Gustav Radbruch - Relativismo Y Derecho

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Rf:LATIVISMO y

DERECHO

MONOGRAFÍAS JURÍDICAS 82

RELATIVISMO y DERECHO · t

por GUSTA V RADBRUCH Rein1presi(Jn Traducción de: LUIS VILI .AR HORDA

EDITORIAL TEMIS S. /\ .

Santa Fe de Bogotú- Colombia 1999

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C. F. Mülkr .luri sti~cha Verlag. Heidelberg. 1990. \C Editorial Tcmis S. A .. \999. Calle \7 . núm . 680-46. Santa Fe de Bogo tú. c:-mai\ :tt!misl{ i\:ol-l mi ine: .com

ISBN R4-8272-555-6 Hc:cho d <.kpósito que exi~e la ley . lmprc:sn 1;!11 Editorial Nomo~ Carrera 39 B. núm . 17-9R. Santa Fe: de Bogotú.

Queda prohibida la reproducción parcial o total tk este \ihro. sin autorización escrita de los titulares del copyright. por medio de cualquier proceso. comprendidos la rcprogratla y el tratamiento informático. Esta edición y sus características gráticas son propi~dad de Editorial Temis S. A.

ÍNDICE GENERAL

l)-242033 1. 11. 111. IV. V.

PÁG.

Introducción . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IX

El relativismo en la filosofía del derecho ........ . La renovación del derecho ............................ . Arbitrariedad legal y derecho supralegal ......... . Clases de interpretación ................................ . La "naturaleza de la cosa" como forma del pensa. . 'd"1co ........................................... . m1ento JUrl

1

VI. Cinco minutos de filosofía del derecho ........... .

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11

25 43 53 71

INTRODUCCIÓN Tal vez ningún otro tema haya ocupado tanto la filosofía del derecho como el de las relaciones entre lo moral y lo jurídico. Conforme lo advierte RALF DREIERl, es un tema que "puede plantearse y responderse de diferentes formas''. En su presentación más amplia se trataría de las relaciones entre el derecho como es, o sea el derecho positivo, y el derecho como debe ser, según los postulados de la moral y la justicia, enunciados en el llamado derecho natural o derecho racional. La disputa entre estas dos concepciones jurídicas, el positivismo y el jusnaturalismo, cubre varios siglos de la historia del derecho y, a pesar de que a menudo se ha declarado cancelada, revive en cada época, · ciertamente bajo nuevas formas. La argumentación de HANs KELSEN2 contra el derecho natural parecía haber puesto término al viejo litigio para siempre, al demostrar brillantemente la imposibilidad de que existan normas jurídicas por fuera o por encima del correspondiente orden 1

RALF DREIFR, Recht-moral-Ideologie, Frankfurt, Suhr-

kamp, 1981, pág. 180. 2 HANS KELSEN, Die Naturrechtslehre (Reine Rechtslehre), Wien, Franz Deuticke, 1983, págs. 402 y ss.

X

INTRODUCCIÓN

legal y que no sean ~rodu~o de una voluntad, Pre.. cisamente la de quienes ejercen el poder estatal Hablar de un supuesto derecho natural, sea de ca~ rácter teocrático, providencial o racional, del cual el derecho positivo no sería sino un reflejo, Participación o expresión, careced~ sentido si se considera que las normas jurídicas no tienen un cumplimiento fatal e ineludible, tal como ocurre con las leyes naturales, ya que las primeras no se rigen por el principio de causalidad sino por el de imputación. Si así no fuera, es decir, si existieran leyes causales para determinar la conducta humana, serían superfluas e innecesarias las normas del derecho positivo. En el simil de KELSEN, equivaldría a pretender iluminar con luz artificial cuando brilla en plenitud la luz del sol. El llamado derecho natural de origen divino o racional, en la versión de la escolástica católica o de la teología protestante, en eJ primer caso, y de los filósofos de la ilustración en el segundo, es en defmitiva una i.sleoj_Qgía, una forma de legitimación del poder y de explicación de su origen, pero no -en ningún caso- del orden jurídico mismo. Lo cual no significa de ninguna manera -que quienes implantan el derecho dejen de tener en cuenta, ~ establecerlo, determinadas concepciones ideológt· cas y éticas. ''El problema de las relaciones entre derecho Y mo!al tie~e otra significación, que se encuentr~ bis· tónca YSIStemáticamente en la misma linea de tnte· rés que desde siempre le otorgaron y le siguen

.. INTRODUCCIÓN

XI

otorgando la filosofía del derecho y la teoría del derecho'', indica DREIER al referirse al deber de obediencia, sobre todo cuando este ''se estrella con principios morales"3. La trascendencia de este problema es evidente, si se piensa que de la respuesta que se le dé depende la idea mi'sma del derecho y de otros conceptos jurídicos fundamentales. Siendo múltiples las doctrinas morales dentro de una sociedad, es claro que la obligatoriedad de las normas legales no podría sujetarse en cada caso a que ellas estuviesen conformes con la que individualmente profesan los asociados. No existe una relación necesaria entre derecho y moral y el deber jurídico ha de separarse estrictamente del deber moral, según la doctrina dominante en occidente a partir del eclipse del derecho natural, o sea desde mediados del siglo XIX. Entre nosotros el reinado del jusnaturalismo se prolongó hasta bien entrados los años treinta de este siglo, después de la breve incursión positivista de mediados del XIX. La transformación democrática iniciada en los años treinta se reflejó en los avances legales y jurisprudenciales inspirados en el positivismo solidarista de LEóN DuouiT, el famoso profesor de Burdeos, Y en las facultades de derecho y en los fallos de los jueces se hizo sentir la presencia del fundador 3

DREIER,

op. cit., pág. 181.

INTRODUCCIÓN

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de la Escuela de Viena, HANS KELSEN, considerad 0 el más grande jurista de nuestra época4. La barbarie del nacional-socialismo, hecha a notn bre de la ley, llevó a wt serio cuestionamiento d.. la tesis positivista, una vez restablecido el orden mocrático y el estado de derecho con la derrota del fascismo. La idea kelseniana de que toda norma legal es derecho, sin consideración a su contenido, fue duramente combatida en la posguerra, y al positivismo se le adjudicó no poca responsabilidad tanto en la legitimación de la dictadura (''la ley es la ley'') como en la deplorable conducta de la abrumadora mayoría de 1~ juristas alemanes, incluidos algunos de elevada categoría intelectual. No sobra señalar, sin embargo, que no fueron precisamente positivistas, sino enconados enemigos de. esta corriente, como el decisionista CARL ScHIMITI y aun declarados jusnaturalistas, quienes se encargaron de legitimar el nazismo. Las excepciones: HANs KEISEN, KANTOROWICZ, GUSTAV RADBRUCH y algunos Otr~ que se cuentan con los dedos de la mano, no alcanzan a salvar la cara de los hombres de leyes en este oscuro período de Alemania; la mayor parte de ellos se pusieron al servicio del régimen y su aparato de injusticia Y represión, en nombre de tesis manipuladas como la del "sentimiento del pueblo''S.

d:

4

LUIS VILLAR BORDA,

Kelsen en Colombia, Bogotá,

Edit. Temis, 1991. 5

INOOMULLER, Furchtbare Juristen, München, l{anaur, 1989; BERND RUTHERS, Entartetes Recht, München, C. H.

Beck, 1988.

INTRODUCCIÓN

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Para algunos juristas el problema quedaba resuelto al diferenciar la obligatoriedad y el deber de obediencia, en dos ordenes normativos distintos, el del Estado totalitario y el del Estado democrático. Para negar la validez del orden legal impuesto por una tiranía no había que recurrir a teorías nuevas, pues bastaba ir a la filosofía tomista, que como es sabido autoriza incluso la insurrección contra el gobierno injusto. Sin embargo, nuevas modalidades han surgido en las últimas décadas, dentro del propio Estado democrático, como la de quienes reclaman el derecho a la desobediencia por motivos religiosos o éticos: casos de negativa a prestar el servicio militar y otros de objetores de conciencia. No hay campo en esta introducción para ocuparnos de tales situaciones, que en general tratan de resolverse mediante normas positivas de excepción constitucional o legal. Desde el punto de vista normativo, derecho y moral pertenecen a dos sistemas de normas distintos. Frente a ellos existen, como lo observa DREIER, tres posiciones: a) predominio de la moral sobre el derecho; b) prevalencia del derecho sobre lamoral; e) soluciones diferenciadas, como la de considerar la prevalencia del derecho, como regla, y excepcionalmente de la moral. Aquí se entiende por derecho el derecho positivo y por moral el derecho natural. La primera alternativa es solo posible en sociedades que comparten ideas comunes sobre moral y derecho, por ejemplo en el orden de la edad

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INTRODUCCIÓN

media, unificado por la concepción religiosa cri8t' na de la vida. Ia.. La segunda respuesta surge, primeramente e las ideas contractualistas y la teoría de la soberan~: estatal, conforme a las cuales el derecho positiv debe su obligatoriedad a la imp~sición del pode~ del. Estado y no a su concordancia con un derecho supuestamente anterior, el llamado derecho natural Luego se produce una reacción contra los reale~ o posibles abusos del poder estatal y para neutralizarlos se construye el Estado de derecho, en tiempo relativamente reciente. Comienza el reinado del constitucionalismo. Preservar los derecho humanos y enmarcar la actividad del Estado dentro de regias democráticas que permitan controlar su ejercicio y evitar la arbitrariedad, es la consigna en esta época, que ha conocido varias etapas. ''Así la tesis de prevalencia incluye la de separación, pero no al contrario. Ella puede formularse mejor como una tesis jurídica y ético-estatal, que predica del derecho positivo, en especial del derecho estatal legislado, su prevalencia sobre la moral solo cuando la organización del Estado, en particular la formación de la voluntad estatal, llena ciertas exigencias ético-estatales mínimas''6. El Estado social y democrático de derecho ap8!ece como el último desarrollo de esta tendencta. El positivismo jurídico tuvo en GusrAvRADBRU~H a uno de los más eminentes juristas de la Repu6

RALF DREIER, op. dt., pág. 186.

INTRODUCCIÓN

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blica de W eimar, a uno de sus representantes más conspicuos. En su Filosofía del derecho1 y en su Introducción a la ciencia del derechoS daba clara preferencia al derecho en caso de conflicto con la justicia, "pues es más importante la existencia del orden jurídico que su justicia, ya que la justicia es la segunda gran misión del derecho, siendo la primera, la seguridad jurídica, la paz' '9. Los horrores del nazismo, del cual RADBRUCH fue víctima al verse destituido de toda actividad académica y política y reducido al exilio interior, que sobrellevó con la mayor entereza y dignidad, cambiaron radicalmente su posición con respecto al positivismo, a diferencia de KELSEN, quien pese a haber sufrido en carne propia los desafueros del régimen, se mantuvo firme en el normativismo de su teoría pura del derecho, sin duda la concepción más acabada del derecho como ciencia autónoma. Debe, sin embargo, observarse que la teoría pura tuvo modificaciones importantes y se impregnó de lo que el profesor colombiano RAFAEL CARRILLO ha llamado con acierto un "ambiente axiológico"IO. 7

GUSTA V RAI>BRUCH,

Rechts-Philosophie, Sttutgart, K.

F. Koehler Verlag, 1973, pág. 178 (se trata de una nueva edicióti de la de 1932, con numerosas notas y adiciones). s RADBRUCH, Introducción a la ciencia del derecho, Madrid, 1930, traducción de Luis Recasens Siches y prólogo de Fernando de los Rios. 9 Ibidem, pág. 34. to RAFAEL CARRILLO,

Ambiente axiológico de la teoría

pura del derecho, Bogotá, Universidad Nacional, 1979.

INTRODUCCIÓN

XVI

La nueva posición de RADBRUCH f~e mucho á . ó . . rn s radical. Se patenttz en vanos escritos, pero sob todo en un famoso ensayo La arbitrariedad le ~ y el derecho supralegal 11 , q~e precisamente se blica en este volumen. La tests central es: El confl¡ _ to entre la justici~ Y l~ seguridad jurídi.ca deb~ resolverse con la primaaa del derecho positivo san. cionado por el poder, ~un cuando por su contenido sea injusto e inconveniente, a no ser que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable, que deba considerarse como falso derecho y ceder el paso a la justicia. ''Es imposible trazar una línea más nítida entre los casos de arbitrariedad legal y de las leyes válidas a pesar de su contenido incorrecto; pero otro lindero podrá distinguirse en toda claridad: donde nunca se procuró la justicia, donde la igualdad, que integra el núcleo de la justicia, se negó concientemente en la regulación del derecho positivo; allí la ley no es solo derecho incorrecto, sino que carece por completo de la naturaleza del derecho, pues no se puede definir el derecho, incluso el derecho positivo, de otra manera que como un orden y estatuto, que de acuerdo con su sentido están determinados a servir a la justicia. Medidos en esa escala tramos enteros del derecho nacional-socialista nunca alcanzaron la dignidad del derecho válido''. Y al fi-

:u.

11

Gesetzliches Unrecht und Ober· geset~ches Recht, vol. 111, Gesamtausgabe, Heidelberg. c. F. Muller • 1990, págs. 83 Y ss. .GusTAV RADBRUCH,

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nal: " ... Nosotros tenemos que buscar la justicia, al mismo tiempo que respetar la seguridad jurídica, y construir de nuevo un estado de derecho, que realice esos dos pensamientos en lo posible hasta la saciedad. Democracia es con certeza un bien loable, pero Estado de derecho es como el pan diario, como el agua para beber y el aire para respirar y lo mejor de la democracia es precisamente esto, que solo ella es apropiada para garantizar el Estado de derecho''. De otra parte, autores mas recientes, de la corriente anglosajona, como el norteamericano RAWLS buscan una respuesta pragmática en cuanto a la ley y la justicia. .RAwLsl2 en su Teoría de la justicia dice: ''No es difícil explicar por qué hemos de obedecer leyes justas, promulgadas bajo una Constitución justa. En estos casos los principios del deber natural y el principio de imparcialidad establecen los deberes y las obligaciones requeridas. En general los ciudadanos están obligados por el deber de justicia, y aquellos que han ocupado puestos y cargos aventajados, o que se han beneficiado de ciertas oportunidades para favorecer sus propios intereses, están obligados a cumplir su papel mediante el principio de imparcialidad. El problema es el de saber en qué circunstacias y hasta qué punto estamos obligados a obedecer leyes injustas. A veces se dice que no estamos obligados a obedecer en estos casos, 12 JOHN RAWLS,

Cultura Económica.

Teoría de la justicia, México, Fondo de

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INTRODUCCIÓN

de una ley no Pero esto es un error. La injusticia . es, por lo general, raz6n ~u fitctente para no cumplirla, como tampoco la valide~ leg~ de la legislación (definida por la actual legtslactón) es una razón suficiente para aceptarla. Cuando la ~structura básica de la sociedad es razonablemente JUSta, estimada por el estado actual de cosas, hemos de reconocer que las leyes injustas son obligatorias siempre que no excedan ciertos límites de injusticia. Al tratar de distinguir estos límites, nos acercamos al complicado problema del deber Y la obligación política. La dificultad reside en parte en ~1 hecho de que en estos casos hay un conflicto de principios. Algunos principios aconsejan la obediencia, mientras que otros nos aconsejan lo contrario. Por tanto, las exigencias del deber y de la obligación política han de ser examinadas mediante una concepción de las prioridades adecuadas''t3. Por su parte HABERMAS14 sostiene la tesis de que la automatización del sistema jurfdico no puede significar una desconexión completa de derecho y moral, por un lado, y de polftica por otro. Al analizar el proceso que condujo a la separación del derecho Y la moral de la religión, o sea del derecho sacro del derecho profano, muestra cómo el derecho moderno al positivizarse sigue exigiendo un momento de incondicionalidad, es decir, no se tor13

dt., pág. 391. 14 JO H .. ROEN ABERMAS, Escritos sobre moralidad Y etJCJ· dad, Barcelona, Ed. Paidós, 1991, págs. 131 y ss. JOHN RAWLS, op.

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XIX

na exclusivamente instrumental, como lo presuponen AusTIN y KELSEN, en dos variantes del positivismo, momento que obedece a la vinculación de la moral y la política con el derecho. Para fundamentar su tesis acude HABERMAS a la obra de WESEL sobre las formas primitivas del derecho, que habrían surgido antes de la existencia de una autoridad estatal15. Este fundamento que sustituye al derecho sacro fue en la edad moderna el derecho natural racional. ''La razón -dice- del derecho natural moderno es esenc~almente razón práctica, la razón de una moral autónoma''. De ahí que KANT desarrolle su teoría del derecho en el marco de la teoría moral. Al abandonarse el derecho natural racional, por ser incapaz de abarcar con leyes universales y abstractas los fenómenos cada vez más complejos y múltiples del desarrollo social, se le sustituye por el Estado de derecho. Es por medio de este y sus procedimientos como puede resolverse el problema de la legitimidad mediante la legalidad. ''La idea de un Estado de derecho con división de poderes, que derive su legitimidad de una racionalidad que garantice la imparcialidad en los procedimientos legislativos y judiciales''I6. Para concluir que: ''autónomo es un sistema jurídico solo en la medida en que los procedimientos institucionalizados para la producción legislativa y para la administración ts 16

/

U. WESEL, Frühfonnen des Rechts, Frankfury~ ~ HABERMAS, op. cit., pág. 159. f ' ?'. ""

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de justicia garantizan una formación imparc·aJ juicio y la voluntad común y por esta vía pe:nudeJ que penetre, tanto en el derecho como en la Pou/en 1 una racionalidad procedimental de tipo ético• ~· La selección de ensayos. de .6 RADBRUCH d , tradUe¡..·. dos del tercer t.omo de la ed~c1 ~ e obras completas que está pubbcando la editorial C. F. Müller d

Heidelberg, tiene el interés muy especial de ser P~e de la producción de RADBRUCH entre 1933 y 1949e es decir, desde el momento .en que c~menzó su exili~ interior como consecuencia de la Instauración de la dictadura nazi y el de su muerte, ocurrida pocos años después de restablecido el ordenamiento de.. mocrático en Alemania. En orden cronológico, el primero de estos estu.. dios es el del relativismo en la filosofía del derecho, una hermosa declaración de principios en la que se explican y conjugan las convicciones liberales, positivistas, democráticas y socialistas del autor. La fundamentación, en el relativismo y la tolerancia, de los derecho humanos, el Estado de derecho, la división de poderes, la soberanía popular y por sobre todo de las ideas de igualdad y libertad, cobran singular importancia por el momento en que fueron escritas, en pleno régimen nacional-socialista. La expresión de tales tesis constituía algo más que un planteamiento jurídico o ideológico, era un verdadero acto de coraje personal. 17 HABERMAS,

op. cit., pág. 172.

INTRODUCCIÓN

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De 1935 proviene el trabajo sobre las Clases de interp~etafión, originalmente publicado en París en Recue1l d études sur les sources du droit en honor de FRANCOIS ÜÉNY. Mientras que los otros escritos (La naturaleza de

la cosa .como forma del pensamiento jurídico, La renovac1ón del derecho, Cinco minutas de Filosofia del derecho y la Injusticia legal y el derecho supralegal) corresponden al periodo posterior a la terminación de la guerra, es decir entre 1945 y 1949. En todos ellos se trasluce el afán de buscar un soporte al derecho, por fuera del propio ordenamiento jurídico, sin tener que recurrir al derecho natural. De allí su énfasis en la renovación del derecho, para lograr que de nuevo se respete la ley; el rechazo a las fórmulas de un positivismo estrecho y el recurso a guías como la de la naturaleza de la cosa en el esfuerzo por aminorar el rudo dualismo entre ser y deber ser, realidad y valor, buscando la razón en los entes, volviendo así a las fuentes griegas y latinas. La publicación de estos textos se propone contribuir a la reanimación del estudio de la filosofía del derecho en Colombia, lamentablemente venida a menos por el menosprecio de la actividad teórica y por el predominio de un pragmatismo vulgar. La Asociación Colombiana de Filosofía del Derecho y Filosofía Social, recientemente creada, busca idéntica finalidad. Es al mismo tiempo Wl homenaje a uno de los más eminentes jusfilósofos de este siglo, GusTAV IW>BRUCH, profesor y decano de la Facultad de Derecho de Heidelberg y ministro de justicia de la Repú/

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INTRODUCCIÓN

blica de Weimar, cuyos manuales ya clásicos Filosoffa del derecho e Introducción a la cien ~e 1 del derecho ayudaron en gran medida a la fo~ a ción de varias generaciones de juristas. aSus esfuerzos por la instauración del Estado de derecho, el re~pet~ a los derechos huma.nos, la restitución de la ctencta y una fundamentación del derecho que no contradiga la justicia, después de la derrota del nazismo y en _medio de las r~inas deja.. das por doce años de dtctadura y arbitrariedad son una lección para quienes en otras partes dei mundo, y en particular en nuestra América Latina luchan por una verdadera democracia en donde ei derecho no sea apenas una apariencia que encubre la injusticia. De allí que así se esté en desacuerdo con algunas de sus tesis, o algunos de sus criterios hayan sido ya superados, sus enseñanzas no pierden actualidad y constituyen un punto de referencia del pensamiento, obligado para quien quiera ocuparse con seriedad en los temas de la filosofia del derecho y la teoría jurídica. LUIS VILLAR BORDA

Santa Fe de Bogotá, septiembre de 1992

1 EL RELATIVISMO EN LA FILOSOFÍA DEL DERECHO•

,

En un tiempo como el nuestro se necesita coraje para confesarse relativista. Hemos entrado a una época de supuestos valores absolutos. Desde la altura de estos valores, se mira, en general, el relativismo con desdén y menosprecio. La imagen del escéptico sonriente, no es ya la representación ideal del sabio. Se ve en el relativismo una ausencia de convicción, una falta de carácter. Para evitar tales equívocos, se deberá mostrar aquí, que el relativismo de ninguna manera significa una falta de convencimiento, sino que, por el contrario, expresa una fuerte y aún agresiva convicción. • El extraordinario valor de este ensayo se deriva, entre otras circunstancias, de haber sido escrito en pleno régimen nazi, cuando expresar tesis semejantes constituía algo más que un planteamiento ideológico, un verdadero acto de coraje personal. RADBRUCH corrió todos los riesgos de su posición intelectual y no es por ello extraño que fuese una de las primeras víctimas académicas del nacional-socialismo: desde un comienzo se le privó de su cátedra en la Universidad de Heidelberg y solo en 1945, recién terminada la guerra, fue restituido en ella con todos los honores. Nota del traductor.

2

GUSTAV RADBRUCH

La teoría del relativismo se ha desarr_9llaq2_como con rapartida de la doctrina del der~cho .natural. El derecho natural se apoya en un prtnctpto meto.. dológico concreto, a saber, el concepto de que existe una idea de derecho justo unívoca, reconocible y demostrable. La refutación de esta .tesis procede de dos raíces, la una pertenece al ámbtto de la ciencia experimental y la otra al de la teoría del conocimiento. La historia del derecho Y el derecho comparado revelan una ilimitada variedad ~e .re~dades jurídicas, en las que no se puede perctbrr ntnguna tendencia a un único ideal. De otra parte, el criticismo kantiano nos probó que sin duda alguna las formas de la cultura y el derecho son universal y absolutamente válidas, pero sus contenidos dependen de las realidades empíricas y, en consecuencia, son completamente relativos. El relativismo jusfuosófico parte, pues, de la tesis de que cada concepto de un contenido de derecho justo sería solo válido con base en el presupuesto de una determinada situación de la sociedad y un sistema concreto de valores. Las circunstancias sociales cambian constantemente, mientras es limitado el número de sistemas de valores. Por ello es dable erigir un completo sistema de valores posibles en una determinada situación social. Pero es imposible decidir, sobre una de estas posibilidades de manera científica, comprobable e irrefutable, ya que la elección entre ellas es posible solo por medio de una decisión que emerja de lo profundo de la conciencia individual. Esto quiere decir que el relativismo plantea una ren\Dlcia del lado de

RELATIVISMO Y DERECHO

3

la razón teórica, pero una fuerte apelación a la r~ón práctica, un límite del pensamiento científico .-:aunque~ en ningún caso una cobardía o un abandono de la voluntad moral-. El relativismo contiene de esta manera un llamado a la lucha contra la convicción del enemigo, cuya indemostrabilidad prueba, y la advertencia frente a esa convicción cuya irrefutabilidad seftala: Decisión de luchar, de una parte, y benevolencia y equidad de juicio, de la otra, es esta la moral del relativismo. Este es el método relativista representado en la filosofía jurídica alemana por MAX-WEBER y GEORG JELL'INECK, HANS KELSEN y HER}'tANN KANTOROWICZ.

Pero el relativismo es más que un método de la filosofia del derecho, pues constituye al mismo tiempo un pilar en el marco del sistema de la filosofía del derecho. El relativismo no es un simple y puro agnosticismo, es algo más: una fuente fecunda de conocimiento objetivo. Sobre todo, es el relativismo la única base posible para la fuerza vinculante del derecho positivo. Si existiera un derecho natural, una verdad jurídica unívoca, reconocible y comprobable, no sería posible ver de ninguna manera la razón de la fuerza vinculante del derecho positivo, que aparecería en contradicción con esa verdad absoluta. Debería entonces desaparecer como el error desenmascarado ante la verdad desvelada. La fuerza obligatoria del derecho positivo solo puede fundarse precisamente en el hecho de que el derecho justo no es ni reconocible ni demostra-

4

GUSTAV RADBRUCH

ble. Porque un juicio sobre la verdad o falsedad de las diferentes convicciones jurídicas es imposible; puesto que, de otra parte, si se requiere un. derecho único Para todos los sujetos del derecho, elleg¡slador se ve enfrentado a la necesidad de cortar de un golpe el nudo gordiano que la ciencia no logra desatar. Puesto que es imposible verificar lo que es justo, se debe establecer lo que debe ser jurídico. En ~ez de un acto de verdad, . que es imposible, es necesano un act~ ?~ autorid~~ El relativismo desemboca en el posltiVlsmo. 1/ Pero al mismo tiempo suministra el relativismo una medida critica, para mensurar con ella el derecho positivo y las exigencias a la cuales el derecho positivo debe acomodarse. Ya lo dijimos: la decisión del legislador no es un acto de verdad, sino un acto de voluntad, de autoridad. Este puede conferirle a una determinada opinión fuerza obligatoria, pero nunca fuerza convincente; puede poner punto final a la lucha de poder entre partes en conflicto, pero no a la lucha de opiniones. La decisión sobre la lucha de opiniones sobrepasaría la competencia del legislador. El derecho a legislar se le ha confiado con la condición de no tocar la confrontación ideal entre las diferentes convicciones jurídicas. El relativismo, mientras da al Estado el derecho a legislar, al mismo tiempo lo limita a obligarlo a respetar ~eterminadas libertades del sujeto de derecho: la libertad de creencias la libertad de prensa.

El relativismo desemboca e~ el liberalismo.

Frente al in~ividuo que no comparte la opinión tomada y sanctonada por el legislador, el derecho

RELATIVISMO Y DERECHO

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positivo significa solo fuerza bruta y no autoridad moral. Más exactamente: aquel tiene solo un mínimo de autoridad que se deriva de su función -restablecer el orden y la seguridad- Yesta puede equilibrarse mediante el peso de una eventual injusticia, que de acuerdo con la convicción de este individuo, está contenida en el derecho positivo. De este hecho se derivan importantes consecuencias para el derecho penal. Tanto el castigo como la enseftanza por medio de la pena están unidos al presupuesto de una elevada dignidad moral del Estado sancionador frente al reducido valor moral del culpable castigado. El delincuente por convicción, que es enemigo de la convicción admitida por el Estado, esto es, el delincuente político o social, no es deficiente, sino que es de otra convicción. En consecuencia, en el caso de los delincuentes por convicción, las finalidades de sanción y educación de la pena desaparecen, la tarea de atemorización fracasa, pues el martirio tiene para el delincuente por convicción a menudo algo casi seductor. Al Estado solo le queda hacerlo inofensivo con el internamiento, que tiene más el carácter de una medida de combate que el de una sanción penal, una especie de prisión de guerra en una contienda civil. El relativismo exige un derecho penal especial para los delincuentes

por convicción. El derecho positivo es un acto de autoridad, que da por terminada la lucha de convicciones en aras del orden social y la seguridad jurídica. Pero el derecho positivo, únicamente puede cumplir su fun-

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OUSTAV RADBRUCH

ción de seguridad, sobre el presupuesto de que no solo obliga al súbdito, sino también al propio legis. lador. Seria contrario a la seguridad jurfdica que el legislador pudiera establecer arbitrariamente excepciones frente a la ley. La legislación se le ha encomendado al legislador solo con la condición de que él mismo se someta al imperio de la ley. Un Estado sujeto a su propia ley se denomina conforme al lenguaje jurídico alemán, Estado de derecho. El relativismo reclama el Estado de derecho. Podemos ahorrarnos una explicación en detalle sobre la imposibilidad de un Estado de derecho sin división de poderes. Si los órganos administrativos tuviesen derecho a legislar, podrían en cualquier momento liberarse frente a la ley que debe vincularlos. Cuando el relativismo exige el Estado de derecho, exige al mismo tiempo la división de poderes. El relativismo conceptúa que el contenido de verdad de las diferentes convicciones politicas y sociales no sería científicamente reconocible y, en consecuencia, que todas esas convicciones deberían mirarse como de igual valor. Considerar las convicciones como de igual valor significa tratar a los hombres como iguales. La desigualdad de los hombres en razón de su estado, clase o raza, solo puede fundarse en su insensibilidad intelectual y moral para una supuesta verdad polftica y social única. Pero en la realidad política, la igualdad de los hombres solo puede lograrse aproximadamente; su realización ilimitada en un sentido de unanimidad, es

RELATIVISMO Y DERECHO

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·mposible. La igualdad política conduce por ello ~n la democracia, al sistema de mayoría. El relativismo reclama un Estado democrático. La democracia por su parte presupone el relativismo; HANS KELSEN fundamentó este pri~cipi~ de manera eficaz y convincente. La democracia quiere confiar el poder a cualquier convicción que ha ganado la mayoría, sin tener que preguntarse por el contenido y el valor de esa convicción. Esta posición solo es consecuente cuando se reconocen todas las convicciones políticas y sociales como de igual valor, es decir, con fundamento en el relativismo. Con esto nos parece hallarnos frente a una contradicción insoluble. Proviene de la igualdad práctica de valor de todas las convicciones y sistemas políticos y sociales, esto es, de la igualdad de valor del Estado demoliberal, del Estado dictatorial, del Estado corporativo, y desemboca, sin embargo, en la equivalencia del relativismo con la democracia. La solución de este dilema surge del carácter formal de la democracia. La libertad de renunciar a la libertad está contenida en la idea misma de libertad. En consecuencia, una dictadura puede fundarse en una forma democrática. La democracia es al mismo tiempo una forma estatal junto a otras formas estatales y simultáneamente fundamento de todas las formas de Estado. Pe~? es el fundamento no solo del origen, sino tambten del mantenimiento de todas las formas estatales. Ninguna forma estatal puede definitivamente romper con su fundamento democrático. La mayo-

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rfa de hoy no puede establecer una dictadura Que

no pueda destruirse por las mayorías de mañana o pasado maftana. Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet. La democracia puede renunciar a favor de una Constitución dictatorial pero no puede renunciar su derecho a decidir sobr~ la propia Constitución. Esta es no solo una imposibilidad sociológica, sino también una imposibilidad jurídica. El derecho de plebiscito sobre la Constitución es una ley no escrita, una parte silenciosa y evidente de toda Constitución. Esta demoaacia ímal, esta soberanía popular es,

pues, como hemos visto, una consecuencia inconmovible del relativismo. La democracia puede hacer todo, menos renunciar defmitivamente a .sí misma. El relativismo puede tolerar todas las opiniones, menos la opinión que se considera a sí misma absoluta. De allí se deriva la actitud del Estado democrático frente a partidos antidemocráticos. El relativismo permite toda opinión que está dispuesta a competir con las otras opiniones en la lucha ideológica y las reconoce como de igual valor con ella misma. Pero cuando una opinión se estima absolutamente válida Y,

por este motivo, se cree autorizada a tomar o conservar el poder sin consideración a la mayoria, es entonces necesario oombatirla con sus propios medios, no solo con las ideas y la discusión, sino con el poder del Estado. P1 relativismo es la tolerancia general;

solamente no es tolerancia frente a la intolerancia. Hasta aquf nuestra deducción es puramente ideológica, sin tener en cuenta la realidad sociológica.

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Hemos s~puesto para todas las convicciones jurídicas una Igualdad en cuanto a sus posibilidades de realización, pero solo se reconoce una diferencia para esas posibilidades, la que proviene de su diferente fuerza persuasiva, del diferente poder de las ideas. Pero esta igualdad ficticia de posibilidades para todas las convicciones corresponde en la realidad a una ilimitada desigualdad. En la competencia de las ideas resultará vencedora aquella que disponga de un poder sociológico, sea el capital, la masa o su fuerza sugestiva. Se deben neutralizar todos esos poderes irracionales, si se quiere realizar el propio poder de las ideas, el poder ideológico. La destrucción de todos los poderes irracionales e irrazonables, la liberación del poder congénito de la idea, el salto de la necesidad a la libertad, es el socialismo. Así desemboca el relativismo en el so-

cialismo. Las ideas aquí desarrolladas son corrientes, pero, según_me parece, han recibido una nueva fundamentación, a saber, el relativismo. El ars nesciendi se ha demostrado de nuevo fructífero. Ha ocurrido un milagro lógico: el todo ha nacido de la nada. Partimos de la imposibilidad de reconocer el derecho justo y concluimos reivindicando notables conocimientos sobre el derecho justo. Del propio relativismo hemos deducido consecuencias absolutas, o sea, las exigencias legadas por el derecho natural clásico. Contrariando el principio metódico del derecho natural, hemos logrado fundamentar

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sus exigencias objetivas: derechos humanos, Estado de derecho, división de poderes, soberanía popular. Libertad e igualdad, las ideas de 1789, emergen de nuevo de la marea del escepticismo en la que parecían ahogarse. Ellas son el fundamento indestructible, del que es posible alejarse, pero al que siempre se tiene que retornar.

11 LA RENOVACIÓN DEL DERECHO

Cuando nosotros, viejos juristas, nos iniciamos, era una rareza que el estudio del derecho se originara en una inclinación propia. Las más de las veces partía de la tradición familiar o de la falta de una tendencia decidida hacia otra carrera. Después de todo, estaba bien que gente joven dificilmente acometiera el estudio jurídico por propensión natural, pues el derecho es un asunto de la edad adulta, vinculado con mucha resignación, por ejemplo con la renuncia a una justicia incondicional, a favor del derecho positivo necesariamente imperfecto. Sin embargo, la actual generación se encuentra en relación íntima ampliamente favorable hacia el estudio del derecho. Colocados en la vida económica y social antes que otras generaciones, pueden también los jóvenes experimentar por sí mismos los entrelazamientos internos del derecho en todas las relaciones económicas y sociales y obtener con esa experiencia conocimientos e inclinación por las materias jurídicas. Igualmente, las tareas que se plantearán a la futura generación de jusristas son en especial difíciles y precisamente por eso de particular atrae-

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ción para todo jurista verdaderamente activo. Pues también el nacional-socialismo nos ha dejado el derecho reducido a un campo de ruinas. Los juristas están confrontados a la difícil misión de limpiar los escombros en los sitios destruidos y levantar en ellos la nueva construcción del derecho. Por encima de todo debe restablecerse el respeto a la ley. El poder estatal del Tercer Reich quebrantó siempre desvergonzadamente la ley. Los derechos humanos más sagrados (vida, libertad, honor), fueron pisoteados mil veces sin siquiera el pretexto de la legalidad. En ese régimen se permitía todo lo que, según la opinión o la pretensión de los déspotas, aprovechaba al pueblo. Ahora importa erigir de nuevo la seguridad jurídica, renovar la atadura del Estado a su propia ley, reconstruir el Estado de derecho. Mientras en aquella época de más de cuarenta años de paz que siguió a las guerras de unificación alemana, JAcoso BURCKHARDT hablaba irónicamente de la seguridad burguesa y FEDERICO NIETZSCHE ensalzaba la vida peligrosa, nosotros tuvimos que privarnos largamente de la seguridad del derecho, y también tuvimos que sufrir suficientemente todos los riesgos de una conducción estatal arbitraria, para apreciar otra vez en su verdadero valor la seguridad jurídica. Pero junto con el restablecimiento del respeto a la ley, tiene el jurista alemán todavía una segunda tarea, que parece estar casi en oposición a la primera. Los déspotas de la dictadura de doce aftos le

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dieron múltiples formas legales a la injusticia y al crimen. Hasta el asesinato oficial debió fundarse en una ley, aunque sin duda en la monstruosa forma de una ley secreta no publicada. El concepto del derecho establecido, el incuestionable positivismo dominante por décadas entre los juristas alemanes y su doctrina de ley es ley, fueron inermes e impotentes frente a semejante injusticia en forma de ley: los partidarios de esta doctrina fueron obligados a reconocer como derecho leyes tan injustas. La ciencia del derecho debe de nuevo recordar la milenaria sabidwía común a la antigüedad, a la edad media cristiana y a la época de la ilustración, esto es, que hay un derecho más alto que la ley, un derecho natural; un derecho divino, un derecho racional, en una palabra, un derecho supralegal, ante el cual lo injusto permanece injusto, así sea promulgado en forma de ley, ante el cual también una sentencia pronunciada con fundamento en semejante ley, no es administración de justicia, sino más bien injusticia, así no se impute al juez semejante injusticia como culpa personal, precisamente a causa de su educación positivista. Ciertamente, estos conceptos de derecho supralegal y de injusticia legal, traen consigo graves peligros precisamente para la seguridad jurídica que reclamamos con tanta urgencia. Es deseable que el legislador anule tales injusticias legales por medio de una ley, ahorrándole así al juez el trabajo de tener que declararlas ilegales e inválidas. Esto ha ocurrido en la zona americana con ambas leyes sobre

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''indemnizaciones por injusticias nacionalsocialis.. tasen la administración de la justicia penal'' y ''so.. bre castigos a delitos nacionalsocialistas''. El caso .Tillessen habría tenido otra solución en la zona americana, con base en esta legislación distinta de la que efectivamente encontró en Frei~ burg. Pero aún sin este fundamento legal, hubiera podido y debido evitarse la absolución del asesino de Erzberger: la amnistía nazi, en la que se fundó, una autoamnistía del partido que había llegado al poder por crímenes tan brutales cotno el asesinato de Potempa, en el que ese partido tuvo la responsabilidad principal, es precisamente un caso clásico de injusticia legal; donde la injusticia legal no ha sido aún eliminada por el legislador, corresponde al juez dejar de aplicarla. Tal depreciación judicial de leyes aún no abrogadas debe sin embargo ser reducida a leyes extraordinarias, que sublevan el sentimiento jurídico, y que son abiertamente criminales; contradicciones sin importancia entre ley y justicia deben tolerarse en interés de la seguridad jurídica. El restablecimiento del Estado de derecho es para nosotros los juristas la tarea más urgente. Pero también la construcción del Estado del pueblo, la democracia, exige múltiples razonamientos jurídicos. Así la lucha contra el sistema electoral de represent~ción p~oporci~nal y a favor del sistema de mayoria también e~ d1g~a de ser estudiada jurídicamente. ~o es que, SI el sistema de representación proporcional es una exigencia irrefutable de la justicia,

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el sistema mayoritario ha de vérsele enfrentado como un reclamo de meras fmalidades políticas. El sistema de representación proporcional es la realización de una justicia matemática, que estaría en su puesto si una elección no significara nada distinto de la deposición de una creencia política y el derecho electoral no tuviese otra función que la de reflejar la distribución numérica en pequeñas cantidades de los diferentes credos en los cuerpos elegidos. En verdad, tienen las elecciones otra tarea completamente práctica: crear las bases para la conformación de los gobiernos. Desde este punto de vista es no solo inconducente sino injusto garantizar las mismas posibilidades a los partidos grandes, con capacidad de gobernar, y a los pequeños grupos, que solo pueden dificuhar y entorpecer la constitución de un gobierno al ejercer una influencia inmensamente superior al peso numérico de sus votos. No solo conveniencia política, sino también justicia exige el sistema mayoritario. Que bajo el punto de vista de conveniencia también el sistema mayoritario sea defectuoso y necesite corregir sus errores en comparación con el sistema proporcional, es algo ajeno a la órbita de nuestras reflexiones jurídicas. Las nuevas formas estatales en suelo alemán serán Estado de derecho y &tado del pueblo; ellas deberán ser finalmente también Estado social. Llamamos derecho social aquellas modificaciones de derecho público de la igualdad jurídica fo~al, de la libertad jurídica de contratación Y proptedad, en

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pocas palabras, del derecho privado individuaiis. ta, modificaciones que sirven para equilibrar las diferencias de poder entre los económicamente dé.. biles y los fuertes, entre los trabajadores y los etn.. presarios. Ya antes de 1933 habían surgido, junto al Código Civil, las nuevas ramas del derecho so.. cial, el derecho laboral y el derecho económico para corregir al derecho privado individualista. Ei nacionalsocialismo, es verdad, al disolver los sindicatos arrancó el corazón al derecho social, pero al mismo tiempo y a su manera divulgó en estriden.. tes consignas la exigencia del derecho social. ''Tu no eres nada, tu pueblo es todo'', se dijo y un conocido jurista anunció aquí en Heidelberg, en un discurso programático, la desaparición del Código Civil, en el fondo de todo el derecho privado. No es de extrañar que frente a semejantes exageraciones ahora se acentúe el valor del derecho privado individualista -habría que recordar el espectacular discurso rectoral del profesor HALLS1EIN de Frankfurt, publicado en el Süddeutschen Juristenzeitung (Revista Jurídica del Sur de Alemania)-. HALLSTEIN responde al lema nacional-socialista "Tu no eres nada, tu pueblo es todo", con la pregunta: ''¿Cómo puede una colectividad de bochincheros nadas ser algo más que una nada?''. Él coloca el valor propio original de la personalidad frente al excluyente concepto del individuo como miembro de un todo. Seftala cómo el derecho privado finalmente está fundado en el reconocimiento de los derechos humanos, en la libertad humana.

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En efecto, nosotros queremos conservar el derecho social en la ~orma del derecho laboral y económico y perfeccionarlos, pero junto a ellos no abandonamos por completo el espíritu individualista, de la autonomía del individuo y el derecho propio de la familia. Nuestro viejo, excelente, y sobrio Código Civil, honradamente individualista, se ha hecho aún más apreciable para nosotros en vista del torrente de frases mentirosas de preámbulos legales nacionalsocialistas y se conservará todavía por largos años en el futuro, junto al moderno derecho laboral y económico. (El equilibrio entre la organización jurídica social, de un lado, y la libertad personal y la autonomía cultural, del otro, es también el pensamiento básico de ese socialismo libre que hace poco difundieron programáticamente dos socialistas de Heidelberg). Con esto se concluye igualmente que el derecho es algo más elevado que una parte de la razón de Estado, que es un producto espiritual autónomo frente al Estado, un poder cultural independiente. Tal como la ciencia es fomentada por el Estado, sin que deba entrometerse en su autonomía, única manera de que sea provechosa al poder expandirse conforme a su propia índole y sin relación con fines utilitarios, así y no de otro modo ocurre también con el derecho. La independencia del juez no es otra cosa que manifestación de la autonomía del derecho frente a cualquier interés estatal. ~a más eficiente base del Estado de derecho es la éttca profesional del estamento jurídico. En Inglaterra es

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aún hoy el cuerpo de juristas el fundame la autonomía del derecho, por medio del Conto de Law creado y personificado por ellos, y de 1':;,01J of Law, que en ninguna otra parte como aUí gar IJ/e

:n·

tiza tan firmemente la supremacía del derecho jo la impresión de la creciente balwnba de J~y a. de la permanente creación de nuevas entidades ext es, judiciales para su salvaguardia Y de Jos inhabitu~:· ataques del legislador contra la vida propia de 1: justicia, lanzó hace no mucho, en el Times, un nota.. ble juez británico, Sir Henry Slesser, un grito de alarma contra el deterioro del estamento jurídico del Common Law y del Estado de derecho fundado en este, típica mezcla de libertad y de orden, de tolerancia y de deber que en general rige donde el Common Law inglés es válido: pues el Common Law es un aporte único a la cultura cristiana, y su decadencia podría presentarse como una de las más grandes tragedias de nuestro tiempo. Los alemanes, en vista de la debilitada tradición y posición de nuestro estamento jurídico, tenemos motivo para mirar aún con mayor preocupación, no solo la liquidación de la independencia judicial que ha quedado detrás de nosotros, sino más que nada el peligro en aquella parte de Alemania en la que no se dejará utilizar la tradición de la justicia anglosajona para proteger la independencia de nuestros tribunales. Pero la parte infinitamente más importante de la renovación del derecho se lleva a cabo en el campo del derecho internacional. Yo me declaro en

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favor de la idea fundamental de la histórica sentencia de Nurem~rg. Dos pen~iento nuevos agregó dicha sentenaa al derecho Internacional establecido: las obligaciones de derecho internacional, de una parte, no deben en adelante ligar solo a los Estados, sino obligar a los gobernantes y a cada ciudadano en particular; de otra parte, la violación de las obligaciones de derecho internacional deben en el futuro ser penadas en la persona del culpable, conforme a un nuevo derecho penal internacional establecido por la jurisprudencia. Ambos principios son por lo pronto, en verdad, meras semillas para el futuro; solo cuando también se apliquen a otros gobernantes diferentes de los de la Alemania vencida, por iguales culpas, solo entonces demostrarán su validez real. Pero que ellos consigan verdadera vigencia dependerá considerablemente de que en el futuro tomen asiento en los tribunales internacionales hombres verdaderamente supranacionales, que hayan crecido íntimamente por encima de las naciones, aún sobre su propia nación. Un noble ejemplo para tales hombres supranacionales es el de la silla pontificia. El Papa se sale de su nación para convertirse en el padre de toda la cristiandad católica. Su soberanía no debe apreciarse, como a menudo ocurre en la ciencia del derecho internacional, solo como una anomalía históricamente explicable;· ella debe concebirse más como punto de partida de una nueva figura del derecho internacional. No solo la religión cristiana, sino también otros Poderes espirituales internacionales (la ciencia, el

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arte, el derecho), deberían establecer organizaciones centrales soberanas, las cuales pudieran llevarse al mundo internacional. En las representaciones de estos poderes espirituales internacionales se formará una plana mayor de hombres, que no estarían ya encerrados en su nación, sino exclusivamente al servicio de toda la humanidad. Solo semejantes hombres supranacionales estarán a la altura de la misión de una verdadera jurisprudencia internacional· solo ellos serían capaces, no solo de señalar la diagonal media del mutuo agravio entre dos naciones en pugna, en una especie de compromiso, sino más que nada, de crear un verdadero derecho internacional por encima de todas las naciones, desde un punto de vista de toda la humanidad. Ante las condenas a muerte de Nuremberg y de muchas otras hemos callado hasta ahora nosotros, viejos enemigos de la pena de muerte. Para enjuiciamiento están crímenes de dimensiones tan monstruosas y de tan profunda iniquidad, que las medidas penales ordinarias pueden considerarse insuficientes. KANT habló una vez de la idea de la ''extrema maldad''; él deducía de ahí que hay hombres que hacen suya la máxima, la regla de actuar contra la ley moral. Y él calificaba esa ''maldad extrema'', esa inversión de disvalores morales en valores morales como humanamente imposible, como un mero caso límite ideal. Ante el tribunal de Nuremberg estuvieron presentes tales personificaciones vivientes de la maldad extrema. Uno de mis más cercanos amigos, un hombre profundamente humano, que

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regresó del campo de concentración de Buchenwald (asesinado más tarde en Auschwitz) expresó una sentencia que jamás olvidaré: ''Estos hombres -decía de sus torturadores de Buchenwald- no entenderán un lenguaje distinto al de la pena de muerte''. La muerte fue tan permitida en los doce años de dictadura y de guerra, y convertida en realidad en tan gigantescas cifras y en tan crueles formas, que no se entendería que ella no se aplicara precisamente a los mayores culpables. Pero alguna vez deberá trazarse una línea final delante de esta terrible indiferencia frente a la vida y a la felicidad humana. GoEIHE afirmó una vez acerca de las grandes reformas penales del siglo dieciocho: "Qué camino no debió recorrer la humanidad hasta conseguir ser también moderada con el culpable, considerada con el delincuente, humana frente a lo inhumano''. Debemos aceptar con vergüenza que nosotros hemos retrocedido muchos pasos en ese camino y que será difícil fijar el momento correcto para el retorno, retorno a la humanidad y a la seguridad jurídica. Por un largo tiempo se habló solo de la finalidad de la pena, de la neutralización del delincuente, de la intimidación, en el mejor de los casos de la enmienda, pero no de las ideas que trazan un lindero al fin de la pena, precisamente las de humanidad y seguridad jwidica. Para la seguridad jurídica tampoco es suficiente el regreso al viejo principio nulla poena sine Jege, ninguna sanción sin ley, sino que se debe también extirpar lo que hasta ahora fue

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saludado como progreso: la individualización psicologización de todo lo que llamamos der~~a criminal. La seguridad jurídica prohíbe un exage 0 do intimismo y refinamiento de los concep~a­ jurídico-penales, pues tales conceptos implican °8 gran medida el peligro de una aplicación errón~n un peligro para la seguridad jurídica. No olviderno; que FRANZ voN LISZT, ~1 gran re!ormador del dere. cho penal, cuyas doctrihas precisamente ahora son de nuevo tan actuales, junto a los principios de finalidad de la pena, admite, en la misma medida un fuerte influjo de los principios de la seguridad jurídica (él acuñó esto en un proverbio convertido en paradoja:· el Código Penal será la Carta Magna del delincuente). Para llevar a cabo la renovación del derecho se requiere un elevado Tribunal para toda Alemania, un equivalente de nuestro venerable Tribunal del Reich. Solo un Tribunal semejante puede garantizar realmente la efectividad de los derechos humanos y civiles de nuestras constituciones y de una futura constitución para toda Alemania. Modelo para un Tribunal superior alemán debe ser la Supreme Court, la más elevada corte de los Estados Unidos, el más poderoso tribunal que conoce la tierra. Él controla toda la maquinaria estatal de los Esta· dos Unidos en sus funciones legales, y garantiza los derechos fundamentales de la Constitución. En su seno han ocurrido los grandes cambios en la concepción americana del derecho. Así se realizó en lo esencial el cambio hacia el derecho social,

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que. de~de el dissenting opinions, o sea, el voto minorttarto del gran juez ÜLIVER WENDELL HOLMES ~ara el cu~ en el mismo pecho, motivos individua: listas y sociales luchaban entre sí con igual fuerza lentamente. se convirtió en el voto de la mayoría: Solo un Tribunal para toda Alemania podrá lograr una autoridad semejante. La unidad política de Alemania y con ella el restablecimiento de una jurisdicción eminente para todo el país, es la más urgente de nuestras necesidades en el campo del derecho. Pero a nuestro derecho debe asignársele un destino aún más alto que el de ser la personificación de un tribunal superior. ¡Cuán frágil es un derecho que carece de consagración religiosa, lo hemos experimentado con suficiente amargura en los difíciles tiempos del desprecio nacionalsocialista al derecho! La doctrina católica no ha abandonado jamás el fundamento religioso del derecho. Por medio de la creación divina instituyó el derecho natural en el mundo con las leyes naturales y la revelación divina le dió a la Iglesia su propio derecho. También la Iglesia Evangélica se esfuerza por salir de la concepción de LUTERO sobre el derecho como un orden puramente terrenal y de nuevo darle una base religiosa. Este fue por cierto el sentido del Congreso de Juristas convocado no hace mucho tiempo por parte de la iglesia en Bad Boll. También en el reconocimiento de la santidad del derecho van, pues, ambas Iglesias en una ruta cristiana común. Este camino también fue determinado por la sabiduría de otro gran derecho popular, además del

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de los romanos, que encontró su manifestació el Antiguo Testamento. Alli durante los en doce años hallamos nosotros la más excelsa ex:os sión de nuestra propia miseria jurídica, en la pr~~­ ca de Salomón: ¡.. ''Volví la mirada y vi por doquier injusticia ba · 0 el sol, y vi las lágrimas de aquellos que sufren tan! injusticia y no tienen consuelo Y aquellos que 1~ hicieron mal eran tan poderosos que no podían tener ningún consolador. Entonces ensalcé a los muertos, a quienes ya habían muerto, más que a los vivientes, que todavía tenían vida. Y mejor que ambos juntos es el que aún no existe y no está en medio de la maldad que ocurre bajo el sol''. Del sufrimiento de la miseria jurídica así experimentada debe sacar y sacará la renovación del derecho sus mejores fuerzas.

Pas:

111 ARBITRARIEDAD LEGAL Y DERECHO SUPRALEGAL*

1 Mediante dos principios supo el nacionalsocialismo encadenar a sus adeptos, los soldados de una parte y los juristas de la otra: orden es orden y ley es ley. El principio orden es orden jamás fue ilimitadamente válido. El deber de obediencia cesa para el inferior en caso de un mandato con fines criminales (art. 47 del C. P.). El principio ley es ley no conoce, por el contrario, ninguna limitación. Fue la expresión del pensamiento jurídico positivista, que dominó casi sin discusión entre los juristas alemanes a lo largo de muchas décadas; legalidad injurídica era, en consecuencia, al igual que derecho supralegal, u·n contradicción en sí misma. Ahora la praxis se encuentra siempre colocada ante estos dos problemas. Así se produjo y publicó en la Revista Jurídica del Sur de Alemania (pág. 36) una decisión del Tribunal de Wiesbaden, conforme a • Publicado en Süddeutsche Juristenzeitung, 1 (1946), págs. 105-108.

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la cual ''las leyes que declaraban la caducidad propiedad de los judíos se encuentran en de l.a 0 ción al derecho natural y son nulas desde el moPos¡. to mismo de su expedición''. lllen. 11

En el campo del derecho penal se ha suscitad el mismo problema precisamente en debates y dec~ siones dentro de la zona rusa de ocupación. 1. En su proceso ante el Tribunal Turingio de Nordhausen, fue condenado a prisión perpetua el funcionario judicial Puttfarken, quien impuso la condena del comerciante Gottig a causa de una denuncia. Puttfarken señaló a Gottig por una inscripción hecha por este en un lavabo en la que se leía: "Hitler es un genocida y culpable de la guerra". La condena no fue solo por la inscripción, sino también por escuchar radios extranjeras. La acusación del procurador general turingio, doctor Kuschnitzki, fue publicada en la prensa (El pueblo de Turingia, Sonneberg, 10 de mayo de 1946). Primero plantea la cuestión: ¿el hecho era antijurídico? La explicación del acusado de haber hecho la denuncia por convicción nacionalsocialista, es jurídicamente inaceptable. No existe un deber jurídico de denunciar por convicciones políticas. Aún en el tiempo de Hitler esto no era obligación legal, ni era válida. Es decisivo que el sindicado estaba activamente al servicio de la administración de justicia. Esto presupone que la justicia se encuentre

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en condiciones de aplicar el derecho. Legalidad, búsqueda de la equidad, seguridad jurídica, son las exigencias de una justicia. Los tres presupuestos faltaban en la justicia penal politizada de la época de Hitler. ''Quien en esos aftos denunciaba a alguien, debía contar con que el acusado no iba a ser sometido a un proceso judicial legal con garantías jurídicas para la indagación de la verdad y a merced de una sentencia justa, sino de la arbitrariedad'' . ''Yo comparto, en su totalidad, un coocepto jurídico emitido por el decano de la Facultad de Derecho de Jena, señor profesor doctor LANGE, sobre este problema. Tan conocidas eran las relaciones en el Tercer Reich que se sabía con exactitud, si alguien era llamado a responder por un letrero de ''Hitler es un genocida y culpable de la guerra'', en el tercer año del conflicto, que no podría salir con vida. Un hombre como Puttfarken no podía pasar por alto la forma en que la justicia humillaría al derecho, y por esto podía contar con que se atrevería a llegar hasta el fmal''. No existía obligación de denunciar conforme al § 139 del C. de P. P. Ciertamente esta norma amenaza con penas a quien tiene conocimientos verosímiles de un delito de alta traición y omite ponerlo en conocimiento oportuno de las autoridades; es un hecho que Gottig fue condenado a muerte por el tribunal superior de Kassel por preparación de alta traición, pero en sentido jurídico no hubo nunca preparación de alta traición. La frase difundida valientemente por Gottig: ''Hitler es un genocida Yculpable de la guerra'', era solo la pura verdad.

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Quien la difundiera y proclamara no amenazaba ni el Reich, ni su seguridad. Solo era un intento de contribuir a la eliminación del destructor del Reich, queriendo así salvar el país, o sea, todo lo contrario de alta traición. Todo intento de enturbiar este hecho claro por medio de consideraciones jurídico-formales, debe rechazarse. Por otra parte, es dudoso que el llamado Führer Y Canciller del Reich pudiese ser considerado alguna vez como jefe de Estado legal o que él estuviese protegido por los parágrafos sobre alta traición. De ningún modo el acusado tuvo consideraciones sobre subsunción jurídica de su acto y sobre las que pudo emplear de conformidad con el grado de su inteligencia. Él no explicó nunca que denunció a Gottig porque vió en su acción una empresa de alta traición que lo hacía sentir obligado a la denuncia. El procurador general gira de repente hacia la cuestión de si el hecho era culpable. ''Puttfarken confiesa, en el fondo, que fue él quien llevó a Gottig al cadalso. Una serie de testigos lo confirman. Es la premeditación del asesino en el sentido del § 211 del C. de P. P. Que un tribunal del Tercer Reich condenara a Gottig no exonera a Puttfarken de su culpabilidad. Este es autor mediato o indirecto. Es cierto que el concepto desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal del Reich acerca de la autoría mediata se refiere regularmente a otras circunstancias delictivas, predominantemente a aquellas en que el autor mediato utiliza instrumentos incapaces de imputación o carentes de voluntad.

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Nadie había pensado en el caso de que un Tribunal alemán pudiera ser insttumento de un delito. Hoy nos encontramos frente a tal figura delictiva y el caso Puttfarken no será el único. Que el Tribunal actuó con legalidad formal al pronunciar su sentencia injusta, no se opone a la autoría mediata. De otro lado, las dudas existentes hasta aquí fueron despejadas por la ley suplementaria turingia del 8 de febrero de 1946, que en el § 11, numeral 47, apartado 1 del C. de P. P. para eliminar dudas prescribe: ''Como autor será castigado el que culpablemente ejecute por sí o valiéndose de otro, una acción que merezca ser castigada, aunque el otro actúe legalmente''. ''No se establece con esto un derecho material nuevo con carácter retroactivo; se trata solo de una interpretación auténtica del derecho penal vigente desde 1871 ''t. ''Yo mismo soy de la opinión de que luego de minuciosa ponderación del pro y contra, la admisión del asesinato por autoría mediata no puede rechazarse. Pero supongamos y, esto es una posibiEn su edición del Código Penal, en la versión de Turingia (Weimar, 1946), afirmó el profesor RICHARD LANGE (pág. 13), que "sobre el concepto de autoría mediata en casos en que el autor hubiera abusado.de la administración de justicia en prosecución de sus fines aiminales (estafa procesal, denuncia política), surgirían múltiples dudas. El art. 11 de la ley de reparaciones del 8 de febrero de 1946 estableció por eso.claramente que la autoría mediata es también punible cuando el funcionario ha actuado en cumplimiento de un deber del cargo o legalmente. t

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lidad, que el Tribunal llegue a otra conclusió

ocurriría? Si se rechaza la construcción de Jan, lQué bilidad mediata, no se podria considerar a 1;u~pa.

ces que condenaron a muerte a GOttig contra de8 Jue. y ley, como asesinos. Entonces el acusado h~~~o incurrido en participación o auxilio en el asesin na y sería sanci?nado desde este punto de vista.a~~ se alegasen Importantes reparos -y yo no lo desconozco- está la ley núm. 10 del Consejo Control Aliado del 20 de julio de 1946, conforme a cuyo artículo 2° el acusado se habría hecho culpa.. ble de un delito contra la humanidad. Dentro del marco de esta ley no queda comprendido sino que el derecho nacional del país sea lesionado. Son pe.. nalmente sancionadas acciones inhumanas y persecuciones por razones políticas, raciales o religiosas. De acuerdo con el§ 2, apartado 3, ''el delincuente se hace acreedor a una pena reputada como justa por el Tribunal, inclusive la pena de muerte"2. Como jurista, estoy acostumbrado a limitarme a consideraciones puramente legales. Es siempre bueno enfocar la causa y apreciarla con sano sentido común. La jurisprudencia es siempre solo el instrumento que el jurista responsable utiliza para llegar a una sentencia sólida3.

d:

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La punibilidad conforme a la ley 1O del Consejo de C~ntrol Aliado no se trata en adelante, pues para ello ~os tnbunales alemanes no son competentes en primera instanCJa. 3 Otro proceso por denuncia se realizó en la cámara de Munchner contra los hermanos Scholl. La desnacificación se dirigía contra un sentimiento moral y polftiQUJlente defectuo-

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El jurado no condenó por autoría mediata sino por cooperación o participación en el asesinato. Además los jueces que condenaron a muerte a Gottig contra la ~ey Yel derecho, debieron ser responsables de asesinato. 2. Ciertamente, el procurador general de Sajonia, doctor J. N. Schfoeder, dio a conocer en la prensa (Tagl. Rundschau, del14 de marzo de 1946) el deseo de hacer efectiva la ''responsabilidad por sentencias inhumanas", aún cuando tales sentencias se funden en leyes nacionalsocialistas. ''Las leyes del Estado del partido nacionalsocialista, que sirvieron de base a la pena de muerte, como en el caso comentado, carecen de toda validez jurídica". "Ellas se fundan en la llamada "ley de facultades extraordinarias'' que no fue aprobada con las dos terceras partes exigidas constitucionalmente. Hitler impidió por la fuerza la participación de los diputados comunistas, que fueron apresados con desconocimiento de su inmunidad. Los diputados presentes del centro consignaron sus votos, necesarios para la aprobación, bajo amenazas de los S. A."4.

so, esto es, la necesidad de preguntarse sobre la legalidad o legitimidad o culpabilidad de su actuación. De allí se sigue línea fronteriza ante la justicia criminal, pero también la coincidencia con ella. Comparar con el§ 22 de la Ley de Liberación. 4 Se habría necesitado también ventilar hasta dónde órdenes surgidas revolucionariamente se convirtieron en derecho

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''Ningún juez puede invocar la ley y d" · s1rvl · "én dose d e una norma no solo in. Jetar,sen, tenc1a sino criminal. Nosotros apelamos a los 0 dica humanos, que están por encima de todas lase~~hos siciones escritas; al derecho inmemorial irr lSJlo.. ble, al que las órdenes criminales de tiranose~Ocha. . In u. manos niega val.d 1 ez , , . ''Partiendo de estas consideraciones, pienso . Yo que deben ser ac~sados 1o~ Jueces que han pronun~ ciado sentencias 1ncompat1bles con los mandamien. tos humanitarios y que han dictado condenas a muerte por bagatelas (insignificancias)"S. 3. De Halle se informa que los verdugos Kleine y Rose fueron condenados a muerte por su activa participación en numerosas ejecuciones ilegales. Kleine participó en 931 ejecuciones desde abril de 1944 hasta marzo de 1945, por lo cual recibió 26.433 marcos como gratificaciones. La condena parece estar fundada en la ley núm. 10 del Consejo de Control Aliado (delitos contra la humanidad). "Arn·

iu

válido a través del "poder normativo de lo fáctico"; también la indicación de que la mayoría de dos tercios para la Jey de poderes extraordinarios solo habría sido aprobada po~ la s~gregación de los comunistas, es, conforme a amistosa indica· c1ón del colega JELLINEK, inexacta. ~ Sobre responsabilidad penal por sentencias ilegal~, tamb1én BUCHWAID en su notable ensayo Derecho justo, WeJ· mar, 1946, págs. 5 y ss.

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bos acusados ejercieron su.cruel oficio espontánearnente, pues todo _verdugo es bbre de retirarse de su actividad por motivos de salud u otras razones" (D" · · aldemocrát~co,. · Halle, 12 de junio de· 1946)." Iarto Liber 4. De la provincia federal de Sajonia se tramita el siguiente caso (artículo del fiscal general, doctor J. N. SCHROEDER de 9 de mayo de 1946): En 1943 desertó un soldado sajón destinado al frente oriental, encargado de la custodia de prisioneros de guerra, ''asqueado con el tratamiento inhumano a los prisioneros, quizás también fatigado de servir en las tropas de Hitler''. No pudo evitar en su fuga buscar consuelo en la vivienda de su mujer, pero allí fue descubierto y apresado por un sargento. Pero como había logrado ocultar su pistola de servicio, mató al sargento de un tiro en la espalda. En 1945 regresó de Suiza a Sajonia y fue detenido. El fiscal elevó contra él acusación por homicidio alevoso en la persona del agente. El fiscal general ordenó la libertad y la suspensión del procedimiento, pues consideró aplicable el § 54. La inculpabilidad en estado de necesidad la fundamentó en que ''lo calificado entonces por los juristas como derecho, carecia hoy de validez. La deserción de las banderas del ejército de Hitler y Keitel no configuran delito alguno para nuestra concepción legal, que pudiera deshonrar al fugitivo y justificar su 1 , castigo pues ella no constituye para él una cu pa · En todas partes, pues, se adelanta la lucha co~tra el positivismo, desde el punto de vista de la arbitrariedad legal y del derecho supralegaL

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En efecto, el positivismo, con su convicció que ley es ley, dejó a los jwistas alemanes ine n de frente a leyes arbitrarias Y de contenido crinJ:es Por ello el positivismo no está en absoluto en ciones de fundamentar por su propia fuerza la Vali~ dez de las leyes. Cree haber demostrado ya la Validez de una ley cuando el legislador ~iene el Poder de imponerla. Con el poder podrá quizás fundarse una obligación, ~o jamás un deber Y una validez. Estas se fundan mucho más en un valor inherente a la ley. Por supuesto, toda ley positiva lleva un valor en sí misma, independientemente de su contenido: es siempre mejor que la falta de ley, pues crea seguridad jurídica. Pero seguridad jwidica no es el único y decisivo valor que deba realizar el derecho. Junto a la seguridad jurídica se colocan más bien otros dos valores: conveniencia y justicia. En el orden jerárquico de estos valores, hemos colocado en último lugar la conveniencia del derecho para el bienestar de la comunidad. De ninguna manera es derecho todo lo que es útil al pueblo, sino que en último término solo es útil al pueblo lo que es derecho, lo que crea seguridad jurídica y tiende a la justicia. La seguridad jurídica, que toda ley positi· va implica a causa de su positividad, toma una sin· guiar posición intermedia entre conveniencia Y justicia: ella es reclamada, de una parte, por el ~n!e· rés público, pero, de la otra, también por la justtcta. Es una exigencia de la justicia, que el derecho sea

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seguro, es decir, que no sea hoy y en este lugar interpretado y aplicado de una manera, y mañana y en otro lugar, de. otra. En un enfrentamiento entre seguridad jurídica y justicia, surgido entre una ley impugnable por su contenido, pero de carácter positivo, y un derecho justo, pero no acuñado en forma de ley, hay un conflicto de la justicia consigo misma, esto es, entre justicia aparente y justicia real. Este conflicto lo refleja soberbiamente el Evangelio cuando, en una parte, ordena: ''Obedeced a la autoridad que tiene poder sobre vosotros'', y sin embargo en otro lugar manda: "Obedeced más a Dios que a los hombres". El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debió resolverse con la primacía del derecho positivo sancionado por el poder, aun cuando por su contenido sea injusto e inconveniente, a no ser que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable, que deba considerarse "como falso derecho" y ceder el paso a la justicia. Es imposible trazar una linea más nítida entre los casos de arbitrariedad legal y de las leyes válidas a pesar de su contenido incorrecto; pero otro límite podrá distinguirse con toda claridad: cuando nunca se procuró la justicia, donde la igualdad, que integra el núcleo de la justicia, se negó conscientemente a la regulación del derecho positivo, alll la ley no es solo ''derecho incorrecto'', sino que carece por completo de la naturale~a del derecho, pues no se puede definir el derecho, Inclusive el derecho positivo, de otra manera que como

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una orden y estatuto, que de acuerdo con su sentid están determinados a servir a la justicia. Medidoo en esa escala tramos enteros del derecho nacionais~ cialista nunca alcanzan la dignidad de derecho válido. La característica predominante en la personalidad de Hitler, que partiendo de él también se convirtió en el rasgo de todo el derecho nacionalsocialista, fue su completa falta de sentido de veracidad y juridicidad; puesto que carecía de todo amor a la verdad, pudo él darle al efectismo oratorio el acento de verdad, sin escrúpulo ni vergüenza; puesto que carecía de todo sentido del derecho, pudo sin consideración erigir la más crasa arbitrariedad en ley. Al comienzo de su dominación produjo aquel telegrama de solidaridad con los asesinos de Potempa; al final, la cruel difamación de los mártires del 20 de julio de 1944. Ya con motivo de la sentencia en el caso de Potempa, ALFRED RoSENBERG, en el Volkischen Beobachter había suministrado la teoría: un hombre no es igual a otro, ni un asesinato equivale a otro asesinato; el asesinato del pacifista JAURES habría sido valorado en Francia con justicia en forma distinta de la tentativa de asesinato del nacionalista CLEMENCEAU; un sindicado que delinquió por motivos patrióticos, sería imposible que recibiera la misma pena que otro cuyos fines (confonne a la concepción nacionalsocialista) atentan contra el pueblo. Con esto, desde luego, se patentiza que el derecho nacionalsocialista quiso sustraerse a la exigencia esencial determinante de la justicia, el tratamiento igual para iguales

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En consecuencia de esto, carece completamente de la naturaleza del derecho, Yno .es, ni más ni menos ' . . derecho mcorrecto, sino en ntnguna forma derecho. Esto vale en especial para las disposiciones por medio de las cuales el partido nacionalsocialista, contrariando el carácter parcial de cada partido, pretendió para sí la totalidad del &tado. El carácter de derecho está ausente además en todas las leyes que trataban a los seres humanos como bestias y les negaban los derochos humanos. Tampoco tienen el carácter de derecho todas las intimidaciones penales, que sin consideración a la diferente importancia del delito, estaban solo orientadas por momentáneas exigencias de C5Céll11liento y que amenazaban con la misma sanción hechos punibles de la más diversa gravedad, frecuentemente con la pena de muerte. Estos son solo ejemplos de arbitrariedad legal. No deben pasarse por alto -precisamente después de esos doce años- las terribles consecuencias que puede traer consigo, para la seguridad jurídica, el concepto de arbitrariedad legal, y la negación de la naturaleza de derecho de las leyes positivas. Nosotros debemos esperar que un derecho semejante pennanecerá como un irrepetible extravío y una confusión del pueblo alemán, pero para todos los casos posibles nos hemos armado con la superación fundamental del positivismo, que debilitó toda la capacidad defensiva frente al abuso de la legislación nacionalsociali&ta, a fm de evitar el regreso de un Estado de ilegalidad semejante6. 6

BUCHWALD estudia también el derecho supralegal, obra citada págs. 8 y ss. También ROEMER, SJZ, págs. 5 Y ss.

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IV Esto vale para el futuro. Frente a la arbitrariedad legal de los doce años pasados, debemos buscar la realización de las exigencias de la justicia con el mínimo posible de sacrificio de la seguridad jurt. dica. Cada juez no debe por su propia cuenta formular leyes, ya que esta tarea debía más bien reservarse a un alto Tribunal o al legislador (ver KLEINE, Revista Jurídica del sur de Alemania, pág. 36). Una ley semejante fue ya expedida en la zona americana con base en un acuerdo en el Consejo de las Landem (provincias): la ley de reparaciones por agravios nacionalsocialistas en el ejercicio de la justicia penal. De este modo se solucionan dificultades como la del caso del desertor, pues de acuerdo con ella ''hechos políticos producidos en resistencia al nacionalsocialismo o al militarismo, no son punibles". Por el contrario, la ley gemela, Ley de pena a los delitos nacionalsocialistas, es aplicable a los casos aqui tratados solo cuando la punibilidad de tales hechos continúa vigente después de la época de su comisión. Nosotros probaremos la punibilidad de esos tres casos independientemente de esa ley y conforme al derecho del Código Penal. En el caso del denunciante aqui tratado, la aceptación de autorfa mediata o indirecta en un delito de homicidio no es objetable, cuando ha habido dolo de su parte, al servirse de la justicia penal

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como instrumento para la realización del delito, utilizando el automatismo jurídico de un proceso penal como medio para ese fin. Intención semejante aparece especialmente en casos ''en los que el autor tiene un interés en la eliminación del sospechoso, sea para casarse con su mujer 0 para entrar en posesión de su propiedad o su puesto, sea por venganza o algo parecido (así el mencionado peritazgo del profesor RICHARD LANGE en Jena)7. Tan autor mediato es el que abusando del derecho de ordenar frente a la obligación de obedecer lo utiliza con fines criminales, como el que también con propósitos delictivos pone en funcionamiento por medio de una denuncia el aparato judicial. La utilización del Tribunal como una simple herramienta, es especialmente clara en aquellos casos en los que el autor mediato puede contar y ha contado con un ejercicio políticamente tendencioso de la autoridad judicial, sea por fanatismo político o bajo la presión de los gobernantes de entonces. Si el denunciante no tenía ese designio, quería más bien solo suministrar material al Tribunal y a dejar lo siguiente a su decisión, puede entonces, como causante de la condena e indirectamente 7

Es sin duda un extremo de subjetivismo en la teoría de la Participación, que la intención del delincuente -al estilo d~ un ''elemento de culpa subjetiva''- traiga consigo la violaCión del derecho en la persona del autor mediato, la cual falta en la persona del intermediario del delito.

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de la ejecución de la pena de muerte, solo ser castigado por complicidad, cuando el Tribunal de su parte se ha hecho culpable de un delito de homicidio por medio de la sentencia y de su ejecución. Esta vía la siguió el Tribunal de Nordhauser. La punibilidad del juez por homicidio presupone la simultánea comprobación de una de las violaciones perpetradas por él (§§ 336, 344 del Código Penal), puesto que la sentencia del juez independiente solo debe ser objeto de un castigo cuando él haya violado precisamente el principio básico a cuyo servicio está destinada toda independencia, la sujeción a la ley, es decir, al derecho. Cuando en virtud del principio desarrollado por nosotros puede comprobarse que la ley aplicada no era derecho, la pena aplicada, por ejemplo la pena de muerte, conforme a una reconocida apreciación libre, expresa desprecio a toda voluntad de justicia, objetivamente estamos ante una violación del derecho. ¿Pero pueden jueces educados en el positivismo hasta ~quf dominante, que no conocen algo distinto del derecho legislado, en la aplicación de las leyes positivas tener la intención de violar el derecho? Aún cuando la tuvieren, les quedaría, como una última disculpa legal, ciertamente muy penosa, la de invocar el peligro de muerte, que ellos mismos en virtud de la concepción del derecho nacionalsocialista como arbitrariedad legal habrían jurado, esto es, la invocación al estado de necesidad del § S4 del Código Penal, puesto que el ethos del juez debe orientarse hacia la justicia, a cualquier precio, aún el de la vida.

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Más fácilmente se despacha el problema de la punibilidad de los dos ayudantes del verdugo por la ejecución de penas de muerte. Uno no se debe dejar determinar por la impresión de hombres que hacen una empresa de la muerte de otros hombres, ni por la alta coyuntura y el rendimiento de ese negocio en aquella época. Desde que el oficio de verdugo era todavía una especie de profesión hereditaria, se acostumbraron siempre los propietarios de esa industria a la excusa de ser solo ejecutantes; juzgar era la tarea del sefior juez. ''Los sefiores imponen la desgracia, yo ejecuto su sentencia final'', este proverbio de 1689 se repetía así o en forma semejante, siempre de nuevo ante los chasquidos de la espada del verdugo. Así como la sentencia de muerte de un juez solo puede configurar homicidio punible cuando se apoya en violación del derecho, así también el ejecutor solo puede ser castigado por un ajusticiamiento cuando existe el tipo de delito configurado por el § 345: ejecución intencionada de una pena que no es ejecutable. KARL BINDING (Lehrbuch, parte especial, vol. n, 1905, pág. 569) dice sobre este tipo delictivo: en relación análoga a la del juez con la ley está el f~ncionario ejecutor con la sentencia que se va a ~J~tar; su único y completo deber consiste en su rea~c~ón exacta. La sentencia determina toda su actiVIdad. ''Ella es legal en cuanto es obedecida, será 1·¡ .egal si se aparta de ella. Puesto que en esta negattva de la única autoridad decisiva como tal

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para la ejecución, se en~uentra el punto esencia¡ de la culpa, se puede clasificar el delito (§ 345 ) como violación del derecho". Al verdugo no le com.. pete verificar la legalidad de la sentencia. La acep.. tación de su ilicitud no puede, pues, afectarlo, pues el no cumplimiento de su oficio no se le imputará como omisión ilegal. V

Nosotros no compartimos la opinión expresada en Nordhausen, de que ''consideraciones jurídicoformales'' servirían para ''opacar esa clara figura delictiva''. Somos más bien de la opinión de que luego de doce años de negación de la seguridad jurídica, es más necesario que nunca esgrimir consideraciones ''jurídico-formales'' contra las tentacion~s que, como se comprende, pueden fácilmente darse en todo aquel que haya presenciado los doce años de peligro y opresión. Nosotros tenemos que buscar la justicia, al mismo tiempo que respetar la seguridad jurídica, pues ella misma es una parte de la justicia, y construir de nuevo un Estado de derecho, que realice esos dos pensamientos en lo posible hasta la saciedad. Democracia es con certeza un bien loable, pero Estado de derecho es como el pan diario, como el agua para beber y el aire para respirar, y lo mejor de la democracia es precisamente esto, que ella solo es apropiada para garantizar el Estado de derecho.

IV CLASES DE INTERPRETACIÓN En una época empirista se tiende a ver le exégesis filológica como la única forma legítima de interpretación. Como ''conocimiento de lo conocido'', según la definición de AuausT BoECKH, o mejor, como meditación de algo ya pensado, la exégesis es por completo un método empírico dirigido a la comprobación de hechos, a saber, de los verdaderos pensamientos de hombres reales. La interpretación jurídica, tasada en esta medida empírica, aparece dudosa; pues quien interpreta una norma para la vida y no como un monumento de la historia, no puede estacionarse meditando en los pensamientos preimpuestos que su autor haya consignado en ella. Una ley moderna no es obra de un autor, pues muchas personas contribuyen a su nacimiento, y estas pueden profesar otras tantas opiniones sobre su contenido, pero la ley solo puede ser interpretada y aplicada en un sentido. Aun cuando la opinión expresada en la fundamentación de la ley por su autor permanezca irrebatida, no es n~­ sariamente decisiva para su interpretación. Es, C{}!o mo la opinión de un posterior intérprete, solo un 3 C . Radbruch

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intento no obligatorio y en ningún caso un medio in. terpretativo decisorio. Pues el legislador, cuya vo.. luntad se escudriña, no es el autor de la ley, sino el Estado y el Estado no habla en 1a preparación de la ley, sino exclusivamente en la propia ley. La ley puede empero ser más inteligente que sus autores y el intérprete entenderla mejor que ellos. Él está obligado inclusive a entenderla mejor, pues la ley exige ser aplicada a casos que sus autores no podían prever. La voluntad del legislador es un fin y no un medio de la interpretación y el legislador no es nada distinto de una expresión ficticia para la unidad sin contradicción del contenido de la ley. No es idéntico con cualquier personalidad empírica que haya hecho la ley. Legislador, dice HoBBEs, no es aquel por cuya autoridad se hizo primero la ley, sino aquel por cuya autoridad continúa siendo ley y exterioriza con esto que la voluntad del legislador, tal como se consigna en la ley, es cambiante con la historia, da nuevas respuestas a nuevas preguntas y trata de adaptar reglas variables a situaciones variables. Así la interpretación jurídica no es reflexión sobre lo premeditado, sino razonar final sobre lo pensado, una mezcla indisoluble de elementos productivos y reproductivos, teóricos y prácticos, cognoscitivos y creativos, objetivos y subjetivos, científicos y supracientíficos. Parte de la interpretación filosófica para pasar rápidamente fuera de ella, como un barco en su partida, es piloteado por el práctico en las rutas prescritas a través de las aguas costeras, pero luego, bajo la dirección

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del capitán, busca su propio curso en el mar abierto. Si se quiere apreciar correctamente este tipo de interpretación jurídica espiritual, no debe juzgarse según el modelo empírico de la exégesis filológica, se debe más bien recordar que esta es un producto tardío de la historia de la ciencia; la interpretación jurídica está emparentada de modo mucho más próximo a las antiguas fonnas de interpretación que ella. En tiempos primitivos concedían a la palabra una fuerza en cierto modo mágica, independiente del pensamiento que expresa. Para ellos es tal vez el oráculo recibidor de un significado oculto, que irreconocible para los profanos, solo su realización ilumina fulminantemente. ¡Cuántas leyendas no se han fundado en el doble sentido de las palabras del interlocutor inconsciente! Cuando llamamos capricho de la naturaleza un fenómeno natural que la casualidad ha hecho portador de un significado, una cueva de estalactitas, que representan un pórtico, dos rocas, los monjes y monjas, así también para tiempos primitivos la palabra es un capricho de la naturaleza penetrado de un significado inconsciente e involuntario. De esta manera es consecuente que en semejante época también la naturaleza inconsciente y carente de voluntad se viera como portadora de significados Y los fenómenos naturales como simbolos, cuando no solo los productos intelectuales sino t~bién los fenómenos naturales se tienen como obJeto de . ' Interpretación antropomorfa. Asi dice S~ Ao~s-·. TtN que ''la fuerza de los presagios estarla difundida

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en todo el mundo'' y GoEmE agrega: "Nos alegramos con razón cuando la naturaleza sin vida nos ofrece una alegoría de aquello que amamos y veneramos''. La Escolástica elevó esta forma de interpretación de un significado inconsciente a un método científico. Se conoce su doctrina del cuádruple sentido de la Escritura. Littera gesta docet - quid credas, allegoria, moralis quid agas- quo tendas, anagogia. Al deducir de las significaciones literales una alegórica, una moral y una anagógica, se cree sin duda con fundamento en la teoría de la inspiración, descubrir, no los verdaderos pensamientos de los autores humanos de las sagradas escrituras, sino los de Dios mismo. Fuera de la ciencia, esta forma de interpretacián sobrevive aún en nuestros días. El casual discurso espiritual, bajo la impresión de la situación, en cada caso, hace relampaguear las palabras aisladas de las Sagradas Escrituras sin referencia a su sentido original, en significados siempre nuevos. Precisamente en la riqueza de esta capacidad interpretativa estriba la indestructible vitalidad de la Biblia. Pero también palabras profanas arrancan con gusto meditaciones caprichosas, detrás de las corrientes, en un sentido más profundo. En la revista Die Jugend (1899, núm. 6) encuentro las siguientes bellas frases: ''Ha sido para mí siempre uno de los placeres más puros cuando desde la superficialidad de palabras desatinadas se lanza una sonda en la profundi-

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dad de las cosas y el disparate presta un marco para un significado que nada dejaría soñar -esto no es presunción maliciosa, sino modestia-, ya que en ello se encuentra algo como consuelo y esperanza, pues también nuestro saber, cuya sabiduría con tanta frecuencia nos vemos obligados a dudar, tiene espacio para un significado que se nos oculta, prometiendo amistosamente al espíritu más elevado una explicación -por cierto que al acusado in dubio siempre se le admite la mejor intención-''. Esta sentencia está suscrita con las iniciales G. S.; ella proviene de GEORG SIMMEL! Una pieza ingeniosa, pero que esto sea posible requiere demostración y esa demostración quisiera al mismo tiempo ser una llave para la capacidad problemática de la interpretación jurídica de sacar de la letra de la ley más de lo que contiene. Esta no es tan problemática como quisiera parecer. También un acertijo, junto a la solución que su autor contempla, puede todavía tener una segunda solución no pensada por él, que es exactamente igual de correcta que la primera, y la jugada de ajedrez tiene en relación con el juego posiblemente un sentido completamente distinto del que le dio el jugador. Una secuela semejante en el ajedrez, no determinada por el jugador, tiene cada frase que nosotros pronunciamos. El lenguaje piensa e imagina por nosotros -esto es, cuando yo pienso y hablo introduzco mis ideas en un mundo del pensar sujeto a su especial legalidad-. Tan cierto es que yo no estoy en condiciones de crear un lenguaje Y un

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mundo conceptual para mi solo, como que lo articulo lo entrego a las propias leyes y al mu~: conceptual en que debo moverme, relacionándo en cada frase con nexos conceptuales que no pue~e abarcar desde lejos. "Una palabra dicha -anoto GoETHE- entra al circulo de las demás fuerzas na~ turales que actúan con necesidad''. No es diferente en el mundo espiritual al fisico. Cuando utilizo leyes naturales, me entrego a ellas al mismo tiempo y así también las leyes de la lógica se enseftore~ en mí tan pronto me valgo de ellas. El sentido que mi expresión debe tener es, en consecuencia y en determinadas circunstancias, distinto del que tiene, y de ninguna manera solo porque no haya logrado exteriorizar el sentido querido, sino más bien porque cada sentido es solo una parte de sentido en una infinita relación de sentido y en este produce ilimitados efectos. ''Ningún tejedor sabe lo que teje". Una conciencia que se eleva al infinito pero reclama modestia, con cada pensamiento incorpora conocimiento en una ilimitada relación de sentido, en el mundo del ''espíritu objetivo'', del que cada espíritu subjetivo es solo parte y miembro. Por cierto que la interpretación jurídica se diferencia de todas las formas de interpretación primitiva por su naturaleza racional. No es interpretación mágica o mística; no es un juego de sagacida~, sino una interpretación lógica. Pero cuando el ~n­ gen de la lógica se halla en las enseñanzas retói?c~ de los sofistas, entonces la lógica científica es pn~­ tivamente sobre todo lógica jurídica; pues retónca

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el S e

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arte de probar Y refutar en el diálog 1 di . d. .al o, en particular en e scurso J~ ICI • Pero este arte lógico de la prueba. y refutación desde la ley no pregunta lo que el leg1~ador pensó en las palabras de la ley sino qué debió pensar como consecuencia de su punto de partida. É! no busca lo pe~sad~ re~lmente por el legislador, sino un pretendido stgntficado, un significado que retorna de la ley a pesar de no estar icluido en ella. Esta interpretación racional de la ley, propia de los abogados, y solo de la ley misma, está emparentada estrechamente con el apego a la Biblia practicado por la antigua teología protestante, que no quiere fundamentar nada por fuera de la Sagrada Escritura y basa todo en ella. El propio LUTERO subrayó ese paralelismo: ''Es vergonzoso que un jurista hable sin texto, pero más vergonzoso es que un teólogo hable sin texto''. Pero la jurisprudencia no puede invocar para legitimar su método solo al dudoso parentesco con un método superado en la teología. Debe más bien sentirse en buena compaftía con las ciencias modernas. ~n la ciencia literaria dominaba hasta hace poco la Interpretación filológica, la indagación de los verdaderos pensamientos del poeta fundándose en !odas sus manifestaciones sobre su obra sus proyecos, sus di.arios, sus cartas -Ja ''Filologí~ Goethe' ' :~est~nvestigación del llamado sentido subjetivo del si:fi Ydmás ~n. el fondo de una investigación ca o obJetivo válido de la aeación poética• LoS ~t . as nusmos nos atestiguan que la forma

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de su obra en ese sentido subjetivo no la agota

que el autor mismo en posteriores lecturas encuen: tra en su propia obra significados nuevos e ignorados. Esta comprensión de la obra exclusivamente por la obra misma no se limita a producciones aisladas sino a la entera creación de un autor, a su ''Oeuvre''. Así surge de este método una nueva forma de la biografía; una biografía que se traslada de la personalidad a la obra, y que entiende la obra como una emanación de la personalidad. Esta nueva biografía descubre la personalidad solo por la obra. Es biografía de la obra. Así nos describe GUNOOLF a GoETHE: ''El artista existe solo en cuanto se expresa en su obra de arte'' . Así GEORG SIMMEL sobre KANr: él se propone la tarea de describir, no al "hombre real-histórico", sino a una figura ideal, que solo vive en su propia obra como expresión o símbolo de la relación real de sus partes. "En tales biografías el creador de la obra no es el hombre fallecido que alguna vez hizo la obra, sino el eterno poeta o pensador, que vive de ella, cambiando hasta tanto viva, dando nuevas respuestas a las nuevas preguntas de los tiempos -exactamente como, conforme a la frase de HoBBESel legislador no es el que con su autoridad hizo por primera vez la ley, sino el que con su autoridad hace que continúe siendo ley. Pero no solo es posible y útil una historia intelec· tual de una obra, sino también una colectiva. La historia de la filosofía y la historia de los dogmas se han esforzado por comprobar psicológicamente

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SI

la influencia real de un pensador sobr dor. Desde ~EGEL se planteó la tarea, :~tro Pen~a­ sin referencia a las relaciones síquico-bi~~tr~no, de desarrollar las percepciones reales entregl áfi~as, · de conceptuar sus secu os Sistemas de.pensamiento, . . . enc1as sicológtcas a1mismo tiempo como un. proceso 16gi._ . , d co, de entende~ 1a evo1.ucion e un sistema a otro, como si se hubiera reahzado en una conciencia única, y de aclarar el paso del espíritu objetivo como la obra de un espíritu, así como el mismo ''espíritu del legislador" cambia tras el cambio de las leyes y así persiste. Pero de una interpretación con significado supraconsciente ha tenido también en su forma irracional un impredecible renacimiento experimentado. Símbolo es hoy no solo un concepto de mitología, sino de la sicología. El sicoanálisis de FREUD explica la vida espiritual consciente como una expresión sustitutiva simbólica de la vida espiritual reprimida en el inconsciente, y el materialismo histórico, la concepción económica de la historia del marxismo, el contrapunto sociológico del sicoanálisis, entiende analógicamente las ideologías sociales como la sublimación ideológica inconsciente de intereses de c~ase. Ambas representan el intento de interpretaCión de los procesos racionales como luces apagadas que se prenden por los instintos irracionales, voluntad de placer o de poder para iluminar el ' más seguramente ' sentorno Yellos mismos esconderen las sombras. El gran sabio para el que se ce esta pequeña ofrenda no aceptará en todas

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sus partes -me temo- el parentesco aquí indicad entre la interpretación jurídica y otra forma de exo plicación supraconsciente. Él es -con su

clané

francesa- un amigo de clasificaciones precisas no de pasos confusos, y ?e.de
V LA "NATURALEZA DE LA COSA" COMO FORMA DEL PENSAMIENTO JURÍDICO

El concepto ''naturaleza de la cosa'' pertenece a la historia general del pensamiento. Así ScHILLER caracterizó la idiosincrasia de GOE1HE justamente por esta forma del pensamiento: su ''sólida manera de percibir siempre la ley del objeto y deducir sus reglas de la naturaleza de la cosa" t. La naturaleza de la cosa es la pauta de todos aquellos que se esfuerzan por aminorar el rudo dualismo entre ser y deber ser, realidad y valor, buscando la razón en los entes; es un lema en la lucha entre dos ideologías que en la historia del pensamiento se inflama siempre de nuevo y en la época clásica del genio alemán se encarnó en las dos grandes figuras de KANT y GoETHE. En estas páginas se trata solo de la naturaleza de la cosa como forma del pensamiento jurídico2• 1

Carta de ScHILLER a GUILLERMO DE HUMBOLDT del 9 de noviembre de 179S en Vgl. Exkurs l. 2 Véase mi ensayo "La natura della cosa" en la· Rivista Internazionale di Fil. del Diritto afto XXI (1941). El presente ensayo es una ampliación y re~sión del anterior trabajo.

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La historia de la utilización de esta fórmula en la dpctrina de los métodos jurídicos solo debe1ra~ aquí esquemáticamente3, pues ella no se presenta como un desarr-ollo continuado, sino como una set:ie incoherente de errores siempre renovados. Ei origen de esta idea está en el pensamiento griego (physei dikaion), y su equivalente latino, rerum natura se remonta a LUCRECIO, cuya poesía didáctica lleva este título. Su difusión posterior se debe presuntamente al supuesto editor póstumo de las obras de LUCRECIO, 0CERÓN. Por él llega el concepto de naturaleza de la cosa a los juristas romanos y más adelante a los Digestos4. La Edad Media lo retoma, en especial TOMÁS DE AQUINos. En la Edad Moderna se toma el concepto de naturaleza de la cosa particularmente de MONTESQUIEU6 en su Espíritu de las leyes, cuyo primer capítulo comienEn Los esbozos de historia dogmática en MAX GUTZWILLER, sobre la naturaleza de las cosas, en el homenaje al jurista FAK F'REIBURG de la Asociación de Juristas Suizos, 1924, págs. 294 y ss. y en HERMAN ISAY, Norma jurldica y decisión, 1929, págs. 78 y ss. literatura también en ALBERTO ASQUINO, "La natura dei fatti como fonte di diritto", en Archivio Oiuridico Serafini, vol. 8S, 1921, págs. 129 y ss. 4 Sobre Natura Rerum, Vgl. Exkurs u. 5 Jus natura/e es el que obliga ex ipsa reí natura (cit. en GEYER, Historia y sistema de la ñlosofla del derecho, 1863, pág. 26). ''Las acciones humana se regulan por la norma racional, que se deriva de lo creado" (MAuSBACH, Derecho natural y derecho internacional, 1918, pág. 27). 6 Sobre MONTESQUIEU, Exkurs 111. 3

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za con las siguientes palabras: Le lois, dans la signification la plus étendue, son les rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses ("Las leyes, en la significación más amplia, son las relaciones D!CeSarias que se derivan de la naturaleza de las cosas''). Desde entonces la fórmula reaparece siempre; ella está presente en los germanistas (RUNDE) como en los romanistas (VOIGT, LEIST) en el marco de la escuela histórica (SAVIGNY, PuCHTA) y en la jurisprudencia de conceptos (JHERING), como dentro del movimiento del derecho libre (ADICKES, EHRUCH), pero sobretodo en la teoría jurídica católica (MAUSBACH)7. NQ es casual que aparezca en el derecho comercial (VIVANTE), ..en el que las leyes de manera visible están determinadas por el desarrollo de las transacciones de los negocioss. También es fácil reconocer la naturaleza de la cosa, asociada a otros P'

Jusrus FRIEDRICH RUNDE, Bases del derecho privado alemán, s• ed., 1829, págs. 80, 72; MORITZ VOIGT, Die Lehre vom Jusnaturale, vol. 1, 18S6 (véase registro y en especial págs. 547 Yss.); BURK. WILLH. LEIST, Qvilist. Stucüen, vol. 1, 1854, vol. 4, 1877, y Naturalis ratio tmd natur der Sache, 1860; FRANZ ADICKES, Zur Lehre von den Rechtsquellen, 1872; 7

EUGEN EHRLICH, en Rec. juridica (vienesa), vol. 14, 1888, págs. 510 y ss., 581 y ss.; Soziologie des Rechts, 1913, págs. 285 Y ss.; luristische Logik, 1918, pág. 230; MAUSBACH,. Naturecht und Volkerrecht, 1918, págs. 26 y ss. El más rec1ente Y para este ensayo el más orientador MAX GUTZWILLER (ver supra, nota, 3), Ober Leist Exkurs, IV. 1 Sobre VIVANTE: ~INO (supra, nota 3) Y DI CARLO, ll diritto naturale nel pensiero italiano, 1932, págs. 66 Y ss.

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aj!t.O_[es, así enla.!loc!ri~a sobre los actos de cará _

_ter concreto de la leg¡SJ.ación "(EUoENHuBER)C oc !a intención fenomenológ¡ca REINAOI), en et' ~~~ ~en de pensamiento concreto'' (CARL SCHMI'i'T9:No se debe mal entender la naturaleza de la os~ como una fo~ma del pensar jusnaturalista. Naturaleza_fle la cosa y derecho natural son ínáS,bien contradictorios. El áerecho natural, de a natuialeia ·del hombre: al provenir de la razón .aspira a fundar un derecho ·igual para todos los tiempos y ~ueblos· en la naturaleza de la cosa se evidencian las variedades de construcciones-jurídicas nacionales e hist ricas. En consecuencia, esta es corrienfemente adecuada para fundamentar concepciones periódicas históricas, nacionales y conservadoras. Es así muy comprensible que la Escuela Histórica, a pesar de su posición de combate contra el derecho natural, s~e de buen grado a la naturaleza de-la_cosato E. 1.. BECKER demuestra que ''el sistema de SAVIGNY está lleno de deducciones de la naturaleza de las cosas'', y LANDEBERG, seftala que la naturaleza de la cosa ocupa su puesto en la historia espiritual EUGEN HUBER, Zeitschr. f. Recbtsphilos; vol. ·1, 1914, págs. 39 y SS., AooLF REINACH, Die apriori; Grundlagen d. bürgerl. Recbts, 1913; CARLScHMIIT, Uberd. drei Arten des rechtl. Denkens, 1934. Ver también G~NY, Ldlre von den don9

neés (Gegebenheiten).

to E. l. BECKER, Streit zw. x. histor, u. de. pbilosopb. Rechtsscbule, Heidelberg, discurso académico 1886; ERICH JUNo, Das Probl. d. natürl. Rechts, 1912, páp. 39 y ss.; LANDSBERO, Gescb. d. dt. Recbts, 3• parte, 1898, pág. 452 . ..

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entre el derecho racional abstracto del siglo XVIII y las construcciones del siglo XIX, esto es, la Escuela Histórica. JHERING asevera que no hay apenas una expresión que refleje su doctrina del método de manera tan fiel como la expresión naturaleza de la cosatt. Únicamente cuando la Escuela Histórica se vio estrechada por el positivismo y en esencia solo cuando predominó el temor a poner en peligro / la seguridad jurídica, cayeron derecho natural y naturaleza de las cosas bajo la misma condenación. Entonces pudo WINDSCHEID calificar la naturaleza de la cosa como ''una expresión desacreditada no sin justicia" y el gran inquisidor de toda herejía justuralista, BERGBOHM, lanza su anatema: "Todavía -ironiza- se quisiera arrancar a la naturaleza de la cosa una norma jurídica que aún no está allí"12. Pero al mismo tiempo DERNBURG expresó palabras clásicas para ref~rirse il concepto y a las funciones de la naturaleza de la cosa: ''Las relaciones vitales llevan.. así estén más o menos desarrolladas, en sí niismas una medida y un orden. e orden mterno de los seres se llama naturaleza de la osa. A él deber urrir eljy.tis.ta cuando falta una norma positiva o cuando es incompleta u oscura. La naturaleza de la cosa no debe confundirse con el derecho natural. El derecho natural se apoya en conclusiones sacadas de la esencia del hombre. No es adecua11 JHERIN, ÜEIST 11, 2 y 3, 12 BERGBOHM, Jurisprudenz

Pá$. 353.

de 1875, pág. 388. und Rechtsphi, vol. 1, 1892,

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do p:rra la aplicación i~edi_ata .del derecho"Il. la mtsma manera quelas fases htstóricas (espirit 0 e les) de la ciencia del derecho, también las diferen~a­ esferas culturales del pensamiento se separan entes sí en signos intelectuales de la naturaleza de la cos~e Los órdenes jurídicos de .l?s P.aíses receptores dei derecho romano y las codtftcactones posteriores están dominados por la concepción jurídica normativista y utilizan el concepto de naturaleza de la cosa con desagrado y raramente para la interpretación de la ley y el lleno de lagunas legales. Al contrario el derecho vital de los romanos fué en lo esenciai creado por la naturaleza de la cosa. ''Nada importa tanto al pueblo romano como la sencilla e implacable realización de las relaci~nes jurídicas modeladas por la propia naturaleza''; dice TEoooRo MOMMSEN, y en igual sentido se expresó en una nueva apología del derecho romano: '' o q_ue los juristas romanos pretendían era encontrar la r~gla _que surgiera de la n~turaleza d~@_cosa, d~a_n~turaleza ae las relaciones vitales''t4. De la misma manera el case law anglosajón siinifica -dentro de las limitaciones normativistas de los statutes y de los precedents obligatorios- una invención jurídica de la naturaleza de la cosa y en especial la equity es un intento de hacer valer la naturaleza de las cosas frente a las partes rígidas del common law, un Pandekten, vol. 1, 31 ed. 1892, pág. 87. 14 MOMMSEN, Rom. Geschichte, Libro 1, Cap. S; FRITZ SCHULZ, Prinzipien des Rom. Rechts, 193~, pág. 24. 13 DERNBURG,

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intento que por cierto solo desemboca fmalmente en un precedente obligatorio de un case law. Este modo del pensamiento jurídico inglés está profundamente arraigado al genio inglés: ''Todo el comportamiento de los ingleses en su jwisprudencia y también en su política están basados en el método empírico; primero ocuparse de los problemas cuando surgen; predomina una tendencia adversa al exceso de definiciones (overdefinition) y ala anticipación de regulaciones legales (prolectic la w)'' t s. La locución naturaleza de la cosa pasó allenguaie corriente y ciertamente como fo(ma de expresar una evidencia que no requiere fundamentación y que tampoco debe estar sujeta a posteriores discuiiones. -Asi aparece también en la práctica jurídica: ~ás fundamento y con la aspiración a la evidencia. Pero la teoria juridica no.ha aclarado aún sufí~entement~ la esenci~ lógica de la naturaleza de la cosa, el notable nexo entre la comprobación del ser: (ontología) y el juicio valorativo. Es lo que deberá intentarse aquí guiados por tres interrogantes: ¿qué significa cosa, qué naturaleza y dónde radica la relación de la naturaleza de la cosa? l. Con la cosa se indica el substrato, la materia, el elemento que conforma el derecho. Para el efecto es indiferente que la materia de la decisión jurídica sea un caso individual planteado al juez o un conjunto de casos individuales conexos presentes al legislador o a los juristas: el procedimiento para 15

Sir HENRY SLESSER, The

Law, 1936, pág. 16.

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transmitir la naturaleza de la cosa es en ambas situaciones igual. Materia del derecho es la vida en común de los hombres, la totalidad de las relaciones_Yitales de los órdenes de existencia dentro de la sociedad lo mismo que los hechos que hacen parte de tales relaciones y órdenes. ~ratemos de ojear y ordenar la plenitud de esos fenómenost6. Asf tenemos que comenzar con los hechas de la naturaleza. El caso de la caída de la manzana en el cercado, que es relevante para el derecho de vecindad, hasta el de las revoluciones del planeta, que determinan los términos y plazos legales. El creciente dominio de la natur~eza por el hombre, el desarrollo de la técnica, crean nuevos elementos y nuevos problemas jurídicos; ¿es, por ejemplo, la conclusión del contrato por teléfono de larga distancia una conclusión contractual entre ausentes o presentes? La relación sensorial de las cosas para los hombres es la base para los conceptos, crecientemente intelectualizados} de tenencia, conservación, posesión, propiedad y sus valoraciones legales en el derecho civil y penal. Naturaleza, en nuestro sentir, lo existente, es también el hombre en su estructura flsi~ y espiritual, en cuanto aparezca como ob ·eto de regulación jurídica: es decisivo para el espíritu del derecho que el legislador presente al hombre jurídico, siguiendo el ejemplo del homo economicus, como muy inteligente y egoísta (como el derecho privado) o en cumplimiento de comunes sentimientos de responsabit6

Panorámicas semejantes en E. HUBER y en GurzwiLLER.

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.._

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lidad (como es frecuente en el derecho público, por ejemplo, en la concesión de derechos electorales)l7. Los grandes hechos y las relaciones elementales, esto es, las formas naturales de la vida humana (VIKTOR HEHN), son las bases de todo el derecho, especialmente del derecho de familia y el de sucesiones: nacimiento y muerte, niñez, juventud y vejez, unión de los sexos y la procreación, paternidad y filiación son hechos animales en los que ULPIANO funda el derecho natural en este sentido: quod natura omnia animalia docuit: maris atque feminae conjunctio, liberorum procreatio et educatio.~ero estos hechos y relaciones son substancia del derecho no como pura materia prima, el derecho no toca directamente las relaciones naturales de los sexos o de procreación, sino las formas sociales de las cuales aquellas constituyen núcleo natural: monogamia o ,.._ poligamia, derecho materno o paterno y para la medición jurídica del tiempo no son directamente determinantes las revoluciones de la tierra, sino mucho más la mediación a través del calendario de una regulación convencional. Materia del derecho es una conceptualización multifacética de la realidad preformadats. Ubi homine sunt, modi sunt,

-

RADBRUCH, Der Mensch im Recht, 1927; HEIMER, Das problem des Menschen im Recht, 17

1932.

Huoo SINZGroningen,

. 1a llADBRUCH, "Rechtsstoff und Rechtsidee,, en Kantfestschrift d. intem. Vereinigung f. Rechts-und Wirtschaftsph, 1924, págs. 183 y SS.

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dice GoETHE en sus Años de aprendizaje. (Libro 3, cap. I) y aclara estas palabras agregando que allí donde los hombres se constituyen en sociedad inmediatamente construyen la forma y manera e~ que están juntos y desean permanecer unidos-u De este modo la primera categoría de nuestra ojeada conduce ya a la segunda: las preformas de las relaciones jurídicas, las relaciones vitales reiUladas por la costumbre, los hábitos, la tradición, los usos, el derecho consuetudinario subdesarrolladot9, por ejemplo los tipos de negocios que servirán de base al derecho de obligaciones, las entidades colectivas, como comunas e Iglesias, que llevan en sí la aspiración a llegar a ser personas jurídicas; los actos antisociales, que la conciencia del pueblo reprueba y para los cuales exige prohibición y pena, pero también los vicios que el derecho no puede combatir sin tener en cuenta su arraigo en costum- · bres extraviadas (el duelo, los juegos de azar). ·. Estas preformas de la regulación jurídica. pasan ... sin límites estrictos al derecho consuetudinario y con ello al tercer aspecto de la ., '.~OS'\'', pues ~am­ bién las relaciones vitales reguladaS jurídicamente pueden ser substancia jurídica y con ello material para la naturaleza de la cosa. El derecho universal e intertemporal, el derecho ihternacional, el derecho estatal de la Iglesia, el procesal, son derechos de segundo grado, derechos del segundo piso, bajo ' •

19

WALTER JELLINEK,

pág. 1SS.

Verwáltungsrecht, 3• ed., 1931, .

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los cuales viven ya a nivel del suelo otros derechos. También cuando se habla de los hechos económicos y su influencia sobre el derecho, se piensa -como lo hizo STAMMLER en su Crítica a la concepción materialista de la historia- inevitablemente en su regulación juridica, pues ellos son una parte de la vida del derecho. También el derecho pasado influye en el nuevo y ciertamente no solo en las disposiciones transitorias y en la forma de los ''derechos legitimamente adquiridos''~: hay una diferencia cuando una nueva regulación jurídica sustituye un derecho en sentido contrario y cuando se construye sobre tierra hasta ahora vacía, y al revés, cuando se elimina una institución, por ejemplo, la pena de muerte o cuando ella no se introduce. El derecho natural ha dejado inadvertida esta diferencia frecuentemente, ¿pero no parece distinto el parlamentarismo, cuando se ha desarrollado (como en Inglaterra) partiendo directamente de los antiguos Estados y cuando se ha introducido como una nue- . va formación en el Estado absolutista (como en Francia y Alemania)? En este sentido formuló OOETHE en Anos de aprendizaje (Libro 2, cap. 11) la paradójica sentencia de que seria ''la sociedad civil, cualquiera ordenación estatal a la que estuviere sujeta, la que se vefa como un estado natural''. Al tener en cuenta como ''cosa'' también la situación juridica existente, se demuestra la naturaleza de la cosa col!lo un instrumento particularmente lO STAMMLER,

Wirtschaft und Recht, 3• ed., 1914.

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útil para una concepción histórica y conservadora del erecho. 2. Lo anterior es suficiente sobre la ''cosa''. Ahora hablemos sobre su "naturaleza". Se entiende que aquí ''naturaleza'' no se toma en un sentido naturalista o en general de un existir. Cuando DERNBURo habla de la naturaleza de las cosas como de un orden interno de las relaciones vitales, esto solo puede entenderse como una imagen conceptual pa- / ra algo puramente ideal. La naturaleza de la cosa no ha sido, conforme a su esencia, y a su sentido, pensada jamás por alguien como algo real, más bien como el sentido objetivo tomado de la estructura de las relaciones vitales, o como la respuesta a la pregunta: ¿cómo puede esta relación vital así formada ser pensada razonablemente, es decir, como realización de una idea y cuál idea? Se buscará en verdad el sentido jurídico y la idea de derecho que en él se realiza. SAVIGNY dijo alguna vez que el derecho sería ''La propia vida de los hombres vista por un aspecto particular"2t; es decir, que el sentido jurídico de una cosa significa la escogencia de determinadas características de la totalidad de una relación vital por un aspecto determinado. Cuando ANSELMO DE FEuERBACH (el pintor) dijo que el estilo sería la correcta omisión de lo inesencial, pudo haberlo aprendido de su abuelo (el jurista), pues también el estilo jurídico es abandono de lo no esencial. Las características jurídicas así obtenidas 21 SAVIGNY,

Beruf, 1892, pág. 18.

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se resumirán en una estructura unitaria bajo el seftorio de una idea de derecho, que a menudo, pero no siempre, es un sistema teológico, un sistema de fines y medios juridicos. si se integran las relaciones vitales en un institut juridico, en la forma de un tipo ideal, el procedimiento que co esto hemos aclarado es la construcción jurídica22. Desde el punto de vista fenomenológico se ha t}uerido seftalar como ''esenciaintuitiva'', sin encontrar con ello en gran medida aceptación23. Nosotros al contrario hemos intentado, con ayuda del aparato metodológico de RICKERT y MAX WEBER, aclararlo a través de los conceptos de sentid , de idea, de relación de la idea, y del tipo ideal El camino de este procedimiento conduce desde las relaciones vitales y sus reglas de conducta particular, pasando por su sentido interpretativo idealmente relacionado, hasta el tipo ideal de la institución jurídica; la presentación de los resultados sirve, al contrario, para ir desde la institución jurídica y desplegar a partir de ella las reglas juridicas individuales, no solo las que han establecido el punto de partida de la construcción, sino a continuación, nuevas reglas jurídicas, que se siguen con lógica consecuencia de la esencia de la institución jurídica. Tal exposición es al mismo tiempo una prueba sobre el ejemplo: ella crea mediante la plenitud y no contradicción Uber juris t. Konstr., cfr. Exkurs V. 23 REINACH, loe. cit. (ver arriba, 9) sobre esto el trabajo de KANTOROWICZ, Logos, vol. 8, 1919, págs. 111 Y SS. 22

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de las reglas jurídicas deducidas, la garantía para la corrección de la construcción. Con esto ..es la naturalez de. la ..c..Qsa el rcs.ult do de un métodO' ~u osamcnt.e.J:acional, no un ''caso fortuito de tntención''24. 0 es posible, dice EUGEN EHRLICH en la conclusión de una serie de ejemplos para la' argumentación de la naturaleza de la cosa, ''¿o es posible con ayuda de la más estricta dialéctica, sobre la base de determinaciones legales positivas, poder formular con mayor seguridad y precisión normas jurídicas a lo que aquí se ha hecho?"2s. 3. Con la denominación de naturaleza de la c.osa como el sentido de u_na relaci n vital comunica a por una idea jurídica, se decide ya s~bre el problema de los límites a que puede aspirar la validez jurídica de la naturaleza de la cosa26. Ella no es en verdad un existir, sino que está vinculada a un existir; ella es el sentido que P.rovienc de ~a­ ción vital fáctica, el reflejo de unal_dea de derec o, en cuya base se encuentra ese sentido, pero que con esto no se ha probado aún como válida. / La naturaleza de la cosa no es válida por sí misma, no es una fuente del derecho, y solo es válida en la medida en que una fuente del derecho expresa 24

Como opiné anteriormente, en Rechtsphilosophie, 3a ed., 1932, pág. 7. 2s Juristiche Bliitter, (véase anexo 7), pág. 583. 26 Contra la regulación incondicional de la naturaleza de las cosas, también REINACH, pág. 158 y GuTZWILLER, pág. 298.

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o tácitamente le garantice un espacio. Es un medio de interpretación, pero lleno de lagunas hasta el punto en que el sentido de las relaciones vitales que transmite y la idea en que se funda, no están en contradicción con el espíritu de la ley. Es la ultima ratio de la interpretación y perfeccionami to de la ley que solo se utiliza cuando para la regulación de una relación vital no se suministra una idea del legislador concreto, antes bien es necesario apelar al legislador en general, al legislador en abstracto. Pero, además, la naturaleza de la cosa es una pauta para ellegislador27. Guía dominante es para esta sin duda la idea de derecho. Pero la idea de derecho no solo debe tener en consideración la naturaleza de la cosa, sino que a menudo es determinada internamente por esta, ya que la naturaleza de la cosa está inseparablemente fundida en ella. Esta relación de la naturaleza de la cosa con la de la idea del derecho debe ser el objeto de nuestras consideraciones finales. ¿Está expuesta la locución naturaleza de la cosa al reproche que en KANT invalida la fundamentación o limitación de un deber a partir de un ser: ''apelación plebeya a la experiencia discutible y pasajera"? La naturaleza de la cosa aparece, es cierto, primeramente por el aspecto de la posibilidad de realización de ideas de derecho. Desde este punto 27

Ejemplos para la utilización de la naturaleza de la cosa: Suplemento VI sobre el derecho social.

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de vista la naturaleza de la cosa significa la ''resistencia del torpe mundo'', al cual las ideas jurídicas para querer ser realización, ratione temporum habita, deben más o menos acomodarse. Ya SotóN conoció esta resistencia, cuando le preguntaron si él había dado a sus ciudadanos las mejores leyes imaginables, dijo: ''Las mejores simplemente, en verdad no; pero sí las mejores de las cuales ellos son capaces''. Pero la naturaleza de la cosa aparece no solo como un impedimento para la realización del pensamiento jurídico, sino que entra más a menudo en el contenido del pensamiento jurídico mismo. Interpreta el clima histórico en el que se forja el pensamiento jurídico y cuya influencia sobre su contenido es ineluctable. El legislador no pertenece a aquellos que, conforme a las palabras de GoETHE, exigen lo imposible, su pensamiento jurídico permanece la mayor parte de las veces desde antes e inconscientemente en los límites de la posibilidad histórica, y en ello se incorpora la naturaleza de la cosa. Esta consideración de la posibilidad de realización y el condicionamiento por el clima histórico no puede observarse como un sacrificio obligado por la necesidad de la idea del derecho frente al poder de los hechos, ya que derecho y poder están muy vinculados internamente, pues una parte esencial de la idea de derecho es la seguridad jurídica, y a esta corresponde solo un derecho que ni se inclina ni se arrastra ante el poder. Una tercera apreciación todavía más profunda Y característica nos permite ver la idea de derecho

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vinculada a la realidad Todo ideal, tan pronto es separado de lo real, agota la realidad y se agota finalmente a sí mismo, dijo GOETHE. Todo deber ser es para una determinada substancia y, en consecuencia, también es determinado por esta substancia; toda validez es (según la expresión de EMIL LAsK28) una validez con respecto a determinado substrato. La idea artística es distinta si se debe realizar eÍl mármol o ejecutar en bronce. La relación entre idea y sustancia podría llamarse la determinación material de la idea. Así son las ideas jurídicas determinadas regularmente por y para una materia jurídica, en la correspondiente época, en una nación determinada, en síntesis, por la naturaleza de la cosa. ~--Z42D33 ScHILLER describió con agudeza en una carta sobre la educación estética, la reacción de la materia sobre la forma, sobre la idea29. Es parte del artesano y el artista: ellos ponen sus manos sobre la masa informe, sin pensar en ''hacerles violencia'', pues la naturaleza que ellos trabajan ''no merece por sí misma respeto''. Ciertamente que el artista tiene que proteger la hermosa apariencia de la dúcpágs. 57 y ss. (Doctrina de la significación de las diferencias). También aclaró directamente LASK las relaciones entre materia y forma y en profundas consideraciones en su "Filosofía del derecho", Homenaje para Kuno Fischer, La filosofía al comienzo del siglo. XX, 1• ed., vol. 2, 1905. 29 ScHlLLER, Obras publicadas por REINHARD BUCHWALD (lnselverlag), vol. 2, 1940, pág. 242. 28

EMIL LASK, Die Logik der philosophie,

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til naturaleza frente a la forma artistica. Quisiér .. mos frente a ese rudo dualismo argüir que el artis~ y el artesano están en situación de escoger libremen.. te su materia, por ejemplo, mármol o bronce y que no es necesario ejercer sobre ella violencia. Ási se dirige ScHILLER al artista ''pedagogo y politico'' y como tales deberiamos también vernos los juristas. Estos hacen del hombre su material al tiempo que su tarea, en consecuencia aqui regresa la finalidad a la materia, ''y solo porque la totalidad sirve a las partes, deberian las partes encajar con el todo. Con un respeto completamente distinto al que tiene el que cultiva las bellas artes con relación a su materia, debe aproximarse el artista del estado a la suya, y no de manera permanente subjetiva para un efecto sensual engaí\oso, sino objetivamente y cuidando su originalidad y personalidad''. SCHILLER da así otro fundamento moral para la determinación de la materia en la esfera política y juridica, o sea las ideas básicas de la ética kantiana, según las cuales el hombre, aún cuando se convierte en objeto de órdenes supraindividuales, siempre debe respetarse al mismo tiempo como un fin en sí mismo.

VI CINCO MINUTOS DE FILOSOFÍA DEL DERECHO PRIMER MINUTO

Orden es orden, se prescribe al soldado. Ley es ley, dice el jurista. Pero mientras para el soldado cesan el deber y el derecho de obediencia cuando se percata de que la orden se propone un delito o una contravención, el jurista no conoce, desde hace cerca de cien años que murió el último jusnaturalista entre los juristas, excepción alguna a la validez de la ley y a la obediencia del súbdito frente a ella. La ley vale porque es ley y es ley cuando tiene el poder de imponerse en la regularidad de los casos. Esta concepción de la ley y su validez Oa denominamos doctrina positivista) dejó a los juristas y al pueblo inermes frente a las leyes más arbitrarias, crueles y criminales. En resumidas cuentas, equipara al derecho con el poder: solo donde hay poder, hay derecho. SEGUNDO MINUTO

Esa proposición se quiso complementar o sustituir por otra: el derecho es lo que es útil al pue-

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blo. Es decir: arbitrariedaa, rompimiento de los contratos, violación de la ley son, en cuanto sean útiles al pueblo, derecho. O sea que, en la práctica lo que al que tiene en sus manos el poder del Estad~ le parezca provechoso para la comunidad, por ejemplo cualquier capricho del déspota,_cualquier pena sin ley ni sentencia, el asesinato de enfermos, son derecho. O lo que es lo mismo, el provecho personal del gobernante se considera como interés común, y así el equiparamiento del derecho y el imaginario o supuesto interés del pueblo transforma un Estado de derecho en un Estado contra derecho. No, no se puede decir que todo lo que es útil al pueblo es derecho; más bien a la inversa: solo lo que es derecho aprovecha al pueblo. TERCER MINUTO

Derecho es voluntad de justicia. Justicia significa: ·juzgar sin consideración de personas, medir a todos en la misma medida. Cuando se premia el asesinato del enemigo politico y se ordena el asesinato de quienes pertenecen a otras razas, pero se castigan con las más crueles y deshonrosas penas los mismos hechos cometidos contra los correligionarios, no hay justicia ni derecho. Cuando las leyes niegan conscientemente la voluntad de justicia, por ejemplo, cuando los derechos humanos son arbitrariamente conculcados, carecen tales leyes de validez, el pueblo no está obligado

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a obedecerlas y los juristas deben tener el coraje de negarles el carácter de derecho. UJARTO ·MINUTO

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El bien común es, en verdad, junto a la justicia, una finalidad del derecho. Cierto es que también _ la ley como tal, aún la peor, tiene siempre un valor, r el valor de asegur~ el derecho frente a la duda. Ciertamente que la imperfección humana no permi- : te unir siempre armónicamente en la ley los tres ¡ ; valores del derecho: bien común, seguridad jurídica ~ e y justicia y solo puede sopesar si otorga validez '1 ' a las leyes malas y perjudiciales y a las normas l injustas a nombre de la seguridad jurídica o negarles la validez en virtud de su carácter injusto y perjudicial para la comunidad. Pero en la conciencia del pueblo y de los jwistas debe estar profundamente grabado que pue~e ~aber leyes en tal grado in ·ustas y nocivas para la comunidad, que ellos deben negarles -el carácter -jurfdico. 1 .. -

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QUINTO MINUTO t Har_,_P.ues

rinci j os. de recho fuml_ame ales , j¡Ue ~Qn I!!_ás_f~~rt~s ue toda disposición jurfdica, por ej~mplo, una ley que los contradig, y ca: ieñte por d.e Yalidez..~ ÉsOs prlñcipios básicos se llaman derecho natural o derecho racional. Es cierto que ellos han estado rodeados en particular

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de muchas dudas, pero el trabajo de los siglos h elaborado una firme reserva, recogida en las Uaa madas declaraciones de derechos del hombre y ei ciudadano con tan universal consenso, que la duda en relación con muchos de ellos solo puede manternerse todavía por un escepticismo deseado. En el lenguaje de la fe, los mismos pensamientos se expresan en dos citas de la Biblia. De una parte está escrito: Debéis _obediencia a la autoridad que tiene poder sobre vosotros. Pero en otra parte también está escrito: Debefs más obediencia a Dios que a los hombres y este no es solo un deseo piadoso, sino un principio de derecho válido. La tensión entre estos dos términos no puede resolverse mediante un tercero, por ejemplo con la sentencia: dad al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios, pues también esta expresión deja en duda los limites. Más aún: deja la solución a la voz de Dios, el cual solo en casos especiales habla a la conciencia individual.

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ESTE LII3RO SEJ~·MJNÓ DE IMPRI\11R EN LOS TALLERES DE EDITORIAL NOMOS, EL DÍA DIEZ Y SIETE DE MARZO DE MIL NOVECIENTOS NüVE~TA

Y NCEVE, ANIVFRSARIO DEL NACIMIES-

PASQUALE STANISLAO MANCINI (N.l7,111, 1817YM.26,XII, 1888).

TO DE

LABORE ET CONSTANTIA

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