Indice

INDICE INTRODUCCIÓN _____________________________________________________ 3 1

FUENTES DEL DERECHO _________________________________________ 4 1.1

DEFINICIÓN.- ______________________________________________________ 4

1.2

ANTECEDENTES HISTÓRICOS ______________________________________ 5

1.2.1 1.2.2 1.2.3 1.2.4

2

ELEMENTOS DIRECTO __________________________________________________ ELEMENTOS INDIRECTOS _______________________________________________ PRINCIPIOS DEL DERECHO ______________________________________________ REGLAMENTOS _________________________________________________________

5 6 6 6

CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DE DERECHO __________________ 8 2.1

EVOLUCIÓN DE LAS FUENTES. _____________________________________ 8

2.2

SE CLASIFICAN EN FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS:_____________ 8

2.2.1 2.2.2

FUENTES DIRECTAS _____________________________________________________ 8 FUENTES INDIRECTAS _________________________________________________ 13

2.3

OTRAS CLASIFICACIONES DE FUENTES DE DERECHO SON: ________ 14

2.4

LA CLASIFICACIÓN DEL TRATADISTA V. SCHWERIN. ______________ 15

2.4.1 2.4.2

FUENTES INMEDIATAS: ________________________________________________ 15 FUENTES MEDIATAS: ___________________________________________________ 15

2.5 OTRA CLASIFICACIÓN DIVIDE LAS FUENTES EN: GRÁFICAS, ORALES, OBJETO Y ACTOS. ______________________________________________________ 15 2.5.1 2.5.2 2.5.3 2.5.4

2.6 2.6.1 2.6.2 2.6.3

3

4

FUENTES GRÁFICAS: ___________________________________________________ 15 FUENTES ORALES ______________________________________________________ 16 FUENTE DE OBJETO ____________________________________________________ 17 FUENTE DE ACTOS _____________________________________________________ 17

FUENTES NO JURÍDICAS DEL DERECHO. __________________________ 17 DEFINICIÓN ____________________________________________________________ 17 MÉTODO HISTÓRICO PARA REVISIÓN BIBLIOGRÁFICA _________________ 17 CRITERIOS PARA LA VALORACIÓN DE LAS FUENTES HISTÓRICAS ______ 17

DIVISIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO: ______________________ 18 3.1

LA LEY ___________________________________________________________ 18

3.2

LA DOCTRINA ____________________________________________________ 19

3.3

LA JURISPRUDENCIA _____________________________________________ 19

3.4

COSTUMBRES ____________________________________________________ 20

LA LEY _________________________________________________________ 22 4.1

DEFINICIÓN ______________________________________________________ 22

4.2

ELABORACIÓN DE UNA LEY ______________________________________ 23

4.3

CLASIFICACIÓN __________________________________________________ 26

4.3.1 4.3.2

LEY ORGÁNICA: _______________________________________________________ 26 LEY ORDINARIA: _______________________________________________________ 26

4.3.3 POR SU ESTRUCTURA Y LA TÉCNICA DE SU APLICACIÓN: LAS LEYES PUEDEN SER RÍGIDAS O FLEXIBLES. __________________________________________ 26 4.3.4 POR LA NATURALEZA DE LA SANCIÓN: ________________________________ 27 4.3.5 POR SU VALIDEZ EN RELACIÓN A LA VOLUNTAD DE LAS PERSONAS ___ 27

CAPÍTULO V _______________________________________________________ 29 5

DECLARACIÓN DE LA VOLUNTAD ________________________________ 29 5.1

DEFINICIÓN ______________________________________________________ 29

5.2

IMPORTANCIA ___________________________________________________ 29

5.3

CLASES DE MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD ______________________ 31

5.3.1

5.4 5.4.1

6

¿Las mímicas, gestos o señales que clase de manifestación de voluntad constituyen? 33

EL SILENCIO COMO MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD _____________ 34 Diferencia entre silencio y la manifestación de voluntad expresa y tácita __________ 35

JERARQUÍA NORMATIVA ________________________________________ 37 6.1

DEFINICIÓN ______________________________________________________ 37

BIBLIOGRAFÍA _____________________________________________________ 39

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación tiene por finalidad precisar las fuentes de la historia del derecho, destacando la evolución de la misma y su aplicación en el ámbito jurídico. El trabajo comprende: fuentes del derecho, fuentes históricas del derecho, clasificación de las fuentes del derecho y fuentes no jurídicas del derecho. Los temas antes mencionados han sido sintetizados para lograr una comprensión rápida del tópico. La veracidad y calidad de la investigación está sustentada en medios bibliográficos y medios electrónicos, que dan fe del contenido del trabajo desarrollado. El equipo de trabajo se complace en presentar la información al lector interesado en el tema, esperamos que sea de gran utilidad.

CAPÍTULO I FUENTES DEL DERECHO

1

FUENTES DEL DERECHO 1.1

DEFINICIÓN.-

Según Jorge Basadre Grohmann la fuente del derecho es: “Todo aquello que es invocado como norma con fundamento jurídico, al sentido manifestante de su origen y al factor real de producción normativa y de la posterior evolución de ésta.” Victor García Toma define a las fuentes del derecho como: “Son todas las instancias posibles de relación intersubjetiva. Expresan aquellos elementos que permiten obtener el asentimiento comunitario que requiere la norma para ser vigente, válida y eficaz.” Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal o (fuentes formales). Las fuentes del Derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un país considerado según tenga antecedentes de:  El Derecho escrito, por ejemplo el Derecho romano las constituciones de las polis griegas o los estados europeos.  El Derecho anglosajon, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias precedentes (Commonlaw).

 El Derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo, en boga a finales del siglo XIX que defiende la existencia de unas reglas universales o Derechos del hombre, inalienables e innatos desde su misma existencia.

Fuentes materiales Son las razones o hechos (históricos, políticos, sociales, económicos, éticos, religiosos, etc.) que provocan la aparición de una norma y determina su contenido: Como por ejemplo, la Revolución Francesa (que originó el Código napoleónico), y la religión islámica (que dio lugar a la Sharia). Fuentes formales Aluden al lugar donde brota el Derecho, donde lo recogemos; tradicionalmente se señalan: la legislación, la jurisprudencia y la costumbre. Comprende el estudio de los sistemas que tienen o han tenido vigencia. Fuentes históricas Esta se puede definir como cualquier testimonio, documento, resto u objeto utilizado por el hombre, que nos puede aportar información significativa, parcial o total, sobre los hechos que han tenido lugar, especialmente en el pasado. Fuentes Macho Esta se puede definir como cualquier testimonio asociado a lo bueno y lo malo de las personas.

1.2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS Son elementos que permiten reconstruir el proceso de formación del derecho a través de distintas épocas. Los elementos históricos del derecho son:

1.2.1 ELEMENTOS DIRECTO Permiten obtener información de modo inmediato, las cuales son normas escritas, costumbres jurídicas, jurisprudencia, etc.

1.2.2 ELEMENTOS INDIRECTOS Permiten complementar o ampliar la información obtenida de los elementos directos, dentro de ellos tenemos crónicas, testimonios, restos arqueológicos, expresiones folklóricas, literatura, informes administrativos, documentos, memorias, cuentas, estadísticas, etc.

1.2.3 PRINCIPIOS DEL DERECHO Los principios generales del Derecho y la jurisprudencia, que complementan y sirven para interpretar las normas que han de ser aplicadas, por lo que son fuentes que en la práctica tienen mucha importancia.

1.2.4 REGLAMENTOS Los reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general desarrollan las leyes. Normalmente, tiene una dependencia jerárquica de la ley, sin perjuicio de la existencia de reglamentos derivados de la potestad reglamentaria autónoma.  La doctrina, en tanto que puede influir en la adopción de normas o criterios 14 de interpretación. En el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera como fuentes a:  Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relaciones entre los Estados.  La costumbre internacional.  Los principios generales del Derecho. A su vez, resultan medios auxiliares para la determinación del Derecho internacional:  La jurisprudencia de los tribunales internacionales, en los términos del art. 59 del Estatuto.  Las opiniones de la doctrina.  Dentro de las fuentes extraordinarias del derecho cabe mencionar el pacto colectivo de condiciones de trabajo según el artículo 49 del Código de Trabajo, la cual puede tener aplicación regional si se constituye como un

pacto colectivo de condiciones de trabajo de industria, actividad económica o región determinada.  Por último, el contrato, como una norma individualizada, es considerado vinculante para sus otorgantes, haciendo coercible el cumplimiento de los mismos. (Artículo 1534 Código Civil, Decreto Ley 106 del Jefe de Estado de Guatemala). La jurisprudencia (dos sentencias del Tribunal Supremo con el mismo pronunciamiento sobre una materia) no es considerada una fuente del Derecho, ya que no está enumerada dentro del artículo mencionado anteriormente. En México, son fuentes directas del Derecho los textos legales y la jurisprudencia (decisiones reiteradas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en Pleno que también es obligatoria a las Salas de la SCJN) o funcionando en Salas; es importante señalar que también integran jurisprudencia las Controversias Constitucionales y las Contradicciones de Tesis, que es cuando dos Criterios sustentados por Tribunales Colegiados de Circuito se contraponen, siendo entonces la Suprema Corte de Justicia de la Nación en Pleno, o funcionando en Salas, que las resuelven determinando cual criterio es el que debe prevalecer, las cuales son de observancia obligatoria para todo el Poder Judicial de la Federación y del Fuero Común. La de los Tribunales Colegiados de Circuito que son obligatorios para Juzgados Federales y para todos los Tribunales del Fuero Común las cuales consisten en cinco decisiones consecutivas en mismo sentido y ninguna decisión en contra, pueden sentar un precedente obligatorio para los jueces y personas con alto grado legislativo, es decir, según esta exposición es de dimensión vertical de arriba a abajo. En el sistema jurídico peruano, encuadrado dentro de la tradición romanogermano-canónica, son fuentes del Derecho la legislación, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios generales del Derecho y la declaración de voluntad.

CAPÍTULO II CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO

2

CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DE DERECHO 2.1 EVOLUCIÓN DE LAS FUENTES. Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia exclusiva a la ley. Tal atribución procede de la concepción racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurídica. Por otro lado, abrirían la primera de estas corrientes científicas se originaría en el corazón de la tradición jurídica anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes como Edmundo Burlé, quien incluiría conceptos tales como la "costumbre inmemorial" (inmemorial custom). Junto con la inclusión de la costumbre, es también mérito de la escuela anglosajona el haber incluido dentro de las fuentes primarias a la sentencia judicial, sino en menor intensidad, en la totalidad de las tradiciones jurídicas occidentales.

2.2 SE CLASIFICAN EN FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS: 2.2.1 FUENTES DIRECTAS Son códigos y demás textos, que de un modo inmediato y concreto permite conocer las leyes y costumbres vigentes en una época.

a) La Ley.- Es una norma jurídica dictada por el legislador. Es decir, un precepto establecida por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia, y para el bien de los gobernados.

Según el Jurista Constitucionalista panameño César Quintero, en su libro Derecho Constitucional, la ley es una "norma dictada por una autoridad pública que a todos ordena, prohíbe o permite, y a la cual todos deben obediencia." Las leyes son delimitadoras del libre albedrío de las personas dentro de la sociedad. Se puede decir que la ley es el control externo que existe para la conducta humana, en pocas palabras, las normas que rigen nuestra conducta social. Constituye una de las fuentes del Derecho, actualmente considerada como la principal, que para ser expedida, requiere de autoridad competente, o sea, el órgano legislativo.

b) Ley natural.- Ley natural es el concepto utilizado en la teoría del derecho para referirse a la ley o moral que precede a todas las creaciones humanas y especialmente las leyes convencionales o positivas. Su origen y marco teórico es eclesiástico, pero es cierto que ya Aristóteles señala la existencia de un fin en todas las cosas que les mueve a buscar su lugar o fin natural y que en el hombre es la felicidad, y consigue introducir el concepto de lo inmutable y por encima de los hombres como origen supervisor de los sistemas legales producidos por los hombres. Ley natural es la verdad grabada en el corazón de todo ser humano e integra el derecho natural. De ese modo la ley natural es una ley previa al hombre mismo, universal e inmutable (por semejanza a las leyes físicas o químicas cuya validez universal se puede verificar científicamente, del mismo modo la ley natural es accesible mediante la razón).

c) Ley positiva.- En Derecho el origen de la definición de la ley se debe a Tomás de Aquino en su Summa Theologica al concebirla como "La ordenación de la razón dirigida al bien común dictada por el que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad y solemnemente promulgada". Más modernamente, se denomina ley a la norma de mayor rango tras la Constitución que emana de quien ostenta el poder legislativo. Mientras no está aprobada es un proyecto de ley.

d) La Costumbre.- Una costumbre es una práctica social reiterada, uniforme de un grupo social. Generalmente se distingue entre buenas costumbres que son las que cuentan con aprobación social, y las malas costumbres, que son relativamente comunes, pero no cuentan con aprobación social, y a veces leyes han sido promulgadas para tratar de modificar la conducta. Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las costumbres de la sociedad que rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente del derecho. La costumbre jurídica tiene que cumplir dos requisitos: El factor subjetivo u Opinio Iuris, que es la creencia o convencimiento de que dicha práctica generalizada es imperativa y como tal produce derechos y obligaciones jurídicas. El factor objetivo o Inveterata Consuetudo que es la práctica de la costumbre en sí y que debe ser reiterada y unívoca. En Derecho internacional la costumbre es una práctica generalizada y repetitiva de los estados y de otros sujetos del derecho internacional aceptada como derecho y obligada a través de lo denominado como expectativa de derecho. Tiene tanta validez como los Tratados internacionales, no existiendo ninguna prelación de fuentes entre ellas. La Costumbre es un derecho. Podríamos definir la costumbre como la repetición constante de ciertos actos o modos de obrar, dentro de una colectividad, con la convicción de su necesidad. No obstante, hay que tener en cuenta los hechos que llevan a una práctica general y uniforme a ser considerada derecho por los sujetos del Derecho Internacional. Para que cristalice la "opinio Iuis" u elemento subjetivo resulta de vital importancia las acciones u omisiones que realizan Estados que son significativos de la comunidad internacional. Un ejemplo de ello lo tenemos en laentrada en vigor del Convenio de Naciones Unidas de Derecho del Mar, donde a raíz de la ausencia de ratificación del convenio por los países industrializados hubo que hacer una revisión de la IX parte del Convenio referente a la Zona Internacional de los fondos marinos.

El Jurista Jiménez de Aréchaga ha señalado muy pertinentemente las especiales relaciones que Tratado Internacional y Costumbre tienen para el desarrollo normativo del Derecho Internacional.

e) Acto Jurídico.- El acto jurídico es el acto humano voluntario o consciente, y lícito, que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, transmitir, conservar, extinguir o aniquilar derechos. El acto jurídico produce una modificación en las cosas o en el mundo exterior porque así lo ha dispuesto el ordenamiento jurídico. Para que se dé el acto jurídico no basta con que haya un sujeto y un objeto con bastante capacidad, se necesita algo que los ponga en relación, estableciendo un lazo o un vínculo que los una, haciendo pasar la relación jurídica del estado de posibilidad al estado de existencia. Este tercer elemento es un hecho, que por ser productor de efectos jurídicos se denomina hecho jurídico, cuando tal hecho procede de la voluntad humana recibe el nombre de acto jurídico. Los actos jurídicos son positivos o negativos, según que sea necesaria la realización u omisión para que un derecho comience o acabe respectivamente. Con referencia a la formalidad del acto jurídico; es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben ser observadas al tiempo de la formación del acto jurídico. Estas solemnidades pueden ser: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho ante escribano público (notario), o por un oficial público (funcionario), o con el concurso del juez del lugar. Para la validez del acto es preciso que se hayan cumplido las formas prescritas por las leyes, bajo pena de nulidad. Cabe señalar una evolución del rol de la forma, en tanto que símbolo utilizado para comunicar la voluntad de realizar un acto consecuencias jurídicas.

f) La Jurisprudencia.- Se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que de las normas jurídicas hacen los tribunales de justicia

en sus resoluciones, y constituye una de las Fuentes del Derecho, según el país. También puede decirse que es el conjunto de fallos firmes y uniformes dictadas por los órganos jurisdiccionales del Estado. Esto significa que para conocer el contenido cabal de las normas vigentes hay que considerar cómo las mismas se vienen aplicando en cada momento. El estudio de las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor manera de conocer las evoluciones en la aplicación de las leyes, quizá con mayor exactitud que el mero repaso de las distintas reformas del derecho positivo que en algunos casos no llegan a aplicarse realmente a pesar de su promulgación oficial. En todo caso tampoco el estudio de las sentencias nos da la medida exacta de la realidad del derecho porque ocurre que en ocasiones y por diversas razones las sentencias dejan de cumplirse o aplicarse. Esto es así especialmente cuando el poder judicial entra en colisión con otros poderes del Estado moderno como el ejecutivo y el legislativo, y aunque compromete el principio de separación de poderes es un fenómeno que no puede desconocerse completamente al elaborar una Teoría del Derecho a riesgo de que aparezca como totalmente separada de la realidad jurídica y social.

g) Doctrina Jurídica.- Se entiende por doctrina jurídica la opinión de los juristas prestigiosos sobre una materia concreta y es una fuente del Derecho. La doctrina jurídica surge principalmente de las universidades, que estudian la Ley vigente y la interpretan dentro de la ciencia del derecho. No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la mayoría de sistemas jurídicos, al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia. Por la vía de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de convicción para el juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinión y la crítica de los teóricos del derecho influyen en la formación de la opinión de los que posteriormente crean normas nuevas o aplican las existentes.

2.2.2 FUENTES INDIRECTAS Son obras redactadas con fines teóricos y prácticos por los tratadistas que suministran datos y noticias para ilustrar o complementar el testimonio de las fuentes legales. Nos muestran el derecho en su aplicación. a) La Heurística.- comprende todo lo relacionado con:  Las búsquedas en las bibliotecas, archivos y museos de la consulta de colecciones e índices de fuentes y bibliografías.  La clasificación de ese material por orden cronológico, geográfico y el contenido, es decir según el tiempo, lugar y modo como el autor ha recogido sus datos y la posición en que actúa, o según la esencia o la forma de esos datos.

b) La Crítica.- puede ser externa e interna. La primera estudia la efectividad del origen que se atribuyen a las diferentes fuentes (que sea el autor y la época alegados); y analiza sus relaciones (anterioridad, influencia, copia, etc.) con otras fuentes así mismo se ocupa de constatar si hubo adulteraciones o cambios en sus contenidos. La crítica interna o interpretación de las fuentes es llamada hermenéutica y conduce a atribuir fe o incredulidad a dichas fuentes, en relación con los acontecimientos que estudian. Aquí cabe distinguir entre datos erróneos, datos falsos, datos parcialmente exactos, datos enteramente exactos, datos completos, datos incompletos; etc. En su “método para el estudio de la etimología”, Vam Bluck se refiere a la crítica de las fuentes y sus afirmaciones son aplicables al método histórico en general.

Van Bluck distingue cuatro criterios, a saber:  Criterio de la seguridad.  Criterio de la sucesión de los relatos en el tiempo.  Criterio del lugar.  Criterio de los testigos oculares.

2.3 OTRAS CLASIFICACIONES DE FUENTES DE DERECHO SON:  FUENTES PRINCIPALES O JURÍDICAS Todos aquellos vestigios que surgen en el ámbito cultural del derecho ya sea para mostrar normas en su función reguladora, o como estas son interpretados o aplicados.  FUENTES ACCESORIAS O NO JURÍDICAS Tienen su origen principalmente en ámbitos culturales que no son jurídicos (arquitectura, música, diarios, literatura en general).  FUENTES ESCRITAS, ORALES O FIGURADAS LAS FUENTES ESCRITAS Son documentos de archivo, elaborados con el propósito de transmitir información.  FUENTES ORALES Por el modo de transmitir conocimiento, depende de la circunstancia del portador de la información y debe someterse a análisis. Comprenden las leyendas, anécdotas, proverbios, canciones, cuentos y narraciones populares que se transmiten verbalmente y quedan en la memoria.

Su importancia aumenta en medida en que se necesite tener elementos de atmósfera histórica o ambientación y detalles particulares, que únicamente los testigos o participantes de un hecho determinado pueden captarlo de manera admirable mediante sus vivencias.  FUENTES

EXTRANACIONALES,

NACIONALES,

REGIONALES

Y

LOCALES.  FUENTES DE ÍNDOLE TERRITORIAL (APLICABLE A TODOS LOS HABITANTES DE UN PAÍS) Y DE ÍNDOLE PERSONAL (APLICABLE A LOS INDIVIDUOS DE UNA RAZA O CASTA). 

2.4 LA CLASIFICACIÓN DEL TRATADISTA V. SCHWERIN. 2.4.1 FUENTES INMEDIATAS: Están comprendidos por textos de carácter legal, los trabajos privados y falsificaciones y los refranes que contengan los principios de derecho.

2.4.2 FUENTES MEDIATAS: Están divididas en: a) Referente a la vida del derecho, ésta a su vez se divide en dos grupos: las que afectan a su vida teórica y las que afectan a su aplicación. b) No referentes en concreto a la vida del Derecho.

2.5 OTRA CLASIFICACIÓN DIVIDE LAS FUENTES EN: GRÁFICAS, ORALES, OBJETO Y ACTOS. 2.5.1 FUENTES GRÁFICAS: Son las fuentes propiamente dichas. Estas se subdividen en escritas y pictóricas. a) FUENTES ESCRITAS Estas pueden tener un valor directo e indirecto, entre las fuentes directas tenemos: 1. EL DERECHO LEGISLADO

Es el conjunto de leyes que se han dado en un momento y tiempo determinado. 2. EL DERECHO CONVENCIONAL Son documentos de aplicación del derecho, llámese contratos, escrituras, protocolos, esto es el derecho vivo tal como funcionó entre las partes de los actos o negocios jurídicos.

b) EL DERECHO JUDICIAL No sólo la jurisprudencia de los tribunales, es decir los fallos de los jueces, sino también alegatos, demandas, documentos de registro, civil, de propiedad, etc.

c) EL DERECHO DOCTRINARIO Son las obras de los jurisconsultos que influyen sobre el derecho, así como textos, diccionarios, etc.; que nos presenta el pensamiento e ideas jurídicas de la generación.

d) FUENTES PICTÓRICAS Son representaciones plásticas que han quedado acerca del derecho de una época determinada. En el Perú por ejemplo encontramos las especies de la cerámica prehispánica como la cerámica Mochica que representa juicios, aplicación de penas, ceremonias, etc.

2.5.2 FUENTES ORALES Formado por el estudio de las palabras que pueden ser útiles para la investigación del fenómeno jurídico, éste tipo de fuente nos permite analizar la existencia o no existencia de determinadas palabras en una época y un territorio determinado. Un ejemplo sería las palabras ama sua, ama quella, ama llulla, que usaron los incas en símbolo a una ley.

2.5.3 FUENTE DE OBJETO Son los instrumentos, emblemas o sellos antiguamente usados, incluso obras públicas y las edificaciones, entre ellos tenemos la corona, las banderas, los aparatos de ejecución, etc. 2.5.4 FUENTE DE ACTOS Son los hechos de trascendencia familiar o legal como la transferencia de domicilio o el matrimonio. Hay actos como motines, demostraciones de espíritu popular que expresan un estado de ánimo colectivo frente al derecho.

2.6 FUENTES NO JURÍDICAS DEL DERECHO. 2.6.1 DEFINICIÓN Son el conjunto de documentos históricos, no estrictamente con base jurídica. En el caso nuestro vienen a ser las instituciones prehispánicas.

2.6.2 MÉTODO HISTÓRICO PARA REVISIÓN BIBLIOGRÁFICA  La técnica  Crítica de las fuentes (Heurística)  La síntesis de los hechos constatados  2.6.3 CRITERIOS

PARA

LA

VALORACIÓN

DE

HISTÓRICAS  El criterio de la seguridad  El criterio de la sucesión de los relatos en el tiempo  El criterio de lugar  El criterio de los testigos actuales

LAS

FUENTES

CAPÍTULO III DIVISIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO 3 DIVISIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO: Jorge Basadre Grohmann manifiesta sobre la división de las fuentes del derecho, lo siguiente: “Las fuentes creadoras del derecho son la ley, la costumbre y la jurisprudencia judicial; y que también corresponde a la misma categoría, en sentido amplio, la obra de los jurisconsultos, entiéndase en este caso como fuente del Derecho, toda la expresión representativa del Derecho vigente.”

3.1 LA LEY La ley es la norma escrita, de carácter general, que emana de los órganos políticos del Estado y se presume fundada en una necesidad común relativa a la convivencia. En puridad, alude a una prescripción escrita y dictada por un órgano estatal competente, conforme a un procedimiento prefijado, por el cual se manda, autoriza, prohíbe o penaliza alguna conducta. Características de la Ley  Abstractividad: apunta el deber ser.  Obligatoriedad: posee prescripciones imperativas atributivas.  Generalidad: regula un colectivo.  Permanencia: rige para un número indeterminad de casos en el tiempo.  Voluntad política: plantea una manifestación consciente, deliberada y abierta acerca de la voluntad del Estado.  Presunción de conocimiento: conocida por todos una vez publicada oficialmente. Elementos de la Ley Según Máximo Pacheco los elementos son:  Elemento formal, atañe a la gestación de la ley.  Elemento material, atañe al contenido de la ley. Importancia de la Ley

 Posee mayor fijeza en la asignación de deberes y derechos.  Posee mayor certeza en su interpretación y aplicación.  Ofrece mayores facilidades para darse a conocer a la comunidad.  El vocablo ley, puede entenderse en un sentido amplio, como toda norma dictada por autoridad competente, no solo el Poder Legislativo. Cuando la ley ha silenciado algunas cuestiones, o no es clara en su interpretación, o no se adecua a las nuevas condiciones impuestas por nuevos tiempos, debe recurrirse a otros medios de llegar a la solución de la cuestión planteada, y es así, como otras fuentes aparecen como creadoras de normas.

3.2 LA DOCTRINA Es la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos, y comprende el conjunto de sus investigaciones, estudios, análisis y planteamientos críticos. Contiene juicios, procesos y operaciones mentales efectuadas por abogados con una sólida, experta y calificada formación académica. Los conocedores y estudiosos del Derecho, reconocidos en ese ámbito por sus publicaciones, se denominan doctrinarios, y el conjunto de sus opiniones constituyen la doctrina. Si bien no puede usarse exclusivamente para sustentar la defensa de un abogado, ni menos aún la sentencia de un Juez, es usual que se la utilice para apoyar el sustento de la interpretación de la ley aplicada en el caso. Características  Descriptivo: presenta la riqueza teórica del plexo normativo de un Estado.  Científico: enriquece el derecho mediante su descripción, explicación y sistematización.  Práctico: contribuye a una mejor aplicación del derecho.  Crítico: colabora en el perfeccionamiento del orden jurídico.

3.3 LA JURISPRUDENCIA Conjunto de fallos emanados de los órganos jurisdiccionales, que sirven para regir la solución de un número indefinido de casos semejantes que pudiesen presentarse. Lo sustancial de la jurisprudencia consiste en encontrar aquellos

principios y criterios sustentatorios de la actividad creadora del juez formalizado en la expedición de una resolución. En el Derecho Romano, la jurisprudencia era definida, tal como expresa el Digesto siguiendo las palabras de Ulpiano, como “el conocimiento de las cosas divinas y humanas. Ciencia de lo justo y de lo injusto”, aludiendo más que a las decisiones de los jueces, a la ciencia del derecho. Así aparece el jurista como la persona autorizada para decidir sobre lo justo y lo injusto, basado en su conocimiento, siguiendo la postura de los filósofos griegos que sostenían que las decisiones debían ser tomadas por los sabios, únicos capaces de llegar a la verdad. Actualmente, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias concordantes, dictadas por los jueces en casos similares. Cuando un juez decide una cuestión sobre un tema determinado, sienta un precedente, que podrá ser alegado por quien reclama un derecho semejante, y el Juez, el mismo u otro, en su nueva sentencia, puede utilizarla. Características  Creadora del derecho: el juez, al resolver un caso particular no reglado legislativamente, establece de manera concreta un específico sentido jurídico, incorporando como norma al ordenamiento jurídico.  Tarea pragmática: la expedición de normas generadoras de deberes y derechos, obliga a dar solución a una situación de conflicto interindividual no previsto en nuestro ordenamiento.  Decisión final del órgano jurisdiccional competente: surge cuando un fallo ha adquirido la condición de cosa juzgada.  Expresión de concordancia judicial: la expedición de una norma jurisdiccional obliga a que en el futuro la magistratura resuelva en el mismo sentido. 3.4 COSTUMBRES La práctica repetida de ciertas conductas con conciencia de que son obligatorias, en ciertas materias, es tenida como fuente válida del derecho, de creación espontánea, y no ex profeso como ocurre con la ley. Mario Alzamora Valdez afirma que alude a la:

“convicción colectiva de que la costumbre tenga que cumplirse por necesidad de convivencia social”. Esta convicción colectiva se sustenta en una idea compartida de forjar o resguardar el bien común y el orden público. Por ejemplo, la cláusula FOB, utilizada en la compra venta internacional de mercaderías que se transportan por buques, y que exime de responsabilidad al vendedor por los riesgos de la mercadería una vez embarcada, surge no de la ley escrita sino de los usos y costumbres. Éstos muchas veces se convierten en ley, o modifican las leyes existentes. Aspectos positivos de la aplicación de la costumbre García Toma, Victor indica que la costumbre expone los siguientes aspectos positivos:  Interés directo a la comunidad: la práctica social refleja los cánones morales y las expectativas económicas y sociales de la comunidad.  Aplicación vitalista: su acomodo al medio facilita su relación armoniosa con las exigencias sociales. Rejuvenece en el tiempo.  Eficacia comprobada: su arraigo en el medio social garantiza su cumplimiento efectivo y real.

CAPÍTULO IV LA LEY

4

LA LEY 4.1 DEFINICIÓN Una Ley es una regla, una norma que seguir, la cual tiene poder jurídico el cual es conferido por la autoridad gubernamental a cargo. Por supuesto, no directamente el Gobernante, sino la parte del gobierno que legisla del Congreso Nacional. Una Ley es puesta en una sala plenaria, en la que los diputados, y expositores de la ley, que están esperando que esta se apruebe hablan y debaten sobre lo que es la ley en esencia, comparten sus ideas y analizan los efectos de la misma sobre la nación que sobre ellos recae una responsabilidad muy importante. Las leyes regulan todo lo relacionado al estilo de vida que una determinada tasa de población pueda experimentar, para mantener un estado cívico en un país es necesaria la creación de una constitución que contempla leyes generalizadas de respeto y consideración en el país. A partir de las leyes, restricciones y derecho emanados de esta Constitución, se considera la elaboración de más leyes que complementen la matriz inicial. Luego de la aprobación, los elementos beneficiados y afectados deben respetar la Ley, de lo contrario se verán enfrentados a sanciones dado el incumplimiento de la norma establecida en el clero. Claro debe estar que no deja de existir el libre albedrío, es una ley divina que el ser humano tenga la propiedad de hacer con su vida lo que mejor le parezca, sin embargo, el hombre recrea leyes a su conveniencia a fin de poner límites a esa libertad, de manera de evitar una anarquía y destrucción del sistema que regula la nación. El respeto es la ley por excelencia en la humanidad, en eso se debería basar cada ley aprobada. Pero la justicia siempre será ciega. Las leyes nacieron con el objetivo de limitar el libre albedrío de los seres humanos que viven insertos en una sociedad y es el principal control que ostenta

un estado para vigilar que la conducta de sus habitantes no se desvíe, ni termine perjudicando a su prójimo.

4.2 ELABORACIÓN DE UNA LEY

La institución parlamentaria tiene una primera e histórica responsabilidad, la creación de la ley. La Constitución Política del Perú señala varios caminos para llegar a la formulación y promulgación de las leyes. Tienen derecho de iniciativa, el Presidente de la República y los congresistas, así como los otros poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los municipios y los colegios profesionales. Los ciudadanos, ejerciendo el derecho de iniciativa previsto en la Constitución, también pueden proponer proyectos de ley.

a) OFICINA DE TRÁMITE DOCUMENTARIO La oficina de Trámite Documentario recibe, registra y numera el proyecto.

b) OFICIALÍA MAYOR Ingresada la iniciativa por la oficina de Trámite Documentario, el Oficial Mayor da cuenta al Consejo Directivo, y remite el decreto de envío, que contiene: • Fecha. • Número del proyecto. • Nombre de la comisión (o comisiones) que recibirá el proyecto, previa consulta a un miembro de la Mesa Directiva. • Firma del Oficial Mayor del Congreso.

c) COMISIONES Es en las comisiones de trabajo, integradas multipartidariamente, donde se realiza un exhaustivo estudio de los proyectos de ley, buscando armonizar puntos de vista y encontrar el consenso entre los grupos parlamentarios y sus diversas posiciones. Las comisiones emiten sus dictámenes luego de 30 días útiles, a partir de la fecha de ingreso de la proposición, las que deben reflejar la opinión de todos sus integrantes, por unanimidad o mayoría y minoría. Los dictámenes pueden ser: • Dictamen favorable. • Dictamen desfavorable (pasa al archivo). • Rechazado de plano (pasa al archivo). Cuando se deriva una proposición a más de una comisión, el orden en que se mencionan en el decreto determina la prioridad de asignación. Las comisiones pueden presentar dictámenes en conjunto o individualmente, según sea el caso.

d) CONSEJO DIRECTIVO Recibidos los dictámenes de las comisiones, el Consejo Directivo, con apoyo del Oficial Mayor, del Director General Parlamentario y del relator, ordena los proyectos de ley y los coloca en agenda para su debate en el pleno del Congreso: • Determina el tiempo de debate de los dictámenes. • Dispone la distribución de las copias de los dictámenes a los miembros del Congreso con 24 horas de anticipación. • En caso de suma urgencia, a criterio del Presidente, se dispone la entrega domiciliaria.

e) PLENO

El pleno del Congreso, luego de un debate, a veces arduo, puede aprobar la ley o rechazarla, enviándola al archivo. El debate se registra minuciosamente, todas sus incidencias y acuerdos constan en actas y en el diario de los debates, creado por José Gálvez en 1885

f) OFICINA DE RELATORÍA Y AGENDA Elabora la autógrafa de la ley y la deja lista para su remisión al Ejecutivo.

g) OFICIALÍA MAYOR El Oficial Mayor revisa y certifica la autógrafa de la ley, y dispone su remisión al Presidente de la República para su promulgación en el término de 15 días útiles.

h) PODER EJECUTIVO • Si no tiene observaciones, el Presidente de la República promulga la ley, y ordena su publicación. • Si el Presidente de la República tiene observaciones sobre toda la ley o una parte de la proposición aprobada, las presenta al Congreso en el mencionado término (15 días útiles). • Si vencido el plazo, el Presidente de la República no promulga la proposición de ley enviada, el Presidente del Congreso o el de la Comisión Permanente, según corresponda, realiza el acto de promulgación. En temas específicos y con la obligación de dar cuenta al Congreso, el Congreso puede delegar la función legislativa al Poder Ejecutivo.

i) PROMULGACIÓN Y PUBLICACIÓN Las leyes promulgadas son publicadas en la sección "Normas Legales" del diario oficial "El Peruano".

j) VIGENCIA DE LA LEY La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial "El Peruano", salvo disposición distinta de la misma ley que establezca un mayor período en todo o una parte.

4.3 CLASIFICACIÓN

4.3.1 LEY ORGÁNICA: Son las que derivan inmediatamente de la constitución y tienen como finalidad la organización de las instituciones básicas de la administración (ministerios, tribunal constitucional, municipios, ley general del presupuesto público, ley orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, etc.) para su aprobación se requiere una mayoría calificada de la mitad más uno del número legal de miembros del congreso.

4.3.2 LEY ORDINARIA: Son Normas generales y abstractas son de las más variadas clases: leyes civiles, comerciales, tributarias, penales, leyes de emergencia, leyes de bases o leyes marco, ley marcial, etc.

4.3.3 POR SU ESTRUCTURA Y LA TÉCNICA DE SU APLICACIÓN: LAS LEYES PUEDEN SER RÍGIDAS O FLEXIBLES.

a) Las rígidas son aquellas cuya disposición es precisa y concreta; al aplicarlas, el juez no hace sino comprobar la existencia de los presupuestos o condiciones legales e impone la única consecuencia posible, claramente fijada en la ley.

b) Las flexibles, por el contrario, son elásticas, se limitan a enunciar un concepto general, fluido; el juez al aplicar la ley, tiene un cierto campo de acción dentro del cual se puede mover libremente. Estándares jurídicos. Estas fórmulas flexibles han tenido especial difusión en el derecho anglosajón y pueden definirse como la medida media de conducta social correcta.

4.3.4 POR LA NATURALEZA DE LA SANCIÓN:

a) Leyes perfectas son aquellas en que la sanción es la nulidad del acto. b) Leyes plus quam perfectae son aquellas en que la sanción consiste no sólo en la nulidad del acto sino también en una pena civil adicional. c) Leyes minus quam perfectae son aquellas en que la sanción no consiste en la nulidad del acto, sino en una pena que podemos llamar menos importante. d) Leyes imperfectas son las que carecen de sanción; asumen la forma de consejo o indicación general, pero su violación no trae aparejada ninguna consecuencia legal.

4.3.5 POR SU VALIDEZ EN RELACIÓN A LA VOLUNTAD DE LAS PERSONAS a) Leyes imperativas: las que prevalecen sobre cualquier acuerdo de la voluntad de las personas sujetas a ellas; deben cumplirse aun cuando ambas partes crean preferible otra regulación de sus relaciones jurídicas. En

algunos

casos

asumen

la

forma

de mandatos y

en

otro

de prohibiciones, pero en cualquier caso los particulares no pueden dejarlas sin efecto. Este concepto se vincula con el de ley de orden público.

b) Leyes supletorias o interpretativas: son las que las partes de común acuerdo pueden modificar o dejar sin efecto. Sólo tienen efecto en la hipótesis de que los interesados nada hayan dispuesto sobre el particular. Por eso se llaman supletorias, puesto que suplen la voluntad de las partes inexpresada en los contratos. Es por ello que el legislador procura interpretar lo que hubieran establecido los contratantes y por esto se llaman también interpretativas. Además, si las partes no están de acuerdo con la solución legal pueden, de común acuerdo, dejarla sin efecto y convenir cualquier otra regulación de sus relaciones jurídicas. A veces el carácter imperativo o supletorio surge de la misma norma legal, pero otras veces la ley nada dice y se presenta entonces el problema grave de si las partes pueden o no apartarse de aquélla. Entonces debe tenerse en cuenta esto: si la norma se ha establecido

en

atención

a

intereses

sociales,

públicos,

colectivos,

debe

considerarse imperativa; si por el contrario, sólo se ha tenido en cuenta los intereses de las partes, si únicamente se ha querido reglar relaciones particulares, la ley es supletoria.

CAPÍTULO V DECLARACIÓN DE LA VOLUNTAD 5

DECLARACIÓN DE LA VOLUNTAD 5.1 DEFINICIÓN La manifestación de voluntad es uno de los componentes esenciales del acto jurídico, por cuanto es el origen causal del mismo ya que de no existir, nos encontraríamos sólo frente a un hecho jurídico, mas no ante un acto jurídico. Pues bien, existen diversas definiciones que le otorga la doctrina a la manifestación de voluntad donde, de acuerdo a la corriente española seguida por el tratadista Manuel albaladejo, considera como aquel acto voluntario humano de querer declarar o exteriorizar la intención de celebrar un negocio jurídico con pleno conocimiento de las consecuencias que ello implique; queda comprendido dentro de este concepto las fases que intervienen en el proceso formativo de la manifestación de voluntad, tal como veremos más adelante. La manifestación de voluntad, como requisito de validez del acto jurídico, es el resultado de todo proceso volitivo del hombre que transcurre de lo subjetivo, es decir la voluntad interna, hacia la voluntad exteriorizada o externa y, y por tanto adquiere relevancia jurídica. Por ello debe existir una correlación o interrelación entre la real intención del sujeto y lo que está declarando externamente.

5.2 IMPORTANCIA La importancia radica en que la manifestación de voluntad tiene como origen a una actitud asumida por el hombre destinado a generar efectos jurídicos. Sin su concurrencia o participación no podría existir el acto jurídico y, por tanto, estaríamos sólo ante un hecho jurídico. Éste proceso volitivo solamente puede ser el resultado del propósito que tiene la persona para perseguir determinado fin con la celebración del acto jurídico y para sus propios intereses. No podríamos hablar de autonomía de la voluntad, sin que previamente exista una voluntad que emerja de una persona destinada para ello. Esta voluntad debe tener trascendencia en el mundo del derecho

y, por tanto, será válida si proviene de una persona que cuenta con plena capacidad para ello, siendo una condición privilegiada solamente atribuida al ser humano. Proceso formativo de la manifestación de voluntad La manifestación de voluntad, para ser considerada como tal y, por ende, generar efectos jurídicos, debe pasar por determinadas fases en su proceso de formación, siendo éstos necesarios. Al respecto son los siguientes: 1) El discernimiento

Podríamos señalar que es aquella capacidad cognoscitiva o intelectual que tiene la persona para apreciar, diferenciar, distinguir, valorar y en base a ello, emitir la voluntad. Esta fase permite a la persona ver la conveniencia de la declaración de su voluntad, empero se requiere de esa capacidad de diferenciación y además el pleno conocimiento de las consecuencias jurídicas que determine tal decisión. Así tenemos, a manera de ejemplo, que por el discernimiento se permite la diferenciación entre lo “justo de lo injusto”, entre “el bien del mal” y, con esa apreciación emitir válidamente su voluntad. Jurídicamente, para el derecho, el discernimiento se adquiere cuando la persona obtiene la capacidad de ejercicio, por cuanto se presupone que al llegar a ese estadío cronológico de la edad, la persona adquiere la racionalidad y está en condiciones de valorar, diferenciar, distinguir lo que está observando o apreciando y, esto a su vez lo motive para emitir la voluntad.

2) La intención Viene a ser el propósito deliberado de querer celebrar el acto jurídico y con pleno conocimiento de las consecuencias jurídicas de su realización. Esta intención debe estar encaminada a la obtención de la finalidad prevista por la persona, que por cierto debe actuar desprovista de todo engaño o malicia. La intención se convierte, por tanto, en una fase adicional al discernimiento para que la voluntad permita la celebración del acto jurídico.

3) Libertad

Es la capacidad que tiene el sujeto de poder elegir de manera libre, transparente y diáfana y, de este modo decidir la realización o no del acto jurídico. Siendo la libertad un factor esencial dentro de la configuración de la manifestación de voluntad, a ella se le va a oponer la violencia o intimidación, donde en este último caso no se podrá decir de que existe libertad para emitir la manifestación de voluntad de manera válida.

5.3 CLASES DE MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD

Dentro de las clases de manifestación de voluntad existen dos, las mismas que tienen sus propias características y particularidades a saber:

1)

Manifestación de voluntad expresa:

Es aquella manifestación de voluntad que es exteriorizada o realizada mediante el lenguaje oral, escrito o a través de cualquier medio directo que puede ser manual, mecánico, electrónico u otro análogo. La característica especial para la existencia de la manifestación de voluntad expresa es que ésta debe llegar de manera directa al destinatario. Asimismo que el emisor de una declaración de voluntad lo haga de manera escrita con su puño y letra y el destinatario acepte de la misma manera. También cuando para manifestar la voluntad se realice utilizando una máquina de escribir (medio mecánico), un teléfono, fax o el correo electrónico vía Internet (medio electrónico). Como se ha señalado, para que esta manifestación de voluntad sea considerada como expresa tiene que llegar de manera directa a su destinatario.

Ejemplos:  "A" celebra un contrato de compraventa con "B". En este ejemplo se observa que ambas partes han expresado su voluntad de celebrar el contrato.  "X" le envía un correo electrónico a "B" comunicando su deseo de celebrar un contrato de suministro.

 "C" y "B" llegan a un acuerdo de que si se vence el contrato de suministro, la renovación tendrá que ser hecha expresamente (por escrito) por las partes.  "X" le manda una carta notarial a "Z" para que desocupe el bien inmueble debido a que el contrato de arrendamiento ya se venció.

 Debido a que el préstamo dinerario se venció y el deudor no pago, el acreedor manda una carta notarial para constituir en mora a su deudor. Como ejemplo de manifestación de voluntad expresa recogida en el Código Civil, tenemos:  La revocación expresa del testamento, cuando señala: "La revocación expresa del testamento total o parcial, o de alguna de sus disposiciones, sólo puede ser hecho por otro testamento, cualquiera que sea su forma”. (Art. 799º C.C.)  En caso de la nulidad absoluta, donde señala expresamente que “el acto jurídico es nulo: cuando la ley así lo declare. (Art. 219º inc. 7)  Las causales de anulabilidad se tienen que declarar de manera expresa. (Art. 221º)

2)

Manifestación de voluntad tácita

Aquí la manifestación de voluntad es plasmada mediante ciertos comportamientos, actitudes, circunstancias o posturas que asume la persona, que demuestra indubitable y concreta, dan a entender la voluntad en determinado sentido. La manifestación de voluntad tácita lleva consigo el elemento conocido en la doctrina como “facta concludentia”, es decir hechos o actos concluyentes que de manera idónea e inequívoca, sin ninguna duda al respecto, denotan la voluntad del sujeto que está ejecutando estos actos.

Ejemplos:  "A" entra a un supermercado y coge una gaseosa que va consumiendo, en este caso se ha de concluir el deseo de "A" de comprar la bebida.  "Z" entra a una librería y coge un cuaderno el cual empieza a llenar. De este hecho concluyente se entiende la voluntad de "Z" de comprar dicho cuaderno.  El caso del copropietario de un bien que lo vende si el consentimiento de los demás copropietarios quienes reciben del vendedor la parte proporcional del precio.  Quien arrienda un bien por seis meses a cambio de una renta mensual y recibe por adelantado 10 meses.  El que presta una determinada cantidad de dinero por un año contra el pago de un interés mensual y recibe el interés de dos años. En el Código Civil encontramos varios artículos donde a partir de su contexto se denota la existencia de manifestación de voluntad tácita, así por ejemplo:  En la revocación tácita cuando señala: “El testamento cerrado queda revocado si el testador lo reitra de la custodia del notario.” (Art. 802º C.C.)  La revocación tácita del testamento ológrafo cuando señala: “El testamento ológrafo queda revocado si el testador lo rompe, destruye o inutiliza de cualquier otra manera.” (Art. 804º C.C.) En conclusión, la manifestación de voluntad expresa y tácita se encuentra reguladas en el artículo 141º del Código Civil.

5.3.1

¿Las mímicas, gestos o señales que clase de manifestación de voluntad constituyen?

En este punto también precisar que existen interrogantes en cuanto a que ¿si las mímicas, gestos o señales a qué clase de manifestación de voluntad pertenecen? Considerando que estos medios por los cuales se exterioriza de la voluntad, llegan de manera directa al destinatario, se podría considerar que son una manifestación de voluntad expresa. Así tenemos que “A” lanza una declaración de oferta a “B”,

esté muy bien puede mover la cabeza de arriba hacia abajo, lo cual denotará que está aceptando, no obstante esta apreciación debe ser visualizada de manera directa por el emisor de la oferta “A” y, por lo tanto vendría a ser una manifestación de voluntad expresa. La manifestación de voluntad a través de medios electrónicos (Modificación al Código Civil por la Ley 27291) Se debe partir de una premisa fundamental, esto es, el derecho no es estático o inmutable, es cambiante para regular los aspectos relacionados con la evolución de la sociedad dentro de su desarrollo de diversa índole desde el punto de vista jurídico. En este sentido, en la actualidad el desarrollo vertiginoso de la ciencia y la tecnología, a través de la electrónica e informática, ha permitido que determinados actos jurídicos, donde la ley exige alguna formalidad o se requiere de firma, éstas pueden realizarse, ser generadas o comunicadas a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo. Al respecto, debe tenerse presente que esta forma permite viabilizar y facilitar la celebración de actos jurídicos, aún cuando éste bajo ciertos supuestos que permitan brindar seguridad jurídica a los contratantes. Así tenemos, que tratándose de instrumentos públicos, la autoridad competente deberá dejar constancia del medio empleado y conservar una versión íntegra para su ulterior consulta todo ello con la finalidad de que, al presentarse cualquier situación o inconveniente, existe un antecedente al cual se pueda recurrir en forma oportuna.

5.4 EL SILENCIO COMO MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD Tratamiento del silencio según la doctrina: El silencio según la doctrina, en especial la italiana, tiene un significado neutro, es decir; sin contenido alguno, no es afirmación y negación de algo, es aquello que no se puede determinar por cuanto carece de significación.

El silencio según el Código Civil peruano:

Sin embargo, el Código Civil peruano le otorga significación el silencio, siempre y cuando la ley o el convenio le atribuyen determinado sentido al respecto, el artículo 142º señala: "El silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyan ese significado".

Ejemplos:  Si el hijo ha nacido dentro del matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución y el padre no niega al hijo, su silencio se interpreta como reconocimiento.  “A” y “B” acuerdan que si transcurrido 15 días “A” no devuelve el inmueble arrendado, se entiende que “A” continuara como arrendatario, renovándose automatíceme el contrato, por acuerdo de las partes.  El cliente de un banco que durante el plazo de 30 días de haber recepcionado su estado de cuenta que le ha remitido el banco, guarda silencio, este se tiene por aceptado.  El deudor de varias obligaciones que hace un pago sin expresar a que deuda debe hacerse la imputación, el pago se imputara a la deuda menos garantizada según el artículo 1259º del Código Civil, por mandato de la ley.

 Si en un contrato de mutuo no se ha indicado en que momento el mutuante debe entregar el bien mutuado al mutuatario, se entiende que debe entregarlo al momento de celebrarse el contrato. 5.4.1

Diferencia entre silencio y la manifestación de voluntad expresa y tácita

Existen diferencias sustanciales, por cuanto el silencio no es exteriorizado (como si la manifestación de voluntad expresa y tácita respectivamente a través de sus medios), es una abstención, una inacción por parte del sujeto. Sin embargo, el Código Civil peruano le otorga la categoría de manifestación de voluntad a esta abstención por acuerdo de las partes o por mandato de la ley. Asimismo la atribución o significado de determinado silencio por la ley o el convenio sólo es

posible ante la existencia de una relación jurídica preexistente originada por determinado acto jurídico, en cuyo contenido se haya convenido en dar significado al silencio o en ausencia de esta previsión, a tal inacción se le ha atribuido un significado por mandato de la ley.

CAPÍTULO VI JERARQUÍA NORMATIVA

6

JERARQUÍA NORMATIVA 6.1 DEFINICIÓN El principio de jerarquía normativa es un principio estructural esencial para dotar al ordenamiento jurídico de seguridad jurídica. Es un principio ordenador básico que ofrece una gran seguridad jurídica debido a su enorme simplicidad. Así, basta conocer la forma una disposición, para saber cuál es, en principio, su posición y fuerza en el seno del ordenamiento. El artículo 51º de la Constitución, que consagra el principio de jerarquía normativa y supremacía normativa de la Constitución, dispone que la Constitución prevalece sobre toda norma legal y la ley sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. Conforme al sistema de fuentes diseñado por la Norma Suprema y a sus artículos 51.º, 200.º inciso 4), 102.º inciso 1) y 106.º, la categoría normativa de leyes comprende a las leyes ordinarias y a las leyes orgánicas, las cuales tiene

la misma jerarquía jurídica (FJ 12-16).

BIBLIOGRAFÍA  ALZAMORA VALDEZ, Mario. “Introducción a la Ciencia del Derecho”. Lima. Liborio estrada, 1972.  BASADRE GROHMANN, Jorge. “Historia del Derecho Peruano”, editorial san marcos, II edición, lima, 1997.  GARCÍA TOMA, Víctor. “Introducción a las Ciencias Jurídicas”, editorial universidad de lima, i edición, lima, 2001.  ORGAZ, Arturo. “Lecciones de Introducción al Derecho y las Ciencias Sociales”. Argentina, 1945.  PACHECO G. Máximo. “Teoría del Derecho”. Chile. Edit. Jurídica de chile. 1984.