Dictamen Administrativo

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Expediente N° 80.300/16

Dirección General Técnica - Jurídica

Dirección Nacional de Migraciones del Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda Buenos Aires, 04 de Octubre de 2016

Señor Director De Control de Permanencia De la Dirección General de Inmigración: Ingresan

a

esta

Dirección

General

Técnica

-

Jurídica

las

presentes actuaciones en las que solicita se dictamine respecto del

recurso

de

interpuestos

por

reconsideración la

Sra.

con

Buendía

jerárquico

contra

la

en

subsidio

resolución

SDX



113754/16 del 12 de agosto de 2016, suscripto por el Director de Control de Permanencia de la Dirección General de Inmigración, que ordena la expulsión del país de la antes mencionada. Dicha medida se encuentra fundada en la Disposición SDX N° 98675/15 debidamente notificada a la causante el día 05 de agosto de 2015, que declaró la irregularidad de la permanencia en el país de

la

Sra.

Buendía

y

la

conminó

a

-

-

regularizar

su

situación

migratoria.

I

Antecedentes de la Consulta 1)

La Dirección Nacional de Migraciones del Ministerio del

Interior, Obras Públicas y vivienda, dicta la Disposición SDX Nº 113754 de fecha 12 de agosto de 2016, mediante la cual en su artículo 1º ordena la expulsión del país de la extranjera Aureliana Buendía de nacionalidad paraguaya. 2)

Luego

en

los

artículos

subsiguientes

de

dicha

Disposición, se le prohíbe el ingreso al país por cinco años, se ordena su notificación al último domicilio constituido, y que

firme

y

consentida

la

presente,

el

Departamento

de

Asesoramiento Operativo Permanente de la Dirección General Técnica Jurídica solicite a la autoridad judicial competente la retención de la extranjera en los términos del art. 70 de la

Ley



25.871.

Cabe

destacar

que

el

acto

citado

fue

suscripto por el Director de Control de Permanencia de la Dirección

General

de

Inmigración.

3)

Que previamente la Disposición SDX N° 98675/15 declaró

irregular la permanencia en el país de la señora Buendía y se la

conminó

a

regularizar

su

situación

migratoria,

bajo

apercibimiento de ordenar su expulsión en los términos del art. 61 de la Ley N° 25.871. Y que el acto mencionado fue debidamente notificado a la causante el 05 de agosto de 2015. 4)

Que una vez vencido el plazo otorgado, de los registros

que el organismo lleva a esos efectos no se desprende que cuente con nuevos antecedentes de radicación ni haya hecho abandono del país, con lo que es dable concluir que no ha cumplido con la intimación que se le cursara, correspondiendo hacer 5)

efectivo

el

apercibimiento

de

ley.

Que finalmente, en el acto se deja constancia que tomó

intervención la Dirección General de Técnica-Jurídica de la Dirección Nacional de Migraciones, y que la medida se dicta en virtud de las atribuciones conferidas por el art. 29 de la Ley 6)



25.565

y

el

Decreto



1410/96.

Cabe aclarar que el acto que ordena la expulsión de la

Sra. Buendía fue notificado el 19 de agosto de 2016. Y que la notificación cursada sólo contenía la parte resolutiva del acto y no hacía mención a los recursos de los que disponía, ni 7)

a

los

plazos

para

interponerlos.

El día 24 de agosto de 2016 la Sra. Buendía presentó un

escrito ante la Dirección Nacional de Migraciones solicitando vista de las actuaciones. El día 26 de agosto de 2016 la Dirección Nacional de Migraciones le notificó que concedía la vista 8)

solicitada

por

el

término

de

diez

(10)

días.

El día 09 de septiembre de 2016, la Sra. Buendía tomó

vista

de

las

actuaciones

y,

finalmente,

el

día

26

de

septiembre de 2016 presentó un recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio contra la resolución SDX N° 113754/16 que 9)

ordenaba

su

expulsión

del

país.

Finalmente la Sra. Buendía plantea en su recurso la

nulidad

absoluta

e

insanable

del

acto

cuestionado,

con

fundamento en que había dado cabal cumplimiento a las Leyes N° 25.871, 25.092 y 25.093, sobre autorización de residencia de los nacionales de los Estados Parte del MERCOSUR; que en cumplimiento de dichas normas había realizado los trámites exigidos

por

los

arts.

4,

5

y

6

de

las

normas

antes

mencionadas

a

fin

de

acreditar

los

extremos

que

estos

artículos establecen 10)

Además sostuvo que, por todo ello, su permanencia en el

país no resulta irregular; por otra parte, la Disposición cuestionada no había tenido en cuenta los antecedentes de hecho señalados y que surgen del expediente de solicitud de residencia

permanente

Estado

tampoco

y

iniciado había

ante

esa

considerado

dependencia la

del

documentación

presentada oportunamente, a saber: constancia de residencia temporaria,

pasaporte

vigente,

certificado

de

antecedentes

penales, certificado de trabajo. 11)

Por último, agrega que hace más de 20 años que reside en

el país, que se ha casado con un argentino y de dicha unión nacieron sus dos hijos: Juan y María Pérez Buendía. En la actualidad, convive con su hija y está al cuidado de sus nietos para que su hija María pueda trabajar, circunstancia que

cree

se

debe

considerar

-

II

a

la

hora

de

decidir.



Normas de aplicación Para la resolución de las cuestiones jurídicas planteadas se puede acudir a la siguiente normativa y jurisprudencia que resulta 1) La

de Ley

de

aplicación Procedimiento

a

las

Administrativo

mismas: de

1972



19.549. a. Incluyendo

el

pronunciamiento

de

la

Procuración

Nacional del Tesoro respecto de la disposición del artículo 1º, inciso “E”, apartado “6” de la misma ley. 2) Ley de Migraciones Nº 25.871 Sancionada: Diciembre 17 de 2003. 3) Decreto Reglamentario Nº 1759 de la Ley de Procedimiento Administrativo. 4) La

Constitución

de

la

Nación

Argentina.

5) Las Leyes Nº 25.092 y 25.093 que aprueban el Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Partes del Mercosur, suscripto en Brasilia el 6 de diciembre de 2002.

-

III –

Análisis de la cuestión planteada 1) Si bien está a la vista que si el análisis de la cuestión planteada fuera lineal y superficial, queda claro que las Disposiciones de la Dirección Nacional de Migraciones del Ministerio del Interior son totalmente correctas en cuanto a su contenido, formalidad y temporalidad. Aún así es preciso hacer un análisis mucho más profundo y amplio de la cuestión ya que difícil sería de otra manera poder ponderar

el

considero

espíritu

el

más

que

amplio

derechos

la y

norma

contiene,

vigoroso

de

el

defensor

las

cual

de

los

personas.

2) Creo que es importante destacar que si bien, el ente se ha desempeñado de forma correcta, no es posible pasar por alto el hecho de que al momento de la notificación del acto

(Disposición

SDX



113754/16)

por

el

cual

se

ordenaba la expulsión de la Sra. Buendía, el mismo no hacía mención a los recursos de los que disponía la antes mencionada, ni a los plazos para interponerlos. Lo cual no respeta las disposiciones del artículo 7º de la Ley de Procedimiento Administrativo en su inciso “E”: “deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen

a

emitir

el

acto,

consignando,

además,

los

recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo.” Cuando se refiere a uno de los elementos esenciales del Acto

Administrativo,

la

motivación

del

mismo.

3) A ciencia cierta, la Sra. Buendía el día 26 de septiembre de

2016,

jerárquico 113754/16

presentó en que

un

subsidio ordenaba

recurso contra su

de la

expulsión

reconsideración resolución del

país.

SDX

con Nº

Podemos

demostrar que el mismo se encuentra fuera de termino ya que el plazo para la presentación del mismo vencía el día 13 de septiembre de 2016, día en el cual se cumplían los diez (10) días que establece el artículo 75º de la Ley de Migraciones cuando dice que “El Recurso de Reconsideración deberá deducirse dentro de los diez (10) días hábiles de la notificación fehaciente del acto y ante el mismo órgano que lo dictó”. Teniendo en cuenta obviamente el momento en el

que

el

plazo

de

dicha

vía

recursiva

se

encontraba

suspendido por el escrito presentado por la Sra. Buendía

el día 24 de agosto de 2016 ante la Dirección Nacional de Migraciones solicitando vista de las actuaciones la cual fue concedida por la misma el día 26 de agosto de 2016 por el

lapso

de

diez

(10)

días.

4) Aún así es indispensable tener en cuenta lo que dispone la Ley de Procedimiento Administrativo, actuando de manera complementaria y subsidiaria a la Ley de Migraciones, en su artículo 1º en cuanto a los plazos en el inciso “E”, apartado “6”: “Una vez vencidos los plazos establecidos para

interponer

derecho

para

recursos

administrativos

articularlos;

ello

no

se

perderá

obstará

a

que

el se

considere la petición como denuncia de ilegitimidad por el órgano que hubiera debido resolver el recurso, salvo que éste

dispusiere

jurídica

o

lo

que,

contrario

por

estar

por

motivos

excedidas

de

seguridad

razonables

pautas

temporales, se entienda que medió abandono voluntario del derecho;”. Y a la vista se encuentra que esta situación no configura ninguno de los dos supuestos por los cuales no debería ser considerada dicha petición como denuncia de ilegitimidad 5) En

cuanto

termino”, también

para a

y

la a

el

subsanar

presentación

favor

inciso

Procedimiento

el

de

“C”

la del

vicio del

Sra.

el

recurso

Buendía

artículo

Administrativo:

en



plazo.

“fuera

podemos de

la

“Excusación

de

citar

Ley de

de la

inobservancia por los interesados de exigencias formales no esenciales y que puedan ser cumplidas posteriormente”. Este artículo configura lo llamado informalismo a favor del administrado, lo cual garantiza aún más el hecho de poder subsanar dicho vicio en el plazo de la presentación del

recurso

de

reconsideración

planteado

por

la

Sra.

Buendía. 6) Es dable recordar que la Procuración del Tesoro de la Nación se ha pronunciado en cuanto a la configuración de la

denuncia

de

ilegitimidad

cuando

observó

que:

“La

disposición del artículo 1º, inciso “E”, apartado “6” de la

Ley

de

Procedimientos

Administrativos

19.549

revela

claramente que la intención del legislador fue reconocer un tipo especial de denuncia, mediante la cual pueden impugnarse

actos

administrativos

que

lesionen

derechos

subjetivos o intereses legítimos, cuando el término para recurrir ha expirado…” y “…encuentra su fundamento en el interés que tiene el Estado de velar por el principio de legitimidad de sus propios actos”. Es por eso que creo que

sería inoportuno no ponderar el hecho de que uno de los fines, o mejor dicho obligaciones del Estado refiere a evidenciar la legitimidad de sus propios actos, lo cual demuestra que la dirección que el Estado propone tomar es la de ponderar los principios y las cuestiones esenciales por encima de las cuestiones meramente formales, salvo excepciones como son las planteadas en el fallo “Gorordo Allaria de Kralj C/Ministerio de Cultura y Educación” de la CSJN sobre “denuncia de ilegitimidad” cuando la misma Corte establece que en ciertos casos “La garantía de la defensa no ampara la negligencia de las partes. Quien ha tenido

amplia

responde

por

287:145; 7) Es

oportunidad la

omisión

290:99;

esencial

de

para

que

ejercer

le

es

sus

derechos

imputable

(Fallos:

entre

otros)”.

306:195,

igual

manera,

tener

en

cuenta

las

consideraciones que alega la Sra. Buendía. Lo cual deja en claro que no sólo había realizado los trámites pertinentes a la solicitud de residencia permanente, sino que además había cumplido a rajatabla con lo dispuesto en las leyes Nº

25.092

y

Residencia

25.093

para

que

Nacionales

aprueban de

los

el

Acuerdo

Estados

sobre

Partes

del

Mercosur, y que en sus artículos 3º y 4º establecen la normativa fundamental del acuerdo el cual también alega haber cumplido. Y que dicho acuerdo tiene como objeto fomentar

el

encuentra

derecho

de

salvaguardado

los en

extranjeros,

el

artículo

el

20º

cual

de

se

nuestra

Constitución Nacional, tal cual indica su artículo 1º: “Los nacionales de Estado Parte que deseen residir en el territorio

de

otro

Estado

Parte

podrán

obtener

una

residencia legal en este último, de conformidad con los términos de este Acuerdo, mediante la acreditación de su nacionalidad y presentación de los requisitos previstos en el artículo 4º del presente”. Le recuerdo que es nuestra Constitución

la

que

establece

en

el

antes

mencionado

artículo 20º que “Los extranjeros gozan en el territorio de

la

Nación

de

todos

los

derechos

civiles

del

ciudadano…”. 8) Entonces expulsar tramites

yo

le

a

esta

pregunto

debidos

persona para

Sr.

Director:

considerando la

¿Sería

que:

solicitud

de

correcto

realizó

los

residencia

permanente; que reside en nuestro país hace ya más de 20 años; que se encuentra casada con un ciudadano Argentino; que es madre de dos ciudadanos Argentinos; y que cumplió con la normativa que rige la autorización de residencia de

los nacionales de los Estados Parte del MERCOSUR y la Ley de Migraciones? ¿Sería correcto ponderar un formalismo que puede ser subsanado como antes mencioné por encima de las cuestiones de fondo aquí planteadas? -

IV –

Conclusión En virtud de lo expuesto, considero que es oportuno dar lugar al

recurso

interpuesto

de

reconsideración

por

la

Sra.

con

jerárquico

Aureliana

en

Buendía

subsidio

contra

la

resolución SDX Nº 113754/16 dictada por la Dirección Nacional de Migraciones del Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda de fecha 12 de agosto de 2016 mediante la cual en su artículo



ordena

la

expulsión

del

país

de

la

antes

mencionada y le prohíbe el ingreso al mismo por cinco (5) años. Y considerar nulo de nulidad absoluta e insanable acto cuestionado razones

de

y

su

revocación

legitimidad

y

en

sede

por

los

administrativa fundamentos

mencionados en este dictamen. Dejo así expresada mi opinión.

Dictamen Nº 4762

X Nicolás Atrio Paetz Dirección General Tecnica - Jurídica

por antes

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