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Expediente N° 80.300/16
Dirección General Técnica - Jurídica
Dirección Nacional de Migraciones del Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda Buenos Aires, 04 de Octubre de 2016
Señor Director De Control de Permanencia De la Dirección General de Inmigración: Ingresan
a
esta
Dirección
General
Técnica
-
Jurídica
las
presentes actuaciones en las que solicita se dictamine respecto del
recurso
de
interpuestos
por
reconsideración la
Sra.
con
Buendía
jerárquico
contra
la
en
subsidio
resolución
SDX
N°
113754/16 del 12 de agosto de 2016, suscripto por el Director de Control de Permanencia de la Dirección General de Inmigración, que ordena la expulsión del país de la antes mencionada. Dicha medida se encuentra fundada en la Disposición SDX N° 98675/15 debidamente notificada a la causante el día 05 de agosto de 2015, que declaró la irregularidad de la permanencia en el país de
la
Sra.
Buendía
y
la
conminó
a
-
-
regularizar
su
situación
migratoria.
I
Antecedentes de la Consulta 1)
La Dirección Nacional de Migraciones del Ministerio del
Interior, Obras Públicas y vivienda, dicta la Disposición SDX Nº 113754 de fecha 12 de agosto de 2016, mediante la cual en su artículo 1º ordena la expulsión del país de la extranjera Aureliana Buendía de nacionalidad paraguaya. 2)
Luego
en
los
artículos
subsiguientes
de
dicha
Disposición, se le prohíbe el ingreso al país por cinco años, se ordena su notificación al último domicilio constituido, y que
firme
y
consentida
la
presente,
el
Departamento
de
Asesoramiento Operativo Permanente de la Dirección General Técnica Jurídica solicite a la autoridad judicial competente la retención de la extranjera en los términos del art. 70 de la
Ley
N°
25.871.
Cabe
destacar
que
el
acto
citado
fue
suscripto por el Director de Control de Permanencia de la Dirección
General
de
Inmigración.
3)
Que previamente la Disposición SDX N° 98675/15 declaró
irregular la permanencia en el país de la señora Buendía y se la
conminó
a
regularizar
su
situación
migratoria,
bajo
apercibimiento de ordenar su expulsión en los términos del art. 61 de la Ley N° 25.871. Y que el acto mencionado fue debidamente notificado a la causante el 05 de agosto de 2015. 4)
Que una vez vencido el plazo otorgado, de los registros
que el organismo lleva a esos efectos no se desprende que cuente con nuevos antecedentes de radicación ni haya hecho abandono del país, con lo que es dable concluir que no ha cumplido con la intimación que se le cursara, correspondiendo hacer 5)
efectivo
el
apercibimiento
de
ley.
Que finalmente, en el acto se deja constancia que tomó
intervención la Dirección General de Técnica-Jurídica de la Dirección Nacional de Migraciones, y que la medida se dicta en virtud de las atribuciones conferidas por el art. 29 de la Ley 6)
N°
25.565
y
el
Decreto
N°
1410/96.
Cabe aclarar que el acto que ordena la expulsión de la
Sra. Buendía fue notificado el 19 de agosto de 2016. Y que la notificación cursada sólo contenía la parte resolutiva del acto y no hacía mención a los recursos de los que disponía, ni 7)
a
los
plazos
para
interponerlos.
El día 24 de agosto de 2016 la Sra. Buendía presentó un
escrito ante la Dirección Nacional de Migraciones solicitando vista de las actuaciones. El día 26 de agosto de 2016 la Dirección Nacional de Migraciones le notificó que concedía la vista 8)
solicitada
por
el
término
de
diez
(10)
días.
El día 09 de septiembre de 2016, la Sra. Buendía tomó
vista
de
las
actuaciones
y,
finalmente,
el
día
26
de
septiembre de 2016 presentó un recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio contra la resolución SDX N° 113754/16 que 9)
ordenaba
su
expulsión
del
país.
Finalmente la Sra. Buendía plantea en su recurso la
nulidad
absoluta
e
insanable
del
acto
cuestionado,
con
fundamento en que había dado cabal cumplimiento a las Leyes N° 25.871, 25.092 y 25.093, sobre autorización de residencia de los nacionales de los Estados Parte del MERCOSUR; que en cumplimiento de dichas normas había realizado los trámites exigidos
por
los
arts.
4,
5
y
6
de
las
normas
antes
mencionadas
a
fin
de
acreditar
los
extremos
que
estos
artículos establecen 10)
Además sostuvo que, por todo ello, su permanencia en el
país no resulta irregular; por otra parte, la Disposición cuestionada no había tenido en cuenta los antecedentes de hecho señalados y que surgen del expediente de solicitud de residencia
permanente
Estado
tampoco
y
iniciado había
ante
esa
considerado
dependencia la
del
documentación
presentada oportunamente, a saber: constancia de residencia temporaria,
pasaporte
vigente,
certificado
de
antecedentes
penales, certificado de trabajo. 11)
Por último, agrega que hace más de 20 años que reside en
el país, que se ha casado con un argentino y de dicha unión nacieron sus dos hijos: Juan y María Pérez Buendía. En la actualidad, convive con su hija y está al cuidado de sus nietos para que su hija María pueda trabajar, circunstancia que
cree
se
debe
considerar
-
II
a
la
hora
de
decidir.
–
Normas de aplicación Para la resolución de las cuestiones jurídicas planteadas se puede acudir a la siguiente normativa y jurisprudencia que resulta 1) La
de Ley
de
aplicación Procedimiento
a
las
Administrativo
mismas: de
1972
Nº
19.549. a. Incluyendo
el
pronunciamiento
de
la
Procuración
Nacional del Tesoro respecto de la disposición del artículo 1º, inciso “E”, apartado “6” de la misma ley. 2) Ley de Migraciones Nº 25.871 Sancionada: Diciembre 17 de 2003. 3) Decreto Reglamentario Nº 1759 de la Ley de Procedimiento Administrativo. 4) La
Constitución
de
la
Nación
Argentina.
5) Las Leyes Nº 25.092 y 25.093 que aprueban el Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Partes del Mercosur, suscripto en Brasilia el 6 de diciembre de 2002.
-
III –
Análisis de la cuestión planteada 1) Si bien está a la vista que si el análisis de la cuestión planteada fuera lineal y superficial, queda claro que las Disposiciones de la Dirección Nacional de Migraciones del Ministerio del Interior son totalmente correctas en cuanto a su contenido, formalidad y temporalidad. Aún así es preciso hacer un análisis mucho más profundo y amplio de la cuestión ya que difícil sería de otra manera poder ponderar
el
considero
espíritu
el
más
que
amplio
derechos
la y
norma
contiene,
vigoroso
de
el
defensor
las
cual
de
los
personas.
2) Creo que es importante destacar que si bien, el ente se ha desempeñado de forma correcta, no es posible pasar por alto el hecho de que al momento de la notificación del acto
(Disposición
SDX
Nº
113754/16)
por
el
cual
se
ordenaba la expulsión de la Sra. Buendía, el mismo no hacía mención a los recursos de los que disponía la antes mencionada, ni a los plazos para interponerlos. Lo cual no respeta las disposiciones del artículo 7º de la Ley de Procedimiento Administrativo en su inciso “E”: “deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen
a
emitir
el
acto,
consignando,
además,
los
recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo.” Cuando se refiere a uno de los elementos esenciales del Acto
Administrativo,
la
motivación
del
mismo.
3) A ciencia cierta, la Sra. Buendía el día 26 de septiembre de
2016,
jerárquico 113754/16
presentó en que
un
subsidio ordenaba
recurso contra su
de la
expulsión
reconsideración resolución del
país.
SDX
con Nº
Podemos
demostrar que el mismo se encuentra fuera de termino ya que el plazo para la presentación del mismo vencía el día 13 de septiembre de 2016, día en el cual se cumplían los diez (10) días que establece el artículo 75º de la Ley de Migraciones cuando dice que “El Recurso de Reconsideración deberá deducirse dentro de los diez (10) días hábiles de la notificación fehaciente del acto y ante el mismo órgano que lo dictó”. Teniendo en cuenta obviamente el momento en el
que
el
plazo
de
dicha
vía
recursiva
se
encontraba
suspendido por el escrito presentado por la Sra. Buendía
el día 24 de agosto de 2016 ante la Dirección Nacional de Migraciones solicitando vista de las actuaciones la cual fue concedida por la misma el día 26 de agosto de 2016 por el
lapso
de
diez
(10)
días.
4) Aún así es indispensable tener en cuenta lo que dispone la Ley de Procedimiento Administrativo, actuando de manera complementaria y subsidiaria a la Ley de Migraciones, en su artículo 1º en cuanto a los plazos en el inciso “E”, apartado “6”: “Una vez vencidos los plazos establecidos para
interponer
derecho
para
recursos
administrativos
articularlos;
ello
no
se
perderá
obstará
a
que
el se
considere la petición como denuncia de ilegitimidad por el órgano que hubiera debido resolver el recurso, salvo que éste
dispusiere
jurídica
o
lo
que,
contrario
por
estar
por
motivos
excedidas
de
seguridad
razonables
pautas
temporales, se entienda que medió abandono voluntario del derecho;”. Y a la vista se encuentra que esta situación no configura ninguno de los dos supuestos por los cuales no debería ser considerada dicha petición como denuncia de ilegitimidad 5) En
cuanto
termino”, también
para a
y
la a
el
subsanar
presentación
favor
inciso
Procedimiento
el
de
“C”
la del
vicio del
Sra.
el
recurso
Buendía
artículo
Administrativo:
en
1º
plazo.
“fuera
podemos de
la
“Excusación
de
citar
Ley de
de la
inobservancia por los interesados de exigencias formales no esenciales y que puedan ser cumplidas posteriormente”. Este artículo configura lo llamado informalismo a favor del administrado, lo cual garantiza aún más el hecho de poder subsanar dicho vicio en el plazo de la presentación del
recurso
de
reconsideración
planteado
por
la
Sra.
Buendía. 6) Es dable recordar que la Procuración del Tesoro de la Nación se ha pronunciado en cuanto a la configuración de la
denuncia
de
ilegitimidad
cuando
observó
que:
“La
disposición del artículo 1º, inciso “E”, apartado “6” de la
Ley
de
Procedimientos
Administrativos
19.549
revela
claramente que la intención del legislador fue reconocer un tipo especial de denuncia, mediante la cual pueden impugnarse
actos
administrativos
que
lesionen
derechos
subjetivos o intereses legítimos, cuando el término para recurrir ha expirado…” y “…encuentra su fundamento en el interés que tiene el Estado de velar por el principio de legitimidad de sus propios actos”. Es por eso que creo que
sería inoportuno no ponderar el hecho de que uno de los fines, o mejor dicho obligaciones del Estado refiere a evidenciar la legitimidad de sus propios actos, lo cual demuestra que la dirección que el Estado propone tomar es la de ponderar los principios y las cuestiones esenciales por encima de las cuestiones meramente formales, salvo excepciones como son las planteadas en el fallo “Gorordo Allaria de Kralj C/Ministerio de Cultura y Educación” de la CSJN sobre “denuncia de ilegitimidad” cuando la misma Corte establece que en ciertos casos “La garantía de la defensa no ampara la negligencia de las partes. Quien ha tenido
amplia
responde
por
287:145; 7) Es
oportunidad la
omisión
290:99;
esencial
de
para
que
ejercer
le
es
sus
derechos
imputable
(Fallos:
entre
otros)”.
306:195,
igual
manera,
tener
en
cuenta
las
consideraciones que alega la Sra. Buendía. Lo cual deja en claro que no sólo había realizado los trámites pertinentes a la solicitud de residencia permanente, sino que además había cumplido a rajatabla con lo dispuesto en las leyes Nº
25.092
y
Residencia
25.093
para
que
Nacionales
aprueban de
los
el
Acuerdo
Estados
sobre
Partes
del
Mercosur, y que en sus artículos 3º y 4º establecen la normativa fundamental del acuerdo el cual también alega haber cumplido. Y que dicho acuerdo tiene como objeto fomentar
el
encuentra
derecho
de
salvaguardado
los en
extranjeros,
el
artículo
el
20º
cual
de
se
nuestra
Constitución Nacional, tal cual indica su artículo 1º: “Los nacionales de Estado Parte que deseen residir en el territorio
de
otro
Estado
Parte
podrán
obtener
una
residencia legal en este último, de conformidad con los términos de este Acuerdo, mediante la acreditación de su nacionalidad y presentación de los requisitos previstos en el artículo 4º del presente”. Le recuerdo que es nuestra Constitución
la
que
establece
en
el
antes
mencionado
artículo 20º que “Los extranjeros gozan en el territorio de
la
Nación
de
todos
los
derechos
civiles
del
ciudadano…”. 8) Entonces expulsar tramites
yo
le
a
esta
pregunto
debidos
persona para
Sr.
Director:
considerando la
¿Sería
que:
solicitud
de
correcto
realizó
los
residencia
permanente; que reside en nuestro país hace ya más de 20 años; que se encuentra casada con un ciudadano Argentino; que es madre de dos ciudadanos Argentinos; y que cumplió con la normativa que rige la autorización de residencia de
los nacionales de los Estados Parte del MERCOSUR y la Ley de Migraciones? ¿Sería correcto ponderar un formalismo que puede ser subsanado como antes mencioné por encima de las cuestiones de fondo aquí planteadas? -
IV –
Conclusión En virtud de lo expuesto, considero que es oportuno dar lugar al
recurso
interpuesto
de
reconsideración
por
la
Sra.
con
jerárquico
Aureliana
en
Buendía
subsidio
contra
la
resolución SDX Nº 113754/16 dictada por la Dirección Nacional de Migraciones del Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda de fecha 12 de agosto de 2016 mediante la cual en su artículo
1º
ordena
la
expulsión
del
país
de
la
antes
mencionada y le prohíbe el ingreso al mismo por cinco (5) años. Y considerar nulo de nulidad absoluta e insanable acto cuestionado razones
de
y
su
revocación
legitimidad
y
en
sede
por
los
administrativa fundamentos
mencionados en este dictamen. Dejo así expresada mi opinión.
Dictamen Nº 4762
X Nicolás Atrio Paetz Dirección General Tecnica - Jurídica
por antes