que en el pasado remoto los tribunates que administran justicia penal observen ese postulado a cabalidad116. 13) Cuando la conducta punible fuere dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior de un lugar de reclusion por quien estuviere privado de su libertad, o total o parcialmente fuera del territorio na­ cional. Esta agravante es una reiteracion del texto contenido en el art. 63A del C. P. derogado — introducido por la Ley 365 de 1 9 9 7 " en su art. 59— , y que suponia un incremento de hasta la mitad de la pena para quien cometiera o dirigiera el hecho punible “desde §l interior de un lugar de reclusion”; aqui, naturalmente, el legislador prefirio referirse solo a! “privado de la libertad” e indico que la causal precede, asf el delito se haya cometido en forma parcial o total por fuera del territorio nacional, lo que es apenas explicable cuando la delincuencia —en un mundo cada vez mas globalizado en materia economica— invade las fronteras de todos los estados y se vale de las modernas tecnologfas para operar aquf y allende los oceanos.

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Lo negaba la Sala de Casacion Penal de la Code Suprema de Justicia en decision del tres de septiembre de 2001, radicado:-16837, con salvamento de voto. Un saludable replanteamiento del asunto se produce, sin embargo, a partir de la sent, de 23 de febrero de 2005, radicado 19762, que se ha tornado en jurisprudencia dominante; tambien, sent, de diez de agosto de 2005, radicado: 21546.

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Fernando Velasquez Velasquez

Desde luego, a ppco mirar, lo que “agrava” la conducta punible es el, lugar de comisiqn de la misma o el iugar desde donde se dirige su ejecucion, con 16 que se cobija no solo a los autores directos o indirectos — que pese a su condicion de privados de la libertad delinquen desde el interior de los centros de reclusion— sino a los determinados (instigadores o inductores) que desde esos sitios “dirigen” las conductas punibles en su calidad de privados de la libertad. 14) Cuando se produjere un dano grave o una irreversible modificacion del equilibrio ecologico de los ecosistemas naturales. En plan de desarrollar las previsiones constitucionales sobre la Ecologfa117, en esta causal — en todo caso referida al injusto por comportar un mayor desvalor de resultado, en cuanto se observa una mas elevada afectacion al bien jurfdico— se agrava la pena cuando con la realizacion de la conducta punible se produjere grave dano o modificacion irre­ versible del equilibrio ecologico de los ecosistemas nativos, lo que se puede presentar basicamente en los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (cfr. arts. 154, 164, 328 a 339, etc.) el incendio (art. 350), el dano en bien ajeno (art. 265), etc. Por ecosistema se entiende una comunidad de plantas y de animales que interactuan los unos con los otros y con su medio ambiente ffsico; sin echar de menos componentes ffsicos y quimicos, como los suelos, el agua y los nutrientes que dan soporte a los organismos. que viven entre ellos. Estos organismos pueden ser desde plantas y animates grandes hasta bacterias microscopicas, e incluyen las interacciones entre todos los organismos en un habitat particular118. Los ecosistemas naturales proveen servicios de los cuales deperide 117

El art. 80 de la Const. Pol., por ejemplo, senate: “El Estado planificara el martejo y aprovechamientp de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacion, restauracion o sustitucion. Ademas, debera prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparation de los danos causados. As! mismo, cooperara con otras naciones en la protection de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas". Otras disposiciones de la Carta Fundamental a tener en cuenta, son las siguientes: arts. 268 num. 7,310 inc. 29, 317, 330, num. 59, 332, 334 y 360.

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Cfr. la ENCICLOPEDIA ENCARTA-2005, en la que se lee lo siguiente sobre este concepto: “aplica, por ejemplo, para describir los principales tipos de habitats del planeta. Ecosis­ temas terrestres:' articos y alpinos, propios de regiones fn'as y sin arboles; bosques, que pueden subdividirse en un amplio abanico de tipos, como selva lluviosa tropical o pluvisilva, bosque mediterraneo perennifolio, bosques templados, boreales y bosques templados caducifolios; praderas y sabanas; y desiertos y ecosistemas semiaridos. Ecosistemas de agua dulce: 1jago£,/nos y pantanos. Tambien hay ecosistemas hlbridos, terrestres y de agua dulce, como las llapuras de inundacion es.tacionales. La gama de ecosistemas marinos es ampllsima:-arrecifes-de coral, manglares, (echos de algas y otros ecosistemas acuaticos litorales y de aguas someras, ecosistemas de mar abierto o los misteriosos y poper'conocidos sisterpas de las llanuras y fosas abisales del fondo oceanico. El termino ecosistema puede^tambien utilizarse para describir areas geograficas que contienen

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la raza humana. Por ejemplo, ellos suministran agua limpia; polinizan los cultivos y dispersan las. semillas; protegen a Ics seres humanos de los extremos del clima y de la radiacion ultravioleta; y controlan a las plagas y a los organismos portadores de enfermedades. Para que se produzca un “dano grave” —esto es de entidad— y/o una modificacion irreversible — de'finitiva— de un ecosistema natural es necesario que el autor, al realizar la conducta punibie, lleve a cabo actividades que causen alteraciones como las siguientes: la escorrentia de pesticidas, fertilizantes y productos de desecho animal; la contamination de los recursos del suelo, el agua y el aire; la intro­ duction de especies exoticas; la sobrepesca; la destruction de los humedales; la erosion de los suelos; la deforestation; y, para culminar, la expansion urbana descontrolada, entre muchas otras. Lo anterior signifies, entonces, que debe haber una relation de causalidad entre la realizacion de la conducta punibie y el dano o la -■modificacion que se produzca en los ecosistemas naturales. Por lo demas, debe advertirse, se trata de una causal llamada a operar muy poco dado que tales figuras punibles no suelen, ni siquiera, ser . objeto de persecution penal, lo que no deja de ser en extremo pre-ocupante porque la Administration de Justicia solo parece preparada para perseguir otros comportamientos punibles, mas no aquellos que tocan con la supervivencia de la especie misma sobre el planeta. 15) Cuando para la realizacion de la conducta punibie se utilicen explosivos, venenos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva. Esta causal, que toca con los medios empleados para la comision de la conducta punibie, que son innegables componentes tipicos, gobernados por un mayor desvalor de action que torna mas' grave el injusto, es una innecesaria repetition de la circunstancia prevista —de forma mas general— en el num. 4, en examen cuancio se refiere a la ejecucion de la conducta punibie a traves de “medios de cuyo uso pueda resultar peligro comun”. De nuevo, pues, se observan cuestionables yerros de tecnica legislativa que desdicen mucho de la obra emprendida por el legislador de 2000 en este ambito especifico. 16) Cuando la conducta punibie se realice sobre areas de especial importancia ecologies o en ecosistemas estrategicos definidos por la ley o los reglamentos. Tambien, esta causal —cosa que sucede con la del num. 14— tiene como fundamento el mayor desvalor de resultado lo que genera un injusto mas grave, atendido el dano causado al bien juridico protegido; desde luego, cuando se compara el texto - un especJro amplio de tipos.de habitats mutuamente vinculados por fenomenos ecologicos...’’. Cfr. http://es.encarta.msn.com. INSTITUTO PACIFICO /'

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de ias dos agravantes, se percibe como el legislador comete graves yerros de tecnica legislativa; pues hubiera bastado con que consagrara solo esta clrcunstancia con prescindencia de la del numeral 14, que tal como esta concebida, por su especificidad, bien puede quedar comprendida dentro del contenido de esta. 17) Cuando la conducta se realice por medio informatico, electronico o telematico. Sin duda, esta causal tiene su razon de ser en el mayor desvalor de resultado porque la afectacion al bien jurfdico es mas notoria cuando se realiza este tipo de comportamientos; la misma esta ligada con el Titulo VII Bis del C. P., por medio del cual se busca preservar los sistemas que utilicen las tecnologias de la informacion y de las comunicaciones. Por sistema informatico, se entiende todo dispositivo aislado o conjunto de dispositivos interconectados o relacionados entre sf, siempre que uno o varios de ellos permitan el tratamiento automatizado de datos en ejecucion de un programa de ordenador. Un sistema electronico, en terminos muy generales, es un conjunto de circuitos que interactuan entre si para obtener un resultado; para culminar, sistema telematico es el formado por equ.ipos informaticos interconectados por una red de telecomunicaciones que, a su vez, esta constituida por circuitos, equipos de transmision y equipos de conmutacion. .......... 18) Cuando la conducta punible se //eve a cabo, total o parcialmente, en escenario deportivo o con ocasion de evento deportivo. Esta nueva situacion de agravacion, que el negligente codificador ha introducido como causal 17 — jcuando ya existfa otra plasmada en otro texto que no deroga!— , se desprende del tenor literal del art. 4s Ley 1356 de 23 de octubre 2009: “ Cuando la conducta punible fuere cometida total o parcialmente en el interior de un escenario deportivo, o en,.sus alrededores, o con ocasion de un evento deportivo, antes, durante o con posterioridad a su celebracion” . Como puede verse, es el mayor des­ valor de accion de la conducta lo que inspira al codificador cuando cataloga como mas graves las infracciones realizadas en escenarios deportivos,- sus alrededores, o con ocasion de eventos deportivos, sin importar el tiempo en que ello suceda; con ello, obvio es decirlo, se quieren perseguir las conductas de las llamadas “barras bravas” que actuan en esos lugares publicos y que, de manera preocupante, han extendido sus acciones a lo largo de los ultimos anos en el pais casi siempre a la par de lo que sucede en otras naciones donde el fenqmepo tiene alcances bastante graves e impredecibies. En cualquier'casb de_pe quedar claro que, asf se acuda a la herramienta penaf para estos efectos, con ella no se va a lograr enderezar las personalidades desviadas surgidas a la par que crecen los deportes a masivos, porque ello solo se obtiene a traves .de ferreos mecanismos D ETERM INACION JU D IC IAL DE LA PENA

LA DETERMINATION DE LA S AN C IO N 'PENAL

de prevention entre los cuales, no se olvide, esta la education de las rnasas y n'b su perversion a\traves de los medios de comunicacion. 3. La aplicacion de los cuartos.• Ahora bien, el texto del inc. 2- dispone que —dentro del minimo y el maximo, esto es, se alude al marco penal obtenido en el primer nivel de la construction— el sentenciador esta obligado a precisar cuatro espacios (verdadera tinea con cuatro segmentos) dentro de ios que debe moverse para determinar la graduation punitiva correspondiente, que designa con el nombre de “cuartos”: el mfnimo, el primer medio, el segundo medio y el maxima, obviamente, la ubicacion dentro de los respectivos espacios o segmentos punitivos dependera de la presencia, en cada caso concreto, de alguna o algunas de las “circunstancias” de atenuacion o de agravacion previstas en los arts. 55 y 58. Como ha sido concebido, el cuarto mfnimo esta destinado a aquellas conductas punibles que no presentaren “circunstancias” de atenuacion o de agravacion, o que solo esten acompanadas de alguna o algunas de atenua­ cion; con/ello se equiparan, desde el punto de vista punitivo, dos situaciones bien distintas. Naturalmente, ello es susceptible de reproches: por un lado, tal equiparacion desconoce el andamiaje plasmado por el legislador en el titulo I, destinado a las normas rectoras, de tal manera que se resquebrajan principios tan caros al constituyente y al legislador como los de dignidad de la persona humana, necesidad, proporcionalidad, razonabilidad, lesividad, culpabilidad e igualdad, entre otros, al tenor de los que no es posible — desde e! punto de vista juridico penal y politico criminal— tratar con el mismo rasero puni­ tivo situaciones diferentes. Por otro lado, si se habla de “circunstancias de menor punibilidad’, la pena senalada para el marco penal concreto se debe disminuir por debajo de los minimos, pues no se le puede llamar “menor” a una sancion que queda encerrada dentro de un espacio que se inicia con el minimo punitivo119. Desde luego, una interpretation logica — para utilizarja denomination acorde con las pautas trazadas en el capltulo quinto, VII), B), 2.— debe llevar necesariamente a la siguiente conclusion: el cuarto minimo debe destinarse a aquellos casos en los que no se presentan situaciones de atenuacion y, por supuesto, tampoco de agravacion; si aparecieren casos de “menor punibilidad”, la sancion se debe disminuir por debajo del minimo legal con base en los postulados indicados mas arriba y a partir de una tasacion rational, coherente, equilibrada y debidamente motivada. Solo asi, pues, se respeta la seguridad juridica y se le da.a la disposition en comento su verda­ dera dimension dogmatics y politico criminal, segun las “normas rectoras” del

119-' Igual propljesta se formulo para el C. P. de 1980. Cfr. VELASQUEZ VELASQUEZ, Derecho penal, 3§ ed.,"'p. 695; como el, SALAZAR MARIN, “La determinacion judicial...”, p. 18.

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derecho penal patrio; lo demas es predicar un trio y trasnochado positivismo que hace al juez esclavo de la letra de la ley120. Asf mismo, los cuartos.intermedios (el primer y el segundo cuarto,) han sido establecidos para aquellas situaciones en las que concurren de manera simultanea “circunstancias” de atenuacion y de agravacion. Tambien esta prevision legal es susceptible de algunos reparos: por un lado, con ella se rechaza la posibilidad de que se compensen entre sf las llamadas “circunstan­ cias” que dan lugar a una tasacion de la pena mas benigna en estos casos, lo que no deja de ser inconveniente desde el punto de vista politico criminal, y pone al texto legal a espaldas de algunos modelos legales contemporaneos que asi lo preven121; y, del otro, nuevamente, no deja de ser discutible desde la perspectiva constitucional y legal (cfr., C. P., tftulo I), que se pongan en un mismo pie de igualdad situaciones completamente disimiles: por ejemplo, tres agravantes y una atenuante, o una agravante y tres atenuantes. Sobre la segunda crrtica podrfa objetarse;- sin embargo, que ese marco penal — el mas amplio de los cuatro— se debe utilizar teniendo en cuenta todos los axiomas que inspiran la individualizacion de la pena, ademas de los criterios del art. 61, inc. 3Q, que son desarrollos suyos, con lo que no es lo mismo acudir al primer cuarto medio que al segundo. Asf, por ejemplo, si se tratare de una conducta tfpica, antijurfdica y culpable de homicidio simple, sancionada en la ley con una pena de 208 a 450 meses de prision (cfr., art. 103), en la que confluyen las situaciones de los nums. 1 del art. 55 y 9 y 10 del art. 58, se debe divi'dir el marco punitivo correspondiente — que fluctua entre el mi'nimo de 208 y el maximo de 450 meses de prision: 242 meses/4: 60.5— en cuatro escalas regladas o cuartos: el mfnimo, de 208 a 268.5; el primer cuarto medio, de 268.5 a 329; el segundo cuarto medio, de 329 a 389.5; y el maximo, de 389.5 a 450 meses de prision. Ahora bien, como en la hipotesis propuesta^coinciden atenuantes y agravantes, debe aplicarse la regia contenida en el inc. 2del art. 61, pues el juez debe operar “... dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuacion y de agravacion punitiva” ; de esta manera, entonces, el nuevo marco punitivo fluctua entre un mfnimo de 268.5 y un maximo de 389.5 (que es el maximo del segundo cuarto medio) meses de prision. Dentro de esta escala tiene que actuar el operador judicial para darle aplicacion a lo dispuesto en el inc. 3s del art. 61: a partir, como es obvio, del 120

No obstante, para gran parte de la doctrina que comento el C. P. de 1980, esas “circuns­ tancias” son atenuantes no modificatorias". Cfr. PEREZ, Derecho penal, t. II, pp. 219 y ss.; ESTRADA VELEZ, Derecho penal, 2a ed., p. 380; REYES ECHANDIA, Derecho penal, 11a ed., pp. 269 y ss.; San do va l Hu e r t a s , La pena, p. 58. En contra, S ala za r M a r in , “La determinafifpnludicial”, p. 18.

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Algunos Codfgos comer'el Espanol de 1995 (cfr. art. 66 reglas 1a y 4a.) — con precedentes en el C. P. de-1848, art. ^ . ^ — , el chileno de 1874 (art. 67) y el italiano de 1930 (cfr. arts. 63 y ss.), preven formulas en materia de compensacion. Cfr. SERRANO MAILLO, CompensPadon de circunstancias, pp. 24 y ss., 87 y ss.; DEMETRIO CRESPO, Prevencion general, pp^279 y ss. ^

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mfnimo imponible que sera de 268.5 meses de prision, y con la advertencia de que el mayor o menor incremento dependera de los diversos factores contenidos en esta ultima disposicion. En fin, el cuarto maximo solo opera cuando se presentaren “circunstancias” de agravacion (cfr., art. 58) — jtengase en cuenta que la ley emplea esa expresion en plural: se exigen varias, no una sola!— , por lo que ella se vuelve sumamente severa y represiva en estos casos; esa gravedad es aun mayor cuando se tiene en cuenta el numero desaforado de situaciones que tienen ese efecto de mayor incremento punitivo: un total de dieciseis, aunque a veces un solo numeral reune varias como ya se mostro. Una precision mas debe hacerse: por expresa prohibicion legal (cfr. Ley 890 de 2004, art. 3s) el patron de los cuartos no se emplea cuando, en aplicacion de filosofias utilitaristas, la Fiscalfa y la defensa deciden ponerle fin al mismo mediante ins.trumentos como los preacuerdos y las negociaciones122, lo que parece tener su razon de ser en el caracter disponible de este mecanismo que perm'ite una verdadera “feria de penas”, con lo que — en apariencia— no tendria nirtgun sentido emplear el sistema de los cuartos en todo caso ligado al axioma de proporcionalidad y enderezado a buscar la racionalidad en el proceso de determinacion de la sancion penal. Aquf, no se olvide, se busca todo lo contrario: negociar los montos de pena y arrasar, de paso, con todo el entramado disenado por el legislador para senalar una sancion determinada. Naturalmente, si llega a generalizarse la llamada “Justicia negociada” , ella echara por la borda la problematica en examen que quedara librada solo a aquellos casos en los cuales — jpor fin!— haya proceso y, por ende, actuacion judicial. El derecho penal colombiano, pues, parece estar condenado a entrar a las plazas de mercado y a los centros de negocios donde los comerciantes, no lo juristas, son los amos y, por ende, quienes imponen las reglas.

C)

El tercet nlvek la mdlviduallzacmn judicialpmp'mmente dkha

Este escalon de la teoria de la tasacion situa al juez o al estudioso, sin duda, en el marco propiamente dicho de la determinacion judicial de la pena en sentido estricto —la llamada criminalizacion secundaria— , ya no en el de la determinacion legal. 1 . Apuntes generates. Ahora bien, si se parte del presupuesto de que el legislador le asigna a la sancion en sentido amplio unas “funciones” — entiendase finalidades— precisadas en los arts. 4- y 5s, parece obvio coneluir que las pautas de individualizacion punitiva deben interpretarse en armonfa con el caracter teleologico otqfgac^o por el legislador a la sancion penal y los demas _______________________ 122

/

Sin embargo, la ley no. habla expresamente de los “allanamientos”, modalidad distinta, lo que podriqJlevar a pensar que-quedan incluidos dentro de tamana prohibicion legal, con lo que perfectamente seria posible invocar el sistema en estos casos.

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principios fundam entals del derecho represor ya mencionados, dentro de un modeio legal que puede ser calificado de mixto. Asf se infiere del contenido de los incs. 3s y 4- del art. 6 1 que es bueno transcribir para su estudio: “Establecido el cuarto o cuartos dentro del que debera determinarse la pena, el sentenciador la impondra ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el dano real o potencia! creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenuen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintencion o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la funcion que ella ha de cumplir en el caso concreto” . Ademas de los fundamentos sehalados en el inciso anterior, para determinar la pena, “en la tentativa se tendra en cuenta el mayor o menor grado de aproximacion al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribucion o ayuda”. Al lado del texto anterior se debe tener, necesariamente, en cuenta el art. 12, inc. 12, del C. P.: “Culpabilidad. Solo se podra imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad”. De los textos en mencion se desprende, sin. duda, que son dos los criterios basicos de tasacion de la sancion, entendido el concepto en un sentido estricto: el grado o magnitud del injusto y el grado o magnitud de la culpabi­ lidad, los que son manifestaciones — respectivamente— de los principios de lesividad o de protection de bienes juridicos y de culpabilidad y, por consiguiente, del axioma del acto o del hecho; por supuesto, esto no descarta el empleo de finalidades preventivas (para el caso la prevention especial po'sitiva, que habra de entenderse siempre en el sentido de no desocializacion del reo) que, como se vera luego, tambien tienen amplia cabida cuando se trata de examinar la individualization o determinacion de la pena en sentido amplio. No debe perderse de vista que el proceso de medicion judicial deja’ pena no constituye un acto discrecional o caprichoso del juez, sino que es un procedimiento reglado juridicamente, debidamente razonado y motivado, sometido en todo caso a una serie de postulados que tienen rango constitucional, de donde se infiere que la decision judicial que lo contiene debe ser objeto de revision y control por parte del superior jerarquico y los respectivos organos de control. Por supuesto, para que ese asunto se lleve a cabo con verdadera amplitud y este rodeado de garantfas, se requiere no solo de pautas Claras en la ley — llamadas a fortalecer la colaboracion entre el juez y el legislador en este ambito— , sino tambien de funcionarios capaces y preparados, siempre prestos a garantizar un procedimiento justo y racional123. Ahora bien, mirados cada uno de esos.patrones, se tiene lo siguiente: 123

Como dicCGAU.EGO DlAZ: “...la medicion judicial de la pena tampoco es un acto discrecional'libre,que haya de quedar abandonado a la pura intuicion del juez, sino que constitu­ ye un acto de discreciohalidad juridicamente vinculado, un acto normativamente orientado y que debe''ser motivado para que pueda ser revisable a traves del control del recurso instancias superiores. De todas formas, al tratarse en ultima instancia de una decision judicial, la mejor garantia en la medicion de la pena. ha de ser una judicatura altamente D ETERM INACION JU D IC IAL DE LA PENA

LA DETERMINACION DE IA S A N C IO N PENAL'

2. Los criterios de determ ination. Acorde con ei texto legal ya transcrito — en armonfa-con la norma reetora consignada en el art. 12 del C. P., segun se dijo— , las pautas que debe tener en cuenta el funcionario judicial para cumplir con la susodicha tarea, son las examinadas a continuacion*124: a)

La “mayor o menor gravedad de la conducta’’

Sin duda, esta referencia legal toca de lleno con la magnitud o grado del injusto, porque para el legislador, para poner un ejemplo corriente, no es lo mismo realizar una conducta de genocidio (cfr., art. 101) que llevar a cabo un comportamiento de hurto en cuantfa menor (cfr., art. 239 inc. 2s); se tiene en cuenta, pues, la mayor o menor afectacion sufrida por el bien juridico, sea que ella se haya traducido en verdadera lesion o en mera amenaza efectiva (cfr., art. 11). En otras palabras: la formula en analisis es consecuencia directa de la asuncion del postulado de protection de bienes jurfdicos o de lesividad en el campo de la tasacion de la pena (cfr., C. P., arts. 3s y 11), ya desarrollado; y, por supuesto, es clara expresion del axioma del acto o del hecho, que es pilar insustituible del derecho penal vigente. En otras palabras: el criterio adoptado es la gravedad del injusto cometido que luego se vuelve a reiterar cuando se alude a la “naturaleza de las causales que agraven'o atenuen la punibilidad” que, en buena medida, son tambien concrecion de eventos de un mayor o menor grado de injusto125. Es,

preparada y convencida de la necesidad de una racionalizacion de la medicion de la pena” (Elsistema espanol, p. 101). 124

Otras legislaciones, como el CIA preven unos criterios especiales de la determinacion de la sancion en el ambito del derecho penal de menores; en efecto, reza el art. 179 del mis­ mo: "Criterios para la definicion de las sanciones. Para detinir las sanciones aplicables se debera tener en cuenta: 1. La naturaleza y gravedad de los hechos. 2. La proporcionalidad e idoneidad de la sancion atendidas las circunstancias y grave­ dad de los hechos; las circunstancias y necesidades del adolescente y las necesidades de la sociedad. 3. La edad del adolescente. 4. La aceptacion de cargos por el adolescente. 5. El incumplimiento de los compromisos adquiridos con el Juez. 6. El incumplimiento de las sanciones. Paragrafo 19. Al computar la privacion de la libertad en centra de atencion especializada, la autoridad judicial debera descontar el perfodo de internamiento preventivo al que haya sido sometido el adolescente. Paragrafo 2e. Los adol^scentes entre 14 y 18 afios que incumplan cualquiera de las san­ ciones previstas en este Cbdigo, terminaran el tiempo de sancion en internamiento. El incumplimiento"por parte del adolescente del compromiso de no volver a infringir la ley penal, ocasionara la imposicion de-ti sancion de privacion de libertad por parte del juez”.

125

En este sentifto ZAFFARONI, “Ejerhplarizacion, prevencion general y cuantificacion penal”, . p. 50; acertadamente habia SANDOVAL HUERTAS del “grado de antijuridicidad” (La pena, p. 156).

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FERNANDO VELASQUEZ VELASQUEZ p u e s , e s t e e l p r i m e r p i l a r s o b r e e l c u a l s e a s i e n t a la c u a n t i f i c a c i b n p e n a l C o ­ lo m b i a n s . -

b)

“El dano real o potencial creado”

Asi mismo, la aiusion legal al “dano” no es otra cosa que una reiteracion de lo ya dicho con ocasion del analisis de la pauta anterior; se trata, pues, de una repeticion conceptual innecesaria que solo busca poner entasis en la amenaza efectiva o en la afectacion del bien juridico protegido, esto es, en la magnitud del injusto como pauta de individualizacion de la pena126. c)

La “naturaleza de las causales que agraven o atenuen la punibilidad”

De la redaccion legal se desprende, sin duda, que el codificador no dis­ pone tener en cuenta las causales de incremento o disminucion de la punibili­ dad propiamente dichas — obviamente, alude a las plasmadas en los arts. 55 y 58— , sino atender a su “naturaleza”. En otras palabras: se debe precisar la razon de ser de cada una de esas situaciones, su esencia, su sustancia, las caracteristicas que le son inherentes, su origen, su especie, genera o clase, es decir, la indole de cada una de ellas. Asi, pues, en primer lugar, la tarea judicial debe estar enderezada a determinar si las situaciones concurrentes son de mayor o menor punibilidad, si se presentan en numero singular o plural, o si quiza son de la misma clase; obviamente, esta tarea es trascendental porque de ella depende la determinacion de la escala en la que se deba situar el juez a la hora de senalar la pena que, en concreto, proceda. Por supuesto, la emision de dicho.juicio —que puede traducirse en una valoracion sobre cualquiera de los niveles de la teoria de la conducta punible, pues los eventos contenidos en los arts. 55 y 58 se refieren a todos elios—: debe ser muy cuidadosa y ponderada, para evitar analisis equivocados que conduzcan a tasaciones incorrectas d e ja pena, mediante los que se ponga en peligro la seguridad juridica. Expfesado de otra forma: solo una verdadera dogmatics de-la tasacion de la sancion puede impedir que dicha mision se convierta en un desastre sistematico y arrase con los principios ya examinados. No es, entonces, lo mismo estimar procedente la deduction de una situation de agravacion, que desecharla; concebir laconcurrencia de “circunstancias” de agravacion y de atenuacion al mismo tiempo, o no hacerlo; o, en fin, estimar procedentes solo situaciones en las que se produce un incremento punitivo. En segundo lugar, el analista o juzgador debe precisar si se refieren al injusto, a la culpabilidad o a la punibilidad, lo que es tambien de trascendencia, porque, cqrjid^ya se insinuo, existen dos maneras diferentes de abordar el concepto de.-“circunstancia” —que en sentido amplio denomina la propia ley como “causales” , en dl art. 61, inc. 3e— . En un sentido estricto, se emplea ____/ 126

.

•_____

____

Cfr.VSALAZAR MARIN, Teoria, pp. 847-848. DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

X-'

LA DETERMINACION DE LA SANCfON PENAL

tal locucion para designar las situaciones atinentes a la culpabilidad y a,la punibilidad y no las referidas al injusto que, en cualquier caso, sea que se encueniren en la Parte general o en la especial, siempre se conciben corno elementos integrantes del supuesto de hecho o tipo; as! mismo, en un sentido amplio se designa con tal nombre toda situation o particularidad prevista por el legislador que se hallare alrededor del tipo penal basico o figura tipica (circum-stare, ‘estar alrededor de’), sea en la Parte general (veanse arts. 55 y 58) o en la especial [por ejemplo, en los arts. 104, 110, 119, 121, 124,129, 130, 140, 166, 167, 170 (en concordancia con la Ley 733 de 2002, art. 3e), 171,179,181, 183, 185, 211,216, 223, 234, 240, 241 (en armomacon la Ley 782 de 2002, art. 44, modificatorio del num. 14; Ley 1142 de 2007), 245 (de conformidad con la Ley 733 de 2002, art. 6s), 247, 266 a 268, 290, 324, 342, 344, 365, 384, 438, 443, 451, 473, entre otros]. Incluso, al acoger modelos propios de la doctrina italiana, algunos optan por una solucion intermedia para la que solo son “circunstancias” las consignadas en la Parte general — para el caso .las de los arts. 55 a 58— mas no las de la Parte especial que, en el caso colombiano, ya han sido tenidas en cuenta dentro del respectivo marco punitivo. Considerada la actual redaction legal,es claro que solo se puede asumir una concepcion estricta de “circunstancia”, si se tiene en cuenta que el art. 62 en su inc. 1s unicamente se refiere a la comunicabilidad de las atinentes a la responsabilidad — por ende, las que comprenden las relacionadas con la culpabilidad y con la punibilidad— , mas no a las que tienen que ver con el injusto: “Las circunstancias agravantes o atenuantes de caracter personal... solo seran tenidas en cuenta para agravar o atenuar la responsabilidad de aquellos que las hayan conocido"-, por supuesto, tambien se refiere a ellas el inc. 2s de la disposicion: “las circunstancias agravantes o atenuanted', atinen— tes a “la responsabilidad”; se descarta, pues, de piano la posibilidad de asumir una nocion amplia en esta materia. Este entendimiento del asunto se refuerza aun mas con lo dispuesto por el inc. 3s en examen, cuando afirma que se debe tener en cuenta como criterio de individualization el que toca con “la naturaleza de las causales que agraven o atenuen la punibilidad’, y que comprende dentro de la expresion amplia de “causales” todos aquellos casos previstos en los arts. 55 y 58, sea que aludan a la magnitud del injusto, o sea que lo hagan al grado de culpabilidad o a la punibilidad (la “responsabilidad”) que, como ya se ha dicho, son las verdaderas circunstancias objeto de la formula de comu­ nicabilidad del art. 62. Sea lo que fuere, independientemente de cual solucion se adopte, es bueno precisar que fps c<=tsos contenidos en los arts. 55 y 58 reiteran los dos criterios de tasacion de la pena hasta ahora examinados: el grado o magnitud del injusto (por mayor desvalor''de action o de resultado) y el grado o mag­ nitud de la culpabilidad, aunque algunos de ellos aluden a situaciones que no tienen ningun'vinculo con ambas pautas, por tratarse de factores previos o INSTITUTO PAC IFIC O -

FERNANDO VELASQUEZVEIA5QUEZ

posteriores a la conducta punible misma y que tocan con la prevencion espe­ cial positiva como cometidq de la sancibn penal, esto es, de no desocializar al reo. Asi las cosas, hacen referenda a la gravedad del injusto las situaciones — que con un entendimiento estricto de la nocion de circunstancia terminan convertidas en meros elementos tfpicos— contempladas en los nums. 2 y 4 del art. 55, junto con los nums. 2 y 3 del art. 58 (motivos, moviles, o finalidades especificas que gufan al autor); 1 (objeto de laaccion), 4 ,5 ,1 1 ,1 5 ,1 7 (medios comisivos), 6, 14 (consecuencias y resultados de la conducta), 7 (infraccion de deberes), 8 (aumento del sufrimiento de la victima), 9 (la posicion distinguida: infraccion a los deberes127), 10 (coparticipacion criminal, empleada la expresion en un sentido amplio), 12 (calidades del sujeto pasivo), 13 (calidades del autor: privado de la libertad), todas ellas del art. 58. A su vez, aluden a fenomenos propios de la culpabilidad — esto es, tocan con la gravedad de la misma— las consignadas en los nums. 3, 9 (situaciones de imputabilidad disminuida) y 8 (no exigibilidad de otra conducta) del art. 55. Y, finalmente, hacen referencia a aspectos anteriores o posteriores a la realization de la conducta punible, esto es, se refieren a los cometidos de prevencion especial positiva, las siguientes: los hums,. 1 (“carencja de antecedentes penales” como situa­ tion previa a la comisibn de la conducta), 5 (reparation y el arrepentimiento con posteribridad al hecho), 6 (reparacion de los danos) y 7 (arrepentimiento) del art. 55. En tercer lugar, el mandato contenido en el art. 61, inc. 3e, en el sentido de que se debe tener en cuenta la “naturaleza” de las susodichas situaciones, obliga al juzgador a acatar el principio de la prohibicion de la doble valorac/'dn128 —tambien conocido con el nombre de “principio de la inherencia(’129 o, sencillamente, entendidq como una manifestacion del postulado del non bis in idem130, por lo que sirve para resolver posibles casos de concurso apa.rente de tipos o de normas penales con base en el principio de la especialidad131— a cuyo tenor no se pueden tomar en consideration aquellas “circunstancias” de

127

La entiende como una consagracion de la co-culpabilidad ZAFFARONI, Tratado, t. V, p. 315.

128

Asi ZlPF, Die Strafzumessung, p. 40; BRUNS, Das Recht, p. 133; GARCIA ARAN, Los criterios de determinacion, pp. 90 y 91. Sobre este axioma vease sents. de la Code Suprema de Justicia, Sala de Casacion Penal de 23 de febrero de 2005, radicado: 19762; trece de abril de 2005, radicado: 21447; 25 de mayo de 2005, radicado: 20281; diez de agosto de 2005, radicado: 21546; 29 de septiembre de 2005, radicado: 23568; 27 de octubre de 2005, radicadg: 18788, algunas de ellas ya citadas en precedencia.

129

Cfr. BOR>JA JIMENEZ, “El principio de la inherencia...", pp. 165 y ss.

130

SANDOVAL HUERTAS, Lagena, p. 174; POSADA MAYA/HERNANDEZ BELTRAN, El sistema, p. 442.

131

P^rafBORJA JIMENEZ, “El principio de la inherencia...”, p. 191, es una aplicacion del prin­ cipio'S' de consuncion.' ■’ s DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION DE LA SANCTION PENAL

mayor o de menor punibilidad que ya hart sido previstas coi no tales al redactar la respectiva norma penal — lo que entranarfa, ademas, tener en cuenta consideraciones propias de la prevention general positiva y negativa al momento de individualizar la pena en el caso concreto, prohibidas constitutional y legalmente— , tratese de un supuesto de hecho basico (piensese, por ejemplo, en la calidad de servidor publico prevista en el art. 397, inc. 1° cuando describe el tipo de peculado por apropiacion, elemento que no puede sertenido de nuevo en cuenta como expresamente lo dispone el num. 12 del art. 58) o de uno complementado agravado o atenuado (verbi gratia: si se comete un homicidio “valiendose de la actividad de un inimputable”, al tenor de lo dispuesto en el art. 104, num. 5, no se puede tener en cuenta el num. 11 del art. 58: “ejecutar la conducts punible valiendose de un inimputable”). Es de tal trascendencia la observancia del apotegma en examen que, tanto al iniciar la redaction del art. 55 como la del art. 58, el legislador expresamente lo consigns al utilizar expresiones que no dejan ninguna duda al respecto: “son circunstancias de menor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera...” y “son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previs­ tas de otra manera”. Es mas, al redactar algunas de esas situaciones, expresamente-se reitera la observancia del postulado de la inherencia comp, segun ya se mostro, sucede.en el num. 12 del art.'58 :"... salvo que tal calidad haya sido prevista como elemento o circunstancia del tipo penal”; en este texto, observese, se emplea otra expresion como sinonima de “circunstancia” y de “causal” : “elemento”. En sfntesis, pues, cuando el legislador plasma el tercer criterio de individualizacion de la pena, no hace cosa distinta que reiterar la necesidad de acudir a la magnitud del injusto y de la culpabilidad, como pautas que se han de tener en cuenta en este ambito; sin embargo, cuando tiene en cuenta fac- tores anteriores y posteriores a la realization de la conducta punible (art. 55, nums. 1,5, 6 y 7), les da cabida a consideraciones de tipo preventivo-especial positivo, en cuanto a que la pena no persigue la desocializacion del reo, sino su mejora, su rehabilitation, su resocializacion, lo que encaja perfectamente con el contenido del art. 12 de la Carta Fundamental. d)

“La intensidad deI dolo, la preterintencion o la culpa concurrentes”

Puesto que el texto legal concibe el dolo, la culpa y la preterintencion como modalidades de conducta punible (cfr., art. 21), con lo que el contenido de la voluntad del agente forma parte de la action y no de la culpabilidad, como creen las concepciones causalistas (cfr., arts. 22 a 24), la referenda a la “intensidad” de aquell,as no es otra cosa que la expresion del grado de injusto como criterio que em&rge'de los postulados del acto y de lesividad, ya examinados132; pues el legislador iqsiste — una vez mas— en que la susodicha

132

Conforme SALAZAR MARIN, Teoria, p. 853.

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pauta es fundamental a la hora de individualizar Ja pena. Desde luego, para quienes asuman una construction para la que el dolo y la culpa son formas o especies de cuipabilidad, esta referenda toca de iieno con tai categorfa dogmatica y, por ende, con el criterio del grado de cuipabilidad, otra de las directrices de determinacion de la sancion penal, como ya se ha dicho (C..P., art. 12, inc. 1s). e)

La “necesidad de pena”

Sin duda, esta pauta de individualizacion genera diversas interpretaciones, pues no se trata de un criterio pacffico en la discusion actual; asf las cosas, es prudente examinar algunas posturas contemporaneas al respecto, que deben ser descartadas. En efecto, en primer lugar — mirado el asunto de lege ferenda— , podri'a , entenderse que "la susodicha referenda legal se refiere a la conception minimalista abanderada por L. FERRAJOLI, acorde con la que la sancion penal tiene un doble cometido preventive general negativo a partir de los dos fines centrales del derecho penal: la prevencion general de los delitos y la pre­ vention general de las penas arbitrarias y desproporcionadas133; no obstante, este planteamiento profundamente garantista — perfectamente compartible de lege ferenda— no parece tener total eco en el derecho positivo, atendidas la mixtura de “funciones” que el C. P. le asigna a la sancion y la ferocidad punitiva observada cuando se introduce la sancion privativa de la libertad. En segundo lugar, podri'a significar — si se acoge, por ejemplo, la cons­ truccion de C. ROXIN134— que se reclama la utilization de criterios preventives (generales y especiales) en la labor de individualizacion de la pena; obviamente, si se aceptara este punto de partida, deberia concluirse que el legislador no parte del concepto tradicional de cuipabilidad, sino que demandarfa urio en el que se tendrfan en cuenta necesidades preventivas, en el marco de upa determinada vision politico criminal, lo que parece ser un denominador comun en la doctrina contemporanea135. No obstante, esta postura tambien debe rechazarse de lege data porque, como ya se dijo — salvados ciertos y determinados casos— , el propio legislador desecha tal posibilidad al momento de senalar las pautas de tasacion de la pena en un sentido estricto — lo que no impide que ello. suceda en un sentido amplio— , como se infiere con toda claridad de lo dispuesto en el inc. 2s del art. 4s a cuyo tenor recuerdese, ello solo se puede hacer: “en el momento de la ejecucion de la pena de prision”. Por supuesto,

133

Vease FERgAjgLl, Derecho y razor), p. 334: “el derecho penal asume como fin una doble funcion prevehtivd, una y otra de signo negativo: la prevencion general de los delitos y la prevencidn'general de.las.penas arbitrarias o desproporcionadas. La primera funcion marca el limite- mfnimo y fa segunda el Ifmite maximo de las penas”.

134

Cfr>ROXIN, Strafrecht, 1.1,4- ed., pp. 851 y ss.; el mismo, Derecho penal, 1.1, pp. 791 y ss.

135

Sobre ello, ZIFFER, L/neam/entos, p. 151.

Hel

DETERMiNACION JUDICIAL DE LA PENA

LA D E TERM INATION DE LA S AN C IO N PENAL

esta disposicion no impedirta utilizar tales criterios cuando se tratare de otra modalidad de pena distinta de la priyativa de la libertad, como la pecuniaria; pero, de todos modos, la concepcion roxiniana no tiene aqut cabida. Asi mismo,. en tercer lugar, podria significar que la “necesidad de pena” se debe entender en el marco de la prevencion general. Ante la negativa, no. parece viable por las desastrosas consecuencias que ello tendria en el campo de la seguridad jurfdica, al tornarse la imposicion de la sancion en un escenario propio para el terror estatal, por ende inconstitucional, amen de que empi'ricamente no es demostrable; y ante las posturas positivas, seria necesario asumir concepciones como aquellas que —al estilo de G. JAKOBS136— , en el marco de un funcionalismo radical, demandan la “fidelidad al derecho" como punto de partida de la tarea de imposicion del castigo, que son susceptibles de las mismas crfticas: son inconstitucionales y no son verificables empfricamente. Desde luego, como el legislador, se repite, adopta una postura mixta en estamateria, ninguna de esas tests tiene apoyo en la ley. Ast las cosas, la expresion “necesidad de pena” (distinta del merecimiento de pena) hace alusion al principio de necesidad de inten/encion o de nece­ sidad como li'mite al ejercicio del ius puniendi del Estado, acorde con el que la injerencia penal y la consiguiente imposicion del castigo solo se justifica allt dbnde la intervencion punitiva sea indispensable para mantener la organiza­ tion polltica dentro de los linderos propios de una concepcion democratica; no se trata, pues, de un nuevo criterio de determinacion judicial sino de la equtvoca repetition de uno de los postulados que informa este proceso, ya consignado en el art. 3a del C. P. Por supuesto, cuando la propia ley penal advierte que este axioma se entendera “en el marco de la prevencion” (cfr., art. 3e, inc. 2s), no dispone que se le debe dar cabida de manera preponderante a la prevencion especial en el ambito de la imposicion de la pena, en sentido estricto — aunque, tanto en materia de medidas de seguridad como en algunos casos en los que se tienen en cuenta situaciones predelictivas y posdelictivas, se debe llegar a otra conclusion— , pues tal finalidad opera basicamente en el campo de la ejecucion de la sancion privativa de libertad de prision (vease art. 4s, inc. 2s: “La prevencion especial y la reinsercion social operan en el momento de la ejecucion de la pena de prision” , lo que no significa que ello suceda de forma exclusiva en tal estadio). Tampoco, obviamente, supone que se pueda acudir a pautas propias de la prevencion general (positiva o negativa)137, porque ello implicaria adoptar construcciones ajenas a las posturas mixtas que inspiran la Constitucion y la ley penal en este ambito.

136

Cfr. JAKOBS, Derecho penal, pp. 9 y ss., 566.

137

Contra ello, GARCIA ARAN (Cfr. id s criterios de determinacion, p. 122), aunque no lo desecha del tojfo:.,,nos interesa dejar claro en este punto que aunque el acto discrecional del juez pueda.producir efectos preventivo generates no debe perseguirlos por sf mismo”; en el mismo sentido, p. 177.

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f)

La “funcion que ella ha da cumplir en el caso concreto"

La alusion a “la funcion”'busca evidenciar cuales son los fines que con la imposicion de la pena se persiguen (su teleologfa); obvio esdecirlo, de nuevo se incurre en la confusion entre “fines” y “funciones”, ya evidenciada en los arts. 42 y 5s. Lo procedente, valga la pena repetirlo, es hablar del objeto o motivo que preside la aplicacion de la pena, lo que significa el acto de castigar .para el propio condenado y la sociedad; y no hacer referencia a la operacion o accion dirigida a un fin susceptible de ser realizado — la funcion, lo que es— , pues desde esta perspectiva, el ser de la pena no es otra cosa que un mal infligido por el Estado al infractor, esto es, pura y liana retribucion, o mera prevencion especial negativa. Asf las cosas, la sancion penal cumple diversos cometidos atendidos los diversos estadios en los que ella se manifiesta: A la hora de form ularla amenaza penal—valga decir, en el acto de crea­ tion de la norma penal— /a prevencion general positiva tiene un papel importante, por cuanto asegura la defensa del orden juridico; tambien en esta fase parece operar la prevencion especial positiva, porque por mandato cons­ titutional y legal estan prohibidas la pena de muerte, la cadena perpetua, los castigos crueles, inhumanos y degradantes, que imposibilitan la resocializacion del penado (cfr., art. 12), lo que es producto de que entre ilfcito y sancion penal,debe hab’er una position de equilibrio138. Asf mismo, en el momento de la imposicion de la sancion aparece la retribucion, tildada de “justa” — no entendida en sentido metafisico— , que permite graduar la sancion y constituye una limitante al poder punitivo del Estado cuarido se piensa en la determinacion de la pena en sentido estricto, que no puede desb.ordar los marcos legales ni sus postulados fundamentales, deniro del marco trazado por el principio de culpabilidad, que es e| fundamento y el Iimite supremo de la pena139; desde luego, tambien en este nivel aparece la prevencion especial positiva en aquellos casos en los que se tiefien en cuenta situaciones predelictivas y posdelictivas (la carencia de antecedentes pepales, la reparacion, el arrepentimiento, etc., a los que alude el art. 55 en sus nums. 1 y 5 a 7), o cuando se trata de la imposicion de las medidas de seguridad y, por supuesto, no es posible acudir a consideraciones propias de

1.38

Cfr. MOCCIA, Elderecho penal, p. 113.

139

La pena, pues, no cumple en el ordenamiento colombiano en esta fase una "funcion" preventivo general (prevencion integradora) como si parece suceder en otras latitudes; en contra,..sin,embargo, la Sala de Casacion Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sent, de nueye-de julio de'2002, radicado: 14660: “Las funciones de prevencion general y retribucion justa, en.toncesf'deben tenerse en cuenta para imponer, como para ejecutar la prision domlcifiaria en sustitucion de la prision carcelaria, e igualmente para decidir sobre lausdspension condicional de la ejecucidn de la pena privativa de la libertad'. Para el caso italiano,'MOCCIA, El Derecho penal, p. 114. DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION DE LA SANCTION PENAL'

la preveneion general negativa como a veces, con un tono propio de los derechos penales autoritarios, se pretende140. Igualmente, en la etapa de la ejecucion de la pena la preveneion especial positiva permite una pena racional y proporcionada al hecho cometido cuando se entiende el proceso de individualizacion en un sentido amplio, al tornarse en realidad el fin resocializador que —como ya se dijo— por mandato del inc. 2- del.art. 4B, se debe tener en cuenta al “momento de la ejecucion de la pena de prision”; ademas, en un Estado de derecho social y democratico no es posible la existencia de un sistema de penas que imposibilite el libre desarrollo de la personalidad (Const. Pol., art. 16) y pregone la cosificacion del ser humano, desocializandolo. Esto ultimo es producto de que, segun el art. 5.6 de la CASDH, incorporada mediante Ley 16 de 1972 (30 de diciembre), “las penas privativas de la libertad tendran como finalidad esencial la reforma y la readaptacion social de los condenados”, temas en los que tambien repara el legislador,al redactar el art, 4s y que, por supuesto, no hacen referenda a funciones especificas de la pena, sino a desarrollos inherentes a la preveneion especial positiva.JEn otras palabras: en esta fase priman las consideraciones de la prevencion especial positiva desde una doble perspectiva: la resocializacion del condenado y su no desocializacion. De ello se infiere, entonces, que en este momento no se tiene en cuenta la preveneion especial negativa, porque serfa abiertamente contrario a la Constitucion ejecutar una pena desocializadora, inhumana, que le negara al condenado su dignidad de persona; igual sucede con la preveneion general negativa, funcion que — sea en su variante de la coaccion psicologica, otrora defendida por P. J. A. FEUERBACH141, o en la de algunas de las corrientes propias del psicoanalisis— todavfa es sostenida. Es mas, de lege data tampoco es posible142 defender en la etapa de la ejecucion

140

Por ejemplo, afirma la Sala de Casacion Penal de la Code Suprema, en sent, de 21 abril 2004, radicado: 19930: “Igual ocurre con la funcion de preveneion general, que tiene por finalidad advertir a la sociedad acerca de las consecuencias reales que puede soportar cualquiera que incurra en una conducta punible, la cual es igualmente apreciable tanto para la determinacion judicial de la pena como para el cumplimiento de la misma, pues se previene, como ha sido dicho, no solo por la imposicion de la sancion, sino y sobre todo, desde la certeza, la ejemplarizacion y la motivacion negativa que ella genera, asi como desde el afianzamiento del orden juridico”.

141

Vease FEUERBACH, Tratado, pp. 60 y ss.

142

En contra, sin embargo, la Sala de Casacion Penal de la Code Suprema de Justicia, en decisiones de siete de noviembre de 2002, radicado: 14380, 28 de noviembre de 2001, radicado: 18285 y eatorce, de marzo de 2002, radicado: 7026. En estas ultimas dos se lee: “Ese fin de- ‘preveneion general' es igualmente apreciable tanto para la determinacion judicial de la pena como para el dumplimiento de la misma, pues se previene no solo por la imposicion de la sancion, sino y sobre todo, desde la certeza, la ejemplarizacion y la - motivacierfnegativa que ella genera (efecto disuasivo), asf como desde el afianzamiento del orden jurfdico (fin de preveneion general positiva)”.

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Fernando veiasquez Velasquez

la validez de las posturas propias de la prevention general positivaU3, funcion que en el debate jun'dico penal actual ocupa el primer piano de la discusion cientffica —a manera de verdadera quimera, porque se propone como reali­ dad de la pena lo que aperias es un fruto de la imaginacion— , lugar que dejaron las corrientes resocializadoras y reeducadoras del decenio del sesenta del pasado siglo, que entendieron que la funcion primordial del castigo era la prevention especial positiva, y cayeron en un autentico mito, en una verdade­ ra “estafa de etiquetas”, que tanta importancia tiene para el constituyente y el legislador colombianos; ni, por supuesto, tampoco se puede tener en cuenta ■la retribution a no ser, claro esta, que se quiera defender concepciones autoritarias ancladas en el pasado1 144. 3 4 En fin, a manera de conclusion,.cuando el art. 61, inc. 3s, menciona la “funcion” que la pena ha de cumplir “en el caso concreto”, es indispensable distinguir cual es el cometido que el castigo cumple en las diversas fases o momentos en los que el aparece: la amenaza penal (etapa legislativa), la imposicion (etapa ju d ic ia ry la ejecucion (etapa ejecutiva), todo ello de la mano de las concepciones mixtas de la pena, acogidas por el derecho positivo, aunque con hincapie en la prevention especial positiva. No se alude, pues, a un nuevo criterio de individualizacion,—como a primera vista podria pensarse— , sino que se le recuerda al juzgador que la pena debe cumplir determinados cometidos o propositos, el aqui llamado printipio de la teleologia de las santiones penales. g)

El “mayor o menor grado de aproximacion at momento consumativo’’

Segun lo establecido en el inc. 4s del art. 61, tambien se debe tener en cuenta una situation adicional para la tentativa (cfr., art. 27), esto es, aquella que permite distinguir entre tentativa acabada e inacabada, segun "el grado

143

Cuando se habla de la prevention general positiva debe tenerse en cuenta que no solo se hace referenda a aquella tendencia segun la cual con la pena se busca asegurar la vigencia del orden juridico — a la que se ha hecho referenda en la etapa de la amenaza de la pena— , sino que tambien opera por medio de otros modelos: a) la pena de efecto moralizador-estabilizante; b) el patron de la integracion; c) el sistemico; d) los modelos construidos a partir del psicoanaiisis, que tambien encuentran aqui acogida, y, e) como complemento formalizado del control social. Vease DEMETRIO CRESPO, Prevention ge­ neral, pp. 109 y ss., con importantes acotaciones crfticas; de otra opinion, sin embargo, MOCCIA (El Derecho penal, p. 114) que, recuerdese, dentro del genero “integracion social” auna la prevencion general y especial positivas (p. 112).

144

En contra, sin embargo, la Sala de Casacion Penal de la Code Suprema, sent, de 21 de abril de 2004, radicado: 19930, cuando pretende que a la luz del art. 49 del C. P. es viable tener en cuehtar tales consideraciones en el momento de la ejecucion de la pena: “Asf la funcion de„refribuci6ngusta, que no debe abordarse unicamente como criterio que influye en la deterrginacion judicial de la pena, sino tambien como funcion vinculada a la ejecu­ cion de la fnisrha y, por tanto, debe sopesarse cuando se trate de decidir la conveniencia ,rdq.mantener las condiciones de ejecucion”; tambien, sents. de 28 de noviembre de 2001, ra.dicado: 18285 y catorce de marzo de 2002, radicado: 7026. .DETERMINACION JU D IC IAL DE LA PENA

. IA DETERMINACION DE LA S A N C IO N PENAL

que haya alcanzado el comienzo de la: ejecucion de la conducta tipica, sin que el agente logre su realizacion po,r circunstancias aje'nas a su voluntad. En otras palabras: el legislador dispone que a la hora de imponer la pena se debe diferenciar, necesariamente, entre estas dos especies del dispositivo amplificador del tipo, y debe graduarse la pena — ello significa que de nuevo entra en escena la gravedad o magnitud del injusto como pauta de individualizacion— segun tal consideracion; por ello, se debe imponer una sancion mayor cuando se irate de una tentativa acabada que cuando ella sea inacabada. Si se miran asi las cosas, el unico cometidoque tiene la consagracion de esta pauta en la ley es hacer una distincion que el art. 27 no ha contemplado, pues, por lo demas, dicho rasero emerge de otros como el atinente a la “mayor o menor gravedad de la conducta” senalado en primera instancia, o del “dano real o potencial creado”; en sintesis, pues, tampoco se trata de un criterio distinto en esta materia. h) .El mayor o menor grado de eficacia de la contribucion o ayuda Igualmente, del inc. 4s en estudio se infiere una directriz de determinacion de la pena, que dimana de pautas como la “gravedad de la conducta” y el “dano real o potencial creado”, con lo que se hace una inequivoca referenda a la gravedad o magnitud del injusto; tampoco, pues, se trata de un criterio independiente. En virtud de esta directiva, para cumplir con la susodicha tarea se debe distinguir entre complicidad necesaria o primaria y complicidad secundaria o no necesaria —conceptos que tampoco estan expresamente comprendidos en el art. 30 inc. 2-— , que imponen una pena mayor al primero y menor al segundo. Como es obvio, esta regia impone toda la construccion propia del concurso de personas en la conducta punible en sus dos modalidades (autoria y participacion), y su redaction recuerda que uno de los axiomas _ basicos en esta mated a es el atinente a la accesoriedad, pues solo se puede hablar de “contribucion o ayuda” cuando se parte del presupuesto de que existe un hecho principal en cuya realizacion se participa. 3. Conclusion. Asi las cosas, el primer criterio para tasar la pena en un sentido esfricto es el grado o la magnitud del injusto145, dado que la amenaza o lesion sufrida por el bien juridico es una de las pautas que se debe tener en cuenta para lievar a cabo dicha tarea, segun el postulado de protection de bienes juridicos. Ello explica, por ejemplo, el motivo por el que un homicidio agravado puede ser sancionado hasta con cincuenta anos de pena privativa de libertad (C. P., art. 104), mientras que un abuso de autoridad solo de lugar a una multa y a la perdida del empleo (C. P., art. 417); y asi, se supone, debiera ocurrir con todas las tasaciones llevadas a cabo por el juzgador, que esta obligado a proteger de manera adecuada tanto los intereses colectivos como los particulares, tarea que, infortunadamente, no siempre Neva a cabo con el __________ x ^ 145

~

Sobre ello, DEMETRIO CRESPO, Prevention general, pp. 290 y ss.

INSTITUTO PACIFICO

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/

FERNANDOVELASQUEZVELASQUEZ

respeto de los postulados medulares del Estado social y democratico de derocho. Es, pues, este el prirner pilar sobre el que se asienta la cuantificacion penal colombiana en sentido estricto. El segundo criterio consiste en el grado o la magnitud de la culpabilidad — que como ha dicho la jurisprudencia, “no es nada distinto aljuicio de reproche que se hace por desatender las previsiones normativas a quien actua en contra de ellas, pudiendo y debiendo hacerlo de otro modo y con apego a la ley”146— en virtud del cual la pena se debe imponer segun el grado de exigibilidad que le quepa al agente, pues como dice una de las “normas rectoras” de la ley penal, “solo se podra imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad” (art. 12, inc. 1e). Como ya se dijo, ello es consecuencia de que la culpabilidad del autor admite ser medida, pues de no ser asi habrfa de concluirse — en abierta contradiccion con el postulado del acto— que para el ordenamiento juridico es equiparable el juicio de exigibilidad formulable a quien incurre en trafico de mil kilos de cocaina, comete hurto en cuantfa de mil pesos o le da muerte al padre. Si la culpabilidad es exigibilidad, el juzgador no puede formular juicjos iguales ante hechos desiguales; ello es tan evidente, que en diversas hipotesis el mismo codificador se encarga de tasar la pena segun dicho criterio: por eso se atenua la punicion para quien obra en un es­ tado de ira o de intenso dolor, proveniente de una provocacion ajena, grave e injusta (verdadera hipotesis de imputabilidad disminuida, vertida en el art. 57 del C. P.), realiza el hecho movido por un error de prohibition indirecto 'de caracter vencible (art. 32, num. 11), ejecuta la conducta “bajo la influencia de profundas.situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas” (art. 56), etc. Por supuesto, tambien se refiere a esta pauta cuando se mencionan las “causales que agraven o atenuen la punibilidad”, pues en ellas tambien se consignan referencias a la culpabilidad del agente, como ya se ha-dicho. El grado de culpabilidad es, pues, el segundo criterio de determinacion de la pena, en sentido estricto. No obstante, al lado de estas dos pautas hay casos en los que se le da cabida a un tercer criterio: la prevencion especialpositiva— para el caso, la no desocializacion del reo— , como sucede en aquellas circunstancias alusivas a situaciones predelictivas y posdelictivas (art. 55, nums. 1 y 5 a 7) y, sobre todo, en tratandose de las medidas de seguridad, como luego se indica. Para ratificar lo que se ha expresado, asf el texto en comento — a diferencia del art. 61 del C. P. de 1980147— no aluda a la “personalidad del agente” , que la doc146

Cfr. Corte Suprem a de Justicia, Sala de Casacion Penal, sent, de diez de octubre de 2002, radicado: -115522,

. 147

La refere nd a a la “per-sonalidad del agente” contenida en art. 61-1 del C. P. de 1980, fue entendida com o jjn “cntefio"dosim etrico de caracter secundario” [asf, SALAZAR MARIN, “ La determ inacion judicial”, p. 25], un “correctivo o com plem entacion” que busca poner entasis ye 'n ja prevencion especial com o funcion declarada de la pena [ZAFFARONl, “ Ejemplarizacion.'prevencibn general y cuantificacion penal” , p. 50; este autor, sin em bargo, al com en-

DETERMINACION JU D IC IAL DE LA PENA

LA DETERMINAGION DE LA S A N C IO N PENAL

trina entendio como un correctivo de la formula adoptada que pretendi'a hacer hinoapie en la funcion preventivo especial de la pena148, observese que esa pauta aparece plasmada en la CASDH en su art. 5s, parrafo 3e, cuyo rango superior a la ley ordinaria no puede ignorarse (cfr., Const. Pol., arts. 93 y 94), cuando estipula que “la pena no puede.trascender la persona del delincuente”. Por supuesto, como bien han dicho Ios estudiosos de la materia, en el estado actual de la discusion sobre el asunto parece verdad irrefutable aquella segun la cual “no se puede prescindir en la determinacion de la pena del examen de la personalidad del delincuente”149; dicho de otra forma: “la personalidad del agente” no es una formula de peligrosidad, ni mucho menos una consagracion que contrarie el principio de culpabilidad150 sino que, por el contrario, lo reafirma y le da pleno contenido151 y no puede. prescindirse de ella a la hora de aplicar el art. 61152. Asi las cosas, si se mira la individualizacion de la pena en sentido amplio, dada la forma como han sido redactados Ios arts. 38 inc. 1 num. 2, 52 inc. 1, tar la legislacion argentina se ve obligado a adm itir "la peligrosidad” como correctivo. Cfr. Tratado, t. V, p. 291], o una n o tio n de “escasisim a trascendencia” practica [asf, SANDOVAL HUERTAS, La pena, p. 166: “el examen de la personalidad del agente para ia determ i­ nacion judicial de la 'p en a significa tom ar en con sid eratio n aquellos rasgos o calidades intrfnsecos del individuo, reflejados directamente en el hecho punible o inm ediatam ente vinculados a este, siempre que se encuentren plenam ente dem ostrados en el respectivo proceso penal” (idem, pp. 165 y 166)]; aunque no falto quien lo concibiera com o “criterio inoperante” [Cfr. MARROQUIN GRILLO, “Criterios para fijar la pena” , p. 158]. 148

Desde luego, debe hacerse hincapie en el sentido de que personalidad no equivale a peligrosidad como suele creerse (asi, afirma la Code Suprem a de Justicia: “quien dice «personalidad» dice capacidad de delinquir y, por lo tanto, peligrosidad” (cfr. sent, de 17 de febrero de 1981, en JD, t. X, Bogota, Legis, 1981, p. 249); no obstante, la m ism a Cor— poracion a traves de su antigua Sala Constitucional ensenaba que “la peligrosidad” ha sido “proscrita” de la legislacion penal (cfr. JD, t. X, Bogota, Legis, 1981, p. 646). En fin, por eso se dijo entonces — y es bueno recordarlo de nuevo— que un juicio sobre la personalidad del agente puede em itirse independientemente de que este sea o no “peligroso" (Cfr. VE­ LASQUEZ VELASQUEZ, Derecho pena\, 3s. ed., p. 697).

149

Cfr. GALLEGO DIAZ, El sistema espafiol, p. 6.

150

La discusion espahola en DEMETRIO CRESPO, Prevencion general, pp. 304 y ss.

151

No es cierto, entonces, aquello de que “la «clausula de personalidad" en la m edida de la pena introduciria una seria y contradictoria restrictio n al im perio de la culpabilidad", como afirmaba FERNANDEZ CARRASQUILLA de cara a la legislacion derogada ( Derecho penal, t. II, 2 - ed., p. 21) quien llegaba, incluso, a plantear la inconstitueionalidad de la citada-dis­ position; algo insostenible enfrente a la C onstitution Politica vigente, si se tiene en cuenta lo dicho en el texto. Como el, PEREZ, Derecho penal, t. II, p. 209.

152

Por ello, no es acerjado lo expresado por la Sala de Casacion Penal de la Corte, de la Code Suprema de Jbsticid,- en sent, de 18 de noviem bre de 2004, radicado: 20005, en el sentido de que “de acuerdo con la reforma introducida al articulo 61 del anterior estatuto penal respecto a Ios criterios p a ra la individualizacion de la pena, a partir de la vigencia de la Ley 599_de 2000 no se puede aducir como circunstancia ponderante «la personalidad ■ del agent§»,'pues tal elem ento no fue introducido en. la red actio n del nuevo articulo 61” ; tambien, sent, de ocho de ju lio de 2004, radicado: 15372.

INSTITUTO P A G FIC O

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FERtUNDO-VaASQUEZ- VELASQUEZ^

63 inc. 1 num. 2 ,y 64 inc. 1s, no cabe duda en el sentido de que se tienen en cuenta consideraciones de tipo preventive) especial positivo (y, en el primero de esos casos, de indole general positivo, lo que no deja de ser reprobable desde el punto de vista constitucional como ya se dijo), acorde con las exigencias propias del principio de necesidad153. En sintesis, pues, los criterios basicos de determinacion de la sancion pe­ nal en sentido estricto son dos: el grado de injusto y el grado de culpabilidad, que son manifestaciones — respectivamente— de los principios de lesividad o del bien juridico y de culpabilidad ya examinados [cfr. capitulo segundo]1541 , 5 los que son tenidos en cuenta por el propio legislador a la hora de redactar los tipos penales y determinar las sanciones imponibles.

D) El m a r to ■nlvek las rehajas sohre la pena final Atendidas las previsiones contenidas en la Ley procesal penal es necesario ocuparse de un ultimo escalon en la materia que se examina, esto es, el atinente a la determinacion de la sancion cuando operan las instituciones conocidas como el preacuerdo y el “allanamiento” 155 (en realidad la aceptacion unilateral de los cargos por parte del imputado)1561 , que pueden presentar 7 5 diversas modalidades (C. de P. P., arts. 351, 352, 356 num. 5 y 367 inc. 3s, disposiciones insertas dentro del Ti'tulo que se denomina como de los “Preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalfa y el imputado o acusadd’Y57. Estas figuras, adviertase, persiguen agilizar el tramite de la actuacion para ponerle fin sin el cumplimiento del rito ordinario — pues se insertan en un diseno pro-

153

La postura asum ida implica la renuncia a los criterios de prevencion en la tasacion de la pena en sentido estricto, y se inclina por las directrices de la Teona de la proporcionalidad con el hecho (Tatproportionalitatstheorie der Strafzumessung) cuyos defensores, como ya se dijo, afirm an que la m edicion de la pena se debe hacer a partir de criterios com o “la gravedad del hecho”, “la nocividad del com portam iento” y “la culpabilidad del autor” .

154

Asf, ZAFFARONI, “Ejem plarizacion, prevencion general y cuantificacion penal” , p. 50; para el derecho aleman, vease JESCHECKAA/EIGEND, Tratado, 5- ed., pp. 956 y ss.

155

Esta expresion es, en todo caso, equivoca pues con ella se hace refe re n d a al “acto de conform arse con una dem anda o decision” , segun indica el lexico; el em pleo equfvoco de la locucion se ve en la jurisprudencia de la Sala de Casacion Penal de la C ode Suprem a de Justicia: cfr. sent, de 23 de agosto de 2005, radicado: 21954; tres de m ayo de 2007, radicado: 23486, entre m uchas otras.

156

La Code Suprem a de Justicia, Sala de Casacion Penal, en sent, de 27 de m ayo de 2004, radicado;•■$064%, parece incluir aquf otros eventos, com o los de los ads. 269, 401, 443 y 451,ddr C6digh P e n a l^

157

Sobre tal di^tingo, veasO* e f interesante debate planteado en la sent, de 23 de agosto de 2005, S a la d e Casacion Penal de la Code Suprema de Justicia, radicado: 21954, por los ySatvam entos de voto; tam bien, C ode Constitucional, sent. T-091 de diez de febrero de 20J06'.' .

DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA determinacion

de la sancion penal

cesal construido para que no haya proceso158— , lo que impone estimular la colaboracion. de los ciudadanos con\la Administracion de justicia, de la mano del llamado Derecho penal premial de code anglosajon acogido durante las ul­ timas decadas en diversos ordenamientos, aunque tradicionalmente son dos los sistemas en este ambito: el angloamericano y el continental europeo159. Por supuesto, las finalidades anotadas no se cumplen y en Colombia, lo mismo que ha sucedido en pafses como Italia, Estados Unidos de America y la propia Alemania160, el resultado del sistema de los allanamientos y de las negociaciones —desde luego violatorio del debido proceso, desconocedor de los pactos mundiales de derechos humanos incorporados al ordenamiento e inconstitucional— no puede serotro que, como han dicho sus crfticos, “la corrupcion de la jurisdiccion, la contaminacion policial de los p.rocedimientos y de los modos de investigacion y de juicio y la consiguiente perdida de legitimacion polftica o externa del poder judicial”161. Ademas, conste que la crftica no es nueva, las diminuentes punitivas que se otorgan en virtud de estos mecanismos corren el riesgo de quedar libradas al arbitrio del Fiscal y/o a la habilidad negociadora del imput'ado y/o de su abogado, con un saldo lamentable para la seguridad jurldica y la misma Administracion de Justicia penal. Lashiodalidades que pueden asumirlas figuras en el derecho positivo son las siguientes: eh primer lugar, si el imputado se “allana” en la audiencia de formulacion de la imputacion, se le concede una rebaja de “hasta de la mitad de la pena imponible” (C. de P. P., art. 351 inc. 1s), esto es, se introdu158

Cfr. DE DIEGO DIEZ, Justicia Criminal, p. 29. Por ello, ha dicho la citada sent, de 23 de agosto de 2005, radicado: 21954, que "...el novedoso sistema esta disenado para que a traves de las negociaciones y acuerdos se finiquiten los procesos penales, siendo esta al­ ternative la que en mayor porcentaje resolveran los conflictos, obviamente sin desconocer los derechos de las vfctimas y de los terceros afectados con la com ision de la conducta punible, partes que en este esquema recobran un m ayor protagonism o dentro del marco^de justicia restau rativa .Ja idea es que el mismo se finiquite de m anera «anormai», es decir, a traves de la “ termination antitipada», procurandose que esta sea la via que normalmente de fin a la actu ation con sentencia condenatoria, ya que, se repite, la conception filosofica que constitucional y legalmente sustentan el sistem a conduce a que asi se culminen la m ayorfa de las actuaciones, pues no de otra m anera se explicaria la razon por la cual se incluyeron los preacuerdos, las negociaciones e, incluso, el principio de oportunidad, institutos que, sin lugar a dudas, buscan, dentro del respeto de las garantias y derechos fundam entales de las partes e intervinientes, la efectividad material de la administracion de justicia dentro del marco propio de celeridad y econom ia” .

159

Cfr. DE DIEGO- DIEZ, Justicia Criminal, pp. 31 y ss.; SCHUNEMANN, “<>Crisis del procedimiento penal?", pp. 288 y ss.

160

Donde se introdujo desde el. 20 de diciembre de 1999, acorde con el llamado modelo fiscal-im putado, cuando se. reformo la normativa procesal m ediante la llamada “ Ley de Acuerdos Com pensatorios entre Autores y victim as y para la Modificacion de la Ley sobre Instalacion de Telecomunicacioned1', con rechazo de la doctrina mas calificada. Asi, GALAIN PALERMO, “La negociacion en el proceso penal” , p. 167, en especial nota 24.

161. Cfr. F e r r Aj o l i , Derecho yrazon, -p. 610; SCHUNEMANN, “iCrisis del procedimiento pe­ nal?”, pp. 294 y ss.

INSTITUTO PACfFICQ

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FERNANDO VELASQUEZ VELASQUEZ

ce una merma variable y no cuantificable en una proporoion fija que sobre el papel puede empezar con up dia de sancion y llegar hasta el tope maximo: “hasta ate”; sin embargo, un correcto entendimiento del asunto lleva a concluir que la rebaja punitiva en el primer caso no puede nunca ser inferior a la tercera parte ni exceder de la rnitad de la pena, pues no tiene sentido que en dicha instancia de la actuacion la disminucion punitiva sea inferior a la minima posible162. Esta rebaja solo es de la cuarta parte en los casos de flagrancia: “La persona que incurra en las causales anteriores solo tendra % parte del beneficio de que trata el artfculo 351 de la Ley 906 de 2004” (cfr. art. 57, Ley 1453 de 2011)163. Por supuesto, tambien puede suceder que se presente una negociacion entre las partes o preacuerdo— no un allanamiento— y la pena resultante sea la acordada entre ellas, pues, como dice el art. 351 incs. 2- y 3s: “Tambien po­ olran el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos ifnputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relacion a la pena por imponer, esto constituira la unica rebaja compensatoria por ei acuerdo". En segundo iugar, puede suceder que haya “preacuerdos” — lo que parece descartar la posibilidad de que tambien se presente la figura del allana...miento en este momenta de la actuacion— con posterioridad a la presentacion de la acusacion y hasta el momenta en el que el acusado sea interrogado eg el inicio deljuicio oral, eventos en los que se produce una rebaja fija de la san­ cion imponible “en una tercera parte” que tambien se cuantifica sobre la pena final: “Preacuerdos posteriores a la presentacion de la acusacion. Presentada la acusacion y hasta el momenta en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptacion de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podran realizar preacuerdos en los terminos previstos en el artfculo anterior. Cuando los preacuerdos se realizaren en este ambito procesal, la pena imponible se reducira en una tercera parte" (C. de P. P., art. 352). En tercer Iugar, segun el art. 356 num. 5e, en el desarrollo de la audiencia preparatoria el juez de conocimiento dispondra “Que el acusado manifieste si

162

Asl, Salvamento de voto a la sent, de 23 de agosto de 2005, radicado: 21954 que no solo clama correctam ente por la aplicacion de la Ley 906 de 2004 a hechos sucedidos antes de su entrada en vigencia por ser mas favorable, habida cuenta de las sim ilitudes entre la sentencia anticipada y la figura del allanamiento — com o lo indicaron otros dos salvamentos de voto y lo estim a la Code Constitucional en sus sents. T-091 de diez de febrero de 2006 y T-434-de 20 de mayo de 2007, entre otras— sino que senala ese tope m inim o tambien para-jgs-dgm as eventos; todavfa en contra, pero con tres salvam entos de voto, sent, de tres de.jnayo de 2007, radicado: 23486, que cita diversos precedentes.

163

Para acabar de ajustar, la.fiTala de Casacion Penal de la Code Suprem a de Justicia, en , sentencia del once de ju lio de 2012, radicado: 38285, entiende que es una rebaja sobre la re lja jC con lo eual violenta de m anera franca el principio de legalidad en contra del texto legal que es.bien claro^al respecto.

determinaci6 n judicial de la pena

LA DETER/vUNACION DE LA S A N C IO N PENAL

acepta o no los cargos, caso en ei que si la respuesta es afirmativa, esto es, se allana, “se.procedera a dictar sentencia reduciendo hasta en la tercera par­ te la pena a imponer, cohforme lo previsto en el artfculo 351” que, adviertase de nuevo, se tasa sobre la pena final imponible. Y, en cuarto lugar, si ello tiene ocurrencia una vez instalado eljuicio oral en la alegacion inicial, cuando el acusado se declara culpable, total o parcialmente, esto es, se allana, la rebaja sera “de una sexta partd' de la pena final en relacion con los cargos aceptados (C. de P. P., art. 367 inc. 3s); obviamente, en este estadio de la actuation tambien puede acaecer que medie un acuerdo entre el imputado y la Fiscalia sobre el monto de la sancion en cuyo caso la sancion sera la convenida entre las partes: “si el juez aceptare las manifestaciones preacordadas, no podra imponer una pena superior a la que le ha solicitado la fiscalia y dara aplicacion a lo dispuesto en el artfculo 447 de este Codigo” (art. 370), esto es, se trata de un evento que no implica cuantificacion de la pena sobre el monto final. Asi las cosas, cuando se trate de los casos ya indicados, la diminuente punitiva solo se aplica a manera de pena final —sobre los “residuos” o “remanentes” de la misma, como ha dicho la jurisprudencia164— cuando ya se ha adelantado todo el propeso de determination hasta ahora examinado; prece­ de, pues; para decirlo de otra forma, sobre la pena postrera y su unico presupuesto es que el imputado acepte los cargos, acorde con las pautas trazadas al efecto que son las propias de la Polftica Criminal del Estado en este frente (C. de P. P., art. 348 inc. 3s). En fin, no obstante lo expresado, se debe precisar que — de manera inconcebible— en materia de menores esta prohibido conceder las rebajas contempladas para este mecanismo cuando, en su contra, se cometan delitos — de “homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formation sexuales, o secuestro (vease CIA, art. 199-," num. 7s). Lo mismo sucede, cuando se tratare de los delitos de terrorismo, financiacion de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsion y conexos (art. 26, Ley 1121 de 2006)165.

164

Cfr. providencia de la Sala de Casacion Penal de la Code Suprema de Justicia, de nueve de febrero de 2005, radicado: 19046: “...las rebajas a que tenga derecho el procesado se calculan sobre los residuos o remanentes de la pena, una vez el juzgador haya individualizado el quantum punitivo correspondiente”; tambien, sents. de 26 de noviem bre de 2003, radicado: 19371 y 25 de febrero de 2004, radicado 17407, que cita diversos precedentes jurisprudenciales.

165

No obstante, el im provisado legislador — que, a ratos, olvida hasta la propia textura legal— al redactar el art. 26 decidio hablar de las rebajas de pena “por sentencia anticipada y confesi’o n” , com p si no fuera evidente que ambas figuras han desaparecido de la ley procesal . para dar lugar a las que aquf se estudian, en parte similares a aquellas. El susodicho art. 26 fue declarado exequible mediante sent. C-073 de diez de febrero de 2010, pues la Cor-

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■Fe r n a n d o -Ve l a s q u e z v e ia s q u e z

E)

Lwdetermmadpn de la pena peamiaria

Pese a que ei Cddigo'estabiece en los arts. 54 y ss. — en especial en el art. 61, incs. 3s y 4s— las pautas de determinacion de la pena sin hacer diferencia alguna (cfr., capitulo segundo del tftulo IV), tambien es cierto que indica criterios propios para la individualization de la pena de multa (en cualquiera de sus dos modalidades: acompanante de la pena de prision y progresiva de unidad multa) que comprenden diversas reglas, como se'deduce del texto del art. 39.3: “Determinacion. La euantia de la multa sera fijada en forma motivada por el juez teniendo en cuenta el dano causado con la infraccion, la intensidad de la culpabilidad, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo, la situation economica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos,- obligaciones y cargas familiares, y las demas circunstancias que indiquen la posibilidad de pagar” . Obviamente, lo anterior indica que las cinco pautas previstas en la dispo­ sition se aplican de manera independiente de las contenidas en el art. 61, inc. 3s, con mayor razon porque si se comparan ambas disposiciones se encuentra que dos de ellas presentan algunas similitudes. En efecto: el art. 39.3 habla del “dano causado con la infraccion”, mientras que el art. 6 t, inc. 3Q, alude al “dano real o potencial creado”, esto es, se hace referencia al grado de injusto como pauta de determinacion; asf mismo, mientras la disposition arriba transcrita menciona la “intensidad de la culpabilidad”, la otra incluye la “intensidad del dolo, la preterintencion o la culpa concurrentes”, esto es, se consagra el grado o magnitud de la culpabilidad como criterio individualizador, con la advertencia de que esta pauta se establece a partir del grado o magnitud del injusto, pues el C. P. supone que dolo y culpa son formas de conducta y no de culpabilidad. Desde luego, el hecho de que al lado de estos dos criterios se consagren otros en cada una.de las disposiciones mencionadas, hace pensar que los puntos de partida del art. 39.3 son autonomos y no complementarios de los genericos166. De esta manera, pues, las pautas del art. 39.3 son independientes y se sustraen ae los “criterios y reglas para la determinacion de la punibilidad”, sehalados en el capitulo segundo para las demas penas, lo que no le quita al art. 61 su caracter generico y al art. 39 su contenido especffico167.

te Constitucional entiende que su contenido se compadece con el program a penal de la C onstitution y con los com prom isos asum idos por el Estado en el concierto internacional. 166

De esta o p iiiio n ^a l com entar el C. P. derogado, SANDOVAL HUERTAS, Penologia, Parte especial, p. 321.

.167

No obstante ello, la jurisprudencia entiende que a la pena de m ulta se aplican los criterios del art. 61 entre los cuales se incluye el sistem a de cuartos. Cfr. sents. de la Sala de Casacion Penal de 1 7 'de agoto 2006, radicado: 25528 y 17 de de junto de 2009, radicado: 25915.

DETERMINACION JU D IC IA L D E LA. PENA

LA DETERMINACION DE LA SANCJON PENAL

A

Per supuesto, cuando el legislador introduce “el dano causado con la infraccion” como criterio de determinapion, recuerda que —como ya lo expreso en el art. 3s— el principio de proporcionalidad es uno de los axiomas que pre­ side dicha tarea, de donde se deriva el principio de proteccion de bienes jurfdicos o de lesividad; asi mismo, cuando.se tienen en cuenta “el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo, (y) la situation economica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas famiiiares”, se desarrolla con toda nitidez el postulado de igualdad (aqui llamado principio de igualdad de la carga, del impacto o de sacrificio168). La alusion a “las demas circunstancias que indiquen su posibilidad de pagar”, al mismo tiempo que reitera el aforismo ya mencionado, es un desarrollo del apotegma de razonabiiidad, de idoneidad o de adecuacion del medio al fin; estas pautas, al lado de la “intensidad de la culpabilidad”, que es concretion del principio de culpabilidad, son las introducidas por el codificador en el texto en comento.

F)

L®,d@termm@d6n de las medi'dm de seguridad

Es-este, sin duda, otro problema intimamente vinculado con la exposi­ tion, que merece una reflexion. 1. Ubicacion. Si bien el codificador plasma en el capitulo de las “normas rectoras de la ley penal colombiana” diversos principios, que tambien imperan en el campo de las medidas de seguridad, como son los ya expuestos (cfr., arts. 1s, 32, 5s a 7- y 13, entre otros), en verdad tales previsiones, no han tenido un cabal desarrollo en el capitulo IV del titulo IV, del libro primero', destinado a las medidas de seguridad, pues —a diferencia de las penas, las otras consecuencias juridicas de la conducta punible previstas en la ley— , no se redacta disposition alguna enderezada a establecer los criterios que se— deben tener en cuenta para dichos efectos. Sobra decirlo, ello no significa que la imposition de tales consecuencias juridicas se deje al capricho de cada juzgador, porque, si algo esta claro — despues de leer el contenido del articulado respectivo— , es que la individualizacion de estas esta gobernada por reglas precisas. 2.

C riterios de determinacion. Del texto del articulado se infieren, por lo menos, tres pautas diferentes. a)

La necesidad de tratamiento y asistencia

Como consecuencia directa del principio de necesidad de intervencion o de necesidad que, recuerdese, segun el art. 3s, inc. 2s, del C. P., se debe entender en el “marco de la prevencion”, el codificador ha sido claro al senalar que la pauta central para la individualizacion de esta consecuencia juridica

168

Cfr. CHACON CADENAS/CID MOLINE, en CID MOLINE / LARRAURI PUOAN, Penas alterna­ tive,s, p. 40; que lo refiere sold a la unidad de dfas multa.

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Fernando Velasquez Velasquez

esta dada por “las necesidades de tratamiento en cada caso concreto” (arts. 70, inc. 2s y 71, inc. 2s), “las necesidades de asistericia en cada caso concreto” (art. 72, inc. 2s). Es mas, dispone que todas ellas pueden ser suspendidas cuando es viable tratar a la persona de manera ambulatoria (arts. 70, inc. 4s; 71, inc. 4s, y 72, inc. 4s); incluso, se dispone que la suspension condicional puede ser revocada cuando “se haga necesaria su continuacion” (art. 78).. Como se puede v e r—y asf lo habfa expresado ya el texto— , en cada una de esas disposiciones esta latente como finaiidad de las medidas de seguridad. la prevencion especial positiva, lo que es un inequfvoco desarrollo del art. 5s del C. P. Obvio es decirlo, de ello se infiere que el fundamento de esta .consecuencia jurfdica es la idea de necesidad, que, por ende, se torna en la' pauta de cuantificacion mas importante en este ambito. b)

La gravedad o la magnitud del injusto

Por supuesto, con miras a imponer la medida de seguridad y a tftulo de criterio meramente complementario del anterior, el legislador tiene en cuenta la gravedad de la conducta por cuanto se traduce en un atentado contra los bienes juridicos, e implfcitamente contra los valores que inspiran la convivencia (desvalor de resultado y desvalor de accion). En efecto, asf se infiere de las diversas disposiciones que se pcupan en la duracion de las medidas de seguridad, que no pueden ser ilimitadas y estan sujetas a unos marcos precisos, pues — por remision expresa— tienen que coincidir con la de las penas, en lo que constituye un acercamiento cada vez mas intenso entre ambas consecuencias jurfdicas en el derecho nacional, todo io cual conduce a un sistema monista de reacciones penales. Asf se deduce de las siguiejites previsiones: “En ningun caso el termino senalado para el cumplimientade la medida podra exceder el maximo fijado para la pena privativa de la libertad del respectivo delito” (cfr., arts. 70, inc. 5s; 71, inc. 5s; y 72, inc. 5s); y.“cuando la conducta punible tenga senalada pena diferente a la privativa de la libertad, la medida de seguridad no podra superar el termino de dos (2) anos”. De esta manera, pues, tal como sucede con las penas, el legislador ha previsto unos Ifmites muy claros que solo se explican a partir del grado de injusto, esto es, de la magnitud de la afectacion a los bienes juridicos e, implfcitamente, de los valores etico sociales. c)

El grado o la magnitud de la culpabilidad

Asf mismo, si se tiene en cuenta que tambien los inimputables son responsables ante la ley penal, aunque en un grado disminuido —observese como la prevision correspondiente ha sido excluida de la formula del art. 32, que senala los cases de'exencion de la responsabilidad penal en sentido amplio y destina el art. 33 a tales efectos; es mas, el art. 9s, inc. 3s dispone: “para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea tfpica, antijurfdica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad'— , no es de-extranar que sea el propio legislador quien le haya dado cabida a D ETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACIOSl DE LA S A N C IO N PENAL

la magnitud de la culpabilidad como pauta que debe tenerse en cuenta como criterio para la imposicion de estas consecuencias juridicas; por ello, como se ha indicado, se remite a la duracion de la pena para indicar que el monto de la culpabilidad permite, tambien, determinar el limite maximo de la medida. En otras palabras: a'unque en principio penas y medidas tienen fundamento diferente — la culpabilidad, en el primer caso, y la necesidad del tratamiento en el segundo— , en verdad la culpabilidad tiene cabida, asf sea de manera residual, en el ambito de las medidas de seguridad; esta conclusion se impone cuando se tiene presente el texto del art. 3s del C. P.: “La impo­ sicion de la pena o de la medida de seguridad respondera a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabiiidad” . Es mas, a pesar de que la prevencion especialpositiva solo puede ser tenida en cuenta de forma excepcional como pauta de individualizacion de la pena en sentido estricto — lo que no descarta que lo sea’ en sentido amplio— , es evidente que ella prima en materia.de medidas de seguridad. V.

LA'DETERM INAClbN DE LA $ANCS6N PENAL EN SENTID© A M PLI©

Asi mismo, despues de exponer los conceptos basicos en materia de la determinacion judicial de la sancion penal y de demostrar que ella se puede concebir tanto en sentido estricto como amplio, se debe emprender la no menos importante tarea de abordar la segunda modalidad de individualizacion, que atiende a razones de tipo cualitativo. Infortunadamente, pese a que existe honda preocupacion por el tema que motiva el problema ventilado, en verdad, ni los estudiosos ni el propio legislador han tornado plena conciencia en torno a la necesidad de dotar tambien de racionalidad el ambito propio de la deter— minacion de la sancion penal en sentido amplio; en otras palabras: no obstan­ te, que durante los ultimos decenios se han hecho grandes esfuerzos teorico's por profundizar en el tema, esas mismas inquietudes se deberi'an trasladar a este escenario, principalmente si se piensa en el derecho colombiano. Por ello, pues, en esta sede se exponen todas y cada una de esas figuras, cuya trascendencia en la practica judicial es mas que notoria, esto es, se discurre sobre las penas sustitutivas, las penas potestativas y otras mecanismos sucedaneos de la pena privativa de libertad (la suspension condicional de la ejecucion de la pena; la libertad condicional; la reclusion domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave; el aplazamiento de la ejecucion de la pena; la suspension de la ejecucion de la pena; las redenciones de pena por trabajo, estudio, ensenanza y otras actividades: la remision) y la suspension condicional de la ejecucion de las medidas de seguridad.

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Como se recordara . (cfr., capftulo decimoseptimo), la legislacion penal preve cuatro especies de penas sustitutivas: la prision domiciliaria en reemplazo de la prision, el arresto de fin de semana como sustitutivo de la multa, el arresto ininterrumpido que se impone tambien en lugar de la pena pecuniaria, y el trabajo no remunerado en asunto de interes social. . 1- L a pena de p ris io n dom iciliaria. Si se tienen en cuenta las explicaciones ya dadas, son tres las exigencias que se deben reunir para efectos de determinar la sustitucion de la prision por esta pena. En efecto, en primer lugar, procede sin Ifmite temporal alguno, con las restricciones expresas en •tratandose de ciertos delitos para los que estb negada la sustitucion (arts. 461 y 314, paragrafo del C. de P. P., 68A del C. P., ambos en armonfa con la Ley 1142 de 2007). . En segundo lugar, se exjge “que el desempeno personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir, seria, fundada y motivadamente que no colocara (sic) en peligro a la comunidad y que no evadira el cumplimiento de la pena” (cfr. art. 38, num. 2). Aqm son necesarias diversas consideraciones atinentes a la determinacion de la pena en sentido amplio, pues a mas de los criterios genericos de individualizacion en esta sede, cumplen un papel fundamental tanto las consideraciones de tipo preventivo gene­ ral negativo como las de indole especial: las primeras, porque el funcionarfo judicial debera tener en cuenta — con base en inconstitucionales valoraciones peligrosistas, que pugnan con los principios de acto y de culpabilidad— los intereses de la colectividad (el riesgo para el colectivo social); y las segundas, porque cumplen tarea protagonica las evaluaciones de tipo personal referidas tanto al reo como a su entorno familiar, como lo evidencia la redaccion del inc. 1s del art. 38, que le permite al juez —cuando el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la victima— designar un lugar diferente del de su ffTorada o residencia para el cumplimiento de la condena respectiva. Asi mismo, cuando el numeral en comento tiene en cuenta la posibilidad de que el condenado no evada el cumplimiento de la pena, parte de consideraciones propias de la prevention especial positiva, con lo que nuevamente entran en escena los criterios de necesidad, razonabilidad, idoneidad y proporcionalidad mencionados en el art. 3s del Codigo. En fin, la tercera exigencia contenida en el art. 38, inc. 1s, tampoco justifica ninguna reflexion adicional, si se tiene en cuenta que se trata de un asunto de mero tramite consistente en que el beneficiado preste una caucion para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que la mismadisposicion indica. s

/

Desde. luego, existe una modalidad especial de prision domiciliaria sujeta a especiales condiciofies — que es, en verdad, gradual— cuando se ha cumplido la mitad de.la pena privativa (cfr. art. 25 de la Ley 1453 de 2011, que introdujo un paragrafo "en ese sentido en el art. 64 del C. P.). DETERM INACION JU D IC IA L DE LA PENA

LA DETERMINATION DE LA S A N C IO N PENAL

2. El,arresto. de fin de semana y el arresto in interrum pido; Ya se dijo que se tratarde una doble modalidad de pena sustitutiva: una, la atinente al reemplazo de la multa en su modalidad progresiva por el arresto de fid de semana; y, otra, la que toca con el cambio de la misma pena por la de arresto ininterrumpido, que opera solo en subsidio de la primera de estas modalidades. Desde luego, lo importante, de c&ra al tema de la individualization judi­ cial de la pena en sentido amplio, es que no se consagra ningun criterio claro que permita la sustitucion racional de la sancion, pues basta — en el primer caso— solo con que el condenado “no pagare o amortizare voluntariamente” o “incumpliere” el sistema de plazos que se le ha concedido para el cumplimiento de la multa progresiva o unidad multa; y, en el segundo, con “el incum-. plimiento injustificado, en una sola oportunidad" del arresto, que es la unica pauta para hacer la sustitucion. Obviamente, este ultimo mecanismo termina tornandose en extremadamente severo, hasta el punto de que los estudiosos de la .derogada legislation espanola de 1995 en esta materia, similar a la colombiana, la han criticado por disponer que los incumplimientos deben ser como mmimo dos, y han abogado porque sean siquiera tres, acompahados de una.comunicacion de advertencia adicional169. Solo resta, pues, en este caso y e n el primero, demandar de la judicatura una interpretation amplia del asunto para evitar atropellos. Es mas, tampoco se ha dicho absolutamente nada — lo que no deja de ser preocupante cuando se tienen de presente los esfuerzos del legislador para expresar en la ley unos criterios coherentes de individualization de la pena— en lo atinente a las pautas que se deben observar para determinar la medida de los arrestos progresivos que, en el caso del de fin de semana, puede fluctuar entre 5 y 50 (cfr., art. 40, inc. 2s). La pregunta obvia es, entonces, la siguiente: <|,con base en que directrices hace el juez la graduation dentro de__ ese marco?, ^que le permite imponerS o 50 arrestos de fin de semana? Era, pues, imprescindible la introduction de pautas complementarias, para que^en este campo no se posibilite el arbitrio judicial y campee el caos. Desde luego, un analisis del asunto desde la perspectiva de una teoria coherente de la determination judicial de la sancion penal exige, necesariamente, que para proceder a determinar la cantidad de los arrestos de fin de semana, se tengan en cuenta los criterios genericos del art. 61, que han sido concebidos para todo tipo de penas. Igual consideration debe hacerse cuan­ do se piensa en las dos modalidades de sustitucion, aunque, adviertase, el juzgador debera ser muy equilibrado a la hora de decidir la sustitucion, segun los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad que aquf encuentran innegables desarrollos, primordialmente porque el incumplimiento o la ausencia de pago o amortization tienen que pender de la anuencia del 169

VARONA GOMEZ, “ El arresto de fin de sem ana” , en CID MOLINE / LARRAURl PIJOAN, Pe-

■ nas altemativas, p. 166. IN S IITU T O RACIFICO

177

fURNANDO VELA3QUE7. VELASQUEZ

agente; en otras palabras: como dice la ley, ello tiene que llevarse a cabo “voluntariamente”. ... 3, El trabajo- no rem unerado en asunto die inequfvoca naturaleza e interns estatal o social. Tampoco aqui la ley ha sido muy explfcita en materia de la determinacion de la sancion, pues se limita solo a senalar la equivalencia de la unidad multa en esta sancion, lo que significa que su tasacion pende de ella, aunque la ley advierte que su duracion diaria no excede de ocho horas (cfr., art. 39.7, inc. 4°, num. 1); dicho de otra forma: como es Una pena sustitutiva, su monto se precisa segun el de la sancion sustituida y tiene como punto de partida la equivalencia del inc. 2- de la norma que, obviamente, concreta los postulados de proporcionalidad, igualdad y razonabilidad. 4. La pena privativa de iibertad altem ativa. La Ley 975 de 2005 intro­ duce una modalidad de pena privativa de la Iibertad denominada “alternativa” para miembros de grupos armados ilegales que se reincorporen a la vida civil, cuya duracion fluctua entre 5 y 8..anos (vease art. 29), que es una verdadera modalidad de pena sustitutiva dado que ella reemplaza a las penas “normales” que imponga el juez competente — para el caso, la Sala competente del Tribunal Superior de Distrito Judicial— .por todos los delitos cometidos una vez que el “reinsertado” cumpla las exigencias de la ley. Asf la define el articulo 3a de dicha normatividad: “Atternatividad es un beneficio consistente en suspender la ejecucion de la pena determinada en la respectiva sentencia, reemplazandola por una pena alternativa que se concede por la contribucion del beneficiario a la consecucion de la paz nacional, la colaboracion con la justicia, la reparation a las victimas y su adecuada resocializacion. La concesion del beneficio se otorga segun las condiciones establecidas en la presen­ te ley”. __~ Esta pena se cumple en el establecimiento de reclusion que determine el Gobierno Nacional, incluso situado en el extranjero (vease artioulq, 30), y busca que la persona “se comprometa a contribuir con su resocializacion a traves del trabajo, estudio o ensehanza durante el tiempo que permanezca privado de la Iibertad, v a promover actividades orientadas a la desmovilizacion del grupo armado al margen de la ley al cual pertenecio” , segun reza el articulo 29 inciso 3°; no obstante, se advierte que el beneficiado no se podra acoger a los “subrogados penales, beneficios adicionales o rebajas complementarias a la pena alternativa”, segun se afirma en el paragrafo del citado articulo 29. Como criterios de graduacion de esta modalidad de pena sustitutiva la Ley senala dos: en primer lugar la gravedad de los delitos, es decir, el grado de injusto u ofensaa los bienes jurfdicos cometidos; y, en segundo lugar, la “colaboracion efectiva”, gtestado por el beneficiario en el esclarecimiento de los mismos, pauta esta ultima que no deja de ser bastante gaseosa e imprecisa.

D ETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

- L A D ETER M IN AQ O N DE-IA S A N C IO N PENAL

i)

Las penas potestativas

1. Ubicacion. Como ya se dijo (fefr., capftulo decimoseptimo), se denominan potestativas aquelias sanciones penales que el juez puede o no imponer en la sentencia, atendidos determinados criterios expresados en la ley, etc., tal como sucede con las penas privativas de otros derechos, que se pueden imponer de manera facultativa (cfr., arts. 43, y 52, incs. 1s y 2e). Desde luego, estas especies de sanciones interesan para el tema de la individualizacion judicial de la pena en sentido amplio, esto es, se repite, segun criterios cualitativos. Por supuesto, no se incluye aquf la pena de prestacion de trabajos no remunerados en asunto de inequivoca naturaleza e interes estatal o social que, pese a ser en principio potestativa— pues, como dice el art. 39.7 inc. 1e, el juez la “podra... autorizar”— , en verdad esta condicionada a la anuencia del sentenciado condenado a pena pecuniaria de unidad multa, razon por la que se le ha incluido dentro de las penas sustitutivas o sucedaneas.

2. C riterios de determ ination. Las pautas correspondientes emanan del texto del art. 52, que es bueno transcribir: “las penas privativas de otros dereqhos, que pueden imponerse como principales, seran accesorias y las impondra el juez cuando tengan relacion directa con la realizacion de la con­ ducta punible, por haber abusado de ellos b haber facilitado su comision, o cuando la restriccion del derecho contribuya a la prevencion de conductas similares a la que fue objeto de condena”. Obviamente, se concluye que la imposicion de estas penas potestativas — que no dejan de ser extranas a los principios de legalidad y de determinacion de las consecuencias jurfdicas,. aunque el legislador ha exigido que su imposicion debe ser motivada, como se infiere de los arts. 51, inc. 2s, y 59— esta sujeta, ademas de las pautas generates, a criterios complementarios. En efecto, observese: a)

Relation de causalidad entre la trasgresion a la ley penal y la santion

Se requiere la presencia de un nexo inmediato o directo, de causa" a efecto, entre vulneracion legal y la imposicion de la pena; en otras palabras: las penas potestativas en estudio solo se pueden imponer cuando tengan un vinculo expreso, claro, inequi'voco, indubitable, innegable, con la conducta desplegada170. Asi, a tftulo de ejemplo, si el agente realiza una conducta pu­ nible de acceso carnal violento (art. 205), no se le podra imponer la prohibi­ tion de conducir vehiculos automotores y motocicletas como pena accesoria potestativa, a no ser que para la realizacion del comportamiento criminoso se haya auxiliado o valido de tales medios; de igual forma, si ha incurrido en una conducta punible de contaminacion ambiental (art. 332, inc. 1s), no puede ser condenado a la pena accesoria potestativa de prohibicion de consumir bebidas alcoholicas o sustancias estupefacientes o psicotropicas, cuando esta 170. Cfr. sent, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de casacion Penal, de 19 de m ayo de 2004, radicado: 15696.

INSTITUTO PACiFICO

, _____ _________________ FERNANDO VELASQUEZVELASQUEZ

claro que ningun nexo inequi'voco guarda esta sancion con la trasgresion a la ley penal, cosa que no suc^deria si se. le impusiera la prohibition de residir en un determinado lugar, atendido el hecho de que all! Ilevo a cabo la conducts danosa para los bienes jurfdicos. Para poder evaluar este requisito, el legisla­ dor consagra dos pautas: una, que el agente abuse de esos derechos de los cuales se le priva; y, otra, que ese exceso facilite la comision (jy parece que el legislador olvido las conductas omisivas!) de la misma. De igual manera, no se olvide, la relation de causa a efecto tiene que ser directa, esto es, no se trata de vinculaciones accesorias o suplementarias, sino de nexos causales directos. b) La necesidad de imposition Tambien, como desarrollo .de los cometidos preventives (para el caso los de corte general y especial positivos) y, por ende, del postulado de necesi­ dad de intervention o de necesidad, se ha dispuesto que la imposition de la pena accesoria potestativa solo procede cuando “contribuya a la prevention de conductas similares a la que fue objeto de condena” . Esto signifies, entonces, que se busca llamar tanto la atencion del condenado como de los demas asociados, en el sentido de que la pena potestativa persigueerradicar la reali­ zation de la conducts respectiva, todo en aras de un mejor funcionamiento de la organization social o en beneficio del reo cuya rehabilitation se persigue, o ambas; se trata, pues, de un desarrollo de los criterios plasmados en el -art. 61, inc. 3s, en este ambito. c) Debida motivation De igual forma, como sucede con toda pena (sea principal o acceso­ ria) — aunque se trata de un requisito obvio es el propio legislador qtrten ha insistido en ello— (cfr. C. P., arts. 52 inc. 2s y 59), es indispensable que el dispensador de justicia exprese de manera razonada los motivos pdf los que impone esta sancion, so pena de que la pena impuesta en contravfa de esa exigencia se torne ilegal e ilegftima171; en ello debe verse, por supuesto, un claro desarrollo del principio de proporcionalidad en los terminos que ya fue expuesto (cfr. capitulo segundo, III, C), 5.).

C)

Los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de Iibertad

Ahora se debe precisar que se entiende por dicha idea e indicar cuales modalidades de esos instrumentos ha previsto la ley penal. 1. Concepto. Se trata de algunos dispositivos enderezados a suplantar, mudar, cambiar,' rnutar o sustituir la pena privativa de Iibertad de prision, como ___________ / _ 171

Cfr. Corte Suprem a de Justicia, Sala de Casacion Penal, sents. de catorce de noviem bre de 2002, radicado: 1-7870; trece de agosto de 2003, radicado: 17116; 16 de octubre de 200^, radicado: 18149 y 21 de enero de 2005, radicado: 15580.

BETERM INACION- JUDICIAL. DE LA PENA-

LA-DETERM1NACIQN DE LA S AN C IO N PENAL

se infiere de la denominacion dada al capftulo 111 del tftulo IV; del libro primero del C. P. : “De los-mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad”. No se requiere mucho analisis para concluir que la expresion utilizada no es afortunada, habida cuenta de que la misma ley penal preve otras figuras — para ser mas precisos, en el capftulo I del tftulo IV y tambien en el C. de P. P. — que, en principio, tambien parecen operar como verdaderos “sustituti­ vos”, sustitutos, sucedaneos o mecanismos reductores de la pena privativa de libertad, esto es, de la prision, la unica de ese genera prevista en ella, como sucede con la prision domiciliaria (art. 38), [la multa (art. 39, en cone, art. 46, Ley 1453 de 2011), el arresto de fin de semana (art. 40), el trabajo no remunerado en asunto de inequfvoca naturaleza e interes social (art. 39.7)], la sustitucion de la ejecucion de la pena privativa de libertad (C. de P. P., art. 461), etc. institutos todos ellos que, por mandato del legislador—aunque no cumplido, como ya se rrtostro—, se erigen en penas alternatives a la prision. Igualmente, tambien podrfa criticarse la denominacion utilizada, si se tiene en cuenta que, a la par de esta, se habla de penas sustitutivas (cfr., art. 36) para referirse a la prision domiciliaria como reemplazo de la prision y del arresto de fin de semana, convertible en arresto ininterrumpido como sustitutivo de la multa, sin incluir dentro de ellas la reclusion domiciliaria u hospitalaria por enfermedad grave (art. 68) que, desde el punto de vista tecnico, podrfa ser entendicla como una modalidad de prision domiciliaria; incluso, se preve como “sustitutivos de la prision” los mecanismos de vigilancia electronica (cfr. art. 39, Ley 1453 de 2011, que modified el texto del art. 38 Adel C. P., ubicado en el capftulo primero del Tftulo IV). La denominacion es, pues, a todas luces,inapropiada172. En fin, todo ello demuestra, sin duda, que el texto legal es fruto de un legislador desorientado en estas materias, que ha hecho ofdos sordos a la dis-— cusion contemporanea y que, a decir verdad, solo se ha quedado en nombres. rimbombantes, sin fijarse en los alcances de las designaciones empleadars. De todas maneras, hechas estas observaciones, deben examinarse a c'ontinuacion las figuras incluidas dentro de la inapropiada designation de “sus­ titutivos de la pena privativa de libertad”, sin perjuicio de otras previstas en la ley procesal penal y en el C. P., todas ellas atinentes a la determination o individualization de la pena en sentido amplio. 2. Clases. En el capftulo III del tftulo IV del libro primero (C. P., arts. 63 a 68), la ley penal preve tres modalidades de esos mecanismos: la suspension condicional de la ejecucion de la pena, la libertad condicional y la reclusion domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave, esta ultima arropada por el C. de P. P. dentro de los eventos de sustitucion de la ejecucion de la pena privativa de la libertad (arts. 314 y 461, en armonfa con la Ley 1142 de 2007),, a los que se debe sumar la remision (cfr., C. P., arts. 82 y ss.). Como 172

Sobre ello, CID MOLINE/LARRAURI PIJOAN, Penas alternatives, pp. 13 y -ss.

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guiera gue ia jDersonalidad del agente juega un papel importante en la concesion o la denagacion de los beneficios en examen, se ha dicho que se trata de instituciones propias de un derecho penal de autor173; sin embargo, ello no significa que se prescindadel acto o hecho cometido. Es mas, la ubicacion de este dentro de una u otra conception del derecho penal dependera de la preeminencia dada a los requisitos objetivos sobre los subjetivos o viceversa, segun la option acogida por el respectivo legislador historico; de lege lata, sin duda, privan las exigencias del primer orden sobre las del segundo, lo cual impide hacer totalmente compatibles ambos institutos con un derecho penal de acto, y se corre el riesgo de caer en desaconsejables aplicaciones propias de la mentalidad peligrosista todavfa en boga si no se interpretan de manera adecuada las disposiciones correspondientes, aunque, a decir verdad, la normativa actual dista bastante de la positivista instaurada por el Codigo Penal derogado. a)

La suspension de la ejecucion de la pena

1}

Concepto y fundamento. Con este instrumento individuaiizador — semejante al modelo franco-belga de la sursis y a la figura espanola del mismo nombre (C. P. de. 1995, art. 80174), mas no al actual sistema ingles de la probation175, que opera como modalidad de condena comunitaria despues de las modificaciones introducidas por la Criminal Justice Act de 1991— se persigue, tal como su nombre lo dice, sus­ pender la ejecucion de la seritencia condenatoria en lo atinente a' la pena privativa de libertad impuesta durante un lapso previamente establecido176, en busca de prevenir la criminalidad y sustraer del ambiente carcelario a infractores que incurran en comportamientos delictivos de poca monta, de tai manera que su rehabilitaciorrpueda cumplirse fuera del mundo de las prisiones; si se quiere, con su concesion el legislador reconoce expresamente que las penas^privativas de libertad cortas son un verdadero fracaso y deben ser evitadas177.

173

Asi, BAUMANN, Derecho penal, p. 29.

174

Vease, GONZALEZ ZORRILLA, en CID MOLINE / LARRAURIPIJOAN, Penas alternatives, pp. 61 y 62.

175

Cfr. FERNANDEZ-ESPINAR, “‘Probation’ y m edidas...” , p. 97; no obstante, para PRADO, (Curso, vol. i, 9® ed., pp. 597), la suspension condicional de la pena ofrece tres sistemas basicos que se perfilan en las diferentes legislaciones: probation system (sistem a anglosajon), sursis (sistem a franco-belga) y Bedingte Begnadigung Strafaussetzung (sistema aleman).

176

Para CUELLt) C aij ON (La moderna, p. 629) solo se suspende la pena, pues “el delincuente es juzgado y condenado ppro en vez de cum plir la condena im puesta queda en libertad. Si durante un plazo... no com ete una nueva infraccion, la pena suspendida se considera no impuesta".

177

ZAFFARONl, Tratado't. V, p. 437.

'1 8 2

DETERMINACION JUDICIAL DE IA PENA

LA DETERMINACION DE LA S A N G O N PENAL

Se habla de suspension condicional, pues el beneficiado esta obligado a cumplir ciertas exigencias de las que pende —a manera de condition resolutoria— la extinction de la condena a pena privativa de la libertad, o la ejecucion de la sentencia respectiva con la consiguiente revocation del benefioio en caso contrario. En la doctrina y en el derecho comparado — aunque las equivalencias no son siempre acertadas, principalmente porque los matices legislatives varfan, pues ellos son fruto de la combination de los patrones anglosajon y continental en esta materia178— suele hablarse de “suspension condicional de la ejecucion penal”, “juicio con pena condicional”, “re. mision condicional de pena”, “suspension de pena”, “condena condicional” a secas, probation en sentido estricto (que no supone la interruption del proceso), “suspension de la ejecucion de las penas privativas de libertad”179, “condenacion condicional” — como prefieren otros180— e, inciuso, “condena de ejecucion condicional” como tambien la denomina la ley procesal penal (art. 479). En fin, se puede hablar de “suspension de la ejecucion de la pena” como lo hace la actual legislation sustantiva en el art. 63; o, como para que no quede dudas de los desaciertos legislatives, de “suspension condicional de la ejecucion de la pena” como reza el inc. 1s del art. 68A o el art. 66. Sobre el fundamento de esta figura, se ha dicho que es negativo en cuanto ella comporta una limitation de la pena privativa de la liber­ tad, pues se evita que los delincuentes primerizos vayan a prision; “hay delincuentes primarios, dice ANTON ONECA, para los cuales es suficiente la sancion moral: el pronunciamiento de una condena, aunque no llegue a ejecutarse, es para ellos reprobation de su con­ ducts, advertencia para que en lo sucesivo no se aparten del camino" recto”181. Ahora bien, mirado el texto del art. 63 del C. P. modificado por la Ley 1709 de 2014, art. 29 — intitulado suspension de la ejecucion de la pena—, se percibe como se introduce la misma figura prevista en normativas anteriores, as! las denominaciones sean fluctuantes: 'La

178

Al respecto es bueno a d v e rtir— cfr. ANTON ONECA, Derecho penal, 2a. ed., pp. 562— , que hay dos modelos basicos en m ateria de “condena condicional": uno, el angloamericano en cuya virtud se suspende el juicio y no hay lugar a emision de la condena, con lo que el agraciado queda som etido a prueba bajo la vigilancia y tutela de funcionarios especiales (probation officers)-, otro, el europeo en el que se pronuncia la condena, pero se suspende su ejecucion y el beneficiado no queda sometido a ninguna tutela.

179

Asf, el Codigo Penal espanol de 1995, en sus arts. 80 y ss., al introducir una figura bastante parecida a la condena de ejecucion condicional, pero no igual.

180

Vease, ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2- '. ed., pp. 964 y ss.; el m ismo, Ma-

. nual, 1a ed., p. 719. 181

Vease, ANTON ONECA, Derecho penal, 2a. ed., p. 561.

INSTITUTO PACIFICO

183

"FERNANDO VELASQUEZVELASQUEZ .

ejecucion de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o unica instancia (sic), se suspendera por un periodo de dos (2) o cinco (5) anos, de oficio o a peticion del interesado, siempre que concurran los siguientes requisites: 1. Que la pena impuesta sea de prision que no exceda de cuatro (4) anos. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2s del art. 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concedera la medida con base solamente en el requisito objetivo senalado en el numeral 1 de este art.. 3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) anos anteriores, el juez podra conceder la medida cuando los antecedentes personates, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecucion de la pena. La suspension de la ejecucion de la pena privativa de la libertad no sera extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. El juez podra exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del art. 122 de lo Constitution Politico se exigira su cumplimiento”. Tal como se puede apreciar, este mecanismo permite suspender la ejecucion de la pena privativa de libertad impuesta cuando se tratare de sentencias en las que se hubiere impuesto la pena de prision de hasta cuatro anos, con la condition de que tanto los antecedentes personates, sociales y familiares del sentenciado, como la gravedad y modalidad de la conducta llevada a cabo (y aqui la ley acude al listado del art. 68A), indiquen que no es necesaria la ejecucion de la pena privativa de la libertad (inc. 1Q). No obstante, cuando en"el inc. 3° se dispone que ei juez puede exigir el cumplimiento de Iqs penas no privativas de la libertad “accesorias a esta”, se contempla la posibilidad de que se suspendan todas las penas impuestas, lo que da lugar al mismo hibrido de entonces, pero con otro nombre182: por un lado, se trata de una suspension de la ejecucion de la pena privativa de la libertad, cuando el juez solo deja de aplicar esta sancion; y, por el otro, cuando asi lo decide el juzgador, se puede tornar en una sus­ pension de ejecucion de la condena en su totalidad, esto es, la figura que el C. de P. P. tambien llama condena de ejecucion condicional (art. 479). Por supuesto, resulta absurdo disponer que la suspension obligatoria solo cpmp/enda la pena privativa de la libertad (para el caso la de pri___________ 182

-184

De todas maneras, com o advierte HURTADO POZO, la de no m ina tion dada a la figura depende de la m an era com o el codificador regule la instituci6n(cfr. “La condena condicional”, p . 6 3 ):

DETERMIMACION JUDICIAL DE LA RENA

LA D ETERM iNACION DE LA S A N C IO N PENAL

sion) y no sueeda lo m isiw co n las penas no privativas ccncurrentes con.ella que debieran cesarse en todo caso, dado que lo accesorio sigue la suerte de lo principal (cfr., art. 63, inc. 1Q); ello, a no dudarlo, implica un desconocimiento de los principios de legalidad, igualdad, proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, entre otros, todo lo cual torna esta disposition en contraria a la Carta Fundamental. • A lo anterior anadase que la figura solo se instituye para condenas que versen sobre penas privativas de libertad y deja porfuera aquellas que se refieren a otro tipo de sanciones, como la multa o las privativas de derechos, con lo cual no se posibilita que el subrogado . pueda aplicarse a quienes realicen conductas punibles que traigan aparejadas esas sanciones; se olvida, pues, cobijar con el mismo re­ gimen a todas las penas previstas en la ley, con profunda afectacion de los principios de igualdad y proporcionalidad. . En fin, dado que en materia procesal se introduce un sistema de , tendencia acusatoria hubiera sido muy conveniente reemplazar el :: modelo continental en materia de la “condena condicional” por el an>glosajon que, como se dijo, no conlleva emision de condena alguna y . sf la suspension del juicio, con la gran ventaja de que no se inscribe •’ al agraciado en los registros correspondientes y se le preserva de la nota infamante que supone el pronunciamiento de la sentencia; ademas, como se ha advertido, no se confia todo a la autocorreccion del condenado sino que los oficiales a prueba y otras instituciones de patronato abogan por su auxilio y ayuda183. 2)

Origen y naturaleza jurfdica. La procedencia de la institution ha sido muy discutida, sea que se atribuya al antiguo derecho germano, a— los tribunales eclesiasticos del siglo XIV, o al derecho anglosajon en el siglo XIX (formas de suspension conocidas como bindingevet)\ no obstante, por primera vez, aparece legalmente consagrada en Belgica (1888), Francia (Ley de 26 de marzo de 1891 o Ley Beranger)184, Inglaterra (1907) y Espafia (1900-1908)185, fuentes en las cuales abrevaron todas las legislaciones contemporaneas, incluida la colombiana, que la considero inicialmente en la Ley 83 de 1915 (noviembre 30), en su art. 22, referida tanto a la prision como a la multa, en los siguientes terminos: “En los casos de condenacion judicial a las penas de multa, o de arresto o prision que no excedan de dos meses, el juez puede ordenar que se suspenda la ejecucion de la pena si el procesado no hubiere incurrido antes en otra conde-

183

Vease, ANTON ONECA, Derecho penal, 2- ed., p. 562.

184

Sobre ello, CUELLO CALON, La moderna, pp. 627 y ss.; NUNEZ BARBERO, Suspension, p. 14; PRADE'L, Droit penal, 15a ed., p. 622.

185

Cfr. MAPELLl CAFFARENA, Las consecuencias, p. 101.

INSTITUTO PACIFICO

Fernando Velasquez velasqucZ

nacion y comprobare plenamente haber observado siempre buena .conducts. Si en pi transcurso de cinco anos el favorecido con esta gracia incurriere en nueva condenacion, se hara efectiva la primera pena y, si fuere el caso, se tendra en cuenta para las agravaciones a que da lugar la reincidencia”. Con posterioridad, se encuentra en el Codigo de 1936 (arts. 80 y ss.), en el cual tuvo incidencia el proyecto de FERRI de 1921 para Italia (arts. 78 a 81 )186 con su manifiesta orientacion peligrosista, propia de un derecho penal de autor; luego aparece en los arts. 68 y ss. del C. P. de 1980. De todas maneras, es evidente que la historia de esta institucion no puede entenderse haciendo caso omiso de la evolucion de la carcel y del papel cumplido por esta187. Ahora bien, en cuanto a su naturaleza jurfdica se han formulado diversas posturas, habiendose visto en la figura un autentico acto de gracia, un modo de extinguir el delito, una pena o sancion de indole moral, una forma de absolution, etc.188; frente a estas concepciones, que pueden considerarse tradicionales, se alza la moderna doctrina que la concibe desde dos puntos de vista: o “como una sancion penal autonoma” (desde el punto de vista politico-criminal), o como “una dispensa condicional de la ejecucion de la pena” (desde el punto de vista sistematico)189, o como “una modification de la pena privativa de libertad”190. Sin duda, de lege lata es una forma de condena que puede significar la extincion de la pena impuesta191; o mejor, una for­ ma restringida de extinguir la pena, aunque nada impide reconocer que, de lege ferenda, son posibles diversas posiciones al respecto. Sin duda, de lege lata, es una forma de condena que puede significar la extincion de la pena impuesta, esto es, una.forma restringida de

186

En Italia fue introducida en 1904 con base en el m odelo franco-belga, que tam bien influyo en el legislador colom biano de 1915. Por ello, no es del todo cierto que la legisiacion del afio 1936 haya sido copiada del Proyecto de FERRI, com o se asevera por la doctrina nacional (asf ARENAS, Comentarios, 3s ed., I, p. 336), pues la figura ya existfa en el derecho nacional y los textos del proyecto y de la legisiacion citada no coinciden (cfr. FERRI, Progetto, pags 101 y ss., 146).

187

Cfr. CADAVID QUINTERO, Critica a la condena, pp. 6 y 247.

188

Cfr. NUNEZ BARBERO, Suspension, pp. 11 y ss.; HURTADO POZO, “La condena condicional” , en Derecho, pp. 61 y ss,; CADAVID QUINTERO, Cn'tica a la condena, pp. 56 y ss.; PRADO, Curso, vol. I, 9a ed., p. 598.

189

Asf, JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5a ed., p. 899.

190

Cfr. SCHONiCE/SpHRODER/STREE, Strafgesetzbuch, 27s ed., pp. 930 y ss.

191

En el m ismo sentido, para el derecho italiano, MANTOVANI, Diritto penale, 5s ed., p. 807; para BETTIOL ( Diritto perlale, 11- e d „ p. 842) es una “causa de extincion del delito” . Para ia C ode Suprem a de Justicia, Sala de Casacion Penal, mediante sent, de 24 de abril de 1992, “no debe mirarse com o una g ra c ia s in o com o un beneficio-derecho” (cfr. JD, t. XXI, Bogota, Legis, 1992, p. 429).

DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

. LA DETERMINACION DE LA SAN C IO N . PENAL

extinguir lalsancion; sin embargo, nada impide reconocer otras posturas de lege ferenda. 3)

Los requisites para su concesion. Las siguientes son las exigencias legales para el otorgamiento de esta figura192:

En primer iugar, es indispensable que como norma general el sentenciado carezca de antecedentes. Sin duda, burlando el derecho penal de acto y dandoles cabida a consideraciones propias de un derecho penal de autor, se introduce en la ley un criterio que no mira e! futuro de la vida del autor, sino su vida anterior a la comision de la conducta punible, que se traduce en el examen detenido de su actuar previo en los pianos personal, social y familiar; el juez, pues, debe analizar la personalidad del agente — no un juicio de peligrosidad—, con base en las herramientas de que disponga, entre las que se incluye la prueba pericial, si fuese necesario, de manera que pueda formarse : una idea lo mas completa posible sobre la persona del encartado. En otras palabras: lo decisivo para conceder este sustitutivo o me.. canismo reductor de la pena privativa de la libertad es la evaluation judicial de toda la vida del trasgresor de la ley penal, tarea que, por . supuesto, no se puede llevar a cabo de manera caprichosa, sino que ' requiere un estudio serio y ponderado de su personalidad, a la luz de las disciplinas que gobiernan la conducta humana (la psicologfa, la antropologia, la sociologia, etc.), con miras a decidir con pautas Cla­ ras, nftidas y transparentes —sobra decirlo, previo desarrollo de los. apotegmas de proporcionalidad y racionalidad— si procede la figura en examen. Desde el pasado del autor, pues, se evalua su futuro, con lo que se la da cabida a la idea de prevention especial, en desarrollo del principio de la teleologia de las sanciones penales. Esta exigencia emana del art. 63, inc. 1s, num. 2s: “Si la persona condenada carece de an­ tecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inc. 2- del articulo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concedera la medida con base solamente en el requisito objetivo senalado en el numeral 1 de este artfculo” y, por ende, de tratamiento penitenciario. Por supuesto, las dificultades para aplicar esta disposicion son bastantes cuando se piensa que las carceles colombianas parecen haberse instituido para fomentar la deshumanizacion y el maltrato del ser humano, pues la “reinsertion social” del reo se torna —como con pompa predica el art. 4s del C. P.— en mera aspiration teorica con*1 4 0

192

Sobre ello, para la le gislatio n derogada, CADAVID QUINTERO, Critics a la condena, pp. 104 y s s .

INSTITUTO PACfFICO

187

FERNANDO VELASQUEZVELASQUEZ

contenido simboiico. Por ello, ante tan dolorosa realidad, el dispensador de justicia solo puede negar.el subrogado en examen cuando, despues de una valoracion imparcial, idonea y objetiva, llegue al firme convencimiento de que el imputado no solo requiere asistencia, sino que. tambien ella puede brindarsele; lo contrario serfa legitimar una institution carcelaria deshumanizada, convertida en escuela del crimen y administrada por funcionarios no siempre idoneos. Se ha dicho en parrafo anterior que, como norma general, este su­ brogado se otorga solo cuando el condenado carezca de antecedentes penales porque el reciente legislador ha hecho una exception importante, con la cual se empieza a abandonar el derecho penal de autor. En efecto, segun dice.el num. 3 del inc. 1e — cosa ratificada por el parag. 2- del art. 68A— : “Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) anos anteriores, el juez podra conceder la medida cuando los antecedentes personates, sociales y familiares del sentenciado sean indicatives de que no existe necesidad de ejecucion de la pena”. Ello significa, pues, que a pesar de tener condenas penales con anterioridad en un lapso de cinco anos, es viable conceder el subrogado en atencion al pasado del sentenciado lo cual sirve como punto de partida para que el juez, una vez emitida la valoracion correspondiente, determine si la aplicacion de la pena es o no necesaria. Se trata, pues, de qna sabia disposition que mucho ayuda a evitar marcadas injusticias en estos casos con la cual se avanza en la direction propia de un dere­ cho penal de acto. En segundo lugar, se deben apreciar la gravedad y las modalidades de la conducta punible. Tal como se infiere del art. 63, inc. 12, num. 1e, ya trascrito, este beneficio solo opera bajo la condicion.de que la pena imponible sea la de prision de cuatro anos o menos, con lo que es impensable su procedencia en los casos en los que se exceda de dicho limite; por supuesto, cuando la ley habla de la “pena impuesta”, deja muy en claro que es la sancion resultante de su individualiza­ tion judicial en sentido estricto, no la senalada para el trasgresor en los dispositivos legales pertinentes. Por eso, pues, el juzgador debe efectuar un estudio de la.entidad del bien juridico amenazado o lesionado, de la gravedad del injusto cometido por el agente, segun las pautas propias del principio de lesividad, que encuentra aquf otro de sus desarrollos; en otras palabras, el funcionario judicial debe determinaf si^ej Sentenciado debe ser internado en Un reclusorio o centra de rehabiiitacion donde se le pueda prestar la asistencia requerida, para lo que debe emitir un juicio fundado, concreto, basado en hechos reales, objetivamente verificables y no en meras presunciones,

DETER M IN ACIO N JU D IC IAL DE LA PENA

LA DE I'RRMINACION DE LA S A N C IO N PENAL

que solo traduzcan la ideologfa mas o monos liberal del administrador de justicia. : , Tan es cierio que se debe atender a la gravedad y a las modalidades de la conducta punible que el propio legislador prohfbe la concesion de este sustitutivo penal tratandose de diversos delitos enlistados en el art. 68A, inc. 2s, casi todos ellos caracterizados por su gravedad, .por lo cual la pena impuesta suele ser superior al Ifmite punitivo de cuatro afios; por ello, por sustraccion de materia en ellos es imposible que proceda el sustitutivo en examen. Los limites punitivos previstos en legislaciones anteriores — piensese en los debates suscitados por el C. P, de 1980 en esta materia— han sido c'riticados por algunos estudiosos no solo por creerlos muy bajos sino porque, supuestamente, desconocen la funcion preventiva general de la pena amen de que se constituyen en un "factor de impunidad193. Desde luego, la forma como se aplica el instituto ;en estudio demuestra que tales criticas son completamente infundadas, no solo porque la pena no ha dejado de cumplir su funcion de prevention general sino porque nadie ha podido demostrar, con ' argumentos serios, que ellos tengan algo que ver con la ausencia de punition de las conductas mas reprobables; por supuesto, si se miraran tales limites desde el enfoque de legislaciones como la alemana, en las que las penas pecuniarias han desplazado a las privativas de libertad — al punto de que solo en el seis por ciento de todas las sentencias condenatorias se ordena el cumplimiento efectivo de las mismas194— , puede objetarse que tales niveles son altos, pero ese no es el caso colombiano195, donde la pena privativa de libertad es la imponible de manera generalizada. Asi mismo, en tercer lugar, se debe comprobar la ausencia de ne-cesidad de ejecucion de la pena. Tambien es indispensable tener presente las consideraciones de tipo preventivo especial positivo, en la medida que la imposition de la pena privativa de libertad —y aqui se trata de una de corta duration— solo debe proceder cuando sea conveniente para la rehabilitation, la resocializacion, la reinser193

Asi, BAQUERO BORDA (“La condena de ejecucion...” , pp. 38 y 41), que invoca argumentos de derecho comparado; ARENAS ( Comentarios, t. I, 3-. ed., pp. 339 y 340), habla de una “im punidad legalizada” . En contra, con toda razon, PEREZ, Derecho penal, t. II, p. 287.

194

Asi, ROXIN, “Transform aciones de la Teona” , p. 223. .

195

Sobre la situacion alemana, vease JESCHECKA/VEIGEND, Tratado, 5s ed., pp. 899; el § 56 del C. P. germano preve, en efecto, la aplicacion de este beneficio para penas privativas de libertad hasta de 1 ano y, en condiciones excepcionales, cuando el m onto fluctua entre uno y dos afios; no obstante, debe record arse, mas del 80% de las penas im puestas son . de m ulta y menos del 20% son privativas de libertad. Sobre ello MADLENER, “La reparacion...” , p. 29.

■INSTITUTO PACIFIOO

. _________ ___________

FERNANDOVELASQUEZVELASQUEZ

cion del reo al seno del conglomerado social; el institute en estudio . es, entonces, dqsarrollo del postulado de necesidad de intervencion como limite a la potestad punitiva del Estado. Asi se infieredel num. 3s del inc. 1s — contenido repetido por el parag. 2 del art. 68A que, en vez de hablar de “necesidad”, habla de “posibilidad”— , en tratandose de eventos eh los cuales procede el subrogado cuando hay antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco ahos anteriores, cuando advierte que los juicios sobre la personalidad del agente “...sean indicatives de que no existe necesidad de ejecucion de la pena”. Dicho de otra forma: es indispensable que, con antelacion, se haya emitido una valoracion objetiva, imparcial, encaminada a descartar la necesidad de la pena y, por ende, el merecimiento de pena que, como ya se dijo, es un concepto mucho mas general. Esa valoracion, por supuesto, tambien se debe hacer en relacion con la exigencia contenida en el num. 2s, esto es, cuando la persona carezca de antecedentes penales y no se trate de uno de los delitos del listado del art. 68A. En cuarto lugar, debe mediar solicitud del condenado o decision del juez. Es decir, debe concederse de oficio o a peticion de parte (C. P., art. 63, inc. 1e: “...de oficio. o a peticion del interesado”, dice la ley); esto es, el juez debe reconocerlo motu proprio, asi el procesado por si mismo o su defensor no lo invoquen, a peticion de cualquiera de las partes. En quinto lugar, el beneficiado debe someterse a un perfodo de prueba. Asi mismo, dispone la ley que para la concesion de este amparo es indispensable que el condenado este dispuesto a cumpljr un pertodo de prueba que va de dos a cinco anos, lapso durante el cual queda subordinado al control de la autoridad judicial respectiva (C. P., art. 63, inc. 1s). Desde luego, es facultativo del juez determinar a cuanto asciende dicho limite, atendiendo a la entidad del hecho y a la persona del favorecido, que son los criterios rectores de esta institucion, como ya se dijo. Es tan perentoria esta exigencia que, si pasados noventa dias desde el momenta en el cual ha quedado en firme la sentencia, el procesado no se presents a suscribir la diligencia de compromiso, previo otorgamiento de caucion, la gracia se revoca y la sentencia se ejecuta de inmediato (C. P., art. 66, inc. 2°). En sexto lugar, el beneficiado debe reparar los dahos causados con la conducts punible dentro del termino que, al efecto, le senate el juez^pups si no lo hace procede el cumplimiento de la pena respec­ tiva y se entiende que — desde esa perspectiva— la sentencia no se suspende (6. de P. P., arts. 474 inc. 1s y 475); desde luego, son posibles hasta dos prorrogas siempre y cuando mediare “peticion ^ justificada” (C. de P. P., art. 479). E

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n

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DETERMINACION JUDICIAL DE IA PENA

LA DETERMINACION DE LA S A N C IO N PENAL

Para terminar, tengase en cuenta, no es indispensable para concederlo que el procesado comparezca al proceso y nada impide otor' garselo a quien se encuentre en una situacion de contumacia; solo consideraciones de tipo peligrosista, propias de un antiiiberal derecho penal de autor, pueden llevar al juzgador a negarlo con base en tales argumentos196. 4)

La suspension de la ejecucion de la pena y las penas potestativas. Segue lo ya dicho, esta figura posibilita un nuevo episodio de sanciones facultativas, como se infiere del art. 63, inc. 32: “el juez podra exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad acce.sorias a esta”. Obvio es decirlo, ello no signifies que el juzgador este legitimado para exigir que se cumpla cualquier pena diferente de la privativa de la libertad —tratese de la pecuniaria de multa en sus dos modalidades, de las privativas de otros derechos consagradas como . principaies en la parte especial, de las sustitutivas o de las accesorias privativas de otros derechos— , sino que tiene la potestad (por eso dice la ley “podra”) de exigir el cumplimiento de aquellos castigos ' que concurran con la pena privativa de libertad que se suspende. Se "hace, pues, referencia solo a aquellas sanciones impuestas al reo .en la sentencia respectiva y no a otras, como una primera lectura del texto parece sugerir; no otra conclusion cabe extraer cuando se tiene en cuenta que la norma dispone que tales consecuencias juridicas deban ser “accesorias a esta”, esto es, con la pena privativa de la libertad. De esta potestad punitiva no reglada escapa, por supuesto, la pena de inhabilitacion para el ejercicio de funcione.s publicas (cfr., art. 44), cuando se impone en casos de delitos que afectan el patrimonio d e l' Estado (Const. Pol., art. 122, inc. 5s modificado por el art. 4e del Acto leg. 1 de 2009) — que, en contravfa de la misma Carta Fundamental, se introduce con un caracter indeterminado— , cuyo cumplimiento se debe exigir, asf obre el mecanismo sustitutivo en examen, si se tiene en cuenta que es una pena accesoria de obligatorio cumplimiento y de caracter indeterminado (confrontese, art. 52, inc. 3°). Asi se desprende del inc. final del art. 63 que se estudia: “En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artfculo 122 de la Cons­ titution Politica se exigira su cumplimiento”.

1.96

De m anera exce ptio na l la Corte Suprema de Justicia — Sala de Casacion Penal— , lo concede a persona contumaz. Cfr. providencia de dos de julio de 1985, en GJ, num. 2420, Bogota, Imprenta Nacional, 1985, pp. 320 y 321, con salvam ento de voto; la niegan, entre otras, providencias de doce de marzo de 1982, en GJ, num. 2408, Bogota, Im prenta Na. cional, p. 60, y catorce de agosto de 1985, en GJ, num. 2420, Bogota, Im prenta Nacional, 1985, p. 487.

INSTITUTO PACIFICO

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..

i 5)

FERNANDOVELASQUEZVELASQUEZ

Las obiigaciones. El art. 65 preve diversas exigencias que de ma• nera acumulativq debe cumplir el sentenciado, si no quiere perder el derecho a disfrutar de la suspension de la ejecucion de la pena privativa de la libertad; sin embargo, parece necesario distinguir dos tipos de situaciones. En efecto, en primer lugar, dandole cabida a una exigencia facultativa, la ley establece que el juzgador “podra exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta”, tratese del pago de multa o de cualquiera de las sanciones accesorias indicadas en el art. 43, salvo la expulsion del territorio nacional imponible a extranjero. Esta obligacion, como se dijo, es absurda y pugna con la naturaleza juridica unitaria de la institucion, lo que origina el hfbrido mencionado mas arriba, sin considerar que va en contra de los principios de .taxatividad y legalidad y desconoce el postulado no hay pena sin culpabilidad, pues tales sanciones solo podrfan imponerse a titulo de responsabilidad objetiva al no suponer ia comision de un injusto culpable. Por fortuna, percatandqse de la existencia de tan grave incoherencia, la judicatura no siempre hace uso de semejante potestad, y permite que el subrogado opere en toda su extension197. En segundo lugar, se deben imponer ciertos compromisos impe­ ratives previstos en el art. 65: informar todo cambio de residepcia; observar buena conducta198; reparar los danos ocasionados con la conducta punible, salvo que demuestre mediante incidente procesal que se encuentra en incapacidad de hacerlo; someterse a la vigilancia de las autoridades judiciales que supervisen el cumplimiento de la sentencia, presentandose cuando fuese requerido para eilo; y, para terminar, no salir del pafs sin autorizacion del funcionario que vigila la ejecucion de la sentencia (C. P., art. 65). Estas gbligaciones se deben garantizar mediante caucion (C. de P. P., art. 476). En lo atinente al deber de reparar el dano como condicion para dis­ frutar del beneficio, debe verse una muestra mas de los esfuerzos del legislador para brindarle una adecuada proteccion a la victima, disposicion que tiene amplios precedentes en el derecho comparado199; y, para concluir, es una muestra mas de que la suspension de la ejecucion de la pena privativa de libertad — que, como se dijo,

197

En sentido contrario, la Sala de Casacion Penal de la Code Suprem a de Justicia, en sent, de 24 de^abril de 1992^ en JD, ed. cit., p. 433: “la interdiccion de derechos y funciones publieas no queda cobijada por el beneficio otorgado"..

198

Sobre los alcances de erste concepto, vease la sent. C-371 de catorce de mayo de 2002.

199

Sobre ello, MADLENER, “La reparacion...” , pp. 23 a 25. En Alem ania tiene consagracion expresa en el del G. P. en sus §§ 56b, (2) num. 1, y 57. Cfr. SCHONKE/SCHRODER/STREE, Strafgesetzbuch, 27a ed., pp. 879 y ss., 902 y ss.

D ETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

--LA -OETE RMI ?•iA C IO N DE LA S A N C IO N PENAL

puede cobijar toda la condena— no ampara los aspectos civiles de ia sentencia, sin qua eilo irnpiique una prision pordeudas (cfr., C. R, art. 63, inc. 2s; C. de P. R, arts. 474 y 475)200. 6)

El momento procesal para su concesidn. En principio, y de acuerdo con el contenido del inc. 1s del art. 63, la oportunidad para otorgar este beneficio es la de dictar sentencia deprimera, segunda o unica instancias; por ello, se excluye la posibilidad de concederla en sede de casacion y con posterioridad201. No obstante, la ley contempla la eventualidad de que el juez de ejecucion de penas la confiera en momento posterior: “De existir motivos para negar o revocar los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, el juez de ejecucion de penas y medidas de seguridad los pondra en conocimiento del condenado para (sic) dentro del termino de tres (3) dfas presente las explicaciones pertinentes. La decision se adoptara por auto motivado en los diez (10) dfas siguientes" (C. de P. P., art. 477); / que la pueda “revocar” es obvio, pues tambien lo puede hacer el juez ■- ordinario, pero que la pueda “negar” en .un momento posterior ai de la sentencia significa, ni mas ni menos, que tambien la puede conce> der. ~ La posibilidad de que este subrogado pudiera ser concedido despues de la sentencia era una vieja aspiracion de la doctrina patria, amen de una medida politico-criminalmente indispensable, para subsanar injusticias producto de decisiones precipitadas o amanadas. Desde luego, nada impide el reconocimiento del mecanismo reductor de la pena privativa de libertad en sede de casacion, asf la ley no lo diga expresamente —sobre todo de cara a la ley procesal vigente que no parece impedirlo— , pues negar tal posibilidad serfa desconocer eT alcance y la esencia de la institution202.

7)

Los efectos procesales. El beneficio examinado puede generar dos consecuencias, segun que el sentenciado amparado cumpla o iri- cumpla las obligaciones impuestas; en el primer caso, se habla de extincion de la condena impuesta (art. 67) y, en el segundo, de la revocacion (art. 66).

200

A sf la Corte Constitucional, en sent. C-008 de 20 de enero de 1994, en JD, t. XXIII, Santa Fe de Bogota, Legis, 1994, pp. 290 y ss.

201

Sobre ello, CADAVID QUINTERO, Critica a la condena, pp. 124 y ss.

202

Vease CADAVID QUINTERO, Critica a la condena, pp. 129 y ss. Asf, por lo demas, lo reconpce la Corte Suprem a de Justicia — Sala de Casacion Penal— , de cara las legislaciones procesales precedentes, mediante providencias de siete de m ayo de 1987, en GJ, num. 2428, Bogota, Imprenta Nacional, 1987, p. 430; 19 de agosto de 1987, en GJ cit., pp. 148 y 149; 24 de abril de 1992, JD, t. XXI, Bogota, Legis, 1992, p. 429.

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FERNANDO VELASQUEZVELASQUEZ

En cuanto a la revocacion, ella puede darse en dos situaciones dis,; tintas: una, cuando durante el perfodo de prueba el agente incumple cualquiera de las obiigaciones del art. 65 impuestas en la sentencia (cfr., art. 66, inc. 1s), entire las que esta la de no cometer nuevas conductas punibles; y, la otra, si transcurridos noventa dfas desde laejecutoria de la sentencia no suscribe personalmente el acta de com­ promise y presta la caucion exigida (cfr., art. 66, inc. 2°). En ambos casos, con consecuencias muy claras: “se ejecutara inmediatamente la sentencia en lo que hubiere sido motivo de suspension y se hara efectiva la caucion prestada” (C. P., art. 66, inc. 1s) o se procedera “a ejecutar inmediatamente la sentencia” (art. 66, inc. 2s). Ahora bien, la extincion se presenta cuando, transcurrido el termino senalado en el perfodo de prueba sin que el condenado incurra en ninguna de las situaciones que pueden originar la revocacion, el funcionario, mediante resolution judicial, asf lo declara (C. R, art. 67 y C. de R R, art. 476). Desde luego, expira no solo la pena privativa de libertad, sino tambien las demas sanciones impuestas, incluso las que se hubiesen descontado a tftulo de obligation durante el perfodo de prueba, que a partir de ese momento se tendran como inexistentes; ello es producto, como dice la norma, de que “la condena queda extinguida”. 8)

Modalidad especial. Una variedad de este instituto ha sido creada por el legislador al redactar la Ley 1424 de 29 de diciembre 2010, aplicable a miembros de “grupos armados organizados al margen de la ley, que hubieran incurrido unicamente en los delitos de concierto para delinquir simple o agravado, utilization ilegal de uniformes e insignias, utilizacion ilicito de equipos transmisores o receptores, y porte ilegal de armas de fuego o municiones de uso priv^livo de las Fuerzas Armadas o de defensa personal como consecuencia de su pertenencia a dichos grupos” (art. 1s). Esta modalidad esta sometida ademas a unas exigencias especfficas (art. 7s).

b) La libertad condicional Este instituto aparece en los arts. 64 (modificado por el art. 25 Ley 1453 de 2011) a 67 del C. R, 471 a 473 del C. de R R y, al igual que el anterior, tiene la calidad de sucedaneo de la pena privativa de libertad impuesta; tambien se le denomina “liberation condicional” o “suspension del resto de la pena” , aunque las equivalencias no siempre son afortunadas. La primera de las citadas disposicionesfixiodificada por el art. 5s de la Ley 890 de 2004, expresa: “Liber­ tad condicional. E(\uez podra conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad previa valoracion de la gravedad de la conducta punible, cuando haya cumplido las dos terceras partes de la pena y su buena conducta durante el.tratamiento penitenciario en el centra de reclusion permita DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

I.AD ETER M IN ACIO N DE LA SANCTION PENAL

suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecucion <Je la pena. En todo caso su concesion estara supeditada al pago total de la multa y de la reparacion de la vfctima o se asegure el pago de ambas mediante garantfa personal, prendaria, bancaria.o mediante acuerdo de pago. El tiempo que falte para el cumplimiento de la pe,na se tendra como perfodo de prueba. Cuando este sea inferior a tres anos, el juez podra aumentarlo hasta en oiro tanto”. 1)

’

Concepto y fundamento. Este beneficio —tambien denominado como parole o parol system203— opera en favor del sentenciado que ha cumplido parte de la condena, permitiendole recobrar su libertad • de manera provisional durante un perfodo de prueba, en el cual debe cumplir con ciertas exigencias, satisfechas las cuales obtiene su liberacion definitiva; se trata, en realidad, de un lapso de transicion entre la prision y la reincorporacion a la vida en sociedad, de un “aprendi.... zaje de la vida en libertad”204. Como puede apreciarse, el fenomeno . en estudio esta dirigido a las penas privativas de libertad de larga duli racion y busca, mediante la rebaja del resto de la sancion, estimular ^ al condenado para que observe buena conducta y recobre su liber­ tad con su propio esfuerzo y la ayuda de los agentes del Estado, de ■ tal manera que durante el perfodo de prueba logre su readaptacion, haciendose acreedor mas tarde a la liberacion definitiva205. Ahora bien, desde un punto de vista politico criminal, se le ha asignado a la libertad condicional como funeion la de contribuir a la correccion del reo en el sentido de la prevencion especial, su resocializacion, asf como la proteccion de la sociedad enfrente a formas graves de delincuencia206. Ahora bien, en lo que-toca con el fundamento de esta figura debe decirse que es doble: en primer lugar, es un estfmulo para la bujena conducta y enmienda del condenado, en la medida en que se le puede entender como una mas de las recompensas y premios que contribuyen a la disciplina del establecimiento penitenciario y al fin de correccion; y, en segundo lugar, supone un transito entre la vida penitenciaria y la normal, pues el Estado no solo hace una prueba en torno a la aptitud del penado para la vida social sino que representa

203

Cfr. PRADO, Curso, vol. I, 9a ed., p. 607.

204

CUELLO CALON, La moderna, p. 537; QUEIROZ, Direito, pp. 380-381; PRADO, Curso, vol. I, 9a ed. p. 609.

205

BAQUERO BORDA, “La condena de ejecucion...” , pp. 47 y 48; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5s e d „ p .9 1 5 .

206

Vease RAFLE, Die bedingte, p. 15.

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un freno para que el beneficiado se abstenga de continuar con sus actividades criminpsas207. 2)

Origen y naturaleza jurfdica. El subrogado, al parecer, fue concebido a comienzos del siglo XVIII en Inglaterra (1717), habiendose expan­ dido a las colonias inglesas en Australia y los Estados Unidos (1820 y 1869), luego a Francia (1854)208, al reinado de Sachsen en Alemania (1862), a Austria (1866) para, finalmente generalizarse en las diversas legislaciones decimononicas y en las contemporaneas209. De lege lata, se contempla por primera vez en los arts. 66 del C. P. de 1873 y 114 del C. P. de 1890210, aunque no con el alcance que le dio el Codigo de 1936 (art. 85 y ss.), siguiendo el modelo italiano entonces de moda211, de donde pasa con algunas variaciones a la legislacion de 1980 (arts. 72 y ss.) y a la legislacion en vigor. En lo atinente a la naturaleza jurfdica del beneficio, se formulae di­ versas teorias212 concibiendolo como una gracia, una variacion de la cuantfa de la pena, una recompensa legal, una interruption del lapso de la ejecucion de la pena, una modification de la sentencia, una forma de cumplimiento de la pena213, etc.; sin que falten quienes Ip entiendan, sencillarnente, como “una medida penitenciaria”214. No obstante, parece logico asignarle la naturaleza de una causal extintiva de la ejecucion de la pena, de caracter condicional, dado que —tal como acontece con la condena de ejecucion conditional-— si el beneficiario cumple con las exigencias impuestas se agota la

207

Vease, ANTON ONECA, Derecho penal, 2s ed., pp. 548-549.

208

No obstante, hay quienes consideran que la institucion em pezo a introducirse bm rran uia hacia 1817, aunque solo se logra generalizar a partir de 1835. Cfr. BESANQON, La libera­ tion conditionnelle, p. 12.

209

Sobre ello, RAFLE, La liberation conditionnelle, p. .5.

210

Bien vale la pena transcribir la disposicion: “A los reos condenados a pena corporal, que en su cum plim iento hayan observado buena conducta, puede rebajarseles hasta la tercera parte de la pena, segun su grado de m erecim iento. Esta facultad reside en el gobierno, quien puede delegarla a sus agentes. La pena de presidio en que sea conm utada la de m uerte no podra ser rebajada en mas de una quinta parte” . La institucion, debe insistirse, ya existia en el derecho nacional antes de que los legisladores de 1936 le dieran una orientacion peligrosista, con base en el m odelo plasm ado en el Proyecto FERRl de 1921 en sus arts. 83 a 89. De otra opinion, ARENAS, Comentarios, 1.1,3 - ed., p. 336, tal vez por el olvido de los antecedentes.

211

Tambien, en este cam po se deja sentir la influencia del Proyecto italiano de 1921. Gtr. FERRl, Progetto, p p .1 0 6 y ss., 146.

212

Cfr. ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2- ed., pp. 956-957; el mismo, Manual, 1a e d ./p . 715. /

213

RAFLE, La liberation conditionnelle, pp. 70 y ss.; ZAFFARONI, Tratado, t. V, pp. 178 y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2- ed., p. 957.

214

AsUJESCHECK/WElGEND, Tratado, 5a ed., p. 915.

/■ DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMIb-IACION OE'LA SANCION PENAL

pretension punitiva del Estado sobre el resto de la pena inicialmente irnpuesta2is. \ 3)

Los requisites para su concesion. Son diversas las exigencias pre­ vistas por el codificador para que opere este sustitutivo de la sancion privativa de la libertad2 2162 5 1 . 7 1 En primer lugar, se requiere que el condenado haya cumpfido una parte de la pena impuesta. Este mecanismo sustitutivo solo procede si el condenado ha descontado las dos terceras partes de la condena, lo que, a no dudarlo, constituye una exigeneia objetiva que se fundamenta en miras preventivo-especiales positivas, pues el legislador aspira a que el tratamiento penitenciario cumpla con sus cometidos; asf se desprende del vigente art. 64: “El juez podra conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad... cuando haya cumplido las dos terceras partes de la pena...”.

.

- En segundo lugar, se debe observar buena conducta en el establecimiento carcelario. Esta pauta ratifica la funcion que cumple la prevencion especial en esta materia, pues si algo esta claro es que el = legislador espera que la ejecucion.de la pena de prision este animaj. da por ia idea de resocializacion, asf se infiere del texto legal: “...y su buena conducta durante el tratamiento penitenciario en el centra de reclusion...”; pero no solo eso, la concesion de la merced esta sometida a una consideration adicional: la “previa valoracion de la conducta punible” por parte del Juez lo que, desde luego, no tiene razon de ser si se tiene en cuenta que este criferio ya se tuvo en cuenta a la hora llevar a cabo la determination de la sancion penal en sentido estc'cto2'7. — Asf mismo, en tercer lugar, es indispensable que no exista necesidad de la ejecucion de la pena. Tambien, se requiere que el juez emitalun juicio, debidamente razonado — como se infiere del adverbio “fundadamente” , que expresa el principio de razonabilidad— , encaminado a precisar si quizas existe “necesidad de continuar la ejecucion de la pena” . En otras palabras: de nuevo los criterios preventives de caracter especial — para el caso positivos— fundan la concesion del

215

En sentido similar, para el derecho italiano, MANTOVANI, Diritto penale, 5s ed. p. 812; BETTIOL, Diritto penale, 11- ed., pp. 852 y ss.

216

Sobre ello, para la legislacion derogada, SANDOVAL HUERTAS, Penoiogia, Parte especial, pp. 208 y ss.

217

Tal vez por eso, en una pobre e inmotivada decision desde la perspectiva del Derecho penal — sent. C-194 de dos de marzo de 2005— , la Code Constitucional dispuso que el art. 5s de la Ley 890 de 2004 era constitucional “en el entendido de que dicha valoracion debera atenerse a los terminos en que fue evaluada la gravedad de la conducta en la sentencia condenatoria por parte del juez de la causa”.

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sustitutivo, en examen, como consecuencia de la asuncion del postulado de necesidad qu<§; recuerdese, se debe entender en el marco de la prevencion (cfr., a rt 3s, inc. 2s). En si'ntesis, pues, la idea de prevencion especial positiva — entendida como no desocializacion— funda la concesion del sustitutivo en examen, como tambien se infiere del titulo I del C. P. En cuarto lugar, el sentenciado debe someterse a un periodo de prueba equivalente al monto de la pena que falte por descontar (cfr., art. 64, inc. 3s), lo cual significa que su monto depende del de la pena privativa de la libertad impuesta en cada caso concreto, pues a partir de ella se hacen los computes correspondientes; no obstante, si ese lapso es inferior a tres anos,- el juez lo puede incrementar hasta en otro tanto (cfr., art. 64 inc. 4s). Tambien, en quinto lugar, se requiere resolution favorable del Consejo de Disciplina: y allegar otros medios de prueba. En efecto, el aspirante a obtener este subrogado debe lograr que el Consejo de Disciplina del respectivo centra de reclusion emita resolucion favora­ ble a sus pretensiones o, en su defecto, 10 puede hacer el director del establecimiento carcelario respectivo; adicionalmente, con la solicitud debe presentar la copia de su cartilla biografica y los documentos para acreditar las exigencias aquf examinadas. Asf se deduce-del art. 471 del C. de P. P.: “Solicitud. El condenado que se hallare en las circunstancias previstas en el Codigo Penal podra solicitar al juez de ejecucion de penas y medidas de seguridad la libertad condicional, acompanando la resolucion favorable del consejo de disciplina^o en su defecto del director del respectivo establecimiento carcelario, co­ pia de la cartilla biografica y los demas documentos que prueben los requisitos exigidos en el Codigo Penal, los que deberan s&rentregados a mas tardar dentro de los tres (3) dfas siguientes” . En sexto lugar, procede de oficio o a petition de parte intefesada. Aunque el texto legal no lo diga, parece obvio que la autoridad judi­ cial puede pronunciarse motu proprio o a instancias de quien tenga interes en ello; en este caso se trata del juez que haya dictado la sentencia respectiva, si la concesion del subrogado se decide en dicho momento, o del juez de ejecucion de penas y medidas de seguridad, si ello acontece con posterioridad (C. de P. P., art. 471 y ss.). Para terminar, en septimo lugar, en lo que constituye una exigencia inadrpjsible, es necesario que el favorecido realice el “pago total de la-multa” 6 indemnice a la victima, en ambos casos con la posibilidad de asegurar el pago mediante garantfa personal, prendaria, bancaria o acuerdo de pago (vease C. P., art. 64, inc. 2s; C. de P. P., art. 471

DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION DE LA SANCTION PENAL

inc. 2s)218; cosa irhposible en tratandose de personas que'han pasado anos de su vida en prisipn, sin, trabajo y — lo que es mas grave— casi siempre sin patrimonio'alguno porque la clientela “predilecta” del sistema penal es aquella que proviene de los sectores mas pobres de la poblacion, esto es, los que viven en condiciones de miseria absoluta o muy precarias, que equivalen a mas del 50% de la pobla­ cion colombiana. Dicho de otra forma: con esta exigencia se torna en la practica imposible acceder al beneficio de la libertad condicional que, por esta via, tambien —igual la suspension de la ejecucion de la pena privativa de la libertad— se vuelve una herramienta clasista y discriminatoria. Una acotacion mas debe hacerse: esta prohibido conceder este sustituto en diversos eventos219: cuando se trata de delitos cometidos en contra de un menor, se cometan delitos de “homicidio o lesiones t,personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integri: dad y formacion sexuales, o secuestro” (vease, CIA, art. 199 num. ,(5 °); tambien, en casos de financiacion del terrorismo (art. 26, Ley 1121 de 2006); y, para el reincidente que ha cometido delito doloso o preterintencional dentro de los cinco anos anteriores (artfculo 68A , del C. P.), con evidente vulneracion al principio de igualdad. 4)

Las obligaciones. El beneficiario de este sustitutivo de la pena priva­ tiva de la libertad debe cumplir ciertas obligaciones coincidentes con las senaladas para la suspension condicional de la ejecucion de la pena en el art. 65 del C. P., que tambien se deben garantizar median1 te caucion (C. de P. P., art. 472).

5)

El momento process! para su concesion. Como lo normal es que e[_ procesado cumpla las dos terceras partes de la condena para que tenga derecho a ampararse en este sucedaneo, esto significa g,ue la oportunidad para poder disfrutarlo se circunscribe a la etapa de la ejecucion de la pena — esto es, una vez fenecido el proceso penal respectivo— ; no obstante, nada impide que ello suceda durante el propio decurso del proceso, pues bien puede acaecer que esa exi­ gencia se satisfaga en detencion preventiva o al momento mismo de dictar la sentencia de unica, de primera o de segunda instancias. Por

218

No obstante, mediante la mencionada sent. C-194 de 2005, la Code Constitucional de­ clare exequible el susodicho art. 5 que introdujo tal exigencia; aunque, en el caso de la obligacion indemnizatoria, coridiciono la constitucionalidad a que se de la posibilidad al insolvente de invocar la incapacidad de cumplir con dicha carga; en el mismo sentido, sent. C-823 de diez agosto de igual ano.

21.9

El art. 11 de la Ley 733 de 2002, tambien negaba la procedencia e este beneficio en los delitos de terrorismo, secuestro, extorsion, y conexos, en cualquiera de sus modalidades.

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esa razon, la ley procesal penal preve la libertad provisional de quien cumple con dichos presupuestos (art. 317 num. 1). 6)

Los efectos procesales. De la concesion de esta gracia solo pueden derivarse dos consecuencias: por un lado, la revocacion, cuando el agente incumple cualquiera de las obligaciones impuestas, por lo que deben hacerse efectivas tanto la caucion prestada como el resto de la pena por cumplir (C. P., art. 66, inc. 1g y C. de P. P., art. 473). Por otro lado, si ha transcurrido el perfodo de prueba y el condenado satisface sus obligaciones, tiene lugar la extincion del resto de la pena y procede la liberacion definitiva, previa resolution judicial que asi lo declare (C. P., art. 67); desde luego, se entiende que a partir de ese momento el agente ha satisfecho e! compromiso que lo ligaba al Estado por haber transgredido con su actuar la ley penal.

Ahora bien, en lo que hace a la autoridad judicial competente para pronunciarse sobre esta medida, se ha investido de tal potestad al juez de ejecucion de penas y medidas de seguridad, de oficio o por solicitud de los organos encargados de hacer el control respectivo sobre el beneficiario (C. de P. P., arts. 471 a 473). c)

La sustitucion de la ejecucion.de la pena privativa de la libertad

La Ley procesal penal preve tambien diversas hipotesis en las cuales se cambia por otra la pena privativa de la libertad impuesta — confrontese arts.. 461 y 314 modificado por el art. 27 de la Ley 1142 de 2007— , atendidos factores como la vida personal, laboral, familiar o social del condenado; la edad; las condiciones fisiologicas de la mujer (el embarazo); la enfermedad del sentenciado; o la condicion de madre cabeza de familia, etc., verdaderos evenTos de prision domiciliaria sin Ifmite temporal en lo que toca con el quantum puni­ tive aunque si con restricciones para ciertos delitos graves. A continuation se debe examinar cada una de ellas:

sw

1)

La suficiencia de la reclusion en el lugar de residencia. La sustitucion es viable cuando, una vez valorada por el juez la vida personal, labo­ ral, familiar o social del condenado, aquel estime que es procedente recluir a este en su lugar de residencia, sin consideration a ningun limite punitivo y a condicion de que no se trate de un delito grave exceptuado (arts. 314, num. 1 y461).

2)

La edad, la personalidad y la naturaleza o modalidad de la conducta punible. La sustitucion procede cuando se reunan tres condiciones: a) si el condenado cumple sesenta y cinco anos de edad (postulado de frumanidad de las penas); b) si se hace una evaluacion positiva de la personalidad^del agente, a partir de la mision preventivo-especial asignada a la pena; y, c) si la naturaleza y modalidad del delito que ha motivado la condena, acorde con los principios del acto y de

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LA DE7 ERMINACIOW DE LA S A N C IO N PENAL

proteccion de bienes jurfdicos, lo permiten. En efecto, senaia la ley procesal lo siguiente: “Cuando el imputado p acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) anos, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusion en el lugar de residencia” (arts. 314, num. 2 y 461). 3)

El embarazo. Para conceder la sustitucion, el juez de ejecucion de ' penas y medidas de seguridad — desde luego tambien puede hacerlo el funcionario que dicta la sentencia— debe examinar si la mujer se encuentra en el perfodo que corre desde los dos ultimos meses del embarazo hasta los seis meses siguientes al parto. Asi lo exige • la ley procesal: “Cuando a la imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos para el parto. Igual derecho tendra durante los (6) meses siguientes a la fecha del nacimiento” (C. de P. P., arts. 314 num. 3 y 461). . Desde luego, son razones de tipo humanitario las que posibilitan que -el cumplimiento de la pena impuesta en la residencia o morada de la mujer que tenga la calidad anotada (principio de dignidad de la persona humana).

4)

La enfermedad muy grave. Es esta otra modalidad de sustituto o mecanismo reductor de la pena privativa de libertad, para el caso la prision, prevista por el legislador. Como su mismo nombre lo indica, este instituto posibilita que — por razones humanitarias y a partir del postulado de necesidad de la pena— el penado aquejado de unaenfermedad muy grave cumpla la sancion penal en su propia resi­ dencia — lo que lo torna en una modalidad de la prision domiciliaria prevista en el art. 38— o en un centra hospitalario elegido por el— juez. As! lo dispone el inciso 1° del art. 68 del C. P. en armonia con el art. 314 num. 4 del C. de P. P., introducido por el art. 27 de la Ley 1142 de 2007: “Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enferniedad, previo dictamen de medicos oficiales. El juez determinara si el imputado o acusado debera permanecer en su lu­ gar de residencia, en clfnica u hospital". De lo anterior se desprende, entonces, que son dos las especies de esta figura: la domiciliaria y la hospitalaria o clfnica. En cuanto a los criterios para su concesion debe decirse lo siguien' te. Ademas de las pautas generates de individualizacion de la pena, que como tantas veces se ha dicho, actuan tanto en sentido estricto como amplio, el juzgador debe atenerse a las reglas que siguen.

.

En efecto, para que proceda la sustitucion de la pena de prision por la reclusion domiciliaria u hospitalaria, es indispensable que el pena­ do sufra un quebrantamiento psfquico o ffsico que el legislador califica como de “muy grave"—segun el art. 314 num. 4 del C. de P. P.,

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debe ser “grave”—, esto es, se requiere un padecimiento que tenga la-hondura suficiente para motivar el cambio del sitio de reclusion, de tal manera que — as( el condenado no este en inminente peligro de muerte— no sea viable permanecer en el centra penitenciario que se le ha asignado, sea por la carencia de medios para darle el tratamiento requerido, sea porque a pesar de que dicho centra los posea, el mal sufrido impida continuar con su vida en reclusion; al efecto, el juzgador se debe auxiliar del perito o medico especializado oficial (cfr. art. 68, inc. 2°; C. de P. P., art. 314 num. 4). En fin, debe tenerse . en cuenta que esta pauta es consecuencia directa de los principios de necesidad y de razonabilidad ya expuestos. En segundo lugar, otra pauta que debe observar el administrador de justicia para determinar si se concede el sucedaneo correspondiente es la atinente a la preexistencia de un mecanismo similar al otorgado, pues este actua “salvo que en el momenta de la comision de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo”. En otras palabras: no precede para los reincidentes, lo que pone en tela de juicio la constitucionalidad de esta disposicion, porque el criterio tiene un fundamento peligrosista, ajeno a los postulados de humanidad, acto y culpabiiidad, entre otros, ademas de que no parece ser trasunto de los axiomas de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad que, segundice el art. 3e del C. P., son los “principios de las sanciones penales”. Finalmente, sobre su revocatoria y extincion debe senalarse lo siguiente. Como el fundamento de este sustituto es la situacion de gra­ ve enfermedad padecida por el condenado, si esa condicion cesa- y el agraciado recupera la salud, se impone su revocatoria; ahoratrien, si en la situacion de reclusion domiciliaria u hospitalaria se cumple la pena impuesta en la sentencia, precede su extincion. Asi lo dispone el art. 68, incs. 5° y 6°: “En el evento de que la prueba medica arroje evidencia de que la patologfa que padece el sentenciado ha evolucionado al punto que su tratamiento sea compatible con la reclusion formal, revocara la medida. Si cumpiido el tiempo impuesta como pena privativa de la libertad, la condicion de salud del sentenciado continua presentando las caracteristicas que justificaron su suspension, se declarara extinguida la sancion”. Asi mismo, como el art. 68, inc. 4°, remite a lo dispuesto en el inc. 3° del art. 38, tambien precede la revocatoria cuando el condenado incumpla las obligaciones contraidas, se evada, no se recluya en el sitio ordenado, o continue realizando actividades delictiva£^ lo^que es apenas logico, atendida la filosoffa que inspira este.mecanismo reductor de la pena privativa de la libertad. 5)

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La calidad de madre cabeza de familia. De igual forma, de manera muy similar a lo que acontece en el art. 38 del C. P., tambien prece­ de la sustitucion de la ejecucion de la pena privativa de la libertad DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION DE LA SANCTION PENAL

■para la mujer cabeza de familia de hijo menor o afectado de grave enfermedad permanente, tal y como lo dispone el art. 314 num. 5 en armonla con el art. 461: “Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad perma­ nente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendra el mismo beneficio”220. Por supuesto, son nuevamente las razones humanitarias las que motivan esta modalidad de sustitucion de la ejecucion de la pena privativa de la libertad. Desde luego, debe advertirse, el regimen de sustitucion no impide la . concesion de permisos para controles medicos e incluso.para trabajar, cuando se tratare de madre cabeza de familia. Ademas, el beneficiado debera suscribir un acta por medio de la cual se compromete a cumplir con ciertas obligaciones: “La detention en el lugar de resi, dencia comporta los permisos necesarios para los controles medicos id e rigor, la ocurrencia del parto, y para trabajar en la hipotesis del "numeral 5” . Ademas se anade: “En todos los eventos el beneficiario suscribira un ■:acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados, a ho carhbiar de residencia sin previa autorizacion, a concurrir ante las autoridades cuando fuere requerido, y, adicionalmente, podra imponer la obligation de someterse a los mecanismos de control y vigilancia electronica o de una persona o institution determinada, segun lo disponga el juez” (cfr. C. de P. P., arts. 314 inc. 32 y 461). Finalmente, tengase en cuenta, esta prohibido conceder este sustituto en diversos eventos: cuando en contra de un menor, se cometan delitos de “ho-__ micidio o lesiones personates bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formacion sexuales, o secuestro” (vease, CIA, art. 199 num. 6.?-); tambien, en casos de financiacion del terrorismo (art. 26, Ley 1121 de 2006); y, para el reincidente que cometa delito doloso o preterintencional dentro de los cinco anos anteriores (artlculo 68Adel Codigo Penal introducido por la Ley 1142 de 2007), con evidente vulneracion al principio de igualdad. d) La remision Esta modalidad de sucedaneo tampoco esta prevista en la ley penal sustantiva y comprende las redenciones de pena por trabajo, estudio, ensenanza y otras actividades. Por tal se entiende aquellas situaciones en las que la pena de prision impuesta se acorta en ciertos casos, si el condenado Neva a 220

El. num. 5 fue parcialmente declarado inexequible mediante sent. C-154 de siete de marzo de 2007, en cuya parte resolutiva se lee: “Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “de docd (12) anos’’y “mental’, contenidas en el numeral 5s del artlculo 314 de la Ley 906 de 2004”.

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cabo determinadas actividades segun las exigencias legales sobre el asunto; o cuandp, tambien por disposition legal, ello sucede de manera automatica. Se habla, pues, de la figu'ra que otras iegislaciones denominan remision. No obstante, hay casos de prohibition expresa221 (CIA, art. 199, num. 8; Ley 1121 de 2006, art. 26; y Ley 1142 de 2007, en su art. 32). Este instrumento, en sus diversas modalidades — anirhadas por la idea de prevention especial positiva, entendida como no desocializacion del reo— , esta previsto en el C. P. (arts. 82 y ss.) al que remite el C. de P. P. (art. 464), y es de cuatro clases. En primer lugar, se tiene la redencion de la pena por trabajo. Segun esta modalidad, el condenado — lo que tambien es extensible a los privados de la libertad aun no sentenciados— puede descontar la pena de prision impuesta mediante actividades laborales cumplidas durante su periodo de ejecucion, de tal manera que cada dos dfas de trabajo se abonan a uno de reclusion; al efecto, se entiende por dfa de trabajo aquella jornada equivalente a ocho horas diarias (C. P., art. 82), sin incluir los dfas domingos y festivos (art. 100). Excepcionalmente, en estas jornadas se permite trabajo en caspetes y rancherfas esos dfas (cfr. regulacion administrativa expedida por el iNPEC). En segundo lugar, la redencion de la pena por estudio. De igual manera, el privado de la libertad que lleve.a cabo labores de aprendizaje durante el periodo correspondiente tiene derecho a que se le abone un dfa de prision por cada dos de estudio; por tal, se concibe la dedication a dicha actividad por seis horas diarias (cfr., C. P., art. 97), sin incluir dfas domingos y festivqs. Asf mismo, en tercer lugar, opera la redencion de la pena por ensenanza. Igualmente, la institution de la remision tambien actua en aquellos casos en los que los privados de la libertad se dedican a la actividad docente en cualquierarea del conocimiento, en su modalidad de institutores, y tienen-derecho a que se les computen cuatro horas de ensenanza diarias como un dfa de estudio, con lo que se descuenta un dfa de pena por dos de ensenanza, esto es, en los mismos terminos que la redencion por estudio (cfr., C. P., art. 98). En cuarto lugar, la redencion de la pena por actividades literarias, deportivas, artfsticas y en comites internos. Tambien las actividades enunciadas se asimilan a estudio para los efectos del abono correspondiente, con lo que se introduce otro mecanismo llamado a acortar la pena privativa de libertad, de amplia operancia (C. P., art. 99). En fin, en quinto lugar, tambien existe otra modalidad de remision para las “mujeres cabeza de familia” condenadas a pena de prision o a prision domiciliaria, que pueden desarrollar “trabajos comunitarios de mantenimiento,

221

Tambien, la Ley 733 de-2002 (art. 11) niega este beneficio. Sin embargo, segun ya se dijo, la Code Suprema de Justicia,' Sala de Casacion Penal, sent, de catorce de marzo de 2006, radicado: 24052, entiende que el art. 11 ha sido derogado implfcitamente por las leyes 890 y 906 de 2004.

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aseo, obras publicas, ornamento o reforestation y servicios en el ponmetro urbano o rural de -la ciudad o munitipio sede del respective centra carcelario o penitenciario de residencia fijado por el juez”, y que pueden redimir su pena en los terminos senalados en la ley penitenciaria (cfr. Ley 750 de 2002, art. 5s). e)

La suspension condicional de la ejecucion de las medidas de seguri­ dad

Tambien preve la ley penal la suspension condicional de la ejecucion de las medidas de seguridad, aunque el legislador se iirnita a decir que ello lo hara el juez, previo dictamen de “experto oficial” (C. R, art. 79, inc. 1s), sin indi­ car que pauta o pautas se han de tener en cuenta para el efecto. Sin embargo, en tratdndose de.la internacion en casa de estudio o de trabajo, se dispone que en lugar del dictamen se debe acudir al “concepto escrito y motivado de la junta o consejo directivo del establecimiento en donde (el agente) hubiere cumplido la internacion, o de su director a falta de tales organismos” (C. P., art. 79,. inc. 2s). As! mismo, sobre la libertad vigilada — que es una medida accesoria a la de. internacion— , se dispone que las obligaciones senaladas en el art. 74 (residir en determinado lugar, prohibition de concurrir a ciertos lugares y presentation periodica ante las autoridades) “podran exigirse cuando se suspenda condicionalmente la ejecucion de las medidas de seguridad”, aunque “sin sujecion a ningun termino” (C. P., art. 74, inc. 2s), con lo que se imponen exigencias que se toman en indeterminadas y se viola —con meridiana claridad— el texto de la Constitution y de la ley, cuando proclaman la vigencia de los axiomas de legalidad y de determinacion, tambien en estos ambitos. En fin, no deja de ser muy criticable que este asunto —propio de la deter­ minacion judicial de la sancion penal en un sentido amplio— se deje al ca~ pricho y al arbitrio judicial, lo que genera notoria inseguridad juridica en un terreno en el que, justamente, portratarse de personas disminuidas a las que el propio constituyente quiere proteger de manera especial (Const. Pol., art. 13, inc. 3s), se deberi'an prever mecanismos idoneos de individualization. De todas maneras, pareciera que los principios vigentes en materia de las sanciones penales —y no solo los previstos en el art. 3s— debieran orientar al juzgador en estas materias, aunados a los criterios de determinacion de la pena que senala el art. 61, inc. 3s, que tambien han de regir para estas especies de castigos —verdaderas modalidades de pena, entendido el concepto en un sentido amplio, como ya se dijo— por cuanto no se opongan a su propia naturaleza y cometidos.

¥1.

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ERA DE COWCLUSIOM

Despues de examinar las reglas de determinacion de la sancion vigentes en el derecho penal nacional, se pueden consignar las siguientes reflexiones.

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En efecto, en primer lugar, pese a los esfuerzos del legislador per dotar de coherencia esta materia, al suministrar pautas como las ya expuestas, son evidentes las dificultades para llevar a la vida practica estas exigencias que mas bien — como en otras latitudes— pueden dejar librada la cuantificacion penal a consideraciones puramente intuitivas e irracionales222. Por supuesto, de lo que se trata es de cambiar esa mentalidad y de asumir esta tarea con criterios justos, en procura del fortalecimiento de la seguridad juridica, verdadero node y guia de un Estado de derecho social y democratico, acorde con el modeio de organizacion social adoptado por el constituyente, lo que demanda la colaboracion profunda entre jueces y legisladores223 para que esa tarea no desborde dichos marcos. Asi mismo, en segundo lugar, debe decirse que los inocultables abismos entre lo que la ley penal senala y la realidad, no pueden generar en el estudioso la conviccion de que una tarea racional como esta — en todo caso cenida a los principios propios del ideario demoliberal aquf expuestos— , pueda ser reemplazada por pautas mensurables no discutidas como las brindadas por las ciencias exactas22'1. No es, pues, posible reemplazar al hombre por una maquina computarizada, como en un celebre relato de PAP1NI225 en “El libro negro” —” EI tribunal electronico”— , porque ello llevarla al desastre y a la cosificacion de la persona, perdiendole todo respeto a su dignidad, ahogandose en las nauseas del despotismo y la arbitrariedad. De igual forma, en tercer lugar, la existencia de vacfos e incongruencias en la ley, tampoco puede servir de pretexto para que, en lugar de una pena democratica, se entronice el terrorismo punitivo como a veces se pretende. Por el contrario, se trata de realizar una verdadera tarea hermeneutica que — a partir de disciplinas como la logics formal y material, las modernas construcciones del lenguaje, la criminologi'a, la politics criminal, la dogmatics, y los principios constitucionales del Estado democratico— permits dotarqle profundo humanismo la tarea de cuantificacion penal. Naturalmente, en cuarto lugar, no debe olvidarse que para poder cumplir de mejor manera la tarea de medicion penal es indispensable que el funcionario judicial haya llevado a cabo, previamente, una adecuada calificacion de la conducts o conductas objeto de valoracion, mediante la emision con rigor y coherencia, de los juicios de conducts, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, como lo exigen las construcciones dogmaticas del delito. Pero, mas alia de esas elaboraciones, se trata tambien de impulsar una verdadera dogmatics de la tasacion de la pena, cuyos principios posibiliten valorar de mejor manera

222

Vease, ZAFFARONI, Tratado, t. V, p. 270.

223

Cfr. GALLEGO DIAZ, El slstema espanol, p. 93.

224

Cfr. GALLEGO D\AZ, B sistema espanol, p. 93.

225

Cfr. El libro negro, pp. 284 y ss. DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

LA DETERMINACION OE LA S A N C IO N PENAL'.

ei injusio y la cutpabilidad del agente e imponer, de conformidad con ellos, la . pena correspondie'nte en el caso concreto. Tambien, en quinto lugar, debe decirse que en esta tarea judicial, como en todas, se requiere de la mas absoluta desprevencion, ecuanimidad y sobriedad en los juicios, para no caer en cuantificaciones penales abusivas o inhumanas, ridfculas o insignificantes. La democracia real exige que los jueces, dotados de un inmenso poder, limiten los derechos fundamentales de la persona humana solo en cuanto ello sea necesario y, por supuesto, dentro de los canones propios del ideario liberal que la Constitucion y la Ley han senalado. Desde luego, esto no significa que el faliador se tenga que limitar a ser “la boca que pronuncia las palabras de la Ley5’ en este ambito, como dijera MONTESQUIEU, plies es evidente que el no solo aplica el Derecho sino que tambien lo ere a226. Ese margen de creacion es el que debe estar sometido a severos controles.para que deambule dentro de criterios de racionalidad y .ponderacion en el marco delineado por la Constitucion y la Ley227. ? Ademas, en sexto lugar, si algo debe quedar claro despues de la expoisicion anterior, es que urge debatir con profundidad todo el sistema de deter­ mination de las penas con miras a tornarlas, de un lado, en un instrumento iimas eficaz en la lucha contra la criminalidad; y, del otro, sin que esto excluya lo primero, en un mecanismo respetuoso de los derechos fundamentales de la persona humana. Esta tarea es todavi'a mas urgente, cuando se piensa en la alambicada construction legislativa que ha confeccionado el legislador la que, por su compiejidad, esta llamada a generar muchos dolores de cabeza entre.los administradores de Justicia y los estudiosos. Ese replanteamiento, en septimo lugar, es todavi'a mas urgente si se tiene en cuenta que, a diferencia de los sistemas de penas adoptados por los— paises europeos, cuyos textos legales hacen hincapie en los fines preventives en este ambito, en naciones como las del cono sur del continente americanb, los modelos penales siguen aferrados a las penas .privativas de libertad de larga duration, y hacer muy pocas concesiones a nuevas especies de sancion e incluso a sustitutivos penales, con lo que son mayores los riesgos que se corren de cara a la preservacion de la seguridad jurfdica. Lo anterior, es producto de que en Latinoamerica es una constante el endurecimiento de penas como unica herramienta de lucha contra la criminalidad228. De la misma manera, en octavo lugar, el estudioso y el administrador de justicia colombianos deben ser muy cuidadosos a la hora de interpretar los textos legales en materia de determinacion de la pena —sobre todo a rafz de las encrucijadas interpretativas generadas por la normatividad, como ya

226

Cfr. BRUNS, p. 1.

227

Vease, ZIFFER, Lineamientos, p. 28; DEMETRIO CRESPO, Prevention general, p. 272.

228

Cfr. HURTADO POZO, “Propuesta...”, p. 25.

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se mostro a lo largo, de la exposicion— , para no caer en el equfvoco de creer que ellos se corresponden cpn la doctrina hispano-germana en este ambito, sobre todo porque se trata de codificaciones y de sociedades bien distintas en las cuales la pena privativa de libertad tiene tambien alcances muy diferentes. En definitiva, pues, en noveno lugar, la formula adoptada por el Codigo Penal del 2000 se puede inscribir en el marco de las que se clasifican como .mixtas, aunque al abundar en criterios dosimetricos posibilita plurales interpretaciones y multiples discusiones; asf mismo, de otra parte, al introducir el sistema de los cuartos, vuelve al viejo modelo espanol — contemplado tam­ bien en los Codigos Penales de 1837 y 1890— de los grados, todo lo cual desemboca en una verdadera aritmetica de las penas cuando de las causales de los arts.-55 y 58 se trata, lo que demuestra una gran desconfianza hacia la tarea judicial la cual se quiere delimitar al maximo. Esto ultimo, en decimo lugar, paradojicamente, contrasta agudamente con las exigencias propias de un derecho penal de prevencion — por las que tanto clama el legislador— que, al prestar mayor atencion a la personalidad del delincuente y a las necesidades de prevencion especial, demandan un aumento del arbitrio del juez. Hay, pues, de entrada, si se quiere, un quiebre de las premisas filosoficas que inspiran al codificador quien — al querer cornplacer a todas las corrientes— termiria por asumir posturas muchas veces contrapuestas.

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DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

' d e t e r m in a c i 6 n DE-LA PENA EXACTA: EL ARTfCULO 69 DEL CdDIGO PENAL CHILENO* ** Alex van W@@zel Profesor en la Pontificia Universidad Catolica de Chile y en la Universidad de Chile

Sumario I. Planteamiento del’ problems. II. La regia del art. 69 CP. III. Criterios del art. 69 CP y prevencion. IV. Consecuencias practicas de la interpretation en clave preventiva. V. Naturaleza del art. 69 CP: pauta general ojuridizacion del arbitrio. Bibliograffa

I.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA '

1.

Corresponde a Jakobs el merito de haber puesto de relieve hasta que punto la culpabilidad — en el sistema punitivo estatal— se encuentra orientada hacia la prevencion1. As! ocurre, por ejemplo, en la penalizacion de la habitualidad, en la limitada eficacia exculpante del error de prohibition, en la renuncia a indagar en las causas de los procesos motivacionales (v.gr., en la conception predominante del miedo insuperable:_ art. 10 Ns 9 CP) y en la agravacion por reincidencia. En todos estos casos, el incremento o la prescindencia de la pena por culpabilidad vie,ne condicionado por una variable de indole preventiva: la posibilidad (o imposibilidad) de procesar el conflicto en forma alternativa.

2.

Sin embargo, las modernas teorias de la prevencion general positiva tienen todavia una escasa concretion en el complejo ambito de la determinacion de la pena. De hecho, la fundamentacion judicial del proceso de

*

Este trabajo ha sido posible en gran medida gracias a la exhaustiva recopilacion de jurisprudencia contenida en la memoria de prueba inedita de mi exalumna Tatiana Vargas Pinto, titulada Determination de la pena exacta: art. 69 del Codigo Penal. El artfculo fue publicado en: lus et Praxis, ano 7, N.s 2: 401-407, Talca, 2001. Abreviaturas: Art.= artfculo; CA= Code de Apelaciones de Chile; CP= Codigo Penal chileno; CPP= Codigo de Procedimiento Penal de Chile; CS= Code Suprema de Chile; DFL= Decreto con fuerza de ley; RDJ= Revista de Derecho y Jurisprudencia, Section 4; S=

•

**

sententia.1

Vid. especialmente, JAKOBS, Gunther, ‘‘Culpabilidad y prevencion”, en Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1997, pp. 73-99, y JAKOBS, Gunther, Das Schuldprinzip, Opladen, 1993.

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medicion prescinde, casi por completo, de ellas hasta el di'a de hoy. Incluso mas: las sentebcias judiciales rara vez aluden siquiera a la consideracion de algun fin preventivo en la determinacion del castigo. De todos modos, aunque la conception de una culpabilidad orientada a la preven­ tion, tiene una escasa.. recepcion en la jurisprudencia, dicha recepcion no es nula, pues, como se vera, la realidad de los casos concretos y la regulacion expresa del art. 69 CP impiden una total prescindencia. Que en los hechos la determinacion judicial de la pena conforme al art. 69 CP aparece condicionada por los fines preventives, queda de manifiesto en numerosas sentencias de los tribunales superiores de justicia. Aunque pocas de ellas contengan una referencia explicita a tales fines, tras los fundamentos de la determinacion realizada se evidencia la realidad2. Por otra parte, los criterios de individualization contenidos en el art. 69 no consienten una interpretation en clave culpabilista, pues de otro modo resultarian palmariamente violatorios del non bis in idem. El problems consiste, entonces, en descubrir y hacer expliciio fundamento teorico de la praxis de la individualizacion, cuando ella echa mano de criterios preventives.

II.

LA REC3LA DEL ART. 69 CP •

1.

La norma en comentario dispone lo siguiente: “Dentro de los limites-de cada grado el tribunal determinara la cuantia de la pena en atencion al numero y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extension del mal producido por el delito” . Este articulo fue tornado a la letra del Codigo Penal espanol de 1848 (art. 74, regia 7§) y su redaction se ha conservado intacta desde 1874. —

2.

Como es sabido, la regia del art. 69 CP solo encuentra aplicacion una vez que el tribunal ha _determinado-mn--grado d/V/s/fe/e-de--oehalidad (o varios grados, si no concurren circunstancias modificatorias), conforme a los arts. 65 a 58 bis CP. Por lo tanto, solo en ciertos casos se aplica el art. 69 en relation con el art. 65 CP (una sola pena indivisible), pues primero serfa necesario que operara la norma del art. 65, 2- parte CP, que eventualmente permite convertir una pena indivisible en otra divisible. La regia del art. 69 CP solo pierde total vigencia tratandose de la pena de multa, que cuenta con una regulacion especial (art. 70 CP)3. Es preciso notar que las magnitudes penales respecto de las que se aplica el art. 69 , pueden llegar a ser particularmente significativas. Por ejemplo: si no con­ curren atenuantes ni agravantes, el art. 68 inciso 15-CP faculta al tribunal para imponenal autor de sustraccion de menores (art. .142, Ns 2 CP) una pena que va desde^l 0 afios y un dfa hasta 20 anos.

2

Vid. infra nota 8.

^

3

Cf.'ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal, Santiago de Chile, 1964, T. II, p. 190. DETER M IN ACIO N JU D IC IA L DE LA PENA

DETERMINATION DE LA .RENA EXACTA: EL ARTICULO 6 9 DEL C O D IG O PENAL C H ILE N O '

3.

Los elementosde la cuantificacion en el art. 69. Para determinar la cuantia exacta de la pena, el art. 69',proporciona dos criterios: a)

El numero y entidad de las circunstancias atenuarttes y agravantes. Naturalmente, este criterio no tiene aplicacion cuando en el hecho no concurren tales circunstancias-(arts. 66, inciso 1s, 67 inciso 1s y 68 inciso 19), ni en el caso del art. 65, cuando las atenuantes que concurren • no son suficientes para convertir la pena indivisible en una divisible.

b)

La mayor o menor extension del malproducido por el delito. Este criterio comprende: (i) los resultados tfpicos no asociados por si solos en el tipo a incrementos vinculantes de penalidad (por ejemplo: el grado de ' deformidad —siempre dentro de lo “notable”— causado por las lesiones del art. 397, Ns 1); (ii) las repercusiones; que necesariamente seran extratipicas, derivadas de la tentativa y del delito frustrado; (iii) las demas repercusiones extratipicas del hecho, tanto en los delitos de resultado a como en los de mera accion (por ejemplo: la magnitud del perjuicio eco? v , nomico que sufre el tenedor de un cheque sin fondos, en el delito de! art. 22 del DFL 707 sobre Cuentas. Corrientes Bancarias y Cheques4). En todos estos casos, el art. 69 solo alcanza a las repercusiones del hecho que sean al menos objetivamente imputables al comportamiento tfpico. ■Es discutible si ademas debe existir dolo o culpa respecto de ellas, y si debe tratarse de repercusiones culpables. De todas formas, la barrera de la imputacion objetiva puede bastar para dejar al margen consecuencias insatisfactorias como, por ejemplo, la imputacion en todo caso de la muerte del bombero al autor del incendio (art. 474)5. HI. CRITERIOS DEL ART. 6 9 CP YP R E VEN C I6N 1.

La ponderacidn de los fines preventives de la sancion penal pertenece a la naturaleza de la individualizacion y exige una valoracion de tafes fines en sus proyecciones para el caso concreto, que complements la apreciacion abstracta realizada por el legislador. Una vez que el tribunal ha fijado el grado (o los grados) de la penalidad apiicable, el art. 69 le ordena considerar nuevamente las circunstancias modificatorias — pero desde una perspectiva global, caracteristica del juicio. de prevencion— y la extension del mal (por lo general, extratfpico) producido por el delito.

2.

En la concepcion tradicional, que disocia culpabilidad de prevencion, ya se justifica plenamente una interpretacion del art. 69 CP en clave preventiva. Precisamente porque existen factores de individualizacion ambivalentes (como la imputabilidad disminuida del art. 11 Ns 1 en relacion con el art. 10 N9 1 CP), esto es, que pueden tener significaciones distintas

4

Cf. CURY,' Enrique, Derecho penal, Santiago de Chile, 1992, T. II, p. 395.

5

En contra, ETCHEBERRY, o.c., p. 191, y CURY, loc. cit.

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segun se les mire desde ia perspective de la retribution de la culpabilidad o desde la prevention, es necesaria una doble consideration de ellos, correspondiente a esos dos criterios de enjuiciamiento. La determination del grado de pena aplicable debia hacerse especialmente con base en la medida de una culpabilidad presunta; en cambio, la determination de la cuantfa exacta de la pena debe hacerse, segun el art. 69, con base en criterios exclusivamente preventivos. Esta interpretation obedece, ademas, a que una aplicacion culpabilista del art. 69 implicana que los crite­ rios prescritos en esa norma violan la “prohibition de doble valoracion” (y, por esta via, el principio ne bis in idem)5. Sin sentar explfcitamente la interpretation senalada, en el hecho la jurisprudencia ha encontrado en el art. 69 la via para introducir los fines preventivos en la individualiza­ tion6 7*. 3.

Con mucha mayor fuerza se impone esta interpretation en el modelo de una culpabilidad orientada a fines, donde no solo la cuantia exacta de la pena sino todo el proceso de determination penal esta presidido por la estabilizacion de la norma infringida a costa del infractor. En este contexto, la prescindencia del fin preventivo en la determination del castigo se antoja lisa y ilanamente aberrante, en cuanto contradictoria con la esencia misma —y por consiguiente, con la legitimidad— de la sancion penal.

IV. CONSECUENCIAS PRACTICES DE LA INTERPRETACI6N

EN

CLA­

VE p r e v e n t ™ La interpretation del art. 69 en clave preventiva permite resolver la mayor parte de los problemas practicos que ofrece la norma en comentario. De esta manera: — a)

Con respecto a la prohibicion de doble vaioracion, los problemas de ma­ yor envergadura que pueden presentarse con seis: (i) si de'terminadas circunstancias fueron altamente valoradas en la compensation racional, pueden volver a serlo en tal medida a proposito del art. 69, siempre que la nueva valoracion obedezca a razones preventivas y se realice una

6

Cuando PACHECO, Joaquin Francisco, El Codigo Penal concordado y comentado, 6s ed., Madrid, 1888, pp. 413-414 y LABATUT, Gustavo, Derecho Penal, I, p. 297, hacfan referen­ da al “mal de alarma" y a la “situacion de la victima” al comentar ei art. 69, intuyeron la significacion preventiva la norma. Cf. tambien VAN WEEZEL, Alex, “Compensacion racio­ nal de atenuantes y agravantes en la medicion judicial de la pena”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 24, N9 3, Santiago, 1997, pp. 466-468. En contra, CURY, o.c., p. 395.

7

En este sentidoi/S.CA Antofagasta, 24.111.1970, en RDJ 1979:37; SCAArica, 13.V.1992, en RDJ 1992:140; S'CA Santiago, 9.IV.1985, en RDJ 1985:72 (con referencia a la peligrosidad del sujeto); la S. de la CA Santiago, recurrida de queja y fallada por la CS en S. 6.IV.1970 (en RDJ 1970:59); SCA Temuco, 9.1.1964, en RDJ 1964:437. Razona, en cambio, con base en una interpjetacion retributiva de la extension del mal causado por el delito, SCA Presidente Aguirre Cerda, 30.1.1985, en RDJ 1985:77.

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DETERM INACION DE LA PENA EXACTA: EL ARTICULO 6 9 DEL C .6 Q IG O PENAL C H ILE N G ' - ‘

ponderacion global de las circunstancias (y no “upa a una”, como exige la compensacion racional); (ii) lavaloracion del “numero y entidad” de las circunstancias, utilizada para calcular la rebaja en ios arts. 66 inciso 3s, 67 inciso 4s y 68 inciso 3e, y para dar lugar a la rebaja en el art. 65, no obsta a una nueva consideracionde ellas en el art. 69, siempre que la. argumentation del sentenciador deslinde con claridad las consideraciones preventivas; (iii) el art. 69 se aplica a las circunstancias comunes y espeeiales de eficacia extraordinaria, pues en cuanto incrementos de la antijuridicidad o de la culpabilidad ya cumplieron su efecto propio en la determinacion del grado; luego, con arreglo a criterios preventives debidamente fundados pueden entrar en la ponderacion global del art. 698; un razonamiento semejante es valido para Ios casos de reiteration, en que proceda aplicar el art. 509 CPP; (iv) la “prohibicion de doble valoracion” se opone a una nueva consideracion de resultados tipicos que el legisiador ya tuvo en cuenta en la graduation abstracta de la pena, pues ya ihcluyen una valoracion del fin preventivo (asf, por ejemplo, en cuanto " al monto de lo defraudado en la escala del art. 467)9; la prohibicion no " se bpone, en cambio, a una primera consideracion de las repercusiones culpables extratfpicas y objetivamentejmputables; (v) en Ios comportamieritos delictivos con pluralidad de resultados a Ios que deba aplicarse el art. 75 por constituir un solo delito, puede valorarse la multiplicidad de lesiones a Ios efectos de! art. 69, no obstante, que ya han concurrido a determinar un grado mayor de penalidad; sin embargo, la fundamentacion —que debe basarse en criterios preventives— ha de ser especialmente cuidadosa, pues normalmente se tratara de comportamientos culposos respecto de Ios cuales tal fundamentacion puede resultar mas inestable; (vi) un razonamiento semejante puede aplicarse a Ios casos— de error de tipo, cuando originan un concurso ideal entre un delito doloso frustrado y un delito imprudente consumado10. b)

Efecto de las atenuantes adicionales a una sola “muy calificada". La concurrencia de otras atenuantes, muy calificadas o no, junto a una “muy ca­ lificada” de acuerdo al art. 68 bis, es superflua a Ios efectos de determinar el grado de penalidad11. Sin embargo, tales circunstancias adicionales

8

Cf. ETCHEBERRY, O.C., p. 191.

9

En contra, ETCHEBERRY, toe. cit, y CURY, o.c., p. 395, quienes no hacen esta distincion al referirse al mal producido por el delito.

10

Cf. SCA Presidente Aguirre Cerda, 18.VI.1984, en RDJ 1984:172, y SCS, 11.1.1980, en RDJ 1960:7.

11

Para que pueda operar la regia del art. 68 bis CP debe concurrir en el hecho una sola circunstancia atenuante. Una sola atenuante adicional, asf como la presencia de una sola agravante.-excluyen la aplicacion de la regia. Esto se debe al tenor expreso de la norma ■ (“cuando solo concurra una atenuante muy calificada...”), y al hecho de que cuando la ley regula Ios efectos de la pluralidad de atenuantes (arts. 65-68) cuenta las rebajas corres-

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pueden tener efecto. para determinar iacuanti'a exacta de la pena dentro . del'grado, si estan eh condiciones proporcionar fundamental a! juicio de prevencion que el juez debe realizar conforme al art. 69. c)

Eficacia de la “doble calificacion” del art. 103. La llamada media prescrip­ tio n implica considerar'el hecho como revestido de dos atenuantes muy calificadas y ninguna agravante. Pero, tal calificacion de las atenuantes no tiene trascendencia en cuanto a la determinacion del grado de penalidad, pues en ella lo decisivo es la apreciacion de dos atenuantes y no su calificacion12. Sin embargo, la norma por la que tales atenuantes deben estimarse como “muy calificadas” puede tener gran significacion respecto del art. 69, considerando ademas el debilitamiento del fin preventivo que trae consigo el transcurso del tiempo.

d)

Efecto de las calificantes aditionales en el parritidio. Como una sola circunstancia del art. 391 N9 1 basta para calificar el homicidio, la doctrina mayoritaria estima que si concurren ademas otras calificantes en el he­ cho, ellas no se consideran como circunstancias agravantes a los efectos de establecer el grado de penalidad conforme a los arts. 65-68 bis13. Sin embargo, esto no implica necesariamente que tales calificantes pierdan todo efecto en cuanto “circunstancias”: inciden. en la determinacion de la pena exacta — en la que concurren a una primera valoracion, .exclusivamente preventiva— que regula el art. 69. Las calificantes adicionales pueden incluso comunicarse a este efecto a los coparticipes14.

pondientes desde el mismo punto que el art. 68 bis (es decir, desde el minimo legal), lo que impide interpretar que los efectos de tales reglas se superponen. 12

El art. 103 CP senala que si el inculpado se presents o es habido antes de completar el tiempo de prescription de la action penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad de ese tiempo, el tribunal “debe” considerar el hecho como revestido de dos o mas atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante. En realidad, esta norma no es un supuesto de aplicacion del art. 68 bis, sino que establece una atenuacion comun de efecto extraordinario, que excluye cualquier proceso de calificacion de las circunstancias modificatorias por parte del juez. Para los efectos de determinar el grado de penalidad (no asf la pena exacta, conforme al art. 69), la referencia a la “calificacion" de las atenuantes que la ley quiere considerar concurrentes es superflua, pues los efectos del art. 103 se regularan bien por la segunda parte del art. 65, por el inciso 3s del art. 66, por el inciso 4s del art. 67, o por el inciso 3a del art. 68 (que permiten rebajar la pena en uno o dos grados en los tres primeros casos, o hasta en tres grados en el ultimo de ellos), segun el marco penal estabjecido en la ley.

13

Cf. PQLITOFF ABUSTOS / GRISOLIA, Derecho penal chileno, Santiago, 1993, p. 115. Con todo,-bn contra: SCS, 1J1.X.1992, en RDJ 1992:229, con un voto disidente.

14

Cf. SCA Presidente Aguirre Cerda, 3.VI.1992, en RDJ 1992:156, y SCS, 5.VI.1978, en RDJ 1978:370: la Corte Suprema se basa en un razonamiento similar al que utiliza respecto del robo corfhomicidio, es decir, la interpretation depende de si se considers a este ultimo delito como una especie suigeneris o como un concurso con pena propia.

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DETER M IN ACIO N JU D IC IAL DE LA PENA

DETER M iN AC IO N DE LA PENA EXACTA: EL ARTICULO 6 9 DEL G O D IG O PENAL GHILENO

NA TUR AIEZA DEL ART. 69 CP; PMSTA GENERAL . C80 N DEL ARBSTRI'o .

■v.

1.

©

JUR1D 1ZA-

La jurisprudencia mayoritaria considera que el art. 69 contiene “una regia de caracter general que los jueces del fondo deben tener en cuenta, apreciando todos los antecedentes relinidos en el proceso, pero no es una norma que los obligue a aplicar la pena dentro de un grado y extension determinados”15. Tal doctrina puede considerarse en principio correcta, pero resulta necesario complementarla con dos precisiones importantes: a)

El hecho de que el art. 69 no establezca una pauta rfgida para la cuantificacion de la pena no implica que el tribunal este eximido de fundamentar la medicion realizada16. Como se ha indicado, solo una fundamentacion preventiva impide la violacion del ne bis in idem, y por lo tanto es'preciso demostrar que los fundament os de la cuanti­ ficacion obedecen a valoraciones de este tipo, con base en los an­ tecedentes del proceso. Por otra parte, solo si existe una adecuada ' fundamentacion sera materialmente posible para el condenado argu‘mentar el correspondiente recurso de apelacion.

b) Z Lavaloracion preventiva del tribunal de instancia podrfa en algun caso i ser revisada por via de casacion. Esto ocurrira cuando los jueces del fondo omitan las consideraciones que incidieron en la cuantificacion penal (casacion en la forma: arts. 541 N5 9 y 500 Ns 5 CPP)17, pero tambien resultana plausible si la fundamentacion es contradictoria, no toma en cuenta o interpreta erroneamente los criterios contenidos en el art. 69 o, finalmente, si la decision es violatoria de los principios jurfdicos que rigen la individualizacion, como la igualdad ante la ley, la prohibicion de doble valoracion, etc. (casacion en el fondo: artr546 Ns 1 CPP). La deduccion de la casacion en el fondo respecto, del art. 69 tiene, sin embargo, una base mas debil que respecto-de la compensacion racional de circunstancias18, ya que la via ordinaria consistira en invocar un error de derecho en la calificacion de los hechos que constituyen circunstancias atenuantes o agravantes. La jurisprudencia, sin embargo, no ha aceptado hasta ahora la casacion en el fondo por infraccion del art. 69. 2.

Desde el punto de vista politico-criminal, puede resultar oportuno realizar dos consideraciones:

15

SCS, 6.XII.1963, en RDJ 1963:569. En este sentido, numerosas sentencias; por ejemplo: SCS, 5.VI.1978, en RDJ 1978:370, ySCS, 23.111.1970, en RDJ 1970:30.

16

Cf. ETCHEBERRY, o.c., p. 191.

17

A favor de la casacion en la forma por esta causa, SCS,

18-

Vid. VAN WEEZEL, “Compensacion racional de atenuantes y agravantes en la medicion judicial de la pena”, cit., pp. 493-496.

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7.XI.1973, en RDJ 1973:101.

ALEXVAN WtEZEL

, a)

Por una parte, es deseable que los tribunates incluyan explicitamente valoraciones preventivas en la cuantificacion de la pena, pues ta­ les valoraciones estan en la base de la legitimidad de la pena estatal. Como se ha explicado, el lugar mas a proposito para apreciar los fi­ nes preventives en su proyeccion al caso concreto es el art. 69. Esto obedece ademas a la consideracion de que si los criterios contenidos en el art. 69 no se interpretan desde el angulo de la prevencion, resultarian ser violatorios del ne bis in idem.

b)

Considerando las magnitudes penales en juego (por ejemplo, como se ha indicado, si no concurren atenuantes ni agravantes, el art. 68 inciso 1s, faculta al tribunal para imponer al autor de sustraccion de menores '— art. 142 Ns 2— una pena que va desde 10 anos y un dfa hasta 20 anos)..y la complejidad que de suyo importa el juicio de prevencion, resulta imprescindible que los jueces del fondo fundamenten su decision sobre la pena exacta, de modo que tal decision sea revisable por via de apelacion y, eventualmente. de casacion en el fondo. BIBUOGRAFfA

CURY, Enriqae, Derecho penal, T. II, Santiago de Chile, 1992. ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal, T. II, Santiago de Chile, 1964. JAKOBS, Gunther, “Culpabilidad y prevencion” , en Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1997. JAKOBS, Gunther, Das Schuldprinzip, Opladen, 1993. LABATUT, Gustavo, Derecho Penal, I.

—

PACHECO, Joaquin Francisco, El Codigo Penal concordado y comentado, 6a ed., Madrid, 1888. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLIA, Derecho penal chileno, Santiago, 1993. V. WEEZEL, Alex, “Compensacion racional de atenuantes y agravantes en la medicion judicial de la pena”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 24, Na 3, Santiago, 1997.

222

D ETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

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''-DiTERMIMACSOM LEGAL i INDIV1DUALIZACI6N JUDICIAL DE LA PENA ENLA DOCTRINA PENAL. CH 1LENA

Exploration en lasconsecuencias practical de un deficit conceptual* Jaime Cons© Profesor de Derecho Penal en la Universidad Diego Portales

Sumario Introduccion. I. Determinacion legal e individualizacion judicial de la pena en el sistema de determinacion de penas del derecho chileno. a) Sobre la distincion entre determinacion legal e individualizacion judicial, b) Marco penal abstracto y reglas de alteration y concretion del marco. II. Pena senalada por la ley al delito. III. Orden de aplicacion de las reglas que alteran y concretan la pena senalada por la ley al delito. Bibliografia.

MTROBUCCSdW La dogmatics penal chilena se ha ocupado de forma todavia algo fragmentaria de las complejas y relevantes cuestiones que plantean la interpre'tacion y aplicacion de las reglas de determinacion de las penas (ese “miiro de lamentaciones de los penalistas”, empleando la conocida expresion de Hassemer*1). Como consecuencia de ello, son muchas las cuestiones que no cuentan con suficiente analisis y reflexion, y que tienen importantes consecuencias practicas y sistematicas. Acaso buena parte de la explicacion se encuentre en la dificultad para recurrir, con provecho, a los desarrollos de la dogmatics pena! comparada, de cuyos presupuestos jun'dico positivos nuestro decimononico Codigo Penal (CP) se aleja ya demasiado, de modo que, *

1

Artfculo publicado originalmente en AA.VV, La ciencia penal en la Universidad de Chile. Libro Homenaje a los Profesores del Departamento de Ciencias Penates de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 2013, pp. 507-534. HASSEMER, Winfried, Fundamentos del Derecho penal, traduccion y notas de Francisco Munoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, Bosch, Barcelona, 1984, p. 137.

INSTITUTO P A G FIC O

JAIME COUSO

sin ese “subsidio” con ei que contamos, pdr ejempio, en la dogmatica de los presupuestos de la imputapion penal, nos encontramos en buena medidaforzados a hacer una dogmatica casi exclusivamente “autoctona” 2*. Algunas de las cuestiones no resueltas dan cuenta de un deficit de desarrollo conceptual, en alguna medida condicionado por problemas de la propia regulacion legal (abundante en reglas rfgidas, escasa de criterios y principios generates y cada vez con mas arreglos ah hoc derivados de reformas de la Parte Especial que se superponen a las decimononicas reglas de la Parte General), pero tambien, en parte, debido a la misma desatencion que dicha regulacion ha sufrido por parte de la doctrina nacional, lo que ha impedido liegar a consensos conceptuales basicos que orienten la elaboration dogmatica y la resolution de los problemas practicos que ella envuelve. En este trabajo, tras dar noticia de la falta de consenso (y de desarrollo) doctrinario en torno al significado de algunos de esos conceptos basicos — determination legal e individualization judicial de la pena (I), pena asignada por la ley al delito (II)— , se examina un problema practico derivado de ese deficit de desarrollo conceptual, referido al orden de aplicacion de diversas reglas de modification del marco penal (III), proponiendose soluciones consistentes con la opinion propia sobre el sentido de aquellos conceptos y con los principios materiales que sustentan las diversas reglas llamadas a ejercer su efecto modificatorio del marco penal abstracto.

2

Esfuerzo al que, en todo caso, tambien se han unido algunos representantesjde una nueva generacion de penalistas; v. especialmente los valiosos trabajos dogmaticos de Jean Pierre MATUS y Alex VAN WEEZEL (v., por ej.: MATUS, Jean Pierre, “Aproximacion analftica al estudio de concurso aparente de leyes penales", Revista de Ciencias Penales, Quinta epoca (1990-1994), 1994, t. XLII, Ne 3, pp. 5-31; V. WEEZEL, Alex, “Compensacion racional de atenuantes y agravantes en la medicion judicial de la pena”, Revista Chilena de Derecho, 1997, Vol. 24 N9 3, pp. 459-502; V. WEEZEL, Alex, “Determinacion de la pena exacta: el articulo 69 del Codigo Penal”, en lus et Praxis, vol. 7, N9 2, 2001 [se publica tambien en la presente obra: pp. 215 al 222]; MATUS, Jean Pierre y V. WEEZEL, Alex, “De la aplicacion de las penas. Artfculos 50 a 73”, POLITOFF, Sergio y MATUS, Jean Pierre, “Comentario preliminar. El sistema de penas chileno”, y MATUS, Jean Pierre, “Artfculos 74 a 78”, estos tres comentarios en POLITOFF, Sergio y ORTIZ, Luis (dirs.), Texto y Comen­ tario del Codigo Penal chileno, Editorial Jurfdica de Chile, Santiago, 2002, tomo I, pp. 323 y ss., 257 y^s. y 383 y ss.; MATUS, Jean Pierre, “Concurso real, reiteracion de delitos y unificacioritde penas en el nuevo proceso penal", en http://cl.microjuris.com/Search, Cita: MJD314, s. num. de paginas); v. tambien, MANALICH, Juan Pablo, “^Discrecionalidad judi­ cial en la determinacion -de la pena en caso de concurrencia de circunstancias atenuantes. de la responsabilidad penal?", en AA.VV., Informes.en Derecho. Doctrina Procesal Penal 2009, Centro de Documentacion Defensorfa Penal Publica, Santiago, Ns 7, Octubre de 2010, pp. 41 -67. S

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D ETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

; DETERMINACION LEGAL E IN D IVID U ALIZAC IQ N JUDICIAL DE LA PENA EN LA D G C TR IN A PENAL OHILENA

I.

DETERMINACION LEGAL E INDIVfDUALiZAClriN JUDICIAL'DE LA PENA EN EL SISTEMA.DE’DETERMINACldN'DE PENAS DEL DERECHO CHILENO a) Sobre Sa distineion entire determinacion legal e individuaiizacidn judicial

Si, en una aproximacion muy general, los sistemas de determinacion de pena en el derecho comparado historicamente han oscilado entre modelos de pena legalmente determinada, con marcos penales estrictos y reglas rfgidas que reducian intensamente el arbitrio judicial, y modelos de discrecionalidad judicial en la individuaiizacidn de las penas3, las reglas de determinacion de penas vigentes en Chile son consideradas como un modelo o sistema de de­ terminacion legal relativa de las penas4, en el que se manifiestan de forma muy clara los “origenes clasicos” del CP5, cuya caracterfstica en esta materia ; es unaiuerte vinculacion legal de la actividad de individuaiizacidn judicial de , la pena, jnediante el establecimiento de marcos penales con mrnimos y maximos para cada delito, que solo pueden modificarse “subiendo” y “bajando” . por las (“escalas graduales” establecidas por el propio CP, y en las hipotesis taxativamente definidas en el; la calificacion de relativa dada a la determi­ nacion'legal de la pena, vendria indicada por la existencia de unas pocas disposiciones que ofrecen a los tribunales, con todas aquellas restricciones, un cierto margen de decision discrecional (si bien, legalmente reglada) para la cuantificacion exacta de la pena a cumplir. Estas dos caracteristicas: fuerte determinacion legal y un cierto margen para la individuaiizacidn judicial, dan lugar a la distineion, reconocida por algunos autores, entre dos clases de reglas (y, para algunos, dos fases) de_ determinacion de la pena: reglas (y fase) de determinacion legal de la pena, y reglas (y fase) de individuaiizacidn judicial. Mas alia de esa distineion general, y de esa denominacion, se presentan, sin embargo, algunas diferencias en la doctrina, especialmente a la hora de definir que disposiciones del CP establecen Uno y otro tipo de regia (y son aplicables en que fase), lo que parece tener alguna incidencia en el orden en que deben aplicarse unas y otras, con resultados que pueden llegar a ser significativamente distintos en el monto de la pena determinada. Asi, por ej., mientras para Matus/van Weezel6 los arts. 50 a 61 (del CP, cuerpo legal al que se refieren todas las disposiciones legales citadas en ade-

3

V. WEEZEU, “Compensacion racional...”, cit. n. 3, pp. 460-463.

4

POLITOFF / MATUS, cit. n. 2, pp. 259; MATUS / V. WEEZEL, cit. n. 3, p. 325.

5

CURY, Enrique, Derecho penal. Parte general, 7- e<±, Ediciones Universidad Catoiica de Chile, Santiago, 2005, p. 760.

6

Cit. n. 3, pp. 323-324.

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JAIME COUSG

lante, salvo expresa mention a una ley distinta), que parten del marco penal senalado- por la ley para el autor del delito consumado, y modifican, en su casor dicho marco segun el grado de realization y de participation del delito, establecen reglas de determination legal de las penas, mientras que los arts. 62 a 73, que regulan los efectos de las atenuantes y agravantes,-establecerian reglas de individualization judicial de la pena7, para Manalich, en cambio (si bien ello “no es autoevidente”) son reglas de determination legal de iapena (y no de individualization judicial) las que, en los arts. 62 a 68, regulan el efecto de las circunstancias modificatorias de responsabilidad, pues expresan “una decision legislativa concluyente”, que viene a concretar o modificar el marco penal aplicable8. Para v. Weezel, por ultimo, solo, algunas de las normas de los arts. 66 a 69 establecen reglas de individualization judicial de la pena: aquellas normas que dejan “un margen de discrecionalidad que permite cierta individualization”, como las que permiten al tribunal recorrer toda la extension del marco penal cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, o las que.le permiten la compensation rational de atenuantes y agravantes; mientras que otras normas de los mismos artfculos aparecen (se deduce de la explication) como reglas de determination legal de la pena, por ej., las que excluyen el grado mmimo o el grado maximo de penalidad, cuando concurre una agravante o una atenu.ante, respectivamente9.

7

El mismo criterio parece seguir el Anteproyecto de CP de 2005 (disponible en: http://www. politicacriminal.cl/n_01/pdf_01/d_1.pdf) cuando, en su art. 47, emplea el epfgrafe “Individualizacion judicial de la pena” para referirse precisamente a la aplicacion de las reglas que rigen la influencia de las atenuantes y agravantes.

8

Cit. n. 3, p. 45, autor para quien, en el caso de las reglas que permiten aumentar o rebajar la pena, ante la presencia de una pluralidad de agravantes o atenuantes, se trata de reglas de determinacion legal, incluso con independencia de si se considera facultativo, en vez de obligatorio, el aumento o la rebaja, pues tambien en el primer caso se altera, por imperio de la ley, el marco penal (ampliandolo, al anadir uno o dos grados a los que quedan a disposition del tribunal), dentro del cual el tribunal posteriormente debera individualizar la pena; lo propio ocurre tambien en el caso de la regia (de “determinacion legal de la pena”) del art. 68 bis, asf como en el de las circunstancias modificatorias de efectos excepcionales (como los arts. 72 y 73), y en el de las reglas que, en los arts. 63 y 64, determinan que circunstancias deben tomarse en cuenta (pues de ello que depende si tales circunstancias podran ejercer su efecto de modification o concretion del marco penal) (ibid., pp. 44-47).

9

V. WEEZEL, “Compensation racional...”, cit. n. 3, pp. 469 y ss., en una postura que parece contrastaryron la sostenida, mas tarde, en MATUS / V. WEEZEL, cit. n. 3, pp. 323-324, citada^en «i texto principal. En esa medida, no es exacta la caracterizacion hecha por MANALICH, cit. n. 3, p. 44, de la opinion defendida por V. WEEZEL en aquel primer trabajo, conforme a la cual “van4A/eezel pretende situar las reglas de determinacion de la pena en atencion a fa concurrencia de atenuantes y agravantes en el ambito de la individualization judicial”, sintesis que no atiende a las diferencias que V. WEEZEL realiza al interior de tales reglas (y que, en cambio, ya desaparecen en MATUS /V . WEEZEL, loc. cit). DETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

DETERMINACION LEGAL E IN D IVID U ALIZAC IO N JUDICIAL DE LA PENA EN LA D O C TR lN A PENAL CHILENA

Otros autores, como Novoa10 y Etcheberry11, aun cuando materialmente suelen realizar diferenciaciones simiJares entre estos.dos tipos de reglas12, no llegan a identificar concretamente cuales de las normas del CP chileno corresponden a uno y otro tipo13, ni a resolver, a partir de esa distinction, la cuestion del orden en que unas y otras deben ser aplicadas. En todo caso, aun entre quienes clasifican las reglas del CP chileno a partir de la diferenciacion entre determination legal e individualization judicial, esta distincion no determina necesariamente (pese a que lo sugiere) el orden en que se deben aplicar unas y otras reglas, orden que dependerfa, tambien, de los terminos en que estan redactadas tales reglas y, en mi opinion (v. infra III), de criterios materiales subyacentes a las mismas. La diferenciacion entre unas y otras reglas no parece responder a una cualidad fundamental, cuando con ella se alude a las diversas fuentes de la decision determinadora de la pena — la ley vis-a-vis el tribunal— , pues con ,, razon se...ha dicho que “la individualizacion [determinacion] legal no serfa otra ,j,cosa que la organizacion legal de la individualizacion judicial, pues la ley no puede abrigar la pretension de realizar ella misma la individualizacion”14. a

Dejando de lado, entonces, la distincion basada en la “fuente” de la deci­ sion, se sueie recurrir a otros dos criterios de diferenciacion, a veces confundidOs en una sola clasificacion. Un primer criterio, que atiende al efecto practico de unas y otras reglas en el procedimiento de determinacion de la pena, las diferencia segun si sirven para alterar o concretar el marco penal, a partir del senalado por la ley para la figura tfpica respectiva —reglas de determination.. legal— , o para determinar la cuantfa exacta de la pena dentro de ese marco concreto — reglas de individualization judicial—' 5. Conforme a este criterio, serfan reglas de determination legal, por ej., la que en el art. 68, inc. 2Q, ex10

Quien distingue entre “normas legales obligatorias” que rigen una “operacion de calculo” de la pena, por una parte, y un “margen de apreciacion persona!" donde el tribunal puede obrar “con algun arbitrio’Vpor otra (NOVOA, Curso, cit. n. 2, t. II, p. 353).

11

Quien diferencia entre las reglas que definen la pena senalada por ia ley —y su modificacion en razon del grado de ejecucion y ia calidad de los partfcipes— , por una parte, y los “principios que rigen la influencia de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal en la determinacion de la pena", por otra (ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal. Parte general, tomo II, 3- edition, Editorial Jurfdica de Chile, Santiago, pp. 170-174,179).

12

En cambio, en CURY, PG, cit. n. 6, pp. 761-770, no se aprecia una diferenciacion similar.

13

Si bien de lo senalado por NOVOA (Curso, cit. n. 2, t. II, p. 353) parece desprenderse que el “margen de apreciacion personal” se circunscribe a la aplicacion del art. 69 del CP, para las penas a las que es aplicable. La diferenciacion de ETCHEBERRY, por su parte, es mas bien formal, de modo que tampoco se desprende de ella una clasificacion material de las diversas reglas, como la que sf han propuesto mas recientemente V. WEEZEL (v. supra, n. 10) o MANALICH (v. supra, nota.9).

14

NOVOA, Curso, cit. n. 2, t. II, p. 349, citando a SALEILLES.

15.

Asi, por ej., V. WEEZEL, “Compensation racional...”, cit. n. 3, p. 462; MANALICH, cit. n. 3, p. 42, citando a MIR PUIG.

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cluye el grado mi'nimo o el maximo, si concurre una sola agravarite o una sola atenuante, respectivamente, y la que en el art. 68, inc. 3s, permite (o impone, cuestion debatida) la rebaja de la pena en uno o mas grados cuando concurren dos o mas atenuantes y ninguna agravante16; y seri'an reglas de individua­ lization judicial, por ej., las que en los arts. 69 y 70 conducen a la fijacion de la cuantla exacta de las penas temporales y las penas de multa. Un segundo criterio, que atiende al tipo de actividad judicial que corresponde ejercitar para aplicar unas y otras reglas, las diferencia segun si ellas imponen de modo im­ perative al tribunal una determinada decision relativa a la determinacion de la pena, para el easo de que se de cierto presupuesto — reglas de determination legal—, o si le entregan al tribunal una facultad discrecional sobre determi­ nacion de la pena, a partir de cierto presupuesto — regia de individualization judicial—' 7. Conforme a este criterio, seri'an reglas de determination legal, por ej., la que en el art. 51 prescribe al tribunal imponer la pena inferior en grado a los complices de delito consumado, y la que en el art. 68, inc. 2s, excluye el grado mi'nimo o el maximo, cuando concurre una sola agravante o una sola atenuante, respectivamente; y serfan reglas de individualization judicial, por ej., las que permitan al tribunal sustituir la pena privativa de libertad por una determinada medida de la Ley Ns 18.21618, las que permitan (no las que prescriban) al tribunal rebajar la pena en uno o mas grados, en determinadas circunstancias (ya se dijo que es discutible si ese es el caso de los arts. 66 a 68, cuando concurra una pluraiidad de atenuantes, sin agravantes)19, as! comb la

16

Asf MANALICH, cit. n. 3, p. 45.

17

Asf, por ej., MANALICH, cit. n. 3, p. 45: la diferenciacion atiende a “si la regia [...] express una decision legislativa concluyente”. —•

18

Asi, hablando de individualizacion judicial de la pena “en sentido amplio", V. WEEZEL, “Compensacion racional...”, cit. n. 3, pp. 462-463; MANALICH, cit. n. 3, pp. 4>42.

19

Si, efectivamente, una regia solo permite al tribunal (sin obligarle a hacerlo) efectuar una rebaja en uno o mas grados, entonces solo conforme al primer criterio cabe considerarla como una regia de determinacion legal (pues tal regia concreta o modifica el marco penal), pero no en atencion al segundo, pues tal regia no expresarfa “una decision legislativa concluyente” (en palabras de MANALICH), en el sentido de que tal regia (y el legislador a traves de ella) no impondria un resultado determinado, sino, por el contrario, dejarfa abierto el resultado. Y si quisiera replicarse que en esa regia el legislador, en otro sentido, sf “impone” un cierto resultado: modificar el marco penal ampliandolo hacia abajo en un determinado numero de grados, con ello se estarfa ocultando que el sentido de la norma es conferir al tribunal una facultad (o “un poder normativo”, en el sentido de RAZ, Joseph, Razon practica y Normas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 118121) dentro de ciertos contornos (la rebaja, si se la efectua, como maximo puede ser, por ej., de tresjgrados),-facultad que en ningun caso es una “razon completa para la accion” (nuevamervte, errel sentido de lo afirmado por RAZ, cit., p. 121) (como sf lo serfa en cambio una regia “concluyente” que, en lugar de conferir una facultad, impone un mandate, como la del art. 51), sin perjuicio de que, unida a otras razones que exigen “discernfmiento” (por ejemplo, el principio que exige graduar la pena segun la magnitud de la culpabilidad, junto a la presencia de varias atenuantes, y de mucho peso, que reducen considerablemente la culpabilidad), la concesion de tal facultad sf pueda llegar a convertirse en una razon para D ETERM INACION JUDICIAL DE tA PENA

.. DETERMINACION LE-GAt E IN D IV ipU A LIZA C IO N JUDICIAL DELA PENA EN LA O C C TR IN A PENAL CHILENA

que en el art. 68 bis permite al tribunal consick rar una atenuante cqmo “muy -calificada” y rebajar la pena en un grado20. Por lo que respecta al primer criterio de diferenciacion entre unas y otras reglas, su utilidad es mas bien propedeutica, en la medida que ofrece una primera orientacion sobre el procedimiento y orden de aplicacion de las reglas de determinacion de la pena, procedimiento que, en este sentido, aparece partiendo de un marco penal “abstracto”, que luego se va concretando por efecto de las reglas de determinacion legal, hasta que, una vez que han operado todas las que venfan al caso, corresponde fijar una cuantfa exacta de pena dentro del marco penal “concreto” , ahora en cumplimiento de las reglas de individualizacion judicial de la pena. Pero esta diferenciacion no resuelve los problemas que se presentan en relacion con el orden de aplicacion de diversas reglas de concrecion del marco penal (todas ellas, de determinacion legal, segun este primer criterio).. Por su parte, conforme al segundo de los criterios, la diferenciacion adquiere relevancia practica en relacion con las condiciones de impugnabilidad , de las, decisiones judiciales que aplican unas y otras, pues hay reglas (las que segun el segundo criterio se consideran como reglas de determinacion . legal):cuya infraction es mucho mas ostensible, de modo que las condicio­ nes para controlar su correcta aplicacion a traves del recurso de nulidad por erronea aplicacion del derecho son muy sencillas (si en un caso del art. 51 no se disminuyo en un grado la pena para el cbmplice, la decision del recurso no ofrece dificultad alguna), mientras que hay otras reglas (las que segun ... el segundo criterio son consideradas como reglas de individualizacion judi­ cial) cuya infraccion es menos ostensible, de modo que las condiciones para controlar su correcta aplicacion a traves de tal recurso son menos sencillas (como lo es la decision de si es correcta la compensacion racional efectuadaen un determinado caso entre las atenuantes y agravantes concurrentes), al punto de que los tribunales suelen rechazar la procedencia del recurso (de casacion, hasta hace poco, de nulidad, en la actualidad), bajo el expediente de que en la aplicacion de tales reglas “se trataria de una facultad discrecioejercerla, en todo lo cual, tal hipotetica regia de individualizacion judicial no se diferenciarfa de otras reglas de individualizacion judicial (como la que permite sustituir la pena por una libertad vigilada, una facultad que en si misma tampoco es una razon suficiente para efectuar la sustitucion, pero que unida al principio de orientacion de la pena a la prevention es■ pecial positiva y a circunstancias de mucho peso que en el caso concreto hagan aparecer como idonea a dicha medida para una vida futura sin delitos, puede llegar a convertirse en una razon para concederla). Todo ello no se aplica, en cambio, a las reglas:que prescriben de forma concluyente una rebaja de pena, cual es el caso, segun MANALICH (v. infra, n. 29), de las reglas que en los arts. 65 y ss. establecen la rebaja en uno o mas grados para el caso de concurrir una pluralidad de atenuantes, sin agravantes (MANALICH, cit. n. 3, passim), que, entonces, si habrfa que considerar reglas de determinacion legal de la pena (tambien) conforme al segundo criterio de distincion apuntado mas arriba. 20

Asf, por ej., V. WEEZEL, “Compensacion racional...", cit. n. 3, p. 470.

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rial y privativa de los jueces de instancia, de manera que no cabe infraccion de ley [...]”21, posicion que la doctrina tiende a rechazar22. En mi opinion, esta doctrina Neva la razon, en la medida que el ejercicio de discrecionalidad sujeta a criterios establecidos por el legislador (Matus/v. Weezel hablan de un “acto discrecional juridicarnente fundamentado”23) no puede ser tratado como si estuviese desprovisto de todo estandar, pues el sentido de la ley es que el tribunal adopte una decision empieando justamente esos criterios, y el recurso de nulidad esta al servicio de controlar que la actividad jurisdiccional respete las reglas legales, incluso las que no “determinan el resultado” sino que solo establecen los criterios — o principios, en su caso— que deben conducir hacia el resultado24. Siendo asf, en todo caso, la diferenciacion — entre unas y otras reglas— que obedece a este segundo criterio, tiende a perder relevancia: tanto las reglas de determination legal como las de individualization judicial imponen estandares legales, que deben ser respetados por el tribunal, de modo que ambas pueden ser infringidas y su infraccion controlada por la via del recurso de nulidad25.

21

MATUS / V. WEEZEL, cit. n. 3, pp..372-373, resumiendo el tipo de argumentation observada en esa extendida practica judicial, en particular, sobre la decision de calificar o no una atenuante para los efectos del art. 68 bis, pero citando, como contrapartida, jurisprudencia en contra de esa tesis, incluso de la dorte Suprema. •• ----- -

22

V. WEEZEL, “Determination...”, cit. n. 3, sin numero de paginas, en relacion con la'aplicacion del art. 69; MATUS / V. WEEZEL, cit. n. 3, p. 373, en relacion con el art. 68 bis; MANALICH, cit. n. 3, pp. 54-55, en relacion con la decision del numero de grados que se rebaje en los casos de pluralidad de atenuantes, en los arts. 65-68, y en relacion con el ejercicio de compensation rational de circunstancias necesario, en su caso, en las hipotesis regidas por los arts. 66 y ss. ■ -

23

MATUS / V. WEEZEL, cit. n. 3, p. 326.

24

V. supra, n. 20.

25

En los casos que, como la regia 3a del art. 61 (que faculta al tribunal, en el caso de los marcos penales compuestos por diversas penas alternatives, para aplicar diversas penas alternativas a unos y otros co-intervinientes de un mismo delito, sin estar obligado a imponerles la misma), aparentemente estan librados completamente al arbitrio judicial, por faltar toda referencia a criterio alguno que deba seguir el tribunal al ejercer una facultad discrecional, cobra importancia la definition de los principios que deben guiar dicha labor, entre ellos, junto a los fines y limites de la pena, desde luego, principios constitucionales, como la prohibition de discrimination arbitraria. Esta consideracion es relevante si se toma en consideracion, por ej: que el criterio tenido en cuenta por la Comision Redactora del CP, al eliminar (en la Sesion Ns 136, durante la Revisacion; v. Actas de las sesiones de la Comision Redactora del.Cddigo Penal chileno, Imprenta de la Republics de Jacinto Nunez, Santiago, 1873, p. 244) la exigencia inicialmente aprobada, para el actual art. 61, regia 3^>de que el tribunal aplicase la misma pena a todos los responsables, consistio en que ^convrene mas no estrechar al juez [...] y permitirle, por el contrario, que aplique a cada responsable el castigo mas conforme a su indole i antecedentes”, lo que, en la cultura juridica de laS'decadas inmediatamente siguientes a la promulgacion del CP, era entendido precisamente como un llamado a ajustar la eleccion de la pena a la clase social del condenado (como lo revela el comentario de Fernandez, p. 182, quien, tras aprobar la flexibiiidad ofrecida por la regia al tribunal, acota que “[ajun cuando en Chile no hai clases

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s' D E TE R M IN A C I6N JUDICIAL DE LA PENA

DETERMINACION tE G A b'E [N D iV ID U A U ZA C IO N JUDICIAL DE LA PENA EN LA D O C TR IN A PENAL CHILENA -

■... Por ultimo, fuera de esta referencia.a las reglas — de uno y otro tipo— de' ^determinacion d e la pena, la doctrina suele identificar ciertos principios cjue rigen la determinacion de la pena en el CP chileno, denominacion que no se corresponde con el concepto de principio propio de la teorfa del derecho, que se suele oponer al de regia (por ej., por parte de Dworkin o Alexy), al punto de que entre los “principios” que se mencionan a menudo aparecen autenticas reglas. de determinacion de pena*26. b)

Marco penal abstract© y reglas de alteracion y concrecion del marco

Eri el proceso de determinacion de la pena (especialmente en la fase de determinacion-legal, conforme al primero de los criterios de diferenciacion resenados en el punto anterior), la “pena senalada por la ley al delito” (art. 50) cumple una funcion importante, como “marco penal" a partir del cual operaran las reglas que, eri ciertos casos, lo alteraran y, sobre todo, So concretaran. La identificacion o definicion de este marco penal abstracto, como se vera en el siguiente apartado (II), supone, segun parte de la doctrina, realizar algunas aumentps o rebajas de pena que son previos a cualquier otro, como los que la ley ordena efectuar en caso de concurrir ciertas circunstancias que, bien vistas, .realmente son calificadas o privilegiadas. El marco penal esta conformado por una o mas “penas”, que nominalmente estan definidas (por el art. 58) como “grades” de penalidad, dentro de aquel marco, y que, segun su magnitud, configuran el “grado maximo” o “grado mfnimo” de la pena (el “marco penal”) asignada por la ley al delito,’ pudiendo haber grados intermedios (la expresion de Etcheberry: “cada pena es un grado y cada grado es una pena” express, en su primera parte, esta caracterfstica del marco penal27). —'

privilegiadas, no es posible prescindir de las diferentes capas sociales que en realidad existen, porque se corre el peligro de romper la proporcionalidad que debe existir entre el delito i la pena”). 26

Asi, NOVOA, Curso, cit. n. 2, t. II, pp. 356-359, hace alusion a 7 “principios”, que en realidad son algunas de las reglas de alcance mas general, por lo demas bastante coincidentes con las 6 “reglas generales” identificadas por CURY, PG, pp. 761; V. WEEZEL, “Compensacion racional...”, cit. n. 3, pp. 463 y ss., en cambio, identifica una serie de "principios fundamentales” sobre medicion judicial de la pena, en el Derecho comparado — principio de . juridicidad, principio de igualdad ante la ley, principio de apertura a los fines y prohibicion de doble valoracion— que hace aplicables, en mayor o menor medida, al derecho chileno, y que sf se acercan mas a aquel concepto de principio, propio de la teorfa del derecho (v. DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, traduccion de Marta Guastavino, 8§ impresion, Barcelona, Ariel, 2010, pp. 72 y ss., 77 y ss.; ALEXY, Robert, Theorie der Grundrechte, Baden-Baden, Suhrkamp, 1994, pp. 81 y ss.).

27

ETCHEBERRY, PG, cit. n. 12, t. II, p. 172. Mientras que la segunda parte de esa expresion, que hace referenda al art. 57, alude, ya no a las diversas penas de un marco penal; sino a la manera de definir, singularmente, ya en las propias escalas penales del

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Este marco penal que sirve de punto de partida es “abstracto” en el sentido de que aun no atiende 'a las particulares formas de aparicion del delito, por ej., segue el grado de ejecucion o la forma de intervencion, ni a la presencia de circunstancias que modifican la magnitud del injusto o de la culpabilidad a tal punto, que llevan a alterar el marco original, rebasando sus h'mites origi­ nates; y tampoco atiende todavfa, en fin, a circunstancias de la misma indole que, sin alterar el marco (en el sentido de rebasar sus llmites originates), obligan a ir “concretandolo” . Una serie de reglas determinan esos efectos. En relacion con las reglas que, a partir del marco penal abstracto, disponen alteraciones, mas alia de sus h'mites originates, no hay discusion sobre sus efectos, pero sf la hay, como se ha senalado, sobre si algunas de ellas efectivamente imponen al tribunal, como resultado, que la pena quede necesariamente fijada fuera de esos contornos o si acaso solo le facultan para hacerlo, pudiendo el tribunal no obstante quedarse dentro de ellos28. Entre las principales reglas que tienen ese efecto de alterar el marco penal, forzando (o facultando) al tribunal a fijar la pena fuera del marco original (sin perjuicio de que otra regia de la misma naturaleza, casualmente le obligue a “volver” a una pena que se encontraba dentro de dicho marco) se pueden mencionar (en un. listado no exhaustivoj las siguientes: 1) las que disponen rebajas de pena para las formas imperfectas de ejecucion (tentativa y delito frustrado) y para la complicidad y el encubrimiento (arts. 51 a 54, y sin perjuicio de las disposiciones que, excepcionalmente, modifican estos efectos, paracasos pu’ntuales); 2) las que disponen aumentos y rebajas de pena en caso de concurrir circunstancias agravantes o atenuantes de “efectos excepcionales', como la circunstancia de que el mayor de edad se haya “prevalido” de un menor de edad (art. 72, y art. 494 bis, inc. 3s — cuando ello ha ocurrido al cometerse un hurto.falta—), y la atenuante de eximente incompleta “privilegiada” (art. 73); 3) las reglas que, en los arts. 65 a 68 bis (y en el art. 103, en relacion oofi los arts. 65 a 68, para el caso de la “media prescripcion”), disponen (o “permiten”, segun se entienda) rebajar la pena en uno o mas grados, para el caso de que concurra una pluralidad de atenuantes, sin agravantes, o una atenuante muy calificada,

art. 59, a las diversas penas divisibles: formando grados, cada uno de los cuales es justamente una pena. 28

USUI

En particular, la cuestion se refiere a si la rebaja de pena establecidas por los arts. 65 a 68, para la hipotesis de pluralidad de atenuantes, sin concurrencia de agravantes, es merarpente facultativa u obligatoria para el tribunal. La opinion casi unanime en la doctrind, asfcomo en la jurisprudencia, se inclina por el caracter facultativo de la rebaja (portodos, ETCEjEBERRY, PG, cit. n. 12, t. II, pp. 185-187, apoyado en la historia fidedigna del establecimiento de la norma, y haciendo referenda “a la jurisprudencia mas reciente de la Code Suprema"; y MATUS / V. WEEZEL, cit. n. 3, p. 360); sin embargo, recientemente defFende de forma decidida (y, convincente, en mi opinion) el caracter obligatorio de la misma, MANALICH (cit. n. 3, pp. 41-67). ' x -'

~

D ETERM INACION JUDICIAL DE LA, PENA

DETERMINACION LEGAL E INDIVIO U ALIZAC IO N JUQICIAL DE IA PENA.EN LA D O C TR IN A PENAL GHILENA

segun el caso29; 4) la que modifica, en su caso (al. sumar el importe total de los objetos sustraidos), la pena que servira de base para la determinacion de la pena correspondiente por reiteracion de hurtos (en los terminos del art. 451); 5) las que modifican en todo caso la pena del delito mas grave, o del unico delito que servira de base para calcular el respectivo aumento (si se trata de delitos de igual gravedad), en los casos de reiteracion de crfmenes o simples delitos de la misma especie (art. 351 del CPP, incisos 1Qy 2s). Fuera de las reglas de determinan una alteration del marco penal abstracto, algunas reglas, como se dijo, tienen por efecto “concretar” dicho marco, definiendo uno mas acotado, dentro de los limites del marco penal original. Este es.uno de los efectos ordinarios de las circunstancias atenuantes o agravantes (que tambien, bajo ciertas hipotesis, como se vio, podian tener efectos excepcionales), y se produce concretamente: forzando a aplicar el grado mlnimo o maximo de un marco penal compuesto por dos penas indivisibles (art. .66, inc. 2°); excluyendo el grado rmnimo o maximo de un marco penal com­ puesto/distinto de los recien senalados (art. 68, inc. 2-); o forzando a aplicar 7la m itadjuperior (maximum) o inferior (minimum) de una pena consistente en ; un gradofde una divisible (art. 67, inc. 2s). Y tambien tiene el efecto de concre­ tar el mafco penal la regia que, en su caso,(si el marco penal es compuesto), determiri'an la imposicion de la pena mayor asignada al delito mas grave, que entra en concurso ideal o medial con otro (art. 75)30. Un problema que puede plantearse cuando corresponde aplicar, a un mismo marco penal abstracto, diversas reglas que alteran el marco penal original, o una regia que lo altera y una que lo concreta, es el de definir el orden en que unas y otras deben aplicarse, cuando ello no se desprende claramente del tenor de la ley, y la pena resultante no sera la misma segun cual sea el orden que se siga. El problema se puede presentar tanto entre las reglas que habri'a relativo acuerdo en tratar como de determinacion legal de la pena (£se aplica primero la rebaja de pena para el encubrimiento o la exasperacion de pena por el con­ curso ideal?), como entre estas reglas y algunas reglas sobre efectos de las

29

En estos casos, en efecto, el marco penal se ve alterado, en el sentido de que rebasa sus limites originales, con independencia de si se considers obligatoria o facultativa la rebaja en, a lo menos, un grado (v. supra, n. 9, la opinion, en este sentido, defendida por MANALICH).

30

MATUS / V. WEEZEL, cit. n. 3, pp. 331, incluyen esta regia entre las que alteran la pena senalada por la ley al delito, e incorporan, adernas, y en el primer lugar de este listado de factores que alteran la pena, a las reglas que otorgan a una circunstancia especial el caracter de callficante o privilegiante. Esto ultimo no es necesario para quienes (como ETCHEBERRY, PG, cit. n. 12, t. II, p. 174, y CURY, PG, p. 763) consideran que en esos casos la pena “senalada por la ley” al delito ya es la de la figura calificada o privilegiada, de modo que no puede entenderse que la reglas que convierten a una figura basica en un delito calificado o privilegiado esten “alterando” dicho marco, pues en realidad recien lo estan constituyendo.

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atenuantes y agravantes — que una parte de la doctrina considera de individualizacion judicial— (ise aplica primero la rebaja de pena per una eximente incompleta o el aumento de .pena por pluralidad de agravantes?), problems que se analiza en el apartado III. Como se ha sehalado, una vez fijado el marco penal concreto, que bien podria coincidir con el “marco penal abstracto” sehalado por la ley al delito —si no concurren circunstancias a las que la ley asocie una regia que altere o concreto dicho marco— , vienen al caso las reglas que permiten fijar, en base a razones establecidas por la ley, una pena concreta; ello, salvo en los casos en que el “marco penal concreto” termine siendo un grado de una pena indivi­ sible (como el presidio perpetuo), hipotesis en que, obviamente, el proceso de determinacion de pena concluye ahf. Estas reglas son fundamentalmente las establecidas por los arts. 69 (de aplicacion general para las penas divisibles, salvo para las multas) y 70 (precisamente para las multas), que parte de la doctrina considera como las autenticas reglas, o ios casos paradigmaticos, de individualizacion judicial de la pena, a las que, ademas, como individualizacion judicial “en sentido amplio” habria que anadir las reglas que permiten, bajo ciertas circunstancias, sustituir la pena privativa de libertad por una medida en el medio libre, de las contempladas por la Ley NQ18.21631.

IS.

PENA SEftALADA POR LA LEY AL DELITO

De conformidad con el art. 50, inc. 1s, al autor de delito consumado se le impondra “la pena que para este se hallare senalada por la ley”, reservando, asi, las penas de la Parte Especial (del CP o de las leyes penales especiales), en principio, precisamente para los autores de delito consumado32. Perqjuera de ese efecto obvio, cabe destacar que la expresion “pena senalada por la ley al delito” es la misma que suelen emplear las reglas que disponen alternaciones o concreciones del marco penal designado para aquella forma basica de aparicion del delito (por ej., en los arts. 51-55 y 65-68 y 73). Con todo, como una cuestion previa a la aplicacion esas reglas de alteration o concretion de la “pena senalada por la ley.al delito” , pueden presentarse algunas complejidades a la hora de identificar cual es esa pena. Las complejidades se refieren, en la practica, a la identification de las figuras califieadas y privilegiadas, en aquellos casos en que no se construye explicitamente por la ley un marco penal propio para ellas (como si ocurre, por ej., en el art. 391, inc. 1s, para el homicidio calificado), sino que se dispone simplemen31

V. supra, n. 19.

32

Ello debe entenderse sin p^rjuicio de las disposiciones (de la Parte General, como el art. 15 del CP, por ej., en su numeral 2®, o de la Parte especial, como el art. 450 del CP) que tambien apliqiren la pena del autor de deiito consumado a quienes no son autores (aunque para efectos de penatrdad “se consideran” como tales) o a quienes no han cometido un delito consumado (sino uno que, por ej., solo se encontraba “en grado de tentativa”). DETER M IN ACIO N JUDICIAL DE LA PENA

' -D ETER M IN AC IO N LEGAL E INDIVIDUAUZA.CION JUDICIAL DE LA PENA EN LA D O C TR IN A PENAL CHILENA

te que la pena se aumentara 0 : rebajara en un determinado numero de grados si se da la circunstancia que las corkvierte en tales (como ocurre en el art. 3G0, para la figura privilegiada de evasion de detenidos cometida por particulares). Esta segunda forma de construirlas plantea inevitablemente la duda de si realmente se trata de una calificacion o privilegio, que debe en todo caso sertratada de la misma forma que las calificaciones o privilegios en que la ley emplea el pri­ mer metodo, o si en re alidad se trata de agravaciones o atenuaciones de pena, con un efecto especial, distinto del efecto ordinario establecido en los arts. 65 a 68. A ese problema, esta asociado, indirectamente, el ya mencionado sobre el orden de aplicacion de las reglas que disponen rebajas y aumentos de pena, cuando. de ese orden depende la determinacion del marco penal concreto. Pues si se trata de autenticas figuras calificadas o privilegiadas, entonces se debe entender que “la pena senalada por la ley” es la que resulta de la aplicacion de la rebaja o aumento respectivo, de modo que todas las reglas de determinacion que establecen su efecto a partir de “la pena senalada por la ley” deben operar necesariamente despues de aquella rebaja o aquel aumento33. En cambio, si : no sejtrata de una calificacion o privilegio sino de una agravante o atenuante , de efectos excepcionales, el problema del orden de aplicacion sf se presents. •' Aiiinque la cuestion del orden de aplicacion de las rebajas y aumentos de pena dispuestos por diversas reglas de alteracion o de concrecion del mar­ co pena abstracto se tratara en el apartado siguiente (III), lo relevante aquf es destacar que, como sefiala Cury, “la distincion entre calificantes y privilegiantes, por un lado, y agravantes y atenuantes, por el otro, suele presentar dificultades en la practica”34. Asi, por ejemplo, mientras Etcheberry35 trata a la agravacion de pena contemplada por el art. 345 para el aborto cometido por el facultativo que abusa de su oficio, como una “calificacion” , Politoff/Matus/ Ramirez36, en cambio, la tratan siempre como una “agravacion” de pena ba~ sada en la mayor culpabilidad. Estas dificultades van asociadas, en relacion con el procedimiento de determinacion de la pena, a la posibilidad de quese

33

Asi, ETCHEBERRY, PG, cit. n. 12, t. II, p. 174, proponiendo precisamente como un ejemplo de regia que establece una figura privilegiada a la del art. 300, citada en el texto principal; Tambien para CURY, PG, p. 763, la reglas que establecen figuras calificadas o privilegiadas determinan cual es la pena senalada por la ley al delito; en cambio, MATUS / V. WEEZEL, cit. n. 3, p. 331, no tratan explicitamente a la pena aumenfada o rebajada en virtud de la califi­ cacion o del privilegio como “la pena senalada por la ley”, sino como una que resulta de la “alteracion” de la pena que la ley sehalaba, alteracion que,, sin embargo, debe operar “antes de proceder a la determinacion legal”, con lo que el resultado materialmente es el mismo.

34

CURY, PG, p. 473.

35

ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal. Parte especial, T. Ill, 3s edicion, Editorial Jurfdica de Chile, Santiago, 1997, pp. 103-104.

■ 36

POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre / RAMIREZ, Marfa Cecilia, Lecciones.de Derecho penal chlleno. Parte especial, 2» ed., Editorial Jurfdica de Chile, Santiago, 2005, p. 90.

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plantee un problema sobre el orden de aplicacion de las mismas37. Sobre esta distinciorvopina Eteheberry5?8 que se trata de figuras calificadas o privilegiadas cuando las circunstancias “afectan a la penalidad misma asignada al delito” y no “a la que en concreto va a corresponder al delincuente”; en cambio, las circunstancias “que afectan a los partt'cipes y no a la escala penal misma” seri'an atenuantes y agravantes, que deben considerarse dentro del efecto general de las circunstancias modificatorias39. Tambien para Cury40, las ate­ nuantes y agravantes no afectan la “configuracion” de la pena, sino que solo 37

En efecto, cuando (de modo coherente con la opinion de POLITOFF / MATUS / RAMIREZ, que se acaba de consignar) MATUS / V. WEEZEL (cit. n. 3, pp. 368-369) tratan a la regia del art. 331 de| CP (que entienden como un “aumento de pena”) como una agravacion de efecto ex­ ceptional (y no como una calificacion), afirman consecuentemente con ello que el "aumento” de pena se aplica recien despues de las reglas de los arts. 65-68 bis, siendo que, si se tratase de una calificacion, deberfa aplicarse antes de esas reglas (MATUS /V . WEEZEL, cit. n. 3, p. 331). Aunque no tiene relevancia en relation con este asunto, no esta demas aclarar que el art. 331 del CP en realidad, mas que aumentar la pena cuando concurra cierta circunstancia, parece tipificar una figura distinta, cuya pena se calcula a partir de la senalada para otros delitos del mismo parrafo, aumentandola en un grado; la figura, en efecto, no consiste realmente en la ejecucion de aquellos otros delitos, bajo una circunstancia mas grave — en este caso, que el sujeto activo reuna la-calidad de maquinista, conductor o guardafrenos— sino derechamente en conducta —“el abandono intentional”— distinta de |as establecidas para las figuras basicas — “destruction” o' “descomposicion” de la via ferrea, “colocation de obstaculos”— , configurando entonces un delito de omision — que valorativamente, -en todo caso, tambien abarcarfa, castigandolos con la pena agravada, a los descarrilamientos activos causados por esos sujetos cualificados— ; siendo asf, a esa figura autonoma, evidentemente el “aumento” de pena, que recien constituye “la pena senalada por la ley al delito”, debe necesariamente operar antes que cualquier modification de la misma dispuesta por una regia de determination de la pena. Pero todo ello, por lo demas, solo tiene interesieorico o conceptual, desde que — como explica ETCHEBERRY, PE, cit. n. 36, t. Ill, p. 323— , el art. 331, junto a las demas disposiciohes del parrafo 16 del Tftulo VI del Libro II del CP, deben entenderse derogadas por los arts. 105 y ss. de la Ley de Ferrocarriles (texto definilivo fijado por D. 1.157 de Fomento, de 1931), que reglamenta las mismas figuras, junto a algunas otras, en general con mayor pena; de hecho, la figura del art. 331 del CP esta regulada ahora por el art. 115 de la Ley de Ferrocarriles, pero sin establecer un aumento de penas sino una mera remision a las penas senaladas para otras figuras, de modo que menos dudas pueden caber ahora de que se trata de una figura autonoma, y de omision.

38

ETCHEBERRY, PG, cit. n. 12, t. II, p. 174.

39

En todo caso, debe notarse que esta diferenciacion, no obstante hacer referencia al delito y a la persona del delincuente, no serfa simetrica con la que el art. 64 del CP hace entre circunstancias objetivas — relativas al hecho— y circunstancias personates — que afectan al delincuente— , pues para ETCHEBERRY (PE, cit. n. 36, t. Ill, pp. 52 y ss.), porej., el homicidio cometido con premeditation es un homicidio calificado — y no uno “agravado”— aun cuando la circunstancia agravante “premeditation” sea una circunstancia personal (v. ETCHEBERRY, PG, cit. n. 12^x11, p. 29), es decir, lo “personal” de una circunstancia, para los efectos del art.. 64 (incomunieabilidted) no debe entenderse en el sentido de que tal circunstancia afecta solo a la pena “que en concrete va a corresponder al delincuente”, que serfa lo distintivo de las atenuantes y agravantes vt^-k-vis las privilegiantes y calificantes. En el caso del parricidio, hi siqutera se plantea la cuestion, pues ETCHEBERRY (PE, cit. n. 36, t. Ill, p. 68), deja claro que lotefmsidera una “figura diferente”, y no “una forma mas de homicidio calificado”.

40

CURY; PG, cit. n. 6, pp. 763, 473. D ETERM INACION JUDICIAL DE LA PENA

DETERMINACION LEGAL E INDIVIDUALIZACION JUDICIAL DE LA PENA EN LA DOCTRINA PENAL CHILENA

actuan “cuar c’o ya esta fijada” , pero la diferencia entre ellas y las calificantes y privilegiantes debe atender a si las circunstancias “se incorporan al tipo dal hecho delictivo” o no, si bien admite.que la cuestion requiere un analisis caso a caso (en sentido similar define a los tipos calificados y privilegiados Novoa41, pero sin identificar el problema.de su diferenciacion con las atenuantes o agravantes). Por ultimo, no obstante, reconocer las dificultades que pueden plantearse al distinguirlas, para Matus/v. Weezel si serfa claro que configuran una calificante o privilegiante “las circunstancias que obligatoriamente ‘determinen’ una alteration del marco penal atribuido por la ley al hecho [...]”42 43. En mi opinion, la dificultad para encontrar un criterio material, coherente con el sistema del CP, con el cual distinguir calificantes/privilegiantes de agravantes/atenuantes ya deriva del hecho de que el CP considera a las mismas circunstancias, a veces como calificantes/privilegiantes (al incorporarlas en una description tfpica y asociarles un marco penal distinto), y otras veces agravaiptes/atenuantes (al simplemente listarlas en una disposition separada de/lps tipos y asociar un efecto, generalmente en los arts. 65 y ss., a su concurrencia). Mas aun, si se observa la tecnica con la que la ley supuestamente^incorpora” la circunstancia “al tipo del hecho delictivo” (para utilizar la expression de Cury), por ej. las calificantes del homicidio en el art. 391, inc. 124 , 3 resuita- que no se diferencia en nada de la que en ciertos casos de supuestas “agravantes especiales” se usa para asociarlas a determinados delitos a los que seran aplicables, por ej., las circunstancias agravantes (que coinciden con tres de las calificantes del homicidio) de las lesiones, en el art. 400 (que, para Etcheberry44, Politoff/Grisolla/Bustos45 y Politoff/Matus/Ramirez46, efectivamente se tratan de agravantes especiales y no de calificantes; mientras que para Garrido47, en cambio, se trata de “verdaderas calificantes del delito”). Entonces, la distincion entre unas y otras parece en buena medida contingente, y” 41

NOVOA, Curso, cit. n. 2, t. I, p. 307.

42

MATUS / V. WEEZEL, cit. n. 3, p. 331 (la cursiva esta en el original).

43

Lo que no se compadece con el tratamiento que elios dan al aumento (obligatorio) de pena dispuesto por el art. 331 (v. supra, n. 38), ni alude a un criterio material que explique esa conclusion.

44

ETCHEBERRY, PE, cit. n. 36, t. Ill, p. 125.

45

POLITOFF, Sergio / GRISOLlA, Francisco / BUSTOS, Juan, Derecho penal. Parte especial. Delitos contra el individuo en sus condiciones fi'sicas, 2- edicion, Editorial Juridica de Chi­ le, Santiago, 1993, p. 228.

46

POLITOFF / MATUS / RAMIREZ PE, cit. n. 37, p. 134, sosteniendo, sin embargo, que el au­ mento de pena debe ser “previo a la determinacion legal y judicial”, lo que contrasts con la tesis defendida por MATUS / V. WEEZEL, cit. n. 3, p. 368-369 (‘‘si concurren [con una “hipotesis especial de agravacion”] circunstancias modificatorias comunes en el caso concreto, primero es necesario calcular el grado de penalidad conforme a las reglas generales de los arts. 65-68 bis”).

47

GARRIDO MONTT, Mario, Derecho penal, Parte especial, 3- ed., Editorial Juridica de Chile, tomolll, 2007, p. 174.

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la calificacion de una de estas reglas como constitutiva de una figura calificada o privilegiada, o de una agravacion o atenuacion especial, parece depender, en la practica (como en el diferente trato dado al art. 391, inc. 1s, y al art. 400), de si el respectivo precepto legal construye un marco penal propio o si solo dispone que debe aumentarse o rebajarse la pena. La consecuencia de ello es que, solo “senala una pena al delito”, como base para la aplicacion de las reglas de determinacion de la pena, la disposition que sigue el primer camino; la que sigue el segundo, en cambio, regularmente sera tratada como una re­ gia de determinacion de la pena48, que entrara en el juego con las demas, con las eventuales complejidades que ello acarreara a la hora de definir el orden de aplicacion de unas y otras49. Asi, las dificultades para identified un criterio material consistente, que permita identified claramente determinados aumentos y rebajas de pena como reglas que determinan “la pena senalada por la ley al delito”, distinguiendolos de otros aumentos y rebajas que solo cabrfa considerar como agravantes y atenuantes de efecto especial, puede llevar a la conclusion de que la pena senalada por la ley al delito, como base sobre la cual deben apiicarse todas las reglas de determinacion de la pena, solo esta constituida.por el marco pe­ nal expresamente construido por el legislador (no aquel cuya construction se encomienda al tribunal, por medio de los aumentos o rebajas) para la figura basica, o, en su caso, para las figuras caiificadas o privilegiadas a las que-si se les asigno un marco penal propio, por el mismo legislador. Asf, por mas que unas rebajas y aumentos parezean responder a una decision legislativa mtimamente ligada a la naturaleza del tipo penal, o a la especifica gravedad del injusto penal que se quiere conminar con una pena diversa de la figura “basica”, estos criterios materiales no seri'an suficientes para entender que para el delito cometido bajo esas circunstancias la “pena senalada al delito” es una propia, distinta de la senalada para la figura basica. Sin Negara decirlo de ese modo, a una conclusion mas o menos asf lleva la decision de parte de la doctrina de considerar que “la pena senalada por la ley” a unas las lesiones simplemente graves cometidas con alevosia es solo la pena de las lesiones graves, del art. 397, N9 2s, sobre la cual habra que realizar los aumentos y rebajas, de efecto especial y ordinario, que correspondan a las circunstancias 48

Las excepciones que se encuentran en la doctrina (que varfan segun el autor de que se trate), como la rebaja de pena del art. 300, a la que ETCHEBERRY, como se vio (supra, n. 34), considera un tipo privilegiado (y no una atenuacion especial), no son reconducibles a un criterio material comun con los casos en que la diferenciacion sigue aquel criterio mas contingentejdentificado en el texto principal; es decir, en buena medida aparecen como opiniongs purameftte intuitivas.

49

Por cierto, esta definicion fprma! de lo que se entiende en el CP por "pena senalada por la ley al delito”, no prejuzga sobre lo que, materialmente, a efectos de la aplicacion de la garantia constitucional de la legalidad de las penas, debe entenderse por “pena senalada por la ley afetefito”, para decidifque, en ciertos casos, la ley no ha senalado pena a las formas imperfectas-de ejecucion o a las formas de intervencion diversas de la autorfa (v. infra, n. 72). DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

r. DE TERM IN AC IQ N LEGAL E IN D M D U A U Z A C IO N JUDICIAL DE LA PENA EN LA D O C TR IN A PENAL CHILENA

concurrentes, entre ellas, la alevosfa (por mas que tenga un efecto especial, regulado por el art. 400), mientras.que se considera que la pena “senalada por la ley" al homicidio cometido con alevosfa es ciertamente la del homicidio calificado, del art..391, Ne 1s, por la pura y simple razon de que el legislador se molesto en senalar un marco penal para el caso en aquella circunstancia concurra en un homicidio, mientras que no lo hizo cuando la misma circunstancia concurra en unas lesiones, caso en que se conformo con entregar esa tarea (si bien indicandole precisamente como hacerlo) al tribunal. Y si bien ello parece tender a igualar a todas las reglas que alteran o concretan el marco penal “senalado por la ley al delito”, con el consiguiente problema de definicion del orden de aplicacion de unas y otras, nada impide, en realidad, entrar a hacer distinciones entre esas reglas, basadas en razones materiales de la indole senalada (por ejemplo, la especifica gravedad que una circunstancia aporta al injusto, o su intima relation con el tipo penal), o de otra j indole (y. infra, el apartado siguiente) para deducir de unas y otras que unas • reglas cjeben aplicarse primero, y otras despues, de modo de llegar a resulta•dos coherentes con las razones materiales que le dan sentido a tales rebajas vo aumentos de pena. A continuation se abordara ese examen.

SSL ’ORDEN DE APLICAOQN DE LAS REGLAS QUE ALTERAN Y CON­ CRETAN LA PENA SENALADA POR LA LEY AL DELITO El ya reiteradas veces mencionado problema del orden de aplicacion de las reglas que alteran o concretan el marco penal abstracto (el “senalado por la ley al delito”) se da en varias constelaciones de casos, entre ellas: 1s los delitos con marcos penales abstractos del tipo de los regidos por el art. 68, cuando concurra una pluralidad de agravantes, sin atenuantes, por un lado (loque permite subir la pena en un grado, a partir del maximo del marco penal original), con una circunstancia a la que otra regia asocia el efecto de rebajar la pena en uno o mas grados, por el otro; 2s, los delitos con marcos penales abstractos del tipo de los regidos por el art. 66 o 68, cuando concurra una sola agravante, sin atenuantes, por un lado, con una circunstancia a la que la ley asocia el efecto de rebajar la pena en uno o mas grados, por el otro; 3s, pero solo si se sigue la tesis (acogida por una parte de la jurisprudencia, pero rechazada por la doctrina50) de que los aumentos de pena se calculan desde el grado maximo del marco penal, todos los casos en que en un delito con marco penal compuesto concurran circunstancias a las que la ley asocia un aumento de pena, por un lado, con circunstancias a las que la ley asocia una rebaja de pena o una concretion del marco penal hacia abajo (excluir el grado maximo, . o escoger necesariamente el grado minimo): 4e, los delitos con marco penal

50

v., por todos, NOVOA, PG, cit. n. 2, pp. 357-358; MATUS, “Articulos 74 a 78”, cit. n. 3, p. ■404.

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compuesto de dos o rriaspenas, a los que en virtud del art. 75, deba conside­ r a te como “e! delito mas grave”, con el que otro menos grave entra en concurso ideal o medial, en los que concurra ademas una circunstancia a la que la ley asocia una rebaja de pena o una concrecion del marco penal hacia abajo. El problema no se da, sin-embargo, como se vera, cuando del tenor literal de la disposicion que establece la rebaja o aumento de efecto especial (por ej., el art. 72, y, categoricamente, el art. 449, incs. 1s y 2e), queda claro que su sentido es que la rebaja o aumento opere recien una vez que se ha dado aplicacion a las demas reglas (arts. 65 a 68 bis) que definen el marco penal concreto. Y tampoco se da en las constelaciones del tercer tipo (Ns 3) de las . indicadas mas arriba, si se parte de la base (como la doctrina lo entiende) de que los aumentos de pena, para los delitos con marco penal compuesto, se deben efectuar construyendo un nuevo marco agravado, que conste de tantos grados como el marco original. La doctrina no se ha ,ocupado de forma sistematica del problema del orden de aplicacion de las diversas reglas de determinacion de.la pena, si bien algunos criterios ha formulado. Para examinarlos, puede pensarse en un ejemplo concreto en que el problema se presenta: cuando en un delito con marco penal compuesto (como el robo con violencia o intimidacion en las personas) concurren una atenuante de eximente incompleta privilegiada (art. 73, por ejemplo, por imputabilidad disminuida51) y una agravante (cornel efecto del art. 68, inc. 2°, o del art. 67, inc. 2- — segun el orden que se siga—=•), el marco penal concreto resultante de aumentar y disminuir la pena, cada vez en un grado, sera claramente distinto segun el orden en que se apliquen las dos reglas: presidio mayon.en su grado minimo, si se aplica primero el art..68, inc. 2- (que excluye el grado minimo de la pena designada por la leyrresultando un nuevo marco penal de presidio mayor en su grado medio a maximo, a partir de lo cual, en seguida, el art. 73 hace rebajar la pena en un-grado, al presidio mayor en su grado minimo) y cuatro anos y un dia a cinco ahos de presidio menor en su grado maximo (susceptible de cumplimiento en el medio libre, a traves de libertad vigilada), si se aplica primero el art. 73 (que conduce a “la pena inferior [en un grado] [...] al minimo de los senalados por la ley” , a partir de la cual, en seguida, el art. 67, inc. 2-, fuerza a imponer la pena en su maximum).52

51

Si se acepta que, tambien en este caso (y no solo en el de las atenuantes que “enumeran requisitos”) es aplicable dicha disposicion, como lo defienden, acertadamente, en mi opi­ nion, ya GARRIDO, “Consecuencias penales...”, cit. n. 2, passim, y, mas tarde, en GARRlDO, PG, t. tTcit. a.. 2; asi como POLITOFF / MATUS / RAMIREZ, cit. n. 2, p. 534 y n. 123, y MATUS? V. WEEZEL, cit. n. 3, p. 381 (cfr., en contra, CURY, cit. n. 6, p. 478; ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal. Parte general, tomo II, 3s edicion, Editorial Juridica de Chile, San­ tiago, p. 19).

52

El problema tambien se presenta si, en el mismo delito de robo con intimidacion o violen­ cia,-cometida por un autor con imputabilidad disminuida, circunstancia a la que el tribunal

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DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

D L 'it'R M IN A C IO N LEGAL EIN D IVID U A LIZA C IO N JUDICIAL DE LA PENA EN LA D O C TR IN A PENAL CHILENA

Un primer criteho para resolver este problema parece desprenderse, como se senaio mas at riba*53, de la clasificacion de las reglas de determina­ cion de la pena, entre determination legal e individualization judicial, si a esa diferenciacion se asocia un orden de aplicacion de las reglas, por defecto (es decir, salvo que una regia expresa altere dicho orden), como si de dos fases claramente definidas se tratase. En este caso, con todo, solo quedaria resuelto el problema para quienes supongan que precisamente el art. 73 y el art. 68, inc. 2s (o 67, inc. 2s) son de distinta clase, por ej., el primero de ellos, de determination legal, y el segundo, de individualization judicial, como parecen entenderlo Politoff/Matus/Ramirez545 , para quienes los arts. 72 y 73 son “factores de alteracion de la pena senalada por la ley al delito” , que incluso operan “antes de proceder a la determinacion legal” — segun grado de ejecucion y for­ ma de intervencion— , y en cualquier caso ante's de la individualizacion judicial de la pena, aclarando que, en los casos del art. 73 del CP “la pena senalada por la ley ...se modifica una vez que se determina el grado de desarrollo del delito-[para todos los intervinientes, si es justificante incompleta] f...o] una vez deterrnipado tanto el grado de desarrollo del delito como el de su participacion ■[respecto de aquel en quien concurra una causa de exculpacion incompleta]” y que “el, juez debe [...] imponer una pena al menos inferior en un grado [...] y despues, hacer las rebajas y aumentos que correspondan segun la regia del art. 67”ss, todo lo cual llevaria, en el ejemplopropuesto, a imponer la pena de cuatro afios y un dia a cinco afios de presidio menor en su grado maximo. En cambio, el problema no podria quedar resuelto a traves de la mera di­ ferenciacion entre una fase de determination legal y otra de individualizacion judicial, para quienes, como Manalich56, o v. Weezel57, entienden que una y otra son reglas de determinacion legal.

quiere dar el efecto de rebajar la pena en un grado, concurre una pluralidad de agravaptes (con el efecto del art. 68, inc. 4s, o del art. 67, inc. 5e — segun el orden que se siga—), caso en que el marco penal concreto resultante de aumentar y disminuir la pena, cada vez en un grado, sera claramente distinto segun el orden en que se apliquen las dos reglas: presidio mayor en su grado maximo, si se aplica primero el art. 68, inc. 4s (que Neva a “la pena inmediatamente superior en grado al maximo de los designados por la ley”, a partir de la cual, en seguida, el art. 73 hace rebajar la pena en un grado); y presidio mayor en su grado mfnimo, si se aplica primero el art. 73 (que conduce a “la pena inferior [en un grado] [...] al minimo de los senalados por la ley”, a partir de la cual, en seguida, el art. 67, inc. 5s, hace subir la pena en un grado). 53

Supra, “I. Determinacion legal e individualizacion judicial...".

54

POLITOFF / MATUS / RAMIREZ, PG, cit. n. 2, pp. 497-498.

55

Ibid., p. 534.

56

MANALICH, cit. n. 3, p. 45.

57

Para quien, si bien no serian reglas de determinacion las que “permiten” rebajas o aumen­ tos de pena cuando concurre una pluralidad de atenuantes o de agravantes, si lo serian las que ifnponen un resultado, sin dejar lugac al ejercicio de una facultad discrecional, como los arts. 67, inc. 2s y 68, inc. 2s (V. WEEZEL, “Compensacion racional...”, cit. n. 3,

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JAIME GOUSO

Sin recurrir a esa diferenciacion, sino simplemente a la que distingue entre circunstancias modificatorias con y sin “efecto especial” (si tendri'a este efecto especial el art. 73,' al disponer una rebaja en al menos un grado), Etcheberry58 sostiene que debe primero aplicarse las reglas de los arts. 62 a 68, referidas a las circunstancias que no tienen efecto especial, para “despues de determinada provisionalmerite una pena de conformidad con ellas, considerar las circunstancias modificatorias especiales, haciendolas producir su efecto propio”, lo que conduciria a invertir el orden propuesto por Politoff/Matus/Ramfrez59, para imponer, en el ejemplo propuesto, la pena de presidio mayor en su grado mfnimo. Coinciden con el orden de aplicacion defendido por Etcheberry, v. Weezel60 y Matus/v. Weezel (para quienes: “[l]o que en consecuencia corresponde hacer, es efectuar la compensacion racional entre las circuns­ tancias de eficacia normal y, una vez obtenido de esta forma el grado de penalidad, aplicar las rebajas o aumentos que la ley imperativamente atribuye a las circunstancias de eficacia extraordinaria” , ofreciendo como argumento para interpretation sistematica, el art. 449, inc. 2e, del GP,-que establece expresamente, para un caso espetifico de agravante “de efecto extraordinario”, la necesidad de determinar primero la pena concreta, para luego efectuar el aumento de pena61). La jurisprudencia en alguna oportunidad ha resuelto los problemas de indeterminacion del orden de aplicacion de reglas de determinacion de la pena recurriendo a un principio pro reo. Asf lo hace, por ej., una decision de la Corte

pp. 469 y ss., v., supra, n. 10); de modo que en el ejemplo propuesto en el texto principal, siendo ambas reglas, reglas de determinacion legal, tampoco para V. WEEZEL la.diferenciacion entre estas y las reglas de individualizacion judicial aportarfa algo en terminos de definir un orden de aplicacion, por defecto. 58 , 59 60

ETCHEBERRY, PG, cit. n. 12, t. II, pp. 189-190.

/

POLITOFF / MATUS / RAMIREZ, PG, pp. 497-498, 534. V. WEEZEL, "Compensacion racional...”, cit. n. 3., p. 500.

61

MATUS / V. WEEZEL, cit. n. 3, p. 363, lo que contrasta con la postura defendida por PO­ LITOFF / MATUS / RAMIREZ (PG, cit. n. 2, p. 534; y PE, cit. n. 37, p. 134, en este caso, opinando que la rebaja especial del art. 400, para las lesiones, tambien opera "previo” ______aJos_demasJactoreside^etenninaciMjleJa_p.e.n.a).,_y_p.ai:e.ce_c.Qnttade.c.iL.eLtratamiento que aquellos autores (MATUS / V. WEEZEL, cit. n. 3, p. 331) dan a los arts. 72 y 73 como “factores de determinacion legal de la pena", que modifican “la pena senalada por la ley al delito, para los efectos de la posterior determinacion judicial”, modificacion que, entonces, produce su efecto necesariamente antes de dicha determinacion judicial, “una vez que se determino el grado de desarrollo del delito [...] [y, en su caso, la forma de] participacion en el”. En jodo caso, en el caso particular del art. 73, sostienen (ibid., p. 382) que si bien “la rebajci tienp- efecto extraordinario, por lo que no concurre a la compensacion racional y se aplica despues de determinada la pena conforme a las reglas de los arts. 50 a 70”, en caso de concurrir en erthecho una pluralidad de agravantes, sin mas atenuantes, el tribu­ nal pierde la facultad de aumentar la pena en un grado (si concurre) y despues reducirla x “cjebiendo imperativamente imponer una pena al menos inferior en un grado a la senalada 'abstrgctamente por la ley al delitd’. s

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DETER M IN ACIO N JUDICIAL DE LA PENA

DETERMINACION LEGAL E IN D IVID U ALIZAC IO N JUDICIAL DE LA PENA EN LA DOCTR.1NA PENAL CHILENA

de Apelaciones de Iquique52, al realizar primero la rebaja de pena del art. 68, inc. 3e, para recien despues proceder al aumento en dos grados, calculado.a partir de las penas del hurto, que una ley especial dispom'a para el deposito en prenda de especies hurtadas, con el argumento de que es un “principio general de nuestra legislacion”, tanto en materias substantivas como procesales, que en caso de conflictos de leyes o de opiniones de los jueces, o en las cuestiones obscuras o dudosas, hay que preferir la interpretation mas favorable al reo.63 Tambien la Corte Suprema ha obrado en alguna oportunidad conforme a este principio, reconociendo la falta de regulation expresa del orden de precedencia en la determinacion de la pena, por ej., entre el art. 74 (o la agravacion para la reiteration de cnmenes o simples delitos de la misma especie — actual art. 351 del CPP—) y la rebaja de pena que el tribunal puede efectuar en aplicacion del art. 67, y resolviendo en tal caso conforme al orden mas favorable al reo64. En;.mi opinion, la solucion a este problema no puede desprenderse, en primerjugar, de la distincion —que por lo demas la doctrina ha aplicado, en general!;de forma poco precisa— entre determinacion legale individuaiizacion judicial de la pena. Tampoco es convincente la tesis de Etcheberry65, conforme a la cuaj. en todos los casos hay que aplicar primero las circunstancias modificatorias de efectos ordinarios y, luego, las de efectos especiales; ello parece inspirarse en un criterio pro reo, como parece inferirse de alguna de las hipotesis usadas a modo de ejemplo (o usadas, en su caso, como base para un argumento sistematico, como lo hacen Matus/v. Weezel66 con el art. 449, inc. 2s), criterio que sin embargo, no avalaria el resultado al que este orden conducirfa en casos como el que ha servido de ejemplo. Y el problema, en tal caso, no radica en que, alguna vez, la solucion resulte menos favorable para el reo, sino en la falta de fundamento claro para preferir precisamente ese orden d e aplicacion igual para todos los casos. De hecho, tambien parece incorrecta la solucion que pretende erigir el principio pro reo como una norma de clausura de la equivocidad de la ley, al oponerse a la facultad de los tribunales de iriterpretar la ley sistematica o teleologicamente, dentro del marco de los sentidos

62

En sentencia de 17 de diciembre de 1942, GT 1942-2: 32-144, citada por ETCHEBERRY, Alfredo, El Derecho penal en la Jurisprudencia (DPJ), tomo II, 2- ed., Editorial Jurfdica de Chile, Santiago, 1987, p. 193.

63

En cambio, en su sfntesis.de.este fallo, ETCHEBERRY sugiere, erradamente en mi opinion, que conforme a la ratio decidendi del mismo, precisamente ese es el orden correcto: pri­ mero se debe considerar a las circunstancias modificatorias de efecto ordinario, y recien despues a las de efectos extraordinarios, sin advertir que la C. de Iquique aprueba dicho orden solo en la medida que, en este caso particular, resulta mas favorable al reo.

64

SCS contra Armando Fuentes.y otros, 1932, RDJ XXIX, 1-363, citada por ETCHEBERRY DPJ II, pp. 194, 100.

65

ETCHEBERRY, PG, cit. n. 12, t. II, pp. 189-190.

66

MATUS / V. WEEZEL, cit. n. 3, p. 363.

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Jaime c o u s o

posibles del tenor literal de la ley (unica limitacion impuesta por el principio de legalidad penal, en este.caso). Por todo ello, io mad'indicado parece resolver el orden caso a caso, segun si del tenor literal o de la ratio legis, en su defecto, se desprende con claridad que el sentido del precepto que establece un especial efecto agravatorio o atenuatorio para una determinada circunstancia, es que debe operar sobre una pena ya determinada en concreto (hasta antes de aplicar el art. 69), o sobre el marco penal abstracto. Asf, por ejemplo, tanto el tenor literal del art. 72, como el del art. 449, incs. 1s y 2s, dan cuenta de que el sentido de la norma es aplicar el especial efecto agravatorio sobre una pena previamente determinada conforme a las reglas que definen los efectos generates de las circun stand as atenuantes y agravantes (salvo el art. 69, que necesariamente debe operar al final). Lo propio ocurre en el caso de la regia del art. 351, inc. 2s, del CPP. Menos claro es el tenor literal del art. 73 para dar cuenta de su sentido; asf, por ejemplo, si la referencia hecha.por esta disposicion :a que.las rebajas en grado se deben.efectuar apartir del “minimo” de los “senalados por la ley”, podrfa sugerir que, en los. deiitos con marco penal abstracto compuesto de varios grados. debe calcularse la rebaja precisamente a partir del.grado mfnimo de dicho marco (y no del grado medio de marco,. si, por ej., primero se le dio, a una unica agravante “ordinaria”, el efecto de excluir precisamente-aquel grado mfnimo)67, debiendo postergarse entonces la aplicacion de las reglas que tienden a concretar el marco penal, para el paso siguiente (paso en que la pena quedara acotada al maximum del nuevo marco, que necesariamente consta de un solo grado), lo cierto es que aquella referencia pierde toda capacidad de orientar el procedimiento si, junto al art. 73 concurre, por ej., el art. 68, inc. 4s, que tambien contiene una referencia similar, pero competitiva con la anterior: la pena debe elevarse, en este caso, desde el grad0 "“maximo de los designados por la ley”. En este y en otros casos en los que, del tenor literal de la disposicion que establece un especial efecto para una determinada circunstancia modificatoria, no se desprenda claramente un orden de aplicacion, la ratio legis puede aclararlo. Asf, en algunos casos, una “circunstancia” de efecto especial agravatorio tiene el claro sentido de asignar a una figura especialmente grave (como en el caso del art. 400, para las iesiones cometidas por premio o pro-

67

/

Ese argumento parecen emplear Matus / v. Weezel, cit. n. 3, p. 382, para dar aplicacion pri­ mero, a la regia del-cfrt. 73, que harfa perder al juez la faculiad de aumentar la pena en un grado (si concurre una pluralidad de agravantes, sin mas atenuantes) y despues reducirla .^“debiendo imperativamente importer una pena at menos inferior en un grado a la senalada -- abstractamente por la leyal deiitcf (la cursiva esta en el original). D ETERM INACION JU D IC IAL DE IA PENA

DETERMINACION LEGAL E IN D IVID U ALIZAC IO N JUDICIAL DE LA PENA EN LA D O C TR IN A PENAL CHI LENA

mesa remuneratoria, por medio de veneno o con ensanamiento68) una pena distinta ya en primer lugar, para efectos preventivo-generales, si se entiende que la conminacion penal (construida precisamente con la pena asignada por la ley al delito) fundamentalmente tiene finalidades de prevencion general. En otros casos, una “circunstancia” de especial efecto atenuatorio, a veces.. puede tener el sentido de asignar a una figura menos grave (por ej., el trafico de sustancias estupefacientes que no tengan los efectos descritos por el inc. 1s del art. 1s de la Ley Ns 20.000, que, conforme al inc. 2- del mismo art., pue­ de ser castigado con una pena inferior en un grado) una conminacion penal moderada, atendida la menor necesidad preventivo general; pero tambien, otras veces, puede tener el claro sentido de ofrecer el autor que cumpia con sus presupuestos (como en el caso del art. 142 bis, que permite reducir en uno o dos grados la pena del secuestro o sustraccion de menores, cuando se devuelva a la vfctima iibre de todo dano) un tratamiento sensiblemente privilegiado,' a cambio de elio, por razones politico-criminales que tienen demasiada imporfalifcia para hacer diluir tal privilegio al hacer concurrir la rebaja con otras circunstancias, agravantes. En ambos casos, entonces, lo mas coherente con la ratio iegis es entender que la “circunstancia” de efecto especial debe ser aplicadlrprimero, para recien despues, a partir de la pena asignada a efectos de prevlncion general o de consideraciones politico criminales, hacer interve­ ne las circunstancias modificatorias que vienen a adecuar la pena al especifico nivel de injusto y de culpabilidad del hecho, en concreto69. El mismo tipo de consideraciones materiales (y no el orden en que aparecen en la secuencia de arts, del CP, como podria pretenderse) debe llevar, en mi opinion, a dar aplicacion preferente a las reglas de los arts. 51 a 54, por

68

Lo que POLITOFF / MATUS / RAMIREZ (PE, cit. n. 37, p. 134) tambien parecen reconocer cuando (en contradiccion con el orden de aplicacion propuesto, con alcance generaLlSor MATUS / V. WEEZEL, cit. n. 3, p. 363), precisamente defienden que el aumento de pena'del art. 400 (aun sin necesidad de considerarlo como constituyendo una figura calificada, lo que en este caso termina siendo una cuestion nominal) debe aplicarse antes que cualquier otra regia de determinacion legal o judicial de la pena. En cambio, cuando ETCHEBERRY (PE, cit. n. 36, t. Ill, p. 125), tambien considers el aumento de pena como una mera “agravante” (no una calificante) con "particular efecto agravatorio”, y a falta de referencia expresa en contrario (a diferencia de lo que si hacen POLITOFF / MATUS / RAMIREZ), entonces hay que entender que tambien a ella se aplica aquello de que “es necesario aplicar primeramente dichas reglas [las de los arts. 62 a 68] [...] y despues de determinada provisionalmente una pena de conformidad con ellas, considerar las circunstancias modi­ ficatorias especiales, haciendolas producir su efecto propio” (ETCHEBERRY, PG, cit. n. 12, t. II, p. 189-190).

■69

No se me escapa que estas consideraciones bien podrian constituir razones para materialmente considerar a estas reglas como constitutivas de tipos calificados y privilegiados; pero ya ha quedado claro que esta cuestion termina siendo mas bien nominal y clasificatoria, si el efecto relevante (el orden de aplicacion de las diversas reglas, cuando esta en juego la posibilidad de un resultado diverso) queda subordinado a estas razones materia­ les.

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JAIME COUSO.

sobre otras, como por ejemplo, la del art. 75, para los concursos ideates o mediates, o las que disponen o permiten aumentos pena. Y es que en aqueilos casos no se trata ni siquiera!de ciertas “circunstancias” que simpiemente aumenten o disminuyan el contenido de injusto o la culpabilidad, sino practicamente de figuras distintas (si, por ej., con Cury70, se entiende que el deiito frustrado y la tentativa, por una parte, y la complicidad y el encubrimiento, por la otra, constituyen figuras tipicas distintas, constituidas a traves de tipos subordinados o complementarios, que se asocian al tipo de autor de deiito consumado, para dar tipicidad al hecho), de modo que, sin ser “tipos privilegiados”, por la concurrencia de un elemento que disminuya el injusto, practicamente puede entenderse que son figuras a las que la ley les senala una pena propia, calculada (antes de considerar cualquier otra circunstancia) mediante las reglas de los arts. 51 a 54. Y si esto no llego a ser afirmado al definir el concepto de “pena senalada por la ley al deiito” (supra, en el apartado II), no habfa otra razon que no fuera el hecho de que el lenguaje empleado por estos preceptos, formalmente da a entender.que.la “pena senalada por la ley al de­ iito” no es la que resulta de esas reglas,.sino la que se asigna a la respectiva figura consumada cometida por autor, es decir, la que el art. 50 ofrece como punto de partida para todos las reglas siguientes, entre ellas, precisamente las que ahora se comentan71. El resultado, con todo sera el mismo: el efecto establecido por estas reglas debe considerarse antes que cualquier otra, con las trascendentales consecuencias que ello tiene en el resultado final (por ej., el complice de un doble homicidio calificado — si se acoge la tesis de que el concurso ideal homogeneo cae bajo la regia del art. 7572— sera castigado con presidio mayor en su grado minimo, y no con presidio mayor en su grado maximo, como resultaria si se aplicara, en cambio, primero el art. 75,-y recien despues, el art. 51). — En otros casos, la ratio iegis exigira que el orden de aplicacion de dos reglas de determinacion diversas no altere la debida proporcionalidad entre la

70

CURY, PG, cit. n. 6, pp. 550, 584.

71

Lo que no obsta, como se senalo al tratar sobre la “pena senalada por la ley al deiito”, a la necesidad de entender, materialmente, que, para los efectos de la garantfa constitucional de la legalidad de las penas (art. 19, Ns 3, inc. 7°, de la CPR) "la pena senalada por la ley al deiito”, para las formas imperfectas de ejecucion y las formas de intervention distintas de la autorfa, es la que resulta de las rebajas de pena dispuestas por los arts. 51 a 54 del CP, o, en su caso, la especialmente conminada por la ley en ciertos caso (como en el art. 498, pat£ la complicidad en las faltas), de modo que, los casos de formas imperfectas de ejecucion y de formas de intervencion distintas de la autorfa, no sujetos expresamente a esas reglas o penas, debe entenderse que no tienen senalada por la ley una pena.

72

Tesis defendida por-jjliRY, PG, cit. n. 6, p. 666 (si bien criticando de lege ferenda el diverso tratamiento que tendrfa quien da muerte a las mismas personas mediante acciones suceS ysivas) y por ET6HEBERRY, PG, cit. n. 12, t. II, p. 121); y rechazada por GARRIDO, PG, cit. -n. 2, t. II, p. 453 y por NOVOA, Curso, cit. n. 2, t. II, p. 232. DETER M IN ACIO N JUDICIAL DE LA PENA

.DETERM INACION LEGAL E INDIVIDUALIZACION JUDICIAL DE IA PENA EN U u U C T R lN A P tN A L C H ILEN A

pena y la culpabilidad del autor por el injusto73. Y especfficamente en los casos en que es aplicable el art. 73, la atpnuante de eximente incomplete dene el sentido de senalar ona drastics reduction del injusto y/o de la culpabilidad, en circunstancias tan excepcionales, que “por poco” no los hicieron desaparecer por completo; de modo que si ese efe.cto, por regia general (si no concurren otra circunstancias), se calculara desde el grado mfnimo, con la consecuencia de.que la pena se alejara significativamente del grado maximo del marco original (por ej., en un marco penal compuesto de tres grados, como el del robo con violencia o intimidation, la pena se alejara a lo menos en tres grados del Irmite superior del marco original), entonces parece contrario al sentido de esa regia tan excepcional, que, por efecto de concurrir una pluralidad de agravantes de efecto ordinario, la pena no solo no se saiga del marco original hacia abajo, sino que se mantenga, en su caso (para los delitos que, como el del ejemplo, tienen senalada una pena compuesta de tres grados), en el grado maximo de aquel marco, haciendo practicamente desaparecer el excepcional efecto afenuatorio buscado por el art. 73. La aplicacion del art. 73, antes que la de la^regla de agravacion de la pena fundada en la concurrencia de una pluralidad de agravantes de efecto ordinario, resulta en ese caso, entonces, no de una dudosa invocation del principiq pro reo, sino de que la ratio iegis sugiere que ese es el sentido de la disposition. Tambien la ratio iegis lleva a aplicar a los casos del inc. 19 del art. 351 del CPP, analogicamente, la misma solution expresamente contemplada por 73

Asf, por ejemplo, por razones de igualdad ante la ley y por exigencias del principio de cul­ pabilidad (en la dimension del mismo que prohibe imponer una pena superior a la que corresponde a la culpabilidad por el hecho), la rebaja extraordinaria de un grado, establecida por el art. 21 de la Ley NB20.084, sobre Responsabilidad Penal del Adolescente deberfaoperar despues de la rebaja dispuesta por el art. 68, inc. 3B, si el tribunal esta dispuesto a efectuar la maxima rebaja de pena permitida por la ley por concurrencia de una pluralidad de atenuantes, sin agravantes; asf, un adolescente condenado por parricidio con tres atenuantes, sin agravantes, podria llegar a alcanzar el marco penal de 540 dias a tres anos — art. 23, 3.er tramo— , y no, en cambio, el marco penal de 3 anos y un dia a 5 anos — art. 23, 2a tramo— , que resultana de la aplicacion del art. 67, inc.4B, si la rebaja del art. 21 del CP se considera “antes" que las reglas sobre el efecto de las circunstancias modificatorias, caso en que la pena del adolescente serfa de la misma extension que su coautor mayor de edad, al que el tribunal tambien quiera conceder el maximo efecto atenuatorio permitido por la ley en la misma hipotesis, lo que demostraria que no se ha tenido en cuenta la menor culpabilidad del primero. Podria pensarse que esta solution es contradictoria con el primer criterio informador de la ratio Iegis mencionado en el texto principal: los aumentos o rebajas que indican una especial penalidad para figuras privilegiadas o calificadas, a efectos de prevention general, deben operar primero; pero lo cierto es que la rebaja dei art. 21 de la Ley NB20.084 no puede entenderse como un privilegio asociado a una peculiaridad de las figuras delictivas cometidas por menores de edad, que disminuya la necesidad preventivo-general de pena, sino mas bien como una rebaja de pena basada en la menor exigibilidad de otra conducts (y con ello, menor culpabilidad) de los adolescentes, en comparacion con la de los mayores de edad, menor exigibilidad que siempre deberia traducirse en una menor pena que la corresponderia al mayor de edad, si todo lo demas igual se mantuviese igual (por ej. concurrencia de igual numero y entidad de atenuantes).

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la ley para los del inc. 2- de dicha disposition, a saber, que el aumento de pena opera recien una vez-.que se han tornado en cuenta las demas reglas de determinacion de la pena74. Problematico, en cambio, es el estudio de la ratio legis de la agravacion del art. 75, para concluir si debe operar antes o despues que las reglas que disponen rebajas especiales (como el art. 73) o que concretan el marco pena “hacia abajo” (como el art. 66, inc. 2s, 1s parte). El problema fue tempranamente tratado por Etcheberry, quien, admitiendo que la ley no senala el orden de aplicacion de ambos tipos de reglas, aprueba la tesis defendida por una decision de la Corte Suprema de 1951, que entendio, con caracter general, que primero se aplica el art. 75 y, luego, las reglas sobre efectos de las circunstancias modificatorias (una atenuante, en el caso planteado), pues si bien “el orden de prelacion en el Codigo pareceria dar preferencia a la aplicacion de estas ultimas reglas [las de los arts. 65 a 68], para pasar despues a la del art. 75” (argumento que viene a asignar, entonces, al orden de aparicion en el Codigo, un valor prima facie para decidir el orden de aplicacion de las diversas reglas — lo que ya es dudoso—), en este caso, sin embargo, “la estructura I6gica de esta ultima regia [el art. 75] exige darle precedencia sobre aquellas, ya que se fundamenta en la comparaeion abstracta de las penas senaladas por la ley para los respectivos delitos concurrentes, y no de las penas impuestas espetificamente a los reos de los mismos”75, afirmacion, una vez mas, demasiado general para hacerse cargo de las particularidades de cada conflicto de precedencia, donde, con frecuencia, la decision de aplicar en primer lugar una regia que “compite” con otra por la aplicacion precedente, justamente va a alterar en alguna medida la forma en que la regia desplazada produce el efecto que la ley, en el caso ideal, le asignaba. Elio quedo claro al presentar el conflicto entre el art. 68, inc. 4s, y el art. 73, cada uno de los cuales, en el caso ideal, debfa producir su efecto sobre la pena senalada en abstraciopor la ley al delito, elevando o rebajando la pena a partir del maximo o del minimo, respectivamente, sefialado por la ley al delito; y en este caso, como en el de los conflictos de precedencia que afecten al art. 75, el problema no se resuelve recordando como se supone que una de las reglas en conflicto debia producir su efecto si se la considera de forma aislada (tratandose del art. 75, comparando el marco penal abstracto senalado por la ley al delito), sino examinando (a falta de un sentido claro derivado del tenor literal) si de la ratio legis de las

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En ese sentido, MATUS, “Concurso Real...”, cit. n. 3, s. Na de p ., afirmando que ei aumento de pena dispuesto por (ambos incisos de) el art. 351 del CPP debe hacerse a partir de la pena concr^fa determinada, aplicando las circunstancias que sean del caso, de modo que, no concurriendo circunstancias que modifiquen un marco penal compuesto de dos o mas grados, el aumento puedd" hacerse a partir del grado minimo de estos, asumiendo que este corresponde a la pena determinada.

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EZCWEBERRY, DPJ,-cit. n. 64, t. II, pp. 128-129, comentando la sentencia de la Corte Su­ prema,'en “Fisco contra Vidaurre", RDJ XLVIII, 4-23. D ETERM INACION JUDICIAL DE tA PENA

DETERMINACION LEGAL E IN D IV ID U ALIZA C IO N JUDICIAL DE LA PENA EN.LA.DOCTRINA PENAL CHILENA

dos normas que compiten por la aplicacion precedente,5fesulta que es mas importante preservar “intacto” el efecto buscado por la ley para una de ellas que el que se buscaba para la otra. Asi, en mi opinion, volviendo al conflicto de precedencia entre las reglas que disponen rebajas especiales o que concretan el marco penal “hacia abajo”, por una parte, y la del art. 75, por la otra, el hecho de que aplicar esta ultima regia despues que las primeras, con cierta frecuencia haga desaparecer el efecto de “absorcion agravada” del art. 75, cuando en virtud de ellas un marco penal compuesto (del “delito mas grave”) termina convertido en uno que consta de un solo grado (de modo que la “pena mas grave” sera la unica pena del marco), se convierte, a primera vista, a lo menos .para esos casos, en un argumento teleologico a favor de aplicar primero el art. 75. Sin embargo, lo cierto es que este efecto de absorcion “agra­ vada” desaparece con frecuencia, sin necesidad de que concurran ese tipo de reglas atenuatorias, por simple hecho de que el “delito mayor” tenga senalada una pena que consta de un solo grado, lo que pareciera demostrar que para el legislador (el mismo que conmino una serie de delitos con una pena que consta de un solo grado) el interes en “agravar” la “absorcion” de pena en ios casos de concurso ideal o medial, no es especialmente alto, considerando ademas;que, cada vez que ese unico grado lo sea de una pena divisible (lo que sera la hipotesis, por lejos, mas frecuente), el art. 69 de todos modos permitira al tribunal considerar el “segundo delito” como parte de la “extension del mal producido por el delito”, para que escale a una cuantia mas alta dentro del mismo grado. En ese contexto, podria parecer mas renido con la ratio legis de las reglas que disponen rebajas de pena de efecto excepcional, el que dicho efecto se vea en gran medida frustrado por la aplicacion, en primer lugar, de la regia del art. 75; como ocurrirfa, por ejemplo, en caso de que quien ha cometido un doble parricidio, sujeto al art. 7 5 —es decir, a traves del m ism e“hecho”— (lo que supone acoger la tesis que defiende la aplicabilidad del art. 75 al concurso ideal homogeneo), adolezca de una patologia siquica a la qo'e el tribunal considera constitutiva de una eximente incompleta de imputabilidad disminuida, por la que pretenda rebajar la pena, por ej., en tres grados, por aplicacion de la regia del art. 73, cuyo efecto.se vera sensiblemente reducido si solo opera despues de que el art. 75 llevo la pena al presidio perpetuo calificado; y si bien el procedimiento inverso, que rebajarfa la pena en tal caso, hasta el presidio mayor en su grado minimo, tambien impide “agravar” la absorcion de pena del art. 75, como se dijo, la extension del mal producido (dos personas, y no solo una, murieron) podrfa permitir al tribunal llevar la pena hacia la duracion maxima de aquel unico grado (5 ahos de presidio mayor en su grado minimo). La solucion, en todo caso, en la medida que atiende a que procedimiento optimiza de mejor manera las finalidades de cada regia, de­ pended de lo que ocurra con cada una de ellas en cada caso, lo que impide proponer una solucion general (que tampoco viene exigida por el tenor literal de ninguna de ellas).

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